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128 V 315
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Erwägungen ab Seite 316
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ist ein spanischer Staatsangehöriger, der in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und Leistungen der schweizerischen Arbeitslosenversicherung beansprucht. In Anbetracht dieses einen Angehörigen eines EU-Mitgliedstaats betreffenden grenzüberschreitenden Sachverhalts fragt sich, ob und inwieweit im vorliegenden Beschwerdeverfahren das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Abkommen über die Personenfreizügigkeit; APF; AS 2002 1529) anzuwenden ist. Dabei ist zu beachten, dass das APF nach Erlass der Verwaltungsverfügung vom 17. Juli 2001 in Kraft getreten ist, aber nach dessen Inkrafttreten über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschieden wird.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 APF ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 APF) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des APF in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 121 AVIG verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 699 f.).
b) aa) Art. 94 der Verordnung Nr. 1408/71 sowie Art. 118 der Verordnung Nr. 574/72 enthalten Übergangsvorschriften für Arbeitnehmer und Art. 95 der Verordnung Nr. 1408/71 sowie Art. 119 der Verordnung Nr. 574/72 solche für Selbstständige. Gemäss Art. 94 Abs. 1 und 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 begründet die Verordnung keinen Anspruch für einen Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung im betreffenden Staat. Eine rückwirkende Anwendung des durch das APF hinsichtlich der sozialen Sicherheit eingeführten Koordinierungsrechts auf einen vor Inkrafttreten des Abkommens liegenden Zeitraum ist deshalb ausgeschlossen.
bb) Hingegen enthalten die Übergangsbestimmungen der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 keinen Hinweis darauf, ob das neue Recht in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren, welches eine vor Inkrafttreten der neuen Regelung ergangene Verwaltungsverfügung betrifft, für die Zeit ab Inkrafttreten des APF - erforderlichenfalls bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags nach Massgabe von Art. 94 und 95, je Abs. 4 und 5, der Verordnung Nr. 1408/71 - anzuwenden ist oder ob für diesen Zeitraum zunächst eine neue Verwaltungsverfügung erlassen werden muss. Auch im APF selbst findet sich keine Antwort auf diese verfahrensrechtliche Frage.
Diese und die folgenden Aussagen beziehen sich nur auf die hier einzig interessierende Situation, dass der Verwaltungsverfügung kein Einspracheverfahren folgte. Wenn etwa gesagt wird, es sei auf den Zeitpunkt der Verwaltungsverfügung abzustellen, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass in Fällen, in denen ein Einspracheverfahren durchzuführen ist, (immer) der Zeitpunkt des Einspracheentscheides massgebend ist. Wie es sich bei einem Einspracheverfahren - allenfalls je nachdem, ob der Einspracheentscheid von einem Zeitpunkt vor oder nach Inkrafttreten des APF datiert - verhielte, braucht hier nicht untersucht zu werden. Dementsprechend sind im vorliegenden Urteil mit dem Ausdruck "Verwaltungsverfügung" nur ohne Einspracheverfahren ergangene Verfügungen gemeint.
c) Mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen bzw. für die Schweiz abkommensrechtlichen Regelung ist die Ausgestaltung des Verfahrens grundsätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung. Dies erhellt zum einen daraus, dass Art. 11 APF, der sich auch auf die Anwendung der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 bzw. diesen gleichwertiger Vorschriften bezieht (SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 87 ff., Rz 3), abgesehen von Mindestgarantien (innert angemessener Frist zu behandelnde "Beschwerde" bei der zuständigen Behörde; "Berufung" beim zuständigen nationalen Gericht; vgl. dazu z.B. SPIRA, L'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes par le juge des assurances sociales, in: Bilaterale Abkommen Schweiz-EU [Erste Analysen], Basel 2001, S. 369 ff., S. 374 ff.) die Regelung des Verfahrens der innerstaatlichen Rechtsordnung überlässt (KLAUS-DIETER BORCHARDT, Grundsätze des Rechtsschutzes gemäss APF, in: Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 49 ff., S. 55; BREITENMOSER/ISLER, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, St. Gallen 2001, S. 197 ff., S. 210; BETTINA KAHIL-WOLFF, Im APF nicht geregelte Fragen des Rechtsschutzes, in: Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 67 ff. [nachfolgend: KAHIL-WOLFF, Fragen], S. 74).
Zum andern entspricht dieser Grundsatz der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EuGH), wonach die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung gerichtlicher Verfahren, die den Schutz der den Bürgern aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, mangels einer einschlägigen gemeinschaftlichen Regelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten ist (z.B. Urteil des EuGH vom 22. Februar 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-52/99 und C-53/99, Office national des pensions [ONP] gegen Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone, Slg. 2001 S. I-1395 ff. [nachfolgend: EuGH-Urteil Camarotto und Vignone], Randnr. 21; Urteil des EuGH vom 21. Januar 1999 in der Rechtssache C-120/97, Upjohn Ltd gegen The Licensing Authority established by the Medicines Act 1968 u.a., Slg. 1999 S. I-223 ff. [nachfolgend: EuGH-Urteil Upjohn], Randnr. 32). Die Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten ist allerdings nach der Praxis des EuGH dahin eingeschränkt, dass die Modalitäten nicht weniger günstig sein dürfen als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwertigkeit), und nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (z.B. EuGH-Urteil Camarotto und Vignone, Randnrn. 21 und 40; EuGH-Urteil Upjohn, Randnr. 32).
Der Grundsatz der Gleichwertigkeit gilt aufgrund von Art. 2 APF (Nichtdiskriminierung) ohne weiteres auch für die Schweiz (vgl. auch BORCHARDT, a.a.O., S. 55). Auch der vom EuGH entwickelte Grundsatz der Effektivität lässt sich auf das APF übertragen; denn mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 11 APF kann nur ein effektiver Rechtsschutz gemeint sein (vgl. BUCHER, a.a.O., Rz 88 am Ende; KAHIL-WOLFF, Fragen, S. 75). Eine andere Lösung wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Gegenseitigkeit fragwürdig, weil die EU-Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung ihres Verfahrens nicht nur im Anwendungsbereich z.B. der Verordnung Nr. 1408/71, sondern der gesamten Gemeinschaftsrechtsordnung, zu der auch Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten wie das APF (siehe zur Qualifikation des APF als Assoziierungsabkommen BREITENMOSER/ISLER, a.a.O., S. 200; KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II S. 81 ff., S. 83; KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, St. Gallen 2001, S. 9 ff., S. 19) gehören (z.B. Urteil des EuGH vom 15. Juni 1999 in der Rechtssache C-321/97, Ulla-Brith Andersson und Susanne Wåkerås-Andersson gegen Svenska staten [Schwedischer Staat], Slg. 1999 S. I-3551 ff., Randnr. 26), die Rechtsprechung des EuGH zur Effektivität zu beachten haben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Grundsatz der Effektivität zu den für die Anwendung des Abkommens herangezogenen Begriffen des Gemeinschaftsrechts gehört, für deren Auslegung nach Art. 16 Abs. 2 APF die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen ist, ist es doch den schweizerischen Behörden jedenfalls nicht verwehrt, diese Rechtsprechung autonom nachzuvollziehen.
d) Nach dem Gesagten beurteilt sich unter dem Vorbehalt der Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität nach schweizerischem Recht, ob die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 bzw. das Abkommensrecht - erforderlichenfalls bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags - in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren, das eine vor Inkrafttreten des neuen Rechts ergangene Verwaltungsverfügung betrifft, für den Zeitraum ab Inkrafttreten des APF anzuwenden sind.
Dass sich gerade die hier interessierende Frage des im gerichtlichen Beschwerdeverfahren anwendbaren Rechts im angeführten Sinne grundsätzlich nach innerstaatlichem Recht beurteilt, wird bestätigt durch das nach der am 21. Juni 1999 erfolgten Unterzeichnung des APF ergangene (vgl. Art. 16 Abs. 2 APF) EuGH-Urteil Camarotto und Vignone. Dieses betrifft den für die Schweiz zwar nicht relevanten (vgl. Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 Anpassung a APF), aber mit Art. 94 Abs. 5 bis 7 und Art. 95 Abs. 5 bis 7 der Verordnung vergleichbaren (vgl. für Art. 94 Urteil des EuGH vom 28. Juni 2001 in der Rechtssache C-118/00, Gervais Larsy gegen Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants [Inasti], Slg. 2001 S. I-5063 ff., Randnr. 48 in Verbindung mit Randnr. 29) Art. 95a Abs. 4 bis 6 der Verordnung Nr. 1408/71, in welchem ebenso wie in den Abs. 4 bis 7 der Art. 94 und 95 von einem Antrag die Rede ist. Nach diesem Urteil bestimmt unter Vorbehalt der Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität das innerstaatliche Recht, ob ein Antrag im gerichtlichen Beschwerdeverfahren gestellt werden kann oder ob ein solcher trotz hängigen Beschwerdeverfahrens bei der Verwaltung eingereicht werden muss. Damit ist es auch dem nationalen Recht anheim gestellt, ob das neue Recht für die Zeit ab seinem Inkrafttreten im Beschwerdeverfahren vom Gericht anzuwenden ist oder ob diesbezüglich eine neue Verwaltungsverfügung ergehen muss.
e) aa) Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 166 Erw. 4b). Da im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht in der Regel von dem Sachverhalt auszugehen ist, der sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung zugetragen hat (BGE 121 V 366 Erw. 1b), mithin nur die bis zu diesem Zeitpunkt erfolgte Erfüllung des rechtlich zu ordnenden bzw. zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes berücksichtigt wird, ist normalerweise auch nur die bis zu diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage massgebend.
bb) Nachdem bei Änderungen innerstaatlichen Rechts bei der gerichtlichen Beurteilung nach Erlass der Verwaltungsverfügung in Kraft getretene Rechtssätze nicht zu berücksichtigen sind, steht der Grundsatz der Gleichwertigkeit des Verfahrens der Anwendung dieser Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch auf das APF und die Rechtsakte, auf die dieses Bezug nimmt, insbesondere die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72, nicht entgegen. In Bezug auf das Abkommensrecht von der sonstigen Praxis abzuweichen, was eine Ausdehnung der richterlichen Beurteilung auch auf nach Erlass der Verwaltungsverfügung eingetretene Sachverhaltsänderungen bedingen und den grundsätzlich bestehenden Anspruch auf einen doppelten Instanzenzug (BGE 125 V 417 Erw. 2c mit Hinweis) beschneiden würde, würde zu einer nicht gerechtfertigten verfahrensrechtlichen Ungleichbehandlung zwischen eurointernationalen und innerstaatlichen (oder anderweitig internationalen) sozialversicherungsrechtlichen Streitsachen führen.
cc) Das Abstellen auf den Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung, welches auch bewirkt, dass die Anträge auf (Neu-)Feststellung nach der neuen Regelung trotz eines hängigen gerichtlichen Beschwerdeverfahrens bei der Verwaltung einzureichen bzw. von dieser zu behandeln sind, verstösst für sich allein nicht gegen den Grundsatz der Effektivität. Es kann nämlich jedenfalls so lange nicht gesagt werden, dieses Vorgehen mache die Ausübung der durch die einschlägigen gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Bestimmungen eingeräumten Rechte praktisch unmöglich oder erschwere diese übermässig, als - wie vorliegend - die in Art. 94 Abs. 6 und Art. 95 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1408/71 für die Antragstellung nach Art. 94 und 95, je Abs. 4 und 5, vorgesehene Zweijahresfrist seit Inkrafttreten der neuen Regelung im Zeitpunkt der Urteilsfällung weder abgelaufen ist noch in Kürze abzulaufen droht und die rechtsuchende Person auf die Möglichkeit, bei der Verwaltung für den Zeitraum ab Inkrafttreten des APF ein neues Gesuch zu stellen, aufmerksam gemacht wird oder ein beim Gericht statt bei der Verwaltung gestellter Antrag zuständigkeitshalber an diese überwiesen wird (vgl. für bei der Prüfung der Frage der Effektivität zu beachtende Aspekte die Randnrn. 35 bis 41 des EuGH-Urteils Camarotto und Vignone). Für solche Fälle kann demnach im Sozialversicherungsrecht auch in Bezug auf das APF an der Praxis, die richterliche Beurteilung auf den Zeitraum vor Erlass der Verwaltungsverfügung zu beschränken und spätere Rechtsänderungen wie spätere Sachverhaltsänderungen nicht zu berücksichtigen, festgehalten werden. Wie in Anbetracht des Grundsatzes der Effektivität und des Umstandes, dass von der betroffenen Person nicht erwartet werden kann, von sich aus ein neues Gesuch zu stellen, solange in Bezug auf die gleiche Leistung ein Beschwerdeverfahren hängig ist (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 5. Dezember 1989, U 40/89), in anders gelagerten Fällen vorzugehen wäre, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder der Grundsatz der Gleichwertigkeit noch jener der Effektivität erfordert, in Streitsachen wie der vorliegenden in Bezug auf das APF von der bisherigen Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts abzuweichen, wonach die Prüfung grundsätzlich auf den Zeitraum bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung beschränkt und nachträgliche Rechtsänderungen sowie nachträgliche Sachverhaltsänderungen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Da das APF erst nach dem Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung in Kraft getreten ist, muss es folglich im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben.
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Art. 2, 8 e 11 come pure Allegato II dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALCP); art. 94 e 95 del Regolamento (CEE) n. 1408/71. - Riservate le specifiche disposizioni contenute nell'ALCP oppure negli atti normativi, ai quali fa riferimento l'ALCP, da un lato, e i principi dell'equivalenza e dell'effettività, dall'altro, l'organizzazione della procedura si determina secondo il diritto svizzero.
- Nell'ambito di una procedura giudiziaria di ricorso assicurativo-sociale, le disposizioni dell'ALCP sono di principio applicabili, per il periodo successivo alla sua entrata in vigore (1o giugno 2002), soltanto se già la decisione amministrativa è stata emanata dopo l'entrata in vigore dell'ALCP (lasciata tuttavia aperta la questione di sapere come ci si debba comportare in caso di procedura di opposizione). Conformemente alla prassi del Tribunale federale delle assicurazioni, l'esame giudiziario è di massima circoscritto al periodo precedente la resa della decisione amministrativa e non considera di principio modifiche della situazione di fatto o di diritto intervenute successivamente.
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Erwägungen ab Seite 323
Aus den Erwägungen:
1. a) Die bundesrechtliche Minimalanforderung der Kostenlosigkeit des Verfahrens nach Art. 73 Abs. 2 BVG steht unter dem Vorbehalt des allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrensgrundsatzes, dass die Partei nicht in Mutwilligkeit oder Leichtsinn verfallen ist (BGE 118 V 316 und seitherige ständige Rechtsprechung; vgl. BGE 126 V 149 Erw. 4a, BGE 124 V 287 Erw. 3a). Die Bejahung einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung führt nicht nur zur Pflicht, die Verfahrenskosten zu tragen (BGE 118 V 316), sondern begründet auch die Pflicht, die obsiegende Vorsorgeeinrichtung, soweit anwaltlich vertreten, zu entschädigen, vorausgesetzt es finde sich im kantonalen Verfahrensrecht für einen solchen Parteientschädigungsanspruch die erforderliche gesetzliche Grundlage (BGE 126 V 143). Soweit eine Vorsorgeeinrichtung nicht anwaltlich (oder sonst wie qualifiziert, d.h. im Rahmen eines den Ersatz der Verbeiständungskosten begründenden Mandatsverhältnisses mit einer Fachperson) vertreten ist, müssen zusätzlich zu Mutwilligkeit oder Leichtsinn die für die Parteientschädigungsberechtigung massgeblichen Kriterien im Falle einer nicht vertretenen Partei erfüllt sein (BGE 127 V 205).
b) Die Begriffe der Mutwilligkeit und des Leichtsinns gehören dem Bundesrecht an. Ihre Tatbestände können als erfüllt betrachtet werden, wenn eine Partei Tatsachen wider besseres Wissen als wahr behauptet oder ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist. Mutwillig ist ferner das Festhalten an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung (SZS 1999 S. 69 Erw. 6b). Leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung liegt aber so lange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimmten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurteilen zu lassen. Dies gilt auch dann, wenn der Richter die Partei im Laufe des Verfahrens von der Unrichtigkeit ihres Standpunktes überzeugen und zu einem entsprechenden Verhalten (Beschwerde- oder Klagerückzug) veranlassen will (BGE 112 V 334 Erw. 5a mit Hinweisen). Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leichtsinnigen oder mutwilligen Beschwerdeführung nicht gleichgesetzt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des subjektiven - tadelnswerten - Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der ihr zumutbaren vernunftgemässen Überlegung ohne weiteres erkennen konnte, den Prozess aber trotzdem führt (BGE 124 V 288 Erw. 3b). Mutwillige Prozessführung kann ferner darin begründet liegen, dass eine Partei eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht (Mitwirkungs- oder Unterlassungspflicht) verletzt. Der Verzicht, trotz gerichtlicher Mahnung, zu den Vorbringen in einer Klageschrift Stellung zu beziehen, vermag den Vorwurf der Mutwilligkeit allerdings nicht zu begründen (BGE 124 V 288 Erw. 4b).
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Art. 73 Abs. 2 BVG: Parteientschädigung an obsiegende Sozialversicherungsträger. Im kantonalen Verfahren obsiegende Sozialversicherer, die anwaltlich oder sonst wie qualifiziert vertreten sind, haben Anspruch auf Parteientschädigung, wenn die Prozessführung der Gegenpartei als mutwillig oder leichtsinnig zu bezeichnen ist.
Fehlt eine solche Vertretung, müssen zusätzlich zu Mutwilligkeit oder Leichtsinn die Voraussetzungen für die Parteientschädigungsberechtigung einer unvertretenen Partei erfüllt sein.
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Erwägungen ab Seite 323
Aus den Erwägungen:
1. a) Die bundesrechtliche Minimalanforderung der Kostenlosigkeit des Verfahrens nach Art. 73 Abs. 2 BVG steht unter dem Vorbehalt des allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrensgrundsatzes, dass die Partei nicht in Mutwilligkeit oder Leichtsinn verfallen ist (BGE 118 V 316 und seitherige ständige Rechtsprechung; vgl. BGE 126 V 149 Erw. 4a, BGE 124 V 287 Erw. 3a). Die Bejahung einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung führt nicht nur zur Pflicht, die Verfahrenskosten zu tragen (BGE 118 V 316), sondern begründet auch die Pflicht, die obsiegende Vorsorgeeinrichtung, soweit anwaltlich vertreten, zu entschädigen, vorausgesetzt es finde sich im kantonalen Verfahrensrecht für einen solchen Parteientschädigungsanspruch die erforderliche gesetzliche Grundlage (BGE 126 V 143). Soweit eine Vorsorgeeinrichtung nicht anwaltlich (oder sonst wie qualifiziert, d.h. im Rahmen eines den Ersatz der Verbeiständungskosten begründenden Mandatsverhältnisses mit einer Fachperson) vertreten ist, müssen zusätzlich zu Mutwilligkeit oder Leichtsinn die für die Parteientschädigungsberechtigung massgeblichen Kriterien im Falle einer nicht vertretenen Partei erfüllt sein (BGE 127 V 205).
b) Die Begriffe der Mutwilligkeit und des Leichtsinns gehören dem Bundesrecht an. Ihre Tatbestände können als erfüllt betrachtet werden, wenn eine Partei Tatsachen wider besseres Wissen als wahr behauptet oder ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist. Mutwillig ist ferner das Festhalten an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung (SZS 1999 S. 69 Erw. 6b). Leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung liegt aber so lange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimmten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurteilen zu lassen. Dies gilt auch dann, wenn der Richter die Partei im Laufe des Verfahrens von der Unrichtigkeit ihres Standpunktes überzeugen und zu einem entsprechenden Verhalten (Beschwerde- oder Klagerückzug) veranlassen will (BGE 112 V 334 Erw. 5a mit Hinweisen). Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leichtsinnigen oder mutwilligen Beschwerdeführung nicht gleichgesetzt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des subjektiven - tadelnswerten - Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der ihr zumutbaren vernunftgemässen Überlegung ohne weiteres erkennen konnte, den Prozess aber trotzdem führt (BGE 124 V 288 Erw. 3b). Mutwillige Prozessführung kann ferner darin begründet liegen, dass eine Partei eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht (Mitwirkungs- oder Unterlassungspflicht) verletzt. Der Verzicht, trotz gerichtlicher Mahnung, zu den Vorbringen in einer Klageschrift Stellung zu beziehen, vermag den Vorwurf der Mutwilligkeit allerdings nicht zu begründen (BGE 124 V 288 Erw. 4b).
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Art. 73 al. 2 LPP: Droit aux dépens des assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause. Les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause en procédure cantonale et sont représentés par un avocat ou, d'une autre manière, par une personne qualifiée, peuvent prétendre des dépens lorsque l'adverse partie procède à la légère ou de manière téméraire.
En l'absence d'une telle représentation, les autres conditions pour l'octroi de dépens à une partie non représentée doivent être données, en sus de celle liée à la témérité ou la légèreté.
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Erwägungen ab Seite 323
Aus den Erwägungen:
1. a) Die bundesrechtliche Minimalanforderung der Kostenlosigkeit des Verfahrens nach Art. 73 Abs. 2 BVG steht unter dem Vorbehalt des allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrensgrundsatzes, dass die Partei nicht in Mutwilligkeit oder Leichtsinn verfallen ist (BGE 118 V 316 und seitherige ständige Rechtsprechung; vgl. BGE 126 V 149 Erw. 4a, BGE 124 V 287 Erw. 3a). Die Bejahung einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung führt nicht nur zur Pflicht, die Verfahrenskosten zu tragen (BGE 118 V 316), sondern begründet auch die Pflicht, die obsiegende Vorsorgeeinrichtung, soweit anwaltlich vertreten, zu entschädigen, vorausgesetzt es finde sich im kantonalen Verfahrensrecht für einen solchen Parteientschädigungsanspruch die erforderliche gesetzliche Grundlage (BGE 126 V 143). Soweit eine Vorsorgeeinrichtung nicht anwaltlich (oder sonst wie qualifiziert, d.h. im Rahmen eines den Ersatz der Verbeiständungskosten begründenden Mandatsverhältnisses mit einer Fachperson) vertreten ist, müssen zusätzlich zu Mutwilligkeit oder Leichtsinn die für die Parteientschädigungsberechtigung massgeblichen Kriterien im Falle einer nicht vertretenen Partei erfüllt sein (BGE 127 V 205).
b) Die Begriffe der Mutwilligkeit und des Leichtsinns gehören dem Bundesrecht an. Ihre Tatbestände können als erfüllt betrachtet werden, wenn eine Partei Tatsachen wider besseres Wissen als wahr behauptet oder ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist. Mutwillig ist ferner das Festhalten an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung (SZS 1999 S. 69 Erw. 6b). Leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung liegt aber so lange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimmten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurteilen zu lassen. Dies gilt auch dann, wenn der Richter die Partei im Laufe des Verfahrens von der Unrichtigkeit ihres Standpunktes überzeugen und zu einem entsprechenden Verhalten (Beschwerde- oder Klagerückzug) veranlassen will (BGE 112 V 334 Erw. 5a mit Hinweisen). Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leichtsinnigen oder mutwilligen Beschwerdeführung nicht gleichgesetzt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des subjektiven - tadelnswerten - Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der ihr zumutbaren vernunftgemässen Überlegung ohne weiteres erkennen konnte, den Prozess aber trotzdem führt (BGE 124 V 288 Erw. 3b). Mutwillige Prozessführung kann ferner darin begründet liegen, dass eine Partei eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht (Mitwirkungs- oder Unterlassungspflicht) verletzt. Der Verzicht, trotz gerichtlicher Mahnung, zu den Vorbringen in einer Klageschrift Stellung zu beziehen, vermag den Vorwurf der Mutwilligkeit allerdings nicht zu begründen (BGE 124 V 288 Erw. 4b).
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Art. 73 cpv. 2 LPP: Diritto alle ripetibili degli assicuratori sociali vincenti in causa. Gli assicuratori sociali, vincenti in causa nella procedura cantonale e patrocinati da un avvocato oppure, in altro modo, da una persona qualificata, hanno diritto alle ripetibili se il comportamento processuale della controparte si dimostra temerario o quest'ultima abbia agito con leggerezza.
In assenza di una tale rappresentanza, devono, in aggiunta alla temerarietà e alla leggerezza, essere realizzate le ulteriori condizioni stabilite per l'assegnazione di ripetibili ad una parte non patrocinata.
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Sachverhalt ab Seite 35
A.- L'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a, le 22 septembre 1998, refusé d'allouer à S., ressortissant portugais domicilié à Genève, les prestations qu'il demandait.
Saisie d'un recours du prénommé contre cette décision, la Commission cantonale de recours en matière d'AVS-AI-APG du canton de Genève (ci-après: la commission) l'a annulée par jugement du 2 juillet 1999 et a renvoyé la cause à l'office AI pour expertise médicale.
Dans le cadre de cette instruction complémentaire, l'assuré a été examiné par les médecins du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité de Bellinzone (ci-après: COMAI). En date du 4 novembre 1999, le COMAI a rendu son rapport, rédigé en italien et accompagné de trois rapports psychiatrique, orthopédique et neurologique, également en italien.
Le 14 février 2000, S. a requis de l'office AI une traduction dudit rapport, ce qui lui a été refusé par courrier du 31 mars 2000. En réponse, l'assuré a précisé que le refus de traduire le document en question l'empêchait de faire valoir son droit d'être entendu, dans la mesure où, ne comprenant pas l'italien, il ne lui était pas possible de se déterminer.
Par décision du 8 mai 2000, l'office AI a derechef rejeté la demande de prestations. Se fondant sur l'expertise du COMAI, il a retenu que S. disposait d'une capacité résiduelle de travail de 75% dans sa profession de maçon, ce qui entraînait, par comparaison avec le revenu obtenu sans invalidité, une perte de gain de "l'ordre de 27%", insuffisante pour ouvrir le droit à une rente.
B.- Se plaignant notamment d'une violation de son droit d'être entendu, l'assuré a formé recours contre la décision du 8 mai 2000 devant la commission. Statuant en la voie incidente, la juridiction cantonale a, par décision du 23 avril 2001, imparti un délai à l'office AI "afin de faire procéder à ses frais à la traduction de l'expertise du COMAI en langue française".
C.- L'office AI interjette recours de droit administratif contre cette décision dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la cause soit renvoyée à la commission pour jugement sur le fond.
S. conclut, avec suite de dépens, à la confirmation de la décision attaquée; il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'Office fédéral des assurances sociales préavise pour l'admission du recours.
Interpellées par le juge délégué, les parties ont procédé à un second échange d'écritures et elles ont chacune maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances, par laquelle les premiers juges ordonnent au recourant de faire traduire en français, à ses frais, le rapport d'expertise établi par le COMAI en italien, ne tranche pas définitivement une question de droit matériel. Elle ne statue pas davantage sur les droits des parties, mais porte sur un point de procédure, de sorte qu'il s'agit d'une décision incidente. Le recours de droit administratif n'est donc recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (art. 97 al. 1 et 128 OJ en corrélation avec les art. 5 al. 2 et 45 PA; ATF 126 V 246 consid. 2a et les références). S'agissant d'un recours de droit administratif, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 246 consid. 2a et les références). Un intérêt de nature juridique n'est pas exigé; un simple intérêt économique peut aussi être digne de protection (ATF 125 II 620 consid. 2a, ATF 120 Ib 100 consid. 1c).
b) Dans le cas particulier, l'exigence d'un intérêt digne de protection est remplie, dans la mesure où le recourant pourrait être amené à faire traduire le rapport d'expertise médicale en question. Cela supposerait le recours éventuel à un traducteur spécialisé dans le domaine médical et serait donc susceptible d'occasionner des frais assez importants, dès lors que ledit rapport comporte quatorze pages et trois annexes, de deux à trois pages chacune. La situation est à cet égard différente de celle qui prévalait dans un arrêt non publié B. du 28 septembre 1988, I 239/88, où il s'agissait, pour la Caisse suisse de compensation de produire une prise de position en allemand. En tant qu'organisme trilingue, elle pouvait donner suite sans difficulté à cette injonction, de sorte que l'existence d'un dommage irréparable avait été niée.
2. a) Dans un arrêt rendu le 10 août 2001, publié aux ATF 127 V 219, le Tribunal fédéral des assurances, se fondant sur la garantie constitutionnelle de la non-discrimination du fait notamment de la langue (art. 8 al. 2 Cst.) et la liberté de la langue (art. 18 Cst.), a jugé que, sauf exception justifiée pour des raisons objectives, il y a lieu en principe de donner suite à la demande d'un assuré de désigner un Centre d'observation médicale où l'on s'exprime dans l'une des langues officielles de la Confédération qu'il maîtrise. A défaut, l'intéressé a le droit non seulement d'être assisté par un interprète lors des examens médicaux mais encore d'obtenir gratuitement une traduction du rapport d'expertise du COMAI (ATF 127 V 226 consid. 2b/bb).
b) En l'espèce, le problème se présente différemment dès lors que c'est la juridiction cantonale qui, dans sa décision incidente, a ordonné au recourant de fournir une traduction en français d'un rapport du COMAI. Il faut donc se placer du point de vue des relations entre l'autorité judiciaire et le justiciable; sous cet angle, la portée du principe de la liberté de la langue est nuancée par les principes constitutionnels de la langue officielle et de la territorialité des langues (art. 70 al. 2 Cst.).
aa) D'après la jurisprudence rendue sous l'empire de la Constitution de 1874, la liberté de la langue faisait partie des libertés non écrites de la Constitution fédérale. Elle garantit l'usage de la langue maternelle, ou d'une autre langue proche, voire de toute langue de son choix. Lorsque cette langue est en même temps une langue nationale, son emploi était en outre protégé par l'art. 116 al. 1 aCst. Dans les rapports avec les autorités toutefois, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (par exemple les art. 5 par. 2 et 6 par. 3 let. a CEDH), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné. Ces principes ont été formalisés dans la Constitution de 1999, notamment aux art. 18 et 70 (sur ces divers points: ATF 127 V 225 consid. 3b/aa et les références citées).
bb) Le principe de la territorialité des langues a pour conséquence que les parties doivent s'adresser aux autorités judiciaires cantonales dans la langue officielle du canton (ATF 108 V 208; RDAT 1993 II no 78 p. 215; MARCO BORGHI, Langues nationales et langues officielles, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER [éd.], Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 37 ch. 39; en ce qui concerne la procédure administrative dans le domaine de l'assurance-invalidité: STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 125 sv.). Selon la jurisprudence, dans les relations avec ses autorités, les cantons peuvent imposer leur langue officielle comme langue judiciaire et exiger la traduction des actes de procédure rédigés dans une autre langue, fût-elle l'une des langues officielles de la Confédération (SJ 1998 p. 312 consid. 3 et les références).
Si dans le canton de Neuchâtel par exemple, la jurisprudence cantonale considère que l'exigence du dépôt d'une traduction littérale et rigoureuse en langue française ne se justifie pas dans des cas simples (Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1991 p. 230), il n'en va pas de même à Genève où tout document soumis au juge doit être rédigé dans la langue officielle ou accompagné d'une traduction dans cette langue; cette règle vaut pour tous les écrits émanant directement du juge ou des parties, ainsi que pour les pièces qu'elles produisent (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, nos 2 et 3 ad art. 9; BAUER/LÉVY, L'exception de traduction de pièces, in: SJ 1982 p. 50; voir aussi l'art. 9 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 [LPC/GE; RSGE E 3 05]).
Quoi qu'il en soit, l'importance de l'expertise ordonnée par l'office AI comme moyen probatoire est telle que l'assuré a dans tous les cas le droit d'en recevoir une copie et d'exprimer son opinion sur la façon dont elle a été conduite et sur les faits et conclusions établis (ATF 127 V 223 consid. 1b; BLANC, op.cit., p. 143). Il s'agit d'une pièce essentielle du dossier, qui est de nature à sceller le sort de la procédure. Il est donc parfaitement admissible, au regard du principe de la territorialité, que la juridiction cantonale en exige une traduction dans la langue officielle du canton, en l'occurrence la langue française (cf. art. 9 LPC/GE).
c) Quant aux arguments soulevés par le recourant, ils n'apparaissent pas déterminants. Il en va ainsi de l'argumentation selon laquelle l'avocat de l'intimé parlerait parfaitement l'italien, ce que celui-ci conteste d'ailleurs. L'emploi de la langue officielle est un principe qui est dans l'intérêt du plaideur tout autant que dans celui du tribunal.
Au demeurant, une partie n'abuse pas de son droit si elle requiert la traduction des pièces rédigées dans une langue qu'elle connaît parfaitement (arrêt du Tribunal fédéral du 25 juin 1991 [5P.65/1991] en la cause B. SA consid. 4a non publié dans la SJ 1991 p. 611, cité dans la SJ 1998 p. 312 consid. 3). Cette jurisprudence s'impose à plus forte raison quand c'est le mandataire qui connaît ou est censé connaître la langue en question. On ne saurait de surcroît exiger d'un avocat qu'il établisse à l'intention de son client une traduction littérale d'un rapport d'expertise médicale. D'autre part, le médecin traitant ou un autre médecin consulté par l'assuré à son lieu de domicile doit, au besoin, être en mesure de prendre position sur le rapport d'expertise, afin que l'intéressé soit à même d'exercer utilement ses droits.
Enfin, les considérations d'ordre pratique avancées par le recourant, relatives à l'existence d'un seul COMAI en Suisse romande et au nombre croissant des demandes d'expertises pluridisciplinaires, ne justifient pas de s'écarter du principe, indiscutable, selon lequel les parties doivent s'adresser aux autorités dans la langue officielle du canton.
d) Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé. Dès lors, il appartiendra aux premiers juges d'impartir au recourant un nouveau délai pour produire une copie du rapport d'expertise du COMAI du 4 novembre 1999, accompagnée d'une traduction française.
3. (Frais et dépens)
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fr
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Art. 8 Abs. 2, Art. 18 und 70 Abs. 2 BV: Übersetzung des Gutachtens einer Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) in die Amtssprache des Kantons. Im Hinblick auf das sprachliche Territorialitätsprinzip (Art. 70 Abs. 2 BV) ist es durchaus zulässig, dass die kantonale Beschwerdeinstanz von der IV-Stelle eine Übersetzung eines (vorliegend in italienischer Sprache verfassten) MEDAS-Gutachtens in die Amtssprache des Kantons (französisch) verlangt.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,605
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128 V 34
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128 V 34
Sachverhalt ab Seite 35
A.- L'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a, le 22 septembre 1998, refusé d'allouer à S., ressortissant portugais domicilié à Genève, les prestations qu'il demandait.
Saisie d'un recours du prénommé contre cette décision, la Commission cantonale de recours en matière d'AVS-AI-APG du canton de Genève (ci-après: la commission) l'a annulée par jugement du 2 juillet 1999 et a renvoyé la cause à l'office AI pour expertise médicale.
Dans le cadre de cette instruction complémentaire, l'assuré a été examiné par les médecins du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité de Bellinzone (ci-après: COMAI). En date du 4 novembre 1999, le COMAI a rendu son rapport, rédigé en italien et accompagné de trois rapports psychiatrique, orthopédique et neurologique, également en italien.
Le 14 février 2000, S. a requis de l'office AI une traduction dudit rapport, ce qui lui a été refusé par courrier du 31 mars 2000. En réponse, l'assuré a précisé que le refus de traduire le document en question l'empêchait de faire valoir son droit d'être entendu, dans la mesure où, ne comprenant pas l'italien, il ne lui était pas possible de se déterminer.
Par décision du 8 mai 2000, l'office AI a derechef rejeté la demande de prestations. Se fondant sur l'expertise du COMAI, il a retenu que S. disposait d'une capacité résiduelle de travail de 75% dans sa profession de maçon, ce qui entraînait, par comparaison avec le revenu obtenu sans invalidité, une perte de gain de "l'ordre de 27%", insuffisante pour ouvrir le droit à une rente.
B.- Se plaignant notamment d'une violation de son droit d'être entendu, l'assuré a formé recours contre la décision du 8 mai 2000 devant la commission. Statuant en la voie incidente, la juridiction cantonale a, par décision du 23 avril 2001, imparti un délai à l'office AI "afin de faire procéder à ses frais à la traduction de l'expertise du COMAI en langue française".
C.- L'office AI interjette recours de droit administratif contre cette décision dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la cause soit renvoyée à la commission pour jugement sur le fond.
S. conclut, avec suite de dépens, à la confirmation de la décision attaquée; il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'Office fédéral des assurances sociales préavise pour l'admission du recours.
Interpellées par le juge délégué, les parties ont procédé à un second échange d'écritures et elles ont chacune maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances, par laquelle les premiers juges ordonnent au recourant de faire traduire en français, à ses frais, le rapport d'expertise établi par le COMAI en italien, ne tranche pas définitivement une question de droit matériel. Elle ne statue pas davantage sur les droits des parties, mais porte sur un point de procédure, de sorte qu'il s'agit d'une décision incidente. Le recours de droit administratif n'est donc recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (art. 97 al. 1 et 128 OJ en corrélation avec les art. 5 al. 2 et 45 PA; ATF 126 V 246 consid. 2a et les références). S'agissant d'un recours de droit administratif, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 246 consid. 2a et les références). Un intérêt de nature juridique n'est pas exigé; un simple intérêt économique peut aussi être digne de protection (ATF 125 II 620 consid. 2a, ATF 120 Ib 100 consid. 1c).
b) Dans le cas particulier, l'exigence d'un intérêt digne de protection est remplie, dans la mesure où le recourant pourrait être amené à faire traduire le rapport d'expertise médicale en question. Cela supposerait le recours éventuel à un traducteur spécialisé dans le domaine médical et serait donc susceptible d'occasionner des frais assez importants, dès lors que ledit rapport comporte quatorze pages et trois annexes, de deux à trois pages chacune. La situation est à cet égard différente de celle qui prévalait dans un arrêt non publié B. du 28 septembre 1988, I 239/88, où il s'agissait, pour la Caisse suisse de compensation de produire une prise de position en allemand. En tant qu'organisme trilingue, elle pouvait donner suite sans difficulté à cette injonction, de sorte que l'existence d'un dommage irréparable avait été niée.
2. a) Dans un arrêt rendu le 10 août 2001, publié aux ATF 127 V 219, le Tribunal fédéral des assurances, se fondant sur la garantie constitutionnelle de la non-discrimination du fait notamment de la langue (art. 8 al. 2 Cst.) et la liberté de la langue (art. 18 Cst.), a jugé que, sauf exception justifiée pour des raisons objectives, il y a lieu en principe de donner suite à la demande d'un assuré de désigner un Centre d'observation médicale où l'on s'exprime dans l'une des langues officielles de la Confédération qu'il maîtrise. A défaut, l'intéressé a le droit non seulement d'être assisté par un interprète lors des examens médicaux mais encore d'obtenir gratuitement une traduction du rapport d'expertise du COMAI (ATF 127 V 226 consid. 2b/bb).
b) En l'espèce, le problème se présente différemment dès lors que c'est la juridiction cantonale qui, dans sa décision incidente, a ordonné au recourant de fournir une traduction en français d'un rapport du COMAI. Il faut donc se placer du point de vue des relations entre l'autorité judiciaire et le justiciable; sous cet angle, la portée du principe de la liberté de la langue est nuancée par les principes constitutionnels de la langue officielle et de la territorialité des langues (art. 70 al. 2 Cst.).
aa) D'après la jurisprudence rendue sous l'empire de la Constitution de 1874, la liberté de la langue faisait partie des libertés non écrites de la Constitution fédérale. Elle garantit l'usage de la langue maternelle, ou d'une autre langue proche, voire de toute langue de son choix. Lorsque cette langue est en même temps une langue nationale, son emploi était en outre protégé par l'art. 116 al. 1 aCst. Dans les rapports avec les autorités toutefois, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (par exemple les art. 5 par. 2 et 6 par. 3 let. a CEDH), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné. Ces principes ont été formalisés dans la Constitution de 1999, notamment aux art. 18 et 70 (sur ces divers points: ATF 127 V 225 consid. 3b/aa et les références citées).
bb) Le principe de la territorialité des langues a pour conséquence que les parties doivent s'adresser aux autorités judiciaires cantonales dans la langue officielle du canton (ATF 108 V 208; RDAT 1993 II no 78 p. 215; MARCO BORGHI, Langues nationales et langues officielles, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER [éd.], Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 37 ch. 39; en ce qui concerne la procédure administrative dans le domaine de l'assurance-invalidité: STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 125 sv.). Selon la jurisprudence, dans les relations avec ses autorités, les cantons peuvent imposer leur langue officielle comme langue judiciaire et exiger la traduction des actes de procédure rédigés dans une autre langue, fût-elle l'une des langues officielles de la Confédération (SJ 1998 p. 312 consid. 3 et les références).
Si dans le canton de Neuchâtel par exemple, la jurisprudence cantonale considère que l'exigence du dépôt d'une traduction littérale et rigoureuse en langue française ne se justifie pas dans des cas simples (Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1991 p. 230), il n'en va pas de même à Genève où tout document soumis au juge doit être rédigé dans la langue officielle ou accompagné d'une traduction dans cette langue; cette règle vaut pour tous les écrits émanant directement du juge ou des parties, ainsi que pour les pièces qu'elles produisent (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, nos 2 et 3 ad art. 9; BAUER/LÉVY, L'exception de traduction de pièces, in: SJ 1982 p. 50; voir aussi l'art. 9 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 [LPC/GE; RSGE E 3 05]).
Quoi qu'il en soit, l'importance de l'expertise ordonnée par l'office AI comme moyen probatoire est telle que l'assuré a dans tous les cas le droit d'en recevoir une copie et d'exprimer son opinion sur la façon dont elle a été conduite et sur les faits et conclusions établis (ATF 127 V 223 consid. 1b; BLANC, op.cit., p. 143). Il s'agit d'une pièce essentielle du dossier, qui est de nature à sceller le sort de la procédure. Il est donc parfaitement admissible, au regard du principe de la territorialité, que la juridiction cantonale en exige une traduction dans la langue officielle du canton, en l'occurrence la langue française (cf. art. 9 LPC/GE).
c) Quant aux arguments soulevés par le recourant, ils n'apparaissent pas déterminants. Il en va ainsi de l'argumentation selon laquelle l'avocat de l'intimé parlerait parfaitement l'italien, ce que celui-ci conteste d'ailleurs. L'emploi de la langue officielle est un principe qui est dans l'intérêt du plaideur tout autant que dans celui du tribunal.
Au demeurant, une partie n'abuse pas de son droit si elle requiert la traduction des pièces rédigées dans une langue qu'elle connaît parfaitement (arrêt du Tribunal fédéral du 25 juin 1991 [5P.65/1991] en la cause B. SA consid. 4a non publié dans la SJ 1991 p. 611, cité dans la SJ 1998 p. 312 consid. 3). Cette jurisprudence s'impose à plus forte raison quand c'est le mandataire qui connaît ou est censé connaître la langue en question. On ne saurait de surcroît exiger d'un avocat qu'il établisse à l'intention de son client une traduction littérale d'un rapport d'expertise médicale. D'autre part, le médecin traitant ou un autre médecin consulté par l'assuré à son lieu de domicile doit, au besoin, être en mesure de prendre position sur le rapport d'expertise, afin que l'intéressé soit à même d'exercer utilement ses droits.
Enfin, les considérations d'ordre pratique avancées par le recourant, relatives à l'existence d'un seul COMAI en Suisse romande et au nombre croissant des demandes d'expertises pluridisciplinaires, ne justifient pas de s'écarter du principe, indiscutable, selon lequel les parties doivent s'adresser aux autorités dans la langue officielle du canton.
d) Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé. Dès lors, il appartiendra aux premiers juges d'impartir au recourant un nouveau délai pour produire une copie du rapport d'expertise du COMAI du 4 novembre 1999, accompagnée d'une traduction française.
3. (Frais et dépens)
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Art. 8 al. 2, art. 18 et 70 al. 2 Cst.: Traduction du rapport d'expertise d'un Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) dans la langue officielle du canton. Au regard du principe de la territorialité de la langue (art. 70 al. 2 Cst.), il est parfaitement admissible que la juridiction cantonale de recours exige de l'office AI une traduction d'un rapport d'expertise du COMAI (rédigé en l'occurrence en italien) dans la langue officielle du canton (le français).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 35
A.- L'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a, le 22 septembre 1998, refusé d'allouer à S., ressortissant portugais domicilié à Genève, les prestations qu'il demandait.
Saisie d'un recours du prénommé contre cette décision, la Commission cantonale de recours en matière d'AVS-AI-APG du canton de Genève (ci-après: la commission) l'a annulée par jugement du 2 juillet 1999 et a renvoyé la cause à l'office AI pour expertise médicale.
Dans le cadre de cette instruction complémentaire, l'assuré a été examiné par les médecins du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité de Bellinzone (ci-après: COMAI). En date du 4 novembre 1999, le COMAI a rendu son rapport, rédigé en italien et accompagné de trois rapports psychiatrique, orthopédique et neurologique, également en italien.
Le 14 février 2000, S. a requis de l'office AI une traduction dudit rapport, ce qui lui a été refusé par courrier du 31 mars 2000. En réponse, l'assuré a précisé que le refus de traduire le document en question l'empêchait de faire valoir son droit d'être entendu, dans la mesure où, ne comprenant pas l'italien, il ne lui était pas possible de se déterminer.
Par décision du 8 mai 2000, l'office AI a derechef rejeté la demande de prestations. Se fondant sur l'expertise du COMAI, il a retenu que S. disposait d'une capacité résiduelle de travail de 75% dans sa profession de maçon, ce qui entraînait, par comparaison avec le revenu obtenu sans invalidité, une perte de gain de "l'ordre de 27%", insuffisante pour ouvrir le droit à une rente.
B.- Se plaignant notamment d'une violation de son droit d'être entendu, l'assuré a formé recours contre la décision du 8 mai 2000 devant la commission. Statuant en la voie incidente, la juridiction cantonale a, par décision du 23 avril 2001, imparti un délai à l'office AI "afin de faire procéder à ses frais à la traduction de l'expertise du COMAI en langue française".
C.- L'office AI interjette recours de droit administratif contre cette décision dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la cause soit renvoyée à la commission pour jugement sur le fond.
S. conclut, avec suite de dépens, à la confirmation de la décision attaquée; il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'Office fédéral des assurances sociales préavise pour l'admission du recours.
Interpellées par le juge délégué, les parties ont procédé à un second échange d'écritures et elles ont chacune maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances, par laquelle les premiers juges ordonnent au recourant de faire traduire en français, à ses frais, le rapport d'expertise établi par le COMAI en italien, ne tranche pas définitivement une question de droit matériel. Elle ne statue pas davantage sur les droits des parties, mais porte sur un point de procédure, de sorte qu'il s'agit d'une décision incidente. Le recours de droit administratif n'est donc recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (art. 97 al. 1 et 128 OJ en corrélation avec les art. 5 al. 2 et 45 PA; ATF 126 V 246 consid. 2a et les références). S'agissant d'un recours de droit administratif, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 246 consid. 2a et les références). Un intérêt de nature juridique n'est pas exigé; un simple intérêt économique peut aussi être digne de protection (ATF 125 II 620 consid. 2a, ATF 120 Ib 100 consid. 1c).
b) Dans le cas particulier, l'exigence d'un intérêt digne de protection est remplie, dans la mesure où le recourant pourrait être amené à faire traduire le rapport d'expertise médicale en question. Cela supposerait le recours éventuel à un traducteur spécialisé dans le domaine médical et serait donc susceptible d'occasionner des frais assez importants, dès lors que ledit rapport comporte quatorze pages et trois annexes, de deux à trois pages chacune. La situation est à cet égard différente de celle qui prévalait dans un arrêt non publié B. du 28 septembre 1988, I 239/88, où il s'agissait, pour la Caisse suisse de compensation de produire une prise de position en allemand. En tant qu'organisme trilingue, elle pouvait donner suite sans difficulté à cette injonction, de sorte que l'existence d'un dommage irréparable avait été niée.
2. a) Dans un arrêt rendu le 10 août 2001, publié aux ATF 127 V 219, le Tribunal fédéral des assurances, se fondant sur la garantie constitutionnelle de la non-discrimination du fait notamment de la langue (art. 8 al. 2 Cst.) et la liberté de la langue (art. 18 Cst.), a jugé que, sauf exception justifiée pour des raisons objectives, il y a lieu en principe de donner suite à la demande d'un assuré de désigner un Centre d'observation médicale où l'on s'exprime dans l'une des langues officielles de la Confédération qu'il maîtrise. A défaut, l'intéressé a le droit non seulement d'être assisté par un interprète lors des examens médicaux mais encore d'obtenir gratuitement une traduction du rapport d'expertise du COMAI (ATF 127 V 226 consid. 2b/bb).
b) En l'espèce, le problème se présente différemment dès lors que c'est la juridiction cantonale qui, dans sa décision incidente, a ordonné au recourant de fournir une traduction en français d'un rapport du COMAI. Il faut donc se placer du point de vue des relations entre l'autorité judiciaire et le justiciable; sous cet angle, la portée du principe de la liberté de la langue est nuancée par les principes constitutionnels de la langue officielle et de la territorialité des langues (art. 70 al. 2 Cst.).
aa) D'après la jurisprudence rendue sous l'empire de la Constitution de 1874, la liberté de la langue faisait partie des libertés non écrites de la Constitution fédérale. Elle garantit l'usage de la langue maternelle, ou d'une autre langue proche, voire de toute langue de son choix. Lorsque cette langue est en même temps une langue nationale, son emploi était en outre protégé par l'art. 116 al. 1 aCst. Dans les rapports avec les autorités toutefois, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (par exemple les art. 5 par. 2 et 6 par. 3 let. a CEDH), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné. Ces principes ont été formalisés dans la Constitution de 1999, notamment aux art. 18 et 70 (sur ces divers points: ATF 127 V 225 consid. 3b/aa et les références citées).
bb) Le principe de la territorialité des langues a pour conséquence que les parties doivent s'adresser aux autorités judiciaires cantonales dans la langue officielle du canton (ATF 108 V 208; RDAT 1993 II no 78 p. 215; MARCO BORGHI, Langues nationales et langues officielles, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER [éd.], Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 37 ch. 39; en ce qui concerne la procédure administrative dans le domaine de l'assurance-invalidité: STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 125 sv.). Selon la jurisprudence, dans les relations avec ses autorités, les cantons peuvent imposer leur langue officielle comme langue judiciaire et exiger la traduction des actes de procédure rédigés dans une autre langue, fût-elle l'une des langues officielles de la Confédération (SJ 1998 p. 312 consid. 3 et les références).
Si dans le canton de Neuchâtel par exemple, la jurisprudence cantonale considère que l'exigence du dépôt d'une traduction littérale et rigoureuse en langue française ne se justifie pas dans des cas simples (Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1991 p. 230), il n'en va pas de même à Genève où tout document soumis au juge doit être rédigé dans la langue officielle ou accompagné d'une traduction dans cette langue; cette règle vaut pour tous les écrits émanant directement du juge ou des parties, ainsi que pour les pièces qu'elles produisent (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, nos 2 et 3 ad art. 9; BAUER/LÉVY, L'exception de traduction de pièces, in: SJ 1982 p. 50; voir aussi l'art. 9 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 [LPC/GE; RSGE E 3 05]).
Quoi qu'il en soit, l'importance de l'expertise ordonnée par l'office AI comme moyen probatoire est telle que l'assuré a dans tous les cas le droit d'en recevoir une copie et d'exprimer son opinion sur la façon dont elle a été conduite et sur les faits et conclusions établis (ATF 127 V 223 consid. 1b; BLANC, op.cit., p. 143). Il s'agit d'une pièce essentielle du dossier, qui est de nature à sceller le sort de la procédure. Il est donc parfaitement admissible, au regard du principe de la territorialité, que la juridiction cantonale en exige une traduction dans la langue officielle du canton, en l'occurrence la langue française (cf. art. 9 LPC/GE).
c) Quant aux arguments soulevés par le recourant, ils n'apparaissent pas déterminants. Il en va ainsi de l'argumentation selon laquelle l'avocat de l'intimé parlerait parfaitement l'italien, ce que celui-ci conteste d'ailleurs. L'emploi de la langue officielle est un principe qui est dans l'intérêt du plaideur tout autant que dans celui du tribunal.
Au demeurant, une partie n'abuse pas de son droit si elle requiert la traduction des pièces rédigées dans une langue qu'elle connaît parfaitement (arrêt du Tribunal fédéral du 25 juin 1991 [5P.65/1991] en la cause B. SA consid. 4a non publié dans la SJ 1991 p. 611, cité dans la SJ 1998 p. 312 consid. 3). Cette jurisprudence s'impose à plus forte raison quand c'est le mandataire qui connaît ou est censé connaître la langue en question. On ne saurait de surcroît exiger d'un avocat qu'il établisse à l'intention de son client une traduction littérale d'un rapport d'expertise médicale. D'autre part, le médecin traitant ou un autre médecin consulté par l'assuré à son lieu de domicile doit, au besoin, être en mesure de prendre position sur le rapport d'expertise, afin que l'intéressé soit à même d'exercer utilement ses droits.
Enfin, les considérations d'ordre pratique avancées par le recourant, relatives à l'existence d'un seul COMAI en Suisse romande et au nombre croissant des demandes d'expertises pluridisciplinaires, ne justifient pas de s'écarter du principe, indiscutable, selon lequel les parties doivent s'adresser aux autorités dans la langue officielle du canton.
d) Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé. Dès lors, il appartiendra aux premiers juges d'impartir au recourant un nouveau délai pour produire une copie du rapport d'expertise du COMAI du 4 novembre 1999, accompagnée d'une traduction française.
3. (Frais et dépens)
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Art. 8 cpv. 2, art. 18 e 70 cpv. 2 Cost.: Traduzione del rapporto peritale di un centro medico d'accertamento dell'AI nella lingua ufficiale del cantone. Sotto il profilo della territorialità della lingua (art. 70 cpv. 2 Cost.), è del tutto ammissibile che l'autorità giudiziaria cantonale di ricorso esiga dall'ufficio AI una traduzione di un rapporto peritale di un centro medico d'accertamento (redatto nella fattispecie in italiano) nella lingua ufficiale del cantone (in concreto il francese).
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Erwägungen ab Seite 40
Aus den Erwägungen:
3. Das vorliegende Verfahren wurde mit Einsprache des Versicherten vom 3. Januar 2001 gegen die Verfügung des Amtes für Zusatzleistungen vom 12. Dezember 2000 eröffnet. Damit wandte sich der Versicherte gegen die Aufrechnung von Fr. 115'000.- als Vermögensverzicht.
a) Bezirksrat und Vorinstanz sind auf diese Beschwerde nicht eingetreten, da über die Frage des Vermögensverzichts mit rechtskräftiger Verfügung vom 15. Mai 2000 bereits entschieden worden sei und die Voraussetzungen weder für eine Wiedererwägung noch für eine prozessuale Revision gegeben seien.
b) Die Ergänzungsleistungen werden grundsätzlich jährlich ausgerichtet (Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG). Basis ist das Kalenderjahr (Art. 3a Abs. 2 ELG). Für die Bemessung der Ergänzungsleistungen ist in der Regel das während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielte Einkommen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen massgeblich (Art. 23 Abs. 1 ELV; ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 106; in BGE 127 V 368 [P 21/99] nicht publizierte Erw. 1 und 3).
In Anbetracht der formell-gesetzlichen Ausgestaltung der Ergänzungsleistung als einer auf das Kalenderjahr bezogenen Versicherung kann eine Verfügung darüber in zeitlicher Hinsicht von vornherein nur für ein Kalenderjahr Rechtsbeständigkeit entfalten (EVGE 1969 S. 246 Erw. 2, 1968 S. 132 Erw. 2; MEYER-BLASER, Die Anpassung von Ergänzungsleistungen wegen Sachverhaltsänderungen in: Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse, St. Gallen 1999, S. 33). Dies bedeutet, dass die Grundlagen zur Berechnung der Ergänzungsleistungen im Rahmen der jährlichen Überprüfung ohne Bindung an die früher verwendeten Berechnungsfaktoren und unabhängig von der Möglichkeit der während der Bemessungsdauer vorgesehenen Revisionsgründe (Art. 25 ELV) von Jahr zu Jahr neu festgelegt werden können.
c) Das Amt für Zusatzleistungen hat mit seiner Verfügung vom 12. Dezember 2000 eine Neuberechnung vorgenommen und dabei den Anspruch des Versicherten auf Ergänzungsleistungen verneint. Im Rahmen dieser Neuberechnung konnte der Beschwerdeführer nach dem Gesagten geltend machen, ein Vermögensverzicht liege nicht vor, ohne sich eine gleich lautende Verfügung aus dem Vorjahr entgegenhalten lassen zu müssen.
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Art. 3 Abs. 1 lit. a, Art. 3a Abs. 2 ELG; Art. 23 Abs. 1 ELV: Rechtsbeständigkeit einer Verfügung über Ergänzungsleistungen. Eine Verfügung über Ergänzungsleistungen kann in zeitlicher Hinsicht Rechtsbeständigkeit nur für das Kalenderjahr entfalten; im Rahmen der jährlichen Überprüfung können deshalb die Grundlagen zur Berechnung der Ergänzungsleistungen ohne Bindung an früher berücksichtigte Berechnungsfaktoren und unabhängig allfälliger während der Bemessungsdauer möglicher Revisionsgründe von Jahr zu Jahr neu festgelegt werden.
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Erwägungen ab Seite 40
Aus den Erwägungen:
3. Das vorliegende Verfahren wurde mit Einsprache des Versicherten vom 3. Januar 2001 gegen die Verfügung des Amtes für Zusatzleistungen vom 12. Dezember 2000 eröffnet. Damit wandte sich der Versicherte gegen die Aufrechnung von Fr. 115'000.- als Vermögensverzicht.
a) Bezirksrat und Vorinstanz sind auf diese Beschwerde nicht eingetreten, da über die Frage des Vermögensverzichts mit rechtskräftiger Verfügung vom 15. Mai 2000 bereits entschieden worden sei und die Voraussetzungen weder für eine Wiedererwägung noch für eine prozessuale Revision gegeben seien.
b) Die Ergänzungsleistungen werden grundsätzlich jährlich ausgerichtet (Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG). Basis ist das Kalenderjahr (Art. 3a Abs. 2 ELG). Für die Bemessung der Ergänzungsleistungen ist in der Regel das während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielte Einkommen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen massgeblich (Art. 23 Abs. 1 ELV; ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 106; in BGE 127 V 368 [P 21/99] nicht publizierte Erw. 1 und 3).
In Anbetracht der formell-gesetzlichen Ausgestaltung der Ergänzungsleistung als einer auf das Kalenderjahr bezogenen Versicherung kann eine Verfügung darüber in zeitlicher Hinsicht von vornherein nur für ein Kalenderjahr Rechtsbeständigkeit entfalten (EVGE 1969 S. 246 Erw. 2, 1968 S. 132 Erw. 2; MEYER-BLASER, Die Anpassung von Ergänzungsleistungen wegen Sachverhaltsänderungen in: Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse, St. Gallen 1999, S. 33). Dies bedeutet, dass die Grundlagen zur Berechnung der Ergänzungsleistungen im Rahmen der jährlichen Überprüfung ohne Bindung an die früher verwendeten Berechnungsfaktoren und unabhängig von der Möglichkeit der während der Bemessungsdauer vorgesehenen Revisionsgründe (Art. 25 ELV) von Jahr zu Jahr neu festgelegt werden können.
c) Das Amt für Zusatzleistungen hat mit seiner Verfügung vom 12. Dezember 2000 eine Neuberechnung vorgenommen und dabei den Anspruch des Versicherten auf Ergänzungsleistungen verneint. Im Rahmen dieser Neuberechnung konnte der Beschwerdeführer nach dem Gesagten geltend machen, ein Vermögensverzicht liege nicht vor, ohne sich eine gleich lautende Verfügung aus dem Vorjahr entgegenhalten lassen zu müssen.
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Art. 3 al. 1 let. a, art. 3a al. 2 LPC; art. 23 al. 1 OPC-AVS/AI: Portée dans le temps d'une décision ayant pour objet des prestations complémentaires. Une décision de prestations complémentaires ne peut déployer ses effets que pour l'année civile en cours; c'est pourquoi, dans le cadre du contrôle annuel, les éléments du calcul des prestations complémentaires peuvent être établis à nouveau d'année en année, sans égard aux facteurs pris en compte antérieurement et indépendamment d'éventuels motifs de révision survenant durant la période de calcul.
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Erwägungen ab Seite 40
Aus den Erwägungen:
3. Das vorliegende Verfahren wurde mit Einsprache des Versicherten vom 3. Januar 2001 gegen die Verfügung des Amtes für Zusatzleistungen vom 12. Dezember 2000 eröffnet. Damit wandte sich der Versicherte gegen die Aufrechnung von Fr. 115'000.- als Vermögensverzicht.
a) Bezirksrat und Vorinstanz sind auf diese Beschwerde nicht eingetreten, da über die Frage des Vermögensverzichts mit rechtskräftiger Verfügung vom 15. Mai 2000 bereits entschieden worden sei und die Voraussetzungen weder für eine Wiedererwägung noch für eine prozessuale Revision gegeben seien.
b) Die Ergänzungsleistungen werden grundsätzlich jährlich ausgerichtet (Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG). Basis ist das Kalenderjahr (Art. 3a Abs. 2 ELG). Für die Bemessung der Ergänzungsleistungen ist in der Regel das während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielte Einkommen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen massgeblich (Art. 23 Abs. 1 ELV; ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 106; in BGE 127 V 368 [P 21/99] nicht publizierte Erw. 1 und 3).
In Anbetracht der formell-gesetzlichen Ausgestaltung der Ergänzungsleistung als einer auf das Kalenderjahr bezogenen Versicherung kann eine Verfügung darüber in zeitlicher Hinsicht von vornherein nur für ein Kalenderjahr Rechtsbeständigkeit entfalten (EVGE 1969 S. 246 Erw. 2, 1968 S. 132 Erw. 2; MEYER-BLASER, Die Anpassung von Ergänzungsleistungen wegen Sachverhaltsänderungen in: Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse, St. Gallen 1999, S. 33). Dies bedeutet, dass die Grundlagen zur Berechnung der Ergänzungsleistungen im Rahmen der jährlichen Überprüfung ohne Bindung an die früher verwendeten Berechnungsfaktoren und unabhängig von der Möglichkeit der während der Bemessungsdauer vorgesehenen Revisionsgründe (Art. 25 ELV) von Jahr zu Jahr neu festgelegt werden können.
c) Das Amt für Zusatzleistungen hat mit seiner Verfügung vom 12. Dezember 2000 eine Neuberechnung vorgenommen und dabei den Anspruch des Versicherten auf Ergänzungsleistungen verneint. Im Rahmen dieser Neuberechnung konnte der Beschwerdeführer nach dem Gesagten geltend machen, ein Vermögensverzicht liege nicht vor, ohne sich eine gleich lautende Verfügung aus dem Vorjahr entgegenhalten lassen zu müssen.
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Art. 3 cpv. 1 lett. a, art. 3a cpv. 2 LPC; art. 23 cpv. 1 OPC-AVS/AI: Effetti giuridici nel tempo di una decisione in materia di prestazioni complementari. Una decisione con cui vengono riconosciute prestazioni complementari può esplicare effetti solo per l'anno civile in corso; ne consegue che gli elementi a base del calcolo delle prestazioni complementari possono essere periodicamente rivisti in sede del controllo annuo prescindendo dai dati ritenuti in precedenza e indipendentemente dalla sussistenza di eventuali motivi di revisione durante il periodo di calcolo.
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128 V 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- P. ist seit 1968 mit Q. verheiratet. Als Angestellter zweier Firmen war ihr Ehemann von 1978 bis 1994 im Rahmen der beruflichen Vorsorge bei der ASGA Pensionskasse des Gewerbes (nachfolgend Pensionskasse) versichert. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses übertrug die Pensionskasse die Austrittsleistung in eine beitragsfreie Versicherung. Am 20. Oktober 1997 stellte ihr Ehemann bei der Pensionskasse gestützt auf eine Bescheinigung der Gemeinde X. vom 1. Oktober 1997, wonach er sich per 20. Oktober 1997 ins Ausland abgemeldet habe, ein Gesuch um Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung. Das Gesuch enthielt nebst der Bestätigung der Einwohnerkontrolle über das endgültige Erlöschen des Anwesenheitsrechts auch eine Unterschrift, welche auf P. lautete. Daraufhin überwies die Pensionskasse dem Ehemann am 28. Oktober 1997 den Betrag von Fr. 92'340.10 auf sein Konto bei einer Bank in Spanien.
In der Folge gelangte P. an den Eheschutzrichter mit dem Antrag, die Bank in Spanien sei anzuweisen, ihr die Hälfte des ihrem Ehemann ausbezahlten Guthabens aus der beruflichen Altersvorsorge zu übertragen, da ihr Ehemann ihre Unterschrift auf dem Gesuch um Barauszahlung gefälscht habe. Mit Verfügung vom 7. Juli 1998 wies der Bezirksgerichtspräsident die Bank in Spanien an, vom Konto des Ehemannes einen Betrag von Fr. 46'170.- oder einen entsprechenden Gegenwert in spanischen Peseten auf das Konto der Ehefrau zu übertragen. Die gestützt auf die eheschutzrichterliche Verfügung von der Bank verlangte Übertragung unterblieb jedoch. Am 10. Dezember 1998 leitete P. beim Vermittler des Kreises X. die Scheidungsklage ein. Ferner erstattete sie am 16. Dezember 1998 bei der Staatsanwaltschaft gegen ihren Ehemann Strafanzeige wegen Urkundenfälschung, worauf am 22. Dezember 1998 gegen ihren Ehemann eine Strafuntersuchung wegen Urkundenfälschung eröffnet wurde.
B.- Am 12. März 1999 liess P. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die Pensionskasse einreichen mit dem Antrag, es sei zuhanden des in der Scheidung zuständigen Scheidungsgerichts festzustellen, dass die Pensionskasse aufgrund der fehlenden Zustimmung der Klägerin die Austrittsleistung von Fr. 92'340.10 an ihren Ehemann am 28. Oktober 1997 zu Unrecht ausbezahlt habe. Ferner sei festzustellen, dass das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der per Datum der Einreichung des Scheidungsbegehrens aufgelaufenen Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen sei. Im Weitern sei die Pensionskasse zu verpflichten, den im zu erwartenden Scheidungsurteil bestimmten Teil der Austrittsleistung auf die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen. Schliesslich beantragte sie die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Mit Entscheid vom 17. August 1999 trat das Verwaltungsgericht auf die Klage nicht ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das Verwaltungsgericht zu verpflichten, auf die Feststellungsklage einzutreten. Im Weitern sei der Präsident der Vorinstanz zu verpflichten, ihr durch prozessleitende Verfügung vor dem Urteil in der Sache selbst die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das kantonale Verfahren zu gewähren. Schliesslich sei ihr für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erläutert seine Praxis zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Pensionskasse lässt den Antrag stellen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
b) Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einem Anspruchsberechtigten und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt (BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
2. a) Das kantonale Gericht hat für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Ehescheidungs- und Sozialversicherungsgericht im Rahmen von Art. 22 FZG auf die bis Ende Dezember 1999 gültig gewesene Rechtslage abgestellt (vgl. dazu BGE 124 III 56 Erw. 2b/bb, BGE 121 III 297). Mit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998) am 1. Januar 2000 ist die Aufteilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unter den Ehegatten (Art. 122 ff. ZGB; Art. 22 bis 22c FZG) und das dabei zu beachtende Verfahren (Art. 141 f. ZGB; Art. 25a FZG), namentlich die Zuständigkeit von Scheidungsgericht und Vorsorgegericht, neu geregelt worden. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die neue Rechtslage auf die vorliegende Streitigkeit Anwendung findet.
Das von der Beschwerdeführerin am 10. Dezember 1998 anhängig gemachte Scheidungsverfahren ist bis zum Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 noch nicht rechtskräftig erledigt worden. Damit findet auf den Scheidungsprozess der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB das seit 1. Januar 2000 gültige Recht Anwendung. Die Übergangsbestimmung des Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB wurde vor allem wegen der Austrittsleistung gemäss Art. 22 und 22a FZG in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZGB erlassen (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 171). Ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Teil der Austrittsleistung ihres Ehemannes hat, beurteilt sich mithin nach den Art. 122 ff., Art. 141 f. ZGB und Art. 22 bis 22c FZG (in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung gemäss Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998).
b) Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Dabei sind grundsätzlich sämtliche Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen zu teilen, die dem FZG unterstehen (THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 65 N 2.20; HEINZ HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 1999 S. 12 f.; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52), wie beispielsweise auch die mit der Barauszahlung aufgelöste beitragsfreie Versicherung der Beschwerdegegnerin (BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 45 f. zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 214 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 195 N 11 f.).
Hat ein erwerbstätiger Ehegatte bereits einen Vorsorgefall erlebt oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so steht dem anspruchsberechtigten Ehegatten nach Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zu. Diese Norm schliesst nicht nur den Eintritt des Vorsorgefalles ein, sondern erfasst auch andere Vorgänge, deretwegen die Austrittsleistung nicht mehr geteilt werden kann, wie beispielsweise die während der Ehe vorgenommenen Barauszahlungen des Vorsorgeguthabens (BGE 127 III 437 Erw. 2b mit Hinweisen).
Die Anwendbarkeit von Art. 122 ZGB oder von Art. 124 ZGB richtet sich somit entscheidend danach, ob der Vorsorgefall bereits eingetreten ist oder ob eine Teilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unmöglich ist. In diesem Kontext ist die vorliegende, mehrmals schon vorgekommene Konstellation zu sehen, wonach zwar die Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zu Gunsten eines Ehegatten bereits vor Einleitung des Scheidungsverfahrens erfolgt ist, der andere Ehegatte sich jedoch auf die Ungültigkeit der Barauszahlung, insbesondere wegen fehlender Zustimmung, beruft (vgl. Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 51 vom 22. Juni 2000).
c) Ist ein Anwendungsfall von Art. 122 ZGB gegeben und haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung nicht geeinigt (vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB), so entscheidet das Scheidungsgericht gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald dieser Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Dementsprechend bestimmt der mit der Scheidungsrechtsrevision eingefügte Art. 25a FZG, dass bei Nichteinigung der Ehegatten über die zu übertragende Austrittsleistung das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Abs. 1). Die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge haben in diesem Verfahren Parteistellung. Das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen (Abs. 2).
Mit den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG hat der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichts mit dem Sozialversicherungsgericht koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt. Es wird danach unterschieden, ob hinsichtlich der Teilung der Austrittsleistungen zwischen den Ehegatten (und der beteiligten Vorsorgeeinrichtung, Art. 141 Abs. 1 ZGB) Einigkeit oder Uneinigkeit besteht. Lediglich bei Einigung kann das Scheidungsgericht über die konkrete Teilung der Austrittsleistungen auch in betraglicher Hinsicht selbst entscheiden, indem die Vereinbarung genehmigt und damit auch für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich wird (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Bei Nichteinigung der Parteien ist das Scheidungsgericht nur befugt, über das abstrakte Verhältnis der Teilung zu entscheiden (GEISER, a.a.O., S. 99 N 2.116; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 176 N 8 und S. 223 N 72; WALSER, a.a.O., S. 52 und 65). Im Scheidungsurteil kann daher in einem solchen Fall die Rechtslage zwischen den Ehegatten einerseits und den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge anderseits mit Ausnahme des Teilungsschlüssels nicht verbindlich festgelegt werden (WALSER, a.a.O., S. 65). Die Vorsorgeeinrichtungen haben im Scheidungsverfahren sodann nicht Parteistellung, weshalb allfällige Streitigkeiten zwischen ihnen und den Ehegatten aus dem Vorsorgeverhältnis nicht in der Zuständigkeit des Scheidungsgerichts liegen (WALSER, a.a.O., S. 63).
d) Nach dieser mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts durch den Gesetzgeber getroffenen Koordination zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsgericht ist grundsätzlich die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung der Frage, ob während der Ehe eine gültige Barauszahlung durch die Vorsorgeeinrichtung erfolgt ist, zu bejahen (offen gelassen unter der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Rechtslage in BGE 125 V 165). Bei einer Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB handelt es sich um einen selbstständigen Anspruch, der weder dem ehelichen Güterrecht noch dem ehelichen Unterhaltsrecht zugeordnet werden kann. Er bezweckt einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 100). Die Teilung der Austrittsleistung wird nach den Art. 22 bis 22c FZG durchgeführt, wobei im Falle der Nichteinigung die Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 73 BVG vorgesehen ist (Art. 25a FZG). Ferner bleibt auch die geteilte Austrittsleistung dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten (Art. 22 Abs. 1, Art. 22b Abs. 2 FZG). Es handelt sich damit um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem FZG unterstehen (WALSER, a.a.O., S. 52) und für die im Falle der Nichteinigung (Art. 142 ZGB, Art. 25a FZG) - abgesehen vom Teilungsschlüssel - das Sozialversicherungsgericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig ist. So wird insbesondere auch im Schrifttum die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht (GEISER, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht [Art. 123 ZGB], in: ZBJV 2000 S. 104 Ziff. 6.3; CHRISTIAN ZÜND, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG], in: SZS 2000 S. 426).
3. a) Nachdem die Beschwerdeführerin mit dem Hauptbegehren beantragt, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin angesichts der fehlenden Zustimmung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG die Austrittsleistung von Fr. 92'340.10 an ihren Ehemann am 28. Oktober 1997 zu Unrecht ausbezahlt hat, ist nachfolgend zu prüfen, ob das von der Vorinstanz verneinte Feststellungsinteresse gegeben ist.
Im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bildet u.a. ebenfalls Sachurteilsvoraussetzung, dass die klagende Partei an dem von ihr gestellten Rechtsbegehren ein Rechtsschutzinteresse hat. Wird ein Feststellungsbegehren gestellt, kann diesbezüglich ein Rechtsschutzinteresse nur bejaht werden, wenn die klagende Partei ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der verlangten Feststellung hat, dass bestimmte Rechte oder Pflichten bestehen oder nicht bestehen; nur wenn ein unmittelbares und aktuelles Interesse in diesem Sinne gegeben ist, sind Feststellungsbegehren im Verfahren nach Art. 73 Abs. 1 BVG zulässig (BGE 120 V 301 f. Erw. 2a, BGE 117 V 320 Erw. 1b, BGE 115 V 373 Erw. 3, je mit Hinweisen; SZS 1999 S. 156). An einem schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheides fehlt es namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 120 V 302 Erw. 2a; SZS 1999 S. 156).
b) Die Beschwerdeführerin hat am 10. Dezember 1998 beim Vermittler des Kreises X. die Scheidungsklage anhängig gemacht. In diesem (oder einem künftigen) Scheidungsverfahren kommt der Frage, ob die vor Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens am 28. Oktober 1997 ausbezahlte Freizügigkeitsleistung mangels Zustimmung zu Unrecht erfolgt ist, entscheidende Bedeutung für einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB zu. Denn vom Anspruch nach Art. 122 ZGB können grundsätzlich Kapitalien nicht erfasst werden, die vor der Scheidung bar ausbezahlt worden sind und nicht mehr der Vorsorge zur Verfügung stehen (BGE 127 III 437 Erw. 2b; GEISER, a.a.O. in ZBJV 2000 S. 102; WALSER, a.a.O., S. 58 unten). In solchen Fällen kann dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden (BGE 127 III 438 unten mit Hinweisen). Die für die Anwendung der Art. 122 ff. ZGB bedeutsame Vorfrage, ob eine in Nachachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG gültige Barauszahlung vorliegt, kann an und für sich auch das Scheidungsgericht vorfrageweise prüfen (in diesem Sinne ZÜND, a.a.O., S. 427 f.). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die beteiligte Vorsorgeeinrichtung im Scheidungsverfahren nicht Partei und die Auffassung des Scheidungsgerichts über die Gültigkeit der Barauszahlung für sie nicht verbindlich ist. Einer solchen Verbindlichkeit kommt indessen erhebliche Tragweite zu, da die Vorsorgeeinrichtung bei nicht richtiger Erfüllung nach Auffassung der Lehre damit rechnen muss, ein zweites Mal zu leisten (GEISER, a.a.O. in ZBJV 2000 S. 102 f.; ZÜND, a.a.O., S. 422 f.). Damit ein den Teilungsschlüssel nach Art. 122 ZGB festsetzendes Urteil des Scheidungsgerichts gegenüber der Vorsorgeeinrichtung auch vollstreckt werden kann, hat der begünstigte Ehegatte ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit der Barauszahlung infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststellt. Das Feststellungsinteresse ist daher trotz der (erfolglos gebliebenen) eheschutzrichterlichen Verfügung vom 7. Juli 1998 zu bejahen, zumal die Beschwerdeführerin vor Erlass des Scheidungsurteils über keinen Rechtstitel verfügt, um gegen die Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes mit einer Leistungsklage vorzugehen.
c) Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es auf die Klage, soweit die Gültigkeit der Zustimmung zur Barauszahlung in Frage steht, materiell eintrete. Hingegen ist es nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, über das zweite Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin zu befinden, wonach das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der per Datum der Einreichung des Scheidungsbegehrens aufgelaufenen Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu übertragen sei. Der Entscheid darüber liegt zunächst beim Scheidungsgericht, gestützt auf den Ausgang der Feststellungsklage vor dem Sozialversicherungsgericht (vgl. Art. 122 ZGB). Bei der Beurteilung des ersten Feststellungsbegehrens wird das kantonale Gericht auch noch zu prüfen haben, ob der Ehemann der Beschwerdeführerin in das Verfahren einzubeziehen ist und ob die Akten des Strafverfahrens beizuziehen sind.
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Art. 122 und 141 f. ZGB; Art. 5 Abs. 2, Art. 25a FZG; Art. 73 BVG. - Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 73 BVG bejaht zur Beurteilung der zwischen einem Ehegatten und der Vorsorgeeinrichtung strittigen Frage, ob eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung an den andern Ehegatten gültig erfolgt ist.
- Schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Gültigkeit der Barauszahlung im Hinblick auf den Scheidungsprozess bejaht.
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social security law
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128 V 41
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128 V 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- P. ist seit 1968 mit Q. verheiratet. Als Angestellter zweier Firmen war ihr Ehemann von 1978 bis 1994 im Rahmen der beruflichen Vorsorge bei der ASGA Pensionskasse des Gewerbes (nachfolgend Pensionskasse) versichert. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses übertrug die Pensionskasse die Austrittsleistung in eine beitragsfreie Versicherung. Am 20. Oktober 1997 stellte ihr Ehemann bei der Pensionskasse gestützt auf eine Bescheinigung der Gemeinde X. vom 1. Oktober 1997, wonach er sich per 20. Oktober 1997 ins Ausland abgemeldet habe, ein Gesuch um Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung. Das Gesuch enthielt nebst der Bestätigung der Einwohnerkontrolle über das endgültige Erlöschen des Anwesenheitsrechts auch eine Unterschrift, welche auf P. lautete. Daraufhin überwies die Pensionskasse dem Ehemann am 28. Oktober 1997 den Betrag von Fr. 92'340.10 auf sein Konto bei einer Bank in Spanien.
In der Folge gelangte P. an den Eheschutzrichter mit dem Antrag, die Bank in Spanien sei anzuweisen, ihr die Hälfte des ihrem Ehemann ausbezahlten Guthabens aus der beruflichen Altersvorsorge zu übertragen, da ihr Ehemann ihre Unterschrift auf dem Gesuch um Barauszahlung gefälscht habe. Mit Verfügung vom 7. Juli 1998 wies der Bezirksgerichtspräsident die Bank in Spanien an, vom Konto des Ehemannes einen Betrag von Fr. 46'170.- oder einen entsprechenden Gegenwert in spanischen Peseten auf das Konto der Ehefrau zu übertragen. Die gestützt auf die eheschutzrichterliche Verfügung von der Bank verlangte Übertragung unterblieb jedoch. Am 10. Dezember 1998 leitete P. beim Vermittler des Kreises X. die Scheidungsklage ein. Ferner erstattete sie am 16. Dezember 1998 bei der Staatsanwaltschaft gegen ihren Ehemann Strafanzeige wegen Urkundenfälschung, worauf am 22. Dezember 1998 gegen ihren Ehemann eine Strafuntersuchung wegen Urkundenfälschung eröffnet wurde.
B.- Am 12. März 1999 liess P. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die Pensionskasse einreichen mit dem Antrag, es sei zuhanden des in der Scheidung zuständigen Scheidungsgerichts festzustellen, dass die Pensionskasse aufgrund der fehlenden Zustimmung der Klägerin die Austrittsleistung von Fr. 92'340.10 an ihren Ehemann am 28. Oktober 1997 zu Unrecht ausbezahlt habe. Ferner sei festzustellen, dass das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der per Datum der Einreichung des Scheidungsbegehrens aufgelaufenen Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen sei. Im Weitern sei die Pensionskasse zu verpflichten, den im zu erwartenden Scheidungsurteil bestimmten Teil der Austrittsleistung auf die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen. Schliesslich beantragte sie die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Mit Entscheid vom 17. August 1999 trat das Verwaltungsgericht auf die Klage nicht ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das Verwaltungsgericht zu verpflichten, auf die Feststellungsklage einzutreten. Im Weitern sei der Präsident der Vorinstanz zu verpflichten, ihr durch prozessleitende Verfügung vor dem Urteil in der Sache selbst die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das kantonale Verfahren zu gewähren. Schliesslich sei ihr für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erläutert seine Praxis zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Pensionskasse lässt den Antrag stellen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
b) Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einem Anspruchsberechtigten und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt (BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
2. a) Das kantonale Gericht hat für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Ehescheidungs- und Sozialversicherungsgericht im Rahmen von Art. 22 FZG auf die bis Ende Dezember 1999 gültig gewesene Rechtslage abgestellt (vgl. dazu BGE 124 III 56 Erw. 2b/bb, BGE 121 III 297). Mit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998) am 1. Januar 2000 ist die Aufteilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unter den Ehegatten (Art. 122 ff. ZGB; Art. 22 bis 22c FZG) und das dabei zu beachtende Verfahren (Art. 141 f. ZGB; Art. 25a FZG), namentlich die Zuständigkeit von Scheidungsgericht und Vorsorgegericht, neu geregelt worden. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die neue Rechtslage auf die vorliegende Streitigkeit Anwendung findet.
Das von der Beschwerdeführerin am 10. Dezember 1998 anhängig gemachte Scheidungsverfahren ist bis zum Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 noch nicht rechtskräftig erledigt worden. Damit findet auf den Scheidungsprozess der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB das seit 1. Januar 2000 gültige Recht Anwendung. Die Übergangsbestimmung des Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB wurde vor allem wegen der Austrittsleistung gemäss Art. 22 und 22a FZG in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZGB erlassen (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 171). Ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Teil der Austrittsleistung ihres Ehemannes hat, beurteilt sich mithin nach den Art. 122 ff., Art. 141 f. ZGB und Art. 22 bis 22c FZG (in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung gemäss Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998).
b) Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Dabei sind grundsätzlich sämtliche Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen zu teilen, die dem FZG unterstehen (THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 65 N 2.20; HEINZ HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 1999 S. 12 f.; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52), wie beispielsweise auch die mit der Barauszahlung aufgelöste beitragsfreie Versicherung der Beschwerdegegnerin (BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 45 f. zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 214 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 195 N 11 f.).
Hat ein erwerbstätiger Ehegatte bereits einen Vorsorgefall erlebt oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so steht dem anspruchsberechtigten Ehegatten nach Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zu. Diese Norm schliesst nicht nur den Eintritt des Vorsorgefalles ein, sondern erfasst auch andere Vorgänge, deretwegen die Austrittsleistung nicht mehr geteilt werden kann, wie beispielsweise die während der Ehe vorgenommenen Barauszahlungen des Vorsorgeguthabens (BGE 127 III 437 Erw. 2b mit Hinweisen).
Die Anwendbarkeit von Art. 122 ZGB oder von Art. 124 ZGB richtet sich somit entscheidend danach, ob der Vorsorgefall bereits eingetreten ist oder ob eine Teilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unmöglich ist. In diesem Kontext ist die vorliegende, mehrmals schon vorgekommene Konstellation zu sehen, wonach zwar die Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zu Gunsten eines Ehegatten bereits vor Einleitung des Scheidungsverfahrens erfolgt ist, der andere Ehegatte sich jedoch auf die Ungültigkeit der Barauszahlung, insbesondere wegen fehlender Zustimmung, beruft (vgl. Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 51 vom 22. Juni 2000).
c) Ist ein Anwendungsfall von Art. 122 ZGB gegeben und haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung nicht geeinigt (vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB), so entscheidet das Scheidungsgericht gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald dieser Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Dementsprechend bestimmt der mit der Scheidungsrechtsrevision eingefügte Art. 25a FZG, dass bei Nichteinigung der Ehegatten über die zu übertragende Austrittsleistung das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Abs. 1). Die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge haben in diesem Verfahren Parteistellung. Das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen (Abs. 2).
Mit den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG hat der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichts mit dem Sozialversicherungsgericht koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt. Es wird danach unterschieden, ob hinsichtlich der Teilung der Austrittsleistungen zwischen den Ehegatten (und der beteiligten Vorsorgeeinrichtung, Art. 141 Abs. 1 ZGB) Einigkeit oder Uneinigkeit besteht. Lediglich bei Einigung kann das Scheidungsgericht über die konkrete Teilung der Austrittsleistungen auch in betraglicher Hinsicht selbst entscheiden, indem die Vereinbarung genehmigt und damit auch für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich wird (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Bei Nichteinigung der Parteien ist das Scheidungsgericht nur befugt, über das abstrakte Verhältnis der Teilung zu entscheiden (GEISER, a.a.O., S. 99 N 2.116; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 176 N 8 und S. 223 N 72; WALSER, a.a.O., S. 52 und 65). Im Scheidungsurteil kann daher in einem solchen Fall die Rechtslage zwischen den Ehegatten einerseits und den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge anderseits mit Ausnahme des Teilungsschlüssels nicht verbindlich festgelegt werden (WALSER, a.a.O., S. 65). Die Vorsorgeeinrichtungen haben im Scheidungsverfahren sodann nicht Parteistellung, weshalb allfällige Streitigkeiten zwischen ihnen und den Ehegatten aus dem Vorsorgeverhältnis nicht in der Zuständigkeit des Scheidungsgerichts liegen (WALSER, a.a.O., S. 63).
d) Nach dieser mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts durch den Gesetzgeber getroffenen Koordination zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsgericht ist grundsätzlich die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung der Frage, ob während der Ehe eine gültige Barauszahlung durch die Vorsorgeeinrichtung erfolgt ist, zu bejahen (offen gelassen unter der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Rechtslage in BGE 125 V 165). Bei einer Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB handelt es sich um einen selbstständigen Anspruch, der weder dem ehelichen Güterrecht noch dem ehelichen Unterhaltsrecht zugeordnet werden kann. Er bezweckt einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 100). Die Teilung der Austrittsleistung wird nach den Art. 22 bis 22c FZG durchgeführt, wobei im Falle der Nichteinigung die Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 73 BVG vorgesehen ist (Art. 25a FZG). Ferner bleibt auch die geteilte Austrittsleistung dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten (Art. 22 Abs. 1, Art. 22b Abs. 2 FZG). Es handelt sich damit um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem FZG unterstehen (WALSER, a.a.O., S. 52) und für die im Falle der Nichteinigung (Art. 142 ZGB, Art. 25a FZG) - abgesehen vom Teilungsschlüssel - das Sozialversicherungsgericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig ist. So wird insbesondere auch im Schrifttum die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht (GEISER, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht [Art. 123 ZGB], in: ZBJV 2000 S. 104 Ziff. 6.3; CHRISTIAN ZÜND, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG], in: SZS 2000 S. 426).
3. a) Nachdem die Beschwerdeführerin mit dem Hauptbegehren beantragt, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin angesichts der fehlenden Zustimmung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG die Austrittsleistung von Fr. 92'340.10 an ihren Ehemann am 28. Oktober 1997 zu Unrecht ausbezahlt hat, ist nachfolgend zu prüfen, ob das von der Vorinstanz verneinte Feststellungsinteresse gegeben ist.
Im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bildet u.a. ebenfalls Sachurteilsvoraussetzung, dass die klagende Partei an dem von ihr gestellten Rechtsbegehren ein Rechtsschutzinteresse hat. Wird ein Feststellungsbegehren gestellt, kann diesbezüglich ein Rechtsschutzinteresse nur bejaht werden, wenn die klagende Partei ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der verlangten Feststellung hat, dass bestimmte Rechte oder Pflichten bestehen oder nicht bestehen; nur wenn ein unmittelbares und aktuelles Interesse in diesem Sinne gegeben ist, sind Feststellungsbegehren im Verfahren nach Art. 73 Abs. 1 BVG zulässig (BGE 120 V 301 f. Erw. 2a, BGE 117 V 320 Erw. 1b, BGE 115 V 373 Erw. 3, je mit Hinweisen; SZS 1999 S. 156). An einem schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheides fehlt es namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 120 V 302 Erw. 2a; SZS 1999 S. 156).
b) Die Beschwerdeführerin hat am 10. Dezember 1998 beim Vermittler des Kreises X. die Scheidungsklage anhängig gemacht. In diesem (oder einem künftigen) Scheidungsverfahren kommt der Frage, ob die vor Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens am 28. Oktober 1997 ausbezahlte Freizügigkeitsleistung mangels Zustimmung zu Unrecht erfolgt ist, entscheidende Bedeutung für einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB zu. Denn vom Anspruch nach Art. 122 ZGB können grundsätzlich Kapitalien nicht erfasst werden, die vor der Scheidung bar ausbezahlt worden sind und nicht mehr der Vorsorge zur Verfügung stehen (BGE 127 III 437 Erw. 2b; GEISER, a.a.O. in ZBJV 2000 S. 102; WALSER, a.a.O., S. 58 unten). In solchen Fällen kann dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden (BGE 127 III 438 unten mit Hinweisen). Die für die Anwendung der Art. 122 ff. ZGB bedeutsame Vorfrage, ob eine in Nachachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG gültige Barauszahlung vorliegt, kann an und für sich auch das Scheidungsgericht vorfrageweise prüfen (in diesem Sinne ZÜND, a.a.O., S. 427 f.). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die beteiligte Vorsorgeeinrichtung im Scheidungsverfahren nicht Partei und die Auffassung des Scheidungsgerichts über die Gültigkeit der Barauszahlung für sie nicht verbindlich ist. Einer solchen Verbindlichkeit kommt indessen erhebliche Tragweite zu, da die Vorsorgeeinrichtung bei nicht richtiger Erfüllung nach Auffassung der Lehre damit rechnen muss, ein zweites Mal zu leisten (GEISER, a.a.O. in ZBJV 2000 S. 102 f.; ZÜND, a.a.O., S. 422 f.). Damit ein den Teilungsschlüssel nach Art. 122 ZGB festsetzendes Urteil des Scheidungsgerichts gegenüber der Vorsorgeeinrichtung auch vollstreckt werden kann, hat der begünstigte Ehegatte ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit der Barauszahlung infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststellt. Das Feststellungsinteresse ist daher trotz der (erfolglos gebliebenen) eheschutzrichterlichen Verfügung vom 7. Juli 1998 zu bejahen, zumal die Beschwerdeführerin vor Erlass des Scheidungsurteils über keinen Rechtstitel verfügt, um gegen die Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes mit einer Leistungsklage vorzugehen.
c) Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es auf die Klage, soweit die Gültigkeit der Zustimmung zur Barauszahlung in Frage steht, materiell eintrete. Hingegen ist es nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, über das zweite Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin zu befinden, wonach das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der per Datum der Einreichung des Scheidungsbegehrens aufgelaufenen Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu übertragen sei. Der Entscheid darüber liegt zunächst beim Scheidungsgericht, gestützt auf den Ausgang der Feststellungsklage vor dem Sozialversicherungsgericht (vgl. Art. 122 ZGB). Bei der Beurteilung des ersten Feststellungsbegehrens wird das kantonale Gericht auch noch zu prüfen haben, ob der Ehemann der Beschwerdeführerin in das Verfahren einzubeziehen ist und ob die Akten des Strafverfahrens beizuziehen sind.
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Art. 122 et 141 s. CC; art. 5 al. 2, art. 25a LFLP; art. 73 LPP. - Compétence du tribunal visé par l'art. 73 LPP admise dans le cas d'un litige entre un époux et l'institution de prévoyance portant sur la validité du versement en espèces de la prestation de libre passage à l'autre époux.
- Intérêt digne de protection à la constatation de la validité du versement en espèces admis, eu égard au procès en divorce.
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Sachverhalt ab Seite 42
A.- P. ist seit 1968 mit Q. verheiratet. Als Angestellter zweier Firmen war ihr Ehemann von 1978 bis 1994 im Rahmen der beruflichen Vorsorge bei der ASGA Pensionskasse des Gewerbes (nachfolgend Pensionskasse) versichert. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses übertrug die Pensionskasse die Austrittsleistung in eine beitragsfreie Versicherung. Am 20. Oktober 1997 stellte ihr Ehemann bei der Pensionskasse gestützt auf eine Bescheinigung der Gemeinde X. vom 1. Oktober 1997, wonach er sich per 20. Oktober 1997 ins Ausland abgemeldet habe, ein Gesuch um Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung. Das Gesuch enthielt nebst der Bestätigung der Einwohnerkontrolle über das endgültige Erlöschen des Anwesenheitsrechts auch eine Unterschrift, welche auf P. lautete. Daraufhin überwies die Pensionskasse dem Ehemann am 28. Oktober 1997 den Betrag von Fr. 92'340.10 auf sein Konto bei einer Bank in Spanien.
In der Folge gelangte P. an den Eheschutzrichter mit dem Antrag, die Bank in Spanien sei anzuweisen, ihr die Hälfte des ihrem Ehemann ausbezahlten Guthabens aus der beruflichen Altersvorsorge zu übertragen, da ihr Ehemann ihre Unterschrift auf dem Gesuch um Barauszahlung gefälscht habe. Mit Verfügung vom 7. Juli 1998 wies der Bezirksgerichtspräsident die Bank in Spanien an, vom Konto des Ehemannes einen Betrag von Fr. 46'170.- oder einen entsprechenden Gegenwert in spanischen Peseten auf das Konto der Ehefrau zu übertragen. Die gestützt auf die eheschutzrichterliche Verfügung von der Bank verlangte Übertragung unterblieb jedoch. Am 10. Dezember 1998 leitete P. beim Vermittler des Kreises X. die Scheidungsklage ein. Ferner erstattete sie am 16. Dezember 1998 bei der Staatsanwaltschaft gegen ihren Ehemann Strafanzeige wegen Urkundenfälschung, worauf am 22. Dezember 1998 gegen ihren Ehemann eine Strafuntersuchung wegen Urkundenfälschung eröffnet wurde.
B.- Am 12. März 1999 liess P. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die Pensionskasse einreichen mit dem Antrag, es sei zuhanden des in der Scheidung zuständigen Scheidungsgerichts festzustellen, dass die Pensionskasse aufgrund der fehlenden Zustimmung der Klägerin die Austrittsleistung von Fr. 92'340.10 an ihren Ehemann am 28. Oktober 1997 zu Unrecht ausbezahlt habe. Ferner sei festzustellen, dass das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der per Datum der Einreichung des Scheidungsbegehrens aufgelaufenen Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen sei. Im Weitern sei die Pensionskasse zu verpflichten, den im zu erwartenden Scheidungsurteil bestimmten Teil der Austrittsleistung auf die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen. Schliesslich beantragte sie die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Mit Entscheid vom 17. August 1999 trat das Verwaltungsgericht auf die Klage nicht ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das Verwaltungsgericht zu verpflichten, auf die Feststellungsklage einzutreten. Im Weitern sei der Präsident der Vorinstanz zu verpflichten, ihr durch prozessleitende Verfügung vor dem Urteil in der Sache selbst die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das kantonale Verfahren zu gewähren. Schliesslich sei ihr für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erläutert seine Praxis zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Pensionskasse lässt den Antrag stellen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
b) Die Zuständigkeit der in Art. 73 BVG genannten Gerichte ist an zwei Voraussetzungen geknüpft:
Zunächst ist in sachlicher Hinsicht erforderlich, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist dann der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einem Anspruchsberechtigten und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt.
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Verfahrensbeteiligten, welche Partei eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG sein können, auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt (BGE 127 V 35 Erw. 3b mit Hinweisen).
2. a) Das kantonale Gericht hat für die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Ehescheidungs- und Sozialversicherungsgericht im Rahmen von Art. 22 FZG auf die bis Ende Dezember 1999 gültig gewesene Rechtslage abgestellt (vgl. dazu BGE 124 III 56 Erw. 2b/bb, BGE 121 III 297). Mit Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts (Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998) am 1. Januar 2000 ist die Aufteilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unter den Ehegatten (Art. 122 ff. ZGB; Art. 22 bis 22c FZG) und das dabei zu beachtende Verfahren (Art. 141 f. ZGB; Art. 25a FZG), namentlich die Zuständigkeit von Scheidungsgericht und Vorsorgegericht, neu geregelt worden. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die neue Rechtslage auf die vorliegende Streitigkeit Anwendung findet.
Das von der Beschwerdeführerin am 10. Dezember 1998 anhängig gemachte Scheidungsverfahren ist bis zum Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 noch nicht rechtskräftig erledigt worden. Damit findet auf den Scheidungsprozess der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB das seit 1. Januar 2000 gültige Recht Anwendung. Die Übergangsbestimmung des Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB wurde vor allem wegen der Austrittsleistung gemäss Art. 22 und 22a FZG in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZGB erlassen (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 171). Ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Teil der Austrittsleistung ihres Ehemannes hat, beurteilt sich mithin nach den Art. 122 ff., Art. 141 f. ZGB und Art. 22 bis 22c FZG (in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung gemäss Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998).
b) Art. 122 Abs. 1 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn ein Ehegatte oder beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehören und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist. Dabei sind grundsätzlich sämtliche Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen zu teilen, die dem FZG unterstehen (THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 65 N 2.20; HEINZ HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 1999 S. 12 f.; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 52), wie beispielsweise auch die mit der Barauszahlung aufgelöste beitragsfreie Versicherung der Beschwerdegegnerin (BAUMANN/LAUTERBURG, in: SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 45 f. zu Art. 122 ZGB; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 214 f.; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 195 N 11 f.).
Hat ein erwerbstätiger Ehegatte bereits einen Vorsorgefall erlebt oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so steht dem anspruchsberechtigten Ehegatten nach Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zu. Diese Norm schliesst nicht nur den Eintritt des Vorsorgefalles ein, sondern erfasst auch andere Vorgänge, deretwegen die Austrittsleistung nicht mehr geteilt werden kann, wie beispielsweise die während der Ehe vorgenommenen Barauszahlungen des Vorsorgeguthabens (BGE 127 III 437 Erw. 2b mit Hinweisen).
Die Anwendbarkeit von Art. 122 ZGB oder von Art. 124 ZGB richtet sich somit entscheidend danach, ob der Vorsorgefall bereits eingetreten ist oder ob eine Teilung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge unmöglich ist. In diesem Kontext ist die vorliegende, mehrmals schon vorgekommene Konstellation zu sehen, wonach zwar die Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zu Gunsten eines Ehegatten bereits vor Einleitung des Scheidungsverfahrens erfolgt ist, der andere Ehegatte sich jedoch auf die Ungültigkeit der Barauszahlung, insbesondere wegen fehlender Zustimmung, beruft (vgl. Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 51 vom 22. Juni 2000).
c) Ist ein Anwendungsfall von Art. 122 ZGB gegeben und haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung nicht geeinigt (vgl. Art. 141 Abs. 1 ZGB), so entscheidet das Scheidungsgericht gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald dieser Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Dementsprechend bestimmt der mit der Scheidungsrechtsrevision eingefügte Art. 25a FZG, dass bei Nichteinigung der Ehegatten über die zu übertragende Austrittsleistung das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Abs. 1). Die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge haben in diesem Verfahren Parteistellung. Das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen (Abs. 2).
Mit den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG hat der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichts mit dem Sozialversicherungsgericht koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt. Es wird danach unterschieden, ob hinsichtlich der Teilung der Austrittsleistungen zwischen den Ehegatten (und der beteiligten Vorsorgeeinrichtung, Art. 141 Abs. 1 ZGB) Einigkeit oder Uneinigkeit besteht. Lediglich bei Einigung kann das Scheidungsgericht über die konkrete Teilung der Austrittsleistungen auch in betraglicher Hinsicht selbst entscheiden, indem die Vereinbarung genehmigt und damit auch für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich wird (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Bei Nichteinigung der Parteien ist das Scheidungsgericht nur befugt, über das abstrakte Verhältnis der Teilung zu entscheiden (GEISER, a.a.O., S. 99 N 2.116; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., S. 176 N 8 und S. 223 N 72; WALSER, a.a.O., S. 52 und 65). Im Scheidungsurteil kann daher in einem solchen Fall die Rechtslage zwischen den Ehegatten einerseits und den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge anderseits mit Ausnahme des Teilungsschlüssels nicht verbindlich festgelegt werden (WALSER, a.a.O., S. 65). Die Vorsorgeeinrichtungen haben im Scheidungsverfahren sodann nicht Parteistellung, weshalb allfällige Streitigkeiten zwischen ihnen und den Ehegatten aus dem Vorsorgeverhältnis nicht in der Zuständigkeit des Scheidungsgerichts liegen (WALSER, a.a.O., S. 63).
d) Nach dieser mit der Einführung des neuen Scheidungsrechts durch den Gesetzgeber getroffenen Koordination zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsgericht ist grundsätzlich die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung der Frage, ob während der Ehe eine gültige Barauszahlung durch die Vorsorgeeinrichtung erfolgt ist, zu bejahen (offen gelassen unter der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Rechtslage in BGE 125 V 165). Bei einer Austrittsleistung im Sinne von Art. 122 ZGB handelt es sich um einen selbstständigen Anspruch, der weder dem ehelichen Güterrecht noch dem ehelichen Unterhaltsrecht zugeordnet werden kann. Er bezweckt einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 100). Die Teilung der Austrittsleistung wird nach den Art. 22 bis 22c FZG durchgeführt, wobei im Falle der Nichteinigung die Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 73 BVG vorgesehen ist (Art. 25a FZG). Ferner bleibt auch die geteilte Austrittsleistung dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten (Art. 22 Abs. 1, Art. 22b Abs. 2 FZG). Es handelt sich damit um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem FZG unterstehen (WALSER, a.a.O., S. 52) und für die im Falle der Nichteinigung (Art. 142 ZGB, Art. 25a FZG) - abgesehen vom Teilungsschlüssel - das Sozialversicherungsgericht nach Art. 73 BVG sachlich zuständig ist. So wird insbesondere auch im Schrifttum die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG bejaht (GEISER, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht [Art. 123 ZGB], in: ZBJV 2000 S. 104 Ziff. 6.3; CHRISTIAN ZÜND, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittsleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten [Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG], in: SZS 2000 S. 426).
3. a) Nachdem die Beschwerdeführerin mit dem Hauptbegehren beantragt, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin angesichts der fehlenden Zustimmung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 5 Abs. 2 FZG die Austrittsleistung von Fr. 92'340.10 an ihren Ehemann am 28. Oktober 1997 zu Unrecht ausbezahlt hat, ist nachfolgend zu prüfen, ob das von der Vorinstanz verneinte Feststellungsinteresse gegeben ist.
Im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bildet u.a. ebenfalls Sachurteilsvoraussetzung, dass die klagende Partei an dem von ihr gestellten Rechtsbegehren ein Rechtsschutzinteresse hat. Wird ein Feststellungsbegehren gestellt, kann diesbezüglich ein Rechtsschutzinteresse nur bejaht werden, wenn die klagende Partei ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der verlangten Feststellung hat, dass bestimmte Rechte oder Pflichten bestehen oder nicht bestehen; nur wenn ein unmittelbares und aktuelles Interesse in diesem Sinne gegeben ist, sind Feststellungsbegehren im Verfahren nach Art. 73 Abs. 1 BVG zulässig (BGE 120 V 301 f. Erw. 2a, BGE 117 V 320 Erw. 1b, BGE 115 V 373 Erw. 3, je mit Hinweisen; SZS 1999 S. 156). An einem schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheides fehlt es namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 120 V 302 Erw. 2a; SZS 1999 S. 156).
b) Die Beschwerdeführerin hat am 10. Dezember 1998 beim Vermittler des Kreises X. die Scheidungsklage anhängig gemacht. In diesem (oder einem künftigen) Scheidungsverfahren kommt der Frage, ob die vor Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens am 28. Oktober 1997 ausbezahlte Freizügigkeitsleistung mangels Zustimmung zu Unrecht erfolgt ist, entscheidende Bedeutung für einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB zu. Denn vom Anspruch nach Art. 122 ZGB können grundsätzlich Kapitalien nicht erfasst werden, die vor der Scheidung bar ausbezahlt worden sind und nicht mehr der Vorsorge zur Verfügung stehen (BGE 127 III 437 Erw. 2b; GEISER, a.a.O. in ZBJV 2000 S. 102; WALSER, a.a.O., S. 58 unten). In solchen Fällen kann dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden (BGE 127 III 438 unten mit Hinweisen). Die für die Anwendung der Art. 122 ff. ZGB bedeutsame Vorfrage, ob eine in Nachachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG gültige Barauszahlung vorliegt, kann an und für sich auch das Scheidungsgericht vorfrageweise prüfen (in diesem Sinne ZÜND, a.a.O., S. 427 f.). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die beteiligte Vorsorgeeinrichtung im Scheidungsverfahren nicht Partei und die Auffassung des Scheidungsgerichts über die Gültigkeit der Barauszahlung für sie nicht verbindlich ist. Einer solchen Verbindlichkeit kommt indessen erhebliche Tragweite zu, da die Vorsorgeeinrichtung bei nicht richtiger Erfüllung nach Auffassung der Lehre damit rechnen muss, ein zweites Mal zu leisten (GEISER, a.a.O. in ZBJV 2000 S. 102 f.; ZÜND, a.a.O., S. 422 f.). Damit ein den Teilungsschlüssel nach Art. 122 ZGB festsetzendes Urteil des Scheidungsgerichts gegenüber der Vorsorgeeinrichtung auch vollstreckt werden kann, hat der begünstigte Ehegatte ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit der Barauszahlung infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststellt. Das Feststellungsinteresse ist daher trotz der (erfolglos gebliebenen) eheschutzrichterlichen Verfügung vom 7. Juli 1998 zu bejahen, zumal die Beschwerdeführerin vor Erlass des Scheidungsurteils über keinen Rechtstitel verfügt, um gegen die Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes mit einer Leistungsklage vorzugehen.
c) Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es auf die Klage, soweit die Gültigkeit der Zustimmung zur Barauszahlung in Frage steht, materiell eintrete. Hingegen ist es nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, über das zweite Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin zu befinden, wonach das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der per Datum der Einreichung des Scheidungsbegehrens aufgelaufenen Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu übertragen sei. Der Entscheid darüber liegt zunächst beim Scheidungsgericht, gestützt auf den Ausgang der Feststellungsklage vor dem Sozialversicherungsgericht (vgl. Art. 122 ZGB). Bei der Beurteilung des ersten Feststellungsbegehrens wird das kantonale Gericht auch noch zu prüfen haben, ob der Ehemann der Beschwerdeführerin in das Verfahren einzubeziehen ist und ob die Akten des Strafverfahrens beizuziehen sind.
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Art. 122 e 141 seg. CC; art. 5 cpv. 2, art. 25a LFLP; art. 73 LPP. - Ammissione della competenza del tribunale di cui all'art. 73 LPP, in una lite opponente un coniuge all'istituto previdenziale, a statuire sul tema della validità del pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio all'altro coniuge.
- Confermata, in vista della procedura di divorzio, la sussistenza di un interesse degno di protezione alla costatazione della validità del pagamento in contanti.
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Die am 28. Juni 1917 geborene H. verheiratete sich am 17. Oktober 1940 mit B. (Jahrgang 1912). Die Ehe, welcher drei Kinder entsprossen, wurde am 22. Oktober 1953 geschieden. Mit Verfügung vom 2. Juli bzw. 3. Dezember 1979 sprach die Ausgleichskasse des Gewerbeverbandes Baselland (AGEBAL) H. ab 1. Juli 1979 eine ordentliche einfache Altersrente zu. Diese wurde im Rahmen des vorgezogenen ersten Teils der 10. AHV-Revision mit Wirkung ab 1. Januar 1994 unter Mitberücksichtigung (ungeteilter) Erziehungsgutschriften neu berechnet (Kassenverfügung vom 22. Dezember 1993). Nachdem ihr früherer Ehemann am 18. Mai 1997 verstorben war, ersuchte H. um Ausrichtung einer höheren Rente. Die Ausgleichskasse sprach ihr mit Verfügung vom 21. Juli 1997 anstelle der bisher bezogenen (tieferen) Altersrente in der Höhe von zuletzt Fr. 1512.- pro Monat ab 1. Juni 1997 eine Witwenrente von monatlich Fr. 1592.- zu.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H. die Zusprechung der höchstmöglichen Altersrente von (dannzumal) Fr. 1990.- pro Monat beantragt hatte, mit Entscheid vom 21. Januar 2000 in dem Sinne teilweise gut, als es die der Versicherten zustehende Altersrente unter Anrechnung des sog. Verwitwetenzuschlags von 20% auf monatlich Fr. 1815.- (Wert für 1997/98) festsetzte und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese über die intertemporalrechtliche Frage befinde, ob die genannte Rentenerhöhung bereits auf den 1. Juni 1997 oder aber erst auf den 1. Januar 2001 vorzunehmen sei (Dispositiv-Ziffer 1 mit Verweisung auf die Erwägungen).
C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Während H. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision vom 7. Oktober 1994 (ÜbBest. AHV 10) gelten die neuen Bestimmungen für alle Renten, auf die der Anspruch nach dem 31. Dezember 1996 entsteht; sie gelten auch für laufende einfache Altersrenten von Personen, deren Ehegatte nach dem 31. Dezember 1996 einen Anspruch auf eine Altersrente erwirbt oder deren Ehe nach diesem Zeitpunkt geschieden wird. Laut dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 24a Abs. 1 AHVG ist eine geschiedene Person einer verwitweten gleichgestellt (und hat somit nach dem Tod des früheren Ehegatten Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente im Sinne der Art. 23 f. AHVG), wenn sie eines oder mehrere Kinder hat und die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat (lit. a) oder die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und die Scheidung nach Vollendung des 45. Altersjahres erfolgte (lit. b) oder das jüngste Kind sein 18. Altersjahr vollendet hat, nachdem die geschiedene Person ihr 45. Altersjahr zurückgelegt hat (lit. c). Erfüllt eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente oder für eine Rente gemäss dem IVG, so wird nur die höhere Rente ausbezahlt (Art. 24b AHVG). Nach Art. 35bis AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) haben verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten Anspruch auf einen Zuschlag von 20% zu ihrer Rente, wobei Rente und Zuschlag den Höchstbetrag der Altersrente nicht übersteigen dürfen.
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die geschiedene Beschwerdegegnerin, welche ab 1. Juli 1979 eine einfache Altersrente bezog, nach dem am 18. Mai 1997 erfolgten Tod ihres früheren Ehemannes seit dem 1. Juni 1997 (vgl. Art. 23 Abs. 3 AHVG) zusätzlich die Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwenrente erfüllt (Art. 24a Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 AHVG). Da gemäss angeführtem Art. 24b AHVG von den beiden der Versicherten an sich zustehenden Renten nur die höhere ausgerichtet wird, gilt es im Folgenden diese zu eruieren. Dabei liegt letztinstanzlich weder der von der Ausgleichskasse verfügte Betrag der (neurechtlichen) Witwenrente von Fr. 1592.- pro Monat noch der Umstand im Streite, dass die damit zu vergleichende Altersrente grundsätzlich nach den vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (am 1. Januar 1997) gültigen Vorschriften zu ermitteln ist. Streitig ist hingegen, ob die ausschliesslich auf Grund ihrer eigenen Einkommen (altArt. 31 Abs. 3 und 4 AHVG) und unter Berücksichtigung (ungeteilter) Erziehungsgutschriften (Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung) berechnete Altersrente der Beschwerdegegnerin von - im Zeitpunkt der streitigen Kassenverfügung - monatlich Fr. 1512.- (Ziff. 1 lit. c Abs. 1 und 9 [jeweils e contrario] sowie lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10; Urteil F. vom 5. Juli 2000, H 302/98) um den 20%igen Verwitwetenzuschlag gemäss Art. 35bis AHVG zu erhöhen ist (auf diesen Standpunkt stellen sich kantonales Gericht und Versicherte) oder ob ein solcher Zuschlag nicht gewährt werden kann (wie Beschwerde führende Ausgleichskasse und BSV geltend machen).
3. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 127 IV 194 Erw. 5b/aa, BGE 127 V 5 Erw. 4a, 92 Erw. 1d, 198 Erw. 2c, je mit Hinweisen).
b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich bereits in BGE 126 V 60 Erw. 6 mit der Auslegung des vorliegend streitigen Art. 35bis AHVG und namentlich des darin verwendeten Begriffs "verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten" ("les veuves et veufs au bénéfice d'une rente de vieillesse", "le vedove e i vedovi beneficiari di una rendita di vecchiaia") befasst und festgestellt, dass nach dem Rechtssinn dieser Bestimmung, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lasse, der sog. Verwitwetenzuschlag den entsprechenden aktuellen Zivilstand der rentenberechtigten Person voraussetze und deshalb früher verwitweten, nunmehr erneut verheirateten Altersrentenbezügerinnen und -bezügern nicht gewährt werden kann.
Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich die weitere Frage, ob der angeführte Ausdruck ("verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten") dahin gehend auszulegen ist, dass der 20%ige Zuschlag zur Altersrente auf Verwitwete im eigentlichen Sinne dieses Zivilstandes beschränkt bleibt (d.h. auf Rentenberechtigte, deren Ehe durch Tod des Ehegatten aufgelöst wurde und die sich nicht mehr verheiratet haben) oder aber ob nach dem Rechtsinn von Art. 35bis AHVG - im Hinblick auf die von Art. 24a AHVG unter bestimmten Voraussetzungen vorgeschriebene Gleichstellung von geschiedenen mit verwitweten Personen - auch geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist, in den Genuss des Verwitwetenzuschlags kommen sollen.
c) Der (auch in dieser Beziehung) unklare Wortlaut von Art. 35bis AHVG lässt beide Interpretationen zu. Was die übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien anbelangt, ist zunächst auf Grund der systematischen Betrachtungsweise eher davon auszugehen, dass geschiedenen Altersrentenberechtigten im Falle des Todes ihres früheren Ehegatten kein Verwitwetenzuschlag anzurechnen ist. Denn im Gegensatz zu Art. 24a steht Art. 35bis AHVG nicht unter dem Titel "Der Anspruch auf Witwen- und Witwerrente", sondern unter den Überschriften "Die Vollrenten" und "Berechnung und Höhe der Vollrenten", weshalb sich die in der erstgenannten Bestimmung statuierte Gleichstellung von geschiedenen mit verwitweten Personen wohl auf den Bereich der spezifischen Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente beschränkt und nicht auf denjenigen der Rentenberechnungsvorschriften für Altersrenten erstreckt. Demgegenüber spricht die teleologische Sichtweise eher für eine Gewährung des Verwitwetenzuschlags auch an geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist. Wenn nämlich der 20%ige Zuschlag dem Ausgleich splittingbedingter Nachteile dient (Amtl.Bull. 1994 S. 552 f. und 562), böte sich diesem Normzweck im Hinblick auf die Altersrenten an Geschiedene ein ebenso weites Anwendungsfeld wie im Zusammenhang mit den Altersrenten an Witwen und Witwer. Wie sich auf Grund der nachfolgenden Erwägungen ergibt, liefert indessen die entstehungsgeschichtliche Betrachtungsweise hinsichtlich der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage eine klare Antwort. Der darin zum Ausdruck gelangende, anhand der Materialien eindeutig eruierbare Wille des mit der jüngsten AHV-Revision befassten Gesetzgebers darf rechtsprechungsgemäss nicht übergangen werden (BGE 126 V 439 Erw. 3b, BGE 124 II 200 Erw. 5c, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
d) Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der 10. AHV-Revision wollte der Nationalrat zunächst unerwünschte Verschlechterungen (namentlich bei verwitweten Alters- oder Invalidenrentnerinnen und -rentnern mit Kindern) auf Grund des für die Ehejahre vorzunehmenden Einkommenssplittings mit einer (weiteren) Änderung der Rentenformel korrigieren, wobei die für die Rentenberechtigten (noch) günstigere Formel grundsätzlich nur für Neurentnerinnen und -rentner vorgesehen war (Amtl.Bull. 1993 N 258, 264, 295 und 297 f.). Im Verlaufe der weiteren Beratungen setzte sich jedoch die ständerätliche Auffassung durch, dass sowohl für Alt- wie auch für Neurentnerinnen und -rentner an der mit Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung auf den 1. Januar 1993 bereits angepassten Rentenformel definitiv festzuhalten sei und die splittingbedingten Nachteile bei verwitweten Alters- oder Invalidenrentnerinnen und -rentnern gezielt mit einem 20%igen Rentenzuschlag gemäss revidiertem Art. 35bis AHVG auszugleichen seien (Amtl.Bull. 1994 S 552 f., 562, 598-600 und 606, N 1357-1359).
Die Arbeiten der vorberatenden ständerätlichen Kommission zeigen mit aller Deutlichkeit, dass Geschiedene, deren früherer Ehegatte verstorben ist, nicht in den Genuss des streitigen Zuschlags kommen sollten (vgl. Amtl.Bull. 1994 S 547 f. und 557). Dieser Standpunkt fand in beiden Räten insofern Zustimmung, als die Ausdehnung des Personenkreises, welcher von einem Rentenzuschlag profitieren sollte, über den eigentlichen Zivilstand der Verwitwung hinaus abgelehnt wurde. Im Zusammenhang mit dem Rentenanspruch der Ledigen, welche mit der Rentenformel gemäss erwähntem Bundesbeschluss und heutigem Gesetz schlechter fahren als mit der vom Nationalrat ursprünglich vorgeschlagenen Formel, entspann sich im Ständerat eine Debatte über die AHV-rechtliche Stellung der Angehörigen der verschiedenen Zivilstände, in deren Verlauf vermerkt wurde, dass die Frage der Einführung eines Rentenzuschlags für alle Kategorien von Alleinstehenden einer späteren Gesetzesrevision vorbehalten werden müsse (Amtl.Bull. 1994 S 599 f.). Ein entsprechender Antrag einer Minderheit der vorberatenden nationalrätlichen Kommission, der den 20%igen Zuschlag nicht nur verwitweten, sondern auch geschiedenen, getrennt lebenden und ledigen Rentenbezügerinnen und -bezügern gewähren wollte, wurde - wie auch ein in dieselbe Richtung zielender Eventualantrag - im Rat zurückgezogen (Amtl.Bull. 1994 N 1357-1359). Nach der mithin klaren, den Rechtssinn von Art. 35bis AHVG bestimmenden (vgl. Erw. 3c hievor) Regelungsabsicht des Gesetzgebers haben geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist, keinen Anspruch auf den 20%igen Zuschlag zu ihrer Rente.
4. Fällt somit der geltend gemachte, vorinstanzlich grundsätzlich anerkannte Verwitwetenzuschlag zur monatlich Fr. 1512.- betragenden Altersrente der Beschwerdegegnerin ausser Betracht, hat die Ausgleichskasse zu Recht die mit Fr. 1592.- pro Monat höhere Witwenrente verfügt.
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Art. 24a und 35bis AHVG: Anspruch auf Verwitwetenzuschlag (Auslegung des Begriffs "verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten"). Der 20%ige Zuschlag zur Altersrente nach Art. 35bis AHVG steht nur Verwitweten im eigentlichen Sinne dieses Zivilstandes zu (d.h.
Rentenberechtigten, deren Ehe durch Tod aufgelöst wurde und die sich nicht mehr verheiratet haben), weshalb geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist, trotz der unter bestimmten Voraussetzungen vorgeschriebenen Gleichstellung von geschiedenen mit verwitweten Personen gemäss Art. 24a AHVG nicht in den Genuss des Verwitwetenzuschlags gelangen.
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128 V 5
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Die am 28. Juni 1917 geborene H. verheiratete sich am 17. Oktober 1940 mit B. (Jahrgang 1912). Die Ehe, welcher drei Kinder entsprossen, wurde am 22. Oktober 1953 geschieden. Mit Verfügung vom 2. Juli bzw. 3. Dezember 1979 sprach die Ausgleichskasse des Gewerbeverbandes Baselland (AGEBAL) H. ab 1. Juli 1979 eine ordentliche einfache Altersrente zu. Diese wurde im Rahmen des vorgezogenen ersten Teils der 10. AHV-Revision mit Wirkung ab 1. Januar 1994 unter Mitberücksichtigung (ungeteilter) Erziehungsgutschriften neu berechnet (Kassenverfügung vom 22. Dezember 1993). Nachdem ihr früherer Ehemann am 18. Mai 1997 verstorben war, ersuchte H. um Ausrichtung einer höheren Rente. Die Ausgleichskasse sprach ihr mit Verfügung vom 21. Juli 1997 anstelle der bisher bezogenen (tieferen) Altersrente in der Höhe von zuletzt Fr. 1512.- pro Monat ab 1. Juni 1997 eine Witwenrente von monatlich Fr. 1592.- zu.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H. die Zusprechung der höchstmöglichen Altersrente von (dannzumal) Fr. 1990.- pro Monat beantragt hatte, mit Entscheid vom 21. Januar 2000 in dem Sinne teilweise gut, als es die der Versicherten zustehende Altersrente unter Anrechnung des sog. Verwitwetenzuschlags von 20% auf monatlich Fr. 1815.- (Wert für 1997/98) festsetzte und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese über die intertemporalrechtliche Frage befinde, ob die genannte Rentenerhöhung bereits auf den 1. Juni 1997 oder aber erst auf den 1. Januar 2001 vorzunehmen sei (Dispositiv-Ziffer 1 mit Verweisung auf die Erwägungen).
C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Während H. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision vom 7. Oktober 1994 (ÜbBest. AHV 10) gelten die neuen Bestimmungen für alle Renten, auf die der Anspruch nach dem 31. Dezember 1996 entsteht; sie gelten auch für laufende einfache Altersrenten von Personen, deren Ehegatte nach dem 31. Dezember 1996 einen Anspruch auf eine Altersrente erwirbt oder deren Ehe nach diesem Zeitpunkt geschieden wird. Laut dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 24a Abs. 1 AHVG ist eine geschiedene Person einer verwitweten gleichgestellt (und hat somit nach dem Tod des früheren Ehegatten Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente im Sinne der Art. 23 f. AHVG), wenn sie eines oder mehrere Kinder hat und die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat (lit. a) oder die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und die Scheidung nach Vollendung des 45. Altersjahres erfolgte (lit. b) oder das jüngste Kind sein 18. Altersjahr vollendet hat, nachdem die geschiedene Person ihr 45. Altersjahr zurückgelegt hat (lit. c). Erfüllt eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente oder für eine Rente gemäss dem IVG, so wird nur die höhere Rente ausbezahlt (Art. 24b AHVG). Nach Art. 35bis AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) haben verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten Anspruch auf einen Zuschlag von 20% zu ihrer Rente, wobei Rente und Zuschlag den Höchstbetrag der Altersrente nicht übersteigen dürfen.
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die geschiedene Beschwerdegegnerin, welche ab 1. Juli 1979 eine einfache Altersrente bezog, nach dem am 18. Mai 1997 erfolgten Tod ihres früheren Ehemannes seit dem 1. Juni 1997 (vgl. Art. 23 Abs. 3 AHVG) zusätzlich die Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwenrente erfüllt (Art. 24a Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 AHVG). Da gemäss angeführtem Art. 24b AHVG von den beiden der Versicherten an sich zustehenden Renten nur die höhere ausgerichtet wird, gilt es im Folgenden diese zu eruieren. Dabei liegt letztinstanzlich weder der von der Ausgleichskasse verfügte Betrag der (neurechtlichen) Witwenrente von Fr. 1592.- pro Monat noch der Umstand im Streite, dass die damit zu vergleichende Altersrente grundsätzlich nach den vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (am 1. Januar 1997) gültigen Vorschriften zu ermitteln ist. Streitig ist hingegen, ob die ausschliesslich auf Grund ihrer eigenen Einkommen (altArt. 31 Abs. 3 und 4 AHVG) und unter Berücksichtigung (ungeteilter) Erziehungsgutschriften (Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung) berechnete Altersrente der Beschwerdegegnerin von - im Zeitpunkt der streitigen Kassenverfügung - monatlich Fr. 1512.- (Ziff. 1 lit. c Abs. 1 und 9 [jeweils e contrario] sowie lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10; Urteil F. vom 5. Juli 2000, H 302/98) um den 20%igen Verwitwetenzuschlag gemäss Art. 35bis AHVG zu erhöhen ist (auf diesen Standpunkt stellen sich kantonales Gericht und Versicherte) oder ob ein solcher Zuschlag nicht gewährt werden kann (wie Beschwerde führende Ausgleichskasse und BSV geltend machen).
3. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 127 IV 194 Erw. 5b/aa, BGE 127 V 5 Erw. 4a, 92 Erw. 1d, 198 Erw. 2c, je mit Hinweisen).
b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich bereits in BGE 126 V 60 Erw. 6 mit der Auslegung des vorliegend streitigen Art. 35bis AHVG und namentlich des darin verwendeten Begriffs "verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten" ("les veuves et veufs au bénéfice d'une rente de vieillesse", "le vedove e i vedovi beneficiari di una rendita di vecchiaia") befasst und festgestellt, dass nach dem Rechtssinn dieser Bestimmung, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lasse, der sog. Verwitwetenzuschlag den entsprechenden aktuellen Zivilstand der rentenberechtigten Person voraussetze und deshalb früher verwitweten, nunmehr erneut verheirateten Altersrentenbezügerinnen und -bezügern nicht gewährt werden kann.
Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich die weitere Frage, ob der angeführte Ausdruck ("verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten") dahin gehend auszulegen ist, dass der 20%ige Zuschlag zur Altersrente auf Verwitwete im eigentlichen Sinne dieses Zivilstandes beschränkt bleibt (d.h. auf Rentenberechtigte, deren Ehe durch Tod des Ehegatten aufgelöst wurde und die sich nicht mehr verheiratet haben) oder aber ob nach dem Rechtsinn von Art. 35bis AHVG - im Hinblick auf die von Art. 24a AHVG unter bestimmten Voraussetzungen vorgeschriebene Gleichstellung von geschiedenen mit verwitweten Personen - auch geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist, in den Genuss des Verwitwetenzuschlags kommen sollen.
c) Der (auch in dieser Beziehung) unklare Wortlaut von Art. 35bis AHVG lässt beide Interpretationen zu. Was die übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien anbelangt, ist zunächst auf Grund der systematischen Betrachtungsweise eher davon auszugehen, dass geschiedenen Altersrentenberechtigten im Falle des Todes ihres früheren Ehegatten kein Verwitwetenzuschlag anzurechnen ist. Denn im Gegensatz zu Art. 24a steht Art. 35bis AHVG nicht unter dem Titel "Der Anspruch auf Witwen- und Witwerrente", sondern unter den Überschriften "Die Vollrenten" und "Berechnung und Höhe der Vollrenten", weshalb sich die in der erstgenannten Bestimmung statuierte Gleichstellung von geschiedenen mit verwitweten Personen wohl auf den Bereich der spezifischen Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente beschränkt und nicht auf denjenigen der Rentenberechnungsvorschriften für Altersrenten erstreckt. Demgegenüber spricht die teleologische Sichtweise eher für eine Gewährung des Verwitwetenzuschlags auch an geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist. Wenn nämlich der 20%ige Zuschlag dem Ausgleich splittingbedingter Nachteile dient (Amtl.Bull. 1994 S. 552 f. und 562), böte sich diesem Normzweck im Hinblick auf die Altersrenten an Geschiedene ein ebenso weites Anwendungsfeld wie im Zusammenhang mit den Altersrenten an Witwen und Witwer. Wie sich auf Grund der nachfolgenden Erwägungen ergibt, liefert indessen die entstehungsgeschichtliche Betrachtungsweise hinsichtlich der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage eine klare Antwort. Der darin zum Ausdruck gelangende, anhand der Materialien eindeutig eruierbare Wille des mit der jüngsten AHV-Revision befassten Gesetzgebers darf rechtsprechungsgemäss nicht übergangen werden (BGE 126 V 439 Erw. 3b, BGE 124 II 200 Erw. 5c, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
d) Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der 10. AHV-Revision wollte der Nationalrat zunächst unerwünschte Verschlechterungen (namentlich bei verwitweten Alters- oder Invalidenrentnerinnen und -rentnern mit Kindern) auf Grund des für die Ehejahre vorzunehmenden Einkommenssplittings mit einer (weiteren) Änderung der Rentenformel korrigieren, wobei die für die Rentenberechtigten (noch) günstigere Formel grundsätzlich nur für Neurentnerinnen und -rentner vorgesehen war (Amtl.Bull. 1993 N 258, 264, 295 und 297 f.). Im Verlaufe der weiteren Beratungen setzte sich jedoch die ständerätliche Auffassung durch, dass sowohl für Alt- wie auch für Neurentnerinnen und -rentner an der mit Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung auf den 1. Januar 1993 bereits angepassten Rentenformel definitiv festzuhalten sei und die splittingbedingten Nachteile bei verwitweten Alters- oder Invalidenrentnerinnen und -rentnern gezielt mit einem 20%igen Rentenzuschlag gemäss revidiertem Art. 35bis AHVG auszugleichen seien (Amtl.Bull. 1994 S 552 f., 562, 598-600 und 606, N 1357-1359).
Die Arbeiten der vorberatenden ständerätlichen Kommission zeigen mit aller Deutlichkeit, dass Geschiedene, deren früherer Ehegatte verstorben ist, nicht in den Genuss des streitigen Zuschlags kommen sollten (vgl. Amtl.Bull. 1994 S 547 f. und 557). Dieser Standpunkt fand in beiden Räten insofern Zustimmung, als die Ausdehnung des Personenkreises, welcher von einem Rentenzuschlag profitieren sollte, über den eigentlichen Zivilstand der Verwitwung hinaus abgelehnt wurde. Im Zusammenhang mit dem Rentenanspruch der Ledigen, welche mit der Rentenformel gemäss erwähntem Bundesbeschluss und heutigem Gesetz schlechter fahren als mit der vom Nationalrat ursprünglich vorgeschlagenen Formel, entspann sich im Ständerat eine Debatte über die AHV-rechtliche Stellung der Angehörigen der verschiedenen Zivilstände, in deren Verlauf vermerkt wurde, dass die Frage der Einführung eines Rentenzuschlags für alle Kategorien von Alleinstehenden einer späteren Gesetzesrevision vorbehalten werden müsse (Amtl.Bull. 1994 S 599 f.). Ein entsprechender Antrag einer Minderheit der vorberatenden nationalrätlichen Kommission, der den 20%igen Zuschlag nicht nur verwitweten, sondern auch geschiedenen, getrennt lebenden und ledigen Rentenbezügerinnen und -bezügern gewähren wollte, wurde - wie auch ein in dieselbe Richtung zielender Eventualantrag - im Rat zurückgezogen (Amtl.Bull. 1994 N 1357-1359). Nach der mithin klaren, den Rechtssinn von Art. 35bis AHVG bestimmenden (vgl. Erw. 3c hievor) Regelungsabsicht des Gesetzgebers haben geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist, keinen Anspruch auf den 20%igen Zuschlag zu ihrer Rente.
4. Fällt somit der geltend gemachte, vorinstanzlich grundsätzlich anerkannte Verwitwetenzuschlag zur monatlich Fr. 1512.- betragenden Altersrente der Beschwerdegegnerin ausser Betracht, hat die Ausgleichskasse zu Recht die mit Fr. 1592.- pro Monat höhere Witwenrente verfügt.
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Art. 24a et 35bis LAVS: Droit au supplément pour veuves et veufs (interprétation de la notion de "veuves et veufs au bénéfice d'une rente de vieillesse"). Seuls les veuves et veufs proprement dits au sens de l'état civil (soit les personnes dont le mariage a été dissous par le décès de leur conjoint et qui ne se sont pas remariées) ont droit au supplément de 20% sur la rente de vieillesse au sens de l'art. 35bis LAVS.
C'est pourquoi les personnes divorcées, au bénéfice d'une rente de vieillesse, dont l'ex-conjoint est décédé ne peuvent y prétendre malgré l'assimilation opérée sous certaines conditions par l'art. 24a LAVS entre personnes veuves et divorcées.
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Die am 28. Juni 1917 geborene H. verheiratete sich am 17. Oktober 1940 mit B. (Jahrgang 1912). Die Ehe, welcher drei Kinder entsprossen, wurde am 22. Oktober 1953 geschieden. Mit Verfügung vom 2. Juli bzw. 3. Dezember 1979 sprach die Ausgleichskasse des Gewerbeverbandes Baselland (AGEBAL) H. ab 1. Juli 1979 eine ordentliche einfache Altersrente zu. Diese wurde im Rahmen des vorgezogenen ersten Teils der 10. AHV-Revision mit Wirkung ab 1. Januar 1994 unter Mitberücksichtigung (ungeteilter) Erziehungsgutschriften neu berechnet (Kassenverfügung vom 22. Dezember 1993). Nachdem ihr früherer Ehemann am 18. Mai 1997 verstorben war, ersuchte H. um Ausrichtung einer höheren Rente. Die Ausgleichskasse sprach ihr mit Verfügung vom 21. Juli 1997 anstelle der bisher bezogenen (tieferen) Altersrente in der Höhe von zuletzt Fr. 1512.- pro Monat ab 1. Juni 1997 eine Witwenrente von monatlich Fr. 1592.- zu.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H. die Zusprechung der höchstmöglichen Altersrente von (dannzumal) Fr. 1990.- pro Monat beantragt hatte, mit Entscheid vom 21. Januar 2000 in dem Sinne teilweise gut, als es die der Versicherten zustehende Altersrente unter Anrechnung des sog. Verwitwetenzuschlags von 20% auf monatlich Fr. 1815.- (Wert für 1997/98) festsetzte und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese über die intertemporalrechtliche Frage befinde, ob die genannte Rentenerhöhung bereits auf den 1. Juni 1997 oder aber erst auf den 1. Januar 2001 vorzunehmen sei (Dispositiv-Ziffer 1 mit Verweisung auf die Erwägungen).
C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Während H. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision vom 7. Oktober 1994 (ÜbBest. AHV 10) gelten die neuen Bestimmungen für alle Renten, auf die der Anspruch nach dem 31. Dezember 1996 entsteht; sie gelten auch für laufende einfache Altersrenten von Personen, deren Ehegatte nach dem 31. Dezember 1996 einen Anspruch auf eine Altersrente erwirbt oder deren Ehe nach diesem Zeitpunkt geschieden wird. Laut dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 24a Abs. 1 AHVG ist eine geschiedene Person einer verwitweten gleichgestellt (und hat somit nach dem Tod des früheren Ehegatten Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente im Sinne der Art. 23 f. AHVG), wenn sie eines oder mehrere Kinder hat und die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat (lit. a) oder die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und die Scheidung nach Vollendung des 45. Altersjahres erfolgte (lit. b) oder das jüngste Kind sein 18. Altersjahr vollendet hat, nachdem die geschiedene Person ihr 45. Altersjahr zurückgelegt hat (lit. c). Erfüllt eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente oder für eine Rente gemäss dem IVG, so wird nur die höhere Rente ausbezahlt (Art. 24b AHVG). Nach Art. 35bis AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) haben verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten Anspruch auf einen Zuschlag von 20% zu ihrer Rente, wobei Rente und Zuschlag den Höchstbetrag der Altersrente nicht übersteigen dürfen.
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die geschiedene Beschwerdegegnerin, welche ab 1. Juli 1979 eine einfache Altersrente bezog, nach dem am 18. Mai 1997 erfolgten Tod ihres früheren Ehemannes seit dem 1. Juni 1997 (vgl. Art. 23 Abs. 3 AHVG) zusätzlich die Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwenrente erfüllt (Art. 24a Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 AHVG). Da gemäss angeführtem Art. 24b AHVG von den beiden der Versicherten an sich zustehenden Renten nur die höhere ausgerichtet wird, gilt es im Folgenden diese zu eruieren. Dabei liegt letztinstanzlich weder der von der Ausgleichskasse verfügte Betrag der (neurechtlichen) Witwenrente von Fr. 1592.- pro Monat noch der Umstand im Streite, dass die damit zu vergleichende Altersrente grundsätzlich nach den vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (am 1. Januar 1997) gültigen Vorschriften zu ermitteln ist. Streitig ist hingegen, ob die ausschliesslich auf Grund ihrer eigenen Einkommen (altArt. 31 Abs. 3 und 4 AHVG) und unter Berücksichtigung (ungeteilter) Erziehungsgutschriften (Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung) berechnete Altersrente der Beschwerdegegnerin von - im Zeitpunkt der streitigen Kassenverfügung - monatlich Fr. 1512.- (Ziff. 1 lit. c Abs. 1 und 9 [jeweils e contrario] sowie lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10; Urteil F. vom 5. Juli 2000, H 302/98) um den 20%igen Verwitwetenzuschlag gemäss Art. 35bis AHVG zu erhöhen ist (auf diesen Standpunkt stellen sich kantonales Gericht und Versicherte) oder ob ein solcher Zuschlag nicht gewährt werden kann (wie Beschwerde führende Ausgleichskasse und BSV geltend machen).
3. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 127 IV 194 Erw. 5b/aa, BGE 127 V 5 Erw. 4a, 92 Erw. 1d, 198 Erw. 2c, je mit Hinweisen).
b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich bereits in BGE 126 V 60 Erw. 6 mit der Auslegung des vorliegend streitigen Art. 35bis AHVG und namentlich des darin verwendeten Begriffs "verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten" ("les veuves et veufs au bénéfice d'une rente de vieillesse", "le vedove e i vedovi beneficiari di una rendita di vecchiaia") befasst und festgestellt, dass nach dem Rechtssinn dieser Bestimmung, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lasse, der sog. Verwitwetenzuschlag den entsprechenden aktuellen Zivilstand der rentenberechtigten Person voraussetze und deshalb früher verwitweten, nunmehr erneut verheirateten Altersrentenbezügerinnen und -bezügern nicht gewährt werden kann.
Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich die weitere Frage, ob der angeführte Ausdruck ("verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten") dahin gehend auszulegen ist, dass der 20%ige Zuschlag zur Altersrente auf Verwitwete im eigentlichen Sinne dieses Zivilstandes beschränkt bleibt (d.h. auf Rentenberechtigte, deren Ehe durch Tod des Ehegatten aufgelöst wurde und die sich nicht mehr verheiratet haben) oder aber ob nach dem Rechtsinn von Art. 35bis AHVG - im Hinblick auf die von Art. 24a AHVG unter bestimmten Voraussetzungen vorgeschriebene Gleichstellung von geschiedenen mit verwitweten Personen - auch geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist, in den Genuss des Verwitwetenzuschlags kommen sollen.
c) Der (auch in dieser Beziehung) unklare Wortlaut von Art. 35bis AHVG lässt beide Interpretationen zu. Was die übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien anbelangt, ist zunächst auf Grund der systematischen Betrachtungsweise eher davon auszugehen, dass geschiedenen Altersrentenberechtigten im Falle des Todes ihres früheren Ehegatten kein Verwitwetenzuschlag anzurechnen ist. Denn im Gegensatz zu Art. 24a steht Art. 35bis AHVG nicht unter dem Titel "Der Anspruch auf Witwen- und Witwerrente", sondern unter den Überschriften "Die Vollrenten" und "Berechnung und Höhe der Vollrenten", weshalb sich die in der erstgenannten Bestimmung statuierte Gleichstellung von geschiedenen mit verwitweten Personen wohl auf den Bereich der spezifischen Anspruchsvoraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente beschränkt und nicht auf denjenigen der Rentenberechnungsvorschriften für Altersrenten erstreckt. Demgegenüber spricht die teleologische Sichtweise eher für eine Gewährung des Verwitwetenzuschlags auch an geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist. Wenn nämlich der 20%ige Zuschlag dem Ausgleich splittingbedingter Nachteile dient (Amtl.Bull. 1994 S. 552 f. und 562), böte sich diesem Normzweck im Hinblick auf die Altersrenten an Geschiedene ein ebenso weites Anwendungsfeld wie im Zusammenhang mit den Altersrenten an Witwen und Witwer. Wie sich auf Grund der nachfolgenden Erwägungen ergibt, liefert indessen die entstehungsgeschichtliche Betrachtungsweise hinsichtlich der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage eine klare Antwort. Der darin zum Ausdruck gelangende, anhand der Materialien eindeutig eruierbare Wille des mit der jüngsten AHV-Revision befassten Gesetzgebers darf rechtsprechungsgemäss nicht übergangen werden (BGE 126 V 439 Erw. 3b, BGE 124 II 200 Erw. 5c, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
d) Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der 10. AHV-Revision wollte der Nationalrat zunächst unerwünschte Verschlechterungen (namentlich bei verwitweten Alters- oder Invalidenrentnerinnen und -rentnern mit Kindern) auf Grund des für die Ehejahre vorzunehmenden Einkommenssplittings mit einer (weiteren) Änderung der Rentenformel korrigieren, wobei die für die Rentenberechtigten (noch) günstigere Formel grundsätzlich nur für Neurentnerinnen und -rentner vorgesehen war (Amtl.Bull. 1993 N 258, 264, 295 und 297 f.). Im Verlaufe der weiteren Beratungen setzte sich jedoch die ständerätliche Auffassung durch, dass sowohl für Alt- wie auch für Neurentnerinnen und -rentner an der mit Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung auf den 1. Januar 1993 bereits angepassten Rentenformel definitiv festzuhalten sei und die splittingbedingten Nachteile bei verwitweten Alters- oder Invalidenrentnerinnen und -rentnern gezielt mit einem 20%igen Rentenzuschlag gemäss revidiertem Art. 35bis AHVG auszugleichen seien (Amtl.Bull. 1994 S 552 f., 562, 598-600 und 606, N 1357-1359).
Die Arbeiten der vorberatenden ständerätlichen Kommission zeigen mit aller Deutlichkeit, dass Geschiedene, deren früherer Ehegatte verstorben ist, nicht in den Genuss des streitigen Zuschlags kommen sollten (vgl. Amtl.Bull. 1994 S 547 f. und 557). Dieser Standpunkt fand in beiden Räten insofern Zustimmung, als die Ausdehnung des Personenkreises, welcher von einem Rentenzuschlag profitieren sollte, über den eigentlichen Zivilstand der Verwitwung hinaus abgelehnt wurde. Im Zusammenhang mit dem Rentenanspruch der Ledigen, welche mit der Rentenformel gemäss erwähntem Bundesbeschluss und heutigem Gesetz schlechter fahren als mit der vom Nationalrat ursprünglich vorgeschlagenen Formel, entspann sich im Ständerat eine Debatte über die AHV-rechtliche Stellung der Angehörigen der verschiedenen Zivilstände, in deren Verlauf vermerkt wurde, dass die Frage der Einführung eines Rentenzuschlags für alle Kategorien von Alleinstehenden einer späteren Gesetzesrevision vorbehalten werden müsse (Amtl.Bull. 1994 S 599 f.). Ein entsprechender Antrag einer Minderheit der vorberatenden nationalrätlichen Kommission, der den 20%igen Zuschlag nicht nur verwitweten, sondern auch geschiedenen, getrennt lebenden und ledigen Rentenbezügerinnen und -bezügern gewähren wollte, wurde - wie auch ein in dieselbe Richtung zielender Eventualantrag - im Rat zurückgezogen (Amtl.Bull. 1994 N 1357-1359). Nach der mithin klaren, den Rechtssinn von Art. 35bis AHVG bestimmenden (vgl. Erw. 3c hievor) Regelungsabsicht des Gesetzgebers haben geschiedene Altersrentenbezügerinnen und -bezüger, deren früherer Ehegatte verstorben ist, keinen Anspruch auf den 20%igen Zuschlag zu ihrer Rente.
4. Fällt somit der geltend gemachte, vorinstanzlich grundsätzlich anerkannte Verwitwetenzuschlag zur monatlich Fr. 1512.- betragenden Altersrente der Beschwerdegegnerin ausser Betracht, hat die Ausgleichskasse zu Recht die mit Fr. 1592.- pro Monat höhere Witwenrente verfügt.
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Art. 24a e 35bis LAVS: Diritto al supplemento accordato alle vedove e ai vedovi (interpretazione della nozione di "vedove e ... vedovi beneficiari di una rendita di vecchiaia"). Solo le vedove e i vedovi nel senso proprio di simile stato civile (vale a dire le persone percettrici di rendita il cui matrimonio è stato sciolto in seguito a decesso del loro coniuge e che non si sono risposate) hanno diritto al supplemento del 20% sulla rendita di vecchiaia ai sensi dell'art. 35bis LAVS; ne consegue che le persone divorziate al beneficio di una rendita di vecchiaia il cui ex coniuge è deceduto non possono pretendere il riconoscimento di tale supplemento quand'anche a determinate condizioni l'art. 24a LAVS parifichi il coniuge divorziato alla persona vedova.
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- B. a travaillé comme aide-infirmière au service de X. A ce titre, elle était affiliée à la Fondation collective LPP de l'Elvia Vie (ci-après: la fondation LPP).
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a constaté, dans son prononcé du 1er février 1996, que B. présentait une invalidité de 100% dès le 19 janvier 1996. Sur la base de cette décision, la fondation LPP lui a octroyé, à compter du 19 janvier 1996, une rente annuelle d'invalidité de 13'440 fr., ainsi qu'une rente annuelle d'enfant d'invalide de 1641 fr. (communication du 27 mars 1996).
Invoquant ultérieurement son erreur, la fondation LPP a réclamé à l'assurée, par lettre du 29 mars 1999, le remboursement de 39'957 fr. 20, montant versé jusqu'au 30 juin 1999, à tort en raison de la surindemnisation. Elle a suspendu provisoirement dès cette date le versement des rentes en cours.
B.- Par écriture du 11 juin 1999 adressée au Tribunal des assurances du canton de Vaud, B., représentée alors par sa curatrice, a demandé à ce qu'il soit constaté qu'elle ne devait pas rembourser le montant précité.
Sous suite de frais et dépens, la fondation a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet et, reconventionnellement, au paiement de 18'368 fr. avec intérêts à 5%.
Par jugement du 15 mai 2001, la juridiction cantonale a retenu que B. n'était pas tenue de rembourser le montant réclamé par la fondation LPP; celle-ci devait reprendre le versement des rentes dues à compter du jour où elles avaient été suspendues.
C.- La fondation LPP interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut, principalement, à ce que B. soit tenue de lui rembourser le montant de 9287 fr. 80, et invoque la compensation avec les rentes échues. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire portant sur le montant à restituer et la compensation.
B. a conclu à l'admission du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La contestation en cause relève ratione materiae des autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 73 LPP. Malgré l'absence d'une disposition légale expresse, le Tribunal fédéral des assurances est en effet compétent pour trancher les questions touchant à la restitution des prestations de prévoyance professionnelle en général (RSAS 2001 p. 485 et les arrêts cités); le recours de droit administratif est recevable de ce chef.
b) En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur la demande de la recourante d'un remboursement de 9287 fr. 80 correspondant à la part surobligatoire versée jusqu'en mai 1997, ainsi que sur la question de la compensation.
2. Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer l'indu se fonde en premier lieu sur les dispositions des lois spéciales qui la prévoient et, à défaut, sur les règles générales de l'enrichissement illégitime au sens des art. 62 à 67 CO (ATF 115 V 118 consid. 3b et les références).
La LPP, qui se rapporte pour l'essentiel de ses dispositions à la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 49 al. 2 LPP), ne renferme pas de norme relative à la restitution de prestations payées à tort par une institution de prévoyance. Jusqu'à ce jour, la question a été laissée indécise de savoir s'il y avait lieu de faire application de l'art. 47 LAVS, considéré comme l'expression d'un principe de portée générale, ou s'il convenait d'appliquer les règles du CO, aucune des solutions n'étant totalement satisfaisante (cf. ATF 115 V 118 consid. 3b; ROMAN SCHNYDER, Das nichtstreitige Verfahren in Versicherungsfällen der obligatorischen und der erweiterten beruflichen Vorsorge, thèse Fribourg 1994, p. 170 sv.).
Dans le cas d'espèce, cette question peut demeurer ouverte dès lors que le litige ne porte pas, en instance fédérale, sur la restitution de prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire.
3. a) Dans le domaine de la prévoyance qui excède le minimum obligatoire (dite prévoyance préobligatoire, sous-obligatoire et surobligatoire) ou, en d'autres termes, de la prévoyance plus étendue, les droits et les obligations des assurés en matière de prestations découlent principalement du règlement de prévoyance. Lorsque l'affilié est au service d'une entreprise privée, ce règlement est le contenu préformé d'un contrat (sui generis) dit de prévoyance, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'intéressé se soumet expressément ou par actes concluants. Dans le cas des institutions de droit public, les dispositions nécessaires sont édictées par la collectivité dont elles dépendent (art. 50 al. 2 LPP), de sorte que les rapports juridiques entre l'institution et l'affilié sont en principe régis par le droit public, fédéral, cantonal ou communal. L'on ne pourrait ainsi invoquer une règle générale (art. 63 al. 1 CO ou art. 47 al. 1 LAVS) sur la restitution qu'en l'absence d'une norme statutaire ou réglementaire topique (ATF 115 V 119 consid. 3c et les références citées; RSAS 1999 p. 384).
A défaut de norme statutaire ou réglementaire, peuvent s'appliquer les dispositions générales du CO, dès lors que les contrats innommés tels le contrat de prévoyance sont soumis à la partie générale du CO (ATF 122 V 144 consid. 3; HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 172; WALTER R. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, Bâle 1979, p. 780 sv.). Il en va ainsi des règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 sv. CO) lorsque des prestations ont été indûment payées, cela en raison des relations de nature contractuelle entre l'institution de prévoyance et l'ensemble des employés affiliés (cf. SCHNYDER, op.cit., p. 174; MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: RJB 1995 p. 497).
b) Dans le cas particulier, la recourante a versé à tout le moins jusqu'en mai 1997, au titre de la prévoyance professionnelle plus étendue, un montant indu de 9287 fr. 80, montant conforme au demeurant aux pièces du dossier et non contesté. Or ces paiements résultaient d'une erreur de la recourante qui, jusqu'à sa lettre du 29 mars 1999, n'avait pas pris en compte le cumul des prestations au sens de l'art. 23 de son règlement. Il s'ensuit que les conditions d'une répétition de l'indu sont données dès lors que la créance n'est pas prescrite. Pour ce premier motif, le jugement doit être annulé.
4. Reste à examiner si la recourante est en droit de compenser la créance en restitution de l'indu avec les rentes échues.
a) En droit des assurances sociales, notamment, la compensation est un principe juridique (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: SCHLUEP [éd.], Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Berne 1993, p. 454 et note no 16). Certaines lois spéciales règlent du reste la compensation des créances (ex: art. 20 al. 2 LAVS [ATF 115 V 342 sv. consid. 2b], art. 50 LAI, art. 50 al. 3 LAA). En l'absence d'une réglementation particulière, le principe de la compensation des créances de droit public est admis comme règle générale (ATF 111 Ib 158 consid. 3; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle 1991, p. 162 no 738). Dans ce cas, les dispositions du CO qui en fixent les conditions sont applicables par analogie (art. 120 ss. CO; VSI 1994 p. 217 consid. 3).
Toutefois, en raison de la nature des créances qui sont en jeu et par référence à l'art. 125 ch. 2 CO, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (ATF 115 V 343 consid. 2c; RSAS 2000 p. 544; RAMA 1997 no U 268 p. 39 consid. 3; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 57 ss. no 1.3.3 et les réf.).
b) L'adhésion de l'intimée aux conclusions de la recourante ne saurait être interprétée dans le sens que les conditions de la compensation, rappelées ci-dessus, sont réunies. Par ailleurs, comme le dossier ne permet pas de statuer sur cette question, un renvoi à la juridiction cantonale s'avère nécessaire pour que celle-ci examine les conditions de la compensation entre le montant à restituer (9287 fr. 80) et celui des rentes dont le paiement a été provisoirement suspendu. Dans le cadre de son analyse, la cour cantonale vouera une attention particulière à la question des ressources et du minimum vital de l'assurée au moment déterminant.
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Art. 63 und 64 OR; Art. 47 Abs. 1 AHVG: Grundlage und Umfang der Pflicht zur Rückerstattung von zu Unrecht ausgerichteten Leistungen einer Berufsvorsorgeeinrichtung. Mangels statutarischer oder reglementarischer Regelung stützt sich die Forderung auf Rückerstattung von überobligatorischen Leistungen der beruflichen Vorsorge, welche eine Vorsorgeeinrichtung zu Unrecht ausgerichtet hat, auf Art. 62 ff. OR, insbesondere auf Art. 63 Abs. 1 OR.
Beantwortung der in BGE 115 V 115 noch offen gelassenen Frage.
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A.- B. a travaillé comme aide-infirmière au service de X. A ce titre, elle était affiliée à la Fondation collective LPP de l'Elvia Vie (ci-après: la fondation LPP).
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a constaté, dans son prononcé du 1er février 1996, que B. présentait une invalidité de 100% dès le 19 janvier 1996. Sur la base de cette décision, la fondation LPP lui a octroyé, à compter du 19 janvier 1996, une rente annuelle d'invalidité de 13'440 fr., ainsi qu'une rente annuelle d'enfant d'invalide de 1641 fr. (communication du 27 mars 1996).
Invoquant ultérieurement son erreur, la fondation LPP a réclamé à l'assurée, par lettre du 29 mars 1999, le remboursement de 39'957 fr. 20, montant versé jusqu'au 30 juin 1999, à tort en raison de la surindemnisation. Elle a suspendu provisoirement dès cette date le versement des rentes en cours.
B.- Par écriture du 11 juin 1999 adressée au Tribunal des assurances du canton de Vaud, B., représentée alors par sa curatrice, a demandé à ce qu'il soit constaté qu'elle ne devait pas rembourser le montant précité.
Sous suite de frais et dépens, la fondation a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet et, reconventionnellement, au paiement de 18'368 fr. avec intérêts à 5%.
Par jugement du 15 mai 2001, la juridiction cantonale a retenu que B. n'était pas tenue de rembourser le montant réclamé par la fondation LPP; celle-ci devait reprendre le versement des rentes dues à compter du jour où elles avaient été suspendues.
C.- La fondation LPP interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut, principalement, à ce que B. soit tenue de lui rembourser le montant de 9287 fr. 80, et invoque la compensation avec les rentes échues. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire portant sur le montant à restituer et la compensation.
B. a conclu à l'admission du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La contestation en cause relève ratione materiae des autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 73 LPP. Malgré l'absence d'une disposition légale expresse, le Tribunal fédéral des assurances est en effet compétent pour trancher les questions touchant à la restitution des prestations de prévoyance professionnelle en général (RSAS 2001 p. 485 et les arrêts cités); le recours de droit administratif est recevable de ce chef.
b) En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur la demande de la recourante d'un remboursement de 9287 fr. 80 correspondant à la part surobligatoire versée jusqu'en mai 1997, ainsi que sur la question de la compensation.
2. Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer l'indu se fonde en premier lieu sur les dispositions des lois spéciales qui la prévoient et, à défaut, sur les règles générales de l'enrichissement illégitime au sens des art. 62 à 67 CO (ATF 115 V 118 consid. 3b et les références).
La LPP, qui se rapporte pour l'essentiel de ses dispositions à la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 49 al. 2 LPP), ne renferme pas de norme relative à la restitution de prestations payées à tort par une institution de prévoyance. Jusqu'à ce jour, la question a été laissée indécise de savoir s'il y avait lieu de faire application de l'art. 47 LAVS, considéré comme l'expression d'un principe de portée générale, ou s'il convenait d'appliquer les règles du CO, aucune des solutions n'étant totalement satisfaisante (cf. ATF 115 V 118 consid. 3b; ROMAN SCHNYDER, Das nichtstreitige Verfahren in Versicherungsfällen der obligatorischen und der erweiterten beruflichen Vorsorge, thèse Fribourg 1994, p. 170 sv.).
Dans le cas d'espèce, cette question peut demeurer ouverte dès lors que le litige ne porte pas, en instance fédérale, sur la restitution de prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire.
3. a) Dans le domaine de la prévoyance qui excède le minimum obligatoire (dite prévoyance préobligatoire, sous-obligatoire et surobligatoire) ou, en d'autres termes, de la prévoyance plus étendue, les droits et les obligations des assurés en matière de prestations découlent principalement du règlement de prévoyance. Lorsque l'affilié est au service d'une entreprise privée, ce règlement est le contenu préformé d'un contrat (sui generis) dit de prévoyance, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'intéressé se soumet expressément ou par actes concluants. Dans le cas des institutions de droit public, les dispositions nécessaires sont édictées par la collectivité dont elles dépendent (art. 50 al. 2 LPP), de sorte que les rapports juridiques entre l'institution et l'affilié sont en principe régis par le droit public, fédéral, cantonal ou communal. L'on ne pourrait ainsi invoquer une règle générale (art. 63 al. 1 CO ou art. 47 al. 1 LAVS) sur la restitution qu'en l'absence d'une norme statutaire ou réglementaire topique (ATF 115 V 119 consid. 3c et les références citées; RSAS 1999 p. 384).
A défaut de norme statutaire ou réglementaire, peuvent s'appliquer les dispositions générales du CO, dès lors que les contrats innommés tels le contrat de prévoyance sont soumis à la partie générale du CO (ATF 122 V 144 consid. 3; HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 172; WALTER R. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, Bâle 1979, p. 780 sv.). Il en va ainsi des règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 sv. CO) lorsque des prestations ont été indûment payées, cela en raison des relations de nature contractuelle entre l'institution de prévoyance et l'ensemble des employés affiliés (cf. SCHNYDER, op.cit., p. 174; MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: RJB 1995 p. 497).
b) Dans le cas particulier, la recourante a versé à tout le moins jusqu'en mai 1997, au titre de la prévoyance professionnelle plus étendue, un montant indu de 9287 fr. 80, montant conforme au demeurant aux pièces du dossier et non contesté. Or ces paiements résultaient d'une erreur de la recourante qui, jusqu'à sa lettre du 29 mars 1999, n'avait pas pris en compte le cumul des prestations au sens de l'art. 23 de son règlement. Il s'ensuit que les conditions d'une répétition de l'indu sont données dès lors que la créance n'est pas prescrite. Pour ce premier motif, le jugement doit être annulé.
4. Reste à examiner si la recourante est en droit de compenser la créance en restitution de l'indu avec les rentes échues.
a) En droit des assurances sociales, notamment, la compensation est un principe juridique (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: SCHLUEP [éd.], Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Berne 1993, p. 454 et note no 16). Certaines lois spéciales règlent du reste la compensation des créances (ex: art. 20 al. 2 LAVS [ATF 115 V 342 sv. consid. 2b], art. 50 LAI, art. 50 al. 3 LAA). En l'absence d'une réglementation particulière, le principe de la compensation des créances de droit public est admis comme règle générale (ATF 111 Ib 158 consid. 3; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle 1991, p. 162 no 738). Dans ce cas, les dispositions du CO qui en fixent les conditions sont applicables par analogie (art. 120 ss. CO; VSI 1994 p. 217 consid. 3).
Toutefois, en raison de la nature des créances qui sont en jeu et par référence à l'art. 125 ch. 2 CO, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (ATF 115 V 343 consid. 2c; RSAS 2000 p. 544; RAMA 1997 no U 268 p. 39 consid. 3; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 57 ss. no 1.3.3 et les réf.).
b) L'adhésion de l'intimée aux conclusions de la recourante ne saurait être interprétée dans le sens que les conditions de la compensation, rappelées ci-dessus, sont réunies. Par ailleurs, comme le dossier ne permet pas de statuer sur cette question, un renvoi à la juridiction cantonale s'avère nécessaire pour que celle-ci examine les conditions de la compensation entre le montant à restituer (9287 fr. 80) et celui des rentes dont le paiement a été provisoirement suspendu. Dans le cadre de son analyse, la cour cantonale vouera une attention particulière à la question des ressources et du minimum vital de l'assurée au moment déterminant.
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Réponse à la question laissée ouverte dans l'arrêt ATF 115 V 115.
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L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a constaté, dans son prononcé du 1er février 1996, que B. présentait une invalidité de 100% dès le 19 janvier 1996. Sur la base de cette décision, la fondation LPP lui a octroyé, à compter du 19 janvier 1996, une rente annuelle d'invalidité de 13'440 fr., ainsi qu'une rente annuelle d'enfant d'invalide de 1641 fr. (communication du 27 mars 1996).
Invoquant ultérieurement son erreur, la fondation LPP a réclamé à l'assurée, par lettre du 29 mars 1999, le remboursement de 39'957 fr. 20, montant versé jusqu'au 30 juin 1999, à tort en raison de la surindemnisation. Elle a suspendu provisoirement dès cette date le versement des rentes en cours.
B.- Par écriture du 11 juin 1999 adressée au Tribunal des assurances du canton de Vaud, B., représentée alors par sa curatrice, a demandé à ce qu'il soit constaté qu'elle ne devait pas rembourser le montant précité.
Sous suite de frais et dépens, la fondation a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet et, reconventionnellement, au paiement de 18'368 fr. avec intérêts à 5%.
Par jugement du 15 mai 2001, la juridiction cantonale a retenu que B. n'était pas tenue de rembourser le montant réclamé par la fondation LPP; celle-ci devait reprendre le versement des rentes dues à compter du jour où elles avaient été suspendues.
C.- La fondation LPP interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut, principalement, à ce que B. soit tenue de lui rembourser le montant de 9287 fr. 80, et invoque la compensation avec les rentes échues. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire portant sur le montant à restituer et la compensation.
B. a conclu à l'admission du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La contestation en cause relève ratione materiae des autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 73 LPP. Malgré l'absence d'une disposition légale expresse, le Tribunal fédéral des assurances est en effet compétent pour trancher les questions touchant à la restitution des prestations de prévoyance professionnelle en général (RSAS 2001 p. 485 et les arrêts cités); le recours de droit administratif est recevable de ce chef.
b) En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur la demande de la recourante d'un remboursement de 9287 fr. 80 correspondant à la part surobligatoire versée jusqu'en mai 1997, ainsi que sur la question de la compensation.
2. Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer l'indu se fonde en premier lieu sur les dispositions des lois spéciales qui la prévoient et, à défaut, sur les règles générales de l'enrichissement illégitime au sens des art. 62 à 67 CO (ATF 115 V 118 consid. 3b et les références).
La LPP, qui se rapporte pour l'essentiel de ses dispositions à la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 49 al. 2 LPP), ne renferme pas de norme relative à la restitution de prestations payées à tort par une institution de prévoyance. Jusqu'à ce jour, la question a été laissée indécise de savoir s'il y avait lieu de faire application de l'art. 47 LAVS, considéré comme l'expression d'un principe de portée générale, ou s'il convenait d'appliquer les règles du CO, aucune des solutions n'étant totalement satisfaisante (cf. ATF 115 V 118 consid. 3b; ROMAN SCHNYDER, Das nichtstreitige Verfahren in Versicherungsfällen der obligatorischen und der erweiterten beruflichen Vorsorge, thèse Fribourg 1994, p. 170 sv.).
Dans le cas d'espèce, cette question peut demeurer ouverte dès lors que le litige ne porte pas, en instance fédérale, sur la restitution de prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire.
3. a) Dans le domaine de la prévoyance qui excède le minimum obligatoire (dite prévoyance préobligatoire, sous-obligatoire et surobligatoire) ou, en d'autres termes, de la prévoyance plus étendue, les droits et les obligations des assurés en matière de prestations découlent principalement du règlement de prévoyance. Lorsque l'affilié est au service d'une entreprise privée, ce règlement est le contenu préformé d'un contrat (sui generis) dit de prévoyance, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'intéressé se soumet expressément ou par actes concluants. Dans le cas des institutions de droit public, les dispositions nécessaires sont édictées par la collectivité dont elles dépendent (art. 50 al. 2 LPP), de sorte que les rapports juridiques entre l'institution et l'affilié sont en principe régis par le droit public, fédéral, cantonal ou communal. L'on ne pourrait ainsi invoquer une règle générale (art. 63 al. 1 CO ou art. 47 al. 1 LAVS) sur la restitution qu'en l'absence d'une norme statutaire ou réglementaire topique (ATF 115 V 119 consid. 3c et les références citées; RSAS 1999 p. 384).
A défaut de norme statutaire ou réglementaire, peuvent s'appliquer les dispositions générales du CO, dès lors que les contrats innommés tels le contrat de prévoyance sont soumis à la partie générale du CO (ATF 122 V 144 consid. 3; HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 172; WALTER R. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, Bâle 1979, p. 780 sv.). Il en va ainsi des règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 sv. CO) lorsque des prestations ont été indûment payées, cela en raison des relations de nature contractuelle entre l'institution de prévoyance et l'ensemble des employés affiliés (cf. SCHNYDER, op.cit., p. 174; MEYER-BLASER, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in: RJB 1995 p. 497).
b) Dans le cas particulier, la recourante a versé à tout le moins jusqu'en mai 1997, au titre de la prévoyance professionnelle plus étendue, un montant indu de 9287 fr. 80, montant conforme au demeurant aux pièces du dossier et non contesté. Or ces paiements résultaient d'une erreur de la recourante qui, jusqu'à sa lettre du 29 mars 1999, n'avait pas pris en compte le cumul des prestations au sens de l'art. 23 de son règlement. Il s'ensuit que les conditions d'une répétition de l'indu sont données dès lors que la créance n'est pas prescrite. Pour ce premier motif, le jugement doit être annulé.
4. Reste à examiner si la recourante est en droit de compenser la créance en restitution de l'indu avec les rentes échues.
a) En droit des assurances sociales, notamment, la compensation est un principe juridique (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: SCHLUEP [éd.], Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Berne 1993, p. 454 et note no 16). Certaines lois spéciales règlent du reste la compensation des créances (ex: art. 20 al. 2 LAVS [ATF 115 V 342 sv. consid. 2b], art. 50 LAI, art. 50 al. 3 LAA). En l'absence d'une réglementation particulière, le principe de la compensation des créances de droit public est admis comme règle générale (ATF 111 Ib 158 consid. 3; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle 1991, p. 162 no 738). Dans ce cas, les dispositions du CO qui en fixent les conditions sont applicables par analogie (art. 120 ss. CO; VSI 1994 p. 217 consid. 3).
Toutefois, en raison de la nature des créances qui sont en jeu et par référence à l'art. 125 ch. 2 CO, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (ATF 115 V 343 consid. 2c; RSAS 2000 p. 544; RAMA 1997 no U 268 p. 39 consid. 3; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 57 ss. no 1.3.3 et les réf.).
b) L'adhésion de l'intimée aux conclusions de la recourante ne saurait être interprétée dans le sens que les conditions de la compensation, rappelées ci-dessus, sont réunies. Par ailleurs, comme le dossier ne permet pas de statuer sur cette question, un renvoi à la juridiction cantonale s'avère nécessaire pour que celle-ci examine les conditions de la compensation entre le montant à restituer (9287 fr. 80) et celui des rentes dont le paiement a été provisoirement suspendu. Dans le cadre de son analyse, la cour cantonale vouera une attention particulière à la question des ressources et du minimum vital de l'assurée au moment déterminant.
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Art. 63 e 64 CO; art. 47 cpv. 1 LAVS: Fondamento e estensione dell'obbligo di restituire prestazioni versate a torto da un istituto previdenziale. In difetto di norme statutarie o regolamentari la domanda di restituzione di prestazioni previdenziali sovraobbligatorie versate a torto da un istituto previdenziale si fonda sugli art. 62 segg. CO, segnatamente sull'art. 63 cpv. 1 CO.
Risposta alla questione lasciata indecisa nella sentenza DTF 115 V 115.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 V 54
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Sachverhalt ab Seite 54
A.- a) R., née en 1974, est affiliée à la Mutuelle Valaisanne, notamment pour l'assurance obligatoire des soins.
Le 13 août 1998, son médecin-dentiste traitant, le docteur V., a informé la caisse-maladie que sa patiente présentait une atteinte bucco-dentaire de type parodontite juvénile agressive atteignant une grande partie de son système masticatoire et compromettant à très court terme sa fonction manducatrice par la perte inéluctable d'une partie de ses dents naturelles. Il demandait implicitement la prise en charge du traitement proposé: d'une part, pour la réhabilitation maxillaire (secteur supérieur), une "greffe de sinus par apport osseux à partir des hanches ou du menton, pose de six implants maxillaires, réalisation de pont vissé sur implants"; d'autre part, pour la réhabilitation mandibulaire (secteur inférieur), une "greffe osseuse d'apport mentonnier, pose d'un implant, réalisation d'une couronne céramo-métallique scellée sur implant". Selon l'estimation établie par le praticien à l'intention de la caisse-maladie, les honoraires pour les soins prévus s'élevaient à un total de 28'808 fr. 20, à savoir 6228 fr. pour le secteur inférieur et 22'580 fr. 20 pour le secteur supérieur, sans compter ici les frais liés à l'intervention d'un spécialiste ORL en milieu hospitalier afin de réaliser la greffe de sinus et un prélèvement osseux à partir de la hanche pour assurer la greffe (lettre reçue par la Mutuelle Valaisanne le 26 octobre 1998).
b) Après avoir, dans un premier temps, le 22 décembre 1998, refusé la prise en charge du traitement dentaire envisagé, la Mutuelle Valaisanne a procédé à une instruction complémentaire, notamment auprès de son dentiste-conseil, le docteur D. Ce praticien a estimé que le traitement proposé par le docteur V. "est un traitement à risque chez une jeune patiente souffrant de graves problèmes parodontaux" et a proposé, en cas de succès du traitement parodontal (débridement parodontal conventionnel systématique [curetage, curetage profond et polissage radiculaire]), la confection de deux prothèses amovibles à châssis coulés (rapport du 20 octobre 1999). Se fondant sur cet avis, la Mutuelle Valaisanne a, le 22 mars 2000, signifié à l'assurée son refus, qu'elle a confirmé par décision sur opposition du 7 juillet 2000, de prendre en charge le traitement préconisé par le docteur V., motif pris qu'il n'est ni approprié, ni économique. En revanche, elle acceptait de prendre en charge le traitement proposé par le docteur D. dont les coûts s'élevaient à 7988 fr. 25 selon un devis détaillé du 6 juillet 2000.
B.- Le recours formé par R. devant le Tribunal administratif du canton du Valais a été rejeté par jugement du 5 décembre 2000.
C.- R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement et conclut à son annulation ainsi qu'à la mise en oeuvre d'une expertise.
La Mutuelle Valaisanne conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication (let. a), ou s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles (let. b), ou s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles (let. c).
Selon l'art. 17 OPAS, qui a été édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, l'assurance prend en charge, à condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication:
a. ...;
b. maladies de l'appareil de soutien de la dent (parodonthopaties):
1. parodontite pré pubertaire,
2. parodontite juvénile progressive,
3. effets secondaires irréversibles de médicaments;
c. ...;
d. ...;
e. ...;
f. ...;
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante souffre d'une parodontite juvénile progressive, affection figurant sur la liste de l'art. 17 OPAS, sous let. b, ch. 2. Les premiers juges semblent certes mettre en doute le caractère inévitable de l'affection dont elle est atteinte. Toutefois, selon la jurisprudence, les maladies du système de la mastication mentionnées à l'art. 17 OPAS sont à considérer, en vertu de cette ordonnance, comme maladies non évitables (SVR 1999 no KV 11 p. 25 consid. 1b/aa). Dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner dans le cas particulier si une maladie du système de mastication, énumérée à l'art. 17 OPAS, aurait peut-être pu être évitée en tout ou partie (SVR 1999 no KV 11 p. 25 consid. 1b/aa et la doctrine citée).
On peut donc retenir que la recourante souffre d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication qui justifie, au regard de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, la prise en charge par l'assurance-maladie du traitement de l'affection. D'autre part, le rétablissement de la capacité de mastication, à l'aide de moyens prothétiques, fait partie du traitement complet de la maladie grave et non évitable au sens des art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, raison pour laquelle on ne saurait lui contester le caractère de prestation obligatoire (ATF 125 V 20 consid. 3a). L'obligation d'une prise en charge par les assureurs-maladie implique cependant que toutes les exigences légales requises soient remplies (art. 32 al. 1 LAMal; ATF 124 V 200 consid. 3).
2. Aux termes de l'art. 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux articles 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques. L'économie du traitement peut prêter à discussion en matière de traitements prothétiques, étant donné l'éventail des prestations - plus ou moins onéreuses - qu'offre en ce domaine la médecine dentaire (GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'art. 31 al. 1 LAMal à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY] in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997], p. 122; étude également publiée dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss, p. 248). Si plusieurs traitements sont donc envisageables, il y a lieu de procéder à une balance entre coûts et bénéfices du traitement. Si l'un d'entre eux permet d'arriver au but recherché (en l'occurrence le rétablissement de la fonction masticatoire) en étant sensiblement meilleur marché que les autres, l'assuré n'a pas droit au remboursement des frais du traitement le plus onéreux (ATF 124 V 200 consid. 3 et références citées; voir aussi ATF 127 V 336 sv. consid. 7b).
3. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut prétendre au remboursement du traitement préconisé par le docteur V., étant précisé que les frais d'assainissement parodontal sont à la charge de l'intimée, ce que celle-ci admet au demeurant.
a) En l'espèce, le médecin-dentiste traitant de la recourante considère comme nécessaire la pose d'implants et de couronnes céramo-métalliques, à la suite d'une greffe osseuse. Il exclut, pour la partie supérieure de la mâchoire, une réhabilitation prothétique fixe traditionnelle, en raison de la perte des dents des secteurs postérieurs en arrière des canines (lettre du 13 août 1998 à l'intimée). Par ailleurs, il constate que la pose d'un implant est la seule possibilité, à moyen terme, d'éviter à sa patiente une prothèse amovible au maxillaire supérieur (lettre du 4 mai 1998 à la recourante).
En revanche, le dentiste-conseil de la caisse-maladie estime que le traitement préconisé par son confrère présente des risques chez une jeune patiente souffrant de graves problèmes parodontaux et propose, conformément aux recommandations de la Société suisse d'odontostomatologie (ci-après: SSO), la confection de deux prothèses amovibles à châssis coulés en cas de succès du traitement parodontal (rapport du 20 octobre 1999). Dans sa prise de position, le dentiste-conseil se contente toutefois d'émettre des réserves quant au traitement en cause, sans en expliquer les raisons. Le simple renvoi à l'Atlas de la SSO (version 1996) ne permet pas d'étayer son avis, puisque la référence citée ne contient aucune indication quant aux risques éventuels d'un traitement par implants pour un jeune patient.
Se prononçant sur les mesures préconisées par le docteur D., le médecin-dentiste traitant est d'avis que le système prothétique constitue une solution inadéquate et inconvenable pour une personne de l'âge de la recourante, sans motiver davantage sa position (lettre du 6 janvier 2000 à la recourante). Il relève en outre que ce type de prothèse comporte un risque de sollicitation exagérée des dents antérieures supérieures de sa patiente, ce qui pourrait, à long terme, entraîner de nouvelles interventions. Il suggère à tout le moins, pour la maxillaire inférieure, la pose d'une prothèse fixée ou collée.
b) Sur la base de ces appréciations, il n'est pas possible d'affirmer que le traitement envisagé par le docteur V. est inadéquat. En effet, on ne saurait, sans autres motifs, écarter l'avis du médecin-dentiste traitant au profit de celui du dentiste-conseil de la caisse, qui n'a pas étayé plus avant ses affirmations. D'un autre côté, le traitement envisagé par le dentiste-conseil, soit un système de prothèses amovibles, n'apparaît pas non plus inapproprié dans ce cas, d'autant que le docteur V. reconnaît que la prothèse amovible constituerait la seule alternative à la pose d'un implant pour le traitement de la maxillaire supérieure de sa patiente. Dans ces circonstances, on peut donc admettre que les deux types de mesures préconisées sont appropriés et efficaces au regard du but recherché par le traitement, à savoir le rétablissement de la fonction masticatoire de la recourante. L'expertise requise par la recourante se révèle dès lors inutile.
c) Sous l'angle de la condition de l'économicité (supra consid. 2), on constate que le traitement par implants est nettement plus coûteux que celui par prothèses amovibles. En effet, selon les devis versés au dossier, les frais en sont près de quatre fois supérieurs à ceux des mesures envisagées par le dentiste-conseil de l'intimée, sans compter les coûts de l'intervention en milieu hospitalier, liée à la greffe osseuse.
Il est vrai que, par rapport au traitement par prothèses amovibles, le traitement par implants présente des avantages sur les plans de l'esthétique et du confort, tout en assurant éventuellement aussi un meilleur résultat en ce qui concerne la fonction masticatoire. Toutefois, sous l'angle des désagréments pour la patiente, la différence entre les deux types de traitement n'est pas si sensible en l'occurrence qu'elle justifierait d'admettre la prise en charge du traitement le moins économique (cf. FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie de traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 536; voir aussi EUGSTER, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St-Gall 2001, p. 40 sv.).
Par conséquent, le traitement au moyen d'implants ne peut en l'occurrence pas être considéré comme économique au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal, si bien que la recourante n'a pas droit à sa prise en charge.
4. Dans ces circonstances, le recours de droit administratif est mal fondé. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur le montant des frais de traitement que l'intimée devra assumer. Celle-ci devra fixer, sur la base des coûts occasionnés par un traitement au moyen de prothèses amovibles, les prestations qu'elle est tenue de rembourser. A cette occasion, elle examinera aussi, sous l'angle du principe de l'économicité, la prise en charge, comme alternative, d'une prothèse fixe ou collée pour le secteur inférieur de la mâchoire de la recourante, telle que suggérée par son médecin-dentiste traitant (supra consid. 3a in fine).
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Art. 31 Abs. 1 lit. a, Art. 32 Abs. 1 KVG; Art. 17 lit. b Ziff. 2 KLV: Wiederherstellung der Kaufunktion nach Behandlung einer juvenilen progressiven Parodontitis. Auch wenn der Einsatz von Implantaten gewisse Vorteile bieten mag, stellt er im vorliegenden Fall verglichen mit der - deutlich kostengünstigeren - Versorgung mit abnehmbaren Prothesen keine wirtschaftliche Behandlung dar.
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A.- a) R., née en 1974, est affiliée à la Mutuelle Valaisanne, notamment pour l'assurance obligatoire des soins.
Le 13 août 1998, son médecin-dentiste traitant, le docteur V., a informé la caisse-maladie que sa patiente présentait une atteinte bucco-dentaire de type parodontite juvénile agressive atteignant une grande partie de son système masticatoire et compromettant à très court terme sa fonction manducatrice par la perte inéluctable d'une partie de ses dents naturelles. Il demandait implicitement la prise en charge du traitement proposé: d'une part, pour la réhabilitation maxillaire (secteur supérieur), une "greffe de sinus par apport osseux à partir des hanches ou du menton, pose de six implants maxillaires, réalisation de pont vissé sur implants"; d'autre part, pour la réhabilitation mandibulaire (secteur inférieur), une "greffe osseuse d'apport mentonnier, pose d'un implant, réalisation d'une couronne céramo-métallique scellée sur implant". Selon l'estimation établie par le praticien à l'intention de la caisse-maladie, les honoraires pour les soins prévus s'élevaient à un total de 28'808 fr. 20, à savoir 6228 fr. pour le secteur inférieur et 22'580 fr. 20 pour le secteur supérieur, sans compter ici les frais liés à l'intervention d'un spécialiste ORL en milieu hospitalier afin de réaliser la greffe de sinus et un prélèvement osseux à partir de la hanche pour assurer la greffe (lettre reçue par la Mutuelle Valaisanne le 26 octobre 1998).
b) Après avoir, dans un premier temps, le 22 décembre 1998, refusé la prise en charge du traitement dentaire envisagé, la Mutuelle Valaisanne a procédé à une instruction complémentaire, notamment auprès de son dentiste-conseil, le docteur D. Ce praticien a estimé que le traitement proposé par le docteur V. "est un traitement à risque chez une jeune patiente souffrant de graves problèmes parodontaux" et a proposé, en cas de succès du traitement parodontal (débridement parodontal conventionnel systématique [curetage, curetage profond et polissage radiculaire]), la confection de deux prothèses amovibles à châssis coulés (rapport du 20 octobre 1999). Se fondant sur cet avis, la Mutuelle Valaisanne a, le 22 mars 2000, signifié à l'assurée son refus, qu'elle a confirmé par décision sur opposition du 7 juillet 2000, de prendre en charge le traitement préconisé par le docteur V., motif pris qu'il n'est ni approprié, ni économique. En revanche, elle acceptait de prendre en charge le traitement proposé par le docteur D. dont les coûts s'élevaient à 7988 fr. 25 selon un devis détaillé du 6 juillet 2000.
B.- Le recours formé par R. devant le Tribunal administratif du canton du Valais a été rejeté par jugement du 5 décembre 2000.
C.- R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement et conclut à son annulation ainsi qu'à la mise en oeuvre d'une expertise.
La Mutuelle Valaisanne conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication (let. a), ou s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles (let. b), ou s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles (let. c).
Selon l'art. 17 OPAS, qui a été édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, l'assurance prend en charge, à condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication:
a. ...;
b. maladies de l'appareil de soutien de la dent (parodonthopaties):
1. parodontite pré pubertaire,
2. parodontite juvénile progressive,
3. effets secondaires irréversibles de médicaments;
c. ...;
d. ...;
e. ...;
f. ...;
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante souffre d'une parodontite juvénile progressive, affection figurant sur la liste de l'art. 17 OPAS, sous let. b, ch. 2. Les premiers juges semblent certes mettre en doute le caractère inévitable de l'affection dont elle est atteinte. Toutefois, selon la jurisprudence, les maladies du système de la mastication mentionnées à l'art. 17 OPAS sont à considérer, en vertu de cette ordonnance, comme maladies non évitables (SVR 1999 no KV 11 p. 25 consid. 1b/aa). Dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner dans le cas particulier si une maladie du système de mastication, énumérée à l'art. 17 OPAS, aurait peut-être pu être évitée en tout ou partie (SVR 1999 no KV 11 p. 25 consid. 1b/aa et la doctrine citée).
On peut donc retenir que la recourante souffre d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication qui justifie, au regard de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, la prise en charge par l'assurance-maladie du traitement de l'affection. D'autre part, le rétablissement de la capacité de mastication, à l'aide de moyens prothétiques, fait partie du traitement complet de la maladie grave et non évitable au sens des art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, raison pour laquelle on ne saurait lui contester le caractère de prestation obligatoire (ATF 125 V 20 consid. 3a). L'obligation d'une prise en charge par les assureurs-maladie implique cependant que toutes les exigences légales requises soient remplies (art. 32 al. 1 LAMal; ATF 124 V 200 consid. 3).
2. Aux termes de l'art. 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux articles 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques. L'économie du traitement peut prêter à discussion en matière de traitements prothétiques, étant donné l'éventail des prestations - plus ou moins onéreuses - qu'offre en ce domaine la médecine dentaire (GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'art. 31 al. 1 LAMal à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY] in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997], p. 122; étude également publiée dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss, p. 248). Si plusieurs traitements sont donc envisageables, il y a lieu de procéder à une balance entre coûts et bénéfices du traitement. Si l'un d'entre eux permet d'arriver au but recherché (en l'occurrence le rétablissement de la fonction masticatoire) en étant sensiblement meilleur marché que les autres, l'assuré n'a pas droit au remboursement des frais du traitement le plus onéreux (ATF 124 V 200 consid. 3 et références citées; voir aussi ATF 127 V 336 sv. consid. 7b).
3. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut prétendre au remboursement du traitement préconisé par le docteur V., étant précisé que les frais d'assainissement parodontal sont à la charge de l'intimée, ce que celle-ci admet au demeurant.
a) En l'espèce, le médecin-dentiste traitant de la recourante considère comme nécessaire la pose d'implants et de couronnes céramo-métalliques, à la suite d'une greffe osseuse. Il exclut, pour la partie supérieure de la mâchoire, une réhabilitation prothétique fixe traditionnelle, en raison de la perte des dents des secteurs postérieurs en arrière des canines (lettre du 13 août 1998 à l'intimée). Par ailleurs, il constate que la pose d'un implant est la seule possibilité, à moyen terme, d'éviter à sa patiente une prothèse amovible au maxillaire supérieur (lettre du 4 mai 1998 à la recourante).
En revanche, le dentiste-conseil de la caisse-maladie estime que le traitement préconisé par son confrère présente des risques chez une jeune patiente souffrant de graves problèmes parodontaux et propose, conformément aux recommandations de la Société suisse d'odontostomatologie (ci-après: SSO), la confection de deux prothèses amovibles à châssis coulés en cas de succès du traitement parodontal (rapport du 20 octobre 1999). Dans sa prise de position, le dentiste-conseil se contente toutefois d'émettre des réserves quant au traitement en cause, sans en expliquer les raisons. Le simple renvoi à l'Atlas de la SSO (version 1996) ne permet pas d'étayer son avis, puisque la référence citée ne contient aucune indication quant aux risques éventuels d'un traitement par implants pour un jeune patient.
Se prononçant sur les mesures préconisées par le docteur D., le médecin-dentiste traitant est d'avis que le système prothétique constitue une solution inadéquate et inconvenable pour une personne de l'âge de la recourante, sans motiver davantage sa position (lettre du 6 janvier 2000 à la recourante). Il relève en outre que ce type de prothèse comporte un risque de sollicitation exagérée des dents antérieures supérieures de sa patiente, ce qui pourrait, à long terme, entraîner de nouvelles interventions. Il suggère à tout le moins, pour la maxillaire inférieure, la pose d'une prothèse fixée ou collée.
b) Sur la base de ces appréciations, il n'est pas possible d'affirmer que le traitement envisagé par le docteur V. est inadéquat. En effet, on ne saurait, sans autres motifs, écarter l'avis du médecin-dentiste traitant au profit de celui du dentiste-conseil de la caisse, qui n'a pas étayé plus avant ses affirmations. D'un autre côté, le traitement envisagé par le dentiste-conseil, soit un système de prothèses amovibles, n'apparaît pas non plus inapproprié dans ce cas, d'autant que le docteur V. reconnaît que la prothèse amovible constituerait la seule alternative à la pose d'un implant pour le traitement de la maxillaire supérieure de sa patiente. Dans ces circonstances, on peut donc admettre que les deux types de mesures préconisées sont appropriés et efficaces au regard du but recherché par le traitement, à savoir le rétablissement de la fonction masticatoire de la recourante. L'expertise requise par la recourante se révèle dès lors inutile.
c) Sous l'angle de la condition de l'économicité (supra consid. 2), on constate que le traitement par implants est nettement plus coûteux que celui par prothèses amovibles. En effet, selon les devis versés au dossier, les frais en sont près de quatre fois supérieurs à ceux des mesures envisagées par le dentiste-conseil de l'intimée, sans compter les coûts de l'intervention en milieu hospitalier, liée à la greffe osseuse.
Il est vrai que, par rapport au traitement par prothèses amovibles, le traitement par implants présente des avantages sur les plans de l'esthétique et du confort, tout en assurant éventuellement aussi un meilleur résultat en ce qui concerne la fonction masticatoire. Toutefois, sous l'angle des désagréments pour la patiente, la différence entre les deux types de traitement n'est pas si sensible en l'occurrence qu'elle justifierait d'admettre la prise en charge du traitement le moins économique (cf. FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie de traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 536; voir aussi EUGSTER, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St-Gall 2001, p. 40 sv.).
Par conséquent, le traitement au moyen d'implants ne peut en l'occurrence pas être considéré comme économique au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal, si bien que la recourante n'a pas droit à sa prise en charge.
4. Dans ces circonstances, le recours de droit administratif est mal fondé. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur le montant des frais de traitement que l'intimée devra assumer. Celle-ci devra fixer, sur la base des coûts occasionnés par un traitement au moyen de prothèses amovibles, les prestations qu'elle est tenue de rembourser. A cette occasion, elle examinera aussi, sous l'angle du principe de l'économicité, la prise en charge, comme alternative, d'une prothèse fixe ou collée pour le secteur inférieur de la mâchoire de la recourante, telle que suggérée par son médecin-dentiste traitant (supra consid. 3a in fine).
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Art. 31 al. 1 let. a, art. 32 al. 1 LAMal; art. 17 let. b ch. 2 OPAS: Rétablissement de la fonction masticatoire après un traitement de la parodontite juvénile progressive. La pose d'implants, même si elle présente certains avantages, ne constitue en l'occurrence pas, par rapport au traitement au moyen de prothèses amovibles - bien moins coûteux -, un traitement économique.
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Sachverhalt ab Seite 54
A.- a) R., née en 1974, est affiliée à la Mutuelle Valaisanne, notamment pour l'assurance obligatoire des soins.
Le 13 août 1998, son médecin-dentiste traitant, le docteur V., a informé la caisse-maladie que sa patiente présentait une atteinte bucco-dentaire de type parodontite juvénile agressive atteignant une grande partie de son système masticatoire et compromettant à très court terme sa fonction manducatrice par la perte inéluctable d'une partie de ses dents naturelles. Il demandait implicitement la prise en charge du traitement proposé: d'une part, pour la réhabilitation maxillaire (secteur supérieur), une "greffe de sinus par apport osseux à partir des hanches ou du menton, pose de six implants maxillaires, réalisation de pont vissé sur implants"; d'autre part, pour la réhabilitation mandibulaire (secteur inférieur), une "greffe osseuse d'apport mentonnier, pose d'un implant, réalisation d'une couronne céramo-métallique scellée sur implant". Selon l'estimation établie par le praticien à l'intention de la caisse-maladie, les honoraires pour les soins prévus s'élevaient à un total de 28'808 fr. 20, à savoir 6228 fr. pour le secteur inférieur et 22'580 fr. 20 pour le secteur supérieur, sans compter ici les frais liés à l'intervention d'un spécialiste ORL en milieu hospitalier afin de réaliser la greffe de sinus et un prélèvement osseux à partir de la hanche pour assurer la greffe (lettre reçue par la Mutuelle Valaisanne le 26 octobre 1998).
b) Après avoir, dans un premier temps, le 22 décembre 1998, refusé la prise en charge du traitement dentaire envisagé, la Mutuelle Valaisanne a procédé à une instruction complémentaire, notamment auprès de son dentiste-conseil, le docteur D. Ce praticien a estimé que le traitement proposé par le docteur V. "est un traitement à risque chez une jeune patiente souffrant de graves problèmes parodontaux" et a proposé, en cas de succès du traitement parodontal (débridement parodontal conventionnel systématique [curetage, curetage profond et polissage radiculaire]), la confection de deux prothèses amovibles à châssis coulés (rapport du 20 octobre 1999). Se fondant sur cet avis, la Mutuelle Valaisanne a, le 22 mars 2000, signifié à l'assurée son refus, qu'elle a confirmé par décision sur opposition du 7 juillet 2000, de prendre en charge le traitement préconisé par le docteur V., motif pris qu'il n'est ni approprié, ni économique. En revanche, elle acceptait de prendre en charge le traitement proposé par le docteur D. dont les coûts s'élevaient à 7988 fr. 25 selon un devis détaillé du 6 juillet 2000.
B.- Le recours formé par R. devant le Tribunal administratif du canton du Valais a été rejeté par jugement du 5 décembre 2000.
C.- R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement et conclut à son annulation ainsi qu'à la mise en oeuvre d'une expertise.
La Mutuelle Valaisanne conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication (let. a), ou s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles (let. b), ou s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles (let. c).
Selon l'art. 17 OPAS, qui a été édicté en application de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, l'assurance prend en charge, à condition que l'affection puisse être qualifiée de maladie et dans la mesure où le traitement de l'affection l'exige, les soins dentaires occasionnés par les maladies graves et non évitables suivantes du système de la mastication:
a. ...;
b. maladies de l'appareil de soutien de la dent (parodonthopaties):
1. parodontite pré pubertaire,
2. parodontite juvénile progressive,
3. effets secondaires irréversibles de médicaments;
c. ...;
d. ...;
e. ...;
f. ...;
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante souffre d'une parodontite juvénile progressive, affection figurant sur la liste de l'art. 17 OPAS, sous let. b, ch. 2. Les premiers juges semblent certes mettre en doute le caractère inévitable de l'affection dont elle est atteinte. Toutefois, selon la jurisprudence, les maladies du système de la mastication mentionnées à l'art. 17 OPAS sont à considérer, en vertu de cette ordonnance, comme maladies non évitables (SVR 1999 no KV 11 p. 25 consid. 1b/aa). Dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner dans le cas particulier si une maladie du système de mastication, énumérée à l'art. 17 OPAS, aurait peut-être pu être évitée en tout ou partie (SVR 1999 no KV 11 p. 25 consid. 1b/aa et la doctrine citée).
On peut donc retenir que la recourante souffre d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication qui justifie, au regard de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal, la prise en charge par l'assurance-maladie du traitement de l'affection. D'autre part, le rétablissement de la capacité de mastication, à l'aide de moyens prothétiques, fait partie du traitement complet de la maladie grave et non évitable au sens des art. 31 al. 1 let. a LAMal et 17 OPAS, raison pour laquelle on ne saurait lui contester le caractère de prestation obligatoire (ATF 125 V 20 consid. 3a). L'obligation d'une prise en charge par les assureurs-maladie implique cependant que toutes les exigences légales requises soient remplies (art. 32 al. 1 LAMal; ATF 124 V 200 consid. 3).
2. Aux termes de l'art. 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux articles 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques. L'économie du traitement peut prêter à discussion en matière de traitements prothétiques, étant donné l'éventail des prestations - plus ou moins onéreuses - qu'offre en ce domaine la médecine dentaire (GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'art. 31 al. 1 LAMal à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY] in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997], p. 122; étude également publiée dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss, p. 248). Si plusieurs traitements sont donc envisageables, il y a lieu de procéder à une balance entre coûts et bénéfices du traitement. Si l'un d'entre eux permet d'arriver au but recherché (en l'occurrence le rétablissement de la fonction masticatoire) en étant sensiblement meilleur marché que les autres, l'assuré n'a pas droit au remboursement des frais du traitement le plus onéreux (ATF 124 V 200 consid. 3 et références citées; voir aussi ATF 127 V 336 sv. consid. 7b).
3. Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut prétendre au remboursement du traitement préconisé par le docteur V., étant précisé que les frais d'assainissement parodontal sont à la charge de l'intimée, ce que celle-ci admet au demeurant.
a) En l'espèce, le médecin-dentiste traitant de la recourante considère comme nécessaire la pose d'implants et de couronnes céramo-métalliques, à la suite d'une greffe osseuse. Il exclut, pour la partie supérieure de la mâchoire, une réhabilitation prothétique fixe traditionnelle, en raison de la perte des dents des secteurs postérieurs en arrière des canines (lettre du 13 août 1998 à l'intimée). Par ailleurs, il constate que la pose d'un implant est la seule possibilité, à moyen terme, d'éviter à sa patiente une prothèse amovible au maxillaire supérieur (lettre du 4 mai 1998 à la recourante).
En revanche, le dentiste-conseil de la caisse-maladie estime que le traitement préconisé par son confrère présente des risques chez une jeune patiente souffrant de graves problèmes parodontaux et propose, conformément aux recommandations de la Société suisse d'odontostomatologie (ci-après: SSO), la confection de deux prothèses amovibles à châssis coulés en cas de succès du traitement parodontal (rapport du 20 octobre 1999). Dans sa prise de position, le dentiste-conseil se contente toutefois d'émettre des réserves quant au traitement en cause, sans en expliquer les raisons. Le simple renvoi à l'Atlas de la SSO (version 1996) ne permet pas d'étayer son avis, puisque la référence citée ne contient aucune indication quant aux risques éventuels d'un traitement par implants pour un jeune patient.
Se prononçant sur les mesures préconisées par le docteur D., le médecin-dentiste traitant est d'avis que le système prothétique constitue une solution inadéquate et inconvenable pour une personne de l'âge de la recourante, sans motiver davantage sa position (lettre du 6 janvier 2000 à la recourante). Il relève en outre que ce type de prothèse comporte un risque de sollicitation exagérée des dents antérieures supérieures de sa patiente, ce qui pourrait, à long terme, entraîner de nouvelles interventions. Il suggère à tout le moins, pour la maxillaire inférieure, la pose d'une prothèse fixée ou collée.
b) Sur la base de ces appréciations, il n'est pas possible d'affirmer que le traitement envisagé par le docteur V. est inadéquat. En effet, on ne saurait, sans autres motifs, écarter l'avis du médecin-dentiste traitant au profit de celui du dentiste-conseil de la caisse, qui n'a pas étayé plus avant ses affirmations. D'un autre côté, le traitement envisagé par le dentiste-conseil, soit un système de prothèses amovibles, n'apparaît pas non plus inapproprié dans ce cas, d'autant que le docteur V. reconnaît que la prothèse amovible constituerait la seule alternative à la pose d'un implant pour le traitement de la maxillaire supérieure de sa patiente. Dans ces circonstances, on peut donc admettre que les deux types de mesures préconisées sont appropriés et efficaces au regard du but recherché par le traitement, à savoir le rétablissement de la fonction masticatoire de la recourante. L'expertise requise par la recourante se révèle dès lors inutile.
c) Sous l'angle de la condition de l'économicité (supra consid. 2), on constate que le traitement par implants est nettement plus coûteux que celui par prothèses amovibles. En effet, selon les devis versés au dossier, les frais en sont près de quatre fois supérieurs à ceux des mesures envisagées par le dentiste-conseil de l'intimée, sans compter les coûts de l'intervention en milieu hospitalier, liée à la greffe osseuse.
Il est vrai que, par rapport au traitement par prothèses amovibles, le traitement par implants présente des avantages sur les plans de l'esthétique et du confort, tout en assurant éventuellement aussi un meilleur résultat en ce qui concerne la fonction masticatoire. Toutefois, sous l'angle des désagréments pour la patiente, la différence entre les deux types de traitement n'est pas si sensible en l'occurrence qu'elle justifierait d'admettre la prise en charge du traitement le moins économique (cf. FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de l'économie de traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 536; voir aussi EUGSTER, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St-Gall 2001, p. 40 sv.).
Par conséquent, le traitement au moyen d'implants ne peut en l'occurrence pas être considéré comme économique au sens de l'art. 32 al. 1 LAMal, si bien que la recourante n'a pas droit à sa prise en charge.
4. Dans ces circonstances, le recours de droit administratif est mal fondé. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur le montant des frais de traitement que l'intimée devra assumer. Celle-ci devra fixer, sur la base des coûts occasionnés par un traitement au moyen de prothèses amovibles, les prestations qu'elle est tenue de rembourser. A cette occasion, elle examinera aussi, sous l'angle du principe de l'économicité, la prise en charge, comme alternative, d'une prothèse fixe ou collée pour le secteur inférieur de la mâchoire de la recourante, telle que suggérée par son médecin-dentiste traitant (supra consid. 3a in fine).
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Art. 31 cpv. 1 lett. a, art. 32 cpv. 1 LAMal; art. 17 lett. b cifra 2 Opre: Ripristino della funzione masticatoria dopo terapia di una parodontite giovanile progressiva. L'inserzione di impianti dentari, quand'anche presentante certi vantaggi, non considerata in concreto, nei confronti della consegna di protesi amovibili - notevolmente meno costose - costituire una terapia economica.
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Die 1948 geborene I. ist bei der Krankenkasse KPT (nachfolgend KPT) krankenversichert. Sie stellte der Krankenkasse verschiedene Zahnarztrechnungen für Behandlungen bei Dr. med. dent. M. im Zeitraum vom 12. Januar 1996 bis 7. April 1997 zu. Nach Konsultation ihres Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. W. hielt die KPT in ihrer Verfügung vom 22. August 1997 fest, dass an die zahnärztlichen Behandlungskosten seit 1. Januar 1996 aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur die Kosten der Kariesprophylaxe, der Fluorschiene und der Ernährungsberatung vergütet werden. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 1998 fest.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher I. sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids, die Einholung eines medizinischen Gutachtens und die Vergütung der Zahnarztrechnungen beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 22. April 1999 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt I. sinngemäss wiederum die Einholung einer medizinischen Expertise und die Übernahme der Kosten für die Zahnpflege ab Januar 1996 beantragen.
Die KPT schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.- Am 28. März 2000 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine Expertengruppe mit der Erstellung eines zahnmedizinischen Grundsatzgutachtens im Zusammenhang mit der Leistungspflicht der Krankenkassen bei zahnärztlichen Behandlungen beauftragt. Um sicherzustellen, dass keine Widersprüche in der Rechtsprechung zu den Leistungsbestimmungen der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ergehen, wurde neben anderen Beschwerdeverfahren auch das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 3. April 2000 sistiert. Das Grundsatzgutachten ging am 31. Oktober 2000 beim Gericht ein und wurde am 16. Februar 2001 mit den Experten erörtert. Am 21. April 2001 erstellten die Experten einen Ergänzungsbericht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem das Grundsatzgutachten erstellt ist, kann die Sistierung des vorliegenden Verfahrens aufgehoben werden.
2. a) Die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit zu übernehmen sind, werden in Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) in allgemeiner Weise umschrieben. Im Vordergrund stehen die Leistungen der Ärzte und Ärztinnen, dann aber auch der Chiropraktoren und Chiropraktorinnen sowie der Personen, die im Auftrag von Ärzten und Ärztinnen Leistungen erbringen.
Die Leistungen der Zahnärzte und Zahnärztinnen sind in der genannten Bestimmung nicht aufgeführt. Die Kosten dieser Leistungen sollen im Krankheitsfalle der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbunden werden, nämlich wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems (Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG) oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG).
b) Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) hat das Departement in der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zu jedem der erwähnten Unterabsätze von Art. 31 Abs. 1 KVG einen eigenen Artikel erlassen, nämlich zu lit. a den Art. 17 KLV, zu lit. b den Art. 18 KLV und zu lit. c den Art. 19 KLV. In Art. 17 KLV werden die schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems aufgezählt, bei denen daraus resultierende zahnärztliche Behandlungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. In Art. 18 KLV werden die schweren Allgemeinerkrankungen und ihre Folgen aufgelistet, die zu zahnärztlicher Behandlung führen können und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen sind. In Art. 19 KLV schliesslich hat das Departement die schweren Allgemeinerkrankungen aufgezählt, bei denen die zahnärztliche Massnahme notwendigen Bestandteil der Behandlung darstellt.
c) In BGE 124 V 185 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19 KLV erwähnten Erkrankungen, deren zahnärztliche Behandlung von der sozialen Krankenversicherung zu übernehmen ist, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (BGE 127 V 328 und 339).
3. Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin an den Folgen von Speicheldrüsenresektionen, insbesondere an Xerostomie, leidet und dass daraus eine erhöhte Kariesanfälligkeit resultiert. Einig sind sich alle Beteiligten in der Qualifikation dieses Leidens als Speicheldrüsenerkrankung im Sinne von Art. 18 lit. d KLV. Streitig und zu prüfen ist, ob die Kosten für die zahnärztlichen Behandlungen in der Zeit ab 12. Januar 1996 bis 7. April 1997 von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind.
4. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. d KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine Speicheldrüsenerkrankung oder ihre Folgen bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a) Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, löst Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV, obschon in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt, analog zu Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen aus. Nochmals zu betonen ist, dass vorliegend nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein muss. Dies geht einerseits aus der parlamentarischen Debatte über Art. 31 KVG hervor, bei der die Mehrheit in den Räten die Auffassung vertrat, dass vermeidbare Erkrankungen des Kausystems, wie Karies, generell nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1301 f.; Amtl.Bull. 1993 N 1843 f.). Andrerseits ergeben auch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, dass der Grund für die Zuordnung zu den Pflichtleistungen darin zu sehen ist, dass die versicherte Person für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung dann nicht soll aufkommen müssen, wenn sie an einer nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 239 f.). Dieser Auslegung liegt somit der Gedanke zu Grunde, dass von einer versicherten Person eine genügende Mundhygiene erwartet wird. Diese verlangt Anstrengungen in Form täglicher Verrichtungen, namentlich die Reinigung der Zähne, die Selbstkontrolle der Zähne, soweit dem Laien möglich, des Ganges zum Zahnarzt, wenn sich Auffälligkeiten am Kausystem zeigen, sowie periodischer Kontrollen und Behandlungen durch den Zahnarzt (einschliesslich einer periodischen professionellen Dentalhygiene). Sie richtet sich nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde.
b) Was die Vermeidbarkeit im Sinne der obigen Ausführungen anbelangt, fällt darunter - wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwogen hat - alles, was durch eine genügende Mund- und Zahnhygiene vermieden werden könnte. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf eine objektive Vermeidbarkeit der Kausystemerkrankung. Massgebend ist demzufolge, ob beispielsweise Karies oder Parodontitis hätte vermieden werden können, wenn die Mund- und Zahnhygiene genügend gewesen wäre, dies ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 251).
5. a) Die Krankenkasse hat weder in der Verfügung und im Einspracheentscheid, noch in der Beschwerdeantwort und in der Duplik im Vorverfahren, noch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestritten, dass die Beschwerdeführerin an Mundtrockenheit (Xerostomie) als Folge der Speicheldrüsenerkrankung leidet und dass damit eine erhöhte Kariesanfälligkeit besteht. Sie hat hingegen die Zahnschäden, für welche die Versicherte Kassenleistungen verlangt, als bei guter Mundhygiene vermeidbar bezeichnet. Ihrer Ansicht nach war die Mundhygiene der Beschwerdeführerin ungenügend, wären doch vier jährliche Kontrollen und Fluoridierungen angemessen und zumutbar gewesen. Aus den eingereichten Rechnungen für die Behandlungen ab 1. Januar 1996 (recte: 12. Januar 1996) sei jedoch ersichtlich, dass einzig am 28. März 1996 eine Fluoridierung und am 16. April 1996 eine Schmelzätzung und Dentinvorbehandlung mit Haftvermittler als Kariesprophylaxe durchgeführt worden seien.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, bei den Fällen von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV könne Karies unvermeidbar sein. Zur sachkundigen Beantwortung der Frage der Vermeidbarkeit sei - wie bereits im kantonalen Verfahren beantragt - eine medizinische Expertise notwendig. Sie habe eine ordentliche Zahnpflege betrieben und sei stets darauf bedacht gewesen, die Mundschleimhäute nicht austrocknen zu lassen.
c) Die Vorinstanz hat sich der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die in Rechnung gestellten Zahnbehandlungen bei geeigneter Prophylaxe trotz der bestehenden Xerostomie mit Sicherheit vermeidbar gewesen wären, angeschlossen. Massgebendes Kriterium sei die objektive Unvermeidbarkeit. Die Vermeidbarkeit von Parodontitis und Karies werde damit in gewissem Sinne zu einer Vermutung. Zu einer geeigneten Prophylaxe gehöre in concreto nun aber, dass sie häufiger als nur zweimal innerhalb von 16 Monaten durchgeführt werde.
6. Den Darlegungen und insbesondere der Schlussfolgerung von Krankenkasse und Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden.
a) Von einer "Vermutung" der Vermeidbarkeit von Karies kann nicht ausgegangen werden, auch nicht in "gewissem Sinne", wie das kantonale Gericht annimmt. Vielmehr gibt es Formen vermeidbarer und nicht vermeidbarer Karies. So hat der Verordnungsgeber mit der Aufnahme von Art. 18 lit. d KLV offensichtlich auch die Behandlung von Karies und andern Zahnschäden zur Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemacht, gerade eben in der Erkenntnis, dass Speicheldrüsenerkrankungen und die daraus folgende Mundtrockenheit zu nicht vermeidbaren Zahnschäden führen können.
b) Die der Krankenkasse unterbreiteten Rechnungen weisen Zahnbehandlungen ab 12. Januar 1996 aus. Die erste der in den Rechnungen ausgewiesenen zahnärztlichen Verrichtungen ist das provisorische Zementieren einer Krone. Die von der Beschwerdegegnerin behauptete unzureichende Mundhygiene der Versicherten müsste vor diesem Zeitraum ausgewiesen sein.
c) Entscheidend kann sodann nicht sein, ob die Beschwerdeführerin eine weniger gute Mundhygiene gehabt hat, als von der Beschwerdegegnerin als nötig und zumutbar erachtet wird, sondern vielmehr, ob die Zahnbehandlungen bei der Speicheldrüsenerkrankung und der dadurch verursachten Mundtrockenheit mit erhöhter Kariesanfälligkeit durch eine genügende und zumutbare Mundhygiene hätten vermieden werden können. Ersteres würde nämlich auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin hinauslaufen, indem sie wegen ungenügender Mundhygiene der Pflichtleistung selbst dann verlustig ginge, wenn die Zahnschäden trotz optimaler, d.h. genügender und zumutbarer Mundhygiene nicht vermeidbar wären.
d) Der behandelnde Zahnarzt attestiert der Versicherten eine gute Mundhygiene. Wird - wie oben dargelegt - auf eine objektive Vermeidbarkeit der Zahnschäden abgestellt, gehört dazu eine allgemein übliche genügende Mund- und Zahnhygiene (Erw. 4a). Dies will indessen nicht heissen, dass eine versicherte Person, die auf Grund ihrer Konstitution, durchgemachten Krankheiten oder durchgeführten Zahnbehandlungen eine erhöhte Anfälligkeit für Zahnerkrankungen hat, es mit der allgemein üblichen Mundhygiene bewenden lassen kann. Die Mundhygiene muss aber in jedem Fall sowohl in der täglichen Durchführung wie auch hinsichtlich des periodischen Ganges zum Zahnarzt und der Dentalhygiene in vernünftigem und zumutbarem Rahmen bleiben.
e) Ob die Schäden, für welche die Versicherte Leistungen der Krankenkasse begehrt, bei einer solchen Mundhygiene im Sinne von Erw. 6d vermeidbar gewesen wären, kann den Akten nicht entnommen werden. Da die Beantwortung der Frage Fachwissen erfordert, hat die Beschwerdegegnerin darüber unter Wahrung der Parteirechte ein Gutachten einzuholen. Dabei geht es um die Abklärung, welche direkten Zahnschäden, vor allem Karies, und welche Folgeschäden bei einer genügenden Mundhygiene im oben dargestellten Sinne vermeidbar gewesen wären.
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Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 18 lit. d KLV: Kostenübernahme bei zahnärztlicher Behandlung zufolge einer Speicheldrüsenerkrankung. - Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV löst - analog zu Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV - nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus; dabei wird grundsätzlich eine objektive Unvermeidbarkeit vorausgesetzt.
- Die geforderte Unvermeidbarkeit verlangt eine nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde genügende Mundhygiene; eine versicherte Person, die auf Grund ihrer Konstitution, durchgemachten Krankheiten oder durchgeführten Zahnbehandlungen eine erhöhte Anfälligkeit für Zahnerkrankungen aufweist, kann es nicht bei der allgemein üblichen Mundhygiene bewenden lassen.
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Die 1948 geborene I. ist bei der Krankenkasse KPT (nachfolgend KPT) krankenversichert. Sie stellte der Krankenkasse verschiedene Zahnarztrechnungen für Behandlungen bei Dr. med. dent. M. im Zeitraum vom 12. Januar 1996 bis 7. April 1997 zu. Nach Konsultation ihres Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. W. hielt die KPT in ihrer Verfügung vom 22. August 1997 fest, dass an die zahnärztlichen Behandlungskosten seit 1. Januar 1996 aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur die Kosten der Kariesprophylaxe, der Fluorschiene und der Ernährungsberatung vergütet werden. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 1998 fest.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher I. sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids, die Einholung eines medizinischen Gutachtens und die Vergütung der Zahnarztrechnungen beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 22. April 1999 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt I. sinngemäss wiederum die Einholung einer medizinischen Expertise und die Übernahme der Kosten für die Zahnpflege ab Januar 1996 beantragen.
Die KPT schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.- Am 28. März 2000 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine Expertengruppe mit der Erstellung eines zahnmedizinischen Grundsatzgutachtens im Zusammenhang mit der Leistungspflicht der Krankenkassen bei zahnärztlichen Behandlungen beauftragt. Um sicherzustellen, dass keine Widersprüche in der Rechtsprechung zu den Leistungsbestimmungen der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ergehen, wurde neben anderen Beschwerdeverfahren auch das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 3. April 2000 sistiert. Das Grundsatzgutachten ging am 31. Oktober 2000 beim Gericht ein und wurde am 16. Februar 2001 mit den Experten erörtert. Am 21. April 2001 erstellten die Experten einen Ergänzungsbericht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem das Grundsatzgutachten erstellt ist, kann die Sistierung des vorliegenden Verfahrens aufgehoben werden.
2. a) Die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit zu übernehmen sind, werden in Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) in allgemeiner Weise umschrieben. Im Vordergrund stehen die Leistungen der Ärzte und Ärztinnen, dann aber auch der Chiropraktoren und Chiropraktorinnen sowie der Personen, die im Auftrag von Ärzten und Ärztinnen Leistungen erbringen.
Die Leistungen der Zahnärzte und Zahnärztinnen sind in der genannten Bestimmung nicht aufgeführt. Die Kosten dieser Leistungen sollen im Krankheitsfalle der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbunden werden, nämlich wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems (Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG) oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG).
b) Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) hat das Departement in der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zu jedem der erwähnten Unterabsätze von Art. 31 Abs. 1 KVG einen eigenen Artikel erlassen, nämlich zu lit. a den Art. 17 KLV, zu lit. b den Art. 18 KLV und zu lit. c den Art. 19 KLV. In Art. 17 KLV werden die schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems aufgezählt, bei denen daraus resultierende zahnärztliche Behandlungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. In Art. 18 KLV werden die schweren Allgemeinerkrankungen und ihre Folgen aufgelistet, die zu zahnärztlicher Behandlung führen können und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen sind. In Art. 19 KLV schliesslich hat das Departement die schweren Allgemeinerkrankungen aufgezählt, bei denen die zahnärztliche Massnahme notwendigen Bestandteil der Behandlung darstellt.
c) In BGE 124 V 185 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19 KLV erwähnten Erkrankungen, deren zahnärztliche Behandlung von der sozialen Krankenversicherung zu übernehmen ist, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (BGE 127 V 328 und 339).
3. Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin an den Folgen von Speicheldrüsenresektionen, insbesondere an Xerostomie, leidet und dass daraus eine erhöhte Kariesanfälligkeit resultiert. Einig sind sich alle Beteiligten in der Qualifikation dieses Leidens als Speicheldrüsenerkrankung im Sinne von Art. 18 lit. d KLV. Streitig und zu prüfen ist, ob die Kosten für die zahnärztlichen Behandlungen in der Zeit ab 12. Januar 1996 bis 7. April 1997 von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind.
4. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. d KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine Speicheldrüsenerkrankung oder ihre Folgen bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a) Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, löst Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV, obschon in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt, analog zu Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen aus. Nochmals zu betonen ist, dass vorliegend nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein muss. Dies geht einerseits aus der parlamentarischen Debatte über Art. 31 KVG hervor, bei der die Mehrheit in den Räten die Auffassung vertrat, dass vermeidbare Erkrankungen des Kausystems, wie Karies, generell nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1301 f.; Amtl.Bull. 1993 N 1843 f.). Andrerseits ergeben auch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, dass der Grund für die Zuordnung zu den Pflichtleistungen darin zu sehen ist, dass die versicherte Person für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung dann nicht soll aufkommen müssen, wenn sie an einer nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 239 f.). Dieser Auslegung liegt somit der Gedanke zu Grunde, dass von einer versicherten Person eine genügende Mundhygiene erwartet wird. Diese verlangt Anstrengungen in Form täglicher Verrichtungen, namentlich die Reinigung der Zähne, die Selbstkontrolle der Zähne, soweit dem Laien möglich, des Ganges zum Zahnarzt, wenn sich Auffälligkeiten am Kausystem zeigen, sowie periodischer Kontrollen und Behandlungen durch den Zahnarzt (einschliesslich einer periodischen professionellen Dentalhygiene). Sie richtet sich nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde.
b) Was die Vermeidbarkeit im Sinne der obigen Ausführungen anbelangt, fällt darunter - wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwogen hat - alles, was durch eine genügende Mund- und Zahnhygiene vermieden werden könnte. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf eine objektive Vermeidbarkeit der Kausystemerkrankung. Massgebend ist demzufolge, ob beispielsweise Karies oder Parodontitis hätte vermieden werden können, wenn die Mund- und Zahnhygiene genügend gewesen wäre, dies ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 251).
5. a) Die Krankenkasse hat weder in der Verfügung und im Einspracheentscheid, noch in der Beschwerdeantwort und in der Duplik im Vorverfahren, noch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestritten, dass die Beschwerdeführerin an Mundtrockenheit (Xerostomie) als Folge der Speicheldrüsenerkrankung leidet und dass damit eine erhöhte Kariesanfälligkeit besteht. Sie hat hingegen die Zahnschäden, für welche die Versicherte Kassenleistungen verlangt, als bei guter Mundhygiene vermeidbar bezeichnet. Ihrer Ansicht nach war die Mundhygiene der Beschwerdeführerin ungenügend, wären doch vier jährliche Kontrollen und Fluoridierungen angemessen und zumutbar gewesen. Aus den eingereichten Rechnungen für die Behandlungen ab 1. Januar 1996 (recte: 12. Januar 1996) sei jedoch ersichtlich, dass einzig am 28. März 1996 eine Fluoridierung und am 16. April 1996 eine Schmelzätzung und Dentinvorbehandlung mit Haftvermittler als Kariesprophylaxe durchgeführt worden seien.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, bei den Fällen von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV könne Karies unvermeidbar sein. Zur sachkundigen Beantwortung der Frage der Vermeidbarkeit sei - wie bereits im kantonalen Verfahren beantragt - eine medizinische Expertise notwendig. Sie habe eine ordentliche Zahnpflege betrieben und sei stets darauf bedacht gewesen, die Mundschleimhäute nicht austrocknen zu lassen.
c) Die Vorinstanz hat sich der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die in Rechnung gestellten Zahnbehandlungen bei geeigneter Prophylaxe trotz der bestehenden Xerostomie mit Sicherheit vermeidbar gewesen wären, angeschlossen. Massgebendes Kriterium sei die objektive Unvermeidbarkeit. Die Vermeidbarkeit von Parodontitis und Karies werde damit in gewissem Sinne zu einer Vermutung. Zu einer geeigneten Prophylaxe gehöre in concreto nun aber, dass sie häufiger als nur zweimal innerhalb von 16 Monaten durchgeführt werde.
6. Den Darlegungen und insbesondere der Schlussfolgerung von Krankenkasse und Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden.
a) Von einer "Vermutung" der Vermeidbarkeit von Karies kann nicht ausgegangen werden, auch nicht in "gewissem Sinne", wie das kantonale Gericht annimmt. Vielmehr gibt es Formen vermeidbarer und nicht vermeidbarer Karies. So hat der Verordnungsgeber mit der Aufnahme von Art. 18 lit. d KLV offensichtlich auch die Behandlung von Karies und andern Zahnschäden zur Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemacht, gerade eben in der Erkenntnis, dass Speicheldrüsenerkrankungen und die daraus folgende Mundtrockenheit zu nicht vermeidbaren Zahnschäden führen können.
b) Die der Krankenkasse unterbreiteten Rechnungen weisen Zahnbehandlungen ab 12. Januar 1996 aus. Die erste der in den Rechnungen ausgewiesenen zahnärztlichen Verrichtungen ist das provisorische Zementieren einer Krone. Die von der Beschwerdegegnerin behauptete unzureichende Mundhygiene der Versicherten müsste vor diesem Zeitraum ausgewiesen sein.
c) Entscheidend kann sodann nicht sein, ob die Beschwerdeführerin eine weniger gute Mundhygiene gehabt hat, als von der Beschwerdegegnerin als nötig und zumutbar erachtet wird, sondern vielmehr, ob die Zahnbehandlungen bei der Speicheldrüsenerkrankung und der dadurch verursachten Mundtrockenheit mit erhöhter Kariesanfälligkeit durch eine genügende und zumutbare Mundhygiene hätten vermieden werden können. Ersteres würde nämlich auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin hinauslaufen, indem sie wegen ungenügender Mundhygiene der Pflichtleistung selbst dann verlustig ginge, wenn die Zahnschäden trotz optimaler, d.h. genügender und zumutbarer Mundhygiene nicht vermeidbar wären.
d) Der behandelnde Zahnarzt attestiert der Versicherten eine gute Mundhygiene. Wird - wie oben dargelegt - auf eine objektive Vermeidbarkeit der Zahnschäden abgestellt, gehört dazu eine allgemein übliche genügende Mund- und Zahnhygiene (Erw. 4a). Dies will indessen nicht heissen, dass eine versicherte Person, die auf Grund ihrer Konstitution, durchgemachten Krankheiten oder durchgeführten Zahnbehandlungen eine erhöhte Anfälligkeit für Zahnerkrankungen hat, es mit der allgemein üblichen Mundhygiene bewenden lassen kann. Die Mundhygiene muss aber in jedem Fall sowohl in der täglichen Durchführung wie auch hinsichtlich des periodischen Ganges zum Zahnarzt und der Dentalhygiene in vernünftigem und zumutbarem Rahmen bleiben.
e) Ob die Schäden, für welche die Versicherte Leistungen der Krankenkasse begehrt, bei einer solchen Mundhygiene im Sinne von Erw. 6d vermeidbar gewesen wären, kann den Akten nicht entnommen werden. Da die Beantwortung der Frage Fachwissen erfordert, hat die Beschwerdegegnerin darüber unter Wahrung der Parteirechte ein Gutachten einzuholen. Dabei geht es um die Abklärung, welche direkten Zahnschäden, vor allem Karies, und welche Folgeschäden bei einer genügenden Mundhygiene im oben dargestellten Sinne vermeidbar gewesen wären.
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Art. 31 al. 1 let. b LAMal; art. 18 let. d OPAS: Prise en charge des frais de traitement dentaire en cas de maladie des glandes salivaires. - L'art. 31 al. 1 let. b LAMal en corrélation avec l'art. 18 OPAS - par analogie avec l'art. 31 al. 1 let. a LAMal en corrélation avec l'art. 17 OPAS - ne justifie une prise en charge de prestations par l'assurance obligatoire des soins qu'en cas de maladie non évitable du système de la mastication; dans la règle, l'affection doit être objectivement non évitable.
- Le caractère non évitable suppose une hygiène buccale suffisante au regard des connaissances odontologiques actuelles; une personne assurée qui, en raison de sa constitution, de maladies dont elle a souffert ou de traitements qu'elle a suivis, présente une sensibilité accrue aux affections dentaires, ne peut se contenter d'une hygiène buccale usuelle.
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Die 1948 geborene I. ist bei der Krankenkasse KPT (nachfolgend KPT) krankenversichert. Sie stellte der Krankenkasse verschiedene Zahnarztrechnungen für Behandlungen bei Dr. med. dent. M. im Zeitraum vom 12. Januar 1996 bis 7. April 1997 zu. Nach Konsultation ihres Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. W. hielt die KPT in ihrer Verfügung vom 22. August 1997 fest, dass an die zahnärztlichen Behandlungskosten seit 1. Januar 1996 aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur die Kosten der Kariesprophylaxe, der Fluorschiene und der Ernährungsberatung vergütet werden. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 1998 fest.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher I. sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids, die Einholung eines medizinischen Gutachtens und die Vergütung der Zahnarztrechnungen beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 22. April 1999 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt I. sinngemäss wiederum die Einholung einer medizinischen Expertise und die Übernahme der Kosten für die Zahnpflege ab Januar 1996 beantragen.
Die KPT schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.- Am 28. März 2000 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine Expertengruppe mit der Erstellung eines zahnmedizinischen Grundsatzgutachtens im Zusammenhang mit der Leistungspflicht der Krankenkassen bei zahnärztlichen Behandlungen beauftragt. Um sicherzustellen, dass keine Widersprüche in der Rechtsprechung zu den Leistungsbestimmungen der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ergehen, wurde neben anderen Beschwerdeverfahren auch das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 3. April 2000 sistiert. Das Grundsatzgutachten ging am 31. Oktober 2000 beim Gericht ein und wurde am 16. Februar 2001 mit den Experten erörtert. Am 21. April 2001 erstellten die Experten einen Ergänzungsbericht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem das Grundsatzgutachten erstellt ist, kann die Sistierung des vorliegenden Verfahrens aufgehoben werden.
2. a) Die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit zu übernehmen sind, werden in Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) in allgemeiner Weise umschrieben. Im Vordergrund stehen die Leistungen der Ärzte und Ärztinnen, dann aber auch der Chiropraktoren und Chiropraktorinnen sowie der Personen, die im Auftrag von Ärzten und Ärztinnen Leistungen erbringen.
Die Leistungen der Zahnärzte und Zahnärztinnen sind in der genannten Bestimmung nicht aufgeführt. Die Kosten dieser Leistungen sollen im Krankheitsfalle der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbunden werden, nämlich wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems (Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG) oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG).
b) Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) hat das Departement in der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zu jedem der erwähnten Unterabsätze von Art. 31 Abs. 1 KVG einen eigenen Artikel erlassen, nämlich zu lit. a den Art. 17 KLV, zu lit. b den Art. 18 KLV und zu lit. c den Art. 19 KLV. In Art. 17 KLV werden die schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems aufgezählt, bei denen daraus resultierende zahnärztliche Behandlungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. In Art. 18 KLV werden die schweren Allgemeinerkrankungen und ihre Folgen aufgelistet, die zu zahnärztlicher Behandlung führen können und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen sind. In Art. 19 KLV schliesslich hat das Departement die schweren Allgemeinerkrankungen aufgezählt, bei denen die zahnärztliche Massnahme notwendigen Bestandteil der Behandlung darstellt.
c) In BGE 124 V 185 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19 KLV erwähnten Erkrankungen, deren zahnärztliche Behandlung von der sozialen Krankenversicherung zu übernehmen ist, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (BGE 127 V 328 und 339).
3. Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin an den Folgen von Speicheldrüsenresektionen, insbesondere an Xerostomie, leidet und dass daraus eine erhöhte Kariesanfälligkeit resultiert. Einig sind sich alle Beteiligten in der Qualifikation dieses Leidens als Speicheldrüsenerkrankung im Sinne von Art. 18 lit. d KLV. Streitig und zu prüfen ist, ob die Kosten für die zahnärztlichen Behandlungen in der Zeit ab 12. Januar 1996 bis 7. April 1997 von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind.
4. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. d KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine Speicheldrüsenerkrankung oder ihre Folgen bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a) Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, löst Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV, obschon in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt, analog zu Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen aus. Nochmals zu betonen ist, dass vorliegend nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein muss. Dies geht einerseits aus der parlamentarischen Debatte über Art. 31 KVG hervor, bei der die Mehrheit in den Räten die Auffassung vertrat, dass vermeidbare Erkrankungen des Kausystems, wie Karies, generell nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1301 f.; Amtl.Bull. 1993 N 1843 f.). Andrerseits ergeben auch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, dass der Grund für die Zuordnung zu den Pflichtleistungen darin zu sehen ist, dass die versicherte Person für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung dann nicht soll aufkommen müssen, wenn sie an einer nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 239 f.). Dieser Auslegung liegt somit der Gedanke zu Grunde, dass von einer versicherten Person eine genügende Mundhygiene erwartet wird. Diese verlangt Anstrengungen in Form täglicher Verrichtungen, namentlich die Reinigung der Zähne, die Selbstkontrolle der Zähne, soweit dem Laien möglich, des Ganges zum Zahnarzt, wenn sich Auffälligkeiten am Kausystem zeigen, sowie periodischer Kontrollen und Behandlungen durch den Zahnarzt (einschliesslich einer periodischen professionellen Dentalhygiene). Sie richtet sich nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde.
b) Was die Vermeidbarkeit im Sinne der obigen Ausführungen anbelangt, fällt darunter - wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwogen hat - alles, was durch eine genügende Mund- und Zahnhygiene vermieden werden könnte. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf eine objektive Vermeidbarkeit der Kausystemerkrankung. Massgebend ist demzufolge, ob beispielsweise Karies oder Parodontitis hätte vermieden werden können, wenn die Mund- und Zahnhygiene genügend gewesen wäre, dies ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 251).
5. a) Die Krankenkasse hat weder in der Verfügung und im Einspracheentscheid, noch in der Beschwerdeantwort und in der Duplik im Vorverfahren, noch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestritten, dass die Beschwerdeführerin an Mundtrockenheit (Xerostomie) als Folge der Speicheldrüsenerkrankung leidet und dass damit eine erhöhte Kariesanfälligkeit besteht. Sie hat hingegen die Zahnschäden, für welche die Versicherte Kassenleistungen verlangt, als bei guter Mundhygiene vermeidbar bezeichnet. Ihrer Ansicht nach war die Mundhygiene der Beschwerdeführerin ungenügend, wären doch vier jährliche Kontrollen und Fluoridierungen angemessen und zumutbar gewesen. Aus den eingereichten Rechnungen für die Behandlungen ab 1. Januar 1996 (recte: 12. Januar 1996) sei jedoch ersichtlich, dass einzig am 28. März 1996 eine Fluoridierung und am 16. April 1996 eine Schmelzätzung und Dentinvorbehandlung mit Haftvermittler als Kariesprophylaxe durchgeführt worden seien.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, bei den Fällen von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV könne Karies unvermeidbar sein. Zur sachkundigen Beantwortung der Frage der Vermeidbarkeit sei - wie bereits im kantonalen Verfahren beantragt - eine medizinische Expertise notwendig. Sie habe eine ordentliche Zahnpflege betrieben und sei stets darauf bedacht gewesen, die Mundschleimhäute nicht austrocknen zu lassen.
c) Die Vorinstanz hat sich der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die in Rechnung gestellten Zahnbehandlungen bei geeigneter Prophylaxe trotz der bestehenden Xerostomie mit Sicherheit vermeidbar gewesen wären, angeschlossen. Massgebendes Kriterium sei die objektive Unvermeidbarkeit. Die Vermeidbarkeit von Parodontitis und Karies werde damit in gewissem Sinne zu einer Vermutung. Zu einer geeigneten Prophylaxe gehöre in concreto nun aber, dass sie häufiger als nur zweimal innerhalb von 16 Monaten durchgeführt werde.
6. Den Darlegungen und insbesondere der Schlussfolgerung von Krankenkasse und Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden.
a) Von einer "Vermutung" der Vermeidbarkeit von Karies kann nicht ausgegangen werden, auch nicht in "gewissem Sinne", wie das kantonale Gericht annimmt. Vielmehr gibt es Formen vermeidbarer und nicht vermeidbarer Karies. So hat der Verordnungsgeber mit der Aufnahme von Art. 18 lit. d KLV offensichtlich auch die Behandlung von Karies und andern Zahnschäden zur Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemacht, gerade eben in der Erkenntnis, dass Speicheldrüsenerkrankungen und die daraus folgende Mundtrockenheit zu nicht vermeidbaren Zahnschäden führen können.
b) Die der Krankenkasse unterbreiteten Rechnungen weisen Zahnbehandlungen ab 12. Januar 1996 aus. Die erste der in den Rechnungen ausgewiesenen zahnärztlichen Verrichtungen ist das provisorische Zementieren einer Krone. Die von der Beschwerdegegnerin behauptete unzureichende Mundhygiene der Versicherten müsste vor diesem Zeitraum ausgewiesen sein.
c) Entscheidend kann sodann nicht sein, ob die Beschwerdeführerin eine weniger gute Mundhygiene gehabt hat, als von der Beschwerdegegnerin als nötig und zumutbar erachtet wird, sondern vielmehr, ob die Zahnbehandlungen bei der Speicheldrüsenerkrankung und der dadurch verursachten Mundtrockenheit mit erhöhter Kariesanfälligkeit durch eine genügende und zumutbare Mundhygiene hätten vermieden werden können. Ersteres würde nämlich auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin hinauslaufen, indem sie wegen ungenügender Mundhygiene der Pflichtleistung selbst dann verlustig ginge, wenn die Zahnschäden trotz optimaler, d.h. genügender und zumutbarer Mundhygiene nicht vermeidbar wären.
d) Der behandelnde Zahnarzt attestiert der Versicherten eine gute Mundhygiene. Wird - wie oben dargelegt - auf eine objektive Vermeidbarkeit der Zahnschäden abgestellt, gehört dazu eine allgemein übliche genügende Mund- und Zahnhygiene (Erw. 4a). Dies will indessen nicht heissen, dass eine versicherte Person, die auf Grund ihrer Konstitution, durchgemachten Krankheiten oder durchgeführten Zahnbehandlungen eine erhöhte Anfälligkeit für Zahnerkrankungen hat, es mit der allgemein üblichen Mundhygiene bewenden lassen kann. Die Mundhygiene muss aber in jedem Fall sowohl in der täglichen Durchführung wie auch hinsichtlich des periodischen Ganges zum Zahnarzt und der Dentalhygiene in vernünftigem und zumutbarem Rahmen bleiben.
e) Ob die Schäden, für welche die Versicherte Leistungen der Krankenkasse begehrt, bei einer solchen Mundhygiene im Sinne von Erw. 6d vermeidbar gewesen wären, kann den Akten nicht entnommen werden. Da die Beantwortung der Frage Fachwissen erfordert, hat die Beschwerdegegnerin darüber unter Wahrung der Parteirechte ein Gutachten einzuholen. Dabei geht es um die Abklärung, welche direkten Zahnschäden, vor allem Karies, und welche Folgeschäden bei einer genügenden Mundhygiene im oben dargestellten Sinne vermeidbar gewesen wären.
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Art. 31 cpv. 1 lett. b LAMal; art. 18 lett. d OPre: Assunzione dei costi delle cure dentarie a seguito di malattia delle ghiandole salivari. - Giusta l'art. 31 cpv. 1 lett. b LAMal in relazione con l'art. 18 OPre - per analogia con l'art. 31 cpv. 1 lett. a LAMal in combinazione con l'art. 17 OPre - l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie è tenuta a riconoscere prestazioni solo in caso di malattia non evitabile dell'apparato masticatorio; di massima deve trattarsi di un'affezione oggettivamente non evitabile.
- Il carattere non evitabile presuppone un'igiene boccale sufficiente avuto riguardo alle conoscenze odontologiche attuali; una persona assicurata che, per la sua costituzione oppure a seguito di malattie di cui è stata affetta o di cure subite, presenta una predisposizione accresciuta alle malattie dentarie non può limitarsi a un'igiene boccale comune.
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Sachverhalt ab Seite 66
A.- Der 1936 geborene S. ist bei der SUPRA Krankenkasse krankenversichert. Seit mehreren Jahren steht er wegen einer schweren Depression in ärztlicher Behandlung. Ab 1992 entwickelte sich gemäss Bericht des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 eine exponentiell verlaufende floride Schmelz/Dentin/Zementkaries an sämtlichen Zähnen sowie ein massiver Bruxismus mit entsprechenden flächigen Abrasionen vor allem auf den Palatinalflächen der Oberkiefer-Frontzähne und der Prämolaren, die auch zu Frakturen geführt haben. Die notfallmässig ausgeführten Behandlungen veranschlagte der Zahnarzt auf ca. Fr. 4500.-. Für die Rekonstruktion des Gebisses mittels Teilprothesen und Kronen unterbreitete er einen Kostenvoranschlag im Betrag von ungefähr Fr. 8000.- pro Kiefer.
Nach einem längeren Briefwechsel lehnte es die Krankenkasse mit Verfügung vom 2. Juni 1999 ab, an die erwähnten zahnärztlichen Behandlungskosten Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 1999 fest.
B.- Mit Beschwerde beantragte S., vertreten durch seine Ehefrau I., die Krankenkasse sei zu verpflichten, die Zahnbehandlungskosten zu übernehmen.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Juni 2000 gut, hob den Einspracheentscheid vom 9. Juli 1999 auf und verpflichtete die SUPRA Krankenkasse, die gesetzlichen Leistungen für die gemäss Schreiben von Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 bereits vorgenommene notfallmässige Zahnbehandlung sowie für die Behandlungskosten gemäss Kostenvoranschlag vom 24. Januar 1999 zu übernehmen.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUPRA Krankenkasse die Aufhebung des Entscheides vom 27. Juni 2000, eventualiter mindestens die Feststellung, dass das Einsetzen von Kronen keine wirtschaftliche Massnahme darstelle und deshalb nicht zu ihren Lasten gehe.
S. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei zahnärztlichen Behandlungen, rechtliche Grundlagen; s. BGE 128 V 61 Erw. 2 mit Hinweisen)
3. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine schwere psychische Erkrankung mit konsekutiver schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion oder ihre Folge bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a), b) (Unvermeidbarkeit der Kausystemerkrankung als Anspruchsvoraussetzung; s. BGE 128 V 63 Erw. 4a und b)
4. Was die für eine Leistungspflicht der Krankenkasse zunächst erforderliche schwere psychische Erkrankung und konsekutive schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion anbelangt, bestreitet die Beschwerdeführerin die Schwere sowohl der psychischen Erkrankung wie auch der Beeinträchtigung der Kaufunktion.
a) Das Vorliegen einer schweren psychischen Krankheit bestreitet die Beschwerdeführerin u.a. deshalb, weil eine ambulante Behandlung genügt habe und nicht ein Langzeitspitalaufenthalt notwendig gewesen sei.
Eine Depression stellt unbestrittenermassen eine psychische Erkrankung dar. Dass die Depression des Versicherten schwer ist, geht aus dem Schreiben des Dr. med. X. vom 26. September 2000 hervor, wonach man sich nach seiner und der Meinung der mitbehandelnden Frau Prof. med. Z., Psychiatrische Klinik Y., eine schwerer verlaufende Depression kaum vorstellen könne. Ausschlaggebend für die Qualifikation als schwere psychische Erkrankung ist vor allem, dass die Depression seit langer Zeit besteht, dass sie - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - einen Spitalaufenthalt von insgesamt mehr als vier Monaten notwendig machte, dass die Pflege des Versicherten zu Hause nur durch einen enorm grossen Einsatz seiner Ehegattin möglich ist, dass der Versicherte sehr hohe Dosen von Medikamenten einnehmen muss und dass er hilflos sowie vollkommen invalid geworden ist.
b) Bezüglich der schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion macht die Beschwerdeführerin geltend, die Notwendigkeit einer Karies- und Wurzelbehandlung falle nicht darunter, sei doch die Zahl der Patientinnen und Patienten, die sich den genannten Behandlungen unterziehen müssen, gross.
Der Leistungspflicht der Krankenversicherung für die Kosten zahnärztlicher Behandlungen gemäss Art. 18 KLV liegt das Prinzip zu Grunde, dass die Allgemeinerkrankung schwer sein muss, dass aber die daraus entstehenden Folgen, welche eine zahnärztliche Behandlung bedingen, grundsätzlich nicht qualifizierter Art sein müssen. Einzig die vorliegend in Frage stehende Bestimmung des Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV macht die Leistungspflicht für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von einer schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion abhängig. Die Beeinträchtigung der Kaufunktion des Versicherten ist gestützt auf die Berichte des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 21. September 2000 und 24. Januar 1999 ohne weiteres als schwer anzusehen. Ob solche Leiden unter der Bevölkerung weit verbreitet sind oder nicht, ist dabei ohne Belang.
5. Als weitere Voraussetzung für eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verlangt Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV sodann einen Kausalzusammenhang zwischen der schweren psychischen Erkrankung und der schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion sowie die Unvermeidbarkeit der letzteren.
a) Im Einsprache- und im kantonalen Beschwerdeverfahren bestritt die Krankenkasse einen solchen Zusammenhang zwischen der psychischen Erkrankung des Versicherten und den Zahnschäden. Unter Hinweis auf das in RKUV 1998 Nr. KV 52 S. 509 (= BGE 124 V 351) veröffentlichte Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts machte sie geltend, das Kauproblem müsse durch die Erkrankung selbst und nicht durch die Medikation hervorgerufen werden, damit die Behandlungskosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen seien. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass im erwähnten Urteil eine solche Aussage nicht zu finden ist, ging es doch dabei um eine Erkrankung an Anorexia nervosa und Bulimie mit unmittelbarer Auswirkung auf das Kausystem.
b) Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlung, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. In Übereinstimmung damit setzt Art. 18 KLV diesbezüglich die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung der Erkrankung gleich. Ursache für die zahnärztliche Behandlung kann demnach die schwere Allgemeinerkrankung oder aber ihre Folge sein. Indem Gesetz und Verordnung ausdrücklich als Ursache der zahnärztlichen Behandlung auch die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung nennen, drängt sich der Schluss auf, dass auch die Behandlung einer schweren Erkrankung als Folge derselben zu einer leistungspflichtigen zahnärztlichen Behandlung führen kann. Ist demzufolge die zahnärztliche Behandlung des Versicherten durch die medikamentöse Behandlung als Folge seiner schweren psychischen Erkrankung bedingt, fällt sie in den Pflichtleistungsbereich des Krankenversicherers.
c) Die trotz regelmässiger Fluoridierung und guter Mundhygiene exponentiell verlaufende floride Schmelz/Dentin/Zementkaries an sämtlichen Zähnen des Versicherten ist gemäss Berichten des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 und 21. September 2000 eine Folge der aus der medikamentösen Behandlung der Depression resultierenden Xerostomie (Mundtrockenheit). Die flächigen Abrasionen und Frontzahnfrakturen seien sodann auf Karies und insbesondere auf den massiven Bruxismus (Zähneknirschen) zurückzuführen. Gestützt auf diese schlüssigen Berichte ist demzufolge mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Zahnschäden durch die schwere psychische Erkrankung und ihre Folgen verursacht worden und trotz genügender Mundhygiene nicht vermeidbar gewesen sind. Die Kosten der notfallmässig bereits durchgeführten Zahnbehandlung sowie der gemäss Kostenvoranschlag vom 24. Januar 1999 geplanten Weiterführung dieser Behandlung sind demzufolge von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen.
6. Was schliesslich den Umfang der Leistungspflicht anbelangt, hat sich dieser in jedem Fall nach den Grundsätzen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu richten (Art. 32 Abs. 1 KVG). Sind mehrere Behandlungen möglich, hat eine Abwägung stattzufinden zwischen den Kosten und dem Nutzen der einzelnen Vorkehren. Von zwei gleichermassen zweckmässigen Behandlungsalternativen gilt grundsätzlich nur die kostengünstigere als notwendig und wirtschaftlich (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 247 f.; EUGSTER, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 39 f.; vgl. auch BGE 128 V 57 Erw. 2, mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur).
In seinem Bericht vom 21. September 2000 legt der behandelnde Zahnarzt schlüssig dar, dass die Anfertigung zweier einfacher, stabil gegossener Teilprothesen, abnehmbar, verankert an zum Kariesschutz überkronten Ankerzähnen, eine einfache und wirtschaftliche Lösung darstellt. Er räumt in diesem Bericht ein, dass die Versorgung mit Totalprothesen technisch gesehen an sich möglich und wohl etwas billiger wäre, weist jedoch darauf hin, dass beim Versicherten als Xerostomiepatienten der Speichelfilm zwischen Kunststoffplatte und Kieferschleimhaut stark reduziert ist oder fehlt, weshalb Haftung und Halt der Totalprothesen stark vermindert seien. Damit würden eine befriedigende Kaufunktion, Sprache und psychische Akzeptanz erschwert, sodass das Grundübel, die Depressionen des Patienten, noch verstärkt würde. Erweist sich demzufolge nur eine der Behandlungsvarianten als zweckmässig, ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin bezüglich Wirtschaftlichkeit nicht näher einzugehen.
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Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV: Gebisssanierung nach einer schweren psychischen Krankheit. Die medikamentöse Behandlung einer schweren psychischen Erkrankung ist Folge derselben und kann somit zu einer leistungspflichtigen zahnärztlichen Behandlung führen.
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A.- Der 1936 geborene S. ist bei der SUPRA Krankenkasse krankenversichert. Seit mehreren Jahren steht er wegen einer schweren Depression in ärztlicher Behandlung. Ab 1992 entwickelte sich gemäss Bericht des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 eine exponentiell verlaufende floride Schmelz/Dentin/Zementkaries an sämtlichen Zähnen sowie ein massiver Bruxismus mit entsprechenden flächigen Abrasionen vor allem auf den Palatinalflächen der Oberkiefer-Frontzähne und der Prämolaren, die auch zu Frakturen geführt haben. Die notfallmässig ausgeführten Behandlungen veranschlagte der Zahnarzt auf ca. Fr. 4500.-. Für die Rekonstruktion des Gebisses mittels Teilprothesen und Kronen unterbreitete er einen Kostenvoranschlag im Betrag von ungefähr Fr. 8000.- pro Kiefer.
Nach einem längeren Briefwechsel lehnte es die Krankenkasse mit Verfügung vom 2. Juni 1999 ab, an die erwähnten zahnärztlichen Behandlungskosten Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 1999 fest.
B.- Mit Beschwerde beantragte S., vertreten durch seine Ehefrau I., die Krankenkasse sei zu verpflichten, die Zahnbehandlungskosten zu übernehmen.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Juni 2000 gut, hob den Einspracheentscheid vom 9. Juli 1999 auf und verpflichtete die SUPRA Krankenkasse, die gesetzlichen Leistungen für die gemäss Schreiben von Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 bereits vorgenommene notfallmässige Zahnbehandlung sowie für die Behandlungskosten gemäss Kostenvoranschlag vom 24. Januar 1999 zu übernehmen.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUPRA Krankenkasse die Aufhebung des Entscheides vom 27. Juni 2000, eventualiter mindestens die Feststellung, dass das Einsetzen von Kronen keine wirtschaftliche Massnahme darstelle und deshalb nicht zu ihren Lasten gehe.
S. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei zahnärztlichen Behandlungen, rechtliche Grundlagen; s. BGE 128 V 61 Erw. 2 mit Hinweisen)
3. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine schwere psychische Erkrankung mit konsekutiver schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion oder ihre Folge bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a), b) (Unvermeidbarkeit der Kausystemerkrankung als Anspruchsvoraussetzung; s. BGE 128 V 63 Erw. 4a und b)
4. Was die für eine Leistungspflicht der Krankenkasse zunächst erforderliche schwere psychische Erkrankung und konsekutive schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion anbelangt, bestreitet die Beschwerdeführerin die Schwere sowohl der psychischen Erkrankung wie auch der Beeinträchtigung der Kaufunktion.
a) Das Vorliegen einer schweren psychischen Krankheit bestreitet die Beschwerdeführerin u.a. deshalb, weil eine ambulante Behandlung genügt habe und nicht ein Langzeitspitalaufenthalt notwendig gewesen sei.
Eine Depression stellt unbestrittenermassen eine psychische Erkrankung dar. Dass die Depression des Versicherten schwer ist, geht aus dem Schreiben des Dr. med. X. vom 26. September 2000 hervor, wonach man sich nach seiner und der Meinung der mitbehandelnden Frau Prof. med. Z., Psychiatrische Klinik Y., eine schwerer verlaufende Depression kaum vorstellen könne. Ausschlaggebend für die Qualifikation als schwere psychische Erkrankung ist vor allem, dass die Depression seit langer Zeit besteht, dass sie - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - einen Spitalaufenthalt von insgesamt mehr als vier Monaten notwendig machte, dass die Pflege des Versicherten zu Hause nur durch einen enorm grossen Einsatz seiner Ehegattin möglich ist, dass der Versicherte sehr hohe Dosen von Medikamenten einnehmen muss und dass er hilflos sowie vollkommen invalid geworden ist.
b) Bezüglich der schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion macht die Beschwerdeführerin geltend, die Notwendigkeit einer Karies- und Wurzelbehandlung falle nicht darunter, sei doch die Zahl der Patientinnen und Patienten, die sich den genannten Behandlungen unterziehen müssen, gross.
Der Leistungspflicht der Krankenversicherung für die Kosten zahnärztlicher Behandlungen gemäss Art. 18 KLV liegt das Prinzip zu Grunde, dass die Allgemeinerkrankung schwer sein muss, dass aber die daraus entstehenden Folgen, welche eine zahnärztliche Behandlung bedingen, grundsätzlich nicht qualifizierter Art sein müssen. Einzig die vorliegend in Frage stehende Bestimmung des Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV macht die Leistungspflicht für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von einer schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion abhängig. Die Beeinträchtigung der Kaufunktion des Versicherten ist gestützt auf die Berichte des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 21. September 2000 und 24. Januar 1999 ohne weiteres als schwer anzusehen. Ob solche Leiden unter der Bevölkerung weit verbreitet sind oder nicht, ist dabei ohne Belang.
5. Als weitere Voraussetzung für eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verlangt Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV sodann einen Kausalzusammenhang zwischen der schweren psychischen Erkrankung und der schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion sowie die Unvermeidbarkeit der letzteren.
a) Im Einsprache- und im kantonalen Beschwerdeverfahren bestritt die Krankenkasse einen solchen Zusammenhang zwischen der psychischen Erkrankung des Versicherten und den Zahnschäden. Unter Hinweis auf das in RKUV 1998 Nr. KV 52 S. 509 (= BGE 124 V 351) veröffentlichte Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts machte sie geltend, das Kauproblem müsse durch die Erkrankung selbst und nicht durch die Medikation hervorgerufen werden, damit die Behandlungskosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen seien. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass im erwähnten Urteil eine solche Aussage nicht zu finden ist, ging es doch dabei um eine Erkrankung an Anorexia nervosa und Bulimie mit unmittelbarer Auswirkung auf das Kausystem.
b) Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlung, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. In Übereinstimmung damit setzt Art. 18 KLV diesbezüglich die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung der Erkrankung gleich. Ursache für die zahnärztliche Behandlung kann demnach die schwere Allgemeinerkrankung oder aber ihre Folge sein. Indem Gesetz und Verordnung ausdrücklich als Ursache der zahnärztlichen Behandlung auch die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung nennen, drängt sich der Schluss auf, dass auch die Behandlung einer schweren Erkrankung als Folge derselben zu einer leistungspflichtigen zahnärztlichen Behandlung führen kann. Ist demzufolge die zahnärztliche Behandlung des Versicherten durch die medikamentöse Behandlung als Folge seiner schweren psychischen Erkrankung bedingt, fällt sie in den Pflichtleistungsbereich des Krankenversicherers.
c) Die trotz regelmässiger Fluoridierung und guter Mundhygiene exponentiell verlaufende floride Schmelz/Dentin/Zementkaries an sämtlichen Zähnen des Versicherten ist gemäss Berichten des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 und 21. September 2000 eine Folge der aus der medikamentösen Behandlung der Depression resultierenden Xerostomie (Mundtrockenheit). Die flächigen Abrasionen und Frontzahnfrakturen seien sodann auf Karies und insbesondere auf den massiven Bruxismus (Zähneknirschen) zurückzuführen. Gestützt auf diese schlüssigen Berichte ist demzufolge mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Zahnschäden durch die schwere psychische Erkrankung und ihre Folgen verursacht worden und trotz genügender Mundhygiene nicht vermeidbar gewesen sind. Die Kosten der notfallmässig bereits durchgeführten Zahnbehandlung sowie der gemäss Kostenvoranschlag vom 24. Januar 1999 geplanten Weiterführung dieser Behandlung sind demzufolge von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen.
6. Was schliesslich den Umfang der Leistungspflicht anbelangt, hat sich dieser in jedem Fall nach den Grundsätzen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu richten (Art. 32 Abs. 1 KVG). Sind mehrere Behandlungen möglich, hat eine Abwägung stattzufinden zwischen den Kosten und dem Nutzen der einzelnen Vorkehren. Von zwei gleichermassen zweckmässigen Behandlungsalternativen gilt grundsätzlich nur die kostengünstigere als notwendig und wirtschaftlich (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 247 f.; EUGSTER, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 39 f.; vgl. auch BGE 128 V 57 Erw. 2, mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur).
In seinem Bericht vom 21. September 2000 legt der behandelnde Zahnarzt schlüssig dar, dass die Anfertigung zweier einfacher, stabil gegossener Teilprothesen, abnehmbar, verankert an zum Kariesschutz überkronten Ankerzähnen, eine einfache und wirtschaftliche Lösung darstellt. Er räumt in diesem Bericht ein, dass die Versorgung mit Totalprothesen technisch gesehen an sich möglich und wohl etwas billiger wäre, weist jedoch darauf hin, dass beim Versicherten als Xerostomiepatienten der Speichelfilm zwischen Kunststoffplatte und Kieferschleimhaut stark reduziert ist oder fehlt, weshalb Haftung und Halt der Totalprothesen stark vermindert seien. Damit würden eine befriedigende Kaufunktion, Sprache und psychische Akzeptanz erschwert, sodass das Grundübel, die Depressionen des Patienten, noch verstärkt würde. Erweist sich demzufolge nur eine der Behandlungsvarianten als zweckmässig, ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin bezüglich Wirtschaftlichkeit nicht näher einzugehen.
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Art. 31 al. 1 let. b LAMal; art. 18 let. c ch. 7 OPAS: Assainissement dentaire après une maladie psychique grave. Le traitement médicamenteux d'une atteinte psychique grave constitue une suite de cette dernière et peut ainsi justifier la prise en charge d'un traitement dentaire.
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A.- Der 1936 geborene S. ist bei der SUPRA Krankenkasse krankenversichert. Seit mehreren Jahren steht er wegen einer schweren Depression in ärztlicher Behandlung. Ab 1992 entwickelte sich gemäss Bericht des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 eine exponentiell verlaufende floride Schmelz/Dentin/Zementkaries an sämtlichen Zähnen sowie ein massiver Bruxismus mit entsprechenden flächigen Abrasionen vor allem auf den Palatinalflächen der Oberkiefer-Frontzähne und der Prämolaren, die auch zu Frakturen geführt haben. Die notfallmässig ausgeführten Behandlungen veranschlagte der Zahnarzt auf ca. Fr. 4500.-. Für die Rekonstruktion des Gebisses mittels Teilprothesen und Kronen unterbreitete er einen Kostenvoranschlag im Betrag von ungefähr Fr. 8000.- pro Kiefer.
Nach einem längeren Briefwechsel lehnte es die Krankenkasse mit Verfügung vom 2. Juni 1999 ab, an die erwähnten zahnärztlichen Behandlungskosten Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 1999 fest.
B.- Mit Beschwerde beantragte S., vertreten durch seine Ehefrau I., die Krankenkasse sei zu verpflichten, die Zahnbehandlungskosten zu übernehmen.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Juni 2000 gut, hob den Einspracheentscheid vom 9. Juli 1999 auf und verpflichtete die SUPRA Krankenkasse, die gesetzlichen Leistungen für die gemäss Schreiben von Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 bereits vorgenommene notfallmässige Zahnbehandlung sowie für die Behandlungskosten gemäss Kostenvoranschlag vom 24. Januar 1999 zu übernehmen.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUPRA Krankenkasse die Aufhebung des Entscheides vom 27. Juni 2000, eventualiter mindestens die Feststellung, dass das Einsetzen von Kronen keine wirtschaftliche Massnahme darstelle und deshalb nicht zu ihren Lasten gehe.
S. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei zahnärztlichen Behandlungen, rechtliche Grundlagen; s. BGE 128 V 61 Erw. 2 mit Hinweisen)
3. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine schwere psychische Erkrankung mit konsekutiver schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion oder ihre Folge bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a), b) (Unvermeidbarkeit der Kausystemerkrankung als Anspruchsvoraussetzung; s. BGE 128 V 63 Erw. 4a und b)
4. Was die für eine Leistungspflicht der Krankenkasse zunächst erforderliche schwere psychische Erkrankung und konsekutive schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion anbelangt, bestreitet die Beschwerdeführerin die Schwere sowohl der psychischen Erkrankung wie auch der Beeinträchtigung der Kaufunktion.
a) Das Vorliegen einer schweren psychischen Krankheit bestreitet die Beschwerdeführerin u.a. deshalb, weil eine ambulante Behandlung genügt habe und nicht ein Langzeitspitalaufenthalt notwendig gewesen sei.
Eine Depression stellt unbestrittenermassen eine psychische Erkrankung dar. Dass die Depression des Versicherten schwer ist, geht aus dem Schreiben des Dr. med. X. vom 26. September 2000 hervor, wonach man sich nach seiner und der Meinung der mitbehandelnden Frau Prof. med. Z., Psychiatrische Klinik Y., eine schwerer verlaufende Depression kaum vorstellen könne. Ausschlaggebend für die Qualifikation als schwere psychische Erkrankung ist vor allem, dass die Depression seit langer Zeit besteht, dass sie - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - einen Spitalaufenthalt von insgesamt mehr als vier Monaten notwendig machte, dass die Pflege des Versicherten zu Hause nur durch einen enorm grossen Einsatz seiner Ehegattin möglich ist, dass der Versicherte sehr hohe Dosen von Medikamenten einnehmen muss und dass er hilflos sowie vollkommen invalid geworden ist.
b) Bezüglich der schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion macht die Beschwerdeführerin geltend, die Notwendigkeit einer Karies- und Wurzelbehandlung falle nicht darunter, sei doch die Zahl der Patientinnen und Patienten, die sich den genannten Behandlungen unterziehen müssen, gross.
Der Leistungspflicht der Krankenversicherung für die Kosten zahnärztlicher Behandlungen gemäss Art. 18 KLV liegt das Prinzip zu Grunde, dass die Allgemeinerkrankung schwer sein muss, dass aber die daraus entstehenden Folgen, welche eine zahnärztliche Behandlung bedingen, grundsätzlich nicht qualifizierter Art sein müssen. Einzig die vorliegend in Frage stehende Bestimmung des Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV macht die Leistungspflicht für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von einer schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion abhängig. Die Beeinträchtigung der Kaufunktion des Versicherten ist gestützt auf die Berichte des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 21. September 2000 und 24. Januar 1999 ohne weiteres als schwer anzusehen. Ob solche Leiden unter der Bevölkerung weit verbreitet sind oder nicht, ist dabei ohne Belang.
5. Als weitere Voraussetzung für eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verlangt Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV sodann einen Kausalzusammenhang zwischen der schweren psychischen Erkrankung und der schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion sowie die Unvermeidbarkeit der letzteren.
a) Im Einsprache- und im kantonalen Beschwerdeverfahren bestritt die Krankenkasse einen solchen Zusammenhang zwischen der psychischen Erkrankung des Versicherten und den Zahnschäden. Unter Hinweis auf das in RKUV 1998 Nr. KV 52 S. 509 (= BGE 124 V 351) veröffentlichte Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts machte sie geltend, das Kauproblem müsse durch die Erkrankung selbst und nicht durch die Medikation hervorgerufen werden, damit die Behandlungskosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen seien. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass im erwähnten Urteil eine solche Aussage nicht zu finden ist, ging es doch dabei um eine Erkrankung an Anorexia nervosa und Bulimie mit unmittelbarer Auswirkung auf das Kausystem.
b) Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlung, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. In Übereinstimmung damit setzt Art. 18 KLV diesbezüglich die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung der Erkrankung gleich. Ursache für die zahnärztliche Behandlung kann demnach die schwere Allgemeinerkrankung oder aber ihre Folge sein. Indem Gesetz und Verordnung ausdrücklich als Ursache der zahnärztlichen Behandlung auch die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung nennen, drängt sich der Schluss auf, dass auch die Behandlung einer schweren Erkrankung als Folge derselben zu einer leistungspflichtigen zahnärztlichen Behandlung führen kann. Ist demzufolge die zahnärztliche Behandlung des Versicherten durch die medikamentöse Behandlung als Folge seiner schweren psychischen Erkrankung bedingt, fällt sie in den Pflichtleistungsbereich des Krankenversicherers.
c) Die trotz regelmässiger Fluoridierung und guter Mundhygiene exponentiell verlaufende floride Schmelz/Dentin/Zementkaries an sämtlichen Zähnen des Versicherten ist gemäss Berichten des behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. T. vom 24. Januar 1999 und 21. September 2000 eine Folge der aus der medikamentösen Behandlung der Depression resultierenden Xerostomie (Mundtrockenheit). Die flächigen Abrasionen und Frontzahnfrakturen seien sodann auf Karies und insbesondere auf den massiven Bruxismus (Zähneknirschen) zurückzuführen. Gestützt auf diese schlüssigen Berichte ist demzufolge mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Zahnschäden durch die schwere psychische Erkrankung und ihre Folgen verursacht worden und trotz genügender Mundhygiene nicht vermeidbar gewesen sind. Die Kosten der notfallmässig bereits durchgeführten Zahnbehandlung sowie der gemäss Kostenvoranschlag vom 24. Januar 1999 geplanten Weiterführung dieser Behandlung sind demzufolge von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen.
6. Was schliesslich den Umfang der Leistungspflicht anbelangt, hat sich dieser in jedem Fall nach den Grundsätzen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu richten (Art. 32 Abs. 1 KVG). Sind mehrere Behandlungen möglich, hat eine Abwägung stattzufinden zwischen den Kosten und dem Nutzen der einzelnen Vorkehren. Von zwei gleichermassen zweckmässigen Behandlungsalternativen gilt grundsätzlich nur die kostengünstigere als notwendig und wirtschaftlich (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 247 f.; EUGSTER, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 39 f.; vgl. auch BGE 128 V 57 Erw. 2, mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur).
In seinem Bericht vom 21. September 2000 legt der behandelnde Zahnarzt schlüssig dar, dass die Anfertigung zweier einfacher, stabil gegossener Teilprothesen, abnehmbar, verankert an zum Kariesschutz überkronten Ankerzähnen, eine einfache und wirtschaftliche Lösung darstellt. Er räumt in diesem Bericht ein, dass die Versorgung mit Totalprothesen technisch gesehen an sich möglich und wohl etwas billiger wäre, weist jedoch darauf hin, dass beim Versicherten als Xerostomiepatienten der Speichelfilm zwischen Kunststoffplatte und Kieferschleimhaut stark reduziert ist oder fehlt, weshalb Haftung und Halt der Totalprothesen stark vermindert seien. Damit würden eine befriedigende Kaufunktion, Sprache und psychische Akzeptanz erschwert, sodass das Grundübel, die Depressionen des Patienten, noch verstärkt würde. Erweist sich demzufolge nur eine der Behandlungsvarianten als zweckmässig, ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin bezüglich Wirtschaftlichkeit nicht näher einzugehen.
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Art. 31 cpv. 1 lett. b LAMal; art. 18 lett. c cifra 7 OPre: Risanamento dentario dopo una malattia psichica grave. Il trattamento medicamentoso di una malattia psichica grave configura una conseguenza della medesima e può quindi giustificare l'assunzione di una cura dentaria.
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Erwägungen ab Seite 70
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine schwere psychische Erkrankung mit konsekutiver schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion oder ihre Folge bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a) Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV löst, obschon in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt, analog zu Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen aus. Zu betonen ist dabei, dass nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein muss. Dies geht einerseits aus der parlamentarischen Debatte über Art. 31 KVG hervor, bei der die Mehrheit in den Räten die Auffassung vertrat, dass vermeidbare Erkrankungen des Kausystems, wie Karies, generell nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1301 f.; Amtl.Bull. 1993 N 1843 f.). Andererseits ergeben auch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, dass der Grund für die Zuordnung zu den Pflichtleistungen darin zu sehen ist, dass die versicherte Person für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung dann nicht voll aufkommen muss, wenn sie an einer nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 239 f.). Dieser Auslegung liegt somit der Gedanke zu Grunde, dass von einer versicherten Person eine genügende Mundhygiene erwartet wird. Diese verlangt Anstrengungen in Form täglicher Verrichtungen, namentlich die Reinigung der Zähne, die Selbstkontrolle der Zähne, soweit dem Laien möglich, des Ganges zum Zahnarzt, wenn sich Auffälligkeiten am Kausystem zeigen, sowie periodischer Kontrollen und Behandlungen durch den Zahnarzt (einschliesslich einer periodischen professionellen Dentalhygiene). Sie richtet sich nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde (vgl. BGE 128 V 62 Erw. 4a).
b) Unter vermeidbar im Sinne der obigen Ausführungen fällt alles, was durch eine genügende Mundhygiene vermieden werden könnte. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf eine objektive Vermeidbarkeit der Kausystemerkrankung. Massgebend ist demzufolge, ob beispielsweise Karies oder Parodontitis hätte vermieden werden können, wenn die Mundhygiene genügend gewesen wäre, dies ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 251; BGE 128 V 63 Erw. 4b).
5. a) Der Beschwerdegegner, unterstützt durch den ihn behandelnden Zahnarzt Dr. med. dent. F., führt die Notwendigkeit der Gebisssanierung auf die wegen seiner schweren Depression unterbliebene Mundhygiene zurück. Ohne näher darauf einzugehen, ob vorliegend die Voraussetzungen einer schweren psychischen Erkrankung und einer konsekutiven schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion erfüllt sind, ist klarzustellen, dass massgebend für eine allfällige Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung die Gründe für das Unterbleiben der genügenden Mundhygiene sind. Ist einem schwer psychisch Kranken die Durchführung einer genügenden Mundhygiene lediglich erschwert, rechtfertigt sich eine Leistungspflicht für eine daraus hervorgegangene schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion nicht. Auch andern schwer Kranken sowie Alten und Gebrechlichen ist nämlich die Aufrechterhaltung der Mundhygiene erschwert, ohne dass sie sich bei deren Vernachlässigung auf eine Leistungspflicht für daraus entstandene Gebissschäden berufen könnten. Eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann somit unter dem Gesichtswinkel rechtsgleicher Behandlung nur bei solchen Versicherten mit schweren psychischen Erkrankungen bejaht werden, bei denen eine genügende Mundhygiene aus Gründen dieser Krankheit verunmöglicht ist. In diesem Sinne äussert sich denn auch der von der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO herausgegebene Atlas der Erkrankungen mit Auswirkungen auf das Kausystem (SSO-Atlas, Definition, S. 145). Die Aufrechterhaltung genügender Mundhygiene kann verunmöglicht sein, wenn sich eine schwer psychisch kranke Person wegen ihres Unvermögens, die Notwendigkeit einer genügenden Mundhygiene zu erkennen, einer solchen widersetzt oder wenn die Durchführung einer genügenden Mundhygiene aus Gründen wie etwa der ernsthaften Verschlimmerung des psychischen Leidens während geraumer Zeit zu unterbleiben hat. Dabei ist bei schwer psychisch Kranken wie bei andern Kranken davon auszugehen, dass ihnen, soweit sich nicht Angehörige oder Bekannte um sie kümmern, die sozialen Hilfen (z.B. private oder öffentliche Fürsorge, unter Umständen vormundschaftliche Massnahmen) zur Verfügung stehen.
b) Dem Beschwerdegegner war es nicht im oben dargelegten Sinne verunmöglicht, eine genügende Mundhygiene aufrechtzuerhalten. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte, wonach der Versicherte der Einsicht in die Notwendigkeit der Mundhygiene nicht fähig gewesen wäre und sich ihr widersetzt hätte. Abgesehen davon, dass nach dem Gesagten das vom Versicherten geltend gemachte Unvermögen, den Zahnarzt aufzusuchen, eine Leistungspflicht nicht zu begründen vermöchte, ist ein solches auch gar nicht ausgewiesen. Weshalb er nicht in der Lage gewesen sein soll, die nötige Mundhygiene aufrechtzuerhalten und die Zähne pflegen und kontrollieren zu lassen, legt der behandelnde Zahnarzt in seinem Schreiben an den Krankenversicherer vom 20. September 1996 nicht dar. Soweit er dem Beschwerdegegner am 19. Juni 1997 bestätigt hat, dass er nicht mehr in der Lage gewesen sei, das Haus zu verlassen, um ihn, den Zahnarzt, aufzusuchen, kontrastiert dies mit dem Umstand, dass der Versicherte gemäss eigenen Ausführungen einen kleinen Landwirtschaftsbetrieb mit Tierhaltung führte. Auch für kranke und ältere Menschen ist es regelmässig beschwerlich, den Zahnarzt aufzusuchen, was indessen für den Gesetzgeber keinen Grund darstellt, bei Vernachlässigung der Mundhygiene deswegen Pflichtleistungen der Krankenkasse vorzusehen. Im Übrigen hat auch der Psychiater Dr. med. J. in seinem Schreiben an die Krankenversicherung vom 16. November 1996 damit argumentiert, der Beschwerdegegner sei nicht mehr in der Lage gewesen, ihn, den Psychiater, und den Zahnarzt aufzusuchen, wohingegen er in seinem Schreiben an die Vorinstanz vom 13. August 1997 ausgeführt hat, die psychiatrische Behandlung sei seit Mai 1989 (Zeitpunkt des Erhalts der Invalidenrente) eingestellt worden, nachdem das Leiden des Versicherten einigermassen stabil geworden und eine weitere Besserung nicht mehr zu erreichen gewesen sei. Dies entspricht denn auch den Angaben des Beschwerdegegners im vorinstanzlichen Verfahren, wonach er die Behandlung beim Psychiater abgebrochen habe, als er keine Fortschritte mehr gemacht habe.
6. a) Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlung, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. In Übereinstimmung damit setzt Art. 18 KLV diesbezüglich die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung der Erkrankung gleich. Ursache für die zahnärztliche Behandlung kann demnach die schwere Allgemeinerkrankung oder aber ihre Folge sein. Indem Gesetz und Verordnung ausdrücklich als Ursache der zahnärztlichen Behandlung auch die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung nennen, drängt sich der Schluss auf, dass auch die Behandlung einer schweren Erkrankung als Folge derselben zu einer leistungspflichtigen zahnärztlichen Behandlung führen kann. Ist demzufolge die zahnärztliche Behandlung des Versicherten durch die medikamentöse Behandlung als Folge seiner schweren psychischen Erkrankung bedingt, fällt sie in den Pflichtleistungsbereich des Krankenversicherers.
b) Der behandelnde Zahnarzt hat am 20. September 1996 der Beschwerdeführerin auf deren Anfrage hin mitgeteilt, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob allenfalls Nebenwirkungen einer medikamentösen Behandlung der psychischen Erkrankung des Versicherten bei der Schädigung des Gebisses eine Rolle gespielt haben könnten. Diesbezüglich sei der behandelnde Arzt zu befragen. In den Akten finden sich keine Hinweise darauf, dass dies getan worden ist. Da bejahendenfalls eine Leistungspflicht gegeben wäre, sofern und soweit aus einer medizinischen Behandlung einer schweren psychischen Erkrankung eine schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion der versicherten Person hervorgegangen wäre, ist die Sache an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie diese Abklärungen vornehme und über ihre Leistungspflicht neu verfüge.
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Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV: Gebisssanierung nach einer schweren psychischen Krankheit. Eine Leistungspflicht für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion bei schwer psychisch Kranken zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann nur bejaht werden, wenn die genügende Mundhygiene aus Gründen der psychischen Krankheit verunmöglicht war.
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Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine schwere psychische Erkrankung mit konsekutiver schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion oder ihre Folge bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a) Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV löst, obschon in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt, analog zu Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen aus. Zu betonen ist dabei, dass nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein muss. Dies geht einerseits aus der parlamentarischen Debatte über Art. 31 KVG hervor, bei der die Mehrheit in den Räten die Auffassung vertrat, dass vermeidbare Erkrankungen des Kausystems, wie Karies, generell nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1301 f.; Amtl.Bull. 1993 N 1843 f.). Andererseits ergeben auch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, dass der Grund für die Zuordnung zu den Pflichtleistungen darin zu sehen ist, dass die versicherte Person für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung dann nicht voll aufkommen muss, wenn sie an einer nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 239 f.). Dieser Auslegung liegt somit der Gedanke zu Grunde, dass von einer versicherten Person eine genügende Mundhygiene erwartet wird. Diese verlangt Anstrengungen in Form täglicher Verrichtungen, namentlich die Reinigung der Zähne, die Selbstkontrolle der Zähne, soweit dem Laien möglich, des Ganges zum Zahnarzt, wenn sich Auffälligkeiten am Kausystem zeigen, sowie periodischer Kontrollen und Behandlungen durch den Zahnarzt (einschliesslich einer periodischen professionellen Dentalhygiene). Sie richtet sich nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde (vgl. BGE 128 V 62 Erw. 4a).
b) Unter vermeidbar im Sinne der obigen Ausführungen fällt alles, was durch eine genügende Mundhygiene vermieden werden könnte. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf eine objektive Vermeidbarkeit der Kausystemerkrankung. Massgebend ist demzufolge, ob beispielsweise Karies oder Parodontitis hätte vermieden werden können, wenn die Mundhygiene genügend gewesen wäre, dies ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 251; BGE 128 V 63 Erw. 4b).
5. a) Der Beschwerdegegner, unterstützt durch den ihn behandelnden Zahnarzt Dr. med. dent. F., führt die Notwendigkeit der Gebisssanierung auf die wegen seiner schweren Depression unterbliebene Mundhygiene zurück. Ohne näher darauf einzugehen, ob vorliegend die Voraussetzungen einer schweren psychischen Erkrankung und einer konsekutiven schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion erfüllt sind, ist klarzustellen, dass massgebend für eine allfällige Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung die Gründe für das Unterbleiben der genügenden Mundhygiene sind. Ist einem schwer psychisch Kranken die Durchführung einer genügenden Mundhygiene lediglich erschwert, rechtfertigt sich eine Leistungspflicht für eine daraus hervorgegangene schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion nicht. Auch andern schwer Kranken sowie Alten und Gebrechlichen ist nämlich die Aufrechterhaltung der Mundhygiene erschwert, ohne dass sie sich bei deren Vernachlässigung auf eine Leistungspflicht für daraus entstandene Gebissschäden berufen könnten. Eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann somit unter dem Gesichtswinkel rechtsgleicher Behandlung nur bei solchen Versicherten mit schweren psychischen Erkrankungen bejaht werden, bei denen eine genügende Mundhygiene aus Gründen dieser Krankheit verunmöglicht ist. In diesem Sinne äussert sich denn auch der von der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO herausgegebene Atlas der Erkrankungen mit Auswirkungen auf das Kausystem (SSO-Atlas, Definition, S. 145). Die Aufrechterhaltung genügender Mundhygiene kann verunmöglicht sein, wenn sich eine schwer psychisch kranke Person wegen ihres Unvermögens, die Notwendigkeit einer genügenden Mundhygiene zu erkennen, einer solchen widersetzt oder wenn die Durchführung einer genügenden Mundhygiene aus Gründen wie etwa der ernsthaften Verschlimmerung des psychischen Leidens während geraumer Zeit zu unterbleiben hat. Dabei ist bei schwer psychisch Kranken wie bei andern Kranken davon auszugehen, dass ihnen, soweit sich nicht Angehörige oder Bekannte um sie kümmern, die sozialen Hilfen (z.B. private oder öffentliche Fürsorge, unter Umständen vormundschaftliche Massnahmen) zur Verfügung stehen.
b) Dem Beschwerdegegner war es nicht im oben dargelegten Sinne verunmöglicht, eine genügende Mundhygiene aufrechtzuerhalten. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte, wonach der Versicherte der Einsicht in die Notwendigkeit der Mundhygiene nicht fähig gewesen wäre und sich ihr widersetzt hätte. Abgesehen davon, dass nach dem Gesagten das vom Versicherten geltend gemachte Unvermögen, den Zahnarzt aufzusuchen, eine Leistungspflicht nicht zu begründen vermöchte, ist ein solches auch gar nicht ausgewiesen. Weshalb er nicht in der Lage gewesen sein soll, die nötige Mundhygiene aufrechtzuerhalten und die Zähne pflegen und kontrollieren zu lassen, legt der behandelnde Zahnarzt in seinem Schreiben an den Krankenversicherer vom 20. September 1996 nicht dar. Soweit er dem Beschwerdegegner am 19. Juni 1997 bestätigt hat, dass er nicht mehr in der Lage gewesen sei, das Haus zu verlassen, um ihn, den Zahnarzt, aufzusuchen, kontrastiert dies mit dem Umstand, dass der Versicherte gemäss eigenen Ausführungen einen kleinen Landwirtschaftsbetrieb mit Tierhaltung führte. Auch für kranke und ältere Menschen ist es regelmässig beschwerlich, den Zahnarzt aufzusuchen, was indessen für den Gesetzgeber keinen Grund darstellt, bei Vernachlässigung der Mundhygiene deswegen Pflichtleistungen der Krankenkasse vorzusehen. Im Übrigen hat auch der Psychiater Dr. med. J. in seinem Schreiben an die Krankenversicherung vom 16. November 1996 damit argumentiert, der Beschwerdegegner sei nicht mehr in der Lage gewesen, ihn, den Psychiater, und den Zahnarzt aufzusuchen, wohingegen er in seinem Schreiben an die Vorinstanz vom 13. August 1997 ausgeführt hat, die psychiatrische Behandlung sei seit Mai 1989 (Zeitpunkt des Erhalts der Invalidenrente) eingestellt worden, nachdem das Leiden des Versicherten einigermassen stabil geworden und eine weitere Besserung nicht mehr zu erreichen gewesen sei. Dies entspricht denn auch den Angaben des Beschwerdegegners im vorinstanzlichen Verfahren, wonach er die Behandlung beim Psychiater abgebrochen habe, als er keine Fortschritte mehr gemacht habe.
6. a) Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlung, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. In Übereinstimmung damit setzt Art. 18 KLV diesbezüglich die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung der Erkrankung gleich. Ursache für die zahnärztliche Behandlung kann demnach die schwere Allgemeinerkrankung oder aber ihre Folge sein. Indem Gesetz und Verordnung ausdrücklich als Ursache der zahnärztlichen Behandlung auch die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung nennen, drängt sich der Schluss auf, dass auch die Behandlung einer schweren Erkrankung als Folge derselben zu einer leistungspflichtigen zahnärztlichen Behandlung führen kann. Ist demzufolge die zahnärztliche Behandlung des Versicherten durch die medikamentöse Behandlung als Folge seiner schweren psychischen Erkrankung bedingt, fällt sie in den Pflichtleistungsbereich des Krankenversicherers.
b) Der behandelnde Zahnarzt hat am 20. September 1996 der Beschwerdeführerin auf deren Anfrage hin mitgeteilt, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob allenfalls Nebenwirkungen einer medikamentösen Behandlung der psychischen Erkrankung des Versicherten bei der Schädigung des Gebisses eine Rolle gespielt haben könnten. Diesbezüglich sei der behandelnde Arzt zu befragen. In den Akten finden sich keine Hinweise darauf, dass dies getan worden ist. Da bejahendenfalls eine Leistungspflicht gegeben wäre, sofern und soweit aus einer medizinischen Behandlung einer schweren psychischen Erkrankung eine schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion der versicherten Person hervorgegangen wäre, ist die Sache an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie diese Abklärungen vornehme und über ihre Leistungspflicht neu verfüge.
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Art. 31 al. 1 let. b LAMal; art. 18 let. c ch. 7 OPAS: Assainissement dentaire après une maladie psychique grave. L'atteinte de la fonction masticatoire résultant, en cas de maladie psychique grave, d'une hygiène buccale insuffisante ne donne lieu à prestation que si la maladie psychique rendait impossible une hygiène buccale suffisante.
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Erwägungen ab Seite 70
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 lit. c Ziff. 7 KLV übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch eine schwere psychische Erkrankung mit konsekutiver schwerer Beeinträchtigung der Kaufunktion oder ihre Folge bedingt und zur Behandlung des Leidens notwendig sind.
a) Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 18 KLV löst, obschon in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt, analog zu Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 KLV nur bei nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems Pflichtleistungen aus. Zu betonen ist dabei, dass nicht die schwere Allgemeinerkrankung, sondern die Kausystemerkrankung unvermeidbar gewesen sein muss. Dies geht einerseits aus der parlamentarischen Debatte über Art. 31 KVG hervor, bei der die Mehrheit in den Räten die Auffassung vertrat, dass vermeidbare Erkrankungen des Kausystems, wie Karies, generell nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1301 f.; Amtl.Bull. 1993 N 1843 f.). Andererseits ergeben auch Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung, dass der Grund für die Zuordnung zu den Pflichtleistungen darin zu sehen ist, dass die versicherte Person für die Kosten der zahnärztlichen Behandlung dann nicht voll aufkommen muss, wenn sie an einer nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 239 f.). Dieser Auslegung liegt somit der Gedanke zu Grunde, dass von einer versicherten Person eine genügende Mundhygiene erwartet wird. Diese verlangt Anstrengungen in Form täglicher Verrichtungen, namentlich die Reinigung der Zähne, die Selbstkontrolle der Zähne, soweit dem Laien möglich, des Ganges zum Zahnarzt, wenn sich Auffälligkeiten am Kausystem zeigen, sowie periodischer Kontrollen und Behandlungen durch den Zahnarzt (einschliesslich einer periodischen professionellen Dentalhygiene). Sie richtet sich nach dem jeweiligen Wissensstand der Zahnheilkunde (vgl. BGE 128 V 62 Erw. 4a).
b) Unter vermeidbar im Sinne der obigen Ausführungen fällt alles, was durch eine genügende Mundhygiene vermieden werden könnte. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf eine objektive Vermeidbarkeit der Kausystemerkrankung. Massgebend ist demzufolge, ob beispielsweise Karies oder Parodontitis hätte vermieden werden können, wenn die Mundhygiene genügend gewesen wäre, dies ohne Rücksicht darauf, ob die versäumte Prophylaxe im Einzelfall als subjektiv entschuldbar zu betrachten ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 251; BGE 128 V 63 Erw. 4b).
5. a) Der Beschwerdegegner, unterstützt durch den ihn behandelnden Zahnarzt Dr. med. dent. F., führt die Notwendigkeit der Gebisssanierung auf die wegen seiner schweren Depression unterbliebene Mundhygiene zurück. Ohne näher darauf einzugehen, ob vorliegend die Voraussetzungen einer schweren psychischen Erkrankung und einer konsekutiven schweren Beeinträchtigung der Kaufunktion erfüllt sind, ist klarzustellen, dass massgebend für eine allfällige Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung die Gründe für das Unterbleiben der genügenden Mundhygiene sind. Ist einem schwer psychisch Kranken die Durchführung einer genügenden Mundhygiene lediglich erschwert, rechtfertigt sich eine Leistungspflicht für eine daraus hervorgegangene schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion nicht. Auch andern schwer Kranken sowie Alten und Gebrechlichen ist nämlich die Aufrechterhaltung der Mundhygiene erschwert, ohne dass sie sich bei deren Vernachlässigung auf eine Leistungspflicht für daraus entstandene Gebissschäden berufen könnten. Eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für eine Beeinträchtigung der Kaufunktion zufolge Unterbleibens genügender Mundhygiene kann somit unter dem Gesichtswinkel rechtsgleicher Behandlung nur bei solchen Versicherten mit schweren psychischen Erkrankungen bejaht werden, bei denen eine genügende Mundhygiene aus Gründen dieser Krankheit verunmöglicht ist. In diesem Sinne äussert sich denn auch der von der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO herausgegebene Atlas der Erkrankungen mit Auswirkungen auf das Kausystem (SSO-Atlas, Definition, S. 145). Die Aufrechterhaltung genügender Mundhygiene kann verunmöglicht sein, wenn sich eine schwer psychisch kranke Person wegen ihres Unvermögens, die Notwendigkeit einer genügenden Mundhygiene zu erkennen, einer solchen widersetzt oder wenn die Durchführung einer genügenden Mundhygiene aus Gründen wie etwa der ernsthaften Verschlimmerung des psychischen Leidens während geraumer Zeit zu unterbleiben hat. Dabei ist bei schwer psychisch Kranken wie bei andern Kranken davon auszugehen, dass ihnen, soweit sich nicht Angehörige oder Bekannte um sie kümmern, die sozialen Hilfen (z.B. private oder öffentliche Fürsorge, unter Umständen vormundschaftliche Massnahmen) zur Verfügung stehen.
b) Dem Beschwerdegegner war es nicht im oben dargelegten Sinne verunmöglicht, eine genügende Mundhygiene aufrechtzuerhalten. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte, wonach der Versicherte der Einsicht in die Notwendigkeit der Mundhygiene nicht fähig gewesen wäre und sich ihr widersetzt hätte. Abgesehen davon, dass nach dem Gesagten das vom Versicherten geltend gemachte Unvermögen, den Zahnarzt aufzusuchen, eine Leistungspflicht nicht zu begründen vermöchte, ist ein solches auch gar nicht ausgewiesen. Weshalb er nicht in der Lage gewesen sein soll, die nötige Mundhygiene aufrechtzuerhalten und die Zähne pflegen und kontrollieren zu lassen, legt der behandelnde Zahnarzt in seinem Schreiben an den Krankenversicherer vom 20. September 1996 nicht dar. Soweit er dem Beschwerdegegner am 19. Juni 1997 bestätigt hat, dass er nicht mehr in der Lage gewesen sei, das Haus zu verlassen, um ihn, den Zahnarzt, aufzusuchen, kontrastiert dies mit dem Umstand, dass der Versicherte gemäss eigenen Ausführungen einen kleinen Landwirtschaftsbetrieb mit Tierhaltung führte. Auch für kranke und ältere Menschen ist es regelmässig beschwerlich, den Zahnarzt aufzusuchen, was indessen für den Gesetzgeber keinen Grund darstellt, bei Vernachlässigung der Mundhygiene deswegen Pflichtleistungen der Krankenkasse vorzusehen. Im Übrigen hat auch der Psychiater Dr. med. J. in seinem Schreiben an die Krankenversicherung vom 16. November 1996 damit argumentiert, der Beschwerdegegner sei nicht mehr in der Lage gewesen, ihn, den Psychiater, und den Zahnarzt aufzusuchen, wohingegen er in seinem Schreiben an die Vorinstanz vom 13. August 1997 ausgeführt hat, die psychiatrische Behandlung sei seit Mai 1989 (Zeitpunkt des Erhalts der Invalidenrente) eingestellt worden, nachdem das Leiden des Versicherten einigermassen stabil geworden und eine weitere Besserung nicht mehr zu erreichen gewesen sei. Dies entspricht denn auch den Angaben des Beschwerdegegners im vorinstanzlichen Verfahren, wonach er die Behandlung beim Psychiater abgebrochen habe, als er keine Fortschritte mehr gemacht habe.
6. a) Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlung, die durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. In Übereinstimmung damit setzt Art. 18 KLV diesbezüglich die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung der Erkrankung gleich. Ursache für die zahnärztliche Behandlung kann demnach die schwere Allgemeinerkrankung oder aber ihre Folge sein. Indem Gesetz und Verordnung ausdrücklich als Ursache der zahnärztlichen Behandlung auch die Folgen einer schweren Allgemeinerkrankung nennen, drängt sich der Schluss auf, dass auch die Behandlung einer schweren Erkrankung als Folge derselben zu einer leistungspflichtigen zahnärztlichen Behandlung führen kann. Ist demzufolge die zahnärztliche Behandlung des Versicherten durch die medikamentöse Behandlung als Folge seiner schweren psychischen Erkrankung bedingt, fällt sie in den Pflichtleistungsbereich des Krankenversicherers.
b) Der behandelnde Zahnarzt hat am 20. September 1996 der Beschwerdeführerin auf deren Anfrage hin mitgeteilt, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob allenfalls Nebenwirkungen einer medikamentösen Behandlung der psychischen Erkrankung des Versicherten bei der Schädigung des Gebisses eine Rolle gespielt haben könnten. Diesbezüglich sei der behandelnde Arzt zu befragen. In den Akten finden sich keine Hinweise darauf, dass dies getan worden ist. Da bejahendenfalls eine Leistungspflicht gegeben wäre, sofern und soweit aus einer medizinischen Behandlung einer schweren psychischen Erkrankung eine schwere Beeinträchtigung der Kaufunktion der versicherten Person hervorgegangen wäre, ist die Sache an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie diese Abklärungen vornehme und über ihre Leistungspflicht neu verfüge.
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Art. 31 cpv. 1 lett. b LAMal; art. 18 lett. c cifra 7 OPre: Risanamento dentario dopo una malattia psichica grave. La lesione della funzione masticatoria riconducibile, nel caso di una malattia psichica grave, a insufficiente igiene boccale giustifica il riconoscimento di prestazioni assicurative soltanto nella misura in cui simile insufficiente igiene sia stata determinata dalla malattia psichica medesima.
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Sachverhalt ab Seite 75
A.- S. est affiliée à la caisse-maladie Assura en particulier pour l'assurance obligatoire des soins.
A la suite d'une écographie mammaire, son médecin a diagnostiqué la présence d'un fibroadénome rétroalvéolaire interne à gauche. La doctoresse B., spécialiste en chirurgie plastique et reconstructive, a procédé, le 15 décembre 1998, à une exérèse et une symétrisation. Sur la base d'un examen effectué à la suite de cette intervention chirurgicale, le docteur C., hématologue et oncologue, a posé le diagnostic de sarcome à cellules fusiformes de grade 2.
Le docteur C. a adressé la patiente à l'Institut X. à Milan. Au vu du résultat des examens qui y ont été pratiqués, il a conseillé à S. de se faire opérer à l'Institut X. L'intervention chirurgicale - radicalisation de la lésion mammaire, quadrantectomie, reconstruction plastique et mastoplasie réductive -, s'est déroulée en avril 1999.
Par décision du 25 juin 1999, Assura a refusé de rembourser les frais de traitements effectués à l'Institut X., au double motif qu'il ne s'agissait pas de soins prodigués en urgence et qu'il n'existait pas de dispositions déterminant les traitements fournis à l'étranger que les assureurs devaient prendre en charge.
Suite à l'opposition de S., Assura a confirmé sa décision le 20 août 1999.
B.- S. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre cette décision. Par jugement du 24 mars 2000, la juridiction cantonale a admis le recours, renvoyé le dossier à la caisse pour nouvelle décision et alloué 600 fr. de dépens à la recourante.
C.- Assura interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
S. a conclu au rejet du recours avec suite de dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a présenté des observations sur le recours.
D.- A la requête du juge délégué à l'instruction, l'OFAS s'est encore prononcé, par lettre du 21 septembre 2001, sur la question de la délégation de compétence ainsi que sur l'absence de liste des prestations fournies à l'étranger à charge de l'assurance-maladie. Après avoir rappelé le principe de territorialité fixé dans la loi, l'OFAS a exposé que l'ordonnance du Conseil fédéral prévoit que le Département fédéral de l'intérieur (DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. La Commission fédérale des prestations générales s'est toutefois prononcée dans ce sens que l'établissement d'une telle liste de traitement n'était pas réalisable. Suivant les recommandations de la commission, le DFI s'est abstenu d'établir une telle liste.
L'OFAS a ajouté qu'il recommande dans de très rares cas, et à certaines conditions, aux assureurs-maladie de prendre en charge les coûts d'un traitement prodigué à l'étranger, de façon à éviter que toutes les prises en charge soient refusées quels que soient les cas.
Les parties ont été invitées à présenter leurs observations éventuelles.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 34 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral peut décider de la prise en charge, par l'assurance obligatoire des soins, des coûts des prestations prévues aux art. 25 al. 2 ou 29 LAMal fournies à l'étranger pour des raisons médicales. Il peut désigner les cas où l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'accouchements à l'étranger pour des raisons autres que médicales. Il peut limiter la prise en charge des coûts des prestations fournies à l'étranger.
L'art. 34 al. 2 LAMal correspond à l'art. 28 al. 2 du projet de LAMal du Conseil fédéral (FF 1992 I 252), adopté par le Conseil des Etats le 17 décembre 1992 (BO CE 1992 p. 1305) et par le Conseil National le 5 octobre 1993 (BO CN 1993 p. 1847) où il n'a donné lieu à aucune remarque de la part des parlementaires.
b) Dans son Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 144), le Conseil fédéral indiquait ce qui suit:
"Le principe de la territorialité continue à régir notre système
d'assurance-maladie, ce qui ne nous empêche pas d'"institutionnaliser" la
possibilité d'exceptions à ce principe.
Plusieurs caisses-maladie ont, aujourd'hui déjà, commencé cette
ouverture dans leur sphère d'autonomie. L'innovation qui figurera
désormais dans la loi comporte l'avantage - sensible - de mettre tous les
assurés sur pied d'égalité. Elle vise, en premier lieu, les cas dans
lesquels des prestations (selon les art. 19, 2e al., ou 23) sont fournies
à l'étranger pour des raisons médicales. Il s'agira donc soit d'un cas
d'urgence, soit d'un cas dans lequel il n'y a pas, en Suisse, d'équivalent
de la prestation à fournir. La deuxième exception que nous avons prévue
concerne l'accouchement à l'étranger pour des raisons autres que
médicales. Nous pensons principalement à l'accouchement qui doit avoir
lieu à l'étranger pour des raisons d'acquisition de la nationalité
(application du principe du jus soli).
Le Conseil fédéral sera compétent pour fixer des limites aux coûts à
prendre ainsi en charge; sur le plan de la systématique, on pourrait par
exemple s'inspirer de la solution adoptée aux articles 10, 3e alinéa, LAA
et 17 OLAA (RS 832.20; RS 832.202)".
c) Sur la base de l'art. 34 al. 2 LAMal, l'autorité exécutive a édicté les art. 36 et 37 OAMal relatifs à l'étendue de la prise en charge. Selon la première de ces dispositions, intitulée "Prestations à l'étranger", l'assurance obligatoire des soins prend en charge le coût des traitements effectués à l'étranger dans les cas d'urgence dont elle délimite le sens et la portée (al. 2). Elle détermine par ailleurs des cas où les frais d'accouchement à l'étranger sont obligatoirement pris en charge pour des motifs autres que médicaux (al. 3). Enfin cette disposition fixe l'étendue de la prise en charge des prestations à l'étranger (al. 4).
Selon l'al. 1 de l'art. 36 OAMal, le département (Département fédéral de l'Intérieur) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations prévues aux art. 25, al. 2, et 29 de la loi dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. Pour les raisons que l'OFAS a mentionnées dans sa lettre du 21 septembre 2001, le département n'a cependant pas fait usage jusqu'à ce jour de cette délégation et désigné les prestations en question.
2. a) Les parties admettent, à juste titre au vu du dossier, que le traitement effectué à l'Institut X. à Milan ne peut être considéré comme découlant d'une urgence dès lors que le déplacement à l'étranger en vue d'y effectuer un traitement exclut précisément ce caractère.
b) Sans que cette question ait fait au demeurant l'objet d'une instruction, l'assurée soutient pour sa part que le traitement nécessaire ne pouvait être effectué qu'à l'étranger.
Pour leur part, les premiers juges ont considéré que les conditions d'une prise en charge de ce traitement à l'étranger résultaient directement de la loi et de l'ordonnance, "le fait qu'aucune liste n'ait à ce jour été édictée par l'administration fédérale ne saurait à lui seul justifier un refus d'intervention de la part des assureurs". Or, comme la prestation a été fournie pour des raisons médicales et qu'à leur avis, elle ne pouvait l'être en Suisse, l'assurance obligatoire des soins est tenue, en principe, de prendre en charge ces coûts.
3. Dans un premier temps, il convient d'examiner si l'art. 34 al. 2 LAMal confère un droit à la prétention.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 125 II 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, ATF 125 V 130 consid. 5, 180 consid. 2a et les références).
b) Selon le texte de la loi, le Conseil fédéral peut décider (der Bundesrat kann bestimmen; il Consiglio federale può decidere) de la prise en charge. Au regard de la lettre de la loi, le Conseil fédéral dispose ainsi de la simple faculté d'édicter par voie d'ordonnance une règle de droit au sujet de l'étendue de la prise en charge des prestations; il n'en a en revanche pas l'obligation. L'examen des travaux préparatoires ne permet pas d'aboutir à un autre résultat, au motif que le texte ne restituerait pas le sens véritable de la disposition en cause. En effet, d'une part, l'adoption de cette disposition dans la formulation proposée par le Conseil fédéral n'a donné lieu à aucune discussion au Parlement si bien que l'on ne peut en déduire la volonté du législateur d'en faire une norme impérative; d'autre part, le message du Conseil fédéral réaffirme le principe fondamental de la territorialité, la possibilité de prévoir des exceptions étant laissée à sa compétence.
Enfin, au regard du système même de l'assurance-maladie ("Dem Grundsatz nach übernimmt die soziale KV die Kosten nur für Leistungen, die in der Schweiz erbracht worden sind [Territorialitätsprinzip]", GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 175), on ne peut finalement déduire par voie d'interprétation de droit à la prestation pour des traitements effectués à l'étranger.
c) Certes les termes utilisés par le législateur ne sont pas toujours décisifs. La jurisprudence a ainsi reconnu à de nombreuses reprises l'existence d'un droit découlant de la législation fédérale, essentiellement en matière de subvention, même si le texte légal employait le mot "peut" qui implique, a priori, une appréciation (ATF 116 V 319 consid. 1c et les références).
Mais pour que l'on puisse dire de la législation fédérale qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la prestation et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative.
En l'espèce, comme on l'a vu ci-dessus, ces conditions ne sont à l'évidence pas réunies. La délégation législative donnée au Conseil fédéral lui laisse aussi bien un large pouvoir d'exécution que d'appréciation en ce qui concerne la prise en charge des soins donnés à l'étranger pour raisons médicales. La norme légale ne permet pas à tout le moins d'en fixer les conditions d'octroi. L'autorité exécutive peut en effet encore déterminer le cercle des ayants-droit comme circonscrire les raisons médicales à prendre en considération, voire établir une liste des prestations.
Il en résulte que c'est à tort que les premiers juges ont déduit un droit à la prestation directement de la norme légale (art. 34 al. 2 LAMal).
4. a) Selon l'art. 48 al. 1 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d'édicter des règles de droit, en prenant en compte la portée de la norme envisagée (cf. à ce sujet, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I: L'Etat, Berne 2000, p. 530 sv. n. 1520 sv.). Avant l'entrée en vigueur de cette loi, aucun texte ne prévoyait, de manière générale, la subdélégation. La jurisprudence en avait cependant admis la pratique, lorsqu'il s'agissait de régler des questions techniques qui ne touchent aucun principe constitutionnel (ATF 120 II 138 consid. 2a et les arrêts cités; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2ème édition, Berne 1994, p. 255 et les réf.).
b) Dans le cas particulier, le Conseil fédéral a sous-délégué son pouvoir réglementaire en matière d'étendue des prestations au DFI qui, pour les raisons expliquées par l'OFAS dans sa correspondance du 21 septembre 2001, n'a pas établi de liste. Il n'en demeure pas moins que la volonté manifestée par le Conseil fédéral était de faire usage de la faculté prévue à l'art. 34 al. 2 LAMal dès lors que non seulement il a délégué au DFI le soin d'établir la liste des prestations qui ne peuvent être fournies en Suisse, mais qu'il s'est également occupé de fixer le cadre de la prise en charge de ces coûts (art. 36 al. 4 OAMal).
Cette situation diffère ainsi de celle qui existe à propos d'autres dispositions de la LAMal, comme par exemple l'art. 64 al. 6 let. b LAMal, où le Conseil fédéral n'a pas fait usage de la délégation donnée par la loi (arrêt non publié D. du 28 décembre 1999, K 100/99).
Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que, d'une manière générale et absolue, un assuré qui s'est soumis, à l'étranger, à des traitements médicaux qui ne peuvent être administrés en Suisse, ne puisse pas en obtenir la prise en charge aux conditions de l'art. 36 al. 4 OAMal au seul motif que la liste de ces traitements n'a pas été établie et qu'elle n'est pas en voie de l'être. Cela se justifierait d'autant moins que l'OFAS après avoir pris acte du fait qu'une telle liste n'est simplement pas réalisable pour d'évidentes raisons, recommande, dans certains cas et à certaines conditions, la prise en charge de ces coûts.
Il n'est pas pour autant nécessaire de combler une lacune en établissant, au cas par cas, la liste des prestations dès lors que la règle légale est suffisamment précise pour être appliquée (cf. ATF 113 Ib 62 consid. 3). Il y aura lieu en particulier de s'assurer d'une part que la prestation - au sens des art. 25 al. 2 et 29 LAMal - répondant au critère d'adéquation ne puisse réellement pas être fournie en Suisse et d'autre part, que les critères d'efficacité et d'économicité soient également pris en compte.
c) En l'espèce, le dossier ne permet pas de trancher la question de savoir si ces conditions sont réunies. En particulier, il n'est pas établi que l'intimée n'ait pu être soignée en Suisse ni que le traitement administré à Milan répondait aux conditions des art. 32 sv. LAMal. Par conséquent, la cause sera renvoyée à la recourante pour qu'elle procède à un complément d'instruction avant de rendre une nouvelle décision.
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fr
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Art. 34 Abs. 2 KVG; Art. 36 Abs. 1 KVV. - Streitigkeit über die Vergütung der Kosten von - ohne dass ein Notfall vorgelegen hätte - im Ausland erbrachten Leistungen, welche in der Schweiz nicht angeboten werden.
- Am Umstand, dass eine Liste der im Ausland erbrachten Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden, nicht erstellt worden ist, steht der Vergütung der Kosten solcher Behandlungen nicht zum Vornherein entgegen.
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 75
A.- S. est affiliée à la caisse-maladie Assura en particulier pour l'assurance obligatoire des soins.
A la suite d'une écographie mammaire, son médecin a diagnostiqué la présence d'un fibroadénome rétroalvéolaire interne à gauche. La doctoresse B., spécialiste en chirurgie plastique et reconstructive, a procédé, le 15 décembre 1998, à une exérèse et une symétrisation. Sur la base d'un examen effectué à la suite de cette intervention chirurgicale, le docteur C., hématologue et oncologue, a posé le diagnostic de sarcome à cellules fusiformes de grade 2.
Le docteur C. a adressé la patiente à l'Institut X. à Milan. Au vu du résultat des examens qui y ont été pratiqués, il a conseillé à S. de se faire opérer à l'Institut X. L'intervention chirurgicale - radicalisation de la lésion mammaire, quadrantectomie, reconstruction plastique et mastoplasie réductive -, s'est déroulée en avril 1999.
Par décision du 25 juin 1999, Assura a refusé de rembourser les frais de traitements effectués à l'Institut X., au double motif qu'il ne s'agissait pas de soins prodigués en urgence et qu'il n'existait pas de dispositions déterminant les traitements fournis à l'étranger que les assureurs devaient prendre en charge.
Suite à l'opposition de S., Assura a confirmé sa décision le 20 août 1999.
B.- S. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre cette décision. Par jugement du 24 mars 2000, la juridiction cantonale a admis le recours, renvoyé le dossier à la caisse pour nouvelle décision et alloué 600 fr. de dépens à la recourante.
C.- Assura interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
S. a conclu au rejet du recours avec suite de dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a présenté des observations sur le recours.
D.- A la requête du juge délégué à l'instruction, l'OFAS s'est encore prononcé, par lettre du 21 septembre 2001, sur la question de la délégation de compétence ainsi que sur l'absence de liste des prestations fournies à l'étranger à charge de l'assurance-maladie. Après avoir rappelé le principe de territorialité fixé dans la loi, l'OFAS a exposé que l'ordonnance du Conseil fédéral prévoit que le Département fédéral de l'intérieur (DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. La Commission fédérale des prestations générales s'est toutefois prononcée dans ce sens que l'établissement d'une telle liste de traitement n'était pas réalisable. Suivant les recommandations de la commission, le DFI s'est abstenu d'établir une telle liste.
L'OFAS a ajouté qu'il recommande dans de très rares cas, et à certaines conditions, aux assureurs-maladie de prendre en charge les coûts d'un traitement prodigué à l'étranger, de façon à éviter que toutes les prises en charge soient refusées quels que soient les cas.
Les parties ont été invitées à présenter leurs observations éventuelles.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 34 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral peut décider de la prise en charge, par l'assurance obligatoire des soins, des coûts des prestations prévues aux art. 25 al. 2 ou 29 LAMal fournies à l'étranger pour des raisons médicales. Il peut désigner les cas où l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'accouchements à l'étranger pour des raisons autres que médicales. Il peut limiter la prise en charge des coûts des prestations fournies à l'étranger.
L'art. 34 al. 2 LAMal correspond à l'art. 28 al. 2 du projet de LAMal du Conseil fédéral (FF 1992 I 252), adopté par le Conseil des Etats le 17 décembre 1992 (BO CE 1992 p. 1305) et par le Conseil National le 5 octobre 1993 (BO CN 1993 p. 1847) où il n'a donné lieu à aucune remarque de la part des parlementaires.
b) Dans son Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 144), le Conseil fédéral indiquait ce qui suit:
"Le principe de la territorialité continue à régir notre système
d'assurance-maladie, ce qui ne nous empêche pas d'"institutionnaliser" la
possibilité d'exceptions à ce principe.
Plusieurs caisses-maladie ont, aujourd'hui déjà, commencé cette
ouverture dans leur sphère d'autonomie. L'innovation qui figurera
désormais dans la loi comporte l'avantage - sensible - de mettre tous les
assurés sur pied d'égalité. Elle vise, en premier lieu, les cas dans
lesquels des prestations (selon les art. 19, 2e al., ou 23) sont fournies
à l'étranger pour des raisons médicales. Il s'agira donc soit d'un cas
d'urgence, soit d'un cas dans lequel il n'y a pas, en Suisse, d'équivalent
de la prestation à fournir. La deuxième exception que nous avons prévue
concerne l'accouchement à l'étranger pour des raisons autres que
médicales. Nous pensons principalement à l'accouchement qui doit avoir
lieu à l'étranger pour des raisons d'acquisition de la nationalité
(application du principe du jus soli).
Le Conseil fédéral sera compétent pour fixer des limites aux coûts à
prendre ainsi en charge; sur le plan de la systématique, on pourrait par
exemple s'inspirer de la solution adoptée aux articles 10, 3e alinéa, LAA
et 17 OLAA (RS 832.20; RS 832.202)".
c) Sur la base de l'art. 34 al. 2 LAMal, l'autorité exécutive a édicté les art. 36 et 37 OAMal relatifs à l'étendue de la prise en charge. Selon la première de ces dispositions, intitulée "Prestations à l'étranger", l'assurance obligatoire des soins prend en charge le coût des traitements effectués à l'étranger dans les cas d'urgence dont elle délimite le sens et la portée (al. 2). Elle détermine par ailleurs des cas où les frais d'accouchement à l'étranger sont obligatoirement pris en charge pour des motifs autres que médicaux (al. 3). Enfin cette disposition fixe l'étendue de la prise en charge des prestations à l'étranger (al. 4).
Selon l'al. 1 de l'art. 36 OAMal, le département (Département fédéral de l'Intérieur) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations prévues aux art. 25, al. 2, et 29 de la loi dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. Pour les raisons que l'OFAS a mentionnées dans sa lettre du 21 septembre 2001, le département n'a cependant pas fait usage jusqu'à ce jour de cette délégation et désigné les prestations en question.
2. a) Les parties admettent, à juste titre au vu du dossier, que le traitement effectué à l'Institut X. à Milan ne peut être considéré comme découlant d'une urgence dès lors que le déplacement à l'étranger en vue d'y effectuer un traitement exclut précisément ce caractère.
b) Sans que cette question ait fait au demeurant l'objet d'une instruction, l'assurée soutient pour sa part que le traitement nécessaire ne pouvait être effectué qu'à l'étranger.
Pour leur part, les premiers juges ont considéré que les conditions d'une prise en charge de ce traitement à l'étranger résultaient directement de la loi et de l'ordonnance, "le fait qu'aucune liste n'ait à ce jour été édictée par l'administration fédérale ne saurait à lui seul justifier un refus d'intervention de la part des assureurs". Or, comme la prestation a été fournie pour des raisons médicales et qu'à leur avis, elle ne pouvait l'être en Suisse, l'assurance obligatoire des soins est tenue, en principe, de prendre en charge ces coûts.
3. Dans un premier temps, il convient d'examiner si l'art. 34 al. 2 LAMal confère un droit à la prétention.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 125 II 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, ATF 125 V 130 consid. 5, 180 consid. 2a et les références).
b) Selon le texte de la loi, le Conseil fédéral peut décider (der Bundesrat kann bestimmen; il Consiglio federale può decidere) de la prise en charge. Au regard de la lettre de la loi, le Conseil fédéral dispose ainsi de la simple faculté d'édicter par voie d'ordonnance une règle de droit au sujet de l'étendue de la prise en charge des prestations; il n'en a en revanche pas l'obligation. L'examen des travaux préparatoires ne permet pas d'aboutir à un autre résultat, au motif que le texte ne restituerait pas le sens véritable de la disposition en cause. En effet, d'une part, l'adoption de cette disposition dans la formulation proposée par le Conseil fédéral n'a donné lieu à aucune discussion au Parlement si bien que l'on ne peut en déduire la volonté du législateur d'en faire une norme impérative; d'autre part, le message du Conseil fédéral réaffirme le principe fondamental de la territorialité, la possibilité de prévoir des exceptions étant laissée à sa compétence.
Enfin, au regard du système même de l'assurance-maladie ("Dem Grundsatz nach übernimmt die soziale KV die Kosten nur für Leistungen, die in der Schweiz erbracht worden sind [Territorialitätsprinzip]", GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 175), on ne peut finalement déduire par voie d'interprétation de droit à la prestation pour des traitements effectués à l'étranger.
c) Certes les termes utilisés par le législateur ne sont pas toujours décisifs. La jurisprudence a ainsi reconnu à de nombreuses reprises l'existence d'un droit découlant de la législation fédérale, essentiellement en matière de subvention, même si le texte légal employait le mot "peut" qui implique, a priori, une appréciation (ATF 116 V 319 consid. 1c et les références).
Mais pour que l'on puisse dire de la législation fédérale qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la prestation et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative.
En l'espèce, comme on l'a vu ci-dessus, ces conditions ne sont à l'évidence pas réunies. La délégation législative donnée au Conseil fédéral lui laisse aussi bien un large pouvoir d'exécution que d'appréciation en ce qui concerne la prise en charge des soins donnés à l'étranger pour raisons médicales. La norme légale ne permet pas à tout le moins d'en fixer les conditions d'octroi. L'autorité exécutive peut en effet encore déterminer le cercle des ayants-droit comme circonscrire les raisons médicales à prendre en considération, voire établir une liste des prestations.
Il en résulte que c'est à tort que les premiers juges ont déduit un droit à la prestation directement de la norme légale (art. 34 al. 2 LAMal).
4. a) Selon l'art. 48 al. 1 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d'édicter des règles de droit, en prenant en compte la portée de la norme envisagée (cf. à ce sujet, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I: L'Etat, Berne 2000, p. 530 sv. n. 1520 sv.). Avant l'entrée en vigueur de cette loi, aucun texte ne prévoyait, de manière générale, la subdélégation. La jurisprudence en avait cependant admis la pratique, lorsqu'il s'agissait de régler des questions techniques qui ne touchent aucun principe constitutionnel (ATF 120 II 138 consid. 2a et les arrêts cités; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2ème édition, Berne 1994, p. 255 et les réf.).
b) Dans le cas particulier, le Conseil fédéral a sous-délégué son pouvoir réglementaire en matière d'étendue des prestations au DFI qui, pour les raisons expliquées par l'OFAS dans sa correspondance du 21 septembre 2001, n'a pas établi de liste. Il n'en demeure pas moins que la volonté manifestée par le Conseil fédéral était de faire usage de la faculté prévue à l'art. 34 al. 2 LAMal dès lors que non seulement il a délégué au DFI le soin d'établir la liste des prestations qui ne peuvent être fournies en Suisse, mais qu'il s'est également occupé de fixer le cadre de la prise en charge de ces coûts (art. 36 al. 4 OAMal).
Cette situation diffère ainsi de celle qui existe à propos d'autres dispositions de la LAMal, comme par exemple l'art. 64 al. 6 let. b LAMal, où le Conseil fédéral n'a pas fait usage de la délégation donnée par la loi (arrêt non publié D. du 28 décembre 1999, K 100/99).
Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que, d'une manière générale et absolue, un assuré qui s'est soumis, à l'étranger, à des traitements médicaux qui ne peuvent être administrés en Suisse, ne puisse pas en obtenir la prise en charge aux conditions de l'art. 36 al. 4 OAMal au seul motif que la liste de ces traitements n'a pas été établie et qu'elle n'est pas en voie de l'être. Cela se justifierait d'autant moins que l'OFAS après avoir pris acte du fait qu'une telle liste n'est simplement pas réalisable pour d'évidentes raisons, recommande, dans certains cas et à certaines conditions, la prise en charge de ces coûts.
Il n'est pas pour autant nécessaire de combler une lacune en établissant, au cas par cas, la liste des prestations dès lors que la règle légale est suffisamment précise pour être appliquée (cf. ATF 113 Ib 62 consid. 3). Il y aura lieu en particulier de s'assurer d'une part que la prestation - au sens des art. 25 al. 2 et 29 LAMal - répondant au critère d'adéquation ne puisse réellement pas être fournie en Suisse et d'autre part, que les critères d'efficacité et d'économicité soient également pris en compte.
c) En l'espèce, le dossier ne permet pas de trancher la question de savoir si ces conditions sont réunies. En particulier, il n'est pas établi que l'intimée n'ait pu être soignée en Suisse ni que le traitement administré à Milan répondait aux conditions des art. 32 sv. LAMal. Par conséquent, la cause sera renvoyée à la recourante pour qu'elle procède à un complément d'instruction avant de rendre une nouvelle décision.
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Art. 34 al. 2 LAMal; art. 36 al. 1 OAMal. - Litige portant sur la prise en charge du coût de soins fournis à l'étranger, hors cas d'urgence, à défaut de pouvoir être administrés en Suisse.
- Le non-établissement de la liste de prestations dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ne fait pas obstacle, d'une manière générale et absolue, à la prise en charge de tels traitements.
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A.- S. est affiliée à la caisse-maladie Assura en particulier pour l'assurance obligatoire des soins.
A la suite d'une écographie mammaire, son médecin a diagnostiqué la présence d'un fibroadénome rétroalvéolaire interne à gauche. La doctoresse B., spécialiste en chirurgie plastique et reconstructive, a procédé, le 15 décembre 1998, à une exérèse et une symétrisation. Sur la base d'un examen effectué à la suite de cette intervention chirurgicale, le docteur C., hématologue et oncologue, a posé le diagnostic de sarcome à cellules fusiformes de grade 2.
Le docteur C. a adressé la patiente à l'Institut X. à Milan. Au vu du résultat des examens qui y ont été pratiqués, il a conseillé à S. de se faire opérer à l'Institut X. L'intervention chirurgicale - radicalisation de la lésion mammaire, quadrantectomie, reconstruction plastique et mastoplasie réductive -, s'est déroulée en avril 1999.
Par décision du 25 juin 1999, Assura a refusé de rembourser les frais de traitements effectués à l'Institut X., au double motif qu'il ne s'agissait pas de soins prodigués en urgence et qu'il n'existait pas de dispositions déterminant les traitements fournis à l'étranger que les assureurs devaient prendre en charge.
Suite à l'opposition de S., Assura a confirmé sa décision le 20 août 1999.
B.- S. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre cette décision. Par jugement du 24 mars 2000, la juridiction cantonale a admis le recours, renvoyé le dossier à la caisse pour nouvelle décision et alloué 600 fr. de dépens à la recourante.
C.- Assura interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
S. a conclu au rejet du recours avec suite de dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a présenté des observations sur le recours.
D.- A la requête du juge délégué à l'instruction, l'OFAS s'est encore prononcé, par lettre du 21 septembre 2001, sur la question de la délégation de compétence ainsi que sur l'absence de liste des prestations fournies à l'étranger à charge de l'assurance-maladie. Après avoir rappelé le principe de territorialité fixé dans la loi, l'OFAS a exposé que l'ordonnance du Conseil fédéral prévoit que le Département fédéral de l'intérieur (DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. La Commission fédérale des prestations générales s'est toutefois prononcée dans ce sens que l'établissement d'une telle liste de traitement n'était pas réalisable. Suivant les recommandations de la commission, le DFI s'est abstenu d'établir une telle liste.
L'OFAS a ajouté qu'il recommande dans de très rares cas, et à certaines conditions, aux assureurs-maladie de prendre en charge les coûts d'un traitement prodigué à l'étranger, de façon à éviter que toutes les prises en charge soient refusées quels que soient les cas.
Les parties ont été invitées à présenter leurs observations éventuelles.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 34 al. 2 LAMal, le Conseil fédéral peut décider de la prise en charge, par l'assurance obligatoire des soins, des coûts des prestations prévues aux art. 25 al. 2 ou 29 LAMal fournies à l'étranger pour des raisons médicales. Il peut désigner les cas où l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'accouchements à l'étranger pour des raisons autres que médicales. Il peut limiter la prise en charge des coûts des prestations fournies à l'étranger.
L'art. 34 al. 2 LAMal correspond à l'art. 28 al. 2 du projet de LAMal du Conseil fédéral (FF 1992 I 252), adopté par le Conseil des Etats le 17 décembre 1992 (BO CE 1992 p. 1305) et par le Conseil National le 5 octobre 1993 (BO CN 1993 p. 1847) où il n'a donné lieu à aucune remarque de la part des parlementaires.
b) Dans son Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 144), le Conseil fédéral indiquait ce qui suit:
"Le principe de la territorialité continue à régir notre système
d'assurance-maladie, ce qui ne nous empêche pas d'"institutionnaliser" la
possibilité d'exceptions à ce principe.
Plusieurs caisses-maladie ont, aujourd'hui déjà, commencé cette
ouverture dans leur sphère d'autonomie. L'innovation qui figurera
désormais dans la loi comporte l'avantage - sensible - de mettre tous les
assurés sur pied d'égalité. Elle vise, en premier lieu, les cas dans
lesquels des prestations (selon les art. 19, 2e al., ou 23) sont fournies
à l'étranger pour des raisons médicales. Il s'agira donc soit d'un cas
d'urgence, soit d'un cas dans lequel il n'y a pas, en Suisse, d'équivalent
de la prestation à fournir. La deuxième exception que nous avons prévue
concerne l'accouchement à l'étranger pour des raisons autres que
médicales. Nous pensons principalement à l'accouchement qui doit avoir
lieu à l'étranger pour des raisons d'acquisition de la nationalité
(application du principe du jus soli).
Le Conseil fédéral sera compétent pour fixer des limites aux coûts à
prendre ainsi en charge; sur le plan de la systématique, on pourrait par
exemple s'inspirer de la solution adoptée aux articles 10, 3e alinéa, LAA
et 17 OLAA (RS 832.20; RS 832.202)".
c) Sur la base de l'art. 34 al. 2 LAMal, l'autorité exécutive a édicté les art. 36 et 37 OAMal relatifs à l'étendue de la prise en charge. Selon la première de ces dispositions, intitulée "Prestations à l'étranger", l'assurance obligatoire des soins prend en charge le coût des traitements effectués à l'étranger dans les cas d'urgence dont elle délimite le sens et la portée (al. 2). Elle détermine par ailleurs des cas où les frais d'accouchement à l'étranger sont obligatoirement pris en charge pour des motifs autres que médicaux (al. 3). Enfin cette disposition fixe l'étendue de la prise en charge des prestations à l'étranger (al. 4).
Selon l'al. 1 de l'art. 36 OAMal, le département (Département fédéral de l'Intérieur) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations prévues aux art. 25, al. 2, et 29 de la loi dont les coûts occasionnés à l'étranger sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins lorsqu'elles ne peuvent être fournies en Suisse. Pour les raisons que l'OFAS a mentionnées dans sa lettre du 21 septembre 2001, le département n'a cependant pas fait usage jusqu'à ce jour de cette délégation et désigné les prestations en question.
2. a) Les parties admettent, à juste titre au vu du dossier, que le traitement effectué à l'Institut X. à Milan ne peut être considéré comme découlant d'une urgence dès lors que le déplacement à l'étranger en vue d'y effectuer un traitement exclut précisément ce caractère.
b) Sans que cette question ait fait au demeurant l'objet d'une instruction, l'assurée soutient pour sa part que le traitement nécessaire ne pouvait être effectué qu'à l'étranger.
Pour leur part, les premiers juges ont considéré que les conditions d'une prise en charge de ce traitement à l'étranger résultaient directement de la loi et de l'ordonnance, "le fait qu'aucune liste n'ait à ce jour été édictée par l'administration fédérale ne saurait à lui seul justifier un refus d'intervention de la part des assureurs". Or, comme la prestation a été fournie pour des raisons médicales et qu'à leur avis, elle ne pouvait l'être en Suisse, l'assurance obligatoire des soins est tenue, en principe, de prendre en charge ces coûts.
3. Dans un premier temps, il convient d'examiner si l'art. 34 al. 2 LAMal confère un droit à la prétention.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 125 II 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, ATF 125 V 130 consid. 5, 180 consid. 2a et les références).
b) Selon le texte de la loi, le Conseil fédéral peut décider (der Bundesrat kann bestimmen; il Consiglio federale può decidere) de la prise en charge. Au regard de la lettre de la loi, le Conseil fédéral dispose ainsi de la simple faculté d'édicter par voie d'ordonnance une règle de droit au sujet de l'étendue de la prise en charge des prestations; il n'en a en revanche pas l'obligation. L'examen des travaux préparatoires ne permet pas d'aboutir à un autre résultat, au motif que le texte ne restituerait pas le sens véritable de la disposition en cause. En effet, d'une part, l'adoption de cette disposition dans la formulation proposée par le Conseil fédéral n'a donné lieu à aucune discussion au Parlement si bien que l'on ne peut en déduire la volonté du législateur d'en faire une norme impérative; d'autre part, le message du Conseil fédéral réaffirme le principe fondamental de la territorialité, la possibilité de prévoir des exceptions étant laissée à sa compétence.
Enfin, au regard du système même de l'assurance-maladie ("Dem Grundsatz nach übernimmt die soziale KV die Kosten nur für Leistungen, die in der Schweiz erbracht worden sind [Territorialitätsprinzip]", GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 175), on ne peut finalement déduire par voie d'interprétation de droit à la prestation pour des traitements effectués à l'étranger.
c) Certes les termes utilisés par le législateur ne sont pas toujours décisifs. La jurisprudence a ainsi reconnu à de nombreuses reprises l'existence d'un droit découlant de la législation fédérale, essentiellement en matière de subvention, même si le texte légal employait le mot "peut" qui implique, a priori, une appréciation (ATF 116 V 319 consid. 1c et les références).
Mais pour que l'on puisse dire de la législation fédérale qu'elle confère un droit, il faut qu'elle définisse de façon exhaustive les conditions dont dépend l'octroi de la prestation et que la décision ne soit pas laissée à l'appréciation de l'autorité administrative.
En l'espèce, comme on l'a vu ci-dessus, ces conditions ne sont à l'évidence pas réunies. La délégation législative donnée au Conseil fédéral lui laisse aussi bien un large pouvoir d'exécution que d'appréciation en ce qui concerne la prise en charge des soins donnés à l'étranger pour raisons médicales. La norme légale ne permet pas à tout le moins d'en fixer les conditions d'octroi. L'autorité exécutive peut en effet encore déterminer le cercle des ayants-droit comme circonscrire les raisons médicales à prendre en considération, voire établir une liste des prestations.
Il en résulte que c'est à tort que les premiers juges ont déduit un droit à la prestation directement de la norme légale (art. 34 al. 2 LAMal).
4. a) Selon l'art. 48 al. 1 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d'édicter des règles de droit, en prenant en compte la portée de la norme envisagée (cf. à ce sujet, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I: L'Etat, Berne 2000, p. 530 sv. n. 1520 sv.). Avant l'entrée en vigueur de cette loi, aucun texte ne prévoyait, de manière générale, la subdélégation. La jurisprudence en avait cependant admis la pratique, lorsqu'il s'agissait de régler des questions techniques qui ne touchent aucun principe constitutionnel (ATF 120 II 138 consid. 2a et les arrêts cités; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2ème édition, Berne 1994, p. 255 et les réf.).
b) Dans le cas particulier, le Conseil fédéral a sous-délégué son pouvoir réglementaire en matière d'étendue des prestations au DFI qui, pour les raisons expliquées par l'OFAS dans sa correspondance du 21 septembre 2001, n'a pas établi de liste. Il n'en demeure pas moins que la volonté manifestée par le Conseil fédéral était de faire usage de la faculté prévue à l'art. 34 al. 2 LAMal dès lors que non seulement il a délégué au DFI le soin d'établir la liste des prestations qui ne peuvent être fournies en Suisse, mais qu'il s'est également occupé de fixer le cadre de la prise en charge de ces coûts (art. 36 al. 4 OAMal).
Cette situation diffère ainsi de celle qui existe à propos d'autres dispositions de la LAMal, comme par exemple l'art. 64 al. 6 let. b LAMal, où le Conseil fédéral n'a pas fait usage de la délégation donnée par la loi (arrêt non publié D. du 28 décembre 1999, K 100/99).
Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que, d'une manière générale et absolue, un assuré qui s'est soumis, à l'étranger, à des traitements médicaux qui ne peuvent être administrés en Suisse, ne puisse pas en obtenir la prise en charge aux conditions de l'art. 36 al. 4 OAMal au seul motif que la liste de ces traitements n'a pas été établie et qu'elle n'est pas en voie de l'être. Cela se justifierait d'autant moins que l'OFAS après avoir pris acte du fait qu'une telle liste n'est simplement pas réalisable pour d'évidentes raisons, recommande, dans certains cas et à certaines conditions, la prise en charge de ces coûts.
Il n'est pas pour autant nécessaire de combler une lacune en établissant, au cas par cas, la liste des prestations dès lors que la règle légale est suffisamment précise pour être appliquée (cf. ATF 113 Ib 62 consid. 3). Il y aura lieu en particulier de s'assurer d'une part que la prestation - au sens des art. 25 al. 2 et 29 LAMal - répondant au critère d'adéquation ne puisse réellement pas être fournie en Suisse et d'autre part, que les critères d'efficacité et d'économicité soient également pris en compte.
c) En l'espèce, le dossier ne permet pas de trancher la question de savoir si ces conditions sont réunies. En particulier, il n'est pas établi que l'intimée n'ait pu être soignée en Suisse ni que le traitement administré à Milan répondait aux conditions des art. 32 sv. LAMal. Par conséquent, la cause sera renvoyée à la recourante pour qu'elle procède à un complément d'instruction avant de rendre une nouvelle décision.
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Art. 34 cpv. 2 LAMal; art. 36 cpv. 1 OAMal. - Lite avente come oggetto l'assunzione di cure prestate all'estero, senza che sia data l'ipotesi di un caso d'urgenza, nella misura in cui le medesime non possono essere prodigate in Svizzera.
- Il mancato allestimento dell'elenco delle prestazioni i cui costi cagionati all'estero sono assunti dall'assicurazione malattie obbligatoria non osta, in modo generale e assoluto, alla presa a carico di simili cure.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 V 82
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128 V 82
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Par décision du 3 mai 2001, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office) a refusé d'allouer une rente à R. L'office se fondait principalement sur un rapport d'expertise, rédigé en langue italienne, du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) de Bellinzone du 3 décembre 1999.
B.- Par écriture du 6 juin 2001, R. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (ci-après: la commission cantonale) en demandant, préalablement, une traduction en langue française du rapport d'expertise du COMAI, aux frais de l'office.
Statuant le 9 novembre 2001, la commission cantonale a annulé la décision attaquée et a ordonné à l'office de faire procéder à ses frais à la traduction, en langue française, de l'expertise du COMAI. Elle lui a imparti à cet effet un délai échéant le 20 décembre 2001 et l'a invité à reprendre ensuite l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. La première page de son jugement (rubrum) mentionne comme suit la composition de la commission:
"Pour la Commission: Me Jean-Marie FAIVRE, Président
P. RUMO, W. FEHR,
M. LOCCIOLA absent, G. CRETTENAND, Membres
K. STECK, Greffière-juriste."
C.- L'office interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la commission cantonale pour nouvelle décision.
R. conclut au rejet du recours. Les premiers juges se sont également déterminés à son sujet. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint d'une violation de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial. Il fait valoir que l'un des membres de la commission, Maurizio Locciola, avocat à Genève, aurait dû se récuser. En effet, dans une affaire similaire, Me Locciola, agissant en qualité de mandataire d'un assuré, a contesté devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI le refus de l'office de l'assurance-invalidité de procéder à une traduction française d'une expertise effectuée par le COMAI de Bellinzone. L'office en conclut que, quand bien même Me Locciola était "absent" au moment où le jugement du 9 novembre 2001 a été rendu, on peut légitimement se demander si, en sa qualité de membre de la commission de recours, il n'y a pas projeté des opinions déjà acquises, voire émises, à propos de la traduction des rapports d'expertise des COMAI.
Dans ses déterminations sur le recours, la commission cantonale expose que Me Locciola n'a pas participé à la prise de la décision, attendu qu'il était absent.
Il convient d'examiner en premier lieu le grief d'ordre formel que le recourant soulève contre le déroulement de la procédure de première instance, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (ATF 124 V 92 consid. 2 et la référence).
2. a) Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 I 198 consid. 2b) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal et, partant, à des juges à l'égard desquels il n'existe pas de motif de récusation, impose des exigences minimales en procédure cantonale (ATF 123 I 51 consid. 2b). Cette garantie permet, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation et le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 73 consid. 3a); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 127 I 198 consid. 2b, ATF 125 I 122 consid. 3a, ATF 124 I 261 consid. 4a).
Le plaideur est fondé à mettre en doute l'impartialité d'un juge lorsque celui-ci révèle, par des déclarations avant ou pendant le procès, une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige. Les règles cantonales sur l'organisation judiciaire doivent être conçues de façon à ne pas créer de telles situations; ainsi, il est inadmissible que le même juge cumule plusieurs fonctions et soit donc amené, aux stades successifs d'un procès, à se prononcer sur des questions de fait ou de droit étroitement liées. On peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà émises à propos de l'affaire, à un stade antérieur, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas les questions que se poserait un juge non prévenu (ATF 116 Ia 139 consid. 3b; voir aussi ATF 125 I 122 consid. 3a).
Qu'un avocat soit membre d'une autorité de recours devant laquelle il peut être amené à plaider dans des affaires n'intéressant pas les parties aux litiges dont il a à connaître dans sa fonction de juge ne suffit pas en soi à mettre en doute - et de manière générale - son impartialité. La jurisprudence considère cependant que certains liens, en particulier professionnels, entre un juge et une partie, peuvent constituer un motif de récusation. Il en va ainsi, par exemple, d'un juge suppléant appelé à statuer dans une affaire soulevant les mêmes questions juridiques qu'une autre cause pendante qu'il plaide comme avocat (ATF 124 I 121).
b) Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, le motif de récusation doit être invoqué dès que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (ATF 119 Ia 228 sv.; EGLI/KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 28 sv.). En particulier, il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, de la composition incorrecte de l'autorité qui a statué, alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant (ATF 124 I 123 consid. 2, ATF 119 Ia 228 sv. consid. 5a). Cela ne signifie toutefois pas que l'identité des juges appelés à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit en effet que le nom de ceux-ci ressorte d'une publication générale facilement accessible, par exemple l'annuaire officiel. La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (ATF 117 Ia 323 consid. 1c; EGLI/KURZ, loc.cit., p. 29). En revanche, un motif de prévention concernant un juge suppléant peut, en principe, encore être valablement soulevé dans le cadre d'une procédure de recours, car le justiciable pouvait partir de l'idée que le tribunal de première instance statuerait dans sa composition ordinaire. Cette jurisprudence au sujet des juges suppléants doit s'appliquer de la même manière quand il s'agit d'examiner si un justiciable devait ou non s'attendre à la présence d'un assesseur qui est appelé à fonctionner, de cas en cas, dans la composition du tribunal saisi de l'affaire (voir SVR 2001 BVG no 7 p. 28 consid. 1c, non publié aux ATF 126 V 303).
3. a) Selon l'art. 17 de la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 13 décembre 1947 (RS GE J 7 05), il est institué, en application de l'art. 85 al. 1 LAVS, une commission cantonale de recours nommée pour quatre ans au début de chaque législature (al. 1). La commission est constituée d'un président titulaire et de présidents suppléants, tous de formation juridique et nommés par le Conseil d'Etat, et d'assesseurs familiarisés avec les questions juridiques, fiscales ou d'assurances sociales, tous nommés par le Grand Conseil à raison de trois par parti représenté au Grand Conseil (al. 2). La commission siège dans une composition de cinq membres constituée d'un président titulaire ou suppléant et de quatre assesseurs, qui siègent à tour de rôle (al. 3).
La commission siège avec le concours d'un greffier juriste ayant voix consultative et qui est chargé de la préparation des séances de la commission; le président peut le charger de procéder à l'instruction des causes et de rédiger des projets de jugement (art. 19).
Selon le règlement de la commission édicté par le Conseil d'Etat le 27 octobre 1993 (RS GE J 7 05.20), les séances et les audiences de la commission ont lieu à huis clos (art. 9). Pour siéger valablement, la commission doit comprendre le président ou l'un de ses suppléants, ainsi que trois membres ou suppléants sur quatre (art. 5).
b) Dans le cas particulier, l'identité des membres de la commission n'a pas été communiquée d'avance aux parties. Elle est indiquée sur la première page du jugement attaqué (rubrum), qui a été notifié aux parties après son prononcé. D'autre part, Me Locciola est assesseur de la commission de recours. Il convient donc d'admettre, sur le vu de la jurisprudence précitée, que le motif tiré de la récusation peut encore être valablement invoqué dans la procédure fédérale, d'autant que la liste des membres de la commission (présidents, suppléants et assesseurs) ne figure pas dans l'annuaire officiel de la République et canton de Genève (édition 2001) publié par la Chancellerie d'Etat.
c) D'autre part, contrairement à ce que suggère la commission de recours dans ses observations, Me Locciola est réputé avoir fait partie de l'autorité qui a rendu le jugement attaqué, dans la mesure où son nom figure sur le rubrum de ce jugement. Le fait que le rubrum contient la mention "absent" à côté du nom de Me Locciola ne justifie pas une autre conclusion. On peut seulement en déduire que Me Locciola n'était pas présent à l'audience de jugement. Cela ne permet pas de conclure - en tout cas pas de manière certaine - à l'absence de toute intervention de sa part dans le cours du procès. L'exigence d'une justice indépendante et impartiale impose une certaine transparence dans le déroulement de la procédure. En l'occurrence, l'audience de jugement a eu lieu à huis clos. On ne sait pas à quel moment Me Locciola a été désigné pour fonctionner comme assesseur au sein de la commission. On ignore de surcroît les motifs pour lesquels il était absent le jour de l'audience. On ne sait pas davantage s'il a été appelé à jouer un rôle au cours de l'instruction de la cause. Il paraît en tout cas certain qu'à aucun moment il ne s'est récusé. A défaut d'éléments contraires, on ne peut dès lors exclure qu'il ait pu, en sa qualité de membre de la commission, exercer d'une manière ou d'une autre une influence sur la décision, par exemple en faisant connaître son point de vue avant l'audience ou au cours de l'instruction de la cause ou encore au stade de la rédaction des motifs.
d) Il est par ailleurs établi que dans une affaire similaire, qui posait également le problème de la traduction en langue française d'une expertise du COMAI de Bellinzone rédigée en italien, Me Locciola a formé au nom de l'assuré un recours devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI. Il se plaignait, précisément, d'une violation du droit d'être entendu de son client, du fait que celui-ci n'avait pas obtenu une traduction en français du rapport du COMAI. Par une décision incidente du 23 avril 2001, la commission de recours a imparti un délai à l'office de l'assurance-invalidité "afin de faire procéder à ses frais à la traduction de l'expertise du COMAI en langue française". L'office de l'assurance-invalidité a alors interjeté un recours de droit administratif contre cette décision incidente, que le Tribunal fédéral des assurances a rejeté par arrêt S. du 27 février 2002 (ATF 128 V 34 cause I 321/01). Objectivement, l'ensemble de ces circonstances était de nature à jeter un doute, dans la présente procédure, sur l'impartialité de Me Locciola, dans la mesure où celui-ci, en tant qu'avocat, avait clairement révélé, dans ses écritures devant la commission de recours puis devant le Tribunal fédéral des assurances l'opinion qu'il avait sur l'issue du litige. Cette suspicion était d'autant plus fondée qu'il y a pratiquement concomitance entre les deux procédures, puisque l'affaire dans la cause I 321/01 (entrée au Tribunal fédéral des assurances le 21 mai 2001) était pendante devant la Cour de céans au moment où le jugement ici attaqué a été rendu. Les premiers juges reconnaissent d'ailleurs eux-mêmes, dans leurs déterminations devant la Cour de céans, que Me Locciola aurait dû se récuser s'il avait été présent à l'audience de jugement. Or, comme il a déjà été mentionné, l'absence du prénommé ne permet pas de conclure qu'il ne faisait pas partie de l'autorité qui a rendu le jugement attaqué, dès lors que son nom figure sur le rubrum du jugement. Sa récusation s'imposait donc.
4. Il s'ensuit que le grief soulevé par le recourant est bien fondé. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la commission pour qu'elle statue à nouveau dans une composition qui offre aux parties la garantie d'un tribunal indépendant et impartial.
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Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Garantie des verfassungsmässigen Richters; Ausstand. - Ein Richter ist als Mitglied der Behörde zu betrachten, die den angefochtenen Entscheid gefällt hat, sofern er in dessen Rubrum aufgeführt wird; dies selbst dann, wenn seine Nennung mit der Bemerkung "abwesend" erfolgt ist.
- Es liegt ein Ausstandsgrund vor, wenn ein Richter einer kantonalen Beschwerdeinstanz in einer Sache zur Entscheidung berufen wird, in welcher sich die gleichen Rechtsfragen - vorliegend die Frage nach der Übersetzung eines in italienisch verfassten Gutachtens einer Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung ins Französische - stellen wie in einem andern hängigen Verfahren, in welchem er als Anwalt auftritt.
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A.- Par décision du 3 mai 2001, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office) a refusé d'allouer une rente à R. L'office se fondait principalement sur un rapport d'expertise, rédigé en langue italienne, du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) de Bellinzone du 3 décembre 1999.
B.- Par écriture du 6 juin 2001, R. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (ci-après: la commission cantonale) en demandant, préalablement, une traduction en langue française du rapport d'expertise du COMAI, aux frais de l'office.
Statuant le 9 novembre 2001, la commission cantonale a annulé la décision attaquée et a ordonné à l'office de faire procéder à ses frais à la traduction, en langue française, de l'expertise du COMAI. Elle lui a imparti à cet effet un délai échéant le 20 décembre 2001 et l'a invité à reprendre ensuite l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. La première page de son jugement (rubrum) mentionne comme suit la composition de la commission:
"Pour la Commission: Me Jean-Marie FAIVRE, Président
P. RUMO, W. FEHR,
M. LOCCIOLA absent, G. CRETTENAND, Membres
K. STECK, Greffière-juriste."
C.- L'office interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la commission cantonale pour nouvelle décision.
R. conclut au rejet du recours. Les premiers juges se sont également déterminés à son sujet. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint d'une violation de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial. Il fait valoir que l'un des membres de la commission, Maurizio Locciola, avocat à Genève, aurait dû se récuser. En effet, dans une affaire similaire, Me Locciola, agissant en qualité de mandataire d'un assuré, a contesté devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI le refus de l'office de l'assurance-invalidité de procéder à une traduction française d'une expertise effectuée par le COMAI de Bellinzone. L'office en conclut que, quand bien même Me Locciola était "absent" au moment où le jugement du 9 novembre 2001 a été rendu, on peut légitimement se demander si, en sa qualité de membre de la commission de recours, il n'y a pas projeté des opinions déjà acquises, voire émises, à propos de la traduction des rapports d'expertise des COMAI.
Dans ses déterminations sur le recours, la commission cantonale expose que Me Locciola n'a pas participé à la prise de la décision, attendu qu'il était absent.
Il convient d'examiner en premier lieu le grief d'ordre formel que le recourant soulève contre le déroulement de la procédure de première instance, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (ATF 124 V 92 consid. 2 et la référence).
2. a) Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 I 198 consid. 2b) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal et, partant, à des juges à l'égard desquels il n'existe pas de motif de récusation, impose des exigences minimales en procédure cantonale (ATF 123 I 51 consid. 2b). Cette garantie permet, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation et le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 73 consid. 3a); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 127 I 198 consid. 2b, ATF 125 I 122 consid. 3a, ATF 124 I 261 consid. 4a).
Le plaideur est fondé à mettre en doute l'impartialité d'un juge lorsque celui-ci révèle, par des déclarations avant ou pendant le procès, une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige. Les règles cantonales sur l'organisation judiciaire doivent être conçues de façon à ne pas créer de telles situations; ainsi, il est inadmissible que le même juge cumule plusieurs fonctions et soit donc amené, aux stades successifs d'un procès, à se prononcer sur des questions de fait ou de droit étroitement liées. On peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà émises à propos de l'affaire, à un stade antérieur, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas les questions que se poserait un juge non prévenu (ATF 116 Ia 139 consid. 3b; voir aussi ATF 125 I 122 consid. 3a).
Qu'un avocat soit membre d'une autorité de recours devant laquelle il peut être amené à plaider dans des affaires n'intéressant pas les parties aux litiges dont il a à connaître dans sa fonction de juge ne suffit pas en soi à mettre en doute - et de manière générale - son impartialité. La jurisprudence considère cependant que certains liens, en particulier professionnels, entre un juge et une partie, peuvent constituer un motif de récusation. Il en va ainsi, par exemple, d'un juge suppléant appelé à statuer dans une affaire soulevant les mêmes questions juridiques qu'une autre cause pendante qu'il plaide comme avocat (ATF 124 I 121).
b) Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, le motif de récusation doit être invoqué dès que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (ATF 119 Ia 228 sv.; EGLI/KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 28 sv.). En particulier, il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, de la composition incorrecte de l'autorité qui a statué, alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant (ATF 124 I 123 consid. 2, ATF 119 Ia 228 sv. consid. 5a). Cela ne signifie toutefois pas que l'identité des juges appelés à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit en effet que le nom de ceux-ci ressorte d'une publication générale facilement accessible, par exemple l'annuaire officiel. La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (ATF 117 Ia 323 consid. 1c; EGLI/KURZ, loc.cit., p. 29). En revanche, un motif de prévention concernant un juge suppléant peut, en principe, encore être valablement soulevé dans le cadre d'une procédure de recours, car le justiciable pouvait partir de l'idée que le tribunal de première instance statuerait dans sa composition ordinaire. Cette jurisprudence au sujet des juges suppléants doit s'appliquer de la même manière quand il s'agit d'examiner si un justiciable devait ou non s'attendre à la présence d'un assesseur qui est appelé à fonctionner, de cas en cas, dans la composition du tribunal saisi de l'affaire (voir SVR 2001 BVG no 7 p. 28 consid. 1c, non publié aux ATF 126 V 303).
3. a) Selon l'art. 17 de la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 13 décembre 1947 (RS GE J 7 05), il est institué, en application de l'art. 85 al. 1 LAVS, une commission cantonale de recours nommée pour quatre ans au début de chaque législature (al. 1). La commission est constituée d'un président titulaire et de présidents suppléants, tous de formation juridique et nommés par le Conseil d'Etat, et d'assesseurs familiarisés avec les questions juridiques, fiscales ou d'assurances sociales, tous nommés par le Grand Conseil à raison de trois par parti représenté au Grand Conseil (al. 2). La commission siège dans une composition de cinq membres constituée d'un président titulaire ou suppléant et de quatre assesseurs, qui siègent à tour de rôle (al. 3).
La commission siège avec le concours d'un greffier juriste ayant voix consultative et qui est chargé de la préparation des séances de la commission; le président peut le charger de procéder à l'instruction des causes et de rédiger des projets de jugement (art. 19).
Selon le règlement de la commission édicté par le Conseil d'Etat le 27 octobre 1993 (RS GE J 7 05.20), les séances et les audiences de la commission ont lieu à huis clos (art. 9). Pour siéger valablement, la commission doit comprendre le président ou l'un de ses suppléants, ainsi que trois membres ou suppléants sur quatre (art. 5).
b) Dans le cas particulier, l'identité des membres de la commission n'a pas été communiquée d'avance aux parties. Elle est indiquée sur la première page du jugement attaqué (rubrum), qui a été notifié aux parties après son prononcé. D'autre part, Me Locciola est assesseur de la commission de recours. Il convient donc d'admettre, sur le vu de la jurisprudence précitée, que le motif tiré de la récusation peut encore être valablement invoqué dans la procédure fédérale, d'autant que la liste des membres de la commission (présidents, suppléants et assesseurs) ne figure pas dans l'annuaire officiel de la République et canton de Genève (édition 2001) publié par la Chancellerie d'Etat.
c) D'autre part, contrairement à ce que suggère la commission de recours dans ses observations, Me Locciola est réputé avoir fait partie de l'autorité qui a rendu le jugement attaqué, dans la mesure où son nom figure sur le rubrum de ce jugement. Le fait que le rubrum contient la mention "absent" à côté du nom de Me Locciola ne justifie pas une autre conclusion. On peut seulement en déduire que Me Locciola n'était pas présent à l'audience de jugement. Cela ne permet pas de conclure - en tout cas pas de manière certaine - à l'absence de toute intervention de sa part dans le cours du procès. L'exigence d'une justice indépendante et impartiale impose une certaine transparence dans le déroulement de la procédure. En l'occurrence, l'audience de jugement a eu lieu à huis clos. On ne sait pas à quel moment Me Locciola a été désigné pour fonctionner comme assesseur au sein de la commission. On ignore de surcroît les motifs pour lesquels il était absent le jour de l'audience. On ne sait pas davantage s'il a été appelé à jouer un rôle au cours de l'instruction de la cause. Il paraît en tout cas certain qu'à aucun moment il ne s'est récusé. A défaut d'éléments contraires, on ne peut dès lors exclure qu'il ait pu, en sa qualité de membre de la commission, exercer d'une manière ou d'une autre une influence sur la décision, par exemple en faisant connaître son point de vue avant l'audience ou au cours de l'instruction de la cause ou encore au stade de la rédaction des motifs.
d) Il est par ailleurs établi que dans une affaire similaire, qui posait également le problème de la traduction en langue française d'une expertise du COMAI de Bellinzone rédigée en italien, Me Locciola a formé au nom de l'assuré un recours devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI. Il se plaignait, précisément, d'une violation du droit d'être entendu de son client, du fait que celui-ci n'avait pas obtenu une traduction en français du rapport du COMAI. Par une décision incidente du 23 avril 2001, la commission de recours a imparti un délai à l'office de l'assurance-invalidité "afin de faire procéder à ses frais à la traduction de l'expertise du COMAI en langue française". L'office de l'assurance-invalidité a alors interjeté un recours de droit administratif contre cette décision incidente, que le Tribunal fédéral des assurances a rejeté par arrêt S. du 27 février 2002 (ATF 128 V 34 cause I 321/01). Objectivement, l'ensemble de ces circonstances était de nature à jeter un doute, dans la présente procédure, sur l'impartialité de Me Locciola, dans la mesure où celui-ci, en tant qu'avocat, avait clairement révélé, dans ses écritures devant la commission de recours puis devant le Tribunal fédéral des assurances l'opinion qu'il avait sur l'issue du litige. Cette suspicion était d'autant plus fondée qu'il y a pratiquement concomitance entre les deux procédures, puisque l'affaire dans la cause I 321/01 (entrée au Tribunal fédéral des assurances le 21 mai 2001) était pendante devant la Cour de céans au moment où le jugement ici attaqué a été rendu. Les premiers juges reconnaissent d'ailleurs eux-mêmes, dans leurs déterminations devant la Cour de céans, que Me Locciola aurait dû se récuser s'il avait été présent à l'audience de jugement. Or, comme il a déjà été mentionné, l'absence du prénommé ne permet pas de conclure qu'il ne faisait pas partie de l'autorité qui a rendu le jugement attaqué, dès lors que son nom figure sur le rubrum du jugement. Sa récusation s'imposait donc.
4. Il s'ensuit que le grief soulevé par le recourant est bien fondé. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la commission pour qu'elle statue à nouveau dans une composition qui offre aux parties la garantie d'un tribunal indépendant et impartial.
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Art. 30 al. 1 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH: Garantie du juge naturel; récusation. - Un juge est réputé avoir fait partie de l'autorité qui a rendu le jugement attaqué, dans la mesure où son nom figure sur le rubrum de ce jugement, même avec la mention "absent".
- Il y a motif à récusation lorsqu'un juge de l'autorité cantonale de recours est appelé à statuer sur une affaire soulevant les mêmes questions juridiques - en l'occurrence, le problème de la traduction en français d'une expertise du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité rédigé en italien - qu'une autre cause pendante qu'il plaide comme avocat.
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128 V 82
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128 V 82
Sachverhalt ab Seite 83
A.- Par décision du 3 mai 2001, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office) a refusé d'allouer une rente à R. L'office se fondait principalement sur un rapport d'expertise, rédigé en langue italienne, du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) de Bellinzone du 3 décembre 1999.
B.- Par écriture du 6 juin 2001, R. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (ci-après: la commission cantonale) en demandant, préalablement, une traduction en langue française du rapport d'expertise du COMAI, aux frais de l'office.
Statuant le 9 novembre 2001, la commission cantonale a annulé la décision attaquée et a ordonné à l'office de faire procéder à ses frais à la traduction, en langue française, de l'expertise du COMAI. Elle lui a imparti à cet effet un délai échéant le 20 décembre 2001 et l'a invité à reprendre ensuite l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. La première page de son jugement (rubrum) mentionne comme suit la composition de la commission:
"Pour la Commission: Me Jean-Marie FAIVRE, Président
P. RUMO, W. FEHR,
M. LOCCIOLA absent, G. CRETTENAND, Membres
K. STECK, Greffière-juriste."
C.- L'office interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la commission cantonale pour nouvelle décision.
R. conclut au rejet du recours. Les premiers juges se sont également déterminés à son sujet. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas prononcé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint d'une violation de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial. Il fait valoir que l'un des membres de la commission, Maurizio Locciola, avocat à Genève, aurait dû se récuser. En effet, dans une affaire similaire, Me Locciola, agissant en qualité de mandataire d'un assuré, a contesté devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI le refus de l'office de l'assurance-invalidité de procéder à une traduction française d'une expertise effectuée par le COMAI de Bellinzone. L'office en conclut que, quand bien même Me Locciola était "absent" au moment où le jugement du 9 novembre 2001 a été rendu, on peut légitimement se demander si, en sa qualité de membre de la commission de recours, il n'y a pas projeté des opinions déjà acquises, voire émises, à propos de la traduction des rapports d'expertise des COMAI.
Dans ses déterminations sur le recours, la commission cantonale expose que Me Locciola n'a pas participé à la prise de la décision, attendu qu'il était absent.
Il convient d'examiner en premier lieu le grief d'ordre formel que le recourant soulève contre le déroulement de la procédure de première instance, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (ATF 124 V 92 consid. 2 et la référence).
2. a) Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 I 198 consid. 2b) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal et, partant, à des juges à l'égard desquels il n'existe pas de motif de récusation, impose des exigences minimales en procédure cantonale (ATF 123 I 51 consid. 2b). Cette garantie permet, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation et le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 73 consid. 3a); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 127 I 198 consid. 2b, ATF 125 I 122 consid. 3a, ATF 124 I 261 consid. 4a).
Le plaideur est fondé à mettre en doute l'impartialité d'un juge lorsque celui-ci révèle, par des déclarations avant ou pendant le procès, une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige. Les règles cantonales sur l'organisation judiciaire doivent être conçues de façon à ne pas créer de telles situations; ainsi, il est inadmissible que le même juge cumule plusieurs fonctions et soit donc amené, aux stades successifs d'un procès, à se prononcer sur des questions de fait ou de droit étroitement liées. On peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà émises à propos de l'affaire, à un stade antérieur, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas les questions que se poserait un juge non prévenu (ATF 116 Ia 139 consid. 3b; voir aussi ATF 125 I 122 consid. 3a).
Qu'un avocat soit membre d'une autorité de recours devant laquelle il peut être amené à plaider dans des affaires n'intéressant pas les parties aux litiges dont il a à connaître dans sa fonction de juge ne suffit pas en soi à mettre en doute - et de manière générale - son impartialité. La jurisprudence considère cependant que certains liens, en particulier professionnels, entre un juge et une partie, peuvent constituer un motif de récusation. Il en va ainsi, par exemple, d'un juge suppléant appelé à statuer dans une affaire soulevant les mêmes questions juridiques qu'une autre cause pendante qu'il plaide comme avocat (ATF 124 I 121).
b) Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, le motif de récusation doit être invoqué dès que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (ATF 119 Ia 228 sv.; EGLI/KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 28 sv.). En particulier, il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, de la composition incorrecte de l'autorité qui a statué, alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant (ATF 124 I 123 consid. 2, ATF 119 Ia 228 sv. consid. 5a). Cela ne signifie toutefois pas que l'identité des juges appelés à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit en effet que le nom de ceux-ci ressorte d'une publication générale facilement accessible, par exemple l'annuaire officiel. La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (ATF 117 Ia 323 consid. 1c; EGLI/KURZ, loc.cit., p. 29). En revanche, un motif de prévention concernant un juge suppléant peut, en principe, encore être valablement soulevé dans le cadre d'une procédure de recours, car le justiciable pouvait partir de l'idée que le tribunal de première instance statuerait dans sa composition ordinaire. Cette jurisprudence au sujet des juges suppléants doit s'appliquer de la même manière quand il s'agit d'examiner si un justiciable devait ou non s'attendre à la présence d'un assesseur qui est appelé à fonctionner, de cas en cas, dans la composition du tribunal saisi de l'affaire (voir SVR 2001 BVG no 7 p. 28 consid. 1c, non publié aux ATF 126 V 303).
3. a) Selon l'art. 17 de la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 13 décembre 1947 (RS GE J 7 05), il est institué, en application de l'art. 85 al. 1 LAVS, une commission cantonale de recours nommée pour quatre ans au début de chaque législature (al. 1). La commission est constituée d'un président titulaire et de présidents suppléants, tous de formation juridique et nommés par le Conseil d'Etat, et d'assesseurs familiarisés avec les questions juridiques, fiscales ou d'assurances sociales, tous nommés par le Grand Conseil à raison de trois par parti représenté au Grand Conseil (al. 2). La commission siège dans une composition de cinq membres constituée d'un président titulaire ou suppléant et de quatre assesseurs, qui siègent à tour de rôle (al. 3).
La commission siège avec le concours d'un greffier juriste ayant voix consultative et qui est chargé de la préparation des séances de la commission; le président peut le charger de procéder à l'instruction des causes et de rédiger des projets de jugement (art. 19).
Selon le règlement de la commission édicté par le Conseil d'Etat le 27 octobre 1993 (RS GE J 7 05.20), les séances et les audiences de la commission ont lieu à huis clos (art. 9). Pour siéger valablement, la commission doit comprendre le président ou l'un de ses suppléants, ainsi que trois membres ou suppléants sur quatre (art. 5).
b) Dans le cas particulier, l'identité des membres de la commission n'a pas été communiquée d'avance aux parties. Elle est indiquée sur la première page du jugement attaqué (rubrum), qui a été notifié aux parties après son prononcé. D'autre part, Me Locciola est assesseur de la commission de recours. Il convient donc d'admettre, sur le vu de la jurisprudence précitée, que le motif tiré de la récusation peut encore être valablement invoqué dans la procédure fédérale, d'autant que la liste des membres de la commission (présidents, suppléants et assesseurs) ne figure pas dans l'annuaire officiel de la République et canton de Genève (édition 2001) publié par la Chancellerie d'Etat.
c) D'autre part, contrairement à ce que suggère la commission de recours dans ses observations, Me Locciola est réputé avoir fait partie de l'autorité qui a rendu le jugement attaqué, dans la mesure où son nom figure sur le rubrum de ce jugement. Le fait que le rubrum contient la mention "absent" à côté du nom de Me Locciola ne justifie pas une autre conclusion. On peut seulement en déduire que Me Locciola n'était pas présent à l'audience de jugement. Cela ne permet pas de conclure - en tout cas pas de manière certaine - à l'absence de toute intervention de sa part dans le cours du procès. L'exigence d'une justice indépendante et impartiale impose une certaine transparence dans le déroulement de la procédure. En l'occurrence, l'audience de jugement a eu lieu à huis clos. On ne sait pas à quel moment Me Locciola a été désigné pour fonctionner comme assesseur au sein de la commission. On ignore de surcroît les motifs pour lesquels il était absent le jour de l'audience. On ne sait pas davantage s'il a été appelé à jouer un rôle au cours de l'instruction de la cause. Il paraît en tout cas certain qu'à aucun moment il ne s'est récusé. A défaut d'éléments contraires, on ne peut dès lors exclure qu'il ait pu, en sa qualité de membre de la commission, exercer d'une manière ou d'une autre une influence sur la décision, par exemple en faisant connaître son point de vue avant l'audience ou au cours de l'instruction de la cause ou encore au stade de la rédaction des motifs.
d) Il est par ailleurs établi que dans une affaire similaire, qui posait également le problème de la traduction en langue française d'une expertise du COMAI de Bellinzone rédigée en italien, Me Locciola a formé au nom de l'assuré un recours devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI. Il se plaignait, précisément, d'une violation du droit d'être entendu de son client, du fait que celui-ci n'avait pas obtenu une traduction en français du rapport du COMAI. Par une décision incidente du 23 avril 2001, la commission de recours a imparti un délai à l'office de l'assurance-invalidité "afin de faire procéder à ses frais à la traduction de l'expertise du COMAI en langue française". L'office de l'assurance-invalidité a alors interjeté un recours de droit administratif contre cette décision incidente, que le Tribunal fédéral des assurances a rejeté par arrêt S. du 27 février 2002 (ATF 128 V 34 cause I 321/01). Objectivement, l'ensemble de ces circonstances était de nature à jeter un doute, dans la présente procédure, sur l'impartialité de Me Locciola, dans la mesure où celui-ci, en tant qu'avocat, avait clairement révélé, dans ses écritures devant la commission de recours puis devant le Tribunal fédéral des assurances l'opinion qu'il avait sur l'issue du litige. Cette suspicion était d'autant plus fondée qu'il y a pratiquement concomitance entre les deux procédures, puisque l'affaire dans la cause I 321/01 (entrée au Tribunal fédéral des assurances le 21 mai 2001) était pendante devant la Cour de céans au moment où le jugement ici attaqué a été rendu. Les premiers juges reconnaissent d'ailleurs eux-mêmes, dans leurs déterminations devant la Cour de céans, que Me Locciola aurait dû se récuser s'il avait été présent à l'audience de jugement. Or, comme il a déjà été mentionné, l'absence du prénommé ne permet pas de conclure qu'il ne faisait pas partie de l'autorité qui a rendu le jugement attaqué, dès lors que son nom figure sur le rubrum du jugement. Sa récusation s'imposait donc.
4. Il s'ensuit que le grief soulevé par le recourant est bien fondé. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la commission pour qu'elle statue à nouveau dans une composition qui offre aux parties la garantie d'un tribunal indépendant et impartial.
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Art. 30 cpv. 1 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU: Garanzia del giudice naturale; ricusa. - Un giudice è reputato aver fatto parte dell'autorità che ha reso il giudizio impugnato nella misura in cui il suo nome figura nel rubrum del giudizio medesimo, quand'anche con la menzione "assente".
- Esiste motivo di ricusa qualora un giudice dell'autorità cantonale di ricorso è chiamato a statuire in una causa che pone gli stessi quesiti giuridici - nell'evenienza concreta il problema della traduzione in francese di una perizia del Centro medico d'accertamento dell'AI redatto in italiano - di un'altra procedura ancora pendente nella quale egli funge da avvocato.
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128 V 89
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128 V 89
Erwägungen ab Seite 89
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 125 V 405 Erw. 4a, BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 119 V 312 Erw. 1b, BGE 116 V 258 Erw. 1, BGE 115 V 130 Erw. 1; AHI 1995 S. 188 Erw. 2; SVR 1994 IV Nr. 26 S. 65 Erw. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73).
Hier ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus zu Recht auf die von der Ausgleichskasse erhobene Feststellungsklage, die Schadenersatzverfügungen vom 15. Oktober 1998 seien in Rechtskraft erwachsen, eingetreten ist.
b) Für das Schadenersatzverfahren gemäss Art. 52 AHVG gelten nach Art. 81 AHVV, welcher von der Rechtsprechung seit je als gesetzmässig betrachtet wurde (BGE 109 V 101 Erw. 3b mit Hinweis auf BGE 108 V 195 Erw. 3), insofern besondere verfahrensrechtliche Regeln, als die Ausgleichskasse den Ersatz eines vom Arbeitgeber (oder vom subsidiär haftbaren Organ) verschuldeten Schadens zunächst mittels Verfügung geltend zu machen hat (Abs. 1), gegen welche die betroffene Person innert 30 Tagen seit Zustellung der Verfügung Einspruch bei der verfügenden Ausgleichskasse erheben kann (Abs. 2). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Abs. 3 Satz 1); dabei regeln die Kantone das Verfahren im Rahmen der Bestimmungen, die sie gemäss Art. 85 AHVG zu erlassen haben (Abs. 3 Satz 2). Aus dieser Regelung folgt, dass Schadenersatzverfügungen in Rechtskraft erwachsen, wenn die betroffene Person innert 30 Tagen nicht Einspruch erhebt. Nach Art. 97 Abs. 4 AHVG gilt die in Rechtskraft erwachsene Verfügung als Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG (BGE 116 V 287 Erw. 3d; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 387 f.).
Gemäss Art. 96 AHVG gelten auf dem Gebiete der AHV in Bezug auf die Berechnung, Einhaltung und Erstreckung der Fristen sowie die Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist ausschliesslich die Vorschriften der Art. 20-24 VwVG (BGE 110 V 37 Erw. 2 mit Hinweisen). Schriftliche Eingaben müssen laut Art. 21 Abs. 1 VwVG spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Bei Versäumnis einer gemäss Art. 22 Abs. 1 VwVG nicht erstreckbaren gesetzlichen Frist tritt - unter Vorbehalt der Wiederherstellung (Art. 24 VwVG) - Verwirkungsfolge ein (BGE 107 V 188 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 60).
c) Art. 81 AHVV regelt somit - ausdrücklich - nur den Fall, in welchem ein Einspruch innert der 30tägigen Frist erfolgt. Dagegen schweigt sich die Verordnungsregelung über die Rechtsfolgen aus, welche eintreten, wenn kein Einspruch oder ein verspäteter Einspruch erfolgt.
Die Frage ist nach den Prinzipien zu beantworten, wie sie für das nicht streitige Verwaltungsverfahren Geltung haben. Danach steht die Geltungskraft einer Verfügung unter dem Vorbehalt, dass sie nicht innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist angefochten wird. Ob diese Anfechtung auf dem klassischen Weg der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (Beschwerde), durch eine Einsprache (die zu einem beschwerdeweise anfechtbaren Einspracheentscheid führt) oder, wie nach Art. 81 Abs. 2 AHVV im Bereich der Arbeitgeber(organ)haftung der Fall, mittels eines Einspruchs erfolgt, macht diesbezüglich keinen Unterschied: Beschwerde, Einsprache oder Einspruch verhindern den Eintritt der formellen Rechtskraft (und die daran anknüpfende materielle Rechtskraft, welche im Bereich der Verwaltungsverfügungen, der Lehre GYGIS [a.a.O., S. 72 f.] folgend, überwiegend als Rechtsbeständigkeit bezeichnet wird).
3. a) Somit stellt sich die Frage, in welchem Verfahren der unterbliebene oder verspätete Einspruch festgestellt wird. Dabei bietet sich zum einen der Weg über das Rechtsöffnungsgericht an, da eine nicht oder nicht fristgemäss angefochtene und daher formell rechtskräftig gewordene Verfügung als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG gilt (vgl. Erw. 2b). Zum andern ist denkbar, dass die Ausgleichskasse nicht sogleich den Betreibungsweg einschlägt, sondern vielmehr zunächst die Rechtsbeständigkeit ihrer Schadenersatzverfügung kraft eines fehlenden oder aber verspätet eingereichten Einspruchs richterlich bestätigt haben will, wozu sich die Klage nach Art. 81 Abs. 3 AHVV anbietet.
b) aa) Der Schadenersatzprozess zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die Verwaltung den Schadenersatzanspruch zwar durch Verfügung geltend macht, diese aber nicht den Beschwerdeweg eröffnet, sondern einem Einspruch unterliegt. Erfolgt ein Einspruch, der keiner Begründung bedarf (BGE 117 V 134 Erw. 5), so fällt die Verfügung ohne weiteres dahin, wodurch das Verfahren in ein Klageverfahren im Sinne der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege wechselt. Die Ausgleichskasse hat bei Verwirkungsfolge (rechtzeitig) Klage zu erheben, ansonsten sie ihren Schadenersatzanspruch verliert. Damit nimmt der Schadenersatzprozess nach Art. 81 AHVV eine Mittelstellung zwischen der ursprünglichen und der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ein (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 387).
Nun geht es im Verfahren nach Art. 52 AHVG in Verbindung mit Art. 81 AHVV primär um die Rechtsverfolgung, d.h. um die anbegehrte richterliche Zusprechung des eingeforderten Schadenersatzes, während auf dem Weg der Schuldbetreibung Zwangsvollstreckungen durchgeführt werden, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherstellung gerichtet sind (Art. 38 Abs. 1 SchKG). Die Klage gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV hat aber nicht nur den Charakter einer verwaltungsrechtlichen Leistungsklage auf Zahlung von Schadenersatz nach Art. 52 AHVG, sondern es kommt ihr auch eine vollstreckungsähnliche Funktion zu, vergleichbar am ehesten mit derjenigen eines Rechtsöffnungsbegehrens im Sinne von Art. 80 SchKG (vgl. BGE 122 V 68 Erw. 4c, BGE 117 V 135 Erw. 5, BGE 112 V 263 Erw. 2c). Denn schon dem Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV eignet eine ähnliche Funktion wie dem Rechtsvorschlag gemäss Art. 74 ff. SchKG, da er den Weitergang des Verfahrens mindestens vorläufig - bis zur Einreichung der Klage - hindert (BGE 122 V 68 Erw. 4c).
bb) Im Hinblick auf diese doppelte Funktion des Verfahrens sind bei einem verspäteten Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV beide prozessualen Wege, der Betreibungsweg und das Klageverfahren, zuzulassen. Direkt auf dem Betreibungsweg vorzugehen hat die Ausgleichskasse nur, wenn unbestrittenerweise überhaupt kein Einspruch erfolgt ist, da diesfalls die Rechtskraft der (ordnungsgemäss und nachweislich zugestellten) Schadenersatzverfügung klar feststeht. Wählt die Ausgleichskasse den Klageweg, ist für den Fall, dass dem Begehren auf Feststellung der Rechtskraft der Schadenersatzverfügung nicht entsprochen wird, das Feststellungsbegehren mit einem Begehren auf Leistung zu verbinden. Entscheidet sich die Ausgleichskasse andererseits für den Weg über die Betreibung, muss ihr für den Fall, dass die definitive Rechtsöffnung nicht gewährt wird (weil sich der Einspruch als rechtzeitig herausstellt), das Klagerecht gewahrt bleiben. Diesfalls beginnt die 30-tägige Frist gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV ab Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungserkenntnisses zu laufen.
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de
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Art. 52 AHVG; Art. 81 AHVV; Art. 80 SchKG. Bei verspätetem Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV stehen der Ausgleichskasse zur Feststellung der Rechtskraft (Rechtsbeständigkeit) ihrer Schadenersatzverfügung sowohl der Betreibungsweg als auch die Klage nach Art. 81 Abs. 3 AHVV (mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit und dem Eventualantrag auf Leistung der Schadenersatzforderung) offen.
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Erwägungen ab Seite 89
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 125 V 405 Erw. 4a, BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 119 V 312 Erw. 1b, BGE 116 V 258 Erw. 1, BGE 115 V 130 Erw. 1; AHI 1995 S. 188 Erw. 2; SVR 1994 IV Nr. 26 S. 65 Erw. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73).
Hier ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus zu Recht auf die von der Ausgleichskasse erhobene Feststellungsklage, die Schadenersatzverfügungen vom 15. Oktober 1998 seien in Rechtskraft erwachsen, eingetreten ist.
b) Für das Schadenersatzverfahren gemäss Art. 52 AHVG gelten nach Art. 81 AHVV, welcher von der Rechtsprechung seit je als gesetzmässig betrachtet wurde (BGE 109 V 101 Erw. 3b mit Hinweis auf BGE 108 V 195 Erw. 3), insofern besondere verfahrensrechtliche Regeln, als die Ausgleichskasse den Ersatz eines vom Arbeitgeber (oder vom subsidiär haftbaren Organ) verschuldeten Schadens zunächst mittels Verfügung geltend zu machen hat (Abs. 1), gegen welche die betroffene Person innert 30 Tagen seit Zustellung der Verfügung Einspruch bei der verfügenden Ausgleichskasse erheben kann (Abs. 2). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Abs. 3 Satz 1); dabei regeln die Kantone das Verfahren im Rahmen der Bestimmungen, die sie gemäss Art. 85 AHVG zu erlassen haben (Abs. 3 Satz 2). Aus dieser Regelung folgt, dass Schadenersatzverfügungen in Rechtskraft erwachsen, wenn die betroffene Person innert 30 Tagen nicht Einspruch erhebt. Nach Art. 97 Abs. 4 AHVG gilt die in Rechtskraft erwachsene Verfügung als Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG (BGE 116 V 287 Erw. 3d; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 387 f.).
Gemäss Art. 96 AHVG gelten auf dem Gebiete der AHV in Bezug auf die Berechnung, Einhaltung und Erstreckung der Fristen sowie die Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist ausschliesslich die Vorschriften der Art. 20-24 VwVG (BGE 110 V 37 Erw. 2 mit Hinweisen). Schriftliche Eingaben müssen laut Art. 21 Abs. 1 VwVG spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Bei Versäumnis einer gemäss Art. 22 Abs. 1 VwVG nicht erstreckbaren gesetzlichen Frist tritt - unter Vorbehalt der Wiederherstellung (Art. 24 VwVG) - Verwirkungsfolge ein (BGE 107 V 188 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 60).
c) Art. 81 AHVV regelt somit - ausdrücklich - nur den Fall, in welchem ein Einspruch innert der 30tägigen Frist erfolgt. Dagegen schweigt sich die Verordnungsregelung über die Rechtsfolgen aus, welche eintreten, wenn kein Einspruch oder ein verspäteter Einspruch erfolgt.
Die Frage ist nach den Prinzipien zu beantworten, wie sie für das nicht streitige Verwaltungsverfahren Geltung haben. Danach steht die Geltungskraft einer Verfügung unter dem Vorbehalt, dass sie nicht innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist angefochten wird. Ob diese Anfechtung auf dem klassischen Weg der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (Beschwerde), durch eine Einsprache (die zu einem beschwerdeweise anfechtbaren Einspracheentscheid führt) oder, wie nach Art. 81 Abs. 2 AHVV im Bereich der Arbeitgeber(organ)haftung der Fall, mittels eines Einspruchs erfolgt, macht diesbezüglich keinen Unterschied: Beschwerde, Einsprache oder Einspruch verhindern den Eintritt der formellen Rechtskraft (und die daran anknüpfende materielle Rechtskraft, welche im Bereich der Verwaltungsverfügungen, der Lehre GYGIS [a.a.O., S. 72 f.] folgend, überwiegend als Rechtsbeständigkeit bezeichnet wird).
3. a) Somit stellt sich die Frage, in welchem Verfahren der unterbliebene oder verspätete Einspruch festgestellt wird. Dabei bietet sich zum einen der Weg über das Rechtsöffnungsgericht an, da eine nicht oder nicht fristgemäss angefochtene und daher formell rechtskräftig gewordene Verfügung als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG gilt (vgl. Erw. 2b). Zum andern ist denkbar, dass die Ausgleichskasse nicht sogleich den Betreibungsweg einschlägt, sondern vielmehr zunächst die Rechtsbeständigkeit ihrer Schadenersatzverfügung kraft eines fehlenden oder aber verspätet eingereichten Einspruchs richterlich bestätigt haben will, wozu sich die Klage nach Art. 81 Abs. 3 AHVV anbietet.
b) aa) Der Schadenersatzprozess zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die Verwaltung den Schadenersatzanspruch zwar durch Verfügung geltend macht, diese aber nicht den Beschwerdeweg eröffnet, sondern einem Einspruch unterliegt. Erfolgt ein Einspruch, der keiner Begründung bedarf (BGE 117 V 134 Erw. 5), so fällt die Verfügung ohne weiteres dahin, wodurch das Verfahren in ein Klageverfahren im Sinne der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege wechselt. Die Ausgleichskasse hat bei Verwirkungsfolge (rechtzeitig) Klage zu erheben, ansonsten sie ihren Schadenersatzanspruch verliert. Damit nimmt der Schadenersatzprozess nach Art. 81 AHVV eine Mittelstellung zwischen der ursprünglichen und der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ein (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 387).
Nun geht es im Verfahren nach Art. 52 AHVG in Verbindung mit Art. 81 AHVV primär um die Rechtsverfolgung, d.h. um die anbegehrte richterliche Zusprechung des eingeforderten Schadenersatzes, während auf dem Weg der Schuldbetreibung Zwangsvollstreckungen durchgeführt werden, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherstellung gerichtet sind (Art. 38 Abs. 1 SchKG). Die Klage gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV hat aber nicht nur den Charakter einer verwaltungsrechtlichen Leistungsklage auf Zahlung von Schadenersatz nach Art. 52 AHVG, sondern es kommt ihr auch eine vollstreckungsähnliche Funktion zu, vergleichbar am ehesten mit derjenigen eines Rechtsöffnungsbegehrens im Sinne von Art. 80 SchKG (vgl. BGE 122 V 68 Erw. 4c, BGE 117 V 135 Erw. 5, BGE 112 V 263 Erw. 2c). Denn schon dem Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV eignet eine ähnliche Funktion wie dem Rechtsvorschlag gemäss Art. 74 ff. SchKG, da er den Weitergang des Verfahrens mindestens vorläufig - bis zur Einreichung der Klage - hindert (BGE 122 V 68 Erw. 4c).
bb) Im Hinblick auf diese doppelte Funktion des Verfahrens sind bei einem verspäteten Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV beide prozessualen Wege, der Betreibungsweg und das Klageverfahren, zuzulassen. Direkt auf dem Betreibungsweg vorzugehen hat die Ausgleichskasse nur, wenn unbestrittenerweise überhaupt kein Einspruch erfolgt ist, da diesfalls die Rechtskraft der (ordnungsgemäss und nachweislich zugestellten) Schadenersatzverfügung klar feststeht. Wählt die Ausgleichskasse den Klageweg, ist für den Fall, dass dem Begehren auf Feststellung der Rechtskraft der Schadenersatzverfügung nicht entsprochen wird, das Feststellungsbegehren mit einem Begehren auf Leistung zu verbinden. Entscheidet sich die Ausgleichskasse andererseits für den Weg über die Betreibung, muss ihr für den Fall, dass die definitive Rechtsöffnung nicht gewährt wird (weil sich der Einspruch als rechtzeitig herausstellt), das Klagerecht gewahrt bleiben. Diesfalls beginnt die 30-tägige Frist gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV ab Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungserkenntnisses zu laufen.
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Art. 52 LAVS; art. 81 RAVS; art. 80 LP. Lorsque l'opposition selon l'art. 81 al. 2 RAVS a été formée tardivement, la caisse de compensation peut agir pour faire constater le caractère exécutoire (la validité juridique) de sa décision en réparation du dommage tant par la voie de la poursuite pour dettes que par celle de l'action de l'art. 81 al. 3 RAVS (en concluant à la constatation de la validité de sa décision et, subsidiairement, à la condamnation au paiement de la créance en réparation).
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Erwägungen ab Seite 89
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 125 V 405 Erw. 4a, BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 119 V 312 Erw. 1b, BGE 116 V 258 Erw. 1, BGE 115 V 130 Erw. 1; AHI 1995 S. 188 Erw. 2; SVR 1994 IV Nr. 26 S. 65 Erw. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73).
Hier ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus zu Recht auf die von der Ausgleichskasse erhobene Feststellungsklage, die Schadenersatzverfügungen vom 15. Oktober 1998 seien in Rechtskraft erwachsen, eingetreten ist.
b) Für das Schadenersatzverfahren gemäss Art. 52 AHVG gelten nach Art. 81 AHVV, welcher von der Rechtsprechung seit je als gesetzmässig betrachtet wurde (BGE 109 V 101 Erw. 3b mit Hinweis auf BGE 108 V 195 Erw. 3), insofern besondere verfahrensrechtliche Regeln, als die Ausgleichskasse den Ersatz eines vom Arbeitgeber (oder vom subsidiär haftbaren Organ) verschuldeten Schadens zunächst mittels Verfügung geltend zu machen hat (Abs. 1), gegen welche die betroffene Person innert 30 Tagen seit Zustellung der Verfügung Einspruch bei der verfügenden Ausgleichskasse erheben kann (Abs. 2). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Abs. 3 Satz 1); dabei regeln die Kantone das Verfahren im Rahmen der Bestimmungen, die sie gemäss Art. 85 AHVG zu erlassen haben (Abs. 3 Satz 2). Aus dieser Regelung folgt, dass Schadenersatzverfügungen in Rechtskraft erwachsen, wenn die betroffene Person innert 30 Tagen nicht Einspruch erhebt. Nach Art. 97 Abs. 4 AHVG gilt die in Rechtskraft erwachsene Verfügung als Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG (BGE 116 V 287 Erw. 3d; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 387 f.).
Gemäss Art. 96 AHVG gelten auf dem Gebiete der AHV in Bezug auf die Berechnung, Einhaltung und Erstreckung der Fristen sowie die Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist ausschliesslich die Vorschriften der Art. 20-24 VwVG (BGE 110 V 37 Erw. 2 mit Hinweisen). Schriftliche Eingaben müssen laut Art. 21 Abs. 1 VwVG spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Bei Versäumnis einer gemäss Art. 22 Abs. 1 VwVG nicht erstreckbaren gesetzlichen Frist tritt - unter Vorbehalt der Wiederherstellung (Art. 24 VwVG) - Verwirkungsfolge ein (BGE 107 V 188 Erw. 1; GYGI, a.a.O., S. 60).
c) Art. 81 AHVV regelt somit - ausdrücklich - nur den Fall, in welchem ein Einspruch innert der 30tägigen Frist erfolgt. Dagegen schweigt sich die Verordnungsregelung über die Rechtsfolgen aus, welche eintreten, wenn kein Einspruch oder ein verspäteter Einspruch erfolgt.
Die Frage ist nach den Prinzipien zu beantworten, wie sie für das nicht streitige Verwaltungsverfahren Geltung haben. Danach steht die Geltungskraft einer Verfügung unter dem Vorbehalt, dass sie nicht innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist angefochten wird. Ob diese Anfechtung auf dem klassischen Weg der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (Beschwerde), durch eine Einsprache (die zu einem beschwerdeweise anfechtbaren Einspracheentscheid führt) oder, wie nach Art. 81 Abs. 2 AHVV im Bereich der Arbeitgeber(organ)haftung der Fall, mittels eines Einspruchs erfolgt, macht diesbezüglich keinen Unterschied: Beschwerde, Einsprache oder Einspruch verhindern den Eintritt der formellen Rechtskraft (und die daran anknüpfende materielle Rechtskraft, welche im Bereich der Verwaltungsverfügungen, der Lehre GYGIS [a.a.O., S. 72 f.] folgend, überwiegend als Rechtsbeständigkeit bezeichnet wird).
3. a) Somit stellt sich die Frage, in welchem Verfahren der unterbliebene oder verspätete Einspruch festgestellt wird. Dabei bietet sich zum einen der Weg über das Rechtsöffnungsgericht an, da eine nicht oder nicht fristgemäss angefochtene und daher formell rechtskräftig gewordene Verfügung als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG gilt (vgl. Erw. 2b). Zum andern ist denkbar, dass die Ausgleichskasse nicht sogleich den Betreibungsweg einschlägt, sondern vielmehr zunächst die Rechtsbeständigkeit ihrer Schadenersatzverfügung kraft eines fehlenden oder aber verspätet eingereichten Einspruchs richterlich bestätigt haben will, wozu sich die Klage nach Art. 81 Abs. 3 AHVV anbietet.
b) aa) Der Schadenersatzprozess zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die Verwaltung den Schadenersatzanspruch zwar durch Verfügung geltend macht, diese aber nicht den Beschwerdeweg eröffnet, sondern einem Einspruch unterliegt. Erfolgt ein Einspruch, der keiner Begründung bedarf (BGE 117 V 134 Erw. 5), so fällt die Verfügung ohne weiteres dahin, wodurch das Verfahren in ein Klageverfahren im Sinne der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege wechselt. Die Ausgleichskasse hat bei Verwirkungsfolge (rechtzeitig) Klage zu erheben, ansonsten sie ihren Schadenersatzanspruch verliert. Damit nimmt der Schadenersatzprozess nach Art. 81 AHVV eine Mittelstellung zwischen der ursprünglichen und der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ein (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 387).
Nun geht es im Verfahren nach Art. 52 AHVG in Verbindung mit Art. 81 AHVV primär um die Rechtsverfolgung, d.h. um die anbegehrte richterliche Zusprechung des eingeforderten Schadenersatzes, während auf dem Weg der Schuldbetreibung Zwangsvollstreckungen durchgeführt werden, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherstellung gerichtet sind (Art. 38 Abs. 1 SchKG). Die Klage gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV hat aber nicht nur den Charakter einer verwaltungsrechtlichen Leistungsklage auf Zahlung von Schadenersatz nach Art. 52 AHVG, sondern es kommt ihr auch eine vollstreckungsähnliche Funktion zu, vergleichbar am ehesten mit derjenigen eines Rechtsöffnungsbegehrens im Sinne von Art. 80 SchKG (vgl. BGE 122 V 68 Erw. 4c, BGE 117 V 135 Erw. 5, BGE 112 V 263 Erw. 2c). Denn schon dem Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV eignet eine ähnliche Funktion wie dem Rechtsvorschlag gemäss Art. 74 ff. SchKG, da er den Weitergang des Verfahrens mindestens vorläufig - bis zur Einreichung der Klage - hindert (BGE 122 V 68 Erw. 4c).
bb) Im Hinblick auf diese doppelte Funktion des Verfahrens sind bei einem verspäteten Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV beide prozessualen Wege, der Betreibungsweg und das Klageverfahren, zuzulassen. Direkt auf dem Betreibungsweg vorzugehen hat die Ausgleichskasse nur, wenn unbestrittenerweise überhaupt kein Einspruch erfolgt ist, da diesfalls die Rechtskraft der (ordnungsgemäss und nachweislich zugestellten) Schadenersatzverfügung klar feststeht. Wählt die Ausgleichskasse den Klageweg, ist für den Fall, dass dem Begehren auf Feststellung der Rechtskraft der Schadenersatzverfügung nicht entsprochen wird, das Feststellungsbegehren mit einem Begehren auf Leistung zu verbinden. Entscheidet sich die Ausgleichskasse andererseits für den Weg über die Betreibung, muss ihr für den Fall, dass die definitive Rechtsöffnung nicht gewährt wird (weil sich der Einspruch als rechtzeitig herausstellt), das Klagerecht gewahrt bleiben. Diesfalls beginnt die 30-tägige Frist gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV ab Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungserkenntnisses zu laufen.
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de
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Art. 52 LAVS; art. 81 OAVS; art. 80 LEF. Ove l'opposizione giusta l'art. 81 cpv. 2 OAVS sia stata intempestiva, la cassa di compensazione può far riconoscere la crescita in giudicato (gli effetti giuridici) della propria decisione di risarcimento del danno o per la via esecutiva o tramite l'azione di cui all'art. 81 cpv. 3 OAVS (concludendo per la costatazione degli effetti giuridici della decisione e, a titolo eventuale, per il risarcimento del danno).
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it
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128 V 93
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128 V 93
Erwägungen ab Seite 93
Aus den Erwägungen:
3. Vorinstanz und Verwaltung haben für die Ermittlung des invaliditätsbedingt zu leistenden Betreuungsaufwandes in Hauspflege gemäss Art. 4 IVV entscheidwesentlich auf den Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 3. Dezember 1997 abgestellt. Dort wurde der Aufwand für Behandlungs- und Grundpflege auf aktuell ca. 2 Stunden 52 Minuten, mithin gering im Sinne von Art. 4 Abs. 4 lit. d IVV, veranschlagt.
4. Die in Art. 69 Abs. 2 IVV vorgesehene Abklärung an Ort und Stelle ist die geeignete Vorkehr für die Ermittlung des Betreuungsaufwandes. Für den Beweiswert eines entsprechenden Berichtes sind - analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten gemäss BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis - verschiedene Faktoren zu berücksichtigen. Es ist wesentlich, dass als Berichterstatterin eine qualifizierte Person wirkt, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen der pflegebedürftigen Person hat. Weiter sind die Angaben der die Pflege Leistenden zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen, konkret in Frage stehenden Massnahmen der Behandlungs- und Grundpflege sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig.
Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht. Obwohl von zentraler Bedeutung für die Beurteilung des Anspruchs auf Beiträge an die Hauspflege und im Hinblick auf die Beweiswürdigung regelmässig zumindest wünschenswert, besteht an sich keine strikte Verpflichtung, die an Ort und Stelle erfassten Angaben der versicherten Person (oder ihrem gesetzlichen Vertreter) zur Durchsicht und Bestätigung vorzulegen. Nach Art. 73bis Abs. 1 IVV genügt es, wenn ihr im Rahmen des Anhörungsverfahrens das volle Akteneinsichtsrecht gewährt und ihr Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ergebnissen der Abklärung zu äussern (vgl. - generell - BGE 125 V 404 Erw. 3; bei Abklärung der gesundheitlichen Behinderung der im Bereich der Haushaltführung tätigen Personen nach Art. 27 IVV: Urteil S. vom 4. September 2001, I 175/01).
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Art. 14 Abs. 3 IVG; Art. 4, 69 und 73bis IVV: Nachweis des Betreuungsaufwandes. Zum Beweiswert eines Abklärungsberichtes der IV-Stelle für die Bemessung des Betreuungsaufwandes.
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Erwägungen ab Seite 93
Aus den Erwägungen:
3. Vorinstanz und Verwaltung haben für die Ermittlung des invaliditätsbedingt zu leistenden Betreuungsaufwandes in Hauspflege gemäss Art. 4 IVV entscheidwesentlich auf den Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 3. Dezember 1997 abgestellt. Dort wurde der Aufwand für Behandlungs- und Grundpflege auf aktuell ca. 2 Stunden 52 Minuten, mithin gering im Sinne von Art. 4 Abs. 4 lit. d IVV, veranschlagt.
4. Die in Art. 69 Abs. 2 IVV vorgesehene Abklärung an Ort und Stelle ist die geeignete Vorkehr für die Ermittlung des Betreuungsaufwandes. Für den Beweiswert eines entsprechenden Berichtes sind - analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten gemäss BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis - verschiedene Faktoren zu berücksichtigen. Es ist wesentlich, dass als Berichterstatterin eine qualifizierte Person wirkt, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen der pflegebedürftigen Person hat. Weiter sind die Angaben der die Pflege Leistenden zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen, konkret in Frage stehenden Massnahmen der Behandlungs- und Grundpflege sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig.
Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht. Obwohl von zentraler Bedeutung für die Beurteilung des Anspruchs auf Beiträge an die Hauspflege und im Hinblick auf die Beweiswürdigung regelmässig zumindest wünschenswert, besteht an sich keine strikte Verpflichtung, die an Ort und Stelle erfassten Angaben der versicherten Person (oder ihrem gesetzlichen Vertreter) zur Durchsicht und Bestätigung vorzulegen. Nach Art. 73bis Abs. 1 IVV genügt es, wenn ihr im Rahmen des Anhörungsverfahrens das volle Akteneinsichtsrecht gewährt und ihr Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ergebnissen der Abklärung zu äussern (vgl. - generell - BGE 125 V 404 Erw. 3; bei Abklärung der gesundheitlichen Behinderung der im Bereich der Haushaltführung tätigen Personen nach Art. 27 IVV: Urteil S. vom 4. September 2001, I 175/01).
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Art. 14 al. 3 LAI; art. 4, 69 et 73bis RAI: Preuve de l'intensité et de la durée des soins à domicile dus à l'invalidité. Valeur probante d'un rapport d'enquête de l'office AI.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 93
Aus den Erwägungen:
3. Vorinstanz und Verwaltung haben für die Ermittlung des invaliditätsbedingt zu leistenden Betreuungsaufwandes in Hauspflege gemäss Art. 4 IVV entscheidwesentlich auf den Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 3. Dezember 1997 abgestellt. Dort wurde der Aufwand für Behandlungs- und Grundpflege auf aktuell ca. 2 Stunden 52 Minuten, mithin gering im Sinne von Art. 4 Abs. 4 lit. d IVV, veranschlagt.
4. Die in Art. 69 Abs. 2 IVV vorgesehene Abklärung an Ort und Stelle ist die geeignete Vorkehr für die Ermittlung des Betreuungsaufwandes. Für den Beweiswert eines entsprechenden Berichtes sind - analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten gemäss BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis - verschiedene Faktoren zu berücksichtigen. Es ist wesentlich, dass als Berichterstatterin eine qualifizierte Person wirkt, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen der pflegebedürftigen Person hat. Weiter sind die Angaben der die Pflege Leistenden zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen, konkret in Frage stehenden Massnahmen der Behandlungs- und Grundpflege sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig.
Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht. Obwohl von zentraler Bedeutung für die Beurteilung des Anspruchs auf Beiträge an die Hauspflege und im Hinblick auf die Beweiswürdigung regelmässig zumindest wünschenswert, besteht an sich keine strikte Verpflichtung, die an Ort und Stelle erfassten Angaben der versicherten Person (oder ihrem gesetzlichen Vertreter) zur Durchsicht und Bestätigung vorzulegen. Nach Art. 73bis Abs. 1 IVV genügt es, wenn ihr im Rahmen des Anhörungsverfahrens das volle Akteneinsichtsrecht gewährt und ihr Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ergebnissen der Abklärung zu äussern (vgl. - generell - BGE 125 V 404 Erw. 3; bei Abklärung der gesundheitlichen Behinderung der im Bereich der Haushaltführung tätigen Personen nach Art. 27 IVV: Urteil S. vom 4. September 2001, I 175/01).
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Art. 14 cpv. 3 LAI; art. 4, 69 e 73bis OAI: Prova della durata e dell'intensità dell'assistenza per cure a domicilio. Valore probatorio di un rapporto d'inchiesta dell'ufficio AI.
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Sachverhalt ab Seite 95
A.- Die 1991 geborene K. leidet seit ihrer Geburt an einem Strabismus convergens (congenitales Schielsyndrom) sowie an stark vermindertem Sehvermögen beidseits und einer psychomotorischen Retardation. Seit frühester Kindheit hat die Invalidenversicherung deswegen medizinische Massnahmen gewährt, Kostengutsprachen für diverse Hilfsmittel geleistet und ab 1. September 1998 einen Pflegebeitrag für leichte Hilflosigkeit zugesprochen. Mit Verfügung vom 7. Oktober 1999 lehnte die IV-Stelle Bern ein Gesuch um Übernahme der Kosten für eine wöchentliche Lektion Psychomotorik-Therapie ab 1. August 1998 ab.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 22. Mai 2000 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater von K. wiederum die Übernahme der Psychomotorik-Therapie durch die Invalidenversicherung beantragen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Am 29. April 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) An die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden Beiträge gewährt (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 IVG). Die Beiträge umfassen u.a. besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG). Gemäss Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat im Einzelnen die gemäss Absatz 1 erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest (Satz 1). Er erlässt Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen (Satz 2).
b) Im Rahmen dieser formellgesetzlichen Ausgangslage, namentlich gestützt auf die Rechtsetzungsdelegation in Art. 19 Abs. 3 IVG, hat der Bundesrat in Art. 8 ff. IVV Vorschriften über Massnahmen für die Sonderschulung aufgestellt. In der hier massgebenden Fassung vom 25. November 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997, differenziert er dabei zwischen I. Sonderschulunterricht, II. Massnahmen zur Ermöglichung des Volksschulbesuches und III. Massnahmen zur Vorbereitung auf den Sonder- und Volksschulunterricht, wobei überall eine Entschädigung für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art vorgesehen ist. So umfassen die von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Kosten für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 8ter IVV unter bestimmten Voraussetzungen Sprachheilbehandlung, Hörtraining und Ableseunterricht, Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau sowie - für geistig behinderte, blinde und sehbehinderte sowie gehörlose und hörbehinderte Versicherte im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. a-c IVV - Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik. Demgegenüber beinhalten die von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Kosten für die Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen, die für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 9 IVV Sprachheilbehandlung für sprachbehinderte Versicherte mit schweren Sprachstörungen im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. e IVV sowie Hörtraining und Ableseunterricht für gehörlose und hörbehinderte Versicherte im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. c IVV. Dementsprechend sind auch die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, die im vorschulpflichtigen Alter zur Vorbereitung auf den Sonder- und Volksschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 10 IVV auf diese zwei Kategorien sowie zusätzlich auf heilpädagogische Früherziehung beschränkt.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Invalidenversicherung die Kosten für die Psychomotorik-Therapie als pädagogisch-therapeutische Massnahme zu übernehmen hat. Unbestritten und aktenkundig ist dabei, dass die Versicherte an einer für die Sonderschulung grundsätzlich vorausgesetzten schweren Sehbehinderung nach Art. 8 Abs. 4 lit. b IVV leidet, jedoch zumindest im für die Beurteilung des Leistungsanspruchs massgebenden Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen) die Volksschule besuchte.
3. a) Die Vorinstanz begründete die Ablehnung der Übernahme der Kosten für eine wöchentliche Lektion Psychomotorik-Therapie durch die Invalidenversicherung damit, dass diese Therapie in der abschliessenden Aufzählung der von der Invalidenversicherung zu übernehmenden, für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendigen Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art in Art. 9 Abs. 2 IVV nicht enthalten ist, welcher sich auf eine gesetzliche Grundlage abstütze. Im Weiteren legte das kantonale Gericht dar, dass die unterschiedliche Regelung der Übernahme pädagogisch-therapeutischer Massnahmen eine Folge der mit der Revision klarer geregelten subventionsrechtlichen Zuständigkeiten betreffend Sonder- und Volksschule sei, indem die Invalidenversicherung für die Sonderschulung sowie die sie ergänzenden pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, die Kantone dagegen für den Unterricht an der Volksschule und damit grundsätzlich auch für die ihn ermöglichenden Massnahmen aufzukommen haben. Das Recht der versicherten Person auf die durch die Invalidenversicherung garantierten Leistungen sei nicht eingeschränkt und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes liege nicht vor.
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Gesetz- und Verfassungswidrigkeit durch die unterschiedliche Behandlung von Kindern, welche die Sonderschule absolvieren und solchen, die mit Hilfe des ambulanten Dienstes einer Sonderschule "integrativ" die Regelschule besuchen. Der Verordnungsgeber sei trotz des ihm eingeräumten Ermessens an die verfassungsmässigen Grundsätze der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes gebunden. Es bestünden keine sachlichen Gründe, schwer sehbehinderte Kinder, welche einer psychomotorischen Therapie bedürften, anders zu behandeln je nachdem, ob sie die Sonder- oder die Volksschule besuchen, wohingegen sprach- oder hörbehinderte Kinder die Massnahme sowohl in der Sonder- wie auch in der Volksschule erhielten. Der Volksschulbereich sei sodann bei der Verordnungsänderung nicht generell den Kantonen zugewiesen worden. An der Ungleichbehandlung ändere auch der von der Vorinstanz angerufene Art. 12 IVV nichts, erlaube er der Invalidenversicherung eine Delegation der Leistungspflicht mit Abgeltung an die Kantone doch nur in denjenigen Bereichen, in welchen sie gestützt auf Art. 9 IVV als leistungspflichtig bezeichnet worden ist.
4. a) Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, treten die in Art. 8ter IVV aufgeführten pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zusätzlich zum Sonderschulunterricht und setzen mithin voraus, dass die versicherte Person die Sonderschule effektiv besucht. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.
b) Unter den für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendigen, von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Massnahmen gemäss Art. 9 IVV ist die in Frage stehende psychomotorische Therapie hingegen nicht erwähnt. Nach der Rechtsprechung (AHI 2000 S. 74 Erw. 3b) enthält der anlässlich der Revision vom 25. November 1996 aufgenommene Art. 9 IVV in seinem zweiten Absatz, im Unterschied zu dem bis Ende 1996 gültig gewesenen altArt. 8 Abs. 1 lit. c IVV (vgl. BGE 121 V 14 Erw. 3b) eine abschliessende Aufzählung der von der Invalidenversicherung im Falle des Volksschulbesuchs zu entschädigenden Massnahmen. Daran ist festzuhalten. Die vorliegend beantragte Psychomotorik-Therapie fällt nicht in diese Kategorien und kann nach Art. 9 IVV unter dem Titel der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zur Ermöglichung des Volksschulbesuches nicht gewährt werden.
5. Zu prüfen bleibt die von der Beschwerdeführerin gerügte Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der Differenzierung zwischen pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zusätzlich zum Sonderschulunterricht einerseits und zur Ermöglichung des Volksschulbesuchs andererseits sowie des Fehlens pädagogisch-therapeutischer Massnahmen für Sehbehinderte bei der zweiten Kategorie.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 8 Abs. 1 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 127 V 7 Erw. 5a, BGE 126 II 404 Erw. 4a, 573 Erw. 41, BGE 126 V 52 Erw. 3b, 365 Erw. 3, 473 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
b) Nach der Delegationsnorm des Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat im Einzelnen die gemäss Absatz 1 erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest. Er hat zudem Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen, zu erlassen.
Die Beiträge an die Sonderschulung, vor allem auch besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art sind im Gegensatz zu den Massnahmen beim Volksschulbesuch in den Grundzügen in der Gesetzesnorm umschrieben (Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG). Die Differenzierung zwischen Massnahmen im Zusammenhang mit der Sonderschule oder mit der Volksschule mit der Konsequenz allfälliger unterschiedlicher Regelungen ist somit bereits im Gesetz vorgesehen und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden (Art. 191 BV).
Da nebst dem die zu regelnden Massnahmen für Kinder, die die Volksschule besuchen, im Gesetz nicht erwähnt sind, steht dem Bundesrat diesbezüglich ein gewisser Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu. Es kann daher nicht gesagt werden, die abschliessende Aufzählung in Art. 9 Abs. 2 IVV falle aus dem Rahmen der delegierten Kompetenzen heraus oder sei sonstwie gesetzwidrig. Unter diesen Umständen darf das Gericht nur dann eine schwer wiegende, durch richterliches Eingreifen auszufüllende Lücke annehmen, wenn die Regelung in Art. 9 Abs. 2 IVV das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzen würde (BGE 127 V 7 Erw. 5a, BGE 126 V 52 Erw. 3b, 71 Erw. 4a, BGE 125 V 30 Erw. 6a, mit Hinweisen; AHI 2000 S. 240 Erw. 2b; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 19 Erw. 4a, Nr. U 373 S. 171 Erw. 3).
c) Zu prüfen ist demzufolge, ob die Beschränkung bei den Massnahmen im Zusammenhang mit der Volksschule sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt (Willkür) oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (rechtsungleiche Behandlung; vgl. BGE 127 V 7 Erw. 5a mit Hinweisen; AHI 2000 S. 240 Erw. 2b; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4a, Nr. U 373 S. 172 Erw. 3). Zu beurteilen ist mit andern Worten, ob der Bundesrat mit seiner Regelung innerlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b; SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b).
Ein solcher Vorwurf kann dem Verordnungsgeber - wie die Vorinstanz einlässlich darlegt - nicht gemacht werden. Ausgangspunkt für die von der Beschwerdeführerin gerügte Regelung der Verordnungsänderung war - wie den Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der IVV vom 25. November 1996 entnommen werden kann - die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die pauschale Kostenvergütung von Massnahmen an behinderte Versicherte, welche die Volksschule besuchen, an die Kantone. Grundsätzlich sollten diese Massnahmen im Volksschulbereich - im Gegensatz zum Sonderschulbereich - gestützt auf die Schulhoheit der Kantone deren Sache sein. Wenn Kantone behinderte Kinder in die Volksschule einschulen, sollen sie auch für die dazu notwendigen Massnahmen sorgen. Die Revision bezweckte zudem eine übersichtlichere Darstellung der Massnahmen der Invalidenversicherung im Sonderschulbereich, klarere Definitionen von Begriffen und eine genauere Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen im Bereich der Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art sowie der Transporte. Das Recht auf die durch die Invalidenversicherung garantierten Leistungen wurde dadurch - wie das BSV darlegt - nicht beschränkt. Zutreffend ist zwar der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die pauschale Kostenvergütung an die Kantone gemäss Art. 12 IVV und somit die Leistungen des Wohnsitzkantons nur die in Art. 9-11 IVV festgelegten Leistungen - und daher die vorliegend umstrittene Therapie eben nicht - betreffen, doch kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass die zu übernehmenden Massnahmen im Bereich Volksschule nicht deckungsgleich sein müssen mit denjenigen im Bereich Sonderschule, ist - wie erwähnt - eine Konsequenz der Differenzierung im Gesetz. Aus dem gesetzlichen Auftrag an den Bundesrat, Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen, zu erlassen, kann kein Anspruch auf Beiträge an alle vier in Art. 19 Abs. 2 IVG erwähnten Kategorien, insbesondere auch nicht auf alle in lit. c dieser Bestimmung erwähnten Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art abgeleitet werden. Es können denn auch gar nicht für alle invaliden Versicherten, welche einer der drei Gruppen I, II oder III gemäss Art. 8 bis 11 IVV angehören, Beiträge aller vier Kategorien des Art. 19 Abs. 2 IVG und alle in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG aufgelisteten Massnahmen in Betracht kommen. Vielmehr haben Versicherte mit unterschiedlichen Behinderungen auch unterschiedliche Schulungsbedürfnisse und ergibt sich aus verschiedenen schulischen Situationen verschiedener Handlungsbedarf für Massnahmen. Eine Differenzierung war vom Gesetzgeber gewollt und lässt sich auf sachliche Gründe stützen. Die grösstenteils bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
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Art. 19 Abs. 3 IVG; Art. 9 Abs. 2 IVV. Die Nichtaufnahme der Finanzierung von Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art bei sehbehinderten Kindern, die die Volksschule besuchen, in die abschliessende Aufzählung von Art. 9 Abs. 2 IVV ist weder gesetz- noch verfassungswidrig.
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Sachverhalt ab Seite 95
A.- Die 1991 geborene K. leidet seit ihrer Geburt an einem Strabismus convergens (congenitales Schielsyndrom) sowie an stark vermindertem Sehvermögen beidseits und einer psychomotorischen Retardation. Seit frühester Kindheit hat die Invalidenversicherung deswegen medizinische Massnahmen gewährt, Kostengutsprachen für diverse Hilfsmittel geleistet und ab 1. September 1998 einen Pflegebeitrag für leichte Hilflosigkeit zugesprochen. Mit Verfügung vom 7. Oktober 1999 lehnte die IV-Stelle Bern ein Gesuch um Übernahme der Kosten für eine wöchentliche Lektion Psychomotorik-Therapie ab 1. August 1998 ab.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 22. Mai 2000 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater von K. wiederum die Übernahme der Psychomotorik-Therapie durch die Invalidenversicherung beantragen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Am 29. April 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) An die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden Beiträge gewährt (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 IVG). Die Beiträge umfassen u.a. besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG). Gemäss Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat im Einzelnen die gemäss Absatz 1 erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest (Satz 1). Er erlässt Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen (Satz 2).
b) Im Rahmen dieser formellgesetzlichen Ausgangslage, namentlich gestützt auf die Rechtsetzungsdelegation in Art. 19 Abs. 3 IVG, hat der Bundesrat in Art. 8 ff. IVV Vorschriften über Massnahmen für die Sonderschulung aufgestellt. In der hier massgebenden Fassung vom 25. November 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997, differenziert er dabei zwischen I. Sonderschulunterricht, II. Massnahmen zur Ermöglichung des Volksschulbesuches und III. Massnahmen zur Vorbereitung auf den Sonder- und Volksschulunterricht, wobei überall eine Entschädigung für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art vorgesehen ist. So umfassen die von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Kosten für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 8ter IVV unter bestimmten Voraussetzungen Sprachheilbehandlung, Hörtraining und Ableseunterricht, Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau sowie - für geistig behinderte, blinde und sehbehinderte sowie gehörlose und hörbehinderte Versicherte im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. a-c IVV - Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik. Demgegenüber beinhalten die von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Kosten für die Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen, die für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 9 IVV Sprachheilbehandlung für sprachbehinderte Versicherte mit schweren Sprachstörungen im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. e IVV sowie Hörtraining und Ableseunterricht für gehörlose und hörbehinderte Versicherte im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. c IVV. Dementsprechend sind auch die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, die im vorschulpflichtigen Alter zur Vorbereitung auf den Sonder- und Volksschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 10 IVV auf diese zwei Kategorien sowie zusätzlich auf heilpädagogische Früherziehung beschränkt.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Invalidenversicherung die Kosten für die Psychomotorik-Therapie als pädagogisch-therapeutische Massnahme zu übernehmen hat. Unbestritten und aktenkundig ist dabei, dass die Versicherte an einer für die Sonderschulung grundsätzlich vorausgesetzten schweren Sehbehinderung nach Art. 8 Abs. 4 lit. b IVV leidet, jedoch zumindest im für die Beurteilung des Leistungsanspruchs massgebenden Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen) die Volksschule besuchte.
3. a) Die Vorinstanz begründete die Ablehnung der Übernahme der Kosten für eine wöchentliche Lektion Psychomotorik-Therapie durch die Invalidenversicherung damit, dass diese Therapie in der abschliessenden Aufzählung der von der Invalidenversicherung zu übernehmenden, für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendigen Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art in Art. 9 Abs. 2 IVV nicht enthalten ist, welcher sich auf eine gesetzliche Grundlage abstütze. Im Weiteren legte das kantonale Gericht dar, dass die unterschiedliche Regelung der Übernahme pädagogisch-therapeutischer Massnahmen eine Folge der mit der Revision klarer geregelten subventionsrechtlichen Zuständigkeiten betreffend Sonder- und Volksschule sei, indem die Invalidenversicherung für die Sonderschulung sowie die sie ergänzenden pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, die Kantone dagegen für den Unterricht an der Volksschule und damit grundsätzlich auch für die ihn ermöglichenden Massnahmen aufzukommen haben. Das Recht der versicherten Person auf die durch die Invalidenversicherung garantierten Leistungen sei nicht eingeschränkt und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes liege nicht vor.
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Gesetz- und Verfassungswidrigkeit durch die unterschiedliche Behandlung von Kindern, welche die Sonderschule absolvieren und solchen, die mit Hilfe des ambulanten Dienstes einer Sonderschule "integrativ" die Regelschule besuchen. Der Verordnungsgeber sei trotz des ihm eingeräumten Ermessens an die verfassungsmässigen Grundsätze der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes gebunden. Es bestünden keine sachlichen Gründe, schwer sehbehinderte Kinder, welche einer psychomotorischen Therapie bedürften, anders zu behandeln je nachdem, ob sie die Sonder- oder die Volksschule besuchen, wohingegen sprach- oder hörbehinderte Kinder die Massnahme sowohl in der Sonder- wie auch in der Volksschule erhielten. Der Volksschulbereich sei sodann bei der Verordnungsänderung nicht generell den Kantonen zugewiesen worden. An der Ungleichbehandlung ändere auch der von der Vorinstanz angerufene Art. 12 IVV nichts, erlaube er der Invalidenversicherung eine Delegation der Leistungspflicht mit Abgeltung an die Kantone doch nur in denjenigen Bereichen, in welchen sie gestützt auf Art. 9 IVV als leistungspflichtig bezeichnet worden ist.
4. a) Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, treten die in Art. 8ter IVV aufgeführten pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zusätzlich zum Sonderschulunterricht und setzen mithin voraus, dass die versicherte Person die Sonderschule effektiv besucht. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.
b) Unter den für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendigen, von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Massnahmen gemäss Art. 9 IVV ist die in Frage stehende psychomotorische Therapie hingegen nicht erwähnt. Nach der Rechtsprechung (AHI 2000 S. 74 Erw. 3b) enthält der anlässlich der Revision vom 25. November 1996 aufgenommene Art. 9 IVV in seinem zweiten Absatz, im Unterschied zu dem bis Ende 1996 gültig gewesenen altArt. 8 Abs. 1 lit. c IVV (vgl. BGE 121 V 14 Erw. 3b) eine abschliessende Aufzählung der von der Invalidenversicherung im Falle des Volksschulbesuchs zu entschädigenden Massnahmen. Daran ist festzuhalten. Die vorliegend beantragte Psychomotorik-Therapie fällt nicht in diese Kategorien und kann nach Art. 9 IVV unter dem Titel der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zur Ermöglichung des Volksschulbesuches nicht gewährt werden.
5. Zu prüfen bleibt die von der Beschwerdeführerin gerügte Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der Differenzierung zwischen pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zusätzlich zum Sonderschulunterricht einerseits und zur Ermöglichung des Volksschulbesuchs andererseits sowie des Fehlens pädagogisch-therapeutischer Massnahmen für Sehbehinderte bei der zweiten Kategorie.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 8 Abs. 1 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 127 V 7 Erw. 5a, BGE 126 II 404 Erw. 4a, 573 Erw. 41, BGE 126 V 52 Erw. 3b, 365 Erw. 3, 473 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
b) Nach der Delegationsnorm des Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat im Einzelnen die gemäss Absatz 1 erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest. Er hat zudem Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen, zu erlassen.
Die Beiträge an die Sonderschulung, vor allem auch besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art sind im Gegensatz zu den Massnahmen beim Volksschulbesuch in den Grundzügen in der Gesetzesnorm umschrieben (Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG). Die Differenzierung zwischen Massnahmen im Zusammenhang mit der Sonderschule oder mit der Volksschule mit der Konsequenz allfälliger unterschiedlicher Regelungen ist somit bereits im Gesetz vorgesehen und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden (Art. 191 BV).
Da nebst dem die zu regelnden Massnahmen für Kinder, die die Volksschule besuchen, im Gesetz nicht erwähnt sind, steht dem Bundesrat diesbezüglich ein gewisser Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu. Es kann daher nicht gesagt werden, die abschliessende Aufzählung in Art. 9 Abs. 2 IVV falle aus dem Rahmen der delegierten Kompetenzen heraus oder sei sonstwie gesetzwidrig. Unter diesen Umständen darf das Gericht nur dann eine schwer wiegende, durch richterliches Eingreifen auszufüllende Lücke annehmen, wenn die Regelung in Art. 9 Abs. 2 IVV das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzen würde (BGE 127 V 7 Erw. 5a, BGE 126 V 52 Erw. 3b, 71 Erw. 4a, BGE 125 V 30 Erw. 6a, mit Hinweisen; AHI 2000 S. 240 Erw. 2b; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 19 Erw. 4a, Nr. U 373 S. 171 Erw. 3).
c) Zu prüfen ist demzufolge, ob die Beschränkung bei den Massnahmen im Zusammenhang mit der Volksschule sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt (Willkür) oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (rechtsungleiche Behandlung; vgl. BGE 127 V 7 Erw. 5a mit Hinweisen; AHI 2000 S. 240 Erw. 2b; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4a, Nr. U 373 S. 172 Erw. 3). Zu beurteilen ist mit andern Worten, ob der Bundesrat mit seiner Regelung innerlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b; SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b).
Ein solcher Vorwurf kann dem Verordnungsgeber - wie die Vorinstanz einlässlich darlegt - nicht gemacht werden. Ausgangspunkt für die von der Beschwerdeführerin gerügte Regelung der Verordnungsänderung war - wie den Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der IVV vom 25. November 1996 entnommen werden kann - die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die pauschale Kostenvergütung von Massnahmen an behinderte Versicherte, welche die Volksschule besuchen, an die Kantone. Grundsätzlich sollten diese Massnahmen im Volksschulbereich - im Gegensatz zum Sonderschulbereich - gestützt auf die Schulhoheit der Kantone deren Sache sein. Wenn Kantone behinderte Kinder in die Volksschule einschulen, sollen sie auch für die dazu notwendigen Massnahmen sorgen. Die Revision bezweckte zudem eine übersichtlichere Darstellung der Massnahmen der Invalidenversicherung im Sonderschulbereich, klarere Definitionen von Begriffen und eine genauere Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen im Bereich der Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art sowie der Transporte. Das Recht auf die durch die Invalidenversicherung garantierten Leistungen wurde dadurch - wie das BSV darlegt - nicht beschränkt. Zutreffend ist zwar der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die pauschale Kostenvergütung an die Kantone gemäss Art. 12 IVV und somit die Leistungen des Wohnsitzkantons nur die in Art. 9-11 IVV festgelegten Leistungen - und daher die vorliegend umstrittene Therapie eben nicht - betreffen, doch kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass die zu übernehmenden Massnahmen im Bereich Volksschule nicht deckungsgleich sein müssen mit denjenigen im Bereich Sonderschule, ist - wie erwähnt - eine Konsequenz der Differenzierung im Gesetz. Aus dem gesetzlichen Auftrag an den Bundesrat, Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen, zu erlassen, kann kein Anspruch auf Beiträge an alle vier in Art. 19 Abs. 2 IVG erwähnten Kategorien, insbesondere auch nicht auf alle in lit. c dieser Bestimmung erwähnten Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art abgeleitet werden. Es können denn auch gar nicht für alle invaliden Versicherten, welche einer der drei Gruppen I, II oder III gemäss Art. 8 bis 11 IVV angehören, Beiträge aller vier Kategorien des Art. 19 Abs. 2 IVG und alle in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG aufgelisteten Massnahmen in Betracht kommen. Vielmehr haben Versicherte mit unterschiedlichen Behinderungen auch unterschiedliche Schulungsbedürfnisse und ergibt sich aus verschiedenen schulischen Situationen verschiedener Handlungsbedarf für Massnahmen. Eine Differenzierung war vom Gesetzgeber gewollt und lässt sich auf sachliche Gründe stützen. Die grösstenteils bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
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Art. 19 al. 3 LAI; art. 9 al. 2 RAI. Que le financement de mesures de nature pédago-thérapeutique en faveur d'enfants handicapés de la vue qui fréquentent l'école publique ne soit pas inclus dans l'énumération exhaustive de l'art. 9 al. 2 RAI ne contrevient ni à la loi ni à la Constitution.
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128 V 95
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Sachverhalt ab Seite 95
A.- Die 1991 geborene K. leidet seit ihrer Geburt an einem Strabismus convergens (congenitales Schielsyndrom) sowie an stark vermindertem Sehvermögen beidseits und einer psychomotorischen Retardation. Seit frühester Kindheit hat die Invalidenversicherung deswegen medizinische Massnahmen gewährt, Kostengutsprachen für diverse Hilfsmittel geleistet und ab 1. September 1998 einen Pflegebeitrag für leichte Hilflosigkeit zugesprochen. Mit Verfügung vom 7. Oktober 1999 lehnte die IV-Stelle Bern ein Gesuch um Übernahme der Kosten für eine wöchentliche Lektion Psychomotorik-Therapie ab 1. August 1998 ab.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 22. Mai 2000 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater von K. wiederum die Übernahme der Psychomotorik-Therapie durch die Invalidenversicherung beantragen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Am 29. April 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) An die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden Beiträge gewährt (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 IVG). Die Beiträge umfassen u.a. besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG). Gemäss Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat im Einzelnen die gemäss Absatz 1 erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest (Satz 1). Er erlässt Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen (Satz 2).
b) Im Rahmen dieser formellgesetzlichen Ausgangslage, namentlich gestützt auf die Rechtsetzungsdelegation in Art. 19 Abs. 3 IVG, hat der Bundesrat in Art. 8 ff. IVV Vorschriften über Massnahmen für die Sonderschulung aufgestellt. In der hier massgebenden Fassung vom 25. November 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997, differenziert er dabei zwischen I. Sonderschulunterricht, II. Massnahmen zur Ermöglichung des Volksschulbesuches und III. Massnahmen zur Vorbereitung auf den Sonder- und Volksschulunterricht, wobei überall eine Entschädigung für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art vorgesehen ist. So umfassen die von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Kosten für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 8ter IVV unter bestimmten Voraussetzungen Sprachheilbehandlung, Hörtraining und Ableseunterricht, Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau sowie - für geistig behinderte, blinde und sehbehinderte sowie gehörlose und hörbehinderte Versicherte im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. a-c IVV - Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik. Demgegenüber beinhalten die von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Kosten für die Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen, die für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 9 IVV Sprachheilbehandlung für sprachbehinderte Versicherte mit schweren Sprachstörungen im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. e IVV sowie Hörtraining und Ableseunterricht für gehörlose und hörbehinderte Versicherte im Sinne von Art. 8 Abs. 4 lit. c IVV. Dementsprechend sind auch die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, die im vorschulpflichtigen Alter zur Vorbereitung auf den Sonder- und Volksschulunterricht notwendig sind, gemäss Art. 10 IVV auf diese zwei Kategorien sowie zusätzlich auf heilpädagogische Früherziehung beschränkt.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Invalidenversicherung die Kosten für die Psychomotorik-Therapie als pädagogisch-therapeutische Massnahme zu übernehmen hat. Unbestritten und aktenkundig ist dabei, dass die Versicherte an einer für die Sonderschulung grundsätzlich vorausgesetzten schweren Sehbehinderung nach Art. 8 Abs. 4 lit. b IVV leidet, jedoch zumindest im für die Beurteilung des Leistungsanspruchs massgebenden Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen) die Volksschule besuchte.
3. a) Die Vorinstanz begründete die Ablehnung der Übernahme der Kosten für eine wöchentliche Lektion Psychomotorik-Therapie durch die Invalidenversicherung damit, dass diese Therapie in der abschliessenden Aufzählung der von der Invalidenversicherung zu übernehmenden, für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendigen Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art in Art. 9 Abs. 2 IVV nicht enthalten ist, welcher sich auf eine gesetzliche Grundlage abstütze. Im Weiteren legte das kantonale Gericht dar, dass die unterschiedliche Regelung der Übernahme pädagogisch-therapeutischer Massnahmen eine Folge der mit der Revision klarer geregelten subventionsrechtlichen Zuständigkeiten betreffend Sonder- und Volksschule sei, indem die Invalidenversicherung für die Sonderschulung sowie die sie ergänzenden pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, die Kantone dagegen für den Unterricht an der Volksschule und damit grundsätzlich auch für die ihn ermöglichenden Massnahmen aufzukommen haben. Das Recht der versicherten Person auf die durch die Invalidenversicherung garantierten Leistungen sei nicht eingeschränkt und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes liege nicht vor.
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Gesetz- und Verfassungswidrigkeit durch die unterschiedliche Behandlung von Kindern, welche die Sonderschule absolvieren und solchen, die mit Hilfe des ambulanten Dienstes einer Sonderschule "integrativ" die Regelschule besuchen. Der Verordnungsgeber sei trotz des ihm eingeräumten Ermessens an die verfassungsmässigen Grundsätze der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes gebunden. Es bestünden keine sachlichen Gründe, schwer sehbehinderte Kinder, welche einer psychomotorischen Therapie bedürften, anders zu behandeln je nachdem, ob sie die Sonder- oder die Volksschule besuchen, wohingegen sprach- oder hörbehinderte Kinder die Massnahme sowohl in der Sonder- wie auch in der Volksschule erhielten. Der Volksschulbereich sei sodann bei der Verordnungsänderung nicht generell den Kantonen zugewiesen worden. An der Ungleichbehandlung ändere auch der von der Vorinstanz angerufene Art. 12 IVV nichts, erlaube er der Invalidenversicherung eine Delegation der Leistungspflicht mit Abgeltung an die Kantone doch nur in denjenigen Bereichen, in welchen sie gestützt auf Art. 9 IVV als leistungspflichtig bezeichnet worden ist.
4. a) Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, treten die in Art. 8ter IVV aufgeführten pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zusätzlich zum Sonderschulunterricht und setzen mithin voraus, dass die versicherte Person die Sonderschule effektiv besucht. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.
b) Unter den für die Teilnahme am Volksschulunterricht notwendigen, von der Invalidenversicherung zu übernehmenden Massnahmen gemäss Art. 9 IVV ist die in Frage stehende psychomotorische Therapie hingegen nicht erwähnt. Nach der Rechtsprechung (AHI 2000 S. 74 Erw. 3b) enthält der anlässlich der Revision vom 25. November 1996 aufgenommene Art. 9 IVV in seinem zweiten Absatz, im Unterschied zu dem bis Ende 1996 gültig gewesenen altArt. 8 Abs. 1 lit. c IVV (vgl. BGE 121 V 14 Erw. 3b) eine abschliessende Aufzählung der von der Invalidenversicherung im Falle des Volksschulbesuchs zu entschädigenden Massnahmen. Daran ist festzuhalten. Die vorliegend beantragte Psychomotorik-Therapie fällt nicht in diese Kategorien und kann nach Art. 9 IVV unter dem Titel der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zur Ermöglichung des Volksschulbesuches nicht gewährt werden.
5. Zu prüfen bleibt die von der Beschwerdeführerin gerügte Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der Differenzierung zwischen pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zusätzlich zum Sonderschulunterricht einerseits und zur Ermöglichung des Volksschulbesuchs andererseits sowie des Fehlens pädagogisch-therapeutischer Massnahmen für Sehbehinderte bei der zweiten Kategorie.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 8 Abs. 1 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 127 V 7 Erw. 5a, BGE 126 II 404 Erw. 4a, 573 Erw. 41, BGE 126 V 52 Erw. 3b, 365 Erw. 3, 473 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
b) Nach der Delegationsnorm des Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat im Einzelnen die gemäss Absatz 1 erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest. Er hat zudem Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen, zu erlassen.
Die Beiträge an die Sonderschulung, vor allem auch besondere Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art sind im Gegensatz zu den Massnahmen beim Volksschulbesuch in den Grundzügen in der Gesetzesnorm umschrieben (Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG). Die Differenzierung zwischen Massnahmen im Zusammenhang mit der Sonderschule oder mit der Volksschule mit der Konsequenz allfälliger unterschiedlicher Regelungen ist somit bereits im Gesetz vorgesehen und kann nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden (Art. 191 BV).
Da nebst dem die zu regelnden Massnahmen für Kinder, die die Volksschule besuchen, im Gesetz nicht erwähnt sind, steht dem Bundesrat diesbezüglich ein gewisser Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu. Es kann daher nicht gesagt werden, die abschliessende Aufzählung in Art. 9 Abs. 2 IVV falle aus dem Rahmen der delegierten Kompetenzen heraus oder sei sonstwie gesetzwidrig. Unter diesen Umständen darf das Gericht nur dann eine schwer wiegende, durch richterliches Eingreifen auszufüllende Lücke annehmen, wenn die Regelung in Art. 9 Abs. 2 IVV das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzen würde (BGE 127 V 7 Erw. 5a, BGE 126 V 52 Erw. 3b, 71 Erw. 4a, BGE 125 V 30 Erw. 6a, mit Hinweisen; AHI 2000 S. 240 Erw. 2b; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 19 Erw. 4a, Nr. U 373 S. 171 Erw. 3).
c) Zu prüfen ist demzufolge, ob die Beschränkung bei den Massnahmen im Zusammenhang mit der Volksschule sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt (Willkür) oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (rechtsungleiche Behandlung; vgl. BGE 127 V 7 Erw. 5a mit Hinweisen; AHI 2000 S. 240 Erw. 2b; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4a, Nr. U 373 S. 172 Erw. 3). Zu beurteilen ist mit andern Worten, ob der Bundesrat mit seiner Regelung innerlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b; SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b).
Ein solcher Vorwurf kann dem Verordnungsgeber - wie die Vorinstanz einlässlich darlegt - nicht gemacht werden. Ausgangspunkt für die von der Beschwerdeführerin gerügte Regelung der Verordnungsänderung war - wie den Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der IVV vom 25. November 1996 entnommen werden kann - die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die pauschale Kostenvergütung von Massnahmen an behinderte Versicherte, welche die Volksschule besuchen, an die Kantone. Grundsätzlich sollten diese Massnahmen im Volksschulbereich - im Gegensatz zum Sonderschulbereich - gestützt auf die Schulhoheit der Kantone deren Sache sein. Wenn Kantone behinderte Kinder in die Volksschule einschulen, sollen sie auch für die dazu notwendigen Massnahmen sorgen. Die Revision bezweckte zudem eine übersichtlichere Darstellung der Massnahmen der Invalidenversicherung im Sonderschulbereich, klarere Definitionen von Begriffen und eine genauere Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen im Bereich der Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art sowie der Transporte. Das Recht auf die durch die Invalidenversicherung garantierten Leistungen wurde dadurch - wie das BSV darlegt - nicht beschränkt. Zutreffend ist zwar der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die pauschale Kostenvergütung an die Kantone gemäss Art. 12 IVV und somit die Leistungen des Wohnsitzkantons nur die in Art. 9-11 IVV festgelegten Leistungen - und daher die vorliegend umstrittene Therapie eben nicht - betreffen, doch kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass die zu übernehmenden Massnahmen im Bereich Volksschule nicht deckungsgleich sein müssen mit denjenigen im Bereich Sonderschule, ist - wie erwähnt - eine Konsequenz der Differenzierung im Gesetz. Aus dem gesetzlichen Auftrag an den Bundesrat, Vorschriften über die Gewährung entsprechender Beiträge an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter, insbesondere zur Vorbereitung auf die Sonderschulung sowie an Massnahmen für invalide Kinder, die die Volksschule besuchen, zu erlassen, kann kein Anspruch auf Beiträge an alle vier in Art. 19 Abs. 2 IVG erwähnten Kategorien, insbesondere auch nicht auf alle in lit. c dieser Bestimmung erwähnten Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art abgeleitet werden. Es können denn auch gar nicht für alle invaliden Versicherten, welche einer der drei Gruppen I, II oder III gemäss Art. 8 bis 11 IVV angehören, Beiträge aller vier Kategorien des Art. 19 Abs. 2 IVG und alle in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG aufgelisteten Massnahmen in Betracht kommen. Vielmehr haben Versicherte mit unterschiedlichen Behinderungen auch unterschiedliche Schulungsbedürfnisse und ergibt sich aus verschiedenen schulischen Situationen verschiedener Handlungsbedarf für Massnahmen. Eine Differenzierung war vom Gesetzgeber gewollt und lässt sich auf sachliche Gründe stützen. Die grösstenteils bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
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Art. 19 cpv. 3 LAI; art. 9 cpv. 2 OAI. La mancata assunzione nell'elenco esaustivo di cui all'art. 9 cpv. 2 OAI delle spese per l'esecuzione di provvedimenti di natura pedagogico-terapeutica nel caso di bambini portatori di handicap della vista che frequentano la scuola pubblica non è in contrasto né con la legge né con la Costituzione.
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129 I 1
Sachverhalt ab Seite 2
Am 29. Juni 2000 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. Der gemeinsame Sohn X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter (Y.) gestellt. Zugleich wurden Z. Unterhaltszahlungen von Fr. 730.- für das Kind und von Fr. 500.- für Y. persönlich auferlegt. Seit November 2000 lebt Y. mit ihrem Sohn bei ihrem Freund A. Da keine Unterhaltszahlungen geleistet wurden, reichte sie beim Sozialamt der Gemeinde Kirchberg (SG) ein Gesuch um Bevorschussung der Alimente für ihren Sohn ein. Dieses wurde am 12. Februar 2001 abgelehnt mit der Begründung, das anrechenbare Einkommen beider Konkubinatspartner übersteige die Bevorschussungsgrenze. Sämtliche gegen diese Verfügung erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. März 2002 erhebt X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Materiell stellt er sich in der Hauptsache auf den Standpunkt, der einschlägigen kantonalen Norm sei die Anwendung wegen Verfassungswidrigkeit zu versagen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhaltsbeiträge vom 28. Juni 1979 (GIVU; sGS 911.51) wird der Kindesunterhaltsbeitrag bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen das Mindesteinkommen nicht übersteigt. Er wird teilweise bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigt (Art. 4 Abs. 1 lit. b GIVU). Es besteht allerdings kein Anspruch auf Vorschüsse, wenn der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist (Art. 3 lit. b GIVU). Art. 4bis GIVU hat die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zum Gegenstand. Diese Bestimmung ist mit dem zweiten Nachtragsgesetz zum GIVU vom 11. November 1999 geändert worden. Seither lautet deren erster Absatz wie folgt: "Anrechenbar ist das Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils, des Konkubinatspartners und des Stiefelternteils." Die Neuordnung hat zum Ziel, die Bevorzugung von Konkubinatspaaren gegenüber Ehepaaren zu verhindern (Protokoll des Grossen Rates des Kantons St. Gallen vom 4. Mai 1999, S. 3235). Es sei nicht einzusehen, weshalb das Einkommen des Stiefvaters, der ebenfalls kein leiblicher Vater des zur Bevorschussung in Frage kommenden Kindes sei, im Gegensatz zum Konkubinatspartner angerechnet werden solle (a.a.O., S. 3242).
(...)
3. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers ist Art. 4bis Abs. 1 GIVU willkürlich und verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 8 Abs. 1 BV.
Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 123 II 16 E. 6a S. 26). Dem Gesetzgeber verbleibt bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.).
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Regelung, wonach die staatliche Bevorschussung der Kinderalimente auch gegenüber zu erwartenden Unterhaltsleistungen durch den Konkubinatspartner subsidiär sei, sei willkürlich. Ausserdem sei die Norm leicht zu umgehen; ihre Durchsetzbarkeit sei höchst zweifelhaft. Er bestreitet demgegenüber nicht, dass der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist im Sinne von Art. 3 lit. b GIVU, wenn sich ein Konkubinatspartner von sich aus bereit erklärt, das Kind des anderen Partners zu unterstützen (vgl. dazu FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 161; vgl. zur Berücksichtigung der faktischen Unterstützung unter Konkubinatspartnern das Urteil 2P.386/1997 vom 24. August 1998, publ. in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 1998 S. 396 ff., insb. E. 3c). Von Willkür in der Rechtsetzung kann indessen keine Rede sein. Denn die Tatsache, dass Konkubinatspartner sich zur Gründung eines Haushaltes mit einem nicht gemeinsamen Kind entschliessen, stellt durchaus einen rationalen Anknüpfungspunkt dar für die in Frage stehende Regelung. Dies selbst in der Auslegung, wie sie von der Gemeinde Kirchberg zugrunde gelegt wird und wonach jedes Eingehen eines Konkubinats zur Folge hat, dass die Einkommen beider Partner angerechnet werden. Es ist zwar zutreffend, dass durch eine derartige Bestimmung nicht das Kindeswohl, sondern die Frage der Be- bzw. Entlastung des neuen Partners ins Zentrum gestellt wird. Dem Bundesgericht steht es jedoch im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu, den Gestaltungsspielraum des kantonalen Gesetzgebers durch eine eigene Gestaltungsvorstellung zu schmälern (vgl. dazu BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 324; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 14, je mit Hinweisen). Willkürlich ist die Norm auch nicht deshalb, weil sich möglicherweise Schwierigkeiten bei der Feststellung des Sachverhalts des Konkubinats ergeben. Das Bundesgericht hat im Übrigen festgestellt, dass auch der durch die Rechtsprechung zur Rechtsmissbrauchsschranke des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt festgelegten zeitlichen Limite für die Annahme eines stabilen Konkubinats etwas Willkürliches anhaftet (BGE 109 II 188 E. 2 S. 191). Zudem führt das Verwaltungsgericht zu Recht aus, dass die persönlichen und finanziellen Verhältnisse im Rahmen der Prüfung der Anspruchsberechtigung zu deklarieren sind (vgl. dazu auch den Nachtrag vom 22. Mai 2001 zur Vollzugsverordnung zum GIVU vom 15. Oktober 1979 [sGS 911.511], insb. Art. 6). Wie ausgeführt ergibt sich somit, dass der kantonale Gesetzgeber mit Erlass des Art. 4bis Abs. 1 GIVU nicht in Willkür verfallen ist.
3.2 Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU führe zu einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner. Dabei anerkennt er ausdrücklich, dass tatsächliche, durch das Zusammenleben erlangte Vorteile wie die im Austausch gegen Hausarbeit erbrachten Leistungen als anrechenbares Einkommen des sorgeberechtigten Elternteils zu berücksichtigen sind (vgl. zur Anrechnung der Haushaltführung WOLFFERS, a.a.O., S. 160). Es sei hingegen nicht gerechtfertigt, diesem das gesamte Einkommen des Konkubinatspartners zuzurechnen.
3.2.1 Würde die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU so verstanden, dass sie die Subsidiarität der staatlichen Leistung bereits gegenüber der zu erwartenden Unterstützung durch den Konkubinatspartner unabhängig von der Stabilität der Konkubinatsbeziehung statuiert, sobald das Paar eine gemeinsame Wohnung bezieht, würde dies dazu führen, dass diejenigen Konkubinatspartner, die mit einem obhutsberechtigten Partner einen gemeinsamen Haushalt gründen, generell gleich behandelt werden wie ein Stiefelternteil.
3.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 112 Ia 251 E. 4 S. 258 f. festgehalten, es verstosse nicht gegen die Rechtsgleichheit, wenn das Einkommen bzw. das Vermögen eines Stiefelternteils im Rahmen der Prüfung, ob die Bevorschussungsgrenze erreicht sei, mitberücksichtigt werde, während unter gleichen Voraussetzungen bei Konkubinatsbeziehungen nach wie vor bloss die wirtschaftlichen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils in Betracht gezogen werden. Der Konkubinatspartner habe insbesondere keinen Anspruch auf Beistand durch den anderen Partner nach Art. 278 Abs. 2 ZGB. Gerade hier liege denn auch der entscheidende Unterschied zwischen dem verheirateten und dem im Konkubinat lebenden nicht verpflichteten Elternteil. Weil der verheiratete Elternteil einen privatrechtlichen Anspruch auf Beistand gegenüber dem Stiefelternteil habe, lasse sich eine Mitberücksichtigung des Einkommens und Vermögens des Stiefelternteils und damit eine Ungleichbehandlung mit dem im Konkubinat lebenden, nicht verpflichteten Elternteil rechtfertigen. Es stellt sich nun die Frage, ob sich aus dieser Argumentation im Umkehrschluss die generelle Unzulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner ergibt.
3.2.3 In der Doktrin wird einerseits die Position vertreten, da keine gesetzliche Beistandspflicht des Konkubinatspartners bestehe, sei es auch nicht zulässig, demselben den hypothetischen Willen zu unterschieben, mit der Begründung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft auch für die eingebrachten Kinder des Konkubinatspartners zu sorgen. Soweit der Nachweis nicht offen stehe, dass die Unterhaltsleistung nicht erbracht wird, müsse eine derartige Praxis abgelehnt werden (ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, Diss. Zürich 1984, S. 251). Nach WOLFFERS ist es vertretbar, im Sinne einer Tatsachenvermutung auch im Sozialhilferecht davon auszugehen, dass sich die Partner im stabilen Konkubinat, wie es durch die bundesgerichtliche Praxis zum nachehelichen Unterhalt definiert worden ist, gegenseitig materiell unterstützen. Zulässig müsse auch hier der Gegenbeweis bleiben (a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in: Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 S. 29 ff., insb. S. 31). Diese Vermutung soll namentlich für ein Paar in gefestigtem Konkubinat mit gemeinsamem Kind gelten (ZeSo 1998 S. 107 f.). Mehrere kantonale Gerichtsentscheide setzen auch ein stabiles Konkubinat voraus, wenn das Einkommen des Konkubinatspartners im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Alimentenbevorschussung angerechnet werden soll (vgl. nur den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1987, publ. in: BLVGE 1987 S. 131 ff., sowie denjenigen des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Mai 1991, publ. in: ABSH 1991 S. 123 ff.). Dabei geht das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden davon aus, dass es sich rechtfertige, die Frage, ob der obhutsberechtigte Elternteil tatsächlich in einem eheähnlichen Verhältnis lebe, aufgrund restriktiverer Kriterien - d.h. geringeren Anforderungen - zu beantworten, als dies im Falle des Rentenanspruches geschiedener Ehegatten, die im Konkubinat leben, nach bundesgerichtlicher Praxis gefordert ist. Demnach könne eine eheähnliche Beziehung zweier Konkubinatspartner bereits nach kurzer Zeit angenommen werden (Entscheid vom 3. März 1995, publ. in: PVG 1995 Nr. 13, insb. E. 2b).
3.2.4 Der allgemeine Gleichheitssatz garantiert die Gleichbehandlung aller Rechtsunterworfenen durch die staatlichen Organe. Das Differenzierungsgebot verlangt, dass Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Konkubinat ist kein Institut des Familienrechts; dem Konkubinatspartner stehen keine Unterhalts- und Beistandsansprüche gegen den anderen Partner zu. Vielmehr steht es den Partnern frei, die Beziehungen unter sich durch vertragliche Vereinbarungen zu regeln. Insbesondere hat der Konkubinatspartner keinen Anspruch auf Beistand nach Art. 278 Abs. 2 ZGB (BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f. mit Hinweis). Indessen ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Konkubinat gegenüber der Ehe begünstigt wird, wenn die finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden, diejenigen namentlich des langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht (vgl. CYRIL HEGNAUER, Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, in: Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 271 ff., S. 286; vgl. auch das erwähnte Urteil vom 24. August 1998, E. 3d). Diese Umstände lassen die Anrechnung des Einkommens des in einem stabilen Konkubinat lebenden Partners angesichts des dem kantonalen Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsspielraums als vertretbar erscheinen. Verfassungsrechtlich nicht haltbar wäre demgegenüber die Auffassung, jedes Zusammenleben eines Paares rechtfertige es, das Einkommen des Partners anzurechnen. Durch eine derartige Regelung würde den Unterschieden zwischen der Stellung des Stiefelternteils und derjenigen des Konkubinatspartners nicht hinreichend Rechnung getragen. Deshalb würde auch die Statuierung einer nicht widerlegbaren Vermutung, wonach mit dem Bezug einer gemeinsamen Wohnung ein stabiles Konkubinat vorliegt, zu einer unzulässigen Gleichbehandlung von Ungleichem führen. Indessen lässt sich die Vorschrift des Art. 4bis Abs. 1 GIVU, wonach das Einkommen des Partners angerechnet wird, ohne weiteres so verstehen, dass die Anrechnung ein stabiles Konkubinat voraussetzt. Dies hat das Amt für Soziales des Kantons St. Gallen denn auch in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhalt vorgeschlagen; eines der Regelkriterien sei eine "bereits längerfristige, bzw. mehrjährige tragfähige Beziehung, auf Dauer angelegt" (Rundschreiben vom 27. März 2000 an die Sozialämter und Sozialberatungen im Kanton St. Gallen, S. 3). Auch das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat unter Hinweis auf die Materialien festgestellt, nach Ansicht des Gesetzgebers sei es Sache der Rechtsprechung, die Kriterien für das Vorliegen eines Konkubinats festzulegen. Das Konkubinat müsse sich, wenn damit die Folge der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Partners verbunden werden solle, nach aussen hin als bereits gefestigt und auf eine dauerhafte Beziehung ausgerichtet manifestiert haben; es rechtfertige sich aber nicht, erst bei einer Dauer von mindestens fünf Jahren von einer solchen Lebensgemeinschaft auszugehen (Entscheid vom 26. Oktober 2001 in Sachen des Beschwerdeführers, E. 3b). Folgerichtig berücksichtigt das Versicherungsgericht im vorliegenden Fall den Umstand, dass der Konkubinatspartner das Kind der obhutsberechtigten Partnerin - wenn auch, wie er geltend macht, nur überbrückungsweise, d.h. in Erwartung von Leistungen der öffentlichen Hand - tatsächlich unterstützt. Darin sieht es ein über die blosse Begründung eines gemeinsamen Haushaltes hinausgehendes Indiz für ein (stabiles) Konkubinat im Sinne des GIVU.
Insgesamt erweist sich die der akzessorischen Normenkontrolle zu unterwerfende Bestimmung, soweit die Zulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner in Frage steht, als verfassungskonformer Auslegung zugänglich. Damit steht der Anwendung der beanstandeten Norm auf den vorliegenden Fall insoweit nichts entgegen.
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Willkür in der Rechtssetzung (Art. 9 BV), Rechtsgleichheit in der Rechtssetzung (Art. 8 Abs. 1 BV), inzidente Normenkontrolle; Alimentenbevorschussung (Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Konkubinatspartners). Die kantonale Bestimmung, wonach das Einkommen des Konkubinatspartners des obhutsberechtigten Elternteils anrechenbar ist, Alimentenbevorschussung also nur gewährt wird, wenn die Einkommen beider Partner zusammen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigen, hält vor dem Willkürverbot stand (E. 3.1).
Die dargestellte Regelung kann, soweit die Zulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner in Frage steht, verfassungskonform ausgelegt werden. Damit steht auch Art. 8 Abs. 1 BV der Anwendung der beanstandeten Norm nicht entgegen (E. 3.2).
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129 I 1
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129 I 1
Sachverhalt ab Seite 2
Am 29. Juni 2000 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. Der gemeinsame Sohn X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter (Y.) gestellt. Zugleich wurden Z. Unterhaltszahlungen von Fr. 730.- für das Kind und von Fr. 500.- für Y. persönlich auferlegt. Seit November 2000 lebt Y. mit ihrem Sohn bei ihrem Freund A. Da keine Unterhaltszahlungen geleistet wurden, reichte sie beim Sozialamt der Gemeinde Kirchberg (SG) ein Gesuch um Bevorschussung der Alimente für ihren Sohn ein. Dieses wurde am 12. Februar 2001 abgelehnt mit der Begründung, das anrechenbare Einkommen beider Konkubinatspartner übersteige die Bevorschussungsgrenze. Sämtliche gegen diese Verfügung erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. März 2002 erhebt X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Materiell stellt er sich in der Hauptsache auf den Standpunkt, der einschlägigen kantonalen Norm sei die Anwendung wegen Verfassungswidrigkeit zu versagen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhaltsbeiträge vom 28. Juni 1979 (GIVU; sGS 911.51) wird der Kindesunterhaltsbeitrag bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen das Mindesteinkommen nicht übersteigt. Er wird teilweise bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigt (Art. 4 Abs. 1 lit. b GIVU). Es besteht allerdings kein Anspruch auf Vorschüsse, wenn der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist (Art. 3 lit. b GIVU). Art. 4bis GIVU hat die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zum Gegenstand. Diese Bestimmung ist mit dem zweiten Nachtragsgesetz zum GIVU vom 11. November 1999 geändert worden. Seither lautet deren erster Absatz wie folgt: "Anrechenbar ist das Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils, des Konkubinatspartners und des Stiefelternteils." Die Neuordnung hat zum Ziel, die Bevorzugung von Konkubinatspaaren gegenüber Ehepaaren zu verhindern (Protokoll des Grossen Rates des Kantons St. Gallen vom 4. Mai 1999, S. 3235). Es sei nicht einzusehen, weshalb das Einkommen des Stiefvaters, der ebenfalls kein leiblicher Vater des zur Bevorschussung in Frage kommenden Kindes sei, im Gegensatz zum Konkubinatspartner angerechnet werden solle (a.a.O., S. 3242).
(...)
3. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers ist Art. 4bis Abs. 1 GIVU willkürlich und verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 8 Abs. 1 BV.
Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 123 II 16 E. 6a S. 26). Dem Gesetzgeber verbleibt bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.).
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Regelung, wonach die staatliche Bevorschussung der Kinderalimente auch gegenüber zu erwartenden Unterhaltsleistungen durch den Konkubinatspartner subsidiär sei, sei willkürlich. Ausserdem sei die Norm leicht zu umgehen; ihre Durchsetzbarkeit sei höchst zweifelhaft. Er bestreitet demgegenüber nicht, dass der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist im Sinne von Art. 3 lit. b GIVU, wenn sich ein Konkubinatspartner von sich aus bereit erklärt, das Kind des anderen Partners zu unterstützen (vgl. dazu FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 161; vgl. zur Berücksichtigung der faktischen Unterstützung unter Konkubinatspartnern das Urteil 2P.386/1997 vom 24. August 1998, publ. in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 1998 S. 396 ff., insb. E. 3c). Von Willkür in der Rechtsetzung kann indessen keine Rede sein. Denn die Tatsache, dass Konkubinatspartner sich zur Gründung eines Haushaltes mit einem nicht gemeinsamen Kind entschliessen, stellt durchaus einen rationalen Anknüpfungspunkt dar für die in Frage stehende Regelung. Dies selbst in der Auslegung, wie sie von der Gemeinde Kirchberg zugrunde gelegt wird und wonach jedes Eingehen eines Konkubinats zur Folge hat, dass die Einkommen beider Partner angerechnet werden. Es ist zwar zutreffend, dass durch eine derartige Bestimmung nicht das Kindeswohl, sondern die Frage der Be- bzw. Entlastung des neuen Partners ins Zentrum gestellt wird. Dem Bundesgericht steht es jedoch im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu, den Gestaltungsspielraum des kantonalen Gesetzgebers durch eine eigene Gestaltungsvorstellung zu schmälern (vgl. dazu BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 324; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 14, je mit Hinweisen). Willkürlich ist die Norm auch nicht deshalb, weil sich möglicherweise Schwierigkeiten bei der Feststellung des Sachverhalts des Konkubinats ergeben. Das Bundesgericht hat im Übrigen festgestellt, dass auch der durch die Rechtsprechung zur Rechtsmissbrauchsschranke des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt festgelegten zeitlichen Limite für die Annahme eines stabilen Konkubinats etwas Willkürliches anhaftet (BGE 109 II 188 E. 2 S. 191). Zudem führt das Verwaltungsgericht zu Recht aus, dass die persönlichen und finanziellen Verhältnisse im Rahmen der Prüfung der Anspruchsberechtigung zu deklarieren sind (vgl. dazu auch den Nachtrag vom 22. Mai 2001 zur Vollzugsverordnung zum GIVU vom 15. Oktober 1979 [sGS 911.511], insb. Art. 6). Wie ausgeführt ergibt sich somit, dass der kantonale Gesetzgeber mit Erlass des Art. 4bis Abs. 1 GIVU nicht in Willkür verfallen ist.
3.2 Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU führe zu einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner. Dabei anerkennt er ausdrücklich, dass tatsächliche, durch das Zusammenleben erlangte Vorteile wie die im Austausch gegen Hausarbeit erbrachten Leistungen als anrechenbares Einkommen des sorgeberechtigten Elternteils zu berücksichtigen sind (vgl. zur Anrechnung der Haushaltführung WOLFFERS, a.a.O., S. 160). Es sei hingegen nicht gerechtfertigt, diesem das gesamte Einkommen des Konkubinatspartners zuzurechnen.
3.2.1 Würde die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU so verstanden, dass sie die Subsidiarität der staatlichen Leistung bereits gegenüber der zu erwartenden Unterstützung durch den Konkubinatspartner unabhängig von der Stabilität der Konkubinatsbeziehung statuiert, sobald das Paar eine gemeinsame Wohnung bezieht, würde dies dazu führen, dass diejenigen Konkubinatspartner, die mit einem obhutsberechtigten Partner einen gemeinsamen Haushalt gründen, generell gleich behandelt werden wie ein Stiefelternteil.
3.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 112 Ia 251 E. 4 S. 258 f. festgehalten, es verstosse nicht gegen die Rechtsgleichheit, wenn das Einkommen bzw. das Vermögen eines Stiefelternteils im Rahmen der Prüfung, ob die Bevorschussungsgrenze erreicht sei, mitberücksichtigt werde, während unter gleichen Voraussetzungen bei Konkubinatsbeziehungen nach wie vor bloss die wirtschaftlichen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils in Betracht gezogen werden. Der Konkubinatspartner habe insbesondere keinen Anspruch auf Beistand durch den anderen Partner nach Art. 278 Abs. 2 ZGB. Gerade hier liege denn auch der entscheidende Unterschied zwischen dem verheirateten und dem im Konkubinat lebenden nicht verpflichteten Elternteil. Weil der verheiratete Elternteil einen privatrechtlichen Anspruch auf Beistand gegenüber dem Stiefelternteil habe, lasse sich eine Mitberücksichtigung des Einkommens und Vermögens des Stiefelternteils und damit eine Ungleichbehandlung mit dem im Konkubinat lebenden, nicht verpflichteten Elternteil rechtfertigen. Es stellt sich nun die Frage, ob sich aus dieser Argumentation im Umkehrschluss die generelle Unzulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner ergibt.
3.2.3 In der Doktrin wird einerseits die Position vertreten, da keine gesetzliche Beistandspflicht des Konkubinatspartners bestehe, sei es auch nicht zulässig, demselben den hypothetischen Willen zu unterschieben, mit der Begründung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft auch für die eingebrachten Kinder des Konkubinatspartners zu sorgen. Soweit der Nachweis nicht offen stehe, dass die Unterhaltsleistung nicht erbracht wird, müsse eine derartige Praxis abgelehnt werden (ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, Diss. Zürich 1984, S. 251). Nach WOLFFERS ist es vertretbar, im Sinne einer Tatsachenvermutung auch im Sozialhilferecht davon auszugehen, dass sich die Partner im stabilen Konkubinat, wie es durch die bundesgerichtliche Praxis zum nachehelichen Unterhalt definiert worden ist, gegenseitig materiell unterstützen. Zulässig müsse auch hier der Gegenbeweis bleiben (a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in: Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 S. 29 ff., insb. S. 31). Diese Vermutung soll namentlich für ein Paar in gefestigtem Konkubinat mit gemeinsamem Kind gelten (ZeSo 1998 S. 107 f.). Mehrere kantonale Gerichtsentscheide setzen auch ein stabiles Konkubinat voraus, wenn das Einkommen des Konkubinatspartners im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Alimentenbevorschussung angerechnet werden soll (vgl. nur den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1987, publ. in: BLVGE 1987 S. 131 ff., sowie denjenigen des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Mai 1991, publ. in: ABSH 1991 S. 123 ff.). Dabei geht das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden davon aus, dass es sich rechtfertige, die Frage, ob der obhutsberechtigte Elternteil tatsächlich in einem eheähnlichen Verhältnis lebe, aufgrund restriktiverer Kriterien - d.h. geringeren Anforderungen - zu beantworten, als dies im Falle des Rentenanspruches geschiedener Ehegatten, die im Konkubinat leben, nach bundesgerichtlicher Praxis gefordert ist. Demnach könne eine eheähnliche Beziehung zweier Konkubinatspartner bereits nach kurzer Zeit angenommen werden (Entscheid vom 3. März 1995, publ. in: PVG 1995 Nr. 13, insb. E. 2b).
3.2.4 Der allgemeine Gleichheitssatz garantiert die Gleichbehandlung aller Rechtsunterworfenen durch die staatlichen Organe. Das Differenzierungsgebot verlangt, dass Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Konkubinat ist kein Institut des Familienrechts; dem Konkubinatspartner stehen keine Unterhalts- und Beistandsansprüche gegen den anderen Partner zu. Vielmehr steht es den Partnern frei, die Beziehungen unter sich durch vertragliche Vereinbarungen zu regeln. Insbesondere hat der Konkubinatspartner keinen Anspruch auf Beistand nach Art. 278 Abs. 2 ZGB (BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f. mit Hinweis). Indessen ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Konkubinat gegenüber der Ehe begünstigt wird, wenn die finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden, diejenigen namentlich des langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht (vgl. CYRIL HEGNAUER, Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, in: Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 271 ff., S. 286; vgl. auch das erwähnte Urteil vom 24. August 1998, E. 3d). Diese Umstände lassen die Anrechnung des Einkommens des in einem stabilen Konkubinat lebenden Partners angesichts des dem kantonalen Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsspielraums als vertretbar erscheinen. Verfassungsrechtlich nicht haltbar wäre demgegenüber die Auffassung, jedes Zusammenleben eines Paares rechtfertige es, das Einkommen des Partners anzurechnen. Durch eine derartige Regelung würde den Unterschieden zwischen der Stellung des Stiefelternteils und derjenigen des Konkubinatspartners nicht hinreichend Rechnung getragen. Deshalb würde auch die Statuierung einer nicht widerlegbaren Vermutung, wonach mit dem Bezug einer gemeinsamen Wohnung ein stabiles Konkubinat vorliegt, zu einer unzulässigen Gleichbehandlung von Ungleichem führen. Indessen lässt sich die Vorschrift des Art. 4bis Abs. 1 GIVU, wonach das Einkommen des Partners angerechnet wird, ohne weiteres so verstehen, dass die Anrechnung ein stabiles Konkubinat voraussetzt. Dies hat das Amt für Soziales des Kantons St. Gallen denn auch in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhalt vorgeschlagen; eines der Regelkriterien sei eine "bereits längerfristige, bzw. mehrjährige tragfähige Beziehung, auf Dauer angelegt" (Rundschreiben vom 27. März 2000 an die Sozialämter und Sozialberatungen im Kanton St. Gallen, S. 3). Auch das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat unter Hinweis auf die Materialien festgestellt, nach Ansicht des Gesetzgebers sei es Sache der Rechtsprechung, die Kriterien für das Vorliegen eines Konkubinats festzulegen. Das Konkubinat müsse sich, wenn damit die Folge der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Partners verbunden werden solle, nach aussen hin als bereits gefestigt und auf eine dauerhafte Beziehung ausgerichtet manifestiert haben; es rechtfertige sich aber nicht, erst bei einer Dauer von mindestens fünf Jahren von einer solchen Lebensgemeinschaft auszugehen (Entscheid vom 26. Oktober 2001 in Sachen des Beschwerdeführers, E. 3b). Folgerichtig berücksichtigt das Versicherungsgericht im vorliegenden Fall den Umstand, dass der Konkubinatspartner das Kind der obhutsberechtigten Partnerin - wenn auch, wie er geltend macht, nur überbrückungsweise, d.h. in Erwartung von Leistungen der öffentlichen Hand - tatsächlich unterstützt. Darin sieht es ein über die blosse Begründung eines gemeinsamen Haushaltes hinausgehendes Indiz für ein (stabiles) Konkubinat im Sinne des GIVU.
Insgesamt erweist sich die der akzessorischen Normenkontrolle zu unterwerfende Bestimmung, soweit die Zulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner in Frage steht, als verfassungskonformer Auslegung zugänglich. Damit steht der Anwendung der beanstandeten Norm auf den vorliegenden Fall insoweit nichts entgegen.
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Arbitraire (art. 9 Cst.) et égalité dans la loi (art. 8 al. 1 Cst.), contrôle concret des normes; avance de pensions alimentaires (prise en compte de la situation financière des concubins). La disposition cantonale, selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire octroyée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'est pas arbitraire (consid. 3.1).
S'agissant de l'égalité de traitement entre beaux-parents et concubins, cette disposition est susceptible d'une interprétation conforme à la Constitution, et l'art. 8 al. 1 Cst. ne s'oppose dès lors pas à son application (consid. 3.2).
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129 I 1
Sachverhalt ab Seite 2
Am 29. Juni 2000 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden. Der gemeinsame Sohn X. wurde unter die elterliche Sorge der Mutter (Y.) gestellt. Zugleich wurden Z. Unterhaltszahlungen von Fr. 730.- für das Kind und von Fr. 500.- für Y. persönlich auferlegt. Seit November 2000 lebt Y. mit ihrem Sohn bei ihrem Freund A. Da keine Unterhaltszahlungen geleistet wurden, reichte sie beim Sozialamt der Gemeinde Kirchberg (SG) ein Gesuch um Bevorschussung der Alimente für ihren Sohn ein. Dieses wurde am 12. Februar 2001 abgelehnt mit der Begründung, das anrechenbare Einkommen beider Konkubinatspartner übersteige die Bevorschussungsgrenze. Sämtliche gegen diese Verfügung erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. März 2002 erhebt X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Materiell stellt er sich in der Hauptsache auf den Standpunkt, der einschlägigen kantonalen Norm sei die Anwendung wegen Verfassungswidrigkeit zu versagen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhaltsbeiträge vom 28. Juni 1979 (GIVU; sGS 911.51) wird der Kindesunterhaltsbeitrag bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen das Mindesteinkommen nicht übersteigt. Er wird teilweise bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigt (Art. 4 Abs. 1 lit. b GIVU). Es besteht allerdings kein Anspruch auf Vorschüsse, wenn der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist (Art. 3 lit. b GIVU). Art. 4bis GIVU hat die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zum Gegenstand. Diese Bestimmung ist mit dem zweiten Nachtragsgesetz zum GIVU vom 11. November 1999 geändert worden. Seither lautet deren erster Absatz wie folgt: "Anrechenbar ist das Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils, des Konkubinatspartners und des Stiefelternteils." Die Neuordnung hat zum Ziel, die Bevorzugung von Konkubinatspaaren gegenüber Ehepaaren zu verhindern (Protokoll des Grossen Rates des Kantons St. Gallen vom 4. Mai 1999, S. 3235). Es sei nicht einzusehen, weshalb das Einkommen des Stiefvaters, der ebenfalls kein leiblicher Vater des zur Bevorschussung in Frage kommenden Kindes sei, im Gegensatz zum Konkubinatspartner angerechnet werden solle (a.a.O., S. 3242).
(...)
3. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers ist Art. 4bis Abs. 1 GIVU willkürlich und verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 8 Abs. 1 BV.
Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 123 II 16 E. 6a S. 26). Dem Gesetzgeber verbleibt bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.).
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Regelung, wonach die staatliche Bevorschussung der Kinderalimente auch gegenüber zu erwartenden Unterhaltsleistungen durch den Konkubinatspartner subsidiär sei, sei willkürlich. Ausserdem sei die Norm leicht zu umgehen; ihre Durchsetzbarkeit sei höchst zweifelhaft. Er bestreitet demgegenüber nicht, dass der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist im Sinne von Art. 3 lit. b GIVU, wenn sich ein Konkubinatspartner von sich aus bereit erklärt, das Kind des anderen Partners zu unterstützen (vgl. dazu FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 161; vgl. zur Berücksichtigung der faktischen Unterstützung unter Konkubinatspartnern das Urteil 2P.386/1997 vom 24. August 1998, publ. in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 1998 S. 396 ff., insb. E. 3c). Von Willkür in der Rechtsetzung kann indessen keine Rede sein. Denn die Tatsache, dass Konkubinatspartner sich zur Gründung eines Haushaltes mit einem nicht gemeinsamen Kind entschliessen, stellt durchaus einen rationalen Anknüpfungspunkt dar für die in Frage stehende Regelung. Dies selbst in der Auslegung, wie sie von der Gemeinde Kirchberg zugrunde gelegt wird und wonach jedes Eingehen eines Konkubinats zur Folge hat, dass die Einkommen beider Partner angerechnet werden. Es ist zwar zutreffend, dass durch eine derartige Bestimmung nicht das Kindeswohl, sondern die Frage der Be- bzw. Entlastung des neuen Partners ins Zentrum gestellt wird. Dem Bundesgericht steht es jedoch im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu, den Gestaltungsspielraum des kantonalen Gesetzgebers durch eine eigene Gestaltungsvorstellung zu schmälern (vgl. dazu BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 324; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 14, je mit Hinweisen). Willkürlich ist die Norm auch nicht deshalb, weil sich möglicherweise Schwierigkeiten bei der Feststellung des Sachverhalts des Konkubinats ergeben. Das Bundesgericht hat im Übrigen festgestellt, dass auch der durch die Rechtsprechung zur Rechtsmissbrauchsschranke des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt festgelegten zeitlichen Limite für die Annahme eines stabilen Konkubinats etwas Willkürliches anhaftet (BGE 109 II 188 E. 2 S. 191). Zudem führt das Verwaltungsgericht zu Recht aus, dass die persönlichen und finanziellen Verhältnisse im Rahmen der Prüfung der Anspruchsberechtigung zu deklarieren sind (vgl. dazu auch den Nachtrag vom 22. Mai 2001 zur Vollzugsverordnung zum GIVU vom 15. Oktober 1979 [sGS 911.511], insb. Art. 6). Wie ausgeführt ergibt sich somit, dass der kantonale Gesetzgeber mit Erlass des Art. 4bis Abs. 1 GIVU nicht in Willkür verfallen ist.
3.2 Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU führe zu einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner. Dabei anerkennt er ausdrücklich, dass tatsächliche, durch das Zusammenleben erlangte Vorteile wie die im Austausch gegen Hausarbeit erbrachten Leistungen als anrechenbares Einkommen des sorgeberechtigten Elternteils zu berücksichtigen sind (vgl. zur Anrechnung der Haushaltführung WOLFFERS, a.a.O., S. 160). Es sei hingegen nicht gerechtfertigt, diesem das gesamte Einkommen des Konkubinatspartners zuzurechnen.
3.2.1 Würde die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU so verstanden, dass sie die Subsidiarität der staatlichen Leistung bereits gegenüber der zu erwartenden Unterstützung durch den Konkubinatspartner unabhängig von der Stabilität der Konkubinatsbeziehung statuiert, sobald das Paar eine gemeinsame Wohnung bezieht, würde dies dazu führen, dass diejenigen Konkubinatspartner, die mit einem obhutsberechtigten Partner einen gemeinsamen Haushalt gründen, generell gleich behandelt werden wie ein Stiefelternteil.
3.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 112 Ia 251 E. 4 S. 258 f. festgehalten, es verstosse nicht gegen die Rechtsgleichheit, wenn das Einkommen bzw. das Vermögen eines Stiefelternteils im Rahmen der Prüfung, ob die Bevorschussungsgrenze erreicht sei, mitberücksichtigt werde, während unter gleichen Voraussetzungen bei Konkubinatsbeziehungen nach wie vor bloss die wirtschaftlichen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils in Betracht gezogen werden. Der Konkubinatspartner habe insbesondere keinen Anspruch auf Beistand durch den anderen Partner nach Art. 278 Abs. 2 ZGB. Gerade hier liege denn auch der entscheidende Unterschied zwischen dem verheirateten und dem im Konkubinat lebenden nicht verpflichteten Elternteil. Weil der verheiratete Elternteil einen privatrechtlichen Anspruch auf Beistand gegenüber dem Stiefelternteil habe, lasse sich eine Mitberücksichtigung des Einkommens und Vermögens des Stiefelternteils und damit eine Ungleichbehandlung mit dem im Konkubinat lebenden, nicht verpflichteten Elternteil rechtfertigen. Es stellt sich nun die Frage, ob sich aus dieser Argumentation im Umkehrschluss die generelle Unzulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner ergibt.
3.2.3 In der Doktrin wird einerseits die Position vertreten, da keine gesetzliche Beistandspflicht des Konkubinatspartners bestehe, sei es auch nicht zulässig, demselben den hypothetischen Willen zu unterschieben, mit der Begründung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft auch für die eingebrachten Kinder des Konkubinatspartners zu sorgen. Soweit der Nachweis nicht offen stehe, dass die Unterhaltsleistung nicht erbracht wird, müsse eine derartige Praxis abgelehnt werden (ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, Diss. Zürich 1984, S. 251). Nach WOLFFERS ist es vertretbar, im Sinne einer Tatsachenvermutung auch im Sozialhilferecht davon auszugehen, dass sich die Partner im stabilen Konkubinat, wie es durch die bundesgerichtliche Praxis zum nachehelichen Unterhalt definiert worden ist, gegenseitig materiell unterstützen. Zulässig müsse auch hier der Gegenbeweis bleiben (a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in: Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 S. 29 ff., insb. S. 31). Diese Vermutung soll namentlich für ein Paar in gefestigtem Konkubinat mit gemeinsamem Kind gelten (ZeSo 1998 S. 107 f.). Mehrere kantonale Gerichtsentscheide setzen auch ein stabiles Konkubinat voraus, wenn das Einkommen des Konkubinatspartners im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Alimentenbevorschussung angerechnet werden soll (vgl. nur den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1987, publ. in: BLVGE 1987 S. 131 ff., sowie denjenigen des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Mai 1991, publ. in: ABSH 1991 S. 123 ff.). Dabei geht das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden davon aus, dass es sich rechtfertige, die Frage, ob der obhutsberechtigte Elternteil tatsächlich in einem eheähnlichen Verhältnis lebe, aufgrund restriktiverer Kriterien - d.h. geringeren Anforderungen - zu beantworten, als dies im Falle des Rentenanspruches geschiedener Ehegatten, die im Konkubinat leben, nach bundesgerichtlicher Praxis gefordert ist. Demnach könne eine eheähnliche Beziehung zweier Konkubinatspartner bereits nach kurzer Zeit angenommen werden (Entscheid vom 3. März 1995, publ. in: PVG 1995 Nr. 13, insb. E. 2b).
3.2.4 Der allgemeine Gleichheitssatz garantiert die Gleichbehandlung aller Rechtsunterworfenen durch die staatlichen Organe. Das Differenzierungsgebot verlangt, dass Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Konkubinat ist kein Institut des Familienrechts; dem Konkubinatspartner stehen keine Unterhalts- und Beistandsansprüche gegen den anderen Partner zu. Vielmehr steht es den Partnern frei, die Beziehungen unter sich durch vertragliche Vereinbarungen zu regeln. Insbesondere hat der Konkubinatspartner keinen Anspruch auf Beistand nach Art. 278 Abs. 2 ZGB (BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f. mit Hinweis). Indessen ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Konkubinat gegenüber der Ehe begünstigt wird, wenn die finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden, diejenigen namentlich des langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht (vgl. CYRIL HEGNAUER, Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, in: Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 271 ff., S. 286; vgl. auch das erwähnte Urteil vom 24. August 1998, E. 3d). Diese Umstände lassen die Anrechnung des Einkommens des in einem stabilen Konkubinat lebenden Partners angesichts des dem kantonalen Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsspielraums als vertretbar erscheinen. Verfassungsrechtlich nicht haltbar wäre demgegenüber die Auffassung, jedes Zusammenleben eines Paares rechtfertige es, das Einkommen des Partners anzurechnen. Durch eine derartige Regelung würde den Unterschieden zwischen der Stellung des Stiefelternteils und derjenigen des Konkubinatspartners nicht hinreichend Rechnung getragen. Deshalb würde auch die Statuierung einer nicht widerlegbaren Vermutung, wonach mit dem Bezug einer gemeinsamen Wohnung ein stabiles Konkubinat vorliegt, zu einer unzulässigen Gleichbehandlung von Ungleichem führen. Indessen lässt sich die Vorschrift des Art. 4bis Abs. 1 GIVU, wonach das Einkommen des Partners angerechnet wird, ohne weiteres so verstehen, dass die Anrechnung ein stabiles Konkubinat voraussetzt. Dies hat das Amt für Soziales des Kantons St. Gallen denn auch in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhalt vorgeschlagen; eines der Regelkriterien sei eine "bereits längerfristige, bzw. mehrjährige tragfähige Beziehung, auf Dauer angelegt" (Rundschreiben vom 27. März 2000 an die Sozialämter und Sozialberatungen im Kanton St. Gallen, S. 3). Auch das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat unter Hinweis auf die Materialien festgestellt, nach Ansicht des Gesetzgebers sei es Sache der Rechtsprechung, die Kriterien für das Vorliegen eines Konkubinats festzulegen. Das Konkubinat müsse sich, wenn damit die Folge der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Partners verbunden werden solle, nach aussen hin als bereits gefestigt und auf eine dauerhafte Beziehung ausgerichtet manifestiert haben; es rechtfertige sich aber nicht, erst bei einer Dauer von mindestens fünf Jahren von einer solchen Lebensgemeinschaft auszugehen (Entscheid vom 26. Oktober 2001 in Sachen des Beschwerdeführers, E. 3b). Folgerichtig berücksichtigt das Versicherungsgericht im vorliegenden Fall den Umstand, dass der Konkubinatspartner das Kind der obhutsberechtigten Partnerin - wenn auch, wie er geltend macht, nur überbrückungsweise, d.h. in Erwartung von Leistungen der öffentlichen Hand - tatsächlich unterstützt. Darin sieht es ein über die blosse Begründung eines gemeinsamen Haushaltes hinausgehendes Indiz für ein (stabiles) Konkubinat im Sinne des GIVU.
Insgesamt erweist sich die der akzessorischen Normenkontrolle zu unterwerfende Bestimmung, soweit die Zulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner in Frage steht, als verfassungskonformer Auslegung zugänglich. Damit steht der Anwendung der beanstandeten Norm auf den vorliegenden Fall insoweit nichts entgegen.
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Arbitrio (art. 9 Cost.) e parità di trattamento nella legge (art. 8 cpv. 1 Cost.), controllo concreto delle norme; anticipo degli alimenti (considerazione della situazione finanziaria dei concubini). La disposizione cantonale secondo cui il reddito del concubino del genitore che ha la custodia del figlio è computabile e l'anticipo del contributo alimentare concesso solo quando il reddito complessivo dei concubini non ecceda il limite fissato, non è arbitraria (consid. 3.1).
Nella misura in cui sia in discussione la parità di trattamento fra patrigno, rispettivamente matrigna, e concubini, la norma può essere interpretata in modo conforme alla Costituzione, di modo che la sua applicazione non viola l'art. 8 cpv. 1 Cost. (consid. 3.2).
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129 I 103
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129 I 103
Sachverhalt ab Seite 104
Die Bezirksanwaltschaft Winterthur führt gegen die Verantwortlichen einer Gärtnerei eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässiger Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Verfügung vom 25. März 2002 beschlagnahmte die Bezirksanwaltschaft in dieser Gärtnerei ca. 15'000 Hanfpflanzen und 41'000 Hanfstecklinge. Sie beliess die Pflanzen, welche nach der Analyse des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich einen THC-Gehalt von einem bis zweieinhalb Prozent aufwiesen, in den Gewächshäusern und ordnete unter anderem an, dass nur die Kantonspolizei Zürich Zutritt zur Hanfplantage habe. Die Bewässerung der Pflanzen habe in Absprache mit und in Anwesenheit von Polizeibeamten zu erfolgen. Gemäss Bestätigung vom 27. März 2002 erklärte die Verwaltungsratspräsidentin der Gärtnerei ihr Einverständnis zur Vernichtung eines Teils der beschlagnahmten Hanfplanzen und -stecklinge. Der gegen die Beschlagnahme erhobene Rekurs an die kantonal letztinstanzlich zuständige Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin erblickt in der umstrittenen Beschlagnahme einen Eingriff in zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Nach ihrer Ansicht sind die angeordneten Massnahmen nicht nur vorübergehender Natur, sondern führen zu einem irreversiblen Eingriff in ihre Eigentumsrechte, Vermögensrechte und Erwerbstätigkeit. Es hätten deshalb die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK für ein faires Verfahren vorgesehenen Garantien beachtet werden müssen. Dies sei in verschiedener Hinsicht nicht geschehen. So habe nicht ein unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht entschieden und es habe auch keine öffentliche Verhandlung stattgefunden.
2.1 Die von der Bezirksanwaltschaft angeordnete und von der Staatsanwaltschaft geschützte Beschlagnahme stützt sich auf § 96 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung; StPO/ZH). Gemäss dieser Bestimmung kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall (Art. 58 ff. StGB) in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Einziehungsbeschlagnahme ist eine vorläufige strafprozessuale Zwangsmassnahme. Erst die in § 106 ff. StPO/ZH genannten Behörden haben bei Abschluss des Verfahrens über das Schicksal der beschlagnahmten Gegenstände definitiv zu entscheiden. Vorsorgliche bzw. vorläufige Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, liegen grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Entscheide der Europäischen Menschenrechtskommission vom 30. November 1994 i.S. Haser-Tavsanci gegen Schweiz, publ. in: VPB/59 1995 Nr. 123 S. 996 und vom 10. März 1981 i.S. X. gegen Belgien, DR 24, S. 198 ff.; Urteile des Bundesgerichts P.1694/87 vom 7. Juli 1988 und 6A.72/1995 vom 30. August 1995, E. 4; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, N. 52 zu Art. 6 EMRK S. 191; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 391 und 402; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 71 ff.).
2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die umstrittene Beschlagnahmeverfügung sei in Wirklichkeit keine vorläufige Massnahme im Sinne von § 96 Abs. 1 StPO/ZH. Dem kann nicht gefolgt werden. Die sichergestellten Hanfpflanzen sind zwar - als lebende Organismen - naturgemäss einem stetigen Wachstums- und Veränderungsprozess unterworfen und können deswegen mit der Zeit für den Eigentümer - je nach der angestrebten Nutzungsart - an Wert einbüssen oder sogar nutzlos werden. Dies schliesst jedoch eine Beschlagnahme, d.h. eine die allfällige Einziehung gemäss Art. 58 f. StGB sichernde Massnahme, nicht aus. Der Umstand, dass Pflanzen Gegenstand der Beschlagnahme sind, ändert an der Rechtsnatur der Zwangsmassnahme grundsätzlich nichts. Im von der Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtsentscheid 1P.775/2000 vom 10. April 2001 (publ. in: ZBl 103/2002 S. 150 ff.) ging es um eine Anordnung der Bezirksanwaltschaft, beschlagnahmte Hanfpflanzen und Trockenblumen zu vernichten. In dieser Hinsicht betrachtete das Bundesgericht Art. 96 Abs. 1 StPO/ZH - auch unter Berücksichtigung einer Weisung der Staatsanwaltschaft - als unzureichende Rechtsgrundlage und verneinte mithin die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft, die Vernichtung sichergestellten Gutes anzuordnen (s. auch Urteile 1P.699/2000 vom 5. Februar 2001 sowie 6S.561/1997 vom 24. November 1997 mit Besprechung von NIKLAUS SCHMID, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1998, S. 87 ff.). Demgegenüber betrifft der angefochtene Entscheid eine Einziehungsbeschlagnahme, die den Einziehungsentscheid nicht schon (faktisch) vorwegnimmt, sondern noch offen lässt, was mit dem eingezogenen Gut zu geschehen hat. Hierüber hat grundsätzlich der Strafrichter im Endurteil zu befinden (zur vorgezogenen Einziehung vgl. NIKLAUS SCHMID, in: ders. [Hrsg.], Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, Bd. I, Zürich 1998, Rz. 80 zu Art. 58 StGB mit Hinweisen).
Nach dem Gesagten lässt sich die umstrittene Beschlagnahmeverfügung auf § 96 Abs. 1 StPO/ZH abstützen. Damit ist auch die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft - aus der Sicht des kantonalen Rechts - zu bejahen, wobei offen gelassen werden kann, mit welcher Kognition das Bundesgericht im vorliegenden Zusammenhang über Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts zu befinden hat.
2.3 Im Weiteren ist zu prüfen, ob der umstrittenen Zwangsmassnahme auch unter dem Blickwinkel der EMRK-Rechtsschutzgarantien lediglich der Charakter einer vorläufigen Massnahme zukommt. Gegebenenfalls fällt die strittige Anordnung - wie oben in E. 2.1 ausgeführt worden ist - nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
2.3.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellen sich, wenn die Beschlagnahme länger als einige Wochen dauert, nachteilige Folgen ein; diese seien definitiv und irreversibel. Die beschlagnahmten Pflanzen bedürften nicht nur der Bewässerung, sondern weitergehender Pflege. Fehlende Pflege führe zu "einer schleichenden Zerstörung" der Pflanzen. Sodann handle es sich bei den sichergestellten Pflanzen einerseits um so genannte Mutterpflanzen und andererseits um Stecklinge. Die Mutterpflanzen seien ausschliesslich zur Gewinnung von Stecklingen gehalten worden. Seien Stecklinge älter als sechs Wochen, könnten sie nicht mehr als solche verkauft werden. Die Beschwerdeführerin habe solche Pflanzen jeweils entsorgt. Ihr Betrieb habe im Wesentlichen in der Produktion von Stecklingen bestanden. Über sechs Wochen alte Stecklinge hätten für die Beschwerdeführerin jeden Wert verloren. Insgesamt laufe die umstrittene Beschlagnahme faktisch auf eine "stetige Verminderung der Güter der Beschwerdeführerin bis zur vollständigen Unbrauchbarkeit bzw. Zerstörung hinaus" und bewirke eine "vollständige Blockierung der bisherigen Geschäftstätigkeit".
2.3.2 Es ist einzuräumen, dass der umstrittenen Beschlagnahme faktisch nicht bloss konservatorische Bedeutung zukommt. Es können Auswirkungen eintreten, die an die Substanz des beschlagnahmten Gutes gehen. Ob und in welchem Ausmass damit zu rechnen ist, hängt von der Dauer der Beschlagnahme ab. Vorliegend ist von einer eher langen Prozessdauer auszugehen, d.h. es dürfte verhältnismässig lange dauern, bis ein definitiver Entscheid über das Schicksal der sichergestellten Pflanzen vorliegt. Die Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft ist unbefristet. Sie ist darauf angelegt, bis zum Abschluss des Strafverfahrens eine allfällige Einziehung sicherzustellen. Damit aber musste schon im Zeitpunkt der Anordnung mit dem Eintritt der genannten Folgen gerechnet werden. Im Übrigen beeinträchtigt die Beschlagnahme, weil die sichergestellten Pflanzen an Ort und Stelle belassen worden sind, die Beschwerdeführerin im Betrieb ihrer Gärtnerei und dies unter Umständen für eine längere Zeitspanne. Angesichts dieser Auswirkungen fragt sich, ob sich ein Dispens von den Rechtsschutzgarantien gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen lässt.
2.3.3 Nach der oben in E. 2.1 zitierten Praxis und Lehre liegt keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wenn die Regelung bloss vorläufigen Charakter hat und prozessual sichergestellt ist, dass sie durch eine spätere definitive Verfügung abgelöst wird. In formaler Hinsicht treffen diese Voraussetzungen auf die Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft zu. Die Verfügung hat aber - wie schon gesagt - faktische Auswirkungen, die sich nicht im vorläufigen Entzug des Verfügungsrechts erschöpfen, sondern darüber hinausgehen und irreversibel sind. Insoweit kann von einem definitiv wirkenden Eingriff in zivilrechtliche Positionen der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Dabei ist entscheidend, dass der Eingriff nicht nur im vorläufigen Entzug der Verfügungsmacht besteht. Die Sachlage ist zwar nicht ohne weiteres mit einer Vernichtungsanordnung gleichzusetzen; indessen ist das Rechtsschutzbedürfnis als ebenbürtig einzuschätzen. Im bereits zitierten Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001 hat das Bundesgericht unter anderem festgehalten, dass die im Rahmen einer vorsorglichen strafprozessualen Zwangsmassnahme angeordnete Vernichtung des Pflanzenbestandes einer Hanfgärtnerei eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstelle (a.a.O., ZBl 103/2002 S. 156, E. 4). Die vorliegend umstrittene Beschlagnahme verhindert endgültig die Verwendung der beschlagnahmten Pflanzen zum vorgesehenen Zweck, entwertet sie auf diese Weise und schränkt damit die Beschwerdeführerin in ihrer Erwerbstätigkeit für eine unbestimmte Zeitspanne ein. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Beschlagnahme vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszunehmen. Die neu in Art. 29a BV verankerte Rechtsweggarantie kann demgegenüber vorliegend nicht herangezogen werden, da diese Verfassungsbestimmung noch nicht in Kraft getreten ist (siehe Bundesbeschluss vom 24. September 2002 über das teilweise Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März 2000 [AS 2002 S. 3147 ff.]).
3. Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die angeordnete Beschlagnahme anzuwenden sind. Des Weiteren handelt es sich weder bei den Bezirksanwaltschaften noch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um richterliche Behörden im Sinne von der angerufenen Konventionsbestimmung. Damit genügt das kantonale Verfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
Nach der so genannten "Oberschrot-Praxis" (BGE 117 Ia 497 E. 2c-3 S. 501 ff.) kann die staatsrechtliche Beschwerde unter bestimmten Voraussetzungen den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gerecht werden (Entscheide der Menschenrechtskommission vom 11. April 1996 i.S. Fondation Croix-Etoile gegen Schweiz, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 113 S. 899, und vom 30. November 1994 i.S. Augustin S.A. gegen Schweiz, publ. in: VPB 59/1995 Nr. 121 S. 993; BGE 122 I 294 E. 2b S. 296 f.). Diesen Rechtsschutz kann das Bundesgericht indessen nur dann gewährleisten, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin unter anderem geltend, die Beschlagnahme sei ohne hinreichenden Tatverdacht angeordnet worden. Die beschlagnahmten Pflanzen seien nie in der Absicht angebaut worden, daraus Betäubungsmittel zu gewinnen; die Stecklinge seien mit dem Ziel angebaut worden, sie als Zierpflanzen zu verwenden. Im Hinblick auf diese Rüge kann das Bundesgericht die Rechtsschutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Verfahren nicht in ausreichendem Masse gewährleisten. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben. Es ist der Beschwerdeführerin der Zugang zu einer kantonalen gerichtlichen Instanz zu ermöglichen, welcher obliegt, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft umfassend zu überprüfen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
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Anwendbarkeit der Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die Beschlagnahme von Hanfpflanzen. Die zu beurteilende Beschlagnahme lässt sich auf § 96 Abs. 1 StPO/ZH stützen, da im Gegensatz zur Vernichtung der Hanfpflanzen durch die Strafverfolgungsbehörden offen bleibt, was mit dem beschlagnahmten Gut zu geschehen hat (E. 2.1 und 2.2).
Die angefochtene Beschlagnahme bis zum Abschluss des Strafverfahrens verhindert die Verwendung der Hanfpflanzen zum vorgesehenen Zweck, entwertet sie auf diese Weise und schränkt damit die Erwerbstätigkeit des Beschuldigten für eine unbestimmte Zeitspanne ein. Damit kommt dieser Beschlagnahme mit Blick auf die EMRK-Rechtsschutzgarantien ähnlich einer Vernichtungsanordnung der Charakter eines Eingriffs in ein "civil right" zu (E. 2.3).
Da die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich keine richterliche Behörde ist und das Bundesgericht die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde vorliegend nicht selbst gewährleisten kann, ist der Beschwerdeführerin der Zugang zu einer kantonalen gerichtlichen Instanz zu ermöglichen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 104
Die Bezirksanwaltschaft Winterthur führt gegen die Verantwortlichen einer Gärtnerei eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässiger Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Verfügung vom 25. März 2002 beschlagnahmte die Bezirksanwaltschaft in dieser Gärtnerei ca. 15'000 Hanfpflanzen und 41'000 Hanfstecklinge. Sie beliess die Pflanzen, welche nach der Analyse des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich einen THC-Gehalt von einem bis zweieinhalb Prozent aufwiesen, in den Gewächshäusern und ordnete unter anderem an, dass nur die Kantonspolizei Zürich Zutritt zur Hanfplantage habe. Die Bewässerung der Pflanzen habe in Absprache mit und in Anwesenheit von Polizeibeamten zu erfolgen. Gemäss Bestätigung vom 27. März 2002 erklärte die Verwaltungsratspräsidentin der Gärtnerei ihr Einverständnis zur Vernichtung eines Teils der beschlagnahmten Hanfplanzen und -stecklinge. Der gegen die Beschlagnahme erhobene Rekurs an die kantonal letztinstanzlich zuständige Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin erblickt in der umstrittenen Beschlagnahme einen Eingriff in zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Nach ihrer Ansicht sind die angeordneten Massnahmen nicht nur vorübergehender Natur, sondern führen zu einem irreversiblen Eingriff in ihre Eigentumsrechte, Vermögensrechte und Erwerbstätigkeit. Es hätten deshalb die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK für ein faires Verfahren vorgesehenen Garantien beachtet werden müssen. Dies sei in verschiedener Hinsicht nicht geschehen. So habe nicht ein unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht entschieden und es habe auch keine öffentliche Verhandlung stattgefunden.
2.1 Die von der Bezirksanwaltschaft angeordnete und von der Staatsanwaltschaft geschützte Beschlagnahme stützt sich auf § 96 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung; StPO/ZH). Gemäss dieser Bestimmung kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall (Art. 58 ff. StGB) in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Einziehungsbeschlagnahme ist eine vorläufige strafprozessuale Zwangsmassnahme. Erst die in § 106 ff. StPO/ZH genannten Behörden haben bei Abschluss des Verfahrens über das Schicksal der beschlagnahmten Gegenstände definitiv zu entscheiden. Vorsorgliche bzw. vorläufige Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, liegen grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Entscheide der Europäischen Menschenrechtskommission vom 30. November 1994 i.S. Haser-Tavsanci gegen Schweiz, publ. in: VPB/59 1995 Nr. 123 S. 996 und vom 10. März 1981 i.S. X. gegen Belgien, DR 24, S. 198 ff.; Urteile des Bundesgerichts P.1694/87 vom 7. Juli 1988 und 6A.72/1995 vom 30. August 1995, E. 4; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, N. 52 zu Art. 6 EMRK S. 191; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 391 und 402; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 71 ff.).
2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die umstrittene Beschlagnahmeverfügung sei in Wirklichkeit keine vorläufige Massnahme im Sinne von § 96 Abs. 1 StPO/ZH. Dem kann nicht gefolgt werden. Die sichergestellten Hanfpflanzen sind zwar - als lebende Organismen - naturgemäss einem stetigen Wachstums- und Veränderungsprozess unterworfen und können deswegen mit der Zeit für den Eigentümer - je nach der angestrebten Nutzungsart - an Wert einbüssen oder sogar nutzlos werden. Dies schliesst jedoch eine Beschlagnahme, d.h. eine die allfällige Einziehung gemäss Art. 58 f. StGB sichernde Massnahme, nicht aus. Der Umstand, dass Pflanzen Gegenstand der Beschlagnahme sind, ändert an der Rechtsnatur der Zwangsmassnahme grundsätzlich nichts. Im von der Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtsentscheid 1P.775/2000 vom 10. April 2001 (publ. in: ZBl 103/2002 S. 150 ff.) ging es um eine Anordnung der Bezirksanwaltschaft, beschlagnahmte Hanfpflanzen und Trockenblumen zu vernichten. In dieser Hinsicht betrachtete das Bundesgericht Art. 96 Abs. 1 StPO/ZH - auch unter Berücksichtigung einer Weisung der Staatsanwaltschaft - als unzureichende Rechtsgrundlage und verneinte mithin die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft, die Vernichtung sichergestellten Gutes anzuordnen (s. auch Urteile 1P.699/2000 vom 5. Februar 2001 sowie 6S.561/1997 vom 24. November 1997 mit Besprechung von NIKLAUS SCHMID, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1998, S. 87 ff.). Demgegenüber betrifft der angefochtene Entscheid eine Einziehungsbeschlagnahme, die den Einziehungsentscheid nicht schon (faktisch) vorwegnimmt, sondern noch offen lässt, was mit dem eingezogenen Gut zu geschehen hat. Hierüber hat grundsätzlich der Strafrichter im Endurteil zu befinden (zur vorgezogenen Einziehung vgl. NIKLAUS SCHMID, in: ders. [Hrsg.], Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, Bd. I, Zürich 1998, Rz. 80 zu Art. 58 StGB mit Hinweisen).
Nach dem Gesagten lässt sich die umstrittene Beschlagnahmeverfügung auf § 96 Abs. 1 StPO/ZH abstützen. Damit ist auch die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft - aus der Sicht des kantonalen Rechts - zu bejahen, wobei offen gelassen werden kann, mit welcher Kognition das Bundesgericht im vorliegenden Zusammenhang über Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts zu befinden hat.
2.3 Im Weiteren ist zu prüfen, ob der umstrittenen Zwangsmassnahme auch unter dem Blickwinkel der EMRK-Rechtsschutzgarantien lediglich der Charakter einer vorläufigen Massnahme zukommt. Gegebenenfalls fällt die strittige Anordnung - wie oben in E. 2.1 ausgeführt worden ist - nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
2.3.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellen sich, wenn die Beschlagnahme länger als einige Wochen dauert, nachteilige Folgen ein; diese seien definitiv und irreversibel. Die beschlagnahmten Pflanzen bedürften nicht nur der Bewässerung, sondern weitergehender Pflege. Fehlende Pflege führe zu "einer schleichenden Zerstörung" der Pflanzen. Sodann handle es sich bei den sichergestellten Pflanzen einerseits um so genannte Mutterpflanzen und andererseits um Stecklinge. Die Mutterpflanzen seien ausschliesslich zur Gewinnung von Stecklingen gehalten worden. Seien Stecklinge älter als sechs Wochen, könnten sie nicht mehr als solche verkauft werden. Die Beschwerdeführerin habe solche Pflanzen jeweils entsorgt. Ihr Betrieb habe im Wesentlichen in der Produktion von Stecklingen bestanden. Über sechs Wochen alte Stecklinge hätten für die Beschwerdeführerin jeden Wert verloren. Insgesamt laufe die umstrittene Beschlagnahme faktisch auf eine "stetige Verminderung der Güter der Beschwerdeführerin bis zur vollständigen Unbrauchbarkeit bzw. Zerstörung hinaus" und bewirke eine "vollständige Blockierung der bisherigen Geschäftstätigkeit".
2.3.2 Es ist einzuräumen, dass der umstrittenen Beschlagnahme faktisch nicht bloss konservatorische Bedeutung zukommt. Es können Auswirkungen eintreten, die an die Substanz des beschlagnahmten Gutes gehen. Ob und in welchem Ausmass damit zu rechnen ist, hängt von der Dauer der Beschlagnahme ab. Vorliegend ist von einer eher langen Prozessdauer auszugehen, d.h. es dürfte verhältnismässig lange dauern, bis ein definitiver Entscheid über das Schicksal der sichergestellten Pflanzen vorliegt. Die Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft ist unbefristet. Sie ist darauf angelegt, bis zum Abschluss des Strafverfahrens eine allfällige Einziehung sicherzustellen. Damit aber musste schon im Zeitpunkt der Anordnung mit dem Eintritt der genannten Folgen gerechnet werden. Im Übrigen beeinträchtigt die Beschlagnahme, weil die sichergestellten Pflanzen an Ort und Stelle belassen worden sind, die Beschwerdeführerin im Betrieb ihrer Gärtnerei und dies unter Umständen für eine längere Zeitspanne. Angesichts dieser Auswirkungen fragt sich, ob sich ein Dispens von den Rechtsschutzgarantien gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen lässt.
2.3.3 Nach der oben in E. 2.1 zitierten Praxis und Lehre liegt keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wenn die Regelung bloss vorläufigen Charakter hat und prozessual sichergestellt ist, dass sie durch eine spätere definitive Verfügung abgelöst wird. In formaler Hinsicht treffen diese Voraussetzungen auf die Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft zu. Die Verfügung hat aber - wie schon gesagt - faktische Auswirkungen, die sich nicht im vorläufigen Entzug des Verfügungsrechts erschöpfen, sondern darüber hinausgehen und irreversibel sind. Insoweit kann von einem definitiv wirkenden Eingriff in zivilrechtliche Positionen der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Dabei ist entscheidend, dass der Eingriff nicht nur im vorläufigen Entzug der Verfügungsmacht besteht. Die Sachlage ist zwar nicht ohne weiteres mit einer Vernichtungsanordnung gleichzusetzen; indessen ist das Rechtsschutzbedürfnis als ebenbürtig einzuschätzen. Im bereits zitierten Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001 hat das Bundesgericht unter anderem festgehalten, dass die im Rahmen einer vorsorglichen strafprozessualen Zwangsmassnahme angeordnete Vernichtung des Pflanzenbestandes einer Hanfgärtnerei eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstelle (a.a.O., ZBl 103/2002 S. 156, E. 4). Die vorliegend umstrittene Beschlagnahme verhindert endgültig die Verwendung der beschlagnahmten Pflanzen zum vorgesehenen Zweck, entwertet sie auf diese Weise und schränkt damit die Beschwerdeführerin in ihrer Erwerbstätigkeit für eine unbestimmte Zeitspanne ein. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Beschlagnahme vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszunehmen. Die neu in Art. 29a BV verankerte Rechtsweggarantie kann demgegenüber vorliegend nicht herangezogen werden, da diese Verfassungsbestimmung noch nicht in Kraft getreten ist (siehe Bundesbeschluss vom 24. September 2002 über das teilweise Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März 2000 [AS 2002 S. 3147 ff.]).
3. Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die angeordnete Beschlagnahme anzuwenden sind. Des Weiteren handelt es sich weder bei den Bezirksanwaltschaften noch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um richterliche Behörden im Sinne von der angerufenen Konventionsbestimmung. Damit genügt das kantonale Verfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
Nach der so genannten "Oberschrot-Praxis" (BGE 117 Ia 497 E. 2c-3 S. 501 ff.) kann die staatsrechtliche Beschwerde unter bestimmten Voraussetzungen den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gerecht werden (Entscheide der Menschenrechtskommission vom 11. April 1996 i.S. Fondation Croix-Etoile gegen Schweiz, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 113 S. 899, und vom 30. November 1994 i.S. Augustin S.A. gegen Schweiz, publ. in: VPB 59/1995 Nr. 121 S. 993; BGE 122 I 294 E. 2b S. 296 f.). Diesen Rechtsschutz kann das Bundesgericht indessen nur dann gewährleisten, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin unter anderem geltend, die Beschlagnahme sei ohne hinreichenden Tatverdacht angeordnet worden. Die beschlagnahmten Pflanzen seien nie in der Absicht angebaut worden, daraus Betäubungsmittel zu gewinnen; die Stecklinge seien mit dem Ziel angebaut worden, sie als Zierpflanzen zu verwenden. Im Hinblick auf diese Rüge kann das Bundesgericht die Rechtsschutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Verfahren nicht in ausreichendem Masse gewährleisten. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben. Es ist der Beschwerdeführerin der Zugang zu einer kantonalen gerichtlichen Instanz zu ermöglichen, welcher obliegt, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft umfassend zu überprüfen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
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Application des garanties de l'art. 6 par. 1 CEDH au séquestre de plants de chanvre. Le séquestre litigieux peut se fonder sur le § 96 al. 1 CPP/ZH, car contrairement à la destruction de plants de chanvre par les autorités de poursuite pénales, il laisse ouvert, ce qu'il convient de faire de la marchandise séquestrée (consid. 2.1 et 2.2).
Le séquestre prononcé jusqu'à la clôture de la procédure pénale empêche l'utilisation des plants de chanvre conformément à leur but, les dévalorise de cette manière et entrave ainsi l'activité lucrative de l'accusé pour un temps indéterminé. Du point de vue des garanties juridiques conventionnelles, une telle mesure équivaut à un ordre de destruction ayant le caractère d'une atteinte à un droit de caractère civil (consid. 2.3).
Comme le Ministère public du canton de Zurich n'est pas une autorité judiciaire et que le Tribunal fédéral ne présente pas lui-même en l'espèce les garanties de l'art. 6 par. 1 CEDH dans la procédure de recours de droit public, la recourante doit se voir reconnaître l'accès à une instance cantonale judiciaire (consid. 3).
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constitutional law
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129 I 103
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129 I 103
Sachverhalt ab Seite 104
Die Bezirksanwaltschaft Winterthur führt gegen die Verantwortlichen einer Gärtnerei eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässiger Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Verfügung vom 25. März 2002 beschlagnahmte die Bezirksanwaltschaft in dieser Gärtnerei ca. 15'000 Hanfpflanzen und 41'000 Hanfstecklinge. Sie beliess die Pflanzen, welche nach der Analyse des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich einen THC-Gehalt von einem bis zweieinhalb Prozent aufwiesen, in den Gewächshäusern und ordnete unter anderem an, dass nur die Kantonspolizei Zürich Zutritt zur Hanfplantage habe. Die Bewässerung der Pflanzen habe in Absprache mit und in Anwesenheit von Polizeibeamten zu erfolgen. Gemäss Bestätigung vom 27. März 2002 erklärte die Verwaltungsratspräsidentin der Gärtnerei ihr Einverständnis zur Vernichtung eines Teils der beschlagnahmten Hanfplanzen und -stecklinge. Der gegen die Beschlagnahme erhobene Rekurs an die kantonal letztinstanzlich zuständige Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin erblickt in der umstrittenen Beschlagnahme einen Eingriff in zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Nach ihrer Ansicht sind die angeordneten Massnahmen nicht nur vorübergehender Natur, sondern führen zu einem irreversiblen Eingriff in ihre Eigentumsrechte, Vermögensrechte und Erwerbstätigkeit. Es hätten deshalb die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK für ein faires Verfahren vorgesehenen Garantien beachtet werden müssen. Dies sei in verschiedener Hinsicht nicht geschehen. So habe nicht ein unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht entschieden und es habe auch keine öffentliche Verhandlung stattgefunden.
2.1 Die von der Bezirksanwaltschaft angeordnete und von der Staatsanwaltschaft geschützte Beschlagnahme stützt sich auf § 96 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung; StPO/ZH). Gemäss dieser Bestimmung kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall (Art. 58 ff. StGB) in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Einziehungsbeschlagnahme ist eine vorläufige strafprozessuale Zwangsmassnahme. Erst die in § 106 ff. StPO/ZH genannten Behörden haben bei Abschluss des Verfahrens über das Schicksal der beschlagnahmten Gegenstände definitiv zu entscheiden. Vorsorgliche bzw. vorläufige Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, liegen grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Entscheide der Europäischen Menschenrechtskommission vom 30. November 1994 i.S. Haser-Tavsanci gegen Schweiz, publ. in: VPB/59 1995 Nr. 123 S. 996 und vom 10. März 1981 i.S. X. gegen Belgien, DR 24, S. 198 ff.; Urteile des Bundesgerichts P.1694/87 vom 7. Juli 1988 und 6A.72/1995 vom 30. August 1995, E. 4; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, N. 52 zu Art. 6 EMRK S. 191; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 391 und 402; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 71 ff.).
2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die umstrittene Beschlagnahmeverfügung sei in Wirklichkeit keine vorläufige Massnahme im Sinne von § 96 Abs. 1 StPO/ZH. Dem kann nicht gefolgt werden. Die sichergestellten Hanfpflanzen sind zwar - als lebende Organismen - naturgemäss einem stetigen Wachstums- und Veränderungsprozess unterworfen und können deswegen mit der Zeit für den Eigentümer - je nach der angestrebten Nutzungsart - an Wert einbüssen oder sogar nutzlos werden. Dies schliesst jedoch eine Beschlagnahme, d.h. eine die allfällige Einziehung gemäss Art. 58 f. StGB sichernde Massnahme, nicht aus. Der Umstand, dass Pflanzen Gegenstand der Beschlagnahme sind, ändert an der Rechtsnatur der Zwangsmassnahme grundsätzlich nichts. Im von der Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtsentscheid 1P.775/2000 vom 10. April 2001 (publ. in: ZBl 103/2002 S. 150 ff.) ging es um eine Anordnung der Bezirksanwaltschaft, beschlagnahmte Hanfpflanzen und Trockenblumen zu vernichten. In dieser Hinsicht betrachtete das Bundesgericht Art. 96 Abs. 1 StPO/ZH - auch unter Berücksichtigung einer Weisung der Staatsanwaltschaft - als unzureichende Rechtsgrundlage und verneinte mithin die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft, die Vernichtung sichergestellten Gutes anzuordnen (s. auch Urteile 1P.699/2000 vom 5. Februar 2001 sowie 6S.561/1997 vom 24. November 1997 mit Besprechung von NIKLAUS SCHMID, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1998, S. 87 ff.). Demgegenüber betrifft der angefochtene Entscheid eine Einziehungsbeschlagnahme, die den Einziehungsentscheid nicht schon (faktisch) vorwegnimmt, sondern noch offen lässt, was mit dem eingezogenen Gut zu geschehen hat. Hierüber hat grundsätzlich der Strafrichter im Endurteil zu befinden (zur vorgezogenen Einziehung vgl. NIKLAUS SCHMID, in: ders. [Hrsg.], Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, Bd. I, Zürich 1998, Rz. 80 zu Art. 58 StGB mit Hinweisen).
Nach dem Gesagten lässt sich die umstrittene Beschlagnahmeverfügung auf § 96 Abs. 1 StPO/ZH abstützen. Damit ist auch die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft - aus der Sicht des kantonalen Rechts - zu bejahen, wobei offen gelassen werden kann, mit welcher Kognition das Bundesgericht im vorliegenden Zusammenhang über Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts zu befinden hat.
2.3 Im Weiteren ist zu prüfen, ob der umstrittenen Zwangsmassnahme auch unter dem Blickwinkel der EMRK-Rechtsschutzgarantien lediglich der Charakter einer vorläufigen Massnahme zukommt. Gegebenenfalls fällt die strittige Anordnung - wie oben in E. 2.1 ausgeführt worden ist - nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
2.3.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellen sich, wenn die Beschlagnahme länger als einige Wochen dauert, nachteilige Folgen ein; diese seien definitiv und irreversibel. Die beschlagnahmten Pflanzen bedürften nicht nur der Bewässerung, sondern weitergehender Pflege. Fehlende Pflege führe zu "einer schleichenden Zerstörung" der Pflanzen. Sodann handle es sich bei den sichergestellten Pflanzen einerseits um so genannte Mutterpflanzen und andererseits um Stecklinge. Die Mutterpflanzen seien ausschliesslich zur Gewinnung von Stecklingen gehalten worden. Seien Stecklinge älter als sechs Wochen, könnten sie nicht mehr als solche verkauft werden. Die Beschwerdeführerin habe solche Pflanzen jeweils entsorgt. Ihr Betrieb habe im Wesentlichen in der Produktion von Stecklingen bestanden. Über sechs Wochen alte Stecklinge hätten für die Beschwerdeführerin jeden Wert verloren. Insgesamt laufe die umstrittene Beschlagnahme faktisch auf eine "stetige Verminderung der Güter der Beschwerdeführerin bis zur vollständigen Unbrauchbarkeit bzw. Zerstörung hinaus" und bewirke eine "vollständige Blockierung der bisherigen Geschäftstätigkeit".
2.3.2 Es ist einzuräumen, dass der umstrittenen Beschlagnahme faktisch nicht bloss konservatorische Bedeutung zukommt. Es können Auswirkungen eintreten, die an die Substanz des beschlagnahmten Gutes gehen. Ob und in welchem Ausmass damit zu rechnen ist, hängt von der Dauer der Beschlagnahme ab. Vorliegend ist von einer eher langen Prozessdauer auszugehen, d.h. es dürfte verhältnismässig lange dauern, bis ein definitiver Entscheid über das Schicksal der sichergestellten Pflanzen vorliegt. Die Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft ist unbefristet. Sie ist darauf angelegt, bis zum Abschluss des Strafverfahrens eine allfällige Einziehung sicherzustellen. Damit aber musste schon im Zeitpunkt der Anordnung mit dem Eintritt der genannten Folgen gerechnet werden. Im Übrigen beeinträchtigt die Beschlagnahme, weil die sichergestellten Pflanzen an Ort und Stelle belassen worden sind, die Beschwerdeführerin im Betrieb ihrer Gärtnerei und dies unter Umständen für eine längere Zeitspanne. Angesichts dieser Auswirkungen fragt sich, ob sich ein Dispens von den Rechtsschutzgarantien gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen lässt.
2.3.3 Nach der oben in E. 2.1 zitierten Praxis und Lehre liegt keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wenn die Regelung bloss vorläufigen Charakter hat und prozessual sichergestellt ist, dass sie durch eine spätere definitive Verfügung abgelöst wird. In formaler Hinsicht treffen diese Voraussetzungen auf die Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft zu. Die Verfügung hat aber - wie schon gesagt - faktische Auswirkungen, die sich nicht im vorläufigen Entzug des Verfügungsrechts erschöpfen, sondern darüber hinausgehen und irreversibel sind. Insoweit kann von einem definitiv wirkenden Eingriff in zivilrechtliche Positionen der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Dabei ist entscheidend, dass der Eingriff nicht nur im vorläufigen Entzug der Verfügungsmacht besteht. Die Sachlage ist zwar nicht ohne weiteres mit einer Vernichtungsanordnung gleichzusetzen; indessen ist das Rechtsschutzbedürfnis als ebenbürtig einzuschätzen. Im bereits zitierten Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001 hat das Bundesgericht unter anderem festgehalten, dass die im Rahmen einer vorsorglichen strafprozessualen Zwangsmassnahme angeordnete Vernichtung des Pflanzenbestandes einer Hanfgärtnerei eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstelle (a.a.O., ZBl 103/2002 S. 156, E. 4). Die vorliegend umstrittene Beschlagnahme verhindert endgültig die Verwendung der beschlagnahmten Pflanzen zum vorgesehenen Zweck, entwertet sie auf diese Weise und schränkt damit die Beschwerdeführerin in ihrer Erwerbstätigkeit für eine unbestimmte Zeitspanne ein. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Beschlagnahme vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszunehmen. Die neu in Art. 29a BV verankerte Rechtsweggarantie kann demgegenüber vorliegend nicht herangezogen werden, da diese Verfassungsbestimmung noch nicht in Kraft getreten ist (siehe Bundesbeschluss vom 24. September 2002 über das teilweise Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März 2000 [AS 2002 S. 3147 ff.]).
3. Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die angeordnete Beschlagnahme anzuwenden sind. Des Weiteren handelt es sich weder bei den Bezirksanwaltschaften noch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um richterliche Behörden im Sinne von der angerufenen Konventionsbestimmung. Damit genügt das kantonale Verfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
Nach der so genannten "Oberschrot-Praxis" (BGE 117 Ia 497 E. 2c-3 S. 501 ff.) kann die staatsrechtliche Beschwerde unter bestimmten Voraussetzungen den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gerecht werden (Entscheide der Menschenrechtskommission vom 11. April 1996 i.S. Fondation Croix-Etoile gegen Schweiz, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 113 S. 899, und vom 30. November 1994 i.S. Augustin S.A. gegen Schweiz, publ. in: VPB 59/1995 Nr. 121 S. 993; BGE 122 I 294 E. 2b S. 296 f.). Diesen Rechtsschutz kann das Bundesgericht indessen nur dann gewährleisten, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin unter anderem geltend, die Beschlagnahme sei ohne hinreichenden Tatverdacht angeordnet worden. Die beschlagnahmten Pflanzen seien nie in der Absicht angebaut worden, daraus Betäubungsmittel zu gewinnen; die Stecklinge seien mit dem Ziel angebaut worden, sie als Zierpflanzen zu verwenden. Im Hinblick auf diese Rüge kann das Bundesgericht die Rechtsschutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Verfahren nicht in ausreichendem Masse gewährleisten. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben. Es ist der Beschwerdeführerin der Zugang zu einer kantonalen gerichtlichen Instanz zu ermöglichen, welcher obliegt, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Beschlagnahmeverfügung der Bezirksanwaltschaft umfassend zu überprüfen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
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Applicazione delle garanzie dell'art. 6 n. 1 CEDU al sequestro di piante di canapa. Il sequestro litigioso può fondarsi sul § 96 cpv. 1 CPP/ZH poiché, contrariamente alla distruzione delle piante di canapa da parte delle autorità incaricate del perseguimento penale, esso lascia aperta la loro sorte (consid. 2.1 e 2.2).
Il criticato sequestro sino alla conclusione del procedimento penale impedisce l'utilizzazione delle piante di canapa per lo scopo previsto, ne diminuisce in tal modo il valore e limita l'attività lucrativa dell'imputato per un periodo indeterminato di tempo. Dal profilo delle garanzie giuridiche della CEDU, una siffatta misura incide in un diritto di carattere civile analogamente a un ordine di distruzione (consid. 2.3).
Poiché il Ministero pubblico del Cantone Zurigo non è un'autorità giudiziaria e il Tribunale federale, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, non può, nella fattispecie, offrire le garanzie dell'art. 6 n. 1 CEDU, alla ricorrente dev'essere offerta la possibilità di accedere a un'istanza giudiziaria cantonale (consid. 3).
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129 I 110
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129 I 110
Erwägungen ab Seite 110
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Anerkennung und Vollstreckung gemäss dem Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. c und Art. 86 Abs. 1 OG; Art. 37 Ziff. 2 LugÜ). Auf die innert der 30-tägigen Beschwerdefrist eingereichte erweitere Eingabe ist ebenfalls einzutreten (Art. 89 Abs. 1 OG).
1.3 In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG sowohl den Sachverhalt frei geprüft als auch Noven zugelassen (statt vieler: BGE 81 I 139 E. 1 S. 142; BGE 85 I 39 E. 1 S. 44; BGE 93 I 49 E. 2 S. 54, 164 E. 2 S. 167; BGE 101 Ia 521 E. 1b S. 523 f.; BGE 108 Ib 85 E. 2a S. 87; BGE 119 II 380 E. 3b S. 382 f.). Diese Praxis scheint im Wesentlichen auf den Umstand zurückzugehen, dass die Staatsvertragsbeschwerde gemäss Abs. 1 und 3 der alten Fassung von Art. 86 OG vom Grundsatz der relativen Subsidiarität ausgenommen war (vgl. KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., 1994, S. 172 oben).
Nachdem der kantonale Instanzenzug gemäss der seit 15. Februar 1992 gültigen Fassung von Art. 86 OG in der Regel auch bei der Staatsvertragsbeschwerde auszuschöpfen ist (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991, AS 1992 S. 288, BBl 1991 II 465), wurde diesbezüglich in einer Praxisänderung ein Novenverbot eingeführt (BGE 128 I 354 E. 6c). Demgegenüber wurde in E. 6d des betreffenden Entscheids an der früheren Praxis festgehalten, wonach das Bundesgericht den Sachverhalt bei der Staatsvertragsbeschwerde frei prüft. Darauf ist zurückzukommen:
Soweit eine oder mehrere gerichtliche Vorinstanzen mit der Feststellung des Sachverhaltes befasst sind, scheint es sachgerecht, bei der Staatsvertragsbeschwerde gleich wie bei den übrigen staatsrechtlichen Beschwerden zu verfahren und sich bei der Überprüfung des Sachverhalts auf eine Willkürkognition zu beschränken. Dies liegt umso näher, als ein Zusammenhang zwischen der Zulassung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. dem Novenverbot und der (freien) Überprüfung des Sachverhaltes besteht. So wurden denn die freie Sachverhaltsprüfung und die Zulassung von Noven in der zitierten Praxis oft im Kontext angeführt, und die Lehre geht davon aus, das Zulassen von Noven gebiete die freie Prüfung des Sachverhalts (KÄLIN, a.a.O., S. 172; ROHNER, Über die Kognition des Bundesgerichts bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Bern 1982, S. 41 Rz. 75). Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass das Massnahmenpaket der Gesetzesnovelle vom 4. Oktober 1991 im Wesentlichen auf eine Entlastung des Bundesgerichts zielte (BBl 1991 II 472). Auch dies spricht für eine Kognitionsbeschränkung.
Aus den genannten Gründen ist der Sachverhalt bei der Staatsvertragsbeschwerde im Sinne einer Praxisänderung lediglich auf Willkür zu überprüfen, wenn eine gerichtliche Vorinstanz den Sachverhalt festgestellt hat; ob es sich allenfalls anders verhält, wenn eine verwaltungsinterne Vorinstanz entschieden hat, kann vorliegend offen gelassen werden. Fraglos unterliegt im Übrigen, soweit gehörig gerügt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), die Anwendung des betreffenden Staatsvertrages der freien Überprüfung, bildet doch gerade dessen Verletzung den Rügegrund von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG (KÄLIN, a.a.O., S. 160).
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Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG). Bei Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen auf Willkürprüfung, wenn sich die Beschwerde gegen den Entscheid einer gerichtlichen Vorinstanz richtet (Praxisänderung, E. 1).
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Erwägungen ab Seite 110
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Anerkennung und Vollstreckung gemäss dem Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. c und Art. 86 Abs. 1 OG; Art. 37 Ziff. 2 LugÜ). Auf die innert der 30-tägigen Beschwerdefrist eingereichte erweitere Eingabe ist ebenfalls einzutreten (Art. 89 Abs. 1 OG).
1.3 In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG sowohl den Sachverhalt frei geprüft als auch Noven zugelassen (statt vieler: BGE 81 I 139 E. 1 S. 142; BGE 85 I 39 E. 1 S. 44; BGE 93 I 49 E. 2 S. 54, 164 E. 2 S. 167; BGE 101 Ia 521 E. 1b S. 523 f.; BGE 108 Ib 85 E. 2a S. 87; BGE 119 II 380 E. 3b S. 382 f.). Diese Praxis scheint im Wesentlichen auf den Umstand zurückzugehen, dass die Staatsvertragsbeschwerde gemäss Abs. 1 und 3 der alten Fassung von Art. 86 OG vom Grundsatz der relativen Subsidiarität ausgenommen war (vgl. KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., 1994, S. 172 oben).
Nachdem der kantonale Instanzenzug gemäss der seit 15. Februar 1992 gültigen Fassung von Art. 86 OG in der Regel auch bei der Staatsvertragsbeschwerde auszuschöpfen ist (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991, AS 1992 S. 288, BBl 1991 II 465), wurde diesbezüglich in einer Praxisänderung ein Novenverbot eingeführt (BGE 128 I 354 E. 6c). Demgegenüber wurde in E. 6d des betreffenden Entscheids an der früheren Praxis festgehalten, wonach das Bundesgericht den Sachverhalt bei der Staatsvertragsbeschwerde frei prüft. Darauf ist zurückzukommen:
Soweit eine oder mehrere gerichtliche Vorinstanzen mit der Feststellung des Sachverhaltes befasst sind, scheint es sachgerecht, bei der Staatsvertragsbeschwerde gleich wie bei den übrigen staatsrechtlichen Beschwerden zu verfahren und sich bei der Überprüfung des Sachverhalts auf eine Willkürkognition zu beschränken. Dies liegt umso näher, als ein Zusammenhang zwischen der Zulassung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. dem Novenverbot und der (freien) Überprüfung des Sachverhaltes besteht. So wurden denn die freie Sachverhaltsprüfung und die Zulassung von Noven in der zitierten Praxis oft im Kontext angeführt, und die Lehre geht davon aus, das Zulassen von Noven gebiete die freie Prüfung des Sachverhalts (KÄLIN, a.a.O., S. 172; ROHNER, Über die Kognition des Bundesgerichts bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Bern 1982, S. 41 Rz. 75). Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass das Massnahmenpaket der Gesetzesnovelle vom 4. Oktober 1991 im Wesentlichen auf eine Entlastung des Bundesgerichts zielte (BBl 1991 II 472). Auch dies spricht für eine Kognitionsbeschränkung.
Aus den genannten Gründen ist der Sachverhalt bei der Staatsvertragsbeschwerde im Sinne einer Praxisänderung lediglich auf Willkür zu überprüfen, wenn eine gerichtliche Vorinstanz den Sachverhalt festgestellt hat; ob es sich allenfalls anders verhält, wenn eine verwaltungsinterne Vorinstanz entschieden hat, kann vorliegend offen gelassen werden. Fraglos unterliegt im Übrigen, soweit gehörig gerügt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), die Anwendung des betreffenden Staatsvertrages der freien Überprüfung, bildet doch gerade dessen Verletzung den Rügegrund von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG (KÄLIN, a.a.O., S. 160).
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Recours de droit public pour violation de traités internationaux (art. 84 al. 1 let. c OJ). Sur recours de droit public pour violation de traités internationaux, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire en fait lorsque le recours est dirigé contre une décision d'une autorité judiciaire (modification de la jurisprudence, consid. 1).
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Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Anerkennung und Vollstreckung gemäss dem Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. c und Art. 86 Abs. 1 OG; Art. 37 Ziff. 2 LugÜ). Auf die innert der 30-tägigen Beschwerdefrist eingereichte erweitere Eingabe ist ebenfalls einzutreten (Art. 89 Abs. 1 OG).
1.3 In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG sowohl den Sachverhalt frei geprüft als auch Noven zugelassen (statt vieler: BGE 81 I 139 E. 1 S. 142; BGE 85 I 39 E. 1 S. 44; BGE 93 I 49 E. 2 S. 54, 164 E. 2 S. 167; BGE 101 Ia 521 E. 1b S. 523 f.; BGE 108 Ib 85 E. 2a S. 87; BGE 119 II 380 E. 3b S. 382 f.). Diese Praxis scheint im Wesentlichen auf den Umstand zurückzugehen, dass die Staatsvertragsbeschwerde gemäss Abs. 1 und 3 der alten Fassung von Art. 86 OG vom Grundsatz der relativen Subsidiarität ausgenommen war (vgl. KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., 1994, S. 172 oben).
Nachdem der kantonale Instanzenzug gemäss der seit 15. Februar 1992 gültigen Fassung von Art. 86 OG in der Regel auch bei der Staatsvertragsbeschwerde auszuschöpfen ist (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991, AS 1992 S. 288, BBl 1991 II 465), wurde diesbezüglich in einer Praxisänderung ein Novenverbot eingeführt (BGE 128 I 354 E. 6c). Demgegenüber wurde in E. 6d des betreffenden Entscheids an der früheren Praxis festgehalten, wonach das Bundesgericht den Sachverhalt bei der Staatsvertragsbeschwerde frei prüft. Darauf ist zurückzukommen:
Soweit eine oder mehrere gerichtliche Vorinstanzen mit der Feststellung des Sachverhaltes befasst sind, scheint es sachgerecht, bei der Staatsvertragsbeschwerde gleich wie bei den übrigen staatsrechtlichen Beschwerden zu verfahren und sich bei der Überprüfung des Sachverhalts auf eine Willkürkognition zu beschränken. Dies liegt umso näher, als ein Zusammenhang zwischen der Zulassung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. dem Novenverbot und der (freien) Überprüfung des Sachverhaltes besteht. So wurden denn die freie Sachverhaltsprüfung und die Zulassung von Noven in der zitierten Praxis oft im Kontext angeführt, und die Lehre geht davon aus, das Zulassen von Noven gebiete die freie Prüfung des Sachverhalts (KÄLIN, a.a.O., S. 172; ROHNER, Über die Kognition des Bundesgerichts bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Bern 1982, S. 41 Rz. 75). Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass das Massnahmenpaket der Gesetzesnovelle vom 4. Oktober 1991 im Wesentlichen auf eine Entlastung des Bundesgerichts zielte (BBl 1991 II 472). Auch dies spricht für eine Kognitionsbeschränkung.
Aus den genannten Gründen ist der Sachverhalt bei der Staatsvertragsbeschwerde im Sinne einer Praxisänderung lediglich auf Willkür zu überprüfen, wenn eine gerichtliche Vorinstanz den Sachverhalt festgestellt hat; ob es sich allenfalls anders verhält, wenn eine verwaltungsinterne Vorinstanz entschieden hat, kann vorliegend offen gelassen werden. Fraglos unterliegt im Übrigen, soweit gehörig gerügt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), die Anwendung des betreffenden Staatsvertrages der freien Überprüfung, bildet doch gerade dessen Verletzung den Rügegrund von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG (KÄLIN, a.a.O., S. 160).
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Ricorso di diritto pubblico per violazione di trattati internazionali (art. 84 cpv. 1 lett. c OG). Nel quadro di un ricorso di diritto publico per violazione di trattati internazionali, il potere d'esame del Tribunale federale è limitato all'arbitrio sui fatti quando con il ricorso viene impugnata la decisione di un'autorità giudiziaria (modifica della giurisprudenza, consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 115
En septembre 1999, le Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) a rendu public un texte fixant sa politique des ressources humaines, dans le cadre de travaux visant à moderniser la fonction publique et à l'adapter aux évolutions de la société. Sur cette base, il a entamé des négociations avec les trois associations faîtières du personnel de l'Etat de Vaud, soit la Fédération des sociétés de fonctionnaires (ci-après: FSF), la Fédération syndicale SUD (ci-après: SUD) et le Syndicat des services publics (ci-après: SSP). Ce processus a débouché sur la signature d'un accord le 28 janvier 2000 entre le Conseil d'Etat et la FSF; SUD a refusé de signer cet accord, tandis que le SSP ne s'est pas présenté à la dernière séance de négociations (cf. Exposé des motifs et projet de loi no 212 sur le personnel de l'Etat de Vaud, in Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud [ci-après: BGC] septembre 2001, p. 2212 et 2215). Intitulé "Les grandes options à partir desquelles l'avant-projet de loi sur le personnel de l'Etat de Vaud sera élaboré", l'accord se divise en dix points portant sur des thèmes généraux (préambule, champ d'application, temps de travail, droits et devoirs, politique salariale...) qui se subdivisent eux-mêmes en alinéas en face desquels figure, pour chaque alinéa, une indication précisant à quel niveau normatif son contenu sera traité: "niveau de la loi", "exposé des motifs" ou "niveau réglementaire".
Le 6 août 2001, le Chef du Département des finances du canton de Vaud (ci-après: le Chef du Département) a adressé à SUD et au SSP une lettre les informant en particulier de la procédure prévue pour la préparation des règlements d'application du projet de loi sur le personnel de l'Etat de Vaud (ci-après: loi sur le personnel ou LPers). Pour l'essentiel, il ressortait de cette lettre qu'un "Comité de pilotage", composé de représentants de l'administration cantonale (de chefs de service) et de la FSF, serait placé sous la responsabilité du Service du personnel et jouerait le rôle de "véritable noyau central" pour élaborer les dispositions réglementaires, tandis que SUD et le SSP seraient associés à cette procédure sous la forme d'une consultation écrite. Par courrier du 22 août 2001, SUD a contesté cette procédure, car elle privilégiait la FSF par rapport aux deux autres syndicats concernés. Le 20 septembre 2001, le Chef du Département a adressé à SUD la réponse suivante:
"La structure mise en place, contre laquelle vous vous insurgez, résulte et fait suite à l'accord signé. Car on ne peut pas vouloir tout et son contraire. Comment pourriez-vous négocier alors que vous avez manifesté votre désaccord sur de nombreux points qui font l'objet de la convention paraphée entre le Conseil d'Etat et la FSF et qui se retrouveront au niveau des dispositions réglementaires ?
Tenant compte de la situation, le Conseil d'Etat a pris la décision de vous associer aux travaux d'élaboration des règlements d'application sous la forme d'une consultation écrite.
Pour aller dans votre sens, je propose de vous donner la possibilité de faire valoir vos remarques sur les projets de règlements sous la forme d'une intervention orale devant le Comité de pilotage. De telle sorte, vous serez à même de préciser votre point de vue sur des textes élaborés avec plus de nuance que ne peut le refléter un texte écrit."
Le 28 septembre 2001, SUD a recouru au Conseil d'Etat contre la réponse du Chef du Département du 20 septembre 2001 qu'elle a considérée comme valant décision, en concluant à l'annulation de celle-ci et à son inclusion pleine et entière dans le processus d'élaboration des règlements d'application du projet de loi sur le personnel.
Le 12 novembre 2001, le Grand Conseil du canton de Vaud (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi sur le personnel.
Par décision du 4 février 2002, le Conseil d'Etat a rejeté le recours de SUD. Il a notamment retenu que le principe de l'égalité n'avait pas été violé, dans la mesure où la situation de la FSF, signataire de l'accord du 28 janvier 2000, était différente de celle des deux autres syndicats qui avaient, de leur côté, refusé cet accord. Au surplus, le Chef du Département avait octroyé à SUD un droit de participation "non négligeable" en lui permettant de s'exprimer oralement sur les projets de règlements en cause devant le Comité de pilotage.
Agissant par la voie du recours de droit public, SUD et d'autres organisations syndicales ainsi qu'un particulier demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision prise le 4 février 2002 par le Conseil d'Etat. Ils se plaignent essentiellement de violation de la liberté syndicale et du principe de l'égalité. Ils se réfèrent aux art. 8, 9, 28 et 36 Cst., et mentionnent également l'art. 11 CEDH ainsi que les art. 8 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU I; RS 0.103.1) et 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). SUD invoque aussi les art. 28 ss CC dans la mesure où ils protègent la personnalité. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours sous suite de frais.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale; cette voie de recours ne leur est ouverte que pour autant qu'ils puissent faire valoir leurs intérêts juridiquement protégés. Sont des intérêts personnels et juridiquement protégés ceux qui découlent d'une règle de droit fédéral ou cantonal ou directement d'une garantie constitutionnelle spécifique pour autant que les intérêts en cause relèvent du domaine que couvre ce droit fondamental (ATF 126 I 81 consid. 3b p. 85 et la jurisprudence citée).
1.3 SUD invoque en particulier une atteinte à la liberté syndicale qui est garantie aux travailleurs, aux employeurs et à leurs organisations (art. 28 Cst.) ainsi que la violation du principe de l'égalité (art. 8 Cst.). En substance, elle fait valoir que le Conseil d'Etat a méconnu ces dispositions constitutionnelles en associant plus étroitement la FSF que les deux autres syndicats - dont elle-même - au processus d'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel.
On distingue la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive) ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres (MANFRED REHBINDER, Gegenwartsprobleme der Koalitionsfreiheit, Berne 1979, p. 12; CHARLES-ALBERT MORAND, Rapports pour le Colloque International sur la liberté syndicale des salariés, 1978, p. 15 et 17; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 795 ss, n. 7 et 9 p. 797/798; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 350/351); elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (PIERRE GARRONE, op. cit., n. 10 p. 798; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 351).
1.4 Ces considérations, valables pour le secteur privé, ne sauraient s'appliquer telles quelles à la fonction publique, car les conditions de travail n'y sont pas réglées au travers de la négociation d'une convention collective, comme en droit privé, mais sont arrêtées dans un texte légal à l'issue d'un processus législatif. Il faut donc se demander si, par analogie avec le droit de négociation collective reconnu en droit privé, SUD peut déduire de la liberté syndicale le droit de participer, sous une forme ou une autre, à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel. D'un côté, il est douteux qu'on puisse tirer un tel droit de l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.), la jurisprudence considérant, d'une manière générale, que les citoyens ou des associations ne peuvent pas exciper du droit d'être entendu celui de participer à des procédures législatives (cf. ATF 123 I 63 consid. 2a p. 67 et les arrêts cités). D'un autre côté, du fait de sa position particulière d'employeur, l'Etat ne saurait dénier aux organisations syndicales tout droit d'être entendues, en particulier en relation avec l'art. 28 Cst., lorsque sont en jeu, comme en l'espèce, des questions importantes concernant les conditions de travail au sein de la fonction publique (dans ce sens, cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Série A, vol. 19, par. 38/39).
Cela étant, c'est une question de fond, et non de recevabilité, que de déterminer le contenu et l'étendue d'un droit fondamental et d'en vérifier le respect dans un cas particulier soit, en l'occurrence, d'examiner si la liberté syndicale confère à SUD le droit d'être associée et, le cas échéant, sous quelle forme, à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel. Il convient donc d'entrer en matière sur le grief tiré de la violation de la liberté syndicale.
1.5 Conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.; cf. ATF 126 I 81 consid. 2a p. 84; ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 268 et les arrêts cités), le principe de l'égalité (art. 8 Cst.) ne confère en principe pas, à lui seul, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (cf. ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; ATF 105 Ia 271 consid. 2c p. 275; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, 2e éd., p. 238). En l'espèce, ainsi qu'on le verra (infra consid. 5.3), l'un des aspects importants de la liberté syndicale est le droit, pour les syndicats de la fonction publique, de ne pas subir de discriminations de la part de l'Etat employeur. Dans cette mesure, le grief tiré de la violation de l'égalité, invoqué en relation avec le principe de la liberté syndicale, est également recevable (pour comparaison, le droit à l'égalité entre concurrents directs, ATF 123 I 279 consid. 3d p. 281; ATF 121 I 129 consid. 3d p. 134, 279 consid. 4a p. 285).
1.6 Selon la jurisprudence, une association peut agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même directement touchée par l'acte entrepris. Il faut notamment qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense des intérêts de ceux-ci figure parmi ses buts statutaires. En outre, ses membres doivent être personnellement touchés par l'acte litigieux, du moins en majorité ou en grand nombre (ATF 125 I 369 consid. 1a p. 372; ATF 124 I 145 consid. 1c p. 149; ATF 123 I 221 consid. 2 p. 224/225 et les références citées).
Bien que ses statuts du 7 décembre 2000 (ci-après cités: les Statuts) ne le disent pas expressément, SUD revêt la forme juridique de l'association (cf. art. 2 al. 2 des Statuts a contrario). C'est une organisation syndicale faîtière qui réunit "des associations de personnel régi par la législation cantonale" et "des associations regroupant des travailleuses et travailleurs du secteur parapublic subventionné" (art. 1er des Statuts). Elle a pour but en particulier de prendre en charge "l'action générale liée à la défense du service public, à la défense des intérêts des salariés/es du service public, notamment en ce qui concerne la loi sur le Statut" (cf. art. 2 des Statuts). Douée de la personnalité morale et autorisée par ses Statuts à représenter les intérêts de ses membres dont la plupart, sinon la totalité, sont des salariés de l'Etat de Vaud ou d'institutions parapubliques, SUD est donc recevable à agir pour se plaindre, indirectement, d'une violation de la liberté syndicale individuelle de ses membres.
Par ailleurs, SUD est titulaire de la liberté syndicale collective, si bien qu'elle dispose de la qualité pour se plaindre d'une prétendue violation de cette liberté qui l'atteindrait elle-même directement dans l'exercice de son activité, indépendamment de la situation de ses membres.
1.7 SUD a recouru alors que les règlements d'application de la loi sur le personnel étaient en cours d'élaboration et ceux-ci ne sont encore pas en vigueur à ce jour; il y a donc lieu d'admettre l'existence d'un intérêt actuel à l'admission du recours (cf. ATF 127 III 429 consid. 2b p. 431). Au demeurant, la jurisprudence renonce à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui, comme en l'occurrence, peut se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (cf. ATF 127 I 164 consid. 1a p. 166 et la jurisprudence citée).
1.8 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours remplit les autres conditions de recevabilité des art. 84 ss OJ, de sorte que le Tribunal fédéral peut entrer en matière, sous réserve que les griefs soulevés répondent aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
2.
2.1 Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si la décision attaquée est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. L'intéressé ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76; ATF 122 I 168 consid. 2b p. 172/173; ATF 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; ATF 114 Ia 317 consid. 2b p. 318).
2.2 A côté de la liberté syndicale et de l'égalité de traitement, SUD invoque la protection de sa personnalité garantie par les art. 28 ss CC, sans toutefois développer à ce sujet d'argumentation conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Ce grief est donc irrecevable.
La recourante mentionne également l'art. 9 Cst., mais sans dire précisément en quoi cette disposition serait violée dans le cas d'espèce. En outre, si elle se réfère à l'art. 11 CEDH ainsi qu'aux art. 8 du Pacte ONU I et 22 du Pacte ONU II, la recourante ne développe aucune motivation topique relative à une prétendue violation de ces dispositions conventionnelles, son argumentation se confondant, à cet égard, avec ce qu'elle dit à propos des art. 8 et 28 Cst. Les moyens qu'elle prétend tirer des dispositions conventionnelles précitées ainsi que de l'art. 9 Cst. sont donc irrecevables au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
3.
3.1 La liberté syndicale est consacrée à l'art. 28 Cst., dont l'alinéa 1 dispose que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale (in FF 1997 I 1 ss, p. 180) analyse cette disposition comme suit:
"Le 1er alinéa explicite les différentes facettes du contenu de la liberté syndicale. Conçue spécifiquement dans le contexte des relations (collectives) de travail, elle garantit le droit, pour les travailleurs et les employeurs, de se syndiquer et de créer des syndicats, c'est-à-dire des associations pour la défense de leurs intérêts et la sauvegarde de leurs conditions de travail. Elle comprend en outre le droit, pour les individus, de s'affilier à un tel syndicat (portée positive), comme celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (portée négative), ainsi que le droit de ces syndicats d'exercer librement leur activité et de se fédérer (...). La liberté syndicale interdit la dissolution ou la suppression des organisations syndicales par voie administrative."
Le contenu de l'actuel art. 28 al. 1 Cst. n'a pas fait l'objet de discussions aux Chambres, l'attention des députés s'étant essentiellement portée sur les droits de grève et de "lock-out". En réalité, la liberté syndicale était reconnue avant d'être expressément garantie dans une disposition constitutionnelle spéciale. Antérieurement, on la déduisait en effet de la liberté d'association garantie à l'art. 56 aCst. (cf. le message précité du Conseil fédéral, in FF 1997 I 179; PIERRE GARRONE, op. cit., n. 1 p. 795). Les droits consacrés par cette dernière disposition en matière de liberté syndicale sont dorénavant garantis par l'art. 28 al. 1 Cst.
Selon la doctrine, la liberté syndicale comporte notamment, comme on l'a vu (supra consid. 1.3 et les références), le droit pour les syndicats de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives. Un tel droit n'existe toutefois pas tel quel dans la fonction publique (cf. supra consid. 1.4), où les conditions de travail sont réglées par voie législative, ce qui a pour effet de conférer à l'Etat le double rôle de puissance publique (législateur) et d'employeur (sur cette question, cf. PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, in PJA 1998 p. 899 ss, 902; JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, Gedanken zum Verhandlungs- und Beitrittsanspruch der Personalverbände, in DTA 2001, p. 171 ss; voir aussi Liberté syndicale et négociation collective, Etude d'ensemble des rapports sur la convention no 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical et sur la convention no 98 sur le droit d'organisation et de négociation collective, rapport publié sous l'égide du Bureau International du Travail [BIT] lors de la 81e session de la Conférence internationale du Travail, Genève 1994, p. 123 ss). Or, le pouvoir législatif est un attribut essentiel de la souveraineté de l'Etat, si bien que les consultations et négociations effectuées durant le processus d'élaboration d'une loi ne sauraient lier définitivement le législateur. Il en va de même, quoique dans une moindre mesure, au niveau réglementaire; en effet, même s'il peut discuter (ou même négocier) certaines modalités d'application de textes légaux, l'exécutif ne peut exercer ses compétences que dans le cadre délimité par le législateur (cf. HELBLING, op. cit., p. 903 ss, qui parle à ce sujet d'un "monopole" de l'Etat). Un accord préalable négocié en vue de l'établissement d'un projet de loi ou de règlement est ainsi dénué de force contraignante à l'égard des autorités, sans qu'il soit nécessaire de le préciser expressément, puisque cela découle directement de la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire; toute autre solution nécessiterait en effet que l'Etat renonce au "monopole" dont il jouit en cette matière (HELBLING, loc. cit.). Il n'en reste pas moins que, sous réserve des restrictions précitées, les parties à un tel accord doivent respecter les principes généraux de la bonne foi et de la loyauté (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.).
3.2 Que des négociations entre syndicats et pouvoirs publics ne lient pas le législateur ne signifie cependant pas que les syndicats de la fonction publique ne puissent se faire entendre au sujet du statut et des conditions de travail de leurs membres.
Dans l'arrêt précité du 27 octobre 1975 impliquant un syndicat de fonctionnaires communaux, la Cour européenne des droits de l'homme a relevé que l'art. 11 par. 1 CEDH ne garantissait pas aux syndicats, ni à leurs membres, un traitement précis de la part de l'Etat et notamment le droit d'être consultés par lui. En effet, non seulement ce dernier droit ne se trouvait pas mentionné à l'art. 11 par. 1 CEDH, mais on ne pouvait affirmer que les Etats contractants le consacraient tous en principe dans leur législation et leur pratique internes, ni qu'il fût indispensable à l'exercice efficace de la liberté syndicale. En revanche, en vue de la défense de leurs intérêts, les membres d'un syndicat avaient droit à ce que celui-ci soit entendu. Cependant, l'art. 11 par. 1 CEDH laissait à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin; la consultation en constituait un, mais il en existait d'autres. La Convention européenne des droits de l'homme exigeait seulement que la législation nationale permette aux syndicats, selon des modalités non contraires à l'art. 11 CEDH, de lutter pour la défense des intérêts de leurs membres (arrêt de la CourEDH dans la cause Syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Série A, vol. 19, par. 38/39; LUZIUS WILDHABER, Zum Fall des "Syndicat national de la police belge", in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 365 ss, 385; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., Berne 1999, p. 311/312; THILO MARAUHN, Zur Bedeutung von Art. 11 EMRK für das kollektive Arbeitsrecht und das Gesellschaftsrecht, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 63, 1999, p. 537 ss; GÉRARD COHEN-JONATHAN, La Convention européenne des droits de l'homme, Aix-en-Provence 1989, p. 509 ss, 511).
Le Tribunal fédéral a repris la substance de cet arrêt en matière de contrat de travail de droit privé, alors que la liberté syndicale était encore déduite de l'art. 56 aCst. (ATF 111 II 245 consid. 4a p. 251; cf. également arrêt 2P.264/1992 du 19 novembre 1993 consid. 2, concernant le secteur parapublic).
3.3 A quelques exceptions près, les auteurs n'ont pas examiné la portée de la liberté syndicale dans le secteur public et les moyens d'action à disposition des associations de personnel pour exercer cette liberté. Toutefois, s'exprimant à une époque où l'art. 23 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10) consacrait l'interdiction de la grève, CHARLES-ALBERT MORAND (op. cit., p. 51) a déclaré que l'interdiction faite aux fonctionnaires fédéraux de faire partie d'un syndicat qui prévoit ou utilise la grève des fonctionnaires était d'une constitutionnalité douteuse: sous l'angle du principe de la proportionnalité, le fait qu'un syndicat eût déclenché une grève des fonctionnaires ne justifiait pas l'interdiction généralisée qui leur était faite de s'y affilier. GARRONE (op. cit., n. 7 p. 797/798) affirme pour sa part que, dans le secteur public, certaines ingérences ne sont pas exclues de la part de l'Etat employeur. Il considère que, de manière générale, des restrictions à la liberté syndicale individuelle des agents de l'Etat ne sont conformes à la Constitution que dans des cas exceptionnels. Quant à BRÜHWILER (op. cit., p. 175-177), il estime que les organisations syndicales de la fonction publique bénéficient du droit d'être reconnues comme parties à la négociation en vue de la conclusion d'une convention collective de travail, pour autant qu'elles soient compétentes pour la conclusion d'une telle convention dans le domaine concerné et qu'elles satisfassent à certaines exigences de représentativité et de loyauté. Enfin, HELBLING (op. cit., p. 903 ss) plaide en faveur de la mise en place d'un cadre légal permettant à l'Etat employeur de passer des conventions collectives avec les syndicats de la fonction publique, ce qui implique de la part de ce dernier un renoncement - du moins partiel - à ses prérogatives de législateur souverain.
3.4 A la lumière de la jurisprudence et de la doctrine précitées, il faut admettre que sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et "obligatoires" des pouvoirs publics. Il ne s'ensuit pas que les syndicats puissent tirer de l'art. 28 al. 1 Cst. le droit de participer à l'élaboration des projets de lois et de règlements concernant les conditions de travail de leurs membres; la reconnaissance d'un tel droit se heurterait en effet à la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire. Même si leur avis ne lie pas les autorités, en particulier le législateur, les syndicats du secteur public ont toutefois le droit d'être entendus sous une forme appropriée en cas de modifications significatives - législatives ou réglementaires - touchant le statut de leurs membres.
3.5 En l'espèce, sans y être tenu par l'art. 28 Cst., le Conseil d'Etat a ouvert des négociations avec trois syndicats; celles-ci ont notamment débouché sur le texte improprement nommé en l'espèce "accord" préalable du 28 janvier 2000 portant sur le projet de loi sur le personnel ainsi que sur ses règlements d'application; SUD n'a pas signé cet accord, ce qui était son droit. Par la suite, SUD s'est vu accorder le droit de s'exprimer par écrit et oralement sur les projets de règlements d'application de la loi sur le personnel élaborés par le Comité de pilotage. C'est dès lors à tort qu'elle se plaint d'une violation de l'art. 28 Cst., la liberté syndicale garantie par cette disposition constitutionnelle n'allant pas au-delà, quand il s'agit de fixer les conditions de travail dans le secteur public, de la reconnaissance aux organisations syndicales d'un simple droit d'être entendu dont la mise en oeuvre et les modalités appartiennent aux cantons. Il convient également, par conséquent, de rejeter le grief tiré de la violation de l'art. 36 Cst.
4. La recourante reproche au Conseil d'Etat d'avoir adopté un comportement contradictoire en ceci que, d'un côté, il a reconnu dans l'accord susmentionné du 28 janvier 2000 le droit des associations professionnelles faîtières de négocier la "loi sur le statut" - c'est-à-dire la loi sur le personnel - et ses dispositions d'application et, de l'autre côté, il n'a associé que la FSF, à l'exclusion de SUD et du SSP, à l'élaboration des projets de règlements d'application de la loi sur le personnel.
La législation vaudoise en vigueur ne reconnaît pas aux syndicats le droit de participer à l'élaboration de projets de textes législatifs ou réglementaires, de sorte que les autorités cantonales jouissent de la liberté d'associer ou non des syndicats à ce travail et, si elles les y associent, de déterminer librement la forme que prendra cette participation. La recourante n'invoque d'ailleurs aucune disposition du droit vaudois actuel offrant une protection supérieure à celle qui découle de l'art. 28 Cst.
Il est vrai que des négociations entre le Conseil d'Etat et les associations du personnel sont prévues par la législation future, soit l'art. 13 LPers, qui reprend sur ce point l'accord précité du 28 janvier 2000 et dispose:
"Le Conseil d'Etat reconnaît les syndicats et les associations faîtières du personnel (ci-après: associations du personnel) qui représentent les collaborateurs de l'Etat.
Il négocie avec ces représentants sur les projets de modification de la présente loi et ses règlements d'application, sauf dispositions différentes.
Il leur octroie des moyens, notamment sous forme de décharges, qu'il détermine après discussions avec elles."
Toutefois, cette disposition - qui va plus loin que l'art. 28 Cst. - n'est pas encore en vigueur, de sorte que le Conseil d'Etat n'avait pas (encore) d'obligation légale de négocier avec les syndicats le projet de loi sur le personnel et ses règlements d'application.
Au surplus, la recourante ne saurait se prévaloir de l'accord du 28 janvier 2000, ne l'ayant pas signé. Elle ne fait pas valoir non plus que l'autorité intimée aurait promis que l'art. 13 LPers serait mis en vigueur de façon anticipée - ce qui aurait pu se justifier. Dès lors, le grief de la recourante doit être écarté, car on ne saurait reprocher à l'autorité intimée de ne pas avoir appliqué avant son entrée en vigueur la réglementation projetée; de plus, en l'absence de promesse relative à une mise en vigueur anticipée de l'art. 13 LPers, il n'y a pas non plus de violation des règles de la bonne foi (cf. art. 5 et 9 Cst.).
5. La recourante voit une violation du principe de l'égalité, garanti par l'art. 8 Cst., dans le fait que la FSF a été associée plus étroitement qu'elle-même et le SSP à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel.
5.1 Une décision viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 125 I 1 consid. 2b/aa p. 4 et la jurisprudence citée).
5.2 En l'espèce, lorsqu'il a entamé des négociations en septembre 1999, le Conseil d'Etat a mis les trois organisations syndicales FSF, SUD et SSP sur un même pied. En signant, le 28 janvier 2000, l'accord formant la base sur laquelle allaient être élaborés le projet de loi sur le personnel et ses règlements d'application, la FSF a adopté une position différente de celle des deux autres syndicats, notamment de SUD. C'est pour ce motif que le Conseil d'Etat l'a associée de façon spécialement étroite à la suite du processus, en intégrant certains de ses représentants dans le Comité de pilotage chargé de préparer les projets de règlements d'application de la loi sur le personnel. En revanche, les deux autres syndicats, dont SUD, n'ont été associés à ces projets que sous la forme d'une consultation écrite; comme SUD a contesté cette procédure, la possibilité lui a encore été donnée de faire valoir ses remarques par une intervention orale devant le Comité de pilotage.
Il apparaît ainsi que le motif retenu par le Conseil d'Etat pour justifier sa décision d'avoir associé les trois syndicats précités de façon différente à la suite du processus législatif repose sur le degré de leur collaboration avec l'Etat employeur et, plus précisément, sur leur adhésion - plus ou moins forte - aux options de celui-ci en matière de politique du personnel. C'est donc, en définitive, l'opinion défendue par SUD durant la phase préalable de négociations qui a motivé la décision du Conseil d'Etat, sinon de l'écarter de la suite du processus législatif, du moins de l'y faire participer d'une manière moins active que la FSF. Ce motif ne constitue toutefois pas un critère objectif et raisonnable de nature à justifier pareille différence de traitement.
5.3 Que SUD ait manifesté sa désapprobation avec l'accord sur la base duquel les projets réglementaires devaient être élaborés, en ne le signant pas, ne permet en effet nullement de lui faire le reproche d'avoir adopté un comportement contraire aux règles de la bonne foi ou d'avoir pratiqué une politique d'obstruction.
Il est au contraire dans la nature des relations entre employeurs et syndicats que des divergences de vues plus ou moins profondes puissent se manifester et séparer les partenaires sociaux, les intérêts des uns et des autres ne se recoupant pas nécessairement. Les syndicats tirent d'ailleurs précisément leur raison d'être de la qualité qui leur est reconnue de représenter et de défendre les intérêts de leurs membres vis-à-vis notamment de l'employeur soit, dans le secteur public, de l'Etat. C'est donc un corollaire essentiel de la liberté syndicale, considérée sous sa composante collective, que le droit pour les syndicats d'exprimer et de soutenir librement des idées et des opinons en vue de la défense des intérêts de leurs membres (cf. le rapport précité du BIT, Liberté syndicale et négociation collective, p. 19/20).
Afin qu'un tel droit puisse effectivement être exercé dans le secteur public, l'Etat employeur se doit dès lors, dans ses rapports avec les organisations syndicales, de leur garantir non seulement l'existence, mais aussi l'autonomie et une certaine sphère d'activité (cf. JEAN-DANIEL DELLEY/CHARLES-ALBERT MORAND, Rôle et statut constitutionnel des centrales syndicales en Suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au Xe Congrès international de droit comparé, Bâle 1979, p. 175 ss, 187). En particulier, l'Etat n'a pas à favoriser l'émergence d'un monopole syndical sous la forme d'un "syndicat d'Etat"; la liberté syndicale présuppose au contraire une pluralité de syndicats (cf., à propos de l'art. 11 CEDH, JACQUES VELU, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, p. 654). Ce souci est exprimé de manière assez nette par l'art. 5 de la Convention no 151 concernant la protection du droit d'organisation et les procédures de détermination des conditions d'emploi dans la fonction publique, entrée en vigueur pour la Suisse le 3 mars 1982 (RS 0.822.725.1), qui énonce que "les organisations d'agents publics doivent jouir d'une complète indépendance à l'égard des autorités publiques".
5.4 Cela étant, le procédé de l'autorité intimée, consistant à reléguer SUD à un rôle de second plan dans la suite du processus législatif parce qu'elle n'a pas ratifié l'accord signé par la FSF, revient de la part de l'Etat à pratiquer à son endroit une discrimination qui s'apparente, si ce n'est à une mesure de rétorsion, du moins à un moyen de pression inadmissible; tout se passe en effet comme si le droit d'être inclus au sein du Comité de pilotage était subordonné à la condition d'épouser les vues de l'Etat en matière de politique du personnel. Certes SUD devait-elle s'engager à respecter, dans la suite du processus, aussi bien la lettre que l'esprit de la loi sur le personnel; elle ne pouvait ainsi pas, quelles que soient ses vues, chercher à remettre en cause des options clairement choisies par le législateur souverain. En outre, conformément aux principes de la bonne foi et de la loyauté, elle devait également s'abstenir de revenir sur des points déjà décidés dans l'accord signé le 28 janvier 2000 entre l'Etat et la FSF. Rien ne permet toutefois de penser que la volonté de SUD était d'emprunter ou d'adopter un tel comportement; l'autorité intimée ne le soutient du reste pas.
Partant, en refusant à SUD de faire partie du Comité de pilotage et de collaborer à l'élaboration des règlements d'application à la même enseigne que la FSF, le Conseil d'Etat a instauré à son préjudice une différence de traitement non justifiée par les circonstances. A cet égard, il sied de souligner que le Comité de pilotage a été conçu, selon les termes mêmes du Chef du Département, comme le "noyau central" du dispositif mis en place pour élaborer les règlements d'application; or, il n'est pas contesté que ces règlements devaient concrétiser et préciser des principes importants contenus dans la loi sur le personnel. Le fait de pouvoir participer activement au sein du Comité de pilotage revêtait par conséquent pour SUD une importance certaine qu'une consultation exercée sous la forme d'un simple droit d'être entendu, fût-ce oralement et par écrit, ne saurait compenser.
5.5 Mais l'inégalité de traitement en cause ne porte pas seulement atteinte à la liberté syndicale collective en cela qu'elle empêche la recourante d'exercer en toute indépendance les prérogatives attachées à cette liberté, en particulier le droit de prendre librement position sur des questions importantes touchant le statut de ses membres. Une telle différence de traitement pourrait en effet aussi avoir pour conséquence de mettre en péril l'existence même du syndicat lésé qui, privé du droit de participer aussi activement qu'une autre organisation syndicale à une étape clé du processus législatif, risque la désaffection d'une partie de ses membres qui, à tout prendre, pourront lui préférer le syndicat concurrent admis à négocier et à collaborer avec l'employeur. Or, le droit à l'existence est une condition fondamentale de la liberté syndicale collective.
5.6 De surcroît, le comportement de l'autorité intimée est également susceptible, dans une certaine mesure, de porter indirectement atteinte à la composante individuelle de la liberté syndicale en limitant, de facto, la liberté de choix des particuliers désirant se syndiquer; en effet, ceux qui, en raison de leur sensibilité, voudraient adhérer à SUD ou en rester membres, seront placés devant un dilemme, puisqu'ils devront dans le même temps admettre d'entrer ou de demeurer dans un syndicat ne disposant - à tort - pas des mêmes prérogatives vis-à-vis de l'Etat employeur que d'autres organisations syndicales.
5.7 Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'art. 8 Cst. (en relation avec l'art. 28 Cst.) est bien fondé.
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Art. 88 OG; Art. 8 und 28 BV; Art. 11 EMRK; Koalitionsfreiheit im öffentlichen Dienst; Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren betreffend das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis; Gleichbehandlung von Berufsverbänden. Legitimation eines Berufsverbandes, dem die Mitwirkung an der Erarbeitung von Reglementen betreffend die Anwendung des Personalgesetzes verweigert wurde; sein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG ergibt sich aus der Koalitionsfreiheit und der Rechtsgleichheit (E. 1).
Die Koalitionsfreiheit verleiht Berufsverbänden des öffentlichen Dienstes zwar keinen Rechtsanspruch auf Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren betreffend das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis. Bei Änderungen von Gesetzen und Reglementen, welche die Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder wesentlich beeinflussen, ist ihnen indessen in angemessener Form das rechtliche Gehör zu gewähren (E. 3).
Der Staat hat als Arbeitgeber Abstand zu nehmen von jeglichen ungerechtfertigten diskriminierenden Massnahmen gegenüber Berufsverbänden, die deren Koalitionsfreiheit oder diejenige ihrer Mitglieder verletzen. Diskriminatorisch ist es, eine Arbeitnehmerorganisation wegen Ansichten, die sie zu Beginn des Verfahren vertreten hat, von der weiteren Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren auszuschliessen, während eine andere Organisation zugelassen wird (E. 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 115
En septembre 1999, le Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) a rendu public un texte fixant sa politique des ressources humaines, dans le cadre de travaux visant à moderniser la fonction publique et à l'adapter aux évolutions de la société. Sur cette base, il a entamé des négociations avec les trois associations faîtières du personnel de l'Etat de Vaud, soit la Fédération des sociétés de fonctionnaires (ci-après: FSF), la Fédération syndicale SUD (ci-après: SUD) et le Syndicat des services publics (ci-après: SSP). Ce processus a débouché sur la signature d'un accord le 28 janvier 2000 entre le Conseil d'Etat et la FSF; SUD a refusé de signer cet accord, tandis que le SSP ne s'est pas présenté à la dernière séance de négociations (cf. Exposé des motifs et projet de loi no 212 sur le personnel de l'Etat de Vaud, in Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud [ci-après: BGC] septembre 2001, p. 2212 et 2215). Intitulé "Les grandes options à partir desquelles l'avant-projet de loi sur le personnel de l'Etat de Vaud sera élaboré", l'accord se divise en dix points portant sur des thèmes généraux (préambule, champ d'application, temps de travail, droits et devoirs, politique salariale...) qui se subdivisent eux-mêmes en alinéas en face desquels figure, pour chaque alinéa, une indication précisant à quel niveau normatif son contenu sera traité: "niveau de la loi", "exposé des motifs" ou "niveau réglementaire".
Le 6 août 2001, le Chef du Département des finances du canton de Vaud (ci-après: le Chef du Département) a adressé à SUD et au SSP une lettre les informant en particulier de la procédure prévue pour la préparation des règlements d'application du projet de loi sur le personnel de l'Etat de Vaud (ci-après: loi sur le personnel ou LPers). Pour l'essentiel, il ressortait de cette lettre qu'un "Comité de pilotage", composé de représentants de l'administration cantonale (de chefs de service) et de la FSF, serait placé sous la responsabilité du Service du personnel et jouerait le rôle de "véritable noyau central" pour élaborer les dispositions réglementaires, tandis que SUD et le SSP seraient associés à cette procédure sous la forme d'une consultation écrite. Par courrier du 22 août 2001, SUD a contesté cette procédure, car elle privilégiait la FSF par rapport aux deux autres syndicats concernés. Le 20 septembre 2001, le Chef du Département a adressé à SUD la réponse suivante:
"La structure mise en place, contre laquelle vous vous insurgez, résulte et fait suite à l'accord signé. Car on ne peut pas vouloir tout et son contraire. Comment pourriez-vous négocier alors que vous avez manifesté votre désaccord sur de nombreux points qui font l'objet de la convention paraphée entre le Conseil d'Etat et la FSF et qui se retrouveront au niveau des dispositions réglementaires ?
Tenant compte de la situation, le Conseil d'Etat a pris la décision de vous associer aux travaux d'élaboration des règlements d'application sous la forme d'une consultation écrite.
Pour aller dans votre sens, je propose de vous donner la possibilité de faire valoir vos remarques sur les projets de règlements sous la forme d'une intervention orale devant le Comité de pilotage. De telle sorte, vous serez à même de préciser votre point de vue sur des textes élaborés avec plus de nuance que ne peut le refléter un texte écrit."
Le 28 septembre 2001, SUD a recouru au Conseil d'Etat contre la réponse du Chef du Département du 20 septembre 2001 qu'elle a considérée comme valant décision, en concluant à l'annulation de celle-ci et à son inclusion pleine et entière dans le processus d'élaboration des règlements d'application du projet de loi sur le personnel.
Le 12 novembre 2001, le Grand Conseil du canton de Vaud (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi sur le personnel.
Par décision du 4 février 2002, le Conseil d'Etat a rejeté le recours de SUD. Il a notamment retenu que le principe de l'égalité n'avait pas été violé, dans la mesure où la situation de la FSF, signataire de l'accord du 28 janvier 2000, était différente de celle des deux autres syndicats qui avaient, de leur côté, refusé cet accord. Au surplus, le Chef du Département avait octroyé à SUD un droit de participation "non négligeable" en lui permettant de s'exprimer oralement sur les projets de règlements en cause devant le Comité de pilotage.
Agissant par la voie du recours de droit public, SUD et d'autres organisations syndicales ainsi qu'un particulier demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision prise le 4 février 2002 par le Conseil d'Etat. Ils se plaignent essentiellement de violation de la liberté syndicale et du principe de l'égalité. Ils se réfèrent aux art. 8, 9, 28 et 36 Cst., et mentionnent également l'art. 11 CEDH ainsi que les art. 8 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU I; RS 0.103.1) et 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). SUD invoque aussi les art. 28 ss CC dans la mesure où ils protègent la personnalité. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours sous suite de frais.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale; cette voie de recours ne leur est ouverte que pour autant qu'ils puissent faire valoir leurs intérêts juridiquement protégés. Sont des intérêts personnels et juridiquement protégés ceux qui découlent d'une règle de droit fédéral ou cantonal ou directement d'une garantie constitutionnelle spécifique pour autant que les intérêts en cause relèvent du domaine que couvre ce droit fondamental (ATF 126 I 81 consid. 3b p. 85 et la jurisprudence citée).
1.3 SUD invoque en particulier une atteinte à la liberté syndicale qui est garantie aux travailleurs, aux employeurs et à leurs organisations (art. 28 Cst.) ainsi que la violation du principe de l'égalité (art. 8 Cst.). En substance, elle fait valoir que le Conseil d'Etat a méconnu ces dispositions constitutionnelles en associant plus étroitement la FSF que les deux autres syndicats - dont elle-même - au processus d'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel.
On distingue la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive) ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres (MANFRED REHBINDER, Gegenwartsprobleme der Koalitionsfreiheit, Berne 1979, p. 12; CHARLES-ALBERT MORAND, Rapports pour le Colloque International sur la liberté syndicale des salariés, 1978, p. 15 et 17; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 795 ss, n. 7 et 9 p. 797/798; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 350/351); elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (PIERRE GARRONE, op. cit., n. 10 p. 798; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 351).
1.4 Ces considérations, valables pour le secteur privé, ne sauraient s'appliquer telles quelles à la fonction publique, car les conditions de travail n'y sont pas réglées au travers de la négociation d'une convention collective, comme en droit privé, mais sont arrêtées dans un texte légal à l'issue d'un processus législatif. Il faut donc se demander si, par analogie avec le droit de négociation collective reconnu en droit privé, SUD peut déduire de la liberté syndicale le droit de participer, sous une forme ou une autre, à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel. D'un côté, il est douteux qu'on puisse tirer un tel droit de l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.), la jurisprudence considérant, d'une manière générale, que les citoyens ou des associations ne peuvent pas exciper du droit d'être entendu celui de participer à des procédures législatives (cf. ATF 123 I 63 consid. 2a p. 67 et les arrêts cités). D'un autre côté, du fait de sa position particulière d'employeur, l'Etat ne saurait dénier aux organisations syndicales tout droit d'être entendues, en particulier en relation avec l'art. 28 Cst., lorsque sont en jeu, comme en l'espèce, des questions importantes concernant les conditions de travail au sein de la fonction publique (dans ce sens, cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Série A, vol. 19, par. 38/39).
Cela étant, c'est une question de fond, et non de recevabilité, que de déterminer le contenu et l'étendue d'un droit fondamental et d'en vérifier le respect dans un cas particulier soit, en l'occurrence, d'examiner si la liberté syndicale confère à SUD le droit d'être associée et, le cas échéant, sous quelle forme, à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel. Il convient donc d'entrer en matière sur le grief tiré de la violation de la liberté syndicale.
1.5 Conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.; cf. ATF 126 I 81 consid. 2a p. 84; ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 268 et les arrêts cités), le principe de l'égalité (art. 8 Cst.) ne confère en principe pas, à lui seul, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (cf. ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; ATF 105 Ia 271 consid. 2c p. 275; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, 2e éd., p. 238). En l'espèce, ainsi qu'on le verra (infra consid. 5.3), l'un des aspects importants de la liberté syndicale est le droit, pour les syndicats de la fonction publique, de ne pas subir de discriminations de la part de l'Etat employeur. Dans cette mesure, le grief tiré de la violation de l'égalité, invoqué en relation avec le principe de la liberté syndicale, est également recevable (pour comparaison, le droit à l'égalité entre concurrents directs, ATF 123 I 279 consid. 3d p. 281; ATF 121 I 129 consid. 3d p. 134, 279 consid. 4a p. 285).
1.6 Selon la jurisprudence, une association peut agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même directement touchée par l'acte entrepris. Il faut notamment qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense des intérêts de ceux-ci figure parmi ses buts statutaires. En outre, ses membres doivent être personnellement touchés par l'acte litigieux, du moins en majorité ou en grand nombre (ATF 125 I 369 consid. 1a p. 372; ATF 124 I 145 consid. 1c p. 149; ATF 123 I 221 consid. 2 p. 224/225 et les références citées).
Bien que ses statuts du 7 décembre 2000 (ci-après cités: les Statuts) ne le disent pas expressément, SUD revêt la forme juridique de l'association (cf. art. 2 al. 2 des Statuts a contrario). C'est une organisation syndicale faîtière qui réunit "des associations de personnel régi par la législation cantonale" et "des associations regroupant des travailleuses et travailleurs du secteur parapublic subventionné" (art. 1er des Statuts). Elle a pour but en particulier de prendre en charge "l'action générale liée à la défense du service public, à la défense des intérêts des salariés/es du service public, notamment en ce qui concerne la loi sur le Statut" (cf. art. 2 des Statuts). Douée de la personnalité morale et autorisée par ses Statuts à représenter les intérêts de ses membres dont la plupart, sinon la totalité, sont des salariés de l'Etat de Vaud ou d'institutions parapubliques, SUD est donc recevable à agir pour se plaindre, indirectement, d'une violation de la liberté syndicale individuelle de ses membres.
Par ailleurs, SUD est titulaire de la liberté syndicale collective, si bien qu'elle dispose de la qualité pour se plaindre d'une prétendue violation de cette liberté qui l'atteindrait elle-même directement dans l'exercice de son activité, indépendamment de la situation de ses membres.
1.7 SUD a recouru alors que les règlements d'application de la loi sur le personnel étaient en cours d'élaboration et ceux-ci ne sont encore pas en vigueur à ce jour; il y a donc lieu d'admettre l'existence d'un intérêt actuel à l'admission du recours (cf. ATF 127 III 429 consid. 2b p. 431). Au demeurant, la jurisprudence renonce à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui, comme en l'occurrence, peut se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (cf. ATF 127 I 164 consid. 1a p. 166 et la jurisprudence citée).
1.8 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours remplit les autres conditions de recevabilité des art. 84 ss OJ, de sorte que le Tribunal fédéral peut entrer en matière, sous réserve que les griefs soulevés répondent aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
2.
2.1 Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si la décision attaquée est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. L'intéressé ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76; ATF 122 I 168 consid. 2b p. 172/173; ATF 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; ATF 114 Ia 317 consid. 2b p. 318).
2.2 A côté de la liberté syndicale et de l'égalité de traitement, SUD invoque la protection de sa personnalité garantie par les art. 28 ss CC, sans toutefois développer à ce sujet d'argumentation conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Ce grief est donc irrecevable.
La recourante mentionne également l'art. 9 Cst., mais sans dire précisément en quoi cette disposition serait violée dans le cas d'espèce. En outre, si elle se réfère à l'art. 11 CEDH ainsi qu'aux art. 8 du Pacte ONU I et 22 du Pacte ONU II, la recourante ne développe aucune motivation topique relative à une prétendue violation de ces dispositions conventionnelles, son argumentation se confondant, à cet égard, avec ce qu'elle dit à propos des art. 8 et 28 Cst. Les moyens qu'elle prétend tirer des dispositions conventionnelles précitées ainsi que de l'art. 9 Cst. sont donc irrecevables au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
3.
3.1 La liberté syndicale est consacrée à l'art. 28 Cst., dont l'alinéa 1 dispose que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale (in FF 1997 I 1 ss, p. 180) analyse cette disposition comme suit:
"Le 1er alinéa explicite les différentes facettes du contenu de la liberté syndicale. Conçue spécifiquement dans le contexte des relations (collectives) de travail, elle garantit le droit, pour les travailleurs et les employeurs, de se syndiquer et de créer des syndicats, c'est-à-dire des associations pour la défense de leurs intérêts et la sauvegarde de leurs conditions de travail. Elle comprend en outre le droit, pour les individus, de s'affilier à un tel syndicat (portée positive), comme celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (portée négative), ainsi que le droit de ces syndicats d'exercer librement leur activité et de se fédérer (...). La liberté syndicale interdit la dissolution ou la suppression des organisations syndicales par voie administrative."
Le contenu de l'actuel art. 28 al. 1 Cst. n'a pas fait l'objet de discussions aux Chambres, l'attention des députés s'étant essentiellement portée sur les droits de grève et de "lock-out". En réalité, la liberté syndicale était reconnue avant d'être expressément garantie dans une disposition constitutionnelle spéciale. Antérieurement, on la déduisait en effet de la liberté d'association garantie à l'art. 56 aCst. (cf. le message précité du Conseil fédéral, in FF 1997 I 179; PIERRE GARRONE, op. cit., n. 1 p. 795). Les droits consacrés par cette dernière disposition en matière de liberté syndicale sont dorénavant garantis par l'art. 28 al. 1 Cst.
Selon la doctrine, la liberté syndicale comporte notamment, comme on l'a vu (supra consid. 1.3 et les références), le droit pour les syndicats de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives. Un tel droit n'existe toutefois pas tel quel dans la fonction publique (cf. supra consid. 1.4), où les conditions de travail sont réglées par voie législative, ce qui a pour effet de conférer à l'Etat le double rôle de puissance publique (législateur) et d'employeur (sur cette question, cf. PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, in PJA 1998 p. 899 ss, 902; JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, Gedanken zum Verhandlungs- und Beitrittsanspruch der Personalverbände, in DTA 2001, p. 171 ss; voir aussi Liberté syndicale et négociation collective, Etude d'ensemble des rapports sur la convention no 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical et sur la convention no 98 sur le droit d'organisation et de négociation collective, rapport publié sous l'égide du Bureau International du Travail [BIT] lors de la 81e session de la Conférence internationale du Travail, Genève 1994, p. 123 ss). Or, le pouvoir législatif est un attribut essentiel de la souveraineté de l'Etat, si bien que les consultations et négociations effectuées durant le processus d'élaboration d'une loi ne sauraient lier définitivement le législateur. Il en va de même, quoique dans une moindre mesure, au niveau réglementaire; en effet, même s'il peut discuter (ou même négocier) certaines modalités d'application de textes légaux, l'exécutif ne peut exercer ses compétences que dans le cadre délimité par le législateur (cf. HELBLING, op. cit., p. 903 ss, qui parle à ce sujet d'un "monopole" de l'Etat). Un accord préalable négocié en vue de l'établissement d'un projet de loi ou de règlement est ainsi dénué de force contraignante à l'égard des autorités, sans qu'il soit nécessaire de le préciser expressément, puisque cela découle directement de la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire; toute autre solution nécessiterait en effet que l'Etat renonce au "monopole" dont il jouit en cette matière (HELBLING, loc. cit.). Il n'en reste pas moins que, sous réserve des restrictions précitées, les parties à un tel accord doivent respecter les principes généraux de la bonne foi et de la loyauté (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.).
3.2 Que des négociations entre syndicats et pouvoirs publics ne lient pas le législateur ne signifie cependant pas que les syndicats de la fonction publique ne puissent se faire entendre au sujet du statut et des conditions de travail de leurs membres.
Dans l'arrêt précité du 27 octobre 1975 impliquant un syndicat de fonctionnaires communaux, la Cour européenne des droits de l'homme a relevé que l'art. 11 par. 1 CEDH ne garantissait pas aux syndicats, ni à leurs membres, un traitement précis de la part de l'Etat et notamment le droit d'être consultés par lui. En effet, non seulement ce dernier droit ne se trouvait pas mentionné à l'art. 11 par. 1 CEDH, mais on ne pouvait affirmer que les Etats contractants le consacraient tous en principe dans leur législation et leur pratique internes, ni qu'il fût indispensable à l'exercice efficace de la liberté syndicale. En revanche, en vue de la défense de leurs intérêts, les membres d'un syndicat avaient droit à ce que celui-ci soit entendu. Cependant, l'art. 11 par. 1 CEDH laissait à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin; la consultation en constituait un, mais il en existait d'autres. La Convention européenne des droits de l'homme exigeait seulement que la législation nationale permette aux syndicats, selon des modalités non contraires à l'art. 11 CEDH, de lutter pour la défense des intérêts de leurs membres (arrêt de la CourEDH dans la cause Syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Série A, vol. 19, par. 38/39; LUZIUS WILDHABER, Zum Fall des "Syndicat national de la police belge", in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 365 ss, 385; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., Berne 1999, p. 311/312; THILO MARAUHN, Zur Bedeutung von Art. 11 EMRK für das kollektive Arbeitsrecht und das Gesellschaftsrecht, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 63, 1999, p. 537 ss; GÉRARD COHEN-JONATHAN, La Convention européenne des droits de l'homme, Aix-en-Provence 1989, p. 509 ss, 511).
Le Tribunal fédéral a repris la substance de cet arrêt en matière de contrat de travail de droit privé, alors que la liberté syndicale était encore déduite de l'art. 56 aCst. (ATF 111 II 245 consid. 4a p. 251; cf. également arrêt 2P.264/1992 du 19 novembre 1993 consid. 2, concernant le secteur parapublic).
3.3 A quelques exceptions près, les auteurs n'ont pas examiné la portée de la liberté syndicale dans le secteur public et les moyens d'action à disposition des associations de personnel pour exercer cette liberté. Toutefois, s'exprimant à une époque où l'art. 23 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10) consacrait l'interdiction de la grève, CHARLES-ALBERT MORAND (op. cit., p. 51) a déclaré que l'interdiction faite aux fonctionnaires fédéraux de faire partie d'un syndicat qui prévoit ou utilise la grève des fonctionnaires était d'une constitutionnalité douteuse: sous l'angle du principe de la proportionnalité, le fait qu'un syndicat eût déclenché une grève des fonctionnaires ne justifiait pas l'interdiction généralisée qui leur était faite de s'y affilier. GARRONE (op. cit., n. 7 p. 797/798) affirme pour sa part que, dans le secteur public, certaines ingérences ne sont pas exclues de la part de l'Etat employeur. Il considère que, de manière générale, des restrictions à la liberté syndicale individuelle des agents de l'Etat ne sont conformes à la Constitution que dans des cas exceptionnels. Quant à BRÜHWILER (op. cit., p. 175-177), il estime que les organisations syndicales de la fonction publique bénéficient du droit d'être reconnues comme parties à la négociation en vue de la conclusion d'une convention collective de travail, pour autant qu'elles soient compétentes pour la conclusion d'une telle convention dans le domaine concerné et qu'elles satisfassent à certaines exigences de représentativité et de loyauté. Enfin, HELBLING (op. cit., p. 903 ss) plaide en faveur de la mise en place d'un cadre légal permettant à l'Etat employeur de passer des conventions collectives avec les syndicats de la fonction publique, ce qui implique de la part de ce dernier un renoncement - du moins partiel - à ses prérogatives de législateur souverain.
3.4 A la lumière de la jurisprudence et de la doctrine précitées, il faut admettre que sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et "obligatoires" des pouvoirs publics. Il ne s'ensuit pas que les syndicats puissent tirer de l'art. 28 al. 1 Cst. le droit de participer à l'élaboration des projets de lois et de règlements concernant les conditions de travail de leurs membres; la reconnaissance d'un tel droit se heurterait en effet à la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire. Même si leur avis ne lie pas les autorités, en particulier le législateur, les syndicats du secteur public ont toutefois le droit d'être entendus sous une forme appropriée en cas de modifications significatives - législatives ou réglementaires - touchant le statut de leurs membres.
3.5 En l'espèce, sans y être tenu par l'art. 28 Cst., le Conseil d'Etat a ouvert des négociations avec trois syndicats; celles-ci ont notamment débouché sur le texte improprement nommé en l'espèce "accord" préalable du 28 janvier 2000 portant sur le projet de loi sur le personnel ainsi que sur ses règlements d'application; SUD n'a pas signé cet accord, ce qui était son droit. Par la suite, SUD s'est vu accorder le droit de s'exprimer par écrit et oralement sur les projets de règlements d'application de la loi sur le personnel élaborés par le Comité de pilotage. C'est dès lors à tort qu'elle se plaint d'une violation de l'art. 28 Cst., la liberté syndicale garantie par cette disposition constitutionnelle n'allant pas au-delà, quand il s'agit de fixer les conditions de travail dans le secteur public, de la reconnaissance aux organisations syndicales d'un simple droit d'être entendu dont la mise en oeuvre et les modalités appartiennent aux cantons. Il convient également, par conséquent, de rejeter le grief tiré de la violation de l'art. 36 Cst.
4. La recourante reproche au Conseil d'Etat d'avoir adopté un comportement contradictoire en ceci que, d'un côté, il a reconnu dans l'accord susmentionné du 28 janvier 2000 le droit des associations professionnelles faîtières de négocier la "loi sur le statut" - c'est-à-dire la loi sur le personnel - et ses dispositions d'application et, de l'autre côté, il n'a associé que la FSF, à l'exclusion de SUD et du SSP, à l'élaboration des projets de règlements d'application de la loi sur le personnel.
La législation vaudoise en vigueur ne reconnaît pas aux syndicats le droit de participer à l'élaboration de projets de textes législatifs ou réglementaires, de sorte que les autorités cantonales jouissent de la liberté d'associer ou non des syndicats à ce travail et, si elles les y associent, de déterminer librement la forme que prendra cette participation. La recourante n'invoque d'ailleurs aucune disposition du droit vaudois actuel offrant une protection supérieure à celle qui découle de l'art. 28 Cst.
Il est vrai que des négociations entre le Conseil d'Etat et les associations du personnel sont prévues par la législation future, soit l'art. 13 LPers, qui reprend sur ce point l'accord précité du 28 janvier 2000 et dispose:
"Le Conseil d'Etat reconnaît les syndicats et les associations faîtières du personnel (ci-après: associations du personnel) qui représentent les collaborateurs de l'Etat.
Il négocie avec ces représentants sur les projets de modification de la présente loi et ses règlements d'application, sauf dispositions différentes.
Il leur octroie des moyens, notamment sous forme de décharges, qu'il détermine après discussions avec elles."
Toutefois, cette disposition - qui va plus loin que l'art. 28 Cst. - n'est pas encore en vigueur, de sorte que le Conseil d'Etat n'avait pas (encore) d'obligation légale de négocier avec les syndicats le projet de loi sur le personnel et ses règlements d'application.
Au surplus, la recourante ne saurait se prévaloir de l'accord du 28 janvier 2000, ne l'ayant pas signé. Elle ne fait pas valoir non plus que l'autorité intimée aurait promis que l'art. 13 LPers serait mis en vigueur de façon anticipée - ce qui aurait pu se justifier. Dès lors, le grief de la recourante doit être écarté, car on ne saurait reprocher à l'autorité intimée de ne pas avoir appliqué avant son entrée en vigueur la réglementation projetée; de plus, en l'absence de promesse relative à une mise en vigueur anticipée de l'art. 13 LPers, il n'y a pas non plus de violation des règles de la bonne foi (cf. art. 5 et 9 Cst.).
5. La recourante voit une violation du principe de l'égalité, garanti par l'art. 8 Cst., dans le fait que la FSF a été associée plus étroitement qu'elle-même et le SSP à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel.
5.1 Une décision viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 125 I 1 consid. 2b/aa p. 4 et la jurisprudence citée).
5.2 En l'espèce, lorsqu'il a entamé des négociations en septembre 1999, le Conseil d'Etat a mis les trois organisations syndicales FSF, SUD et SSP sur un même pied. En signant, le 28 janvier 2000, l'accord formant la base sur laquelle allaient être élaborés le projet de loi sur le personnel et ses règlements d'application, la FSF a adopté une position différente de celle des deux autres syndicats, notamment de SUD. C'est pour ce motif que le Conseil d'Etat l'a associée de façon spécialement étroite à la suite du processus, en intégrant certains de ses représentants dans le Comité de pilotage chargé de préparer les projets de règlements d'application de la loi sur le personnel. En revanche, les deux autres syndicats, dont SUD, n'ont été associés à ces projets que sous la forme d'une consultation écrite; comme SUD a contesté cette procédure, la possibilité lui a encore été donnée de faire valoir ses remarques par une intervention orale devant le Comité de pilotage.
Il apparaît ainsi que le motif retenu par le Conseil d'Etat pour justifier sa décision d'avoir associé les trois syndicats précités de façon différente à la suite du processus législatif repose sur le degré de leur collaboration avec l'Etat employeur et, plus précisément, sur leur adhésion - plus ou moins forte - aux options de celui-ci en matière de politique du personnel. C'est donc, en définitive, l'opinion défendue par SUD durant la phase préalable de négociations qui a motivé la décision du Conseil d'Etat, sinon de l'écarter de la suite du processus législatif, du moins de l'y faire participer d'une manière moins active que la FSF. Ce motif ne constitue toutefois pas un critère objectif et raisonnable de nature à justifier pareille différence de traitement.
5.3 Que SUD ait manifesté sa désapprobation avec l'accord sur la base duquel les projets réglementaires devaient être élaborés, en ne le signant pas, ne permet en effet nullement de lui faire le reproche d'avoir adopté un comportement contraire aux règles de la bonne foi ou d'avoir pratiqué une politique d'obstruction.
Il est au contraire dans la nature des relations entre employeurs et syndicats que des divergences de vues plus ou moins profondes puissent se manifester et séparer les partenaires sociaux, les intérêts des uns et des autres ne se recoupant pas nécessairement. Les syndicats tirent d'ailleurs précisément leur raison d'être de la qualité qui leur est reconnue de représenter et de défendre les intérêts de leurs membres vis-à-vis notamment de l'employeur soit, dans le secteur public, de l'Etat. C'est donc un corollaire essentiel de la liberté syndicale, considérée sous sa composante collective, que le droit pour les syndicats d'exprimer et de soutenir librement des idées et des opinons en vue de la défense des intérêts de leurs membres (cf. le rapport précité du BIT, Liberté syndicale et négociation collective, p. 19/20).
Afin qu'un tel droit puisse effectivement être exercé dans le secteur public, l'Etat employeur se doit dès lors, dans ses rapports avec les organisations syndicales, de leur garantir non seulement l'existence, mais aussi l'autonomie et une certaine sphère d'activité (cf. JEAN-DANIEL DELLEY/CHARLES-ALBERT MORAND, Rôle et statut constitutionnel des centrales syndicales en Suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au Xe Congrès international de droit comparé, Bâle 1979, p. 175 ss, 187). En particulier, l'Etat n'a pas à favoriser l'émergence d'un monopole syndical sous la forme d'un "syndicat d'Etat"; la liberté syndicale présuppose au contraire une pluralité de syndicats (cf., à propos de l'art. 11 CEDH, JACQUES VELU, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, p. 654). Ce souci est exprimé de manière assez nette par l'art. 5 de la Convention no 151 concernant la protection du droit d'organisation et les procédures de détermination des conditions d'emploi dans la fonction publique, entrée en vigueur pour la Suisse le 3 mars 1982 (RS 0.822.725.1), qui énonce que "les organisations d'agents publics doivent jouir d'une complète indépendance à l'égard des autorités publiques".
5.4 Cela étant, le procédé de l'autorité intimée, consistant à reléguer SUD à un rôle de second plan dans la suite du processus législatif parce qu'elle n'a pas ratifié l'accord signé par la FSF, revient de la part de l'Etat à pratiquer à son endroit une discrimination qui s'apparente, si ce n'est à une mesure de rétorsion, du moins à un moyen de pression inadmissible; tout se passe en effet comme si le droit d'être inclus au sein du Comité de pilotage était subordonné à la condition d'épouser les vues de l'Etat en matière de politique du personnel. Certes SUD devait-elle s'engager à respecter, dans la suite du processus, aussi bien la lettre que l'esprit de la loi sur le personnel; elle ne pouvait ainsi pas, quelles que soient ses vues, chercher à remettre en cause des options clairement choisies par le législateur souverain. En outre, conformément aux principes de la bonne foi et de la loyauté, elle devait également s'abstenir de revenir sur des points déjà décidés dans l'accord signé le 28 janvier 2000 entre l'Etat et la FSF. Rien ne permet toutefois de penser que la volonté de SUD était d'emprunter ou d'adopter un tel comportement; l'autorité intimée ne le soutient du reste pas.
Partant, en refusant à SUD de faire partie du Comité de pilotage et de collaborer à l'élaboration des règlements d'application à la même enseigne que la FSF, le Conseil d'Etat a instauré à son préjudice une différence de traitement non justifiée par les circonstances. A cet égard, il sied de souligner que le Comité de pilotage a été conçu, selon les termes mêmes du Chef du Département, comme le "noyau central" du dispositif mis en place pour élaborer les règlements d'application; or, il n'est pas contesté que ces règlements devaient concrétiser et préciser des principes importants contenus dans la loi sur le personnel. Le fait de pouvoir participer activement au sein du Comité de pilotage revêtait par conséquent pour SUD une importance certaine qu'une consultation exercée sous la forme d'un simple droit d'être entendu, fût-ce oralement et par écrit, ne saurait compenser.
5.5 Mais l'inégalité de traitement en cause ne porte pas seulement atteinte à la liberté syndicale collective en cela qu'elle empêche la recourante d'exercer en toute indépendance les prérogatives attachées à cette liberté, en particulier le droit de prendre librement position sur des questions importantes touchant le statut de ses membres. Une telle différence de traitement pourrait en effet aussi avoir pour conséquence de mettre en péril l'existence même du syndicat lésé qui, privé du droit de participer aussi activement qu'une autre organisation syndicale à une étape clé du processus législatif, risque la désaffection d'une partie de ses membres qui, à tout prendre, pourront lui préférer le syndicat concurrent admis à négocier et à collaborer avec l'employeur. Or, le droit à l'existence est une condition fondamentale de la liberté syndicale collective.
5.6 De surcroît, le comportement de l'autorité intimée est également susceptible, dans une certaine mesure, de porter indirectement atteinte à la composante individuelle de la liberté syndicale en limitant, de facto, la liberté de choix des particuliers désirant se syndiquer; en effet, ceux qui, en raison de leur sensibilité, voudraient adhérer à SUD ou en rester membres, seront placés devant un dilemme, puisqu'ils devront dans le même temps admettre d'entrer ou de demeurer dans un syndicat ne disposant - à tort - pas des mêmes prérogatives vis-à-vis de l'Etat employeur que d'autres organisations syndicales.
5.7 Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'art. 8 Cst. (en relation avec l'art. 28 Cst.) est bien fondé.
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Art. 88 OJ; art. 8 et 28 Cst.; art. 11 CEDH; liberté syndicale dans la fonction publique; participation au processus législatif portant sur le statut du personnel; égalité entre syndicats. Qualité pour recourir d'un syndicat non admis à participer à l'élaboration des règlements d'application d'une loi sur le personnel; intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ tiré de la liberté syndicale et du principe d'égalité (consid. 1).
La liberté syndicale ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, mais seulement celui d'être entendu sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres (consid. 3).
L'Etat doit s'abstenir, comme employeur, de toute mesure de discrimination non justifiée à l'égard des syndicats, sous peine de porter atteinte à leur liberté syndicale et à celle de leurs membres. Est discriminatoire le fait d'écarter une organisation syndicale de la suite du processus législatif en raison des opinions qu'elle a défendues lors de la première phase de ce processus, tandis qu'une autre y est admise (consid. 5).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 115
En septembre 1999, le Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) a rendu public un texte fixant sa politique des ressources humaines, dans le cadre de travaux visant à moderniser la fonction publique et à l'adapter aux évolutions de la société. Sur cette base, il a entamé des négociations avec les trois associations faîtières du personnel de l'Etat de Vaud, soit la Fédération des sociétés de fonctionnaires (ci-après: FSF), la Fédération syndicale SUD (ci-après: SUD) et le Syndicat des services publics (ci-après: SSP). Ce processus a débouché sur la signature d'un accord le 28 janvier 2000 entre le Conseil d'Etat et la FSF; SUD a refusé de signer cet accord, tandis que le SSP ne s'est pas présenté à la dernière séance de négociations (cf. Exposé des motifs et projet de loi no 212 sur le personnel de l'Etat de Vaud, in Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud [ci-après: BGC] septembre 2001, p. 2212 et 2215). Intitulé "Les grandes options à partir desquelles l'avant-projet de loi sur le personnel de l'Etat de Vaud sera élaboré", l'accord se divise en dix points portant sur des thèmes généraux (préambule, champ d'application, temps de travail, droits et devoirs, politique salariale...) qui se subdivisent eux-mêmes en alinéas en face desquels figure, pour chaque alinéa, une indication précisant à quel niveau normatif son contenu sera traité: "niveau de la loi", "exposé des motifs" ou "niveau réglementaire".
Le 6 août 2001, le Chef du Département des finances du canton de Vaud (ci-après: le Chef du Département) a adressé à SUD et au SSP une lettre les informant en particulier de la procédure prévue pour la préparation des règlements d'application du projet de loi sur le personnel de l'Etat de Vaud (ci-après: loi sur le personnel ou LPers). Pour l'essentiel, il ressortait de cette lettre qu'un "Comité de pilotage", composé de représentants de l'administration cantonale (de chefs de service) et de la FSF, serait placé sous la responsabilité du Service du personnel et jouerait le rôle de "véritable noyau central" pour élaborer les dispositions réglementaires, tandis que SUD et le SSP seraient associés à cette procédure sous la forme d'une consultation écrite. Par courrier du 22 août 2001, SUD a contesté cette procédure, car elle privilégiait la FSF par rapport aux deux autres syndicats concernés. Le 20 septembre 2001, le Chef du Département a adressé à SUD la réponse suivante:
"La structure mise en place, contre laquelle vous vous insurgez, résulte et fait suite à l'accord signé. Car on ne peut pas vouloir tout et son contraire. Comment pourriez-vous négocier alors que vous avez manifesté votre désaccord sur de nombreux points qui font l'objet de la convention paraphée entre le Conseil d'Etat et la FSF et qui se retrouveront au niveau des dispositions réglementaires ?
Tenant compte de la situation, le Conseil d'Etat a pris la décision de vous associer aux travaux d'élaboration des règlements d'application sous la forme d'une consultation écrite.
Pour aller dans votre sens, je propose de vous donner la possibilité de faire valoir vos remarques sur les projets de règlements sous la forme d'une intervention orale devant le Comité de pilotage. De telle sorte, vous serez à même de préciser votre point de vue sur des textes élaborés avec plus de nuance que ne peut le refléter un texte écrit."
Le 28 septembre 2001, SUD a recouru au Conseil d'Etat contre la réponse du Chef du Département du 20 septembre 2001 qu'elle a considérée comme valant décision, en concluant à l'annulation de celle-ci et à son inclusion pleine et entière dans le processus d'élaboration des règlements d'application du projet de loi sur le personnel.
Le 12 novembre 2001, le Grand Conseil du canton de Vaud (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi sur le personnel.
Par décision du 4 février 2002, le Conseil d'Etat a rejeté le recours de SUD. Il a notamment retenu que le principe de l'égalité n'avait pas été violé, dans la mesure où la situation de la FSF, signataire de l'accord du 28 janvier 2000, était différente de celle des deux autres syndicats qui avaient, de leur côté, refusé cet accord. Au surplus, le Chef du Département avait octroyé à SUD un droit de participation "non négligeable" en lui permettant de s'exprimer oralement sur les projets de règlements en cause devant le Comité de pilotage.
Agissant par la voie du recours de droit public, SUD et d'autres organisations syndicales ainsi qu'un particulier demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision prise le 4 février 2002 par le Conseil d'Etat. Ils se plaignent essentiellement de violation de la liberté syndicale et du principe de l'égalité. Ils se réfèrent aux art. 8, 9, 28 et 36 Cst., et mentionnent également l'art. 11 CEDH ainsi que les art. 8 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU I; RS 0.103.1) et 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). SUD invoque aussi les art. 28 ss CC dans la mesure où ils protègent la personnalité. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours sous suite de frais.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale; cette voie de recours ne leur est ouverte que pour autant qu'ils puissent faire valoir leurs intérêts juridiquement protégés. Sont des intérêts personnels et juridiquement protégés ceux qui découlent d'une règle de droit fédéral ou cantonal ou directement d'une garantie constitutionnelle spécifique pour autant que les intérêts en cause relèvent du domaine que couvre ce droit fondamental (ATF 126 I 81 consid. 3b p. 85 et la jurisprudence citée).
1.3 SUD invoque en particulier une atteinte à la liberté syndicale qui est garantie aux travailleurs, aux employeurs et à leurs organisations (art. 28 Cst.) ainsi que la violation du principe de l'égalité (art. 8 Cst.). En substance, elle fait valoir que le Conseil d'Etat a méconnu ces dispositions constitutionnelles en associant plus étroitement la FSF que les deux autres syndicats - dont elle-même - au processus d'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel.
On distingue la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive) ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres (MANFRED REHBINDER, Gegenwartsprobleme der Koalitionsfreiheit, Berne 1979, p. 12; CHARLES-ALBERT MORAND, Rapports pour le Colloque International sur la liberté syndicale des salariés, 1978, p. 15 et 17; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 795 ss, n. 7 et 9 p. 797/798; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 350/351); elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (PIERRE GARRONE, op. cit., n. 10 p. 798; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 351).
1.4 Ces considérations, valables pour le secteur privé, ne sauraient s'appliquer telles quelles à la fonction publique, car les conditions de travail n'y sont pas réglées au travers de la négociation d'une convention collective, comme en droit privé, mais sont arrêtées dans un texte légal à l'issue d'un processus législatif. Il faut donc se demander si, par analogie avec le droit de négociation collective reconnu en droit privé, SUD peut déduire de la liberté syndicale le droit de participer, sous une forme ou une autre, à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel. D'un côté, il est douteux qu'on puisse tirer un tel droit de l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.), la jurisprudence considérant, d'une manière générale, que les citoyens ou des associations ne peuvent pas exciper du droit d'être entendu celui de participer à des procédures législatives (cf. ATF 123 I 63 consid. 2a p. 67 et les arrêts cités). D'un autre côté, du fait de sa position particulière d'employeur, l'Etat ne saurait dénier aux organisations syndicales tout droit d'être entendues, en particulier en relation avec l'art. 28 Cst., lorsque sont en jeu, comme en l'espèce, des questions importantes concernant les conditions de travail au sein de la fonction publique (dans ce sens, cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Série A, vol. 19, par. 38/39).
Cela étant, c'est une question de fond, et non de recevabilité, que de déterminer le contenu et l'étendue d'un droit fondamental et d'en vérifier le respect dans un cas particulier soit, en l'occurrence, d'examiner si la liberté syndicale confère à SUD le droit d'être associée et, le cas échéant, sous quelle forme, à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel. Il convient donc d'entrer en matière sur le grief tiré de la violation de la liberté syndicale.
1.5 Conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.; cf. ATF 126 I 81 consid. 2a p. 84; ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 268 et les arrêts cités), le principe de l'égalité (art. 8 Cst.) ne confère en principe pas, à lui seul, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (cf. ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; ATF 105 Ia 271 consid. 2c p. 275; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, 2e éd., p. 238). En l'espèce, ainsi qu'on le verra (infra consid. 5.3), l'un des aspects importants de la liberté syndicale est le droit, pour les syndicats de la fonction publique, de ne pas subir de discriminations de la part de l'Etat employeur. Dans cette mesure, le grief tiré de la violation de l'égalité, invoqué en relation avec le principe de la liberté syndicale, est également recevable (pour comparaison, le droit à l'égalité entre concurrents directs, ATF 123 I 279 consid. 3d p. 281; ATF 121 I 129 consid. 3d p. 134, 279 consid. 4a p. 285).
1.6 Selon la jurisprudence, une association peut agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même directement touchée par l'acte entrepris. Il faut notamment qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense des intérêts de ceux-ci figure parmi ses buts statutaires. En outre, ses membres doivent être personnellement touchés par l'acte litigieux, du moins en majorité ou en grand nombre (ATF 125 I 369 consid. 1a p. 372; ATF 124 I 145 consid. 1c p. 149; ATF 123 I 221 consid. 2 p. 224/225 et les références citées).
Bien que ses statuts du 7 décembre 2000 (ci-après cités: les Statuts) ne le disent pas expressément, SUD revêt la forme juridique de l'association (cf. art. 2 al. 2 des Statuts a contrario). C'est une organisation syndicale faîtière qui réunit "des associations de personnel régi par la législation cantonale" et "des associations regroupant des travailleuses et travailleurs du secteur parapublic subventionné" (art. 1er des Statuts). Elle a pour but en particulier de prendre en charge "l'action générale liée à la défense du service public, à la défense des intérêts des salariés/es du service public, notamment en ce qui concerne la loi sur le Statut" (cf. art. 2 des Statuts). Douée de la personnalité morale et autorisée par ses Statuts à représenter les intérêts de ses membres dont la plupart, sinon la totalité, sont des salariés de l'Etat de Vaud ou d'institutions parapubliques, SUD est donc recevable à agir pour se plaindre, indirectement, d'une violation de la liberté syndicale individuelle de ses membres.
Par ailleurs, SUD est titulaire de la liberté syndicale collective, si bien qu'elle dispose de la qualité pour se plaindre d'une prétendue violation de cette liberté qui l'atteindrait elle-même directement dans l'exercice de son activité, indépendamment de la situation de ses membres.
1.7 SUD a recouru alors que les règlements d'application de la loi sur le personnel étaient en cours d'élaboration et ceux-ci ne sont encore pas en vigueur à ce jour; il y a donc lieu d'admettre l'existence d'un intérêt actuel à l'admission du recours (cf. ATF 127 III 429 consid. 2b p. 431). Au demeurant, la jurisprudence renonce à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui, comme en l'occurrence, peut se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (cf. ATF 127 I 164 consid. 1a p. 166 et la jurisprudence citée).
1.8 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours remplit les autres conditions de recevabilité des art. 84 ss OJ, de sorte que le Tribunal fédéral peut entrer en matière, sous réserve que les griefs soulevés répondent aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
2.
2.1 Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si la décision attaquée est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. L'intéressé ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76; ATF 122 I 168 consid. 2b p. 172/173; ATF 115 Ia 27 consid. 4a p. 30; ATF 114 Ia 317 consid. 2b p. 318).
2.2 A côté de la liberté syndicale et de l'égalité de traitement, SUD invoque la protection de sa personnalité garantie par les art. 28 ss CC, sans toutefois développer à ce sujet d'argumentation conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Ce grief est donc irrecevable.
La recourante mentionne également l'art. 9 Cst., mais sans dire précisément en quoi cette disposition serait violée dans le cas d'espèce. En outre, si elle se réfère à l'art. 11 CEDH ainsi qu'aux art. 8 du Pacte ONU I et 22 du Pacte ONU II, la recourante ne développe aucune motivation topique relative à une prétendue violation de ces dispositions conventionnelles, son argumentation se confondant, à cet égard, avec ce qu'elle dit à propos des art. 8 et 28 Cst. Les moyens qu'elle prétend tirer des dispositions conventionnelles précitées ainsi que de l'art. 9 Cst. sont donc irrecevables au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
3.
3.1 La liberté syndicale est consacrée à l'art. 28 Cst., dont l'alinéa 1 dispose que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale (in FF 1997 I 1 ss, p. 180) analyse cette disposition comme suit:
"Le 1er alinéa explicite les différentes facettes du contenu de la liberté syndicale. Conçue spécifiquement dans le contexte des relations (collectives) de travail, elle garantit le droit, pour les travailleurs et les employeurs, de se syndiquer et de créer des syndicats, c'est-à-dire des associations pour la défense de leurs intérêts et la sauvegarde de leurs conditions de travail. Elle comprend en outre le droit, pour les individus, de s'affilier à un tel syndicat (portée positive), comme celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (portée négative), ainsi que le droit de ces syndicats d'exercer librement leur activité et de se fédérer (...). La liberté syndicale interdit la dissolution ou la suppression des organisations syndicales par voie administrative."
Le contenu de l'actuel art. 28 al. 1 Cst. n'a pas fait l'objet de discussions aux Chambres, l'attention des députés s'étant essentiellement portée sur les droits de grève et de "lock-out". En réalité, la liberté syndicale était reconnue avant d'être expressément garantie dans une disposition constitutionnelle spéciale. Antérieurement, on la déduisait en effet de la liberté d'association garantie à l'art. 56 aCst. (cf. le message précité du Conseil fédéral, in FF 1997 I 179; PIERRE GARRONE, op. cit., n. 1 p. 795). Les droits consacrés par cette dernière disposition en matière de liberté syndicale sont dorénavant garantis par l'art. 28 al. 1 Cst.
Selon la doctrine, la liberté syndicale comporte notamment, comme on l'a vu (supra consid. 1.3 et les références), le droit pour les syndicats de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives. Un tel droit n'existe toutefois pas tel quel dans la fonction publique (cf. supra consid. 1.4), où les conditions de travail sont réglées par voie législative, ce qui a pour effet de conférer à l'Etat le double rôle de puissance publique (législateur) et d'employeur (sur cette question, cf. PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, in PJA 1998 p. 899 ss, 902; JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, Gedanken zum Verhandlungs- und Beitrittsanspruch der Personalverbände, in DTA 2001, p. 171 ss; voir aussi Liberté syndicale et négociation collective, Etude d'ensemble des rapports sur la convention no 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical et sur la convention no 98 sur le droit d'organisation et de négociation collective, rapport publié sous l'égide du Bureau International du Travail [BIT] lors de la 81e session de la Conférence internationale du Travail, Genève 1994, p. 123 ss). Or, le pouvoir législatif est un attribut essentiel de la souveraineté de l'Etat, si bien que les consultations et négociations effectuées durant le processus d'élaboration d'une loi ne sauraient lier définitivement le législateur. Il en va de même, quoique dans une moindre mesure, au niveau réglementaire; en effet, même s'il peut discuter (ou même négocier) certaines modalités d'application de textes légaux, l'exécutif ne peut exercer ses compétences que dans le cadre délimité par le législateur (cf. HELBLING, op. cit., p. 903 ss, qui parle à ce sujet d'un "monopole" de l'Etat). Un accord préalable négocié en vue de l'établissement d'un projet de loi ou de règlement est ainsi dénué de force contraignante à l'égard des autorités, sans qu'il soit nécessaire de le préciser expressément, puisque cela découle directement de la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire; toute autre solution nécessiterait en effet que l'Etat renonce au "monopole" dont il jouit en cette matière (HELBLING, loc. cit.). Il n'en reste pas moins que, sous réserve des restrictions précitées, les parties à un tel accord doivent respecter les principes généraux de la bonne foi et de la loyauté (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.).
3.2 Que des négociations entre syndicats et pouvoirs publics ne lient pas le législateur ne signifie cependant pas que les syndicats de la fonction publique ne puissent se faire entendre au sujet du statut et des conditions de travail de leurs membres.
Dans l'arrêt précité du 27 octobre 1975 impliquant un syndicat de fonctionnaires communaux, la Cour européenne des droits de l'homme a relevé que l'art. 11 par. 1 CEDH ne garantissait pas aux syndicats, ni à leurs membres, un traitement précis de la part de l'Etat et notamment le droit d'être consultés par lui. En effet, non seulement ce dernier droit ne se trouvait pas mentionné à l'art. 11 par. 1 CEDH, mais on ne pouvait affirmer que les Etats contractants le consacraient tous en principe dans leur législation et leur pratique internes, ni qu'il fût indispensable à l'exercice efficace de la liberté syndicale. En revanche, en vue de la défense de leurs intérêts, les membres d'un syndicat avaient droit à ce que celui-ci soit entendu. Cependant, l'art. 11 par. 1 CEDH laissait à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin; la consultation en constituait un, mais il en existait d'autres. La Convention européenne des droits de l'homme exigeait seulement que la législation nationale permette aux syndicats, selon des modalités non contraires à l'art. 11 CEDH, de lutter pour la défense des intérêts de leurs membres (arrêt de la CourEDH dans la cause Syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Série A, vol. 19, par. 38/39; LUZIUS WILDHABER, Zum Fall des "Syndicat national de la police belge", in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 365 ss, 385; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., Berne 1999, p. 311/312; THILO MARAUHN, Zur Bedeutung von Art. 11 EMRK für das kollektive Arbeitsrecht und das Gesellschaftsrecht, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 63, 1999, p. 537 ss; GÉRARD COHEN-JONATHAN, La Convention européenne des droits de l'homme, Aix-en-Provence 1989, p. 509 ss, 511).
Le Tribunal fédéral a repris la substance de cet arrêt en matière de contrat de travail de droit privé, alors que la liberté syndicale était encore déduite de l'art. 56 aCst. (ATF 111 II 245 consid. 4a p. 251; cf. également arrêt 2P.264/1992 du 19 novembre 1993 consid. 2, concernant le secteur parapublic).
3.3 A quelques exceptions près, les auteurs n'ont pas examiné la portée de la liberté syndicale dans le secteur public et les moyens d'action à disposition des associations de personnel pour exercer cette liberté. Toutefois, s'exprimant à une époque où l'art. 23 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10) consacrait l'interdiction de la grève, CHARLES-ALBERT MORAND (op. cit., p. 51) a déclaré que l'interdiction faite aux fonctionnaires fédéraux de faire partie d'un syndicat qui prévoit ou utilise la grève des fonctionnaires était d'une constitutionnalité douteuse: sous l'angle du principe de la proportionnalité, le fait qu'un syndicat eût déclenché une grève des fonctionnaires ne justifiait pas l'interdiction généralisée qui leur était faite de s'y affilier. GARRONE (op. cit., n. 7 p. 797/798) affirme pour sa part que, dans le secteur public, certaines ingérences ne sont pas exclues de la part de l'Etat employeur. Il considère que, de manière générale, des restrictions à la liberté syndicale individuelle des agents de l'Etat ne sont conformes à la Constitution que dans des cas exceptionnels. Quant à BRÜHWILER (op. cit., p. 175-177), il estime que les organisations syndicales de la fonction publique bénéficient du droit d'être reconnues comme parties à la négociation en vue de la conclusion d'une convention collective de travail, pour autant qu'elles soient compétentes pour la conclusion d'une telle convention dans le domaine concerné et qu'elles satisfassent à certaines exigences de représentativité et de loyauté. Enfin, HELBLING (op. cit., p. 903 ss) plaide en faveur de la mise en place d'un cadre légal permettant à l'Etat employeur de passer des conventions collectives avec les syndicats de la fonction publique, ce qui implique de la part de ce dernier un renoncement - du moins partiel - à ses prérogatives de législateur souverain.
3.4 A la lumière de la jurisprudence et de la doctrine précitées, il faut admettre que sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et "obligatoires" des pouvoirs publics. Il ne s'ensuit pas que les syndicats puissent tirer de l'art. 28 al. 1 Cst. le droit de participer à l'élaboration des projets de lois et de règlements concernant les conditions de travail de leurs membres; la reconnaissance d'un tel droit se heurterait en effet à la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire. Même si leur avis ne lie pas les autorités, en particulier le législateur, les syndicats du secteur public ont toutefois le droit d'être entendus sous une forme appropriée en cas de modifications significatives - législatives ou réglementaires - touchant le statut de leurs membres.
3.5 En l'espèce, sans y être tenu par l'art. 28 Cst., le Conseil d'Etat a ouvert des négociations avec trois syndicats; celles-ci ont notamment débouché sur le texte improprement nommé en l'espèce "accord" préalable du 28 janvier 2000 portant sur le projet de loi sur le personnel ainsi que sur ses règlements d'application; SUD n'a pas signé cet accord, ce qui était son droit. Par la suite, SUD s'est vu accorder le droit de s'exprimer par écrit et oralement sur les projets de règlements d'application de la loi sur le personnel élaborés par le Comité de pilotage. C'est dès lors à tort qu'elle se plaint d'une violation de l'art. 28 Cst., la liberté syndicale garantie par cette disposition constitutionnelle n'allant pas au-delà, quand il s'agit de fixer les conditions de travail dans le secteur public, de la reconnaissance aux organisations syndicales d'un simple droit d'être entendu dont la mise en oeuvre et les modalités appartiennent aux cantons. Il convient également, par conséquent, de rejeter le grief tiré de la violation de l'art. 36 Cst.
4. La recourante reproche au Conseil d'Etat d'avoir adopté un comportement contradictoire en ceci que, d'un côté, il a reconnu dans l'accord susmentionné du 28 janvier 2000 le droit des associations professionnelles faîtières de négocier la "loi sur le statut" - c'est-à-dire la loi sur le personnel - et ses dispositions d'application et, de l'autre côté, il n'a associé que la FSF, à l'exclusion de SUD et du SSP, à l'élaboration des projets de règlements d'application de la loi sur le personnel.
La législation vaudoise en vigueur ne reconnaît pas aux syndicats le droit de participer à l'élaboration de projets de textes législatifs ou réglementaires, de sorte que les autorités cantonales jouissent de la liberté d'associer ou non des syndicats à ce travail et, si elles les y associent, de déterminer librement la forme que prendra cette participation. La recourante n'invoque d'ailleurs aucune disposition du droit vaudois actuel offrant une protection supérieure à celle qui découle de l'art. 28 Cst.
Il est vrai que des négociations entre le Conseil d'Etat et les associations du personnel sont prévues par la législation future, soit l'art. 13 LPers, qui reprend sur ce point l'accord précité du 28 janvier 2000 et dispose:
"Le Conseil d'Etat reconnaît les syndicats et les associations faîtières du personnel (ci-après: associations du personnel) qui représentent les collaborateurs de l'Etat.
Il négocie avec ces représentants sur les projets de modification de la présente loi et ses règlements d'application, sauf dispositions différentes.
Il leur octroie des moyens, notamment sous forme de décharges, qu'il détermine après discussions avec elles."
Toutefois, cette disposition - qui va plus loin que l'art. 28 Cst. - n'est pas encore en vigueur, de sorte que le Conseil d'Etat n'avait pas (encore) d'obligation légale de négocier avec les syndicats le projet de loi sur le personnel et ses règlements d'application.
Au surplus, la recourante ne saurait se prévaloir de l'accord du 28 janvier 2000, ne l'ayant pas signé. Elle ne fait pas valoir non plus que l'autorité intimée aurait promis que l'art. 13 LPers serait mis en vigueur de façon anticipée - ce qui aurait pu se justifier. Dès lors, le grief de la recourante doit être écarté, car on ne saurait reprocher à l'autorité intimée de ne pas avoir appliqué avant son entrée en vigueur la réglementation projetée; de plus, en l'absence de promesse relative à une mise en vigueur anticipée de l'art. 13 LPers, il n'y a pas non plus de violation des règles de la bonne foi (cf. art. 5 et 9 Cst.).
5. La recourante voit une violation du principe de l'égalité, garanti par l'art. 8 Cst., dans le fait que la FSF a été associée plus étroitement qu'elle-même et le SSP à l'élaboration des règlements d'application de la loi sur le personnel.
5.1 Une décision viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 125 I 1 consid. 2b/aa p. 4 et la jurisprudence citée).
5.2 En l'espèce, lorsqu'il a entamé des négociations en septembre 1999, le Conseil d'Etat a mis les trois organisations syndicales FSF, SUD et SSP sur un même pied. En signant, le 28 janvier 2000, l'accord formant la base sur laquelle allaient être élaborés le projet de loi sur le personnel et ses règlements d'application, la FSF a adopté une position différente de celle des deux autres syndicats, notamment de SUD. C'est pour ce motif que le Conseil d'Etat l'a associée de façon spécialement étroite à la suite du processus, en intégrant certains de ses représentants dans le Comité de pilotage chargé de préparer les projets de règlements d'application de la loi sur le personnel. En revanche, les deux autres syndicats, dont SUD, n'ont été associés à ces projets que sous la forme d'une consultation écrite; comme SUD a contesté cette procédure, la possibilité lui a encore été donnée de faire valoir ses remarques par une intervention orale devant le Comité de pilotage.
Il apparaît ainsi que le motif retenu par le Conseil d'Etat pour justifier sa décision d'avoir associé les trois syndicats précités de façon différente à la suite du processus législatif repose sur le degré de leur collaboration avec l'Etat employeur et, plus précisément, sur leur adhésion - plus ou moins forte - aux options de celui-ci en matière de politique du personnel. C'est donc, en définitive, l'opinion défendue par SUD durant la phase préalable de négociations qui a motivé la décision du Conseil d'Etat, sinon de l'écarter de la suite du processus législatif, du moins de l'y faire participer d'une manière moins active que la FSF. Ce motif ne constitue toutefois pas un critère objectif et raisonnable de nature à justifier pareille différence de traitement.
5.3 Que SUD ait manifesté sa désapprobation avec l'accord sur la base duquel les projets réglementaires devaient être élaborés, en ne le signant pas, ne permet en effet nullement de lui faire le reproche d'avoir adopté un comportement contraire aux règles de la bonne foi ou d'avoir pratiqué une politique d'obstruction.
Il est au contraire dans la nature des relations entre employeurs et syndicats que des divergences de vues plus ou moins profondes puissent se manifester et séparer les partenaires sociaux, les intérêts des uns et des autres ne se recoupant pas nécessairement. Les syndicats tirent d'ailleurs précisément leur raison d'être de la qualité qui leur est reconnue de représenter et de défendre les intérêts de leurs membres vis-à-vis notamment de l'employeur soit, dans le secteur public, de l'Etat. C'est donc un corollaire essentiel de la liberté syndicale, considérée sous sa composante collective, que le droit pour les syndicats d'exprimer et de soutenir librement des idées et des opinons en vue de la défense des intérêts de leurs membres (cf. le rapport précité du BIT, Liberté syndicale et négociation collective, p. 19/20).
Afin qu'un tel droit puisse effectivement être exercé dans le secteur public, l'Etat employeur se doit dès lors, dans ses rapports avec les organisations syndicales, de leur garantir non seulement l'existence, mais aussi l'autonomie et une certaine sphère d'activité (cf. JEAN-DANIEL DELLEY/CHARLES-ALBERT MORAND, Rôle et statut constitutionnel des centrales syndicales en Suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au Xe Congrès international de droit comparé, Bâle 1979, p. 175 ss, 187). En particulier, l'Etat n'a pas à favoriser l'émergence d'un monopole syndical sous la forme d'un "syndicat d'Etat"; la liberté syndicale présuppose au contraire une pluralité de syndicats (cf., à propos de l'art. 11 CEDH, JACQUES VELU, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, p. 654). Ce souci est exprimé de manière assez nette par l'art. 5 de la Convention no 151 concernant la protection du droit d'organisation et les procédures de détermination des conditions d'emploi dans la fonction publique, entrée en vigueur pour la Suisse le 3 mars 1982 (RS 0.822.725.1), qui énonce que "les organisations d'agents publics doivent jouir d'une complète indépendance à l'égard des autorités publiques".
5.4 Cela étant, le procédé de l'autorité intimée, consistant à reléguer SUD à un rôle de second plan dans la suite du processus législatif parce qu'elle n'a pas ratifié l'accord signé par la FSF, revient de la part de l'Etat à pratiquer à son endroit une discrimination qui s'apparente, si ce n'est à une mesure de rétorsion, du moins à un moyen de pression inadmissible; tout se passe en effet comme si le droit d'être inclus au sein du Comité de pilotage était subordonné à la condition d'épouser les vues de l'Etat en matière de politique du personnel. Certes SUD devait-elle s'engager à respecter, dans la suite du processus, aussi bien la lettre que l'esprit de la loi sur le personnel; elle ne pouvait ainsi pas, quelles que soient ses vues, chercher à remettre en cause des options clairement choisies par le législateur souverain. En outre, conformément aux principes de la bonne foi et de la loyauté, elle devait également s'abstenir de revenir sur des points déjà décidés dans l'accord signé le 28 janvier 2000 entre l'Etat et la FSF. Rien ne permet toutefois de penser que la volonté de SUD était d'emprunter ou d'adopter un tel comportement; l'autorité intimée ne le soutient du reste pas.
Partant, en refusant à SUD de faire partie du Comité de pilotage et de collaborer à l'élaboration des règlements d'application à la même enseigne que la FSF, le Conseil d'Etat a instauré à son préjudice une différence de traitement non justifiée par les circonstances. A cet égard, il sied de souligner que le Comité de pilotage a été conçu, selon les termes mêmes du Chef du Département, comme le "noyau central" du dispositif mis en place pour élaborer les règlements d'application; or, il n'est pas contesté que ces règlements devaient concrétiser et préciser des principes importants contenus dans la loi sur le personnel. Le fait de pouvoir participer activement au sein du Comité de pilotage revêtait par conséquent pour SUD une importance certaine qu'une consultation exercée sous la forme d'un simple droit d'être entendu, fût-ce oralement et par écrit, ne saurait compenser.
5.5 Mais l'inégalité de traitement en cause ne porte pas seulement atteinte à la liberté syndicale collective en cela qu'elle empêche la recourante d'exercer en toute indépendance les prérogatives attachées à cette liberté, en particulier le droit de prendre librement position sur des questions importantes touchant le statut de ses membres. Une telle différence de traitement pourrait en effet aussi avoir pour conséquence de mettre en péril l'existence même du syndicat lésé qui, privé du droit de participer aussi activement qu'une autre organisation syndicale à une étape clé du processus législatif, risque la désaffection d'une partie de ses membres qui, à tout prendre, pourront lui préférer le syndicat concurrent admis à négocier et à collaborer avec l'employeur. Or, le droit à l'existence est une condition fondamentale de la liberté syndicale collective.
5.6 De surcroît, le comportement de l'autorité intimée est également susceptible, dans une certaine mesure, de porter indirectement atteinte à la composante individuelle de la liberté syndicale en limitant, de facto, la liberté de choix des particuliers désirant se syndiquer; en effet, ceux qui, en raison de leur sensibilité, voudraient adhérer à SUD ou en rester membres, seront placés devant un dilemme, puisqu'ils devront dans le même temps admettre d'entrer ou de demeurer dans un syndicat ne disposant - à tort - pas des mêmes prérogatives vis-à-vis de l'Etat employeur que d'autres organisations syndicales.
5.7 Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'art. 8 Cst. (en relation avec l'art. 28 Cst.) est bien fondé.
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Art. 88 OG; art. 8 e 28 Cost.; art. 11 CEDU; libertà sindacale nel servizio pubblico; partecipazione al processo di formazione di una legge concernente lo statuto del personale pubblico; parità di trattamento tra sindacati. Legittimazione a ricorrere di un sindacato non ammesso a partecipare all'elaborazione dei regolamenti di applicazione ad una legge sul personale pubblico; esistenza di un interesse giuridicamente protetto ai sensi dell'art. 88 OG, derivante dalla libertà sindacale e dal principio di uguaglianza (consid. 1).
La libertà sindacale non conferisce alle organizzazioni sindacali del servizio pubblico il diritto di partecipare al processo di formazione di una legge concernente lo statuto del personale, ma unicamente quello di essere sentiti in modo adeguato in caso di modifiche di legge o di regolamento che toccano in maniera significativa le condizioni di lavoro dei loro affiliati (consid. 3).
Lo Stato deve astenersi, nella sua qualità di datore di lavoro, dall'adottare senza nessuna valida ragione misure discriminatorie nei confronti dei sindacati, pena la violazione della loro libertà sindacale e di quella dei loro affiliati. Costituisce un provvedimento discriminatorio il fatto di non prendere in considerazione un'organizzazione sindacale per il proseguimento del processo legislativo, a causa delle opinioni che essa ha difeso durante la prima fase di questo procedimento, allorquando invece un altro sindacato vi è stato ammesso (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 5. September 2001 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Volksschulgesetzes vom 19. März 1992 (VSG/BE; BSG 432.210). Geändert wurde dabei unter anderem Art. 28 VSG/BE. Dessen neue Fassung lautet (Änderungen kursiv):
Art. 28
1 Die Schule sorgt für einen geordneten Schulbetrieb und ein förderliches Lernklima. Die Schülerinnen und Schüler haben die Regeln der Schule für das Zusammenleben einzuhalten sowie die Anordnungen der Lehrerschaft und der Schulbehörde zu befolgen.
2 Die Lehrerschaft ist ermächtigt, gegenüber fehlbaren Schülerinnen und Schülern diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes nötig sind.
3 Die Schule orientiert frühzeitig die Schulkommission und zieht Fachstellen bei, nötigenfalls werden Massnahmen wie Versetzung in eine andere Klasse, in ein anderes Schulhaus oder an eine Schule einer anderen Gemeinde veranlasst.
4 Die Schulkommission kann bei wiederholten oder schweren Verstössen der Schülerin oder dem Schüler einen schriftlichen Verweis erteilen oder einen Ausschluss gemäss Absatz 5 schriftlich androhen.
5 Schülerinnen und Schüler, welche durch ihr Verhalten den ordentlichen Schulbetrieb erheblich beeinträchtigen, können von der Schulkommission während höchstens zwölf Schulwochen pro Schuljahr teilweise oder vollständig vom Unterricht ausgeschlossen werden.
6 Bei einem Ausschluss sorgen die Eltern nötigenfalls unter Beizug von Fachstellen und mit Hilfe der Schulbehörde für eine angemessene Beschäftigung. Die Schule plant rechtzeitig die Wiedereingliederung.
7 Die betroffenen Schülerinnen und Schüler sowie ihre Eltern sind vor einer Verfügung gemäss den Absätzen 3 bis 5 anzuhören. Die Schulkommission kann allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entziehen.
8 Die Würde der Schülerinnen und Schüler und die Rechte der Eltern sind zu wahren. (Bisheriger Absatz 4)
Der Beschluss des Grossen Rates wurde am 3. Oktober 2001 im Amtsblatt des Kantons Bern veröffentlicht.
B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. November 2001 beantragen V. sowie zwanzig Eltern in ihrem Namen und in demjenigen ihrer Kinder dem Bundesgericht, die vom Grossen Rat des Kantons Bern beschlossene Änderung von Art. 28 des Volksschulgesetzes aufzuheben.
Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern beantragt in Vertretung des Grossen Rates sowie des Regierungsrates des Kantons Bern, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In einer eigenen Vernehmlassung zur Beschwerde und deren Ergänzung macht sich der Regierungsrat des Kantons Bern die von der Erziehungsdirektion in ihrer Stellungnahme vertretene Auffassung zu eigen und beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des grundrechtlichen Anspruches ihrer Kinder auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE.
3.2 Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zwar mit freier Kognition, auferlegt sich aber mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Für die Beurteilung dieser Frage sind die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Weiter ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 118 Ia 427 E. 3b mit Hinweisen; BGE 125 II 440 E. 1d). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung bezogen auf normale Verhältnisse, wie sie vom Gesetzgeber zugrunde gelegt werden durften, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen (BGE 125 II 440 E. 1d).
3.3 Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Andererseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers, die sich insbesondere aus den Materialien ergibt, aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt (BGE 128 II 66 E. 4a; BGE 125 V 355 E. 1b).
4.
4.1 Art. 19 BV gewährleistet im Kapitel Grundrechte einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Dieses soziale Grundrecht verleiht einen individuellen subjektiven Anspruch auf eine staatliche Leistung, nämlich auf eine grundlegende Ausbildung. Es dient insbesondere der Verwirklichung der Chancengleichheit, indem in der Schweiz alle Menschen ein Mindestmass an Bildung erhalten, das nicht nur für ihre Entfaltung, sondern auch für die Wahrnehmung der Grundrechte unabdingbar ist (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 341; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 34 N. 32).
Nach Art. 62 BV sorgen die für das Schulwesen zuständigen Kantone für den ausreichenden, allen Kindern offen stehenden, und an öffentlichen Schulen unentgeltlichen obligatorischen Grundschulunterricht.
4.2 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss aber auf jeden Fall für den Einzelnen angemessen und geeignet sein (BGE 117 Ia 27 E. 6a) und genügen, um die Schüler auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten; dies bedingt auch eine Mindestdauer der Schulpflicht, wobei sich die Kantone auf eine Mindestschuldauer von neun Jahren geeinigt haben (Art. 2 lit. b des Konkordates über die Schulkoordination vom 29. Oktober 1970, vom Bundesrat genehmigt am 14. Dezember 1970, dem der Kanton Bern am 3. Mai 1989 beigetreten ist [SR 411.9]). Der Unterricht muss grundsätzlich am Wohnort der Schüler erteilt werden; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Behinderte Kinder haben ebenfalls Anspruch auf eine kostenlose, ihren Fähigkeiten angepasste Schulung (ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 32 ff.). Damit ergibt sich bereits aus Art. 19 BV ein Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b, 6). Der Anspruch wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist, bzw. wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194 f.).
4.3 Im Kapitel Sozialziele der Bundesverfassung ist verankert, dass sich Bund und Kantone - in Ergänzung zu persönlicher Verantwortung und privater Initiative - dafür einsetzen, dass Kinder und Jugendliche sowie Personen im erwerbsfähigen Alter sich nach ihren Fähigkeiten bilden, aus- und weiterbilden können (Art. 41 Abs. 1 lit. f BV). Dabei stellt Art. 41 Abs. 4 BV klar, dass aus den Sozialzielen - im Gegensatz zu Grundrechten, sozialen Grundrechten und Sozialrechten (RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 345 und 338) - keine unmittelbaren Ansprüche auf staatliche Leistungen abgeleitet werden können.
4.4 Diese durch die neue Bundesverfassung getroffene Unterscheidung zwischen direkt anspruchsbegründenden Grundrechten beziehungsweise Sozialrechten im engeren Sinn und Sozialzielen mit lediglich programmatischem Charakter geht zurück auf das Beispiel neuerer Kantonsverfassungen (so insbesondere auch Art. 29 und 30 KV/BE, Art. 24 und 25 KV/AR, Art. 13 und 14 KV/TI; vgl. ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 21).
5.
5.1 Die Berner Kantonsverfassung gewährleistet im Kapitel Sozialrechte den Anspruch jedes Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung sowie auf eine seinen Fähigkeiten entsprechende, unentgeltliche Schulbildung (Art. 29 Abs. 2 KV/BE).
5.2 Diese Bestimmung dürfte schon nach ihrem Wortlaut über den durch Art. 19 BV gewährleisteten unentgeltlichen Grundschulunterricht während der obligatorischen Schulzeit hinausgehen, indem sie im Unterschied zu Art. 19 BV (PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 97 f.; HERBERT PLOTKE, Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, in: Strukturen des schweizerischen Bildungswesens, Beiheft zur ZSR, Basel 1994, S. 65; PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. St. Gallen 1996, S. 374; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 651 f.; vgl. BGE 103 Ia 94 E. 2a) alle Schulen innerhalb der obligatorischen Schulpflicht einschliesst (PLOTKE, a.a.O., S. 42 N. 109). Nicht vom verfassungsrechtlichen Anspruch von Art. 29 Abs. 2 KV/BE erfasst werden hingegen die an die obligatorische Schulzeit anschliessenden Bildungsstufen (URS BOLZ, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, N. 12 zu Art. 29 KV/BE, S. 318).
5.3 Art. 29 Abs. 2 KV/BE geht ausserdem insoweit über Art. 19 BV hinaus, als die Bestimmung gleichzeitig weitergehende Ansprüche des Kindes - auf Schutz, Fürsorge und Betreuung - begründet, die teilweise durch Art. 11 BV gewährleistet, teilweise (lediglich) in den Sozialzielen von Art. 41 BV enthalten sind. Das Recht des Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung ergibt sich jedoch (nebst aus Art. 24 UNO-Pakt II) auf Bundesebene weitgehend aus den entsprechenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über die elterliche Sorge, insbesondere den Kindesschutz (Art. 307 ff. ZGB; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, a.a.O., S. 97). Auch der bernische Verfassungsgeber ging davon aus, dass diese Verfassungsbestimmung nicht in das durch das Zivilgesetzbuch geprägte Eltern-Kind-Verhältnis eingreift. Er erachtete den Anspruch des Kindes gegenüber dem Staat im Bereich Betreuung und Fürsorge nur als subsidiär zu den zivilrechtlichen Verpflichtungen der Eltern (Art. 301 ZGB). Damit behördliche Ersatzmassnahmen gar nicht erst notwendig werden, soll der Kanton daher die Familien vorerst in der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen (Art. 30 Abs. 1 lit. d KV/BE; URS BOLZ, a.a.O., S. 318).
5.4 Als Ansprüche sind Sozialrechte justiziabel; das heisst, sie können als subjektive Rechte im Streitfall gerichtlich durchgesetzt werden. Es handelt sich damit um verfassungsmässige Rechte im Sinne von Art. 189 Abs. 1 lit. a BV beziehungsweise Art. 84 Abs. 1 lit. a OG (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 46).
5.5 Inwieweit die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten Art. 13 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt I (SR 0.103.1) sowie Art. 28 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107) weitergehende Ansprüche gewähren sollen, ist weder ersichtlich noch in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer rügen, die für die Beschränkung von Grundrechten allgemein geltenden Voraussetzungen von Art. 36 BV seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
6.2 Art. 36 BV, welcher die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten aufzählt, ist im Wesentlichen auf Freiheitsrechte zugeschnitten, das heisst auf diejenigen Grundrechte, die sich auf die Ausübung gewisser menschlicher Fähigkeiten beziehen, deren Schutzbereich und Inhalt sich aus ihnen selber ergeben; nicht konzipiert ist die Eingriffsregelung insbesondere für gewisse Grundrechte sozialen Charakters. Bei diesen Grundrechten, die Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, wie etwa dem Recht auf Existenzsicherung, stellt der Staat keine Schranken auf, sondern nennt die Voraussetzungen, unter denen ein anerkanntes Recht ausgeübt werden kann (Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 194 f.). Die Tragweite von Sozialrechten ist im Wesentlichen auf Grund von Kriterien zu bestimmen, die aus der Substanz des jeweiligen Grundrechts besonders zu entwickeln sind (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 47).
6.3 Bei den Sozialrechten kommen deshalb nach der neueren Lehre die Bestimmungen über die Einschränkung von Grundrechten nicht zur Anwendung (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bern 2000, Bd. II, Rz. 25 ff., insbes. 31; vgl. auch Urteil 1P.277/2000 vom 26. Oktober 2000, E. 3b; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 302, 303; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 39 N. 52). Rechtliche Einschränkungen sozialer Grundrechte als Mindeststandards und damit auch des Anspruches auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht sind somit grundsätzlich ausgeschlossen (URS BOLZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 29 KV/BE, S. 314; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 37; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 151 f.).
Dies ergibt sich auch aus der bernischen Verfassungssystematik. Während Art. 28 KV/BE - als letzter Artikel des Kapitels Grundrechte - die schon aufgrund von Art. 36 BV geltenden Voraussetzungen für Einschränkungen von Grundrechten aufzählt, sieht Art. 29 KV/BE - einziger Artikel des Kapitels Sozialrechte - die Einschränkung von Sozialrechten nicht vor. Das leuchtet auch insofern ein, als die Sozialrechte der bernischen Verfassung nur einen Mindeststandard gewährleisten, welcher mit Blick auf den engen Zusammenhang der Sozialrechte mit dem Prinzip der Menschenwürde rechtlich nicht eingeschränkt werden darf (SALADIN/AUBERT, a.a.O., S. 101; URS BOLZ, N. 2 zu Art. 29 KV/BE). Ihre Grenze, die auch bei der Konkretisierung durch den Richter zu beachten ist, finden die verfassungsrechtlich gewährleisteten Minimalansprüche namentlich in der Leistungsfähigkeit des Staates (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., Rz. 30; URS BOLZ, a.a.O., S. 314).
6.4 Der sich aus Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE ergebende Anspruch auf Grundschulunterricht umfasst somit nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein Mehr an individueller Betreuung, das theoretisch möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (Urteil 2P.246/2000 vom 14. Mai 2001, E. 2). Bei der Beurteilung von Leistungsansprüchen hat der Richter die funktionellen Grenzen seiner Zuständigkeit zu beachten. Er hat nicht die Kompetenz, die Prioritäten bei der Mittelaufteilung zu setzen. Unmittelbar grundrechtsgeboten und vor dem Richter durchsetzbar kann daher mangels weiter gehender gesetzlicher Ansprüche nur ein Minimum staatlicher Leistungen sein (BGE 121 I 367 E. 2c). Einschränkende Konkretisierungen durch den Gesetzgeber sind daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., Rz. 31). Bei der Bestimmung dieses Gehalts können in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV die Erfordernisse des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses (Abs. 2) sowie der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) herangezogen werden, wobei - analog zu den Freiheitsrechten - der Kernbereich des Verfassungsanspruches in jedem Fall gewahrt bleiben muss. Ist in solchem Zusammenhang eine Abwägung zwischen den in Frage stehenden öffentlichen Interessen und den Individualinteressen vorzunehmen, kann dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit mitunter die Funktion eines Untermassverbotes zukommen (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 66 ff., insb. S. 72; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, § 39 N. 52; in diesem Sinne auch
BGE 126 II 300 E. 5). Im Lichte dieser Ausführungen sind die unter dem Titel von Art. 36 BV erhobenen Rügen im Folgenden zu beurteilen.
7.
7.1 Das geänderte bernische Volksschulgesetz gewährleistet jedem im Kanton Bern wohnhaften Kind, welches das 6. Altersjahr zurückgelegt hat, den unentgeltlichen Besuch einer öffentlichen Schule an seinem Aufenthaltsort während der obligatorischen Schulzeit von neun Jahren (Art. 1, 7, 13 und 22 VSG/BE). Die Volksschule unterstützt die Familie in der Erziehung der Kinder (Art. 2 Abs. 1 VSG/BE); sie trägt zur harmonischen Entwicklung der Fähigkeiten der jungen Menschen bei (Abs. 2), schützt die seelisch-geistige und körperliche Integrität der Schüler, sorgt für ein Klima von Achtung und Vertrauen (Abs. 3) und vermittelt jene Kenntnisse und Fertigkeiten, welche die Grundlage für die berufliche Ausbildung, für den Besuch weiterführender Schulen und für das lebenslange Lernen darstellen (Abs. 5). Schülern mit besonderen Schwierigkeiten, deren schulische Ausbildung durch Störungen und Behinderungen oder durch Probleme bei der sprachlichen oder kulturellen Integration erschwert wird, aber auch solchen mit ausserordentlichen Begabungen soll in der Regel der Besuch der ordentlichen Bildungsgänge ermöglicht werden; soweit nötig sollen sie durch Spezialunterricht oder Schulung in besonderen Klassen gefördert werden (Art. 7 Abs. 1 und 2 VSG/BE). Der obligatorische Unterricht umfasst Inhalte aus den Bereichen Mensch/Gesellschaft/Religion/Ethik, Sprache/Kommunikation, Natur/Umwelt/Technik/Wirtschaft/Hauswirtschaft/Mathematik/ sowie Gestalten/Handarbeiten/Werken/Musik/Sport (Art. 10 Abs. 1 VSG/BE).
7.2 Mit dieser grundsätzlichen Ausgestaltung der Volksschule erfüllt der Kanton Bern die sich aus Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE ergebenden Mindestanforderungen an einen den Fähigkeiten des Einzelnen entsprechenden, unentgeltlichen Grundschulunterricht (so auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Lizentiatsarbeit von URSULA WYSSMANN, Der Ausschluss von Schülerinnen und Schülern vom Grundschulunterricht: Verletzt er den verfassungsmässigen Anspruch gemäss Art. 19 BV?, Universität Bern 2002, S. 54). Die Beschwerdeführer anerkennen dies, indem sie ihre Beschwerde ausdrücklich auf die - geänderte - Bestimmung von Art. 28 VSG/BE, soweit dieser den Schulausschluss regelt, beschränken.
8.
8.1 Abgesehen vom speziellen, hier nicht in Frage stehenden Sachverhalt der vorzeitigen Entlassung aus der Schulpflicht nach Vollendung des achten Schuljahres (vgl. Art. 24 VSG/BE) verletzt ein Ausschluss aus der Schule auf unbestimmte Dauer und ohne Anordnung von Ersatzmassnahmen während der Dauer der obligatorischen Grundschulpflicht nicht nur Art. 19 BV (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b; MARCO BORGHI, a.a.O., N. 48 zu Art. 27 aBV; JÜRG DINKELMANN, Die Rechtsstellung des Schülers im Schülerdisziplinarrecht, Diss. Freiburg 1985, S. 12 und 161; vgl. auch ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., N. 30 f.; PIUS GEBERT, a.a.O., S. 388 N. 132; vgl. zum Sozialrecht auf Existenzsicherung BGE 122 II 193 E. 3c), sondern auch Art. 29 Abs. 2 KV/BE. Denn in diesem Fall wird der Bildungsanspruch grundsätzlich gefährdet, indem das Kind in seiner Ausbildung in einem Mass eingeschränkt wird, dass namentlich die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 8a, b, S. 195).
8.2 Steht hingegen - wie im vorliegenden Fall - die Zulässigkeit eines vorübergehenden Ausschlusses von Schülern in Frage, ist nach dem oben Ausgeführten zunächst zu prüfen, ob eine derartige teilweise Einschränkung des Leistungsanspruches einzelner Schüler auf genügenden Grundschulunterricht durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt erscheint.
8.3 Gewiss können sich auch Personengruppen, die wie Schüler der Volksschule zum Gemeinwesen in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), auf die Grundrechte berufen. Zu beachten ist aber, dass auf Grund des Obligatoriums des Grundschulunterrichts ein gewichtiges öffentliches Interesse an einem geordneten Schulbetrieb und der regelmässigen Erfüllung der Schulpflicht besteht; dieses öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel die privaten Interessen der einzelnen Schüler und rechtfertigt gewisse Einschränkungen, insbesondere ein schulisches Disziplinarrecht (vgl. Urteil 2P.372/1993 vom 23. Februar 1995, E. 3b; vgl. MARCO BORGHI, a.a.O., N. 48 zu Art. 27 aBV).
Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass auch an der Wiedereingliederung schwieriger Schüler in den weiteren Bildungsgang ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Auf Grund des Sonderstatusverhältnisses sind deshalb nicht nur Disziplinarmassnahmen zulässig, die zum Ziel haben, einen geordneten Schulbetrieb unmittelbar sicherzustellen; Disziplinarmassnahmen können auch präventiv-erzieherische Zwecke verfolgen. Sie dürfen indessen nicht dazu dienen, schlechte Leistungen der Benutzer zu ahnden (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/REGINA KIENER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 331 f.).
8.4 Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Gesichtspunkte des Kindeswohls, weshalb der Schulbesuch auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Interessen einzelner Schüler findet daher dort ihre Schranken, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann und dadurch der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird. Die Ausübung des Anspruches auf einen den individuellen Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht durch einen Schüler wird insoweit durch den entsprechenden Anspruch der anderen Schüler begrenzt (vgl. im Zusammenhang mit der Religionsfreiheit BGE 119 Ia 178 E. 7d S. 192 f.). Wird der geordnete Schulbetrieb durch einen Schüler derart gestört, dass dadurch der Bildungsauftrag der Schule gegenüber anderen Schülern der Klasse oder des betreffenden Schulhauses in Frage gestellt wird, liegt der vorübergehende Ausschluss des Störers vom Unterricht sowohl im öffentlichen Interesse als auch im (überwiegenden) privaten Interesse der übrigen Schüler an einer genügenden unentgeltlichen Schulbildung. Anlässlich der Beratung der Revisionsvorlage im Grossen Rat des Kantons Bern wurde der angefochtene Artikel zur Hauptsache mit dem verfassungsmässigen Anspruch der anderen Schüler auf Grundschulunterricht begründet, der durch das Verhalten einzelner Schüler beeinträchtigt werden könne. Die Möglichkeit eines Ausschlusses sei erforderlich, um die Schule und die übrigen Schüler zu schützen (Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2001, im Folgenden: Tagblatt, S. 263).
Die Befugnis zur Anordnung von Disziplinarmassnahmen zur Aufrechterhaltung eines geordneten Schulbetriebes ergibt sich demnach nicht nur aus der grundsätzlichen Befugnis zum Erlass einer Anstaltsordnung (vgl. BGE 121 I 22 E. 4a), sondern auch aus der grundrechtlichen Schutzpflicht vor Gefährdungen, die von Dritten ausgehen (BGE 126 II 300 E. 5). Diese kann dazu führen, dass der Staat tatsächliche Hindernisse einer wirksamen Grundrechtsausübung aus dem Weg zu räumen und präventive organisatorische Massnahmen zum Schutze von Grundrechten vor Störungen durch Dritte vorzusehen hat (vgl. MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 236 f., 247 f., 278 f.).
8.5 Im schulischen Disziplinarrecht muss die gesetzliche Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - nicht bis ins letzte Detail gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6b; BGE 121 I 22 E. 4a). Diesen Anforderungen genügt Art. 28 VSG/BE (vgl. auch E. 10 hiernach). Der Einwand der Beschwerdeführer, die Vorschrift sei nicht hinreichend bestimmt, ist unbegründet.
9.
9.1 Bestritten ist im Weiteren die Verhältnismässigkeit des möglichen Ausschlusses. Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesses liegenden Zieles geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 127 IV 154 E. 4c S. 161 mit Hinweis).
Unter diesem Gesichtspunkt ist zunächst zu untersuchen, ob der Eingriff bzw. die Leistungsbeschränkung geeignet ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Sodann muss der Eingriff möglichst schonend erfolgen und in jedem Fall innerhalb des für den Betroffenen Zumutbaren bleiben (vgl. statt vieler MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 67 f.).
9.2 Den Beschwerdeführern ist darin zuzustimmen, dass der vorübergehende Schulausschluss als disziplinarische Massnahme aus pädagogischer und jugendpsychologischer Sicht in Fachkreisen umstritten ist (vgl. HEINZ NEUKÄTER/HEINRICH RICKING, Sozial-kognitive Verhaltensanalyse bei Schulabsentismus, Entwicklungen - Standort - Perspektiven, Sonderpädagogischer Kongress vds Hannover 1998 [www.vds-bundesverband.de/Material/kongress98/neukaeter.htm], S. 7). Auch wenn Fachleute aus dieser spezifischen Sicht Bedenken anmelden, kann davon ausgegangen werden, dass der vorübergehende Schulausschluss grundsätzlich zulässig und geeignet ist, um eine gestörte Schulordnung wiederherzustellen (JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 142) und um das angestrebte Ziel, der Schule die Erfüllung ihrer Aufgabe gegenüber den anderen Schülern wieder zu ermöglichen, zu erreichen (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341; JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 114, der die Wegweisung zur Abwehr momentaner oder dauernder schwerer Ordnungsverstösse gar als unverzichtbar bezeichnet).
Selbst die Beschwerdeführer räumen im Übrigen ein, ein kurzfristiger Ausschluss vom Unterricht für einige Stunden oder Tage könne durchaus geeignet sein, Störungen des Schulunterrichts zu beseitigen und Raum und Zeit für Reflexion und die Planung allfällig notwendiger weiterer Massnahmen zu gewinnen (ebenso URSULA WYSSMANN, a.a.O., S. 68).
Ob ein Ausschluss auch erforderlich ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden; die Frage stellt sich im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle bloss insoweit, als Situationen denkbar sein müssen, in denen das Kriterium der Erforderlichkeit grundsätzlich als erfüllt zu gelten hat. Solche (Extrem-)Situationen sind vorstellbar.
9.3 Die Möglichkeit eines vorübergehenden Schulausschlusses sehen denn auch 19 Kantone in der einen oder anderen Form vor (§ 38a des Schulgesetzes/AG, Art. 62 Abs. 2 des Schulgesetzes/AI, Art. 26 Abs. 2 lit. c der Verordnung zum Gesetz über Schule und Bildung/AR, § 151 Abs. 2 des Schulgesetzes/BL und § 58 Abs. 1 lit. c der Schulordnung für die Volksschulen und IV-Sonderschulen/BL, § 61 des Schulgesetzes/BS, Art. 42 Abs. 3 des Gesetzes über den Kindergarten, die Primarschule und die Orientierungsschule/FR und Art. 67 des Reglementes zum Schulgesetz/FR, Art. 48 du Règlement de l'enseignement primaire/GE und Art. 33 du Règlement de l'enseignement secondaire/GE, Art. 45 des Gesetzes über Schule und Bildung/GL, Art. 14 des Gesetzes für die Volksschulen des Kantons Graubünden, Art. 83 Abs. 1 lit. c und d de la Loi sur l'école enfantine, l'école primaire et l'école secondaire/JU und Art. 173 de l'ordonnance portant exécution de la loi scolaire/JU, § 15 Abs. 1 lit. f der Verordnung zum Gesetz über die Volksschulbildung/LU, § 20 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz über das Bildungswesen/NW, Art. 55 des Nachtragsgesetzes zum Volksschulgesetz/SG, Art. 57 della Legge della scuola/TI und Art. 11 del Regolamento di applicazione della Legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola elementare/TI, § 21 Abs. 2 des Gesetzes über die Volksschule und den Kindergarten/TG, Art. 51 Abs. 3 des Gesetzes über Schule und Bildung/UR, Art. 118 lit. c de la Loi scolaire/VD, § 85a des Gesetzes über die Volksschule und die Vorschulstufe/ZH, § 24 Abs. 3 des Schulgesetzes/ZG).
9.4 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist nach Möglichkeit zunächst die jeweils weniger einschneidende Massnahme zu treffen (vgl. BGE 122 II 193 E. 3b/bb S. 200). Der vorübergehende Ausschluss aus disziplinarischen Gründen ist daher erst zulässig, wenn weniger weit gehende Massnahmen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses, nicht den gewünschten Erfolg gezeigt haben, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist und diese, sofern der Schüler nicht entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen kann (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Der Ausschluss kommt somit nur als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) in Frage. Auch seine Dauer muss der Situation angemessen sein.
9.5 Ein vorübergehender Ausschluss von der Schule muss sodann der Erziehungs- und Unterstützungsaufgabe untergeordnet werden, die dem Gemeinwesen gegenüber dem Kind ebenfalls obliegt (MARCO BORGHI, a.a.O., Art. 27 aBV N. 48; JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 161). Dies ergibt sich für den Kanton Bern schon aus Art. 29 Abs. 2 KV/BE, welcher ausdrücklich einen Anspruch des Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung statuiert. Auch aus Art. 2 VSG/BE ist in Verbindung mit Art. 1 VSG/BE für das schulpflichtige Kind ein Anspruch auf eine seiner Entwicklung angemessene Fürsorge und Betreuung während der obligatorischen Schulzeit abzuleiten. Diesen Anspruch gilt es bei einem Ausschluss vom Unterricht zusätzlich zu berücksichtigen. In der Regel hat dies durch die Gewährleistung einer Weiterbetreuung des ausgeschlossenen Schülers durch geeignete Personen oder Institutionen zu geschehen.
Art. 29 Abs. 2 KV/BE schliesst somit für die (grund-)schulpflichtigen Kinder einen verfassungsmässigen Anspruch mit ein, während der Zeit, in welcher sie die Schule zu besuchen haben, angemessen betreut zu werden. In diesem Sinne bestimmt Art. 18 Abs. 1 VSG/BE, dass Kinder, die nicht in Regelklassen oder besonderen Klassen geschult werden können, in Sonderschulen oder Heimen geschult werden müssen oder auf andere Weise Pflege, Erziehung, Förderung und angemessene Ausbildung erhalten.
9.6 Ein verfassungsmässiges Recht der Eltern darauf, dass sich ihre Kinder während der Schulpflicht zu gewissen, vom Stundenplan vorgesehenen Stunden in der Schule befinden, kann daraus freilich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht hergeleitet werden. Ein solcher Anspruch - als Gegenstück zur Verpflichtung zum Schulbesuch - kann nur im Rahmen der Schulgesetzgebung bestehen, zu der auch die Regelung über den vorübergehenden Ausschluss gehört. Im Weiteren ist nicht erkennbar, inwiefern Art. 28 Abs. 6 VSG/BE zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen führen und damit Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 10 Abs. 2 KV/BE verletzen sollte. Auch allein erziehende Frauen können die den Eltern zustehende Unterstützung in der Betreuung und Fürsorge in Anspruch nehmen, wobei auf ihre Berufstätigkeit angemessen Rücksicht zu nehmen ist.
10.
10.1 Es bleibt zu prüfen, ob der vorübergehende Ausschluss gemäss Art. 28 VSG/BE sich im Sinne der oben dargelegten Grundsätze verfassungskonform auslegen lässt.
10.2 Zur umstrittenen Änderung führte der Regierungsrat des Kantons Bern in seinem schriftlichen Vortrag an den Grossen Rat (im Folgenden: Vortrag) einleitend aus, die Praxis habe gezeigt, dass die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen in Ausnahmefällen nicht mehr ausreichten. Die Möglichkeit des vorübergehenden Schulausschlusses dränge sich daher auf. Dieses Disziplinarmittel, das nur eingesetzt werde, wenn andere Massnahmen unter Beizug von Fachstellen nachweisbar erfolglos geblieben seien, verbinde gesetzlich das Recht auf Bildung mit der im Schulobligatorium begründeten Pflicht der Schülerinnen und Schüler, sich in Selbst-, Sach- und Sozialkompetenz zu bilden. Jeder Schüler habe ein Recht auf Bildung. Der Schulbetrieb und das Lernklima seien so zu gestalten, dass dieses Recht für alle Schüler einer Klasse sichergestellt und gewährleistet werden könne. Mit der Gesetzesnovelle werde das Bewusstsein geschärft, dass das Recht auf schulische Bildung ein Privileg sei, das zwar grundsätzlich selbstverständlich sei, aber durch den Bildungswillen der Schüler auch gerechtfertigt sein müsse; der Anspruch auf dieses Privileg könne ausnahmsweise, begleitet durch andere Massnahmen, vorübergehend aufgehoben werden. Die schulische Bildung in der Stammklasse werde nach Möglichkeit durch eine sinnvolle ausserschulische Tätigkeit ersetzt. Der Bildungsbegriff werde damit gleichzeitig erweitert angewendet. Bildung sei nicht nur mit schulischer Bildung gleichzusetzen. Während des vorübergehenden Ausschlusses gehe die Verantwortung für die Aufsicht und die Führung des Kindes an die Eltern zurück.
Zu Art. 28 VSG/BE wird im Speziellen angeführt, der Schulausschluss stelle eine ausserordentliche Massnahme dar. Er könne in Abwägung aller Interessen unter gegebenen Umständen die beste und sinnvollste Lösung darstellen und solle dann eingesetzt werden, wenn andere schulische oder disziplinarische Massnahmen erfolglos geblieben seien. Die 12 Schulwochen seien kein Richtmass für die Dauer des Schulausschlusses, sondern setzten die zulässige Höchstdauer des Ausschlusses fest. In der Regel müssten kürzere Ausschlüsse genügen.
10.3
10.3.1 Unter dem Randtitel "Disziplin, Massnahmen" bestimmt der nicht geänderte Art. 28 Abs. 2 VSG/BE, die Lehrerschaft sei ermächtigt, gegenüber fehlbaren Schülern diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes nötig sind.
Schon durch das Voranstellen dieser Bestimmung wird klar zum Ausdruck gebracht, dass bei disziplinarischen Problemen mit einzelnen Schülern zunächst die Lehrerschaft zuständig ist, die für den Schulbetrieb unverzichtbare Ordnung zu gewährleisten.
10.3.2 Gemäss Art. 28 Abs. 3 VSG/BE orientiert die Schule im Weiteren frühzeitig die Schulkommission und zieht Fachstellen bei, nötigenfalls werden Massnahmen wie Versetzung in eine andere Klasse, in ein anderes Schulhaus oder an eine Schule einer anderen Gemeinde veranlasst.
Die Bestimmung soll entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verhindern, dass nicht härtere Massnahmen als nötig getroffen werden. Unter Fachstellen werden ausser Fachinstanzen wie Erziehungsberatungsstellen, schulärztlicher Dienst und Kinder- und Jugendpsychiatrischer Dienst auch das Jugendamt, die Jugendberatungsstellen, Sozialdienste, Beratungsdienste für Fremdsprachige usw. verstanden (Vortrag S. 5 f.).
10.3.3 Art. 28 Abs. 4 VSG/BE sieht sodann vor, dass die Schulkommission bei wiederholten und schweren Verstössen einen schriftlichen Verweis erteilen oder einen Ausschluss schriftlich androhen kann.
Im Vortrag des Regierungsrates (S. 5) wird dazu ausgeführt, die in dieser Bestimmung genannten Disziplinarmassnahmen könnten eine Vorstufe zu einem späteren Ausschluss sein. Es gebe jedoch Notsituationen, die ein rasches Handeln erforderten; in diesen Fällen müsse es möglich sein, einen Ausschluss auch ohne vorgängigen Verweis oder vorherige Androhung anzuordnen.
10.3.4 Gemäss Art. 28 Abs. 5 VSG/BE können schliesslich Schüler, welche durch ihr Verhalten den Schulbetrieb erheblich beeinträchtigen, von der Schulkommission während höchstens zwölf Schulwochen pro Schuljahr teilweise oder vollständig vom Unterricht ausgeschlossen werden.
Der Regierungsrat führte dazu aus, ein ordentlicher Unterricht sei dann nicht mehr gewährleistet, wenn wegen fortgesetzter Störungen von einzelnen Schülern der Unterricht wiederholt unterbrochen werden müsse und damit die nötige Ruhe und Konzentration fehle, um das Unterrichtsziel zu erreichen. Auch provokative Passivität, Widerstand und beharrliche Leistungsverweigerung könnten zu einem unzumutbaren Störfaktor im Unterricht werden. Schüler könnten aber nicht nur den Unterricht im engeren Sinn, sondern durch ihr Verhalten (z.B. durch Gewalt, Provokation, Disziplinlosigkeit) auch den übrigen Schulbetrieb (z.B. in der Pause, in Schulverlegungen, auf Schulreisen) erheblich belasten (Vortrag S. 5).
10.4 Die aufgezeigte gesetzliche Regelung der Disziplinarmassnahmen beruht bereits auf Grund der systematischen Abfolge der einzelnen Absätze ausreichend klar auf einem eigentlichen Stufenmodell, indem zunächst die milderen Massnahmen (in der Kompetenz der Lehrerschaft, Art. 28 Abs. 2 und 3 VSG/BE) und erst danach die schwerwiegenderen Massnahmen (in der Kompetenz der Schulkommission, Abs. 4 und 5) aufgezählt werden. Sie entspricht damit den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergebenden Anforderungen an eine gesetzliche Regelung und ist aus dieser Sicht nicht zu beanstanden. Die vorgesehenen abgestuften Möglichkeiten disziplinarischer Interventionen dürfen auch im konkreten Anwendungsfall ohnehin nur unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angewendet werden. Dass Art. 28 VSG/BE nicht zwingend die Einhaltung einer Stufenfolge vorschreibt in dem Sinne, dass eine eingreifendere Massnahme erst dann ergriffen werden darf, wenn zuvor eine weniger eingreifende verfügt worden ist, die aber nicht die gewünschte Wirkung gezeigt hat, führt nicht dazu, dass sich die Regelung von vornherein als unverhältnismässig erweist. Denn in schweren Fällen kann es durchaus geboten und auch verhältnismässig sein, die eine oder andere Stufe möglicher Massnahmen zu überspringen. Die Möglichkeit, einen vorübergehenden Ausschluss auch ohne vorherige Androhung verfügen zu können, ist daher nicht zu beanstanden (vgl. auch BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Hierbei fällt insbesondere ins Gewicht, dass Absatz 5 nicht nur einen vollständigen, sondern auch einen teilweisen Ausschluss vom Schulunterricht während einer bestimmten Periode vorsieht. Auch die einschneidenste Massnahme des Ausschlusses ist daher noch einmal in unterschiedlich intensiver Form und zudem in unterschiedlicher Dauer vorgesehen, was die Möglichkeiten verhältnisangepasster Reaktion zusätzlich erweitert.
Es ist einzuräumen, dass die vorgesehene Höchstdauer von zwölf Wochen einschneidend erscheint und mit sehr ungünstigen Wirkungen für den betroffenen Schüler verbunden sein kann. In zwölf Wochen wird dieser einen erheblichen Teil des im betreffenden Schuljahr zu erarbeitenden Stoffes nicht vermittelt erhalten und damit einen grossen Ausbildungsrückstand auf die übrigen Schüler der Klasse aufweisen. Ein Ausschluss von zwölf Wochen liegt daher im oberen Bereich des Vertretbaren. In der Beratung durch den Grossen Rat des Kantons Bern wurde denn auch betont, es handle sich beim vorübergehenden Ausschluss um eine absolute Notmassnahme, die nur selten und nach sehr sorgfältiger Abwägung, in der Regel aber gar nicht vorkommen sollte. Es sei die letzte aller möglichen Massnahmen (ultima ratio), die erst zum Tragen komme, wenn ein geordneter Unterricht verunmöglicht worden sei und vorher keine andere Sanktionsmassnahme gefruchtet habe. In diesem Zusammenhang wurde auch die Wichtigkeit des Wortes "höchstens" herausgestrichen (Tagblatt S. 260 ff. und 722, Voten Bütler, Morgenthaler, Hurni-Wilhelm, Santschi, Mosimann, Hess-Güdel, Kommissionspräsident Lack und Erziehungsdirektor Annoni). Dass der Ausschluss nur bei (noch andauernden) Störungen des ordentlichen Schulbetriebes angeordnet werden darf, ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("beeinträchtigen"). Der Einwand der Beschwerdeführer, es sei aus Art. 28 VSG/BE nicht ersichtlich, dass die Massnahme des Ausschlusses nur zur Beseitigung einer Störung dienen dürfe, ist offensichtlich unbegründet. Wird der Ausschluss aber im Sinne der erwähnten Voten mit der darin zum Ausdruck kommenden grossen Zurückhaltung angewandt, so ist Gewähr dafür geboten, dass keine unverhältnismässige Ungleichbehandlung eines einzelnen Schülers in Bezug auf dessen Chancengleichheit erfolgt. Es darf davon ausgegangen werden, dass die rechtsanwendenden Behörden sich nach den aufgezeigten Grundsätzen richten; entgegenstehende Anhaltspunkte sind weder ersichtlich noch vorgetragen worden.
Die Bestimmung von Art. 28 Abs. 5 VSG/BE lässt sich demnach im Sinne von Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE verfassungskonform auslegen, und es besteht auch auf Grund der Materialien ausreichend Gewähr dafür, dass die Massnahme entsprechend zurückhaltend angewendet wird.
10.5 Art. 28 Abs. 6 VSG/BE bestimmt weiter, dass bei einem Ausschluss die Eltern nötigenfalls unter Beizug von Fachstellen und mit Hilfe der Schulbehörde für eine angemessene Beschäftigung sorgen. Die Schule plane rechtzeitig die Wiedereingliederung.
10.5.1 Dazu erläuterte der Regierungsrat in seinem Vortrag, eine anderweitige Schulung bzw. Beschäftigung (z.B. in einem Betrieb) sei vorzusehen, aber nicht zwingende Bedingung, da sonst der Zweck von dringend notwendigen Disziplinarmassnahmen in Frage gestellt wäre. Die Betreuung der von der Schule Ausgeschlossenen liege ausserhalb der Zuständigkeit der Schule. Während des Ausschlusses stehe der Schüler unter der Verantwortung der Eltern. Falls die Eltern diese Verantwortung nicht wahrnehmen könnten, müsse nötigenfalls gemäss Art. 29 VSG/BE der Vormundschaftsbehörde Meldung erstattet werden (betreffend Mängel in Erziehung und Pflege). Die Wiedereingliederung werde hingegen von der Schule rechtzeitig und sorgfältig geplant. Es sei unter Umständen sinnvoller und besser, den Schüler nicht mehr in dieselbe Klasse oder in dieselbe Schule aufzunehmen. Die Federführung des Ablaufes obliege der Schulleitung derjenigen Schule, welche das Disziplinarverfahren durchführe (Vortrag S. 5).
Auch in der Beratung im Grossen Rat wurde betont, die Hauptverantwortung für die Betreuung während des Ausschlusses liege bei den Eltern, nötigenfalls mit Unterstützung der Schulbehörde und selbstverständlich in Zusammenarbeit mit den Fachstellen (Tagblatt S. 264, Votum von Kommissionspräsident Lack). In den meisten Fällen müssten wohl die Schulbehörden und Fachstellen mithelfen, aber man dürfe die Eltern nicht einfach übergehen (Tagblatt S. 723, Votum Küng-Marmet für die Fassung der Kommission).
10.5.2 Es liegt auf der Hand, dass die Begleitung eines ausgeschlossenen Schülers von grosser Bedeutung ist. Dessen Betreuung dürfte die Eltern oft überfordern. Die anzustrebende Wiedereingliederung, die ein geändertes Verhalten des "Störers" voraussetzt, erfordert eine auf dieses Ziel ausgerichtete intensive erzieherische Betreuung des Ausgeschlossenen, die ihm die Eltern allein wohl nur in Ausnahmefällen geben können. Betroffene Schüler leben oft in Familien, die selber mit Problemen kämpfen und daher meist auch in die Begleitung einbezogen werden sollten. In aller Regel kann daher schon bei Beginn des Ausschlusses kaum auf den Beizug von Fachstellen verzichtet werden (vgl. dazu auch Tagblatt S. 262 und 264). Der Beizug von Fachstellen wurde insbesondere deshalb nicht zwingend vorgesehen, weil es auch Eltern gebe, die einsähen, dass Handlungsbedarf bestehe, und die bereit und willens seien, in eigener Verantwortung für eine gute Betreuung zu sorgen; diese Möglichkeit sei offenzulassen. Wenn aber die Bereitschaft oder die Fähigkeit der Eltern nicht vorhanden sei, ziehe man die Fachstellen und die Schulbehörde heran. Damit sei die Verantwortung von der Lehrerschaft genommen, dem ausgeschlossenen Schüler auch noch ausserhalb der Schule Beschäftigung zu bieten; die Lehrerschaft habe sich in dieser Situation der Klasse zu widmen, die bis dahin unter erschwerten Umständen arbeiten musste (Tagblatt S. 267, verschiedene Voten).
Die Regelung, dass in erster Linie die für die Erziehung der Kinder zuständigen Eltern für angemessene Beschäftigung sorgen, stützt sich nicht nur auf Art. 302 ZGB, sondern auch auf Art. 2 Abs. 1 VSG/BE, wonach die Volksschule die Familie in der Erziehung der Kinder (lediglich) unterstützt. Art. 28 Abs. 6 VSG/BE nimmt nur Rücksicht auf die bundesrechtlich festgelegten Rechte und Pflichten der Eltern. Die Norm steht auch nach ihrem Wortlaut einer Auslegung im Sinne der erwähnten Voten, die Raum lässt für eine Art. 29 Abs. 2 KV/BE genügende Betreuung und Beschäftigung, nicht entgegen. Insbesondere der in jedem Fall mögliche Beizug von Fachstellen und Schulbehörde, die bei einem entsprechenden Begehren verpflichtet sind, angemessene Unterstützung und Hilfe zu leisten (Tagblatt S. 268, Votum von Erziehungsdirektor Annoni), gewährleistet ausreichend den entsprechenden Anspruch des Kindes. Art. 28 Abs. 6 VSG/BE kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass während des Ausschlusses ausschliesslich die Eltern für die Betreuung ihres Kindes zu sorgen hätten, wie die Beschwerdeführer meinen. Diese Bestimmung kann ohne weiteres so angewendet werden, dass der grundrechtliche Leistungsanspruch des Grundschülers angemessen gewahrt ist, und eine solche Handhabung kann auf Grund des Ausgeführten auch erwartet werden.
10.5.3 Da Art. 29 Abs. 2 KV/BE auch nach Auffassung der Beschwerdeführer weitergehende Ansprüche gewährleistet als Art. 11 Abs. 1 BV, braucht hier nicht geprüft zu werden, inwiefern allenfalls diese Bestimmung verletzt sein könnte. Die Beschwerdeführer substanziieren die Beschwerde in dieser Hinsicht ohnehin nicht genügend.
Die Lehre lehnt es im Übrigen ab, für den Bereich der Grundschule aus Art. 11 BV (Schutz der Kinder und Jugendlichen) weitergehende Ansprüche als die sich bereits aus anderen, spezifischeren Grundrechten ergebenden herzuleiten (vgl. ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 40 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 134). Auch das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, aus Art. 11 BV einen justiziablen Leistungsanspruch abzuleiten.
Ausserdem greift der befristete Ausschluss vom Grundschulunterricht nicht in den elementaren Schutzbereich des Schülers auf Unversehrtheit und auf Förderung seiner Entwicklung ein, selbst wenn er psychisch belastend sein mag (vgl. Urteil 2P.324/2001 vom 28. März 2002, E. 4.2).
10.5.4 Inwieweit sich in diesem Zusammenhang aus Art. 18 Abs. 2 und 3 UNO-Pakt I (SR 0.103.1; die Beschwerdeführer meinen wohl die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes, SR 0.107) weitergehende Ansprüche ergeben sollen, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Artikel 18 der UNO-Konvention über die Rechte des Kindes enthält ohnehin nur Handlungsaufträge an die Vertragsstaaten und keine direkt klagbaren Ansprüche.
10.5.5 Weshalb die Regelung von Art. 28 VSG/BE durch den möglichen Ausschluss ohne vorherige schriftliche Androhung einen Anspruch der Eltern auf Treu und Glauben (Art. 9 BV und Art. 11 Abs. 2 KV/BE) verletzen soll, wird nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt, weshalb auf diese Rüge ebenfalls nicht einzutreten ist.
Dass eine Bestimmung in einem besonders gelagerten Einzelfall zu einer verfassungswidrigen Leistungsverweigerung führen könnte, hat im Übrigen nicht zur Folge, dass sie sich einer verfassungskonformen Auslegung entzieht und aufzuheben ist.
10.6 Art. 28 Abs. 7 VSG/BE sieht schliesslich vor, dass die Betroffenen Schüler sowie ihre Eltern vor einer Verfügung gemäss den Absätzen 3 bis 5 anzuhören sind. Die Schulkommission kann allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entziehen.
10.6.1 Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang, ein genügender Rechtsschutz fehle, da gegen den Ausschluss nur die Verwaltungsbeschwerde, nicht aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich sei. Diese werde durch Art. 78 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG/BE) ausgeschlossen. Der voraussichtliche Ablauf des Beschwerdeverfahrens lasse erwarten, dass kaum ein Beschwerdeentscheid vor Ablauf des Ausschlusses ergehen könne. Damit sei jedenfalls kein wirksamer, d.h. rechtzeitiger Rechtsschutz im Sinne von Art. 29 BV und Art. 6 EMRK gewährleistet.
10.6.2 Der Regierungsrat führt dazu aus, Verfügungen über den temporären Schulausschluss könnten gemäss Art. 72 VSG/BE und nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes angefochten werden, was den Anforderungen an den verfassungsrechtlichen Rechtsschutz genüge.
10.6.3 Gemäss Art. 72 VSG/BE (XIII. Rechtspflege, Verwaltungsbeschwerde) kann gegen Verfügungen der Schulkommission beim Schulinspektorat Beschwerde geführt werden (Abs. 1). Dessen Beschwerdeentscheide können an den Regierungsrat weitergezogen werden, soweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht möglich ist (Abs. 3). Gemäss Art. 78 lit. c bzw. lit. d VRPG/BE ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide im Disziplinarwesen bzw. im Bildungswesen. Der damit einzig zur Verfügung stehenden Verwaltungsbeschwerde kommt grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu (Art. 68 Abs. 1 VRPG/BE).
10.6.4 Disziplinarregelungen, welche Benutzern von öffentlichen Institutionen bestimmte Verhaltensregeln auferlegen, gelten nicht als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK. Diese Konventionsnorm ist auf Disziplinarmassnahmen grundsätzlich nicht anwendbar (BGE 125 I 104 E. 3b ff.; Urteil 1P.102/2000 vom 11. August 2000, E. 1c; BGE 128 I 346 E. 2). Der Schulausschluss aus disziplinarischen Gründen - und nur dieser wird in Art. 28 VSG/BE geregelt - erfordert daher nicht auf Grund der EMRK eine gerichtliche Überprüfung (RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 267 f.). Streitigkeiten über die Nichtzulassung oder den Ausschluss aus einer öffentlichen Bildungsanstalt stellen auch keine unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallende Zivilsache dar (BGE 128 I 288 E. 2.7).
10.6.5 Die Beschwerdeführer übersehen im Weiteren, dass Art. 29 BV verschiedene Verfahrensansprüche gewährleistet, die indessen sowohl für Verfahren vor Gerichten als auch für solche vor Verwaltungsinstanzen gelten. Zu den Rechtsmitteln, welchen Rechtsschutzfunktion zukommt, gehören denn auch sowohl die Verwaltungsbeschwerde als auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 123 I 25 E. 2b/aa). Damit ist auch klargestellt, dass ein genügender Rechtsschutz besteht für den Fall, dass der Ausschluss doch einmal verfassungswidrig angewendet werden sollte.
10.6.6 In Bezug auf die aufschiebende Wirkung ist bereits erwähnt worden, dass diese der Beschwerde von Gesetzes wegen grundsätzlich zukommt (Art. 68 Abs. 1 VRPG/BE i.V.m. Art. 72 Abs. 5 VSG/BE). Ein Entzug kann nur aus wichtigen Gründen und gestützt auf eine Interessenabwägung angeordnet werden (Art. 68 Abs. 2, 4 und 5 VRPG/BE; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N. 16 und 29 ff. zu Art. 68 VRPG/BE, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die interessierende Regelung kann demnach ohne weiteres verfassungskonform angewendet werden.
Im Übrigen dürfte es schon angesichts des Charakters der Massnahme als ultima ratio in den meisten Fällen angezeigt sein, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
10.6.7 Die Beschwerdeführer berufen sich ferner auf den in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen Bundesbeschluss über die Reform der Justiz, wonach zur Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten der Zugang zum Richter - gesetzliche Ausnahmen vorbehalten - generell gewährleistet sein soll (sog. allgemeine Rechtsweggarantie, Art. 29a BV); diese Bestimmung war im Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses noch nicht in Kraft und ist es auch heute nicht (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396). Sie vermag zur Zeit keine Rechtswirkungen zu entfalten.
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Art. 19, 36 und 62 BV; Art. 29 Abs. 2 KV/BE; soziale Grundrechte; disziplinarischer Schulausschluss. Aus Art. 19 BV ergibt sich der Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende unentgeltliche Grundschulausbildung an öffentlichen Schulen während der obligatorischen Schulzeit von mindestens neun Jahren (E. 4).
Art. 29 Abs. 2 KV/BE dehnt nicht nur den Anspruch auf alle Schulen innerhalb der obligatorischen Schulpflicht aus, sondern begründet gleichzeitig einen weitergehenden Anspruch des Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung (E. 5).
Bei einschränkenden Konkretisierungen von sozialen Grundrechtsansprüchen ist in sinngemässer Anwendung von Art. 36 BV zu prüfen, ob die Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses sowie der Verhältnismässigkeit erfüllt sind (E. 6-9).
Das Gemeinwesen hat in der Regel eine Weiterbetreuung ausgeschlossener Schüler - bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht - durch geeignete Personen oder öffentliche Institutionen zu gewährleisten (E. 9.5).
Das in Art. 28 VSG/BE geregelte Stufenmodell, das als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) einen vorübergehenden (teilweisen oder vollständigen) Ausschluss vom Unterricht während höchstens zwölf Schulwochen pro Schuljahr vorsieht, lässt sich verfassungskonform auslegen (E. 10).
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Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 5. September 2001 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Volksschulgesetzes vom 19. März 1992 (VSG/BE; BSG 432.210). Geändert wurde dabei unter anderem Art. 28 VSG/BE. Dessen neue Fassung lautet (Änderungen kursiv):
Art. 28
1 Die Schule sorgt für einen geordneten Schulbetrieb und ein förderliches Lernklima. Die Schülerinnen und Schüler haben die Regeln der Schule für das Zusammenleben einzuhalten sowie die Anordnungen der Lehrerschaft und der Schulbehörde zu befolgen.
2 Die Lehrerschaft ist ermächtigt, gegenüber fehlbaren Schülerinnen und Schülern diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes nötig sind.
3 Die Schule orientiert frühzeitig die Schulkommission und zieht Fachstellen bei, nötigenfalls werden Massnahmen wie Versetzung in eine andere Klasse, in ein anderes Schulhaus oder an eine Schule einer anderen Gemeinde veranlasst.
4 Die Schulkommission kann bei wiederholten oder schweren Verstössen der Schülerin oder dem Schüler einen schriftlichen Verweis erteilen oder einen Ausschluss gemäss Absatz 5 schriftlich androhen.
5 Schülerinnen und Schüler, welche durch ihr Verhalten den ordentlichen Schulbetrieb erheblich beeinträchtigen, können von der Schulkommission während höchstens zwölf Schulwochen pro Schuljahr teilweise oder vollständig vom Unterricht ausgeschlossen werden.
6 Bei einem Ausschluss sorgen die Eltern nötigenfalls unter Beizug von Fachstellen und mit Hilfe der Schulbehörde für eine angemessene Beschäftigung. Die Schule plant rechtzeitig die Wiedereingliederung.
7 Die betroffenen Schülerinnen und Schüler sowie ihre Eltern sind vor einer Verfügung gemäss den Absätzen 3 bis 5 anzuhören. Die Schulkommission kann allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entziehen.
8 Die Würde der Schülerinnen und Schüler und die Rechte der Eltern sind zu wahren. (Bisheriger Absatz 4)
Der Beschluss des Grossen Rates wurde am 3. Oktober 2001 im Amtsblatt des Kantons Bern veröffentlicht.
B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. November 2001 beantragen V. sowie zwanzig Eltern in ihrem Namen und in demjenigen ihrer Kinder dem Bundesgericht, die vom Grossen Rat des Kantons Bern beschlossene Änderung von Art. 28 des Volksschulgesetzes aufzuheben.
Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern beantragt in Vertretung des Grossen Rates sowie des Regierungsrates des Kantons Bern, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In einer eigenen Vernehmlassung zur Beschwerde und deren Ergänzung macht sich der Regierungsrat des Kantons Bern die von der Erziehungsdirektion in ihrer Stellungnahme vertretene Auffassung zu eigen und beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des grundrechtlichen Anspruches ihrer Kinder auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE.
3.2 Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zwar mit freier Kognition, auferlegt sich aber mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Für die Beurteilung dieser Frage sind die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Weiter ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 118 Ia 427 E. 3b mit Hinweisen; BGE 125 II 440 E. 1d). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung bezogen auf normale Verhältnisse, wie sie vom Gesetzgeber zugrunde gelegt werden durften, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen (BGE 125 II 440 E. 1d).
3.3 Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Andererseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers, die sich insbesondere aus den Materialien ergibt, aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt (BGE 128 II 66 E. 4a; BGE 125 V 355 E. 1b).
4.
4.1 Art. 19 BV gewährleistet im Kapitel Grundrechte einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Dieses soziale Grundrecht verleiht einen individuellen subjektiven Anspruch auf eine staatliche Leistung, nämlich auf eine grundlegende Ausbildung. Es dient insbesondere der Verwirklichung der Chancengleichheit, indem in der Schweiz alle Menschen ein Mindestmass an Bildung erhalten, das nicht nur für ihre Entfaltung, sondern auch für die Wahrnehmung der Grundrechte unabdingbar ist (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 341; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 34 N. 32).
Nach Art. 62 BV sorgen die für das Schulwesen zuständigen Kantone für den ausreichenden, allen Kindern offen stehenden, und an öffentlichen Schulen unentgeltlichen obligatorischen Grundschulunterricht.
4.2 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss aber auf jeden Fall für den Einzelnen angemessen und geeignet sein (BGE 117 Ia 27 E. 6a) und genügen, um die Schüler auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten; dies bedingt auch eine Mindestdauer der Schulpflicht, wobei sich die Kantone auf eine Mindestschuldauer von neun Jahren geeinigt haben (Art. 2 lit. b des Konkordates über die Schulkoordination vom 29. Oktober 1970, vom Bundesrat genehmigt am 14. Dezember 1970, dem der Kanton Bern am 3. Mai 1989 beigetreten ist [SR 411.9]). Der Unterricht muss grundsätzlich am Wohnort der Schüler erteilt werden; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Behinderte Kinder haben ebenfalls Anspruch auf eine kostenlose, ihren Fähigkeiten angepasste Schulung (ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 32 ff.). Damit ergibt sich bereits aus Art. 19 BV ein Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b, 6). Der Anspruch wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist, bzw. wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194 f.).
4.3 Im Kapitel Sozialziele der Bundesverfassung ist verankert, dass sich Bund und Kantone - in Ergänzung zu persönlicher Verantwortung und privater Initiative - dafür einsetzen, dass Kinder und Jugendliche sowie Personen im erwerbsfähigen Alter sich nach ihren Fähigkeiten bilden, aus- und weiterbilden können (Art. 41 Abs. 1 lit. f BV). Dabei stellt Art. 41 Abs. 4 BV klar, dass aus den Sozialzielen - im Gegensatz zu Grundrechten, sozialen Grundrechten und Sozialrechten (RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 345 und 338) - keine unmittelbaren Ansprüche auf staatliche Leistungen abgeleitet werden können.
4.4 Diese durch die neue Bundesverfassung getroffene Unterscheidung zwischen direkt anspruchsbegründenden Grundrechten beziehungsweise Sozialrechten im engeren Sinn und Sozialzielen mit lediglich programmatischem Charakter geht zurück auf das Beispiel neuerer Kantonsverfassungen (so insbesondere auch Art. 29 und 30 KV/BE, Art. 24 und 25 KV/AR, Art. 13 und 14 KV/TI; vgl. ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 21).
5.
5.1 Die Berner Kantonsverfassung gewährleistet im Kapitel Sozialrechte den Anspruch jedes Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung sowie auf eine seinen Fähigkeiten entsprechende, unentgeltliche Schulbildung (Art. 29 Abs. 2 KV/BE).
5.2 Diese Bestimmung dürfte schon nach ihrem Wortlaut über den durch Art. 19 BV gewährleisteten unentgeltlichen Grundschulunterricht während der obligatorischen Schulzeit hinausgehen, indem sie im Unterschied zu Art. 19 BV (PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 97 f.; HERBERT PLOTKE, Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, in: Strukturen des schweizerischen Bildungswesens, Beiheft zur ZSR, Basel 1994, S. 65; PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. St. Gallen 1996, S. 374; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 651 f.; vgl. BGE 103 Ia 94 E. 2a) alle Schulen innerhalb der obligatorischen Schulpflicht einschliesst (PLOTKE, a.a.O., S. 42 N. 109). Nicht vom verfassungsrechtlichen Anspruch von Art. 29 Abs. 2 KV/BE erfasst werden hingegen die an die obligatorische Schulzeit anschliessenden Bildungsstufen (URS BOLZ, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, N. 12 zu Art. 29 KV/BE, S. 318).
5.3 Art. 29 Abs. 2 KV/BE geht ausserdem insoweit über Art. 19 BV hinaus, als die Bestimmung gleichzeitig weitergehende Ansprüche des Kindes - auf Schutz, Fürsorge und Betreuung - begründet, die teilweise durch Art. 11 BV gewährleistet, teilweise (lediglich) in den Sozialzielen von Art. 41 BV enthalten sind. Das Recht des Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung ergibt sich jedoch (nebst aus Art. 24 UNO-Pakt II) auf Bundesebene weitgehend aus den entsprechenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über die elterliche Sorge, insbesondere den Kindesschutz (Art. 307 ff. ZGB; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, a.a.O., S. 97). Auch der bernische Verfassungsgeber ging davon aus, dass diese Verfassungsbestimmung nicht in das durch das Zivilgesetzbuch geprägte Eltern-Kind-Verhältnis eingreift. Er erachtete den Anspruch des Kindes gegenüber dem Staat im Bereich Betreuung und Fürsorge nur als subsidiär zu den zivilrechtlichen Verpflichtungen der Eltern (Art. 301 ZGB). Damit behördliche Ersatzmassnahmen gar nicht erst notwendig werden, soll der Kanton daher die Familien vorerst in der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen (Art. 30 Abs. 1 lit. d KV/BE; URS BOLZ, a.a.O., S. 318).
5.4 Als Ansprüche sind Sozialrechte justiziabel; das heisst, sie können als subjektive Rechte im Streitfall gerichtlich durchgesetzt werden. Es handelt sich damit um verfassungsmässige Rechte im Sinne von Art. 189 Abs. 1 lit. a BV beziehungsweise Art. 84 Abs. 1 lit. a OG (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 46).
5.5 Inwieweit die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten Art. 13 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt I (SR 0.103.1) sowie Art. 28 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107) weitergehende Ansprüche gewähren sollen, ist weder ersichtlich noch in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer rügen, die für die Beschränkung von Grundrechten allgemein geltenden Voraussetzungen von Art. 36 BV seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
6.2 Art. 36 BV, welcher die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten aufzählt, ist im Wesentlichen auf Freiheitsrechte zugeschnitten, das heisst auf diejenigen Grundrechte, die sich auf die Ausübung gewisser menschlicher Fähigkeiten beziehen, deren Schutzbereich und Inhalt sich aus ihnen selber ergeben; nicht konzipiert ist die Eingriffsregelung insbesondere für gewisse Grundrechte sozialen Charakters. Bei diesen Grundrechten, die Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, wie etwa dem Recht auf Existenzsicherung, stellt der Staat keine Schranken auf, sondern nennt die Voraussetzungen, unter denen ein anerkanntes Recht ausgeübt werden kann (Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 194 f.). Die Tragweite von Sozialrechten ist im Wesentlichen auf Grund von Kriterien zu bestimmen, die aus der Substanz des jeweiligen Grundrechts besonders zu entwickeln sind (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 47).
6.3 Bei den Sozialrechten kommen deshalb nach der neueren Lehre die Bestimmungen über die Einschränkung von Grundrechten nicht zur Anwendung (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bern 2000, Bd. II, Rz. 25 ff., insbes. 31; vgl. auch Urteil 1P.277/2000 vom 26. Oktober 2000, E. 3b; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 302, 303; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 39 N. 52). Rechtliche Einschränkungen sozialer Grundrechte als Mindeststandards und damit auch des Anspruches auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht sind somit grundsätzlich ausgeschlossen (URS BOLZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 29 KV/BE, S. 314; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 37; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 151 f.).
Dies ergibt sich auch aus der bernischen Verfassungssystematik. Während Art. 28 KV/BE - als letzter Artikel des Kapitels Grundrechte - die schon aufgrund von Art. 36 BV geltenden Voraussetzungen für Einschränkungen von Grundrechten aufzählt, sieht Art. 29 KV/BE - einziger Artikel des Kapitels Sozialrechte - die Einschränkung von Sozialrechten nicht vor. Das leuchtet auch insofern ein, als die Sozialrechte der bernischen Verfassung nur einen Mindeststandard gewährleisten, welcher mit Blick auf den engen Zusammenhang der Sozialrechte mit dem Prinzip der Menschenwürde rechtlich nicht eingeschränkt werden darf (SALADIN/AUBERT, a.a.O., S. 101; URS BOLZ, N. 2 zu Art. 29 KV/BE). Ihre Grenze, die auch bei der Konkretisierung durch den Richter zu beachten ist, finden die verfassungsrechtlich gewährleisteten Minimalansprüche namentlich in der Leistungsfähigkeit des Staates (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., Rz. 30; URS BOLZ, a.a.O., S. 314).
6.4 Der sich aus Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE ergebende Anspruch auf Grundschulunterricht umfasst somit nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein Mehr an individueller Betreuung, das theoretisch möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (Urteil 2P.246/2000 vom 14. Mai 2001, E. 2). Bei der Beurteilung von Leistungsansprüchen hat der Richter die funktionellen Grenzen seiner Zuständigkeit zu beachten. Er hat nicht die Kompetenz, die Prioritäten bei der Mittelaufteilung zu setzen. Unmittelbar grundrechtsgeboten und vor dem Richter durchsetzbar kann daher mangels weiter gehender gesetzlicher Ansprüche nur ein Minimum staatlicher Leistungen sein (BGE 121 I 367 E. 2c). Einschränkende Konkretisierungen durch den Gesetzgeber sind daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., Rz. 31). Bei der Bestimmung dieses Gehalts können in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV die Erfordernisse des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses (Abs. 2) sowie der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) herangezogen werden, wobei - analog zu den Freiheitsrechten - der Kernbereich des Verfassungsanspruches in jedem Fall gewahrt bleiben muss. Ist in solchem Zusammenhang eine Abwägung zwischen den in Frage stehenden öffentlichen Interessen und den Individualinteressen vorzunehmen, kann dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit mitunter die Funktion eines Untermassverbotes zukommen (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 66 ff., insb. S. 72; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, § 39 N. 52; in diesem Sinne auch
BGE 126 II 300 E. 5). Im Lichte dieser Ausführungen sind die unter dem Titel von Art. 36 BV erhobenen Rügen im Folgenden zu beurteilen.
7.
7.1 Das geänderte bernische Volksschulgesetz gewährleistet jedem im Kanton Bern wohnhaften Kind, welches das 6. Altersjahr zurückgelegt hat, den unentgeltlichen Besuch einer öffentlichen Schule an seinem Aufenthaltsort während der obligatorischen Schulzeit von neun Jahren (Art. 1, 7, 13 und 22 VSG/BE). Die Volksschule unterstützt die Familie in der Erziehung der Kinder (Art. 2 Abs. 1 VSG/BE); sie trägt zur harmonischen Entwicklung der Fähigkeiten der jungen Menschen bei (Abs. 2), schützt die seelisch-geistige und körperliche Integrität der Schüler, sorgt für ein Klima von Achtung und Vertrauen (Abs. 3) und vermittelt jene Kenntnisse und Fertigkeiten, welche die Grundlage für die berufliche Ausbildung, für den Besuch weiterführender Schulen und für das lebenslange Lernen darstellen (Abs. 5). Schülern mit besonderen Schwierigkeiten, deren schulische Ausbildung durch Störungen und Behinderungen oder durch Probleme bei der sprachlichen oder kulturellen Integration erschwert wird, aber auch solchen mit ausserordentlichen Begabungen soll in der Regel der Besuch der ordentlichen Bildungsgänge ermöglicht werden; soweit nötig sollen sie durch Spezialunterricht oder Schulung in besonderen Klassen gefördert werden (Art. 7 Abs. 1 und 2 VSG/BE). Der obligatorische Unterricht umfasst Inhalte aus den Bereichen Mensch/Gesellschaft/Religion/Ethik, Sprache/Kommunikation, Natur/Umwelt/Technik/Wirtschaft/Hauswirtschaft/Mathematik/ sowie Gestalten/Handarbeiten/Werken/Musik/Sport (Art. 10 Abs. 1 VSG/BE).
7.2 Mit dieser grundsätzlichen Ausgestaltung der Volksschule erfüllt der Kanton Bern die sich aus Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE ergebenden Mindestanforderungen an einen den Fähigkeiten des Einzelnen entsprechenden, unentgeltlichen Grundschulunterricht (so auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Lizentiatsarbeit von URSULA WYSSMANN, Der Ausschluss von Schülerinnen und Schülern vom Grundschulunterricht: Verletzt er den verfassungsmässigen Anspruch gemäss Art. 19 BV?, Universität Bern 2002, S. 54). Die Beschwerdeführer anerkennen dies, indem sie ihre Beschwerde ausdrücklich auf die - geänderte - Bestimmung von Art. 28 VSG/BE, soweit dieser den Schulausschluss regelt, beschränken.
8.
8.1 Abgesehen vom speziellen, hier nicht in Frage stehenden Sachverhalt der vorzeitigen Entlassung aus der Schulpflicht nach Vollendung des achten Schuljahres (vgl. Art. 24 VSG/BE) verletzt ein Ausschluss aus der Schule auf unbestimmte Dauer und ohne Anordnung von Ersatzmassnahmen während der Dauer der obligatorischen Grundschulpflicht nicht nur Art. 19 BV (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b; MARCO BORGHI, a.a.O., N. 48 zu Art. 27 aBV; JÜRG DINKELMANN, Die Rechtsstellung des Schülers im Schülerdisziplinarrecht, Diss. Freiburg 1985, S. 12 und 161; vgl. auch ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., N. 30 f.; PIUS GEBERT, a.a.O., S. 388 N. 132; vgl. zum Sozialrecht auf Existenzsicherung BGE 122 II 193 E. 3c), sondern auch Art. 29 Abs. 2 KV/BE. Denn in diesem Fall wird der Bildungsanspruch grundsätzlich gefährdet, indem das Kind in seiner Ausbildung in einem Mass eingeschränkt wird, dass namentlich die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 8a, b, S. 195).
8.2 Steht hingegen - wie im vorliegenden Fall - die Zulässigkeit eines vorübergehenden Ausschlusses von Schülern in Frage, ist nach dem oben Ausgeführten zunächst zu prüfen, ob eine derartige teilweise Einschränkung des Leistungsanspruches einzelner Schüler auf genügenden Grundschulunterricht durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt erscheint.
8.3 Gewiss können sich auch Personengruppen, die wie Schüler der Volksschule zum Gemeinwesen in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), auf die Grundrechte berufen. Zu beachten ist aber, dass auf Grund des Obligatoriums des Grundschulunterrichts ein gewichtiges öffentliches Interesse an einem geordneten Schulbetrieb und der regelmässigen Erfüllung der Schulpflicht besteht; dieses öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel die privaten Interessen der einzelnen Schüler und rechtfertigt gewisse Einschränkungen, insbesondere ein schulisches Disziplinarrecht (vgl. Urteil 2P.372/1993 vom 23. Februar 1995, E. 3b; vgl. MARCO BORGHI, a.a.O., N. 48 zu Art. 27 aBV).
Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass auch an der Wiedereingliederung schwieriger Schüler in den weiteren Bildungsgang ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Auf Grund des Sonderstatusverhältnisses sind deshalb nicht nur Disziplinarmassnahmen zulässig, die zum Ziel haben, einen geordneten Schulbetrieb unmittelbar sicherzustellen; Disziplinarmassnahmen können auch präventiv-erzieherische Zwecke verfolgen. Sie dürfen indessen nicht dazu dienen, schlechte Leistungen der Benutzer zu ahnden (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/REGINA KIENER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 331 f.).
8.4 Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Gesichtspunkte des Kindeswohls, weshalb der Schulbesuch auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Interessen einzelner Schüler findet daher dort ihre Schranken, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann und dadurch der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird. Die Ausübung des Anspruches auf einen den individuellen Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht durch einen Schüler wird insoweit durch den entsprechenden Anspruch der anderen Schüler begrenzt (vgl. im Zusammenhang mit der Religionsfreiheit BGE 119 Ia 178 E. 7d S. 192 f.). Wird der geordnete Schulbetrieb durch einen Schüler derart gestört, dass dadurch der Bildungsauftrag der Schule gegenüber anderen Schülern der Klasse oder des betreffenden Schulhauses in Frage gestellt wird, liegt der vorübergehende Ausschluss des Störers vom Unterricht sowohl im öffentlichen Interesse als auch im (überwiegenden) privaten Interesse der übrigen Schüler an einer genügenden unentgeltlichen Schulbildung. Anlässlich der Beratung der Revisionsvorlage im Grossen Rat des Kantons Bern wurde der angefochtene Artikel zur Hauptsache mit dem verfassungsmässigen Anspruch der anderen Schüler auf Grundschulunterricht begründet, der durch das Verhalten einzelner Schüler beeinträchtigt werden könne. Die Möglichkeit eines Ausschlusses sei erforderlich, um die Schule und die übrigen Schüler zu schützen (Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2001, im Folgenden: Tagblatt, S. 263).
Die Befugnis zur Anordnung von Disziplinarmassnahmen zur Aufrechterhaltung eines geordneten Schulbetriebes ergibt sich demnach nicht nur aus der grundsätzlichen Befugnis zum Erlass einer Anstaltsordnung (vgl. BGE 121 I 22 E. 4a), sondern auch aus der grundrechtlichen Schutzpflicht vor Gefährdungen, die von Dritten ausgehen (BGE 126 II 300 E. 5). Diese kann dazu führen, dass der Staat tatsächliche Hindernisse einer wirksamen Grundrechtsausübung aus dem Weg zu räumen und präventive organisatorische Massnahmen zum Schutze von Grundrechten vor Störungen durch Dritte vorzusehen hat (vgl. MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 236 f., 247 f., 278 f.).
8.5 Im schulischen Disziplinarrecht muss die gesetzliche Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - nicht bis ins letzte Detail gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6b; BGE 121 I 22 E. 4a). Diesen Anforderungen genügt Art. 28 VSG/BE (vgl. auch E. 10 hiernach). Der Einwand der Beschwerdeführer, die Vorschrift sei nicht hinreichend bestimmt, ist unbegründet.
9.
9.1 Bestritten ist im Weiteren die Verhältnismässigkeit des möglichen Ausschlusses. Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesses liegenden Zieles geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 127 IV 154 E. 4c S. 161 mit Hinweis).
Unter diesem Gesichtspunkt ist zunächst zu untersuchen, ob der Eingriff bzw. die Leistungsbeschränkung geeignet ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Sodann muss der Eingriff möglichst schonend erfolgen und in jedem Fall innerhalb des für den Betroffenen Zumutbaren bleiben (vgl. statt vieler MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 67 f.).
9.2 Den Beschwerdeführern ist darin zuzustimmen, dass der vorübergehende Schulausschluss als disziplinarische Massnahme aus pädagogischer und jugendpsychologischer Sicht in Fachkreisen umstritten ist (vgl. HEINZ NEUKÄTER/HEINRICH RICKING, Sozial-kognitive Verhaltensanalyse bei Schulabsentismus, Entwicklungen - Standort - Perspektiven, Sonderpädagogischer Kongress vds Hannover 1998 [www.vds-bundesverband.de/Material/kongress98/neukaeter.htm], S. 7). Auch wenn Fachleute aus dieser spezifischen Sicht Bedenken anmelden, kann davon ausgegangen werden, dass der vorübergehende Schulausschluss grundsätzlich zulässig und geeignet ist, um eine gestörte Schulordnung wiederherzustellen (JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 142) und um das angestrebte Ziel, der Schule die Erfüllung ihrer Aufgabe gegenüber den anderen Schülern wieder zu ermöglichen, zu erreichen (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341; JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 114, der die Wegweisung zur Abwehr momentaner oder dauernder schwerer Ordnungsverstösse gar als unverzichtbar bezeichnet).
Selbst die Beschwerdeführer räumen im Übrigen ein, ein kurzfristiger Ausschluss vom Unterricht für einige Stunden oder Tage könne durchaus geeignet sein, Störungen des Schulunterrichts zu beseitigen und Raum und Zeit für Reflexion und die Planung allfällig notwendiger weiterer Massnahmen zu gewinnen (ebenso URSULA WYSSMANN, a.a.O., S. 68).
Ob ein Ausschluss auch erforderlich ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden; die Frage stellt sich im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle bloss insoweit, als Situationen denkbar sein müssen, in denen das Kriterium der Erforderlichkeit grundsätzlich als erfüllt zu gelten hat. Solche (Extrem-)Situationen sind vorstellbar.
9.3 Die Möglichkeit eines vorübergehenden Schulausschlusses sehen denn auch 19 Kantone in der einen oder anderen Form vor (§ 38a des Schulgesetzes/AG, Art. 62 Abs. 2 des Schulgesetzes/AI, Art. 26 Abs. 2 lit. c der Verordnung zum Gesetz über Schule und Bildung/AR, § 151 Abs. 2 des Schulgesetzes/BL und § 58 Abs. 1 lit. c der Schulordnung für die Volksschulen und IV-Sonderschulen/BL, § 61 des Schulgesetzes/BS, Art. 42 Abs. 3 des Gesetzes über den Kindergarten, die Primarschule und die Orientierungsschule/FR und Art. 67 des Reglementes zum Schulgesetz/FR, Art. 48 du Règlement de l'enseignement primaire/GE und Art. 33 du Règlement de l'enseignement secondaire/GE, Art. 45 des Gesetzes über Schule und Bildung/GL, Art. 14 des Gesetzes für die Volksschulen des Kantons Graubünden, Art. 83 Abs. 1 lit. c und d de la Loi sur l'école enfantine, l'école primaire et l'école secondaire/JU und Art. 173 de l'ordonnance portant exécution de la loi scolaire/JU, § 15 Abs. 1 lit. f der Verordnung zum Gesetz über die Volksschulbildung/LU, § 20 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz über das Bildungswesen/NW, Art. 55 des Nachtragsgesetzes zum Volksschulgesetz/SG, Art. 57 della Legge della scuola/TI und Art. 11 del Regolamento di applicazione della Legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola elementare/TI, § 21 Abs. 2 des Gesetzes über die Volksschule und den Kindergarten/TG, Art. 51 Abs. 3 des Gesetzes über Schule und Bildung/UR, Art. 118 lit. c de la Loi scolaire/VD, § 85a des Gesetzes über die Volksschule und die Vorschulstufe/ZH, § 24 Abs. 3 des Schulgesetzes/ZG).
9.4 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist nach Möglichkeit zunächst die jeweils weniger einschneidende Massnahme zu treffen (vgl. BGE 122 II 193 E. 3b/bb S. 200). Der vorübergehende Ausschluss aus disziplinarischen Gründen ist daher erst zulässig, wenn weniger weit gehende Massnahmen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses, nicht den gewünschten Erfolg gezeigt haben, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist und diese, sofern der Schüler nicht entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen kann (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Der Ausschluss kommt somit nur als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) in Frage. Auch seine Dauer muss der Situation angemessen sein.
9.5 Ein vorübergehender Ausschluss von der Schule muss sodann der Erziehungs- und Unterstützungsaufgabe untergeordnet werden, die dem Gemeinwesen gegenüber dem Kind ebenfalls obliegt (MARCO BORGHI, a.a.O., Art. 27 aBV N. 48; JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 161). Dies ergibt sich für den Kanton Bern schon aus Art. 29 Abs. 2 KV/BE, welcher ausdrücklich einen Anspruch des Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung statuiert. Auch aus Art. 2 VSG/BE ist in Verbindung mit Art. 1 VSG/BE für das schulpflichtige Kind ein Anspruch auf eine seiner Entwicklung angemessene Fürsorge und Betreuung während der obligatorischen Schulzeit abzuleiten. Diesen Anspruch gilt es bei einem Ausschluss vom Unterricht zusätzlich zu berücksichtigen. In der Regel hat dies durch die Gewährleistung einer Weiterbetreuung des ausgeschlossenen Schülers durch geeignete Personen oder Institutionen zu geschehen.
Art. 29 Abs. 2 KV/BE schliesst somit für die (grund-)schulpflichtigen Kinder einen verfassungsmässigen Anspruch mit ein, während der Zeit, in welcher sie die Schule zu besuchen haben, angemessen betreut zu werden. In diesem Sinne bestimmt Art. 18 Abs. 1 VSG/BE, dass Kinder, die nicht in Regelklassen oder besonderen Klassen geschult werden können, in Sonderschulen oder Heimen geschult werden müssen oder auf andere Weise Pflege, Erziehung, Förderung und angemessene Ausbildung erhalten.
9.6 Ein verfassungsmässiges Recht der Eltern darauf, dass sich ihre Kinder während der Schulpflicht zu gewissen, vom Stundenplan vorgesehenen Stunden in der Schule befinden, kann daraus freilich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht hergeleitet werden. Ein solcher Anspruch - als Gegenstück zur Verpflichtung zum Schulbesuch - kann nur im Rahmen der Schulgesetzgebung bestehen, zu der auch die Regelung über den vorübergehenden Ausschluss gehört. Im Weiteren ist nicht erkennbar, inwiefern Art. 28 Abs. 6 VSG/BE zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen führen und damit Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 10 Abs. 2 KV/BE verletzen sollte. Auch allein erziehende Frauen können die den Eltern zustehende Unterstützung in der Betreuung und Fürsorge in Anspruch nehmen, wobei auf ihre Berufstätigkeit angemessen Rücksicht zu nehmen ist.
10.
10.1 Es bleibt zu prüfen, ob der vorübergehende Ausschluss gemäss Art. 28 VSG/BE sich im Sinne der oben dargelegten Grundsätze verfassungskonform auslegen lässt.
10.2 Zur umstrittenen Änderung führte der Regierungsrat des Kantons Bern in seinem schriftlichen Vortrag an den Grossen Rat (im Folgenden: Vortrag) einleitend aus, die Praxis habe gezeigt, dass die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen in Ausnahmefällen nicht mehr ausreichten. Die Möglichkeit des vorübergehenden Schulausschlusses dränge sich daher auf. Dieses Disziplinarmittel, das nur eingesetzt werde, wenn andere Massnahmen unter Beizug von Fachstellen nachweisbar erfolglos geblieben seien, verbinde gesetzlich das Recht auf Bildung mit der im Schulobligatorium begründeten Pflicht der Schülerinnen und Schüler, sich in Selbst-, Sach- und Sozialkompetenz zu bilden. Jeder Schüler habe ein Recht auf Bildung. Der Schulbetrieb und das Lernklima seien so zu gestalten, dass dieses Recht für alle Schüler einer Klasse sichergestellt und gewährleistet werden könne. Mit der Gesetzesnovelle werde das Bewusstsein geschärft, dass das Recht auf schulische Bildung ein Privileg sei, das zwar grundsätzlich selbstverständlich sei, aber durch den Bildungswillen der Schüler auch gerechtfertigt sein müsse; der Anspruch auf dieses Privileg könne ausnahmsweise, begleitet durch andere Massnahmen, vorübergehend aufgehoben werden. Die schulische Bildung in der Stammklasse werde nach Möglichkeit durch eine sinnvolle ausserschulische Tätigkeit ersetzt. Der Bildungsbegriff werde damit gleichzeitig erweitert angewendet. Bildung sei nicht nur mit schulischer Bildung gleichzusetzen. Während des vorübergehenden Ausschlusses gehe die Verantwortung für die Aufsicht und die Führung des Kindes an die Eltern zurück.
Zu Art. 28 VSG/BE wird im Speziellen angeführt, der Schulausschluss stelle eine ausserordentliche Massnahme dar. Er könne in Abwägung aller Interessen unter gegebenen Umständen die beste und sinnvollste Lösung darstellen und solle dann eingesetzt werden, wenn andere schulische oder disziplinarische Massnahmen erfolglos geblieben seien. Die 12 Schulwochen seien kein Richtmass für die Dauer des Schulausschlusses, sondern setzten die zulässige Höchstdauer des Ausschlusses fest. In der Regel müssten kürzere Ausschlüsse genügen.
10.3
10.3.1 Unter dem Randtitel "Disziplin, Massnahmen" bestimmt der nicht geänderte Art. 28 Abs. 2 VSG/BE, die Lehrerschaft sei ermächtigt, gegenüber fehlbaren Schülern diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes nötig sind.
Schon durch das Voranstellen dieser Bestimmung wird klar zum Ausdruck gebracht, dass bei disziplinarischen Problemen mit einzelnen Schülern zunächst die Lehrerschaft zuständig ist, die für den Schulbetrieb unverzichtbare Ordnung zu gewährleisten.
10.3.2 Gemäss Art. 28 Abs. 3 VSG/BE orientiert die Schule im Weiteren frühzeitig die Schulkommission und zieht Fachstellen bei, nötigenfalls werden Massnahmen wie Versetzung in eine andere Klasse, in ein anderes Schulhaus oder an eine Schule einer anderen Gemeinde veranlasst.
Die Bestimmung soll entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verhindern, dass nicht härtere Massnahmen als nötig getroffen werden. Unter Fachstellen werden ausser Fachinstanzen wie Erziehungsberatungsstellen, schulärztlicher Dienst und Kinder- und Jugendpsychiatrischer Dienst auch das Jugendamt, die Jugendberatungsstellen, Sozialdienste, Beratungsdienste für Fremdsprachige usw. verstanden (Vortrag S. 5 f.).
10.3.3 Art. 28 Abs. 4 VSG/BE sieht sodann vor, dass die Schulkommission bei wiederholten und schweren Verstössen einen schriftlichen Verweis erteilen oder einen Ausschluss schriftlich androhen kann.
Im Vortrag des Regierungsrates (S. 5) wird dazu ausgeführt, die in dieser Bestimmung genannten Disziplinarmassnahmen könnten eine Vorstufe zu einem späteren Ausschluss sein. Es gebe jedoch Notsituationen, die ein rasches Handeln erforderten; in diesen Fällen müsse es möglich sein, einen Ausschluss auch ohne vorgängigen Verweis oder vorherige Androhung anzuordnen.
10.3.4 Gemäss Art. 28 Abs. 5 VSG/BE können schliesslich Schüler, welche durch ihr Verhalten den Schulbetrieb erheblich beeinträchtigen, von der Schulkommission während höchstens zwölf Schulwochen pro Schuljahr teilweise oder vollständig vom Unterricht ausgeschlossen werden.
Der Regierungsrat führte dazu aus, ein ordentlicher Unterricht sei dann nicht mehr gewährleistet, wenn wegen fortgesetzter Störungen von einzelnen Schülern der Unterricht wiederholt unterbrochen werden müsse und damit die nötige Ruhe und Konzentration fehle, um das Unterrichtsziel zu erreichen. Auch provokative Passivität, Widerstand und beharrliche Leistungsverweigerung könnten zu einem unzumutbaren Störfaktor im Unterricht werden. Schüler könnten aber nicht nur den Unterricht im engeren Sinn, sondern durch ihr Verhalten (z.B. durch Gewalt, Provokation, Disziplinlosigkeit) auch den übrigen Schulbetrieb (z.B. in der Pause, in Schulverlegungen, auf Schulreisen) erheblich belasten (Vortrag S. 5).
10.4 Die aufgezeigte gesetzliche Regelung der Disziplinarmassnahmen beruht bereits auf Grund der systematischen Abfolge der einzelnen Absätze ausreichend klar auf einem eigentlichen Stufenmodell, indem zunächst die milderen Massnahmen (in der Kompetenz der Lehrerschaft, Art. 28 Abs. 2 und 3 VSG/BE) und erst danach die schwerwiegenderen Massnahmen (in der Kompetenz der Schulkommission, Abs. 4 und 5) aufgezählt werden. Sie entspricht damit den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergebenden Anforderungen an eine gesetzliche Regelung und ist aus dieser Sicht nicht zu beanstanden. Die vorgesehenen abgestuften Möglichkeiten disziplinarischer Interventionen dürfen auch im konkreten Anwendungsfall ohnehin nur unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angewendet werden. Dass Art. 28 VSG/BE nicht zwingend die Einhaltung einer Stufenfolge vorschreibt in dem Sinne, dass eine eingreifendere Massnahme erst dann ergriffen werden darf, wenn zuvor eine weniger eingreifende verfügt worden ist, die aber nicht die gewünschte Wirkung gezeigt hat, führt nicht dazu, dass sich die Regelung von vornherein als unverhältnismässig erweist. Denn in schweren Fällen kann es durchaus geboten und auch verhältnismässig sein, die eine oder andere Stufe möglicher Massnahmen zu überspringen. Die Möglichkeit, einen vorübergehenden Ausschluss auch ohne vorherige Androhung verfügen zu können, ist daher nicht zu beanstanden (vgl. auch BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Hierbei fällt insbesondere ins Gewicht, dass Absatz 5 nicht nur einen vollständigen, sondern auch einen teilweisen Ausschluss vom Schulunterricht während einer bestimmten Periode vorsieht. Auch die einschneidenste Massnahme des Ausschlusses ist daher noch einmal in unterschiedlich intensiver Form und zudem in unterschiedlicher Dauer vorgesehen, was die Möglichkeiten verhältnisangepasster Reaktion zusätzlich erweitert.
Es ist einzuräumen, dass die vorgesehene Höchstdauer von zwölf Wochen einschneidend erscheint und mit sehr ungünstigen Wirkungen für den betroffenen Schüler verbunden sein kann. In zwölf Wochen wird dieser einen erheblichen Teil des im betreffenden Schuljahr zu erarbeitenden Stoffes nicht vermittelt erhalten und damit einen grossen Ausbildungsrückstand auf die übrigen Schüler der Klasse aufweisen. Ein Ausschluss von zwölf Wochen liegt daher im oberen Bereich des Vertretbaren. In der Beratung durch den Grossen Rat des Kantons Bern wurde denn auch betont, es handle sich beim vorübergehenden Ausschluss um eine absolute Notmassnahme, die nur selten und nach sehr sorgfältiger Abwägung, in der Regel aber gar nicht vorkommen sollte. Es sei die letzte aller möglichen Massnahmen (ultima ratio), die erst zum Tragen komme, wenn ein geordneter Unterricht verunmöglicht worden sei und vorher keine andere Sanktionsmassnahme gefruchtet habe. In diesem Zusammenhang wurde auch die Wichtigkeit des Wortes "höchstens" herausgestrichen (Tagblatt S. 260 ff. und 722, Voten Bütler, Morgenthaler, Hurni-Wilhelm, Santschi, Mosimann, Hess-Güdel, Kommissionspräsident Lack und Erziehungsdirektor Annoni). Dass der Ausschluss nur bei (noch andauernden) Störungen des ordentlichen Schulbetriebes angeordnet werden darf, ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("beeinträchtigen"). Der Einwand der Beschwerdeführer, es sei aus Art. 28 VSG/BE nicht ersichtlich, dass die Massnahme des Ausschlusses nur zur Beseitigung einer Störung dienen dürfe, ist offensichtlich unbegründet. Wird der Ausschluss aber im Sinne der erwähnten Voten mit der darin zum Ausdruck kommenden grossen Zurückhaltung angewandt, so ist Gewähr dafür geboten, dass keine unverhältnismässige Ungleichbehandlung eines einzelnen Schülers in Bezug auf dessen Chancengleichheit erfolgt. Es darf davon ausgegangen werden, dass die rechtsanwendenden Behörden sich nach den aufgezeigten Grundsätzen richten; entgegenstehende Anhaltspunkte sind weder ersichtlich noch vorgetragen worden.
Die Bestimmung von Art. 28 Abs. 5 VSG/BE lässt sich demnach im Sinne von Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE verfassungskonform auslegen, und es besteht auch auf Grund der Materialien ausreichend Gewähr dafür, dass die Massnahme entsprechend zurückhaltend angewendet wird.
10.5 Art. 28 Abs. 6 VSG/BE bestimmt weiter, dass bei einem Ausschluss die Eltern nötigenfalls unter Beizug von Fachstellen und mit Hilfe der Schulbehörde für eine angemessene Beschäftigung sorgen. Die Schule plane rechtzeitig die Wiedereingliederung.
10.5.1 Dazu erläuterte der Regierungsrat in seinem Vortrag, eine anderweitige Schulung bzw. Beschäftigung (z.B. in einem Betrieb) sei vorzusehen, aber nicht zwingende Bedingung, da sonst der Zweck von dringend notwendigen Disziplinarmassnahmen in Frage gestellt wäre. Die Betreuung der von der Schule Ausgeschlossenen liege ausserhalb der Zuständigkeit der Schule. Während des Ausschlusses stehe der Schüler unter der Verantwortung der Eltern. Falls die Eltern diese Verantwortung nicht wahrnehmen könnten, müsse nötigenfalls gemäss Art. 29 VSG/BE der Vormundschaftsbehörde Meldung erstattet werden (betreffend Mängel in Erziehung und Pflege). Die Wiedereingliederung werde hingegen von der Schule rechtzeitig und sorgfältig geplant. Es sei unter Umständen sinnvoller und besser, den Schüler nicht mehr in dieselbe Klasse oder in dieselbe Schule aufzunehmen. Die Federführung des Ablaufes obliege der Schulleitung derjenigen Schule, welche das Disziplinarverfahren durchführe (Vortrag S. 5).
Auch in der Beratung im Grossen Rat wurde betont, die Hauptverantwortung für die Betreuung während des Ausschlusses liege bei den Eltern, nötigenfalls mit Unterstützung der Schulbehörde und selbstverständlich in Zusammenarbeit mit den Fachstellen (Tagblatt S. 264, Votum von Kommissionspräsident Lack). In den meisten Fällen müssten wohl die Schulbehörden und Fachstellen mithelfen, aber man dürfe die Eltern nicht einfach übergehen (Tagblatt S. 723, Votum Küng-Marmet für die Fassung der Kommission).
10.5.2 Es liegt auf der Hand, dass die Begleitung eines ausgeschlossenen Schülers von grosser Bedeutung ist. Dessen Betreuung dürfte die Eltern oft überfordern. Die anzustrebende Wiedereingliederung, die ein geändertes Verhalten des "Störers" voraussetzt, erfordert eine auf dieses Ziel ausgerichtete intensive erzieherische Betreuung des Ausgeschlossenen, die ihm die Eltern allein wohl nur in Ausnahmefällen geben können. Betroffene Schüler leben oft in Familien, die selber mit Problemen kämpfen und daher meist auch in die Begleitung einbezogen werden sollten. In aller Regel kann daher schon bei Beginn des Ausschlusses kaum auf den Beizug von Fachstellen verzichtet werden (vgl. dazu auch Tagblatt S. 262 und 264). Der Beizug von Fachstellen wurde insbesondere deshalb nicht zwingend vorgesehen, weil es auch Eltern gebe, die einsähen, dass Handlungsbedarf bestehe, und die bereit und willens seien, in eigener Verantwortung für eine gute Betreuung zu sorgen; diese Möglichkeit sei offenzulassen. Wenn aber die Bereitschaft oder die Fähigkeit der Eltern nicht vorhanden sei, ziehe man die Fachstellen und die Schulbehörde heran. Damit sei die Verantwortung von der Lehrerschaft genommen, dem ausgeschlossenen Schüler auch noch ausserhalb der Schule Beschäftigung zu bieten; die Lehrerschaft habe sich in dieser Situation der Klasse zu widmen, die bis dahin unter erschwerten Umständen arbeiten musste (Tagblatt S. 267, verschiedene Voten).
Die Regelung, dass in erster Linie die für die Erziehung der Kinder zuständigen Eltern für angemessene Beschäftigung sorgen, stützt sich nicht nur auf Art. 302 ZGB, sondern auch auf Art. 2 Abs. 1 VSG/BE, wonach die Volksschule die Familie in der Erziehung der Kinder (lediglich) unterstützt. Art. 28 Abs. 6 VSG/BE nimmt nur Rücksicht auf die bundesrechtlich festgelegten Rechte und Pflichten der Eltern. Die Norm steht auch nach ihrem Wortlaut einer Auslegung im Sinne der erwähnten Voten, die Raum lässt für eine Art. 29 Abs. 2 KV/BE genügende Betreuung und Beschäftigung, nicht entgegen. Insbesondere der in jedem Fall mögliche Beizug von Fachstellen und Schulbehörde, die bei einem entsprechenden Begehren verpflichtet sind, angemessene Unterstützung und Hilfe zu leisten (Tagblatt S. 268, Votum von Erziehungsdirektor Annoni), gewährleistet ausreichend den entsprechenden Anspruch des Kindes. Art. 28 Abs. 6 VSG/BE kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass während des Ausschlusses ausschliesslich die Eltern für die Betreuung ihres Kindes zu sorgen hätten, wie die Beschwerdeführer meinen. Diese Bestimmung kann ohne weiteres so angewendet werden, dass der grundrechtliche Leistungsanspruch des Grundschülers angemessen gewahrt ist, und eine solche Handhabung kann auf Grund des Ausgeführten auch erwartet werden.
10.5.3 Da Art. 29 Abs. 2 KV/BE auch nach Auffassung der Beschwerdeführer weitergehende Ansprüche gewährleistet als Art. 11 Abs. 1 BV, braucht hier nicht geprüft zu werden, inwiefern allenfalls diese Bestimmung verletzt sein könnte. Die Beschwerdeführer substanziieren die Beschwerde in dieser Hinsicht ohnehin nicht genügend.
Die Lehre lehnt es im Übrigen ab, für den Bereich der Grundschule aus Art. 11 BV (Schutz der Kinder und Jugendlichen) weitergehende Ansprüche als die sich bereits aus anderen, spezifischeren Grundrechten ergebenden herzuleiten (vgl. ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 40 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 134). Auch das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, aus Art. 11 BV einen justiziablen Leistungsanspruch abzuleiten.
Ausserdem greift der befristete Ausschluss vom Grundschulunterricht nicht in den elementaren Schutzbereich des Schülers auf Unversehrtheit und auf Förderung seiner Entwicklung ein, selbst wenn er psychisch belastend sein mag (vgl. Urteil 2P.324/2001 vom 28. März 2002, E. 4.2).
10.5.4 Inwieweit sich in diesem Zusammenhang aus Art. 18 Abs. 2 und 3 UNO-Pakt I (SR 0.103.1; die Beschwerdeführer meinen wohl die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes, SR 0.107) weitergehende Ansprüche ergeben sollen, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Artikel 18 der UNO-Konvention über die Rechte des Kindes enthält ohnehin nur Handlungsaufträge an die Vertragsstaaten und keine direkt klagbaren Ansprüche.
10.5.5 Weshalb die Regelung von Art. 28 VSG/BE durch den möglichen Ausschluss ohne vorherige schriftliche Androhung einen Anspruch der Eltern auf Treu und Glauben (Art. 9 BV und Art. 11 Abs. 2 KV/BE) verletzen soll, wird nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt, weshalb auf diese Rüge ebenfalls nicht einzutreten ist.
Dass eine Bestimmung in einem besonders gelagerten Einzelfall zu einer verfassungswidrigen Leistungsverweigerung führen könnte, hat im Übrigen nicht zur Folge, dass sie sich einer verfassungskonformen Auslegung entzieht und aufzuheben ist.
10.6 Art. 28 Abs. 7 VSG/BE sieht schliesslich vor, dass die Betroffenen Schüler sowie ihre Eltern vor einer Verfügung gemäss den Absätzen 3 bis 5 anzuhören sind. Die Schulkommission kann allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entziehen.
10.6.1 Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang, ein genügender Rechtsschutz fehle, da gegen den Ausschluss nur die Verwaltungsbeschwerde, nicht aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich sei. Diese werde durch Art. 78 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG/BE) ausgeschlossen. Der voraussichtliche Ablauf des Beschwerdeverfahrens lasse erwarten, dass kaum ein Beschwerdeentscheid vor Ablauf des Ausschlusses ergehen könne. Damit sei jedenfalls kein wirksamer, d.h. rechtzeitiger Rechtsschutz im Sinne von Art. 29 BV und Art. 6 EMRK gewährleistet.
10.6.2 Der Regierungsrat führt dazu aus, Verfügungen über den temporären Schulausschluss könnten gemäss Art. 72 VSG/BE und nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes angefochten werden, was den Anforderungen an den verfassungsrechtlichen Rechtsschutz genüge.
10.6.3 Gemäss Art. 72 VSG/BE (XIII. Rechtspflege, Verwaltungsbeschwerde) kann gegen Verfügungen der Schulkommission beim Schulinspektorat Beschwerde geführt werden (Abs. 1). Dessen Beschwerdeentscheide können an den Regierungsrat weitergezogen werden, soweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht möglich ist (Abs. 3). Gemäss Art. 78 lit. c bzw. lit. d VRPG/BE ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide im Disziplinarwesen bzw. im Bildungswesen. Der damit einzig zur Verfügung stehenden Verwaltungsbeschwerde kommt grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu (Art. 68 Abs. 1 VRPG/BE).
10.6.4 Disziplinarregelungen, welche Benutzern von öffentlichen Institutionen bestimmte Verhaltensregeln auferlegen, gelten nicht als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK. Diese Konventionsnorm ist auf Disziplinarmassnahmen grundsätzlich nicht anwendbar (BGE 125 I 104 E. 3b ff.; Urteil 1P.102/2000 vom 11. August 2000, E. 1c; BGE 128 I 346 E. 2). Der Schulausschluss aus disziplinarischen Gründen - und nur dieser wird in Art. 28 VSG/BE geregelt - erfordert daher nicht auf Grund der EMRK eine gerichtliche Überprüfung (RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 267 f.). Streitigkeiten über die Nichtzulassung oder den Ausschluss aus einer öffentlichen Bildungsanstalt stellen auch keine unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallende Zivilsache dar (BGE 128 I 288 E. 2.7).
10.6.5 Die Beschwerdeführer übersehen im Weiteren, dass Art. 29 BV verschiedene Verfahrensansprüche gewährleistet, die indessen sowohl für Verfahren vor Gerichten als auch für solche vor Verwaltungsinstanzen gelten. Zu den Rechtsmitteln, welchen Rechtsschutzfunktion zukommt, gehören denn auch sowohl die Verwaltungsbeschwerde als auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 123 I 25 E. 2b/aa). Damit ist auch klargestellt, dass ein genügender Rechtsschutz besteht für den Fall, dass der Ausschluss doch einmal verfassungswidrig angewendet werden sollte.
10.6.6 In Bezug auf die aufschiebende Wirkung ist bereits erwähnt worden, dass diese der Beschwerde von Gesetzes wegen grundsätzlich zukommt (Art. 68 Abs. 1 VRPG/BE i.V.m. Art. 72 Abs. 5 VSG/BE). Ein Entzug kann nur aus wichtigen Gründen und gestützt auf eine Interessenabwägung angeordnet werden (Art. 68 Abs. 2, 4 und 5 VRPG/BE; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N. 16 und 29 ff. zu Art. 68 VRPG/BE, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die interessierende Regelung kann demnach ohne weiteres verfassungskonform angewendet werden.
Im Übrigen dürfte es schon angesichts des Charakters der Massnahme als ultima ratio in den meisten Fällen angezeigt sein, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
10.6.7 Die Beschwerdeführer berufen sich ferner auf den in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen Bundesbeschluss über die Reform der Justiz, wonach zur Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten der Zugang zum Richter - gesetzliche Ausnahmen vorbehalten - generell gewährleistet sein soll (sog. allgemeine Rechtsweggarantie, Art. 29a BV); diese Bestimmung war im Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses noch nicht in Kraft und ist es auch heute nicht (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396). Sie vermag zur Zeit keine Rechtswirkungen zu entfalten.
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Art. 19, 36 et 62 Cst.; art. 29 al. 2 Cst./BE; droits sociaux fondamentaux; exclusion disciplinaire de l'école. De l'art. 19 Cst. découle le droit à un enseignement de base gratuit correspondant aux aptitudes individuelles de l'enfant et au développement de sa personnalité dans des écoles publiques pendant la scolarité obligatoire de neuf ans au moins (consid. 4).
L'art. 29 al. 2 Cst./BE n'étend pas seulement ce droit à toutes les écoles pendant la scolarisation obligatoire, mais il fonde simultanément un droit plus large de l'enfant à une protection, à une assistance et à un encadrement (consid. 5).
En cas de restrictions apportées aux droits sociaux fondamentaux, il faut examiner, en appliquant par analogie l'art. 36 Cst., si les conditions de la base légale, de l'existence d'un intérêt public ou privé prépondérant ainsi que de la proportionnalité sont remplies (consid. 6-9).
La collectivité doit en principe assurer l'encadrement des écoliers exclus - jusqu'à la fin de la scolarité obligatoire - au moyen de personnes qualifiées ou d'institutions publiques (consid. 9.5).
L'échelle de mesures figurant à l'art. 28 LEO/BE qui prévoit comme sanction suprême (ultima ratio) une exclusion temporaire (partielle ou totale) de l'enseignement pendant au maximum douze semaines par année scolaire peut recevoir une interprétation conforme à la Constitution (consid. 10).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,660
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129 I 12
Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 5. September 2001 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Volksschulgesetzes vom 19. März 1992 (VSG/BE; BSG 432.210). Geändert wurde dabei unter anderem Art. 28 VSG/BE. Dessen neue Fassung lautet (Änderungen kursiv):
Art. 28
1 Die Schule sorgt für einen geordneten Schulbetrieb und ein förderliches Lernklima. Die Schülerinnen und Schüler haben die Regeln der Schule für das Zusammenleben einzuhalten sowie die Anordnungen der Lehrerschaft und der Schulbehörde zu befolgen.
2 Die Lehrerschaft ist ermächtigt, gegenüber fehlbaren Schülerinnen und Schülern diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes nötig sind.
3 Die Schule orientiert frühzeitig die Schulkommission und zieht Fachstellen bei, nötigenfalls werden Massnahmen wie Versetzung in eine andere Klasse, in ein anderes Schulhaus oder an eine Schule einer anderen Gemeinde veranlasst.
4 Die Schulkommission kann bei wiederholten oder schweren Verstössen der Schülerin oder dem Schüler einen schriftlichen Verweis erteilen oder einen Ausschluss gemäss Absatz 5 schriftlich androhen.
5 Schülerinnen und Schüler, welche durch ihr Verhalten den ordentlichen Schulbetrieb erheblich beeinträchtigen, können von der Schulkommission während höchstens zwölf Schulwochen pro Schuljahr teilweise oder vollständig vom Unterricht ausgeschlossen werden.
6 Bei einem Ausschluss sorgen die Eltern nötigenfalls unter Beizug von Fachstellen und mit Hilfe der Schulbehörde für eine angemessene Beschäftigung. Die Schule plant rechtzeitig die Wiedereingliederung.
7 Die betroffenen Schülerinnen und Schüler sowie ihre Eltern sind vor einer Verfügung gemäss den Absätzen 3 bis 5 anzuhören. Die Schulkommission kann allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entziehen.
8 Die Würde der Schülerinnen und Schüler und die Rechte der Eltern sind zu wahren. (Bisheriger Absatz 4)
Der Beschluss des Grossen Rates wurde am 3. Oktober 2001 im Amtsblatt des Kantons Bern veröffentlicht.
B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. November 2001 beantragen V. sowie zwanzig Eltern in ihrem Namen und in demjenigen ihrer Kinder dem Bundesgericht, die vom Grossen Rat des Kantons Bern beschlossene Änderung von Art. 28 des Volksschulgesetzes aufzuheben.
Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern beantragt in Vertretung des Grossen Rates sowie des Regierungsrates des Kantons Bern, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In einer eigenen Vernehmlassung zur Beschwerde und deren Ergänzung macht sich der Regierungsrat des Kantons Bern die von der Erziehungsdirektion in ihrer Stellungnahme vertretene Auffassung zu eigen und beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des grundrechtlichen Anspruches ihrer Kinder auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE.
3.2 Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zwar mit freier Kognition, auferlegt sich aber mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung (BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Für die Beurteilung dieser Frage sind die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Weiter ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 118 Ia 427 E. 3b mit Hinweisen; BGE 125 II 440 E. 1d). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung bezogen auf normale Verhältnisse, wie sie vom Gesetzgeber zugrunde gelegt werden durften, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen (BGE 125 II 440 E. 1d).
3.3 Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Andererseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers, die sich insbesondere aus den Materialien ergibt, aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt (BGE 128 II 66 E. 4a; BGE 125 V 355 E. 1b).
4.
4.1 Art. 19 BV gewährleistet im Kapitel Grundrechte einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Dieses soziale Grundrecht verleiht einen individuellen subjektiven Anspruch auf eine staatliche Leistung, nämlich auf eine grundlegende Ausbildung. Es dient insbesondere der Verwirklichung der Chancengleichheit, indem in der Schweiz alle Menschen ein Mindestmass an Bildung erhalten, das nicht nur für ihre Entfaltung, sondern auch für die Wahrnehmung der Grundrechte unabdingbar ist (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 341; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 34 N. 32).
Nach Art. 62 BV sorgen die für das Schulwesen zuständigen Kantone für den ausreichenden, allen Kindern offen stehenden, und an öffentlichen Schulen unentgeltlichen obligatorischen Grundschulunterricht.
4.2 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss aber auf jeden Fall für den Einzelnen angemessen und geeignet sein (BGE 117 Ia 27 E. 6a) und genügen, um die Schüler auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten; dies bedingt auch eine Mindestdauer der Schulpflicht, wobei sich die Kantone auf eine Mindestschuldauer von neun Jahren geeinigt haben (Art. 2 lit. b des Konkordates über die Schulkoordination vom 29. Oktober 1970, vom Bundesrat genehmigt am 14. Dezember 1970, dem der Kanton Bern am 3. Mai 1989 beigetreten ist [SR 411.9]). Der Unterricht muss grundsätzlich am Wohnort der Schüler erteilt werden; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Behinderte Kinder haben ebenfalls Anspruch auf eine kostenlose, ihren Fähigkeiten angepasste Schulung (ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 32 ff.). Damit ergibt sich bereits aus Art. 19 BV ein Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b, 6). Der Anspruch wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist, bzw. wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194 f.).
4.3 Im Kapitel Sozialziele der Bundesverfassung ist verankert, dass sich Bund und Kantone - in Ergänzung zu persönlicher Verantwortung und privater Initiative - dafür einsetzen, dass Kinder und Jugendliche sowie Personen im erwerbsfähigen Alter sich nach ihren Fähigkeiten bilden, aus- und weiterbilden können (Art. 41 Abs. 1 lit. f BV). Dabei stellt Art. 41 Abs. 4 BV klar, dass aus den Sozialzielen - im Gegensatz zu Grundrechten, sozialen Grundrechten und Sozialrechten (RENÉ RHINOW, a.a.O., S. 345 und 338) - keine unmittelbaren Ansprüche auf staatliche Leistungen abgeleitet werden können.
4.4 Diese durch die neue Bundesverfassung getroffene Unterscheidung zwischen direkt anspruchsbegründenden Grundrechten beziehungsweise Sozialrechten im engeren Sinn und Sozialzielen mit lediglich programmatischem Charakter geht zurück auf das Beispiel neuerer Kantonsverfassungen (so insbesondere auch Art. 29 und 30 KV/BE, Art. 24 und 25 KV/AR, Art. 13 und 14 KV/TI; vgl. ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 21).
5.
5.1 Die Berner Kantonsverfassung gewährleistet im Kapitel Sozialrechte den Anspruch jedes Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung sowie auf eine seinen Fähigkeiten entsprechende, unentgeltliche Schulbildung (Art. 29 Abs. 2 KV/BE).
5.2 Diese Bestimmung dürfte schon nach ihrem Wortlaut über den durch Art. 19 BV gewährleisteten unentgeltlichen Grundschulunterricht während der obligatorischen Schulzeit hinausgehen, indem sie im Unterschied zu Art. 19 BV (PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 97 f.; HERBERT PLOTKE, Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, in: Strukturen des schweizerischen Bildungswesens, Beiheft zur ZSR, Basel 1994, S. 65; PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. St. Gallen 1996, S. 374; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 651 f.; vgl. BGE 103 Ia 94 E. 2a) alle Schulen innerhalb der obligatorischen Schulpflicht einschliesst (PLOTKE, a.a.O., S. 42 N. 109). Nicht vom verfassungsrechtlichen Anspruch von Art. 29 Abs. 2 KV/BE erfasst werden hingegen die an die obligatorische Schulzeit anschliessenden Bildungsstufen (URS BOLZ, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, N. 12 zu Art. 29 KV/BE, S. 318).
5.3 Art. 29 Abs. 2 KV/BE geht ausserdem insoweit über Art. 19 BV hinaus, als die Bestimmung gleichzeitig weitergehende Ansprüche des Kindes - auf Schutz, Fürsorge und Betreuung - begründet, die teilweise durch Art. 11 BV gewährleistet, teilweise (lediglich) in den Sozialzielen von Art. 41 BV enthalten sind. Das Recht des Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung ergibt sich jedoch (nebst aus Art. 24 UNO-Pakt II) auf Bundesebene weitgehend aus den entsprechenden Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über die elterliche Sorge, insbesondere den Kindesschutz (Art. 307 ff. ZGB; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, a.a.O., S. 97). Auch der bernische Verfassungsgeber ging davon aus, dass diese Verfassungsbestimmung nicht in das durch das Zivilgesetzbuch geprägte Eltern-Kind-Verhältnis eingreift. Er erachtete den Anspruch des Kindes gegenüber dem Staat im Bereich Betreuung und Fürsorge nur als subsidiär zu den zivilrechtlichen Verpflichtungen der Eltern (Art. 301 ZGB). Damit behördliche Ersatzmassnahmen gar nicht erst notwendig werden, soll der Kanton daher die Familien vorerst in der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen (Art. 30 Abs. 1 lit. d KV/BE; URS BOLZ, a.a.O., S. 318).
5.4 Als Ansprüche sind Sozialrechte justiziabel; das heisst, sie können als subjektive Rechte im Streitfall gerichtlich durchgesetzt werden. Es handelt sich damit um verfassungsmässige Rechte im Sinne von Art. 189 Abs. 1 lit. a BV beziehungsweise Art. 84 Abs. 1 lit. a OG (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 46).
5.5 Inwieweit die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angeführten Art. 13 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt I (SR 0.103.1) sowie Art. 28 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107) weitergehende Ansprüche gewähren sollen, ist weder ersichtlich noch in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer rügen, die für die Beschränkung von Grundrechten allgemein geltenden Voraussetzungen von Art. 36 BV seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
6.2 Art. 36 BV, welcher die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten aufzählt, ist im Wesentlichen auf Freiheitsrechte zugeschnitten, das heisst auf diejenigen Grundrechte, die sich auf die Ausübung gewisser menschlicher Fähigkeiten beziehen, deren Schutzbereich und Inhalt sich aus ihnen selber ergeben; nicht konzipiert ist die Eingriffsregelung insbesondere für gewisse Grundrechte sozialen Charakters. Bei diesen Grundrechten, die Ansprüche auf positive Leistungen des Staates begründen, wie etwa dem Recht auf Existenzsicherung, stellt der Staat keine Schranken auf, sondern nennt die Voraussetzungen, unter denen ein anerkanntes Recht ausgeübt werden kann (Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 194 f.). Die Tragweite von Sozialrechten ist im Wesentlichen auf Grund von Kriterien zu bestimmen, die aus der Substanz des jeweiligen Grundrechts besonders zu entwickeln sind (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 47).
6.3 Bei den Sozialrechten kommen deshalb nach der neueren Lehre die Bestimmungen über die Einschränkung von Grundrechten nicht zur Anwendung (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bern 2000, Bd. II, Rz. 25 ff., insbes. 31; vgl. auch Urteil 1P.277/2000 vom 26. Oktober 2000, E. 3b; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 302, 303; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 39 N. 52). Rechtliche Einschränkungen sozialer Grundrechte als Mindeststandards und damit auch des Anspruches auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht sind somit grundsätzlich ausgeschlossen (URS BOLZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 29 KV/BE, S. 314; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 37; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 151 f.).
Dies ergibt sich auch aus der bernischen Verfassungssystematik. Während Art. 28 KV/BE - als letzter Artikel des Kapitels Grundrechte - die schon aufgrund von Art. 36 BV geltenden Voraussetzungen für Einschränkungen von Grundrechten aufzählt, sieht Art. 29 KV/BE - einziger Artikel des Kapitels Sozialrechte - die Einschränkung von Sozialrechten nicht vor. Das leuchtet auch insofern ein, als die Sozialrechte der bernischen Verfassung nur einen Mindeststandard gewährleisten, welcher mit Blick auf den engen Zusammenhang der Sozialrechte mit dem Prinzip der Menschenwürde rechtlich nicht eingeschränkt werden darf (SALADIN/AUBERT, a.a.O., S. 101; URS BOLZ, N. 2 zu Art. 29 KV/BE). Ihre Grenze, die auch bei der Konkretisierung durch den Richter zu beachten ist, finden die verfassungsrechtlich gewährleisteten Minimalansprüche namentlich in der Leistungsfähigkeit des Staates (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., Rz. 30; URS BOLZ, a.a.O., S. 314).
6.4 Der sich aus Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE ergebende Anspruch auf Grundschulunterricht umfasst somit nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein Mehr an individueller Betreuung, das theoretisch möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (Urteil 2P.246/2000 vom 14. Mai 2001, E. 2). Bei der Beurteilung von Leistungsansprüchen hat der Richter die funktionellen Grenzen seiner Zuständigkeit zu beachten. Er hat nicht die Kompetenz, die Prioritäten bei der Mittelaufteilung zu setzen. Unmittelbar grundrechtsgeboten und vor dem Richter durchsetzbar kann daher mangels weiter gehender gesetzlicher Ansprüche nur ein Minimum staatlicher Leistungen sein (BGE 121 I 367 E. 2c). Einschränkende Konkretisierungen durch den Gesetzgeber sind daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., Rz. 31). Bei der Bestimmung dieses Gehalts können in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV die Erfordernisse des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses (Abs. 2) sowie der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) herangezogen werden, wobei - analog zu den Freiheitsrechten - der Kernbereich des Verfassungsanspruches in jedem Fall gewahrt bleiben muss. Ist in solchem Zusammenhang eine Abwägung zwischen den in Frage stehenden öffentlichen Interessen und den Individualinteressen vorzunehmen, kann dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit mitunter die Funktion eines Untermassverbotes zukommen (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 66 ff., insb. S. 72; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, § 39 N. 52; in diesem Sinne auch
BGE 126 II 300 E. 5). Im Lichte dieser Ausführungen sind die unter dem Titel von Art. 36 BV erhobenen Rügen im Folgenden zu beurteilen.
7.
7.1 Das geänderte bernische Volksschulgesetz gewährleistet jedem im Kanton Bern wohnhaften Kind, welches das 6. Altersjahr zurückgelegt hat, den unentgeltlichen Besuch einer öffentlichen Schule an seinem Aufenthaltsort während der obligatorischen Schulzeit von neun Jahren (Art. 1, 7, 13 und 22 VSG/BE). Die Volksschule unterstützt die Familie in der Erziehung der Kinder (Art. 2 Abs. 1 VSG/BE); sie trägt zur harmonischen Entwicklung der Fähigkeiten der jungen Menschen bei (Abs. 2), schützt die seelisch-geistige und körperliche Integrität der Schüler, sorgt für ein Klima von Achtung und Vertrauen (Abs. 3) und vermittelt jene Kenntnisse und Fertigkeiten, welche die Grundlage für die berufliche Ausbildung, für den Besuch weiterführender Schulen und für das lebenslange Lernen darstellen (Abs. 5). Schülern mit besonderen Schwierigkeiten, deren schulische Ausbildung durch Störungen und Behinderungen oder durch Probleme bei der sprachlichen oder kulturellen Integration erschwert wird, aber auch solchen mit ausserordentlichen Begabungen soll in der Regel der Besuch der ordentlichen Bildungsgänge ermöglicht werden; soweit nötig sollen sie durch Spezialunterricht oder Schulung in besonderen Klassen gefördert werden (Art. 7 Abs. 1 und 2 VSG/BE). Der obligatorische Unterricht umfasst Inhalte aus den Bereichen Mensch/Gesellschaft/Religion/Ethik, Sprache/Kommunikation, Natur/Umwelt/Technik/Wirtschaft/Hauswirtschaft/Mathematik/ sowie Gestalten/Handarbeiten/Werken/Musik/Sport (Art. 10 Abs. 1 VSG/BE).
7.2 Mit dieser grundsätzlichen Ausgestaltung der Volksschule erfüllt der Kanton Bern die sich aus Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE ergebenden Mindestanforderungen an einen den Fähigkeiten des Einzelnen entsprechenden, unentgeltlichen Grundschulunterricht (so auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Lizentiatsarbeit von URSULA WYSSMANN, Der Ausschluss von Schülerinnen und Schülern vom Grundschulunterricht: Verletzt er den verfassungsmässigen Anspruch gemäss Art. 19 BV?, Universität Bern 2002, S. 54). Die Beschwerdeführer anerkennen dies, indem sie ihre Beschwerde ausdrücklich auf die - geänderte - Bestimmung von Art. 28 VSG/BE, soweit dieser den Schulausschluss regelt, beschränken.
8.
8.1 Abgesehen vom speziellen, hier nicht in Frage stehenden Sachverhalt der vorzeitigen Entlassung aus der Schulpflicht nach Vollendung des achten Schuljahres (vgl. Art. 24 VSG/BE) verletzt ein Ausschluss aus der Schule auf unbestimmte Dauer und ohne Anordnung von Ersatzmassnahmen während der Dauer der obligatorischen Grundschulpflicht nicht nur Art. 19 BV (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b; MARCO BORGHI, a.a.O., N. 48 zu Art. 27 aBV; JÜRG DINKELMANN, Die Rechtsstellung des Schülers im Schülerdisziplinarrecht, Diss. Freiburg 1985, S. 12 und 161; vgl. auch ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, a.a.O., N. 30 f.; PIUS GEBERT, a.a.O., S. 388 N. 132; vgl. zum Sozialrecht auf Existenzsicherung BGE 122 II 193 E. 3c), sondern auch Art. 29 Abs. 2 KV/BE. Denn in diesem Fall wird der Bildungsanspruch grundsätzlich gefährdet, indem das Kind in seiner Ausbildung in einem Mass eingeschränkt wird, dass namentlich die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 8a, b, S. 195).
8.2 Steht hingegen - wie im vorliegenden Fall - die Zulässigkeit eines vorübergehenden Ausschlusses von Schülern in Frage, ist nach dem oben Ausgeführten zunächst zu prüfen, ob eine derartige teilweise Einschränkung des Leistungsanspruches einzelner Schüler auf genügenden Grundschulunterricht durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt erscheint.
8.3 Gewiss können sich auch Personengruppen, die wie Schüler der Volksschule zum Gemeinwesen in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), auf die Grundrechte berufen. Zu beachten ist aber, dass auf Grund des Obligatoriums des Grundschulunterrichts ein gewichtiges öffentliches Interesse an einem geordneten Schulbetrieb und der regelmässigen Erfüllung der Schulpflicht besteht; dieses öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel die privaten Interessen der einzelnen Schüler und rechtfertigt gewisse Einschränkungen, insbesondere ein schulisches Disziplinarrecht (vgl. Urteil 2P.372/1993 vom 23. Februar 1995, E. 3b; vgl. MARCO BORGHI, a.a.O., N. 48 zu Art. 27 aBV).
Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass auch an der Wiedereingliederung schwieriger Schüler in den weiteren Bildungsgang ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Auf Grund des Sonderstatusverhältnisses sind deshalb nicht nur Disziplinarmassnahmen zulässig, die zum Ziel haben, einen geordneten Schulbetrieb unmittelbar sicherzustellen; Disziplinarmassnahmen können auch präventiv-erzieherische Zwecke verfolgen. Sie dürfen indessen nicht dazu dienen, schlechte Leistungen der Benutzer zu ahnden (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/REGINA KIENER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 331 f.).
8.4 Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Gesichtspunkte des Kindeswohls, weshalb der Schulbesuch auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Interessen einzelner Schüler findet daher dort ihre Schranken, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann und dadurch der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird. Die Ausübung des Anspruches auf einen den individuellen Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht durch einen Schüler wird insoweit durch den entsprechenden Anspruch der anderen Schüler begrenzt (vgl. im Zusammenhang mit der Religionsfreiheit BGE 119 Ia 178 E. 7d S. 192 f.). Wird der geordnete Schulbetrieb durch einen Schüler derart gestört, dass dadurch der Bildungsauftrag der Schule gegenüber anderen Schülern der Klasse oder des betreffenden Schulhauses in Frage gestellt wird, liegt der vorübergehende Ausschluss des Störers vom Unterricht sowohl im öffentlichen Interesse als auch im (überwiegenden) privaten Interesse der übrigen Schüler an einer genügenden unentgeltlichen Schulbildung. Anlässlich der Beratung der Revisionsvorlage im Grossen Rat des Kantons Bern wurde der angefochtene Artikel zur Hauptsache mit dem verfassungsmässigen Anspruch der anderen Schüler auf Grundschulunterricht begründet, der durch das Verhalten einzelner Schüler beeinträchtigt werden könne. Die Möglichkeit eines Ausschlusses sei erforderlich, um die Schule und die übrigen Schüler zu schützen (Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2001, im Folgenden: Tagblatt, S. 263).
Die Befugnis zur Anordnung von Disziplinarmassnahmen zur Aufrechterhaltung eines geordneten Schulbetriebes ergibt sich demnach nicht nur aus der grundsätzlichen Befugnis zum Erlass einer Anstaltsordnung (vgl. BGE 121 I 22 E. 4a), sondern auch aus der grundrechtlichen Schutzpflicht vor Gefährdungen, die von Dritten ausgehen (BGE 126 II 300 E. 5). Diese kann dazu führen, dass der Staat tatsächliche Hindernisse einer wirksamen Grundrechtsausübung aus dem Weg zu räumen und präventive organisatorische Massnahmen zum Schutze von Grundrechten vor Störungen durch Dritte vorzusehen hat (vgl. MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 236 f., 247 f., 278 f.).
8.5 Im schulischen Disziplinarrecht muss die gesetzliche Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - nicht bis ins letzte Detail gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6b; BGE 121 I 22 E. 4a). Diesen Anforderungen genügt Art. 28 VSG/BE (vgl. auch E. 10 hiernach). Der Einwand der Beschwerdeführer, die Vorschrift sei nicht hinreichend bestimmt, ist unbegründet.
9.
9.1 Bestritten ist im Weiteren die Verhältnismässigkeit des möglichen Ausschlusses. Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesses liegenden Zieles geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 127 IV 154 E. 4c S. 161 mit Hinweis).
Unter diesem Gesichtspunkt ist zunächst zu untersuchen, ob der Eingriff bzw. die Leistungsbeschränkung geeignet ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Sodann muss der Eingriff möglichst schonend erfolgen und in jedem Fall innerhalb des für den Betroffenen Zumutbaren bleiben (vgl. statt vieler MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 67 f.).
9.2 Den Beschwerdeführern ist darin zuzustimmen, dass der vorübergehende Schulausschluss als disziplinarische Massnahme aus pädagogischer und jugendpsychologischer Sicht in Fachkreisen umstritten ist (vgl. HEINZ NEUKÄTER/HEINRICH RICKING, Sozial-kognitive Verhaltensanalyse bei Schulabsentismus, Entwicklungen - Standort - Perspektiven, Sonderpädagogischer Kongress vds Hannover 1998 [www.vds-bundesverband.de/Material/kongress98/neukaeter.htm], S. 7). Auch wenn Fachleute aus dieser spezifischen Sicht Bedenken anmelden, kann davon ausgegangen werden, dass der vorübergehende Schulausschluss grundsätzlich zulässig und geeignet ist, um eine gestörte Schulordnung wiederherzustellen (JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 142) und um das angestrebte Ziel, der Schule die Erfüllung ihrer Aufgabe gegenüber den anderen Schülern wieder zu ermöglichen, zu erreichen (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341; JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 114, der die Wegweisung zur Abwehr momentaner oder dauernder schwerer Ordnungsverstösse gar als unverzichtbar bezeichnet).
Selbst die Beschwerdeführer räumen im Übrigen ein, ein kurzfristiger Ausschluss vom Unterricht für einige Stunden oder Tage könne durchaus geeignet sein, Störungen des Schulunterrichts zu beseitigen und Raum und Zeit für Reflexion und die Planung allfällig notwendiger weiterer Massnahmen zu gewinnen (ebenso URSULA WYSSMANN, a.a.O., S. 68).
Ob ein Ausschluss auch erforderlich ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden; die Frage stellt sich im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle bloss insoweit, als Situationen denkbar sein müssen, in denen das Kriterium der Erforderlichkeit grundsätzlich als erfüllt zu gelten hat. Solche (Extrem-)Situationen sind vorstellbar.
9.3 Die Möglichkeit eines vorübergehenden Schulausschlusses sehen denn auch 19 Kantone in der einen oder anderen Form vor (§ 38a des Schulgesetzes/AG, Art. 62 Abs. 2 des Schulgesetzes/AI, Art. 26 Abs. 2 lit. c der Verordnung zum Gesetz über Schule und Bildung/AR, § 151 Abs. 2 des Schulgesetzes/BL und § 58 Abs. 1 lit. c der Schulordnung für die Volksschulen und IV-Sonderschulen/BL, § 61 des Schulgesetzes/BS, Art. 42 Abs. 3 des Gesetzes über den Kindergarten, die Primarschule und die Orientierungsschule/FR und Art. 67 des Reglementes zum Schulgesetz/FR, Art. 48 du Règlement de l'enseignement primaire/GE und Art. 33 du Règlement de l'enseignement secondaire/GE, Art. 45 des Gesetzes über Schule und Bildung/GL, Art. 14 des Gesetzes für die Volksschulen des Kantons Graubünden, Art. 83 Abs. 1 lit. c und d de la Loi sur l'école enfantine, l'école primaire et l'école secondaire/JU und Art. 173 de l'ordonnance portant exécution de la loi scolaire/JU, § 15 Abs. 1 lit. f der Verordnung zum Gesetz über die Volksschulbildung/LU, § 20 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz über das Bildungswesen/NW, Art. 55 des Nachtragsgesetzes zum Volksschulgesetz/SG, Art. 57 della Legge della scuola/TI und Art. 11 del Regolamento di applicazione della Legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola elementare/TI, § 21 Abs. 2 des Gesetzes über die Volksschule und den Kindergarten/TG, Art. 51 Abs. 3 des Gesetzes über Schule und Bildung/UR, Art. 118 lit. c de la Loi scolaire/VD, § 85a des Gesetzes über die Volksschule und die Vorschulstufe/ZH, § 24 Abs. 3 des Schulgesetzes/ZG).
9.4 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist nach Möglichkeit zunächst die jeweils weniger einschneidende Massnahme zu treffen (vgl. BGE 122 II 193 E. 3b/bb S. 200). Der vorübergehende Ausschluss aus disziplinarischen Gründen ist daher erst zulässig, wenn weniger weit gehende Massnahmen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses, nicht den gewünschten Erfolg gezeigt haben, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist und diese, sofern der Schüler nicht entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen kann (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Der Ausschluss kommt somit nur als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) in Frage. Auch seine Dauer muss der Situation angemessen sein.
9.5 Ein vorübergehender Ausschluss von der Schule muss sodann der Erziehungs- und Unterstützungsaufgabe untergeordnet werden, die dem Gemeinwesen gegenüber dem Kind ebenfalls obliegt (MARCO BORGHI, a.a.O., Art. 27 aBV N. 48; JÜRG DINKELMANN, a.a.O., S. 161). Dies ergibt sich für den Kanton Bern schon aus Art. 29 Abs. 2 KV/BE, welcher ausdrücklich einen Anspruch des Kindes auf Schutz, Fürsorge und Betreuung statuiert. Auch aus Art. 2 VSG/BE ist in Verbindung mit Art. 1 VSG/BE für das schulpflichtige Kind ein Anspruch auf eine seiner Entwicklung angemessene Fürsorge und Betreuung während der obligatorischen Schulzeit abzuleiten. Diesen Anspruch gilt es bei einem Ausschluss vom Unterricht zusätzlich zu berücksichtigen. In der Regel hat dies durch die Gewährleistung einer Weiterbetreuung des ausgeschlossenen Schülers durch geeignete Personen oder Institutionen zu geschehen.
Art. 29 Abs. 2 KV/BE schliesst somit für die (grund-)schulpflichtigen Kinder einen verfassungsmässigen Anspruch mit ein, während der Zeit, in welcher sie die Schule zu besuchen haben, angemessen betreut zu werden. In diesem Sinne bestimmt Art. 18 Abs. 1 VSG/BE, dass Kinder, die nicht in Regelklassen oder besonderen Klassen geschult werden können, in Sonderschulen oder Heimen geschult werden müssen oder auf andere Weise Pflege, Erziehung, Förderung und angemessene Ausbildung erhalten.
9.6 Ein verfassungsmässiges Recht der Eltern darauf, dass sich ihre Kinder während der Schulpflicht zu gewissen, vom Stundenplan vorgesehenen Stunden in der Schule befinden, kann daraus freilich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht hergeleitet werden. Ein solcher Anspruch - als Gegenstück zur Verpflichtung zum Schulbesuch - kann nur im Rahmen der Schulgesetzgebung bestehen, zu der auch die Regelung über den vorübergehenden Ausschluss gehört. Im Weiteren ist nicht erkennbar, inwiefern Art. 28 Abs. 6 VSG/BE zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen führen und damit Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 10 Abs. 2 KV/BE verletzen sollte. Auch allein erziehende Frauen können die den Eltern zustehende Unterstützung in der Betreuung und Fürsorge in Anspruch nehmen, wobei auf ihre Berufstätigkeit angemessen Rücksicht zu nehmen ist.
10.
10.1 Es bleibt zu prüfen, ob der vorübergehende Ausschluss gemäss Art. 28 VSG/BE sich im Sinne der oben dargelegten Grundsätze verfassungskonform auslegen lässt.
10.2 Zur umstrittenen Änderung führte der Regierungsrat des Kantons Bern in seinem schriftlichen Vortrag an den Grossen Rat (im Folgenden: Vortrag) einleitend aus, die Praxis habe gezeigt, dass die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen in Ausnahmefällen nicht mehr ausreichten. Die Möglichkeit des vorübergehenden Schulausschlusses dränge sich daher auf. Dieses Disziplinarmittel, das nur eingesetzt werde, wenn andere Massnahmen unter Beizug von Fachstellen nachweisbar erfolglos geblieben seien, verbinde gesetzlich das Recht auf Bildung mit der im Schulobligatorium begründeten Pflicht der Schülerinnen und Schüler, sich in Selbst-, Sach- und Sozialkompetenz zu bilden. Jeder Schüler habe ein Recht auf Bildung. Der Schulbetrieb und das Lernklima seien so zu gestalten, dass dieses Recht für alle Schüler einer Klasse sichergestellt und gewährleistet werden könne. Mit der Gesetzesnovelle werde das Bewusstsein geschärft, dass das Recht auf schulische Bildung ein Privileg sei, das zwar grundsätzlich selbstverständlich sei, aber durch den Bildungswillen der Schüler auch gerechtfertigt sein müsse; der Anspruch auf dieses Privileg könne ausnahmsweise, begleitet durch andere Massnahmen, vorübergehend aufgehoben werden. Die schulische Bildung in der Stammklasse werde nach Möglichkeit durch eine sinnvolle ausserschulische Tätigkeit ersetzt. Der Bildungsbegriff werde damit gleichzeitig erweitert angewendet. Bildung sei nicht nur mit schulischer Bildung gleichzusetzen. Während des vorübergehenden Ausschlusses gehe die Verantwortung für die Aufsicht und die Führung des Kindes an die Eltern zurück.
Zu Art. 28 VSG/BE wird im Speziellen angeführt, der Schulausschluss stelle eine ausserordentliche Massnahme dar. Er könne in Abwägung aller Interessen unter gegebenen Umständen die beste und sinnvollste Lösung darstellen und solle dann eingesetzt werden, wenn andere schulische oder disziplinarische Massnahmen erfolglos geblieben seien. Die 12 Schulwochen seien kein Richtmass für die Dauer des Schulausschlusses, sondern setzten die zulässige Höchstdauer des Ausschlusses fest. In der Regel müssten kürzere Ausschlüsse genügen.
10.3
10.3.1 Unter dem Randtitel "Disziplin, Massnahmen" bestimmt der nicht geänderte Art. 28 Abs. 2 VSG/BE, die Lehrerschaft sei ermächtigt, gegenüber fehlbaren Schülern diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes nötig sind.
Schon durch das Voranstellen dieser Bestimmung wird klar zum Ausdruck gebracht, dass bei disziplinarischen Problemen mit einzelnen Schülern zunächst die Lehrerschaft zuständig ist, die für den Schulbetrieb unverzichtbare Ordnung zu gewährleisten.
10.3.2 Gemäss Art. 28 Abs. 3 VSG/BE orientiert die Schule im Weiteren frühzeitig die Schulkommission und zieht Fachstellen bei, nötigenfalls werden Massnahmen wie Versetzung in eine andere Klasse, in ein anderes Schulhaus oder an eine Schule einer anderen Gemeinde veranlasst.
Die Bestimmung soll entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verhindern, dass nicht härtere Massnahmen als nötig getroffen werden. Unter Fachstellen werden ausser Fachinstanzen wie Erziehungsberatungsstellen, schulärztlicher Dienst und Kinder- und Jugendpsychiatrischer Dienst auch das Jugendamt, die Jugendberatungsstellen, Sozialdienste, Beratungsdienste für Fremdsprachige usw. verstanden (Vortrag S. 5 f.).
10.3.3 Art. 28 Abs. 4 VSG/BE sieht sodann vor, dass die Schulkommission bei wiederholten und schweren Verstössen einen schriftlichen Verweis erteilen oder einen Ausschluss schriftlich androhen kann.
Im Vortrag des Regierungsrates (S. 5) wird dazu ausgeführt, die in dieser Bestimmung genannten Disziplinarmassnahmen könnten eine Vorstufe zu einem späteren Ausschluss sein. Es gebe jedoch Notsituationen, die ein rasches Handeln erforderten; in diesen Fällen müsse es möglich sein, einen Ausschluss auch ohne vorgängigen Verweis oder vorherige Androhung anzuordnen.
10.3.4 Gemäss Art. 28 Abs. 5 VSG/BE können schliesslich Schüler, welche durch ihr Verhalten den Schulbetrieb erheblich beeinträchtigen, von der Schulkommission während höchstens zwölf Schulwochen pro Schuljahr teilweise oder vollständig vom Unterricht ausgeschlossen werden.
Der Regierungsrat führte dazu aus, ein ordentlicher Unterricht sei dann nicht mehr gewährleistet, wenn wegen fortgesetzter Störungen von einzelnen Schülern der Unterricht wiederholt unterbrochen werden müsse und damit die nötige Ruhe und Konzentration fehle, um das Unterrichtsziel zu erreichen. Auch provokative Passivität, Widerstand und beharrliche Leistungsverweigerung könnten zu einem unzumutbaren Störfaktor im Unterricht werden. Schüler könnten aber nicht nur den Unterricht im engeren Sinn, sondern durch ihr Verhalten (z.B. durch Gewalt, Provokation, Disziplinlosigkeit) auch den übrigen Schulbetrieb (z.B. in der Pause, in Schulverlegungen, auf Schulreisen) erheblich belasten (Vortrag S. 5).
10.4 Die aufgezeigte gesetzliche Regelung der Disziplinarmassnahmen beruht bereits auf Grund der systematischen Abfolge der einzelnen Absätze ausreichend klar auf einem eigentlichen Stufenmodell, indem zunächst die milderen Massnahmen (in der Kompetenz der Lehrerschaft, Art. 28 Abs. 2 und 3 VSG/BE) und erst danach die schwerwiegenderen Massnahmen (in der Kompetenz der Schulkommission, Abs. 4 und 5) aufgezählt werden. Sie entspricht damit den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergebenden Anforderungen an eine gesetzliche Regelung und ist aus dieser Sicht nicht zu beanstanden. Die vorgesehenen abgestuften Möglichkeiten disziplinarischer Interventionen dürfen auch im konkreten Anwendungsfall ohnehin nur unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angewendet werden. Dass Art. 28 VSG/BE nicht zwingend die Einhaltung einer Stufenfolge vorschreibt in dem Sinne, dass eine eingreifendere Massnahme erst dann ergriffen werden darf, wenn zuvor eine weniger eingreifende verfügt worden ist, die aber nicht die gewünschte Wirkung gezeigt hat, führt nicht dazu, dass sich die Regelung von vornherein als unverhältnismässig erweist. Denn in schweren Fällen kann es durchaus geboten und auch verhältnismässig sein, die eine oder andere Stufe möglicher Massnahmen zu überspringen. Die Möglichkeit, einen vorübergehenden Ausschluss auch ohne vorherige Androhung verfügen zu können, ist daher nicht zu beanstanden (vgl. auch BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Hierbei fällt insbesondere ins Gewicht, dass Absatz 5 nicht nur einen vollständigen, sondern auch einen teilweisen Ausschluss vom Schulunterricht während einer bestimmten Periode vorsieht. Auch die einschneidenste Massnahme des Ausschlusses ist daher noch einmal in unterschiedlich intensiver Form und zudem in unterschiedlicher Dauer vorgesehen, was die Möglichkeiten verhältnisangepasster Reaktion zusätzlich erweitert.
Es ist einzuräumen, dass die vorgesehene Höchstdauer von zwölf Wochen einschneidend erscheint und mit sehr ungünstigen Wirkungen für den betroffenen Schüler verbunden sein kann. In zwölf Wochen wird dieser einen erheblichen Teil des im betreffenden Schuljahr zu erarbeitenden Stoffes nicht vermittelt erhalten und damit einen grossen Ausbildungsrückstand auf die übrigen Schüler der Klasse aufweisen. Ein Ausschluss von zwölf Wochen liegt daher im oberen Bereich des Vertretbaren. In der Beratung durch den Grossen Rat des Kantons Bern wurde denn auch betont, es handle sich beim vorübergehenden Ausschluss um eine absolute Notmassnahme, die nur selten und nach sehr sorgfältiger Abwägung, in der Regel aber gar nicht vorkommen sollte. Es sei die letzte aller möglichen Massnahmen (ultima ratio), die erst zum Tragen komme, wenn ein geordneter Unterricht verunmöglicht worden sei und vorher keine andere Sanktionsmassnahme gefruchtet habe. In diesem Zusammenhang wurde auch die Wichtigkeit des Wortes "höchstens" herausgestrichen (Tagblatt S. 260 ff. und 722, Voten Bütler, Morgenthaler, Hurni-Wilhelm, Santschi, Mosimann, Hess-Güdel, Kommissionspräsident Lack und Erziehungsdirektor Annoni). Dass der Ausschluss nur bei (noch andauernden) Störungen des ordentlichen Schulbetriebes angeordnet werden darf, ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("beeinträchtigen"). Der Einwand der Beschwerdeführer, es sei aus Art. 28 VSG/BE nicht ersichtlich, dass die Massnahme des Ausschlusses nur zur Beseitigung einer Störung dienen dürfe, ist offensichtlich unbegründet. Wird der Ausschluss aber im Sinne der erwähnten Voten mit der darin zum Ausdruck kommenden grossen Zurückhaltung angewandt, so ist Gewähr dafür geboten, dass keine unverhältnismässige Ungleichbehandlung eines einzelnen Schülers in Bezug auf dessen Chancengleichheit erfolgt. Es darf davon ausgegangen werden, dass die rechtsanwendenden Behörden sich nach den aufgezeigten Grundsätzen richten; entgegenstehende Anhaltspunkte sind weder ersichtlich noch vorgetragen worden.
Die Bestimmung von Art. 28 Abs. 5 VSG/BE lässt sich demnach im Sinne von Art. 19 BV und Art. 29 Abs. 2 KV/BE verfassungskonform auslegen, und es besteht auch auf Grund der Materialien ausreichend Gewähr dafür, dass die Massnahme entsprechend zurückhaltend angewendet wird.
10.5 Art. 28 Abs. 6 VSG/BE bestimmt weiter, dass bei einem Ausschluss die Eltern nötigenfalls unter Beizug von Fachstellen und mit Hilfe der Schulbehörde für eine angemessene Beschäftigung sorgen. Die Schule plane rechtzeitig die Wiedereingliederung.
10.5.1 Dazu erläuterte der Regierungsrat in seinem Vortrag, eine anderweitige Schulung bzw. Beschäftigung (z.B. in einem Betrieb) sei vorzusehen, aber nicht zwingende Bedingung, da sonst der Zweck von dringend notwendigen Disziplinarmassnahmen in Frage gestellt wäre. Die Betreuung der von der Schule Ausgeschlossenen liege ausserhalb der Zuständigkeit der Schule. Während des Ausschlusses stehe der Schüler unter der Verantwortung der Eltern. Falls die Eltern diese Verantwortung nicht wahrnehmen könnten, müsse nötigenfalls gemäss Art. 29 VSG/BE der Vormundschaftsbehörde Meldung erstattet werden (betreffend Mängel in Erziehung und Pflege). Die Wiedereingliederung werde hingegen von der Schule rechtzeitig und sorgfältig geplant. Es sei unter Umständen sinnvoller und besser, den Schüler nicht mehr in dieselbe Klasse oder in dieselbe Schule aufzunehmen. Die Federführung des Ablaufes obliege der Schulleitung derjenigen Schule, welche das Disziplinarverfahren durchführe (Vortrag S. 5).
Auch in der Beratung im Grossen Rat wurde betont, die Hauptverantwortung für die Betreuung während des Ausschlusses liege bei den Eltern, nötigenfalls mit Unterstützung der Schulbehörde und selbstverständlich in Zusammenarbeit mit den Fachstellen (Tagblatt S. 264, Votum von Kommissionspräsident Lack). In den meisten Fällen müssten wohl die Schulbehörden und Fachstellen mithelfen, aber man dürfe die Eltern nicht einfach übergehen (Tagblatt S. 723, Votum Küng-Marmet für die Fassung der Kommission).
10.5.2 Es liegt auf der Hand, dass die Begleitung eines ausgeschlossenen Schülers von grosser Bedeutung ist. Dessen Betreuung dürfte die Eltern oft überfordern. Die anzustrebende Wiedereingliederung, die ein geändertes Verhalten des "Störers" voraussetzt, erfordert eine auf dieses Ziel ausgerichtete intensive erzieherische Betreuung des Ausgeschlossenen, die ihm die Eltern allein wohl nur in Ausnahmefällen geben können. Betroffene Schüler leben oft in Familien, die selber mit Problemen kämpfen und daher meist auch in die Begleitung einbezogen werden sollten. In aller Regel kann daher schon bei Beginn des Ausschlusses kaum auf den Beizug von Fachstellen verzichtet werden (vgl. dazu auch Tagblatt S. 262 und 264). Der Beizug von Fachstellen wurde insbesondere deshalb nicht zwingend vorgesehen, weil es auch Eltern gebe, die einsähen, dass Handlungsbedarf bestehe, und die bereit und willens seien, in eigener Verantwortung für eine gute Betreuung zu sorgen; diese Möglichkeit sei offenzulassen. Wenn aber die Bereitschaft oder die Fähigkeit der Eltern nicht vorhanden sei, ziehe man die Fachstellen und die Schulbehörde heran. Damit sei die Verantwortung von der Lehrerschaft genommen, dem ausgeschlossenen Schüler auch noch ausserhalb der Schule Beschäftigung zu bieten; die Lehrerschaft habe sich in dieser Situation der Klasse zu widmen, die bis dahin unter erschwerten Umständen arbeiten musste (Tagblatt S. 267, verschiedene Voten).
Die Regelung, dass in erster Linie die für die Erziehung der Kinder zuständigen Eltern für angemessene Beschäftigung sorgen, stützt sich nicht nur auf Art. 302 ZGB, sondern auch auf Art. 2 Abs. 1 VSG/BE, wonach die Volksschule die Familie in der Erziehung der Kinder (lediglich) unterstützt. Art. 28 Abs. 6 VSG/BE nimmt nur Rücksicht auf die bundesrechtlich festgelegten Rechte und Pflichten der Eltern. Die Norm steht auch nach ihrem Wortlaut einer Auslegung im Sinne der erwähnten Voten, die Raum lässt für eine Art. 29 Abs. 2 KV/BE genügende Betreuung und Beschäftigung, nicht entgegen. Insbesondere der in jedem Fall mögliche Beizug von Fachstellen und Schulbehörde, die bei einem entsprechenden Begehren verpflichtet sind, angemessene Unterstützung und Hilfe zu leisten (Tagblatt S. 268, Votum von Erziehungsdirektor Annoni), gewährleistet ausreichend den entsprechenden Anspruch des Kindes. Art. 28 Abs. 6 VSG/BE kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass während des Ausschlusses ausschliesslich die Eltern für die Betreuung ihres Kindes zu sorgen hätten, wie die Beschwerdeführer meinen. Diese Bestimmung kann ohne weiteres so angewendet werden, dass der grundrechtliche Leistungsanspruch des Grundschülers angemessen gewahrt ist, und eine solche Handhabung kann auf Grund des Ausgeführten auch erwartet werden.
10.5.3 Da Art. 29 Abs. 2 KV/BE auch nach Auffassung der Beschwerdeführer weitergehende Ansprüche gewährleistet als Art. 11 Abs. 1 BV, braucht hier nicht geprüft zu werden, inwiefern allenfalls diese Bestimmung verletzt sein könnte. Die Beschwerdeführer substanziieren die Beschwerde in dieser Hinsicht ohnehin nicht genügend.
Die Lehre lehnt es im Übrigen ab, für den Bereich der Grundschule aus Art. 11 BV (Schutz der Kinder und Jugendlichen) weitergehende Ansprüche als die sich bereits aus anderen, spezifischeren Grundrechten ergebenden herzuleiten (vgl. ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 40 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 134). Auch das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, aus Art. 11 BV einen justiziablen Leistungsanspruch abzuleiten.
Ausserdem greift der befristete Ausschluss vom Grundschulunterricht nicht in den elementaren Schutzbereich des Schülers auf Unversehrtheit und auf Förderung seiner Entwicklung ein, selbst wenn er psychisch belastend sein mag (vgl. Urteil 2P.324/2001 vom 28. März 2002, E. 4.2).
10.5.4 Inwieweit sich in diesem Zusammenhang aus Art. 18 Abs. 2 und 3 UNO-Pakt I (SR 0.103.1; die Beschwerdeführer meinen wohl die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes, SR 0.107) weitergehende Ansprüche ergeben sollen, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Artikel 18 der UNO-Konvention über die Rechte des Kindes enthält ohnehin nur Handlungsaufträge an die Vertragsstaaten und keine direkt klagbaren Ansprüche.
10.5.5 Weshalb die Regelung von Art. 28 VSG/BE durch den möglichen Ausschluss ohne vorherige schriftliche Androhung einen Anspruch der Eltern auf Treu und Glauben (Art. 9 BV und Art. 11 Abs. 2 KV/BE) verletzen soll, wird nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt, weshalb auf diese Rüge ebenfalls nicht einzutreten ist.
Dass eine Bestimmung in einem besonders gelagerten Einzelfall zu einer verfassungswidrigen Leistungsverweigerung führen könnte, hat im Übrigen nicht zur Folge, dass sie sich einer verfassungskonformen Auslegung entzieht und aufzuheben ist.
10.6 Art. 28 Abs. 7 VSG/BE sieht schliesslich vor, dass die Betroffenen Schüler sowie ihre Eltern vor einer Verfügung gemäss den Absätzen 3 bis 5 anzuhören sind. Die Schulkommission kann allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entziehen.
10.6.1 Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang, ein genügender Rechtsschutz fehle, da gegen den Ausschluss nur die Verwaltungsbeschwerde, nicht aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich sei. Diese werde durch Art. 78 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG/BE) ausgeschlossen. Der voraussichtliche Ablauf des Beschwerdeverfahrens lasse erwarten, dass kaum ein Beschwerdeentscheid vor Ablauf des Ausschlusses ergehen könne. Damit sei jedenfalls kein wirksamer, d.h. rechtzeitiger Rechtsschutz im Sinne von Art. 29 BV und Art. 6 EMRK gewährleistet.
10.6.2 Der Regierungsrat führt dazu aus, Verfügungen über den temporären Schulausschluss könnten gemäss Art. 72 VSG/BE und nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes angefochten werden, was den Anforderungen an den verfassungsrechtlichen Rechtsschutz genüge.
10.6.3 Gemäss Art. 72 VSG/BE (XIII. Rechtspflege, Verwaltungsbeschwerde) kann gegen Verfügungen der Schulkommission beim Schulinspektorat Beschwerde geführt werden (Abs. 1). Dessen Beschwerdeentscheide können an den Regierungsrat weitergezogen werden, soweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht möglich ist (Abs. 3). Gemäss Art. 78 lit. c bzw. lit. d VRPG/BE ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide im Disziplinarwesen bzw. im Bildungswesen. Der damit einzig zur Verfügung stehenden Verwaltungsbeschwerde kommt grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu (Art. 68 Abs. 1 VRPG/BE).
10.6.4 Disziplinarregelungen, welche Benutzern von öffentlichen Institutionen bestimmte Verhaltensregeln auferlegen, gelten nicht als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK. Diese Konventionsnorm ist auf Disziplinarmassnahmen grundsätzlich nicht anwendbar (BGE 125 I 104 E. 3b ff.; Urteil 1P.102/2000 vom 11. August 2000, E. 1c; BGE 128 I 346 E. 2). Der Schulausschluss aus disziplinarischen Gründen - und nur dieser wird in Art. 28 VSG/BE geregelt - erfordert daher nicht auf Grund der EMRK eine gerichtliche Überprüfung (RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 267 f.). Streitigkeiten über die Nichtzulassung oder den Ausschluss aus einer öffentlichen Bildungsanstalt stellen auch keine unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallende Zivilsache dar (BGE 128 I 288 E. 2.7).
10.6.5 Die Beschwerdeführer übersehen im Weiteren, dass Art. 29 BV verschiedene Verfahrensansprüche gewährleistet, die indessen sowohl für Verfahren vor Gerichten als auch für solche vor Verwaltungsinstanzen gelten. Zu den Rechtsmitteln, welchen Rechtsschutzfunktion zukommt, gehören denn auch sowohl die Verwaltungsbeschwerde als auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 123 I 25 E. 2b/aa). Damit ist auch klargestellt, dass ein genügender Rechtsschutz besteht für den Fall, dass der Ausschluss doch einmal verfassungswidrig angewendet werden sollte.
10.6.6 In Bezug auf die aufschiebende Wirkung ist bereits erwähnt worden, dass diese der Beschwerde von Gesetzes wegen grundsätzlich zukommt (Art. 68 Abs. 1 VRPG/BE i.V.m. Art. 72 Abs. 5 VSG/BE). Ein Entzug kann nur aus wichtigen Gründen und gestützt auf eine Interessenabwägung angeordnet werden (Art. 68 Abs. 2, 4 und 5 VRPG/BE; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N. 16 und 29 ff. zu Art. 68 VRPG/BE, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die interessierende Regelung kann demnach ohne weiteres verfassungskonform angewendet werden.
Im Übrigen dürfte es schon angesichts des Charakters der Massnahme als ultima ratio in den meisten Fällen angezeigt sein, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
10.6.7 Die Beschwerdeführer berufen sich ferner auf den in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen Bundesbeschluss über die Reform der Justiz, wonach zur Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten der Zugang zum Richter - gesetzliche Ausnahmen vorbehalten - generell gewährleistet sein soll (sog. allgemeine Rechtsweggarantie, Art. 29a BV); diese Bestimmung war im Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses noch nicht in Kraft und ist es auch heute nicht (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396). Sie vermag zur Zeit keine Rechtswirkungen zu entfalten.
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Art. 19, 36 e 62 Cost.; art. 29 cpv. 2 Cost./BE; diritti sociali fondamentali; esclusione disciplinare dalla scuola. Dall'art. 19 Cost. scaturisce il diritto ad un'istruzione scolastica di base gratuita nelle scuole pubbliche corrispondente alle capacità individuali del bambino e allo sviluppo della sua personalità e ciò durante il periodo scolastico obbligatorio di almeno nove anni (consid. 4).
L'art. 29 cpv. 2 Cost./BE non si limita ad estendere questo diritto a tutte le scuole pubbliche durante il periodo scolastico obbligatorio, ma crea simultaneamente un diritto più ampio del bambino ad essere protetto, assistito e sostenuto (consid. 5).
In caso di restrizione dei diritti sociali fondamentali, dev'essere esaminato, applicando per analogia l'art. 36 Cost., se sono adempiute le esigenze di una base legale, dell'esistenza di un interesse pubblico o privato preponderante così come del principio della proporzionalità (consid. 6-9).
La collettività deve, in linea di principio, garantire che gli alunni esclusi siano sostenuti - fino alla fine del periodo scolastico obbligatorio - da persone qualificate oppure da istituti pubblici (consid. 9.5).
La scala dei provvedimenti di cui all'art. 28 della legge bernese sulla scuola pubblica che prevede quale sanzione suprema (ultima ratio) un'esclusione temporanea (totale o parziale) dall'istruzione scolastica al massimo per dodici settimane sull'arco dell'anno scolastico può essere interpretata conformemente alla Costituzione (consid. 10).
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constitutional law
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129 I 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.- X. wurde in den Jahren 1997 bis 1999 mit Strafbescheid des Untersuchungsrichteramts St. Gallen, einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sowie einem Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen des qualifizierten Raubversuchs und mehrfachen Betrugs, des Hausfriedensbruchs, der Urkundenfälschung, der Veruntreuung sowie der Irreführung der Rechtspflege schuldig gesprochen und zu Zuchthaus- und Gefängnisstrafen mit einer Dauer von insgesamt 4 Jahren und 9 1/2 Monaten verurteilt. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 20. April 1999 erhob X. sowohl kantonale als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Urteilen des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. November 1999 und des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.436/1999 vom 1. Februar 2000 wurden die Nichtigkeitsbeschwerden abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
B.- Am 15. April 2002 stellte X. ein Wiederaufnahmegesuch in Bezug auf die drei rechtskräftigen Entscheide des Untersuchungsrichteramts, des Kantonsgerichts und des Bezirksgerichts. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter anderem die Bewilligung der amtlichen Verteidigung. Der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen leitete das Begehren um Gewährung der amtlichen Verteidigung an das kantonale Justiz- und Polizeidepartement weiter, welches dieses Begehren mit Bezug auf die drei Urteile, auf die sich das Wiederaufnahmegesuch erstreckte, am 26. Juni 2002 mit drei separaten Verfügungen abwies.
Gegen diese Verfügungen erhob X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, es sei ihm in den Wiederaufnahmeverfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren.
Das Verwaltungsgericht wies diese Beschwerde mit Entscheid vom 18. September 2002 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 18. September 2002 wegen Verletzung des Anspruchs auf amtliche Verteidigung (Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Weiter stellt er den Antrag, das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, ihm für die Wiederaufnahmeverfahren die amtliche Verteidigung zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts, mit dem das Gesuch des Beschwerdeführers um Beigabe eines amtlichen Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen abgewiesen wurde, ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid, der das Wiederaufnahmeverfahren nicht abschliesst. Gegen diesen Entscheid ist nach Art. 87 Abs. 2 OG die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, sofern er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, haben in der Regel einen solchen Nachteil zur Folge (BGE 126 I 207 E. 2a S. 210 mit Hinweisen). Dies trifft auch auf den hier in Frage stehenden Zwischenentscheid zu. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Interessen im Wiederaufnahmeverfahren ohne den Beistand eines Anwalts wahrnehmen muss, kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. September 2002 ist daher mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, ihm für die Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen die amtliche Verteidigung sowie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen.
1.2.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (BGE 127 II 1 E. 2c S. 5; BGE 127 III 279 E. 1b S. 282; BGE 126 I 213 E. 1c S. 216 f., je mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids wieder hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (BGE 125 II 86 E. 5a S. 96; BGE 124 I 327 E. 4b S. 332 f. mit Hinweisen).
1.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 104 Ia 31 E. 1 erklärt, nach der bisherigen Rechtsprechung seien staatsrechtliche Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege richteten, nicht zu den erwähnten Ausnahmefällen zu zählen. Es trat daher auf Beschwerden nicht ein, soweit mit diesen verlangt worden war, das Bundesgericht habe die kantonale Instanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege oder Verbeiständung zu gewähren, oder es selber habe diese für das kantonale Verfahren zu bewilligen (BGE 104 Ia 31 E. 1; BGE 99 Ia 325 E. 1b S. 326 f.; BGE 89 I 1 E. 1 S. 2; BGE 85 I 1 E. 1 S. 3).
1.2.3 In zwei Urteilen aus den Jahren 1987 und 1989 hielt das Bundesgericht fest, eine Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde liege vor, wenn sich eine Beschwerde gegen die Verweigerung der Bestellung eines bestimmten amtlichen Verteidigers richte; in einem derartigen Fall könne es die kantonale Behörde anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Bestellung vorzunehmen (nicht veröffentlichte Erwägungen [E. 1] von BGE 113 Ia 69 und [E. 3] von BGE 115 Ia 64). Im letztgenannten Urteil wie auch in einem weiteren Entscheid aus dem Jahr 1989 (BGE 115 Ia 103) erging im Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils eine entsprechende Einladung bzw. Anweisung an die kantonale Instanz (vgl. auch PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S. 235 f., der eine solche Anweisung an die kantonale Instanz als geboten erachtet).
An dieser Auffassung, wonach bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung der unentgeltlichen (amtlichen) Verteidigung eine Ausnahme von der kassatorischen Natur zu machen sei, kann nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat auf solche Beschwerden hin zu beurteilen, ob die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistands vor der als verletzt gerügten Verfassungs- oder Konventionsvorschrift standhält. Verneint es die Frage, so heisst es die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat zur Folge, dass die kantonale Instanz in dieser Sache aufgrund der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu entscheiden und gegebenenfalls die amtliche Verteidigung zu bewilligen hat. Einer Anweisung an die kantonale Behörde bedarf es nicht. Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist durch die kantonale Behörde aufgrund des kantonalen Rechts vorzunehmen (vgl. PHILIPPE GERBER, a.a.O., S. 236). Das Bundesgericht kann nicht selber den amtlichen Verteidiger für das kantonale Verfahren bestimmen. Es hat lediglich die Möglichkeit, in den Erwägungen seines Urteils grundsätzliche Bemerkungen im Hinblick auf den von der kantonalen Behörde neu zu treffenden Entscheid anzubringen.
1.2.4 Demnach ergibt sich, dass bei staatsrechtlichen Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung der Beigabe eines amtlichen Verteidigers richten, gleich wie in Fällen, in denen die unentgeltliche Rechtspflege umstritten ist, keine Ausnahme von der kassatorischen Natur der Beschwerde gilt. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer verlangt, das Bundesgericht habe die kantonale Behörde anzuweisen, ihm für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht sowie für das Verfahren betreffend Bewilligung der amtlichen Verteidigung vor dem Verwaltungsgericht einen amtlichen Verteidiger beizugeben.
2. Der Beschwerdeführer hält die Verweigerung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands im Wiederaufnahmeverfahren für verfassungswidrig und rügt eine Verletzung der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.
2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 128 I 225 E. 2.3). Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht es in rechtlicher Hinsicht frei; soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (BGE 126 I 165 E. 3; BGE 124 I 1 E. 2, 304 E. 2c S. 306 f.; BGE 119 Ia 11 E. 3a, je mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht führt aus, für die Gewährung der amtlichen Verteidigung im Rechtsmittelverfahren seien insbesondere auch die Erfolgsaussichten und die Bedeutung des Verfahrens für den Angeschuldigten in Betracht zu ziehen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 174 f.). In der Praxis werde in einem Rechtsmittelverfahren die amtliche Verteidigung nur gewährt, wenn das Rechtsmittel einige Aussichten auf Erfolg habe. Aussichtslos seien nach der Rechtsprechung solche Begehren, bei denen die Erfolgsaussichten erheblich geringer seien als die Verlustgefahren, so dass eine Partei, die den Prozess auf eigene Kosten führen müsste, vernünftigerweise davon Abstand nehmen würde. Eine Partei solle nicht deshalb einen aussichtslosen Prozess führen, weil er sie nichts koste (BGE 122 I 267 E. 2b S. 271 mit Hinweisen). Der Bund - so das Verwaltungsgericht weiter - habe die Kantone im Rahmen der Rechtsmittelgarantie gemäss Art. 32 Abs. 3 BV nicht verpflichtet, ein kostenloses Rechtsmittelverfahren vorzusehen. Auch lasse sich ein solcher Anspruch bei aussichtslosen Rechtsmitteln nicht auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK stützen (vgl. BGE 128 I 237). Aus Art. 29 Abs. 3 BV ergebe sich ein Anspruch auf amtliche Verteidigung nur für aussichtsreiche Verfahren.
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit den Prozessaussichten werde ein Kriterium ins Spiel gebracht, welches für die Offizialverteidigung im Strafverfahren, und dazu gehörten auch Rechtsmittelverfahren, nach der speziellen Norm von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK keine Rolle spielen dürfe. Die amtliche Verteidigung sei dem mittellosen Gesuchsteller zu gewähren, wenn sie "im Interesse der Rechtspflege" erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei gegeben, wenn der Fall eine gewisse faktische oder rechtliche Komplexität aufweise, die der Gesuchsteller persönlich nicht zu bewältigen vermöge. Eine Pflichtverteidigung im Rechtsmittelverfahren werde dann gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bewilligt (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 331, Rz. 520 mit Hinweisen). Folge man dieser Auffassung, dürfe im vorliegenden Fall die Prozessprognose von vornherein keine Rolle spielen, stehe doch eine Freiheitsstrafe von erheblicher Dauer zur Diskussion.
2.2.2 Den Darlegungen des Beschwerdeführers kann nicht zugestimmt werden. Aus der in der Beschwerde zitierten Literatur (MARK E. VILLIGER, a.a.O., S. 331, Rz. 520) ergibt sich zwar, dass Strafmass, Komplexität des Falles und Ermessensbereich der Rechtsmittelinstanz unter Umständen eine Offizialverteidigung selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bedingen können. Die Rechtsprechung der Strassburger Organe geht jedoch nicht von einem absoluten Anspruch auf amtliche Verteidigung bei aussichtslosen Rechtsmitteln aus, wenn dem Rechtsmittelverfahren ein Gerichtsverfahren voranging, das die Garantien gemäss Art. 6 EMRK einhielt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Antoine Disero gegen Schweiz vom 8. Dezember 1992, publ. in: VPB 57/1993 Nr. 70 S. 509 f. mit Hinweis). In diesem Sinne ist auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter Beachtung der Besonderheiten des Rechtsmittelverfahrens und der konkreten Umstände zu beurteilen, ob die unentgeltliche Verbeiständung unter Beachtung der Tragweite der aufgeworfenen Fragen und der Interessenwahrung für den Betroffenen notwendig erscheint und das vom Gesuchsteller angestrebte Verfahrensziel nicht aussichtslos ist bzw. die verlangten Prozesshandlungen nicht offensichtlich unzulässig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd S. 284; Urteile des Bundesgerichts 1P.744/1994 vom 6. März 1995 und 1P. 243/1994 vom 1. Juni 1994). Angesichts dieser Praxis ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auch die Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmebegehren prüfte.
2.2.3 Der Beschwerdeführer hat den Umstand, dass die Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmebegehren im Rahmen der Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung geprüft werden, bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kritisiert und wirft dem Verwaltungsgericht nun eine Missachtung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vor, weil es sich zu dieser Kritik nicht geäussert habe. Es kann offen bleiben, ob diese Rüge zu Recht erhoben wird. Eine allfällige Gehörsverweigerung wäre mit der vorliegenden Beurteilung der Kritik des Beschwerdeführers jedenfalls geheilt, da die Kognition des Bundesgerichts zur Beurteilung dieser Rechtsfrage nicht enger als diejenige des Verwaltungsgerichts ist und dem Beschwerdeführer aus der Heilung eines allfälligen Begründungsmangels kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72 mit Hinweisen).
2.3 Zu beurteilen ist somit, ob das Verwaltungsgericht die Aussichtslosigkeit der Wiederaufnahmebegehren zu Recht bejahte.
2.3.1 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; BGE 124 I 304 E. 2c S. 306, mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236; BGE 124 I 304 E. 2c S. 307).
2.3.2 Der Beschwerdeführer verlangt, dass die angeblich schlechten Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren auf jeden Fall nur mit der erforderlichen Zurückhaltung berücksichtigt werden (NIKLAUS OBERHOLZER, a.a.O., S. 174 f.). Es gehe insbesondere nicht an, dass die mit dem Gesuch um amtliche Verteidigung befassten Instanzen sich bei schweren Grundrechtseingriffen Beurteilungskompetenzen anmassten, die nur dem Sachrichter zustünden (BGE 124 I 304 E. 4a S. 309). Die summarische Beurteilung im Bewilligungsverfahren zur amtlichen Verteidigung dürfe nicht den fundierten Entscheid des Sachrichters (oder allenfalls auch von Rechtsmittelinstanzen) ersetzen.
Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. Das Verwaltungsgericht durfte die Erfolgsaussichten nicht bloss einer oberflächlichen Würdigung unterziehen, sondern war verpflichtet, die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung umfassend zu prüfen, wozu wie erwähnt auch die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels gehören. Indessen vermag die Beurteilung der Prozessaussichten im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung keine Bindungswirkung für den Sachrichter herbeizuführen, da dieser nach Art. 217 f. des kantonalen Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999 (StP; sGS 962.1) bei der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung frei ist. Das Vorgehen im angefochtenen Entscheid ist somit nicht zu beanstanden.
2.3.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es müsse als praktisch sicher gelten, dass er bei Verübung der Straftaten nicht voll zurechnungsfähig war. Dies ergebe sich insbesondere aus den Berichten der Therapeutin, die den Beschwerdeführer während des Strafvollzugs betreut habe. Es sei gerichtsnotorisch, dass bei einem pathologischen Spieler die Steuerungsfähigkeit gemäss Art. 11 StGB massgeblich beeinträchtigt sein könne. Zur Feststellung des Ausmasses der Beeinträchtigung werde nach Wiederaufnahme des Verfahrens ein psychiatrisches Gutachten einzuholen sein. Für die Wiederaufnahme genüge es aber, dass die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit glaubhaft gemacht werde. Ein eigentlicher Beweis sei nicht erforderlich (Art. 248 Abs. 1 lit. b StP).
Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmeverfahren mit den Auffassungen der mit der Sache befassten Gerichtsinstanzen auseinandergesetzt. Es folgte der Äusserung des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts, der das Revisionsbegehren als aussichtslos bezeichnete mit der Begründung, es sei fraglich, ob eine pathologische Spielsucht überhaupt mit einem Therapiebericht als neue Tatsache glaubhaft gemacht werden könne. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es sich dabei nur um ein neues Motiv für die dem Gericht bekannten finanziellen Schwierigkeiten handle, welche als Strafreduktionsgrund zusammen mit dem Geständnis bereits zu einer um 20 Prozent reduzierten Strafe geführt hätten. Zudem hätten fachärztliche Gutachten keine verminderte Zurechnungsfähigkeit ausgewiesen. Damit sei auch die Erheblichkeit der allenfalls vorhandenen pathologischen Spielsucht nicht gegeben. Im Weiteren bezog sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.436/1999 vom 1. Februar 2000, in welchem die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten abgewiesen wurde. Das Bundesgericht habe die Strafzumessung, namentlich im Hinblick auf eine allfällige Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit, nicht kritisiert, und habe festgehalten, der aufgrund der ausweglosen finanziellen Lage bestehende psychische Druck sei hinreichend berücksichtigt worden. Unter diesen Umständen sei der Prozessprognose des Strafkammerpräsidenten zu folgen. Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Einwendungen seien nicht überzeugend. Wie die einzelnen Strafreduktionsgründe gewichtet worden seien, sei letztlich nicht ausschlaggebend, zumal das Bundesgericht die Strafzumessung im Ergebnis als bundesrechtskonform betrachtet habe. Es erscheine ausserdem plausibel, wenn der Präsident der Strafkammer dem Therapiebericht der Strafanstalt nicht den Stellenwert eines Gutachtens zumesse. Es bestünden jedenfalls keine konkreten Anhaltspunkte, dass sich der Präsident der Strafkammer bei der Beurteilung der Prozessaussichten nicht von sachlichen Überlegungen habe leiten lassen.
Eine für den Beschwerdeführer günstigere Beurteilung der Prozessaussichten durch den Präsidenten des Bezirksgerichts St. Gallen erschien dem Verwaltungsgericht weniger überzeugend als jene des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts. In der Überweisungsverfügung vom 5. Oktober 1999 an das Bezirksgericht St. Gallen sei an mehreren Stellen auf eine Spielsucht des Beschwerdeführers hingewiesen worden. Das Bezirksgericht habe in der Zusammenfassung der Urteils- und der wesentlichen Strafzumessungsgründe auf die Überweisungsverfügung verwiesen. Die Anerkennung eines Wiederaufnahmegrunds im Sinne von Art. 248 Abs. 1 lit. b StP erscheine somit aussichtslos.
2.3.4 Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer gegen die Argumentation des Verwaltungsgerichts erhebt, führen nicht zur Bejahung einer Verletzung der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK. Auch wenn die Spielsucht des Beschwerdeführers nicht das Thema der früheren gutachterlichen Abklärung war, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der finanzielle Druck, unter dem der Beschwerdeführer damals stand, bereits strafmildernd berücksichtigt wurde. Der Beschwerdeführer erhofft sich zwar nach einer weiteren Begutachtung eine zusätzliche erhebliche Strafreduktion wegen der angeblich neu bekannt gewordenen Spielsucht. Die Spielsucht des Beschwerdeführers war indessen zumindest im Strafverfahren vor dem Bezirksgericht St. Gallen bereits aktenkundig, was ebenfalls gegen einen für den Beschwerdeführer erfolgreichen Ausgang des Wiederaufnahmeverfahrens spricht. Schliesslich ist auch der Umstand, dass sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auf die negative Prozessprognose des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts stützt, mit den Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK vereinbar.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verweigerung der amtlichen Verteidigung für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen im Lichte der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht zu beanstanden ist.
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de
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Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 87 Abs. 2 OG, Art. 90 Abs. 1 lit. a OG; Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, anfechtbarer Zwischenentscheid, kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde. Wenn der Gesuchsteller seine Interessen im Wiederaufnahmeverfahren (Revision) ohne den Beistand eines Anwalts wahrnehmen muss, kann dies einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken (E. 1.1).
Nichteintreten auf den Antrag, die kantonale Behörde sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren einen amtlichen Verteidiger beizugeben (E. 1.2).
Bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das Wiederaufnahmeverfahren können auch die Erfolgsaussichten der beantragten Wiederaufnahme geprüft werden (E. 2.2.2).
Das Wiederaufnahmeverfahren durfte als aussichtslos bezeichnet werden (E. 2.2.3).
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constitutional law
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129 I 129
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129 I 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.- X. wurde in den Jahren 1997 bis 1999 mit Strafbescheid des Untersuchungsrichteramts St. Gallen, einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sowie einem Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen des qualifizierten Raubversuchs und mehrfachen Betrugs, des Hausfriedensbruchs, der Urkundenfälschung, der Veruntreuung sowie der Irreführung der Rechtspflege schuldig gesprochen und zu Zuchthaus- und Gefängnisstrafen mit einer Dauer von insgesamt 4 Jahren und 9 1/2 Monaten verurteilt. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 20. April 1999 erhob X. sowohl kantonale als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Urteilen des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. November 1999 und des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.436/1999 vom 1. Februar 2000 wurden die Nichtigkeitsbeschwerden abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
B.- Am 15. April 2002 stellte X. ein Wiederaufnahmegesuch in Bezug auf die drei rechtskräftigen Entscheide des Untersuchungsrichteramts, des Kantonsgerichts und des Bezirksgerichts. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter anderem die Bewilligung der amtlichen Verteidigung. Der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen leitete das Begehren um Gewährung der amtlichen Verteidigung an das kantonale Justiz- und Polizeidepartement weiter, welches dieses Begehren mit Bezug auf die drei Urteile, auf die sich das Wiederaufnahmegesuch erstreckte, am 26. Juni 2002 mit drei separaten Verfügungen abwies.
Gegen diese Verfügungen erhob X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, es sei ihm in den Wiederaufnahmeverfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren.
Das Verwaltungsgericht wies diese Beschwerde mit Entscheid vom 18. September 2002 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 18. September 2002 wegen Verletzung des Anspruchs auf amtliche Verteidigung (Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Weiter stellt er den Antrag, das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, ihm für die Wiederaufnahmeverfahren die amtliche Verteidigung zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts, mit dem das Gesuch des Beschwerdeführers um Beigabe eines amtlichen Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen abgewiesen wurde, ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid, der das Wiederaufnahmeverfahren nicht abschliesst. Gegen diesen Entscheid ist nach Art. 87 Abs. 2 OG die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, sofern er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, haben in der Regel einen solchen Nachteil zur Folge (BGE 126 I 207 E. 2a S. 210 mit Hinweisen). Dies trifft auch auf den hier in Frage stehenden Zwischenentscheid zu. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Interessen im Wiederaufnahmeverfahren ohne den Beistand eines Anwalts wahrnehmen muss, kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. September 2002 ist daher mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, ihm für die Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen die amtliche Verteidigung sowie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen.
1.2.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (BGE 127 II 1 E. 2c S. 5; BGE 127 III 279 E. 1b S. 282; BGE 126 I 213 E. 1c S. 216 f., je mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids wieder hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (BGE 125 II 86 E. 5a S. 96; BGE 124 I 327 E. 4b S. 332 f. mit Hinweisen).
1.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 104 Ia 31 E. 1 erklärt, nach der bisherigen Rechtsprechung seien staatsrechtliche Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege richteten, nicht zu den erwähnten Ausnahmefällen zu zählen. Es trat daher auf Beschwerden nicht ein, soweit mit diesen verlangt worden war, das Bundesgericht habe die kantonale Instanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege oder Verbeiständung zu gewähren, oder es selber habe diese für das kantonale Verfahren zu bewilligen (BGE 104 Ia 31 E. 1; BGE 99 Ia 325 E. 1b S. 326 f.; BGE 89 I 1 E. 1 S. 2; BGE 85 I 1 E. 1 S. 3).
1.2.3 In zwei Urteilen aus den Jahren 1987 und 1989 hielt das Bundesgericht fest, eine Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde liege vor, wenn sich eine Beschwerde gegen die Verweigerung der Bestellung eines bestimmten amtlichen Verteidigers richte; in einem derartigen Fall könne es die kantonale Behörde anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Bestellung vorzunehmen (nicht veröffentlichte Erwägungen [E. 1] von BGE 113 Ia 69 und [E. 3] von BGE 115 Ia 64). Im letztgenannten Urteil wie auch in einem weiteren Entscheid aus dem Jahr 1989 (BGE 115 Ia 103) erging im Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils eine entsprechende Einladung bzw. Anweisung an die kantonale Instanz (vgl. auch PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S. 235 f., der eine solche Anweisung an die kantonale Instanz als geboten erachtet).
An dieser Auffassung, wonach bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung der unentgeltlichen (amtlichen) Verteidigung eine Ausnahme von der kassatorischen Natur zu machen sei, kann nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat auf solche Beschwerden hin zu beurteilen, ob die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistands vor der als verletzt gerügten Verfassungs- oder Konventionsvorschrift standhält. Verneint es die Frage, so heisst es die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat zur Folge, dass die kantonale Instanz in dieser Sache aufgrund der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu entscheiden und gegebenenfalls die amtliche Verteidigung zu bewilligen hat. Einer Anweisung an die kantonale Behörde bedarf es nicht. Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist durch die kantonale Behörde aufgrund des kantonalen Rechts vorzunehmen (vgl. PHILIPPE GERBER, a.a.O., S. 236). Das Bundesgericht kann nicht selber den amtlichen Verteidiger für das kantonale Verfahren bestimmen. Es hat lediglich die Möglichkeit, in den Erwägungen seines Urteils grundsätzliche Bemerkungen im Hinblick auf den von der kantonalen Behörde neu zu treffenden Entscheid anzubringen.
1.2.4 Demnach ergibt sich, dass bei staatsrechtlichen Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung der Beigabe eines amtlichen Verteidigers richten, gleich wie in Fällen, in denen die unentgeltliche Rechtspflege umstritten ist, keine Ausnahme von der kassatorischen Natur der Beschwerde gilt. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer verlangt, das Bundesgericht habe die kantonale Behörde anzuweisen, ihm für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht sowie für das Verfahren betreffend Bewilligung der amtlichen Verteidigung vor dem Verwaltungsgericht einen amtlichen Verteidiger beizugeben.
2. Der Beschwerdeführer hält die Verweigerung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands im Wiederaufnahmeverfahren für verfassungswidrig und rügt eine Verletzung der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.
2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 128 I 225 E. 2.3). Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht es in rechtlicher Hinsicht frei; soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (BGE 126 I 165 E. 3; BGE 124 I 1 E. 2, 304 E. 2c S. 306 f.; BGE 119 Ia 11 E. 3a, je mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht führt aus, für die Gewährung der amtlichen Verteidigung im Rechtsmittelverfahren seien insbesondere auch die Erfolgsaussichten und die Bedeutung des Verfahrens für den Angeschuldigten in Betracht zu ziehen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 174 f.). In der Praxis werde in einem Rechtsmittelverfahren die amtliche Verteidigung nur gewährt, wenn das Rechtsmittel einige Aussichten auf Erfolg habe. Aussichtslos seien nach der Rechtsprechung solche Begehren, bei denen die Erfolgsaussichten erheblich geringer seien als die Verlustgefahren, so dass eine Partei, die den Prozess auf eigene Kosten führen müsste, vernünftigerweise davon Abstand nehmen würde. Eine Partei solle nicht deshalb einen aussichtslosen Prozess führen, weil er sie nichts koste (BGE 122 I 267 E. 2b S. 271 mit Hinweisen). Der Bund - so das Verwaltungsgericht weiter - habe die Kantone im Rahmen der Rechtsmittelgarantie gemäss Art. 32 Abs. 3 BV nicht verpflichtet, ein kostenloses Rechtsmittelverfahren vorzusehen. Auch lasse sich ein solcher Anspruch bei aussichtslosen Rechtsmitteln nicht auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK stützen (vgl. BGE 128 I 237). Aus Art. 29 Abs. 3 BV ergebe sich ein Anspruch auf amtliche Verteidigung nur für aussichtsreiche Verfahren.
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit den Prozessaussichten werde ein Kriterium ins Spiel gebracht, welches für die Offizialverteidigung im Strafverfahren, und dazu gehörten auch Rechtsmittelverfahren, nach der speziellen Norm von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK keine Rolle spielen dürfe. Die amtliche Verteidigung sei dem mittellosen Gesuchsteller zu gewähren, wenn sie "im Interesse der Rechtspflege" erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei gegeben, wenn der Fall eine gewisse faktische oder rechtliche Komplexität aufweise, die der Gesuchsteller persönlich nicht zu bewältigen vermöge. Eine Pflichtverteidigung im Rechtsmittelverfahren werde dann gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bewilligt (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 331, Rz. 520 mit Hinweisen). Folge man dieser Auffassung, dürfe im vorliegenden Fall die Prozessprognose von vornherein keine Rolle spielen, stehe doch eine Freiheitsstrafe von erheblicher Dauer zur Diskussion.
2.2.2 Den Darlegungen des Beschwerdeführers kann nicht zugestimmt werden. Aus der in der Beschwerde zitierten Literatur (MARK E. VILLIGER, a.a.O., S. 331, Rz. 520) ergibt sich zwar, dass Strafmass, Komplexität des Falles und Ermessensbereich der Rechtsmittelinstanz unter Umständen eine Offizialverteidigung selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bedingen können. Die Rechtsprechung der Strassburger Organe geht jedoch nicht von einem absoluten Anspruch auf amtliche Verteidigung bei aussichtslosen Rechtsmitteln aus, wenn dem Rechtsmittelverfahren ein Gerichtsverfahren voranging, das die Garantien gemäss Art. 6 EMRK einhielt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Antoine Disero gegen Schweiz vom 8. Dezember 1992, publ. in: VPB 57/1993 Nr. 70 S. 509 f. mit Hinweis). In diesem Sinne ist auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter Beachtung der Besonderheiten des Rechtsmittelverfahrens und der konkreten Umstände zu beurteilen, ob die unentgeltliche Verbeiständung unter Beachtung der Tragweite der aufgeworfenen Fragen und der Interessenwahrung für den Betroffenen notwendig erscheint und das vom Gesuchsteller angestrebte Verfahrensziel nicht aussichtslos ist bzw. die verlangten Prozesshandlungen nicht offensichtlich unzulässig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd S. 284; Urteile des Bundesgerichts 1P.744/1994 vom 6. März 1995 und 1P. 243/1994 vom 1. Juni 1994). Angesichts dieser Praxis ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auch die Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmebegehren prüfte.
2.2.3 Der Beschwerdeführer hat den Umstand, dass die Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmebegehren im Rahmen der Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung geprüft werden, bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kritisiert und wirft dem Verwaltungsgericht nun eine Missachtung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vor, weil es sich zu dieser Kritik nicht geäussert habe. Es kann offen bleiben, ob diese Rüge zu Recht erhoben wird. Eine allfällige Gehörsverweigerung wäre mit der vorliegenden Beurteilung der Kritik des Beschwerdeführers jedenfalls geheilt, da die Kognition des Bundesgerichts zur Beurteilung dieser Rechtsfrage nicht enger als diejenige des Verwaltungsgerichts ist und dem Beschwerdeführer aus der Heilung eines allfälligen Begründungsmangels kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72 mit Hinweisen).
2.3 Zu beurteilen ist somit, ob das Verwaltungsgericht die Aussichtslosigkeit der Wiederaufnahmebegehren zu Recht bejahte.
2.3.1 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; BGE 124 I 304 E. 2c S. 306, mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236; BGE 124 I 304 E. 2c S. 307).
2.3.2 Der Beschwerdeführer verlangt, dass die angeblich schlechten Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren auf jeden Fall nur mit der erforderlichen Zurückhaltung berücksichtigt werden (NIKLAUS OBERHOLZER, a.a.O., S. 174 f.). Es gehe insbesondere nicht an, dass die mit dem Gesuch um amtliche Verteidigung befassten Instanzen sich bei schweren Grundrechtseingriffen Beurteilungskompetenzen anmassten, die nur dem Sachrichter zustünden (BGE 124 I 304 E. 4a S. 309). Die summarische Beurteilung im Bewilligungsverfahren zur amtlichen Verteidigung dürfe nicht den fundierten Entscheid des Sachrichters (oder allenfalls auch von Rechtsmittelinstanzen) ersetzen.
Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. Das Verwaltungsgericht durfte die Erfolgsaussichten nicht bloss einer oberflächlichen Würdigung unterziehen, sondern war verpflichtet, die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung umfassend zu prüfen, wozu wie erwähnt auch die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels gehören. Indessen vermag die Beurteilung der Prozessaussichten im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung keine Bindungswirkung für den Sachrichter herbeizuführen, da dieser nach Art. 217 f. des kantonalen Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999 (StP; sGS 962.1) bei der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung frei ist. Das Vorgehen im angefochtenen Entscheid ist somit nicht zu beanstanden.
2.3.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es müsse als praktisch sicher gelten, dass er bei Verübung der Straftaten nicht voll zurechnungsfähig war. Dies ergebe sich insbesondere aus den Berichten der Therapeutin, die den Beschwerdeführer während des Strafvollzugs betreut habe. Es sei gerichtsnotorisch, dass bei einem pathologischen Spieler die Steuerungsfähigkeit gemäss Art. 11 StGB massgeblich beeinträchtigt sein könne. Zur Feststellung des Ausmasses der Beeinträchtigung werde nach Wiederaufnahme des Verfahrens ein psychiatrisches Gutachten einzuholen sein. Für die Wiederaufnahme genüge es aber, dass die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit glaubhaft gemacht werde. Ein eigentlicher Beweis sei nicht erforderlich (Art. 248 Abs. 1 lit. b StP).
Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmeverfahren mit den Auffassungen der mit der Sache befassten Gerichtsinstanzen auseinandergesetzt. Es folgte der Äusserung des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts, der das Revisionsbegehren als aussichtslos bezeichnete mit der Begründung, es sei fraglich, ob eine pathologische Spielsucht überhaupt mit einem Therapiebericht als neue Tatsache glaubhaft gemacht werden könne. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es sich dabei nur um ein neues Motiv für die dem Gericht bekannten finanziellen Schwierigkeiten handle, welche als Strafreduktionsgrund zusammen mit dem Geständnis bereits zu einer um 20 Prozent reduzierten Strafe geführt hätten. Zudem hätten fachärztliche Gutachten keine verminderte Zurechnungsfähigkeit ausgewiesen. Damit sei auch die Erheblichkeit der allenfalls vorhandenen pathologischen Spielsucht nicht gegeben. Im Weiteren bezog sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.436/1999 vom 1. Februar 2000, in welchem die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten abgewiesen wurde. Das Bundesgericht habe die Strafzumessung, namentlich im Hinblick auf eine allfällige Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit, nicht kritisiert, und habe festgehalten, der aufgrund der ausweglosen finanziellen Lage bestehende psychische Druck sei hinreichend berücksichtigt worden. Unter diesen Umständen sei der Prozessprognose des Strafkammerpräsidenten zu folgen. Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Einwendungen seien nicht überzeugend. Wie die einzelnen Strafreduktionsgründe gewichtet worden seien, sei letztlich nicht ausschlaggebend, zumal das Bundesgericht die Strafzumessung im Ergebnis als bundesrechtskonform betrachtet habe. Es erscheine ausserdem plausibel, wenn der Präsident der Strafkammer dem Therapiebericht der Strafanstalt nicht den Stellenwert eines Gutachtens zumesse. Es bestünden jedenfalls keine konkreten Anhaltspunkte, dass sich der Präsident der Strafkammer bei der Beurteilung der Prozessaussichten nicht von sachlichen Überlegungen habe leiten lassen.
Eine für den Beschwerdeführer günstigere Beurteilung der Prozessaussichten durch den Präsidenten des Bezirksgerichts St. Gallen erschien dem Verwaltungsgericht weniger überzeugend als jene des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts. In der Überweisungsverfügung vom 5. Oktober 1999 an das Bezirksgericht St. Gallen sei an mehreren Stellen auf eine Spielsucht des Beschwerdeführers hingewiesen worden. Das Bezirksgericht habe in der Zusammenfassung der Urteils- und der wesentlichen Strafzumessungsgründe auf die Überweisungsverfügung verwiesen. Die Anerkennung eines Wiederaufnahmegrunds im Sinne von Art. 248 Abs. 1 lit. b StP erscheine somit aussichtslos.
2.3.4 Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer gegen die Argumentation des Verwaltungsgerichts erhebt, führen nicht zur Bejahung einer Verletzung der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK. Auch wenn die Spielsucht des Beschwerdeführers nicht das Thema der früheren gutachterlichen Abklärung war, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der finanzielle Druck, unter dem der Beschwerdeführer damals stand, bereits strafmildernd berücksichtigt wurde. Der Beschwerdeführer erhofft sich zwar nach einer weiteren Begutachtung eine zusätzliche erhebliche Strafreduktion wegen der angeblich neu bekannt gewordenen Spielsucht. Die Spielsucht des Beschwerdeführers war indessen zumindest im Strafverfahren vor dem Bezirksgericht St. Gallen bereits aktenkundig, was ebenfalls gegen einen für den Beschwerdeführer erfolgreichen Ausgang des Wiederaufnahmeverfahrens spricht. Schliesslich ist auch der Umstand, dass sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auf die negative Prozessprognose des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts stützt, mit den Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK vereinbar.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verweigerung der amtlichen Verteidigung für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen im Lichte der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht zu beanstanden ist.
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Art. 29 al. 3 Cst. et art. 6 par. 3 let. c CEDH, art. 87 al. 2 OJ, art. 90 al. 1 let. a OJ; droit d'être assisté gratuitement par un avocat d'office, décision incidente attaquable, nature cassatoire du recours de droit public. Quand, dans une procédure de révision, le requérant doit défendre ses intérêts sans qu'on lui accorde l'assistance d'un avocat, il peut en résulter un préjudice irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ (consid. 1.1).
Irrecevabilité de la conclusion tendant à ce que l'autorité cantonale soit invitée à désigner au recourant un avocat d'office pour la procédure cantonale (consid. 1.2).
Dans l'examen d'une demande d'assistance judiciaire gratuite pour la procédure de révision, on peut aussi prendre en considération la probabilité d'admission des conclusions en révision (consid. 2.2.2).
La procédure de révision pouvait en l'espèce être considérée comme vouée à l'échec (consid. 2.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 130
A.- X. wurde in den Jahren 1997 bis 1999 mit Strafbescheid des Untersuchungsrichteramts St. Gallen, einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sowie einem Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen des qualifizierten Raubversuchs und mehrfachen Betrugs, des Hausfriedensbruchs, der Urkundenfälschung, der Veruntreuung sowie der Irreführung der Rechtspflege schuldig gesprochen und zu Zuchthaus- und Gefängnisstrafen mit einer Dauer von insgesamt 4 Jahren und 9 1/2 Monaten verurteilt. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 20. April 1999 erhob X. sowohl kantonale als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Urteilen des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. November 1999 und des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.436/1999 vom 1. Februar 2000 wurden die Nichtigkeitsbeschwerden abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
B.- Am 15. April 2002 stellte X. ein Wiederaufnahmegesuch in Bezug auf die drei rechtskräftigen Entscheide des Untersuchungsrichteramts, des Kantonsgerichts und des Bezirksgerichts. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter anderem die Bewilligung der amtlichen Verteidigung. Der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen leitete das Begehren um Gewährung der amtlichen Verteidigung an das kantonale Justiz- und Polizeidepartement weiter, welches dieses Begehren mit Bezug auf die drei Urteile, auf die sich das Wiederaufnahmegesuch erstreckte, am 26. Juni 2002 mit drei separaten Verfügungen abwies.
Gegen diese Verfügungen erhob X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, es sei ihm in den Wiederaufnahmeverfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren.
Das Verwaltungsgericht wies diese Beschwerde mit Entscheid vom 18. September 2002 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 18. September 2002 wegen Verletzung des Anspruchs auf amtliche Verteidigung (Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK). Weiter stellt er den Antrag, das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, ihm für die Wiederaufnahmeverfahren die amtliche Verteidigung zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts, mit dem das Gesuch des Beschwerdeführers um Beigabe eines amtlichen Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen abgewiesen wurde, ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid, der das Wiederaufnahmeverfahren nicht abschliesst. Gegen diesen Entscheid ist nach Art. 87 Abs. 2 OG die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, sofern er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, haben in der Regel einen solchen Nachteil zur Folge (BGE 126 I 207 E. 2a S. 210 mit Hinweisen). Dies trifft auch auf den hier in Frage stehenden Zwischenentscheid zu. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Interessen im Wiederaufnahmeverfahren ohne den Beistand eines Anwalts wahrnehmen muss, kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. September 2002 ist daher mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, ihm für die Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen die amtliche Verteidigung sowie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen.
1.2.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (BGE 127 II 1 E. 2c S. 5; BGE 127 III 279 E. 1b S. 282; BGE 126 I 213 E. 1c S. 216 f., je mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids wieder hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (BGE 125 II 86 E. 5a S. 96; BGE 124 I 327 E. 4b S. 332 f. mit Hinweisen).
1.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 104 Ia 31 E. 1 erklärt, nach der bisherigen Rechtsprechung seien staatsrechtliche Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege richteten, nicht zu den erwähnten Ausnahmefällen zu zählen. Es trat daher auf Beschwerden nicht ein, soweit mit diesen verlangt worden war, das Bundesgericht habe die kantonale Instanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege oder Verbeiständung zu gewähren, oder es selber habe diese für das kantonale Verfahren zu bewilligen (BGE 104 Ia 31 E. 1; BGE 99 Ia 325 E. 1b S. 326 f.; BGE 89 I 1 E. 1 S. 2; BGE 85 I 1 E. 1 S. 3).
1.2.3 In zwei Urteilen aus den Jahren 1987 und 1989 hielt das Bundesgericht fest, eine Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde liege vor, wenn sich eine Beschwerde gegen die Verweigerung der Bestellung eines bestimmten amtlichen Verteidigers richte; in einem derartigen Fall könne es die kantonale Behörde anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Bestellung vorzunehmen (nicht veröffentlichte Erwägungen [E. 1] von BGE 113 Ia 69 und [E. 3] von BGE 115 Ia 64). Im letztgenannten Urteil wie auch in einem weiteren Entscheid aus dem Jahr 1989 (BGE 115 Ia 103) erging im Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils eine entsprechende Einladung bzw. Anweisung an die kantonale Instanz (vgl. auch PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S. 235 f., der eine solche Anweisung an die kantonale Instanz als geboten erachtet).
An dieser Auffassung, wonach bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung der unentgeltlichen (amtlichen) Verteidigung eine Ausnahme von der kassatorischen Natur zu machen sei, kann nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat auf solche Beschwerden hin zu beurteilen, ob die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistands vor der als verletzt gerügten Verfassungs- oder Konventionsvorschrift standhält. Verneint es die Frage, so heisst es die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat zur Folge, dass die kantonale Instanz in dieser Sache aufgrund der Erwägungen des Bundesgerichts neu zu entscheiden und gegebenenfalls die amtliche Verteidigung zu bewilligen hat. Einer Anweisung an die kantonale Behörde bedarf es nicht. Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist durch die kantonale Behörde aufgrund des kantonalen Rechts vorzunehmen (vgl. PHILIPPE GERBER, a.a.O., S. 236). Das Bundesgericht kann nicht selber den amtlichen Verteidiger für das kantonale Verfahren bestimmen. Es hat lediglich die Möglichkeit, in den Erwägungen seines Urteils grundsätzliche Bemerkungen im Hinblick auf den von der kantonalen Behörde neu zu treffenden Entscheid anzubringen.
1.2.4 Demnach ergibt sich, dass bei staatsrechtlichen Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung der Beigabe eines amtlichen Verteidigers richten, gleich wie in Fällen, in denen die unentgeltliche Rechtspflege umstritten ist, keine Ausnahme von der kassatorischen Natur der Beschwerde gilt. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer verlangt, das Bundesgericht habe die kantonale Behörde anzuweisen, ihm für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht sowie für das Verfahren betreffend Bewilligung der amtlichen Verteidigung vor dem Verwaltungsgericht einen amtlichen Verteidiger beizugeben.
2. Der Beschwerdeführer hält die Verweigerung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands im Wiederaufnahmeverfahren für verfassungswidrig und rügt eine Verletzung der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.
2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 128 I 225 E. 2.3). Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht es in rechtlicher Hinsicht frei; soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (BGE 126 I 165 E. 3; BGE 124 I 1 E. 2, 304 E. 2c S. 306 f.; BGE 119 Ia 11 E. 3a, je mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht führt aus, für die Gewährung der amtlichen Verteidigung im Rechtsmittelverfahren seien insbesondere auch die Erfolgsaussichten und die Bedeutung des Verfahrens für den Angeschuldigten in Betracht zu ziehen (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 174 f.). In der Praxis werde in einem Rechtsmittelverfahren die amtliche Verteidigung nur gewährt, wenn das Rechtsmittel einige Aussichten auf Erfolg habe. Aussichtslos seien nach der Rechtsprechung solche Begehren, bei denen die Erfolgsaussichten erheblich geringer seien als die Verlustgefahren, so dass eine Partei, die den Prozess auf eigene Kosten führen müsste, vernünftigerweise davon Abstand nehmen würde. Eine Partei solle nicht deshalb einen aussichtslosen Prozess führen, weil er sie nichts koste (BGE 122 I 267 E. 2b S. 271 mit Hinweisen). Der Bund - so das Verwaltungsgericht weiter - habe die Kantone im Rahmen der Rechtsmittelgarantie gemäss Art. 32 Abs. 3 BV nicht verpflichtet, ein kostenloses Rechtsmittelverfahren vorzusehen. Auch lasse sich ein solcher Anspruch bei aussichtslosen Rechtsmitteln nicht auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK stützen (vgl. BGE 128 I 237). Aus Art. 29 Abs. 3 BV ergebe sich ein Anspruch auf amtliche Verteidigung nur für aussichtsreiche Verfahren.
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit den Prozessaussichten werde ein Kriterium ins Spiel gebracht, welches für die Offizialverteidigung im Strafverfahren, und dazu gehörten auch Rechtsmittelverfahren, nach der speziellen Norm von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK keine Rolle spielen dürfe. Die amtliche Verteidigung sei dem mittellosen Gesuchsteller zu gewähren, wenn sie "im Interesse der Rechtspflege" erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei gegeben, wenn der Fall eine gewisse faktische oder rechtliche Komplexität aufweise, die der Gesuchsteller persönlich nicht zu bewältigen vermöge. Eine Pflichtverteidigung im Rechtsmittelverfahren werde dann gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bewilligt (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 331, Rz. 520 mit Hinweisen). Folge man dieser Auffassung, dürfe im vorliegenden Fall die Prozessprognose von vornherein keine Rolle spielen, stehe doch eine Freiheitsstrafe von erheblicher Dauer zur Diskussion.
2.2.2 Den Darlegungen des Beschwerdeführers kann nicht zugestimmt werden. Aus der in der Beschwerde zitierten Literatur (MARK E. VILLIGER, a.a.O., S. 331, Rz. 520) ergibt sich zwar, dass Strafmass, Komplexität des Falles und Ermessensbereich der Rechtsmittelinstanz unter Umständen eine Offizialverteidigung selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bedingen können. Die Rechtsprechung der Strassburger Organe geht jedoch nicht von einem absoluten Anspruch auf amtliche Verteidigung bei aussichtslosen Rechtsmitteln aus, wenn dem Rechtsmittelverfahren ein Gerichtsverfahren voranging, das die Garantien gemäss Art. 6 EMRK einhielt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Antoine Disero gegen Schweiz vom 8. Dezember 1992, publ. in: VPB 57/1993 Nr. 70 S. 509 f. mit Hinweis). In diesem Sinne ist auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter Beachtung der Besonderheiten des Rechtsmittelverfahrens und der konkreten Umstände zu beurteilen, ob die unentgeltliche Verbeiständung unter Beachtung der Tragweite der aufgeworfenen Fragen und der Interessenwahrung für den Betroffenen notwendig erscheint und das vom Gesuchsteller angestrebte Verfahrensziel nicht aussichtslos ist bzw. die verlangten Prozesshandlungen nicht offensichtlich unzulässig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd S. 284; Urteile des Bundesgerichts 1P.744/1994 vom 6. März 1995 und 1P. 243/1994 vom 1. Juni 1994). Angesichts dieser Praxis ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auch die Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmebegehren prüfte.
2.2.3 Der Beschwerdeführer hat den Umstand, dass die Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmebegehren im Rahmen der Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung geprüft werden, bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kritisiert und wirft dem Verwaltungsgericht nun eine Missachtung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vor, weil es sich zu dieser Kritik nicht geäussert habe. Es kann offen bleiben, ob diese Rüge zu Recht erhoben wird. Eine allfällige Gehörsverweigerung wäre mit der vorliegenden Beurteilung der Kritik des Beschwerdeführers jedenfalls geheilt, da die Kognition des Bundesgerichts zur Beurteilung dieser Rechtsfrage nicht enger als diejenige des Verwaltungsgerichts ist und dem Beschwerdeführer aus der Heilung eines allfälligen Begründungsmangels kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72 mit Hinweisen).
2.3 Zu beurteilen ist somit, ob das Verwaltungsgericht die Aussichtslosigkeit der Wiederaufnahmebegehren zu Recht bejahte.
2.3.1 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; BGE 124 I 304 E. 2c S. 306, mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236; BGE 124 I 304 E. 2c S. 307).
2.3.2 Der Beschwerdeführer verlangt, dass die angeblich schlechten Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren auf jeden Fall nur mit der erforderlichen Zurückhaltung berücksichtigt werden (NIKLAUS OBERHOLZER, a.a.O., S. 174 f.). Es gehe insbesondere nicht an, dass die mit dem Gesuch um amtliche Verteidigung befassten Instanzen sich bei schweren Grundrechtseingriffen Beurteilungskompetenzen anmassten, die nur dem Sachrichter zustünden (BGE 124 I 304 E. 4a S. 309). Die summarische Beurteilung im Bewilligungsverfahren zur amtlichen Verteidigung dürfe nicht den fundierten Entscheid des Sachrichters (oder allenfalls auch von Rechtsmittelinstanzen) ersetzen.
Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. Das Verwaltungsgericht durfte die Erfolgsaussichten nicht bloss einer oberflächlichen Würdigung unterziehen, sondern war verpflichtet, die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung umfassend zu prüfen, wozu wie erwähnt auch die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels gehören. Indessen vermag die Beurteilung der Prozessaussichten im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung keine Bindungswirkung für den Sachrichter herbeizuführen, da dieser nach Art. 217 f. des kantonalen Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999 (StP; sGS 962.1) bei der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung frei ist. Das Vorgehen im angefochtenen Entscheid ist somit nicht zu beanstanden.
2.3.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es müsse als praktisch sicher gelten, dass er bei Verübung der Straftaten nicht voll zurechnungsfähig war. Dies ergebe sich insbesondere aus den Berichten der Therapeutin, die den Beschwerdeführer während des Strafvollzugs betreut habe. Es sei gerichtsnotorisch, dass bei einem pathologischen Spieler die Steuerungsfähigkeit gemäss Art. 11 StGB massgeblich beeinträchtigt sein könne. Zur Feststellung des Ausmasses der Beeinträchtigung werde nach Wiederaufnahme des Verfahrens ein psychiatrisches Gutachten einzuholen sein. Für die Wiederaufnahme genüge es aber, dass die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit glaubhaft gemacht werde. Ein eigentlicher Beweis sei nicht erforderlich (Art. 248 Abs. 1 lit. b StP).
Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Wiederaufnahmeverfahren mit den Auffassungen der mit der Sache befassten Gerichtsinstanzen auseinandergesetzt. Es folgte der Äusserung des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts, der das Revisionsbegehren als aussichtslos bezeichnete mit der Begründung, es sei fraglich, ob eine pathologische Spielsucht überhaupt mit einem Therapiebericht als neue Tatsache glaubhaft gemacht werden könne. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es sich dabei nur um ein neues Motiv für die dem Gericht bekannten finanziellen Schwierigkeiten handle, welche als Strafreduktionsgrund zusammen mit dem Geständnis bereits zu einer um 20 Prozent reduzierten Strafe geführt hätten. Zudem hätten fachärztliche Gutachten keine verminderte Zurechnungsfähigkeit ausgewiesen. Damit sei auch die Erheblichkeit der allenfalls vorhandenen pathologischen Spielsucht nicht gegeben. Im Weiteren bezog sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.436/1999 vom 1. Februar 2000, in welchem die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten abgewiesen wurde. Das Bundesgericht habe die Strafzumessung, namentlich im Hinblick auf eine allfällige Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit, nicht kritisiert, und habe festgehalten, der aufgrund der ausweglosen finanziellen Lage bestehende psychische Druck sei hinreichend berücksichtigt worden. Unter diesen Umständen sei der Prozessprognose des Strafkammerpräsidenten zu folgen. Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Einwendungen seien nicht überzeugend. Wie die einzelnen Strafreduktionsgründe gewichtet worden seien, sei letztlich nicht ausschlaggebend, zumal das Bundesgericht die Strafzumessung im Ergebnis als bundesrechtskonform betrachtet habe. Es erscheine ausserdem plausibel, wenn der Präsident der Strafkammer dem Therapiebericht der Strafanstalt nicht den Stellenwert eines Gutachtens zumesse. Es bestünden jedenfalls keine konkreten Anhaltspunkte, dass sich der Präsident der Strafkammer bei der Beurteilung der Prozessaussichten nicht von sachlichen Überlegungen habe leiten lassen.
Eine für den Beschwerdeführer günstigere Beurteilung der Prozessaussichten durch den Präsidenten des Bezirksgerichts St. Gallen erschien dem Verwaltungsgericht weniger überzeugend als jene des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts. In der Überweisungsverfügung vom 5. Oktober 1999 an das Bezirksgericht St. Gallen sei an mehreren Stellen auf eine Spielsucht des Beschwerdeführers hingewiesen worden. Das Bezirksgericht habe in der Zusammenfassung der Urteils- und der wesentlichen Strafzumessungsgründe auf die Überweisungsverfügung verwiesen. Die Anerkennung eines Wiederaufnahmegrunds im Sinne von Art. 248 Abs. 1 lit. b StP erscheine somit aussichtslos.
2.3.4 Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer gegen die Argumentation des Verwaltungsgerichts erhebt, führen nicht zur Bejahung einer Verletzung der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK. Auch wenn die Spielsucht des Beschwerdeführers nicht das Thema der früheren gutachterlichen Abklärung war, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der finanzielle Druck, unter dem der Beschwerdeführer damals stand, bereits strafmildernd berücksichtigt wurde. Der Beschwerdeführer erhofft sich zwar nach einer weiteren Begutachtung eine zusätzliche erhebliche Strafreduktion wegen der angeblich neu bekannt gewordenen Spielsucht. Die Spielsucht des Beschwerdeführers war indessen zumindest im Strafverfahren vor dem Bezirksgericht St. Gallen bereits aktenkundig, was ebenfalls gegen einen für den Beschwerdeführer erfolgreichen Ausgang des Wiederaufnahmeverfahrens spricht. Schliesslich ist auch der Umstand, dass sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid auf die negative Prozessprognose des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts stützt, mit den Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK vereinbar.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verweigerung der amtlichen Verteidigung für das Wiederaufnahmeverfahren vor dem Kantonsgericht und dem Bezirksgericht St. Gallen im Lichte der Art. 29 Abs. 3 BV und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht zu beanstanden ist.
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Art. 29 cpv. 3 Cost. e art. 6 n. 3 lett. c CEDU, art. 87 cpv. 2 OG, art. 90 cpv. 1 lett. a OG; diritto a un avvocato d'ufficio, decisione incidentale impugnabile, natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico. Quando, nell'ambito di una procedura di revisione, l'istante debba difendere i propri interessi senza l'assistenza di un legale, può sorgere un danno irreparabile secondo l'art. 87 cpv. 2 OG (consid. 1.1).
La conclusione, tendente a invitare l'autorità cantonale a designare al ricorrente un avvocato d'ufficio per la procedura cantonale, è inammissibile (consid. 1.2).
Nel quadro dell'esame della domanda di assistenza giudiziaria per la procedura di revisione possono essere vagliate anche le probabilità di successo della postulata revisione (consid. 2.2.2).
La procedura di revisione poteva essere ritenuta come votata all'insuccesso (consid. 2.2.3).
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129 I 139
Sachverhalt ab Seite 140
Der aus Kamerun stammende X. landete am 30. Oktober 1998 von Douala kommend auf dem Flughafen Zürich-Kloten, wo er um Asyl nachsuchte. Das Bundesamt für Flüchtlinge verweigerte ihm tags darauf die Einreise und wies ihm für die Dauer des weiteren Verfahrens den Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zu. Am 6. November 1998 lehnte es das Asylgesuch ab und wies X. unter sofortigem Vollzug seines Entscheids aus der Schweiz weg. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung. Am 8./9. November 1998 nahm die Fremdenpolizei des Kantons Zürich X. in Ausschaffungshaft, deren Genehmigung der Haftrichter am 11. November 1998 verweigerte. Am 18. November 1998 versetzte die Fremdenpolizei X. erneut in Haft, die - nach einem negativ verlaufenen Ausschaffungsversuch - am 21. November 1998 wiederum nicht bestätigt wurde. Am 15. Januar 1999 machte X. für die von ihm zwischen dem 9. und 11. bzw. dem 18. und 21. November 1998 ausgestandene Ausschaffungshaft eine Genugtuungsforderung von Fr. 12'000.- (zuzüglich 5% Zins) geltend, welche der Regierungsrat des Kantons Zürich am 31. März 1999 ablehnte. Eine entsprechende Klage blieb sowohl beim Bezirksgericht Zürich als auch beim Obergericht des Kantons Zürich ohne Erfolg; beide Instanzen verneinten eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit des fremdenpolizeilichen Vorgehens. Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. März 2002 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz, falls dabei materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind; ein Verschulden der haftanordnenden Behörde ist nicht erforderlich (BGE 125 I 394 E. 5a S. 398; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230). Die Europäische Menschenrechtskonvention enthält damit eine eigene Haftungsnorm, die im kantonalen Verfahren gegebenenfalls unabhängig vom materiell strengeren Staatshaftungsrecht anzuwenden ist (ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 866). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dieses hier - wie der Beschwerdeführer subsidiär geltend macht - willkürlich ausgelegt wurde. Mit dem Hinweis auf die "gesetzlich vorgeschriebene Weise" des Freiheitsentzugs nimmt Art. 5 EMRK für die Rechtmässigkeit der Haft formell wie materiell auf das innerstaatliche Recht Bezug. Wurden die Bestimmungen des nationalen (Haft-)Rechts missachtet, kann hierin eine Verletzung von Art. 5 EMRK liegen, selbst wenn die entsprechenden Normen inhaltlich über die konventionsmässigen Garantien hinausgehen (BGE 125 I 394 E. 5b S. 400; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230; Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Wassink gegen Niederlande vom 27. September 1990, Serie A, Bd. 185-A, Ziff. 24 und 27; i.S. Benham gegen Grossbritannien vom 10. Juni 1996, Ziff. 40, Recueil CourEDH 1996-III S. 738; i.S. Tsirlis gegen Griechenland vom 29. Mai 1997, Ziff. 56 ff., Recueil CourEDH 1997-III S. 909; i.S. Steel gegen Grossbritannien vom 23. September 1999, Ziff. 54 und 56, Recueil CourEDH 1998-VII S. 2719; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 158 zu Art. 5 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 87 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 324 ff.). Die Entschädigungspflicht setzt aber immerhin den Nachweis eines tatsächlich relevanten materiellen bzw. hinreichend schweren immateriellen Schadens voraus (vgl. Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. B. gegen Schweiz vom 20. Mai 1998, publ. in: VPB 62/1998 Nr. 93 S. 914; Urteil 1P.485/1994 vom 22. Februar 1995, E. 2c).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Widerrechtlichkeit seiner Haft ergebe sich bereits aus den beiden rechtskräftigen richterlichen Haftentlassungsanordnungen vom 11. und 21. November 1998. Nach § 21 Abs. 1 des Zürcher Staatshaftungsgesetzes dürfe die Gesetzmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile im Staatshaftungsverfahren nicht (mehr) überprüft werden. Der Einwand überzeugt nicht:
3.1 Der Grundsatz, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftungsprozess nicht mehr kontrolliert werden kann, soll sicherstellen, dass im Verwaltungsverfahren abschliessend beurteilte Fragen im Staatshaftungsprozess nicht erneut aufgeworfen werden (vgl. BGE 126 I 144 E. 2a S. 147 f. mit Hinweisen; ""Einmaligkeit des Rechtsschutzes bzw. des Instanzenzuges"). Er setzt regelmässig voraus, dass die am ursprünglichen Verfahren beteiligten Parteien überhaupt die Möglichkeit hatten, den betreffenden Entscheid anzufechten, hiervon jedoch keinen oder erfolglos Gebrauch gemacht haben (vgl. BGE 119 Ib 208 E. 3c; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2265 f.). Im vorliegenden Fall waren die kantonalen Behörden zur Beschwerde gegen die umstrittenen Haftentlassungsanordnungen nicht legitimiert (vgl. Art. 103 OG). Dazu befugt wäre einzig das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder das Bundesamt für Ausländerfragen gewesen (vgl. BGE 129 II 1 E. 1); von diesen Bundesbehörden kann jedoch nicht erwartet werden, dass sie zum Schutz der Kantone vor Entschädigungsforderungen sämtliche Verweigerungen von Haftgenehmigungen anfechten. Ist ein Rechtsmittel nicht geeignet, zu einer Korrektur des umstrittenen Aktes, sondern bloss noch zur Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit zu führen, bleibt die Überprüfung dieses Aktes im Staatshaftungsverfahren zulässig, auch wenn von der entsprechenden Beschwerdemöglichkeit kein Gebrauch gemacht worden ist (Urteil 1P.75/2000 vom 7. Juni 2000, E. 3a, publ. in: EuGRZ 2001 S. 132 ff.; BGE 100 Ib 8 E. 2b S. 11). Dies muss auch gelten, wo - wie hier - eine Freilassung durch den Richter erfolgt, die Rechtmässigkeit dieses Aktes, um die es einzig noch geht, von den Beteiligten aber mangels Legitimation im Verwaltungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Der von der Haft ursprünglich betroffene, aber inzwischen freigelassene Ausländer hat nicht zuerst im Beschwerdeverfahren eine letztinstanzliche Feststellung der Widerrechtlichkeit zu erwirken; er kann und muss diese bzw. die damit verbundene Verletzung von Art. 5 EMRK vielmehr direkt im Staatshaftungsprozess geltend machen, wo sie unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Rechts zu prüfen ist (BGE 125 I 394 E. 4a, 5d und e; BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 142 f.; vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 7.132; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2266). Damit bleibt auch eine vorfrageweise Kontrolle der Widerrechtlichkeit der Ausschaffungshaft zugunsten des beklagten Kantons im Staatshaftungsprozess zulässig. Auf jeden Fall ist eine solche Auslegung von § 21 des Staatshaftungsgesetzes nicht offensichtlich unhaltbar (zum Willkürbegriff: BGE 128 I 177 E. 2.1 S. 182).
3.2 Nichts anderes ergibt sich aus dem Entscheid 2P.291/1995 vom 31. Januar 1996, in dem das Bundesgericht zum Schluss gekommen ist, dass die richterliche Feststellung einer Widerrechtlichkeit im Haftprüfungsverfahren unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Staatshaftungsrechts für das Entschädigungsverfahren verbindlich bleibt, soweit nicht Revisionsgründe geltend gemacht werden (zitiert bei HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.117). Diesem Urteil lag ein bundesgerichtlicher Entscheid zur Frage der fehlenden Vollzugsmöglichkeit der Wegweisung und zur Problematik eines noch schwebenden Weg- bzw. Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zugrunde, welcher durch den kantonalen Staatshaftungsrichter nicht mehr ohne Verletzung von Art. 5 EMRK in Frage gestellt werden durfte. Das Bundesgericht prüft bei Staatshaftungsprozessen auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Vorliegen der Haftvoraussetzungen im Übrigen frei (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 8a S. 235 f.). Inwiefern es mit Blick hierauf verfassungswidrig sein sollte, wenn der kantonale Staatshaftungsrichter - bei Fehlen eines im Haftbeschwerdeverfahren ergangenen letztinstanzlichen Urteils - das Vorliegen der Widerrechtlichkeit seinerseits vorfrageweise überprüft, ist nicht ersichtlich, zumal der staatshaftungsrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sich nicht mit dem ausschaffungshaftrechtlichen zu decken braucht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259). Letztlich ergibt sich die entsprechende Befugnis bzw. Pflicht bereits daraus, dass nicht jede Freilassung zwangsläufig auch bedeutet, dass die Ausschaffungshaft von Anfang an widerrechtlich war (Urteil 2P.291/1995 vom 31. Januar 1996, E. 2c; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.117).
4. Wenn die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall zum Schluss gekommen sind, es habe weder eine relevante Widerrechtlichkeit (E. 4.1-4.3) noch eine hinreichend schwere Beeinträchtigung bestanden (E. 4.4), welche eine über die blosse Haftentlassung hinausgehende geldwerte Genugtuungsleistung gerechtfertigt hätten, ist dies nicht verfassungs- oder konventionswidrig:
4.1
4.1.1 Nach Art. 13c Abs. 1 ANAG (SR 142.20) wird die Ausschaffungshaft von der Behörde des Kantons angeordnet, der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. In der Folge hat gestützt auf Art. 13c Abs. 2 ANAG eine richterliche Instanz aufgrund einer mündlichen Verhandlung nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit der Haft obligatorisch und von Amtes wegen innerhalb von 96 Stunden zu prüfen. Die Fremdenpolizei kann eine Ausschaffungshaft zwar nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13b ANAG anordnen; im Rahmen der Anwendung dieser Bestimmung steht ihr aber sowohl bezüglich der Rechtsfolge wie der Auslegung der verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. ANDREAS AUER, La Constitution fédérale, les droits de l'homme et les mesures de contrainte à l'égard des étrangers, in: AJP 1994 S. 749 ff., insbesondere S. 751 Ziff. 11). Da der Haftrichter im Rahmen seiner Angemessenheitskontrolle auch die Handhabung dieser Freiräume überprüfen kann, liegt in der Verweigerung der Haftgenehmigung nicht notwendigerweise die Feststellung einer Rechtsverletzung bzw. einer entschädigungsauslösenden Widerrechtlichkeit (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 460 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel/Stuttgart 1986, Nr. 67 B. IV.). Ein Entscheid ist unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessens- und Beurteilungsspielraums der zuständigen Behörde bleibt, jedoch nicht richtig, d.h. unzweckmässig erscheint (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 375 f.). Ein eigentlicher Ermessens- und damit ein Rechtsfehler liegt dagegen bei Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung vor; bloss in diesen Fällen kann überhaupt von einer widerrechtlichen Inhaftierung und damit möglicherweise staatshaftungsrelevanten Verletzung von Art. 5 EMRK die Rede sein (vgl. AUER, a.a.O., S. 751 Ziff. 11). Sieht das Gesetz ausnahmsweise eine richterliche Angemessenheitskontrolle vor, ist die gerichtliche Überprüfung eines Verwaltungsentscheids zwar auch im Bereich des der anordnenden Behörde zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums zulässig, doch kann aus einer Abänderung ihrer Verfügung dabei nicht automatisch auf deren Widerrechtlichkeit geschlossen werden (vgl. HEINER WOHLFART, Die Haftung des Staates für Justizschäden, in: Staatshaftungsrecht, Basel 1998, S. 65).
4.1.2 Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1-4 EMRK ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Entscheid, auf dem ein Freiheitsentzug beruht, wegen einer anderen Würdigung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 160 zu Art. 5 EMRK; VILLIGER, a.a.O., Rz. 328; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259). In Bereichen, in denen den staatlichen Behörden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit - wie hier - ein qualifizierter Ermessensspielraum zusteht, kann es zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen, ohne dass eine Rechtsbeugung oder -verletzung vorläge (JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 2001, S. 236). Ob dabei - wie dies zum Teil in der Doktrin vertreten wird (GROSS, a.a.O., S. 98) - auch im Rahmen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geradezu soweit zu gehen wäre, dass eine Entschädigungspflicht wie bei fehlerhaften Rechtsakten nach dem nationalen Recht (vgl. BGE 118 Ib 163 f.; BGE 119 Ib 208 E. 5a S. 214 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259) überhaupt nur bei einem amtspflichtwidrigen Handeln in Frage käme (ablehnend: FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 158 zu Art. 5 EMRK; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Basel 2002, S. 377 f., mit weiteren Hinweisen), braucht hier nicht vertieft geprüft zu werden, da die umstrittenen Haftanordnungen so oder anders nicht als widerrechtlich im dargelegten Sinne bezeichnet werden können (vgl. E. 4.2 und 4.3).
4.1.3 Das vom Gesetzgeber konzipierte, über die Anforderungen von Art. 5 EMRK hinausgehende richterliche Kontrollsystem bei den Zwangsmassnahmen hat nicht zur Folge, dass der betroffene Ausländer immer dann schon Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche erwerben würde, wenn der Haftrichter eine von der Fremdenpolizeibehörde verfügte Ausschaffungshaft innert der gesetzlich kurzen Frist von 96 Stunden nicht genehmigt. Es ging dem Gesetzgeber in erster Linie darum, die Freiheit des Einzelnen durch eine umfassende richterliche Kontrolle möglichst rasch - auch im Ermessens- und Beurteilungsbereich der haftanordnenden Behörde - wirkungsvoll zu schützen (vgl. HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.18 S. 266); hierzu wurde die nachträgliche obligatorische Haftprüfung geschaffen (BGE 122 II 154 E. 2b S. 156; Votum Ständerat Frick, AB 1994 S S. 273). Andere Rechtsfolgen als eine allfällige Entlassung mit der darin enthaltenen Feststellung, dass eine (weitere) Haft ungerechtfertigt erscheint, können in diesem Verfahrensstadium (96-Stunden-Frist) deshalb nur ausnahmsweise eintreten. Das Risiko, dass die Fremdenpolizei eine Ausschaffungshaft verfügt, welche der - darüber obligatorisch innert kurzer Frist entscheidende - Haftrichter wegen einer abweichenden Beurteilung der Sach- oder Rechtslage nicht genehmigt, ist entschädigungslos in Kauf zu nehmen, wenn das Vorliegen der Haftvoraussetzungen von der Fremdenpolizei in vertretbarer Weise bejaht werden durfte.
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann der Ausländer zur Sicherung eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglicherweise angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 332 f.) und zu abweichenden Einschätzungen zwischen der Fremdenpolizei und dem Haftrichter, der sich aufgrund der obligatorischen mündlichen Verhandlung ein eigenes Bild zu machen hat (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG; BGE 122 II 154 E. 2b S. 156 f.), führen kann. Das Verhalten des Ausländers ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (Urteile 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 2b; 2A.479/1999 vom 4. Oktober 1999, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.66). Dass der Betroffene illegal in die Schweiz eingereist ist, genügt zur Annahme einer Untertauchensgefahr für sich allein ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er bereit sein könnte, sich der Ausschaffung zu entziehen. Nicht bloss passiv verhält sich nach der Rechtsprechung der Ausländer, der unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben über Herkunft, Einreise, Unterkunft oder Ähnliches, so etwa den Verbleib seiner Reisepapiere, macht (BGE 122 II 49 E. 2a S. 51; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 499 ff., insbesondere S. 506). Die Erklärung, nicht in den Heimatstaat zurückkehren zu wollen, soll dem Betroffenen regelmässig dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn noch ein Asylverfahren hängig ist (Urteile 2A.465/2001 vom 31. Oktober 2001, E. 2c; 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3b/dd; vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72 ff., insbesondere S. 84 Fn. 27; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.67; ZILTENER, a.a.O., insbesondere S. 506).
4.2.2 Die Fremdenpolizei stellte im vorliegenden Fall bei ihrer Beurteilung in erster Linie auf die Mittellosigkeit und die gemäss dem Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 6. November 1998 unglaubwürdigen und widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers über seinen Reiseweg und Aufenthalt ab. Das Bundesamt hatte in diesem Zusammenhang festgestellt, dass es die vom Beschwerdeführer genannte Anwaltskanzlei in Limbe nicht gebe und die Kopie seiner Identitätskarte vom 26. April 1997 datiere, obwohl sie nach seinen Angaben vom April 1995 stammen solle; im Übrigen wolle der Beschwerdeführer per Schiff nach Kindu in der Demokratischen Republik Kongo gelangt sein, dabei handle es sich jedoch um eine Stadt im Landesinnern. Schliesslich sei nicht einzusehen, weshalb sich ein angeblich von den Behörden Kameruns Gesuchter durch eine Reise über dieses Land, d.h. über Douala, dem Risiko aussetzen sollte, dort festgenommen zu werden. Der Beschwerdeführer versuche offensichtlich, sich anhand allgemein bekannter Umstände eine Verfolgungslegende ohne jeglichen realen Hintergrund zurechtzulegen. Wenn die Fremdenpolizei gestützt hierauf davon ausging, es könne auf eine Untertauchensgefahr geschlossen werden, war dies vertretbar und nicht bundesrechtswidrig, zumal der Beschwerdeführer bei seiner Befragung am 8. November 1998 erklärte hatte, auf keinen Fall in seine Heimat zurückkehren zu wollen, obwohl er zu diesem Zeitpunkt den negativen und sofort vollstreckbaren Entscheid des Bundesamts (noch) nicht angefochten hatte. Der Haftrichter berücksichtigte bei seiner Einschätzung, dass der Beschwerdeführer während der Haftverhandlung gewisse vom Bundesamt festgestellte Widersprüche für ihn nachvollziehbar hatte beseitigen können und auf die Erklärung, nicht in die Heimat zurückkehren zu wollen, wegen des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens nicht abgestellt werden könne. Damit hielt er nicht die ursprüngliche Widerrechtlichkeit der Haft fest, sondern kam er aufgrund eigener Abklärungen nachträglich zu einer anderen Beurteilung als die Fremdenpolizei. Wie schwer er sich dabei tat, ergibt sich bereits daraus, dass er sich hierfür eine Bedenkzeit von 24 Stunden nahm, während der er die Haft selber aufrechterhielt.
4.3 Auch der zweite Freiheitsentzug vom 18. November 1998, 15.10 Uhr, bis zur Haftentlassung am 21. November 1998 war - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht widerrechtlich:
4.3.1 Der Haftrichter ging davon aus, dass gegenüber der Einschätzung vom 10./11. November 1998 keine neuen Elemente dazu gekommen seien, die für eine Untertauchensgefahr sprächen, weshalb es nach wie vor an einem Haftgrund fehle; dabei zog er wiederum das Resultat seiner mündlichen Verhandlung, an der die Polizeibehörde nicht teilgenommen hatte, in seine Beurteilung mit ein. Die Fremdenpolizei hatte ihrerseits der (neuen) Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Beschwerdeführer trotz des vollziehbaren Wegweisungsentscheids des Bundesamts für Flüchtlinge - nach seiner Haftentlassung in den internationalen Teil des Flughafens - am 12. November 1998 geweigert hatte, ein Flugzeug zu besteigen und in seine Heimat zurückzukehren. Bei seiner erneuten Verhaftung hatte er den Wegweisungsentscheid - auch hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung - immer noch nicht angefochten. Wenn die Fremdenpolizei deshalb annahm, der Beschwerdeführer könnte sich bei Kenntnis des für den 21. November 1998 geplanten neuen Ausschaffungsversuchs diesem durch Untertauchen zu entziehen versuchen, war dies wiederum vertretbar und die damit bis zur richterlichen Prüfung verbundene kurze Inhaftierung durch Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG gedeckt. Ihre Einschätzung bestätigte sich in der Folge im Übrigen, wehrte sich der Beschwerdeführer doch nach den glaubwürdigen Darstellungen der Flughafenpolizei an diesem Tag erneut vehement gegen eine Ausschaffung, indem er sich "die Kleider vom Leibe riss" (Version Flughafenpolizei) bzw. weinte und nicht bereit war, sich für einen Rückflug bereit zu machen (Version Beschwerdeführer). In einem jüngeren Entscheid zum Flughafenverfahren hat das Bundesgericht festgestellt, dass es einem Ausländer, dessen Asylverfahren noch nicht abgeschlossen ist, im Hinblick auf die Beurteilung der Untertauchensgefahr zwar nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen dürfe, wenn er seinen Wunsch, nicht in sein Heimatland zurückgeschafft zu werden, zum Ausdruck bringe; wer aber - wie hier der Beschwerdeführer - den Vollzug eines von den zuständigen Asylbehörden für vollstreckbar erklärten Wegweisungsentscheids vereitle, gebe "in ganz ausgeprägtem Masse" zu erkennen, dass er nicht bereit sei, für ihn negativen Anordnungen Folge zu leisten. Ein Haftrichter, der einen entsprechenden Zwischenfall bei seiner Beurteilung nicht berücksichtige, lasse ein wesentliches Entscheidelement ausser Acht und verletze insofern Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 3).
4.3.2 Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, seine zweite Ausschaffungshaft sei zudem widerrechtlich gewesen, da der zu sichernde Wegweisungsentscheid durch seine Entlassung aus dem Transitbereich am 12. November 1998 dahingefallen sei und in der Folge ein ordentliches Asylverfahren habe durchgeführt werden müssen: Im Haftverfahren sind Fremdenpolizei und Haftrichter grundsätzlich an den durch die Haft zu sichernden ausländer- bzw. asylrechtlichen Entscheid gebunden. Sie haben einzig zu prüfen, ob überhaupt ein solcher vorliegt; dessen Rechtmässigkeit können sie - eigentliche Nichtigkeit vorbehalten - nicht in Frage stellen. Das Verfahren vor dem Haftrichter dient nicht der Überprüfung von Wegweisungsentscheiden oder von anderen den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden Anordnungen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen; Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 2.2.1), wofür andere Behörden zuständig sind. Die Anordnung der Ausschaffungshaft setzt lediglich das Vorliegen eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids voraus (BGE 128 II 193 E. 2.1 S. 196); dieser muss nicht rechtskräftig sein und kann bei einer Gutheissung der Beschwerde im Asylverfahren nachträglich wegfallen, ohne dass die Ausschaffungshaft deshalb widerrechtlich würde. Die Praxis der Asylrekurskommission zur Frage, wann das Flughafenverfahren und ein in diesem ergangener Wegweisungsentscheid wegen einer "faktischen Einreise" dahinfällt, war am 18. November 1998 noch unklar; ein erster entsprechender Grundsatzentscheid stammte vom 14. August 1998, wobei darin ausgeführt wurde, dass diesbezüglich keine gefestigte Rechtsprechung bestehe (E. 6a; vgl. EMARK 1998 Nr. 30). Selbst heute herrschen insofern nach wie vor gewisse Unsicherheiten. In einem Urteil vom 6. März 2002 räumt die Asylrekurskommission ein, ihre Rechtsprechung bedürfe allenfalls noch der Klärung oder Präzisierung bezüglich der Definition der "faktisch erlangten Erlaubnis zur Einreise" und der Frage, wieweit es sachgerecht erscheine, ein Flughafenverfahren nach einer solchen Einreise "in jedem Stadium des Verfahrens" als hinfällig zu betrachten (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.2.3 S. 199). Wenn die Fremdenpolizei in Übereinstimmung mit der Auffassung des zuständigen Bundesamts für Flüchtlinge im vorliegenden Fall davon ausging, die im Flughafenverfahren erlassene, sofort vollziehbare, nicht angefochtene Wegweisung habe am 18. November 1998 noch bestanden und durch eine Ausschaffungshaft gesichert werden können, verstiess sie damit nicht gegen Art. 13b ANAG, auch wenn die Asylrekurskommission im Nachhinein die Durchführung eines ordentlichen Asylverfahrens anordnete. Der Haftrichter hat diese Problematik in seinem Entscheid denn auch nicht thematisiert und die Entlassung nicht mangels eines durch die Haft zu sichernden Wegweisungsentscheids verfügt.
4.4 Unabhängig davon, dass das beanstandete Verhalten der Fremdenpolizei - wie dargelegt - keine staatshaftungsrelevante Widerrechtlichkeit darstellte, war die mit der kurzfristigen Festhaltung des Beschwerdeführers verbundene Beeinträchtigung in seinen persönlichen Verhältnissen gestützt auf die konkreten Umstände auch nicht derart schwer, dass über die Haftentlassung hinaus die Zusprechung einer geldwerten Genugtuung verfassungs- oder konventionsmässig hätte geboten sein können: Der Beschwerdeführer gelangte am 30. Oktober 1998 ohne das zur Einreise erforderliche Ausweispapier oder Visum per Flugzeug an die Schweizer Grenze, wo er ein Asylgesuch stellte. Es wurde ihm in der Folge die Einreise vorläufig verweigert (vgl. BGE 123 II 193 E. 4 S. 199 ff.) und für die voraussichtliche Dauer des Verfahrens, längstens aber für 15 Tage, die Transitzone des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen. Die damit verbundene Freiheitsbeschränkung stützte sich auf eine hinreichende asylrechtliche Grundlage und bildete einen rechtmässigen Eingriff in seine Freiheit zur Verhinderung einer unerlaubten Einreise bzw. zur Sicherstellung des Vollzugs eines schwebenden Aus- bzw. Wegweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Die entsprechenden Beeinträchtigungen waren Folge des vom Beschwerdeführer gewählten Vorgehens und Konsequenz daraus, dass er weder in die Schweiz einreisen konnte, noch in seinen Heimatstaat oder einen Drittstaat zurückkehren wollte. Art. 5 EMRK bezweckt, vor willkürlichem Freiheitsentzug zu schützen (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 313 und 318). Die sich aus dem Einreiseverbot bzw. den damit verbundenen ausländerrechtlichen Verfahren ergebenden Einschränkungen waren sachinhärent und in erster Linie vom Beschwerdeführer selber zu verantworten. Eine geldwerte Genugtuungsleistung fiele deshalb auch mangels einer hinreichenden Schwere der mit den jeweils kurzen Administrativhaften verbundenen Beschränkungen seiner Freiheit ausser Betracht; diese trafen ihn im Rahmen der entsprechenden Haftmodalitäten (vgl. hierzu BGE 122 II 299 ff.; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.90 ff. mit zahlreichen Hinweisen) nicht wesentlich anders als die rechtmässige Festhaltung im Transitbereich des Flughafens. Wären die beiden Ausschaffungshaften tatsächlich widerrechtlich gewesen, hätte es im Rahmen von Art. 5 EMRK mit der Haftentlassung deshalb sein Bewenden haben müssen.
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Art. 5 Ziff. 5 EMRK; Art. 13b Abs. 1 und Art. 13c Abs. 2 ANAG; Einmaligkeit des Rechtsschutzes; Genugtuungsforderung für eine durch den Haftrichter nicht genehmigte Ausschaffungshaft. Inhalt und Tragweite von Art. 5 Ziff. 5 EMRK (E. 2).
Das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes steht einer Überprüfung der Widerrechtlichkeit der Ausschaffungshaft im Staatshaftungsverfahren grundsätzlich nicht entgegen (E. 3).
Verweigert der Haftrichter im Rahmen von Art. 13c Abs. 2 ANAG die Genehmigung der Ausschaffungshaft, sind Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ausgeschlossen, wenn die Fremdenpolizei das Vorliegen der Haftvoraussetzungen in vertretbarer Weise bejaht hat (E. 4).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 140
Der aus Kamerun stammende X. landete am 30. Oktober 1998 von Douala kommend auf dem Flughafen Zürich-Kloten, wo er um Asyl nachsuchte. Das Bundesamt für Flüchtlinge verweigerte ihm tags darauf die Einreise und wies ihm für die Dauer des weiteren Verfahrens den Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zu. Am 6. November 1998 lehnte es das Asylgesuch ab und wies X. unter sofortigem Vollzug seines Entscheids aus der Schweiz weg. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung. Am 8./9. November 1998 nahm die Fremdenpolizei des Kantons Zürich X. in Ausschaffungshaft, deren Genehmigung der Haftrichter am 11. November 1998 verweigerte. Am 18. November 1998 versetzte die Fremdenpolizei X. erneut in Haft, die - nach einem negativ verlaufenen Ausschaffungsversuch - am 21. November 1998 wiederum nicht bestätigt wurde. Am 15. Januar 1999 machte X. für die von ihm zwischen dem 9. und 11. bzw. dem 18. und 21. November 1998 ausgestandene Ausschaffungshaft eine Genugtuungsforderung von Fr. 12'000.- (zuzüglich 5% Zins) geltend, welche der Regierungsrat des Kantons Zürich am 31. März 1999 ablehnte. Eine entsprechende Klage blieb sowohl beim Bezirksgericht Zürich als auch beim Obergericht des Kantons Zürich ohne Erfolg; beide Instanzen verneinten eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit des fremdenpolizeilichen Vorgehens. Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. März 2002 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz, falls dabei materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind; ein Verschulden der haftanordnenden Behörde ist nicht erforderlich (BGE 125 I 394 E. 5a S. 398; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230). Die Europäische Menschenrechtskonvention enthält damit eine eigene Haftungsnorm, die im kantonalen Verfahren gegebenenfalls unabhängig vom materiell strengeren Staatshaftungsrecht anzuwenden ist (ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 866). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dieses hier - wie der Beschwerdeführer subsidiär geltend macht - willkürlich ausgelegt wurde. Mit dem Hinweis auf die "gesetzlich vorgeschriebene Weise" des Freiheitsentzugs nimmt Art. 5 EMRK für die Rechtmässigkeit der Haft formell wie materiell auf das innerstaatliche Recht Bezug. Wurden die Bestimmungen des nationalen (Haft-)Rechts missachtet, kann hierin eine Verletzung von Art. 5 EMRK liegen, selbst wenn die entsprechenden Normen inhaltlich über die konventionsmässigen Garantien hinausgehen (BGE 125 I 394 E. 5b S. 400; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230; Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Wassink gegen Niederlande vom 27. September 1990, Serie A, Bd. 185-A, Ziff. 24 und 27; i.S. Benham gegen Grossbritannien vom 10. Juni 1996, Ziff. 40, Recueil CourEDH 1996-III S. 738; i.S. Tsirlis gegen Griechenland vom 29. Mai 1997, Ziff. 56 ff., Recueil CourEDH 1997-III S. 909; i.S. Steel gegen Grossbritannien vom 23. September 1999, Ziff. 54 und 56, Recueil CourEDH 1998-VII S. 2719; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 158 zu Art. 5 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 87 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 324 ff.). Die Entschädigungspflicht setzt aber immerhin den Nachweis eines tatsächlich relevanten materiellen bzw. hinreichend schweren immateriellen Schadens voraus (vgl. Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. B. gegen Schweiz vom 20. Mai 1998, publ. in: VPB 62/1998 Nr. 93 S. 914; Urteil 1P.485/1994 vom 22. Februar 1995, E. 2c).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Widerrechtlichkeit seiner Haft ergebe sich bereits aus den beiden rechtskräftigen richterlichen Haftentlassungsanordnungen vom 11. und 21. November 1998. Nach § 21 Abs. 1 des Zürcher Staatshaftungsgesetzes dürfe die Gesetzmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile im Staatshaftungsverfahren nicht (mehr) überprüft werden. Der Einwand überzeugt nicht:
3.1 Der Grundsatz, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftungsprozess nicht mehr kontrolliert werden kann, soll sicherstellen, dass im Verwaltungsverfahren abschliessend beurteilte Fragen im Staatshaftungsprozess nicht erneut aufgeworfen werden (vgl. BGE 126 I 144 E. 2a S. 147 f. mit Hinweisen; ""Einmaligkeit des Rechtsschutzes bzw. des Instanzenzuges"). Er setzt regelmässig voraus, dass die am ursprünglichen Verfahren beteiligten Parteien überhaupt die Möglichkeit hatten, den betreffenden Entscheid anzufechten, hiervon jedoch keinen oder erfolglos Gebrauch gemacht haben (vgl. BGE 119 Ib 208 E. 3c; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2265 f.). Im vorliegenden Fall waren die kantonalen Behörden zur Beschwerde gegen die umstrittenen Haftentlassungsanordnungen nicht legitimiert (vgl. Art. 103 OG). Dazu befugt wäre einzig das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder das Bundesamt für Ausländerfragen gewesen (vgl. BGE 129 II 1 E. 1); von diesen Bundesbehörden kann jedoch nicht erwartet werden, dass sie zum Schutz der Kantone vor Entschädigungsforderungen sämtliche Verweigerungen von Haftgenehmigungen anfechten. Ist ein Rechtsmittel nicht geeignet, zu einer Korrektur des umstrittenen Aktes, sondern bloss noch zur Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit zu führen, bleibt die Überprüfung dieses Aktes im Staatshaftungsverfahren zulässig, auch wenn von der entsprechenden Beschwerdemöglichkeit kein Gebrauch gemacht worden ist (Urteil 1P.75/2000 vom 7. Juni 2000, E. 3a, publ. in: EuGRZ 2001 S. 132 ff.; BGE 100 Ib 8 E. 2b S. 11). Dies muss auch gelten, wo - wie hier - eine Freilassung durch den Richter erfolgt, die Rechtmässigkeit dieses Aktes, um die es einzig noch geht, von den Beteiligten aber mangels Legitimation im Verwaltungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Der von der Haft ursprünglich betroffene, aber inzwischen freigelassene Ausländer hat nicht zuerst im Beschwerdeverfahren eine letztinstanzliche Feststellung der Widerrechtlichkeit zu erwirken; er kann und muss diese bzw. die damit verbundene Verletzung von Art. 5 EMRK vielmehr direkt im Staatshaftungsprozess geltend machen, wo sie unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Rechts zu prüfen ist (BGE 125 I 394 E. 4a, 5d und e; BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 142 f.; vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 7.132; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2266). Damit bleibt auch eine vorfrageweise Kontrolle der Widerrechtlichkeit der Ausschaffungshaft zugunsten des beklagten Kantons im Staatshaftungsprozess zulässig. Auf jeden Fall ist eine solche Auslegung von § 21 des Staatshaftungsgesetzes nicht offensichtlich unhaltbar (zum Willkürbegriff: BGE 128 I 177 E. 2.1 S. 182).
3.2 Nichts anderes ergibt sich aus dem Entscheid 2P.291/1995 vom 31. Januar 1996, in dem das Bundesgericht zum Schluss gekommen ist, dass die richterliche Feststellung einer Widerrechtlichkeit im Haftprüfungsverfahren unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Staatshaftungsrechts für das Entschädigungsverfahren verbindlich bleibt, soweit nicht Revisionsgründe geltend gemacht werden (zitiert bei HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.117). Diesem Urteil lag ein bundesgerichtlicher Entscheid zur Frage der fehlenden Vollzugsmöglichkeit der Wegweisung und zur Problematik eines noch schwebenden Weg- bzw. Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zugrunde, welcher durch den kantonalen Staatshaftungsrichter nicht mehr ohne Verletzung von Art. 5 EMRK in Frage gestellt werden durfte. Das Bundesgericht prüft bei Staatshaftungsprozessen auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Vorliegen der Haftvoraussetzungen im Übrigen frei (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 8a S. 235 f.). Inwiefern es mit Blick hierauf verfassungswidrig sein sollte, wenn der kantonale Staatshaftungsrichter - bei Fehlen eines im Haftbeschwerdeverfahren ergangenen letztinstanzlichen Urteils - das Vorliegen der Widerrechtlichkeit seinerseits vorfrageweise überprüft, ist nicht ersichtlich, zumal der staatshaftungsrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sich nicht mit dem ausschaffungshaftrechtlichen zu decken braucht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259). Letztlich ergibt sich die entsprechende Befugnis bzw. Pflicht bereits daraus, dass nicht jede Freilassung zwangsläufig auch bedeutet, dass die Ausschaffungshaft von Anfang an widerrechtlich war (Urteil 2P.291/1995 vom 31. Januar 1996, E. 2c; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.117).
4. Wenn die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall zum Schluss gekommen sind, es habe weder eine relevante Widerrechtlichkeit (E. 4.1-4.3) noch eine hinreichend schwere Beeinträchtigung bestanden (E. 4.4), welche eine über die blosse Haftentlassung hinausgehende geldwerte Genugtuungsleistung gerechtfertigt hätten, ist dies nicht verfassungs- oder konventionswidrig:
4.1
4.1.1 Nach Art. 13c Abs. 1 ANAG (SR 142.20) wird die Ausschaffungshaft von der Behörde des Kantons angeordnet, der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. In der Folge hat gestützt auf Art. 13c Abs. 2 ANAG eine richterliche Instanz aufgrund einer mündlichen Verhandlung nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit der Haft obligatorisch und von Amtes wegen innerhalb von 96 Stunden zu prüfen. Die Fremdenpolizei kann eine Ausschaffungshaft zwar nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13b ANAG anordnen; im Rahmen der Anwendung dieser Bestimmung steht ihr aber sowohl bezüglich der Rechtsfolge wie der Auslegung der verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. ANDREAS AUER, La Constitution fédérale, les droits de l'homme et les mesures de contrainte à l'égard des étrangers, in: AJP 1994 S. 749 ff., insbesondere S. 751 Ziff. 11). Da der Haftrichter im Rahmen seiner Angemessenheitskontrolle auch die Handhabung dieser Freiräume überprüfen kann, liegt in der Verweigerung der Haftgenehmigung nicht notwendigerweise die Feststellung einer Rechtsverletzung bzw. einer entschädigungsauslösenden Widerrechtlichkeit (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 460 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel/Stuttgart 1986, Nr. 67 B. IV.). Ein Entscheid ist unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessens- und Beurteilungsspielraums der zuständigen Behörde bleibt, jedoch nicht richtig, d.h. unzweckmässig erscheint (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 375 f.). Ein eigentlicher Ermessens- und damit ein Rechtsfehler liegt dagegen bei Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung vor; bloss in diesen Fällen kann überhaupt von einer widerrechtlichen Inhaftierung und damit möglicherweise staatshaftungsrelevanten Verletzung von Art. 5 EMRK die Rede sein (vgl. AUER, a.a.O., S. 751 Ziff. 11). Sieht das Gesetz ausnahmsweise eine richterliche Angemessenheitskontrolle vor, ist die gerichtliche Überprüfung eines Verwaltungsentscheids zwar auch im Bereich des der anordnenden Behörde zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums zulässig, doch kann aus einer Abänderung ihrer Verfügung dabei nicht automatisch auf deren Widerrechtlichkeit geschlossen werden (vgl. HEINER WOHLFART, Die Haftung des Staates für Justizschäden, in: Staatshaftungsrecht, Basel 1998, S. 65).
4.1.2 Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1-4 EMRK ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Entscheid, auf dem ein Freiheitsentzug beruht, wegen einer anderen Würdigung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 160 zu Art. 5 EMRK; VILLIGER, a.a.O., Rz. 328; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259). In Bereichen, in denen den staatlichen Behörden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit - wie hier - ein qualifizierter Ermessensspielraum zusteht, kann es zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen, ohne dass eine Rechtsbeugung oder -verletzung vorläge (JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 2001, S. 236). Ob dabei - wie dies zum Teil in der Doktrin vertreten wird (GROSS, a.a.O., S. 98) - auch im Rahmen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geradezu soweit zu gehen wäre, dass eine Entschädigungspflicht wie bei fehlerhaften Rechtsakten nach dem nationalen Recht (vgl. BGE 118 Ib 163 f.; BGE 119 Ib 208 E. 5a S. 214 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259) überhaupt nur bei einem amtspflichtwidrigen Handeln in Frage käme (ablehnend: FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 158 zu Art. 5 EMRK; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Basel 2002, S. 377 f., mit weiteren Hinweisen), braucht hier nicht vertieft geprüft zu werden, da die umstrittenen Haftanordnungen so oder anders nicht als widerrechtlich im dargelegten Sinne bezeichnet werden können (vgl. E. 4.2 und 4.3).
4.1.3 Das vom Gesetzgeber konzipierte, über die Anforderungen von Art. 5 EMRK hinausgehende richterliche Kontrollsystem bei den Zwangsmassnahmen hat nicht zur Folge, dass der betroffene Ausländer immer dann schon Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche erwerben würde, wenn der Haftrichter eine von der Fremdenpolizeibehörde verfügte Ausschaffungshaft innert der gesetzlich kurzen Frist von 96 Stunden nicht genehmigt. Es ging dem Gesetzgeber in erster Linie darum, die Freiheit des Einzelnen durch eine umfassende richterliche Kontrolle möglichst rasch - auch im Ermessens- und Beurteilungsbereich der haftanordnenden Behörde - wirkungsvoll zu schützen (vgl. HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.18 S. 266); hierzu wurde die nachträgliche obligatorische Haftprüfung geschaffen (BGE 122 II 154 E. 2b S. 156; Votum Ständerat Frick, AB 1994 S S. 273). Andere Rechtsfolgen als eine allfällige Entlassung mit der darin enthaltenen Feststellung, dass eine (weitere) Haft ungerechtfertigt erscheint, können in diesem Verfahrensstadium (96-Stunden-Frist) deshalb nur ausnahmsweise eintreten. Das Risiko, dass die Fremdenpolizei eine Ausschaffungshaft verfügt, welche der - darüber obligatorisch innert kurzer Frist entscheidende - Haftrichter wegen einer abweichenden Beurteilung der Sach- oder Rechtslage nicht genehmigt, ist entschädigungslos in Kauf zu nehmen, wenn das Vorliegen der Haftvoraussetzungen von der Fremdenpolizei in vertretbarer Weise bejaht werden durfte.
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann der Ausländer zur Sicherung eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglicherweise angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 332 f.) und zu abweichenden Einschätzungen zwischen der Fremdenpolizei und dem Haftrichter, der sich aufgrund der obligatorischen mündlichen Verhandlung ein eigenes Bild zu machen hat (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG; BGE 122 II 154 E. 2b S. 156 f.), führen kann. Das Verhalten des Ausländers ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (Urteile 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 2b; 2A.479/1999 vom 4. Oktober 1999, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.66). Dass der Betroffene illegal in die Schweiz eingereist ist, genügt zur Annahme einer Untertauchensgefahr für sich allein ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er bereit sein könnte, sich der Ausschaffung zu entziehen. Nicht bloss passiv verhält sich nach der Rechtsprechung der Ausländer, der unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben über Herkunft, Einreise, Unterkunft oder Ähnliches, so etwa den Verbleib seiner Reisepapiere, macht (BGE 122 II 49 E. 2a S. 51; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 499 ff., insbesondere S. 506). Die Erklärung, nicht in den Heimatstaat zurückkehren zu wollen, soll dem Betroffenen regelmässig dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn noch ein Asylverfahren hängig ist (Urteile 2A.465/2001 vom 31. Oktober 2001, E. 2c; 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3b/dd; vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72 ff., insbesondere S. 84 Fn. 27; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.67; ZILTENER, a.a.O., insbesondere S. 506).
4.2.2 Die Fremdenpolizei stellte im vorliegenden Fall bei ihrer Beurteilung in erster Linie auf die Mittellosigkeit und die gemäss dem Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 6. November 1998 unglaubwürdigen und widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers über seinen Reiseweg und Aufenthalt ab. Das Bundesamt hatte in diesem Zusammenhang festgestellt, dass es die vom Beschwerdeführer genannte Anwaltskanzlei in Limbe nicht gebe und die Kopie seiner Identitätskarte vom 26. April 1997 datiere, obwohl sie nach seinen Angaben vom April 1995 stammen solle; im Übrigen wolle der Beschwerdeführer per Schiff nach Kindu in der Demokratischen Republik Kongo gelangt sein, dabei handle es sich jedoch um eine Stadt im Landesinnern. Schliesslich sei nicht einzusehen, weshalb sich ein angeblich von den Behörden Kameruns Gesuchter durch eine Reise über dieses Land, d.h. über Douala, dem Risiko aussetzen sollte, dort festgenommen zu werden. Der Beschwerdeführer versuche offensichtlich, sich anhand allgemein bekannter Umstände eine Verfolgungslegende ohne jeglichen realen Hintergrund zurechtzulegen. Wenn die Fremdenpolizei gestützt hierauf davon ausging, es könne auf eine Untertauchensgefahr geschlossen werden, war dies vertretbar und nicht bundesrechtswidrig, zumal der Beschwerdeführer bei seiner Befragung am 8. November 1998 erklärte hatte, auf keinen Fall in seine Heimat zurückkehren zu wollen, obwohl er zu diesem Zeitpunkt den negativen und sofort vollstreckbaren Entscheid des Bundesamts (noch) nicht angefochten hatte. Der Haftrichter berücksichtigte bei seiner Einschätzung, dass der Beschwerdeführer während der Haftverhandlung gewisse vom Bundesamt festgestellte Widersprüche für ihn nachvollziehbar hatte beseitigen können und auf die Erklärung, nicht in die Heimat zurückkehren zu wollen, wegen des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens nicht abgestellt werden könne. Damit hielt er nicht die ursprüngliche Widerrechtlichkeit der Haft fest, sondern kam er aufgrund eigener Abklärungen nachträglich zu einer anderen Beurteilung als die Fremdenpolizei. Wie schwer er sich dabei tat, ergibt sich bereits daraus, dass er sich hierfür eine Bedenkzeit von 24 Stunden nahm, während der er die Haft selber aufrechterhielt.
4.3 Auch der zweite Freiheitsentzug vom 18. November 1998, 15.10 Uhr, bis zur Haftentlassung am 21. November 1998 war - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht widerrechtlich:
4.3.1 Der Haftrichter ging davon aus, dass gegenüber der Einschätzung vom 10./11. November 1998 keine neuen Elemente dazu gekommen seien, die für eine Untertauchensgefahr sprächen, weshalb es nach wie vor an einem Haftgrund fehle; dabei zog er wiederum das Resultat seiner mündlichen Verhandlung, an der die Polizeibehörde nicht teilgenommen hatte, in seine Beurteilung mit ein. Die Fremdenpolizei hatte ihrerseits der (neuen) Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Beschwerdeführer trotz des vollziehbaren Wegweisungsentscheids des Bundesamts für Flüchtlinge - nach seiner Haftentlassung in den internationalen Teil des Flughafens - am 12. November 1998 geweigert hatte, ein Flugzeug zu besteigen und in seine Heimat zurückzukehren. Bei seiner erneuten Verhaftung hatte er den Wegweisungsentscheid - auch hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung - immer noch nicht angefochten. Wenn die Fremdenpolizei deshalb annahm, der Beschwerdeführer könnte sich bei Kenntnis des für den 21. November 1998 geplanten neuen Ausschaffungsversuchs diesem durch Untertauchen zu entziehen versuchen, war dies wiederum vertretbar und die damit bis zur richterlichen Prüfung verbundene kurze Inhaftierung durch Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG gedeckt. Ihre Einschätzung bestätigte sich in der Folge im Übrigen, wehrte sich der Beschwerdeführer doch nach den glaubwürdigen Darstellungen der Flughafenpolizei an diesem Tag erneut vehement gegen eine Ausschaffung, indem er sich "die Kleider vom Leibe riss" (Version Flughafenpolizei) bzw. weinte und nicht bereit war, sich für einen Rückflug bereit zu machen (Version Beschwerdeführer). In einem jüngeren Entscheid zum Flughafenverfahren hat das Bundesgericht festgestellt, dass es einem Ausländer, dessen Asylverfahren noch nicht abgeschlossen ist, im Hinblick auf die Beurteilung der Untertauchensgefahr zwar nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen dürfe, wenn er seinen Wunsch, nicht in sein Heimatland zurückgeschafft zu werden, zum Ausdruck bringe; wer aber - wie hier der Beschwerdeführer - den Vollzug eines von den zuständigen Asylbehörden für vollstreckbar erklärten Wegweisungsentscheids vereitle, gebe "in ganz ausgeprägtem Masse" zu erkennen, dass er nicht bereit sei, für ihn negativen Anordnungen Folge zu leisten. Ein Haftrichter, der einen entsprechenden Zwischenfall bei seiner Beurteilung nicht berücksichtige, lasse ein wesentliches Entscheidelement ausser Acht und verletze insofern Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 3).
4.3.2 Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, seine zweite Ausschaffungshaft sei zudem widerrechtlich gewesen, da der zu sichernde Wegweisungsentscheid durch seine Entlassung aus dem Transitbereich am 12. November 1998 dahingefallen sei und in der Folge ein ordentliches Asylverfahren habe durchgeführt werden müssen: Im Haftverfahren sind Fremdenpolizei und Haftrichter grundsätzlich an den durch die Haft zu sichernden ausländer- bzw. asylrechtlichen Entscheid gebunden. Sie haben einzig zu prüfen, ob überhaupt ein solcher vorliegt; dessen Rechtmässigkeit können sie - eigentliche Nichtigkeit vorbehalten - nicht in Frage stellen. Das Verfahren vor dem Haftrichter dient nicht der Überprüfung von Wegweisungsentscheiden oder von anderen den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden Anordnungen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen; Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 2.2.1), wofür andere Behörden zuständig sind. Die Anordnung der Ausschaffungshaft setzt lediglich das Vorliegen eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids voraus (BGE 128 II 193 E. 2.1 S. 196); dieser muss nicht rechtskräftig sein und kann bei einer Gutheissung der Beschwerde im Asylverfahren nachträglich wegfallen, ohne dass die Ausschaffungshaft deshalb widerrechtlich würde. Die Praxis der Asylrekurskommission zur Frage, wann das Flughafenverfahren und ein in diesem ergangener Wegweisungsentscheid wegen einer "faktischen Einreise" dahinfällt, war am 18. November 1998 noch unklar; ein erster entsprechender Grundsatzentscheid stammte vom 14. August 1998, wobei darin ausgeführt wurde, dass diesbezüglich keine gefestigte Rechtsprechung bestehe (E. 6a; vgl. EMARK 1998 Nr. 30). Selbst heute herrschen insofern nach wie vor gewisse Unsicherheiten. In einem Urteil vom 6. März 2002 räumt die Asylrekurskommission ein, ihre Rechtsprechung bedürfe allenfalls noch der Klärung oder Präzisierung bezüglich der Definition der "faktisch erlangten Erlaubnis zur Einreise" und der Frage, wieweit es sachgerecht erscheine, ein Flughafenverfahren nach einer solchen Einreise "in jedem Stadium des Verfahrens" als hinfällig zu betrachten (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.2.3 S. 199). Wenn die Fremdenpolizei in Übereinstimmung mit der Auffassung des zuständigen Bundesamts für Flüchtlinge im vorliegenden Fall davon ausging, die im Flughafenverfahren erlassene, sofort vollziehbare, nicht angefochtene Wegweisung habe am 18. November 1998 noch bestanden und durch eine Ausschaffungshaft gesichert werden können, verstiess sie damit nicht gegen Art. 13b ANAG, auch wenn die Asylrekurskommission im Nachhinein die Durchführung eines ordentlichen Asylverfahrens anordnete. Der Haftrichter hat diese Problematik in seinem Entscheid denn auch nicht thematisiert und die Entlassung nicht mangels eines durch die Haft zu sichernden Wegweisungsentscheids verfügt.
4.4 Unabhängig davon, dass das beanstandete Verhalten der Fremdenpolizei - wie dargelegt - keine staatshaftungsrelevante Widerrechtlichkeit darstellte, war die mit der kurzfristigen Festhaltung des Beschwerdeführers verbundene Beeinträchtigung in seinen persönlichen Verhältnissen gestützt auf die konkreten Umstände auch nicht derart schwer, dass über die Haftentlassung hinaus die Zusprechung einer geldwerten Genugtuung verfassungs- oder konventionsmässig hätte geboten sein können: Der Beschwerdeführer gelangte am 30. Oktober 1998 ohne das zur Einreise erforderliche Ausweispapier oder Visum per Flugzeug an die Schweizer Grenze, wo er ein Asylgesuch stellte. Es wurde ihm in der Folge die Einreise vorläufig verweigert (vgl. BGE 123 II 193 E. 4 S. 199 ff.) und für die voraussichtliche Dauer des Verfahrens, längstens aber für 15 Tage, die Transitzone des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen. Die damit verbundene Freiheitsbeschränkung stützte sich auf eine hinreichende asylrechtliche Grundlage und bildete einen rechtmässigen Eingriff in seine Freiheit zur Verhinderung einer unerlaubten Einreise bzw. zur Sicherstellung des Vollzugs eines schwebenden Aus- bzw. Wegweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Die entsprechenden Beeinträchtigungen waren Folge des vom Beschwerdeführer gewählten Vorgehens und Konsequenz daraus, dass er weder in die Schweiz einreisen konnte, noch in seinen Heimatstaat oder einen Drittstaat zurückkehren wollte. Art. 5 EMRK bezweckt, vor willkürlichem Freiheitsentzug zu schützen (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 313 und 318). Die sich aus dem Einreiseverbot bzw. den damit verbundenen ausländerrechtlichen Verfahren ergebenden Einschränkungen waren sachinhärent und in erster Linie vom Beschwerdeführer selber zu verantworten. Eine geldwerte Genugtuungsleistung fiele deshalb auch mangels einer hinreichenden Schwere der mit den jeweils kurzen Administrativhaften verbundenen Beschränkungen seiner Freiheit ausser Betracht; diese trafen ihn im Rahmen der entsprechenden Haftmodalitäten (vgl. hierzu BGE 122 II 299 ff.; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.90 ff. mit zahlreichen Hinweisen) nicht wesentlich anders als die rechtmässige Festhaltung im Transitbereich des Flughafens. Wären die beiden Ausschaffungshaften tatsächlich widerrechtlich gewesen, hätte es im Rahmen von Art. 5 EMRK mit der Haftentlassung deshalb sein Bewenden haben müssen.
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Art. 5 par. 5 CEDH; art. 13b al. 1 et art. 13c al. 2 LSEE; principe selon lequel la protection juridique n'est accordée qu'une seule fois; prétention à une réparation en raison d'une détention en vue de refoulement non approuvée par le juge de la détention. Contenu et portée de l'art. 5 par. 5 CEDH (consid. 2).
Que la protection juridique ne soit accordée qu'une seule fois ne s'oppose pas, en principe, à ce que l'illicéité de la détention en vue de refoulement soit examinée dans une procédure en responsabilité contre l'Etat (consid. 3).
Si le juge de la détention refuse, dans le cadre de l'art. 13c al. 2 LSEE, d'approuver la détention en vue de refoulement, un droit à des dommages et intérêts fondé sur l'art. 5 par. 5 CEDH est exclu lorsque la police des étrangers a admis de manière soutenable que les conditions de détention étaient réalisées (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 140
Der aus Kamerun stammende X. landete am 30. Oktober 1998 von Douala kommend auf dem Flughafen Zürich-Kloten, wo er um Asyl nachsuchte. Das Bundesamt für Flüchtlinge verweigerte ihm tags darauf die Einreise und wies ihm für die Dauer des weiteren Verfahrens den Transitbereich des Flughafens als Aufenthaltsort zu. Am 6. November 1998 lehnte es das Asylgesuch ab und wies X. unter sofortigem Vollzug seines Entscheids aus der Schweiz weg. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung. Am 8./9. November 1998 nahm die Fremdenpolizei des Kantons Zürich X. in Ausschaffungshaft, deren Genehmigung der Haftrichter am 11. November 1998 verweigerte. Am 18. November 1998 versetzte die Fremdenpolizei X. erneut in Haft, die - nach einem negativ verlaufenen Ausschaffungsversuch - am 21. November 1998 wiederum nicht bestätigt wurde. Am 15. Januar 1999 machte X. für die von ihm zwischen dem 9. und 11. bzw. dem 18. und 21. November 1998 ausgestandene Ausschaffungshaft eine Genugtuungsforderung von Fr. 12'000.- (zuzüglich 5% Zins) geltend, welche der Regierungsrat des Kantons Zürich am 31. März 1999 ablehnte. Eine entsprechende Klage blieb sowohl beim Bezirksgericht Zürich als auch beim Obergericht des Kantons Zürich ohne Erfolg; beide Instanzen verneinten eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit des fremdenpolizeilichen Vorgehens. Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. März 2002 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz, falls dabei materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind; ein Verschulden der haftanordnenden Behörde ist nicht erforderlich (BGE 125 I 394 E. 5a S. 398; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230). Die Europäische Menschenrechtskonvention enthält damit eine eigene Haftungsnorm, die im kantonalen Verfahren gegebenenfalls unabhängig vom materiell strengeren Staatshaftungsrecht anzuwenden ist (ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 866). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dieses hier - wie der Beschwerdeführer subsidiär geltend macht - willkürlich ausgelegt wurde. Mit dem Hinweis auf die "gesetzlich vorgeschriebene Weise" des Freiheitsentzugs nimmt Art. 5 EMRK für die Rechtmässigkeit der Haft formell wie materiell auf das innerstaatliche Recht Bezug. Wurden die Bestimmungen des nationalen (Haft-)Rechts missachtet, kann hierin eine Verletzung von Art. 5 EMRK liegen, selbst wenn die entsprechenden Normen inhaltlich über die konventionsmässigen Garantien hinausgehen (BGE 125 I 394 E. 5b S. 400; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230; Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Wassink gegen Niederlande vom 27. September 1990, Serie A, Bd. 185-A, Ziff. 24 und 27; i.S. Benham gegen Grossbritannien vom 10. Juni 1996, Ziff. 40, Recueil CourEDH 1996-III S. 738; i.S. Tsirlis gegen Griechenland vom 29. Mai 1997, Ziff. 56 ff., Recueil CourEDH 1997-III S. 909; i.S. Steel gegen Grossbritannien vom 23. September 1999, Ziff. 54 und 56, Recueil CourEDH 1998-VII S. 2719; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 158 zu Art. 5 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 87 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 324 ff.). Die Entschädigungspflicht setzt aber immerhin den Nachweis eines tatsächlich relevanten materiellen bzw. hinreichend schweren immateriellen Schadens voraus (vgl. Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. B. gegen Schweiz vom 20. Mai 1998, publ. in: VPB 62/1998 Nr. 93 S. 914; Urteil 1P.485/1994 vom 22. Februar 1995, E. 2c).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Widerrechtlichkeit seiner Haft ergebe sich bereits aus den beiden rechtskräftigen richterlichen Haftentlassungsanordnungen vom 11. und 21. November 1998. Nach § 21 Abs. 1 des Zürcher Staatshaftungsgesetzes dürfe die Gesetzmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile im Staatshaftungsverfahren nicht (mehr) überprüft werden. Der Einwand überzeugt nicht:
3.1 Der Grundsatz, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftungsprozess nicht mehr kontrolliert werden kann, soll sicherstellen, dass im Verwaltungsverfahren abschliessend beurteilte Fragen im Staatshaftungsprozess nicht erneut aufgeworfen werden (vgl. BGE 126 I 144 E. 2a S. 147 f. mit Hinweisen; ""Einmaligkeit des Rechtsschutzes bzw. des Instanzenzuges"). Er setzt regelmässig voraus, dass die am ursprünglichen Verfahren beteiligten Parteien überhaupt die Möglichkeit hatten, den betreffenden Entscheid anzufechten, hiervon jedoch keinen oder erfolglos Gebrauch gemacht haben (vgl. BGE 119 Ib 208 E. 3c; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2265 f.). Im vorliegenden Fall waren die kantonalen Behörden zur Beschwerde gegen die umstrittenen Haftentlassungsanordnungen nicht legitimiert (vgl. Art. 103 OG). Dazu befugt wäre einzig das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder das Bundesamt für Ausländerfragen gewesen (vgl. BGE 129 II 1 E. 1); von diesen Bundesbehörden kann jedoch nicht erwartet werden, dass sie zum Schutz der Kantone vor Entschädigungsforderungen sämtliche Verweigerungen von Haftgenehmigungen anfechten. Ist ein Rechtsmittel nicht geeignet, zu einer Korrektur des umstrittenen Aktes, sondern bloss noch zur Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit zu führen, bleibt die Überprüfung dieses Aktes im Staatshaftungsverfahren zulässig, auch wenn von der entsprechenden Beschwerdemöglichkeit kein Gebrauch gemacht worden ist (Urteil 1P.75/2000 vom 7. Juni 2000, E. 3a, publ. in: EuGRZ 2001 S. 132 ff.; BGE 100 Ib 8 E. 2b S. 11). Dies muss auch gelten, wo - wie hier - eine Freilassung durch den Richter erfolgt, die Rechtmässigkeit dieses Aktes, um die es einzig noch geht, von den Beteiligten aber mangels Legitimation im Verwaltungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Der von der Haft ursprünglich betroffene, aber inzwischen freigelassene Ausländer hat nicht zuerst im Beschwerdeverfahren eine letztinstanzliche Feststellung der Widerrechtlichkeit zu erwirken; er kann und muss diese bzw. die damit verbundene Verletzung von Art. 5 EMRK vielmehr direkt im Staatshaftungsprozess geltend machen, wo sie unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Rechts zu prüfen ist (BGE 125 I 394 E. 4a, 5d und e; BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 142 f.; vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 7.132; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2266). Damit bleibt auch eine vorfrageweise Kontrolle der Widerrechtlichkeit der Ausschaffungshaft zugunsten des beklagten Kantons im Staatshaftungsprozess zulässig. Auf jeden Fall ist eine solche Auslegung von § 21 des Staatshaftungsgesetzes nicht offensichtlich unhaltbar (zum Willkürbegriff: BGE 128 I 177 E. 2.1 S. 182).
3.2 Nichts anderes ergibt sich aus dem Entscheid 2P.291/1995 vom 31. Januar 1996, in dem das Bundesgericht zum Schluss gekommen ist, dass die richterliche Feststellung einer Widerrechtlichkeit im Haftprüfungsverfahren unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Staatshaftungsrechts für das Entschädigungsverfahren verbindlich bleibt, soweit nicht Revisionsgründe geltend gemacht werden (zitiert bei HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.117). Diesem Urteil lag ein bundesgerichtlicher Entscheid zur Frage der fehlenden Vollzugsmöglichkeit der Wegweisung und zur Problematik eines noch schwebenden Weg- bzw. Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zugrunde, welcher durch den kantonalen Staatshaftungsrichter nicht mehr ohne Verletzung von Art. 5 EMRK in Frage gestellt werden durfte. Das Bundesgericht prüft bei Staatshaftungsprozessen auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Vorliegen der Haftvoraussetzungen im Übrigen frei (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 8a S. 235 f.). Inwiefern es mit Blick hierauf verfassungswidrig sein sollte, wenn der kantonale Staatshaftungsrichter - bei Fehlen eines im Haftbeschwerdeverfahren ergangenen letztinstanzlichen Urteils - das Vorliegen der Widerrechtlichkeit seinerseits vorfrageweise überprüft, ist nicht ersichtlich, zumal der staatshaftungsrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sich nicht mit dem ausschaffungshaftrechtlichen zu decken braucht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259). Letztlich ergibt sich die entsprechende Befugnis bzw. Pflicht bereits daraus, dass nicht jede Freilassung zwangsläufig auch bedeutet, dass die Ausschaffungshaft von Anfang an widerrechtlich war (Urteil 2P.291/1995 vom 31. Januar 1996, E. 2c; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.117).
4. Wenn die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall zum Schluss gekommen sind, es habe weder eine relevante Widerrechtlichkeit (E. 4.1-4.3) noch eine hinreichend schwere Beeinträchtigung bestanden (E. 4.4), welche eine über die blosse Haftentlassung hinausgehende geldwerte Genugtuungsleistung gerechtfertigt hätten, ist dies nicht verfassungs- oder konventionswidrig:
4.1
4.1.1 Nach Art. 13c Abs. 1 ANAG (SR 142.20) wird die Ausschaffungshaft von der Behörde des Kantons angeordnet, der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. In der Folge hat gestützt auf Art. 13c Abs. 2 ANAG eine richterliche Instanz aufgrund einer mündlichen Verhandlung nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit der Haft obligatorisch und von Amtes wegen innerhalb von 96 Stunden zu prüfen. Die Fremdenpolizei kann eine Ausschaffungshaft zwar nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13b ANAG anordnen; im Rahmen der Anwendung dieser Bestimmung steht ihr aber sowohl bezüglich der Rechtsfolge wie der Auslegung der verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. ANDREAS AUER, La Constitution fédérale, les droits de l'homme et les mesures de contrainte à l'égard des étrangers, in: AJP 1994 S. 749 ff., insbesondere S. 751 Ziff. 11). Da der Haftrichter im Rahmen seiner Angemessenheitskontrolle auch die Handhabung dieser Freiräume überprüfen kann, liegt in der Verweigerung der Haftgenehmigung nicht notwendigerweise die Feststellung einer Rechtsverletzung bzw. einer entschädigungsauslösenden Widerrechtlichkeit (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 460 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel/Stuttgart 1986, Nr. 67 B. IV.). Ein Entscheid ist unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessens- und Beurteilungsspielraums der zuständigen Behörde bleibt, jedoch nicht richtig, d.h. unzweckmässig erscheint (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 375 f.). Ein eigentlicher Ermessens- und damit ein Rechtsfehler liegt dagegen bei Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung vor; bloss in diesen Fällen kann überhaupt von einer widerrechtlichen Inhaftierung und damit möglicherweise staatshaftungsrelevanten Verletzung von Art. 5 EMRK die Rede sein (vgl. AUER, a.a.O., S. 751 Ziff. 11). Sieht das Gesetz ausnahmsweise eine richterliche Angemessenheitskontrolle vor, ist die gerichtliche Überprüfung eines Verwaltungsentscheids zwar auch im Bereich des der anordnenden Behörde zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums zulässig, doch kann aus einer Abänderung ihrer Verfügung dabei nicht automatisch auf deren Widerrechtlichkeit geschlossen werden (vgl. HEINER WOHLFART, Die Haftung des Staates für Justizschäden, in: Staatshaftungsrecht, Basel 1998, S. 65).
4.1.2 Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1-4 EMRK ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Entscheid, auf dem ein Freiheitsentzug beruht, wegen einer anderen Würdigung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 160 zu Art. 5 EMRK; VILLIGER, a.a.O., Rz. 328; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259). In Bereichen, in denen den staatlichen Behörden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit - wie hier - ein qualifizierter Ermessensspielraum zusteht, kann es zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen, ohne dass eine Rechtsbeugung oder -verletzung vorläge (JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 2001, S. 236). Ob dabei - wie dies zum Teil in der Doktrin vertreten wird (GROSS, a.a.O., S. 98) - auch im Rahmen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geradezu soweit zu gehen wäre, dass eine Entschädigungspflicht wie bei fehlerhaften Rechtsakten nach dem nationalen Recht (vgl. BGE 118 Ib 163 f.; BGE 119 Ib 208 E. 5a S. 214 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2259) überhaupt nur bei einem amtspflichtwidrigen Handeln in Frage käme (ablehnend: FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 158 zu Art. 5 EMRK; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Basel 2002, S. 377 f., mit weiteren Hinweisen), braucht hier nicht vertieft geprüft zu werden, da die umstrittenen Haftanordnungen so oder anders nicht als widerrechtlich im dargelegten Sinne bezeichnet werden können (vgl. E. 4.2 und 4.3).
4.1.3 Das vom Gesetzgeber konzipierte, über die Anforderungen von Art. 5 EMRK hinausgehende richterliche Kontrollsystem bei den Zwangsmassnahmen hat nicht zur Folge, dass der betroffene Ausländer immer dann schon Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche erwerben würde, wenn der Haftrichter eine von der Fremdenpolizeibehörde verfügte Ausschaffungshaft innert der gesetzlich kurzen Frist von 96 Stunden nicht genehmigt. Es ging dem Gesetzgeber in erster Linie darum, die Freiheit des Einzelnen durch eine umfassende richterliche Kontrolle möglichst rasch - auch im Ermessens- und Beurteilungsbereich der haftanordnenden Behörde - wirkungsvoll zu schützen (vgl. HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.18 S. 266); hierzu wurde die nachträgliche obligatorische Haftprüfung geschaffen (BGE 122 II 154 E. 2b S. 156; Votum Ständerat Frick, AB 1994 S S. 273). Andere Rechtsfolgen als eine allfällige Entlassung mit der darin enthaltenen Feststellung, dass eine (weitere) Haft ungerechtfertigt erscheint, können in diesem Verfahrensstadium (96-Stunden-Frist) deshalb nur ausnahmsweise eintreten. Das Risiko, dass die Fremdenpolizei eine Ausschaffungshaft verfügt, welche der - darüber obligatorisch innert kurzer Frist entscheidende - Haftrichter wegen einer abweichenden Beurteilung der Sach- oder Rechtslage nicht genehmigt, ist entschädigungslos in Kauf zu nehmen, wenn das Vorliegen der Haftvoraussetzungen von der Fremdenpolizei in vertretbarer Weise bejaht werden durfte.
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann der Ausländer zur Sicherung eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglicherweise angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 332 f.) und zu abweichenden Einschätzungen zwischen der Fremdenpolizei und dem Haftrichter, der sich aufgrund der obligatorischen mündlichen Verhandlung ein eigenes Bild zu machen hat (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG; BGE 122 II 154 E. 2b S. 156 f.), führen kann. Das Verhalten des Ausländers ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (Urteile 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 2b; 2A.479/1999 vom 4. Oktober 1999, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.66). Dass der Betroffene illegal in die Schweiz eingereist ist, genügt zur Annahme einer Untertauchensgefahr für sich allein ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er bereit sein könnte, sich der Ausschaffung zu entziehen. Nicht bloss passiv verhält sich nach der Rechtsprechung der Ausländer, der unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben über Herkunft, Einreise, Unterkunft oder Ähnliches, so etwa den Verbleib seiner Reisepapiere, macht (BGE 122 II 49 E. 2a S. 51; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 499 ff., insbesondere S. 506). Die Erklärung, nicht in den Heimatstaat zurückkehren zu wollen, soll dem Betroffenen regelmässig dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn noch ein Asylverfahren hängig ist (Urteile 2A.465/2001 vom 31. Oktober 2001, E. 2c; 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3b/dd; vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72 ff., insbesondere S. 84 Fn. 27; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.67; ZILTENER, a.a.O., insbesondere S. 506).
4.2.2 Die Fremdenpolizei stellte im vorliegenden Fall bei ihrer Beurteilung in erster Linie auf die Mittellosigkeit und die gemäss dem Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 6. November 1998 unglaubwürdigen und widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers über seinen Reiseweg und Aufenthalt ab. Das Bundesamt hatte in diesem Zusammenhang festgestellt, dass es die vom Beschwerdeführer genannte Anwaltskanzlei in Limbe nicht gebe und die Kopie seiner Identitätskarte vom 26. April 1997 datiere, obwohl sie nach seinen Angaben vom April 1995 stammen solle; im Übrigen wolle der Beschwerdeführer per Schiff nach Kindu in der Demokratischen Republik Kongo gelangt sein, dabei handle es sich jedoch um eine Stadt im Landesinnern. Schliesslich sei nicht einzusehen, weshalb sich ein angeblich von den Behörden Kameruns Gesuchter durch eine Reise über dieses Land, d.h. über Douala, dem Risiko aussetzen sollte, dort festgenommen zu werden. Der Beschwerdeführer versuche offensichtlich, sich anhand allgemein bekannter Umstände eine Verfolgungslegende ohne jeglichen realen Hintergrund zurechtzulegen. Wenn die Fremdenpolizei gestützt hierauf davon ausging, es könne auf eine Untertauchensgefahr geschlossen werden, war dies vertretbar und nicht bundesrechtswidrig, zumal der Beschwerdeführer bei seiner Befragung am 8. November 1998 erklärte hatte, auf keinen Fall in seine Heimat zurückkehren zu wollen, obwohl er zu diesem Zeitpunkt den negativen und sofort vollstreckbaren Entscheid des Bundesamts (noch) nicht angefochten hatte. Der Haftrichter berücksichtigte bei seiner Einschätzung, dass der Beschwerdeführer während der Haftverhandlung gewisse vom Bundesamt festgestellte Widersprüche für ihn nachvollziehbar hatte beseitigen können und auf die Erklärung, nicht in die Heimat zurückkehren zu wollen, wegen des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens nicht abgestellt werden könne. Damit hielt er nicht die ursprüngliche Widerrechtlichkeit der Haft fest, sondern kam er aufgrund eigener Abklärungen nachträglich zu einer anderen Beurteilung als die Fremdenpolizei. Wie schwer er sich dabei tat, ergibt sich bereits daraus, dass er sich hierfür eine Bedenkzeit von 24 Stunden nahm, während der er die Haft selber aufrechterhielt.
4.3 Auch der zweite Freiheitsentzug vom 18. November 1998, 15.10 Uhr, bis zur Haftentlassung am 21. November 1998 war - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht widerrechtlich:
4.3.1 Der Haftrichter ging davon aus, dass gegenüber der Einschätzung vom 10./11. November 1998 keine neuen Elemente dazu gekommen seien, die für eine Untertauchensgefahr sprächen, weshalb es nach wie vor an einem Haftgrund fehle; dabei zog er wiederum das Resultat seiner mündlichen Verhandlung, an der die Polizeibehörde nicht teilgenommen hatte, in seine Beurteilung mit ein. Die Fremdenpolizei hatte ihrerseits der (neuen) Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Beschwerdeführer trotz des vollziehbaren Wegweisungsentscheids des Bundesamts für Flüchtlinge - nach seiner Haftentlassung in den internationalen Teil des Flughafens - am 12. November 1998 geweigert hatte, ein Flugzeug zu besteigen und in seine Heimat zurückzukehren. Bei seiner erneuten Verhaftung hatte er den Wegweisungsentscheid - auch hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung - immer noch nicht angefochten. Wenn die Fremdenpolizei deshalb annahm, der Beschwerdeführer könnte sich bei Kenntnis des für den 21. November 1998 geplanten neuen Ausschaffungsversuchs diesem durch Untertauchen zu entziehen versuchen, war dies wiederum vertretbar und die damit bis zur richterlichen Prüfung verbundene kurze Inhaftierung durch Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG gedeckt. Ihre Einschätzung bestätigte sich in der Folge im Übrigen, wehrte sich der Beschwerdeführer doch nach den glaubwürdigen Darstellungen der Flughafenpolizei an diesem Tag erneut vehement gegen eine Ausschaffung, indem er sich "die Kleider vom Leibe riss" (Version Flughafenpolizei) bzw. weinte und nicht bereit war, sich für einen Rückflug bereit zu machen (Version Beschwerdeführer). In einem jüngeren Entscheid zum Flughafenverfahren hat das Bundesgericht festgestellt, dass es einem Ausländer, dessen Asylverfahren noch nicht abgeschlossen ist, im Hinblick auf die Beurteilung der Untertauchensgefahr zwar nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen dürfe, wenn er seinen Wunsch, nicht in sein Heimatland zurückgeschafft zu werden, zum Ausdruck bringe; wer aber - wie hier der Beschwerdeführer - den Vollzug eines von den zuständigen Asylbehörden für vollstreckbar erklärten Wegweisungsentscheids vereitle, gebe "in ganz ausgeprägtem Masse" zu erkennen, dass er nicht bereit sei, für ihn negativen Anordnungen Folge zu leisten. Ein Haftrichter, der einen entsprechenden Zwischenfall bei seiner Beurteilung nicht berücksichtige, lasse ein wesentliches Entscheidelement ausser Acht und verletze insofern Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 3).
4.3.2 Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, seine zweite Ausschaffungshaft sei zudem widerrechtlich gewesen, da der zu sichernde Wegweisungsentscheid durch seine Entlassung aus dem Transitbereich am 12. November 1998 dahingefallen sei und in der Folge ein ordentliches Asylverfahren habe durchgeführt werden müssen: Im Haftverfahren sind Fremdenpolizei und Haftrichter grundsätzlich an den durch die Haft zu sichernden ausländer- bzw. asylrechtlichen Entscheid gebunden. Sie haben einzig zu prüfen, ob überhaupt ein solcher vorliegt; dessen Rechtmässigkeit können sie - eigentliche Nichtigkeit vorbehalten - nicht in Frage stellen. Das Verfahren vor dem Haftrichter dient nicht der Überprüfung von Wegweisungsentscheiden oder von anderen den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden Anordnungen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen; Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 2.2.1), wofür andere Behörden zuständig sind. Die Anordnung der Ausschaffungshaft setzt lediglich das Vorliegen eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids voraus (BGE 128 II 193 E. 2.1 S. 196); dieser muss nicht rechtskräftig sein und kann bei einer Gutheissung der Beschwerde im Asylverfahren nachträglich wegfallen, ohne dass die Ausschaffungshaft deshalb widerrechtlich würde. Die Praxis der Asylrekurskommission zur Frage, wann das Flughafenverfahren und ein in diesem ergangener Wegweisungsentscheid wegen einer "faktischen Einreise" dahinfällt, war am 18. November 1998 noch unklar; ein erster entsprechender Grundsatzentscheid stammte vom 14. August 1998, wobei darin ausgeführt wurde, dass diesbezüglich keine gefestigte Rechtsprechung bestehe (E. 6a; vgl. EMARK 1998 Nr. 30). Selbst heute herrschen insofern nach wie vor gewisse Unsicherheiten. In einem Urteil vom 6. März 2002 räumt die Asylrekurskommission ein, ihre Rechtsprechung bedürfe allenfalls noch der Klärung oder Präzisierung bezüglich der Definition der "faktisch erlangten Erlaubnis zur Einreise" und der Frage, wieweit es sachgerecht erscheine, ein Flughafenverfahren nach einer solchen Einreise "in jedem Stadium des Verfahrens" als hinfällig zu betrachten (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.2.3 S. 199). Wenn die Fremdenpolizei in Übereinstimmung mit der Auffassung des zuständigen Bundesamts für Flüchtlinge im vorliegenden Fall davon ausging, die im Flughafenverfahren erlassene, sofort vollziehbare, nicht angefochtene Wegweisung habe am 18. November 1998 noch bestanden und durch eine Ausschaffungshaft gesichert werden können, verstiess sie damit nicht gegen Art. 13b ANAG, auch wenn die Asylrekurskommission im Nachhinein die Durchführung eines ordentlichen Asylverfahrens anordnete. Der Haftrichter hat diese Problematik in seinem Entscheid denn auch nicht thematisiert und die Entlassung nicht mangels eines durch die Haft zu sichernden Wegweisungsentscheids verfügt.
4.4 Unabhängig davon, dass das beanstandete Verhalten der Fremdenpolizei - wie dargelegt - keine staatshaftungsrelevante Widerrechtlichkeit darstellte, war die mit der kurzfristigen Festhaltung des Beschwerdeführers verbundene Beeinträchtigung in seinen persönlichen Verhältnissen gestützt auf die konkreten Umstände auch nicht derart schwer, dass über die Haftentlassung hinaus die Zusprechung einer geldwerten Genugtuung verfassungs- oder konventionsmässig hätte geboten sein können: Der Beschwerdeführer gelangte am 30. Oktober 1998 ohne das zur Einreise erforderliche Ausweispapier oder Visum per Flugzeug an die Schweizer Grenze, wo er ein Asylgesuch stellte. Es wurde ihm in der Folge die Einreise vorläufig verweigert (vgl. BGE 123 II 193 E. 4 S. 199 ff.) und für die voraussichtliche Dauer des Verfahrens, längstens aber für 15 Tage, die Transitzone des Flughafens als Aufenthaltsort zugewiesen. Die damit verbundene Freiheitsbeschränkung stützte sich auf eine hinreichende asylrechtliche Grundlage und bildete einen rechtmässigen Eingriff in seine Freiheit zur Verhinderung einer unerlaubten Einreise bzw. zur Sicherstellung des Vollzugs eines schwebenden Aus- bzw. Wegweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Die entsprechenden Beeinträchtigungen waren Folge des vom Beschwerdeführer gewählten Vorgehens und Konsequenz daraus, dass er weder in die Schweiz einreisen konnte, noch in seinen Heimatstaat oder einen Drittstaat zurückkehren wollte. Art. 5 EMRK bezweckt, vor willkürlichem Freiheitsentzug zu schützen (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 313 und 318). Die sich aus dem Einreiseverbot bzw. den damit verbundenen ausländerrechtlichen Verfahren ergebenden Einschränkungen waren sachinhärent und in erster Linie vom Beschwerdeführer selber zu verantworten. Eine geldwerte Genugtuungsleistung fiele deshalb auch mangels einer hinreichenden Schwere der mit den jeweils kurzen Administrativhaften verbundenen Beschränkungen seiner Freiheit ausser Betracht; diese trafen ihn im Rahmen der entsprechenden Haftmodalitäten (vgl. hierzu BGE 122 II 299 ff.; HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.90 ff. mit zahlreichen Hinweisen) nicht wesentlich anders als die rechtmässige Festhaltung im Transitbereich des Flughafens. Wären die beiden Ausschaffungshaften tatsächlich widerrechtlich gewesen, hätte es im Rahmen von Art. 5 EMRK mit der Haftentlassung deshalb sein Bewenden haben müssen.
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Art. 5 n. 5 CEDU; art. 13b cpv. 1 e art. 13c cpv. 2 LDDS; principio giusta il quale la protezione giuridica non è accordata che una sola volta; indennità in ragione del fatto che una detenzione in vista dello sfratto non è stata confermata dal giudice dell'arresto. Contenuto e portata dell'art. 5 n. 5 CEDU (consid. 2).
Il principio giusta il quale la protezione giuridica non è accordata che una sola volta non impedisce in linea di massima che nell'ambito di un'azione di responsabilità contro lo Stato venga esaminata l'illiceità della detenzione in vista di sfratto (consid. 3).
Se il giudice dell'arresto, agendo nel contesto dell'art. 13c cpv. 2 LDDS, si rifiuta di confermare la detenzione in vista dello sfratto, la persona detenuta non può far valere nessun diritto al risarcimento dei danni o all'ottenimento di un'indennità ai sensi dell'art. 5 n. 5 CEDU, qualora l'autorità di polizia degli stranieri abbia ammesso in maniera sostenibile che erano date le condizioni per la sua messa in stato di detenzione (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 152
A. werden sexuelle Handlungen mit B. (geboren 1991) vorgeworfen; zu diesen soll es zwischen Januar 1997 und Mai 1999 gekommen sein. B. wurde aufgrund der Angaben seiner Mutter am 10. Juni 1999 durch eine Beamtin der Kantonspolizei vor laufender Videokamera befragt. Den Antrag des erst später mit den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen konfrontierten Angeschuldigten, seinen Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger einzusetzen, lehnte die zuständige Untersuchungsbeamtin ab. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 20. März 2001 wurde A. (teilweise versuchter) sexueller Handlungen mit einem Kind schuldig gesprochen und mit zehn Monaten Gefängnis bestraft, ohne dass B. einvernommen worden wäre.
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte gelangten mit Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. Zum Verfahren verlangte A., der Zeuge B. sei in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen. Das Obergericht forderte den Angeklagten auf, allfällige Ergänzungsfragen an B. schriftlich zu stellen. Nachdem dem Verteidiger Gelegenheit gegeben worden war, sich die Videoaufnahme der Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 vorführen zu lassen, reichte er die Ergänzungsfragen ein. Am 27. Februar 2002 wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen und dem Angeklagten die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verweigert. Die Berufung des Angeklagten wurde abgewiesen. Das Obergericht erachtete dabei die Beantwortung der von der Verteidigung vorgeschlagenen Ergänzungsfragen als nicht notwendig.
Gegen das Urteil des Obergerichts erhebt A. staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der Hauptsache rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Er habe Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu dürfen. Zu einem fairen Verfahren gehöre Waffengleichheit. Es komme nicht darauf an, ob der urteilenden Instanz die vorgelegten Fragen sinnvoll erscheinen.
3.1 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die vorliegende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen (Urteil des EGMR i.S. Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A, Bd. 166, Ziff. 39; BGE 127 I 73 E. 3f S. 80; BGE 125 I 127 E. 6a S. 131 f., je mit Hinweisen). Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A, Bd. 110, Ziff. 33; BGE 125 I 127 E. 6c/cc S. 135; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 477). Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet (Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b). Dabei ist festzuhalten, dass das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar ist (Urteil des EGMR i.S. Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A, Bd. 203, Ziff. 27; BGE 125 I 127 E. 6c/aa S. 134). Das Ziel der Norm ist die Wahrung der Waffengleichheit (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, Art. 6 EMRK Rz. 200).
Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, relativer Natur. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 125 I 127 E. 6c/bb S. 135). Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung; es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, bei denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Urteil des EGMR i.S. Delta gegen Frankreich vom 19. Dezember 1990, Serie A, Bd. 191-A, Ziff. 37; BGE 125 I 127 E. 6c/dd S. 135 f.; BGE 124 I 274 E. 5b S. 286).
3.2 § 107 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO; SAR 251.100) schreibt vor, dass Kinder, die an Unzuchtsdelikten Erwachsener beteiligt sind, ohne zwingende Gründe nicht mehr als einmal einvernommen werden sollen. Dies im Wissen um die Gefahr, dass Kindern durch wiederholte Einvernahmen gleich grosser, wenn nicht gar grösserer Schaden zugefügt werden kann als durch das vermeintliche Delikt selbst (BEAT BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1980, § 107 N. 1). Zwingende Gründe im Sinne dieser Bestimmung können namentlich die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sein. Damit es möglichst bei einer Einvernahme bleibt, müssen die involvierten Behörden schon sehr früh miteinander Kontakt aufnehmen, um die weitere Vorgehensweise aufeinander abzustimmen (HANS-JÖRG BART, Kinder als Zeugen im Strafverfahren - insbesondere als Opfer sexuellen Missbrauchs, in: Österreichische Juristenzeitung 1998 S. 818 ff., insb. S. 822).
Gemäss Art. 5 Abs. 4 OHG (SR 312.5) vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 5 Abs. 5 OHG). Nach Art. 7 Abs. 2 OHG kann das Opfer die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Gemäss Art. 10b Abs. 1 OHG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. März 2001, in Kraft seit dem 1. Oktober 2002; AS 2002 S. 2998) dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die oder der Minderjährige (im Sinne von Art. 10a OHG) einen entsprechenden Antrag stellt. Auch hier gilt ein Vorbehalt für den Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 10b Abs. 3 OHG). Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies zur erneuten Traumatisierung bzw. zur Sekundärviktimisierung führen (Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 3.7 mit zahlreichen Literaturhinweisen). Entsprechend hält auch der Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen (Urteil des EGMR i.S. P.S. gegen Deutschland vom 20. Dezember 2001, publ. in: EuGRZ 2002 S. 37 ff., Ziff. 22 S. 38). Besonders minderjährige Opfer von Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Ziff. 47 und 52).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Gerichte bei der Feststellung des Sachverhalts auf Teilgeständnisse des Angeschuldigten sowie die Videoeinvernahme des Geschädigten durch die Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 gestützt. Diese Einvernahme ist erfolgt, noch bevor der Angeklagte davon Kenntnis erhalten hat, dass die Strafverfolgungsbehörden gegen ihn ermitteln.
Das Bezirksgericht Y. hat festgehalten, die Aussagen des Opfers seien geeignet, dem Gericht die Überzeugung zu verschaffen, dass sich die dem Angeklagten vorgeworfenen Berührungen und Vorkommnisse tatsächlich und vollumfänglich verwirklicht haben, soweit sie der Geschädigte detailliert geschildert und mit einem bestimmten Ereignis in Verbindung gebracht habe. Der Angeklagte habe die Möglichkeit gehabt, sich mit dem Videoband über die Anhörung des Opfers auseinanderzusetzen. Der Antrag der Verteidigung auf Einvernahme des Belastungszeugen sei deshalb abzuweisen.
Auch vor Obergericht hat der Angeschuldigte den Antrag gestellt, es sei das Opfer in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen und es sei der Verteidigung anschliessend Gelegenheit zu geben, weitere Beweisanträge zu stellen. Mit Beschluss vom 13. November 2001 hat das Obergericht dem Angeklagten eine Frist angesetzt, um schriftliche Ergänzungsfragen an das Opfer einzureichen. Zu diesem Zwecke hat sich der Verteidiger die Videoaufzeichnung der Einvernahme vom 10. Juni 1999 ansehen können. Daraufhin hat er dem Obergericht beantragt, einige Fragenkomplexe klären zu lassen. Die vorgeschlagenen Fragen seien als Einstieg zu verstehen und es sei naturgemäss nötig, anhand von geeigneten Anschlussfragen die Unklarheiten auszuräumen. Dies insbesondere in Bezug auf die behaupteten Vorfälle im Europapark Rust und in der Wohnung des Angeklagten, welche dieser bestreite. Es sei beispielsweise denkbar, dass der Angeklagte allfällige Berührungen des Kindes auf einer "wilden" Bahn nicht als sexuelle Handlungen aufgefasst habe. Zudem sei die Frage zu klären, ob und inwieweit das Kind in seinem Aussageverhalten von seiner Mutter beeinflusst worden sein könnte.
Das Obergericht hat auf die erneute Einvernahme des Opfers verzichtet und im angefochtenen Entscheid auf die Videoeinvernahme vom 10. Juni 1999 abgestellt. Es hat festgehalten, das Kind vermöge in zeitlicher Hinsicht die einzelnen Vorkommnisse mit einem äusseren Ereignis (Computer-Spiele, Übernachten, [Europapark] Rust u.a.) in Verbindung zu bringen. Dies sei massgebend dafür, dass sich die geschilderten Ereignisse tatsächlich so abgespielt haben. Die vorinstanzliche Annahme von mindestens sechs Fällen sei durch die Videoaussagen belegt. Es stehe fest, dass es auch am Wohnort des Angeklagten zu sexuellen Berührungen am Penis gekommen sei. Das Obergericht hat die Aussagen des Kindes gewürdigt und festgehalten, die beantragten Ergänzungsfragen seien völlig irrelevant, ja rechtsmissbräuchlich und nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Geschädigten zu überprüfen oder deren Beweiswert in Frage zu stellen. Das Opfer habe sich deutlich und glaubwürdig zu den verschiedenen Vorfällen geäussert. Aufgrund der Ergänzungsfragen seien keinerlei neue und relevante Erkenntnisse zu erwarten.
4.2 Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können (Urteil des EGMR i.S. Lüdi gegen die Schweiz, Serie A, Bd. 238, Ziff. 49; Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b; BGE 125 I 127 E. 6c/ff S. 137). Dabei kann es unter Umständen genügen, dass ein speziell ausgebildeter Polizeibeamter dem minderjährigen Opferzeugen im Verlaufe der Strafuntersuchung im Einvernehmen mit dem Verteidiger Ergänzungsfragen stellt (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden, a.a.O., Ziff. 50). Die Fragen der Verteidigung sind nur zuzulassen, wenn sie irgendwie erheblich sind; die Abweisung offensichtlich untauglicher Beweisanträge verletzt die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten nicht (BGE 124 I 274 E. 5b S. 285; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 398). Um ein faires Verfahren sicherzustellen, sind Schwierigkeiten, die der Verteidigung durch eine Einschränkung ihrer Rechte während der Untersuchung entstehen, durch die von den Gerichten durchgeführten Verfahrensschritte hinreichend auszugleichen (Urteile des EGMR i.S. van Mechelen gegen Niederlande vom 23. April 1997, Recueil CourEDH 1997-III S. 711, Ziff. 54, sowie i.S. P.S. gegen Deutschland, a.a.O., Ziff. 23).
4.3 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht den grundsätzlich absoluten Charakter des Anspruchs, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen bzw. stellen zu lassen, verkannt. Es hat die Beantwortung der vorgeschlagenen Fragen im Ergebnis mittels antizipierter Beweiswürdigung für nicht notwendig erklärt. Dieses Vorgehen hält jedoch bei einem Belastungszeugen nicht stand, wenn dessen Aussagen als das einzige Beweismittel die Grundlage des Urteils bilden (vgl. oben E. 3.1). Durch die ausführliche Würdigung der Aussagen des Opferzeugen mit Blick auf einige der gestellten Fragen ist das Obergericht implizit davon ausgegangen, dass die Ergänzungsfragen jedenfalls nur teilweise völlig irrelevant sind. Es hätte sie aus diesem Grund nicht einfach gesamthaft für unzulässig erklären dürfen.
Diese Beurteilung stellt den Schutz des Opfers keineswegs kurzerhand in Frage (vgl. oben E. 3.2 und unten E. 5 sowie Art. 10d Abs. 1 lit. a OHG). Schliessen es die berechtigten Interessen namentlich des minderjährigen Opfers aus, dass ihm der Angeklagte Fragen stellen lässt, kann dies nicht zur Folge haben, dass der Anspruch des Letzteren auf ein faires Verfahren aufgegeben wird. In einem solchen Fall darf auf die entsprechende Zeugenaussage grundsätzlich nicht abgestellt und der Angeklagte nicht (allein) gestützt darauf verurteilt werden (BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; Urteil 6P.50/2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e). Das ausnahmsweise Abstellen auf derartige Zeugenaussagen trotz fehlender Befragung (vgl. dazu BGE 125 I 127 E. 6c/ee S. 136; BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.) fällt im vorliegenden Fall schon deshalb ausser Betracht, weil die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten haben, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hat wahrnehmen können. Die kantonalen Instanzen hätten bei Verzicht auf die Erhebung weiterer Beweise dem Beschwerdeführer entweder die Möglichkeit geben müssen, den Opferzeugen in geeigneter Weise befragen zu lassen, oder den Angeklagten nur der seinerseits nicht bestrittenen deliktischen Handlungen schuldig erklären dürfen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Im Übrigen ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass angesichts des Alters des Kindes dessen (ergänzende) Aussagen mehr als drei Jahre nach der ersten Einvernahme vom 10. Juni 1999 bzw. teilweise mehr als fünf Jahre nach den in Frage stehenden Vorfällen überhaupt nicht mehr als taugliches Beweismittel gelten können (vgl. Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 4.1).
5. Nach dem Gesagten könnte offen bleiben, ob der Umstand, dass dem Angeklagten lediglich Gelegenheit gegeben worden ist, schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen, als solcher bereits Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, diesen Punkt zu erörtern. Gemäss dem am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Art. 10c Abs. 2 OHG ist die erste Einvernahme im Beisein eines Spezialisten von einem zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten durchzuführen. Die Parteien üben ihre Rechte durch die befragende Person aus, wobei sich der Angeschuldigte in einem anderen Raum aufhalten muss. Die Einvernahme wird auf Video aufgenommen. Nach Art. 10c Abs. 3 OHG findet eine zweite Einvernahme unter anderem statt, wenn der Angeschuldigte bei der ersten Einvernahme seine Rechte nicht hat wahrnehmen können. Soweit möglich erfolgt die Befragung durch die gleiche Person, welche die erste Einvernahme durchgeführt hat. Die Videoeinvernahme wird damit als mögliche Ersatzmassnahme für die direkte Konfrontation von Bundesrechts wegen vorgesehen. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, die nötige Infrastruktur zur Verfügung zu halten, da diese in gewissen Konstellationen Voraussetzung dafür ist, dass ein Verfahren überhaupt unter Einhaltung der bundesrechtlichen Vorgaben sowie der verfassungsmässigen Garantien durchgeführt werden kann (Urteil 6P.46/2000 vom 10. April 2001, E. 1c/bb in fine). Dies schliesst nach der Rechtsprechung nicht aus, dass die Verteidigungsrechte auch durch Einsichtnahme in das Protokoll und die Möglichkeit, schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen, gewahrt werden können (BGE 125 I E. 6c/dd f. S. 136 f.; 118 Ia 462 E. 5b S. 470; 113 Ia 412 E. 3c S. 422 mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 239). Auch die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates geht in ihrem Bericht zur parlamentarischen Initiative "Sexuelle Ausbeutung" vom 23. August 1999 (BBl 2000 S. 3744) davon aus, das rechtliche Gehör könne allenfalls auch durch den Einsatz traditioneller Mittel gewahrt werden, etwa mittels Einsicht in die Einvernahmeprotokolle, verbunden mit der Möglichkeit, ergänzende Fragen zu stellen (BBl 2000 S. 3759). Ein Teil der Lehre lehnt diese Vorgehensweise demgegenüber ganz ab oder macht sie von der Zustimmung des Beschuldigten abhängig (vgl. dazu Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3d in fine mit zahlreichen Hinweisen sowie DORRIT SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, Diss. Freiburg, Basel 2001, S. 315 ff.).
Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Vorgehensweisen und Ersatzmassnahmen in Frage kommen, um die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den Interessen des Opfers gerecht zu werden (vgl. Urteil des EGMR i.S. van Mechelen, a.a.O., Ziff. 58; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 160). Die Wahl der Ersatzmassnahme ist daher gegebenenfalls gesondert zu begründen.
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Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; § 107 Abs. 2 StPO/AG; Anspruch auf Befragung des minderjährigen Opferzeugen. Der Anspruch, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu können, ist dann absoluter Natur, wenn dem Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt (E. 3.1).
Dieser Anspruch kann mit Rücksicht auf den Schutz des Opfers allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden (E. 3.2).
Die Beantwortung von Fragen der Verteidigung an den ausschlaggebenden Belastungszeugen darf nicht mittels antizipierter Beweiswürdigung für nicht notwendig erklärt werden. Schliessen es die berechtigten Interessen namentlich des minderjährigen Opfers aus, dass ihm der Angeklagte Fragen stellen lässt, darf auf die entsprechende Zeugenaussage grundsätzlich nicht abgestellt werden (E. 4).
Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Ersatzmassnahmen für die direkte Konfrontation in Frage kommen, um die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den Interessen des Opfers gerecht zu werden (E. 5).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 152
A. werden sexuelle Handlungen mit B. (geboren 1991) vorgeworfen; zu diesen soll es zwischen Januar 1997 und Mai 1999 gekommen sein. B. wurde aufgrund der Angaben seiner Mutter am 10. Juni 1999 durch eine Beamtin der Kantonspolizei vor laufender Videokamera befragt. Den Antrag des erst später mit den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen konfrontierten Angeschuldigten, seinen Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger einzusetzen, lehnte die zuständige Untersuchungsbeamtin ab. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 20. März 2001 wurde A. (teilweise versuchter) sexueller Handlungen mit einem Kind schuldig gesprochen und mit zehn Monaten Gefängnis bestraft, ohne dass B. einvernommen worden wäre.
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte gelangten mit Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. Zum Verfahren verlangte A., der Zeuge B. sei in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen. Das Obergericht forderte den Angeklagten auf, allfällige Ergänzungsfragen an B. schriftlich zu stellen. Nachdem dem Verteidiger Gelegenheit gegeben worden war, sich die Videoaufnahme der Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 vorführen zu lassen, reichte er die Ergänzungsfragen ein. Am 27. Februar 2002 wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen und dem Angeklagten die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verweigert. Die Berufung des Angeklagten wurde abgewiesen. Das Obergericht erachtete dabei die Beantwortung der von der Verteidigung vorgeschlagenen Ergänzungsfragen als nicht notwendig.
Gegen das Urteil des Obergerichts erhebt A. staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der Hauptsache rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Er habe Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu dürfen. Zu einem fairen Verfahren gehöre Waffengleichheit. Es komme nicht darauf an, ob der urteilenden Instanz die vorgelegten Fragen sinnvoll erscheinen.
3.1 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die vorliegende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen (Urteil des EGMR i.S. Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A, Bd. 166, Ziff. 39; BGE 127 I 73 E. 3f S. 80; BGE 125 I 127 E. 6a S. 131 f., je mit Hinweisen). Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A, Bd. 110, Ziff. 33; BGE 125 I 127 E. 6c/cc S. 135; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 477). Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet (Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b). Dabei ist festzuhalten, dass das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar ist (Urteil des EGMR i.S. Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A, Bd. 203, Ziff. 27; BGE 125 I 127 E. 6c/aa S. 134). Das Ziel der Norm ist die Wahrung der Waffengleichheit (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, Art. 6 EMRK Rz. 200).
Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, relativer Natur. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 125 I 127 E. 6c/bb S. 135). Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung; es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, bei denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Urteil des EGMR i.S. Delta gegen Frankreich vom 19. Dezember 1990, Serie A, Bd. 191-A, Ziff. 37; BGE 125 I 127 E. 6c/dd S. 135 f.; BGE 124 I 274 E. 5b S. 286).
3.2 § 107 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO; SAR 251.100) schreibt vor, dass Kinder, die an Unzuchtsdelikten Erwachsener beteiligt sind, ohne zwingende Gründe nicht mehr als einmal einvernommen werden sollen. Dies im Wissen um die Gefahr, dass Kindern durch wiederholte Einvernahmen gleich grosser, wenn nicht gar grösserer Schaden zugefügt werden kann als durch das vermeintliche Delikt selbst (BEAT BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1980, § 107 N. 1). Zwingende Gründe im Sinne dieser Bestimmung können namentlich die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sein. Damit es möglichst bei einer Einvernahme bleibt, müssen die involvierten Behörden schon sehr früh miteinander Kontakt aufnehmen, um die weitere Vorgehensweise aufeinander abzustimmen (HANS-JÖRG BART, Kinder als Zeugen im Strafverfahren - insbesondere als Opfer sexuellen Missbrauchs, in: Österreichische Juristenzeitung 1998 S. 818 ff., insb. S. 822).
Gemäss Art. 5 Abs. 4 OHG (SR 312.5) vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 5 Abs. 5 OHG). Nach Art. 7 Abs. 2 OHG kann das Opfer die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Gemäss Art. 10b Abs. 1 OHG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. März 2001, in Kraft seit dem 1. Oktober 2002; AS 2002 S. 2998) dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die oder der Minderjährige (im Sinne von Art. 10a OHG) einen entsprechenden Antrag stellt. Auch hier gilt ein Vorbehalt für den Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 10b Abs. 3 OHG). Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies zur erneuten Traumatisierung bzw. zur Sekundärviktimisierung führen (Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 3.7 mit zahlreichen Literaturhinweisen). Entsprechend hält auch der Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen (Urteil des EGMR i.S. P.S. gegen Deutschland vom 20. Dezember 2001, publ. in: EuGRZ 2002 S. 37 ff., Ziff. 22 S. 38). Besonders minderjährige Opfer von Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Ziff. 47 und 52).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Gerichte bei der Feststellung des Sachverhalts auf Teilgeständnisse des Angeschuldigten sowie die Videoeinvernahme des Geschädigten durch die Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 gestützt. Diese Einvernahme ist erfolgt, noch bevor der Angeklagte davon Kenntnis erhalten hat, dass die Strafverfolgungsbehörden gegen ihn ermitteln.
Das Bezirksgericht Y. hat festgehalten, die Aussagen des Opfers seien geeignet, dem Gericht die Überzeugung zu verschaffen, dass sich die dem Angeklagten vorgeworfenen Berührungen und Vorkommnisse tatsächlich und vollumfänglich verwirklicht haben, soweit sie der Geschädigte detailliert geschildert und mit einem bestimmten Ereignis in Verbindung gebracht habe. Der Angeklagte habe die Möglichkeit gehabt, sich mit dem Videoband über die Anhörung des Opfers auseinanderzusetzen. Der Antrag der Verteidigung auf Einvernahme des Belastungszeugen sei deshalb abzuweisen.
Auch vor Obergericht hat der Angeschuldigte den Antrag gestellt, es sei das Opfer in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen und es sei der Verteidigung anschliessend Gelegenheit zu geben, weitere Beweisanträge zu stellen. Mit Beschluss vom 13. November 2001 hat das Obergericht dem Angeklagten eine Frist angesetzt, um schriftliche Ergänzungsfragen an das Opfer einzureichen. Zu diesem Zwecke hat sich der Verteidiger die Videoaufzeichnung der Einvernahme vom 10. Juni 1999 ansehen können. Daraufhin hat er dem Obergericht beantragt, einige Fragenkomplexe klären zu lassen. Die vorgeschlagenen Fragen seien als Einstieg zu verstehen und es sei naturgemäss nötig, anhand von geeigneten Anschlussfragen die Unklarheiten auszuräumen. Dies insbesondere in Bezug auf die behaupteten Vorfälle im Europapark Rust und in der Wohnung des Angeklagten, welche dieser bestreite. Es sei beispielsweise denkbar, dass der Angeklagte allfällige Berührungen des Kindes auf einer "wilden" Bahn nicht als sexuelle Handlungen aufgefasst habe. Zudem sei die Frage zu klären, ob und inwieweit das Kind in seinem Aussageverhalten von seiner Mutter beeinflusst worden sein könnte.
Das Obergericht hat auf die erneute Einvernahme des Opfers verzichtet und im angefochtenen Entscheid auf die Videoeinvernahme vom 10. Juni 1999 abgestellt. Es hat festgehalten, das Kind vermöge in zeitlicher Hinsicht die einzelnen Vorkommnisse mit einem äusseren Ereignis (Computer-Spiele, Übernachten, [Europapark] Rust u.a.) in Verbindung zu bringen. Dies sei massgebend dafür, dass sich die geschilderten Ereignisse tatsächlich so abgespielt haben. Die vorinstanzliche Annahme von mindestens sechs Fällen sei durch die Videoaussagen belegt. Es stehe fest, dass es auch am Wohnort des Angeklagten zu sexuellen Berührungen am Penis gekommen sei. Das Obergericht hat die Aussagen des Kindes gewürdigt und festgehalten, die beantragten Ergänzungsfragen seien völlig irrelevant, ja rechtsmissbräuchlich und nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Geschädigten zu überprüfen oder deren Beweiswert in Frage zu stellen. Das Opfer habe sich deutlich und glaubwürdig zu den verschiedenen Vorfällen geäussert. Aufgrund der Ergänzungsfragen seien keinerlei neue und relevante Erkenntnisse zu erwarten.
4.2 Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können (Urteil des EGMR i.S. Lüdi gegen die Schweiz, Serie A, Bd. 238, Ziff. 49; Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b; BGE 125 I 127 E. 6c/ff S. 137). Dabei kann es unter Umständen genügen, dass ein speziell ausgebildeter Polizeibeamter dem minderjährigen Opferzeugen im Verlaufe der Strafuntersuchung im Einvernehmen mit dem Verteidiger Ergänzungsfragen stellt (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden, a.a.O., Ziff. 50). Die Fragen der Verteidigung sind nur zuzulassen, wenn sie irgendwie erheblich sind; die Abweisung offensichtlich untauglicher Beweisanträge verletzt die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten nicht (BGE 124 I 274 E. 5b S. 285; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 398). Um ein faires Verfahren sicherzustellen, sind Schwierigkeiten, die der Verteidigung durch eine Einschränkung ihrer Rechte während der Untersuchung entstehen, durch die von den Gerichten durchgeführten Verfahrensschritte hinreichend auszugleichen (Urteile des EGMR i.S. van Mechelen gegen Niederlande vom 23. April 1997, Recueil CourEDH 1997-III S. 711, Ziff. 54, sowie i.S. P.S. gegen Deutschland, a.a.O., Ziff. 23).
4.3 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht den grundsätzlich absoluten Charakter des Anspruchs, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen bzw. stellen zu lassen, verkannt. Es hat die Beantwortung der vorgeschlagenen Fragen im Ergebnis mittels antizipierter Beweiswürdigung für nicht notwendig erklärt. Dieses Vorgehen hält jedoch bei einem Belastungszeugen nicht stand, wenn dessen Aussagen als das einzige Beweismittel die Grundlage des Urteils bilden (vgl. oben E. 3.1). Durch die ausführliche Würdigung der Aussagen des Opferzeugen mit Blick auf einige der gestellten Fragen ist das Obergericht implizit davon ausgegangen, dass die Ergänzungsfragen jedenfalls nur teilweise völlig irrelevant sind. Es hätte sie aus diesem Grund nicht einfach gesamthaft für unzulässig erklären dürfen.
Diese Beurteilung stellt den Schutz des Opfers keineswegs kurzerhand in Frage (vgl. oben E. 3.2 und unten E. 5 sowie Art. 10d Abs. 1 lit. a OHG). Schliessen es die berechtigten Interessen namentlich des minderjährigen Opfers aus, dass ihm der Angeklagte Fragen stellen lässt, kann dies nicht zur Folge haben, dass der Anspruch des Letzteren auf ein faires Verfahren aufgegeben wird. In einem solchen Fall darf auf die entsprechende Zeugenaussage grundsätzlich nicht abgestellt und der Angeklagte nicht (allein) gestützt darauf verurteilt werden (BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; Urteil 6P.50/2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e). Das ausnahmsweise Abstellen auf derartige Zeugenaussagen trotz fehlender Befragung (vgl. dazu BGE 125 I 127 E. 6c/ee S. 136; BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.) fällt im vorliegenden Fall schon deshalb ausser Betracht, weil die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten haben, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hat wahrnehmen können. Die kantonalen Instanzen hätten bei Verzicht auf die Erhebung weiterer Beweise dem Beschwerdeführer entweder die Möglichkeit geben müssen, den Opferzeugen in geeigneter Weise befragen zu lassen, oder den Angeklagten nur der seinerseits nicht bestrittenen deliktischen Handlungen schuldig erklären dürfen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Im Übrigen ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass angesichts des Alters des Kindes dessen (ergänzende) Aussagen mehr als drei Jahre nach der ersten Einvernahme vom 10. Juni 1999 bzw. teilweise mehr als fünf Jahre nach den in Frage stehenden Vorfällen überhaupt nicht mehr als taugliches Beweismittel gelten können (vgl. Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 4.1).
5. Nach dem Gesagten könnte offen bleiben, ob der Umstand, dass dem Angeklagten lediglich Gelegenheit gegeben worden ist, schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen, als solcher bereits Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, diesen Punkt zu erörtern. Gemäss dem am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Art. 10c Abs. 2 OHG ist die erste Einvernahme im Beisein eines Spezialisten von einem zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten durchzuführen. Die Parteien üben ihre Rechte durch die befragende Person aus, wobei sich der Angeschuldigte in einem anderen Raum aufhalten muss. Die Einvernahme wird auf Video aufgenommen. Nach Art. 10c Abs. 3 OHG findet eine zweite Einvernahme unter anderem statt, wenn der Angeschuldigte bei der ersten Einvernahme seine Rechte nicht hat wahrnehmen können. Soweit möglich erfolgt die Befragung durch die gleiche Person, welche die erste Einvernahme durchgeführt hat. Die Videoeinvernahme wird damit als mögliche Ersatzmassnahme für die direkte Konfrontation von Bundesrechts wegen vorgesehen. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, die nötige Infrastruktur zur Verfügung zu halten, da diese in gewissen Konstellationen Voraussetzung dafür ist, dass ein Verfahren überhaupt unter Einhaltung der bundesrechtlichen Vorgaben sowie der verfassungsmässigen Garantien durchgeführt werden kann (Urteil 6P.46/2000 vom 10. April 2001, E. 1c/bb in fine). Dies schliesst nach der Rechtsprechung nicht aus, dass die Verteidigungsrechte auch durch Einsichtnahme in das Protokoll und die Möglichkeit, schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen, gewahrt werden können (BGE 125 I E. 6c/dd f. S. 136 f.; 118 Ia 462 E. 5b S. 470; 113 Ia 412 E. 3c S. 422 mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 239). Auch die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates geht in ihrem Bericht zur parlamentarischen Initiative "Sexuelle Ausbeutung" vom 23. August 1999 (BBl 2000 S. 3744) davon aus, das rechtliche Gehör könne allenfalls auch durch den Einsatz traditioneller Mittel gewahrt werden, etwa mittels Einsicht in die Einvernahmeprotokolle, verbunden mit der Möglichkeit, ergänzende Fragen zu stellen (BBl 2000 S. 3759). Ein Teil der Lehre lehnt diese Vorgehensweise demgegenüber ganz ab oder macht sie von der Zustimmung des Beschuldigten abhängig (vgl. dazu Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3d in fine mit zahlreichen Hinweisen sowie DORRIT SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, Diss. Freiburg, Basel 2001, S. 315 ff.).
Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Vorgehensweisen und Ersatzmassnahmen in Frage kommen, um die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den Interessen des Opfers gerecht zu werden (vgl. Urteil des EGMR i.S. van Mechelen, a.a.O., Ziff. 58; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 160). Die Wahl der Ersatzmassnahme ist daher gegebenenfalls gesondert zu begründen.
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Art. 6 par. 1 en relation avec l'art. 6 par. 3 let. d CEDH; art. 32 al. 2 Cst.; § 107 al. 2 CPP/AG; droit d'interroger la victime mineure. Le droit d'interroger le témoin à charge est absolu, lorsque ce témoignage est décisif (consid. 3.1).
Toutefois, en vue de protéger la victime, ce droit peut être garanti à la rigueur sans confrontation avec l'accusé ou sans que le défenseur pose des questions directement à la victime (consid. 3.2).
On ne peut, par une appréciation anticipée des preuves, tenir pour superflu l'interrogatoire par la défense du témoin décisif. Si les intérêts légitimes de la victime mineure excluent qu'elle se laisse interroger par l'accusé, on ne peut alors, fondamentalement, se fonder sur les déclarations de la victime (consid. 4).
Il faut dans chaque cas examiner les mesures alternatives à la confrontation directe, afin de ménager autant que possible les droits de défense de l'accusé et les intérêts de la victime (consid. 5).
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129 I 151
Sachverhalt ab Seite 152
A. werden sexuelle Handlungen mit B. (geboren 1991) vorgeworfen; zu diesen soll es zwischen Januar 1997 und Mai 1999 gekommen sein. B. wurde aufgrund der Angaben seiner Mutter am 10. Juni 1999 durch eine Beamtin der Kantonspolizei vor laufender Videokamera befragt. Den Antrag des erst später mit den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen konfrontierten Angeschuldigten, seinen Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger einzusetzen, lehnte die zuständige Untersuchungsbeamtin ab. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 20. März 2001 wurde A. (teilweise versuchter) sexueller Handlungen mit einem Kind schuldig gesprochen und mit zehn Monaten Gefängnis bestraft, ohne dass B. einvernommen worden wäre.
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte gelangten mit Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. Zum Verfahren verlangte A., der Zeuge B. sei in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen. Das Obergericht forderte den Angeklagten auf, allfällige Ergänzungsfragen an B. schriftlich zu stellen. Nachdem dem Verteidiger Gelegenheit gegeben worden war, sich die Videoaufnahme der Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 vorführen zu lassen, reichte er die Ergänzungsfragen ein. Am 27. Februar 2002 wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen und dem Angeklagten die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verweigert. Die Berufung des Angeklagten wurde abgewiesen. Das Obergericht erachtete dabei die Beantwortung der von der Verteidigung vorgeschlagenen Ergänzungsfragen als nicht notwendig.
Gegen das Urteil des Obergerichts erhebt A. staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der Hauptsache rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Er habe Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu dürfen. Zu einem fairen Verfahren gehöre Waffengleichheit. Es komme nicht darauf an, ob der urteilenden Instanz die vorgelegten Fragen sinnvoll erscheinen.
3.1 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die vorliegende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen (Urteil des EGMR i.S. Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A, Bd. 166, Ziff. 39; BGE 127 I 73 E. 3f S. 80; BGE 125 I 127 E. 6a S. 131 f., je mit Hinweisen). Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A, Bd. 110, Ziff. 33; BGE 125 I 127 E. 6c/cc S. 135; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 477). Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet (Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b). Dabei ist festzuhalten, dass das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar ist (Urteil des EGMR i.S. Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A, Bd. 203, Ziff. 27; BGE 125 I 127 E. 6c/aa S. 134). Das Ziel der Norm ist die Wahrung der Waffengleichheit (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, Art. 6 EMRK Rz. 200).
Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, relativer Natur. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 125 I 127 E. 6c/bb S. 135). Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung; es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, bei denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Urteil des EGMR i.S. Delta gegen Frankreich vom 19. Dezember 1990, Serie A, Bd. 191-A, Ziff. 37; BGE 125 I 127 E. 6c/dd S. 135 f.; BGE 124 I 274 E. 5b S. 286).
3.2 § 107 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO; SAR 251.100) schreibt vor, dass Kinder, die an Unzuchtsdelikten Erwachsener beteiligt sind, ohne zwingende Gründe nicht mehr als einmal einvernommen werden sollen. Dies im Wissen um die Gefahr, dass Kindern durch wiederholte Einvernahmen gleich grosser, wenn nicht gar grösserer Schaden zugefügt werden kann als durch das vermeintliche Delikt selbst (BEAT BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1980, § 107 N. 1). Zwingende Gründe im Sinne dieser Bestimmung können namentlich die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sein. Damit es möglichst bei einer Einvernahme bleibt, müssen die involvierten Behörden schon sehr früh miteinander Kontakt aufnehmen, um die weitere Vorgehensweise aufeinander abzustimmen (HANS-JÖRG BART, Kinder als Zeugen im Strafverfahren - insbesondere als Opfer sexuellen Missbrauchs, in: Österreichische Juristenzeitung 1998 S. 818 ff., insb. S. 822).
Gemäss Art. 5 Abs. 4 OHG (SR 312.5) vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 5 Abs. 5 OHG). Nach Art. 7 Abs. 2 OHG kann das Opfer die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Gemäss Art. 10b Abs. 1 OHG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. März 2001, in Kraft seit dem 1. Oktober 2002; AS 2002 S. 2998) dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die oder der Minderjährige (im Sinne von Art. 10a OHG) einen entsprechenden Antrag stellt. Auch hier gilt ein Vorbehalt für den Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 10b Abs. 3 OHG). Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies zur erneuten Traumatisierung bzw. zur Sekundärviktimisierung führen (Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 3.7 mit zahlreichen Literaturhinweisen). Entsprechend hält auch der Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen (Urteil des EGMR i.S. P.S. gegen Deutschland vom 20. Dezember 2001, publ. in: EuGRZ 2002 S. 37 ff., Ziff. 22 S. 38). Besonders minderjährige Opfer von Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Ziff. 47 und 52).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Gerichte bei der Feststellung des Sachverhalts auf Teilgeständnisse des Angeschuldigten sowie die Videoeinvernahme des Geschädigten durch die Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 gestützt. Diese Einvernahme ist erfolgt, noch bevor der Angeklagte davon Kenntnis erhalten hat, dass die Strafverfolgungsbehörden gegen ihn ermitteln.
Das Bezirksgericht Y. hat festgehalten, die Aussagen des Opfers seien geeignet, dem Gericht die Überzeugung zu verschaffen, dass sich die dem Angeklagten vorgeworfenen Berührungen und Vorkommnisse tatsächlich und vollumfänglich verwirklicht haben, soweit sie der Geschädigte detailliert geschildert und mit einem bestimmten Ereignis in Verbindung gebracht habe. Der Angeklagte habe die Möglichkeit gehabt, sich mit dem Videoband über die Anhörung des Opfers auseinanderzusetzen. Der Antrag der Verteidigung auf Einvernahme des Belastungszeugen sei deshalb abzuweisen.
Auch vor Obergericht hat der Angeschuldigte den Antrag gestellt, es sei das Opfer in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen und es sei der Verteidigung anschliessend Gelegenheit zu geben, weitere Beweisanträge zu stellen. Mit Beschluss vom 13. November 2001 hat das Obergericht dem Angeklagten eine Frist angesetzt, um schriftliche Ergänzungsfragen an das Opfer einzureichen. Zu diesem Zwecke hat sich der Verteidiger die Videoaufzeichnung der Einvernahme vom 10. Juni 1999 ansehen können. Daraufhin hat er dem Obergericht beantragt, einige Fragenkomplexe klären zu lassen. Die vorgeschlagenen Fragen seien als Einstieg zu verstehen und es sei naturgemäss nötig, anhand von geeigneten Anschlussfragen die Unklarheiten auszuräumen. Dies insbesondere in Bezug auf die behaupteten Vorfälle im Europapark Rust und in der Wohnung des Angeklagten, welche dieser bestreite. Es sei beispielsweise denkbar, dass der Angeklagte allfällige Berührungen des Kindes auf einer "wilden" Bahn nicht als sexuelle Handlungen aufgefasst habe. Zudem sei die Frage zu klären, ob und inwieweit das Kind in seinem Aussageverhalten von seiner Mutter beeinflusst worden sein könnte.
Das Obergericht hat auf die erneute Einvernahme des Opfers verzichtet und im angefochtenen Entscheid auf die Videoeinvernahme vom 10. Juni 1999 abgestellt. Es hat festgehalten, das Kind vermöge in zeitlicher Hinsicht die einzelnen Vorkommnisse mit einem äusseren Ereignis (Computer-Spiele, Übernachten, [Europapark] Rust u.a.) in Verbindung zu bringen. Dies sei massgebend dafür, dass sich die geschilderten Ereignisse tatsächlich so abgespielt haben. Die vorinstanzliche Annahme von mindestens sechs Fällen sei durch die Videoaussagen belegt. Es stehe fest, dass es auch am Wohnort des Angeklagten zu sexuellen Berührungen am Penis gekommen sei. Das Obergericht hat die Aussagen des Kindes gewürdigt und festgehalten, die beantragten Ergänzungsfragen seien völlig irrelevant, ja rechtsmissbräuchlich und nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Geschädigten zu überprüfen oder deren Beweiswert in Frage zu stellen. Das Opfer habe sich deutlich und glaubwürdig zu den verschiedenen Vorfällen geäussert. Aufgrund der Ergänzungsfragen seien keinerlei neue und relevante Erkenntnisse zu erwarten.
4.2 Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können (Urteil des EGMR i.S. Lüdi gegen die Schweiz, Serie A, Bd. 238, Ziff. 49; Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b; BGE 125 I 127 E. 6c/ff S. 137). Dabei kann es unter Umständen genügen, dass ein speziell ausgebildeter Polizeibeamter dem minderjährigen Opferzeugen im Verlaufe der Strafuntersuchung im Einvernehmen mit dem Verteidiger Ergänzungsfragen stellt (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden, a.a.O., Ziff. 50). Die Fragen der Verteidigung sind nur zuzulassen, wenn sie irgendwie erheblich sind; die Abweisung offensichtlich untauglicher Beweisanträge verletzt die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten nicht (BGE 124 I 274 E. 5b S. 285; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 398). Um ein faires Verfahren sicherzustellen, sind Schwierigkeiten, die der Verteidigung durch eine Einschränkung ihrer Rechte während der Untersuchung entstehen, durch die von den Gerichten durchgeführten Verfahrensschritte hinreichend auszugleichen (Urteile des EGMR i.S. van Mechelen gegen Niederlande vom 23. April 1997, Recueil CourEDH 1997-III S. 711, Ziff. 54, sowie i.S. P.S. gegen Deutschland, a.a.O., Ziff. 23).
4.3 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht den grundsätzlich absoluten Charakter des Anspruchs, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen bzw. stellen zu lassen, verkannt. Es hat die Beantwortung der vorgeschlagenen Fragen im Ergebnis mittels antizipierter Beweiswürdigung für nicht notwendig erklärt. Dieses Vorgehen hält jedoch bei einem Belastungszeugen nicht stand, wenn dessen Aussagen als das einzige Beweismittel die Grundlage des Urteils bilden (vgl. oben E. 3.1). Durch die ausführliche Würdigung der Aussagen des Opferzeugen mit Blick auf einige der gestellten Fragen ist das Obergericht implizit davon ausgegangen, dass die Ergänzungsfragen jedenfalls nur teilweise völlig irrelevant sind. Es hätte sie aus diesem Grund nicht einfach gesamthaft für unzulässig erklären dürfen.
Diese Beurteilung stellt den Schutz des Opfers keineswegs kurzerhand in Frage (vgl. oben E. 3.2 und unten E. 5 sowie Art. 10d Abs. 1 lit. a OHG). Schliessen es die berechtigten Interessen namentlich des minderjährigen Opfers aus, dass ihm der Angeklagte Fragen stellen lässt, kann dies nicht zur Folge haben, dass der Anspruch des Letzteren auf ein faires Verfahren aufgegeben wird. In einem solchen Fall darf auf die entsprechende Zeugenaussage grundsätzlich nicht abgestellt und der Angeklagte nicht (allein) gestützt darauf verurteilt werden (BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; Urteil 6P.50/2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e). Das ausnahmsweise Abstellen auf derartige Zeugenaussagen trotz fehlender Befragung (vgl. dazu BGE 125 I 127 E. 6c/ee S. 136; BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.) fällt im vorliegenden Fall schon deshalb ausser Betracht, weil die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten haben, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hat wahrnehmen können. Die kantonalen Instanzen hätten bei Verzicht auf die Erhebung weiterer Beweise dem Beschwerdeführer entweder die Möglichkeit geben müssen, den Opferzeugen in geeigneter Weise befragen zu lassen, oder den Angeklagten nur der seinerseits nicht bestrittenen deliktischen Handlungen schuldig erklären dürfen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Im Übrigen ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass angesichts des Alters des Kindes dessen (ergänzende) Aussagen mehr als drei Jahre nach der ersten Einvernahme vom 10. Juni 1999 bzw. teilweise mehr als fünf Jahre nach den in Frage stehenden Vorfällen überhaupt nicht mehr als taugliches Beweismittel gelten können (vgl. Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 4.1).
5. Nach dem Gesagten könnte offen bleiben, ob der Umstand, dass dem Angeklagten lediglich Gelegenheit gegeben worden ist, schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen, als solcher bereits Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, diesen Punkt zu erörtern. Gemäss dem am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Art. 10c Abs. 2 OHG ist die erste Einvernahme im Beisein eines Spezialisten von einem zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten durchzuführen. Die Parteien üben ihre Rechte durch die befragende Person aus, wobei sich der Angeschuldigte in einem anderen Raum aufhalten muss. Die Einvernahme wird auf Video aufgenommen. Nach Art. 10c Abs. 3 OHG findet eine zweite Einvernahme unter anderem statt, wenn der Angeschuldigte bei der ersten Einvernahme seine Rechte nicht hat wahrnehmen können. Soweit möglich erfolgt die Befragung durch die gleiche Person, welche die erste Einvernahme durchgeführt hat. Die Videoeinvernahme wird damit als mögliche Ersatzmassnahme für die direkte Konfrontation von Bundesrechts wegen vorgesehen. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, die nötige Infrastruktur zur Verfügung zu halten, da diese in gewissen Konstellationen Voraussetzung dafür ist, dass ein Verfahren überhaupt unter Einhaltung der bundesrechtlichen Vorgaben sowie der verfassungsmässigen Garantien durchgeführt werden kann (Urteil 6P.46/2000 vom 10. April 2001, E. 1c/bb in fine). Dies schliesst nach der Rechtsprechung nicht aus, dass die Verteidigungsrechte auch durch Einsichtnahme in das Protokoll und die Möglichkeit, schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen, gewahrt werden können (BGE 125 I E. 6c/dd f. S. 136 f.; 118 Ia 462 E. 5b S. 470; 113 Ia 412 E. 3c S. 422 mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 239). Auch die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates geht in ihrem Bericht zur parlamentarischen Initiative "Sexuelle Ausbeutung" vom 23. August 1999 (BBl 2000 S. 3744) davon aus, das rechtliche Gehör könne allenfalls auch durch den Einsatz traditioneller Mittel gewahrt werden, etwa mittels Einsicht in die Einvernahmeprotokolle, verbunden mit der Möglichkeit, ergänzende Fragen zu stellen (BBl 2000 S. 3759). Ein Teil der Lehre lehnt diese Vorgehensweise demgegenüber ganz ab oder macht sie von der Zustimmung des Beschuldigten abhängig (vgl. dazu Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3d in fine mit zahlreichen Hinweisen sowie DORRIT SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, Diss. Freiburg, Basel 2001, S. 315 ff.).
Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Vorgehensweisen und Ersatzmassnahmen in Frage kommen, um die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den Interessen des Opfers gerecht zu werden (vgl. Urteil des EGMR i.S. van Mechelen, a.a.O., Ziff. 58; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 160). Die Wahl der Ersatzmassnahme ist daher gegebenenfalls gesondert zu begründen.
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Art. 6 n. 1 in relazione con l'art. 6 n. 3 lett. d CEDU; art. 32 cpv. 2 Cost.; § 107 cpv. 2 CPP/AG; diritto di interrogare la vittima minorenne. Il diritto di interrogare il testimone a carico è assoluto quando la deposizione è decisiva (consid. 3.1).
Per la protezione della vittima questo diritto può eventualmente essere garantito anche senza un confronto con l'accusato o un interrogatorio diretto della vittima da parte del difensore (consid. 3.2).
Non è possibile, con un apprezzamento anticipato della prova, ritenere superflue le risposte date alle domande della difesa dal decisivo testimone a carico. Se gli interessi legittimi della vittima minorenne escludono il suo interrogatorio da parte dell'accusato, non ci si può di principio fondare sulle dichiarazioni della vittima (consid. 4).
Occorre esaminare in ogni singolo caso quali alternative al confronto diretto entrino in considerazione per garantire nella misura del possibile i diritti della difesa dell'accusato e rispettare nel contempo gli interessi della vittima (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 162
A.- X. war ab August 1998 bei der Stadt Chur angestellt als Kindergärtnerin im Kindergarten A. mit einem Teilpensum von zwei Wochenlektionen (10%). Der Monatslohn betrug entsprechend der Funktionsklasse 11/Stufe 8 Fr. 527.- brutto. Per 1. Januar 2000 baute sie das Teilpensum um zwei weitere Lektionen auf 20% aus. Dafür erhielt sie eine Entschädigung von Fr. 85.90 pro Stunde, entsprechend der Funktionsklasse 11/Stufe 10.
Vom 1. Januar bis 29. Juni 2001 übernahm X. zusätzlich als Stellvertreterin ein 50%-Pensum im Kindergarten B. in Chur. In dieser Funktion leistete sie insgesamt 207,5 Arbeitsstunden, welche ihr zum Stellvertreteransatz von Fr. 58.75 vergütet wurden.
B.- In diversen Schriftenwechseln mit der Schuldirektion verlangte X. für ihre im Kindergarten B. wahrgenommene Stellvertretung den gleichen Lohn wie für die Tätigkeit im Kindergarten A. Der Departementsvorsteher 2 der Stadt Chur lehnte dies mit Verfügung vom 6. September 2001 ab. X. erhob dagegen erfolglos Beschwerde an den Stadtrat von Chur und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
C.- X. hat am 23. September 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit und in diesem Zusammenhang das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen; dies stelle eine Verletzung des Legalitätsprinzips dar.
2.1 Das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) ist - abgesehen von seiner spezifischen Bedeutung im Strafrecht und im Abgaberecht - kein verfassungsmässiges Individualrecht, sondern ein Verfassungsgrundsatz, dessen Verletzung nicht selbständig, sondern nur im Zusammenhang mit der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Rechtsgleichheit, des Willkürverbots oder eines speziellen Grundrechts gerügt werden kann (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67 mit Hinweisen; vgl. Pra 91/2002 Nr. 146 S. 790 E. 3.1 S. 791). In seiner Ausgestaltung als Rechtssatzvorbehalt dient das Legalitätsprinzip gerade dazu, eine rechtsgleiche Behandlung vergleichbarer Fälle sicherzustellen (BGE 128 I 113 E. 3b S. 121; BGE 123 I 1 E. 2b S. 3). Zu diesem Zweck sollen sich denn auch Rechte und Pflichten der öffentlichen Bediensteten im Grundsatz aus einem (zumindest materiellen) Gesetz ergeben (BGE 123 I 1 E. 4c S. 6 mit Hinweisen). Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann somit gerügt werden, es werde das Rechtsgleichheitsgebot verletzt, weil die Besoldung nicht mit hinreichender Bestimmtheit in einem Gesetz festgelegt worden sei (vgl. BGE 123 I 1 E. 2c S. 4).
2.2 Das Legalitätsprinzip verlangt, dass die angewendeten Rechtssätze eine angemessene Bestimmtheit aufweisen, wobei aber das Gebot der Bestimmtheit nicht in absoluter Weise verstanden werden kann. Unbestimmte Regelungen können insbesondere dann genügen, wenn ein Rechtsverhältnis zur Diskussion steht, welches die Betroffenen freiwillig eingegangen sind oder bei dem die Rechte und Pflichten zwischen Staat und Privaten frei ausgehandelt werden können. Schliesslich kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit auch durch eine gleichmässige Behördenpraxis entsprochen werden (BGE 123 I 1 E. 4b S. 5 f. mit Hinweisen).
2.3 Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Mai 1992 über die Kindergärten in Graubünden (KGG) setzt der Grosse Rat die Mindestbesoldungen für Kindergärtnerinnen in der Besoldungsverordnung fest. Laut Art. 2 Abs. 1 der Verordnung des Grossen Rates vom 1. Dezember 1965 über die Besoldung der Volksschullehrkräfte und Kindergärtnerinnen im Kanton Graubünden beträgt der Minimallohn für Kindergärtnerinnen Fr. 43'572.- pro Jahr. Die Beschwerdeführerin macht selber nicht geltend, der ihr ausbezahlte Lohn unterschreite dieses Minimum. Im Übrigen ist laut Art. 18 Abs. 2 KGG die Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen Sache der Trägerschaft. Unbestritten hat die Stadt Chur diese Entschädigung nicht in einem kommunalen Rechtssatz festgelegt. Sie stützt sich vielmehr auf eine vom kantonalen Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement erlassene Gehaltstabelle, in welcher für Stellvertretungen ein Ansatz von Fr. 58.75 pro Stunde empfohlen wird, basierend auf einem Jahreslohn von Fr. 48'386.-, einem Wochenpensum von 20 Stunden und 38 Schulwochen pro Jahr.
2.4 Es kann offen bleiben, ob diese Gehaltstabelle, verbunden mit dem von der Beschwerdegegnerin angerufenen Art. 46 des städtischen Schulgesetzes, eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt. Sollte dies nicht der Fall sein, stellt sich nämlich die Frage, welche Konsequenzen daraus zu ziehen wären. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin hätte dies jedenfalls nicht automatisch zur Folge, dass sie für ihre Stellvertretung den gleichen Stundenansatz vergütet erhält wie für ihre feste Anstellung.
Die Beschwerdeführerin ist nicht durch Verfügung, sondern durch einen Vertrag angestellt worden. Dieser ist vom Verwaltungsgericht als öffentlichrechtlicher Vertrag qualifiziert worden, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Zum Wesen eines Vertrages über eine Arbeitsleistung gehört an sich, dass das Gehalt vereinbart wird. Ein vertraglich vereinbartes Gehalt kann auch im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis eine rechtssatzmässige Festsetzung der Besoldung ersetzen (vgl. BGE 123 I 1 E. 4d S. 6; BGE 121 I 230 E. 3g/dd S. 239), jedenfalls dann, wenn der Vertrag seitens der privaten Partei wissentlich und freiwillig eingegangen worden ist (ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57 ff., 67 ff.). Vorliegend haben freilich die Parteien kein Gehalt vereinbart. Dies kann indessen nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass der maximal denkbare oder zulässige Lohn bezahlt wird. Im Privatrecht wird mangels einer vertraglichen Vereinbarung derjenige Lohn geschuldet, der "üblich" ist (Art. 322 Abs. 1 OR). Analoges muss mangels einer anderen anwendbaren Regelung auch im öffentlichen Recht gelten.
2.5 Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe in langjähriger Praxis sämtliche Stellvertretungen nach dem in der kantonalen Gehaltstabelle empfohlenen Stundenansatz entschädigt. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Wenn ein Gemeinwesen in jahrelanger Praxis eine bestimmte Besoldung bezahlt, dann kann diese zumindest in vertraglichen Verhältnissen grundsätzlich als Ausdruck des Üblichen betrachtet werden und mangels einer rechtssatzmässig festgelegten Besoldungsregelung Anwendung finden. Anders verhielte es sich nur dann, wenn diese Besoldung an sich verfassungswidrig, namentlich rechtsungleich wäre. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), weil sie als Stellvertretung pro Stunde rund 31,6% weniger verdient hat denn als Teilzeitangestellte.
3.1 Es fragt sich zunächst, ob sich die Beschwerdeführerin überhaupt auf eine Ungleichbehandlung berufen kann, wenn sie zwei Behandlungen vergleicht, die sie selber erfahren hat. Das Rechtsgleichheitsgebot bezieht sich grundsätzlich auf die Gleichbehandlung verschiedener Personen (Art. 8 Abs. 1 BV). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie sei schlechter behandelt worden als andere Kindergärtnerinnen, sondern nur, sie sei selber in einer bestimmten Situation schlechter behandelt worden als in einer anderen. Sollte das Rechtsgleichheitsgebot diesen Sachverhalt nicht erfassen, würde er in den Bereich des Willkürverbots fallen. Indessen kann vorliegend ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch andere fest angestellte Kindergärtnerinnen unter den gleichen Voraussetzungen den gleichen Lohn erhalten haben wie die Beschwerdeführerin für ihre feste Anstellung, so dass eine rechtsungleiche Behandlung auch diesen gegenüber vorliegen kann.
3.2 Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den politischen Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79; BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; BGE 121 I 102 E. 4a/c S. 104 f.). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 f. mit Hinweisen).
So wurden beispielsweise innerhalb verschiedener Kategorien von Lehrkräften folgende Lohndifferenzen als verfassungsrechtlich haltbar anerkannt:
- Fast 22% zwischen Primar- und Orientierungsschullehrern (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.);
- rund 6,6% bzw. 12% zwischen Hauptlehrern und Lehrbeauftragten, auch dann, wenn im konkreten Fall hinsichtlich Ausbildung, Berufserfahrung, Verantwortung und Aufgabenbereich kein Unterschied bestand (BGE 121 I 102 E. 4d S. 106 f.; Urteil 2P.325/1992 vom 10. Dezember 1993, E. 5a/bb); nur bei besonders lange (d.h. länger als etwa 15 Jahre) dauernden Lehrauftragsverhältnissen wäre eine Ungleichbehandlung bei sonst gleichen Voraussetzungen verfassungswidrig (zitiertes Urteil 2P.325/1992, E. 5a);
- rund 20-26% zwischen zwei Lehrerkategorien, die sich in der Ausbildung unterschieden (dreijährige Lehrerausbildung gegenüber Matura und anschliessendes Lizentiat), aber teilweise an der gleichen Schule unterrichteten (Urteil 2P.77/1996 vom 27. September 1996, E. 2);
- fast 10% zwischen Logopädinnen mit Grundausbildung Matura und solchen mit Lehrerpatent (BGE 123 I 1 E. 6h S. 11);
- 6,73% Besoldungsunterschied und zusätzlich 7,41% Unterschied in der Zahl der Pflichtstunden zwischen kaufmännischen und gewerblich-industriellen Berufsschullehrern (Urteil 2P.249/1997 vom 10. August 1998, E. 4);
- rund 18% zwischen Mittelschullehrern und Berufsschullehrern trotz gleicher Ausbildung (Urteil 1P.413/1999 vom 6. Oktober 1999, E. 3c).
3.3 Im Lichte der dargestellten Rechtsprechung ist es ohne weiteres verfassungsrechtlich zulässig, Stellvertretungen weniger hoch zu entschädigen als fest angestellte Lehrkräfte. Dies lässt sich insbesondere dadurch rechtfertigen, dass die Stellvertretungen in der Regel nur während einer relativ kurzen Zeit zum Einsatz kommen und auch in dieser Zeit die Verantwortung für die dauernde Betreuung der Klasse, die Kontakte zu Eltern und Schulbehörden, die längerfristige Unterrichtsplanung und dergleichen bei den fest angestellten Stelleninhabern verbleibt. Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegenden Fall diese Unterschiede nicht oder nur stark eingeschränkt zum Tragen kommen: Einerseits hat die Beschwerdeführerin nicht nur kurze Zeit, sondern ein halbes Schuljahr lang Stellvertretung ausgeübt. Andererseits hat sie in ihrer festen Anstellung aufgrund ihres geringen Pensums möglicherweise eine geringere Verantwortung und Belastung ausserhalb des eigentlichen Unterrichts als eine Hauptlehrkraft. Diese konkrete Situation der Beschwerdeführerin führt jedoch nicht dazu, dass die unterschiedliche Besoldung verfassungswidrig wäre. Es gibt immer Einzelfälle, bei denen eine generelle Regelung möglicherweise nicht ganz adäquat ist, was jedoch nicht dazu führt, dass die Regelung als rechtsungleich zu betrachten wäre. Wollte man die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer halbjährigen Stellvertretung im Hinblick auf die dadurch übernommene zusätzliche Verantwortung höher besolden als kurzfristige Stellvertretungen, müsste wiederum eine neue Grenze zu kurzfristigen Stellvertretungen gezogen werden. Umgekehrt wäre es auch problematisch, Teilzeitangestellte wegen ihrer allenfalls geringeren Verantwortung pro Lektion schlechter zu besolden als Lehrkräfte mit einem vollen Pensum (insbesondere auch im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV; vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/aa S. 444). Dies zeigt, dass sich das Verfassungsgericht in Besoldungsfragen mit Recht eine erhebliche Zurückhaltung auferlegt, weil mit jeder beseitigten Ungleichheit wieder andere Ungleichheiten geschaffen werden (BGE 123 I 1 E. 6b S. 8).
3.4 Fraglich ist einzig, ob der gerügte Besoldungsunterschied aufgrund seines Ausmasses verfassungswidrig ist. In der Tat übersteigt die Differenz von über 30% für eine gleiche Arbeit das Ausmass der in der bisherigen Rechtsprechung zur Diskussion stehenden Unterschiede. Im Urteil 2P.77/1996 vom 27. September 1996, E. 2c, hat das Bundesgericht ausgeführt, ein bloss mit einem Unterschied in der Ausbildung begründeter Lohnunterschied von 20-26% für einen Unterricht an der gleichen Klasse sei an der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen. Im Urteil 2P.249/1997 vom 10. August 1998 hat es einen mit unterschiedlichen Ausbildungs- und Unterrichtsanforderungen begründeten Lohnunterschied von 6,73% und zusätzlich 7,41% Unterschied in der Zahl der Pflichtstunden zwischen kaufmännischen und gewerblich-industriellen Berufsschullehrern als verfassungsrechtlich "noch haltbar" beurteilt (E. 4c) und berücksichtigt, der Regierungsrat habe in Aussicht gestellt, die Ungleichbehandlung der Lehrerkategorien zu überprüfen; sollten diese Bestrebungen nicht innert nützlicher Frist zu einer vertieften Analyse und allenfalls einer Neukonzeption des Besoldungssystems führen, müsste die Frage, inwieweit sich ein richterlicher Eingriff rechtfertigen könnte, neu geprüft werden (E. 4e).
3.5 Vorliegend ist der Unterschied noch höher, nämlich rund 31,6%. Er ist allerdings nicht willkürlich festgelegt, sondern erklärt sich daraus, dass die Stellvertretungen in der Grundstufe 0 besoldet werden, während die Beschwerdeführerin als fest angestellte Teilzeitkindergärtnerin in die Stufe 10 eingestuft wurde. Solche Erfahrungs- oder Dienstaltersstufen sind im öffentlichen Dienstrecht weit verbreitet; bei älteren Bediensteten macht der Erfahrungs- oder Dienstaltersanteil oft einen erheblichen Teil der Besoldung aus. Auch nach der hier angewendeten Gehaltstabelle der Kindergärtnerinnen ist der Lohn in der Grundstufe 0 rund 35% tiefer als in der maximalen Stufe 25. Dabei ist der Stufenanstieg besonders in den unteren Stufen ziemlich steil. Ein solches Gehaltssystem hat zwangsläufig zur Folge, dass verschiedene Bedienstete allein aufgrund ihres Dienstalters sehr unterschiedliche Löhne erhalten, auch wenn sie genau die gleiche Arbeit verrichten. Trotzdem hat das Bundesgericht bisher immer das Dienstalter als ein sachlich haltbares Kriterium für Lohnunterschiede betrachtet (BGE 124 II 409 E. 9c S. 427 f.; BGE 123 I 1 E. 6c S. 8). Angesichts der weiten Verbreitung von Besoldungssystemen mit erheblichen Erfahrungsanteilen würde es auch der Lebenswirklichkeit widersprechen, dadurch verursachte Lohnunterschiede als verfassungswidrig zu erklären.
3.6 Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung kann somit nicht schon darin liegen, dass Stellvertretungen für eine gleiche Tätigkeit tiefer besoldet werden als fest angestellte Lehrkräfte, kann dasselbe doch zulässigerweise auch im Verhältnis zwischen fest angestellten Lehrkräften gelten. Fraglich kann nur sein, ob es zulässig ist, bei den Stellvertretungen anders als bei den fest angestellten Lehrkräften die Dienstjahre nicht anzurechnen.
Hinter dieser Regelung steht möglicherweise die Überlegung, dass Stellvertretungen häufig von jungen Lehrkräften ausgeübt werden, welche die Zeit zwischen Ausbildung und Antritt einer festen Stelle mit Stellvertretungen überbrücken. Dies dürfte allerdings nicht generell zutreffen, werden doch gerichtsnotorisch gerade im Kindergartenbereich Stellvertretungen oft von ehemaligen Kindergärtnerinnen wahrgenommen, die infolge Heirat oder Kinderbetreuung ihre regelmässige Berufstätigkeit aufgegeben haben. Hingegen lässt sich vorbringen, dass das Dienstalter schwierig zu berechnen ist, wenn eine Mehrzahl von kurzfristigen, möglicherweise durch längere Unterbrüche getrennten Stellvertretungen vorliegt. Ferner liegt der Sinn der Dienstalters- oder Erfahrungsstufen darin, die Treue der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Arbeitgeber zu belohnen; dies ist ein im Ermessen der politischen Behörden stehendes, sachlich haltbares Kriterium für Besoldungsunterschiede (Pra 89/2000 Nr. 22 S. 115 E. 4d S. 120; Pra 87/1998 Nr. 31 S. 227 E. 4c S. 230; Urteil 2P.74/1995 vom 12. November 1997, E. 3c) und kann höhere Löhne für fest Angestellte rechtfertigen. Schliesslich ist - wie dargelegt (E. 3.3) - die Verantwortung einer Stellvertreterin kleiner, da sie jeweils nur für beschränkte Zeit an einem bestimmten Kindergarten unterrichtet. Aufgrund dieser - teilweise substituierten - Gründe lässt es sich grundsätzlich rechtfertigen, bei Stellvertretungen im Unterschied zu fest angestellten Lehrkräften das Dienstalter nicht lohnwirksam zu berücksichtigen.
3.7 Ein Vorbehalt ist allenfalls anzubringen in Bezug auf längerfristige Stellvertretungsverhältnisse. Wie dargelegt (vorne E. 3.2), wäre es rechtsungleich, Lehrkräfte mit gleichen Pflichten während langer Zeit in einem schlechter besoldeten Lehrauftragsverhältnis zu belassen. Analog muss auch angenommen werden, dass die Pflichten und Verantwortungen bei länger dauernden Stellvertretungen sich denjenigen einer festen Anstellung annähern und es deshalb verfassungswidrig werden könnte, wenn eine Person während langer Zeit als Stellvertretung ohne Berücksichtigung des Dienstalters angestellt wird.
Die Beschwerdegegnerin hat im Ergebnis diesen Überlegungen Rechnung getragen. Sie hat nämlich ausgeführt, sie würde bei Stellvertretungen, die länger als ein Semester dauern, die Dienstjahre anrechnen.
Für die Beschwerdeführerin liegt eine gewisse Härte darin, dass sie, weil sie die Stellvertretung nur ein Semester lang übernommen hatte, von dieser Regelung gerade noch nicht profitierte. In Anbetracht des grossen Ermessensspielraums, welcher den kantonalen Behörden in Besoldungsfragen zusteht, ist aber dieses Ergebnis nicht verfassungswidrig. Wenn eine unterschiedliche Behandlung von Stellvertretungen gegenüber fest Angestellten zumindest während einer bestimmten Zeit verfassungsrechtlich haltbar ist, muss indessen eine zeitliche Grenze gezogen werden. Es ist unvermeidlich mit jeder Grenzziehung verbunden, dass sie sich für diejenigen, welche knapp die Voraussetzungen nicht erfüllen, als unbefriedigend auswirkt.
3.8 Wird berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin gewillt ist, bei längerfristigen Stellvertretungen die Dienstjahre anzurechnen, erweist sich das angefochtene Urteil hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots verfassungsrechtlich noch als haltbar. Allerdings liegt der fragliche Besoldungsunterschied unter den hier gegebenen Verhältnissen an der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen. Namentlich fragt sich, ob eine unterschiedliche Behandlung von Stellvertretungen gegenüber fest Angestellten künftig nicht ausschliesslich auf kurze Arbeitseinsätze zu beschränken wäre, bei denen im Vergleich zur festen Anstellung bzw. längerfristigen Stellvertretung klar von unterschiedlichen Pflichten ausgegangen werden kann.
4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Treu und Glauben. Sie habe darauf vertraut, dass sie für ihre Stellvertretung die gleich hohe Stundenentschädigung erhalten würde wie für ihr festes Pensum.
4.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 127 I 31 E. 3a S. 36; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 130 ff.).
4.2 Vorliegend fehlt es bereits an einer genügenden Vertrauensgrundlage. Die Beschwerdeführerin macht selber nicht geltend, es seien ihr vor Antritt der Stellvertretung konkrete Zusicherungen über die Höhe der Besoldung gemacht worden. Sie beruft sich einzig darauf, dass sie vor Stellenantritt nicht gewusst habe und nicht habe wissen können, dass sie dort weniger verdienen würde als in ihrer festen Anstellung. Der blosse Umstand, dass die Behörde einer Person in einer bestimmten Situation eine bestimmte Behandlung hat zuteil werden lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (vgl. z.B. BGE 126 II 377 E. 3b S. 387 in Bezug auf eine früher erteilte Aufenthaltsbewilligung). Vorliegend kommt hinzu, dass es nicht aussergewöhnlich ist, Stellvertretungen tiefer zu besolden als fest angestellte Lehrkräfte, was die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer beruflichen Lage und Erfahrung zumindest hätte in Betracht ziehen können. Wohl liesse sich erwägen, dass die Behörden aufgrund von Treu und Glauben gehalten gewesen wären, die Beschwerdeführerin vor dem Antritt der Stellvertretung darauf aufmerksam zu machen, dass sie dort weniger verdienen würde. Aber ebenso wäre es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, sich vorgängig über die Höhe der Entschädigung zu erkundigen.
4.3 Fehlt es bereits an einer Vertrauensgrundlage, kann die Frage offen bleiben, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin überhaupt eine nicht wieder gut zu machende nachteilige Disposition getroffen hat, hat sie doch spätestens mit der Ende Februar 2001 zugestellten Lohnabrechnung von der tieferen Besoldung Kenntnis erhalten.
Möglicherweise hätte sie (was freilich nicht aktenkundig ist) in dieser Lage kurzfristig wieder kündigen können, wenn ihr der gebotene Lohn ungenügend erschienen wäre.
4.4 Die Beschwerdeführerin kann somit auch aus Treu und Glauben keinen Anspruch ableiten, für ihre Stellvertretung gleich besoldet zu werden wie für ihre feste Anstellung.
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Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 BV. Rechtsgleichheit; Legalitätsprinzip; Treu und Glauben; Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen. Gesetzliche Grundlage für die Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen (E. 2).
Verfassungsrechtliche Zulässigkeit, Stellvertretungen weniger hoch zu entschädigen als fest angestellte Lehrkräfte. Unterschiedliche Behandlung von länger- und kurzfristigen Stellvertretungsverhältnissen (E. 3).
Vorliegend ergibt sich aus Treu und Glauben kein Anspruch, für die Stellvertretung gleich besoldet zu werden wie für die feste Anstellung (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 162
A.- X. war ab August 1998 bei der Stadt Chur angestellt als Kindergärtnerin im Kindergarten A. mit einem Teilpensum von zwei Wochenlektionen (10%). Der Monatslohn betrug entsprechend der Funktionsklasse 11/Stufe 8 Fr. 527.- brutto. Per 1. Januar 2000 baute sie das Teilpensum um zwei weitere Lektionen auf 20% aus. Dafür erhielt sie eine Entschädigung von Fr. 85.90 pro Stunde, entsprechend der Funktionsklasse 11/Stufe 10.
Vom 1. Januar bis 29. Juni 2001 übernahm X. zusätzlich als Stellvertreterin ein 50%-Pensum im Kindergarten B. in Chur. In dieser Funktion leistete sie insgesamt 207,5 Arbeitsstunden, welche ihr zum Stellvertreteransatz von Fr. 58.75 vergütet wurden.
B.- In diversen Schriftenwechseln mit der Schuldirektion verlangte X. für ihre im Kindergarten B. wahrgenommene Stellvertretung den gleichen Lohn wie für die Tätigkeit im Kindergarten A. Der Departementsvorsteher 2 der Stadt Chur lehnte dies mit Verfügung vom 6. September 2001 ab. X. erhob dagegen erfolglos Beschwerde an den Stadtrat von Chur und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
C.- X. hat am 23. September 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit und in diesem Zusammenhang das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen; dies stelle eine Verletzung des Legalitätsprinzips dar.
2.1 Das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) ist - abgesehen von seiner spezifischen Bedeutung im Strafrecht und im Abgaberecht - kein verfassungsmässiges Individualrecht, sondern ein Verfassungsgrundsatz, dessen Verletzung nicht selbständig, sondern nur im Zusammenhang mit der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Rechtsgleichheit, des Willkürverbots oder eines speziellen Grundrechts gerügt werden kann (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67 mit Hinweisen; vgl. Pra 91/2002 Nr. 146 S. 790 E. 3.1 S. 791). In seiner Ausgestaltung als Rechtssatzvorbehalt dient das Legalitätsprinzip gerade dazu, eine rechtsgleiche Behandlung vergleichbarer Fälle sicherzustellen (BGE 128 I 113 E. 3b S. 121; BGE 123 I 1 E. 2b S. 3). Zu diesem Zweck sollen sich denn auch Rechte und Pflichten der öffentlichen Bediensteten im Grundsatz aus einem (zumindest materiellen) Gesetz ergeben (BGE 123 I 1 E. 4c S. 6 mit Hinweisen). Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann somit gerügt werden, es werde das Rechtsgleichheitsgebot verletzt, weil die Besoldung nicht mit hinreichender Bestimmtheit in einem Gesetz festgelegt worden sei (vgl. BGE 123 I 1 E. 2c S. 4).
2.2 Das Legalitätsprinzip verlangt, dass die angewendeten Rechtssätze eine angemessene Bestimmtheit aufweisen, wobei aber das Gebot der Bestimmtheit nicht in absoluter Weise verstanden werden kann. Unbestimmte Regelungen können insbesondere dann genügen, wenn ein Rechtsverhältnis zur Diskussion steht, welches die Betroffenen freiwillig eingegangen sind oder bei dem die Rechte und Pflichten zwischen Staat und Privaten frei ausgehandelt werden können. Schliesslich kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit auch durch eine gleichmässige Behördenpraxis entsprochen werden (BGE 123 I 1 E. 4b S. 5 f. mit Hinweisen).
2.3 Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Mai 1992 über die Kindergärten in Graubünden (KGG) setzt der Grosse Rat die Mindestbesoldungen für Kindergärtnerinnen in der Besoldungsverordnung fest. Laut Art. 2 Abs. 1 der Verordnung des Grossen Rates vom 1. Dezember 1965 über die Besoldung der Volksschullehrkräfte und Kindergärtnerinnen im Kanton Graubünden beträgt der Minimallohn für Kindergärtnerinnen Fr. 43'572.- pro Jahr. Die Beschwerdeführerin macht selber nicht geltend, der ihr ausbezahlte Lohn unterschreite dieses Minimum. Im Übrigen ist laut Art. 18 Abs. 2 KGG die Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen Sache der Trägerschaft. Unbestritten hat die Stadt Chur diese Entschädigung nicht in einem kommunalen Rechtssatz festgelegt. Sie stützt sich vielmehr auf eine vom kantonalen Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement erlassene Gehaltstabelle, in welcher für Stellvertretungen ein Ansatz von Fr. 58.75 pro Stunde empfohlen wird, basierend auf einem Jahreslohn von Fr. 48'386.-, einem Wochenpensum von 20 Stunden und 38 Schulwochen pro Jahr.
2.4 Es kann offen bleiben, ob diese Gehaltstabelle, verbunden mit dem von der Beschwerdegegnerin angerufenen Art. 46 des städtischen Schulgesetzes, eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt. Sollte dies nicht der Fall sein, stellt sich nämlich die Frage, welche Konsequenzen daraus zu ziehen wären. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin hätte dies jedenfalls nicht automatisch zur Folge, dass sie für ihre Stellvertretung den gleichen Stundenansatz vergütet erhält wie für ihre feste Anstellung.
Die Beschwerdeführerin ist nicht durch Verfügung, sondern durch einen Vertrag angestellt worden. Dieser ist vom Verwaltungsgericht als öffentlichrechtlicher Vertrag qualifiziert worden, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Zum Wesen eines Vertrages über eine Arbeitsleistung gehört an sich, dass das Gehalt vereinbart wird. Ein vertraglich vereinbartes Gehalt kann auch im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis eine rechtssatzmässige Festsetzung der Besoldung ersetzen (vgl. BGE 123 I 1 E. 4d S. 6; BGE 121 I 230 E. 3g/dd S. 239), jedenfalls dann, wenn der Vertrag seitens der privaten Partei wissentlich und freiwillig eingegangen worden ist (ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57 ff., 67 ff.). Vorliegend haben freilich die Parteien kein Gehalt vereinbart. Dies kann indessen nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass der maximal denkbare oder zulässige Lohn bezahlt wird. Im Privatrecht wird mangels einer vertraglichen Vereinbarung derjenige Lohn geschuldet, der "üblich" ist (Art. 322 Abs. 1 OR). Analoges muss mangels einer anderen anwendbaren Regelung auch im öffentlichen Recht gelten.
2.5 Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe in langjähriger Praxis sämtliche Stellvertretungen nach dem in der kantonalen Gehaltstabelle empfohlenen Stundenansatz entschädigt. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Wenn ein Gemeinwesen in jahrelanger Praxis eine bestimmte Besoldung bezahlt, dann kann diese zumindest in vertraglichen Verhältnissen grundsätzlich als Ausdruck des Üblichen betrachtet werden und mangels einer rechtssatzmässig festgelegten Besoldungsregelung Anwendung finden. Anders verhielte es sich nur dann, wenn diese Besoldung an sich verfassungswidrig, namentlich rechtsungleich wäre. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), weil sie als Stellvertretung pro Stunde rund 31,6% weniger verdient hat denn als Teilzeitangestellte.
3.1 Es fragt sich zunächst, ob sich die Beschwerdeführerin überhaupt auf eine Ungleichbehandlung berufen kann, wenn sie zwei Behandlungen vergleicht, die sie selber erfahren hat. Das Rechtsgleichheitsgebot bezieht sich grundsätzlich auf die Gleichbehandlung verschiedener Personen (Art. 8 Abs. 1 BV). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie sei schlechter behandelt worden als andere Kindergärtnerinnen, sondern nur, sie sei selber in einer bestimmten Situation schlechter behandelt worden als in einer anderen. Sollte das Rechtsgleichheitsgebot diesen Sachverhalt nicht erfassen, würde er in den Bereich des Willkürverbots fallen. Indessen kann vorliegend ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch andere fest angestellte Kindergärtnerinnen unter den gleichen Voraussetzungen den gleichen Lohn erhalten haben wie die Beschwerdeführerin für ihre feste Anstellung, so dass eine rechtsungleiche Behandlung auch diesen gegenüber vorliegen kann.
3.2 Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den politischen Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79; BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; BGE 121 I 102 E. 4a/c S. 104 f.). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 f. mit Hinweisen).
So wurden beispielsweise innerhalb verschiedener Kategorien von Lehrkräften folgende Lohndifferenzen als verfassungsrechtlich haltbar anerkannt:
- Fast 22% zwischen Primar- und Orientierungsschullehrern (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.);
- rund 6,6% bzw. 12% zwischen Hauptlehrern und Lehrbeauftragten, auch dann, wenn im konkreten Fall hinsichtlich Ausbildung, Berufserfahrung, Verantwortung und Aufgabenbereich kein Unterschied bestand (BGE 121 I 102 E. 4d S. 106 f.; Urteil 2P.325/1992 vom 10. Dezember 1993, E. 5a/bb); nur bei besonders lange (d.h. länger als etwa 15 Jahre) dauernden Lehrauftragsverhältnissen wäre eine Ungleichbehandlung bei sonst gleichen Voraussetzungen verfassungswidrig (zitiertes Urteil 2P.325/1992, E. 5a);
- rund 20-26% zwischen zwei Lehrerkategorien, die sich in der Ausbildung unterschieden (dreijährige Lehrerausbildung gegenüber Matura und anschliessendes Lizentiat), aber teilweise an der gleichen Schule unterrichteten (Urteil 2P.77/1996 vom 27. September 1996, E. 2);
- fast 10% zwischen Logopädinnen mit Grundausbildung Matura und solchen mit Lehrerpatent (BGE 123 I 1 E. 6h S. 11);
- 6,73% Besoldungsunterschied und zusätzlich 7,41% Unterschied in der Zahl der Pflichtstunden zwischen kaufmännischen und gewerblich-industriellen Berufsschullehrern (Urteil 2P.249/1997 vom 10. August 1998, E. 4);
- rund 18% zwischen Mittelschullehrern und Berufsschullehrern trotz gleicher Ausbildung (Urteil 1P.413/1999 vom 6. Oktober 1999, E. 3c).
3.3 Im Lichte der dargestellten Rechtsprechung ist es ohne weiteres verfassungsrechtlich zulässig, Stellvertretungen weniger hoch zu entschädigen als fest angestellte Lehrkräfte. Dies lässt sich insbesondere dadurch rechtfertigen, dass die Stellvertretungen in der Regel nur während einer relativ kurzen Zeit zum Einsatz kommen und auch in dieser Zeit die Verantwortung für die dauernde Betreuung der Klasse, die Kontakte zu Eltern und Schulbehörden, die längerfristige Unterrichtsplanung und dergleichen bei den fest angestellten Stelleninhabern verbleibt. Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegenden Fall diese Unterschiede nicht oder nur stark eingeschränkt zum Tragen kommen: Einerseits hat die Beschwerdeführerin nicht nur kurze Zeit, sondern ein halbes Schuljahr lang Stellvertretung ausgeübt. Andererseits hat sie in ihrer festen Anstellung aufgrund ihres geringen Pensums möglicherweise eine geringere Verantwortung und Belastung ausserhalb des eigentlichen Unterrichts als eine Hauptlehrkraft. Diese konkrete Situation der Beschwerdeführerin führt jedoch nicht dazu, dass die unterschiedliche Besoldung verfassungswidrig wäre. Es gibt immer Einzelfälle, bei denen eine generelle Regelung möglicherweise nicht ganz adäquat ist, was jedoch nicht dazu führt, dass die Regelung als rechtsungleich zu betrachten wäre. Wollte man die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer halbjährigen Stellvertretung im Hinblick auf die dadurch übernommene zusätzliche Verantwortung höher besolden als kurzfristige Stellvertretungen, müsste wiederum eine neue Grenze zu kurzfristigen Stellvertretungen gezogen werden. Umgekehrt wäre es auch problematisch, Teilzeitangestellte wegen ihrer allenfalls geringeren Verantwortung pro Lektion schlechter zu besolden als Lehrkräfte mit einem vollen Pensum (insbesondere auch im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV; vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/aa S. 444). Dies zeigt, dass sich das Verfassungsgericht in Besoldungsfragen mit Recht eine erhebliche Zurückhaltung auferlegt, weil mit jeder beseitigten Ungleichheit wieder andere Ungleichheiten geschaffen werden (BGE 123 I 1 E. 6b S. 8).
3.4 Fraglich ist einzig, ob der gerügte Besoldungsunterschied aufgrund seines Ausmasses verfassungswidrig ist. In der Tat übersteigt die Differenz von über 30% für eine gleiche Arbeit das Ausmass der in der bisherigen Rechtsprechung zur Diskussion stehenden Unterschiede. Im Urteil 2P.77/1996 vom 27. September 1996, E. 2c, hat das Bundesgericht ausgeführt, ein bloss mit einem Unterschied in der Ausbildung begründeter Lohnunterschied von 20-26% für einen Unterricht an der gleichen Klasse sei an der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen. Im Urteil 2P.249/1997 vom 10. August 1998 hat es einen mit unterschiedlichen Ausbildungs- und Unterrichtsanforderungen begründeten Lohnunterschied von 6,73% und zusätzlich 7,41% Unterschied in der Zahl der Pflichtstunden zwischen kaufmännischen und gewerblich-industriellen Berufsschullehrern als verfassungsrechtlich "noch haltbar" beurteilt (E. 4c) und berücksichtigt, der Regierungsrat habe in Aussicht gestellt, die Ungleichbehandlung der Lehrerkategorien zu überprüfen; sollten diese Bestrebungen nicht innert nützlicher Frist zu einer vertieften Analyse und allenfalls einer Neukonzeption des Besoldungssystems führen, müsste die Frage, inwieweit sich ein richterlicher Eingriff rechtfertigen könnte, neu geprüft werden (E. 4e).
3.5 Vorliegend ist der Unterschied noch höher, nämlich rund 31,6%. Er ist allerdings nicht willkürlich festgelegt, sondern erklärt sich daraus, dass die Stellvertretungen in der Grundstufe 0 besoldet werden, während die Beschwerdeführerin als fest angestellte Teilzeitkindergärtnerin in die Stufe 10 eingestuft wurde. Solche Erfahrungs- oder Dienstaltersstufen sind im öffentlichen Dienstrecht weit verbreitet; bei älteren Bediensteten macht der Erfahrungs- oder Dienstaltersanteil oft einen erheblichen Teil der Besoldung aus. Auch nach der hier angewendeten Gehaltstabelle der Kindergärtnerinnen ist der Lohn in der Grundstufe 0 rund 35% tiefer als in der maximalen Stufe 25. Dabei ist der Stufenanstieg besonders in den unteren Stufen ziemlich steil. Ein solches Gehaltssystem hat zwangsläufig zur Folge, dass verschiedene Bedienstete allein aufgrund ihres Dienstalters sehr unterschiedliche Löhne erhalten, auch wenn sie genau die gleiche Arbeit verrichten. Trotzdem hat das Bundesgericht bisher immer das Dienstalter als ein sachlich haltbares Kriterium für Lohnunterschiede betrachtet (BGE 124 II 409 E. 9c S. 427 f.; BGE 123 I 1 E. 6c S. 8). Angesichts der weiten Verbreitung von Besoldungssystemen mit erheblichen Erfahrungsanteilen würde es auch der Lebenswirklichkeit widersprechen, dadurch verursachte Lohnunterschiede als verfassungswidrig zu erklären.
3.6 Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung kann somit nicht schon darin liegen, dass Stellvertretungen für eine gleiche Tätigkeit tiefer besoldet werden als fest angestellte Lehrkräfte, kann dasselbe doch zulässigerweise auch im Verhältnis zwischen fest angestellten Lehrkräften gelten. Fraglich kann nur sein, ob es zulässig ist, bei den Stellvertretungen anders als bei den fest angestellten Lehrkräften die Dienstjahre nicht anzurechnen.
Hinter dieser Regelung steht möglicherweise die Überlegung, dass Stellvertretungen häufig von jungen Lehrkräften ausgeübt werden, welche die Zeit zwischen Ausbildung und Antritt einer festen Stelle mit Stellvertretungen überbrücken. Dies dürfte allerdings nicht generell zutreffen, werden doch gerichtsnotorisch gerade im Kindergartenbereich Stellvertretungen oft von ehemaligen Kindergärtnerinnen wahrgenommen, die infolge Heirat oder Kinderbetreuung ihre regelmässige Berufstätigkeit aufgegeben haben. Hingegen lässt sich vorbringen, dass das Dienstalter schwierig zu berechnen ist, wenn eine Mehrzahl von kurzfristigen, möglicherweise durch längere Unterbrüche getrennten Stellvertretungen vorliegt. Ferner liegt der Sinn der Dienstalters- oder Erfahrungsstufen darin, die Treue der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Arbeitgeber zu belohnen; dies ist ein im Ermessen der politischen Behörden stehendes, sachlich haltbares Kriterium für Besoldungsunterschiede (Pra 89/2000 Nr. 22 S. 115 E. 4d S. 120; Pra 87/1998 Nr. 31 S. 227 E. 4c S. 230; Urteil 2P.74/1995 vom 12. November 1997, E. 3c) und kann höhere Löhne für fest Angestellte rechtfertigen. Schliesslich ist - wie dargelegt (E. 3.3) - die Verantwortung einer Stellvertreterin kleiner, da sie jeweils nur für beschränkte Zeit an einem bestimmten Kindergarten unterrichtet. Aufgrund dieser - teilweise substituierten - Gründe lässt es sich grundsätzlich rechtfertigen, bei Stellvertretungen im Unterschied zu fest angestellten Lehrkräften das Dienstalter nicht lohnwirksam zu berücksichtigen.
3.7 Ein Vorbehalt ist allenfalls anzubringen in Bezug auf längerfristige Stellvertretungsverhältnisse. Wie dargelegt (vorne E. 3.2), wäre es rechtsungleich, Lehrkräfte mit gleichen Pflichten während langer Zeit in einem schlechter besoldeten Lehrauftragsverhältnis zu belassen. Analog muss auch angenommen werden, dass die Pflichten und Verantwortungen bei länger dauernden Stellvertretungen sich denjenigen einer festen Anstellung annähern und es deshalb verfassungswidrig werden könnte, wenn eine Person während langer Zeit als Stellvertretung ohne Berücksichtigung des Dienstalters angestellt wird.
Die Beschwerdegegnerin hat im Ergebnis diesen Überlegungen Rechnung getragen. Sie hat nämlich ausgeführt, sie würde bei Stellvertretungen, die länger als ein Semester dauern, die Dienstjahre anrechnen.
Für die Beschwerdeführerin liegt eine gewisse Härte darin, dass sie, weil sie die Stellvertretung nur ein Semester lang übernommen hatte, von dieser Regelung gerade noch nicht profitierte. In Anbetracht des grossen Ermessensspielraums, welcher den kantonalen Behörden in Besoldungsfragen zusteht, ist aber dieses Ergebnis nicht verfassungswidrig. Wenn eine unterschiedliche Behandlung von Stellvertretungen gegenüber fest Angestellten zumindest während einer bestimmten Zeit verfassungsrechtlich haltbar ist, muss indessen eine zeitliche Grenze gezogen werden. Es ist unvermeidlich mit jeder Grenzziehung verbunden, dass sie sich für diejenigen, welche knapp die Voraussetzungen nicht erfüllen, als unbefriedigend auswirkt.
3.8 Wird berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin gewillt ist, bei längerfristigen Stellvertretungen die Dienstjahre anzurechnen, erweist sich das angefochtene Urteil hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots verfassungsrechtlich noch als haltbar. Allerdings liegt der fragliche Besoldungsunterschied unter den hier gegebenen Verhältnissen an der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen. Namentlich fragt sich, ob eine unterschiedliche Behandlung von Stellvertretungen gegenüber fest Angestellten künftig nicht ausschliesslich auf kurze Arbeitseinsätze zu beschränken wäre, bei denen im Vergleich zur festen Anstellung bzw. längerfristigen Stellvertretung klar von unterschiedlichen Pflichten ausgegangen werden kann.
4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Treu und Glauben. Sie habe darauf vertraut, dass sie für ihre Stellvertretung die gleich hohe Stundenentschädigung erhalten würde wie für ihr festes Pensum.
4.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 127 I 31 E. 3a S. 36; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 130 ff.).
4.2 Vorliegend fehlt es bereits an einer genügenden Vertrauensgrundlage. Die Beschwerdeführerin macht selber nicht geltend, es seien ihr vor Antritt der Stellvertretung konkrete Zusicherungen über die Höhe der Besoldung gemacht worden. Sie beruft sich einzig darauf, dass sie vor Stellenantritt nicht gewusst habe und nicht habe wissen können, dass sie dort weniger verdienen würde als in ihrer festen Anstellung. Der blosse Umstand, dass die Behörde einer Person in einer bestimmten Situation eine bestimmte Behandlung hat zuteil werden lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (vgl. z.B. BGE 126 II 377 E. 3b S. 387 in Bezug auf eine früher erteilte Aufenthaltsbewilligung). Vorliegend kommt hinzu, dass es nicht aussergewöhnlich ist, Stellvertretungen tiefer zu besolden als fest angestellte Lehrkräfte, was die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer beruflichen Lage und Erfahrung zumindest hätte in Betracht ziehen können. Wohl liesse sich erwägen, dass die Behörden aufgrund von Treu und Glauben gehalten gewesen wären, die Beschwerdeführerin vor dem Antritt der Stellvertretung darauf aufmerksam zu machen, dass sie dort weniger verdienen würde. Aber ebenso wäre es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, sich vorgängig über die Höhe der Entschädigung zu erkundigen.
4.3 Fehlt es bereits an einer Vertrauensgrundlage, kann die Frage offen bleiben, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin überhaupt eine nicht wieder gut zu machende nachteilige Disposition getroffen hat, hat sie doch spätestens mit der Ende Februar 2001 zugestellten Lohnabrechnung von der tieferen Besoldung Kenntnis erhalten.
Möglicherweise hätte sie (was freilich nicht aktenkundig ist) in dieser Lage kurzfristig wieder kündigen können, wenn ihr der gebotene Lohn ungenügend erschienen wäre.
4.4 Die Beschwerdeführerin kann somit auch aus Treu und Glauben keinen Anspruch ableiten, für ihre Stellvertretung gleich besoldet zu werden wie für ihre feste Anstellung.
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de
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Art. 8 al. 1 et art. 5 al. 1 Cst. Egalité; principe de la légalité; bonne foi; indemnisation pour des remplacements dans des jardins d'enfants. Base légale de l'indemnisation pour les remplacements dans des jardins d'enfants (consid. 2).
Constitutionnalité d'une indemnisation moins élevée des remplaçants que des enseignants titularisés. Traitement différent en fonction de la durée des remplacements (consid. 3).
En l'espèce, le principe de la bonne foi ne confère pas de droit à la même rémunération pour le remplacement que pour l'emploi fixe (consid. 4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,672
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129 I 161
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129 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- X. war ab August 1998 bei der Stadt Chur angestellt als Kindergärtnerin im Kindergarten A. mit einem Teilpensum von zwei Wochenlektionen (10%). Der Monatslohn betrug entsprechend der Funktionsklasse 11/Stufe 8 Fr. 527.- brutto. Per 1. Januar 2000 baute sie das Teilpensum um zwei weitere Lektionen auf 20% aus. Dafür erhielt sie eine Entschädigung von Fr. 85.90 pro Stunde, entsprechend der Funktionsklasse 11/Stufe 10.
Vom 1. Januar bis 29. Juni 2001 übernahm X. zusätzlich als Stellvertreterin ein 50%-Pensum im Kindergarten B. in Chur. In dieser Funktion leistete sie insgesamt 207,5 Arbeitsstunden, welche ihr zum Stellvertreteransatz von Fr. 58.75 vergütet wurden.
B.- In diversen Schriftenwechseln mit der Schuldirektion verlangte X. für ihre im Kindergarten B. wahrgenommene Stellvertretung den gleichen Lohn wie für die Tätigkeit im Kindergarten A. Der Departementsvorsteher 2 der Stadt Chur lehnte dies mit Verfügung vom 6. September 2001 ab. X. erhob dagegen erfolglos Beschwerde an den Stadtrat von Chur und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
C.- X. hat am 23. September 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit und in diesem Zusammenhang das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen; dies stelle eine Verletzung des Legalitätsprinzips dar.
2.1 Das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) ist - abgesehen von seiner spezifischen Bedeutung im Strafrecht und im Abgaberecht - kein verfassungsmässiges Individualrecht, sondern ein Verfassungsgrundsatz, dessen Verletzung nicht selbständig, sondern nur im Zusammenhang mit der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Rechtsgleichheit, des Willkürverbots oder eines speziellen Grundrechts gerügt werden kann (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67 mit Hinweisen; vgl. Pra 91/2002 Nr. 146 S. 790 E. 3.1 S. 791). In seiner Ausgestaltung als Rechtssatzvorbehalt dient das Legalitätsprinzip gerade dazu, eine rechtsgleiche Behandlung vergleichbarer Fälle sicherzustellen (BGE 128 I 113 E. 3b S. 121; BGE 123 I 1 E. 2b S. 3). Zu diesem Zweck sollen sich denn auch Rechte und Pflichten der öffentlichen Bediensteten im Grundsatz aus einem (zumindest materiellen) Gesetz ergeben (BGE 123 I 1 E. 4c S. 6 mit Hinweisen). Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann somit gerügt werden, es werde das Rechtsgleichheitsgebot verletzt, weil die Besoldung nicht mit hinreichender Bestimmtheit in einem Gesetz festgelegt worden sei (vgl. BGE 123 I 1 E. 2c S. 4).
2.2 Das Legalitätsprinzip verlangt, dass die angewendeten Rechtssätze eine angemessene Bestimmtheit aufweisen, wobei aber das Gebot der Bestimmtheit nicht in absoluter Weise verstanden werden kann. Unbestimmte Regelungen können insbesondere dann genügen, wenn ein Rechtsverhältnis zur Diskussion steht, welches die Betroffenen freiwillig eingegangen sind oder bei dem die Rechte und Pflichten zwischen Staat und Privaten frei ausgehandelt werden können. Schliesslich kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit auch durch eine gleichmässige Behördenpraxis entsprochen werden (BGE 123 I 1 E. 4b S. 5 f. mit Hinweisen).
2.3 Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Mai 1992 über die Kindergärten in Graubünden (KGG) setzt der Grosse Rat die Mindestbesoldungen für Kindergärtnerinnen in der Besoldungsverordnung fest. Laut Art. 2 Abs. 1 der Verordnung des Grossen Rates vom 1. Dezember 1965 über die Besoldung der Volksschullehrkräfte und Kindergärtnerinnen im Kanton Graubünden beträgt der Minimallohn für Kindergärtnerinnen Fr. 43'572.- pro Jahr. Die Beschwerdeführerin macht selber nicht geltend, der ihr ausbezahlte Lohn unterschreite dieses Minimum. Im Übrigen ist laut Art. 18 Abs. 2 KGG die Entschädigung der Kindergartenstellvertretungen Sache der Trägerschaft. Unbestritten hat die Stadt Chur diese Entschädigung nicht in einem kommunalen Rechtssatz festgelegt. Sie stützt sich vielmehr auf eine vom kantonalen Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement erlassene Gehaltstabelle, in welcher für Stellvertretungen ein Ansatz von Fr. 58.75 pro Stunde empfohlen wird, basierend auf einem Jahreslohn von Fr. 48'386.-, einem Wochenpensum von 20 Stunden und 38 Schulwochen pro Jahr.
2.4 Es kann offen bleiben, ob diese Gehaltstabelle, verbunden mit dem von der Beschwerdegegnerin angerufenen Art. 46 des städtischen Schulgesetzes, eine genügende gesetzliche Grundlage darstellt. Sollte dies nicht der Fall sein, stellt sich nämlich die Frage, welche Konsequenzen daraus zu ziehen wären. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin hätte dies jedenfalls nicht automatisch zur Folge, dass sie für ihre Stellvertretung den gleichen Stundenansatz vergütet erhält wie für ihre feste Anstellung.
Die Beschwerdeführerin ist nicht durch Verfügung, sondern durch einen Vertrag angestellt worden. Dieser ist vom Verwaltungsgericht als öffentlichrechtlicher Vertrag qualifiziert worden, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Zum Wesen eines Vertrages über eine Arbeitsleistung gehört an sich, dass das Gehalt vereinbart wird. Ein vertraglich vereinbartes Gehalt kann auch im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis eine rechtssatzmässige Festsetzung der Besoldung ersetzen (vgl. BGE 123 I 1 E. 4d S. 6; BGE 121 I 230 E. 3g/dd S. 239), jedenfalls dann, wenn der Vertrag seitens der privaten Partei wissentlich und freiwillig eingegangen worden ist (ISABELLE HÄNER, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57 ff., 67 ff.). Vorliegend haben freilich die Parteien kein Gehalt vereinbart. Dies kann indessen nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass der maximal denkbare oder zulässige Lohn bezahlt wird. Im Privatrecht wird mangels einer vertraglichen Vereinbarung derjenige Lohn geschuldet, der "üblich" ist (Art. 322 Abs. 1 OR). Analoges muss mangels einer anderen anwendbaren Regelung auch im öffentlichen Recht gelten.
2.5 Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe in langjähriger Praxis sämtliche Stellvertretungen nach dem in der kantonalen Gehaltstabelle empfohlenen Stundenansatz entschädigt. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Wenn ein Gemeinwesen in jahrelanger Praxis eine bestimmte Besoldung bezahlt, dann kann diese zumindest in vertraglichen Verhältnissen grundsätzlich als Ausdruck des Üblichen betrachtet werden und mangels einer rechtssatzmässig festgelegten Besoldungsregelung Anwendung finden. Anders verhielte es sich nur dann, wenn diese Besoldung an sich verfassungswidrig, namentlich rechtsungleich wäre. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), weil sie als Stellvertretung pro Stunde rund 31,6% weniger verdient hat denn als Teilzeitangestellte.
3.1 Es fragt sich zunächst, ob sich die Beschwerdeführerin überhaupt auf eine Ungleichbehandlung berufen kann, wenn sie zwei Behandlungen vergleicht, die sie selber erfahren hat. Das Rechtsgleichheitsgebot bezieht sich grundsätzlich auf die Gleichbehandlung verschiedener Personen (Art. 8 Abs. 1 BV). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie sei schlechter behandelt worden als andere Kindergärtnerinnen, sondern nur, sie sei selber in einer bestimmten Situation schlechter behandelt worden als in einer anderen. Sollte das Rechtsgleichheitsgebot diesen Sachverhalt nicht erfassen, würde er in den Bereich des Willkürverbots fallen. Indessen kann vorliegend ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch andere fest angestellte Kindergärtnerinnen unter den gleichen Voraussetzungen den gleichen Lohn erhalten haben wie die Beschwerdeführerin für ihre feste Anstellung, so dass eine rechtsungleiche Behandlung auch diesen gegenüber vorliegen kann.
3.2 Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass im öffentlichen Dienstrecht gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den politischen Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79; BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; BGE 121 I 102 E. 4a/c S. 104 f.). Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 f. mit Hinweisen).
So wurden beispielsweise innerhalb verschiedener Kategorien von Lehrkräften folgende Lohndifferenzen als verfassungsrechtlich haltbar anerkannt:
- Fast 22% zwischen Primar- und Orientierungsschullehrern (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.);
- rund 6,6% bzw. 12% zwischen Hauptlehrern und Lehrbeauftragten, auch dann, wenn im konkreten Fall hinsichtlich Ausbildung, Berufserfahrung, Verantwortung und Aufgabenbereich kein Unterschied bestand (BGE 121 I 102 E. 4d S. 106 f.; Urteil 2P.325/1992 vom 10. Dezember 1993, E. 5a/bb); nur bei besonders lange (d.h. länger als etwa 15 Jahre) dauernden Lehrauftragsverhältnissen wäre eine Ungleichbehandlung bei sonst gleichen Voraussetzungen verfassungswidrig (zitiertes Urteil 2P.325/1992, E. 5a);
- rund 20-26% zwischen zwei Lehrerkategorien, die sich in der Ausbildung unterschieden (dreijährige Lehrerausbildung gegenüber Matura und anschliessendes Lizentiat), aber teilweise an der gleichen Schule unterrichteten (Urteil 2P.77/1996 vom 27. September 1996, E. 2);
- fast 10% zwischen Logopädinnen mit Grundausbildung Matura und solchen mit Lehrerpatent (BGE 123 I 1 E. 6h S. 11);
- 6,73% Besoldungsunterschied und zusätzlich 7,41% Unterschied in der Zahl der Pflichtstunden zwischen kaufmännischen und gewerblich-industriellen Berufsschullehrern (Urteil 2P.249/1997 vom 10. August 1998, E. 4);
- rund 18% zwischen Mittelschullehrern und Berufsschullehrern trotz gleicher Ausbildung (Urteil 1P.413/1999 vom 6. Oktober 1999, E. 3c).
3.3 Im Lichte der dargestellten Rechtsprechung ist es ohne weiteres verfassungsrechtlich zulässig, Stellvertretungen weniger hoch zu entschädigen als fest angestellte Lehrkräfte. Dies lässt sich insbesondere dadurch rechtfertigen, dass die Stellvertretungen in der Regel nur während einer relativ kurzen Zeit zum Einsatz kommen und auch in dieser Zeit die Verantwortung für die dauernde Betreuung der Klasse, die Kontakte zu Eltern und Schulbehörden, die längerfristige Unterrichtsplanung und dergleichen bei den fest angestellten Stelleninhabern verbleibt. Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegenden Fall diese Unterschiede nicht oder nur stark eingeschränkt zum Tragen kommen: Einerseits hat die Beschwerdeführerin nicht nur kurze Zeit, sondern ein halbes Schuljahr lang Stellvertretung ausgeübt. Andererseits hat sie in ihrer festen Anstellung aufgrund ihres geringen Pensums möglicherweise eine geringere Verantwortung und Belastung ausserhalb des eigentlichen Unterrichts als eine Hauptlehrkraft. Diese konkrete Situation der Beschwerdeführerin führt jedoch nicht dazu, dass die unterschiedliche Besoldung verfassungswidrig wäre. Es gibt immer Einzelfälle, bei denen eine generelle Regelung möglicherweise nicht ganz adäquat ist, was jedoch nicht dazu führt, dass die Regelung als rechtsungleich zu betrachten wäre. Wollte man die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer halbjährigen Stellvertretung im Hinblick auf die dadurch übernommene zusätzliche Verantwortung höher besolden als kurzfristige Stellvertretungen, müsste wiederum eine neue Grenze zu kurzfristigen Stellvertretungen gezogen werden. Umgekehrt wäre es auch problematisch, Teilzeitangestellte wegen ihrer allenfalls geringeren Verantwortung pro Lektion schlechter zu besolden als Lehrkräfte mit einem vollen Pensum (insbesondere auch im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV; vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/aa S. 444). Dies zeigt, dass sich das Verfassungsgericht in Besoldungsfragen mit Recht eine erhebliche Zurückhaltung auferlegt, weil mit jeder beseitigten Ungleichheit wieder andere Ungleichheiten geschaffen werden (BGE 123 I 1 E. 6b S. 8).
3.4 Fraglich ist einzig, ob der gerügte Besoldungsunterschied aufgrund seines Ausmasses verfassungswidrig ist. In der Tat übersteigt die Differenz von über 30% für eine gleiche Arbeit das Ausmass der in der bisherigen Rechtsprechung zur Diskussion stehenden Unterschiede. Im Urteil 2P.77/1996 vom 27. September 1996, E. 2c, hat das Bundesgericht ausgeführt, ein bloss mit einem Unterschied in der Ausbildung begründeter Lohnunterschied von 20-26% für einen Unterricht an der gleichen Klasse sei an der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen. Im Urteil 2P.249/1997 vom 10. August 1998 hat es einen mit unterschiedlichen Ausbildungs- und Unterrichtsanforderungen begründeten Lohnunterschied von 6,73% und zusätzlich 7,41% Unterschied in der Zahl der Pflichtstunden zwischen kaufmännischen und gewerblich-industriellen Berufsschullehrern als verfassungsrechtlich "noch haltbar" beurteilt (E. 4c) und berücksichtigt, der Regierungsrat habe in Aussicht gestellt, die Ungleichbehandlung der Lehrerkategorien zu überprüfen; sollten diese Bestrebungen nicht innert nützlicher Frist zu einer vertieften Analyse und allenfalls einer Neukonzeption des Besoldungssystems führen, müsste die Frage, inwieweit sich ein richterlicher Eingriff rechtfertigen könnte, neu geprüft werden (E. 4e).
3.5 Vorliegend ist der Unterschied noch höher, nämlich rund 31,6%. Er ist allerdings nicht willkürlich festgelegt, sondern erklärt sich daraus, dass die Stellvertretungen in der Grundstufe 0 besoldet werden, während die Beschwerdeführerin als fest angestellte Teilzeitkindergärtnerin in die Stufe 10 eingestuft wurde. Solche Erfahrungs- oder Dienstaltersstufen sind im öffentlichen Dienstrecht weit verbreitet; bei älteren Bediensteten macht der Erfahrungs- oder Dienstaltersanteil oft einen erheblichen Teil der Besoldung aus. Auch nach der hier angewendeten Gehaltstabelle der Kindergärtnerinnen ist der Lohn in der Grundstufe 0 rund 35% tiefer als in der maximalen Stufe 25. Dabei ist der Stufenanstieg besonders in den unteren Stufen ziemlich steil. Ein solches Gehaltssystem hat zwangsläufig zur Folge, dass verschiedene Bedienstete allein aufgrund ihres Dienstalters sehr unterschiedliche Löhne erhalten, auch wenn sie genau die gleiche Arbeit verrichten. Trotzdem hat das Bundesgericht bisher immer das Dienstalter als ein sachlich haltbares Kriterium für Lohnunterschiede betrachtet (BGE 124 II 409 E. 9c S. 427 f.; BGE 123 I 1 E. 6c S. 8). Angesichts der weiten Verbreitung von Besoldungssystemen mit erheblichen Erfahrungsanteilen würde es auch der Lebenswirklichkeit widersprechen, dadurch verursachte Lohnunterschiede als verfassungswidrig zu erklären.
3.6 Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung kann somit nicht schon darin liegen, dass Stellvertretungen für eine gleiche Tätigkeit tiefer besoldet werden als fest angestellte Lehrkräfte, kann dasselbe doch zulässigerweise auch im Verhältnis zwischen fest angestellten Lehrkräften gelten. Fraglich kann nur sein, ob es zulässig ist, bei den Stellvertretungen anders als bei den fest angestellten Lehrkräften die Dienstjahre nicht anzurechnen.
Hinter dieser Regelung steht möglicherweise die Überlegung, dass Stellvertretungen häufig von jungen Lehrkräften ausgeübt werden, welche die Zeit zwischen Ausbildung und Antritt einer festen Stelle mit Stellvertretungen überbrücken. Dies dürfte allerdings nicht generell zutreffen, werden doch gerichtsnotorisch gerade im Kindergartenbereich Stellvertretungen oft von ehemaligen Kindergärtnerinnen wahrgenommen, die infolge Heirat oder Kinderbetreuung ihre regelmässige Berufstätigkeit aufgegeben haben. Hingegen lässt sich vorbringen, dass das Dienstalter schwierig zu berechnen ist, wenn eine Mehrzahl von kurzfristigen, möglicherweise durch längere Unterbrüche getrennten Stellvertretungen vorliegt. Ferner liegt der Sinn der Dienstalters- oder Erfahrungsstufen darin, die Treue der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Arbeitgeber zu belohnen; dies ist ein im Ermessen der politischen Behörden stehendes, sachlich haltbares Kriterium für Besoldungsunterschiede (Pra 89/2000 Nr. 22 S. 115 E. 4d S. 120; Pra 87/1998 Nr. 31 S. 227 E. 4c S. 230; Urteil 2P.74/1995 vom 12. November 1997, E. 3c) und kann höhere Löhne für fest Angestellte rechtfertigen. Schliesslich ist - wie dargelegt (E. 3.3) - die Verantwortung einer Stellvertreterin kleiner, da sie jeweils nur für beschränkte Zeit an einem bestimmten Kindergarten unterrichtet. Aufgrund dieser - teilweise substituierten - Gründe lässt es sich grundsätzlich rechtfertigen, bei Stellvertretungen im Unterschied zu fest angestellten Lehrkräften das Dienstalter nicht lohnwirksam zu berücksichtigen.
3.7 Ein Vorbehalt ist allenfalls anzubringen in Bezug auf längerfristige Stellvertretungsverhältnisse. Wie dargelegt (vorne E. 3.2), wäre es rechtsungleich, Lehrkräfte mit gleichen Pflichten während langer Zeit in einem schlechter besoldeten Lehrauftragsverhältnis zu belassen. Analog muss auch angenommen werden, dass die Pflichten und Verantwortungen bei länger dauernden Stellvertretungen sich denjenigen einer festen Anstellung annähern und es deshalb verfassungswidrig werden könnte, wenn eine Person während langer Zeit als Stellvertretung ohne Berücksichtigung des Dienstalters angestellt wird.
Die Beschwerdegegnerin hat im Ergebnis diesen Überlegungen Rechnung getragen. Sie hat nämlich ausgeführt, sie würde bei Stellvertretungen, die länger als ein Semester dauern, die Dienstjahre anrechnen.
Für die Beschwerdeführerin liegt eine gewisse Härte darin, dass sie, weil sie die Stellvertretung nur ein Semester lang übernommen hatte, von dieser Regelung gerade noch nicht profitierte. In Anbetracht des grossen Ermessensspielraums, welcher den kantonalen Behörden in Besoldungsfragen zusteht, ist aber dieses Ergebnis nicht verfassungswidrig. Wenn eine unterschiedliche Behandlung von Stellvertretungen gegenüber fest Angestellten zumindest während einer bestimmten Zeit verfassungsrechtlich haltbar ist, muss indessen eine zeitliche Grenze gezogen werden. Es ist unvermeidlich mit jeder Grenzziehung verbunden, dass sie sich für diejenigen, welche knapp die Voraussetzungen nicht erfüllen, als unbefriedigend auswirkt.
3.8 Wird berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin gewillt ist, bei längerfristigen Stellvertretungen die Dienstjahre anzurechnen, erweist sich das angefochtene Urteil hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots verfassungsrechtlich noch als haltbar. Allerdings liegt der fragliche Besoldungsunterschied unter den hier gegebenen Verhältnissen an der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen. Namentlich fragt sich, ob eine unterschiedliche Behandlung von Stellvertretungen gegenüber fest Angestellten künftig nicht ausschliesslich auf kurze Arbeitseinsätze zu beschränken wäre, bei denen im Vergleich zur festen Anstellung bzw. längerfristigen Stellvertretung klar von unterschiedlichen Pflichten ausgegangen werden kann.
4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Treu und Glauben. Sie habe darauf vertraut, dass sie für ihre Stellvertretung die gleich hohe Stundenentschädigung erhalten würde wie für ihr festes Pensum.
4.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 127 I 31 E. 3a S. 36; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 130 ff.).
4.2 Vorliegend fehlt es bereits an einer genügenden Vertrauensgrundlage. Die Beschwerdeführerin macht selber nicht geltend, es seien ihr vor Antritt der Stellvertretung konkrete Zusicherungen über die Höhe der Besoldung gemacht worden. Sie beruft sich einzig darauf, dass sie vor Stellenantritt nicht gewusst habe und nicht habe wissen können, dass sie dort weniger verdienen würde als in ihrer festen Anstellung. Der blosse Umstand, dass die Behörde einer Person in einer bestimmten Situation eine bestimmte Behandlung hat zuteil werden lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (vgl. z.B. BGE 126 II 377 E. 3b S. 387 in Bezug auf eine früher erteilte Aufenthaltsbewilligung). Vorliegend kommt hinzu, dass es nicht aussergewöhnlich ist, Stellvertretungen tiefer zu besolden als fest angestellte Lehrkräfte, was die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer beruflichen Lage und Erfahrung zumindest hätte in Betracht ziehen können. Wohl liesse sich erwägen, dass die Behörden aufgrund von Treu und Glauben gehalten gewesen wären, die Beschwerdeführerin vor dem Antritt der Stellvertretung darauf aufmerksam zu machen, dass sie dort weniger verdienen würde. Aber ebenso wäre es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, sich vorgängig über die Höhe der Entschädigung zu erkundigen.
4.3 Fehlt es bereits an einer Vertrauensgrundlage, kann die Frage offen bleiben, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin überhaupt eine nicht wieder gut zu machende nachteilige Disposition getroffen hat, hat sie doch spätestens mit der Ende Februar 2001 zugestellten Lohnabrechnung von der tieferen Besoldung Kenntnis erhalten.
Möglicherweise hätte sie (was freilich nicht aktenkundig ist) in dieser Lage kurzfristig wieder kündigen können, wenn ihr der gebotene Lohn ungenügend erschienen wäre.
4.4 Die Beschwerdeführerin kann somit auch aus Treu und Glauben keinen Anspruch ableiten, für ihre Stellvertretung gleich besoldet zu werden wie für ihre feste Anstellung.
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Art. 8 cpv. 1 e art. 5 cpv. 1 Cost. Parità di trattamento; principio della legalità; buona fede; indennità per le supplenze negli asili d'infanzia. Base legale per le indennità di supplenza negli asili d'infanzia (consid. 2).
Il fatto che ai supplenti siano assegnate delle retribuzioni inferiori rispetto a quelle degli insegnanti con un impiego fisso non è lesivo della Costituzione. Trattamento differenziato in funzione della durata della supplenza (consid. 3).
Nel caso concreto non è possibile dedurre dal principio della buona fede un diritto alla medesima retribuzione per le supplenze e per gli impieghi fissi (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 173
Sachverhalt ab Seite 173
Frau X.-Y. starb am 25. Dezember 2001 in Athen. Sie hinterliess ihren Ehemann X. sowie vier minderjährige Kinder, welche gemeinsam in Rom leben. Vermutlich auf Veranlassung des Vaters der Verstorbenen sowie ihrer beiden Brüder wurde ihr Leichnam nach Meilen überführt und dem Bestattungsamt Meilen der Tod mit dem Begehren um Kremation und anschliessende Urnenbeisetzung im Familiengrab der Familie Y., Eltern der Verstorbenen, angezeigt. X. ersuchte demgegenüber das Bestattungsamt Meilen, den Leichnam nach Rom als dem gemeinsamen Wohnsitz der Familie zur Bestattung im Familiengrab seiner Eltern überzuführen. Die Verstorbene hatte in einem handschriftlichen "Nachtrag zum Testament" vom 22. April 2001 eine Feuerbestattung und die Beisetzung der Urne auf dem Friedhof in Meilen gewünscht.
Die Präsidentin der Gesundheitsbehörde Meilen ordnete am 8. Januar 2002 die Kremation des Leichnams der Verstorbenen und die anschliessende Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen an. Gegen diese Verfügung gelangte X. als Ehemann der Verstorbenen und als gesetzlicher Vertreter der vier gemeinsamen Kinder an den Bezirksrat Meilen, welcher den Rekurs am 18. Januar 2002 abwies und anordnete, das Bestattungsamt Meilen habe die sofortige Feuerbestattung des Leichnams der Verstorbenen zu veranlassen. Einer allfälligen Beschwerde gegen letztere Anordnung entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung. Die gegen den bezirksrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Juni 2002 ab.
Mit Eingabe vom 9. September 2002 haben der Ehemann der Verstorbenen sowie die vier gemeinsamen Kinder, gesetzlich vertreten durch den Vater, gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und den Beschwerdeführern zu gestatten, die verstorbene Ehefrau bzw. Mutter in Rom zu bestatten. Die Beschwerdeführer berufen sich in erster Linie auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit es auf die bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann (BGE 128 I 46 E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Es fragt sich, ob allenfalls die Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG möglich wäre. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts. Die Verstorbene hatte in einem "Nachtrag zum Testament", welcher den Formanforderungen an eine eigenhändige letztwillige Verfügung im Sinne von Art. 505 ZGB genügt, eine Anordnung hinsichtlich ihrer Bestattung getroffen. Diese kann als selbständige erbrechtliche Auflage an die Erben im Sinne von Art. 482 ZGB aufgefasst werden. Die Beschwerdeführer bestreiten unter anderem, dass die Verstorbene verbindlich den Wunsch geäussert habe, sie wolle in Meilen bestattet werden. Damit wird implizit (auch) die Gültigkeit dieser letztwilligen Verfügung im Sinne von Art. 519 ZGB in Frage gestellt.
Die Beschwerdeführer rügen indessen ausdrücklich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Hierfür steht einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). Ferner wird weder behauptet noch ist aktenkundig, dass vorgängig ein Zivilverfahren stattgefunden hätte. Die Beschwerdeführer haben sich vielmehr auf ein öffentlichrechtliches Verwaltungsverfahren eingelassen. Angefochten ist ein Entscheid, der sich auf kantonales öffentliches Gesundheitsrecht stützt (vgl. E. 3). Aufgrund des bisherigen Verfahrens und der vorgetragenen Rügen kann das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde einzig als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen und den vorliegenden Streit aus verfassungsrechtlicher Sicht behandeln.
1.2 Der Willensvollstrecker der Verstorbenen macht geltend, die vier Kinder seien in allen drei vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei aufgetreten und deshalb zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Das Verwaltungsgericht weist darauf hin, die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nur im Namen des Ehemannes der Verstorbenen eingereicht worden. Im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten die vier Kinder keine Parteistellung gehabt.
Nach Art. 86 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Es reicht dabei nicht aus, dass lediglich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt. Vielmehr ist erforderlich, dass die kantonalen Rechtsmittel von der beschwerdeführenden Partei selber ergriffen worden sind und der kantonale Instanzenzug von ihr persönlich ausgeschöpft worden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn erst der letztinstanzliche kantonale Entscheid denjenigen, der staatsrechtliche Beschwerde ergreift, in seinen rechtlich geschützten Interessen trifft (BGE 73 I 241 S. 242 f.; Urteil des Bundesgerichts 2P.407/1996 vom 14. Oktober 1997, E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 330).
Vorliegend kann offen gelassen werden, ob den Kindern in den kantonalen Verfahren formell Parteistellung zugekommen ist oder nicht. Immerhin hatte der Ehemann der Verstorbenen den Rekurs an den Bezirksrat Meilen sowohl in dieser Eigenschaft wie auch als gesetzlicher Vertreter der vier namentlich genannten Kinder erhoben. Das Verwaltungsgericht wie auch der Bezirksrat Meilen prüften jedenfalls materiell, ob die Persönlichkeitsrechte der Kinder bzw. deren Interessen durch die angeordnete Beisetzung der Urne ihrer Mutter auf dem Friedhof Meilen verletzt wurden. Beide Instanzen kamen zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall war. Unter diesen Umständen liegt auch in Bezug auf die vor Bundesgericht gerügte Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Kinder ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG vor.
1.3 Der Ehemann der Verstorbenen und die gemeinsamen Kinder sind durch die angeordnete Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen in ihren verfassungsmässigen Persönlichkeitsrechten berührt und damit zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 88 OG legitimiert.
1.4 Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet die Frage, ob die verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen die geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer verletzt, nicht jedoch die Frage der Rechtmässigkeit der Überführung des Leichnams der Verstorbenen von Athen nach Meilen. Soweit die Beschwerdeführer mit ihrem Vorbringen, eine rechtswidrige Einfuhr eines Leichnams in die Schweiz könne nicht die Zuständigkeit der Schweizer Behörden über das Territorialitätsprinzip begründen, allenfalls implizit eine Staatsvertragsbeschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG bzw. eine Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG erheben, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.5 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 127 II 1 E. 2c S. 5 mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeführer mehr beantragen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt; auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter den genannten Vorbehalten einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe ihre persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletzt, da es die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen entgegen ihrem ausdrücklichen Wunsch schützte. Dadurch werde ihnen verwehrt, jederzeit das Grab der Verstorbenen zu besuchen und regelmässig die Totenfürsorge vorzunehmen.
2.1 Die in Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistete persönliche Freiheit schützt auch die emotionalen Bindungen der Angehörigen zu einem Verstorbenen. Kraft dieser engen Verbundenheit steht den Angehörigen das Recht zu, über den Leichnam des Verstorbenen zu bestimmen, die Art und den Ort der Bestattung festzulegen sowie sich gegen ungerechtfertigte Eingriffe in den toten Körper zur Wehr zu setzen (vgl. BGE 127 I 115 E. 6b S. 123; BGE 123 I 112 E. 4c S. 119; BGE 111 Ia 231 E. 3b S. 234; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 f.).
Als nächste Angehörige sind die Beschwerdeführer durch die von den staatlichen Behörden angeordnete Beisetzung der Urne der Verstorbenen auf dem Friedhof in Meilen in ihrer persönlichen Freiheit berührt. Dieser kommt indessen kein absoluter Schutz zu. Vielmehr kann sie unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden.
2.2 Eine Einschränkung der persönlichen Freiheit ist gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, sich als verhältnismässig erweist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht antastet. Das Bundesgericht prüft frei, ob ein öffentliches Interesse bzw. ein Grundrechtsinteresse eines Dritten die angefochtene Massnahme rechtfertigt, ob diese verhältnismässig ist und den Kerngehalt der persönlichen Freiheit wahrt. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in das betreffende Grundrecht zur Diskussion steht. Fragen des Sachverhalts werden nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür untersucht (BGE 127 I 6 E. 6 S. 18).
3. Das Verwaltungsgericht stützte die umstrittene Anordnung auf § 79 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz) vom 4. November 1962. Gemäss dieser Bestimmung kann die Bestattung auf Wunsch des Verstorbenen oder seiner Angehörigen auch auf dem Friedhof einer anderen Gemeinde (als der letzten Wohngemeinde oder der Gemeinde, in welcher der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist) erfolgen. Hiezu ist die Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde erforderlich. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Meilen der Bestattung der Verstorbenen auf ihrem Friedhof zugestimmt hat. Indessen beanstanden die Beschwerdeführer die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe verbindlich den Wunsch geäussert, sie wolle in Meilen bestattet werden. Die Frage, ob die Verstorbene einen entsprechenden Willen geäussert hat, stellt im vorliegenden öffentlichrechtlichen Zusammenhang eine Sachverhaltsfrage dar. Das Bundesgericht kann die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf Willkür hin prüfen.
3.1 Eine Sachverhaltsfeststellung ist dann willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41, 54 E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).
Die Verstorbene traf in ihrer als "Nachtrag zum Testament" überschriebenen handschriftlichen Erklärung vom 22. April 2001 folgende Anordnung: "Ich wünsche für mein Begräbnis folgendes: Die Urne soll [auf dem] Friedhof Meilen beigestattet werden (Ich möcht[e] eine Feuerbestattung). Zur Abdankung [möchte] ich eine kathol. Messe." Zu diesem Zeitpunkt litt die Verstorbene bereits seit längerer Zeit an ihrer schweren Krebserkrankung. Die Beschwerdeführer behaupten in der Beschwerdeschrift indessen nicht und den Akten lassen sich auch keine Hinweise entnehmen, dass sie durch ihre Krankheit zum fraglichen Zeitpunkt in ihren geistigen Fähigkeiten beeinträchtigt und nicht mehr in der Lage gewesen wäre, nach freiem Willen über den Bestattungsort zu bestimmen. Die Tatsache, dass die Erklärung mit zittriger Schrift abgefasst ist, lässt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt - mit dem schlechten körperlichen Gesundheitszustand der Autorin begründen. Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird nach der Lebenserfahrung vermutet, solange keine Anzeichen dafür bestehen, dass die betroffene Person aufgrund ihrer allgemeinen Verfassung - etwa bei bestimmten Geisteskrankheiten oder Altersschwäche - im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss (zur Handhabung dieser Vermutung im Privatrecht vgl. BGE 124 III 5 E. 1b S. 8 f. und E. 4b S. 14 f.). Der Bruder der Verstorbenen hat mit seiner eidesstattlichen Erklärung vom 28. Dezember 2001, seine Schwester sei zum Zeitpunkt der Verfassung des Testamentsnachtrags zwar körperlich geschwächt, aber seines Erachtens in vollem Besitz ihrer geistigen Fähigkeiten gewesen, die bereits aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bestehende Vermutung der Urteilsfähigkeit noch weiter verstärkt. Allein der Umstand, dass der Bruder allenfalls ein affektives Interesse daran hat, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, lässt seine Erklärung im Übrigen noch nicht als unglaubwürdig erscheinen und legt auch nicht zwingend nahe, dass er seine verstorbene Schwester dahingehend beeinflusst haben könnte. Handfeste Interessen des Bruders sind entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht auszumachen. Wie aus dem Testament vom 2. März 2001 hervorgeht, wollte die Verstorbene ihren Ehemann wegen Verletzung familiärer Pflichten vollständig enterben und ihr Vermögen allein ihren Kindern zukommen lassen. Soweit ersichtlich können Brüder oder Vater der Verstorbenen aus dem Umstand, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, für sich selber keine vermögensrechtlichen Vorteile ableiten. Aus dem Brief an den Ehemann vom Mai 2001, in welchem die Verstorbene eine Rückkehr nach Rom in Erwägung zog, und dem aufgezeichneten Telefongespräch vom 20. Dezember 2001 geht zwar hervor, dass sich die Verstorbene ihren Kindern sehr verbunden fühlte und ihnen nahe sein wollte. Wie das Verwaltungsgericht indessen willkürfrei festgestellt hat, kann aus diesen Dokumenten - soweit sie überhaupt verwertbar sind - nicht abgeleitet werden, die Verstorbene habe damit die Anordnung über ihre Bestattung widerrufen oder abgeändert. Es trifft zwar zu, wie die Beschwerdeführer vorbringen, dass die Erklärung der früheren Gouvernante, sie habe mit der Verstorbenen regelmässig telefoniert und diese habe ihr sowohl im Oktober als auch im November bestätigt, sie wolle in Meilen bestattet werden, weder datiert noch amtlich beglaubigt ist. Es ist indessen nicht unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht diese Erklärung als zusätzliches Indiz dafür wertete, dass die Verstorbene in Meilen bestattet werden wollte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Verstorbene habe seit ihrer Hochzeit keinerlei Kontakt mit der Gouvernante mehr gehabt, ist nicht belegt. Gemäss der Erklärung der Gouvernante hatte die Verstorbene diese während ihres Spitalaufenthaltes in Athen etwa einmal im Monat angerufen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe in verbindlicher Form den Wunsch geäussert, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, als willkürlich erscheinen zu lassen.
3.2 Nach den obigen Ausführungen liegen die in § 79 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes genannten Voraussetzungen - Wunsch der Verstorbenen und Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde - für eine Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen vor. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe die genannte Bestimmung in verfassungswidriger Weise angewendet. Es kann offen gelassen werden, ob es sich bei der angeordneten Urnenbeisetzung um einen leichten oder schweren Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer handelt, da auch bei einer freien Prüfung die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden ist. Die von den staatlichen Behörden entgegen dem Willen der Beschwerdeführer angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen beruht somit auf einer gesetzlichen Grundlage.
4. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist. Die staatlichen Behörden verfolgten mit der verfügten Urnenbeisetzung nicht primär ein öffentliches Interesse, sondern entsprachen dem Wunsch der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden. Dieser Wunsch geniesst grundrechtlichen Schutz. Die in Art. 10 Abs. 2 BV verbriefte persönliche Freiheit umfasst auch das Recht des Einzelnen, in den Schranken des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten zu Lebzeiten selbst über das Schicksal seines Leichnams sowie die Art und den Ort der Bestattung zu bestimmen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, ist der Wunsch der Verstorbenen, kremiert und auf dem Friedhof Meilen beigesetzt zu werden, weder rechts- noch sittenwidrig. Das Selbstbestimmungsrecht, zu Lebzeiten über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, zeitigt Wirkungen über den Tod hinaus. Nach der Rechtsprechung hat dieses Recht grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge kommt, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorliegen (vgl. BGE 127 I 115 E. 4a S. 119; BGE 123 I 112 E. 4b und c S. 118 f.; BGE 111 Ia 231 E. 3b S. 233 f.; BGE 98 Ia 508 E. 8b S. 521 ff.; BGE 97 I 221 E. 4b S. 228 f.; BGE 45 I 119 E. 6 S. 132 f.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 f.). Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer ist durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt. Zu prüfen bleibt indessen, ob der Eingriff verhältnismässig ist.
5. Ein staatlicher Eingriff in ein Grundrecht ist verhältnismässig, wenn er geeignet und erforderlich ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Ferner müssen die betroffenen Interessen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne gegeneinander abgewogen werden (BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115; BGE 123 I 152 E. 7a S. 169; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 320 ff.).
5.1 Vorliegend stehen sich zwei Grundrechtspositionen gegenüber: das Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen auf der einen und das Interesse der Angehörigen, die Totenfürsorge vornehmen zu können, auf der anderen Seite. Dem Staat ist hier aufgetragen, im Einzelfall einen möglichst schonenden Ausgleich der betroffenen Grundrechtsinteressen zu suchen und sog. "praktische Konkordanz" herzustellen (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 319; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995, N. 317 f.).
Die von den staatlichen Behörden verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen ist eine geeignete und erforderliche Massnahme, um dem Wunsch der Verstorbenen nachzukommen. Da eine Beisetzung der Urne nur entweder auf dem Friedhof in Meilen oder auf dem Friedhof in Rom in Frage kommt, ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel ersichtlich. Es bleibt somit, die sich gegenüberliegenden Interessen abzuwägen. Da im Hinblick auf die Bestimmung des Bestattungsorts auf beiden Seiten keine Kerngehalte der persönlichen Freiheit betroffen sind, ist eine solche Abwägung auch nicht von vornherein ausgeschlossen.
5.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Abwägung zwischen dem Willen eines Verstorbenen und den Interessen seiner Angehörigen habe je nach Anordnung des Ersteren unterschiedlich auszufallen. So seien Anordnungen, welche die Behandlung des Leichnams beträfen wie etwa der Wunsch nach einer Feuerbestattung oder die Organspende, für den Verstorbenen wichtiger als für die Hinterbliebenen. Umgekehrt sei namentlich der Bestattungsort, der für die Totenfürsorge von zentraler Bedeutung sei, für die Hinterbliebenen wesentlich wichtiger als für den Verstorbenen. Die Totenfürsorge berühre zudem in geringerem Ausmass höchstpersönliche Rechte des Verstorbenen als die Organentnahme. Bei Letzterer sei zudem ein wichtiges öffentliches Interesse zu berücksichtigen und es sei unbestritten, dass in diesem Bereich die Wünsche der Hinterbliebenen zurück stehen müssten. Nach Auffassung der Beschwerdeführer hat ihr Wunsch, dass die Verstorbene in Rom bestattet wird, Vorrang vor deren Willen, in Meilen beigesetzt zu werden. Eine Bestattung in Meilen erschwere ihnen die Totenfürsorge dauernd. Diese sei ein grundlegendes Bedürfnis aller Menschen in unserer Gesellschaft. Sie - die Beschwerdeführer - seien gläubige Katholiken, in deren Glaubensalltag die Totenfürsorge einen wesentlich zentraleren Platz einnehme als bei Reformierten.
Die Beschwerdeführer verstehen unter Totenfürsorge im vorliegenden Zusammenhang offenbar die regelmässige Pflege des Andenkens an die verstorbene Ehefrau und Mutter an deren Grab. Allenfalls wird auch an die spätere Grabpflege oder das Abhalten von Gedenkmessen am Bestattungsort gedacht (zum Begriff der Totenfürsorge vgl. ESTHER KNELLWOLF, Postmortaler Persönlichkeitsschutz - Andenkensschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich 1990, S. 60). Den Beschwerdeführern ist beizupflichten, dass ein regelmässiger Grabbesuch und das gedankliche Gespräch mit einer verstorbenen Person an deren letzter Ruhestätte für die nächsten Angehörigen von grosser Bedeutung sein kann. Auf der anderen Seite ist dem Wunsch des Einzelnen, nach seinem Tod an einem bestimmten Ort bestattet zu werden, kein bloss untergeordnetes Gewicht beizumessen. Die Verstorbene hätte wohl kaum angeordnet, sie wolle auf dem Friedhof Meilen bestattet werden, wenn ihr dies nicht wichtig gewesen wäre. Für ihren Bestattungswunsch dürfte unter Umständen auch eine Rolle gespielt haben, dass die Beziehung zu ihrem Ehemann schwierig geworden und ein Trennungs- und Scheidungsverfahren im Gange war. Ferner ist zu berücksichtigen, dass den Beschwerdeführern der Grabbesuch nicht verunmöglicht, sondern nur erschwert wird, weil sie sich hierfür jeweils von Rom nach Meilen begeben müssen. Die Schweiz ist für die Beschwerdeführer indessen kein fremdes Land. Sie haben vor ihrer Übersiedlung nach Rom im Sommer 2000 in Zollikon gelebt und zumindest die Kinder besitzen neben der italienischen auch die schweizerische Staatsbürgerschaft. Zudem scheint der Ehemann der Verstorbenen in Küsnacht über eine Wohnung zu verfügen und nach wie vor auch in der Schweiz zu arbeiten. Wie aus den Akten hervorgeht, dürften ferner die finanziellen Mittel kein Hindernis für entsprechende, regelmässige Reisen in die Schweiz sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem zu Recht festgehalten, dass die Pflege des Andenkens an die Verstorbene nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise und mit Hilfe von Erinnerungsstücken möglich sei. Schliesslich kann die Totenfürsorge teilweise auch vom Vater und den Brüdern der Verstorbenen wahrgenommen werden, namentlich was die spätere Grabpflege anbelangt. Der Wille der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, ist vorliegend höher zu gewichten als das Anliegen der Totenfürsorge seitens der Beschwerdeführer.
5.3 Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, eine Beisetzung der Urne in Meilen beeinträchtige die ungestörte Entwicklung der vier Kinder. Dem Verwaltungsgericht ist beizupflichten, wenn es ausführt, es sei nicht auszuschliessen, dass die Bestattung in Meilen die Gefühle der Kinder verletze und für sie nicht ohne weiteres verständlich sei. Indessen seien die lange Krankheit der Mutter, das Verhalten des Vaters und die gesamten Lebensumstände der letzten wie der kommenden Zeit die viel prägenderen Faktoren für die Entwicklung der Kinder als die Bestattung der Mutter in Meilen. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, die Kinder seien durch die Krankheit der Mutter, die Auseinandersetzung mit deren möglichen Tod und die Trennung von ihr bereits stark betroffen gewesen und sollten nicht noch zusätzlich belastet werden. Wenn den Kindern die Möglichkeit genommen werde, die Mutter in ihrer Nähe an ihrem Wohnort zu bestatten, werde ihnen die Mutter ein zweites Mal genommen. Die Beschwerdeführer beachten zu wenig, dass die staatlichen Behörden mit der umstrittenen Bestattungsanordnung dem ausdrücklichen Willen der Verstorbenen Nachachtung verschafften. Die Verstorbene hatte ihren Wunsch nach der Übersiedlung der Familie nach Rom geäussert. Wie aus den Akten hervorgeht, fühlte sie sich ihren Kindern sehr verbunden. Dennoch wollte sie nicht in Rom, sondern in Meilen bestattet werden. Wie bereits oben dargelegt, wird den Kindern der Grabbesuch nicht verunmöglicht und ist die Pflege des Andenkens an die Mutter nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise denkbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, es sei für Kinder schädlich, wenn sie die Pflege des Andenkens an die Mutter ausschliesslich in der eigenen Wohnung vornehmen müssten und die Aussage, die Kinder könnten durch den Gang auf den Friedhof das Andenken an die Mutter pflegen ohne täglich mit dem Tod konfrontiert zu sein, überzeugen nicht. Der Tod der Mutter ist im Leben der Kinder ein einschneidendes und schmerzhaftes Ereignis, mit dem sie in einer ersten Zeit vermutlich sehr oft konfrontiert sind, unabhängig davon, wo sie sich aufhalten. Für die Verarbeitung dieses Verlustes dürften die gesamten Lebensumstände der Kinder sowie eine liebe- und verständnisvolle Zuwendung durch die Bezugspersonen, namentlich durch den Vater, wesentlich wichtiger sein als die leichte Erreichbarkeit des Grabes der verstorbenen Mutter. Entgegen seiner Behauptung wird dem Vater durch die Urnenbeisetzung in Meilen nicht verunmöglicht, seinen Kindern eine optimale Fürsorge angedeihen zu lassen. Nach dem Gesagten hat der Wille der Verstorbenen auch unter Berücksichtigung der Kindesinteressen Vorrang vor dem Wunsch der Beschwerdeführer. Somit stellt die angeordnete Urnenbeisetzung eine verhältnismässige Massnahme dar.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer (Art. 10 Abs. 2 BV) durch die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen nicht verletzt wurde.
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Persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Recht der Angehörigen eines Verstorbenen, den Bestattungsort zu bestimmen; postmortaler Schutz des Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen; Abwägung der gegenläufigen Grundrechtsinteressen im Rahmen von Art. 36 BV.
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constitutional law
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129 I 173
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129 I 173
Sachverhalt ab Seite 173
Frau X.-Y. starb am 25. Dezember 2001 in Athen. Sie hinterliess ihren Ehemann X. sowie vier minderjährige Kinder, welche gemeinsam in Rom leben. Vermutlich auf Veranlassung des Vaters der Verstorbenen sowie ihrer beiden Brüder wurde ihr Leichnam nach Meilen überführt und dem Bestattungsamt Meilen der Tod mit dem Begehren um Kremation und anschliessende Urnenbeisetzung im Familiengrab der Familie Y., Eltern der Verstorbenen, angezeigt. X. ersuchte demgegenüber das Bestattungsamt Meilen, den Leichnam nach Rom als dem gemeinsamen Wohnsitz der Familie zur Bestattung im Familiengrab seiner Eltern überzuführen. Die Verstorbene hatte in einem handschriftlichen "Nachtrag zum Testament" vom 22. April 2001 eine Feuerbestattung und die Beisetzung der Urne auf dem Friedhof in Meilen gewünscht.
Die Präsidentin der Gesundheitsbehörde Meilen ordnete am 8. Januar 2002 die Kremation des Leichnams der Verstorbenen und die anschliessende Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen an. Gegen diese Verfügung gelangte X. als Ehemann der Verstorbenen und als gesetzlicher Vertreter der vier gemeinsamen Kinder an den Bezirksrat Meilen, welcher den Rekurs am 18. Januar 2002 abwies und anordnete, das Bestattungsamt Meilen habe die sofortige Feuerbestattung des Leichnams der Verstorbenen zu veranlassen. Einer allfälligen Beschwerde gegen letztere Anordnung entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung. Die gegen den bezirksrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Juni 2002 ab.
Mit Eingabe vom 9. September 2002 haben der Ehemann der Verstorbenen sowie die vier gemeinsamen Kinder, gesetzlich vertreten durch den Vater, gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und den Beschwerdeführern zu gestatten, die verstorbene Ehefrau bzw. Mutter in Rom zu bestatten. Die Beschwerdeführer berufen sich in erster Linie auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit es auf die bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann (BGE 128 I 46 E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Es fragt sich, ob allenfalls die Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG möglich wäre. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts. Die Verstorbene hatte in einem "Nachtrag zum Testament", welcher den Formanforderungen an eine eigenhändige letztwillige Verfügung im Sinne von Art. 505 ZGB genügt, eine Anordnung hinsichtlich ihrer Bestattung getroffen. Diese kann als selbständige erbrechtliche Auflage an die Erben im Sinne von Art. 482 ZGB aufgefasst werden. Die Beschwerdeführer bestreiten unter anderem, dass die Verstorbene verbindlich den Wunsch geäussert habe, sie wolle in Meilen bestattet werden. Damit wird implizit (auch) die Gültigkeit dieser letztwilligen Verfügung im Sinne von Art. 519 ZGB in Frage gestellt.
Die Beschwerdeführer rügen indessen ausdrücklich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Hierfür steht einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). Ferner wird weder behauptet noch ist aktenkundig, dass vorgängig ein Zivilverfahren stattgefunden hätte. Die Beschwerdeführer haben sich vielmehr auf ein öffentlichrechtliches Verwaltungsverfahren eingelassen. Angefochten ist ein Entscheid, der sich auf kantonales öffentliches Gesundheitsrecht stützt (vgl. E. 3). Aufgrund des bisherigen Verfahrens und der vorgetragenen Rügen kann das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde einzig als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen und den vorliegenden Streit aus verfassungsrechtlicher Sicht behandeln.
1.2 Der Willensvollstrecker der Verstorbenen macht geltend, die vier Kinder seien in allen drei vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei aufgetreten und deshalb zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Das Verwaltungsgericht weist darauf hin, die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nur im Namen des Ehemannes der Verstorbenen eingereicht worden. Im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten die vier Kinder keine Parteistellung gehabt.
Nach Art. 86 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Es reicht dabei nicht aus, dass lediglich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt. Vielmehr ist erforderlich, dass die kantonalen Rechtsmittel von der beschwerdeführenden Partei selber ergriffen worden sind und der kantonale Instanzenzug von ihr persönlich ausgeschöpft worden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn erst der letztinstanzliche kantonale Entscheid denjenigen, der staatsrechtliche Beschwerde ergreift, in seinen rechtlich geschützten Interessen trifft (BGE 73 I 241 S. 242 f.; Urteil des Bundesgerichts 2P.407/1996 vom 14. Oktober 1997, E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 330).
Vorliegend kann offen gelassen werden, ob den Kindern in den kantonalen Verfahren formell Parteistellung zugekommen ist oder nicht. Immerhin hatte der Ehemann der Verstorbenen den Rekurs an den Bezirksrat Meilen sowohl in dieser Eigenschaft wie auch als gesetzlicher Vertreter der vier namentlich genannten Kinder erhoben. Das Verwaltungsgericht wie auch der Bezirksrat Meilen prüften jedenfalls materiell, ob die Persönlichkeitsrechte der Kinder bzw. deren Interessen durch die angeordnete Beisetzung der Urne ihrer Mutter auf dem Friedhof Meilen verletzt wurden. Beide Instanzen kamen zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall war. Unter diesen Umständen liegt auch in Bezug auf die vor Bundesgericht gerügte Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Kinder ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG vor.
1.3 Der Ehemann der Verstorbenen und die gemeinsamen Kinder sind durch die angeordnete Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen in ihren verfassungsmässigen Persönlichkeitsrechten berührt und damit zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 88 OG legitimiert.
1.4 Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet die Frage, ob die verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen die geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer verletzt, nicht jedoch die Frage der Rechtmässigkeit der Überführung des Leichnams der Verstorbenen von Athen nach Meilen. Soweit die Beschwerdeführer mit ihrem Vorbringen, eine rechtswidrige Einfuhr eines Leichnams in die Schweiz könne nicht die Zuständigkeit der Schweizer Behörden über das Territorialitätsprinzip begründen, allenfalls implizit eine Staatsvertragsbeschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG bzw. eine Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG erheben, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.5 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 127 II 1 E. 2c S. 5 mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeführer mehr beantragen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt; auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter den genannten Vorbehalten einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe ihre persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletzt, da es die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen entgegen ihrem ausdrücklichen Wunsch schützte. Dadurch werde ihnen verwehrt, jederzeit das Grab der Verstorbenen zu besuchen und regelmässig die Totenfürsorge vorzunehmen.
2.1 Die in Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistete persönliche Freiheit schützt auch die emotionalen Bindungen der Angehörigen zu einem Verstorbenen. Kraft dieser engen Verbundenheit steht den Angehörigen das Recht zu, über den Leichnam des Verstorbenen zu bestimmen, die Art und den Ort der Bestattung festzulegen sowie sich gegen ungerechtfertigte Eingriffe in den toten Körper zur Wehr zu setzen (vgl. BGE 127 I 115 E. 6b S. 123; BGE 123 I 112 E. 4c S. 119; BGE 111 Ia 231 E. 3b S. 234; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 f.).
Als nächste Angehörige sind die Beschwerdeführer durch die von den staatlichen Behörden angeordnete Beisetzung der Urne der Verstorbenen auf dem Friedhof in Meilen in ihrer persönlichen Freiheit berührt. Dieser kommt indessen kein absoluter Schutz zu. Vielmehr kann sie unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden.
2.2 Eine Einschränkung der persönlichen Freiheit ist gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, sich als verhältnismässig erweist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht antastet. Das Bundesgericht prüft frei, ob ein öffentliches Interesse bzw. ein Grundrechtsinteresse eines Dritten die angefochtene Massnahme rechtfertigt, ob diese verhältnismässig ist und den Kerngehalt der persönlichen Freiheit wahrt. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in das betreffende Grundrecht zur Diskussion steht. Fragen des Sachverhalts werden nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür untersucht (BGE 127 I 6 E. 6 S. 18).
3. Das Verwaltungsgericht stützte die umstrittene Anordnung auf § 79 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz) vom 4. November 1962. Gemäss dieser Bestimmung kann die Bestattung auf Wunsch des Verstorbenen oder seiner Angehörigen auch auf dem Friedhof einer anderen Gemeinde (als der letzten Wohngemeinde oder der Gemeinde, in welcher der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist) erfolgen. Hiezu ist die Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde erforderlich. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Meilen der Bestattung der Verstorbenen auf ihrem Friedhof zugestimmt hat. Indessen beanstanden die Beschwerdeführer die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe verbindlich den Wunsch geäussert, sie wolle in Meilen bestattet werden. Die Frage, ob die Verstorbene einen entsprechenden Willen geäussert hat, stellt im vorliegenden öffentlichrechtlichen Zusammenhang eine Sachverhaltsfrage dar. Das Bundesgericht kann die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf Willkür hin prüfen.
3.1 Eine Sachverhaltsfeststellung ist dann willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41, 54 E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).
Die Verstorbene traf in ihrer als "Nachtrag zum Testament" überschriebenen handschriftlichen Erklärung vom 22. April 2001 folgende Anordnung: "Ich wünsche für mein Begräbnis folgendes: Die Urne soll [auf dem] Friedhof Meilen beigestattet werden (Ich möcht[e] eine Feuerbestattung). Zur Abdankung [möchte] ich eine kathol. Messe." Zu diesem Zeitpunkt litt die Verstorbene bereits seit längerer Zeit an ihrer schweren Krebserkrankung. Die Beschwerdeführer behaupten in der Beschwerdeschrift indessen nicht und den Akten lassen sich auch keine Hinweise entnehmen, dass sie durch ihre Krankheit zum fraglichen Zeitpunkt in ihren geistigen Fähigkeiten beeinträchtigt und nicht mehr in der Lage gewesen wäre, nach freiem Willen über den Bestattungsort zu bestimmen. Die Tatsache, dass die Erklärung mit zittriger Schrift abgefasst ist, lässt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt - mit dem schlechten körperlichen Gesundheitszustand der Autorin begründen. Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird nach der Lebenserfahrung vermutet, solange keine Anzeichen dafür bestehen, dass die betroffene Person aufgrund ihrer allgemeinen Verfassung - etwa bei bestimmten Geisteskrankheiten oder Altersschwäche - im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss (zur Handhabung dieser Vermutung im Privatrecht vgl. BGE 124 III 5 E. 1b S. 8 f. und E. 4b S. 14 f.). Der Bruder der Verstorbenen hat mit seiner eidesstattlichen Erklärung vom 28. Dezember 2001, seine Schwester sei zum Zeitpunkt der Verfassung des Testamentsnachtrags zwar körperlich geschwächt, aber seines Erachtens in vollem Besitz ihrer geistigen Fähigkeiten gewesen, die bereits aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bestehende Vermutung der Urteilsfähigkeit noch weiter verstärkt. Allein der Umstand, dass der Bruder allenfalls ein affektives Interesse daran hat, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, lässt seine Erklärung im Übrigen noch nicht als unglaubwürdig erscheinen und legt auch nicht zwingend nahe, dass er seine verstorbene Schwester dahingehend beeinflusst haben könnte. Handfeste Interessen des Bruders sind entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht auszumachen. Wie aus dem Testament vom 2. März 2001 hervorgeht, wollte die Verstorbene ihren Ehemann wegen Verletzung familiärer Pflichten vollständig enterben und ihr Vermögen allein ihren Kindern zukommen lassen. Soweit ersichtlich können Brüder oder Vater der Verstorbenen aus dem Umstand, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, für sich selber keine vermögensrechtlichen Vorteile ableiten. Aus dem Brief an den Ehemann vom Mai 2001, in welchem die Verstorbene eine Rückkehr nach Rom in Erwägung zog, und dem aufgezeichneten Telefongespräch vom 20. Dezember 2001 geht zwar hervor, dass sich die Verstorbene ihren Kindern sehr verbunden fühlte und ihnen nahe sein wollte. Wie das Verwaltungsgericht indessen willkürfrei festgestellt hat, kann aus diesen Dokumenten - soweit sie überhaupt verwertbar sind - nicht abgeleitet werden, die Verstorbene habe damit die Anordnung über ihre Bestattung widerrufen oder abgeändert. Es trifft zwar zu, wie die Beschwerdeführer vorbringen, dass die Erklärung der früheren Gouvernante, sie habe mit der Verstorbenen regelmässig telefoniert und diese habe ihr sowohl im Oktober als auch im November bestätigt, sie wolle in Meilen bestattet werden, weder datiert noch amtlich beglaubigt ist. Es ist indessen nicht unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht diese Erklärung als zusätzliches Indiz dafür wertete, dass die Verstorbene in Meilen bestattet werden wollte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Verstorbene habe seit ihrer Hochzeit keinerlei Kontakt mit der Gouvernante mehr gehabt, ist nicht belegt. Gemäss der Erklärung der Gouvernante hatte die Verstorbene diese während ihres Spitalaufenthaltes in Athen etwa einmal im Monat angerufen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe in verbindlicher Form den Wunsch geäussert, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, als willkürlich erscheinen zu lassen.
3.2 Nach den obigen Ausführungen liegen die in § 79 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes genannten Voraussetzungen - Wunsch der Verstorbenen und Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde - für eine Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen vor. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe die genannte Bestimmung in verfassungswidriger Weise angewendet. Es kann offen gelassen werden, ob es sich bei der angeordneten Urnenbeisetzung um einen leichten oder schweren Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer handelt, da auch bei einer freien Prüfung die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden ist. Die von den staatlichen Behörden entgegen dem Willen der Beschwerdeführer angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen beruht somit auf einer gesetzlichen Grundlage.
4. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist. Die staatlichen Behörden verfolgten mit der verfügten Urnenbeisetzung nicht primär ein öffentliches Interesse, sondern entsprachen dem Wunsch der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden. Dieser Wunsch geniesst grundrechtlichen Schutz. Die in Art. 10 Abs. 2 BV verbriefte persönliche Freiheit umfasst auch das Recht des Einzelnen, in den Schranken des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten zu Lebzeiten selbst über das Schicksal seines Leichnams sowie die Art und den Ort der Bestattung zu bestimmen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, ist der Wunsch der Verstorbenen, kremiert und auf dem Friedhof Meilen beigesetzt zu werden, weder rechts- noch sittenwidrig. Das Selbstbestimmungsrecht, zu Lebzeiten über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, zeitigt Wirkungen über den Tod hinaus. Nach der Rechtsprechung hat dieses Recht grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge kommt, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorliegen (vgl. BGE 127 I 115 E. 4a S. 119; BGE 123 I 112 E. 4b und c S. 118 f.; BGE 111 Ia 231 E. 3b S. 233 f.; BGE 98 Ia 508 E. 8b S. 521 ff.; BGE 97 I 221 E. 4b S. 228 f.; BGE 45 I 119 E. 6 S. 132 f.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 f.). Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer ist durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt. Zu prüfen bleibt indessen, ob der Eingriff verhältnismässig ist.
5. Ein staatlicher Eingriff in ein Grundrecht ist verhältnismässig, wenn er geeignet und erforderlich ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Ferner müssen die betroffenen Interessen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne gegeneinander abgewogen werden (BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115; BGE 123 I 152 E. 7a S. 169; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 320 ff.).
5.1 Vorliegend stehen sich zwei Grundrechtspositionen gegenüber: das Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen auf der einen und das Interesse der Angehörigen, die Totenfürsorge vornehmen zu können, auf der anderen Seite. Dem Staat ist hier aufgetragen, im Einzelfall einen möglichst schonenden Ausgleich der betroffenen Grundrechtsinteressen zu suchen und sog. "praktische Konkordanz" herzustellen (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 319; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995, N. 317 f.).
Die von den staatlichen Behörden verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen ist eine geeignete und erforderliche Massnahme, um dem Wunsch der Verstorbenen nachzukommen. Da eine Beisetzung der Urne nur entweder auf dem Friedhof in Meilen oder auf dem Friedhof in Rom in Frage kommt, ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel ersichtlich. Es bleibt somit, die sich gegenüberliegenden Interessen abzuwägen. Da im Hinblick auf die Bestimmung des Bestattungsorts auf beiden Seiten keine Kerngehalte der persönlichen Freiheit betroffen sind, ist eine solche Abwägung auch nicht von vornherein ausgeschlossen.
5.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Abwägung zwischen dem Willen eines Verstorbenen und den Interessen seiner Angehörigen habe je nach Anordnung des Ersteren unterschiedlich auszufallen. So seien Anordnungen, welche die Behandlung des Leichnams beträfen wie etwa der Wunsch nach einer Feuerbestattung oder die Organspende, für den Verstorbenen wichtiger als für die Hinterbliebenen. Umgekehrt sei namentlich der Bestattungsort, der für die Totenfürsorge von zentraler Bedeutung sei, für die Hinterbliebenen wesentlich wichtiger als für den Verstorbenen. Die Totenfürsorge berühre zudem in geringerem Ausmass höchstpersönliche Rechte des Verstorbenen als die Organentnahme. Bei Letzterer sei zudem ein wichtiges öffentliches Interesse zu berücksichtigen und es sei unbestritten, dass in diesem Bereich die Wünsche der Hinterbliebenen zurück stehen müssten. Nach Auffassung der Beschwerdeführer hat ihr Wunsch, dass die Verstorbene in Rom bestattet wird, Vorrang vor deren Willen, in Meilen beigesetzt zu werden. Eine Bestattung in Meilen erschwere ihnen die Totenfürsorge dauernd. Diese sei ein grundlegendes Bedürfnis aller Menschen in unserer Gesellschaft. Sie - die Beschwerdeführer - seien gläubige Katholiken, in deren Glaubensalltag die Totenfürsorge einen wesentlich zentraleren Platz einnehme als bei Reformierten.
Die Beschwerdeführer verstehen unter Totenfürsorge im vorliegenden Zusammenhang offenbar die regelmässige Pflege des Andenkens an die verstorbene Ehefrau und Mutter an deren Grab. Allenfalls wird auch an die spätere Grabpflege oder das Abhalten von Gedenkmessen am Bestattungsort gedacht (zum Begriff der Totenfürsorge vgl. ESTHER KNELLWOLF, Postmortaler Persönlichkeitsschutz - Andenkensschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich 1990, S. 60). Den Beschwerdeführern ist beizupflichten, dass ein regelmässiger Grabbesuch und das gedankliche Gespräch mit einer verstorbenen Person an deren letzter Ruhestätte für die nächsten Angehörigen von grosser Bedeutung sein kann. Auf der anderen Seite ist dem Wunsch des Einzelnen, nach seinem Tod an einem bestimmten Ort bestattet zu werden, kein bloss untergeordnetes Gewicht beizumessen. Die Verstorbene hätte wohl kaum angeordnet, sie wolle auf dem Friedhof Meilen bestattet werden, wenn ihr dies nicht wichtig gewesen wäre. Für ihren Bestattungswunsch dürfte unter Umständen auch eine Rolle gespielt haben, dass die Beziehung zu ihrem Ehemann schwierig geworden und ein Trennungs- und Scheidungsverfahren im Gange war. Ferner ist zu berücksichtigen, dass den Beschwerdeführern der Grabbesuch nicht verunmöglicht, sondern nur erschwert wird, weil sie sich hierfür jeweils von Rom nach Meilen begeben müssen. Die Schweiz ist für die Beschwerdeführer indessen kein fremdes Land. Sie haben vor ihrer Übersiedlung nach Rom im Sommer 2000 in Zollikon gelebt und zumindest die Kinder besitzen neben der italienischen auch die schweizerische Staatsbürgerschaft. Zudem scheint der Ehemann der Verstorbenen in Küsnacht über eine Wohnung zu verfügen und nach wie vor auch in der Schweiz zu arbeiten. Wie aus den Akten hervorgeht, dürften ferner die finanziellen Mittel kein Hindernis für entsprechende, regelmässige Reisen in die Schweiz sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem zu Recht festgehalten, dass die Pflege des Andenkens an die Verstorbene nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise und mit Hilfe von Erinnerungsstücken möglich sei. Schliesslich kann die Totenfürsorge teilweise auch vom Vater und den Brüdern der Verstorbenen wahrgenommen werden, namentlich was die spätere Grabpflege anbelangt. Der Wille der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, ist vorliegend höher zu gewichten als das Anliegen der Totenfürsorge seitens der Beschwerdeführer.
5.3 Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, eine Beisetzung der Urne in Meilen beeinträchtige die ungestörte Entwicklung der vier Kinder. Dem Verwaltungsgericht ist beizupflichten, wenn es ausführt, es sei nicht auszuschliessen, dass die Bestattung in Meilen die Gefühle der Kinder verletze und für sie nicht ohne weiteres verständlich sei. Indessen seien die lange Krankheit der Mutter, das Verhalten des Vaters und die gesamten Lebensumstände der letzten wie der kommenden Zeit die viel prägenderen Faktoren für die Entwicklung der Kinder als die Bestattung der Mutter in Meilen. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, die Kinder seien durch die Krankheit der Mutter, die Auseinandersetzung mit deren möglichen Tod und die Trennung von ihr bereits stark betroffen gewesen und sollten nicht noch zusätzlich belastet werden. Wenn den Kindern die Möglichkeit genommen werde, die Mutter in ihrer Nähe an ihrem Wohnort zu bestatten, werde ihnen die Mutter ein zweites Mal genommen. Die Beschwerdeführer beachten zu wenig, dass die staatlichen Behörden mit der umstrittenen Bestattungsanordnung dem ausdrücklichen Willen der Verstorbenen Nachachtung verschafften. Die Verstorbene hatte ihren Wunsch nach der Übersiedlung der Familie nach Rom geäussert. Wie aus den Akten hervorgeht, fühlte sie sich ihren Kindern sehr verbunden. Dennoch wollte sie nicht in Rom, sondern in Meilen bestattet werden. Wie bereits oben dargelegt, wird den Kindern der Grabbesuch nicht verunmöglicht und ist die Pflege des Andenkens an die Mutter nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise denkbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, es sei für Kinder schädlich, wenn sie die Pflege des Andenkens an die Mutter ausschliesslich in der eigenen Wohnung vornehmen müssten und die Aussage, die Kinder könnten durch den Gang auf den Friedhof das Andenken an die Mutter pflegen ohne täglich mit dem Tod konfrontiert zu sein, überzeugen nicht. Der Tod der Mutter ist im Leben der Kinder ein einschneidendes und schmerzhaftes Ereignis, mit dem sie in einer ersten Zeit vermutlich sehr oft konfrontiert sind, unabhängig davon, wo sie sich aufhalten. Für die Verarbeitung dieses Verlustes dürften die gesamten Lebensumstände der Kinder sowie eine liebe- und verständnisvolle Zuwendung durch die Bezugspersonen, namentlich durch den Vater, wesentlich wichtiger sein als die leichte Erreichbarkeit des Grabes der verstorbenen Mutter. Entgegen seiner Behauptung wird dem Vater durch die Urnenbeisetzung in Meilen nicht verunmöglicht, seinen Kindern eine optimale Fürsorge angedeihen zu lassen. Nach dem Gesagten hat der Wille der Verstorbenen auch unter Berücksichtigung der Kindesinteressen Vorrang vor dem Wunsch der Beschwerdeführer. Somit stellt die angeordnete Urnenbeisetzung eine verhältnismässige Massnahme dar.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer (Art. 10 Abs. 2 BV) durch die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen nicht verletzt wurde.
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Liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.). Droit des parents du défunt de déterminer le lieu de sépulture; protection, après le décès, des droits de la personnalité du défunt; pesée des divers intérêts en jeu, protégés par les droits fondamentaux, dans le cadre de l'art. 36 Cst.
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 173
Frau X.-Y. starb am 25. Dezember 2001 in Athen. Sie hinterliess ihren Ehemann X. sowie vier minderjährige Kinder, welche gemeinsam in Rom leben. Vermutlich auf Veranlassung des Vaters der Verstorbenen sowie ihrer beiden Brüder wurde ihr Leichnam nach Meilen überführt und dem Bestattungsamt Meilen der Tod mit dem Begehren um Kremation und anschliessende Urnenbeisetzung im Familiengrab der Familie Y., Eltern der Verstorbenen, angezeigt. X. ersuchte demgegenüber das Bestattungsamt Meilen, den Leichnam nach Rom als dem gemeinsamen Wohnsitz der Familie zur Bestattung im Familiengrab seiner Eltern überzuführen. Die Verstorbene hatte in einem handschriftlichen "Nachtrag zum Testament" vom 22. April 2001 eine Feuerbestattung und die Beisetzung der Urne auf dem Friedhof in Meilen gewünscht.
Die Präsidentin der Gesundheitsbehörde Meilen ordnete am 8. Januar 2002 die Kremation des Leichnams der Verstorbenen und die anschliessende Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen an. Gegen diese Verfügung gelangte X. als Ehemann der Verstorbenen und als gesetzlicher Vertreter der vier gemeinsamen Kinder an den Bezirksrat Meilen, welcher den Rekurs am 18. Januar 2002 abwies und anordnete, das Bestattungsamt Meilen habe die sofortige Feuerbestattung des Leichnams der Verstorbenen zu veranlassen. Einer allfälligen Beschwerde gegen letztere Anordnung entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung. Die gegen den bezirksrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Juni 2002 ab.
Mit Eingabe vom 9. September 2002 haben der Ehemann der Verstorbenen sowie die vier gemeinsamen Kinder, gesetzlich vertreten durch den Vater, gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und den Beschwerdeführern zu gestatten, die verstorbene Ehefrau bzw. Mutter in Rom zu bestatten. Die Beschwerdeführer berufen sich in erster Linie auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit es auf die bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann (BGE 128 I 46 E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Es fragt sich, ob allenfalls die Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG möglich wäre. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts. Die Verstorbene hatte in einem "Nachtrag zum Testament", welcher den Formanforderungen an eine eigenhändige letztwillige Verfügung im Sinne von Art. 505 ZGB genügt, eine Anordnung hinsichtlich ihrer Bestattung getroffen. Diese kann als selbständige erbrechtliche Auflage an die Erben im Sinne von Art. 482 ZGB aufgefasst werden. Die Beschwerdeführer bestreiten unter anderem, dass die Verstorbene verbindlich den Wunsch geäussert habe, sie wolle in Meilen bestattet werden. Damit wird implizit (auch) die Gültigkeit dieser letztwilligen Verfügung im Sinne von Art. 519 ZGB in Frage gestellt.
Die Beschwerdeführer rügen indessen ausdrücklich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Hierfür steht einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). Ferner wird weder behauptet noch ist aktenkundig, dass vorgängig ein Zivilverfahren stattgefunden hätte. Die Beschwerdeführer haben sich vielmehr auf ein öffentlichrechtliches Verwaltungsverfahren eingelassen. Angefochten ist ein Entscheid, der sich auf kantonales öffentliches Gesundheitsrecht stützt (vgl. E. 3). Aufgrund des bisherigen Verfahrens und der vorgetragenen Rügen kann das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde einzig als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen und den vorliegenden Streit aus verfassungsrechtlicher Sicht behandeln.
1.2 Der Willensvollstrecker der Verstorbenen macht geltend, die vier Kinder seien in allen drei vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei aufgetreten und deshalb zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Das Verwaltungsgericht weist darauf hin, die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nur im Namen des Ehemannes der Verstorbenen eingereicht worden. Im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten die vier Kinder keine Parteistellung gehabt.
Nach Art. 86 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Es reicht dabei nicht aus, dass lediglich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt. Vielmehr ist erforderlich, dass die kantonalen Rechtsmittel von der beschwerdeführenden Partei selber ergriffen worden sind und der kantonale Instanzenzug von ihr persönlich ausgeschöpft worden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn erst der letztinstanzliche kantonale Entscheid denjenigen, der staatsrechtliche Beschwerde ergreift, in seinen rechtlich geschützten Interessen trifft (BGE 73 I 241 S. 242 f.; Urteil des Bundesgerichts 2P.407/1996 vom 14. Oktober 1997, E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 330).
Vorliegend kann offen gelassen werden, ob den Kindern in den kantonalen Verfahren formell Parteistellung zugekommen ist oder nicht. Immerhin hatte der Ehemann der Verstorbenen den Rekurs an den Bezirksrat Meilen sowohl in dieser Eigenschaft wie auch als gesetzlicher Vertreter der vier namentlich genannten Kinder erhoben. Das Verwaltungsgericht wie auch der Bezirksrat Meilen prüften jedenfalls materiell, ob die Persönlichkeitsrechte der Kinder bzw. deren Interessen durch die angeordnete Beisetzung der Urne ihrer Mutter auf dem Friedhof Meilen verletzt wurden. Beide Instanzen kamen zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall war. Unter diesen Umständen liegt auch in Bezug auf die vor Bundesgericht gerügte Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Kinder ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG vor.
1.3 Der Ehemann der Verstorbenen und die gemeinsamen Kinder sind durch die angeordnete Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen in ihren verfassungsmässigen Persönlichkeitsrechten berührt und damit zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 88 OG legitimiert.
1.4 Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet die Frage, ob die verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen die geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer verletzt, nicht jedoch die Frage der Rechtmässigkeit der Überführung des Leichnams der Verstorbenen von Athen nach Meilen. Soweit die Beschwerdeführer mit ihrem Vorbringen, eine rechtswidrige Einfuhr eines Leichnams in die Schweiz könne nicht die Zuständigkeit der Schweizer Behörden über das Territorialitätsprinzip begründen, allenfalls implizit eine Staatsvertragsbeschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG bzw. eine Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG erheben, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.5 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 127 II 1 E. 2c S. 5 mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeführer mehr beantragen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt; auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter den genannten Vorbehalten einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe ihre persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletzt, da es die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen entgegen ihrem ausdrücklichen Wunsch schützte. Dadurch werde ihnen verwehrt, jederzeit das Grab der Verstorbenen zu besuchen und regelmässig die Totenfürsorge vorzunehmen.
2.1 Die in Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistete persönliche Freiheit schützt auch die emotionalen Bindungen der Angehörigen zu einem Verstorbenen. Kraft dieser engen Verbundenheit steht den Angehörigen das Recht zu, über den Leichnam des Verstorbenen zu bestimmen, die Art und den Ort der Bestattung festzulegen sowie sich gegen ungerechtfertigte Eingriffe in den toten Körper zur Wehr zu setzen (vgl. BGE 127 I 115 E. 6b S. 123; BGE 123 I 112 E. 4c S. 119; BGE 111 Ia 231 E. 3b S. 234; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 f.).
Als nächste Angehörige sind die Beschwerdeführer durch die von den staatlichen Behörden angeordnete Beisetzung der Urne der Verstorbenen auf dem Friedhof in Meilen in ihrer persönlichen Freiheit berührt. Dieser kommt indessen kein absoluter Schutz zu. Vielmehr kann sie unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden.
2.2 Eine Einschränkung der persönlichen Freiheit ist gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, sich als verhältnismässig erweist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht antastet. Das Bundesgericht prüft frei, ob ein öffentliches Interesse bzw. ein Grundrechtsinteresse eines Dritten die angefochtene Massnahme rechtfertigt, ob diese verhältnismässig ist und den Kerngehalt der persönlichen Freiheit wahrt. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in das betreffende Grundrecht zur Diskussion steht. Fragen des Sachverhalts werden nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür untersucht (BGE 127 I 6 E. 6 S. 18).
3. Das Verwaltungsgericht stützte die umstrittene Anordnung auf § 79 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz) vom 4. November 1962. Gemäss dieser Bestimmung kann die Bestattung auf Wunsch des Verstorbenen oder seiner Angehörigen auch auf dem Friedhof einer anderen Gemeinde (als der letzten Wohngemeinde oder der Gemeinde, in welcher der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist) erfolgen. Hiezu ist die Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde erforderlich. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Meilen der Bestattung der Verstorbenen auf ihrem Friedhof zugestimmt hat. Indessen beanstanden die Beschwerdeführer die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe verbindlich den Wunsch geäussert, sie wolle in Meilen bestattet werden. Die Frage, ob die Verstorbene einen entsprechenden Willen geäussert hat, stellt im vorliegenden öffentlichrechtlichen Zusammenhang eine Sachverhaltsfrage dar. Das Bundesgericht kann die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf Willkür hin prüfen.
3.1 Eine Sachverhaltsfeststellung ist dann willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41, 54 E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).
Die Verstorbene traf in ihrer als "Nachtrag zum Testament" überschriebenen handschriftlichen Erklärung vom 22. April 2001 folgende Anordnung: "Ich wünsche für mein Begräbnis folgendes: Die Urne soll [auf dem] Friedhof Meilen beigestattet werden (Ich möcht[e] eine Feuerbestattung). Zur Abdankung [möchte] ich eine kathol. Messe." Zu diesem Zeitpunkt litt die Verstorbene bereits seit längerer Zeit an ihrer schweren Krebserkrankung. Die Beschwerdeführer behaupten in der Beschwerdeschrift indessen nicht und den Akten lassen sich auch keine Hinweise entnehmen, dass sie durch ihre Krankheit zum fraglichen Zeitpunkt in ihren geistigen Fähigkeiten beeinträchtigt und nicht mehr in der Lage gewesen wäre, nach freiem Willen über den Bestattungsort zu bestimmen. Die Tatsache, dass die Erklärung mit zittriger Schrift abgefasst ist, lässt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt - mit dem schlechten körperlichen Gesundheitszustand der Autorin begründen. Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird nach der Lebenserfahrung vermutet, solange keine Anzeichen dafür bestehen, dass die betroffene Person aufgrund ihrer allgemeinen Verfassung - etwa bei bestimmten Geisteskrankheiten oder Altersschwäche - im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss (zur Handhabung dieser Vermutung im Privatrecht vgl. BGE 124 III 5 E. 1b S. 8 f. und E. 4b S. 14 f.). Der Bruder der Verstorbenen hat mit seiner eidesstattlichen Erklärung vom 28. Dezember 2001, seine Schwester sei zum Zeitpunkt der Verfassung des Testamentsnachtrags zwar körperlich geschwächt, aber seines Erachtens in vollem Besitz ihrer geistigen Fähigkeiten gewesen, die bereits aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bestehende Vermutung der Urteilsfähigkeit noch weiter verstärkt. Allein der Umstand, dass der Bruder allenfalls ein affektives Interesse daran hat, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, lässt seine Erklärung im Übrigen noch nicht als unglaubwürdig erscheinen und legt auch nicht zwingend nahe, dass er seine verstorbene Schwester dahingehend beeinflusst haben könnte. Handfeste Interessen des Bruders sind entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht auszumachen. Wie aus dem Testament vom 2. März 2001 hervorgeht, wollte die Verstorbene ihren Ehemann wegen Verletzung familiärer Pflichten vollständig enterben und ihr Vermögen allein ihren Kindern zukommen lassen. Soweit ersichtlich können Brüder oder Vater der Verstorbenen aus dem Umstand, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, für sich selber keine vermögensrechtlichen Vorteile ableiten. Aus dem Brief an den Ehemann vom Mai 2001, in welchem die Verstorbene eine Rückkehr nach Rom in Erwägung zog, und dem aufgezeichneten Telefongespräch vom 20. Dezember 2001 geht zwar hervor, dass sich die Verstorbene ihren Kindern sehr verbunden fühlte und ihnen nahe sein wollte. Wie das Verwaltungsgericht indessen willkürfrei festgestellt hat, kann aus diesen Dokumenten - soweit sie überhaupt verwertbar sind - nicht abgeleitet werden, die Verstorbene habe damit die Anordnung über ihre Bestattung widerrufen oder abgeändert. Es trifft zwar zu, wie die Beschwerdeführer vorbringen, dass die Erklärung der früheren Gouvernante, sie habe mit der Verstorbenen regelmässig telefoniert und diese habe ihr sowohl im Oktober als auch im November bestätigt, sie wolle in Meilen bestattet werden, weder datiert noch amtlich beglaubigt ist. Es ist indessen nicht unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht diese Erklärung als zusätzliches Indiz dafür wertete, dass die Verstorbene in Meilen bestattet werden wollte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Verstorbene habe seit ihrer Hochzeit keinerlei Kontakt mit der Gouvernante mehr gehabt, ist nicht belegt. Gemäss der Erklärung der Gouvernante hatte die Verstorbene diese während ihres Spitalaufenthaltes in Athen etwa einmal im Monat angerufen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe in verbindlicher Form den Wunsch geäussert, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, als willkürlich erscheinen zu lassen.
3.2 Nach den obigen Ausführungen liegen die in § 79 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes genannten Voraussetzungen - Wunsch der Verstorbenen und Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde - für eine Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen vor. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe die genannte Bestimmung in verfassungswidriger Weise angewendet. Es kann offen gelassen werden, ob es sich bei der angeordneten Urnenbeisetzung um einen leichten oder schweren Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer handelt, da auch bei einer freien Prüfung die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden ist. Die von den staatlichen Behörden entgegen dem Willen der Beschwerdeführer angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen beruht somit auf einer gesetzlichen Grundlage.
4. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist. Die staatlichen Behörden verfolgten mit der verfügten Urnenbeisetzung nicht primär ein öffentliches Interesse, sondern entsprachen dem Wunsch der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden. Dieser Wunsch geniesst grundrechtlichen Schutz. Die in Art. 10 Abs. 2 BV verbriefte persönliche Freiheit umfasst auch das Recht des Einzelnen, in den Schranken des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten zu Lebzeiten selbst über das Schicksal seines Leichnams sowie die Art und den Ort der Bestattung zu bestimmen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, ist der Wunsch der Verstorbenen, kremiert und auf dem Friedhof Meilen beigesetzt zu werden, weder rechts- noch sittenwidrig. Das Selbstbestimmungsrecht, zu Lebzeiten über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, zeitigt Wirkungen über den Tod hinaus. Nach der Rechtsprechung hat dieses Recht grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge kommt, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorliegen (vgl. BGE 127 I 115 E. 4a S. 119; BGE 123 I 112 E. 4b und c S. 118 f.; BGE 111 Ia 231 E. 3b S. 233 f.; BGE 98 Ia 508 E. 8b S. 521 ff.; BGE 97 I 221 E. 4b S. 228 f.; BGE 45 I 119 E. 6 S. 132 f.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 f.). Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer ist durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt. Zu prüfen bleibt indessen, ob der Eingriff verhältnismässig ist.
5. Ein staatlicher Eingriff in ein Grundrecht ist verhältnismässig, wenn er geeignet und erforderlich ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Ferner müssen die betroffenen Interessen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne gegeneinander abgewogen werden (BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115; BGE 123 I 152 E. 7a S. 169; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 320 ff.).
5.1 Vorliegend stehen sich zwei Grundrechtspositionen gegenüber: das Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen auf der einen und das Interesse der Angehörigen, die Totenfürsorge vornehmen zu können, auf der anderen Seite. Dem Staat ist hier aufgetragen, im Einzelfall einen möglichst schonenden Ausgleich der betroffenen Grundrechtsinteressen zu suchen und sog. "praktische Konkordanz" herzustellen (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 319; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995, N. 317 f.).
Die von den staatlichen Behörden verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen ist eine geeignete und erforderliche Massnahme, um dem Wunsch der Verstorbenen nachzukommen. Da eine Beisetzung der Urne nur entweder auf dem Friedhof in Meilen oder auf dem Friedhof in Rom in Frage kommt, ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel ersichtlich. Es bleibt somit, die sich gegenüberliegenden Interessen abzuwägen. Da im Hinblick auf die Bestimmung des Bestattungsorts auf beiden Seiten keine Kerngehalte der persönlichen Freiheit betroffen sind, ist eine solche Abwägung auch nicht von vornherein ausgeschlossen.
5.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Abwägung zwischen dem Willen eines Verstorbenen und den Interessen seiner Angehörigen habe je nach Anordnung des Ersteren unterschiedlich auszufallen. So seien Anordnungen, welche die Behandlung des Leichnams beträfen wie etwa der Wunsch nach einer Feuerbestattung oder die Organspende, für den Verstorbenen wichtiger als für die Hinterbliebenen. Umgekehrt sei namentlich der Bestattungsort, der für die Totenfürsorge von zentraler Bedeutung sei, für die Hinterbliebenen wesentlich wichtiger als für den Verstorbenen. Die Totenfürsorge berühre zudem in geringerem Ausmass höchstpersönliche Rechte des Verstorbenen als die Organentnahme. Bei Letzterer sei zudem ein wichtiges öffentliches Interesse zu berücksichtigen und es sei unbestritten, dass in diesem Bereich die Wünsche der Hinterbliebenen zurück stehen müssten. Nach Auffassung der Beschwerdeführer hat ihr Wunsch, dass die Verstorbene in Rom bestattet wird, Vorrang vor deren Willen, in Meilen beigesetzt zu werden. Eine Bestattung in Meilen erschwere ihnen die Totenfürsorge dauernd. Diese sei ein grundlegendes Bedürfnis aller Menschen in unserer Gesellschaft. Sie - die Beschwerdeführer - seien gläubige Katholiken, in deren Glaubensalltag die Totenfürsorge einen wesentlich zentraleren Platz einnehme als bei Reformierten.
Die Beschwerdeführer verstehen unter Totenfürsorge im vorliegenden Zusammenhang offenbar die regelmässige Pflege des Andenkens an die verstorbene Ehefrau und Mutter an deren Grab. Allenfalls wird auch an die spätere Grabpflege oder das Abhalten von Gedenkmessen am Bestattungsort gedacht (zum Begriff der Totenfürsorge vgl. ESTHER KNELLWOLF, Postmortaler Persönlichkeitsschutz - Andenkensschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich 1990, S. 60). Den Beschwerdeführern ist beizupflichten, dass ein regelmässiger Grabbesuch und das gedankliche Gespräch mit einer verstorbenen Person an deren letzter Ruhestätte für die nächsten Angehörigen von grosser Bedeutung sein kann. Auf der anderen Seite ist dem Wunsch des Einzelnen, nach seinem Tod an einem bestimmten Ort bestattet zu werden, kein bloss untergeordnetes Gewicht beizumessen. Die Verstorbene hätte wohl kaum angeordnet, sie wolle auf dem Friedhof Meilen bestattet werden, wenn ihr dies nicht wichtig gewesen wäre. Für ihren Bestattungswunsch dürfte unter Umständen auch eine Rolle gespielt haben, dass die Beziehung zu ihrem Ehemann schwierig geworden und ein Trennungs- und Scheidungsverfahren im Gange war. Ferner ist zu berücksichtigen, dass den Beschwerdeführern der Grabbesuch nicht verunmöglicht, sondern nur erschwert wird, weil sie sich hierfür jeweils von Rom nach Meilen begeben müssen. Die Schweiz ist für die Beschwerdeführer indessen kein fremdes Land. Sie haben vor ihrer Übersiedlung nach Rom im Sommer 2000 in Zollikon gelebt und zumindest die Kinder besitzen neben der italienischen auch die schweizerische Staatsbürgerschaft. Zudem scheint der Ehemann der Verstorbenen in Küsnacht über eine Wohnung zu verfügen und nach wie vor auch in der Schweiz zu arbeiten. Wie aus den Akten hervorgeht, dürften ferner die finanziellen Mittel kein Hindernis für entsprechende, regelmässige Reisen in die Schweiz sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem zu Recht festgehalten, dass die Pflege des Andenkens an die Verstorbene nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise und mit Hilfe von Erinnerungsstücken möglich sei. Schliesslich kann die Totenfürsorge teilweise auch vom Vater und den Brüdern der Verstorbenen wahrgenommen werden, namentlich was die spätere Grabpflege anbelangt. Der Wille der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, ist vorliegend höher zu gewichten als das Anliegen der Totenfürsorge seitens der Beschwerdeführer.
5.3 Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, eine Beisetzung der Urne in Meilen beeinträchtige die ungestörte Entwicklung der vier Kinder. Dem Verwaltungsgericht ist beizupflichten, wenn es ausführt, es sei nicht auszuschliessen, dass die Bestattung in Meilen die Gefühle der Kinder verletze und für sie nicht ohne weiteres verständlich sei. Indessen seien die lange Krankheit der Mutter, das Verhalten des Vaters und die gesamten Lebensumstände der letzten wie der kommenden Zeit die viel prägenderen Faktoren für die Entwicklung der Kinder als die Bestattung der Mutter in Meilen. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, die Kinder seien durch die Krankheit der Mutter, die Auseinandersetzung mit deren möglichen Tod und die Trennung von ihr bereits stark betroffen gewesen und sollten nicht noch zusätzlich belastet werden. Wenn den Kindern die Möglichkeit genommen werde, die Mutter in ihrer Nähe an ihrem Wohnort zu bestatten, werde ihnen die Mutter ein zweites Mal genommen. Die Beschwerdeführer beachten zu wenig, dass die staatlichen Behörden mit der umstrittenen Bestattungsanordnung dem ausdrücklichen Willen der Verstorbenen Nachachtung verschafften. Die Verstorbene hatte ihren Wunsch nach der Übersiedlung der Familie nach Rom geäussert. Wie aus den Akten hervorgeht, fühlte sie sich ihren Kindern sehr verbunden. Dennoch wollte sie nicht in Rom, sondern in Meilen bestattet werden. Wie bereits oben dargelegt, wird den Kindern der Grabbesuch nicht verunmöglicht und ist die Pflege des Andenkens an die Mutter nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise denkbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, es sei für Kinder schädlich, wenn sie die Pflege des Andenkens an die Mutter ausschliesslich in der eigenen Wohnung vornehmen müssten und die Aussage, die Kinder könnten durch den Gang auf den Friedhof das Andenken an die Mutter pflegen ohne täglich mit dem Tod konfrontiert zu sein, überzeugen nicht. Der Tod der Mutter ist im Leben der Kinder ein einschneidendes und schmerzhaftes Ereignis, mit dem sie in einer ersten Zeit vermutlich sehr oft konfrontiert sind, unabhängig davon, wo sie sich aufhalten. Für die Verarbeitung dieses Verlustes dürften die gesamten Lebensumstände der Kinder sowie eine liebe- und verständnisvolle Zuwendung durch die Bezugspersonen, namentlich durch den Vater, wesentlich wichtiger sein als die leichte Erreichbarkeit des Grabes der verstorbenen Mutter. Entgegen seiner Behauptung wird dem Vater durch die Urnenbeisetzung in Meilen nicht verunmöglicht, seinen Kindern eine optimale Fürsorge angedeihen zu lassen. Nach dem Gesagten hat der Wille der Verstorbenen auch unter Berücksichtigung der Kindesinteressen Vorrang vor dem Wunsch der Beschwerdeführer. Somit stellt die angeordnete Urnenbeisetzung eine verhältnismässige Massnahme dar.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer (Art. 10 Abs. 2 BV) durch die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen nicht verletzt wurde.
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Libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.). Diritto dei parenti di un defunto di scegliere il luogo di sepoltura; tutela, dopo il decesso, del diritto della personalità del defunto; ponderazione dei contrapposti interessi, protetti dai diritti fondamentali, nel quadro dell'art. 36 Cost.
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 185
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129 I 185
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Der Präsident des Zentralwahlbüros publizierte am 7. September 2001 im amtlichen Publikationsorgan der Stadt Zürich, "Zürichexpress", die Anordnung betreffend die Erneuerungswahl der Mitglieder des Zürcher Stadtparlamentes (Gemeinderat) für die Amtsdauer 2002 bis 2006 vom Sonntag, 3. März 2002. Darin wurde insbesondere bestimmt, dass die Wahl des Gemeinderates nach dem Verhältniswahlverfahren erfolge. Ebenfalls wurde die Anzahl der pro Stadtkreis zu wählenden Parlamentsmitglieder bestimmt. Dem Kreis 1 sollten zwei Vertreter zustehen, anderen Kreisen bis zu 19.
B.- X. und Y. erhoben gegen diese Verfügung am 27. September 2001 Beschwerde an den Bezirksrat Zürich und beantragten im Wesentlichen, die Verfügung vom 7. September 2001 sei aufzuheben. Der Stadtrat sei anzuweisen, eine Weisung zu Händen des Gemeinderates und der Gemeinde auszuarbeiten, wonach das Gebiet der Stadt Zürich in verfassungskonforme Wahlkreise eingeteilt werden solle. Der Bezirksrat Zürich trat auf die Beschwerde vom 27. September 2001 am 18. Oktober 2001 nicht ein.
C.- X. und Y. beschwerten sich gegen diesen Nichteintretensentscheid mit Eingabe vom 21. November 2001 beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie stellten den Antrag, der Bezirksrat sei anzuweisen, auf die Beschwerde vom 27. September 2001 einzutreten und in der Sache zu entscheiden. Der Regierungsrat hiess die Beschwerde vom 21. November 2001 am 3. April 2002 - also nach durchgeführter Gemeinderatswahl vom 3. März 2002 - gut und hob den Beschluss des Bezirksrates auf. Materiell wies er die Beschwerde vom 27. September 2001 gegen die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 ab.
D.- X. und Y. führen mit Eingabe vom 15. Mai 2002 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Zürcher Regierungsrates. Zur Hauptsache beantragen sie, den Beschluss des Bezirksrates vom 18. Oktober 2001 sowie den Beschluss des Regierungsrates vom 3. April 2002 aufzuheben, die Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 zu kassieren und den Stadtrat von Zürich anzuweisen, die Gemeinderatswahlen aufgrund der in der bevorstehenden Volksabstimmung vom 2. Juni 2002 per Initiative vorgeschlagenen Änderung der Gemeindeordnung wiederholen zu lassen (Volksinitiative der Grünen Partei vom 17. März 1999 "Mehr Demokratie für weniger Geld!" mit den Zielen: Verkleinerung des Gemeinderates auf 90 Mitglieder, Wahl des Gemeinderates nach dem Verhältniswahlrecht mit Bildung eines Einheitswahlkreises für das ganze Stadtgebiet).
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 128 I 46 E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden (BGE 110 Ia 186 E. 3c; BGE 108 Ia 39 E. 2; BGE 105 Ia 369 E. 2). Der angefochtene Entscheid schützt die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros hinsichtlich der Wahlen vom 3. März 2002. Er berührt damit die politischen Rechte und kann mit einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG angefochten werden.
1.2 Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sondern auch diejenige der Wahl selbst verlangt werden (Urteil 1P.517/1994 vom 22. November 1994, publ. in: ZBl 96/1995 S. 570, E. 1d mit Hinweisen). Anfechtungsobjekt der vorliegenden Stimmrechtsbeschwerde ist der Regierungsratsbeschluss vom 3. April 2002. Dieser bestätigte einerseits die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 und andererseits die Bekanntmachung des Wahlergebnisses im "Zürichexpress" vom 6. März 2002 ("Erwahrungsbeschluss" des Zentralwahlbüros vom 6. März 2002; vgl. Art. 21 Abs. 3 GO). Bereits der Regierungsrat erachtete diesen Beschluss vom 6. März 2002 als mitangefochten, ohne ihn jedoch ausdrücklich als Anfechtungsobjekt zu erwähnen (vgl. E. 3c des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002).
1.3 Die Beschwerdeführer sind stimm- und wahlberechtigt in der Stadt Zürich. Daher sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde betreffend die Gemeinderatswahlen der Stadt Zürich legitimiert. Weil auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Stimmrechtsbeschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.4 Die Beschwerde richtet sich der Sache nach nur gegen die Ziff. II und III des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002. Die Ziff. I dieses Beschlusses, die den Entscheid des Bezirksrates Zürich vom 18. Oktober 2001 aufgehoben hat, beschwert die Beschwerdeführer nicht. Damit fehlt ihnen mit Bezug auf den Antrag um Aufhebung der Ziff. 1-4 des Bezirksratsbeschlusses ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Insoweit ist auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht einzutreten.
1.5 Soweit die Beschwerdeführer sodann die Wiederholung der Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 aufgrund der Initiative vom 17. März 1999 zur Bildung eines Einheitswahlkreises verlangen, kann auf die Beschwerde schon deshalb nicht eingetreten werden, weil die besagte Initiative am 2. Juni 2002 an der Urne abgelehnt worden ist. Im Ergebnis Gleiches gilt für den Eventualantrag, wonach der Stadtrat anzuweisen sei, die Wahlkreiseinteilung im von den Beschwerdeführern beantragten Sinne abzuändern und die Wahlen aufgrund dieser Neueinteilung zu wiederholen: Stimmrechtsbeschwerden sind wie andere staatsrechtliche Beschwerden in der Regel kassatorischer Natur (BGE 119 Ia 167 E. 1f S. 173 mit Hinweisen). Anträge zum Erlass positiver Anordnungen sind daher grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der verfassungsmässige Zustand mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides nicht hergestellt werden kann (BGE 124 I 327 E. 4b/aa S. 332 mit Hinweisen). Bei Gutheissung der Beschwerde hätte im vorliegenden Fall die Stadt Zürich die Wahlkreise neu einzuteilen bzw. entsprechende Ausgleichsmassnahmen zu ergreifen. Wie eine Wahlkreiseinteilung im Einzelnen aussehen soll, hat die Stadt Zürich selbst zu bestimmen. Das ist nicht Sache des Bundesgerichts (vgl. aber E. 8 hiernach).
1.6 Die Begründungspflicht gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG gilt auch für Stimmrechtsbeschwerden. Das Bundesgericht prüft demnach nur die rechtsgenüglich erhobenen Rügen. Die Beschwerdeführer müssen daher den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (BGE 121 I 334 E. 1b S. 337, 357 E. 2d S. 360; BGE 114 Ia 395 E. 4 S. 401; BGE 104 Ia 236 E. 1d).
Soweit die Beschwerdeführer einen Verstoss gegen Art. 9 BV behaupten, kann auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden. Aus demselben Grund kann auf ihren Antrag auf Aufhebung der Ziff. III des Regierungsratsbeschlusses nicht eingetreten werden. Einerseits legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern der Beschluss hinsichtlich der Parteientschädigung falsch sein sollte. Andererseits befassen sie sich nicht mit der vom Regierungsrat in E. 6 des Beschlusses angeführten Doppelbegründung, wonach § 17 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz) nicht erfüllt sei (BGE 121 I 1 E. 5a/bb S. 11 mit Hinweisen).
2. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimmrechts umschreiben oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 111 Ia 194 E. 4a, 197 E. 2a; BGE 110 Ia 181 E. 5a; BGE 108 Ia 167 E. 2a, mit Hinweisen). Zu diesen Vorschriften gehören auch die Bestimmungen des Gesetzes des Kantons Zürich vom 4. September 1983 über die Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz; WaG/ZH), des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz; GG) sowie der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (Gemeindeordnung; GO).
3.
3.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV (früher Art. 6 Abs. 2 lit. b aBV) verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bildet Art. 8 Abs. 1 BV (früher Art. 4 Abs. 1 aBV), welcher in Verbindung mit Art. 34 BV (auch) die politische Gleichberechtigung der Bürger garantiert; das war ursprünglich gar die Hauptbedeutung des Gleichheitsartikels gemäss der Bundesverfassung von 1848 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Rechtsgleichheit, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 41 Rz. 1 ff.). Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, ist die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zulässig, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (vgl. BGE 121 I 138 E. 5b S. 145; Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1992, E. 3a, publ. in: ZBl 95/1994 S. 479).
3.2 Die Verfassung vom 18. April 1869 des eidgenössischen Standes Zürich (KV) hält in Art. 32 Abs. 3 fest, dass der Kantonsrat (Volksvertretung, Art. 28 KV) nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt und das Verfahren durch das Gesetz bestimmt wird. Nach § 94 WaG/ZH erfolgt die Wahl des Grossen Gemeinderates ebenfalls nach diesem Verfahren und zwar gemäss den Bestimmungen über die Wahl des Kantonsrates.
Nach § 101 GG wird die Zahl der Mitglieder des Grossen Gemeinderates durch die Gemeindeordnung bestimmt; die Wahl erfolgt entsprechend den Vorschriften des Wahlgesetzes. Gemäss § 93 Abs. 1 WaG/ZH bildet die Gemeinde für die Gemeindewahlen einen Wahlkreis, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Gemeinden mit Grossem Gemeinderat können in ihrer Gemeindeordnung das Gemeindegebiet für die Wahl der Mitglieder des Grossen Gemeinderates in mehrere Wahlkreise aufteilen (Art. 93 Abs. 2 WaG/ZH). Von diesem Recht hat die Stadt Zürich Gebrauch gemacht: Das Stadtgebiet wird in zwölf Kreise eingeteilt (Art. 3 GO), und diese Kreise bilden die Wahlkreise für den Gemeinderat (Art. 4 lit. b GO). Die 125 Mitglieder des Gemeinderates werden im Verhältniswahlverfahren gewählt (Art. 23 Abs. 1 und 2 GO). Jeder Kreis wählt seine Vertreterinnen oder Vertreter in der Zahl, die der Wohnbevölkerung gemäss letzter eidgenössischer Volkszählung entspricht (Art. 23 Abs. 3 GO). Im Einzelnen erfolgt die Zuteilung der Mandate für jeden Wahlkreis gesondert nach den Regeln in §§ 86 ff. WaG/ZH, welche sich an der Methode "Hagenbach-Bischoff" orientieren (siehe dazu BGE 109 Ia 203 E. 4c S. 205 ff.).
4. Die Beschwerdeführer halten dafür, die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich widerspreche Art. 32 Abs. 3 KV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 34 BV sowie Art. 25 lit. b und c des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Insbesondere seien sie durch die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 in ihrem aktiven und passiven Wahlrecht verletzt. Soweit sie zudem eine Verletzung von Art. 9 BV geltend machen, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden (vgl. E. 1.6 vorstehend).
Zur Begründung ihrer Rügen führen sie aus, nach § 101 Abs. 2 GG werde der Grosse Gemeinderat nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt. Aufgrund des für die Gemeinderatswahlen der Stadt Zürich massgebenden Proporzsystems und der geltenden Wahlkreiseinteilung betrage der erforderliche Mindestanteil an Stimmen in Prozenten für ein Vollmandat im Wahlkreis 8 mit fünf Sitzen 16.66%, im Wahlkreis 5 mit vier Sitzen 20% und im Wahlkreis 1 mit zwei Sitzen sogar 33.33%. In anderen Wahlkreisen mit 19 und 16 Mitgliedern gelte ein Quorum von 5 respektive 5.88%. Die geltende Wahlkreiseinteilung verhindere das von der Kantonsverfassung vorgeschriebene Verhältniswahlrecht. Auch der Regierungsrat anerkenne, dass die umstrittene Wahlkreiseinteilung einen Eingriff in den Grundsatz der Verhältniswahl bedeute und dass diese bei den Wahlen vom 3. März 2002 einen proporzverfälschenden Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt habe. Die Partei der Grünen habe im Kreis 1 einen Wähleranteil von 16.1% der Stimmen erreicht, sei aber trotzdem von der Mandatsverteilung ausgeschlossen geblieben. Dies widerspreche auch dem Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe im Sinne von Art. 34 Abs. 2 BV, da die besagten Stimmen völlig gewichtslos geblieben seien. Die vom Regierungsrat angeführte historisch gewachsene Wahlkreiseinteilung aufgrund der verschiedenen Eingemeindungen entspreche nur teilweise der Realität. Das vom Regierungsrat behauptete, aber nicht näher belegte gesellschaftliche und kulturelle Zusammengehörigkeitsgefühl in den Kreisen 1, 5 und 8 rechtfertige nicht, dass an einer Mandatszahl unter 10 Sitzen pro Kreis festgehalten werde. Nach der zweiten Eingemeindung von 1934 seien dem Kreis 1 neun Mandate zugekommen. Heute stelle er noch zwei Abgeordnete. Eine Mindestanzahl von Mandaten sei nicht vorgeschrieben, sodass unter Umständen ein Kreis gar kein Mandat mehr erhalte. Zusammenfassend seien zumindest die kleineren Wahlkreise hinsichtlich der unterschiedlichen Quoren für die Erlangung eines Vollmandats offensichtlich verfassungswidrig.
5. Nach der Ansicht der Beschwerdeführer stellt die Wahlkreiseinteilung eine unangemessene Einschränkung des freien Wählerwillens (Art. 25 lit. b UNO-Pakt II) dar bzw. verletzt sie in ihrem Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Auch genüge sie dem Recht auf gleiche Ämterzugänglichkeit (Art. 25 lit. c UNO-Pakt II) nicht.
Sofern die Beschwerdeführer ihrer diesbezüglichen Begründungspflicht überhaupt nachgekommen sind (vgl. E. 1.6 vorstehend), erweisen sich diese Rügen als unbegründet. Nach Art. 25 lit. b UNO-Pakt II und Art. 34 Abs. 2 BV muss das Wahlverfahren so ausgestaltet sein, dass die freie und unbeeinflusste Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist. Geschützt wird unter anderem das Recht der aktiv Wahlberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des Wählerwillens unter Druck gesetzt oder unzulässigerweise beeinflusst zu werden. Art. 25 lit. c UNO-Pakt II garantiert das Recht auf gleiche Ämterzugänglichkeit, wobei der Begriff des öffentlichen Amtes sämtliche Ämter der Exekutive, Judikative sowie der öffentlichen Verwaltung erfasst, deren Inhaber nicht mittels Wahl bestimmt, sondern hoheitlich ernannt und worin hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden. Die politischen Rechte sind im UNO-Pakt II bewusst als kleinster gemeinsamer Nenner konzipiert, um möglichst vielen, auch weniger demokratischen Staaten die Teilnahme zu ermöglichen (BGE 125 I 289 E. 7d; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 226 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, Kehl am Rhein/Strasbourg/Arlington 1993, S. 449 Rz. 30 ff.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 21 Rz. 2 ff.).
Weder ist ersichtlich, wie die angefochtene Wahlkreiseinteilung die Beschwerdeführer in der Bildung bzw. Äusserung ihres freien Wählerwillens verletzt haben soll (Art. 25 lit. b UNO-Pakt II, Art. 34 Abs. 2 BV), noch schützt Art. 25 lit. c UNO-Pakt II den Zugang zum Zürcher Gemeindeparlament, da dessen Zusammensetzung in Wahlen und nicht durch hoheitliche Ernennung bestimmt wird. Folglich ist insofern weder Art. 25 UNO-Pakt II noch Art. 34 Abs. 2 BV verletzt worden.
6. Die Beschwerdeführer kritisieren die Stadtzürcher Wahlkreiseinteilung als bundesverfassungswidrig.
6.1 Das Bundesgericht hielt im Entscheid "Geissbühler" vom 28. März 1962 fest, die Bedeutung einer Partei im kantonalen Parlament müsse aufgrund der Wahlergebnisse bezogen auf den ganzen Kanton ermittelt werden und nicht nur unter Berücksichtigung eines einzelnen Wahlkreises. Die gesetzliche Festsetzung eines Quorums von 15% für ein Vollmandat widerspreche daher dem in der Kantonsverfassung festgeschriebenen Verhältniswahlsystem. Denn es blieben unter Umständen in einem einzelnen Wahlkreis Listen erfolglos, denen gesamtkantonal eine genügend gewichtige Rolle zukomme. Ein Quorum von 12.4% wurde - da beinahe bei 15% liegend - als unzulässig, ein Quorum von 6.6% demgegenüber noch als mit der Verfassung vereinbar beurteilt (Urteil P.15/1962 vom 28. März 1962, E. 3, publ. in: JdT 1962 I S. 271 ff.). In BGE 103 Ia 557 E. 3c S. 563 ("Freie Wähler") erachtete das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Restmandatsverteilung ein Quorum von einem Sechstel als zulässig, um eine Zersplitterung der politischen Gruppierungen und damit eine Erschwerung der wirksamen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zu verhindern. Weiter hielt das Bundesgericht am 21. Dezember 1977 fest, ein Quorum von 10% für ein Vollmandat sei noch mit dem Verhältniswahlsystem vereinbar (BGE 103 Ia 603
E. 6c S. 611, "Mouvements démocrates du district de Sion"). Gemäss dem Entscheid "Bohnet" vom 20. November 1981 ist das durch die Mandatszahl und das Wahlsystem vorgegebene Quorum nicht generell mit dem im Kanton Wallis geltenden Verfassungsgrundsatz der Proporzwahl unvereinbar. Das Bundesgericht führte weiter aus, dieses Quorum dürfe "(...) aber nicht für Parlamentswahlen nach dem Proporz in Wahlkreisen mit einer sehr kleinen Mandatszahl angewendet werden, wie im vorliegenden Falle bei einem Wahlkreis mit nur zwei Mandaten (...)." Eine Grenze in Form einer Mindestmandatszahl pro Wahlkreis, unterhalb welcher ein solches System verfassungswidrige Ergebnisse zeitigt, legte das Bundesgericht jedoch nicht fest, da dies nicht seine Sache sei (BGE 107 Ia 217 E. 3f S. 224; zum Problem der Mandatszuteilung auf die Wahlkreise vgl. BGE 99 Ia 658 ff.). Im Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1992, publ. in: ZBl 95/1994 S. 479 ("Freie Liste des Kantons Bern") hielt das Bundesgericht erneut fest, das Verhältniswahlrecht könne durch ein gesetzliches Quorum für die Vollmandatsverteilung eingeschränkt werden, um eine Parteienzersplitterung zu verhindern. Ein reines Verhältniswahlrecht im Wahlgebiet setze entweder möglichst grosse und gleiche Wahlkreise voraus, denen viele Sitze zustünden, oder das Wahlgebiet müsse als Einheitswahlkreis ausgebildet sein. Unterschiedliche Wahlkreise bewirkten, dass nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukomme. Je kleiner ein Wahlkreis sei, desto grösser sei der erforderliche Stimmenanteil, um einen Sitz zu erringen, und desto grösser sei auch die Zahl der Wähler, die im Parlament nicht vertreten würden, deren Stimmen mithin "gewichtslos" seien. Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse, teils sehr kleine Wahlkreise halte vor der Rechtsgleichheit nur stand, wenn diese kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bildeten.
6.2 Diese Rechtsprechung wird in der Literatur kritisiert.
6.2.1 Nach ALFRED KÖLZ (Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 1 ff., insb. 24 ff.) ist zu unterscheiden, ob die Abweichungen vom Proportionalitätsgrundsatz eine Folge der Sitzzuteilung oder aber eine Folge der Einteilung des Kantons in kleine Wahlkreise seien. Abweichungen von der Gleichbehandlung aller Wahlkreise seien erlaubt, um regionalen Minderheiten einen überproportionalen Vertretungsanspruch einzuräumen. Unzulässig sei es aber, die bundesgerichtlichen Überlegungen zur Wahlkreiseinteilung auf das Mandatsverteilungsverfahren für die einzelnen Listen eines Wahlkreises anzuwenden. In kleinen Wahlkreisen könnten Minderheiten von der Mandatsverteilung ausgeschlossen bleiben, sogar jene Minderheiten, die mehr als 10% der Stimmen erreichten und somit als "bedeutende Minderheiten" mittels des Quorums gar nicht ausgeschlossen werden dürften. Die sich durch die Wahlkreiseinteilung ergebenden Unterschiede in der für einen Sitzgewinn notwendigen Wählerzahl zugunsten der grossen Listen seien Folge einer Ungleichbehandlung der Listen innerhalb der Wahlkreise und nicht der Bevorteilung regionaler Minderheiten. Für die proportionalitätsverfälschenden Auswirkungen der Wahlkreiseinteilung sollten deshalb die gleichen Massstäbe wie bei den beiden Quoren gesetzt werden. Quorumsbestimmungen führten zu empfindlichen Einbrüchen in das Prinzip der Erfolgswertgleichheit. Mit dem Entscheid für das Verhältniswahlrecht hätten sich die kantonalen Verfassungsgeber für das Prinzip der Erfolgswertgleichheit und damit auch für die mittelbare Anwendbarkeit der in den Kantonsverfassungen verankerten Rechtsgleichheit ausgesprochen. Gewisse Wahlkreiseinteilungen weckten Bedenken, da der Wahlkreiseinteilung die gleichen ausschliessenden Wirkungen wie den Quoren zukommen könne. Im Unterschied zu den Quoren könnten gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts durch die Wahlkreiseinteilung auch Listen, die weit mehr als 10% der Stimmen erreicht hätten, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen bleiben. Dies bedeute eine massive proporzfremde Abweichung von der Erfolgswertgleichheit der Stimmen der verschiedenen Listen. Die Kantone verfügten zwar bei der Festlegung des Wahlsystems und in seiner Ausgestaltung über einen grossen Gestaltungsspielraum; es sollte indessen ein bestimmtes System dann auch in allen Wahlkreisen ungefähr gleich zur Anwendung gelangen. Die in Art. 4 aBV (bzw. Art. 8 BV) festgehaltene Rechtsgleichheit sei bei ihrer Aufnahme in die Bundesverfassung vor allem auf die Behebung politischer Ungleichheiten in den Kantonen ausgerichtet gewesen. Dieser ursprünglichen Hauptbedeutung der Rechtsgleichheit sei stärker Nachachtung zu verschaffen.
6.2.2 TOMAS POLEDNA (Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 118 ff., insb. 130 ff.) widerspricht der bundesgerichtlichen Argumentation ebenfalls, wonach mittels Quoren die Parteienzersplitterung tauglich verhindert werden könnte. Er sieht zwischen Wahlverfahren und Parteienzersplitterung kein so enges Verhältnis. Unter Hinweis auf die Unabhängigkeit der Regierung vom Parlament stellt er die Zulässigkeit der Quoren überhaupt in Frage. Sei ferner die Mandatszuteilung streng an den Wahlkreis gebunden, finde also kein Verhältnisausgleich zwischen den Wahlkreisen statt, so habe die Wahlkreisgrösse eine eminente wahlsystematische Bedeutung. Mit abnehmender Wahlkreisgrösse steige die für die Zuteilung eines Mandates notwendige prozentuale Anzahl an Stimmen innerhalb eines Wahlkreises. Der Wahlkreisgrösse könne eine quorumsähnliche, wenn nicht gar wahlsystemändernde Wirkung zukommen. Wiewohl die Einteilung des Wahlgebietes in kleine Wahlkreise in ihren Auswirkungen den Quoren gleichzustellen sei, werde die Wahlkreisgestaltung vom Bundesgericht trotzdem nicht nach den gleichen Massstäben beurteilt. Jede wahlsystembedingte Sperrwirkung bei Verhältniswahlen bedürfe einer besonderen Begründung. Weder die Parteienzersplitterung noch die Gefährdung der Funktionsfähigkeit kantonaler Organe rechtfertigten jedoch eine solche Einschränkung. Ebenso sei der vom Bundesgericht bei der Sitzverteilung angewandte Grundsatz, wonach die Rechtsgleichheit kein konstantes Verhältnis von Sitzen zur Bevölkerungszahl fordere, bei Verfahren der Mandatsverteilung abzulehnen. Dadurch würden nicht regionale Minderheiten geschützt, sondern politische Minderheiten ausgeschlossen. Mit dem Grundsatz der politischen Gleichheit und der Erfolgswertgarantie lasse sich nur schwer vereinbaren, wenn im Ergebnis verschiedene Wahlsysteme innerhalb des gleichen Wahlgebietes für die Bestellung desselben Organes angewandt würden. Mit abnehmender Wahlkreisgrösse erfolge eine Verschiebung des Wahlsystems in Richtung Mischwahlsystem (so auch: PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genf 1990, S. 241 ff.).
6.2.3 PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung, Habilitationsschrift Bern 1995, N. 749 ff.) ist ebenfalls der Ansicht, die Unterschiede in der Wahlkreisgrösse wirkten sich zum Schaden der Erfolgswertgleichheit aus. Die Grösse der Wahlkreise sollte deshalb nur wenig vom Mittelmass abweichen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung lasse Abweichungen aufgrund historisch-politischer Strukturen zu. Gegen die verschiedenen Sperrklauseln spreche die Inkonsequenz, mit der sie in der Rechtsprechung beurteilt würden. Trotz vergleichbarer Auswirkungen ziehe das Bundesgericht keine bundesverfassungsrechtlichen Konsequenzen für die Bemessung der Wahlkreise; insbesondere habe es aus dem Systemgeist der Verhältniswahl keine minimale Wahlkreisgrösse abgeleitet, nicht einmal die Pflicht, kleine Wahlkreise für die Mandatsverteilung zu Wahlkreisverbänden zusammenzulegen.
6.2.4 Auch YVO HANGARTNER und ANDREAS KLEY (Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 1453) sind der Meinung, Sperrklauseln dürften nicht übermässig sein und den Erfolg kleinerer Parteien nicht allzu stark hindern. Wenn sich der Verfassungsgeber oder auch nur der Gesetzgeber für das Verhältniswahlsystem entscheide, so müsse dieses System auch sinnvoll, seiner Konstruktion entsprechend, ausgestaltet werden. Die gegenüber den Sperrklauseln restriktive Praxis des Bundesgerichts sollte eher noch verschärft werden.
7. An der in E. 6.1 dargestellten Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Sie ist jedoch begrifflich und inhaltlich zu präzisieren:
7.1 Rechtsprechung und Literatur verwenden im Zusammenhang mit der Mandatszuteilung die Begriffe des direkten, des indirekten und des natürlichen Quorums. Begriffliche Übereinstimmung herrscht jedoch lediglich in Bezug auf das direkte Quorum.
7.1.1 Das direkte Quorum bietet deshalb zu keinen Weiterungen Anlass. Es schliesst jene Listen von der Mandatsverteilung im Wahlkreis aus, die einen in der Verfassung oder gesetzlich festgelegten Prozentsatz der gültigen Stimmen nicht erreicht haben (vgl. die unter E. 6.1 zitierte Rechtsprechung; so auch schon EMIL KLÖTI, Die Proportionalwahl in der Schweiz, Diss. Zürich 1901, S. 391; zuletzt: HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 1448). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Mehrheit der Autoren verhindert das indirekte Quorum jenen Listen den Zugang zur Restmandatsverteilung, die nicht mindestens die Verteilungszahl und damit ein Vollmandat erzielt haben. Diese Verteilungszahl entspricht (gemäss der Methode des kleinsten Quotienten nach "Hagenbach-Bischoff") dem Quotienten aus der Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen und der um eins vermehrten Zahl der im Wahlkreis zu vergebenden Mandate, aufgerundet auf die nächsthöhere ganze Zahl (BGE 103 Ia 557 E. 3c S. 562; so auch GARRONE, a.a.O., S. 231; KÖLZ, a.a.O., S. 20; POLEDNA, a.a.O., S. 110; BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, Diss. Zürich 1961, S. 23 und 32). TSCHANNEN (a.a.O., S. 501) definiert das indirekte Quorum demgegenüber als Folge kleiner Wahlkreise. So verlangten kleine Wahlkreise mit tiefer Sitzzahl entsprechend hohe Wähleranteile, um ein Mandat zu erreichen. Lehre und Rechtsprechung sind sich schliesslich uneins hinsichtlich der Bedeutung des natürlichen Quorums. Die Literatur verwendet diesen Begriff mehrheitlich als Synonym des indirekten Quorums (z.B. KLÖTI, a.a.O., S. 397 oder POLEDNA, a.a.O., S. 110). KÖLZ (a.a.O., S. 20) kann diesem Terminus allerdings nicht viel abgewinnen. So ist er der Ansicht, der Ausdruck des indirekten Quorums werde "(...) euphemistisch "natürliches" Quorum genannt". Für TSCHANNEN (a.a.O., S. 501) gehört der Begriff des natürlichen Quorums ebenfalls zur Restmandatsverteilung. Er versteht ihn jedoch nicht als Synonym des indirekten Quorums, sondern stellt ihn als dritte, eigenständige Form neben das direkte (als normativ festgelegten Prozentsatz) und das indirekte Quorum (als Folge kleiner Wahlkreise). GARRONE (a.a.O., S. 232) wiederum stellt dem direkten und dem indirekten Quorum als gesetzliche Quoren den effet de seuil gegenüber, den er auch natürliches Quorum nennt. Die Anzahl Sitze pro Wahlkreis bestimme diesen Schwellenwert. In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts wird das natürliche Quorum als Synonym des indirekten benutzt (so in BGE 107 Ia 217 E. 3c S. 222). In neueren Entscheiden wird es hingegen als die von der Wahlkreisgrösse (und dem Wahlsystem) abhängige Form des Quorums verwendet (Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1993, E. 3c, "Freie Liste des Kantons Bern", publ. in: ZBl 95/1994 S. 479; Urteil 1P.563/2001 vom 26. Februar 2002, publ. in: ZBl 103/2002 S. 537).
7.1.2 Nach dem Gesagten herrscht Einigkeit über die Bedeutung des direkten Quorums (vgl. vorstehende E. 7.1.1). Aus Gründen der Rechtssicherheit sind jedoch die Begriffe des indirekten und des natürlichen Quorums für die bundesgerichtliche Rechtsprechung festzulegen.
Das indirekte Quorum macht die Teilnahme an der Restmandatsverteilung vom Erreichen der Verteilungszahl - Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen dividiert durch die um eins vermehrte Zahl der im Wahlkreis zu vergebenden Mandate, aufgerundet auf die nächsthöhere ganze Zahl - abhängig, d.h. von der Zuteilung von mindestens einem Mandat in der ersten Sitzverteilung (Vollmandat). Erreicht eine Liste kein Vollmandat, kann sie an der Restmandatsverteilung nicht teilnehmen.
Das natürliche Quorum ist demgegenüber als Folge der (unterschiedlichen) Grösse der Wahlkreise zu verstehen. Je weniger Mandate auf einen Wahlkreis entfallen, desto mehr Stimmen muss eine Liste erreichen, um wenigstens ein Vollmandat zu erhalten. Eine Liste ist von der (Voll-)Mandatsverteilung ausgeschlossen, wenn sie die Wahlzahl, d.h. den Quotienten aus 100% und der um eins vermehrten Zahl der im Kreis zu vergebenden Mandate, nicht erreicht. So sind z.B. in einem Wahlkreis mit zwei Mandaten 33.33% der Stimmen nötig, um an der Vollmandatsverteilung teilnehmen zu können, bei neun Mandaten sind es noch 10% und bei 19 Mandaten lediglich 5%.
7.2 Unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Stimm- und Wahlrecht anerkannt (BGE 125 I 441 E. 2a; BGE 124 I 55 E. 2a; BGE 121 I 138 E. 3, mit Hinweisen). Dieses räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und zum Ausdruck bringen kann. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet allgemein die politischen Rechte. Sie schützt ausdrücklich die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Der Grundsatz der Stimm- und Wahlrechtsfreiheit von Art. 34 Abs. 2 BV dient der Konkretisierung der politischen Gleichheit, die mit der Rechtsgleichheit von Art. 8 Abs. 1 BV eng verknüpft ist. Als Bestandteil der Stimm- und Wahlfreiheit kommt dem Gleichheitsgebot für die politischen Rechte besondere Bedeutung zu (BGE 124 I 55 E. 2a; Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 189ff.; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000: Eine Einführung, Basel/Genf/München 2000, S. 235).
7.3 Aus der Rechtsgleichheit und der politischen Gleichberechtigung im Speziellen folgt die Wahlrechtsgleichheit. Diese sichert einerseits allen Wählern desselben Wahlkreises die Zuteilung einer gleichen Anzahl von Stimmen, die Möglichkeit ihrer Abgabe sowie die gleiche Berücksichtigung aller gültig abgegebenen Stimmen bei der Stimmenzählung (Zählwertgleichheit). Der Wähler hat das Recht, seine Stimme bei der Zählung der gültig eingelegten Stimmen berücksichtigt zu finden; die Wähler sind formell gleich zu behandeln, Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig (KÖLZ, a.a.O., S. 9; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 50 ff.). Wahlrechtsgleichheit bedeutet andererseits Gleichheit der Stimmkraft und erfordert die Bildung gleich grosser (Einer-)Wahlkreise bzw. ein in allen Verhältniswahlkreisen möglichst gleichbleibendes Verhältnis von Sitzen zur Einwohnerschaft. Sie garantiert jedem Wähler die gleiche Möglichkeit, seine Stimme verwertet und nicht nur gezählt zu finden (Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 66 ff.). Insbesondere soll schliesslich allen Stimmen bei der Zählung nicht nur derselbe Wert und dieselbe Stimmkraft, sondern auch derselbe Erfolg zukommen (Erfolgswertgleichheit). Alle Stimmen sollen in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen, und möglichst alle Stimmen sind bei der Mandatsverteilung zu berücksichtigen. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen. Verschiebungen und Einbrüche im System sind nur gestattet, wenn sie wirklich unvermeidbar sind, z.B. wenn im Rahmen der Restmandatsverteilung gewisse Stimmen unverwertet bleiben müssen. Die Erfolgswertgleichheit erfasst damit nicht nur den Anspruch auf Verwertung der Stimme, sondern bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebietes gleiche Verwirklichung des Erfolgswertes. Damit hat sie wahlkreisübergreifenden Charakter (KÖLZ, a.a.O., S. 10; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 99 ff.; zum Ganzen auch: BGE 125 I 21 E. 3d/dd S. 33 mit Hinweisen).
7.4 Die Sitze im Gemeinderat der Stadt Zürich sind folgendermassen auf die Kreise verteilt:
Kreis Mitglieder Kreis Mitglieder
1 2 7 12
2 10 8 5
3 16 9 16
4 9 10 12
5 4 11 19
6 10 12 10
Zusammen 125
Die durchschnittliche Anzahl Sitze pro Kreis liegt zwischen 10 und 11 (125 Sitze: 12 Kreise). Um im Kreis 1 ein Vollmandat (erste Sitzverteilung) zu erhalten, braucht eine Partei etwas mehr als 33.33% der Stimmen (Wahlzahl; 100%: (Anzahl Sitze + 1)); verglichen dazu reichen im Kreis 2 rund 9%, und im Kreis 11 sind lediglich 5% der Stimmen notwendig.
7.5 Im Kreis 1 wurden an den Wahlen vom 3. März 2002 total 3'716 gültige Parteistimmen abgegeben. Nach der hier anzuwendenden Verteilmethode (siehe E. 3.2) beträgt die Verteilungszahl 1'239 (3'716 : (2 + 1) = 1'239). Nur die Sozialdemokratische Partei (SP) erhielt mit 1'564 Parteistimmen (42.1%) ein Vollmandat. Die übrigen 2'152 Parteistimmen (3'716 ./. 1'564) blieben in der ersten Sitzverteilung ohne Mandat. Das Restmandat (zweite Sitzverteilung) fiel der Freisinnig Demokratischen Partei (FDP) mit 888 Parteistimmen (23.9%) zu (das Restmandat erhält in einem Zweier-Wahlkreis jene Partei, die bei der Division "Parteistimmenzahl geteilt durch die um eins vergrösserte Zahl der bereits zugewiesenen Vertreter aus der ersten Verteilung" den grössten Quotienten aufweist). Die Liste der Partei der Grünen ging als Drittplatzierte mit 600 Parteistimmen (16.1%) wie die übrigen Listen leer aus. Von den 3'716 Gesamtstimmen aller Parteilisten blieben 1'264 Parteistimmen (3'716 ./. 1'564 ./. 888) bzw. rund 34% ohne Einfluss auf das Wahlergebnis. In der Statistik der Wahlzettel erreichten die SP im Kreis 1 43.0%, die FDP 23.5% und die Grünen 15.8% der Wahlzettel. Auf die gesamte Stadt bezogen kamen die SP auf 34'530 (36.1%), die FDP auf 15'356 (16.0%) und die Grünen auf 7'683 (8.0%) Wahlzettel.
7.6 Mit dem Entscheid für das Verhältniswahlsystem hat sich der kantonale Verfassungsgeber für eine gewisse Erfolgswertgleichheit und grundsätzlich für das in Art. 34 Abs. 2 BV (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV) und in Art. 2 KV/ZH verankerte Gleichheitsgebot entschieden (KÖLZ, a.a.O., S. 10).
7.6.1 Neben hohen direkten Quoren bewirken auch natürliche Quoren, dass nicht bloss unbedeutende Splittergruppen, sondern sogar Minderheitsparteien, die über einen gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung verfügen, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen werden. Aufgrund des Entscheides für das Verhältniswahlsystem dürften die eine Minderheitspartei wählenden Stimmbürger eigentlich darauf vertrauen, eine faire Chance auf einen Sitz im Gemeindeparlament zu haben. Das Vertrauen erweist sich wegen der geltenden Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahlen in der Stadt Zürich zum Teil als ungerechtfertigt. Diese Wahlkreiseinteilung gewährleistet nicht, dass in jedem Kreis bedeutende Minderheiten auch angemessen vertreten werden. Die Grösse des Kreises 1 kann dort zur Folge haben, dass eine Partei mit etwas mehr als zwei Drittel der Stimmen beide Vollmandate und damit 100% der Sitze erhält. Besonders stossend ist, dass unter Umständen gar weniger als 50% der Parteistimmen ausreichen, um beide Mandate im Gemeindeparlament zu erringen: Die SP hat als einzige Partei mit 1'564 Parteistimmen ein Vollmandat erhalten. Nimmt man an, die Gesamtzahl der Parteistimmen sowie die Stimmen der FDP blieben konstant und die beiden Listenverbindungen (die Christlichdemokratische Partei CVP zusammen mit den Grünen, der Evangelischen Volkspartei EVP und der Alternativen Liste/PdA sowie die Schweizerische Volkspartei SVP zusammen mit den Schweizer Demokraten SD) steigerten sich nicht, sondern verlören zugunsten der SP insgesamt 213 Stimmen, hätte diese mit lediglich (hypothetischen) 1'777 Parteistimmen auch noch das Restmandat erhalten (mit 888.5 wäre der in der zweiten Sitzverteilung ausschlaggebende Quotient der SP grösser als der Quotient der zweitplatzierten FDP). Diese hypothetischen 1'777 Parteistimmen entsprächen 47.8% der Gesamtzahl der Parteistimmen, also weniger als der Hälfte aller Stimmen. Ein solches Ergebnis steht mit der Wahlrechtsfreiheit und dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 34 Abs. 2 BV (und Art. 8 Abs. 1 BV) nicht mehr im Einklang.
7.6.2 Zudem ist es mit der sowohl innerhalb des einzelnen Wahlkreises als auch wahlkreisübergreifend zu respektierenden Erfolgswertgleichheit nicht mehr zu vereinbaren, wenn - wie vorliegend im Kreis 1 mit rund 34% (siehe E. 7.3) - über ein Drittel der Stimmen ohne Einfluss auf die Mandatsverteilung bleibt. In den mandatsmässig starken Wahlkreisen ist das in Art. 32 Abs. 3 KV/ZH indirekt auch für die Gemeindeparlamentswahlen vorgeschriebene Verhältniswahlsystem eingehalten. In den Wahlkreisen mit wenigen Abgeordneten im Gemeindeparlament, insbesondere im Kreis 1, nähert sich das Verhältniswahlsystem hingegen dem Mehrheitswahlsystem. Im Kreis 1 wurden die vertretungslos gebliebenen Wähler insoweit formell nicht gleich behandelt mit den Wählern der SP und der FDP. Sie hatten auch nicht die gleiche Möglichkeit, ihre Stimme verwertet zu finden, musste doch, bedingt durch die Kleinheit des Wahlkreises 1, eine für eine kleine Partei abgegebene Stimme von vornherein unverwertet bleiben und hatten nur die grossen Parteien reelle Chancen, eines der zwei Mandate zu erringen. Dass mehr als ein Drittel der Wählerstimmen - und sogar beinahe 58% in der ersten Sitzverteilung (Vollmandat; siehe E. 7.3) - nicht berücksichtigt wurden, sondern gewichtslos blieben, ist mit der Erfolgswertgleichheit nicht zu vereinbaren.
Die Anzahl der gewichtslosen Stimmen hängt von der Anzahl der im Wahlkreis zu vergebenden Sitze ab. Je weniger Sitze in einem Wahlkreis zu besetzen sind, desto mehr Stimmen bleiben ohne Einfluss auf die Wahlen. Auch die Anzahl der sich den Wählern stellenden Listen und deren Wählerstärke spielt eine Rolle. So blieben im Kreis 11, dem grösstem Wahlkreis mit 19 Mandaten und zehn Listen, von der Gesamtstimmenzahl aller Parteistimmen von 240'198 lediglich drei Listen mit total 13'787 Stimmen (5.7%) ohne Sitz im Grossen Gemeinderat. Im Wahlkreis 2, der mit zehn Sitzen im stadtzürcherischen Durchschnitt liegt und in dem unter zwölf Listen auszuwählen war, erhielten bei einer Parteistimmenzahl von total 89'220 sieben Listen mit insgesamt 13'202 Stimmen (14.8%) keinen Sitz im Gemeindeparlament. Im Kreis 1 waren es 1'264 gewichtslose Parteistimmen (34%) verteilt auf sechs von total acht Listen.
7.6.3 Die Grössenunterschiede der Wahlkreise der Stadt Zürich und die dadurch bedingten Abweichungen von der durchschnittlich in einem Kreis für ein Mandat notwendigen Stimmenzahl sind mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht mehr zu vereinbaren. Das natürliche Quorum im Kreis 1 liegt über einem Drittel. Die Anzahl der gewichtslosen Stimmen innerhalb des Wahlkreises bewegt sich ebenfalls in diesem Bereich. Eine so schwerwiegende Verletzung der Wahlrechtsfreiheit kann nach der Rechtsprechung (vgl. E. 6.1 hiervor) nur ausnahmsweise durch historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche, ethnische oder religiöse Motive gerechtfertigt werden.
Die Stadt Zürich hat keine stichhaltigen Gründe für einen Sonderfall im dargelegten Sinne aufgezeigt. Auch das vom Regierungsrat angeführte "Zusammengehörigkeitsgefühl" der Bevölkerung in den kritischen Wahlkreisen 1, 5 und 8 erscheint wenig nachvollziehbar. Zudem anerkennt der Regierungsrat selbst, dass die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich auf die Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 einen "proporzverfälschenden Einfluss" hatte. Aufgrund der Akten ist zwar ersichtlich, dass die einzelnen Stadtzürcher Wahlkreise zum Teil unverändert den ehemaligen, die Stadt Zürich umgebenden Gemeinden entsprechen. Die Stadtkreise dienen ferner nicht nur als Wahlkreise für den Gemeinderat, sondern auch als Verwaltungskreise für die Betreibungs-, Stadtammann- und Friedensrichterämter (Art. 4 GO). Schliesslich bilden sie auch Grundlage der Wahlgebietseinteilung für die Wahlen der Stadtzürcher Vertreter im Kantonsrat (Art. 74 Abs. 1 WaG/ZH). Trotz diesen für einen gewissen Sonderfall sprechenden Elementen hält die aktuelle Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahlen aus den vorgenannten Gründen vor Art. 34 Abs. 2 BV (und Art. 8 Abs. 1 BV) nicht stand. Was für den Kreis 1 gilt, trifft in ähnlicher Weise auf die Verhältnisse in den Wahlkreisen 5 und 8 mit vier (natürliches Quorum 20%) respektive fünf (natürliches Quorum 16.6%) Mandaten zu. Die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich stellt insofern ein Ganzes dar. Die Einteilung der Wahlkreise gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. b GO ist bundesverfassungswidrig.
7.7 Auch wenn die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich bundesverfassungswidrig ist, liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine Verletzung des in Art. 32 Abs. 3 KV/ZH vorgeschriebenen Verhältniswahlsystems vor. In den umstrittenen Kreisen fand trotz allem eine Verhältniswahl statt, selbst wenn diese Wahlen wegen der geringen zu vergebenden Zahl der Gemeinderatssitze dem Mehrheitswahlsystem nahe kamen. Die diesbezügliche Rüge ist daher unbegründet.
8.
8.1 Stellt das Bundesgericht Verfahrensmängel fest, so hebt es Wahlen nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Der beschwerdeführende Stimmbürger muss in einem solchen Falle allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Wahlergebnis entscheidend ausgewirkt hat; es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahlergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist insbesondere auf die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Wahlen abzustellen (Urteil 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995, E. 7a, publ. in: ZBl 97/1996 S. 233; BGE 119 Ia 272 E. 7a S. 281; BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 263, je mit Hinweisen).
8.2 Der festgestellte Mangel wiegt schwer. Die Wahlkreiseinteilung hatte zur Folge, dass eine unzulässig grosse Anzahl Wählerstimmen ohne Einfluss auf das Wahlergebnis blieb und schloss nicht nur kleinere, sondern auch im Wahlkreis selbst nicht unbedeutende Listen zum vornherein von der Mandatsverteilung aus. Die Sitzverteilung hätte bei anderer Wahlkreiseinteilung oder in Anwendung von Ausgleichsmassnahmen wie Wahlkreisverbänden anders ausfallen können. Die Grünen haben in anderen Wahlkreisen (z.B. Kreis 4, 7 und 8) mit jeweils geringerem Stimmenanteil als z.B. im Kreis 1 je einen Sitz im Gemeinderat errungen.
8.3 Das Gesagte rechtfertigte grundsätzlich, die Wahlen vom 3. März 2002 entsprechend dem Hauptantrag der Beschwerdeführer als verfassungswidrig zu kassieren. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verhältnismässigkeitsprinzips muss trotz der festgestellten Bundesverfassungsverletzung indessen davon Abstand genommen werden (vgl. CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 419).
8.3.1 Auch wenn die Wahlrechtsgleichheit wahlkreisübergreifend zu beachten ist, erwiese sich die Aufhebung der gesamten Gemeinderatswahlen als verfassungsrechtlich zu weit gehende Massnahme (BGE 104 Ia 360 E. 4b S. 366; zur Stadt Zürich: BGE 97 I 659 E. 5 S. 666 f.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich der Gemeinderat am 10. April 2002 bereits konstituiert und seine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Mit Blick darauf, aber auch ganz grundsätzlich, hätte die Aufhebung der Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 erhebliche praktische und finanzielle Konsequenzen. Als unmittelbare Hauptkonsequenz würde der Zürcher Gemeinderat aufgelöst und die Stadt Zürich hätte das Gemeindeparlament neu zu bestellen. Vorneweg wäre jedoch die Wahlkreisordnung zu überarbeiten und diese Neuordnung obligatorisch der Volksabstimmung zu unterstellen (Art. 10 GO). Diese Umgestaltung der Wahlkreiseinteilung erforderte eine Klärung komplexer Verhältnisse, die über den hier zu beurteilenden Streitgegenstand hinausgehen und die im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht abzusehen sind. Erst nach Durchführung des Wahlverfahrens (d.h. insbesondere Ausschreibung der Wahlen, Einreichung der Wahlvorschläge, Versand der Wahlunterlagen, Abhalten der eigentlichen Wahlen, Publikation des Wahlergebnisses), welches mit dem Ablauf der Beschwerdefrist gegen den neuen Erwahrungsbeschluss endet, könnte sich der neu gewählte Gemeinderat wieder konstituieren (Art. 1 der Geschäftsordnung des Gemeinderates der Stadt Zürich vom 15. März 1995, in der Fassung vom 1. Januar 2000 [GeschO]). Von der Aufhebung der Wahlen bis zur Neukonstituierung des Gemeinderates verginge einige Zeit. Bei alle dem ist auf zeitlich missliebige Kollisionen mit kantonalen oder eidgenössischen Wahlen Bedacht zu nehmen.
8.3.2 In Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten für die neue Wahlkreisgestaltung (geringere Anzahl von Wahlkreisen, Einheitswahlkreis, Wahlkreisverbände, usw.) ist es nicht Sache des Bundesgerichts zu bestimmen, wie die festgestellte Bundesverfassungswidrigkeit zu beseitigen ist (BGE 126 I 112 E. 3d mit Hinweisen; BGE 110 Ia 7 E. 6 S. 26; BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88). Umso weniger, als das Zürcher Stimmvolk die Initiative vom 17. März 1999 zur Bildung eines Einheitswahlkreises in der Stadt Zürich am 2. Juni 2002 an der Urne abgelehnt hat. Es wird Aufgabe der Stadt Zürich sein, die einschlägigen Bestimmungen ihrer Gemeindeordnung unter Berücksichtigung der vorgenannten Erwägungen abzuändern und die nächsten Neuwahlen aufgrund der revidierten Wahlkreiseinteilung durchzuführen (MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 83 ff., 229 ff.). An der Gültigkeit der Wahlen vom März 2002 ändert sich nichts. Der Bestand des Zürcher Stadtparlamentes in seiner aktuellen Zusammensetzung bleibt gewährleistet. Das Gleiche gilt für seine seither ergangenen Beschlüsse und Entscheide (vgl. BGE 116 Ia 359 E. 10d S. 382). Die Ziff. II des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002, mit der der Regierungsrat die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 sowie - implizit - den Erwahrungsbeschluss vom 6. März 2002 schützte, wird damit nicht aufgehoben.
9. Zusammenfassend muss es bei der Feststellung der Bundesverfassungswidrigkeit im dargelegten Sinn sein Bewenden haben. Die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde ist demnach insofern teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Nach der festen Praxis des Bundesgerichts werden bei Stimmrechtsbeschwerden keine Kosten erhoben. Da die Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten sind, wird ihnen keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dispositiv
Aus dem Dispositiv:
1.
Die Stimmrechtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahl (Parlament) gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. b der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 bundesverfassungswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Politische Rechte; Art. 25 lit. b und c UNO-Pakt II, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 und 34 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 3 KV/ZH, Art. 3 und 4 Abs. 1 lit. b Gemeindeordnung der Stadt Zürich; Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe, Recht auf gleiche Ämterzugänglichkeit, rechtsgleiches Wahlrecht bei der Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Zürcher Stadtparlamentes. Zulässigkeit der Stimmrechtsbeschwerde (E. 1), insbesondere von Anträgen zum Erlass positiver Anordnungen (E. 1.5).
Kognition des Bundesgerichts bei Stimmrechtsbeschwerden (E. 2).
Anforderungen an die Ausgestaltung des kantonalen Wahlverfahrens (E. 3.1).
Keine Verletzung des Anspruchs auf unverfälschte Stimmabgabe und des Rechts auf gleiche Ämterzugänglichkeit (E. 5).
Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung zur Wahlkreisgestaltung (E. 6.1) und der hieran geübten Kritik (E. 6.2).
Auseinandersetzung mit dieser Kritik, begriffliche und inhaltliche Präzisierung (E. 7.1-7.3).
Bundesverfassungswidrigkeit der Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahl (Parlament) der Stadt Zürich; keine Rechtfertigung der Verletzung der Wahlfreiheit (E. 7.4-7.6).
Keine Aufhebung der Wahlen aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verhältnismässigkeit; Feststellung der Verfassungswidrigkeit der geltenden Regelung (E. 8 und 9).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,677
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129 I 185
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129 I 185
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Der Präsident des Zentralwahlbüros publizierte am 7. September 2001 im amtlichen Publikationsorgan der Stadt Zürich, "Zürichexpress", die Anordnung betreffend die Erneuerungswahl der Mitglieder des Zürcher Stadtparlamentes (Gemeinderat) für die Amtsdauer 2002 bis 2006 vom Sonntag, 3. März 2002. Darin wurde insbesondere bestimmt, dass die Wahl des Gemeinderates nach dem Verhältniswahlverfahren erfolge. Ebenfalls wurde die Anzahl der pro Stadtkreis zu wählenden Parlamentsmitglieder bestimmt. Dem Kreis 1 sollten zwei Vertreter zustehen, anderen Kreisen bis zu 19.
B.- X. und Y. erhoben gegen diese Verfügung am 27. September 2001 Beschwerde an den Bezirksrat Zürich und beantragten im Wesentlichen, die Verfügung vom 7. September 2001 sei aufzuheben. Der Stadtrat sei anzuweisen, eine Weisung zu Händen des Gemeinderates und der Gemeinde auszuarbeiten, wonach das Gebiet der Stadt Zürich in verfassungskonforme Wahlkreise eingeteilt werden solle. Der Bezirksrat Zürich trat auf die Beschwerde vom 27. September 2001 am 18. Oktober 2001 nicht ein.
C.- X. und Y. beschwerten sich gegen diesen Nichteintretensentscheid mit Eingabe vom 21. November 2001 beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie stellten den Antrag, der Bezirksrat sei anzuweisen, auf die Beschwerde vom 27. September 2001 einzutreten und in der Sache zu entscheiden. Der Regierungsrat hiess die Beschwerde vom 21. November 2001 am 3. April 2002 - also nach durchgeführter Gemeinderatswahl vom 3. März 2002 - gut und hob den Beschluss des Bezirksrates auf. Materiell wies er die Beschwerde vom 27. September 2001 gegen die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 ab.
D.- X. und Y. führen mit Eingabe vom 15. Mai 2002 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Zürcher Regierungsrates. Zur Hauptsache beantragen sie, den Beschluss des Bezirksrates vom 18. Oktober 2001 sowie den Beschluss des Regierungsrates vom 3. April 2002 aufzuheben, die Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 zu kassieren und den Stadtrat von Zürich anzuweisen, die Gemeinderatswahlen aufgrund der in der bevorstehenden Volksabstimmung vom 2. Juni 2002 per Initiative vorgeschlagenen Änderung der Gemeindeordnung wiederholen zu lassen (Volksinitiative der Grünen Partei vom 17. März 1999 "Mehr Demokratie für weniger Geld!" mit den Zielen: Verkleinerung des Gemeinderates auf 90 Mitglieder, Wahl des Gemeinderates nach dem Verhältniswahlrecht mit Bildung eines Einheitswahlkreises für das ganze Stadtgebiet).
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 128 I 46 E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden (BGE 110 Ia 186 E. 3c; BGE 108 Ia 39 E. 2; BGE 105 Ia 369 E. 2). Der angefochtene Entscheid schützt die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros hinsichtlich der Wahlen vom 3. März 2002. Er berührt damit die politischen Rechte und kann mit einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG angefochten werden.
1.2 Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sondern auch diejenige der Wahl selbst verlangt werden (Urteil 1P.517/1994 vom 22. November 1994, publ. in: ZBl 96/1995 S. 570, E. 1d mit Hinweisen). Anfechtungsobjekt der vorliegenden Stimmrechtsbeschwerde ist der Regierungsratsbeschluss vom 3. April 2002. Dieser bestätigte einerseits die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 und andererseits die Bekanntmachung des Wahlergebnisses im "Zürichexpress" vom 6. März 2002 ("Erwahrungsbeschluss" des Zentralwahlbüros vom 6. März 2002; vgl. Art. 21 Abs. 3 GO). Bereits der Regierungsrat erachtete diesen Beschluss vom 6. März 2002 als mitangefochten, ohne ihn jedoch ausdrücklich als Anfechtungsobjekt zu erwähnen (vgl. E. 3c des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002).
1.3 Die Beschwerdeführer sind stimm- und wahlberechtigt in der Stadt Zürich. Daher sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde betreffend die Gemeinderatswahlen der Stadt Zürich legitimiert. Weil auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Stimmrechtsbeschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.4 Die Beschwerde richtet sich der Sache nach nur gegen die Ziff. II und III des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002. Die Ziff. I dieses Beschlusses, die den Entscheid des Bezirksrates Zürich vom 18. Oktober 2001 aufgehoben hat, beschwert die Beschwerdeführer nicht. Damit fehlt ihnen mit Bezug auf den Antrag um Aufhebung der Ziff. 1-4 des Bezirksratsbeschlusses ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Insoweit ist auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht einzutreten.
1.5 Soweit die Beschwerdeführer sodann die Wiederholung der Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 aufgrund der Initiative vom 17. März 1999 zur Bildung eines Einheitswahlkreises verlangen, kann auf die Beschwerde schon deshalb nicht eingetreten werden, weil die besagte Initiative am 2. Juni 2002 an der Urne abgelehnt worden ist. Im Ergebnis Gleiches gilt für den Eventualantrag, wonach der Stadtrat anzuweisen sei, die Wahlkreiseinteilung im von den Beschwerdeführern beantragten Sinne abzuändern und die Wahlen aufgrund dieser Neueinteilung zu wiederholen: Stimmrechtsbeschwerden sind wie andere staatsrechtliche Beschwerden in der Regel kassatorischer Natur (BGE 119 Ia 167 E. 1f S. 173 mit Hinweisen). Anträge zum Erlass positiver Anordnungen sind daher grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der verfassungsmässige Zustand mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides nicht hergestellt werden kann (BGE 124 I 327 E. 4b/aa S. 332 mit Hinweisen). Bei Gutheissung der Beschwerde hätte im vorliegenden Fall die Stadt Zürich die Wahlkreise neu einzuteilen bzw. entsprechende Ausgleichsmassnahmen zu ergreifen. Wie eine Wahlkreiseinteilung im Einzelnen aussehen soll, hat die Stadt Zürich selbst zu bestimmen. Das ist nicht Sache des Bundesgerichts (vgl. aber E. 8 hiernach).
1.6 Die Begründungspflicht gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG gilt auch für Stimmrechtsbeschwerden. Das Bundesgericht prüft demnach nur die rechtsgenüglich erhobenen Rügen. Die Beschwerdeführer müssen daher den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (BGE 121 I 334 E. 1b S. 337, 357 E. 2d S. 360; BGE 114 Ia 395 E. 4 S. 401; BGE 104 Ia 236 E. 1d).
Soweit die Beschwerdeführer einen Verstoss gegen Art. 9 BV behaupten, kann auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden. Aus demselben Grund kann auf ihren Antrag auf Aufhebung der Ziff. III des Regierungsratsbeschlusses nicht eingetreten werden. Einerseits legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern der Beschluss hinsichtlich der Parteientschädigung falsch sein sollte. Andererseits befassen sie sich nicht mit der vom Regierungsrat in E. 6 des Beschlusses angeführten Doppelbegründung, wonach § 17 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz) nicht erfüllt sei (BGE 121 I 1 E. 5a/bb S. 11 mit Hinweisen).
2. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimmrechts umschreiben oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 111 Ia 194 E. 4a, 197 E. 2a; BGE 110 Ia 181 E. 5a; BGE 108 Ia 167 E. 2a, mit Hinweisen). Zu diesen Vorschriften gehören auch die Bestimmungen des Gesetzes des Kantons Zürich vom 4. September 1983 über die Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz; WaG/ZH), des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz; GG) sowie der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (Gemeindeordnung; GO).
3.
3.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV (früher Art. 6 Abs. 2 lit. b aBV) verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bildet Art. 8 Abs. 1 BV (früher Art. 4 Abs. 1 aBV), welcher in Verbindung mit Art. 34 BV (auch) die politische Gleichberechtigung der Bürger garantiert; das war ursprünglich gar die Hauptbedeutung des Gleichheitsartikels gemäss der Bundesverfassung von 1848 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Rechtsgleichheit, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 41 Rz. 1 ff.). Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, ist die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zulässig, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (vgl. BGE 121 I 138 E. 5b S. 145; Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1992, E. 3a, publ. in: ZBl 95/1994 S. 479).
3.2 Die Verfassung vom 18. April 1869 des eidgenössischen Standes Zürich (KV) hält in Art. 32 Abs. 3 fest, dass der Kantonsrat (Volksvertretung, Art. 28 KV) nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt und das Verfahren durch das Gesetz bestimmt wird. Nach § 94 WaG/ZH erfolgt die Wahl des Grossen Gemeinderates ebenfalls nach diesem Verfahren und zwar gemäss den Bestimmungen über die Wahl des Kantonsrates.
Nach § 101 GG wird die Zahl der Mitglieder des Grossen Gemeinderates durch die Gemeindeordnung bestimmt; die Wahl erfolgt entsprechend den Vorschriften des Wahlgesetzes. Gemäss § 93 Abs. 1 WaG/ZH bildet die Gemeinde für die Gemeindewahlen einen Wahlkreis, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Gemeinden mit Grossem Gemeinderat können in ihrer Gemeindeordnung das Gemeindegebiet für die Wahl der Mitglieder des Grossen Gemeinderates in mehrere Wahlkreise aufteilen (Art. 93 Abs. 2 WaG/ZH). Von diesem Recht hat die Stadt Zürich Gebrauch gemacht: Das Stadtgebiet wird in zwölf Kreise eingeteilt (Art. 3 GO), und diese Kreise bilden die Wahlkreise für den Gemeinderat (Art. 4 lit. b GO). Die 125 Mitglieder des Gemeinderates werden im Verhältniswahlverfahren gewählt (Art. 23 Abs. 1 und 2 GO). Jeder Kreis wählt seine Vertreterinnen oder Vertreter in der Zahl, die der Wohnbevölkerung gemäss letzter eidgenössischer Volkszählung entspricht (Art. 23 Abs. 3 GO). Im Einzelnen erfolgt die Zuteilung der Mandate für jeden Wahlkreis gesondert nach den Regeln in §§ 86 ff. WaG/ZH, welche sich an der Methode "Hagenbach-Bischoff" orientieren (siehe dazu BGE 109 Ia 203 E. 4c S. 205 ff.).
4. Die Beschwerdeführer halten dafür, die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich widerspreche Art. 32 Abs. 3 KV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 34 BV sowie Art. 25 lit. b und c des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Insbesondere seien sie durch die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 in ihrem aktiven und passiven Wahlrecht verletzt. Soweit sie zudem eine Verletzung von Art. 9 BV geltend machen, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden (vgl. E. 1.6 vorstehend).
Zur Begründung ihrer Rügen führen sie aus, nach § 101 Abs. 2 GG werde der Grosse Gemeinderat nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt. Aufgrund des für die Gemeinderatswahlen der Stadt Zürich massgebenden Proporzsystems und der geltenden Wahlkreiseinteilung betrage der erforderliche Mindestanteil an Stimmen in Prozenten für ein Vollmandat im Wahlkreis 8 mit fünf Sitzen 16.66%, im Wahlkreis 5 mit vier Sitzen 20% und im Wahlkreis 1 mit zwei Sitzen sogar 33.33%. In anderen Wahlkreisen mit 19 und 16 Mitgliedern gelte ein Quorum von 5 respektive 5.88%. Die geltende Wahlkreiseinteilung verhindere das von der Kantonsverfassung vorgeschriebene Verhältniswahlrecht. Auch der Regierungsrat anerkenne, dass die umstrittene Wahlkreiseinteilung einen Eingriff in den Grundsatz der Verhältniswahl bedeute und dass diese bei den Wahlen vom 3. März 2002 einen proporzverfälschenden Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt habe. Die Partei der Grünen habe im Kreis 1 einen Wähleranteil von 16.1% der Stimmen erreicht, sei aber trotzdem von der Mandatsverteilung ausgeschlossen geblieben. Dies widerspreche auch dem Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe im Sinne von Art. 34 Abs. 2 BV, da die besagten Stimmen völlig gewichtslos geblieben seien. Die vom Regierungsrat angeführte historisch gewachsene Wahlkreiseinteilung aufgrund der verschiedenen Eingemeindungen entspreche nur teilweise der Realität. Das vom Regierungsrat behauptete, aber nicht näher belegte gesellschaftliche und kulturelle Zusammengehörigkeitsgefühl in den Kreisen 1, 5 und 8 rechtfertige nicht, dass an einer Mandatszahl unter 10 Sitzen pro Kreis festgehalten werde. Nach der zweiten Eingemeindung von 1934 seien dem Kreis 1 neun Mandate zugekommen. Heute stelle er noch zwei Abgeordnete. Eine Mindestanzahl von Mandaten sei nicht vorgeschrieben, sodass unter Umständen ein Kreis gar kein Mandat mehr erhalte. Zusammenfassend seien zumindest die kleineren Wahlkreise hinsichtlich der unterschiedlichen Quoren für die Erlangung eines Vollmandats offensichtlich verfassungswidrig.
5. Nach der Ansicht der Beschwerdeführer stellt die Wahlkreiseinteilung eine unangemessene Einschränkung des freien Wählerwillens (Art. 25 lit. b UNO-Pakt II) dar bzw. verletzt sie in ihrem Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Auch genüge sie dem Recht auf gleiche Ämterzugänglichkeit (Art. 25 lit. c UNO-Pakt II) nicht.
Sofern die Beschwerdeführer ihrer diesbezüglichen Begründungspflicht überhaupt nachgekommen sind (vgl. E. 1.6 vorstehend), erweisen sich diese Rügen als unbegründet. Nach Art. 25 lit. b UNO-Pakt II und Art. 34 Abs. 2 BV muss das Wahlverfahren so ausgestaltet sein, dass die freie und unbeeinflusste Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist. Geschützt wird unter anderem das Recht der aktiv Wahlberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des Wählerwillens unter Druck gesetzt oder unzulässigerweise beeinflusst zu werden. Art. 25 lit. c UNO-Pakt II garantiert das Recht auf gleiche Ämterzugänglichkeit, wobei der Begriff des öffentlichen Amtes sämtliche Ämter der Exekutive, Judikative sowie der öffentlichen Verwaltung erfasst, deren Inhaber nicht mittels Wahl bestimmt, sondern hoheitlich ernannt und worin hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden. Die politischen Rechte sind im UNO-Pakt II bewusst als kleinster gemeinsamer Nenner konzipiert, um möglichst vielen, auch weniger demokratischen Staaten die Teilnahme zu ermöglichen (BGE 125 I 289 E. 7d; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 226 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, Kehl am Rhein/Strasbourg/Arlington 1993, S. 449 Rz. 30 ff.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 21 Rz. 2 ff.).
Weder ist ersichtlich, wie die angefochtene Wahlkreiseinteilung die Beschwerdeführer in der Bildung bzw. Äusserung ihres freien Wählerwillens verletzt haben soll (Art. 25 lit. b UNO-Pakt II, Art. 34 Abs. 2 BV), noch schützt Art. 25 lit. c UNO-Pakt II den Zugang zum Zürcher Gemeindeparlament, da dessen Zusammensetzung in Wahlen und nicht durch hoheitliche Ernennung bestimmt wird. Folglich ist insofern weder Art. 25 UNO-Pakt II noch Art. 34 Abs. 2 BV verletzt worden.
6. Die Beschwerdeführer kritisieren die Stadtzürcher Wahlkreiseinteilung als bundesverfassungswidrig.
6.1 Das Bundesgericht hielt im Entscheid "Geissbühler" vom 28. März 1962 fest, die Bedeutung einer Partei im kantonalen Parlament müsse aufgrund der Wahlergebnisse bezogen auf den ganzen Kanton ermittelt werden und nicht nur unter Berücksichtigung eines einzelnen Wahlkreises. Die gesetzliche Festsetzung eines Quorums von 15% für ein Vollmandat widerspreche daher dem in der Kantonsverfassung festgeschriebenen Verhältniswahlsystem. Denn es blieben unter Umständen in einem einzelnen Wahlkreis Listen erfolglos, denen gesamtkantonal eine genügend gewichtige Rolle zukomme. Ein Quorum von 12.4% wurde - da beinahe bei 15% liegend - als unzulässig, ein Quorum von 6.6% demgegenüber noch als mit der Verfassung vereinbar beurteilt (Urteil P.15/1962 vom 28. März 1962, E. 3, publ. in: JdT 1962 I S. 271 ff.). In BGE 103 Ia 557 E. 3c S. 563 ("Freie Wähler") erachtete das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Restmandatsverteilung ein Quorum von einem Sechstel als zulässig, um eine Zersplitterung der politischen Gruppierungen und damit eine Erschwerung der wirksamen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zu verhindern. Weiter hielt das Bundesgericht am 21. Dezember 1977 fest, ein Quorum von 10% für ein Vollmandat sei noch mit dem Verhältniswahlsystem vereinbar (BGE 103 Ia 603
E. 6c S. 611, "Mouvements démocrates du district de Sion"). Gemäss dem Entscheid "Bohnet" vom 20. November 1981 ist das durch die Mandatszahl und das Wahlsystem vorgegebene Quorum nicht generell mit dem im Kanton Wallis geltenden Verfassungsgrundsatz der Proporzwahl unvereinbar. Das Bundesgericht führte weiter aus, dieses Quorum dürfe "(...) aber nicht für Parlamentswahlen nach dem Proporz in Wahlkreisen mit einer sehr kleinen Mandatszahl angewendet werden, wie im vorliegenden Falle bei einem Wahlkreis mit nur zwei Mandaten (...)." Eine Grenze in Form einer Mindestmandatszahl pro Wahlkreis, unterhalb welcher ein solches System verfassungswidrige Ergebnisse zeitigt, legte das Bundesgericht jedoch nicht fest, da dies nicht seine Sache sei (BGE 107 Ia 217 E. 3f S. 224; zum Problem der Mandatszuteilung auf die Wahlkreise vgl. BGE 99 Ia 658 ff.). Im Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1992, publ. in: ZBl 95/1994 S. 479 ("Freie Liste des Kantons Bern") hielt das Bundesgericht erneut fest, das Verhältniswahlrecht könne durch ein gesetzliches Quorum für die Vollmandatsverteilung eingeschränkt werden, um eine Parteienzersplitterung zu verhindern. Ein reines Verhältniswahlrecht im Wahlgebiet setze entweder möglichst grosse und gleiche Wahlkreise voraus, denen viele Sitze zustünden, oder das Wahlgebiet müsse als Einheitswahlkreis ausgebildet sein. Unterschiedliche Wahlkreise bewirkten, dass nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukomme. Je kleiner ein Wahlkreis sei, desto grösser sei der erforderliche Stimmenanteil, um einen Sitz zu erringen, und desto grösser sei auch die Zahl der Wähler, die im Parlament nicht vertreten würden, deren Stimmen mithin "gewichtslos" seien. Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse, teils sehr kleine Wahlkreise halte vor der Rechtsgleichheit nur stand, wenn diese kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bildeten.
6.2 Diese Rechtsprechung wird in der Literatur kritisiert.
6.2.1 Nach ALFRED KÖLZ (Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 1 ff., insb. 24 ff.) ist zu unterscheiden, ob die Abweichungen vom Proportionalitätsgrundsatz eine Folge der Sitzzuteilung oder aber eine Folge der Einteilung des Kantons in kleine Wahlkreise seien. Abweichungen von der Gleichbehandlung aller Wahlkreise seien erlaubt, um regionalen Minderheiten einen überproportionalen Vertretungsanspruch einzuräumen. Unzulässig sei es aber, die bundesgerichtlichen Überlegungen zur Wahlkreiseinteilung auf das Mandatsverteilungsverfahren für die einzelnen Listen eines Wahlkreises anzuwenden. In kleinen Wahlkreisen könnten Minderheiten von der Mandatsverteilung ausgeschlossen bleiben, sogar jene Minderheiten, die mehr als 10% der Stimmen erreichten und somit als "bedeutende Minderheiten" mittels des Quorums gar nicht ausgeschlossen werden dürften. Die sich durch die Wahlkreiseinteilung ergebenden Unterschiede in der für einen Sitzgewinn notwendigen Wählerzahl zugunsten der grossen Listen seien Folge einer Ungleichbehandlung der Listen innerhalb der Wahlkreise und nicht der Bevorteilung regionaler Minderheiten. Für die proportionalitätsverfälschenden Auswirkungen der Wahlkreiseinteilung sollten deshalb die gleichen Massstäbe wie bei den beiden Quoren gesetzt werden. Quorumsbestimmungen führten zu empfindlichen Einbrüchen in das Prinzip der Erfolgswertgleichheit. Mit dem Entscheid für das Verhältniswahlrecht hätten sich die kantonalen Verfassungsgeber für das Prinzip der Erfolgswertgleichheit und damit auch für die mittelbare Anwendbarkeit der in den Kantonsverfassungen verankerten Rechtsgleichheit ausgesprochen. Gewisse Wahlkreiseinteilungen weckten Bedenken, da der Wahlkreiseinteilung die gleichen ausschliessenden Wirkungen wie den Quoren zukommen könne. Im Unterschied zu den Quoren könnten gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts durch die Wahlkreiseinteilung auch Listen, die weit mehr als 10% der Stimmen erreicht hätten, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen bleiben. Dies bedeute eine massive proporzfremde Abweichung von der Erfolgswertgleichheit der Stimmen der verschiedenen Listen. Die Kantone verfügten zwar bei der Festlegung des Wahlsystems und in seiner Ausgestaltung über einen grossen Gestaltungsspielraum; es sollte indessen ein bestimmtes System dann auch in allen Wahlkreisen ungefähr gleich zur Anwendung gelangen. Die in Art. 4 aBV (bzw. Art. 8 BV) festgehaltene Rechtsgleichheit sei bei ihrer Aufnahme in die Bundesverfassung vor allem auf die Behebung politischer Ungleichheiten in den Kantonen ausgerichtet gewesen. Dieser ursprünglichen Hauptbedeutung der Rechtsgleichheit sei stärker Nachachtung zu verschaffen.
6.2.2 TOMAS POLEDNA (Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 118 ff., insb. 130 ff.) widerspricht der bundesgerichtlichen Argumentation ebenfalls, wonach mittels Quoren die Parteienzersplitterung tauglich verhindert werden könnte. Er sieht zwischen Wahlverfahren und Parteienzersplitterung kein so enges Verhältnis. Unter Hinweis auf die Unabhängigkeit der Regierung vom Parlament stellt er die Zulässigkeit der Quoren überhaupt in Frage. Sei ferner die Mandatszuteilung streng an den Wahlkreis gebunden, finde also kein Verhältnisausgleich zwischen den Wahlkreisen statt, so habe die Wahlkreisgrösse eine eminente wahlsystematische Bedeutung. Mit abnehmender Wahlkreisgrösse steige die für die Zuteilung eines Mandates notwendige prozentuale Anzahl an Stimmen innerhalb eines Wahlkreises. Der Wahlkreisgrösse könne eine quorumsähnliche, wenn nicht gar wahlsystemändernde Wirkung zukommen. Wiewohl die Einteilung des Wahlgebietes in kleine Wahlkreise in ihren Auswirkungen den Quoren gleichzustellen sei, werde die Wahlkreisgestaltung vom Bundesgericht trotzdem nicht nach den gleichen Massstäben beurteilt. Jede wahlsystembedingte Sperrwirkung bei Verhältniswahlen bedürfe einer besonderen Begründung. Weder die Parteienzersplitterung noch die Gefährdung der Funktionsfähigkeit kantonaler Organe rechtfertigten jedoch eine solche Einschränkung. Ebenso sei der vom Bundesgericht bei der Sitzverteilung angewandte Grundsatz, wonach die Rechtsgleichheit kein konstantes Verhältnis von Sitzen zur Bevölkerungszahl fordere, bei Verfahren der Mandatsverteilung abzulehnen. Dadurch würden nicht regionale Minderheiten geschützt, sondern politische Minderheiten ausgeschlossen. Mit dem Grundsatz der politischen Gleichheit und der Erfolgswertgarantie lasse sich nur schwer vereinbaren, wenn im Ergebnis verschiedene Wahlsysteme innerhalb des gleichen Wahlgebietes für die Bestellung desselben Organes angewandt würden. Mit abnehmender Wahlkreisgrösse erfolge eine Verschiebung des Wahlsystems in Richtung Mischwahlsystem (so auch: PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genf 1990, S. 241 ff.).
6.2.3 PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung, Habilitationsschrift Bern 1995, N. 749 ff.) ist ebenfalls der Ansicht, die Unterschiede in der Wahlkreisgrösse wirkten sich zum Schaden der Erfolgswertgleichheit aus. Die Grösse der Wahlkreise sollte deshalb nur wenig vom Mittelmass abweichen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung lasse Abweichungen aufgrund historisch-politischer Strukturen zu. Gegen die verschiedenen Sperrklauseln spreche die Inkonsequenz, mit der sie in der Rechtsprechung beurteilt würden. Trotz vergleichbarer Auswirkungen ziehe das Bundesgericht keine bundesverfassungsrechtlichen Konsequenzen für die Bemessung der Wahlkreise; insbesondere habe es aus dem Systemgeist der Verhältniswahl keine minimale Wahlkreisgrösse abgeleitet, nicht einmal die Pflicht, kleine Wahlkreise für die Mandatsverteilung zu Wahlkreisverbänden zusammenzulegen.
6.2.4 Auch YVO HANGARTNER und ANDREAS KLEY (Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 1453) sind der Meinung, Sperrklauseln dürften nicht übermässig sein und den Erfolg kleinerer Parteien nicht allzu stark hindern. Wenn sich der Verfassungsgeber oder auch nur der Gesetzgeber für das Verhältniswahlsystem entscheide, so müsse dieses System auch sinnvoll, seiner Konstruktion entsprechend, ausgestaltet werden. Die gegenüber den Sperrklauseln restriktive Praxis des Bundesgerichts sollte eher noch verschärft werden.
7. An der in E. 6.1 dargestellten Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Sie ist jedoch begrifflich und inhaltlich zu präzisieren:
7.1 Rechtsprechung und Literatur verwenden im Zusammenhang mit der Mandatszuteilung die Begriffe des direkten, des indirekten und des natürlichen Quorums. Begriffliche Übereinstimmung herrscht jedoch lediglich in Bezug auf das direkte Quorum.
7.1.1 Das direkte Quorum bietet deshalb zu keinen Weiterungen Anlass. Es schliesst jene Listen von der Mandatsverteilung im Wahlkreis aus, die einen in der Verfassung oder gesetzlich festgelegten Prozentsatz der gültigen Stimmen nicht erreicht haben (vgl. die unter E. 6.1 zitierte Rechtsprechung; so auch schon EMIL KLÖTI, Die Proportionalwahl in der Schweiz, Diss. Zürich 1901, S. 391; zuletzt: HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 1448). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Mehrheit der Autoren verhindert das indirekte Quorum jenen Listen den Zugang zur Restmandatsverteilung, die nicht mindestens die Verteilungszahl und damit ein Vollmandat erzielt haben. Diese Verteilungszahl entspricht (gemäss der Methode des kleinsten Quotienten nach "Hagenbach-Bischoff") dem Quotienten aus der Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen und der um eins vermehrten Zahl der im Wahlkreis zu vergebenden Mandate, aufgerundet auf die nächsthöhere ganze Zahl (BGE 103 Ia 557 E. 3c S. 562; so auch GARRONE, a.a.O., S. 231; KÖLZ, a.a.O., S. 20; POLEDNA, a.a.O., S. 110; BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, Diss. Zürich 1961, S. 23 und 32). TSCHANNEN (a.a.O., S. 501) definiert das indirekte Quorum demgegenüber als Folge kleiner Wahlkreise. So verlangten kleine Wahlkreise mit tiefer Sitzzahl entsprechend hohe Wähleranteile, um ein Mandat zu erreichen. Lehre und Rechtsprechung sind sich schliesslich uneins hinsichtlich der Bedeutung des natürlichen Quorums. Die Literatur verwendet diesen Begriff mehrheitlich als Synonym des indirekten Quorums (z.B. KLÖTI, a.a.O., S. 397 oder POLEDNA, a.a.O., S. 110). KÖLZ (a.a.O., S. 20) kann diesem Terminus allerdings nicht viel abgewinnen. So ist er der Ansicht, der Ausdruck des indirekten Quorums werde "(...) euphemistisch "natürliches" Quorum genannt". Für TSCHANNEN (a.a.O., S. 501) gehört der Begriff des natürlichen Quorums ebenfalls zur Restmandatsverteilung. Er versteht ihn jedoch nicht als Synonym des indirekten Quorums, sondern stellt ihn als dritte, eigenständige Form neben das direkte (als normativ festgelegten Prozentsatz) und das indirekte Quorum (als Folge kleiner Wahlkreise). GARRONE (a.a.O., S. 232) wiederum stellt dem direkten und dem indirekten Quorum als gesetzliche Quoren den effet de seuil gegenüber, den er auch natürliches Quorum nennt. Die Anzahl Sitze pro Wahlkreis bestimme diesen Schwellenwert. In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts wird das natürliche Quorum als Synonym des indirekten benutzt (so in BGE 107 Ia 217 E. 3c S. 222). In neueren Entscheiden wird es hingegen als die von der Wahlkreisgrösse (und dem Wahlsystem) abhängige Form des Quorums verwendet (Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1993, E. 3c, "Freie Liste des Kantons Bern", publ. in: ZBl 95/1994 S. 479; Urteil 1P.563/2001 vom 26. Februar 2002, publ. in: ZBl 103/2002 S. 537).
7.1.2 Nach dem Gesagten herrscht Einigkeit über die Bedeutung des direkten Quorums (vgl. vorstehende E. 7.1.1). Aus Gründen der Rechtssicherheit sind jedoch die Begriffe des indirekten und des natürlichen Quorums für die bundesgerichtliche Rechtsprechung festzulegen.
Das indirekte Quorum macht die Teilnahme an der Restmandatsverteilung vom Erreichen der Verteilungszahl - Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen dividiert durch die um eins vermehrte Zahl der im Wahlkreis zu vergebenden Mandate, aufgerundet auf die nächsthöhere ganze Zahl - abhängig, d.h. von der Zuteilung von mindestens einem Mandat in der ersten Sitzverteilung (Vollmandat). Erreicht eine Liste kein Vollmandat, kann sie an der Restmandatsverteilung nicht teilnehmen.
Das natürliche Quorum ist demgegenüber als Folge der (unterschiedlichen) Grösse der Wahlkreise zu verstehen. Je weniger Mandate auf einen Wahlkreis entfallen, desto mehr Stimmen muss eine Liste erreichen, um wenigstens ein Vollmandat zu erhalten. Eine Liste ist von der (Voll-)Mandatsverteilung ausgeschlossen, wenn sie die Wahlzahl, d.h. den Quotienten aus 100% und der um eins vermehrten Zahl der im Kreis zu vergebenden Mandate, nicht erreicht. So sind z.B. in einem Wahlkreis mit zwei Mandaten 33.33% der Stimmen nötig, um an der Vollmandatsverteilung teilnehmen zu können, bei neun Mandaten sind es noch 10% und bei 19 Mandaten lediglich 5%.
7.2 Unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Stimm- und Wahlrecht anerkannt (BGE 125 I 441 E. 2a; BGE 124 I 55 E. 2a; BGE 121 I 138 E. 3, mit Hinweisen). Dieses räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und zum Ausdruck bringen kann. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet allgemein die politischen Rechte. Sie schützt ausdrücklich die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Der Grundsatz der Stimm- und Wahlrechtsfreiheit von Art. 34 Abs. 2 BV dient der Konkretisierung der politischen Gleichheit, die mit der Rechtsgleichheit von Art. 8 Abs. 1 BV eng verknüpft ist. Als Bestandteil der Stimm- und Wahlfreiheit kommt dem Gleichheitsgebot für die politischen Rechte besondere Bedeutung zu (BGE 124 I 55 E. 2a; Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 189ff.; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000: Eine Einführung, Basel/Genf/München 2000, S. 235).
7.3 Aus der Rechtsgleichheit und der politischen Gleichberechtigung im Speziellen folgt die Wahlrechtsgleichheit. Diese sichert einerseits allen Wählern desselben Wahlkreises die Zuteilung einer gleichen Anzahl von Stimmen, die Möglichkeit ihrer Abgabe sowie die gleiche Berücksichtigung aller gültig abgegebenen Stimmen bei der Stimmenzählung (Zählwertgleichheit). Der Wähler hat das Recht, seine Stimme bei der Zählung der gültig eingelegten Stimmen berücksichtigt zu finden; die Wähler sind formell gleich zu behandeln, Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig (KÖLZ, a.a.O., S. 9; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 50 ff.). Wahlrechtsgleichheit bedeutet andererseits Gleichheit der Stimmkraft und erfordert die Bildung gleich grosser (Einer-)Wahlkreise bzw. ein in allen Verhältniswahlkreisen möglichst gleichbleibendes Verhältnis von Sitzen zur Einwohnerschaft. Sie garantiert jedem Wähler die gleiche Möglichkeit, seine Stimme verwertet und nicht nur gezählt zu finden (Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 66 ff.). Insbesondere soll schliesslich allen Stimmen bei der Zählung nicht nur derselbe Wert und dieselbe Stimmkraft, sondern auch derselbe Erfolg zukommen (Erfolgswertgleichheit). Alle Stimmen sollen in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen, und möglichst alle Stimmen sind bei der Mandatsverteilung zu berücksichtigen. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen. Verschiebungen und Einbrüche im System sind nur gestattet, wenn sie wirklich unvermeidbar sind, z.B. wenn im Rahmen der Restmandatsverteilung gewisse Stimmen unverwertet bleiben müssen. Die Erfolgswertgleichheit erfasst damit nicht nur den Anspruch auf Verwertung der Stimme, sondern bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebietes gleiche Verwirklichung des Erfolgswertes. Damit hat sie wahlkreisübergreifenden Charakter (KÖLZ, a.a.O., S. 10; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 99 ff.; zum Ganzen auch: BGE 125 I 21 E. 3d/dd S. 33 mit Hinweisen).
7.4 Die Sitze im Gemeinderat der Stadt Zürich sind folgendermassen auf die Kreise verteilt:
Kreis Mitglieder Kreis Mitglieder
1 2 7 12
2 10 8 5
3 16 9 16
4 9 10 12
5 4 11 19
6 10 12 10
Zusammen 125
Die durchschnittliche Anzahl Sitze pro Kreis liegt zwischen 10 und 11 (125 Sitze: 12 Kreise). Um im Kreis 1 ein Vollmandat (erste Sitzverteilung) zu erhalten, braucht eine Partei etwas mehr als 33.33% der Stimmen (Wahlzahl; 100%: (Anzahl Sitze + 1)); verglichen dazu reichen im Kreis 2 rund 9%, und im Kreis 11 sind lediglich 5% der Stimmen notwendig.
7.5 Im Kreis 1 wurden an den Wahlen vom 3. März 2002 total 3'716 gültige Parteistimmen abgegeben. Nach der hier anzuwendenden Verteilmethode (siehe E. 3.2) beträgt die Verteilungszahl 1'239 (3'716 : (2 + 1) = 1'239). Nur die Sozialdemokratische Partei (SP) erhielt mit 1'564 Parteistimmen (42.1%) ein Vollmandat. Die übrigen 2'152 Parteistimmen (3'716 ./. 1'564) blieben in der ersten Sitzverteilung ohne Mandat. Das Restmandat (zweite Sitzverteilung) fiel der Freisinnig Demokratischen Partei (FDP) mit 888 Parteistimmen (23.9%) zu (das Restmandat erhält in einem Zweier-Wahlkreis jene Partei, die bei der Division "Parteistimmenzahl geteilt durch die um eins vergrösserte Zahl der bereits zugewiesenen Vertreter aus der ersten Verteilung" den grössten Quotienten aufweist). Die Liste der Partei der Grünen ging als Drittplatzierte mit 600 Parteistimmen (16.1%) wie die übrigen Listen leer aus. Von den 3'716 Gesamtstimmen aller Parteilisten blieben 1'264 Parteistimmen (3'716 ./. 1'564 ./. 888) bzw. rund 34% ohne Einfluss auf das Wahlergebnis. In der Statistik der Wahlzettel erreichten die SP im Kreis 1 43.0%, die FDP 23.5% und die Grünen 15.8% der Wahlzettel. Auf die gesamte Stadt bezogen kamen die SP auf 34'530 (36.1%), die FDP auf 15'356 (16.0%) und die Grünen auf 7'683 (8.0%) Wahlzettel.
7.6 Mit dem Entscheid für das Verhältniswahlsystem hat sich der kantonale Verfassungsgeber für eine gewisse Erfolgswertgleichheit und grundsätzlich für das in Art. 34 Abs. 2 BV (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV) und in Art. 2 KV/ZH verankerte Gleichheitsgebot entschieden (KÖLZ, a.a.O., S. 10).
7.6.1 Neben hohen direkten Quoren bewirken auch natürliche Quoren, dass nicht bloss unbedeutende Splittergruppen, sondern sogar Minderheitsparteien, die über einen gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung verfügen, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen werden. Aufgrund des Entscheides für das Verhältniswahlsystem dürften die eine Minderheitspartei wählenden Stimmbürger eigentlich darauf vertrauen, eine faire Chance auf einen Sitz im Gemeindeparlament zu haben. Das Vertrauen erweist sich wegen der geltenden Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahlen in der Stadt Zürich zum Teil als ungerechtfertigt. Diese Wahlkreiseinteilung gewährleistet nicht, dass in jedem Kreis bedeutende Minderheiten auch angemessen vertreten werden. Die Grösse des Kreises 1 kann dort zur Folge haben, dass eine Partei mit etwas mehr als zwei Drittel der Stimmen beide Vollmandate und damit 100% der Sitze erhält. Besonders stossend ist, dass unter Umständen gar weniger als 50% der Parteistimmen ausreichen, um beide Mandate im Gemeindeparlament zu erringen: Die SP hat als einzige Partei mit 1'564 Parteistimmen ein Vollmandat erhalten. Nimmt man an, die Gesamtzahl der Parteistimmen sowie die Stimmen der FDP blieben konstant und die beiden Listenverbindungen (die Christlichdemokratische Partei CVP zusammen mit den Grünen, der Evangelischen Volkspartei EVP und der Alternativen Liste/PdA sowie die Schweizerische Volkspartei SVP zusammen mit den Schweizer Demokraten SD) steigerten sich nicht, sondern verlören zugunsten der SP insgesamt 213 Stimmen, hätte diese mit lediglich (hypothetischen) 1'777 Parteistimmen auch noch das Restmandat erhalten (mit 888.5 wäre der in der zweiten Sitzverteilung ausschlaggebende Quotient der SP grösser als der Quotient der zweitplatzierten FDP). Diese hypothetischen 1'777 Parteistimmen entsprächen 47.8% der Gesamtzahl der Parteistimmen, also weniger als der Hälfte aller Stimmen. Ein solches Ergebnis steht mit der Wahlrechtsfreiheit und dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 34 Abs. 2 BV (und Art. 8 Abs. 1 BV) nicht mehr im Einklang.
7.6.2 Zudem ist es mit der sowohl innerhalb des einzelnen Wahlkreises als auch wahlkreisübergreifend zu respektierenden Erfolgswertgleichheit nicht mehr zu vereinbaren, wenn - wie vorliegend im Kreis 1 mit rund 34% (siehe E. 7.3) - über ein Drittel der Stimmen ohne Einfluss auf die Mandatsverteilung bleibt. In den mandatsmässig starken Wahlkreisen ist das in Art. 32 Abs. 3 KV/ZH indirekt auch für die Gemeindeparlamentswahlen vorgeschriebene Verhältniswahlsystem eingehalten. In den Wahlkreisen mit wenigen Abgeordneten im Gemeindeparlament, insbesondere im Kreis 1, nähert sich das Verhältniswahlsystem hingegen dem Mehrheitswahlsystem. Im Kreis 1 wurden die vertretungslos gebliebenen Wähler insoweit formell nicht gleich behandelt mit den Wählern der SP und der FDP. Sie hatten auch nicht die gleiche Möglichkeit, ihre Stimme verwertet zu finden, musste doch, bedingt durch die Kleinheit des Wahlkreises 1, eine für eine kleine Partei abgegebene Stimme von vornherein unverwertet bleiben und hatten nur die grossen Parteien reelle Chancen, eines der zwei Mandate zu erringen. Dass mehr als ein Drittel der Wählerstimmen - und sogar beinahe 58% in der ersten Sitzverteilung (Vollmandat; siehe E. 7.3) - nicht berücksichtigt wurden, sondern gewichtslos blieben, ist mit der Erfolgswertgleichheit nicht zu vereinbaren.
Die Anzahl der gewichtslosen Stimmen hängt von der Anzahl der im Wahlkreis zu vergebenden Sitze ab. Je weniger Sitze in einem Wahlkreis zu besetzen sind, desto mehr Stimmen bleiben ohne Einfluss auf die Wahlen. Auch die Anzahl der sich den Wählern stellenden Listen und deren Wählerstärke spielt eine Rolle. So blieben im Kreis 11, dem grösstem Wahlkreis mit 19 Mandaten und zehn Listen, von der Gesamtstimmenzahl aller Parteistimmen von 240'198 lediglich drei Listen mit total 13'787 Stimmen (5.7%) ohne Sitz im Grossen Gemeinderat. Im Wahlkreis 2, der mit zehn Sitzen im stadtzürcherischen Durchschnitt liegt und in dem unter zwölf Listen auszuwählen war, erhielten bei einer Parteistimmenzahl von total 89'220 sieben Listen mit insgesamt 13'202 Stimmen (14.8%) keinen Sitz im Gemeindeparlament. Im Kreis 1 waren es 1'264 gewichtslose Parteistimmen (34%) verteilt auf sechs von total acht Listen.
7.6.3 Die Grössenunterschiede der Wahlkreise der Stadt Zürich und die dadurch bedingten Abweichungen von der durchschnittlich in einem Kreis für ein Mandat notwendigen Stimmenzahl sind mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht mehr zu vereinbaren. Das natürliche Quorum im Kreis 1 liegt über einem Drittel. Die Anzahl der gewichtslosen Stimmen innerhalb des Wahlkreises bewegt sich ebenfalls in diesem Bereich. Eine so schwerwiegende Verletzung der Wahlrechtsfreiheit kann nach der Rechtsprechung (vgl. E. 6.1 hiervor) nur ausnahmsweise durch historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche, ethnische oder religiöse Motive gerechtfertigt werden.
Die Stadt Zürich hat keine stichhaltigen Gründe für einen Sonderfall im dargelegten Sinne aufgezeigt. Auch das vom Regierungsrat angeführte "Zusammengehörigkeitsgefühl" der Bevölkerung in den kritischen Wahlkreisen 1, 5 und 8 erscheint wenig nachvollziehbar. Zudem anerkennt der Regierungsrat selbst, dass die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich auf die Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 einen "proporzverfälschenden Einfluss" hatte. Aufgrund der Akten ist zwar ersichtlich, dass die einzelnen Stadtzürcher Wahlkreise zum Teil unverändert den ehemaligen, die Stadt Zürich umgebenden Gemeinden entsprechen. Die Stadtkreise dienen ferner nicht nur als Wahlkreise für den Gemeinderat, sondern auch als Verwaltungskreise für die Betreibungs-, Stadtammann- und Friedensrichterämter (Art. 4 GO). Schliesslich bilden sie auch Grundlage der Wahlgebietseinteilung für die Wahlen der Stadtzürcher Vertreter im Kantonsrat (Art. 74 Abs. 1 WaG/ZH). Trotz diesen für einen gewissen Sonderfall sprechenden Elementen hält die aktuelle Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahlen aus den vorgenannten Gründen vor Art. 34 Abs. 2 BV (und Art. 8 Abs. 1 BV) nicht stand. Was für den Kreis 1 gilt, trifft in ähnlicher Weise auf die Verhältnisse in den Wahlkreisen 5 und 8 mit vier (natürliches Quorum 20%) respektive fünf (natürliches Quorum 16.6%) Mandaten zu. Die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich stellt insofern ein Ganzes dar. Die Einteilung der Wahlkreise gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. b GO ist bundesverfassungswidrig.
7.7 Auch wenn die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich bundesverfassungswidrig ist, liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine Verletzung des in Art. 32 Abs. 3 KV/ZH vorgeschriebenen Verhältniswahlsystems vor. In den umstrittenen Kreisen fand trotz allem eine Verhältniswahl statt, selbst wenn diese Wahlen wegen der geringen zu vergebenden Zahl der Gemeinderatssitze dem Mehrheitswahlsystem nahe kamen. Die diesbezügliche Rüge ist daher unbegründet.
8.
8.1 Stellt das Bundesgericht Verfahrensmängel fest, so hebt es Wahlen nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Der beschwerdeführende Stimmbürger muss in einem solchen Falle allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Wahlergebnis entscheidend ausgewirkt hat; es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahlergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist insbesondere auf die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Wahlen abzustellen (Urteil 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995, E. 7a, publ. in: ZBl 97/1996 S. 233; BGE 119 Ia 272 E. 7a S. 281; BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 263, je mit Hinweisen).
8.2 Der festgestellte Mangel wiegt schwer. Die Wahlkreiseinteilung hatte zur Folge, dass eine unzulässig grosse Anzahl Wählerstimmen ohne Einfluss auf das Wahlergebnis blieb und schloss nicht nur kleinere, sondern auch im Wahlkreis selbst nicht unbedeutende Listen zum vornherein von der Mandatsverteilung aus. Die Sitzverteilung hätte bei anderer Wahlkreiseinteilung oder in Anwendung von Ausgleichsmassnahmen wie Wahlkreisverbänden anders ausfallen können. Die Grünen haben in anderen Wahlkreisen (z.B. Kreis 4, 7 und 8) mit jeweils geringerem Stimmenanteil als z.B. im Kreis 1 je einen Sitz im Gemeinderat errungen.
8.3 Das Gesagte rechtfertigte grundsätzlich, die Wahlen vom 3. März 2002 entsprechend dem Hauptantrag der Beschwerdeführer als verfassungswidrig zu kassieren. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verhältnismässigkeitsprinzips muss trotz der festgestellten Bundesverfassungsverletzung indessen davon Abstand genommen werden (vgl. CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 419).
8.3.1 Auch wenn die Wahlrechtsgleichheit wahlkreisübergreifend zu beachten ist, erwiese sich die Aufhebung der gesamten Gemeinderatswahlen als verfassungsrechtlich zu weit gehende Massnahme (BGE 104 Ia 360 E. 4b S. 366; zur Stadt Zürich: BGE 97 I 659 E. 5 S. 666 f.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich der Gemeinderat am 10. April 2002 bereits konstituiert und seine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Mit Blick darauf, aber auch ganz grundsätzlich, hätte die Aufhebung der Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 erhebliche praktische und finanzielle Konsequenzen. Als unmittelbare Hauptkonsequenz würde der Zürcher Gemeinderat aufgelöst und die Stadt Zürich hätte das Gemeindeparlament neu zu bestellen. Vorneweg wäre jedoch die Wahlkreisordnung zu überarbeiten und diese Neuordnung obligatorisch der Volksabstimmung zu unterstellen (Art. 10 GO). Diese Umgestaltung der Wahlkreiseinteilung erforderte eine Klärung komplexer Verhältnisse, die über den hier zu beurteilenden Streitgegenstand hinausgehen und die im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht abzusehen sind. Erst nach Durchführung des Wahlverfahrens (d.h. insbesondere Ausschreibung der Wahlen, Einreichung der Wahlvorschläge, Versand der Wahlunterlagen, Abhalten der eigentlichen Wahlen, Publikation des Wahlergebnisses), welches mit dem Ablauf der Beschwerdefrist gegen den neuen Erwahrungsbeschluss endet, könnte sich der neu gewählte Gemeinderat wieder konstituieren (Art. 1 der Geschäftsordnung des Gemeinderates der Stadt Zürich vom 15. März 1995, in der Fassung vom 1. Januar 2000 [GeschO]). Von der Aufhebung der Wahlen bis zur Neukonstituierung des Gemeinderates verginge einige Zeit. Bei alle dem ist auf zeitlich missliebige Kollisionen mit kantonalen oder eidgenössischen Wahlen Bedacht zu nehmen.
8.3.2 In Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten für die neue Wahlkreisgestaltung (geringere Anzahl von Wahlkreisen, Einheitswahlkreis, Wahlkreisverbände, usw.) ist es nicht Sache des Bundesgerichts zu bestimmen, wie die festgestellte Bundesverfassungswidrigkeit zu beseitigen ist (BGE 126 I 112 E. 3d mit Hinweisen; BGE 110 Ia 7 E. 6 S. 26; BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88). Umso weniger, als das Zürcher Stimmvolk die Initiative vom 17. März 1999 zur Bildung eines Einheitswahlkreises in der Stadt Zürich am 2. Juni 2002 an der Urne abgelehnt hat. Es wird Aufgabe der Stadt Zürich sein, die einschlägigen Bestimmungen ihrer Gemeindeordnung unter Berücksichtigung der vorgenannten Erwägungen abzuändern und die nächsten Neuwahlen aufgrund der revidierten Wahlkreiseinteilung durchzuführen (MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 83 ff., 229 ff.). An der Gültigkeit der Wahlen vom März 2002 ändert sich nichts. Der Bestand des Zürcher Stadtparlamentes in seiner aktuellen Zusammensetzung bleibt gewährleistet. Das Gleiche gilt für seine seither ergangenen Beschlüsse und Entscheide (vgl. BGE 116 Ia 359 E. 10d S. 382). Die Ziff. II des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002, mit der der Regierungsrat die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 sowie - implizit - den Erwahrungsbeschluss vom 6. März 2002 schützte, wird damit nicht aufgehoben.
9. Zusammenfassend muss es bei der Feststellung der Bundesverfassungswidrigkeit im dargelegten Sinn sein Bewenden haben. Die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde ist demnach insofern teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Nach der festen Praxis des Bundesgerichts werden bei Stimmrechtsbeschwerden keine Kosten erhoben. Da die Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten sind, wird ihnen keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dispositiv
Aus dem Dispositiv:
1.
Die Stimmrechtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahl (Parlament) gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. b der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 bundesverfassungswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Droits politiques; art. 25 let. b et c Pacte ONU II, art. 8 al. 1, art. 9 et 34 al. 2 Cst., art. 32 al. 3 Cst./ZH, art. 3 et 4 al. 1 let. b du règlement communal de la Ville de Zurich; droit à ce que le résultat d'une élection corresponde à l'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, droit d'accéder aux fonctions publiques dans des conditions générales d'égalité, droit de voter dans des conditions générales d'égalité lors de la répartition des cercles électoraux pour l'élection au parlement de la Ville de Zurich. Recevabilité du recours pour violation du droit de vote (consid. 1), en particulier des conclusions visant à ce que des mesures positives soient ordonnées (consid. 1.5).
Cognition du Tribunal fédéral saisi d'un recours pour violation du droit de vote (consid. 2).
Exigences quant aux modalités de la procédure électorale cantonale (consid. 3.1).
Absence de violation du droit à ce que le résultat d'une élection corresponde à l'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral et du droit d'accéder aux fonctions publiques dans des conditions générales d'égalité (consid. 5).
Résumé de la jurisprudence sur la formation des cercles électoraux (consid. 6.1) et des critiques formulées à son encontre (consid. 6.2).
Examen de ces critiques et précisions de la jurisprudence (consid. 7.1-7.3).
Inconstitutionnalité de la répartition des cercles électoraux pour l'élection au Conseil communal (Parlement) de la Ville de Zurich; violation injustifiée du droit de vote (consid. 7.4-7.6).
Pas d'annulation des élections pour des motifs tirés de la sécurité du droit et de la proportionnalité; constatation de l'inconstitutionnalité de la réglementation applicable (consid. 8 et 9).
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constitutional law
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129 I 185
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129 I 185
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Der Präsident des Zentralwahlbüros publizierte am 7. September 2001 im amtlichen Publikationsorgan der Stadt Zürich, "Zürichexpress", die Anordnung betreffend die Erneuerungswahl der Mitglieder des Zürcher Stadtparlamentes (Gemeinderat) für die Amtsdauer 2002 bis 2006 vom Sonntag, 3. März 2002. Darin wurde insbesondere bestimmt, dass die Wahl des Gemeinderates nach dem Verhältniswahlverfahren erfolge. Ebenfalls wurde die Anzahl der pro Stadtkreis zu wählenden Parlamentsmitglieder bestimmt. Dem Kreis 1 sollten zwei Vertreter zustehen, anderen Kreisen bis zu 19.
B.- X. und Y. erhoben gegen diese Verfügung am 27. September 2001 Beschwerde an den Bezirksrat Zürich und beantragten im Wesentlichen, die Verfügung vom 7. September 2001 sei aufzuheben. Der Stadtrat sei anzuweisen, eine Weisung zu Händen des Gemeinderates und der Gemeinde auszuarbeiten, wonach das Gebiet der Stadt Zürich in verfassungskonforme Wahlkreise eingeteilt werden solle. Der Bezirksrat Zürich trat auf die Beschwerde vom 27. September 2001 am 18. Oktober 2001 nicht ein.
C.- X. und Y. beschwerten sich gegen diesen Nichteintretensentscheid mit Eingabe vom 21. November 2001 beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie stellten den Antrag, der Bezirksrat sei anzuweisen, auf die Beschwerde vom 27. September 2001 einzutreten und in der Sache zu entscheiden. Der Regierungsrat hiess die Beschwerde vom 21. November 2001 am 3. April 2002 - also nach durchgeführter Gemeinderatswahl vom 3. März 2002 - gut und hob den Beschluss des Bezirksrates auf. Materiell wies er die Beschwerde vom 27. September 2001 gegen die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 ab.
D.- X. und Y. führen mit Eingabe vom 15. Mai 2002 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Zürcher Regierungsrates. Zur Hauptsache beantragen sie, den Beschluss des Bezirksrates vom 18. Oktober 2001 sowie den Beschluss des Regierungsrates vom 3. April 2002 aufzuheben, die Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 zu kassieren und den Stadtrat von Zürich anzuweisen, die Gemeinderatswahlen aufgrund der in der bevorstehenden Volksabstimmung vom 2. Juni 2002 per Initiative vorgeschlagenen Änderung der Gemeindeordnung wiederholen zu lassen (Volksinitiative der Grünen Partei vom 17. März 1999 "Mehr Demokratie für weniger Geld!" mit den Zielen: Verkleinerung des Gemeinderates auf 90 Mitglieder, Wahl des Gemeinderates nach dem Verhältniswahlrecht mit Bildung eines Einheitswahlkreises für das ganze Stadtgebiet).
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 128 I 46 E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden (BGE 110 Ia 186 E. 3c; BGE 108 Ia 39 E. 2; BGE 105 Ia 369 E. 2). Der angefochtene Entscheid schützt die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros hinsichtlich der Wahlen vom 3. März 2002. Er berührt damit die politischen Rechte und kann mit einer Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 85 lit. a OG angefochten werden.
1.2 Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, sondern auch diejenige der Wahl selbst verlangt werden (Urteil 1P.517/1994 vom 22. November 1994, publ. in: ZBl 96/1995 S. 570, E. 1d mit Hinweisen). Anfechtungsobjekt der vorliegenden Stimmrechtsbeschwerde ist der Regierungsratsbeschluss vom 3. April 2002. Dieser bestätigte einerseits die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 und andererseits die Bekanntmachung des Wahlergebnisses im "Zürichexpress" vom 6. März 2002 ("Erwahrungsbeschluss" des Zentralwahlbüros vom 6. März 2002; vgl. Art. 21 Abs. 3 GO). Bereits der Regierungsrat erachtete diesen Beschluss vom 6. März 2002 als mitangefochten, ohne ihn jedoch ausdrücklich als Anfechtungsobjekt zu erwähnen (vgl. E. 3c des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002).
1.3 Die Beschwerdeführer sind stimm- und wahlberechtigt in der Stadt Zürich. Daher sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde betreffend die Gemeinderatswahlen der Stadt Zürich legitimiert. Weil auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Stimmrechtsbeschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.4 Die Beschwerde richtet sich der Sache nach nur gegen die Ziff. II und III des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002. Die Ziff. I dieses Beschlusses, die den Entscheid des Bezirksrates Zürich vom 18. Oktober 2001 aufgehoben hat, beschwert die Beschwerdeführer nicht. Damit fehlt ihnen mit Bezug auf den Antrag um Aufhebung der Ziff. 1-4 des Bezirksratsbeschlusses ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Insoweit ist auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht einzutreten.
1.5 Soweit die Beschwerdeführer sodann die Wiederholung der Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 aufgrund der Initiative vom 17. März 1999 zur Bildung eines Einheitswahlkreises verlangen, kann auf die Beschwerde schon deshalb nicht eingetreten werden, weil die besagte Initiative am 2. Juni 2002 an der Urne abgelehnt worden ist. Im Ergebnis Gleiches gilt für den Eventualantrag, wonach der Stadtrat anzuweisen sei, die Wahlkreiseinteilung im von den Beschwerdeführern beantragten Sinne abzuändern und die Wahlen aufgrund dieser Neueinteilung zu wiederholen: Stimmrechtsbeschwerden sind wie andere staatsrechtliche Beschwerden in der Regel kassatorischer Natur (BGE 119 Ia 167 E. 1f S. 173 mit Hinweisen). Anträge zum Erlass positiver Anordnungen sind daher grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der verfassungsmässige Zustand mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides nicht hergestellt werden kann (BGE 124 I 327 E. 4b/aa S. 332 mit Hinweisen). Bei Gutheissung der Beschwerde hätte im vorliegenden Fall die Stadt Zürich die Wahlkreise neu einzuteilen bzw. entsprechende Ausgleichsmassnahmen zu ergreifen. Wie eine Wahlkreiseinteilung im Einzelnen aussehen soll, hat die Stadt Zürich selbst zu bestimmen. Das ist nicht Sache des Bundesgerichts (vgl. aber E. 8 hiernach).
1.6 Die Begründungspflicht gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG gilt auch für Stimmrechtsbeschwerden. Das Bundesgericht prüft demnach nur die rechtsgenüglich erhobenen Rügen. Die Beschwerdeführer müssen daher den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (BGE 121 I 334 E. 1b S. 337, 357 E. 2d S. 360; BGE 114 Ia 395 E. 4 S. 401; BGE 104 Ia 236 E. 1d).
Soweit die Beschwerdeführer einen Verstoss gegen Art. 9 BV behaupten, kann auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden. Aus demselben Grund kann auf ihren Antrag auf Aufhebung der Ziff. III des Regierungsratsbeschlusses nicht eingetreten werden. Einerseits legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern der Beschluss hinsichtlich der Parteientschädigung falsch sein sollte. Andererseits befassen sie sich nicht mit der vom Regierungsrat in E. 6 des Beschlusses angeführten Doppelbegründung, wonach § 17 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz) nicht erfüllt sei (BGE 121 I 1 E. 5a/bb S. 11 mit Hinweisen).
2. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimmrechts umschreiben oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 111 Ia 194 E. 4a, 197 E. 2a; BGE 110 Ia 181 E. 5a; BGE 108 Ia 167 E. 2a, mit Hinweisen). Zu diesen Vorschriften gehören auch die Bestimmungen des Gesetzes des Kantons Zürich vom 4. September 1983 über die Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz; WaG/ZH), des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz; GG) sowie der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (Gemeindeordnung; GO).
3.
3.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV (früher Art. 6 Abs. 2 lit. b aBV) verpflichtet sie lediglich, die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen grundsätzlich sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlverfahren. Schranke für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens bildet Art. 8 Abs. 1 BV (früher Art. 4 Abs. 1 aBV), welcher in Verbindung mit Art. 34 BV (auch) die politische Gleichberechtigung der Bürger garantiert; das war ursprünglich gar die Hauptbedeutung des Gleichheitsartikels gemäss der Bundesverfassung von 1848 (BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Rechtsgleichheit, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 41 Rz. 1 ff.). Da jede Abweichung vom Proporz zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung von Wählerstimmen führt, ist die Aufnahme proporzfremder Elemente ins Wahlverfahren nur zulässig, wenn dafür ausreichende sachliche Gründe bestehen (vgl. BGE 121 I 138 E. 5b S. 145; Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1992, E. 3a, publ. in: ZBl 95/1994 S. 479).
3.2 Die Verfassung vom 18. April 1869 des eidgenössischen Standes Zürich (KV) hält in Art. 32 Abs. 3 fest, dass der Kantonsrat (Volksvertretung, Art. 28 KV) nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt und das Verfahren durch das Gesetz bestimmt wird. Nach § 94 WaG/ZH erfolgt die Wahl des Grossen Gemeinderates ebenfalls nach diesem Verfahren und zwar gemäss den Bestimmungen über die Wahl des Kantonsrates.
Nach § 101 GG wird die Zahl der Mitglieder des Grossen Gemeinderates durch die Gemeindeordnung bestimmt; die Wahl erfolgt entsprechend den Vorschriften des Wahlgesetzes. Gemäss § 93 Abs. 1 WaG/ZH bildet die Gemeinde für die Gemeindewahlen einen Wahlkreis, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Gemeinden mit Grossem Gemeinderat können in ihrer Gemeindeordnung das Gemeindegebiet für die Wahl der Mitglieder des Grossen Gemeinderates in mehrere Wahlkreise aufteilen (Art. 93 Abs. 2 WaG/ZH). Von diesem Recht hat die Stadt Zürich Gebrauch gemacht: Das Stadtgebiet wird in zwölf Kreise eingeteilt (Art. 3 GO), und diese Kreise bilden die Wahlkreise für den Gemeinderat (Art. 4 lit. b GO). Die 125 Mitglieder des Gemeinderates werden im Verhältniswahlverfahren gewählt (Art. 23 Abs. 1 und 2 GO). Jeder Kreis wählt seine Vertreterinnen oder Vertreter in der Zahl, die der Wohnbevölkerung gemäss letzter eidgenössischer Volkszählung entspricht (Art. 23 Abs. 3 GO). Im Einzelnen erfolgt die Zuteilung der Mandate für jeden Wahlkreis gesondert nach den Regeln in §§ 86 ff. WaG/ZH, welche sich an der Methode "Hagenbach-Bischoff" orientieren (siehe dazu BGE 109 Ia 203 E. 4c S. 205 ff.).
4. Die Beschwerdeführer halten dafür, die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich widerspreche Art. 32 Abs. 3 KV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 34 BV sowie Art. 25 lit. b und c des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Insbesondere seien sie durch die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 in ihrem aktiven und passiven Wahlrecht verletzt. Soweit sie zudem eine Verletzung von Art. 9 BV geltend machen, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden (vgl. E. 1.6 vorstehend).
Zur Begründung ihrer Rügen führen sie aus, nach § 101 Abs. 2 GG werde der Grosse Gemeinderat nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt. Aufgrund des für die Gemeinderatswahlen der Stadt Zürich massgebenden Proporzsystems und der geltenden Wahlkreiseinteilung betrage der erforderliche Mindestanteil an Stimmen in Prozenten für ein Vollmandat im Wahlkreis 8 mit fünf Sitzen 16.66%, im Wahlkreis 5 mit vier Sitzen 20% und im Wahlkreis 1 mit zwei Sitzen sogar 33.33%. In anderen Wahlkreisen mit 19 und 16 Mitgliedern gelte ein Quorum von 5 respektive 5.88%. Die geltende Wahlkreiseinteilung verhindere das von der Kantonsverfassung vorgeschriebene Verhältniswahlrecht. Auch der Regierungsrat anerkenne, dass die umstrittene Wahlkreiseinteilung einen Eingriff in den Grundsatz der Verhältniswahl bedeute und dass diese bei den Wahlen vom 3. März 2002 einen proporzverfälschenden Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt habe. Die Partei der Grünen habe im Kreis 1 einen Wähleranteil von 16.1% der Stimmen erreicht, sei aber trotzdem von der Mandatsverteilung ausgeschlossen geblieben. Dies widerspreche auch dem Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe im Sinne von Art. 34 Abs. 2 BV, da die besagten Stimmen völlig gewichtslos geblieben seien. Die vom Regierungsrat angeführte historisch gewachsene Wahlkreiseinteilung aufgrund der verschiedenen Eingemeindungen entspreche nur teilweise der Realität. Das vom Regierungsrat behauptete, aber nicht näher belegte gesellschaftliche und kulturelle Zusammengehörigkeitsgefühl in den Kreisen 1, 5 und 8 rechtfertige nicht, dass an einer Mandatszahl unter 10 Sitzen pro Kreis festgehalten werde. Nach der zweiten Eingemeindung von 1934 seien dem Kreis 1 neun Mandate zugekommen. Heute stelle er noch zwei Abgeordnete. Eine Mindestanzahl von Mandaten sei nicht vorgeschrieben, sodass unter Umständen ein Kreis gar kein Mandat mehr erhalte. Zusammenfassend seien zumindest die kleineren Wahlkreise hinsichtlich der unterschiedlichen Quoren für die Erlangung eines Vollmandats offensichtlich verfassungswidrig.
5. Nach der Ansicht der Beschwerdeführer stellt die Wahlkreiseinteilung eine unangemessene Einschränkung des freien Wählerwillens (Art. 25 lit. b UNO-Pakt II) dar bzw. verletzt sie in ihrem Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Auch genüge sie dem Recht auf gleiche Ämterzugänglichkeit (Art. 25 lit. c UNO-Pakt II) nicht.
Sofern die Beschwerdeführer ihrer diesbezüglichen Begründungspflicht überhaupt nachgekommen sind (vgl. E. 1.6 vorstehend), erweisen sich diese Rügen als unbegründet. Nach Art. 25 lit. b UNO-Pakt II und Art. 34 Abs. 2 BV muss das Wahlverfahren so ausgestaltet sein, dass die freie und unbeeinflusste Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist. Geschützt wird unter anderem das Recht der aktiv Wahlberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des Wählerwillens unter Druck gesetzt oder unzulässigerweise beeinflusst zu werden. Art. 25 lit. c UNO-Pakt II garantiert das Recht auf gleiche Ämterzugänglichkeit, wobei der Begriff des öffentlichen Amtes sämtliche Ämter der Exekutive, Judikative sowie der öffentlichen Verwaltung erfasst, deren Inhaber nicht mittels Wahl bestimmt, sondern hoheitlich ernannt und worin hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden. Die politischen Rechte sind im UNO-Pakt II bewusst als kleinster gemeinsamer Nenner konzipiert, um möglichst vielen, auch weniger demokratischen Staaten die Teilnahme zu ermöglichen (BGE 125 I 289 E. 7d; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 226 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, Kehl am Rhein/Strasbourg/Arlington 1993, S. 449 Rz. 30 ff.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, L'expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 21 Rz. 2 ff.).
Weder ist ersichtlich, wie die angefochtene Wahlkreiseinteilung die Beschwerdeführer in der Bildung bzw. Äusserung ihres freien Wählerwillens verletzt haben soll (Art. 25 lit. b UNO-Pakt II, Art. 34 Abs. 2 BV), noch schützt Art. 25 lit. c UNO-Pakt II den Zugang zum Zürcher Gemeindeparlament, da dessen Zusammensetzung in Wahlen und nicht durch hoheitliche Ernennung bestimmt wird. Folglich ist insofern weder Art. 25 UNO-Pakt II noch Art. 34 Abs. 2 BV verletzt worden.
6. Die Beschwerdeführer kritisieren die Stadtzürcher Wahlkreiseinteilung als bundesverfassungswidrig.
6.1 Das Bundesgericht hielt im Entscheid "Geissbühler" vom 28. März 1962 fest, die Bedeutung einer Partei im kantonalen Parlament müsse aufgrund der Wahlergebnisse bezogen auf den ganzen Kanton ermittelt werden und nicht nur unter Berücksichtigung eines einzelnen Wahlkreises. Die gesetzliche Festsetzung eines Quorums von 15% für ein Vollmandat widerspreche daher dem in der Kantonsverfassung festgeschriebenen Verhältniswahlsystem. Denn es blieben unter Umständen in einem einzelnen Wahlkreis Listen erfolglos, denen gesamtkantonal eine genügend gewichtige Rolle zukomme. Ein Quorum von 12.4% wurde - da beinahe bei 15% liegend - als unzulässig, ein Quorum von 6.6% demgegenüber noch als mit der Verfassung vereinbar beurteilt (Urteil P.15/1962 vom 28. März 1962, E. 3, publ. in: JdT 1962 I S. 271 ff.). In BGE 103 Ia 557 E. 3c S. 563 ("Freie Wähler") erachtete das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Restmandatsverteilung ein Quorum von einem Sechstel als zulässig, um eine Zersplitterung der politischen Gruppierungen und damit eine Erschwerung der wirksamen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben zu verhindern. Weiter hielt das Bundesgericht am 21. Dezember 1977 fest, ein Quorum von 10% für ein Vollmandat sei noch mit dem Verhältniswahlsystem vereinbar (BGE 103 Ia 603
E. 6c S. 611, "Mouvements démocrates du district de Sion"). Gemäss dem Entscheid "Bohnet" vom 20. November 1981 ist das durch die Mandatszahl und das Wahlsystem vorgegebene Quorum nicht generell mit dem im Kanton Wallis geltenden Verfassungsgrundsatz der Proporzwahl unvereinbar. Das Bundesgericht führte weiter aus, dieses Quorum dürfe "(...) aber nicht für Parlamentswahlen nach dem Proporz in Wahlkreisen mit einer sehr kleinen Mandatszahl angewendet werden, wie im vorliegenden Falle bei einem Wahlkreis mit nur zwei Mandaten (...)." Eine Grenze in Form einer Mindestmandatszahl pro Wahlkreis, unterhalb welcher ein solches System verfassungswidrige Ergebnisse zeitigt, legte das Bundesgericht jedoch nicht fest, da dies nicht seine Sache sei (BGE 107 Ia 217 E. 3f S. 224; zum Problem der Mandatszuteilung auf die Wahlkreise vgl. BGE 99 Ia 658 ff.). Im Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1992, publ. in: ZBl 95/1994 S. 479 ("Freie Liste des Kantons Bern") hielt das Bundesgericht erneut fest, das Verhältniswahlrecht könne durch ein gesetzliches Quorum für die Vollmandatsverteilung eingeschränkt werden, um eine Parteienzersplitterung zu verhindern. Ein reines Verhältniswahlrecht im Wahlgebiet setze entweder möglichst grosse und gleiche Wahlkreise voraus, denen viele Sitze zustünden, oder das Wahlgebiet müsse als Einheitswahlkreis ausgebildet sein. Unterschiedliche Wahlkreise bewirkten, dass nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukomme. Je kleiner ein Wahlkreis sei, desto grösser sei der erforderliche Stimmenanteil, um einen Sitz zu erringen, und desto grösser sei auch die Zahl der Wähler, die im Parlament nicht vertreten würden, deren Stimmen mithin "gewichtslos" seien. Eine auf der überkommenen Gebietsorganisation beruhende Einteilung in verschieden grosse, teils sehr kleine Wahlkreise halte vor der Rechtsgleichheit nur stand, wenn diese kleinen Wahlkreise, sei es aus historischen, föderalistischen, kulturellen, sprachlichen, ethnischen oder religiösen Gründen, Einheiten mit einem gewissen Zusammengehörigkeitsgefühl bildeten.
6.2 Diese Rechtsprechung wird in der Literatur kritisiert.
6.2.1 Nach ALFRED KÖLZ (Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 1 ff., insb. 24 ff.) ist zu unterscheiden, ob die Abweichungen vom Proportionalitätsgrundsatz eine Folge der Sitzzuteilung oder aber eine Folge der Einteilung des Kantons in kleine Wahlkreise seien. Abweichungen von der Gleichbehandlung aller Wahlkreise seien erlaubt, um regionalen Minderheiten einen überproportionalen Vertretungsanspruch einzuräumen. Unzulässig sei es aber, die bundesgerichtlichen Überlegungen zur Wahlkreiseinteilung auf das Mandatsverteilungsverfahren für die einzelnen Listen eines Wahlkreises anzuwenden. In kleinen Wahlkreisen könnten Minderheiten von der Mandatsverteilung ausgeschlossen bleiben, sogar jene Minderheiten, die mehr als 10% der Stimmen erreichten und somit als "bedeutende Minderheiten" mittels des Quorums gar nicht ausgeschlossen werden dürften. Die sich durch die Wahlkreiseinteilung ergebenden Unterschiede in der für einen Sitzgewinn notwendigen Wählerzahl zugunsten der grossen Listen seien Folge einer Ungleichbehandlung der Listen innerhalb der Wahlkreise und nicht der Bevorteilung regionaler Minderheiten. Für die proportionalitätsverfälschenden Auswirkungen der Wahlkreiseinteilung sollten deshalb die gleichen Massstäbe wie bei den beiden Quoren gesetzt werden. Quorumsbestimmungen führten zu empfindlichen Einbrüchen in das Prinzip der Erfolgswertgleichheit. Mit dem Entscheid für das Verhältniswahlrecht hätten sich die kantonalen Verfassungsgeber für das Prinzip der Erfolgswertgleichheit und damit auch für die mittelbare Anwendbarkeit der in den Kantonsverfassungen verankerten Rechtsgleichheit ausgesprochen. Gewisse Wahlkreiseinteilungen weckten Bedenken, da der Wahlkreiseinteilung die gleichen ausschliessenden Wirkungen wie den Quoren zukommen könne. Im Unterschied zu den Quoren könnten gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts durch die Wahlkreiseinteilung auch Listen, die weit mehr als 10% der Stimmen erreicht hätten, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen bleiben. Dies bedeute eine massive proporzfremde Abweichung von der Erfolgswertgleichheit der Stimmen der verschiedenen Listen. Die Kantone verfügten zwar bei der Festlegung des Wahlsystems und in seiner Ausgestaltung über einen grossen Gestaltungsspielraum; es sollte indessen ein bestimmtes System dann auch in allen Wahlkreisen ungefähr gleich zur Anwendung gelangen. Die in Art. 4 aBV (bzw. Art. 8 BV) festgehaltene Rechtsgleichheit sei bei ihrer Aufnahme in die Bundesverfassung vor allem auf die Behebung politischer Ungleichheiten in den Kantonen ausgerichtet gewesen. Dieser ursprünglichen Hauptbedeutung der Rechtsgleichheit sei stärker Nachachtung zu verschaffen.
6.2.2 TOMAS POLEDNA (Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 118 ff., insb. 130 ff.) widerspricht der bundesgerichtlichen Argumentation ebenfalls, wonach mittels Quoren die Parteienzersplitterung tauglich verhindert werden könnte. Er sieht zwischen Wahlverfahren und Parteienzersplitterung kein so enges Verhältnis. Unter Hinweis auf die Unabhängigkeit der Regierung vom Parlament stellt er die Zulässigkeit der Quoren überhaupt in Frage. Sei ferner die Mandatszuteilung streng an den Wahlkreis gebunden, finde also kein Verhältnisausgleich zwischen den Wahlkreisen statt, so habe die Wahlkreisgrösse eine eminente wahlsystematische Bedeutung. Mit abnehmender Wahlkreisgrösse steige die für die Zuteilung eines Mandates notwendige prozentuale Anzahl an Stimmen innerhalb eines Wahlkreises. Der Wahlkreisgrösse könne eine quorumsähnliche, wenn nicht gar wahlsystemändernde Wirkung zukommen. Wiewohl die Einteilung des Wahlgebietes in kleine Wahlkreise in ihren Auswirkungen den Quoren gleichzustellen sei, werde die Wahlkreisgestaltung vom Bundesgericht trotzdem nicht nach den gleichen Massstäben beurteilt. Jede wahlsystembedingte Sperrwirkung bei Verhältniswahlen bedürfe einer besonderen Begründung. Weder die Parteienzersplitterung noch die Gefährdung der Funktionsfähigkeit kantonaler Organe rechtfertigten jedoch eine solche Einschränkung. Ebenso sei der vom Bundesgericht bei der Sitzverteilung angewandte Grundsatz, wonach die Rechtsgleichheit kein konstantes Verhältnis von Sitzen zur Bevölkerungszahl fordere, bei Verfahren der Mandatsverteilung abzulehnen. Dadurch würden nicht regionale Minderheiten geschützt, sondern politische Minderheiten ausgeschlossen. Mit dem Grundsatz der politischen Gleichheit und der Erfolgswertgarantie lasse sich nur schwer vereinbaren, wenn im Ergebnis verschiedene Wahlsysteme innerhalb des gleichen Wahlgebietes für die Bestellung desselben Organes angewandt würden. Mit abnehmender Wahlkreisgrösse erfolge eine Verschiebung des Wahlsystems in Richtung Mischwahlsystem (so auch: PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genf 1990, S. 241 ff.).
6.2.3 PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung, Habilitationsschrift Bern 1995, N. 749 ff.) ist ebenfalls der Ansicht, die Unterschiede in der Wahlkreisgrösse wirkten sich zum Schaden der Erfolgswertgleichheit aus. Die Grösse der Wahlkreise sollte deshalb nur wenig vom Mittelmass abweichen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung lasse Abweichungen aufgrund historisch-politischer Strukturen zu. Gegen die verschiedenen Sperrklauseln spreche die Inkonsequenz, mit der sie in der Rechtsprechung beurteilt würden. Trotz vergleichbarer Auswirkungen ziehe das Bundesgericht keine bundesverfassungsrechtlichen Konsequenzen für die Bemessung der Wahlkreise; insbesondere habe es aus dem Systemgeist der Verhältniswahl keine minimale Wahlkreisgrösse abgeleitet, nicht einmal die Pflicht, kleine Wahlkreise für die Mandatsverteilung zu Wahlkreisverbänden zusammenzulegen.
6.2.4 Auch YVO HANGARTNER und ANDREAS KLEY (Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 1453) sind der Meinung, Sperrklauseln dürften nicht übermässig sein und den Erfolg kleinerer Parteien nicht allzu stark hindern. Wenn sich der Verfassungsgeber oder auch nur der Gesetzgeber für das Verhältniswahlsystem entscheide, so müsse dieses System auch sinnvoll, seiner Konstruktion entsprechend, ausgestaltet werden. Die gegenüber den Sperrklauseln restriktive Praxis des Bundesgerichts sollte eher noch verschärft werden.
7. An der in E. 6.1 dargestellten Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Sie ist jedoch begrifflich und inhaltlich zu präzisieren:
7.1 Rechtsprechung und Literatur verwenden im Zusammenhang mit der Mandatszuteilung die Begriffe des direkten, des indirekten und des natürlichen Quorums. Begriffliche Übereinstimmung herrscht jedoch lediglich in Bezug auf das direkte Quorum.
7.1.1 Das direkte Quorum bietet deshalb zu keinen Weiterungen Anlass. Es schliesst jene Listen von der Mandatsverteilung im Wahlkreis aus, die einen in der Verfassung oder gesetzlich festgelegten Prozentsatz der gültigen Stimmen nicht erreicht haben (vgl. die unter E. 6.1 zitierte Rechtsprechung; so auch schon EMIL KLÖTI, Die Proportionalwahl in der Schweiz, Diss. Zürich 1901, S. 391; zuletzt: HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 1448). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Mehrheit der Autoren verhindert das indirekte Quorum jenen Listen den Zugang zur Restmandatsverteilung, die nicht mindestens die Verteilungszahl und damit ein Vollmandat erzielt haben. Diese Verteilungszahl entspricht (gemäss der Methode des kleinsten Quotienten nach "Hagenbach-Bischoff") dem Quotienten aus der Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen und der um eins vermehrten Zahl der im Wahlkreis zu vergebenden Mandate, aufgerundet auf die nächsthöhere ganze Zahl (BGE 103 Ia 557 E. 3c S. 562; so auch GARRONE, a.a.O., S. 231; KÖLZ, a.a.O., S. 20; POLEDNA, a.a.O., S. 110; BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, Diss. Zürich 1961, S. 23 und 32). TSCHANNEN (a.a.O., S. 501) definiert das indirekte Quorum demgegenüber als Folge kleiner Wahlkreise. So verlangten kleine Wahlkreise mit tiefer Sitzzahl entsprechend hohe Wähleranteile, um ein Mandat zu erreichen. Lehre und Rechtsprechung sind sich schliesslich uneins hinsichtlich der Bedeutung des natürlichen Quorums. Die Literatur verwendet diesen Begriff mehrheitlich als Synonym des indirekten Quorums (z.B. KLÖTI, a.a.O., S. 397 oder POLEDNA, a.a.O., S. 110). KÖLZ (a.a.O., S. 20) kann diesem Terminus allerdings nicht viel abgewinnen. So ist er der Ansicht, der Ausdruck des indirekten Quorums werde "(...) euphemistisch "natürliches" Quorum genannt". Für TSCHANNEN (a.a.O., S. 501) gehört der Begriff des natürlichen Quorums ebenfalls zur Restmandatsverteilung. Er versteht ihn jedoch nicht als Synonym des indirekten Quorums, sondern stellt ihn als dritte, eigenständige Form neben das direkte (als normativ festgelegten Prozentsatz) und das indirekte Quorum (als Folge kleiner Wahlkreise). GARRONE (a.a.O., S. 232) wiederum stellt dem direkten und dem indirekten Quorum als gesetzliche Quoren den effet de seuil gegenüber, den er auch natürliches Quorum nennt. Die Anzahl Sitze pro Wahlkreis bestimme diesen Schwellenwert. In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts wird das natürliche Quorum als Synonym des indirekten benutzt (so in BGE 107 Ia 217 E. 3c S. 222). In neueren Entscheiden wird es hingegen als die von der Wahlkreisgrösse (und dem Wahlsystem) abhängige Form des Quorums verwendet (Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1993, E. 3c, "Freie Liste des Kantons Bern", publ. in: ZBl 95/1994 S. 479; Urteil 1P.563/2001 vom 26. Februar 2002, publ. in: ZBl 103/2002 S. 537).
7.1.2 Nach dem Gesagten herrscht Einigkeit über die Bedeutung des direkten Quorums (vgl. vorstehende E. 7.1.1). Aus Gründen der Rechtssicherheit sind jedoch die Begriffe des indirekten und des natürlichen Quorums für die bundesgerichtliche Rechtsprechung festzulegen.
Das indirekte Quorum macht die Teilnahme an der Restmandatsverteilung vom Erreichen der Verteilungszahl - Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen dividiert durch die um eins vermehrte Zahl der im Wahlkreis zu vergebenden Mandate, aufgerundet auf die nächsthöhere ganze Zahl - abhängig, d.h. von der Zuteilung von mindestens einem Mandat in der ersten Sitzverteilung (Vollmandat). Erreicht eine Liste kein Vollmandat, kann sie an der Restmandatsverteilung nicht teilnehmen.
Das natürliche Quorum ist demgegenüber als Folge der (unterschiedlichen) Grösse der Wahlkreise zu verstehen. Je weniger Mandate auf einen Wahlkreis entfallen, desto mehr Stimmen muss eine Liste erreichen, um wenigstens ein Vollmandat zu erhalten. Eine Liste ist von der (Voll-)Mandatsverteilung ausgeschlossen, wenn sie die Wahlzahl, d.h. den Quotienten aus 100% und der um eins vermehrten Zahl der im Kreis zu vergebenden Mandate, nicht erreicht. So sind z.B. in einem Wahlkreis mit zwei Mandaten 33.33% der Stimmen nötig, um an der Vollmandatsverteilung teilnehmen zu können, bei neun Mandaten sind es noch 10% und bei 19 Mandaten lediglich 5%.
7.2 Unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Stimm- und Wahlrecht anerkannt (BGE 125 I 441 E. 2a; BGE 124 I 55 E. 2a; BGE 121 I 138 E. 3, mit Hinweisen). Dieses räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und zum Ausdruck bringen kann. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet allgemein die politischen Rechte. Sie schützt ausdrücklich die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe. Der Grundsatz der Stimm- und Wahlrechtsfreiheit von Art. 34 Abs. 2 BV dient der Konkretisierung der politischen Gleichheit, die mit der Rechtsgleichheit von Art. 8 Abs. 1 BV eng verknüpft ist. Als Bestandteil der Stimm- und Wahlfreiheit kommt dem Gleichheitsgebot für die politischen Rechte besondere Bedeutung zu (BGE 124 I 55 E. 2a; Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 189ff.; RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000: Eine Einführung, Basel/Genf/München 2000, S. 235).
7.3 Aus der Rechtsgleichheit und der politischen Gleichberechtigung im Speziellen folgt die Wahlrechtsgleichheit. Diese sichert einerseits allen Wählern desselben Wahlkreises die Zuteilung einer gleichen Anzahl von Stimmen, die Möglichkeit ihrer Abgabe sowie die gleiche Berücksichtigung aller gültig abgegebenen Stimmen bei der Stimmenzählung (Zählwertgleichheit). Der Wähler hat das Recht, seine Stimme bei der Zählung der gültig eingelegten Stimmen berücksichtigt zu finden; die Wähler sind formell gleich zu behandeln, Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig (KÖLZ, a.a.O., S. 9; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 50 ff.). Wahlrechtsgleichheit bedeutet andererseits Gleichheit der Stimmkraft und erfordert die Bildung gleich grosser (Einer-)Wahlkreise bzw. ein in allen Verhältniswahlkreisen möglichst gleichbleibendes Verhältnis von Sitzen zur Einwohnerschaft. Sie garantiert jedem Wähler die gleiche Möglichkeit, seine Stimme verwertet und nicht nur gezählt zu finden (Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 66 ff.). Insbesondere soll schliesslich allen Stimmen bei der Zählung nicht nur derselbe Wert und dieselbe Stimmkraft, sondern auch derselbe Erfolg zukommen (Erfolgswertgleichheit). Alle Stimmen sollen in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen, und möglichst alle Stimmen sind bei der Mandatsverteilung zu berücksichtigen. Die Zahl der gewichtslosen Stimmen ist auf ein Minimum zu begrenzen. Verschiebungen und Einbrüche im System sind nur gestattet, wenn sie wirklich unvermeidbar sind, z.B. wenn im Rahmen der Restmandatsverteilung gewisse Stimmen unverwertet bleiben müssen. Die Erfolgswertgleichheit erfasst damit nicht nur den Anspruch auf Verwertung der Stimme, sondern bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebietes gleiche Verwirklichung des Erfolgswertes. Damit hat sie wahlkreisübergreifenden Charakter (KÖLZ, a.a.O., S. 10; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 99 ff.; zum Ganzen auch: BGE 125 I 21 E. 3d/dd S. 33 mit Hinweisen).
7.4 Die Sitze im Gemeinderat der Stadt Zürich sind folgendermassen auf die Kreise verteilt:
Kreis Mitglieder Kreis Mitglieder
1 2 7 12
2 10 8 5
3 16 9 16
4 9 10 12
5 4 11 19
6 10 12 10
Zusammen 125
Die durchschnittliche Anzahl Sitze pro Kreis liegt zwischen 10 und 11 (125 Sitze: 12 Kreise). Um im Kreis 1 ein Vollmandat (erste Sitzverteilung) zu erhalten, braucht eine Partei etwas mehr als 33.33% der Stimmen (Wahlzahl; 100%: (Anzahl Sitze + 1)); verglichen dazu reichen im Kreis 2 rund 9%, und im Kreis 11 sind lediglich 5% der Stimmen notwendig.
7.5 Im Kreis 1 wurden an den Wahlen vom 3. März 2002 total 3'716 gültige Parteistimmen abgegeben. Nach der hier anzuwendenden Verteilmethode (siehe E. 3.2) beträgt die Verteilungszahl 1'239 (3'716 : (2 + 1) = 1'239). Nur die Sozialdemokratische Partei (SP) erhielt mit 1'564 Parteistimmen (42.1%) ein Vollmandat. Die übrigen 2'152 Parteistimmen (3'716 ./. 1'564) blieben in der ersten Sitzverteilung ohne Mandat. Das Restmandat (zweite Sitzverteilung) fiel der Freisinnig Demokratischen Partei (FDP) mit 888 Parteistimmen (23.9%) zu (das Restmandat erhält in einem Zweier-Wahlkreis jene Partei, die bei der Division "Parteistimmenzahl geteilt durch die um eins vergrösserte Zahl der bereits zugewiesenen Vertreter aus der ersten Verteilung" den grössten Quotienten aufweist). Die Liste der Partei der Grünen ging als Drittplatzierte mit 600 Parteistimmen (16.1%) wie die übrigen Listen leer aus. Von den 3'716 Gesamtstimmen aller Parteilisten blieben 1'264 Parteistimmen (3'716 ./. 1'564 ./. 888) bzw. rund 34% ohne Einfluss auf das Wahlergebnis. In der Statistik der Wahlzettel erreichten die SP im Kreis 1 43.0%, die FDP 23.5% und die Grünen 15.8% der Wahlzettel. Auf die gesamte Stadt bezogen kamen die SP auf 34'530 (36.1%), die FDP auf 15'356 (16.0%) und die Grünen auf 7'683 (8.0%) Wahlzettel.
7.6 Mit dem Entscheid für das Verhältniswahlsystem hat sich der kantonale Verfassungsgeber für eine gewisse Erfolgswertgleichheit und grundsätzlich für das in Art. 34 Abs. 2 BV (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV) und in Art. 2 KV/ZH verankerte Gleichheitsgebot entschieden (KÖLZ, a.a.O., S. 10).
7.6.1 Neben hohen direkten Quoren bewirken auch natürliche Quoren, dass nicht bloss unbedeutende Splittergruppen, sondern sogar Minderheitsparteien, die über einen gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung verfügen, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen werden. Aufgrund des Entscheides für das Verhältniswahlsystem dürften die eine Minderheitspartei wählenden Stimmbürger eigentlich darauf vertrauen, eine faire Chance auf einen Sitz im Gemeindeparlament zu haben. Das Vertrauen erweist sich wegen der geltenden Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahlen in der Stadt Zürich zum Teil als ungerechtfertigt. Diese Wahlkreiseinteilung gewährleistet nicht, dass in jedem Kreis bedeutende Minderheiten auch angemessen vertreten werden. Die Grösse des Kreises 1 kann dort zur Folge haben, dass eine Partei mit etwas mehr als zwei Drittel der Stimmen beide Vollmandate und damit 100% der Sitze erhält. Besonders stossend ist, dass unter Umständen gar weniger als 50% der Parteistimmen ausreichen, um beide Mandate im Gemeindeparlament zu erringen: Die SP hat als einzige Partei mit 1'564 Parteistimmen ein Vollmandat erhalten. Nimmt man an, die Gesamtzahl der Parteistimmen sowie die Stimmen der FDP blieben konstant und die beiden Listenverbindungen (die Christlichdemokratische Partei CVP zusammen mit den Grünen, der Evangelischen Volkspartei EVP und der Alternativen Liste/PdA sowie die Schweizerische Volkspartei SVP zusammen mit den Schweizer Demokraten SD) steigerten sich nicht, sondern verlören zugunsten der SP insgesamt 213 Stimmen, hätte diese mit lediglich (hypothetischen) 1'777 Parteistimmen auch noch das Restmandat erhalten (mit 888.5 wäre der in der zweiten Sitzverteilung ausschlaggebende Quotient der SP grösser als der Quotient der zweitplatzierten FDP). Diese hypothetischen 1'777 Parteistimmen entsprächen 47.8% der Gesamtzahl der Parteistimmen, also weniger als der Hälfte aller Stimmen. Ein solches Ergebnis steht mit der Wahlrechtsfreiheit und dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 34 Abs. 2 BV (und Art. 8 Abs. 1 BV) nicht mehr im Einklang.
7.6.2 Zudem ist es mit der sowohl innerhalb des einzelnen Wahlkreises als auch wahlkreisübergreifend zu respektierenden Erfolgswertgleichheit nicht mehr zu vereinbaren, wenn - wie vorliegend im Kreis 1 mit rund 34% (siehe E. 7.3) - über ein Drittel der Stimmen ohne Einfluss auf die Mandatsverteilung bleibt. In den mandatsmässig starken Wahlkreisen ist das in Art. 32 Abs. 3 KV/ZH indirekt auch für die Gemeindeparlamentswahlen vorgeschriebene Verhältniswahlsystem eingehalten. In den Wahlkreisen mit wenigen Abgeordneten im Gemeindeparlament, insbesondere im Kreis 1, nähert sich das Verhältniswahlsystem hingegen dem Mehrheitswahlsystem. Im Kreis 1 wurden die vertretungslos gebliebenen Wähler insoweit formell nicht gleich behandelt mit den Wählern der SP und der FDP. Sie hatten auch nicht die gleiche Möglichkeit, ihre Stimme verwertet zu finden, musste doch, bedingt durch die Kleinheit des Wahlkreises 1, eine für eine kleine Partei abgegebene Stimme von vornherein unverwertet bleiben und hatten nur die grossen Parteien reelle Chancen, eines der zwei Mandate zu erringen. Dass mehr als ein Drittel der Wählerstimmen - und sogar beinahe 58% in der ersten Sitzverteilung (Vollmandat; siehe E. 7.3) - nicht berücksichtigt wurden, sondern gewichtslos blieben, ist mit der Erfolgswertgleichheit nicht zu vereinbaren.
Die Anzahl der gewichtslosen Stimmen hängt von der Anzahl der im Wahlkreis zu vergebenden Sitze ab. Je weniger Sitze in einem Wahlkreis zu besetzen sind, desto mehr Stimmen bleiben ohne Einfluss auf die Wahlen. Auch die Anzahl der sich den Wählern stellenden Listen und deren Wählerstärke spielt eine Rolle. So blieben im Kreis 11, dem grösstem Wahlkreis mit 19 Mandaten und zehn Listen, von der Gesamtstimmenzahl aller Parteistimmen von 240'198 lediglich drei Listen mit total 13'787 Stimmen (5.7%) ohne Sitz im Grossen Gemeinderat. Im Wahlkreis 2, der mit zehn Sitzen im stadtzürcherischen Durchschnitt liegt und in dem unter zwölf Listen auszuwählen war, erhielten bei einer Parteistimmenzahl von total 89'220 sieben Listen mit insgesamt 13'202 Stimmen (14.8%) keinen Sitz im Gemeindeparlament. Im Kreis 1 waren es 1'264 gewichtslose Parteistimmen (34%) verteilt auf sechs von total acht Listen.
7.6.3 Die Grössenunterschiede der Wahlkreise der Stadt Zürich und die dadurch bedingten Abweichungen von der durchschnittlich in einem Kreis für ein Mandat notwendigen Stimmenzahl sind mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht mehr zu vereinbaren. Das natürliche Quorum im Kreis 1 liegt über einem Drittel. Die Anzahl der gewichtslosen Stimmen innerhalb des Wahlkreises bewegt sich ebenfalls in diesem Bereich. Eine so schwerwiegende Verletzung der Wahlrechtsfreiheit kann nach der Rechtsprechung (vgl. E. 6.1 hiervor) nur ausnahmsweise durch historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche, ethnische oder religiöse Motive gerechtfertigt werden.
Die Stadt Zürich hat keine stichhaltigen Gründe für einen Sonderfall im dargelegten Sinne aufgezeigt. Auch das vom Regierungsrat angeführte "Zusammengehörigkeitsgefühl" der Bevölkerung in den kritischen Wahlkreisen 1, 5 und 8 erscheint wenig nachvollziehbar. Zudem anerkennt der Regierungsrat selbst, dass die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich auf die Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 einen "proporzverfälschenden Einfluss" hatte. Aufgrund der Akten ist zwar ersichtlich, dass die einzelnen Stadtzürcher Wahlkreise zum Teil unverändert den ehemaligen, die Stadt Zürich umgebenden Gemeinden entsprechen. Die Stadtkreise dienen ferner nicht nur als Wahlkreise für den Gemeinderat, sondern auch als Verwaltungskreise für die Betreibungs-, Stadtammann- und Friedensrichterämter (Art. 4 GO). Schliesslich bilden sie auch Grundlage der Wahlgebietseinteilung für die Wahlen der Stadtzürcher Vertreter im Kantonsrat (Art. 74 Abs. 1 WaG/ZH). Trotz diesen für einen gewissen Sonderfall sprechenden Elementen hält die aktuelle Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahlen aus den vorgenannten Gründen vor Art. 34 Abs. 2 BV (und Art. 8 Abs. 1 BV) nicht stand. Was für den Kreis 1 gilt, trifft in ähnlicher Weise auf die Verhältnisse in den Wahlkreisen 5 und 8 mit vier (natürliches Quorum 20%) respektive fünf (natürliches Quorum 16.6%) Mandaten zu. Die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich stellt insofern ein Ganzes dar. Die Einteilung der Wahlkreise gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. b GO ist bundesverfassungswidrig.
7.7 Auch wenn die Wahlkreiseinteilung der Stadt Zürich bundesverfassungswidrig ist, liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine Verletzung des in Art. 32 Abs. 3 KV/ZH vorgeschriebenen Verhältniswahlsystems vor. In den umstrittenen Kreisen fand trotz allem eine Verhältniswahl statt, selbst wenn diese Wahlen wegen der geringen zu vergebenden Zahl der Gemeinderatssitze dem Mehrheitswahlsystem nahe kamen. Die diesbezügliche Rüge ist daher unbegründet.
8.
8.1 Stellt das Bundesgericht Verfahrensmängel fest, so hebt es Wahlen nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Der beschwerdeführende Stimmbürger muss in einem solchen Falle allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Wahlergebnis entscheidend ausgewirkt hat; es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahlergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist insbesondere auf die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Wahlen abzustellen (Urteil 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995, E. 7a, publ. in: ZBl 97/1996 S. 233; BGE 119 Ia 272 E. 7a S. 281; BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 263, je mit Hinweisen).
8.2 Der festgestellte Mangel wiegt schwer. Die Wahlkreiseinteilung hatte zur Folge, dass eine unzulässig grosse Anzahl Wählerstimmen ohne Einfluss auf das Wahlergebnis blieb und schloss nicht nur kleinere, sondern auch im Wahlkreis selbst nicht unbedeutende Listen zum vornherein von der Mandatsverteilung aus. Die Sitzverteilung hätte bei anderer Wahlkreiseinteilung oder in Anwendung von Ausgleichsmassnahmen wie Wahlkreisverbänden anders ausfallen können. Die Grünen haben in anderen Wahlkreisen (z.B. Kreis 4, 7 und 8) mit jeweils geringerem Stimmenanteil als z.B. im Kreis 1 je einen Sitz im Gemeinderat errungen.
8.3 Das Gesagte rechtfertigte grundsätzlich, die Wahlen vom 3. März 2002 entsprechend dem Hauptantrag der Beschwerdeführer als verfassungswidrig zu kassieren. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verhältnismässigkeitsprinzips muss trotz der festgestellten Bundesverfassungsverletzung indessen davon Abstand genommen werden (vgl. CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 419).
8.3.1 Auch wenn die Wahlrechtsgleichheit wahlkreisübergreifend zu beachten ist, erwiese sich die Aufhebung der gesamten Gemeinderatswahlen als verfassungsrechtlich zu weit gehende Massnahme (BGE 104 Ia 360 E. 4b S. 366; zur Stadt Zürich: BGE 97 I 659 E. 5 S. 666 f.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich der Gemeinderat am 10. April 2002 bereits konstituiert und seine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Mit Blick darauf, aber auch ganz grundsätzlich, hätte die Aufhebung der Gemeinderatswahlen vom 3. März 2002 erhebliche praktische und finanzielle Konsequenzen. Als unmittelbare Hauptkonsequenz würde der Zürcher Gemeinderat aufgelöst und die Stadt Zürich hätte das Gemeindeparlament neu zu bestellen. Vorneweg wäre jedoch die Wahlkreisordnung zu überarbeiten und diese Neuordnung obligatorisch der Volksabstimmung zu unterstellen (Art. 10 GO). Diese Umgestaltung der Wahlkreiseinteilung erforderte eine Klärung komplexer Verhältnisse, die über den hier zu beurteilenden Streitgegenstand hinausgehen und die im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht abzusehen sind. Erst nach Durchführung des Wahlverfahrens (d.h. insbesondere Ausschreibung der Wahlen, Einreichung der Wahlvorschläge, Versand der Wahlunterlagen, Abhalten der eigentlichen Wahlen, Publikation des Wahlergebnisses), welches mit dem Ablauf der Beschwerdefrist gegen den neuen Erwahrungsbeschluss endet, könnte sich der neu gewählte Gemeinderat wieder konstituieren (Art. 1 der Geschäftsordnung des Gemeinderates der Stadt Zürich vom 15. März 1995, in der Fassung vom 1. Januar 2000 [GeschO]). Von der Aufhebung der Wahlen bis zur Neukonstituierung des Gemeinderates verginge einige Zeit. Bei alle dem ist auf zeitlich missliebige Kollisionen mit kantonalen oder eidgenössischen Wahlen Bedacht zu nehmen.
8.3.2 In Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten für die neue Wahlkreisgestaltung (geringere Anzahl von Wahlkreisen, Einheitswahlkreis, Wahlkreisverbände, usw.) ist es nicht Sache des Bundesgerichts zu bestimmen, wie die festgestellte Bundesverfassungswidrigkeit zu beseitigen ist (BGE 126 I 112 E. 3d mit Hinweisen; BGE 110 Ia 7 E. 6 S. 26; BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88). Umso weniger, als das Zürcher Stimmvolk die Initiative vom 17. März 1999 zur Bildung eines Einheitswahlkreises in der Stadt Zürich am 2. Juni 2002 an der Urne abgelehnt hat. Es wird Aufgabe der Stadt Zürich sein, die einschlägigen Bestimmungen ihrer Gemeindeordnung unter Berücksichtigung der vorgenannten Erwägungen abzuändern und die nächsten Neuwahlen aufgrund der revidierten Wahlkreiseinteilung durchzuführen (MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 83 ff., 229 ff.). An der Gültigkeit der Wahlen vom März 2002 ändert sich nichts. Der Bestand des Zürcher Stadtparlamentes in seiner aktuellen Zusammensetzung bleibt gewährleistet. Das Gleiche gilt für seine seither ergangenen Beschlüsse und Entscheide (vgl. BGE 116 Ia 359 E. 10d S. 382). Die Ziff. II des Regierungsratsbeschlusses vom 3. April 2002, mit der der Regierungsrat die Anordnung des Präsidenten des Zentralwahlbüros vom 7. September 2001 sowie - implizit - den Erwahrungsbeschluss vom 6. März 2002 schützte, wird damit nicht aufgehoben.
9. Zusammenfassend muss es bei der Feststellung der Bundesverfassungswidrigkeit im dargelegten Sinn sein Bewenden haben. Die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde ist demnach insofern teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Nach der festen Praxis des Bundesgerichts werden bei Stimmrechtsbeschwerden keine Kosten erhoben. Da die Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten sind, wird ihnen keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dispositiv
Aus dem Dispositiv:
1.
Die Stimmrechtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, und es wird festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Gemeinderatswahl (Parlament) gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. b der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 bundesverfassungswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Diritti politici; art. 25 lett. b e c Patto ONU II, art. 8 cpv. 1, art. 9 e 34 cpv. 2 Cost., art. 32 cpv. 3 Cost./ZH, art. 3 e 4 cpv. 1 lett. b del regolamento comunale della Città di Zurigo; diritto alla libera formazione della volontà e all'espressione fedele del voto, diritto di accedere alle cariche pubbliche in condizioni d'uguaglianza, principio di uguaglianza nella formazione dei circondari elettorali per l'elezione del Parlamento della Città di Zurigo. Ammissibilità del ricorso per violazione del diritto di voto (consid. 1), in particolare delle conclusioni volte all'adozione di misure positive (consid. 1.5).
Potere cognitivo del Tribunale federale nell'ambito di un ricorso per violazione del diritto di voto (consid. 2).
Esigenze riguardo alle modalità della procedura elettorale cantonale (consid. 3.1).
Nessuna violazione del diritto alla libera formazione della volontà e all'espressione fedele del voto e del diritto di accedere alle cariche pubbliche in condizioni di uguaglianza (consid. 5).
Riassunto della giurisprudenza sulla formazione dei circondari elettorali (consid. 6.1) e delle critiche formulate al riguardo (consid. 6.2).
Esame di queste critiche e precisazione della giurisprudenza (consid. 7.1-7.3).
Incostituzionalità della suddivisione in circondari per l'elezione del Consiglio comunale (Parlamento) della città di Zurigo; nessuna giustificazione della lesione della libertà di elezione (consid. 7.4-7.6).
Annullamento dell'elezione negato per motivi di sicurezza del diritto e di proporzionalità; accertamento dell'incostituzionalità della regolamentazione vigente (consid. 8 e 9).
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129 I 207
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Sachverhalt ab Seite 208
A.- Der Kanton Zürich hat den Beamtenstatus mit Inkrafttreten seines neuen Personalgesetzes am 1. Juli 1999 abgeschafft und beschäftigt seine öffentlichen Bediensteten heute grundsätzlich nur noch im Rahmen von befristeten oder unbefristeten öffentlichrechtlichen Angestelltenverhältnissen (vgl. §§ 3, 7 und 13 des Zürcher Gesetzes vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz, PG/ZH]). Demzufolge war auch die Anstellung der verschiedenen Kategorien von Lehrkräften neu zu regeln, für welche das Personalgesetz ausdrücklich den Vorrang besonderer Bestimmungen vorsieht (§ 1 Abs. 2 PG/ZH). Das bisherige Recht unterschied für Mittelschullehrer zwischen Hauptlehrern, die auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt waren (§ 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1988 über das Dienstverhältnis der Lehrer an Mittelschulen, an Seminaren und am Technikum Winterthur Ingenieurschule [Mittelschullehrerverordnung, MSLV]), und vier verschiedenen Kategorien von teils befristet angestellten und teils auf Amtsdauer ernannten Lehrbeauftragten (vgl. § 6 MSLV). Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 7. April 1999 beschlossene Mittel- und Berufsschullehrerverordnung (Verordnung über das Anstellungsverhältnis der Lehrpersonen an Mittel- und Berufsschulen [MBVO]) unterscheidet neu zwischen befristet angestellten "Lehrbeauftragten" einerseits und unbefristet angestellten "Mittel- und Berufsschulpersonen" - mit oder ohne besonderen Aufgaben - andererseits (§ 3 MBVO; vgl. auch § 10 Abs. 1 des Zürcher Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999). Die "Überführung" der Hauptlehrer und Lehrbeauftragten gemäss alter Mittelschullehrerverordnung in die neuen Kategorien von Lehrkräften erfolgte auf Beginn des Schuljahres 2000/2001 (vgl. § 15 MBVO).
B.- X. arbeitet seit 1976 als Lehrerin an der Kantonsschule Z., wo sie Französisch und Italienisch unterrichtet, zuletzt mit einem Pensum von durchschnittlich 70 Prozent.
C.- Y. arbeitet - mit Unterbrüchen - seit 1970 als Lehrerin an der Kantonsschule Z., wo sie Französisch unterrichtet, zuletzt mit einem Pensum von durchschnittlich gut 80 Prozent.
Nachdem die beiden als "Lehrbeauftragte I" unter der Geltung der Mittelschullehrerverordnung jeweilen nur auf ein Semester befristet angestellt waren (§ 6 Abs. 1 lit. a MSLV), wurden sie per 1. September 2000 als "Mittelschullehrpersonen" im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. b MBVO mit einem (garantierten) Beschäftigungsgrad von 33,33 Prozent unbefristet angestellt; eingereiht wurden sie in die Lohnklasse 21 (Verfügung vom 22./23. August 2000).
Hiergegen beschwerten sie sich bei der Schulrekurskommission, wo sie die Anstellung mit einem Beschäftigungsgrad von mindestens 70 Prozent und die Einreihung in die Lohnklasse 22 verlangten. Mit Entscheid vom 16. April 2002 wies diese den Rekurs ab, was das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich auf Beschwerde hin schützte. Dabei trat es auf das Rechtsmittel weitgehend nicht ein und beschränkte sich darauf, für "vertretbar" zu erklären, dass die ehemaligen Hauptlehrer im Rahmen der Überführung ihren Beschäftigungsgrad behalten, während dieser bei den vormals nur für jeweilen ein Semester ernannten Lehrbeauftragten I gekürzt werde (Entscheid vom 14. August 2002).
D.- Am 18. September 2002 haben X. und Y. je staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden wegen Verletzung von Art. 9 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gut und hebt die angefochtenen Entscheide auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vorliegend sind, wie die kantonale Verwaltung anerkannt hat, Ansprüche aus einem bestehenden öffentlichen Dienstverhältnis streitig. Die Beschwerdeführerinnen rügen, bei der Überführung nach § 15 MBVO von einer befristeten in eine unbefristete Anstellung im Vergleich zu den Hauptlehrern in gesetz- und verfassungswidriger Weise benachteiligt worden zu sein. Dabei machen sie vor Bundesgericht primär geltend, die Entscheide des Verwaltungsgerichts verletzten Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die angerufene Konventionsbestimmung gewährt in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("civil rights") jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache im mehrinstanzlichen Verfahren mindestens einmal öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht mit voller Kognition gehört wird (BGE 127 II 306 E. 5 S. 309; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 412). Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 125 I 209 E. 7a S. 215 f.).
3.1 Gemäss § 41 des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG) beurteilt das kantonale Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden und gegen Anordnungen der Baurekurskommissionen, soweit gesetzlich keine abweichende Zuständigkeit vorgesehen und die Anordnung nicht endgültig ist. Diese Regel wird durch Ausnahmebestimmungen eingeschränkt: So erklärt § 43 Abs. 1 lit. b VRG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für grundsätzlich unzulässig gegen Anordnungen auf dem Gebiet des Personalwesens. Allerdings können gestützt auf § 74 VRG personalrechtliche Anordnungen des Regierungsrats, der obersten kantonalen Gerichte, des Bildungsrats, des Kirchenrats und der römisch-katholischen Zentralkommission, der Ombudsperson, des Leiters der Finanzkontrolle sowie erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen anderer Organe beim Verwaltungsgericht angefochten werden (Abs. 1); ausgeschlossen ist die Beschwerde jedoch in Disziplinarsachen sowie gegen Anordnungen und Rekursentscheide über die Begründung von Dienstverhältnissen und die Einreihung und Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen (Abs. 2). Auf diese letzte Bestimmung hat sich das Verwaltungsgericht in seinen Entscheiden primär berufen, soweit es auf die Rechtsmittel der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist.
3.2 Nun erklärt aber § 43 Abs. 2 VRG die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde - ungeachtet der Ausnahmen gemäss Abs. 1 der gleichen Bestimmung - dann für zulässig, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht oder wenn es sich um "Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK" handelt. Mit dieser Regelung hat der Kanton Zürich die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention in das einschlägige Verfahrensrecht überführt: Praxisgemäss gebietet der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, dass die Kantone eine richterliche Überprüfung auch in jenen von der Konventionsbestimmung erfassten Fällen vorsehen, wo nach ihrer Gesetzgebung kein Gericht angerufen werden kann; die richterliche Kontrolle ist für solche Streitigkeiten direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu ermöglichen (BGE 125 I 313 E. 3b S. 318 mit Hinweisen). Deshalb kann das Verwaltungsgericht gestützt auf § 43 Abs. 2 VRG in jenen Fällen, welche nach Massgabe der Europäischen Menschenrechtskonvention einer gerichtlichen Beurteilung bedürfen, auch dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden, wenn eine (ausdrückliche) gesetzliche Grundlage für seine Zuständigkeit fehlt oder es gemäss den einschlägigen Vorschriften zur Behandlung von entsprechenden Streitsachen gar unzuständig wäre.
3.3 Bevor die Anwendung der übrigen Zuständigkeitsregeln zu prüfen ist, fragt sich somit zuerst, ob hier - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - eine Zivilsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt und (bereits) deshalb der Rechtsweg an den (kantonalen) Richter offen steht. Gegebenenfalls ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar daraus die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, unabhängig davon, ob an sich ein Fall von § 74 Abs. 2 VRG vorliegen würde.
4.
4.1 Käme die frühere Praxis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung, so wäre zweifelhaft, ob es sich um eine Zivilsache handelt, betrifft das vorliegende Verfahren doch zwei vom Kanton öffentlichrechtlich angestellte Mittelschullehrerinnen. Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis waren dem Anwendungsbereich der Konventionsbestimmung bisher weitgehend entzogen; es galten grundsätzlich nur bestimmte rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 125 I 313 E. 4 S. 319 f.; Urteil des EGMR i.S. Neigel gegen Frankreich vom 17. März 1997, Recueil CourEDH 1997-II S. 399, Ziff. 40 ff.; vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 239 ff.). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich jedoch implizit auf die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den öffentlichen Dienstverhältnissen, die den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK nunmehr deutlich weiter fasst.
4.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich von der bisherigen Praxis der Konventionsorgane entfernt und stellt für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK neu nicht mehr primär auf die Natur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentlichen Bediensteten ausgeübten Funktion ab (Urteil i.S. Pellegrin gegen Frankreich vom 8. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S. 251, Ziff. 64-67; Urteil i.S. Frydlender gegen Frankreich vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 151, Ziff. 31-34). Massgebendes Kriterium ist demnach, ob dem Stelleninhaber eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung ist, und ob er dabei an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhat. Wer solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von öffentlichen Bediensteten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhaben, so namentlich Angehörige der Streitkräfte und der Polizei, unterstehen demzufolge - ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche - den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber können sich öffentliche Angestellte, die keine hoheitliche Funktion ausüben, auf diese Bestimmung berufen, soweit es um Rechtsstreitigkeiten aus bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche Anordnungen betreffen. Der Gerichtshof betont weiter, dass er mit dieser Praxisänderung das Ziel verfolgt, die Anzahl der Fälle zu verringern, in welchen die öffentlichen Bediensteten - anders als die übrigen Rechtsuchenden - sich nicht auf den Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen können (Urteil Frydlender, a.a.O., Ziff. 40).
4.3 Mangels Teilnahme an der öffentlichen Gewalt hat der Gerichtshof Art. 6 EMRK auf einen französischen Sektionschef des Diensts für Wirtschaftsförderung in New York (Urteil Frydlender) sowie eine Hauswartin einer öffentlichen Schule (Urteil i.S. Procaccini gegen Italien vom 30. März 2000, insb. Ziff. 12-15) angewandt. Nicht auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen konnte sich indessen ein vom französischen Ministerium für Zusammenarbeit und Entwicklung angestellter Experte, welcher als Projektleiter beim zuständigen Ministerium von Äquatorialguinea an der Vorbereitung des Staatshaushalts beteiligt war (Urteil Pellegrin).
Das Bundesgericht hat sich der neuen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte angeschlossen. In einem - von den Beschwerdeführerinnen zitierten - Urteil vom 7. Februar 2000 (1P.529/1999, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 80 S. 485 ff.) hat es gestützt auf die neue Rechtsprechung die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Besoldungsansprüche von Polizeibeamten verneint; gleich hat es bezüglich einer kantonalen Steuerinspektorin entschieden (Urteil 2P.189/2000 vom 6. März 2001). Demgegenüber hat es die Konventionsbestimmung auf zwei Verwaltungsangestellte des "tuteur général" des Kantons Waadt zur Anwendung gebracht, weil diese nicht an der öffentlichen Gewalt teilhätten und nicht mit der Wahrung allgemeiner Staatsinteressen betraut seien (Urteile 2P.198/2001 und 2P.216/2001 vom 24. Oktober 2001; vgl. auch Urteil 2P.13/2001 vom 8. Mai 2001, E. 4).
4.4 Die heutige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Anwendung von Art. 6 EMRK auf öffentliche Dienstverhältnisse orientiert sich an der Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum Begriff der "öffentlichen Verwaltung". Der Luxemburger Gerichtshof nahm wiederholt zur Tragweite der Ausnahme vom Freizügigkeitsrecht der Arbeitnehmer Stellung, welche in der Europäischen Union zugunsten des öffentlichen Diensts besteht (Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag, vormals Art. 48 Abs. 4). Er hat den Geltungsbereich dieser Ausnahme auf jene öffentlichen Funktionen beschränkt, deren Inhaber an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben teilhaben, die auf die Wahrung allgemeiner staatlicher Belange gerichtet sind (Urteil des EuGH vom 17. Dezember 1980 in der Rechtssache 149/79, Kommission gegen Königreich Belgien, Slg. 1980, 3881, Randnr. 10; vgl. auch die Urteile des EuGH vom 2. Juli 1996 in der Rechtssache C-473/93, Kommission gegen Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 1996, I-3207, Randnr. 27, in der Rechtssache C-173/94, Kommission gegen Königreich Belgien, Slg. 1996, I-3265, Randnr. 2 und in der Rechtssache C-290/94, Kommission gegen Republik Griechenland, Slg. 1996, I-3285, Randnr. 2). Bei der Anwendung der fraglichen Bestimmung stützte er sich insbesondere auf die zu dieser ergangenen Aktion der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 18. März 1988 (ABl. 1988, C 72, S. 2). Dort legte die Kommission, welche über die korrekte und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu wachen hat (vgl. Art. 211 EG-Vertrag, vormals Art. 155), dar, welche öffentlichen Bediensteten ihrer Auffassung nach spezifische Staatsaufgaben wahrnehmen, die gestützt auf Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag der Freizügigkeit entzogen sind: Es handelt sich, neben den Angehörigen von Armee und Polizei sowie anderen Ordnungskräften, insbesondere um die Magistraten und Diplomaten sowie die Angestellten der Steuerverwaltung, der Staatsministerien und der regionalen Regierungen. Demgegenüber erachtet die Kommission die Beschäftigung in Staatsbetrieben (Anstellung bei Elektrizitäts- und Gaswerken, Post- und Telekommunikationsunternehmen, Radio- und Fernsehanstalten sowie bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben), in der zivilen Forschung an öffentlichen Anstalten, im öffentlichen Gesundheitswesen und als Lehrkräfte in öffentlichen Bildungsstätten als genügend weit entfernt von spezifischen Staatsaufgaben hoheitlicher Natur, um nicht mehr unter die Ausnahmebestimmung von Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag zu fallen. Bezüglich der vorliegend interessierenden Berufsgruppe der Lehrkräfte hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Auffassung der Kommission in verschiedenen Urteilen bestätigt. Er hat erwogen, durch die Gestaltung des Unterrichts und die Benotung sowie Promotion der Schüler übe ein Lehrer - bzw. ein "Studienreferendar" (dabei handelt es sich um einen Hochschulabsolventen, der in Deutschland im Rahmen der praktischen Ausbildung zum Lehrer Unterricht erteilt) - keine hoheitliche Funktion aus (Urteil des EuGH vom 3. Juli 1986 in der Rechtssache 66/85, Lawrie-Blum gegen Land Baden-Württemberg, Slg. 1986, 2121, Randnr. 23 ff.; vgl. auch Urteil des EuGH vom 30. Mai 1989 in der Rechtssache 33/88, Allué und Coonan gegen Università Degli Studi di Venezia, Slg. 1989, 1591, Randnr. 7); für an Sekundarschulen und Gymnasien tätige Lehrkräfte gilt nichts anderes (Urteil des EuGH vom 27. November 1991 in der Rechtssache C-4/91, Bleis gegen Ministère de l'Education nationale, Slg. 1991, I-5627, Randnr. 7).
4.5 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in seiner neuen Rechtsprechung direkt auf die Praxis der Organe der Europäischen Union berufen. Er stützt sich nicht nur auf die erwähnten Gerichtsurteile 149/79 vom 17. Dezember 1980 und C-473/93 vom 2. Juli 1996, sondern ausdrücklich auch auf die Aktion der Kommission vom 18. März 1988, die er neben der Praxis des Luxemburger Gerichtshofs für seine Entscheidfindung im Einzelfall heranzuziehen gedenkt (Urteil Frydlender, a.a.O., Ziff. 33). Aus diesen Quellen ergibt sich eindeutig, dass ein Mittelschullehrer keine spezifischen Staatsaufgaben wahrnimmt und keine hoheitlichen Befugnisse im Sinne des einschlägigen europäischen Rechts ausübt: Die Kommission verneint die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung von Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag für den gesamten Lehrkörper öffentlicher Schulen, und der Gerichtshof hat die Beschäftigung als Lehrer in mehreren Entscheiden der Arbeitnehmerfreizügigkeit unterstellt (vgl. E. 4.4), so auch jene an Mittelschulen (vgl. Urteil C-4/91 vom 27. November 1991). Unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK ist die Tätigkeit eines Mittelschullehrers nicht anders zu beurteilen: Zwar tritt ein solcher den Schülern, welche an öffentlichen Schulen in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Gemeinwesen stehen, als Vertreter der staatlichen Obrigkeit gegenüber. Dennoch kann nicht ernsthaft angenommen werden, es handle sich dabei um eine Funktion mit eigentlichen hoheitlichen Befugnissen. Dies schon deshalb nicht, weil es sich beim Vermitteln von Schulbildung - obschon dies zu den zentralen Aufgaben unseres Staatswesens gehört - nicht um eine der öffentlichen Hand vorbehaltene Aktivität handelt. Im Rahmen der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen können Private ebenfalls Bildung verschiedenster Art vermitteln. So unterscheidet sich denn auch die Stellung des Lehrers an einer öffentlichen Schule nicht wesentlich von jener an einer Privatschule. Auch dort haben die Lehrkräfte die Arbeiten der Schüler zu bewerten, über deren Promotion zu entscheiden (bzw. am diesbezüglichen Entscheid mitzuwirken) und die allgemeine Disziplin aufrecht zu erhalten.
5.
5.1 Nach dem Gesagten können sich Mittelschullehrer in Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus ihrem Dienstverhältnis, die vermögensrechtlicher Natur sind und nicht bloss dienstrechtliche oder organisatorische Fragen betreffen, auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen. Dieser Entscheid entspricht letztlich auch der erklärten Zielsetzung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die öffentlichen Bediensteten vermehrt wie die übrigen Rechtsuchenden dem Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu unterstellen (vgl. E. 4.2 in fine).
5.2 In den vorliegenden beiden Streitfällen geht es um Ansprüche von Mittelschullehrerinnen im Zusammenhang mit der Umgestaltung ihrer bisherigen Dienstverhältnisse; sie sind, was die Neufestlegung des Beschäftigungsgrades und der Besoldung betrifft, vermögensrechtlicher Natur. Es handelt sich demnach um Streitigkeiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die Beschwerdeführerinnen gestützt auf § 43 Abs. 2 VRG an das Zürcher Verwaltungsgericht gelangen können. Soweit dieses auf ihre Eingaben nicht eingetreten ist, weil es sich aufgrund von § 74 Abs. 2 VRG zur Behandlung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden als unzuständig erachtete, verstossen die angefochtenen Entscheide gegen Art. 9 BV. Gleichzeitig wird Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, gibt diese Bestimmung den Beschwerdeführerinnen doch ein Recht darauf, mindestens einmal von einem unabhängigen Gericht mit voller Kognition gehört zu werden (vgl. E. 3). Dieser Anspruch wurde vorliegend nicht gewahrt, nachdem es sich bei der Schulrekurskommission unbestrittenermassen nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 64 und 354) und das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden weitgehend nicht eingetreten ist oder aber die Rügen der Beschwerdeführerinnen in einer Art und Weise behandelt hat, die einer Rechtsverweigerung nahe kommt. Entgegen der Ansicht des kantonalen Verwaltungsgerichts kann vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde die Funktion einer gerichtlichen Überprüfung im Sinne der Konvention nicht übernehmen (vgl. BGE 123 I 87 E. 3b S. 90 mit Hinweisen).
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; neue Kriterien für die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf die Beschäftigten im öffentlichen Dienst; Stellung der Lehrkräfte. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf öffentliche Bedienstete ist primär die Natur der von diesen ausgeübten Funktion (hoheitlich oder nicht hoheitlich). Aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und der von diesem herangezogenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum Begriff der "öffentlichen Verwaltung" ergibt sich, dass Mittelschullehrer für Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus ihrem Dienstverhältnis den Schutz von Art. 6 EMRK geniessen (E. 4 und 5).
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Sachverhalt ab Seite 208
A.- Der Kanton Zürich hat den Beamtenstatus mit Inkrafttreten seines neuen Personalgesetzes am 1. Juli 1999 abgeschafft und beschäftigt seine öffentlichen Bediensteten heute grundsätzlich nur noch im Rahmen von befristeten oder unbefristeten öffentlichrechtlichen Angestelltenverhältnissen (vgl. §§ 3, 7 und 13 des Zürcher Gesetzes vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz, PG/ZH]). Demzufolge war auch die Anstellung der verschiedenen Kategorien von Lehrkräften neu zu regeln, für welche das Personalgesetz ausdrücklich den Vorrang besonderer Bestimmungen vorsieht (§ 1 Abs. 2 PG/ZH). Das bisherige Recht unterschied für Mittelschullehrer zwischen Hauptlehrern, die auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt waren (§ 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1988 über das Dienstverhältnis der Lehrer an Mittelschulen, an Seminaren und am Technikum Winterthur Ingenieurschule [Mittelschullehrerverordnung, MSLV]), und vier verschiedenen Kategorien von teils befristet angestellten und teils auf Amtsdauer ernannten Lehrbeauftragten (vgl. § 6 MSLV). Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 7. April 1999 beschlossene Mittel- und Berufsschullehrerverordnung (Verordnung über das Anstellungsverhältnis der Lehrpersonen an Mittel- und Berufsschulen [MBVO]) unterscheidet neu zwischen befristet angestellten "Lehrbeauftragten" einerseits und unbefristet angestellten "Mittel- und Berufsschulpersonen" - mit oder ohne besonderen Aufgaben - andererseits (§ 3 MBVO; vgl. auch § 10 Abs. 1 des Zürcher Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999). Die "Überführung" der Hauptlehrer und Lehrbeauftragten gemäss alter Mittelschullehrerverordnung in die neuen Kategorien von Lehrkräften erfolgte auf Beginn des Schuljahres 2000/2001 (vgl. § 15 MBVO).
B.- X. arbeitet seit 1976 als Lehrerin an der Kantonsschule Z., wo sie Französisch und Italienisch unterrichtet, zuletzt mit einem Pensum von durchschnittlich 70 Prozent.
C.- Y. arbeitet - mit Unterbrüchen - seit 1970 als Lehrerin an der Kantonsschule Z., wo sie Französisch unterrichtet, zuletzt mit einem Pensum von durchschnittlich gut 80 Prozent.
Nachdem die beiden als "Lehrbeauftragte I" unter der Geltung der Mittelschullehrerverordnung jeweilen nur auf ein Semester befristet angestellt waren (§ 6 Abs. 1 lit. a MSLV), wurden sie per 1. September 2000 als "Mittelschullehrpersonen" im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. b MBVO mit einem (garantierten) Beschäftigungsgrad von 33,33 Prozent unbefristet angestellt; eingereiht wurden sie in die Lohnklasse 21 (Verfügung vom 22./23. August 2000).
Hiergegen beschwerten sie sich bei der Schulrekurskommission, wo sie die Anstellung mit einem Beschäftigungsgrad von mindestens 70 Prozent und die Einreihung in die Lohnklasse 22 verlangten. Mit Entscheid vom 16. April 2002 wies diese den Rekurs ab, was das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich auf Beschwerde hin schützte. Dabei trat es auf das Rechtsmittel weitgehend nicht ein und beschränkte sich darauf, für "vertretbar" zu erklären, dass die ehemaligen Hauptlehrer im Rahmen der Überführung ihren Beschäftigungsgrad behalten, während dieser bei den vormals nur für jeweilen ein Semester ernannten Lehrbeauftragten I gekürzt werde (Entscheid vom 14. August 2002).
D.- Am 18. September 2002 haben X. und Y. je staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden wegen Verletzung von Art. 9 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gut und hebt die angefochtenen Entscheide auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vorliegend sind, wie die kantonale Verwaltung anerkannt hat, Ansprüche aus einem bestehenden öffentlichen Dienstverhältnis streitig. Die Beschwerdeführerinnen rügen, bei der Überführung nach § 15 MBVO von einer befristeten in eine unbefristete Anstellung im Vergleich zu den Hauptlehrern in gesetz- und verfassungswidriger Weise benachteiligt worden zu sein. Dabei machen sie vor Bundesgericht primär geltend, die Entscheide des Verwaltungsgerichts verletzten Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die angerufene Konventionsbestimmung gewährt in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("civil rights") jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache im mehrinstanzlichen Verfahren mindestens einmal öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht mit voller Kognition gehört wird (BGE 127 II 306 E. 5 S. 309; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 412). Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 125 I 209 E. 7a S. 215 f.).
3.1 Gemäss § 41 des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG) beurteilt das kantonale Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden und gegen Anordnungen der Baurekurskommissionen, soweit gesetzlich keine abweichende Zuständigkeit vorgesehen und die Anordnung nicht endgültig ist. Diese Regel wird durch Ausnahmebestimmungen eingeschränkt: So erklärt § 43 Abs. 1 lit. b VRG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für grundsätzlich unzulässig gegen Anordnungen auf dem Gebiet des Personalwesens. Allerdings können gestützt auf § 74 VRG personalrechtliche Anordnungen des Regierungsrats, der obersten kantonalen Gerichte, des Bildungsrats, des Kirchenrats und der römisch-katholischen Zentralkommission, der Ombudsperson, des Leiters der Finanzkontrolle sowie erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen anderer Organe beim Verwaltungsgericht angefochten werden (Abs. 1); ausgeschlossen ist die Beschwerde jedoch in Disziplinarsachen sowie gegen Anordnungen und Rekursentscheide über die Begründung von Dienstverhältnissen und die Einreihung und Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen (Abs. 2). Auf diese letzte Bestimmung hat sich das Verwaltungsgericht in seinen Entscheiden primär berufen, soweit es auf die Rechtsmittel der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist.
3.2 Nun erklärt aber § 43 Abs. 2 VRG die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde - ungeachtet der Ausnahmen gemäss Abs. 1 der gleichen Bestimmung - dann für zulässig, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht oder wenn es sich um "Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK" handelt. Mit dieser Regelung hat der Kanton Zürich die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention in das einschlägige Verfahrensrecht überführt: Praxisgemäss gebietet der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, dass die Kantone eine richterliche Überprüfung auch in jenen von der Konventionsbestimmung erfassten Fällen vorsehen, wo nach ihrer Gesetzgebung kein Gericht angerufen werden kann; die richterliche Kontrolle ist für solche Streitigkeiten direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu ermöglichen (BGE 125 I 313 E. 3b S. 318 mit Hinweisen). Deshalb kann das Verwaltungsgericht gestützt auf § 43 Abs. 2 VRG in jenen Fällen, welche nach Massgabe der Europäischen Menschenrechtskonvention einer gerichtlichen Beurteilung bedürfen, auch dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden, wenn eine (ausdrückliche) gesetzliche Grundlage für seine Zuständigkeit fehlt oder es gemäss den einschlägigen Vorschriften zur Behandlung von entsprechenden Streitsachen gar unzuständig wäre.
3.3 Bevor die Anwendung der übrigen Zuständigkeitsregeln zu prüfen ist, fragt sich somit zuerst, ob hier - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - eine Zivilsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt und (bereits) deshalb der Rechtsweg an den (kantonalen) Richter offen steht. Gegebenenfalls ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar daraus die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, unabhängig davon, ob an sich ein Fall von § 74 Abs. 2 VRG vorliegen würde.
4.
4.1 Käme die frühere Praxis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung, so wäre zweifelhaft, ob es sich um eine Zivilsache handelt, betrifft das vorliegende Verfahren doch zwei vom Kanton öffentlichrechtlich angestellte Mittelschullehrerinnen. Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis waren dem Anwendungsbereich der Konventionsbestimmung bisher weitgehend entzogen; es galten grundsätzlich nur bestimmte rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 125 I 313 E. 4 S. 319 f.; Urteil des EGMR i.S. Neigel gegen Frankreich vom 17. März 1997, Recueil CourEDH 1997-II S. 399, Ziff. 40 ff.; vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 239 ff.). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich jedoch implizit auf die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den öffentlichen Dienstverhältnissen, die den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK nunmehr deutlich weiter fasst.
4.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich von der bisherigen Praxis der Konventionsorgane entfernt und stellt für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK neu nicht mehr primär auf die Natur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentlichen Bediensteten ausgeübten Funktion ab (Urteil i.S. Pellegrin gegen Frankreich vom 8. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S. 251, Ziff. 64-67; Urteil i.S. Frydlender gegen Frankreich vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 151, Ziff. 31-34). Massgebendes Kriterium ist demnach, ob dem Stelleninhaber eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung ist, und ob er dabei an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhat. Wer solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von öffentlichen Bediensteten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhaben, so namentlich Angehörige der Streitkräfte und der Polizei, unterstehen demzufolge - ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche - den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber können sich öffentliche Angestellte, die keine hoheitliche Funktion ausüben, auf diese Bestimmung berufen, soweit es um Rechtsstreitigkeiten aus bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche Anordnungen betreffen. Der Gerichtshof betont weiter, dass er mit dieser Praxisänderung das Ziel verfolgt, die Anzahl der Fälle zu verringern, in welchen die öffentlichen Bediensteten - anders als die übrigen Rechtsuchenden - sich nicht auf den Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen können (Urteil Frydlender, a.a.O., Ziff. 40).
4.3 Mangels Teilnahme an der öffentlichen Gewalt hat der Gerichtshof Art. 6 EMRK auf einen französischen Sektionschef des Diensts für Wirtschaftsförderung in New York (Urteil Frydlender) sowie eine Hauswartin einer öffentlichen Schule (Urteil i.S. Procaccini gegen Italien vom 30. März 2000, insb. Ziff. 12-15) angewandt. Nicht auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen konnte sich indessen ein vom französischen Ministerium für Zusammenarbeit und Entwicklung angestellter Experte, welcher als Projektleiter beim zuständigen Ministerium von Äquatorialguinea an der Vorbereitung des Staatshaushalts beteiligt war (Urteil Pellegrin).
Das Bundesgericht hat sich der neuen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte angeschlossen. In einem - von den Beschwerdeführerinnen zitierten - Urteil vom 7. Februar 2000 (1P.529/1999, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 80 S. 485 ff.) hat es gestützt auf die neue Rechtsprechung die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Besoldungsansprüche von Polizeibeamten verneint; gleich hat es bezüglich einer kantonalen Steuerinspektorin entschieden (Urteil 2P.189/2000 vom 6. März 2001). Demgegenüber hat es die Konventionsbestimmung auf zwei Verwaltungsangestellte des "tuteur général" des Kantons Waadt zur Anwendung gebracht, weil diese nicht an der öffentlichen Gewalt teilhätten und nicht mit der Wahrung allgemeiner Staatsinteressen betraut seien (Urteile 2P.198/2001 und 2P.216/2001 vom 24. Oktober 2001; vgl. auch Urteil 2P.13/2001 vom 8. Mai 2001, E. 4).
4.4 Die heutige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Anwendung von Art. 6 EMRK auf öffentliche Dienstverhältnisse orientiert sich an der Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum Begriff der "öffentlichen Verwaltung". Der Luxemburger Gerichtshof nahm wiederholt zur Tragweite der Ausnahme vom Freizügigkeitsrecht der Arbeitnehmer Stellung, welche in der Europäischen Union zugunsten des öffentlichen Diensts besteht (Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag, vormals Art. 48 Abs. 4). Er hat den Geltungsbereich dieser Ausnahme auf jene öffentlichen Funktionen beschränkt, deren Inhaber an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben teilhaben, die auf die Wahrung allgemeiner staatlicher Belange gerichtet sind (Urteil des EuGH vom 17. Dezember 1980 in der Rechtssache 149/79, Kommission gegen Königreich Belgien, Slg. 1980, 3881, Randnr. 10; vgl. auch die Urteile des EuGH vom 2. Juli 1996 in der Rechtssache C-473/93, Kommission gegen Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 1996, I-3207, Randnr. 27, in der Rechtssache C-173/94, Kommission gegen Königreich Belgien, Slg. 1996, I-3265, Randnr. 2 und in der Rechtssache C-290/94, Kommission gegen Republik Griechenland, Slg. 1996, I-3285, Randnr. 2). Bei der Anwendung der fraglichen Bestimmung stützte er sich insbesondere auf die zu dieser ergangenen Aktion der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 18. März 1988 (ABl. 1988, C 72, S. 2). Dort legte die Kommission, welche über die korrekte und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu wachen hat (vgl. Art. 211 EG-Vertrag, vormals Art. 155), dar, welche öffentlichen Bediensteten ihrer Auffassung nach spezifische Staatsaufgaben wahrnehmen, die gestützt auf Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag der Freizügigkeit entzogen sind: Es handelt sich, neben den Angehörigen von Armee und Polizei sowie anderen Ordnungskräften, insbesondere um die Magistraten und Diplomaten sowie die Angestellten der Steuerverwaltung, der Staatsministerien und der regionalen Regierungen. Demgegenüber erachtet die Kommission die Beschäftigung in Staatsbetrieben (Anstellung bei Elektrizitäts- und Gaswerken, Post- und Telekommunikationsunternehmen, Radio- und Fernsehanstalten sowie bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben), in der zivilen Forschung an öffentlichen Anstalten, im öffentlichen Gesundheitswesen und als Lehrkräfte in öffentlichen Bildungsstätten als genügend weit entfernt von spezifischen Staatsaufgaben hoheitlicher Natur, um nicht mehr unter die Ausnahmebestimmung von Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag zu fallen. Bezüglich der vorliegend interessierenden Berufsgruppe der Lehrkräfte hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Auffassung der Kommission in verschiedenen Urteilen bestätigt. Er hat erwogen, durch die Gestaltung des Unterrichts und die Benotung sowie Promotion der Schüler übe ein Lehrer - bzw. ein "Studienreferendar" (dabei handelt es sich um einen Hochschulabsolventen, der in Deutschland im Rahmen der praktischen Ausbildung zum Lehrer Unterricht erteilt) - keine hoheitliche Funktion aus (Urteil des EuGH vom 3. Juli 1986 in der Rechtssache 66/85, Lawrie-Blum gegen Land Baden-Württemberg, Slg. 1986, 2121, Randnr. 23 ff.; vgl. auch Urteil des EuGH vom 30. Mai 1989 in der Rechtssache 33/88, Allué und Coonan gegen Università Degli Studi di Venezia, Slg. 1989, 1591, Randnr. 7); für an Sekundarschulen und Gymnasien tätige Lehrkräfte gilt nichts anderes (Urteil des EuGH vom 27. November 1991 in der Rechtssache C-4/91, Bleis gegen Ministère de l'Education nationale, Slg. 1991, I-5627, Randnr. 7).
4.5 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in seiner neuen Rechtsprechung direkt auf die Praxis der Organe der Europäischen Union berufen. Er stützt sich nicht nur auf die erwähnten Gerichtsurteile 149/79 vom 17. Dezember 1980 und C-473/93 vom 2. Juli 1996, sondern ausdrücklich auch auf die Aktion der Kommission vom 18. März 1988, die er neben der Praxis des Luxemburger Gerichtshofs für seine Entscheidfindung im Einzelfall heranzuziehen gedenkt (Urteil Frydlender, a.a.O., Ziff. 33). Aus diesen Quellen ergibt sich eindeutig, dass ein Mittelschullehrer keine spezifischen Staatsaufgaben wahrnimmt und keine hoheitlichen Befugnisse im Sinne des einschlägigen europäischen Rechts ausübt: Die Kommission verneint die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung von Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag für den gesamten Lehrkörper öffentlicher Schulen, und der Gerichtshof hat die Beschäftigung als Lehrer in mehreren Entscheiden der Arbeitnehmerfreizügigkeit unterstellt (vgl. E. 4.4), so auch jene an Mittelschulen (vgl. Urteil C-4/91 vom 27. November 1991). Unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK ist die Tätigkeit eines Mittelschullehrers nicht anders zu beurteilen: Zwar tritt ein solcher den Schülern, welche an öffentlichen Schulen in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Gemeinwesen stehen, als Vertreter der staatlichen Obrigkeit gegenüber. Dennoch kann nicht ernsthaft angenommen werden, es handle sich dabei um eine Funktion mit eigentlichen hoheitlichen Befugnissen. Dies schon deshalb nicht, weil es sich beim Vermitteln von Schulbildung - obschon dies zu den zentralen Aufgaben unseres Staatswesens gehört - nicht um eine der öffentlichen Hand vorbehaltene Aktivität handelt. Im Rahmen der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen können Private ebenfalls Bildung verschiedenster Art vermitteln. So unterscheidet sich denn auch die Stellung des Lehrers an einer öffentlichen Schule nicht wesentlich von jener an einer Privatschule. Auch dort haben die Lehrkräfte die Arbeiten der Schüler zu bewerten, über deren Promotion zu entscheiden (bzw. am diesbezüglichen Entscheid mitzuwirken) und die allgemeine Disziplin aufrecht zu erhalten.
5.
5.1 Nach dem Gesagten können sich Mittelschullehrer in Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus ihrem Dienstverhältnis, die vermögensrechtlicher Natur sind und nicht bloss dienstrechtliche oder organisatorische Fragen betreffen, auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen. Dieser Entscheid entspricht letztlich auch der erklärten Zielsetzung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die öffentlichen Bediensteten vermehrt wie die übrigen Rechtsuchenden dem Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu unterstellen (vgl. E. 4.2 in fine).
5.2 In den vorliegenden beiden Streitfällen geht es um Ansprüche von Mittelschullehrerinnen im Zusammenhang mit der Umgestaltung ihrer bisherigen Dienstverhältnisse; sie sind, was die Neufestlegung des Beschäftigungsgrades und der Besoldung betrifft, vermögensrechtlicher Natur. Es handelt sich demnach um Streitigkeiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die Beschwerdeführerinnen gestützt auf § 43 Abs. 2 VRG an das Zürcher Verwaltungsgericht gelangen können. Soweit dieses auf ihre Eingaben nicht eingetreten ist, weil es sich aufgrund von § 74 Abs. 2 VRG zur Behandlung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden als unzuständig erachtete, verstossen die angefochtenen Entscheide gegen Art. 9 BV. Gleichzeitig wird Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, gibt diese Bestimmung den Beschwerdeführerinnen doch ein Recht darauf, mindestens einmal von einem unabhängigen Gericht mit voller Kognition gehört zu werden (vgl. E. 3). Dieser Anspruch wurde vorliegend nicht gewahrt, nachdem es sich bei der Schulrekurskommission unbestrittenermassen nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 64 und 354) und das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden weitgehend nicht eingetreten ist oder aber die Rügen der Beschwerdeführerinnen in einer Art und Weise behandelt hat, die einer Rechtsverweigerung nahe kommt. Entgegen der Ansicht des kantonalen Verwaltungsgerichts kann vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde die Funktion einer gerichtlichen Überprüfung im Sinne der Konvention nicht übernehmen (vgl. BGE 123 I 87 E. 3b S. 90 mit Hinweisen).
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Art. 6 par. 1 CEDH; nouveaux critères pour décider si l'art. 6 CEDH est applicable aux personnes occupées dans le service public; situation des enseignants. L'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH aux agents publics dépend avant tout de la nature (régalienne ou non) des fonctions exercées par ceux-ci. Au vu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme au sujet de la notion de "fonction publique" et de celle (dont elle émane) de la Cour de justice des Communautés européennes, les enseignants du secondaire jouissent de la protection de l'art. 6 CEDH dans les litiges de nature pécuniaire découlant des rapports de service (consid. 4 et 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 208
A.- Der Kanton Zürich hat den Beamtenstatus mit Inkrafttreten seines neuen Personalgesetzes am 1. Juli 1999 abgeschafft und beschäftigt seine öffentlichen Bediensteten heute grundsätzlich nur noch im Rahmen von befristeten oder unbefristeten öffentlichrechtlichen Angestelltenverhältnissen (vgl. §§ 3, 7 und 13 des Zürcher Gesetzes vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz, PG/ZH]). Demzufolge war auch die Anstellung der verschiedenen Kategorien von Lehrkräften neu zu regeln, für welche das Personalgesetz ausdrücklich den Vorrang besonderer Bestimmungen vorsieht (§ 1 Abs. 2 PG/ZH). Das bisherige Recht unterschied für Mittelschullehrer zwischen Hauptlehrern, die auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt waren (§ 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1988 über das Dienstverhältnis der Lehrer an Mittelschulen, an Seminaren und am Technikum Winterthur Ingenieurschule [Mittelschullehrerverordnung, MSLV]), und vier verschiedenen Kategorien von teils befristet angestellten und teils auf Amtsdauer ernannten Lehrbeauftragten (vgl. § 6 MSLV). Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 7. April 1999 beschlossene Mittel- und Berufsschullehrerverordnung (Verordnung über das Anstellungsverhältnis der Lehrpersonen an Mittel- und Berufsschulen [MBVO]) unterscheidet neu zwischen befristet angestellten "Lehrbeauftragten" einerseits und unbefristet angestellten "Mittel- und Berufsschulpersonen" - mit oder ohne besonderen Aufgaben - andererseits (§ 3 MBVO; vgl. auch § 10 Abs. 1 des Zürcher Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999). Die "Überführung" der Hauptlehrer und Lehrbeauftragten gemäss alter Mittelschullehrerverordnung in die neuen Kategorien von Lehrkräften erfolgte auf Beginn des Schuljahres 2000/2001 (vgl. § 15 MBVO).
B.- X. arbeitet seit 1976 als Lehrerin an der Kantonsschule Z., wo sie Französisch und Italienisch unterrichtet, zuletzt mit einem Pensum von durchschnittlich 70 Prozent.
C.- Y. arbeitet - mit Unterbrüchen - seit 1970 als Lehrerin an der Kantonsschule Z., wo sie Französisch unterrichtet, zuletzt mit einem Pensum von durchschnittlich gut 80 Prozent.
Nachdem die beiden als "Lehrbeauftragte I" unter der Geltung der Mittelschullehrerverordnung jeweilen nur auf ein Semester befristet angestellt waren (§ 6 Abs. 1 lit. a MSLV), wurden sie per 1. September 2000 als "Mittelschullehrpersonen" im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. b MBVO mit einem (garantierten) Beschäftigungsgrad von 33,33 Prozent unbefristet angestellt; eingereiht wurden sie in die Lohnklasse 21 (Verfügung vom 22./23. August 2000).
Hiergegen beschwerten sie sich bei der Schulrekurskommission, wo sie die Anstellung mit einem Beschäftigungsgrad von mindestens 70 Prozent und die Einreihung in die Lohnklasse 22 verlangten. Mit Entscheid vom 16. April 2002 wies diese den Rekurs ab, was das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich auf Beschwerde hin schützte. Dabei trat es auf das Rechtsmittel weitgehend nicht ein und beschränkte sich darauf, für "vertretbar" zu erklären, dass die ehemaligen Hauptlehrer im Rahmen der Überführung ihren Beschäftigungsgrad behalten, während dieser bei den vormals nur für jeweilen ein Semester ernannten Lehrbeauftragten I gekürzt werde (Entscheid vom 14. August 2002).
D.- Am 18. September 2002 haben X. und Y. je staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden wegen Verletzung von Art. 9 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gut und hebt die angefochtenen Entscheide auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vorliegend sind, wie die kantonale Verwaltung anerkannt hat, Ansprüche aus einem bestehenden öffentlichen Dienstverhältnis streitig. Die Beschwerdeführerinnen rügen, bei der Überführung nach § 15 MBVO von einer befristeten in eine unbefristete Anstellung im Vergleich zu den Hauptlehrern in gesetz- und verfassungswidriger Weise benachteiligt worden zu sein. Dabei machen sie vor Bundesgericht primär geltend, die Entscheide des Verwaltungsgerichts verletzten Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die angerufene Konventionsbestimmung gewährt in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("civil rights") jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache im mehrinstanzlichen Verfahren mindestens einmal öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht mit voller Kognition gehört wird (BGE 127 II 306 E. 5 S. 309; MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 412). Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 125 I 209 E. 7a S. 215 f.).
3.1 Gemäss § 41 des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG) beurteilt das kantonale Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden und gegen Anordnungen der Baurekurskommissionen, soweit gesetzlich keine abweichende Zuständigkeit vorgesehen und die Anordnung nicht endgültig ist. Diese Regel wird durch Ausnahmebestimmungen eingeschränkt: So erklärt § 43 Abs. 1 lit. b VRG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für grundsätzlich unzulässig gegen Anordnungen auf dem Gebiet des Personalwesens. Allerdings können gestützt auf § 74 VRG personalrechtliche Anordnungen des Regierungsrats, der obersten kantonalen Gerichte, des Bildungsrats, des Kirchenrats und der römisch-katholischen Zentralkommission, der Ombudsperson, des Leiters der Finanzkontrolle sowie erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen anderer Organe beim Verwaltungsgericht angefochten werden (Abs. 1); ausgeschlossen ist die Beschwerde jedoch in Disziplinarsachen sowie gegen Anordnungen und Rekursentscheide über die Begründung von Dienstverhältnissen und die Einreihung und Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen (Abs. 2). Auf diese letzte Bestimmung hat sich das Verwaltungsgericht in seinen Entscheiden primär berufen, soweit es auf die Rechtsmittel der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist.
3.2 Nun erklärt aber § 43 Abs. 2 VRG die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde - ungeachtet der Ausnahmen gemäss Abs. 1 der gleichen Bestimmung - dann für zulässig, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht oder wenn es sich um "Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK" handelt. Mit dieser Regelung hat der Kanton Zürich die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention in das einschlägige Verfahrensrecht überführt: Praxisgemäss gebietet der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, dass die Kantone eine richterliche Überprüfung auch in jenen von der Konventionsbestimmung erfassten Fällen vorsehen, wo nach ihrer Gesetzgebung kein Gericht angerufen werden kann; die richterliche Kontrolle ist für solche Streitigkeiten direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu ermöglichen (BGE 125 I 313 E. 3b S. 318 mit Hinweisen). Deshalb kann das Verwaltungsgericht gestützt auf § 43 Abs. 2 VRG in jenen Fällen, welche nach Massgabe der Europäischen Menschenrechtskonvention einer gerichtlichen Beurteilung bedürfen, auch dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden, wenn eine (ausdrückliche) gesetzliche Grundlage für seine Zuständigkeit fehlt oder es gemäss den einschlägigen Vorschriften zur Behandlung von entsprechenden Streitsachen gar unzuständig wäre.
3.3 Bevor die Anwendung der übrigen Zuständigkeitsregeln zu prüfen ist, fragt sich somit zuerst, ob hier - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - eine Zivilsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt und (bereits) deshalb der Rechtsweg an den (kantonalen) Richter offen steht. Gegebenenfalls ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar daraus die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, unabhängig davon, ob an sich ein Fall von § 74 Abs. 2 VRG vorliegen würde.
4.
4.1 Käme die frühere Praxis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung, so wäre zweifelhaft, ob es sich um eine Zivilsache handelt, betrifft das vorliegende Verfahren doch zwei vom Kanton öffentlichrechtlich angestellte Mittelschullehrerinnen. Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis waren dem Anwendungsbereich der Konventionsbestimmung bisher weitgehend entzogen; es galten grundsätzlich nur bestimmte rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 125 I 313 E. 4 S. 319 f.; Urteil des EGMR i.S. Neigel gegen Frankreich vom 17. März 1997, Recueil CourEDH 1997-II S. 399, Ziff. 40 ff.; vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 239 ff.). Die Beschwerdeführerinnen berufen sich jedoch implizit auf die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den öffentlichen Dienstverhältnissen, die den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK nunmehr deutlich weiter fasst.
4.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich von der bisherigen Praxis der Konventionsorgane entfernt und stellt für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK neu nicht mehr primär auf die Natur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentlichen Bediensteten ausgeübten Funktion ab (Urteil i.S. Pellegrin gegen Frankreich vom 8. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S. 251, Ziff. 64-67; Urteil i.S. Frydlender gegen Frankreich vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-VII S. 151, Ziff. 31-34). Massgebendes Kriterium ist demnach, ob dem Stelleninhaber eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung ist, und ob er dabei an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhat. Wer solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von öffentlichen Bediensteten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhaben, so namentlich Angehörige der Streitkräfte und der Polizei, unterstehen demzufolge - ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche - den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber können sich öffentliche Angestellte, die keine hoheitliche Funktion ausüben, auf diese Bestimmung berufen, soweit es um Rechtsstreitigkeiten aus bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche Anordnungen betreffen. Der Gerichtshof betont weiter, dass er mit dieser Praxisänderung das Ziel verfolgt, die Anzahl der Fälle zu verringern, in welchen die öffentlichen Bediensteten - anders als die übrigen Rechtsuchenden - sich nicht auf den Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen können (Urteil Frydlender, a.a.O., Ziff. 40).
4.3 Mangels Teilnahme an der öffentlichen Gewalt hat der Gerichtshof Art. 6 EMRK auf einen französischen Sektionschef des Diensts für Wirtschaftsförderung in New York (Urteil Frydlender) sowie eine Hauswartin einer öffentlichen Schule (Urteil i.S. Procaccini gegen Italien vom 30. März 2000, insb. Ziff. 12-15) angewandt. Nicht auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen konnte sich indessen ein vom französischen Ministerium für Zusammenarbeit und Entwicklung angestellter Experte, welcher als Projektleiter beim zuständigen Ministerium von Äquatorialguinea an der Vorbereitung des Staatshaushalts beteiligt war (Urteil Pellegrin).
Das Bundesgericht hat sich der neuen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte angeschlossen. In einem - von den Beschwerdeführerinnen zitierten - Urteil vom 7. Februar 2000 (1P.529/1999, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 80 S. 485 ff.) hat es gestützt auf die neue Rechtsprechung die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Besoldungsansprüche von Polizeibeamten verneint; gleich hat es bezüglich einer kantonalen Steuerinspektorin entschieden (Urteil 2P.189/2000 vom 6. März 2001). Demgegenüber hat es die Konventionsbestimmung auf zwei Verwaltungsangestellte des "tuteur général" des Kantons Waadt zur Anwendung gebracht, weil diese nicht an der öffentlichen Gewalt teilhätten und nicht mit der Wahrung allgemeiner Staatsinteressen betraut seien (Urteile 2P.198/2001 und 2P.216/2001 vom 24. Oktober 2001; vgl. auch Urteil 2P.13/2001 vom 8. Mai 2001, E. 4).
4.4 Die heutige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Anwendung von Art. 6 EMRK auf öffentliche Dienstverhältnisse orientiert sich an der Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum Begriff der "öffentlichen Verwaltung". Der Luxemburger Gerichtshof nahm wiederholt zur Tragweite der Ausnahme vom Freizügigkeitsrecht der Arbeitnehmer Stellung, welche in der Europäischen Union zugunsten des öffentlichen Diensts besteht (Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag, vormals Art. 48 Abs. 4). Er hat den Geltungsbereich dieser Ausnahme auf jene öffentlichen Funktionen beschränkt, deren Inhaber an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben teilhaben, die auf die Wahrung allgemeiner staatlicher Belange gerichtet sind (Urteil des EuGH vom 17. Dezember 1980 in der Rechtssache 149/79, Kommission gegen Königreich Belgien, Slg. 1980, 3881, Randnr. 10; vgl. auch die Urteile des EuGH vom 2. Juli 1996 in der Rechtssache C-473/93, Kommission gegen Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 1996, I-3207, Randnr. 27, in der Rechtssache C-173/94, Kommission gegen Königreich Belgien, Slg. 1996, I-3265, Randnr. 2 und in der Rechtssache C-290/94, Kommission gegen Republik Griechenland, Slg. 1996, I-3285, Randnr. 2). Bei der Anwendung der fraglichen Bestimmung stützte er sich insbesondere auf die zu dieser ergangenen Aktion der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 18. März 1988 (ABl. 1988, C 72, S. 2). Dort legte die Kommission, welche über die korrekte und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu wachen hat (vgl. Art. 211 EG-Vertrag, vormals Art. 155), dar, welche öffentlichen Bediensteten ihrer Auffassung nach spezifische Staatsaufgaben wahrnehmen, die gestützt auf Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag der Freizügigkeit entzogen sind: Es handelt sich, neben den Angehörigen von Armee und Polizei sowie anderen Ordnungskräften, insbesondere um die Magistraten und Diplomaten sowie die Angestellten der Steuerverwaltung, der Staatsministerien und der regionalen Regierungen. Demgegenüber erachtet die Kommission die Beschäftigung in Staatsbetrieben (Anstellung bei Elektrizitäts- und Gaswerken, Post- und Telekommunikationsunternehmen, Radio- und Fernsehanstalten sowie bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben), in der zivilen Forschung an öffentlichen Anstalten, im öffentlichen Gesundheitswesen und als Lehrkräfte in öffentlichen Bildungsstätten als genügend weit entfernt von spezifischen Staatsaufgaben hoheitlicher Natur, um nicht mehr unter die Ausnahmebestimmung von Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag zu fallen. Bezüglich der vorliegend interessierenden Berufsgruppe der Lehrkräfte hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Auffassung der Kommission in verschiedenen Urteilen bestätigt. Er hat erwogen, durch die Gestaltung des Unterrichts und die Benotung sowie Promotion der Schüler übe ein Lehrer - bzw. ein "Studienreferendar" (dabei handelt es sich um einen Hochschulabsolventen, der in Deutschland im Rahmen der praktischen Ausbildung zum Lehrer Unterricht erteilt) - keine hoheitliche Funktion aus (Urteil des EuGH vom 3. Juli 1986 in der Rechtssache 66/85, Lawrie-Blum gegen Land Baden-Württemberg, Slg. 1986, 2121, Randnr. 23 ff.; vgl. auch Urteil des EuGH vom 30. Mai 1989 in der Rechtssache 33/88, Allué und Coonan gegen Università Degli Studi di Venezia, Slg. 1989, 1591, Randnr. 7); für an Sekundarschulen und Gymnasien tätige Lehrkräfte gilt nichts anderes (Urteil des EuGH vom 27. November 1991 in der Rechtssache C-4/91, Bleis gegen Ministère de l'Education nationale, Slg. 1991, I-5627, Randnr. 7).
4.5 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in seiner neuen Rechtsprechung direkt auf die Praxis der Organe der Europäischen Union berufen. Er stützt sich nicht nur auf die erwähnten Gerichtsurteile 149/79 vom 17. Dezember 1980 und C-473/93 vom 2. Juli 1996, sondern ausdrücklich auch auf die Aktion der Kommission vom 18. März 1988, die er neben der Praxis des Luxemburger Gerichtshofs für seine Entscheidfindung im Einzelfall heranzuziehen gedenkt (Urteil Frydlender, a.a.O., Ziff. 33). Aus diesen Quellen ergibt sich eindeutig, dass ein Mittelschullehrer keine spezifischen Staatsaufgaben wahrnimmt und keine hoheitlichen Befugnisse im Sinne des einschlägigen europäischen Rechts ausübt: Die Kommission verneint die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung von Art. 39 Abs. 4 EG-Vertrag für den gesamten Lehrkörper öffentlicher Schulen, und der Gerichtshof hat die Beschäftigung als Lehrer in mehreren Entscheiden der Arbeitnehmerfreizügigkeit unterstellt (vgl. E. 4.4), so auch jene an Mittelschulen (vgl. Urteil C-4/91 vom 27. November 1991). Unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK ist die Tätigkeit eines Mittelschullehrers nicht anders zu beurteilen: Zwar tritt ein solcher den Schülern, welche an öffentlichen Schulen in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Gemeinwesen stehen, als Vertreter der staatlichen Obrigkeit gegenüber. Dennoch kann nicht ernsthaft angenommen werden, es handle sich dabei um eine Funktion mit eigentlichen hoheitlichen Befugnissen. Dies schon deshalb nicht, weil es sich beim Vermitteln von Schulbildung - obschon dies zu den zentralen Aufgaben unseres Staatswesens gehört - nicht um eine der öffentlichen Hand vorbehaltene Aktivität handelt. Im Rahmen der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen können Private ebenfalls Bildung verschiedenster Art vermitteln. So unterscheidet sich denn auch die Stellung des Lehrers an einer öffentlichen Schule nicht wesentlich von jener an einer Privatschule. Auch dort haben die Lehrkräfte die Arbeiten der Schüler zu bewerten, über deren Promotion zu entscheiden (bzw. am diesbezüglichen Entscheid mitzuwirken) und die allgemeine Disziplin aufrecht zu erhalten.
5.
5.1 Nach dem Gesagten können sich Mittelschullehrer in Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus ihrem Dienstverhältnis, die vermögensrechtlicher Natur sind und nicht bloss dienstrechtliche oder organisatorische Fragen betreffen, auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen. Dieser Entscheid entspricht letztlich auch der erklärten Zielsetzung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die öffentlichen Bediensteten vermehrt wie die übrigen Rechtsuchenden dem Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu unterstellen (vgl. E. 4.2 in fine).
5.2 In den vorliegenden beiden Streitfällen geht es um Ansprüche von Mittelschullehrerinnen im Zusammenhang mit der Umgestaltung ihrer bisherigen Dienstverhältnisse; sie sind, was die Neufestlegung des Beschäftigungsgrades und der Besoldung betrifft, vermögensrechtlicher Natur. Es handelt sich demnach um Streitigkeiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die Beschwerdeführerinnen gestützt auf § 43 Abs. 2 VRG an das Zürcher Verwaltungsgericht gelangen können. Soweit dieses auf ihre Eingaben nicht eingetreten ist, weil es sich aufgrund von § 74 Abs. 2 VRG zur Behandlung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden als unzuständig erachtete, verstossen die angefochtenen Entscheide gegen Art. 9 BV. Gleichzeitig wird Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, gibt diese Bestimmung den Beschwerdeführerinnen doch ein Recht darauf, mindestens einmal von einem unabhängigen Gericht mit voller Kognition gehört zu werden (vgl. E. 3). Dieser Anspruch wurde vorliegend nicht gewahrt, nachdem es sich bei der Schulrekurskommission unbestrittenermassen nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 64 und 354) und das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden weitgehend nicht eingetreten ist oder aber die Rügen der Beschwerdeführerinnen in einer Art und Weise behandelt hat, die einer Rechtsverweigerung nahe kommt. Entgegen der Ansicht des kantonalen Verwaltungsgerichts kann vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde die Funktion einer gerichtlichen Überprüfung im Sinne der Konvention nicht übernehmen (vgl. BGE 123 I 87 E. 3b S. 90 mit Hinweisen).
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Art. 6 n. 1 CEDU; nuovi criteri per l'applicazione dell'art. 6 CEDU alle persone impiegate nel settore pubblico; situazione degli insegnanti. L'applicabilità dell'art. 6 n. 1 CEDU agli agenti pubblici dipende in primo luogo dalla natura (legata all'esercizio o meno del pubblico potere) delle funzioni da loro svolte. In base alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa al concetto di "pubblica amministrazione" e a quella - sgorgante da quest'ultima - della Corte di giustizia delle Comunità europee, risulta che i docenti di scuola media beneficiano della tutela dell'art. 6 CEDU nelle vertenze di natura pecuniaria derivanti dal loro rapporto di servizio (consid. 4 e 5).
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129 I 217
Sachverhalt ab Seite 218
In der Urnenabstimmung der Gemeinde Emmen vom 12. März 2000 gelangten 23 Einbürgerungsgesuche von insgesamt 56 Personen zur Abstimmung. Die Stimmbürger Emmens stimmten der Einbürgerung von acht Gesuchstellern aus Italien zu; alle anderen Einbürgerungsgesuche - überwiegend von Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien - wurden abgelehnt. Zu den abgelehnten Gesuchstellern gehörten auch A., B., C., D. und E. (im Folgenden: die Gesuchsteller bzw. die Beschwerdeführer).
Gegen die Ablehnung ihrer Einbürgerungsgesuche erhoben die Gesuchsteller am 11. April 2000 Gemeindebeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser trat auf die Beschwerde nicht ein, weil die gesetzliche Beschwerdefrist von 10 Tagen nicht eingehalten worden sei. Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhoben die Gesuchsteller staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Am 6. März 2001 hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde gut und hob den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Treu und Glauben auf (Urteil 1P.674/2000).
Am 19. März 2002 entschied der Regierungsrat erneut über die Gemeindebeschwerde der Gesuchsteller: Er wies die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
Hiergegen erhoben die Gesuchsteller am 23. April 2002 staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid des Regierungsrats, der die Nichteinbürgerung der Beschwerdeführer durch die Emmener Stimmbürger schützt. Gegen einen solchen Entscheid steht grundsätzlich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder Verletzung von Staatsverträgen offen (Art. 84 Abs. 1 lit. a und c sowie Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Näher zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer.
Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann somit lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Interessen müssen entweder durch eidgenössisches oder kantonales Gesetzesrecht oder unmittelbar durch die Bundesverfassung rechtlich geschützt sein (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85; BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; BGE 124 I 159 E. 1c S. 161; BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f.; BGE 121 I 267 E. 2 S. 268 f., 367 E. 1b S. 369).
Nach Luzerner Recht steht den Beschwerdeführern unstreitig kein Recht auf Einbürgerung zu (vgl. § 13 des Bürgerrechtsgesetzes vom 21. November 1994). Zu prüfen ist deshalb, ob sich das rechtlich geschützte Interesse direkt aus der Bundesverfassung ergibt.
1.1 Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie die Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV). Dieses Grundrecht soll den Angehörigen bestimmter traditionell unterprivilegierter bzw. gefährdeter gesellschaftlicher Gruppen einen besonderen Schutz gegen Benachteiligung und Ausgrenzung gewähren und geht damit über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot hinaus. Sein Schutzbereich ist - im Gegensatz zu demjenigen des allgemeinen Willkürverbots (BGE 126 I 81 E. 5a S. 91; BGE 121 I 267 E. 3c S. 270) - hinreichend bestimmt und eingegrenzt, um im Hinblick auf Art. 88 OG den Kreis der Personen zu bestimmen, die befugt sind, an den Verfassungsrichter zu gelangen. Wie bei anderen speziellen Verfassungsrechten ergibt sich die Legitimation deshalb schon aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des angerufenen Verfassungsrechts: Es genügt zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn die Beschwerdeführer geltend machen, sie seien aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer gemäss Art. 8 Abs. 2 BV geschützten Gruppe benachteiligt worden (ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, AJP 2000 S. 923 ff., insbes. S. 933; a.A. ETIENNE GRISEL, Le recours au Tribunal fédéral pour inégalité, arbitraire ou discrimination: la question de l'intérêt juridiquement protégé [ATF 126 I 81 ], JdT 2002 II S. 35 ff., insbes. S. 36). Dies entspricht der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV, heute Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV; vgl. BGE 114 Ia 329 E. 2b S. 330 f. mit Hinweisen) und der neueren Praxis zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, wonach sich aus Art. 8 Abs. 2 BV unter Umständen ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ergeben kann, der den Weg ans Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnet (BGE 126 II 377 E. 6 S. 392 ff.; Urteile 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2c und 2P.116/2001 vom 29. August 2001, E. 1a und 2c). Durch die Anerkennung eines rechtlich geschützten Interesses unmittelbar aus dem Diskriminierungsverbot wird auch sichergestellt, dass gegen diskriminierende Akte kantonaler und kommunaler Behörden das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht offen steht; damit wird der Verpflichtung der Schweiz gemäss Art. 6 des Internationalen Übereinkommens vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDÜ; SR 0.104) Rechnung getragen, wirksame Rechtsbehelfe gegen alle rassisch diskriminierenden Handlungen durch die zuständigen nationalen Gerichte zu gewährleisten (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 2. März 1992 über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision, BBl 1992 III 299 Ziff. 55).
1.2 Sind die Beschwerdeführer zur Rüge der Diskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV legitimiert, so sind sie grundsätzlich auch berechtigt, eine Rassendiskriminierung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a RDÜ geltend zu machen. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich hierbei um eine direkt anwendbare, justiziable Bestimmung handelt, die sich nicht bloss an den Gesetzgeber wendet (für direkte Anwendbarkeit: Botschaft des Bundesrats, a.a.O., S. 288 Ziff. 512; a.A. ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, S. 289 f. und 293). Die Beantwortung dieser Frage hängt eng mit der Auslegung der einschlägigen Staatsvertragsbestimmung zusammen und ist deshalb bei der materiellen Prüfung der Norm zu behandeln.
1.3 Die Beschwerdeführer machen ferner eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend, weil allen Gesuchstellern aus dem Balkan die Einbürgerung pauschal aufgrund ihres ethnisch-kulturellen Hintergrunds verweigert worden sei, ohne dass hierfür sachliche Gründe ersichtlich wären.
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit zu beachten ist, für sich allein keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 123 I 279 E. 3c/aa S. 280; BGE 122 I 44 E. 3b/bb S. 47; BGE 121 I 252 E. 1a S. 255, 267 E. 2 S. 269, 367 E. 1b S. 369; BGE 120 Ia 110 E. 1a S. 111). Zur Willkürrüge ist ein Beschwerdeführer deshalb nur legitimiert, wenn die gesetzlichen Bestimmungen, deren willkürliche Anwendung er geltend macht, ihm einen Rechtsanspruch einräumen oder dem Schutz seiner angeblich verletzten Interessen dienen. An dieser Rechtsprechung wurde mit Beschluss der Vereinigten Abteilungen des Bundesgerichts vom 20. März 2000 auch nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung festgehalten, welche in Art. 9 BV ausdrücklich den Schutz vor Willkür als Grundrecht statuiert (BGE 126 I 81 E. 4-6 S. 87 ff.; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 4 S. 388).
Die Beschwerdeführer verlangen eine Änderung dieser Praxis in dem Sinne, dass die Willkürbeschwerde in bestimmten Bereichen zuzulassen sei, wo die Verletzung für den Betroffenen besonders stossend wirke. Zumindest im Bereich der Einbürgerung müsse ein Gesuchsteller auch dann zur Erhebung der Willkürbeschwerde legitimiert sein, wenn ihm das materielle Einbürgerungsrecht keinen Rechtsanspruch auf Einbürgerung zugestehe, weil der Entscheid seine Rechtsstellung zum Gegenstand habe.
Eine erneute Überprüfung der bundesgerichtlichen Praxis in dieser Frage erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, weil der Willkürrüge gegenüber der Rüge der Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV keine selbständige Bedeutung zukommt: Die Beschwerdeführer halten das Abstimmungsergebnis für willkürlich, weil es die Einbürgerung von der Herkunft bzw. vom ethnisch-kulturellen Hintergrund der Gesuchsteller abhängig gemacht habe. Diese Frage aber steht im Zentrum der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 BV, das insofern als spezielleres Grundrecht zum Zuge kommt. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Abstimmungsergebnis durch sachliche, nicht-diskriminatorische Gründe erklären lässt. Dann aber verbleibt kein selbständiger Anwendungsbereich für das allgemeine Willkürverbot.
1.4 Soweit die Beschwerdeführer schliesslich die Verletzung kantonaler und bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt, sind sie hierzu als Parteien des kantonalen Verfahrens ohne Weiteres legitimiert (BGE 119 Ia 424 E. 3c S. 428 mit Hinweisen). Dies gilt für die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und der willkürlichen Anwendung von § 106 des Luzerner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG/LU).
Dagegen setzt die Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet worden, nach ständiger Rechtsprechung die Legitimation in der Sache voraus, weil die Beurteilung dieser Frage nicht von der Prüfung in der Sache selbst getrennt werden kann (BGE 122 II 186 E. 2 S. 192; BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 235; BGE 117 Ia 90 E. 4a S. 95). Dies ist der Fall, wenn gerügt wird, die Begründung sei unvollständig (so im Fall BGE 122 II 186 E. 2 S. 192), zu wenig differenziert (Urteil 2P.163/1996 vom 28. Mai 1996, E. 3) oder materiell unzutreffend (so im Fall BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 235). Im vorliegenden Fall wird dagegen das gänzliche Fehlen einer Begründung gerügt. Die Beurteilung dieser Frage lässt sich sehr wohl von der Prüfung der Sache selbst trennen. Deshalb sind die Beschwerdeführer schon aufgrund ihrer Parteistellung im kantonalen Verfahren legitimiert, die fehlende Begründung des Urnenentscheids bzw. die Abweisung ihrer diesbezüglichen Rüge durch den Regierungsrat geltend zu machen.
1.5 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführer legitimiert, eine Verletzung des Diskriminierungsverbots sowie die Verletzung von Verfahrensrechten, einschliesslich der Begründungspflicht, geltend zu machen. Auf die form- und fristgerecht erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, ihre Nichteinbürgerung verletze das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV): Ihre Einbürgerungsgesuche seien pauschal, aufgrund ihrer ethnisch-kulturellen Herkunft, abgelehnt worden. Es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche das Abstimmungsergebnis - Einbürgerung aller italienischen Bewerber und Nichteinbürgerung aller Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien - erklären könnten.
2.1 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 126 II 377 (E. 6a und c S. 392 ff.) näher mit dem Verbot der direkten und der indirekten Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV auseinandergesetzt und Folgendes ausgeführt:
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., insbes. S. 76 f.); insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen "Verdacht einer unzulässigen Differenzierung", der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch 126 V 70 E. 4c/bb S. 73).
Eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (vgl. dazu KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 86 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 441 ff.; derselbe, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 124 ff.).
2.2 Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid von einem Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit aus: Einerseits seien die Stimmbürger bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an das Diskriminierungsverbot gebunden; andererseits verleihe ihnen Art. 34 Abs. 2 BV das Recht, den Stimm- und Wahlzettel ihrem wirklichen Willen entsprechend auszufüllen. Das verfassungsmässige Recht auf Wahl- und Abstimmungsfreiheit müsse so lange Vorrang haben, bis den Stimmberechtigten ohne jeglichen Zweifel eine Verletzung des durch die Verfassung garantierten Diskriminierungsverbots nachgewiesen werden könne. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Zweifel am Vorliegen einer Diskriminierung hegte der Regierungsrat aufgrund der Tatsache, dass auch die Gesuche eines ungarischen Staatsangehörigen, einer türkischen und einer polnisch-niederländischen Familie abgewiesen wurden. Flugblättern und Leserbriefen mit negativer Haltung gegenüber Bürgern aus dem ehemaligen Jugoslawien mass der Regierungsrat keine Bedeutung zu: Diese Haltung dürfe nicht den Stimmberechtigten zugeschrieben werden; ihnen dürfe zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden und auszuwählen, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und vernunftgemäss aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden.
2.2.1 Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass die Stimmberechtigten der Gemeinde Emmen bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an die Grundrechte, namentlich an das Diskriminierungsverbot, gebunden sind: Die Stimmbürger handeln, wenn sie über Einbürgerungsgesuche entscheiden, als Organ der Gemeinde und nehmen eine staatliche Aufgabe wahr. Sie sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; GEORG MÜLLER, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 120; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 924/925; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 216; DORIS BIANCHI, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313).
2.2.2 Nicht zu überzeugen vermögen dagegen die Erwägungen des Regierungsrats zum Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot und der Abstimmungsfreiheit:
Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189ff.; Urteile 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000 E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff., sowie 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 ff. und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Das Stimm- und Wahlrecht gewährleistet dagegen keinen Anspruch auf Anerkennung eines Abstimmungsergebnisses, das materiell rechtswidrig ist, weil es die Grundrechte Einzelner verletzt oder aus einem anderen Grund gegen die Rechtsordnung verstösst. So kann ein kommunaler oder kantonaler Erlass wegen Verletzung höherrangigen Rechts gerichtlich aufgehoben werden, auch wenn er unter Mitwirkung der Stimmbürger zustande gekommen ist. Auch eine Volksinitiative darf keine Bestimmungen enthalten, die dem übergeordneten Recht widersprechen (BGE 125 I 227 E. 4a S. 231 mit Hinweis).
2.2.3 Es liegt daher auch kein Grund vor, höhere Anforderungen an den Nachweis einer Diskriminierung zu stellen, nur weil der Entscheid von den Stimmbürgern und nicht von einer Verwaltungsbehörde gefällt wurde. Angesichts der Besonderheiten der Urnenabstimmung drängt sich vielmehr die Frage auf, ob nicht Beweiserleichterungen zum Nachweis einer Diskriminierung eingeräumt werden müssen. Entscheiden eine Vielzahl von Personen geheim und ohne Angabe von Gründen, ist es in der Regel nicht möglich, den direkten Nachweis einer Diskriminierung zu erbringen. Das Gericht muss seine Überzeugung deshalb notwendigerweise auf Indizien stützen. In einer derartigen Situation hat das Bundesgericht - allerdings unter dem Blickwinkel von Art. 8 ZGB - einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit genügen lassen (BGE 104 II 68 E. 3b S. 75). Eine Beweiserleichterung sieht sodann Art. 6 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151.1) für bestimmte Tatbestände der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor: Danach wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung oder Entlassung glaubhaft gemacht wird (vgl. SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Margrith Bigler-Eggenberger, Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 6 GlG, mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte N. 1 ff. und rechtsvergleichenden Hinweisen N. 71 ff.). Eine generelle Beweislastumkehr verlangt für das Diskriminierungsverbot im Bereich des Verwaltungsrechts ADRIANO PREVITALI (Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. S. 50): Es sei Aufgabe der Behörde, das Fehlen einer Diskriminierung nachzuweisen.
2.2.4 Ein anderer Ansatz bestünde darin, die für das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung entwickelten Grundsätze zur Anwendung zu bringen: Können die Gründe für das Stimmverhalten der Mehrheit an der Urne nicht ermittelt und der Nachweis einer direkten Diskriminierung deshalb nicht erbracht werden, wäre zu prüfen, ob die Abstimmung im Ergebnis Angehörige einer spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründbar ist. So könnte beispielsweise die Erfolgsquote von Bewerbern aus Westeuropa (im Fall Emmen: 100%, bzw. 89% unter Berücksichtigung der abgelehnten Niederländerin) der Erfolgsquote der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien (0%) bzw. Ost- und Südosteuropas (0%) gegenübergestellt und, bei Vorliegen signifikanter Unterschiede, eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Herkunft vermutet werden. Zur Entkräftung dieser Vermutung müsste aufgezeigt werden, dass sachliche, nicht diskriminierende Gründe den Entscheid ebenso gut oder besser erklären als die Herkunft der Bewerber (so im Ergebnis auch KIENER, a.a.O., S. 213 ff., insbes. S. 217). Dieser Ansatz trägt dem Grundsatz Rechnung, dass es für die Diskriminierung auf die objektive Wirkung einer Massnahme ankommt und nicht auf die ihr zugrunde liegenden Absichten (so schon BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 6 GlG).
2.3 Die aufgeworfenen Fragen können allerdings im konkreten Fall offen bleiben, wenn die vorliegenden Indizien die Annahme einer unmittelbaren Diskriminierung rechtfertigen, d.h. wenn sie zur Überzeugung führen, dass die Einbürgerungsgesuche der Beschwerdeführer aufgrund ihrer Herkunft abgelehnt worden sind.
2.3.1 In der Volksabstimmung vom 12. März 2000 hatten die Stimmbürger Emmens über 23 Einbürgerungsgesuche zu entscheiden, die insgesamt 56 Personen betrafen. Bei einer Stimmbeteiligung von 55% wurden alle vier Gesuche von (insgesamt acht) italienischen Staatsbürgern gutgeheissen; alle 16 Gesuche von insgesamt 38 Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien wurden abgewiesen. Abgewiesen wurden auch die Einbürgerungsgesuche einer türkischen Familie, eines ungarischen Staatsangehörigen und einer polnisch-niederländischen Familie.
Bereits die pauschale Ablehnung aller Gesuche von Bewerbern aus dem ehemaligen Jugoslawien ist ein starkes Indiz dafür, dass die Herkunft der Personen der ausschlaggebende Faktor war, handelt es sich doch um eine ansonsten heterogene Gruppe, die sich aus Familien und allein stehenden Personen mit den unterschiedlichsten Berufen, Einkommensverhältnissen und Freizeitbeschäftigungen zusammensetzt. Ein Teil der Bewerber wurde bereits in der Schweiz geboren; die anderen sind zu verschiedenen Zeiten - zwischen 1971 und 1991 - in die Schweiz eingereist.
Stellt man diesem Ergebnis das Abschneiden der italienischen Bewerber gegenüber, drängt sich die Vermutung auf, dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium war. Alle italienischen Gesuchsteller wurden eingebürgert, und zwar mit grosser Mehrheit. Zwar weisen die italienischen Bewerber im Durchschnitt eine längere Aufenthaltsdauer auf als die übrigen Bewerber. Dieses Kriterium kann aber nicht erklären, warum z.B. der italienische Staatsangehörige W., der seit seiner Geburt 1980 in der Schweiz lebt, eingebürgert wurde, nicht aber die ebenfalls in der Schweiz geborenen und etwa gleichaltrigen Gesuchsteller aus Ex-Jugoslawien (X., geb. 1981 in Luzern, und Y., geb. 1979 in Luzern). Der Bewerber mit der längsten Aufenthaltsdauer in der Schweiz ist zudem der ungarische Staatsangehörige Z., dessen Gesuch ebenfalls abgewiesen wurde. Auch bei den Berufs-, Einkommens-, Familien- und Freizeitverhältnissen lassen sich keine signifikanten Unterschiede zwischen der Gruppe der Italiener und der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien finden, welche die erhebliche Stimmdifferenz erklären könnten.
Der Umstand, dass auch die Gesuche von Personen abgewiesen wurden, die nicht aus dem ehemaligen Jugoslawien stammen, lässt keine abweichende Bewertung zu: Auch diese Personen stammen aus Ost- bzw. Südosteuropa, d.h. Ländern, die z.T. an den Balkan angrenzen (Türkei; Ungarn) und jedenfalls keine traditionellen Rekrutierungsgebiete für Arbeitskräfte in Emmen darstellen, d.h. nicht zur Gruppe der in Emmen schon seit den 60er Jahren etablierten Italiener und Spanier gehören. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass alle nicht eingebürgerten Personen aus anderen Ländern einen geringeren Neinstimmenanteil aufweisen als die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien.
Nach dem Gesagten lässt das Abstimmungsergebnis keinen anderen Schluss zu, als dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium für ihre Einbürgerung oder Nichteinbürgerung darstellte, und damit an ein nach Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Unterscheidungsmerkmal angeknüpft worden ist.
2.3.2 Diese Analyse des Abstimmungsergebnisses wird durch die von den Beschwerdeführern vorgelegten Veröffentlichungen im Umfeld der Abstimmung unterstützt.
Ein Flugblatt der Schweizer Demokraten vom 1. Juni 1999 zur SD-Initiative "Einbürgerungen von Ausländern vors Volk!" hält Volksabstimmungen über Einbürgerungsentscheide für notwendig, um den Import von ethnischen Problemen aus den Balkanstaaten in die Schweiz zu verhindern. Es wird behauptet, dass Personen nicht-christlicher Religionszugehörigkeit die hiesigen Gesetze und Bräuche aufgrund ihrer andersartigen religiös-politischen Überzeugungen nicht übernehmen könnten. Als Beispiel dient dabei das Einbürgerungsgesuch einer Person aus dem ehemaligen Jugoslawien (ohne ausdrückliche Nennung der Religionszugehörigkeit). Damit wird unterstellt, dass Gesuchsteller aus dem ehemaligen Jugoslawien überwiegend einer nicht-christlichen Religion angehören und sich deshalb generell nicht in die schweizerischen Verhältnisse integrieren können. Auch wenn dieses Flugblatt nicht die Abstimmung vom 12. März 2000 sondern diejenige vom Juni 1999 betrifft, lässt es Rückschlüsse auf die damals in Emmen herrschende Stimmung zu: Die SD-Initiative wurde mit 58% der Stimmen angenommen; das damit eingeführte obligatorische Referendum über ordentliche Einbürgerungen von Ausländern kam erstmals im September 1999 zur Anwendung. Damals entschieden sich die Stimmbürger für die Einbürgerung einer Spanierin und einer Italienerin mit Tochter und gegen die Einbürgerung von zwei jugoslawischen Familien (vgl. THOMAS BOLLI, Lag es an der Nationalität?, Tagesanzeiger vom 13. September 1999). Die hier angefochtene Volksabstimmung vom 12. März 2000 war der zweite Anwendungsfall des Einbürgerungs-Referendums und erfolgte nur knapp ein Jahr nach der Abstimmung über die SD-Initiative.
Zur Abstimmung vom 12. März 2000 liegt ein Flugblatt eines "Komitees zum Erhalt der Schweizer Rasse" vor, in dem es heisst: "Zeigen Sie am 12. März Mut: Nein zu weiteren Jugos in unserer Gemeinde". Nach dem Flugblatt seien Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien um ein Vielfaches krimineller und gewalttätiger als Schweizer, beanspruchten überproportional oft die Invaliden- und die Krankenversicherung und seien auch in der zweiten Generation noch nicht integriert. Es mag sein, dass derartige rassistische Äusserungen nicht repräsentativ für die Auffassung der Mehrheit der Stimmbürger sind, wie der Regierungsrat geltend macht. Sie sind jedoch ein Indiz für bestehende Vorurteile gegenüber einer bestimmten Bevölkerungsgruppe. Derartige Vorurteile kommen auch in Leserbriefen im Vorfeld der Abstimmung zum Ausdruck ("Region" vom 9. März 2000), die sich negativ gegenüber Personen aus den "Balkanstaaten" bzw. aus Ex-Jugoslawien aussprechen, während "allen Italienern" in Emmen ein Kompliment gemacht wird. Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses muss davon ausgegangen werden, dass diese Vorurteile bei der Abstimmung eine entscheidende Rolle gespielt haben.
Dafür lassen sich auch das Schreiben der Emmener Seelsorgerinnen und Seelsorger vom 23. März 2000 an die abgelehnten Gesuchsteller und der Rundbrief des Gemeinderats Emmen vom 19. März 2001 an sämtliche Haushaltungen der Gemeinde anführen. Zwar sind diese Schreiben nach der Abstimmung entstanden. Sie enthalten jedoch Begründungsversuche von Personen, die mit den Verhältnissen und der Stimmung in der Gemeinde vertraut sind. Die Seelsorger drücken ihre Betroffenheit über die "pauschalen und diskriminierenden Rückweisungen der Einbürgerungsgesuche" aus. Der Gemeinderat führt das Abstimmungsverhalten auf Unzufriedenheit und Bedenken gegen die Ausländer- und Asylpolitik des Bundes zurück, die in Emmen zu hohen Ausländeranteilen bei der Wohnbevölkerung geführt hätte, wobei die Zunahme in den letzten zehn Jahren hauptsächlich auf Zuwanderungen aus Ex-Jugoslawien zurückzuführen sei.
2.4 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien, zu denen auch die Beschwerdeführer gehören, aufgrund ihrer Herkunft benachteiligt wurden. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Differenzierung ist nicht ersichtlich und wird auch von den kantonalen Behörden nicht geltend gemacht. Demzufolge liegt eine unzulässige Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV vor. Schon aus diesem Grund ist der Entscheid des Regierungsrats vom 19. März 2002, der eine Diskriminierung zu Unrecht verneint, aufzuheben. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Regierungsrat sich zu Unrecht mit einzelnen Rügen der Beschwerdeführer bzw. bestimmten Unterlagen nicht auseinandergesetzt hat und ob auch ein Verstoss gegen Art. 2 RDÜ vorliegt.
3. Dagegen ist gesondert auf die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht einzugehen, da diese Rüge nicht nur das Abstimmungsergebnis betrifft, sondern das Verfahren der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche selbst in Frage stellt.
(...)
3.3 Das Bundesgericht hat sich bereits im Urteil betreffend die Ungültigkeit der Initiative der SVP der Stadt Zürich "Einbürgerungen vors Volk!" ausführlich mit der Frage der Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden des Stimmvolks an der Urne auseinandergesetzt (BGE 129 I 232 E. 3). Es kam zum Ergebnis, dass Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV unterliegen.
(...)
3.6 Eine Begründung ist jedoch bei Volksabstimmungen, die an der Urne in geheimer Abstimmung erfolgen, systembedingt nicht möglich, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid überzeugend ausgeführt hat. Im vorliegenden Fall wurde auch keine nachträgliche Begründung der Gemeinde Emmen für das Abstimmungsergebnis geliefert. Die Frage, ob eine nachgeschobene Begründung eines Gemeindeorgans der Begründungspflicht genügen würde (so HANGARTNER, a.a.O., S. 960 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern, Dezember 2000, S. 42), stellt sich somit nicht (vgl. dazu BGE 129 I 232 E. 3.5).
3.7 Nach dem Gesagten hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht eine Verletzung der Begründungspflicht verneint und damit auch Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.
4. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 19. März 2002 ist aufzuheben. Es wird Sache der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden sein, über den weiteren Fortgang des Einbürgerungsverfahrens der Gesuchsteller zu entscheiden und das in Emmen geltende bundesverfassungswidrige Verfahren der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche durch ein verfassungskonformes Verfahren zu ersetzen. (...)
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Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG); Verletzung des Diskriminierungsverbots und der Begründungspflicht (Art. 8 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 2 BV). Die Verletzung des Diskriminierungsverbots kann mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht geltend gemacht werden, auch wenn - wie bei der Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs - kein Anspruch in der Sache besteht (E. 1.1).
Die Parteien des kantonalen Verfahrens sind ohne Rücksicht auf ihre Legitimation in der Sache befugt, das Fehlen einer Begründung (im Gegensatz zur mangelhaften Begründung) zu rügen (E. 1.4).
Die Stimmbürger sind bei der Abstimmung über Einbürgerungsgesuche an die Grundrechte gebunden (E. 2.2.1); die Abstimmungsfreiheit gewährleistet keinen Anspruch auf Anerkennung materiell rechtswidriger Abstimmungsergebnisse (E. 2.2.2).
Zu den Anforderungen an den Nachweis einer Diskriminierung (E. 2.2.3 und 2.2.4).
Aufgrund des Abstimmungsergebnisses und den Veröffentlichungen im Umfeld der Abstimmung ist erstellt, dass die Beschwerdeführer aufgrund ihrer Herkunft benachteiligt wurden (E. 2.3). Die Ablehnung der Einbürgerungsgesuche verstiess somit gegen Art. 8 Abs. 2 BV (E. 2.4).
Die angefochtenen Einbürgerungsentscheide an der Urne verletzten auch die Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV; E. 3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,683
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129 I 217
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129 I 217
Sachverhalt ab Seite 218
In der Urnenabstimmung der Gemeinde Emmen vom 12. März 2000 gelangten 23 Einbürgerungsgesuche von insgesamt 56 Personen zur Abstimmung. Die Stimmbürger Emmens stimmten der Einbürgerung von acht Gesuchstellern aus Italien zu; alle anderen Einbürgerungsgesuche - überwiegend von Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien - wurden abgelehnt. Zu den abgelehnten Gesuchstellern gehörten auch A., B., C., D. und E. (im Folgenden: die Gesuchsteller bzw. die Beschwerdeführer).
Gegen die Ablehnung ihrer Einbürgerungsgesuche erhoben die Gesuchsteller am 11. April 2000 Gemeindebeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser trat auf die Beschwerde nicht ein, weil die gesetzliche Beschwerdefrist von 10 Tagen nicht eingehalten worden sei. Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhoben die Gesuchsteller staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Am 6. März 2001 hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde gut und hob den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Treu und Glauben auf (Urteil 1P.674/2000).
Am 19. März 2002 entschied der Regierungsrat erneut über die Gemeindebeschwerde der Gesuchsteller: Er wies die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
Hiergegen erhoben die Gesuchsteller am 23. April 2002 staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid des Regierungsrats, der die Nichteinbürgerung der Beschwerdeführer durch die Emmener Stimmbürger schützt. Gegen einen solchen Entscheid steht grundsätzlich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder Verletzung von Staatsverträgen offen (Art. 84 Abs. 1 lit. a und c sowie Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Näher zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer.
Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann somit lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Interessen müssen entweder durch eidgenössisches oder kantonales Gesetzesrecht oder unmittelbar durch die Bundesverfassung rechtlich geschützt sein (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85; BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; BGE 124 I 159 E. 1c S. 161; BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f.; BGE 121 I 267 E. 2 S. 268 f., 367 E. 1b S. 369).
Nach Luzerner Recht steht den Beschwerdeführern unstreitig kein Recht auf Einbürgerung zu (vgl. § 13 des Bürgerrechtsgesetzes vom 21. November 1994). Zu prüfen ist deshalb, ob sich das rechtlich geschützte Interesse direkt aus der Bundesverfassung ergibt.
1.1 Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie die Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV). Dieses Grundrecht soll den Angehörigen bestimmter traditionell unterprivilegierter bzw. gefährdeter gesellschaftlicher Gruppen einen besonderen Schutz gegen Benachteiligung und Ausgrenzung gewähren und geht damit über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot hinaus. Sein Schutzbereich ist - im Gegensatz zu demjenigen des allgemeinen Willkürverbots (BGE 126 I 81 E. 5a S. 91; BGE 121 I 267 E. 3c S. 270) - hinreichend bestimmt und eingegrenzt, um im Hinblick auf Art. 88 OG den Kreis der Personen zu bestimmen, die befugt sind, an den Verfassungsrichter zu gelangen. Wie bei anderen speziellen Verfassungsrechten ergibt sich die Legitimation deshalb schon aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des angerufenen Verfassungsrechts: Es genügt zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn die Beschwerdeführer geltend machen, sie seien aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer gemäss Art. 8 Abs. 2 BV geschützten Gruppe benachteiligt worden (ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, AJP 2000 S. 923 ff., insbes. S. 933; a.A. ETIENNE GRISEL, Le recours au Tribunal fédéral pour inégalité, arbitraire ou discrimination: la question de l'intérêt juridiquement protégé [ATF 126 I 81 ], JdT 2002 II S. 35 ff., insbes. S. 36). Dies entspricht der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV, heute Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV; vgl. BGE 114 Ia 329 E. 2b S. 330 f. mit Hinweisen) und der neueren Praxis zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, wonach sich aus Art. 8 Abs. 2 BV unter Umständen ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ergeben kann, der den Weg ans Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnet (BGE 126 II 377 E. 6 S. 392 ff.; Urteile 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2c und 2P.116/2001 vom 29. August 2001, E. 1a und 2c). Durch die Anerkennung eines rechtlich geschützten Interesses unmittelbar aus dem Diskriminierungsverbot wird auch sichergestellt, dass gegen diskriminierende Akte kantonaler und kommunaler Behörden das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht offen steht; damit wird der Verpflichtung der Schweiz gemäss Art. 6 des Internationalen Übereinkommens vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDÜ; SR 0.104) Rechnung getragen, wirksame Rechtsbehelfe gegen alle rassisch diskriminierenden Handlungen durch die zuständigen nationalen Gerichte zu gewährleisten (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 2. März 1992 über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision, BBl 1992 III 299 Ziff. 55).
1.2 Sind die Beschwerdeführer zur Rüge der Diskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV legitimiert, so sind sie grundsätzlich auch berechtigt, eine Rassendiskriminierung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a RDÜ geltend zu machen. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich hierbei um eine direkt anwendbare, justiziable Bestimmung handelt, die sich nicht bloss an den Gesetzgeber wendet (für direkte Anwendbarkeit: Botschaft des Bundesrats, a.a.O., S. 288 Ziff. 512; a.A. ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, S. 289 f. und 293). Die Beantwortung dieser Frage hängt eng mit der Auslegung der einschlägigen Staatsvertragsbestimmung zusammen und ist deshalb bei der materiellen Prüfung der Norm zu behandeln.
1.3 Die Beschwerdeführer machen ferner eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend, weil allen Gesuchstellern aus dem Balkan die Einbürgerung pauschal aufgrund ihres ethnisch-kulturellen Hintergrunds verweigert worden sei, ohne dass hierfür sachliche Gründe ersichtlich wären.
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit zu beachten ist, für sich allein keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 123 I 279 E. 3c/aa S. 280; BGE 122 I 44 E. 3b/bb S. 47; BGE 121 I 252 E. 1a S. 255, 267 E. 2 S. 269, 367 E. 1b S. 369; BGE 120 Ia 110 E. 1a S. 111). Zur Willkürrüge ist ein Beschwerdeführer deshalb nur legitimiert, wenn die gesetzlichen Bestimmungen, deren willkürliche Anwendung er geltend macht, ihm einen Rechtsanspruch einräumen oder dem Schutz seiner angeblich verletzten Interessen dienen. An dieser Rechtsprechung wurde mit Beschluss der Vereinigten Abteilungen des Bundesgerichts vom 20. März 2000 auch nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung festgehalten, welche in Art. 9 BV ausdrücklich den Schutz vor Willkür als Grundrecht statuiert (BGE 126 I 81 E. 4-6 S. 87 ff.; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 4 S. 388).
Die Beschwerdeführer verlangen eine Änderung dieser Praxis in dem Sinne, dass die Willkürbeschwerde in bestimmten Bereichen zuzulassen sei, wo die Verletzung für den Betroffenen besonders stossend wirke. Zumindest im Bereich der Einbürgerung müsse ein Gesuchsteller auch dann zur Erhebung der Willkürbeschwerde legitimiert sein, wenn ihm das materielle Einbürgerungsrecht keinen Rechtsanspruch auf Einbürgerung zugestehe, weil der Entscheid seine Rechtsstellung zum Gegenstand habe.
Eine erneute Überprüfung der bundesgerichtlichen Praxis in dieser Frage erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, weil der Willkürrüge gegenüber der Rüge der Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV keine selbständige Bedeutung zukommt: Die Beschwerdeführer halten das Abstimmungsergebnis für willkürlich, weil es die Einbürgerung von der Herkunft bzw. vom ethnisch-kulturellen Hintergrund der Gesuchsteller abhängig gemacht habe. Diese Frage aber steht im Zentrum der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 BV, das insofern als spezielleres Grundrecht zum Zuge kommt. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Abstimmungsergebnis durch sachliche, nicht-diskriminatorische Gründe erklären lässt. Dann aber verbleibt kein selbständiger Anwendungsbereich für das allgemeine Willkürverbot.
1.4 Soweit die Beschwerdeführer schliesslich die Verletzung kantonaler und bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt, sind sie hierzu als Parteien des kantonalen Verfahrens ohne Weiteres legitimiert (BGE 119 Ia 424 E. 3c S. 428 mit Hinweisen). Dies gilt für die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und der willkürlichen Anwendung von § 106 des Luzerner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG/LU).
Dagegen setzt die Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet worden, nach ständiger Rechtsprechung die Legitimation in der Sache voraus, weil die Beurteilung dieser Frage nicht von der Prüfung in der Sache selbst getrennt werden kann (BGE 122 II 186 E. 2 S. 192; BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 235; BGE 117 Ia 90 E. 4a S. 95). Dies ist der Fall, wenn gerügt wird, die Begründung sei unvollständig (so im Fall BGE 122 II 186 E. 2 S. 192), zu wenig differenziert (Urteil 2P.163/1996 vom 28. Mai 1996, E. 3) oder materiell unzutreffend (so im Fall BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 235). Im vorliegenden Fall wird dagegen das gänzliche Fehlen einer Begründung gerügt. Die Beurteilung dieser Frage lässt sich sehr wohl von der Prüfung der Sache selbst trennen. Deshalb sind die Beschwerdeführer schon aufgrund ihrer Parteistellung im kantonalen Verfahren legitimiert, die fehlende Begründung des Urnenentscheids bzw. die Abweisung ihrer diesbezüglichen Rüge durch den Regierungsrat geltend zu machen.
1.5 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführer legitimiert, eine Verletzung des Diskriminierungsverbots sowie die Verletzung von Verfahrensrechten, einschliesslich der Begründungspflicht, geltend zu machen. Auf die form- und fristgerecht erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, ihre Nichteinbürgerung verletze das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV): Ihre Einbürgerungsgesuche seien pauschal, aufgrund ihrer ethnisch-kulturellen Herkunft, abgelehnt worden. Es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche das Abstimmungsergebnis - Einbürgerung aller italienischen Bewerber und Nichteinbürgerung aller Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien - erklären könnten.
2.1 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 126 II 377 (E. 6a und c S. 392 ff.) näher mit dem Verbot der direkten und der indirekten Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV auseinandergesetzt und Folgendes ausgeführt:
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., insbes. S. 76 f.); insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen "Verdacht einer unzulässigen Differenzierung", der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch 126 V 70 E. 4c/bb S. 73).
Eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (vgl. dazu KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 86 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 441 ff.; derselbe, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 124 ff.).
2.2 Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid von einem Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit aus: Einerseits seien die Stimmbürger bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an das Diskriminierungsverbot gebunden; andererseits verleihe ihnen Art. 34 Abs. 2 BV das Recht, den Stimm- und Wahlzettel ihrem wirklichen Willen entsprechend auszufüllen. Das verfassungsmässige Recht auf Wahl- und Abstimmungsfreiheit müsse so lange Vorrang haben, bis den Stimmberechtigten ohne jeglichen Zweifel eine Verletzung des durch die Verfassung garantierten Diskriminierungsverbots nachgewiesen werden könne. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Zweifel am Vorliegen einer Diskriminierung hegte der Regierungsrat aufgrund der Tatsache, dass auch die Gesuche eines ungarischen Staatsangehörigen, einer türkischen und einer polnisch-niederländischen Familie abgewiesen wurden. Flugblättern und Leserbriefen mit negativer Haltung gegenüber Bürgern aus dem ehemaligen Jugoslawien mass der Regierungsrat keine Bedeutung zu: Diese Haltung dürfe nicht den Stimmberechtigten zugeschrieben werden; ihnen dürfe zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden und auszuwählen, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und vernunftgemäss aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden.
2.2.1 Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass die Stimmberechtigten der Gemeinde Emmen bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an die Grundrechte, namentlich an das Diskriminierungsverbot, gebunden sind: Die Stimmbürger handeln, wenn sie über Einbürgerungsgesuche entscheiden, als Organ der Gemeinde und nehmen eine staatliche Aufgabe wahr. Sie sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; GEORG MÜLLER, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 120; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 924/925; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 216; DORIS BIANCHI, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313).
2.2.2 Nicht zu überzeugen vermögen dagegen die Erwägungen des Regierungsrats zum Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot und der Abstimmungsfreiheit:
Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189ff.; Urteile 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000 E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff., sowie 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 ff. und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Das Stimm- und Wahlrecht gewährleistet dagegen keinen Anspruch auf Anerkennung eines Abstimmungsergebnisses, das materiell rechtswidrig ist, weil es die Grundrechte Einzelner verletzt oder aus einem anderen Grund gegen die Rechtsordnung verstösst. So kann ein kommunaler oder kantonaler Erlass wegen Verletzung höherrangigen Rechts gerichtlich aufgehoben werden, auch wenn er unter Mitwirkung der Stimmbürger zustande gekommen ist. Auch eine Volksinitiative darf keine Bestimmungen enthalten, die dem übergeordneten Recht widersprechen (BGE 125 I 227 E. 4a S. 231 mit Hinweis).
2.2.3 Es liegt daher auch kein Grund vor, höhere Anforderungen an den Nachweis einer Diskriminierung zu stellen, nur weil der Entscheid von den Stimmbürgern und nicht von einer Verwaltungsbehörde gefällt wurde. Angesichts der Besonderheiten der Urnenabstimmung drängt sich vielmehr die Frage auf, ob nicht Beweiserleichterungen zum Nachweis einer Diskriminierung eingeräumt werden müssen. Entscheiden eine Vielzahl von Personen geheim und ohne Angabe von Gründen, ist es in der Regel nicht möglich, den direkten Nachweis einer Diskriminierung zu erbringen. Das Gericht muss seine Überzeugung deshalb notwendigerweise auf Indizien stützen. In einer derartigen Situation hat das Bundesgericht - allerdings unter dem Blickwinkel von Art. 8 ZGB - einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit genügen lassen (BGE 104 II 68 E. 3b S. 75). Eine Beweiserleichterung sieht sodann Art. 6 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151.1) für bestimmte Tatbestände der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor: Danach wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung oder Entlassung glaubhaft gemacht wird (vgl. SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Margrith Bigler-Eggenberger, Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 6 GlG, mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte N. 1 ff. und rechtsvergleichenden Hinweisen N. 71 ff.). Eine generelle Beweislastumkehr verlangt für das Diskriminierungsverbot im Bereich des Verwaltungsrechts ADRIANO PREVITALI (Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. S. 50): Es sei Aufgabe der Behörde, das Fehlen einer Diskriminierung nachzuweisen.
2.2.4 Ein anderer Ansatz bestünde darin, die für das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung entwickelten Grundsätze zur Anwendung zu bringen: Können die Gründe für das Stimmverhalten der Mehrheit an der Urne nicht ermittelt und der Nachweis einer direkten Diskriminierung deshalb nicht erbracht werden, wäre zu prüfen, ob die Abstimmung im Ergebnis Angehörige einer spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründbar ist. So könnte beispielsweise die Erfolgsquote von Bewerbern aus Westeuropa (im Fall Emmen: 100%, bzw. 89% unter Berücksichtigung der abgelehnten Niederländerin) der Erfolgsquote der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien (0%) bzw. Ost- und Südosteuropas (0%) gegenübergestellt und, bei Vorliegen signifikanter Unterschiede, eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Herkunft vermutet werden. Zur Entkräftung dieser Vermutung müsste aufgezeigt werden, dass sachliche, nicht diskriminierende Gründe den Entscheid ebenso gut oder besser erklären als die Herkunft der Bewerber (so im Ergebnis auch KIENER, a.a.O., S. 213 ff., insbes. S. 217). Dieser Ansatz trägt dem Grundsatz Rechnung, dass es für die Diskriminierung auf die objektive Wirkung einer Massnahme ankommt und nicht auf die ihr zugrunde liegenden Absichten (so schon BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 6 GlG).
2.3 Die aufgeworfenen Fragen können allerdings im konkreten Fall offen bleiben, wenn die vorliegenden Indizien die Annahme einer unmittelbaren Diskriminierung rechtfertigen, d.h. wenn sie zur Überzeugung führen, dass die Einbürgerungsgesuche der Beschwerdeführer aufgrund ihrer Herkunft abgelehnt worden sind.
2.3.1 In der Volksabstimmung vom 12. März 2000 hatten die Stimmbürger Emmens über 23 Einbürgerungsgesuche zu entscheiden, die insgesamt 56 Personen betrafen. Bei einer Stimmbeteiligung von 55% wurden alle vier Gesuche von (insgesamt acht) italienischen Staatsbürgern gutgeheissen; alle 16 Gesuche von insgesamt 38 Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien wurden abgewiesen. Abgewiesen wurden auch die Einbürgerungsgesuche einer türkischen Familie, eines ungarischen Staatsangehörigen und einer polnisch-niederländischen Familie.
Bereits die pauschale Ablehnung aller Gesuche von Bewerbern aus dem ehemaligen Jugoslawien ist ein starkes Indiz dafür, dass die Herkunft der Personen der ausschlaggebende Faktor war, handelt es sich doch um eine ansonsten heterogene Gruppe, die sich aus Familien und allein stehenden Personen mit den unterschiedlichsten Berufen, Einkommensverhältnissen und Freizeitbeschäftigungen zusammensetzt. Ein Teil der Bewerber wurde bereits in der Schweiz geboren; die anderen sind zu verschiedenen Zeiten - zwischen 1971 und 1991 - in die Schweiz eingereist.
Stellt man diesem Ergebnis das Abschneiden der italienischen Bewerber gegenüber, drängt sich die Vermutung auf, dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium war. Alle italienischen Gesuchsteller wurden eingebürgert, und zwar mit grosser Mehrheit. Zwar weisen die italienischen Bewerber im Durchschnitt eine längere Aufenthaltsdauer auf als die übrigen Bewerber. Dieses Kriterium kann aber nicht erklären, warum z.B. der italienische Staatsangehörige W., der seit seiner Geburt 1980 in der Schweiz lebt, eingebürgert wurde, nicht aber die ebenfalls in der Schweiz geborenen und etwa gleichaltrigen Gesuchsteller aus Ex-Jugoslawien (X., geb. 1981 in Luzern, und Y., geb. 1979 in Luzern). Der Bewerber mit der längsten Aufenthaltsdauer in der Schweiz ist zudem der ungarische Staatsangehörige Z., dessen Gesuch ebenfalls abgewiesen wurde. Auch bei den Berufs-, Einkommens-, Familien- und Freizeitverhältnissen lassen sich keine signifikanten Unterschiede zwischen der Gruppe der Italiener und der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien finden, welche die erhebliche Stimmdifferenz erklären könnten.
Der Umstand, dass auch die Gesuche von Personen abgewiesen wurden, die nicht aus dem ehemaligen Jugoslawien stammen, lässt keine abweichende Bewertung zu: Auch diese Personen stammen aus Ost- bzw. Südosteuropa, d.h. Ländern, die z.T. an den Balkan angrenzen (Türkei; Ungarn) und jedenfalls keine traditionellen Rekrutierungsgebiete für Arbeitskräfte in Emmen darstellen, d.h. nicht zur Gruppe der in Emmen schon seit den 60er Jahren etablierten Italiener und Spanier gehören. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass alle nicht eingebürgerten Personen aus anderen Ländern einen geringeren Neinstimmenanteil aufweisen als die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien.
Nach dem Gesagten lässt das Abstimmungsergebnis keinen anderen Schluss zu, als dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium für ihre Einbürgerung oder Nichteinbürgerung darstellte, und damit an ein nach Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Unterscheidungsmerkmal angeknüpft worden ist.
2.3.2 Diese Analyse des Abstimmungsergebnisses wird durch die von den Beschwerdeführern vorgelegten Veröffentlichungen im Umfeld der Abstimmung unterstützt.
Ein Flugblatt der Schweizer Demokraten vom 1. Juni 1999 zur SD-Initiative "Einbürgerungen von Ausländern vors Volk!" hält Volksabstimmungen über Einbürgerungsentscheide für notwendig, um den Import von ethnischen Problemen aus den Balkanstaaten in die Schweiz zu verhindern. Es wird behauptet, dass Personen nicht-christlicher Religionszugehörigkeit die hiesigen Gesetze und Bräuche aufgrund ihrer andersartigen religiös-politischen Überzeugungen nicht übernehmen könnten. Als Beispiel dient dabei das Einbürgerungsgesuch einer Person aus dem ehemaligen Jugoslawien (ohne ausdrückliche Nennung der Religionszugehörigkeit). Damit wird unterstellt, dass Gesuchsteller aus dem ehemaligen Jugoslawien überwiegend einer nicht-christlichen Religion angehören und sich deshalb generell nicht in die schweizerischen Verhältnisse integrieren können. Auch wenn dieses Flugblatt nicht die Abstimmung vom 12. März 2000 sondern diejenige vom Juni 1999 betrifft, lässt es Rückschlüsse auf die damals in Emmen herrschende Stimmung zu: Die SD-Initiative wurde mit 58% der Stimmen angenommen; das damit eingeführte obligatorische Referendum über ordentliche Einbürgerungen von Ausländern kam erstmals im September 1999 zur Anwendung. Damals entschieden sich die Stimmbürger für die Einbürgerung einer Spanierin und einer Italienerin mit Tochter und gegen die Einbürgerung von zwei jugoslawischen Familien (vgl. THOMAS BOLLI, Lag es an der Nationalität?, Tagesanzeiger vom 13. September 1999). Die hier angefochtene Volksabstimmung vom 12. März 2000 war der zweite Anwendungsfall des Einbürgerungs-Referendums und erfolgte nur knapp ein Jahr nach der Abstimmung über die SD-Initiative.
Zur Abstimmung vom 12. März 2000 liegt ein Flugblatt eines "Komitees zum Erhalt der Schweizer Rasse" vor, in dem es heisst: "Zeigen Sie am 12. März Mut: Nein zu weiteren Jugos in unserer Gemeinde". Nach dem Flugblatt seien Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien um ein Vielfaches krimineller und gewalttätiger als Schweizer, beanspruchten überproportional oft die Invaliden- und die Krankenversicherung und seien auch in der zweiten Generation noch nicht integriert. Es mag sein, dass derartige rassistische Äusserungen nicht repräsentativ für die Auffassung der Mehrheit der Stimmbürger sind, wie der Regierungsrat geltend macht. Sie sind jedoch ein Indiz für bestehende Vorurteile gegenüber einer bestimmten Bevölkerungsgruppe. Derartige Vorurteile kommen auch in Leserbriefen im Vorfeld der Abstimmung zum Ausdruck ("Region" vom 9. März 2000), die sich negativ gegenüber Personen aus den "Balkanstaaten" bzw. aus Ex-Jugoslawien aussprechen, während "allen Italienern" in Emmen ein Kompliment gemacht wird. Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses muss davon ausgegangen werden, dass diese Vorurteile bei der Abstimmung eine entscheidende Rolle gespielt haben.
Dafür lassen sich auch das Schreiben der Emmener Seelsorgerinnen und Seelsorger vom 23. März 2000 an die abgelehnten Gesuchsteller und der Rundbrief des Gemeinderats Emmen vom 19. März 2001 an sämtliche Haushaltungen der Gemeinde anführen. Zwar sind diese Schreiben nach der Abstimmung entstanden. Sie enthalten jedoch Begründungsversuche von Personen, die mit den Verhältnissen und der Stimmung in der Gemeinde vertraut sind. Die Seelsorger drücken ihre Betroffenheit über die "pauschalen und diskriminierenden Rückweisungen der Einbürgerungsgesuche" aus. Der Gemeinderat führt das Abstimmungsverhalten auf Unzufriedenheit und Bedenken gegen die Ausländer- und Asylpolitik des Bundes zurück, die in Emmen zu hohen Ausländeranteilen bei der Wohnbevölkerung geführt hätte, wobei die Zunahme in den letzten zehn Jahren hauptsächlich auf Zuwanderungen aus Ex-Jugoslawien zurückzuführen sei.
2.4 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien, zu denen auch die Beschwerdeführer gehören, aufgrund ihrer Herkunft benachteiligt wurden. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Differenzierung ist nicht ersichtlich und wird auch von den kantonalen Behörden nicht geltend gemacht. Demzufolge liegt eine unzulässige Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV vor. Schon aus diesem Grund ist der Entscheid des Regierungsrats vom 19. März 2002, der eine Diskriminierung zu Unrecht verneint, aufzuheben. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Regierungsrat sich zu Unrecht mit einzelnen Rügen der Beschwerdeführer bzw. bestimmten Unterlagen nicht auseinandergesetzt hat und ob auch ein Verstoss gegen Art. 2 RDÜ vorliegt.
3. Dagegen ist gesondert auf die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht einzugehen, da diese Rüge nicht nur das Abstimmungsergebnis betrifft, sondern das Verfahren der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche selbst in Frage stellt.
(...)
3.3 Das Bundesgericht hat sich bereits im Urteil betreffend die Ungültigkeit der Initiative der SVP der Stadt Zürich "Einbürgerungen vors Volk!" ausführlich mit der Frage der Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden des Stimmvolks an der Urne auseinandergesetzt (BGE 129 I 232 E. 3). Es kam zum Ergebnis, dass Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV unterliegen.
(...)
3.6 Eine Begründung ist jedoch bei Volksabstimmungen, die an der Urne in geheimer Abstimmung erfolgen, systembedingt nicht möglich, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid überzeugend ausgeführt hat. Im vorliegenden Fall wurde auch keine nachträgliche Begründung der Gemeinde Emmen für das Abstimmungsergebnis geliefert. Die Frage, ob eine nachgeschobene Begründung eines Gemeindeorgans der Begründungspflicht genügen würde (so HANGARTNER, a.a.O., S. 960 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern, Dezember 2000, S. 42), stellt sich somit nicht (vgl. dazu BGE 129 I 232 E. 3.5).
3.7 Nach dem Gesagten hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht eine Verletzung der Begründungspflicht verneint und damit auch Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.
4. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 19. März 2002 ist aufzuheben. Es wird Sache der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden sein, über den weiteren Fortgang des Einbürgerungsverfahrens der Gesuchsteller zu entscheiden und das in Emmen geltende bundesverfassungswidrige Verfahren der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche durch ein verfassungskonformes Verfahren zu ersetzen. (...)
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Vote populaire par les urnes sur des demandes de naturalisation; qualité pour exercer le recours de droit public (art. 88 OJ); violation de l'interdiction de toute discrimination et du droit à une décision motivée (art. 8 al. 2 et art. 29 al. 2 Cst.). Le recours de droit public pour violation de l'interdiction de toute discrimination est recevable aussi dans des cas tels que le refus d'une naturalisation, où il n'existe pas de droit à l'acte demandé (consid. 1.1).
Indépendamment de leur qualité pour recourir sur le fond, les parties à la procédure cantonale peuvent se plaindre d'une motivation inexistante (à la différence d'une motivation insuffisante; consid. 1.4).
Lors du vote sur des demandes de naturalisation, les citoyens doivent respecter les droits fondamentaux (consid. 2.2.1); la liberté de vote ne leur confère aucun droit à la validation d'un résultat incompatible avec l'ordre juridique (consid. 2.2.2).
Exigences quant à la preuve d'une discrimination (consid. 2.2.3 et 2.2.4).
Sur la base des publications préalables à la votation et du résultat de celle-ci, il est établi que les recourants subissent une discrimination du fait de leur origine (consid. 2.3). Le rejet de leurs demandes de naturalisation viole ainsi l'art. 8 al. 2 Cst. (consid. 2.4).
Les décisions de refus attaquées, issues d'un vote par les urnes, violent aussi le droit à une décision motivée (art. 29 al. 2 Cst. en relation avec l'art. 8 al. 2 Cst.; consid. 3).
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constitutional law
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129 I 217
Sachverhalt ab Seite 218
In der Urnenabstimmung der Gemeinde Emmen vom 12. März 2000 gelangten 23 Einbürgerungsgesuche von insgesamt 56 Personen zur Abstimmung. Die Stimmbürger Emmens stimmten der Einbürgerung von acht Gesuchstellern aus Italien zu; alle anderen Einbürgerungsgesuche - überwiegend von Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien - wurden abgelehnt. Zu den abgelehnten Gesuchstellern gehörten auch A., B., C., D. und E. (im Folgenden: die Gesuchsteller bzw. die Beschwerdeführer).
Gegen die Ablehnung ihrer Einbürgerungsgesuche erhoben die Gesuchsteller am 11. April 2000 Gemeindebeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser trat auf die Beschwerde nicht ein, weil die gesetzliche Beschwerdefrist von 10 Tagen nicht eingehalten worden sei. Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhoben die Gesuchsteller staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Am 6. März 2001 hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde gut und hob den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Treu und Glauben auf (Urteil 1P.674/2000).
Am 19. März 2002 entschied der Regierungsrat erneut über die Gemeindebeschwerde der Gesuchsteller: Er wies die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
Hiergegen erhoben die Gesuchsteller am 23. April 2002 staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid des Regierungsrats, der die Nichteinbürgerung der Beschwerdeführer durch die Emmener Stimmbürger schützt. Gegen einen solchen Entscheid steht grundsätzlich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte oder Verletzung von Staatsverträgen offen (Art. 84 Abs. 1 lit. a und c sowie Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Näher zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer.
Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann somit lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Interessen müssen entweder durch eidgenössisches oder kantonales Gesetzesrecht oder unmittelbar durch die Bundesverfassung rechtlich geschützt sein (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85; BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; BGE 124 I 159 E. 1c S. 161; BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f.; BGE 121 I 267 E. 2 S. 268 f., 367 E. 1b S. 369).
Nach Luzerner Recht steht den Beschwerdeführern unstreitig kein Recht auf Einbürgerung zu (vgl. § 13 des Bürgerrechtsgesetzes vom 21. November 1994). Zu prüfen ist deshalb, ob sich das rechtlich geschützte Interesse direkt aus der Bundesverfassung ergibt.
1.1 Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie die Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV). Dieses Grundrecht soll den Angehörigen bestimmter traditionell unterprivilegierter bzw. gefährdeter gesellschaftlicher Gruppen einen besonderen Schutz gegen Benachteiligung und Ausgrenzung gewähren und geht damit über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot und das Willkürverbot hinaus. Sein Schutzbereich ist - im Gegensatz zu demjenigen des allgemeinen Willkürverbots (BGE 126 I 81 E. 5a S. 91; BGE 121 I 267 E. 3c S. 270) - hinreichend bestimmt und eingegrenzt, um im Hinblick auf Art. 88 OG den Kreis der Personen zu bestimmen, die befugt sind, an den Verfassungsrichter zu gelangen. Wie bei anderen speziellen Verfassungsrechten ergibt sich die Legitimation deshalb schon aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des angerufenen Verfassungsrechts: Es genügt zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn die Beschwerdeführer geltend machen, sie seien aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer gemäss Art. 8 Abs. 2 BV geschützten Gruppe benachteiligt worden (ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, AJP 2000 S. 923 ff., insbes. S. 933; a.A. ETIENNE GRISEL, Le recours au Tribunal fédéral pour inégalité, arbitraire ou discrimination: la question de l'intérêt juridiquement protégé [ATF 126 I 81 ], JdT 2002 II S. 35 ff., insbes. S. 36). Dies entspricht der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV, heute Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV; vgl. BGE 114 Ia 329 E. 2b S. 330 f. mit Hinweisen) und der neueren Praxis zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, wonach sich aus Art. 8 Abs. 2 BV unter Umständen ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ergeben kann, der den Weg ans Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnet (BGE 126 II 377 E. 6 S. 392 ff.; Urteile 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2c und 2P.116/2001 vom 29. August 2001, E. 1a und 2c). Durch die Anerkennung eines rechtlich geschützten Interesses unmittelbar aus dem Diskriminierungsverbot wird auch sichergestellt, dass gegen diskriminierende Akte kantonaler und kommunaler Behörden das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht offen steht; damit wird der Verpflichtung der Schweiz gemäss Art. 6 des Internationalen Übereinkommens vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDÜ; SR 0.104) Rechnung getragen, wirksame Rechtsbehelfe gegen alle rassisch diskriminierenden Handlungen durch die zuständigen nationalen Gerichte zu gewährleisten (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 2. März 1992 über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision, BBl 1992 III 299 Ziff. 55).
1.2 Sind die Beschwerdeführer zur Rüge der Diskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV legitimiert, so sind sie grundsätzlich auch berechtigt, eine Rassendiskriminierung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a RDÜ geltend zu machen. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich hierbei um eine direkt anwendbare, justiziable Bestimmung handelt, die sich nicht bloss an den Gesetzgeber wendet (für direkte Anwendbarkeit: Botschaft des Bundesrats, a.a.O., S. 288 Ziff. 512; a.A. ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, S. 289 f. und 293). Die Beantwortung dieser Frage hängt eng mit der Auslegung der einschlägigen Staatsvertragsbestimmung zusammen und ist deshalb bei der materiellen Prüfung der Norm zu behandeln.
1.3 Die Beschwerdeführer machen ferner eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend, weil allen Gesuchstellern aus dem Balkan die Einbürgerung pauschal aufgrund ihres ethnisch-kulturellen Hintergrunds verweigert worden sei, ohne dass hierfür sachliche Gründe ersichtlich wären.
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit zu beachten ist, für sich allein keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 123 I 279 E. 3c/aa S. 280; BGE 122 I 44 E. 3b/bb S. 47; BGE 121 I 252 E. 1a S. 255, 267 E. 2 S. 269, 367 E. 1b S. 369; BGE 120 Ia 110 E. 1a S. 111). Zur Willkürrüge ist ein Beschwerdeführer deshalb nur legitimiert, wenn die gesetzlichen Bestimmungen, deren willkürliche Anwendung er geltend macht, ihm einen Rechtsanspruch einräumen oder dem Schutz seiner angeblich verletzten Interessen dienen. An dieser Rechtsprechung wurde mit Beschluss der Vereinigten Abteilungen des Bundesgerichts vom 20. März 2000 auch nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung festgehalten, welche in Art. 9 BV ausdrücklich den Schutz vor Willkür als Grundrecht statuiert (BGE 126 I 81 E. 4-6 S. 87 ff.; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 4 S. 388).
Die Beschwerdeführer verlangen eine Änderung dieser Praxis in dem Sinne, dass die Willkürbeschwerde in bestimmten Bereichen zuzulassen sei, wo die Verletzung für den Betroffenen besonders stossend wirke. Zumindest im Bereich der Einbürgerung müsse ein Gesuchsteller auch dann zur Erhebung der Willkürbeschwerde legitimiert sein, wenn ihm das materielle Einbürgerungsrecht keinen Rechtsanspruch auf Einbürgerung zugestehe, weil der Entscheid seine Rechtsstellung zum Gegenstand habe.
Eine erneute Überprüfung der bundesgerichtlichen Praxis in dieser Frage erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, weil der Willkürrüge gegenüber der Rüge der Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV keine selbständige Bedeutung zukommt: Die Beschwerdeführer halten das Abstimmungsergebnis für willkürlich, weil es die Einbürgerung von der Herkunft bzw. vom ethnisch-kulturellen Hintergrund der Gesuchsteller abhängig gemacht habe. Diese Frage aber steht im Zentrum der Prüfung von Art. 8 Abs. 2 BV, das insofern als spezielleres Grundrecht zum Zuge kommt. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Abstimmungsergebnis durch sachliche, nicht-diskriminatorische Gründe erklären lässt. Dann aber verbleibt kein selbständiger Anwendungsbereich für das allgemeine Willkürverbot.
1.4 Soweit die Beschwerdeführer schliesslich die Verletzung kantonaler und bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt, sind sie hierzu als Parteien des kantonalen Verfahrens ohne Weiteres legitimiert (BGE 119 Ia 424 E. 3c S. 428 mit Hinweisen). Dies gilt für die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und der willkürlichen Anwendung von § 106 des Luzerner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG/LU).
Dagegen setzt die Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet worden, nach ständiger Rechtsprechung die Legitimation in der Sache voraus, weil die Beurteilung dieser Frage nicht von der Prüfung in der Sache selbst getrennt werden kann (BGE 122 II 186 E. 2 S. 192; BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 235; BGE 117 Ia 90 E. 4a S. 95). Dies ist der Fall, wenn gerügt wird, die Begründung sei unvollständig (so im Fall BGE 122 II 186 E. 2 S. 192), zu wenig differenziert (Urteil 2P.163/1996 vom 28. Mai 1996, E. 3) oder materiell unzutreffend (so im Fall BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 235). Im vorliegenden Fall wird dagegen das gänzliche Fehlen einer Begründung gerügt. Die Beurteilung dieser Frage lässt sich sehr wohl von der Prüfung der Sache selbst trennen. Deshalb sind die Beschwerdeführer schon aufgrund ihrer Parteistellung im kantonalen Verfahren legitimiert, die fehlende Begründung des Urnenentscheids bzw. die Abweisung ihrer diesbezüglichen Rüge durch den Regierungsrat geltend zu machen.
1.5 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführer legitimiert, eine Verletzung des Diskriminierungsverbots sowie die Verletzung von Verfahrensrechten, einschliesslich der Begründungspflicht, geltend zu machen. Auf die form- und fristgerecht erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, ihre Nichteinbürgerung verletze das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV): Ihre Einbürgerungsgesuche seien pauschal, aufgrund ihrer ethnisch-kulturellen Herkunft, abgelehnt worden. Es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche das Abstimmungsergebnis - Einbürgerung aller italienischen Bewerber und Nichteinbürgerung aller Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien - erklären könnten.
2.1 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 126 II 377 (E. 6a und c S. 392 ff.) näher mit dem Verbot der direkten und der indirekten Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV auseinandergesetzt und Folgendes ausgeführt:
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., insbes. S. 76 f.); insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen "Verdacht einer unzulässigen Differenzierung", der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch 126 V 70 E. 4c/bb S. 73).
Eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (vgl. dazu KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 86 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 441 ff.; derselbe, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 124 ff.).
2.2 Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid von einem Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit aus: Einerseits seien die Stimmbürger bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an das Diskriminierungsverbot gebunden; andererseits verleihe ihnen Art. 34 Abs. 2 BV das Recht, den Stimm- und Wahlzettel ihrem wirklichen Willen entsprechend auszufüllen. Das verfassungsmässige Recht auf Wahl- und Abstimmungsfreiheit müsse so lange Vorrang haben, bis den Stimmberechtigten ohne jeglichen Zweifel eine Verletzung des durch die Verfassung garantierten Diskriminierungsverbots nachgewiesen werden könne. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Zweifel am Vorliegen einer Diskriminierung hegte der Regierungsrat aufgrund der Tatsache, dass auch die Gesuche eines ungarischen Staatsangehörigen, einer türkischen und einer polnisch-niederländischen Familie abgewiesen wurden. Flugblättern und Leserbriefen mit negativer Haltung gegenüber Bürgern aus dem ehemaligen Jugoslawien mass der Regierungsrat keine Bedeutung zu: Diese Haltung dürfe nicht den Stimmberechtigten zugeschrieben werden; ihnen dürfe zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden und auszuwählen, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und vernunftgemäss aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden.
2.2.1 Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass die Stimmberechtigten der Gemeinde Emmen bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an die Grundrechte, namentlich an das Diskriminierungsverbot, gebunden sind: Die Stimmbürger handeln, wenn sie über Einbürgerungsgesuche entscheiden, als Organ der Gemeinde und nehmen eine staatliche Aufgabe wahr. Sie sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; GEORG MÜLLER, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 120; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 924/925; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 216; DORIS BIANCHI, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313).
2.2.2 Nicht zu überzeugen vermögen dagegen die Erwägungen des Regierungsrats zum Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot und der Abstimmungsfreiheit:
Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189ff.; Urteile 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000 E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff., sowie 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 ff. und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Das Stimm- und Wahlrecht gewährleistet dagegen keinen Anspruch auf Anerkennung eines Abstimmungsergebnisses, das materiell rechtswidrig ist, weil es die Grundrechte Einzelner verletzt oder aus einem anderen Grund gegen die Rechtsordnung verstösst. So kann ein kommunaler oder kantonaler Erlass wegen Verletzung höherrangigen Rechts gerichtlich aufgehoben werden, auch wenn er unter Mitwirkung der Stimmbürger zustande gekommen ist. Auch eine Volksinitiative darf keine Bestimmungen enthalten, die dem übergeordneten Recht widersprechen (BGE 125 I 227 E. 4a S. 231 mit Hinweis).
2.2.3 Es liegt daher auch kein Grund vor, höhere Anforderungen an den Nachweis einer Diskriminierung zu stellen, nur weil der Entscheid von den Stimmbürgern und nicht von einer Verwaltungsbehörde gefällt wurde. Angesichts der Besonderheiten der Urnenabstimmung drängt sich vielmehr die Frage auf, ob nicht Beweiserleichterungen zum Nachweis einer Diskriminierung eingeräumt werden müssen. Entscheiden eine Vielzahl von Personen geheim und ohne Angabe von Gründen, ist es in der Regel nicht möglich, den direkten Nachweis einer Diskriminierung zu erbringen. Das Gericht muss seine Überzeugung deshalb notwendigerweise auf Indizien stützen. In einer derartigen Situation hat das Bundesgericht - allerdings unter dem Blickwinkel von Art. 8 ZGB - einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit genügen lassen (BGE 104 II 68 E. 3b S. 75). Eine Beweiserleichterung sieht sodann Art. 6 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151.1) für bestimmte Tatbestände der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor: Danach wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung oder Entlassung glaubhaft gemacht wird (vgl. SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Margrith Bigler-Eggenberger, Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 6 GlG, mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte N. 1 ff. und rechtsvergleichenden Hinweisen N. 71 ff.). Eine generelle Beweislastumkehr verlangt für das Diskriminierungsverbot im Bereich des Verwaltungsrechts ADRIANO PREVITALI (Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. S. 50): Es sei Aufgabe der Behörde, das Fehlen einer Diskriminierung nachzuweisen.
2.2.4 Ein anderer Ansatz bestünde darin, die für das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung entwickelten Grundsätze zur Anwendung zu bringen: Können die Gründe für das Stimmverhalten der Mehrheit an der Urne nicht ermittelt und der Nachweis einer direkten Diskriminierung deshalb nicht erbracht werden, wäre zu prüfen, ob die Abstimmung im Ergebnis Angehörige einer spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründbar ist. So könnte beispielsweise die Erfolgsquote von Bewerbern aus Westeuropa (im Fall Emmen: 100%, bzw. 89% unter Berücksichtigung der abgelehnten Niederländerin) der Erfolgsquote der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien (0%) bzw. Ost- und Südosteuropas (0%) gegenübergestellt und, bei Vorliegen signifikanter Unterschiede, eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Herkunft vermutet werden. Zur Entkräftung dieser Vermutung müsste aufgezeigt werden, dass sachliche, nicht diskriminierende Gründe den Entscheid ebenso gut oder besser erklären als die Herkunft der Bewerber (so im Ergebnis auch KIENER, a.a.O., S. 213 ff., insbes. S. 217). Dieser Ansatz trägt dem Grundsatz Rechnung, dass es für die Diskriminierung auf die objektive Wirkung einer Massnahme ankommt und nicht auf die ihr zugrunde liegenden Absichten (so schon BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 6 GlG).
2.3 Die aufgeworfenen Fragen können allerdings im konkreten Fall offen bleiben, wenn die vorliegenden Indizien die Annahme einer unmittelbaren Diskriminierung rechtfertigen, d.h. wenn sie zur Überzeugung führen, dass die Einbürgerungsgesuche der Beschwerdeführer aufgrund ihrer Herkunft abgelehnt worden sind.
2.3.1 In der Volksabstimmung vom 12. März 2000 hatten die Stimmbürger Emmens über 23 Einbürgerungsgesuche zu entscheiden, die insgesamt 56 Personen betrafen. Bei einer Stimmbeteiligung von 55% wurden alle vier Gesuche von (insgesamt acht) italienischen Staatsbürgern gutgeheissen; alle 16 Gesuche von insgesamt 38 Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien wurden abgewiesen. Abgewiesen wurden auch die Einbürgerungsgesuche einer türkischen Familie, eines ungarischen Staatsangehörigen und einer polnisch-niederländischen Familie.
Bereits die pauschale Ablehnung aller Gesuche von Bewerbern aus dem ehemaligen Jugoslawien ist ein starkes Indiz dafür, dass die Herkunft der Personen der ausschlaggebende Faktor war, handelt es sich doch um eine ansonsten heterogene Gruppe, die sich aus Familien und allein stehenden Personen mit den unterschiedlichsten Berufen, Einkommensverhältnissen und Freizeitbeschäftigungen zusammensetzt. Ein Teil der Bewerber wurde bereits in der Schweiz geboren; die anderen sind zu verschiedenen Zeiten - zwischen 1971 und 1991 - in die Schweiz eingereist.
Stellt man diesem Ergebnis das Abschneiden der italienischen Bewerber gegenüber, drängt sich die Vermutung auf, dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium war. Alle italienischen Gesuchsteller wurden eingebürgert, und zwar mit grosser Mehrheit. Zwar weisen die italienischen Bewerber im Durchschnitt eine längere Aufenthaltsdauer auf als die übrigen Bewerber. Dieses Kriterium kann aber nicht erklären, warum z.B. der italienische Staatsangehörige W., der seit seiner Geburt 1980 in der Schweiz lebt, eingebürgert wurde, nicht aber die ebenfalls in der Schweiz geborenen und etwa gleichaltrigen Gesuchsteller aus Ex-Jugoslawien (X., geb. 1981 in Luzern, und Y., geb. 1979 in Luzern). Der Bewerber mit der längsten Aufenthaltsdauer in der Schweiz ist zudem der ungarische Staatsangehörige Z., dessen Gesuch ebenfalls abgewiesen wurde. Auch bei den Berufs-, Einkommens-, Familien- und Freizeitverhältnissen lassen sich keine signifikanten Unterschiede zwischen der Gruppe der Italiener und der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien finden, welche die erhebliche Stimmdifferenz erklären könnten.
Der Umstand, dass auch die Gesuche von Personen abgewiesen wurden, die nicht aus dem ehemaligen Jugoslawien stammen, lässt keine abweichende Bewertung zu: Auch diese Personen stammen aus Ost- bzw. Südosteuropa, d.h. Ländern, die z.T. an den Balkan angrenzen (Türkei; Ungarn) und jedenfalls keine traditionellen Rekrutierungsgebiete für Arbeitskräfte in Emmen darstellen, d.h. nicht zur Gruppe der in Emmen schon seit den 60er Jahren etablierten Italiener und Spanier gehören. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass alle nicht eingebürgerten Personen aus anderen Ländern einen geringeren Neinstimmenanteil aufweisen als die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien.
Nach dem Gesagten lässt das Abstimmungsergebnis keinen anderen Schluss zu, als dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium für ihre Einbürgerung oder Nichteinbürgerung darstellte, und damit an ein nach Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Unterscheidungsmerkmal angeknüpft worden ist.
2.3.2 Diese Analyse des Abstimmungsergebnisses wird durch die von den Beschwerdeführern vorgelegten Veröffentlichungen im Umfeld der Abstimmung unterstützt.
Ein Flugblatt der Schweizer Demokraten vom 1. Juni 1999 zur SD-Initiative "Einbürgerungen von Ausländern vors Volk!" hält Volksabstimmungen über Einbürgerungsentscheide für notwendig, um den Import von ethnischen Problemen aus den Balkanstaaten in die Schweiz zu verhindern. Es wird behauptet, dass Personen nicht-christlicher Religionszugehörigkeit die hiesigen Gesetze und Bräuche aufgrund ihrer andersartigen religiös-politischen Überzeugungen nicht übernehmen könnten. Als Beispiel dient dabei das Einbürgerungsgesuch einer Person aus dem ehemaligen Jugoslawien (ohne ausdrückliche Nennung der Religionszugehörigkeit). Damit wird unterstellt, dass Gesuchsteller aus dem ehemaligen Jugoslawien überwiegend einer nicht-christlichen Religion angehören und sich deshalb generell nicht in die schweizerischen Verhältnisse integrieren können. Auch wenn dieses Flugblatt nicht die Abstimmung vom 12. März 2000 sondern diejenige vom Juni 1999 betrifft, lässt es Rückschlüsse auf die damals in Emmen herrschende Stimmung zu: Die SD-Initiative wurde mit 58% der Stimmen angenommen; das damit eingeführte obligatorische Referendum über ordentliche Einbürgerungen von Ausländern kam erstmals im September 1999 zur Anwendung. Damals entschieden sich die Stimmbürger für die Einbürgerung einer Spanierin und einer Italienerin mit Tochter und gegen die Einbürgerung von zwei jugoslawischen Familien (vgl. THOMAS BOLLI, Lag es an der Nationalität?, Tagesanzeiger vom 13. September 1999). Die hier angefochtene Volksabstimmung vom 12. März 2000 war der zweite Anwendungsfall des Einbürgerungs-Referendums und erfolgte nur knapp ein Jahr nach der Abstimmung über die SD-Initiative.
Zur Abstimmung vom 12. März 2000 liegt ein Flugblatt eines "Komitees zum Erhalt der Schweizer Rasse" vor, in dem es heisst: "Zeigen Sie am 12. März Mut: Nein zu weiteren Jugos in unserer Gemeinde". Nach dem Flugblatt seien Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien um ein Vielfaches krimineller und gewalttätiger als Schweizer, beanspruchten überproportional oft die Invaliden- und die Krankenversicherung und seien auch in der zweiten Generation noch nicht integriert. Es mag sein, dass derartige rassistische Äusserungen nicht repräsentativ für die Auffassung der Mehrheit der Stimmbürger sind, wie der Regierungsrat geltend macht. Sie sind jedoch ein Indiz für bestehende Vorurteile gegenüber einer bestimmten Bevölkerungsgruppe. Derartige Vorurteile kommen auch in Leserbriefen im Vorfeld der Abstimmung zum Ausdruck ("Region" vom 9. März 2000), die sich negativ gegenüber Personen aus den "Balkanstaaten" bzw. aus Ex-Jugoslawien aussprechen, während "allen Italienern" in Emmen ein Kompliment gemacht wird. Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses muss davon ausgegangen werden, dass diese Vorurteile bei der Abstimmung eine entscheidende Rolle gespielt haben.
Dafür lassen sich auch das Schreiben der Emmener Seelsorgerinnen und Seelsorger vom 23. März 2000 an die abgelehnten Gesuchsteller und der Rundbrief des Gemeinderats Emmen vom 19. März 2001 an sämtliche Haushaltungen der Gemeinde anführen. Zwar sind diese Schreiben nach der Abstimmung entstanden. Sie enthalten jedoch Begründungsversuche von Personen, die mit den Verhältnissen und der Stimmung in der Gemeinde vertraut sind. Die Seelsorger drücken ihre Betroffenheit über die "pauschalen und diskriminierenden Rückweisungen der Einbürgerungsgesuche" aus. Der Gemeinderat führt das Abstimmungsverhalten auf Unzufriedenheit und Bedenken gegen die Ausländer- und Asylpolitik des Bundes zurück, die in Emmen zu hohen Ausländeranteilen bei der Wohnbevölkerung geführt hätte, wobei die Zunahme in den letzten zehn Jahren hauptsächlich auf Zuwanderungen aus Ex-Jugoslawien zurückzuführen sei.
2.4 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien, zu denen auch die Beschwerdeführer gehören, aufgrund ihrer Herkunft benachteiligt wurden. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Differenzierung ist nicht ersichtlich und wird auch von den kantonalen Behörden nicht geltend gemacht. Demzufolge liegt eine unzulässige Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV vor. Schon aus diesem Grund ist der Entscheid des Regierungsrats vom 19. März 2002, der eine Diskriminierung zu Unrecht verneint, aufzuheben. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Regierungsrat sich zu Unrecht mit einzelnen Rügen der Beschwerdeführer bzw. bestimmten Unterlagen nicht auseinandergesetzt hat und ob auch ein Verstoss gegen Art. 2 RDÜ vorliegt.
3. Dagegen ist gesondert auf die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht einzugehen, da diese Rüge nicht nur das Abstimmungsergebnis betrifft, sondern das Verfahren der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche selbst in Frage stellt.
(...)
3.3 Das Bundesgericht hat sich bereits im Urteil betreffend die Ungültigkeit der Initiative der SVP der Stadt Zürich "Einbürgerungen vors Volk!" ausführlich mit der Frage der Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden des Stimmvolks an der Urne auseinandergesetzt (BGE 129 I 232 E. 3). Es kam zum Ergebnis, dass Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV unterliegen.
(...)
3.6 Eine Begründung ist jedoch bei Volksabstimmungen, die an der Urne in geheimer Abstimmung erfolgen, systembedingt nicht möglich, wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid überzeugend ausgeführt hat. Im vorliegenden Fall wurde auch keine nachträgliche Begründung der Gemeinde Emmen für das Abstimmungsergebnis geliefert. Die Frage, ob eine nachgeschobene Begründung eines Gemeindeorgans der Begründungspflicht genügen würde (so HANGARTNER, a.a.O., S. 960 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern, Dezember 2000, S. 42), stellt sich somit nicht (vgl. dazu BGE 129 I 232 E. 3.5).
3.7 Nach dem Gesagten hat der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zu Unrecht eine Verletzung der Begründungspflicht verneint und damit auch Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.
4. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 19. März 2002 ist aufzuheben. Es wird Sache der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden sein, über den weiteren Fortgang des Einbürgerungsverfahrens der Gesuchsteller zu entscheiden und das in Emmen geltende bundesverfassungswidrige Verfahren der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche durch ein verfassungskonformes Verfahren zu ersetzen. (...)
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Voto popolare alle urne sulle domande di naturalizzazione; legittimazione a presentare un ricorso di diritto pubblico (art. 88 OG); violazione del divieto di discriminazione e dell'obbligo di motivazione (art. 8 cpv. 2 e art. 29 cpv. 2 Cost.). La lesione del divieto di discriminazione può essere fatta valere con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, benché - come nel caso di rifiuto di una domanda di naturalizzazione - non sussista un diritto nel merito (consid. 1.1).
Le parti nella procedura cantonale possono far valere, indipendentemente dalla loro legittimazione nel merito (e contrariamente al caso di una motivazione insufficiente) l'assenza di motivazione (consid. 1.4).
Nell'ambito di votazioni su domande di naturalizzazione i cittadini devono rispettare i diritti fondamentali (consid. 2.2.1); la libertà di voto non garantisce alcun diritto al riconoscimento dell'esito di votazioni materialmente illegali (consid. 2.2.2).
Esigenze riguardo alla prova di una discriminazione (consid. 2.2.3 e 2.2.4).
In base all'esito della votazione e alle pubblicazioni che l'hanno preceduta risulta che i ricorrenti sono stati discriminati a causa della loro origine (consid. 2.3). Il rifiuto delle domande di naturalizzazione violava pertanto l'art. 8 cpv. 2 Cost. (consid. 2.4).
Le impugnate decisioni di naturalizzazione uscite dalle urne violano anche l'obbligo di motivazione (art. 29 cpv. 2 Cost. in relazione con l'art. 8 cpv. 2 Cost.; consid. 3).
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it
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constitutional law
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129 I 232
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129 I 232
Sachverhalt ab Seite 233
Am 5. Oktober 1999 reichte die Schweizerische Volkspartei (SVP) der Stadt Zürich eine Volksinitiative mit dem Titel "Einbürgerungen vors Volk!" ein. Das Initiativbegehren hat folgenden Wortlaut:
"Die einschlägigen Bestimmungen und Beschlüsse in der Stadt Zürich sind dahingehend zu ändern, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird."
In seiner Sitzung vom 17. Januar 2001 beschloss der Gemeinderat von Zürich auf Antrag des Stadtrates, mit der hierfür erforderlichen Zweidrittels-Mehrheit, die Initiative für ungültig zu erklären.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates erhoben u.a. die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Beschwerde beim Bezirksrat Zürich. Mit Beschluss vom 30. August 2001 hiess der Bezirksrat die Beschwerde gut und wies den Stadtrat sowie den Gemeinderat an, die Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!" der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten.
Gegen den Bezirksratsbeschluss erhob der Stadtrat namens des Gemeinderates Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 13. November 2002 hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut, hob den Beschluss des Bezirksrates auf und bestätigte den Beschluss des Gemeinderates betreffend Ungültigerklärung der Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!".
Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Volksinitiative vom 5. Oktober 1999 "Einbürgerungen vors Volk!" sei dem Volk als gültig vorzulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.4 Das Initiativbegehren verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt Zürich stimmberechtigten Stadtbürgern zugewiesen wird. Es verlangt somit die Einführung eines obligatorischen Verwaltungsreferendums für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer. Über die Einbürgerung würden nicht mehr die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates oder des Stadtrates entscheiden, sondern - auf deren Antrag - die Stimmberechtigten an der Urne. Die nähere Ausgestaltung des Verfahrens überlässt die Initiative dem kommunalen Gesetz- bzw. Verordnungsgeber.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Einführung der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche Bundesverfassungsrecht verletzt. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine verfassungskonforme Ausgestaltung des Verfahrens von vornherein ausgeschlossen erscheint.
3. Der Regierungsrat ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass Urnenabstimmungen über Einbürgerungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Begründungspflicht systembedingt nicht genügen könnten. Die Beschwerdeführer vertreten dagegen die Auffassung, dass Einbürgerungsentscheide keine reinen Verwaltungsakte oder Verfügungen seien, sondern politische Akte. Die Stimmberechtigten nähmen bei Einbürgerungsentscheiden keine Verwaltungsfunktion wahr, sondern übten ein auf dem Gedanken der Repräsentation des Souveräns beruhendes politisches Recht aus. Sinngemäss verneinen sie damit eine Begründungspflicht für Einbürgerungsentscheide des Volkes an der Urne. Im Übrigen sei auch eine nachträgliche Begründung negativer Einbürgerungsentscheide durch eine Gemeindebehörde möglich, auf der Grundlage der Diskussionen und Parolen im Vorfeld der Abstimmung. Damit werde einem etwaigen Begründungsanspruch Genüge getan.
3.1 In Lehre und Rechtsprechung werden zur Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden verschiedene Ansichten vertreten:
Früher wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass Einbürgerungsentscheide - wie Begnadigungsentscheide - keiner Begründung bedürften, weil auf sie kein Rechtsanspruch bestehe und die Behörden einen sehr weiten Ermessensspielraum hätten (so noch Urteil des Bundesgerichts P.87/69 vom 23. Dezember 1971, E. b/cc, publ. in: ZBl 74/1973 S. 281 ff.; Urteil 1P.425/1992 vom 11. Februar 1993, E. 3b; vgl. auch WALTHER BURCKHARDT, Das Beschwerderecht der Ausländer in Niederlassungs- und Naturalisationssachen, ZBJV 72/1936 S. 201 ff., insbes. S. 218). Dementsprechend sieht § 29a Abs. 1 der Zürcher Verordnung über das Gemeinde- und Kantonsbürgerrecht vom 25. Oktober 1978 (kantonale Bürgerrechtsverordnung [BüVO] in der Fassung vom 3. September 1997) vor, dass die Einbürgerung ausländischer Gesuchsteller mit Geburtsort im Ausland ohne Begründung abgelehnt werden kann, sofern kein Anspruch auf Einbürgerung besteht.
In der neueren Lehre wird dagegen eine Begründungspflicht für ablehnende Einbürgerungsentscheide grundsätzlich bejaht. Einigkeit besteht auch darüber, dass eine Begründung bei Urnenentscheiden systembedingt nicht möglich ist. Daraus werden allerdings verschiedene Schlussfolgerungen gezogen:
Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die Begründung könne nachträglich, z.B. im Rechtsmittelverfahren, durch eine Behörde des zuständigen Gemeinwesens erfolgen (YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Fragen des Einbürgerungsrechts, AJP 2001 S. 949 ff., insbes. S. 960 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern, Dezember 2000, S. 42; so wohl auch YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 142).
Andere Autoren folgern im Gegenteil, dass Einbürgerungsgesuche dem Volk nicht zur Abstimmung an der Urne unterbreitet werden dürften (ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, AJP 2000 S. 923 ff., insbes. S. 930 f.; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 213 ff., insbes. S. 220 und 222; ADRIANO PREVITALI, Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. S. 50 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Supplement zur 2. Aufl., Zürich 2001, N. 1313a und 1313b S. 11; Meinungsäusserung von ULRICH ZIMMERLI, wiedergegeben in: Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern 2000, S. 36).
3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (früher: Art. 4 aBV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; zu Art. 4 aBV grundlegend BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109 f.; vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teil der allgemeinen Verfahrensgarantien, die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen" gewährleistet werden (vgl. Abs. 1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auch auf Begründung immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt (BGE 119 Ia 141 E. 5c S. 149 ff.; BGE 114 Ia 281 E. 4b S. 284; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109), d.h. dieser Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens ist. Art. 29 Abs. 2 BV gewährt dementsprechend den "Parteien" Anspruch auf rechtliches Gehör. In BGE 119 Ia 141 (E. 5c/dd S. 151) hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch dann besteht, wenn ein individueller Hoheitsakt, der die Rechtsstellung eines Einzelnen unmittelbar betrifft, ausnahmsweise nicht von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht. Ausgeschlossen ist der Anspruch auf rechtliches Gehör dagegen in Rechtssetzungsverfahren (BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 mit Hinweisen).
Dies entspricht der Auffassung der Lehre, wonach es für den sachlichen Geltungsbereich von Art. 29 Abs. 2 BV nicht auf die Behörde ankommt, vor der ein Verfahren stattfindet, sondern auf den rechtsanwendenden Charakter des Verfahrens (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 513). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird in allen Verfahren bejaht, in denen jemand - als Partei - materiell betroffen, insbesondere stärker belastet sein kann als andere Personen (REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar, N. 23 zu Art. 29 BV; ETIENNE GRISEL, Egalité, Bern 2000, Rz. 449 f. S. 200; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 289 S. 60; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht: Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Diss. Bern 1998, S. 22 f.). Dazu gehören grundsätzlich alle Verfahren, die durch individuell-konkrete Anordnungen abzuschliessen sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 610 Rz. 1287).
3.3 In der Vergangenheit wurden Einbürgerungsentscheide überwiegend als politische Entscheide verstanden (vgl. z.B. WALTER BOLLETER, Der Erwerb des aargauischen Bürgerrechts, Diss. Zürich, Aarau 1970, S. 79). Dementsprechend war - und ist heute noch in vielen Kantonen und Gemeinden - die Legislative für Einbürgerungen zuständig (vgl. BARBARA BONER, Die kantonalen Verfahren zur ordentlichen Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern, Stand Dezember 1999, ZZW 2000 S. 321 ff., insbes. S. 323 ff.; Schweizerischer Gemeindeverband, Einbürgerungsgesetzgebung und -praxis in den Kantonen und Gemeinden, Wabern, April 1998). Traditionell bestand weder ein Rechtsanspruch auf Einbürgerung noch eine Rechtsschutzmöglichkeit gegen ablehnende Einbürgerungsentscheide (BURCKHARDT, a.a.O., S. 216 ff.). Dementsprechend wurde angenommen, der Entscheid liege im freien Ermessen des zuständigen Organs, das die Verleihung des Bürgerrechts auch dann ohne Begründung ablehnen könne, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien (BURCKHARDT, a.a.O., S. 217 ff.; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 106 f.; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 114 und 129; kritisch GEORG MÜLLER, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 119).
Diese Auffassung kann heute nicht mehr aufrechterhalten werden: In Einbürgerungsverfahren wird über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Das Einbürgerungsverfahren wird auf Gesuch des Bewerbers eingeleitet. In diesem Verfahren wird insbesondere abgeklärt, ob der Bewerber in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, d.h. es erfolgt eine einzelfallbezogene Prüfung. Das Verfahren endet mit der Erteilung des Bürgerrechts oder der Abweisung des Gesuchs, d.h. einer individuell-konkreten Anordnung, die alle Merkmale einer Verfügung erfüllt (so schon JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuenburg 1967, S. 361: Einbürgerungen als "acte administratif").
Das Einbürgerungsverfahren ist kein Vorgang in einem rechtsfreien Raum: Auch wenn kein Anspruch auf Einbürgerung besteht, muss die zuständige Behörde die einschlägigen Verfahrensbestimmungen und den Anspruch der Bewerber auf möglichste Wahrung ihres Persönlichkeitsrechts, insbesondere im Bereich des Datenschutzes, beachten; sie darf weder willkürlich noch diskriminierend entscheiden. Sie muss ihr Ermessen - auch wenn es sehr weit ist - pflichtgemäss, nach Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung ausüben. Es handelt sich somit materiell um einen Akt der Rechtsanwendung.
Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung: Sie haben Anspruch auf einen Entscheid über ihr Gesuch, d.h. auf verfügungsmässige Erledigung des Einbürgerungsverfahrens. Als Partei eines Verwaltungsverfahrens haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und auf eine Begründung, wenn ihr Gesuch abgewiesen wird (zum engen Zusammenhang zwischen den Ansprüchen auf ein Verfahren und auf rechtliches Gehör vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 87 ff., insbes. S. 105 f.).
Die Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 BV stehen den Parteien eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache zu (BGE 120 Ia 227 E. 1 S. 229 f.; BGE 119 Ia 4 E. 1 S. 5; BGE 119 Ib 305 E. 3 S. 309 f.; BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f. mit Hinweisen; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 512); insofern kann das Fehlen eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung die Begründungspflicht nicht ausschliessen. Auch der weite Ermessensspielraum bei Einbürgerungsentscheiden spricht aus heutiger Sicht nicht gegen, sondern für eine Begründungspflicht: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110; BGE 104 Ia 201 E. 5g S. 213; MARK VILLIGER, Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen, ZBl 90/1989 S. 137 ff., insbes. S. 154 [unter ausdrücklicher Erwähnung der Aufnahme ins Bürgerrecht]; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 33 und 186 f.; vgl. auch BGE 128 I 327 E. 4.1 S. 340 und BGE 127 V 431 E. 2b/cc S. 435: Kompensierung der Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch eine Stärkung der Verfahrensrechte). Gerade in solchen Fällen kann die Begründungspflicht im Sinne einer Selbstkontrolle zur Rationalisierung der Entscheidfindung beitragen und verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Erwägungen leiten lässt (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109; Urteil P 244/76 vom 26. Januar 1977, E. 2b, publ. in: EuGRZ 1977 S. 108; näher zur Selbstkontrollfunktion der Begründung KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 95 ff.). Schliesslich ist zu bedenken, dass eine sachgerechte Anfechtung und Überprüfung von Ermessensentscheiden nur möglich ist, wenn die zuständige Instanz die Gründe für ihren Entscheid darlegt.
3.4 Ein Anspruch auf Begründung lässt sich auch aus dem Diskriminierungsverbot ableiten.
3.4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., 76 f.). Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73).
3.4.2 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Dies gilt auch für die Stimmbürger, wenn sie - wie beim Entscheid über ein Einbürgerungsgesuch - Verwaltungsfunktion ausüben (Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 109-125, insbes. S. 120; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 924/925; KIENER, a.a.O., S. 216; DORIS BIANCHI, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313). Die Stimmbürger sind somit bei der Abstimmung über Einbürgerungsgesuche an die Grundrechte - namentlich an das Diskriminierungsverbot - gebunden.
3.4.3 Das Diskriminierungsverbot ist in Einbürgerungsverfahren von besonderer Bedeutung, da die Gefahr besteht, dass die "Eignung" eines Bewerbers aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe verneint wird, die von der Mehrheit als "fremd" empfunden wird (KIENER, a.a.O., S. 217; HANGARTNER, a.a.O., S. 959). Diese Gefahr des Entscheids aufgrund von Stereotypen wird noch verstärkt, wenn über Einbürgerungsgesuche an der Urne entschieden wird, allein aufgrund der Angaben in den Abstimmungsunterlagen, ohne vorherige Anhörung der Gesuchsteller und ohne detaillierte Kenntnis der Einbürgerungsunterlagen. Insofern muss eine wirksame Kontrolle derartiger Entscheide gewährleistet sein. Aus dem Abstimmungsergebnis allein geht jedoch in aller Regel nicht hervor, ob der ablehnende Entscheid aufgrund der Anknüpfung an ein verfassungsrechtlich verpöntes Merkmal erfolgte, und wenn ja, ob gewichtige Gründe bestehen, die diese Anknüpfung ausnahmsweise rechtfertigen. Die Begründung ist somit unabdingbare Voraussetzung für eine Überprüfung von Einbürgerungsentscheiden unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots. Ohne eine Begründungspflicht besteht die Gefahr, dass das Diskriminierungsverbot faktisch leer läuft (so auch RENÉ SCHAFFHAUSER, Bürgerrechte, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 19 Rz. 17).
3.5 Nach dem Gesagten sind Einbürgerungsentscheide grundsätzlich zu begründen. Dieser Begründungspflicht können die Stimmbürger an der Urne nicht nachkommen, wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat. Zu prüfen ist deshalb, ob es genügt, wenn ein Gemeindeorgan den Gesuchstellern nachträglich die möglichen Gründe für den ablehnenden Urnenentscheid übermittelt.
Für eine solche Begründungspflicht "im Rahmen des Möglichen" (Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, S. 42) spricht die Überlegung, dass auch Entscheide von Gemeindeparlamenten oder anderen Kollegialorganen (z.B. dem Regierungsrat) nachträglich begründet werden, beispielsweise durch das Büro des betreffenden Rates oder durch eine beauftragte Dienststelle. Diese stützt sich auf die Begründung des Antrags, sofern diesem gefolgt wurde, bzw. auf die Diskussion im Vorfeld des Entscheids (HANGARTNER, a.a.O., S. 961).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Urnenabstimmung in aller Regel keine Diskussion der Stimmbürger vorausgeht. Zumindest in einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist die Durchführung einer öffentlichen Diskussion, an der alle Stimmberechtigten teilnehmen und sich äussern können, von vornherein ausgeschlossen. Das für die Begründung zuständige Organ wäre deshalb auf Mutmassungen angewiesen. Parteiparolen, Flugblätter, Leserbriefe und andere Meinungsäusserungen im Vorfeld der Abstimmung können gewisse Hinweise geben, jedoch lässt sich die Bedeutung dieser Meinungsäusserungen schwer abschätzen. Die Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs an der Urne kann von einem Stimmbürger zum anderen aus ganz unterschiedlichen Motiven erfolgen. Diese Vielfalt an Motiven macht es für das stellvertretende Organ praktisch unmöglich, eine Begründung des Entscheids zu finden. An die Stelle der von der Verfassung geforderten Begründung tritt somit ein Begründungssurrogat, das lediglich die möglichen Gründe darlegt, die nach Einschätzung des stellvertretenden Organs mutmasslich zur Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs geführt haben.
Eine solche substituierte Begründung kann wesentliche Funktionen der Begründungspflicht nicht erfüllen: Da sie im Nachhinein, durch ein anderes als das entscheidende Organ erfolgt, entfällt die Funktion der Selbstkontrolle. Angesichts ihres hypothetischen Charakters wird sie auch die abgewiesenen Gesuchsteller kaum befriedigen und von der Richtigkeit oder zumindest Sachlichkeit des negativen Urnenentscheids überzeugen können. Schliesslich erscheint es auch problematisch, die Anerkennung einer Urnenabstimmung davon abhängig zu machen, dass es der Verwaltungsbehörde gelingt, eine sachliche Begründung für das Abstimmungsergebnis zu finden.
3.6 Zu prüfen ist deshalb, ob es andere Möglichkeiten gibt, die systembedingt fehlende Begründung von Urnenentscheiden auszugleichen. HANGARTNER (a.a.O., S. 959) schlägt vor, der Gefahr von diskriminierenden Entscheiden dadurch zu begegnen, dass die Frage nach Eigenschaften, die Anlass zu einer diskriminierenden Behandlung des Einbürgerungsgesuchs geben könnten, gar nicht gestellt werden dürfe. In den Abstimmungsunterlagen dürften also beispielsweise die Herkunft, die Sprache, die soziale Stellung (Vermögen und Einkommen des Einbürgerungsbewerbers), die Lebensform, die weltanschaulichen oder politischen Überzeugungen des Gesuchstellers nicht erwähnt werden. Denkt man diesen Vorschlag zu Ende, so müsste sogar der Name des Bewerbers anonymisiert werden, weil dieser Rückschlüsse auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe zulassen könnte. Es erscheint fraglich, ob das Stimmrecht bei einer derartig reduzierten Information überhaupt sinnvoll ausgeübt werden kann (vgl. dazu unten, E. 4.2.2). Eine solche Praxis würde auch dem Willen der Initianten widersprechen, welche die Einbürgerung als "zutiefst demokratischen und bedeutsamen Entscheid des Souveräns" verstehen, der Einbürgerungen "selber und in freiem Ermessen bewilligen" solle. Ohne detaillierte Angaben über die persönlichen Verhältnisse der Gesuchsteller ist ein eigener Ermessensentscheid aber nicht möglich. Der Stimmbürger könnte mit seiner Stimme an der Urne nur noch sein Vertrauen oder sein Misstrauen in die Einbürgerungspolitik der zuständigen Gemeindeorgane zum Ausdruck bringen, indem er den Vorlagen pauschal zustimmt oder sie insgesamt ablehnt.
3.7 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Einbürgerungsentscheide unterliegen der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV. Eine Begründung ist jedoch bei Volksabstimmungen, die an der Urne erfolgen, systembedingt nicht möglich. Eine nachträgliche Begründung durch eine Gemeindebehörde kann diesen rechtsstaatlichen Mangel nicht ausgleichen. Es sind auch keine anderen Möglichkeiten ersichtlich, die fehlende Begründung von Einbürgerungsentscheiden an der Urne auszugleichen. Dann aber verletzt bereits die Einführung des Verwaltungsreferendums für Einbürgerungsentscheide die verfassungsrechtliche Begründungspflicht.
Ob und inwiefern Einbürgerungsentscheide der Stimmbürger an einer Gemeinde- oder Bürgerversammlung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht genügen können, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.
4. Der Regierungsrat nahm ferner an, es bestehe ein unlösbarer Widerspruch zwischen dem Recht der Stimmbürger auf eine vollständige Information über den Abstimmungsgegenstand und dem Recht der Gesuchstellenden auf Schutz ihrer Privatsphäre. In einer Stadt von der Grösse Zürichs sei es den Stimmberechtigten in aller Regel nicht möglich, sich persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden und ihrer Eignung für die Einbürgerung zu machen. Die behördlichen Abstimmungserläuterungen stellten deshalb die wichtigste Informationsquelle dar und müssten umfassende und detaillierte Angaben über die Gesuchstellenden enthalten, um den Anforderungen der Abstimmungsfreiheit gerecht zu werden. Dagegen verlange der Schutz der Privatsphäre, dass im Einbürgerungsverfahren die Datenerhebung und Datenbekanntgabe auf ein Minimum beschränkt werde. Eine umfassende Information der Stimmbürger sei auch aus praktischen Gründen nicht möglich: In der Stadt Zürich wären nach Annahme der Initiative pro Jahr rund 450 Einbürgerungsgesuche an der Urne zu entscheiden. Bei gleichmässiger Aufteilung auf die vier jährlich zur Verfügung stehenden Abstimmungstermine würden den Stimmberechtigten pro Abstimmungstermin mehr als hundert Einbürgerungsgeschäfte zum Entscheid vorgelegt. Wenn man davon ausgehe, dass die notwendigen Informationen über ein Einbürgerungsgesuch mindestens eine Seite beanspruchen, so würde die Weisung über hundert Seiten umfassen. Eine solche Informationsfülle, welche viermal im Jahr anfallen würde, wäre von den Stimmberechtigten mit vertretbarem Aufwand nicht zu bewältigen.
(...)
4.2 Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189ff.; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen).
4.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Behörden im Vorfeld von Urnengängen hinsichtlich öffentlicher Informationen allgemein Zurückhaltung zu üben, weil die Willensbildung den gesellschaftlichen und politischen Kräften vorbehalten bleiben soll. Andererseits kommt den Behörden, namentlich bei Sachentscheiden, eine gewisse Beratungsfunktion zu; in Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV eine Informationspflicht der Behörden (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 6a S. 472; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 und ZBl 102/2001 S. 148 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2000, E. 3c, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff. und ZBl 102/2001 S. 188 ff.). Abstimmungserläuterungen sind generell zulässig; sie müssen objektiv und hinreichend vollständig sein, d.h. es ist der Behörde verwehrt, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. BGE 119 Ia 271 E. 3b S. 273 und E. 4a S. 275 f.; BGE 106 Ia 197 E. 4a S. 200; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153 mit Hinweisen; Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997, E. 4b, publ. in: ZBl 99/1998 S. 89).
4.2.2 Die Initiative "Einbürgerungen vors Volk!" verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird. Bei ihrem Entscheid müssen die Stimmberechtigten insbesondere die Eignung des Bewerbers prüfen: Dieser muss in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert sein, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut sein, die schweizerische Rechtsordnung beachten und darf die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährden (§ 21 BüVO). Diese Prüfung ist nur aufgrund von detaillierten Kenntnissen der Lebensverhältnisse der Gesuchsteller möglich. In kleineren Gemeinden können diese Kenntnisse möglicherweise durch eine öffentliche Vorstellung der Bewerber mit anschliessender Fragemöglichkeit vermittelt werden. In einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist es dagegen, wie der Regierungsrat zutreffend darlegt, nicht möglich, dass sich jeder Stimmberechtigte persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden macht. Die notwendigen Informationen müssen daher von den Gemeindebehörden geliefert werden, um einen sachgerechten Entscheid der Stimmbürger überhaupt erst zu ermöglichen. Insofern ist von einer aus Art. 34 Abs. 2 BV folgenden Informationspflicht der Behörden auszugehen.
4.3 Diese Informationspflicht tritt jedoch, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat, in Konflikt mit dem verfassungsmässigen Recht der Bewerber auf Schutz ihrer Privatsphäre und auf Geheimhaltung ihrer persönlichen Daten (so auch AUER/VON ARX, a.a.O., S. 927 und 932; KIENER, a.a.O., S. 219 f.; JAAG, a.a.O., Rz. 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17).
4.3.1 Art. 13 BV gewährleistet das Recht auf eine Privat- und eine persönliche Geheimsphäre. Abs. 2 schützt den Einzelnen vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung seiner persönlichen Daten entstehen (Recht auf informationelle Selbstbestimmung; vgl. BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; grundlegend BGE 113 Ia 1 E. 4b/bb S. 5 ff., 257 E. 4b-d S. 262 ff.). Die einzelne Person soll selbst bestimmen können, ob und zu welchem Zwecke Informationen über sie bearbeitet werden (RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 38 zu Art. 13 BV).
Als besonders schützenswerte Personendaten gelten nach den Datenschutzgesetzen des Bundes und der Kantone Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten, die Gesundheit, die Intimsphäre, die Rassenzugehörigkeit, Massnahmen der sozialen Hilfe, administrative oder strafrechtliche Verfolgung und Sanktionen (Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; § 2 lit. d des Zürcher Gesetzes über den Schutz von Personendaten vom 6. Juni 1993 [Datenschutzgesetz; im Folgenden: DSG/ZH]). Gleichgestellt werden sog. Persönlichkeitsprofile, d.h. "eine Zusammenstellung von Daten, die eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person erlaubt" (Art. 3 lit. d DSG; § 2 lit. e DSG/ZH; zur Definition vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 27. Januar 2000, VPB 65/2001 Nr. 48 S. 551, E. 2b).
4.3.2 Im Einbürgerungsverfahren müssen der zuständigen Behörde detaillierte Angaben über Herkunft, Einkommen, Vermögen, Ausbildung, Tätigkeit, Sprachkenntnisse, Familienverhältnisse, Freizeitgestaltung, Leumund, usw. gemacht werden. Dabei handelt es sich zum Teil um besonders schützenswerte Daten (vgl. die Aufzählung in Art. 49a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]), d.h. um Daten, bei denen eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht (§ 2 lit. d DSG/ZH). In ihrer Gesamtheit fügen sich die Daten zu einem Persönlichkeitsprofil zusammen. Die Bearbeitung der genannten Daten stellt deshalb einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, der auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (Art. 36 BV).
Die Erhebung der genannten Daten ist für die Durchführung des Einbürgerungsverfahrens unumgänglich. Der Bewerber, der ein Gesuch um Einbürgerung stellt und die hierfür nötigen Auskünfte liefert, willigt zugleich auch ein, dass seine Daten den Mitgliedern der zuständigen Behörde zugänglich gemacht werden. Müssten jedoch, wie es das Initiativbegehren verlangt, die in Zürich verbürgerten Stimmberechtigten (101'625 Personen per 31. Dezember 2001 gemäss Auskunft des Stadtschreibers von Zürich vom 5. April 2002) an der Urne über das Einbürgerungsgesuch entscheiden, so müssten schützenswerte Daten der Bewerber zehntausendfach vervielfältigt und an alle stimmberechtigten Bürger der Stadt verteilt werden. Dies wäre ein unverhältnismässiger Eingriff in die Privat- und Geheimsphäre der einbürgerungswilligen Personen. Überdies würden die Stadtzürcher Behörden, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat (vgl. oben, E. 4), vor nahezu unüberwindliche praktische Probleme bei der Vorbereitung der Urnenabstimmung gestellt.
4.4 Ein angemessener Ausgleich zwischen den sich gegenüberstehenden Grundrechtspositionen erscheint im vorliegenden Fall, unter Berücksichtigung der Verhältnisse in der Stadt Zürich, nicht möglich.
4.4.1 Der Zürcher Datenschutzbeauftragte hat vorgeschlagen, in den Abstimmungsunterlagen lediglich diejenigen Daten zu veröffentlichen, die notwendig sind, um die Kandidatinnen und Kandidaten zu identifizieren, und die Anträge bekannt zu geben, mit dem Hinweis, dass eine Zusammenfassung der für den Entscheid wesentlichen Fakten in der Gemeindekanzlei eingesehen werden kann (Tätigkeitsbericht 2000, Ziff. II.11 S. 18). Es ist damit zu rechnen, dass nur wenige Stimmberechtigten von einem solchen Einsichtsrecht Gebrauch machen würden. Diese - unter dem Blickwinkel des Datenschutzes positive - Prognose ist jedoch im Hinblick auf das Stimmrecht problematisch und erhöht die Gefahr unsachlicher Einbürgerungsentscheide.
4.4.2 In der Gemeinde Emmen, in der Einbürgerungsentscheide bereits dem obligatorischen Referendum unterliegen, wurde deshalb ein Mittelweg eingeschlagen und in den Abstimmungsunterlagen eine kurze Zusammenfassung bestimmter als relevant erachteter Angaben abgedruckt (Name, Staatsangehörigkeit, Adresse, Geburtsort, Geburtsdatum, Zivilstand, Ausbildung, bisherige Tätigkeit, Arbeitgeber, Einreise in die Schweiz, Zuzug nach Emmen, Hobbys, steuerbares Einkommen und Vermögen, Kinder, Einbürgerungstaxe und -gebühr). Es ist jedoch fraglich, ob diese Informationen genügen, um die Eingliederung einer Person in die kommunale Gesellschaft zu beurteilen (verneinend AUER/VON ARX, a.a.O., S. 926 f.). Derartige Kurzinformationen erhöhen zudem die Gefahr, dass die Stimmberechtigten die Eignung stereotyp aufgrund eines oder einiger weniger Merkmale beurteilen (z.B. Herkunft) und damit das Diskriminierungsverbot verletzen.
4.4.3 HANGARTNER (a.a.O., S. 961) schlägt deshalb vor, die antragstellende Behörde müsse sich zuhanden der zuständigen Bürgerschaft mit der Feststellung begnügen, dass der Gesuchsteller den gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, die hiesige Sprache versteht und in das gesellschaftliche Leben zum Beispiel durch Mitwirkung in Vereinen integriert sei. Es trifft zu, dass in diesem Fall keine unverhältnismässige Beschränkung der Privatsphäre vorliegen würde und (mit Ausnahme möglicherweise des Namens) auch keine Anknüpfungspunkte für eine unzulässige Diskriminierung gegeben wären. Die Stimmberechtigten könnten sich aber kein eigenes Bild von der Eignung des Bewerbers machen und den Antrag der Behörde deshalb nicht sachgerecht überprüfen. Der Abstimmung käme nur noch die Bedeutung einer generellen Bestätigung oder Missbilligung der Politik der antragstellenden Behörde bzw. ihrer politischen Mehrheit zu. Dies aber ist nicht der Sinn der streitigen Initiative, welche die Einbürgerungsentscheide und damit die Sachentscheide selbst in die Kompetenz der Stimmbürger legen will.
5. Die aufgezeigten rechtsstaatlichen Defizite der Initiative können - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht unter Hinweis auf das der Bundesverfassung zugrunde liegende demokratische Prinzip gerechtfertigt werden.
Die Bundesverfassung verlangt in den Kantonen lediglich das obligatorische Verfassungsreferendum sowie die Volksinitiative auf Verfassungsrevision (Art. 51 Abs. 1 BV). Ansonsten bleibt die Ausgestaltung der politischen Rechte auf kantonaler und kommunaler Ebene dem kantonalen Recht vorbehalten (Art. 39 Abs. 1 BV). Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte, d.h. er anerkennt die kantonalen Volksrechte auch als Grundrechte des Bundes, insoweit sie vom Kanton eingeräumt worden sind (Urteil 1P.563/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2.1, publ. in: ZBl 103/2002 S. 537; GEROLD STEINMANN, St. Galler Kommentar, N. 2 und 6 zu Art. 34 BV).
Die Einführung des Referendumsrechts ist unproblematisch, wenn es um Sachgeschäfte (z.B. Finanzbeschlüsse) oder um die Gesetzgebung geht, die alle Bürger des Gemeinwesens potentiell gleichermassen betreffen. So steht es den Kantonen und Gemeinden auch frei, das Gesetz, das die Voraussetzungen für Einbürgerungen festsetzt, dem obligatorischen oder fakultativen Referendum zu unterstellen. Betrifft eine einzuführende Volksabstimmung dagegen unmittelbar die Rechtsstellung Einzelner, wie dies bei Einbürgerungsentscheiden der Fall ist (E. 3.3 oben; in der Terminologie von AUER/VON ARX: "individuelle Verwaltungsreferenden"), so sind die Grundrechte der Betroffenen (hier: der Einbürgerungswilligen) und die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV zu wahren. Weil dies bei der Volksabstimmung an der Urne nicht möglich ist, erweist sich die kantonale Regelung, mit der solche Einzelentscheide dem Referendum unterstellt werden, als verfassungswidrig. Insoweit sind auch der direkten Demokratie verfassungsrechtliche Grenzen gesteckt (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 6; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 932; KIENER, a.a.O., S. 222 Rz. 31; THIERRY TANQUEREL, Les fondements démocratiques de la Constitution, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 18 Rz. 42 S. 314; JAAG, a.a.O., N. 1313a und 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17; BIANCHI, a.a.O., S. 316 ff.; THOMAS FLEINER, Rechtsstaatsdefizite für Ausländerinnen und Ausländer, Festschrift Charles-Albert Morand, Basel/Genf/München 2001, S. 241; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., § 23 N. 1.2 S. 67).
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Ungültigkeit einer Initiative, mit der Einbürgerungsgesuche der Urnenabstimmung unterstellt werden sollen (Art. 29 Abs. 2, Art. 34 Abs. 2 und Art. 13 BV). Ablehnende Einbürgerungsentscheide unterliegen der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV (Diskriminierungsverbot; E. 3.3 und 3.4).
Bei der Urnenabstimmung ist eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Begründung nicht möglich (E. 3.5 und 3.6). Die Initiative auf Einführung der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche verletzt daher die verfassungsrechtliche Begründungspflicht.
Konflikt zwischen der aus der Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) abgeleiteten Informationspflicht der Behörden über die persönlichen Verhältnisse der Gesuchsteller (E. 4.2) und deren Recht auf Schutz ihrer Privat- und Geheimsphäre (Art. 13 BV; E. 4.3). Ein angemessener Ausgleich zwischen den sich gegenüberstehenden Grundrechtspositionen erscheint im vorliegenden Fall nicht möglich (E. 4.4).
Die rechtsstaatlichen Defizite der Initiative werden nicht durch das Demokratieprinzip gerechtfertigt (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 233
Am 5. Oktober 1999 reichte die Schweizerische Volkspartei (SVP) der Stadt Zürich eine Volksinitiative mit dem Titel "Einbürgerungen vors Volk!" ein. Das Initiativbegehren hat folgenden Wortlaut:
"Die einschlägigen Bestimmungen und Beschlüsse in der Stadt Zürich sind dahingehend zu ändern, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird."
In seiner Sitzung vom 17. Januar 2001 beschloss der Gemeinderat von Zürich auf Antrag des Stadtrates, mit der hierfür erforderlichen Zweidrittels-Mehrheit, die Initiative für ungültig zu erklären.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates erhoben u.a. die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Beschwerde beim Bezirksrat Zürich. Mit Beschluss vom 30. August 2001 hiess der Bezirksrat die Beschwerde gut und wies den Stadtrat sowie den Gemeinderat an, die Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!" der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten.
Gegen den Bezirksratsbeschluss erhob der Stadtrat namens des Gemeinderates Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 13. November 2002 hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut, hob den Beschluss des Bezirksrates auf und bestätigte den Beschluss des Gemeinderates betreffend Ungültigerklärung der Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!".
Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Volksinitiative vom 5. Oktober 1999 "Einbürgerungen vors Volk!" sei dem Volk als gültig vorzulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.4 Das Initiativbegehren verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt Zürich stimmberechtigten Stadtbürgern zugewiesen wird. Es verlangt somit die Einführung eines obligatorischen Verwaltungsreferendums für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer. Über die Einbürgerung würden nicht mehr die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates oder des Stadtrates entscheiden, sondern - auf deren Antrag - die Stimmberechtigten an der Urne. Die nähere Ausgestaltung des Verfahrens überlässt die Initiative dem kommunalen Gesetz- bzw. Verordnungsgeber.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Einführung der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche Bundesverfassungsrecht verletzt. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine verfassungskonforme Ausgestaltung des Verfahrens von vornherein ausgeschlossen erscheint.
3. Der Regierungsrat ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass Urnenabstimmungen über Einbürgerungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Begründungspflicht systembedingt nicht genügen könnten. Die Beschwerdeführer vertreten dagegen die Auffassung, dass Einbürgerungsentscheide keine reinen Verwaltungsakte oder Verfügungen seien, sondern politische Akte. Die Stimmberechtigten nähmen bei Einbürgerungsentscheiden keine Verwaltungsfunktion wahr, sondern übten ein auf dem Gedanken der Repräsentation des Souveräns beruhendes politisches Recht aus. Sinngemäss verneinen sie damit eine Begründungspflicht für Einbürgerungsentscheide des Volkes an der Urne. Im Übrigen sei auch eine nachträgliche Begründung negativer Einbürgerungsentscheide durch eine Gemeindebehörde möglich, auf der Grundlage der Diskussionen und Parolen im Vorfeld der Abstimmung. Damit werde einem etwaigen Begründungsanspruch Genüge getan.
3.1 In Lehre und Rechtsprechung werden zur Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden verschiedene Ansichten vertreten:
Früher wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass Einbürgerungsentscheide - wie Begnadigungsentscheide - keiner Begründung bedürften, weil auf sie kein Rechtsanspruch bestehe und die Behörden einen sehr weiten Ermessensspielraum hätten (so noch Urteil des Bundesgerichts P.87/69 vom 23. Dezember 1971, E. b/cc, publ. in: ZBl 74/1973 S. 281 ff.; Urteil 1P.425/1992 vom 11. Februar 1993, E. 3b; vgl. auch WALTHER BURCKHARDT, Das Beschwerderecht der Ausländer in Niederlassungs- und Naturalisationssachen, ZBJV 72/1936 S. 201 ff., insbes. S. 218). Dementsprechend sieht § 29a Abs. 1 der Zürcher Verordnung über das Gemeinde- und Kantonsbürgerrecht vom 25. Oktober 1978 (kantonale Bürgerrechtsverordnung [BüVO] in der Fassung vom 3. September 1997) vor, dass die Einbürgerung ausländischer Gesuchsteller mit Geburtsort im Ausland ohne Begründung abgelehnt werden kann, sofern kein Anspruch auf Einbürgerung besteht.
In der neueren Lehre wird dagegen eine Begründungspflicht für ablehnende Einbürgerungsentscheide grundsätzlich bejaht. Einigkeit besteht auch darüber, dass eine Begründung bei Urnenentscheiden systembedingt nicht möglich ist. Daraus werden allerdings verschiedene Schlussfolgerungen gezogen:
Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die Begründung könne nachträglich, z.B. im Rechtsmittelverfahren, durch eine Behörde des zuständigen Gemeinwesens erfolgen (YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Fragen des Einbürgerungsrechts, AJP 2001 S. 949 ff., insbes. S. 960 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern, Dezember 2000, S. 42; so wohl auch YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 142).
Andere Autoren folgern im Gegenteil, dass Einbürgerungsgesuche dem Volk nicht zur Abstimmung an der Urne unterbreitet werden dürften (ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, AJP 2000 S. 923 ff., insbes. S. 930 f.; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 213 ff., insbes. S. 220 und 222; ADRIANO PREVITALI, Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. S. 50 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Supplement zur 2. Aufl., Zürich 2001, N. 1313a und 1313b S. 11; Meinungsäusserung von ULRICH ZIMMERLI, wiedergegeben in: Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern 2000, S. 36).
3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (früher: Art. 4 aBV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; zu Art. 4 aBV grundlegend BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109 f.; vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teil der allgemeinen Verfahrensgarantien, die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen" gewährleistet werden (vgl. Abs. 1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auch auf Begründung immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt (BGE 119 Ia 141 E. 5c S. 149 ff.; BGE 114 Ia 281 E. 4b S. 284; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109), d.h. dieser Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens ist. Art. 29 Abs. 2 BV gewährt dementsprechend den "Parteien" Anspruch auf rechtliches Gehör. In BGE 119 Ia 141 (E. 5c/dd S. 151) hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch dann besteht, wenn ein individueller Hoheitsakt, der die Rechtsstellung eines Einzelnen unmittelbar betrifft, ausnahmsweise nicht von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht. Ausgeschlossen ist der Anspruch auf rechtliches Gehör dagegen in Rechtssetzungsverfahren (BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 mit Hinweisen).
Dies entspricht der Auffassung der Lehre, wonach es für den sachlichen Geltungsbereich von Art. 29 Abs. 2 BV nicht auf die Behörde ankommt, vor der ein Verfahren stattfindet, sondern auf den rechtsanwendenden Charakter des Verfahrens (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 513). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird in allen Verfahren bejaht, in denen jemand - als Partei - materiell betroffen, insbesondere stärker belastet sein kann als andere Personen (REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar, N. 23 zu Art. 29 BV; ETIENNE GRISEL, Egalité, Bern 2000, Rz. 449 f. S. 200; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 289 S. 60; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht: Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Diss. Bern 1998, S. 22 f.). Dazu gehören grundsätzlich alle Verfahren, die durch individuell-konkrete Anordnungen abzuschliessen sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 610 Rz. 1287).
3.3 In der Vergangenheit wurden Einbürgerungsentscheide überwiegend als politische Entscheide verstanden (vgl. z.B. WALTER BOLLETER, Der Erwerb des aargauischen Bürgerrechts, Diss. Zürich, Aarau 1970, S. 79). Dementsprechend war - und ist heute noch in vielen Kantonen und Gemeinden - die Legislative für Einbürgerungen zuständig (vgl. BARBARA BONER, Die kantonalen Verfahren zur ordentlichen Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern, Stand Dezember 1999, ZZW 2000 S. 321 ff., insbes. S. 323 ff.; Schweizerischer Gemeindeverband, Einbürgerungsgesetzgebung und -praxis in den Kantonen und Gemeinden, Wabern, April 1998). Traditionell bestand weder ein Rechtsanspruch auf Einbürgerung noch eine Rechtsschutzmöglichkeit gegen ablehnende Einbürgerungsentscheide (BURCKHARDT, a.a.O., S. 216 ff.). Dementsprechend wurde angenommen, der Entscheid liege im freien Ermessen des zuständigen Organs, das die Verleihung des Bürgerrechts auch dann ohne Begründung ablehnen könne, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien (BURCKHARDT, a.a.O., S. 217 ff.; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 106 f.; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 114 und 129; kritisch GEORG MÜLLER, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 119).
Diese Auffassung kann heute nicht mehr aufrechterhalten werden: In Einbürgerungsverfahren wird über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Das Einbürgerungsverfahren wird auf Gesuch des Bewerbers eingeleitet. In diesem Verfahren wird insbesondere abgeklärt, ob der Bewerber in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, d.h. es erfolgt eine einzelfallbezogene Prüfung. Das Verfahren endet mit der Erteilung des Bürgerrechts oder der Abweisung des Gesuchs, d.h. einer individuell-konkreten Anordnung, die alle Merkmale einer Verfügung erfüllt (so schon JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuenburg 1967, S. 361: Einbürgerungen als "acte administratif").
Das Einbürgerungsverfahren ist kein Vorgang in einem rechtsfreien Raum: Auch wenn kein Anspruch auf Einbürgerung besteht, muss die zuständige Behörde die einschlägigen Verfahrensbestimmungen und den Anspruch der Bewerber auf möglichste Wahrung ihres Persönlichkeitsrechts, insbesondere im Bereich des Datenschutzes, beachten; sie darf weder willkürlich noch diskriminierend entscheiden. Sie muss ihr Ermessen - auch wenn es sehr weit ist - pflichtgemäss, nach Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung ausüben. Es handelt sich somit materiell um einen Akt der Rechtsanwendung.
Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung: Sie haben Anspruch auf einen Entscheid über ihr Gesuch, d.h. auf verfügungsmässige Erledigung des Einbürgerungsverfahrens. Als Partei eines Verwaltungsverfahrens haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und auf eine Begründung, wenn ihr Gesuch abgewiesen wird (zum engen Zusammenhang zwischen den Ansprüchen auf ein Verfahren und auf rechtliches Gehör vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 87 ff., insbes. S. 105 f.).
Die Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 BV stehen den Parteien eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache zu (BGE 120 Ia 227 E. 1 S. 229 f.; BGE 119 Ia 4 E. 1 S. 5; BGE 119 Ib 305 E. 3 S. 309 f.; BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f. mit Hinweisen; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 512); insofern kann das Fehlen eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung die Begründungspflicht nicht ausschliessen. Auch der weite Ermessensspielraum bei Einbürgerungsentscheiden spricht aus heutiger Sicht nicht gegen, sondern für eine Begründungspflicht: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110; BGE 104 Ia 201 E. 5g S. 213; MARK VILLIGER, Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen, ZBl 90/1989 S. 137 ff., insbes. S. 154 [unter ausdrücklicher Erwähnung der Aufnahme ins Bürgerrecht]; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 33 und 186 f.; vgl. auch BGE 128 I 327 E. 4.1 S. 340 und BGE 127 V 431 E. 2b/cc S. 435: Kompensierung der Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch eine Stärkung der Verfahrensrechte). Gerade in solchen Fällen kann die Begründungspflicht im Sinne einer Selbstkontrolle zur Rationalisierung der Entscheidfindung beitragen und verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Erwägungen leiten lässt (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109; Urteil P 244/76 vom 26. Januar 1977, E. 2b, publ. in: EuGRZ 1977 S. 108; näher zur Selbstkontrollfunktion der Begründung KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 95 ff.). Schliesslich ist zu bedenken, dass eine sachgerechte Anfechtung und Überprüfung von Ermessensentscheiden nur möglich ist, wenn die zuständige Instanz die Gründe für ihren Entscheid darlegt.
3.4 Ein Anspruch auf Begründung lässt sich auch aus dem Diskriminierungsverbot ableiten.
3.4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., 76 f.). Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73).
3.4.2 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Dies gilt auch für die Stimmbürger, wenn sie - wie beim Entscheid über ein Einbürgerungsgesuch - Verwaltungsfunktion ausüben (Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 109-125, insbes. S. 120; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 924/925; KIENER, a.a.O., S. 216; DORIS BIANCHI, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313). Die Stimmbürger sind somit bei der Abstimmung über Einbürgerungsgesuche an die Grundrechte - namentlich an das Diskriminierungsverbot - gebunden.
3.4.3 Das Diskriminierungsverbot ist in Einbürgerungsverfahren von besonderer Bedeutung, da die Gefahr besteht, dass die "Eignung" eines Bewerbers aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe verneint wird, die von der Mehrheit als "fremd" empfunden wird (KIENER, a.a.O., S. 217; HANGARTNER, a.a.O., S. 959). Diese Gefahr des Entscheids aufgrund von Stereotypen wird noch verstärkt, wenn über Einbürgerungsgesuche an der Urne entschieden wird, allein aufgrund der Angaben in den Abstimmungsunterlagen, ohne vorherige Anhörung der Gesuchsteller und ohne detaillierte Kenntnis der Einbürgerungsunterlagen. Insofern muss eine wirksame Kontrolle derartiger Entscheide gewährleistet sein. Aus dem Abstimmungsergebnis allein geht jedoch in aller Regel nicht hervor, ob der ablehnende Entscheid aufgrund der Anknüpfung an ein verfassungsrechtlich verpöntes Merkmal erfolgte, und wenn ja, ob gewichtige Gründe bestehen, die diese Anknüpfung ausnahmsweise rechtfertigen. Die Begründung ist somit unabdingbare Voraussetzung für eine Überprüfung von Einbürgerungsentscheiden unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots. Ohne eine Begründungspflicht besteht die Gefahr, dass das Diskriminierungsverbot faktisch leer läuft (so auch RENÉ SCHAFFHAUSER, Bürgerrechte, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 19 Rz. 17).
3.5 Nach dem Gesagten sind Einbürgerungsentscheide grundsätzlich zu begründen. Dieser Begründungspflicht können die Stimmbürger an der Urne nicht nachkommen, wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat. Zu prüfen ist deshalb, ob es genügt, wenn ein Gemeindeorgan den Gesuchstellern nachträglich die möglichen Gründe für den ablehnenden Urnenentscheid übermittelt.
Für eine solche Begründungspflicht "im Rahmen des Möglichen" (Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, S. 42) spricht die Überlegung, dass auch Entscheide von Gemeindeparlamenten oder anderen Kollegialorganen (z.B. dem Regierungsrat) nachträglich begründet werden, beispielsweise durch das Büro des betreffenden Rates oder durch eine beauftragte Dienststelle. Diese stützt sich auf die Begründung des Antrags, sofern diesem gefolgt wurde, bzw. auf die Diskussion im Vorfeld des Entscheids (HANGARTNER, a.a.O., S. 961).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Urnenabstimmung in aller Regel keine Diskussion der Stimmbürger vorausgeht. Zumindest in einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist die Durchführung einer öffentlichen Diskussion, an der alle Stimmberechtigten teilnehmen und sich äussern können, von vornherein ausgeschlossen. Das für die Begründung zuständige Organ wäre deshalb auf Mutmassungen angewiesen. Parteiparolen, Flugblätter, Leserbriefe und andere Meinungsäusserungen im Vorfeld der Abstimmung können gewisse Hinweise geben, jedoch lässt sich die Bedeutung dieser Meinungsäusserungen schwer abschätzen. Die Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs an der Urne kann von einem Stimmbürger zum anderen aus ganz unterschiedlichen Motiven erfolgen. Diese Vielfalt an Motiven macht es für das stellvertretende Organ praktisch unmöglich, eine Begründung des Entscheids zu finden. An die Stelle der von der Verfassung geforderten Begründung tritt somit ein Begründungssurrogat, das lediglich die möglichen Gründe darlegt, die nach Einschätzung des stellvertretenden Organs mutmasslich zur Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs geführt haben.
Eine solche substituierte Begründung kann wesentliche Funktionen der Begründungspflicht nicht erfüllen: Da sie im Nachhinein, durch ein anderes als das entscheidende Organ erfolgt, entfällt die Funktion der Selbstkontrolle. Angesichts ihres hypothetischen Charakters wird sie auch die abgewiesenen Gesuchsteller kaum befriedigen und von der Richtigkeit oder zumindest Sachlichkeit des negativen Urnenentscheids überzeugen können. Schliesslich erscheint es auch problematisch, die Anerkennung einer Urnenabstimmung davon abhängig zu machen, dass es der Verwaltungsbehörde gelingt, eine sachliche Begründung für das Abstimmungsergebnis zu finden.
3.6 Zu prüfen ist deshalb, ob es andere Möglichkeiten gibt, die systembedingt fehlende Begründung von Urnenentscheiden auszugleichen. HANGARTNER (a.a.O., S. 959) schlägt vor, der Gefahr von diskriminierenden Entscheiden dadurch zu begegnen, dass die Frage nach Eigenschaften, die Anlass zu einer diskriminierenden Behandlung des Einbürgerungsgesuchs geben könnten, gar nicht gestellt werden dürfe. In den Abstimmungsunterlagen dürften also beispielsweise die Herkunft, die Sprache, die soziale Stellung (Vermögen und Einkommen des Einbürgerungsbewerbers), die Lebensform, die weltanschaulichen oder politischen Überzeugungen des Gesuchstellers nicht erwähnt werden. Denkt man diesen Vorschlag zu Ende, so müsste sogar der Name des Bewerbers anonymisiert werden, weil dieser Rückschlüsse auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe zulassen könnte. Es erscheint fraglich, ob das Stimmrecht bei einer derartig reduzierten Information überhaupt sinnvoll ausgeübt werden kann (vgl. dazu unten, E. 4.2.2). Eine solche Praxis würde auch dem Willen der Initianten widersprechen, welche die Einbürgerung als "zutiefst demokratischen und bedeutsamen Entscheid des Souveräns" verstehen, der Einbürgerungen "selber und in freiem Ermessen bewilligen" solle. Ohne detaillierte Angaben über die persönlichen Verhältnisse der Gesuchsteller ist ein eigener Ermessensentscheid aber nicht möglich. Der Stimmbürger könnte mit seiner Stimme an der Urne nur noch sein Vertrauen oder sein Misstrauen in die Einbürgerungspolitik der zuständigen Gemeindeorgane zum Ausdruck bringen, indem er den Vorlagen pauschal zustimmt oder sie insgesamt ablehnt.
3.7 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Einbürgerungsentscheide unterliegen der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV. Eine Begründung ist jedoch bei Volksabstimmungen, die an der Urne erfolgen, systembedingt nicht möglich. Eine nachträgliche Begründung durch eine Gemeindebehörde kann diesen rechtsstaatlichen Mangel nicht ausgleichen. Es sind auch keine anderen Möglichkeiten ersichtlich, die fehlende Begründung von Einbürgerungsentscheiden an der Urne auszugleichen. Dann aber verletzt bereits die Einführung des Verwaltungsreferendums für Einbürgerungsentscheide die verfassungsrechtliche Begründungspflicht.
Ob und inwiefern Einbürgerungsentscheide der Stimmbürger an einer Gemeinde- oder Bürgerversammlung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht genügen können, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.
4. Der Regierungsrat nahm ferner an, es bestehe ein unlösbarer Widerspruch zwischen dem Recht der Stimmbürger auf eine vollständige Information über den Abstimmungsgegenstand und dem Recht der Gesuchstellenden auf Schutz ihrer Privatsphäre. In einer Stadt von der Grösse Zürichs sei es den Stimmberechtigten in aller Regel nicht möglich, sich persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden und ihrer Eignung für die Einbürgerung zu machen. Die behördlichen Abstimmungserläuterungen stellten deshalb die wichtigste Informationsquelle dar und müssten umfassende und detaillierte Angaben über die Gesuchstellenden enthalten, um den Anforderungen der Abstimmungsfreiheit gerecht zu werden. Dagegen verlange der Schutz der Privatsphäre, dass im Einbürgerungsverfahren die Datenerhebung und Datenbekanntgabe auf ein Minimum beschränkt werde. Eine umfassende Information der Stimmbürger sei auch aus praktischen Gründen nicht möglich: In der Stadt Zürich wären nach Annahme der Initiative pro Jahr rund 450 Einbürgerungsgesuche an der Urne zu entscheiden. Bei gleichmässiger Aufteilung auf die vier jährlich zur Verfügung stehenden Abstimmungstermine würden den Stimmberechtigten pro Abstimmungstermin mehr als hundert Einbürgerungsgeschäfte zum Entscheid vorgelegt. Wenn man davon ausgehe, dass die notwendigen Informationen über ein Einbürgerungsgesuch mindestens eine Seite beanspruchen, so würde die Weisung über hundert Seiten umfassen. Eine solche Informationsfülle, welche viermal im Jahr anfallen würde, wäre von den Stimmberechtigten mit vertretbarem Aufwand nicht zu bewältigen.
(...)
4.2 Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189ff.; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen).
4.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Behörden im Vorfeld von Urnengängen hinsichtlich öffentlicher Informationen allgemein Zurückhaltung zu üben, weil die Willensbildung den gesellschaftlichen und politischen Kräften vorbehalten bleiben soll. Andererseits kommt den Behörden, namentlich bei Sachentscheiden, eine gewisse Beratungsfunktion zu; in Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV eine Informationspflicht der Behörden (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 6a S. 472; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 und ZBl 102/2001 S. 148 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2000, E. 3c, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff. und ZBl 102/2001 S. 188 ff.). Abstimmungserläuterungen sind generell zulässig; sie müssen objektiv und hinreichend vollständig sein, d.h. es ist der Behörde verwehrt, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. BGE 119 Ia 271 E. 3b S. 273 und E. 4a S. 275 f.; BGE 106 Ia 197 E. 4a S. 200; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153 mit Hinweisen; Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997, E. 4b, publ. in: ZBl 99/1998 S. 89).
4.2.2 Die Initiative "Einbürgerungen vors Volk!" verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird. Bei ihrem Entscheid müssen die Stimmberechtigten insbesondere die Eignung des Bewerbers prüfen: Dieser muss in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert sein, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut sein, die schweizerische Rechtsordnung beachten und darf die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährden (§ 21 BüVO). Diese Prüfung ist nur aufgrund von detaillierten Kenntnissen der Lebensverhältnisse der Gesuchsteller möglich. In kleineren Gemeinden können diese Kenntnisse möglicherweise durch eine öffentliche Vorstellung der Bewerber mit anschliessender Fragemöglichkeit vermittelt werden. In einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist es dagegen, wie der Regierungsrat zutreffend darlegt, nicht möglich, dass sich jeder Stimmberechtigte persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden macht. Die notwendigen Informationen müssen daher von den Gemeindebehörden geliefert werden, um einen sachgerechten Entscheid der Stimmbürger überhaupt erst zu ermöglichen. Insofern ist von einer aus Art. 34 Abs. 2 BV folgenden Informationspflicht der Behörden auszugehen.
4.3 Diese Informationspflicht tritt jedoch, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat, in Konflikt mit dem verfassungsmässigen Recht der Bewerber auf Schutz ihrer Privatsphäre und auf Geheimhaltung ihrer persönlichen Daten (so auch AUER/VON ARX, a.a.O., S. 927 und 932; KIENER, a.a.O., S. 219 f.; JAAG, a.a.O., Rz. 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17).
4.3.1 Art. 13 BV gewährleistet das Recht auf eine Privat- und eine persönliche Geheimsphäre. Abs. 2 schützt den Einzelnen vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung seiner persönlichen Daten entstehen (Recht auf informationelle Selbstbestimmung; vgl. BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; grundlegend BGE 113 Ia 1 E. 4b/bb S. 5 ff., 257 E. 4b-d S. 262 ff.). Die einzelne Person soll selbst bestimmen können, ob und zu welchem Zwecke Informationen über sie bearbeitet werden (RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 38 zu Art. 13 BV).
Als besonders schützenswerte Personendaten gelten nach den Datenschutzgesetzen des Bundes und der Kantone Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten, die Gesundheit, die Intimsphäre, die Rassenzugehörigkeit, Massnahmen der sozialen Hilfe, administrative oder strafrechtliche Verfolgung und Sanktionen (Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; § 2 lit. d des Zürcher Gesetzes über den Schutz von Personendaten vom 6. Juni 1993 [Datenschutzgesetz; im Folgenden: DSG/ZH]). Gleichgestellt werden sog. Persönlichkeitsprofile, d.h. "eine Zusammenstellung von Daten, die eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person erlaubt" (Art. 3 lit. d DSG; § 2 lit. e DSG/ZH; zur Definition vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 27. Januar 2000, VPB 65/2001 Nr. 48 S. 551, E. 2b).
4.3.2 Im Einbürgerungsverfahren müssen der zuständigen Behörde detaillierte Angaben über Herkunft, Einkommen, Vermögen, Ausbildung, Tätigkeit, Sprachkenntnisse, Familienverhältnisse, Freizeitgestaltung, Leumund, usw. gemacht werden. Dabei handelt es sich zum Teil um besonders schützenswerte Daten (vgl. die Aufzählung in Art. 49a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]), d.h. um Daten, bei denen eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht (§ 2 lit. d DSG/ZH). In ihrer Gesamtheit fügen sich die Daten zu einem Persönlichkeitsprofil zusammen. Die Bearbeitung der genannten Daten stellt deshalb einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, der auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (Art. 36 BV).
Die Erhebung der genannten Daten ist für die Durchführung des Einbürgerungsverfahrens unumgänglich. Der Bewerber, der ein Gesuch um Einbürgerung stellt und die hierfür nötigen Auskünfte liefert, willigt zugleich auch ein, dass seine Daten den Mitgliedern der zuständigen Behörde zugänglich gemacht werden. Müssten jedoch, wie es das Initiativbegehren verlangt, die in Zürich verbürgerten Stimmberechtigten (101'625 Personen per 31. Dezember 2001 gemäss Auskunft des Stadtschreibers von Zürich vom 5. April 2002) an der Urne über das Einbürgerungsgesuch entscheiden, so müssten schützenswerte Daten der Bewerber zehntausendfach vervielfältigt und an alle stimmberechtigten Bürger der Stadt verteilt werden. Dies wäre ein unverhältnismässiger Eingriff in die Privat- und Geheimsphäre der einbürgerungswilligen Personen. Überdies würden die Stadtzürcher Behörden, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat (vgl. oben, E. 4), vor nahezu unüberwindliche praktische Probleme bei der Vorbereitung der Urnenabstimmung gestellt.
4.4 Ein angemessener Ausgleich zwischen den sich gegenüberstehenden Grundrechtspositionen erscheint im vorliegenden Fall, unter Berücksichtigung der Verhältnisse in der Stadt Zürich, nicht möglich.
4.4.1 Der Zürcher Datenschutzbeauftragte hat vorgeschlagen, in den Abstimmungsunterlagen lediglich diejenigen Daten zu veröffentlichen, die notwendig sind, um die Kandidatinnen und Kandidaten zu identifizieren, und die Anträge bekannt zu geben, mit dem Hinweis, dass eine Zusammenfassung der für den Entscheid wesentlichen Fakten in der Gemeindekanzlei eingesehen werden kann (Tätigkeitsbericht 2000, Ziff. II.11 S. 18). Es ist damit zu rechnen, dass nur wenige Stimmberechtigten von einem solchen Einsichtsrecht Gebrauch machen würden. Diese - unter dem Blickwinkel des Datenschutzes positive - Prognose ist jedoch im Hinblick auf das Stimmrecht problematisch und erhöht die Gefahr unsachlicher Einbürgerungsentscheide.
4.4.2 In der Gemeinde Emmen, in der Einbürgerungsentscheide bereits dem obligatorischen Referendum unterliegen, wurde deshalb ein Mittelweg eingeschlagen und in den Abstimmungsunterlagen eine kurze Zusammenfassung bestimmter als relevant erachteter Angaben abgedruckt (Name, Staatsangehörigkeit, Adresse, Geburtsort, Geburtsdatum, Zivilstand, Ausbildung, bisherige Tätigkeit, Arbeitgeber, Einreise in die Schweiz, Zuzug nach Emmen, Hobbys, steuerbares Einkommen und Vermögen, Kinder, Einbürgerungstaxe und -gebühr). Es ist jedoch fraglich, ob diese Informationen genügen, um die Eingliederung einer Person in die kommunale Gesellschaft zu beurteilen (verneinend AUER/VON ARX, a.a.O., S. 926 f.). Derartige Kurzinformationen erhöhen zudem die Gefahr, dass die Stimmberechtigten die Eignung stereotyp aufgrund eines oder einiger weniger Merkmale beurteilen (z.B. Herkunft) und damit das Diskriminierungsverbot verletzen.
4.4.3 HANGARTNER (a.a.O., S. 961) schlägt deshalb vor, die antragstellende Behörde müsse sich zuhanden der zuständigen Bürgerschaft mit der Feststellung begnügen, dass der Gesuchsteller den gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, die hiesige Sprache versteht und in das gesellschaftliche Leben zum Beispiel durch Mitwirkung in Vereinen integriert sei. Es trifft zu, dass in diesem Fall keine unverhältnismässige Beschränkung der Privatsphäre vorliegen würde und (mit Ausnahme möglicherweise des Namens) auch keine Anknüpfungspunkte für eine unzulässige Diskriminierung gegeben wären. Die Stimmberechtigten könnten sich aber kein eigenes Bild von der Eignung des Bewerbers machen und den Antrag der Behörde deshalb nicht sachgerecht überprüfen. Der Abstimmung käme nur noch die Bedeutung einer generellen Bestätigung oder Missbilligung der Politik der antragstellenden Behörde bzw. ihrer politischen Mehrheit zu. Dies aber ist nicht der Sinn der streitigen Initiative, welche die Einbürgerungsentscheide und damit die Sachentscheide selbst in die Kompetenz der Stimmbürger legen will.
5. Die aufgezeigten rechtsstaatlichen Defizite der Initiative können - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht unter Hinweis auf das der Bundesverfassung zugrunde liegende demokratische Prinzip gerechtfertigt werden.
Die Bundesverfassung verlangt in den Kantonen lediglich das obligatorische Verfassungsreferendum sowie die Volksinitiative auf Verfassungsrevision (Art. 51 Abs. 1 BV). Ansonsten bleibt die Ausgestaltung der politischen Rechte auf kantonaler und kommunaler Ebene dem kantonalen Recht vorbehalten (Art. 39 Abs. 1 BV). Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte, d.h. er anerkennt die kantonalen Volksrechte auch als Grundrechte des Bundes, insoweit sie vom Kanton eingeräumt worden sind (Urteil 1P.563/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2.1, publ. in: ZBl 103/2002 S. 537; GEROLD STEINMANN, St. Galler Kommentar, N. 2 und 6 zu Art. 34 BV).
Die Einführung des Referendumsrechts ist unproblematisch, wenn es um Sachgeschäfte (z.B. Finanzbeschlüsse) oder um die Gesetzgebung geht, die alle Bürger des Gemeinwesens potentiell gleichermassen betreffen. So steht es den Kantonen und Gemeinden auch frei, das Gesetz, das die Voraussetzungen für Einbürgerungen festsetzt, dem obligatorischen oder fakultativen Referendum zu unterstellen. Betrifft eine einzuführende Volksabstimmung dagegen unmittelbar die Rechtsstellung Einzelner, wie dies bei Einbürgerungsentscheiden der Fall ist (E. 3.3 oben; in der Terminologie von AUER/VON ARX: "individuelle Verwaltungsreferenden"), so sind die Grundrechte der Betroffenen (hier: der Einbürgerungswilligen) und die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV zu wahren. Weil dies bei der Volksabstimmung an der Urne nicht möglich ist, erweist sich die kantonale Regelung, mit der solche Einzelentscheide dem Referendum unterstellt werden, als verfassungswidrig. Insoweit sind auch der direkten Demokratie verfassungsrechtliche Grenzen gesteckt (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 6; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 932; KIENER, a.a.O., S. 222 Rz. 31; THIERRY TANQUEREL, Les fondements démocratiques de la Constitution, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 18 Rz. 42 S. 314; JAAG, a.a.O., N. 1313a und 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17; BIANCHI, a.a.O., S. 316 ff.; THOMAS FLEINER, Rechtsstaatsdefizite für Ausländerinnen und Ausländer, Festschrift Charles-Albert Morand, Basel/Genf/München 2001, S. 241; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., § 23 N. 1.2 S. 67).
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Nullité d'une initiative visant à soumettre au vote populaire par les urnes les demandes de naturalisation (art. 29 al. 2, art. 34 al. 2 et art. 13 Cst.). Les décisions refusant la naturalisation sont soumises à l'obligation de motiver selon l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu) en relation avec l'art. 8 al. 2 Cst. (interdiction de toute discrimination; consid. 3.3 et 3.4).
Un scrutin populaire par les urnes ne garantit pas une motivation qui réponde aux exigences constitutionnelles (consid. 3.5 et 3.6). L'initiative visant à soumettre au vote populaire par les urnes les demandes de naturalisation viole ainsi le droit constitutionnel à une décision motivée.
Conflit entre le devoir d'information des autorités sur la situation personnelle des requérants, déduit de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.; consid. 4.2), et le droit à la protection de leur sphère privée et secrète (art. 13 Cst.; consid. 4.3). Une conciliation entre ces droits fondamentaux opposés n'apparaît pas possible dans le cas particulier (consid. 4.4).
Les défauts de l'initiative, du point de vue de l'Etat de droit, ne peuvent pas se justifier par le principe démocratique (consid. 5).
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129 I 232
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129 I 232
Sachverhalt ab Seite 233
Am 5. Oktober 1999 reichte die Schweizerische Volkspartei (SVP) der Stadt Zürich eine Volksinitiative mit dem Titel "Einbürgerungen vors Volk!" ein. Das Initiativbegehren hat folgenden Wortlaut:
"Die einschlägigen Bestimmungen und Beschlüsse in der Stadt Zürich sind dahingehend zu ändern, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird."
In seiner Sitzung vom 17. Januar 2001 beschloss der Gemeinderat von Zürich auf Antrag des Stadtrates, mit der hierfür erforderlichen Zweidrittels-Mehrheit, die Initiative für ungültig zu erklären.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates erhoben u.a. die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Beschwerde beim Bezirksrat Zürich. Mit Beschluss vom 30. August 2001 hiess der Bezirksrat die Beschwerde gut und wies den Stadtrat sowie den Gemeinderat an, die Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!" der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten.
Gegen den Bezirksratsbeschluss erhob der Stadtrat namens des Gemeinderates Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 13. November 2002 hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut, hob den Beschluss des Bezirksrates auf und bestätigte den Beschluss des Gemeinderates betreffend Ungültigerklärung der Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!".
Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Volksinitiative vom 5. Oktober 1999 "Einbürgerungen vors Volk!" sei dem Volk als gültig vorzulegen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.4 Das Initiativbegehren verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt Zürich stimmberechtigten Stadtbürgern zugewiesen wird. Es verlangt somit die Einführung eines obligatorischen Verwaltungsreferendums für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer. Über die Einbürgerung würden nicht mehr die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates oder des Stadtrates entscheiden, sondern - auf deren Antrag - die Stimmberechtigten an der Urne. Die nähere Ausgestaltung des Verfahrens überlässt die Initiative dem kommunalen Gesetz- bzw. Verordnungsgeber.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Einführung der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche Bundesverfassungsrecht verletzt. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine verfassungskonforme Ausgestaltung des Verfahrens von vornherein ausgeschlossen erscheint.
3. Der Regierungsrat ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass Urnenabstimmungen über Einbürgerungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Begründungspflicht systembedingt nicht genügen könnten. Die Beschwerdeführer vertreten dagegen die Auffassung, dass Einbürgerungsentscheide keine reinen Verwaltungsakte oder Verfügungen seien, sondern politische Akte. Die Stimmberechtigten nähmen bei Einbürgerungsentscheiden keine Verwaltungsfunktion wahr, sondern übten ein auf dem Gedanken der Repräsentation des Souveräns beruhendes politisches Recht aus. Sinngemäss verneinen sie damit eine Begründungspflicht für Einbürgerungsentscheide des Volkes an der Urne. Im Übrigen sei auch eine nachträgliche Begründung negativer Einbürgerungsentscheide durch eine Gemeindebehörde möglich, auf der Grundlage der Diskussionen und Parolen im Vorfeld der Abstimmung. Damit werde einem etwaigen Begründungsanspruch Genüge getan.
3.1 In Lehre und Rechtsprechung werden zur Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden verschiedene Ansichten vertreten:
Früher wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass Einbürgerungsentscheide - wie Begnadigungsentscheide - keiner Begründung bedürften, weil auf sie kein Rechtsanspruch bestehe und die Behörden einen sehr weiten Ermessensspielraum hätten (so noch Urteil des Bundesgerichts P.87/69 vom 23. Dezember 1971, E. b/cc, publ. in: ZBl 74/1973 S. 281 ff.; Urteil 1P.425/1992 vom 11. Februar 1993, E. 3b; vgl. auch WALTHER BURCKHARDT, Das Beschwerderecht der Ausländer in Niederlassungs- und Naturalisationssachen, ZBJV 72/1936 S. 201 ff., insbes. S. 218). Dementsprechend sieht § 29a Abs. 1 der Zürcher Verordnung über das Gemeinde- und Kantonsbürgerrecht vom 25. Oktober 1978 (kantonale Bürgerrechtsverordnung [BüVO] in der Fassung vom 3. September 1997) vor, dass die Einbürgerung ausländischer Gesuchsteller mit Geburtsort im Ausland ohne Begründung abgelehnt werden kann, sofern kein Anspruch auf Einbürgerung besteht.
In der neueren Lehre wird dagegen eine Begründungspflicht für ablehnende Einbürgerungsentscheide grundsätzlich bejaht. Einigkeit besteht auch darüber, dass eine Begründung bei Urnenentscheiden systembedingt nicht möglich ist. Daraus werden allerdings verschiedene Schlussfolgerungen gezogen:
Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die Begründung könne nachträglich, z.B. im Rechtsmittelverfahren, durch eine Behörde des zuständigen Gemeinwesens erfolgen (YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Fragen des Einbürgerungsrechts, AJP 2001 S. 949 ff., insbes. S. 960 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern, Dezember 2000, S. 42; so wohl auch YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 142).
Andere Autoren folgern im Gegenteil, dass Einbürgerungsgesuche dem Volk nicht zur Abstimmung an der Urne unterbreitet werden dürften (ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, AJP 2000 S. 923 ff., insbes. S. 930 f.; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 213 ff., insbes. S. 220 und 222; ADRIANO PREVITALI, Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. S. 50 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Supplement zur 2. Aufl., Zürich 2001, N. 1313a und 1313b S. 11; Meinungsäusserung von ULRICH ZIMMERLI, wiedergegeben in: Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern 2000, S. 36).
3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (früher: Art. 4 aBV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; zu Art. 4 aBV grundlegend BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109 f.; vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teil der allgemeinen Verfahrensgarantien, die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen" gewährleistet werden (vgl. Abs. 1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auch auf Begründung immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt (BGE 119 Ia 141 E. 5c S. 149 ff.; BGE 114 Ia 281 E. 4b S. 284; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109), d.h. dieser Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens ist. Art. 29 Abs. 2 BV gewährt dementsprechend den "Parteien" Anspruch auf rechtliches Gehör. In BGE 119 Ia 141 (E. 5c/dd S. 151) hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch dann besteht, wenn ein individueller Hoheitsakt, der die Rechtsstellung eines Einzelnen unmittelbar betrifft, ausnahmsweise nicht von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht. Ausgeschlossen ist der Anspruch auf rechtliches Gehör dagegen in Rechtssetzungsverfahren (BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 mit Hinweisen).
Dies entspricht der Auffassung der Lehre, wonach es für den sachlichen Geltungsbereich von Art. 29 Abs. 2 BV nicht auf die Behörde ankommt, vor der ein Verfahren stattfindet, sondern auf den rechtsanwendenden Charakter des Verfahrens (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 513). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird in allen Verfahren bejaht, in denen jemand - als Partei - materiell betroffen, insbesondere stärker belastet sein kann als andere Personen (REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar, N. 23 zu Art. 29 BV; ETIENNE GRISEL, Egalité, Bern 2000, Rz. 449 f. S. 200; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 289 S. 60; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht: Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Diss. Bern 1998, S. 22 f.). Dazu gehören grundsätzlich alle Verfahren, die durch individuell-konkrete Anordnungen abzuschliessen sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 610 Rz. 1287).
3.3 In der Vergangenheit wurden Einbürgerungsentscheide überwiegend als politische Entscheide verstanden (vgl. z.B. WALTER BOLLETER, Der Erwerb des aargauischen Bürgerrechts, Diss. Zürich, Aarau 1970, S. 79). Dementsprechend war - und ist heute noch in vielen Kantonen und Gemeinden - die Legislative für Einbürgerungen zuständig (vgl. BARBARA BONER, Die kantonalen Verfahren zur ordentlichen Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern, Stand Dezember 1999, ZZW 2000 S. 321 ff., insbes. S. 323 ff.; Schweizerischer Gemeindeverband, Einbürgerungsgesetzgebung und -praxis in den Kantonen und Gemeinden, Wabern, April 1998). Traditionell bestand weder ein Rechtsanspruch auf Einbürgerung noch eine Rechtsschutzmöglichkeit gegen ablehnende Einbürgerungsentscheide (BURCKHARDT, a.a.O., S. 216 ff.). Dementsprechend wurde angenommen, der Entscheid liege im freien Ermessen des zuständigen Organs, das die Verleihung des Bürgerrechts auch dann ohne Begründung ablehnen könne, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien (BURCKHARDT, a.a.O., S. 217 ff.; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 106 f.; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 114 und 129; kritisch GEORG MÜLLER, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 119).
Diese Auffassung kann heute nicht mehr aufrechterhalten werden: In Einbürgerungsverfahren wird über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Das Einbürgerungsverfahren wird auf Gesuch des Bewerbers eingeleitet. In diesem Verfahren wird insbesondere abgeklärt, ob der Bewerber in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, d.h. es erfolgt eine einzelfallbezogene Prüfung. Das Verfahren endet mit der Erteilung des Bürgerrechts oder der Abweisung des Gesuchs, d.h. einer individuell-konkreten Anordnung, die alle Merkmale einer Verfügung erfüllt (so schon JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuenburg 1967, S. 361: Einbürgerungen als "acte administratif").
Das Einbürgerungsverfahren ist kein Vorgang in einem rechtsfreien Raum: Auch wenn kein Anspruch auf Einbürgerung besteht, muss die zuständige Behörde die einschlägigen Verfahrensbestimmungen und den Anspruch der Bewerber auf möglichste Wahrung ihres Persönlichkeitsrechts, insbesondere im Bereich des Datenschutzes, beachten; sie darf weder willkürlich noch diskriminierend entscheiden. Sie muss ihr Ermessen - auch wenn es sehr weit ist - pflichtgemäss, nach Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung ausüben. Es handelt sich somit materiell um einen Akt der Rechtsanwendung.
Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung: Sie haben Anspruch auf einen Entscheid über ihr Gesuch, d.h. auf verfügungsmässige Erledigung des Einbürgerungsverfahrens. Als Partei eines Verwaltungsverfahrens haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und auf eine Begründung, wenn ihr Gesuch abgewiesen wird (zum engen Zusammenhang zwischen den Ansprüchen auf ein Verfahren und auf rechtliches Gehör vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 87 ff., insbes. S. 105 f.).
Die Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 BV stehen den Parteien eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache zu (BGE 120 Ia 227 E. 1 S. 229 f.; BGE 119 Ia 4 E. 1 S. 5; BGE 119 Ib 305 E. 3 S. 309 f.; BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f. mit Hinweisen; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 512); insofern kann das Fehlen eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung die Begründungspflicht nicht ausschliessen. Auch der weite Ermessensspielraum bei Einbürgerungsentscheiden spricht aus heutiger Sicht nicht gegen, sondern für eine Begründungspflicht: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110; BGE 104 Ia 201 E. 5g S. 213; MARK VILLIGER, Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen, ZBl 90/1989 S. 137 ff., insbes. S. 154 [unter ausdrücklicher Erwähnung der Aufnahme ins Bürgerrecht]; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 33 und 186 f.; vgl. auch BGE 128 I 327 E. 4.1 S. 340 und BGE 127 V 431 E. 2b/cc S. 435: Kompensierung der Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch eine Stärkung der Verfahrensrechte). Gerade in solchen Fällen kann die Begründungspflicht im Sinne einer Selbstkontrolle zur Rationalisierung der Entscheidfindung beitragen und verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Erwägungen leiten lässt (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109; Urteil P 244/76 vom 26. Januar 1977, E. 2b, publ. in: EuGRZ 1977 S. 108; näher zur Selbstkontrollfunktion der Begründung KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 95 ff.). Schliesslich ist zu bedenken, dass eine sachgerechte Anfechtung und Überprüfung von Ermessensentscheiden nur möglich ist, wenn die zuständige Instanz die Gründe für ihren Entscheid darlegt.
3.4 Ein Anspruch auf Begründung lässt sich auch aus dem Diskriminierungsverbot ableiten.
3.4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., 76 f.). Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73).
3.4.2 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Dies gilt auch für die Stimmbürger, wenn sie - wie beim Entscheid über ein Einbürgerungsgesuch - Verwaltungsfunktion ausüben (Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 109-125, insbes. S. 120; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 924/925; KIENER, a.a.O., S. 216; DORIS BIANCHI, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313). Die Stimmbürger sind somit bei der Abstimmung über Einbürgerungsgesuche an die Grundrechte - namentlich an das Diskriminierungsverbot - gebunden.
3.4.3 Das Diskriminierungsverbot ist in Einbürgerungsverfahren von besonderer Bedeutung, da die Gefahr besteht, dass die "Eignung" eines Bewerbers aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe verneint wird, die von der Mehrheit als "fremd" empfunden wird (KIENER, a.a.O., S. 217; HANGARTNER, a.a.O., S. 959). Diese Gefahr des Entscheids aufgrund von Stereotypen wird noch verstärkt, wenn über Einbürgerungsgesuche an der Urne entschieden wird, allein aufgrund der Angaben in den Abstimmungsunterlagen, ohne vorherige Anhörung der Gesuchsteller und ohne detaillierte Kenntnis der Einbürgerungsunterlagen. Insofern muss eine wirksame Kontrolle derartiger Entscheide gewährleistet sein. Aus dem Abstimmungsergebnis allein geht jedoch in aller Regel nicht hervor, ob der ablehnende Entscheid aufgrund der Anknüpfung an ein verfassungsrechtlich verpöntes Merkmal erfolgte, und wenn ja, ob gewichtige Gründe bestehen, die diese Anknüpfung ausnahmsweise rechtfertigen. Die Begründung ist somit unabdingbare Voraussetzung für eine Überprüfung von Einbürgerungsentscheiden unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots. Ohne eine Begründungspflicht besteht die Gefahr, dass das Diskriminierungsverbot faktisch leer läuft (so auch RENÉ SCHAFFHAUSER, Bürgerrechte, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 19 Rz. 17).
3.5 Nach dem Gesagten sind Einbürgerungsentscheide grundsätzlich zu begründen. Dieser Begründungspflicht können die Stimmbürger an der Urne nicht nachkommen, wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat. Zu prüfen ist deshalb, ob es genügt, wenn ein Gemeindeorgan den Gesuchstellern nachträglich die möglichen Gründe für den ablehnenden Urnenentscheid übermittelt.
Für eine solche Begründungspflicht "im Rahmen des Möglichen" (Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, S. 42) spricht die Überlegung, dass auch Entscheide von Gemeindeparlamenten oder anderen Kollegialorganen (z.B. dem Regierungsrat) nachträglich begründet werden, beispielsweise durch das Büro des betreffenden Rates oder durch eine beauftragte Dienststelle. Diese stützt sich auf die Begründung des Antrags, sofern diesem gefolgt wurde, bzw. auf die Diskussion im Vorfeld des Entscheids (HANGARTNER, a.a.O., S. 961).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Urnenabstimmung in aller Regel keine Diskussion der Stimmbürger vorausgeht. Zumindest in einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist die Durchführung einer öffentlichen Diskussion, an der alle Stimmberechtigten teilnehmen und sich äussern können, von vornherein ausgeschlossen. Das für die Begründung zuständige Organ wäre deshalb auf Mutmassungen angewiesen. Parteiparolen, Flugblätter, Leserbriefe und andere Meinungsäusserungen im Vorfeld der Abstimmung können gewisse Hinweise geben, jedoch lässt sich die Bedeutung dieser Meinungsäusserungen schwer abschätzen. Die Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs an der Urne kann von einem Stimmbürger zum anderen aus ganz unterschiedlichen Motiven erfolgen. Diese Vielfalt an Motiven macht es für das stellvertretende Organ praktisch unmöglich, eine Begründung des Entscheids zu finden. An die Stelle der von der Verfassung geforderten Begründung tritt somit ein Begründungssurrogat, das lediglich die möglichen Gründe darlegt, die nach Einschätzung des stellvertretenden Organs mutmasslich zur Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs geführt haben.
Eine solche substituierte Begründung kann wesentliche Funktionen der Begründungspflicht nicht erfüllen: Da sie im Nachhinein, durch ein anderes als das entscheidende Organ erfolgt, entfällt die Funktion der Selbstkontrolle. Angesichts ihres hypothetischen Charakters wird sie auch die abgewiesenen Gesuchsteller kaum befriedigen und von der Richtigkeit oder zumindest Sachlichkeit des negativen Urnenentscheids überzeugen können. Schliesslich erscheint es auch problematisch, die Anerkennung einer Urnenabstimmung davon abhängig zu machen, dass es der Verwaltungsbehörde gelingt, eine sachliche Begründung für das Abstimmungsergebnis zu finden.
3.6 Zu prüfen ist deshalb, ob es andere Möglichkeiten gibt, die systembedingt fehlende Begründung von Urnenentscheiden auszugleichen. HANGARTNER (a.a.O., S. 959) schlägt vor, der Gefahr von diskriminierenden Entscheiden dadurch zu begegnen, dass die Frage nach Eigenschaften, die Anlass zu einer diskriminierenden Behandlung des Einbürgerungsgesuchs geben könnten, gar nicht gestellt werden dürfe. In den Abstimmungsunterlagen dürften also beispielsweise die Herkunft, die Sprache, die soziale Stellung (Vermögen und Einkommen des Einbürgerungsbewerbers), die Lebensform, die weltanschaulichen oder politischen Überzeugungen des Gesuchstellers nicht erwähnt werden. Denkt man diesen Vorschlag zu Ende, so müsste sogar der Name des Bewerbers anonymisiert werden, weil dieser Rückschlüsse auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe zulassen könnte. Es erscheint fraglich, ob das Stimmrecht bei einer derartig reduzierten Information überhaupt sinnvoll ausgeübt werden kann (vgl. dazu unten, E. 4.2.2). Eine solche Praxis würde auch dem Willen der Initianten widersprechen, welche die Einbürgerung als "zutiefst demokratischen und bedeutsamen Entscheid des Souveräns" verstehen, der Einbürgerungen "selber und in freiem Ermessen bewilligen" solle. Ohne detaillierte Angaben über die persönlichen Verhältnisse der Gesuchsteller ist ein eigener Ermessensentscheid aber nicht möglich. Der Stimmbürger könnte mit seiner Stimme an der Urne nur noch sein Vertrauen oder sein Misstrauen in die Einbürgerungspolitik der zuständigen Gemeindeorgane zum Ausdruck bringen, indem er den Vorlagen pauschal zustimmt oder sie insgesamt ablehnt.
3.7 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Einbürgerungsentscheide unterliegen der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV. Eine Begründung ist jedoch bei Volksabstimmungen, die an der Urne erfolgen, systembedingt nicht möglich. Eine nachträgliche Begründung durch eine Gemeindebehörde kann diesen rechtsstaatlichen Mangel nicht ausgleichen. Es sind auch keine anderen Möglichkeiten ersichtlich, die fehlende Begründung von Einbürgerungsentscheiden an der Urne auszugleichen. Dann aber verletzt bereits die Einführung des Verwaltungsreferendums für Einbürgerungsentscheide die verfassungsrechtliche Begründungspflicht.
Ob und inwiefern Einbürgerungsentscheide der Stimmbürger an einer Gemeinde- oder Bürgerversammlung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht genügen können, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.
4. Der Regierungsrat nahm ferner an, es bestehe ein unlösbarer Widerspruch zwischen dem Recht der Stimmbürger auf eine vollständige Information über den Abstimmungsgegenstand und dem Recht der Gesuchstellenden auf Schutz ihrer Privatsphäre. In einer Stadt von der Grösse Zürichs sei es den Stimmberechtigten in aller Regel nicht möglich, sich persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden und ihrer Eignung für die Einbürgerung zu machen. Die behördlichen Abstimmungserläuterungen stellten deshalb die wichtigste Informationsquelle dar und müssten umfassende und detaillierte Angaben über die Gesuchstellenden enthalten, um den Anforderungen der Abstimmungsfreiheit gerecht zu werden. Dagegen verlange der Schutz der Privatsphäre, dass im Einbürgerungsverfahren die Datenerhebung und Datenbekanntgabe auf ein Minimum beschränkt werde. Eine umfassende Information der Stimmbürger sei auch aus praktischen Gründen nicht möglich: In der Stadt Zürich wären nach Annahme der Initiative pro Jahr rund 450 Einbürgerungsgesuche an der Urne zu entscheiden. Bei gleichmässiger Aufteilung auf die vier jährlich zur Verfügung stehenden Abstimmungstermine würden den Stimmberechtigten pro Abstimmungstermin mehr als hundert Einbürgerungsgeschäfte zum Entscheid vorgelegt. Wenn man davon ausgehe, dass die notwendigen Informationen über ein Einbürgerungsgesuch mindestens eine Seite beanspruchen, so würde die Weisung über hundert Seiten umfassen. Eine solche Informationsfülle, welche viermal im Jahr anfallen würde, wäre von den Stimmberechtigten mit vertretbarem Aufwand nicht zu bewältigen.
(...)
4.2 Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189ff.; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen).
4.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Behörden im Vorfeld von Urnengängen hinsichtlich öffentlicher Informationen allgemein Zurückhaltung zu üben, weil die Willensbildung den gesellschaftlichen und politischen Kräften vorbehalten bleiben soll. Andererseits kommt den Behörden, namentlich bei Sachentscheiden, eine gewisse Beratungsfunktion zu; in Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV eine Informationspflicht der Behörden (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 6a S. 472; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 und ZBl 102/2001 S. 148 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2000, E. 3c, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff. und ZBl 102/2001 S. 188 ff.). Abstimmungserläuterungen sind generell zulässig; sie müssen objektiv und hinreichend vollständig sein, d.h. es ist der Behörde verwehrt, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. BGE 119 Ia 271 E. 3b S. 273 und E. 4a S. 275 f.; BGE 106 Ia 197 E. 4a S. 200; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153 mit Hinweisen; Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997, E. 4b, publ. in: ZBl 99/1998 S. 89).
4.2.2 Die Initiative "Einbürgerungen vors Volk!" verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird. Bei ihrem Entscheid müssen die Stimmberechtigten insbesondere die Eignung des Bewerbers prüfen: Dieser muss in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert sein, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut sein, die schweizerische Rechtsordnung beachten und darf die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährden (§ 21 BüVO). Diese Prüfung ist nur aufgrund von detaillierten Kenntnissen der Lebensverhältnisse der Gesuchsteller möglich. In kleineren Gemeinden können diese Kenntnisse möglicherweise durch eine öffentliche Vorstellung der Bewerber mit anschliessender Fragemöglichkeit vermittelt werden. In einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist es dagegen, wie der Regierungsrat zutreffend darlegt, nicht möglich, dass sich jeder Stimmberechtigte persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden macht. Die notwendigen Informationen müssen daher von den Gemeindebehörden geliefert werden, um einen sachgerechten Entscheid der Stimmbürger überhaupt erst zu ermöglichen. Insofern ist von einer aus Art. 34 Abs. 2 BV folgenden Informationspflicht der Behörden auszugehen.
4.3 Diese Informationspflicht tritt jedoch, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat, in Konflikt mit dem verfassungsmässigen Recht der Bewerber auf Schutz ihrer Privatsphäre und auf Geheimhaltung ihrer persönlichen Daten (so auch AUER/VON ARX, a.a.O., S. 927 und 932; KIENER, a.a.O., S. 219 f.; JAAG, a.a.O., Rz. 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17).
4.3.1 Art. 13 BV gewährleistet das Recht auf eine Privat- und eine persönliche Geheimsphäre. Abs. 2 schützt den Einzelnen vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung seiner persönlichen Daten entstehen (Recht auf informationelle Selbstbestimmung; vgl. BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; grundlegend BGE 113 Ia 1 E. 4b/bb S. 5 ff., 257 E. 4b-d S. 262 ff.). Die einzelne Person soll selbst bestimmen können, ob und zu welchem Zwecke Informationen über sie bearbeitet werden (RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 38 zu Art. 13 BV).
Als besonders schützenswerte Personendaten gelten nach den Datenschutzgesetzen des Bundes und der Kantone Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten, die Gesundheit, die Intimsphäre, die Rassenzugehörigkeit, Massnahmen der sozialen Hilfe, administrative oder strafrechtliche Verfolgung und Sanktionen (Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; § 2 lit. d des Zürcher Gesetzes über den Schutz von Personendaten vom 6. Juni 1993 [Datenschutzgesetz; im Folgenden: DSG/ZH]). Gleichgestellt werden sog. Persönlichkeitsprofile, d.h. "eine Zusammenstellung von Daten, die eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person erlaubt" (Art. 3 lit. d DSG; § 2 lit. e DSG/ZH; zur Definition vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 27. Januar 2000, VPB 65/2001 Nr. 48 S. 551, E. 2b).
4.3.2 Im Einbürgerungsverfahren müssen der zuständigen Behörde detaillierte Angaben über Herkunft, Einkommen, Vermögen, Ausbildung, Tätigkeit, Sprachkenntnisse, Familienverhältnisse, Freizeitgestaltung, Leumund, usw. gemacht werden. Dabei handelt es sich zum Teil um besonders schützenswerte Daten (vgl. die Aufzählung in Art. 49a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]), d.h. um Daten, bei denen eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht (§ 2 lit. d DSG/ZH). In ihrer Gesamtheit fügen sich die Daten zu einem Persönlichkeitsprofil zusammen. Die Bearbeitung der genannten Daten stellt deshalb einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, der auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (Art. 36 BV).
Die Erhebung der genannten Daten ist für die Durchführung des Einbürgerungsverfahrens unumgänglich. Der Bewerber, der ein Gesuch um Einbürgerung stellt und die hierfür nötigen Auskünfte liefert, willigt zugleich auch ein, dass seine Daten den Mitgliedern der zuständigen Behörde zugänglich gemacht werden. Müssten jedoch, wie es das Initiativbegehren verlangt, die in Zürich verbürgerten Stimmberechtigten (101'625 Personen per 31. Dezember 2001 gemäss Auskunft des Stadtschreibers von Zürich vom 5. April 2002) an der Urne über das Einbürgerungsgesuch entscheiden, so müssten schützenswerte Daten der Bewerber zehntausendfach vervielfältigt und an alle stimmberechtigten Bürger der Stadt verteilt werden. Dies wäre ein unverhältnismässiger Eingriff in die Privat- und Geheimsphäre der einbürgerungswilligen Personen. Überdies würden die Stadtzürcher Behörden, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat (vgl. oben, E. 4), vor nahezu unüberwindliche praktische Probleme bei der Vorbereitung der Urnenabstimmung gestellt.
4.4 Ein angemessener Ausgleich zwischen den sich gegenüberstehenden Grundrechtspositionen erscheint im vorliegenden Fall, unter Berücksichtigung der Verhältnisse in der Stadt Zürich, nicht möglich.
4.4.1 Der Zürcher Datenschutzbeauftragte hat vorgeschlagen, in den Abstimmungsunterlagen lediglich diejenigen Daten zu veröffentlichen, die notwendig sind, um die Kandidatinnen und Kandidaten zu identifizieren, und die Anträge bekannt zu geben, mit dem Hinweis, dass eine Zusammenfassung der für den Entscheid wesentlichen Fakten in der Gemeindekanzlei eingesehen werden kann (Tätigkeitsbericht 2000, Ziff. II.11 S. 18). Es ist damit zu rechnen, dass nur wenige Stimmberechtigten von einem solchen Einsichtsrecht Gebrauch machen würden. Diese - unter dem Blickwinkel des Datenschutzes positive - Prognose ist jedoch im Hinblick auf das Stimmrecht problematisch und erhöht die Gefahr unsachlicher Einbürgerungsentscheide.
4.4.2 In der Gemeinde Emmen, in der Einbürgerungsentscheide bereits dem obligatorischen Referendum unterliegen, wurde deshalb ein Mittelweg eingeschlagen und in den Abstimmungsunterlagen eine kurze Zusammenfassung bestimmter als relevant erachteter Angaben abgedruckt (Name, Staatsangehörigkeit, Adresse, Geburtsort, Geburtsdatum, Zivilstand, Ausbildung, bisherige Tätigkeit, Arbeitgeber, Einreise in die Schweiz, Zuzug nach Emmen, Hobbys, steuerbares Einkommen und Vermögen, Kinder, Einbürgerungstaxe und -gebühr). Es ist jedoch fraglich, ob diese Informationen genügen, um die Eingliederung einer Person in die kommunale Gesellschaft zu beurteilen (verneinend AUER/VON ARX, a.a.O., S. 926 f.). Derartige Kurzinformationen erhöhen zudem die Gefahr, dass die Stimmberechtigten die Eignung stereotyp aufgrund eines oder einiger weniger Merkmale beurteilen (z.B. Herkunft) und damit das Diskriminierungsverbot verletzen.
4.4.3 HANGARTNER (a.a.O., S. 961) schlägt deshalb vor, die antragstellende Behörde müsse sich zuhanden der zuständigen Bürgerschaft mit der Feststellung begnügen, dass der Gesuchsteller den gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, die hiesige Sprache versteht und in das gesellschaftliche Leben zum Beispiel durch Mitwirkung in Vereinen integriert sei. Es trifft zu, dass in diesem Fall keine unverhältnismässige Beschränkung der Privatsphäre vorliegen würde und (mit Ausnahme möglicherweise des Namens) auch keine Anknüpfungspunkte für eine unzulässige Diskriminierung gegeben wären. Die Stimmberechtigten könnten sich aber kein eigenes Bild von der Eignung des Bewerbers machen und den Antrag der Behörde deshalb nicht sachgerecht überprüfen. Der Abstimmung käme nur noch die Bedeutung einer generellen Bestätigung oder Missbilligung der Politik der antragstellenden Behörde bzw. ihrer politischen Mehrheit zu. Dies aber ist nicht der Sinn der streitigen Initiative, welche die Einbürgerungsentscheide und damit die Sachentscheide selbst in die Kompetenz der Stimmbürger legen will.
5. Die aufgezeigten rechtsstaatlichen Defizite der Initiative können - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht unter Hinweis auf das der Bundesverfassung zugrunde liegende demokratische Prinzip gerechtfertigt werden.
Die Bundesverfassung verlangt in den Kantonen lediglich das obligatorische Verfassungsreferendum sowie die Volksinitiative auf Verfassungsrevision (Art. 51 Abs. 1 BV). Ansonsten bleibt die Ausgestaltung der politischen Rechte auf kantonaler und kommunaler Ebene dem kantonalen Recht vorbehalten (Art. 39 Abs. 1 BV). Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte, d.h. er anerkennt die kantonalen Volksrechte auch als Grundrechte des Bundes, insoweit sie vom Kanton eingeräumt worden sind (Urteil 1P.563/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2.1, publ. in: ZBl 103/2002 S. 537; GEROLD STEINMANN, St. Galler Kommentar, N. 2 und 6 zu Art. 34 BV).
Die Einführung des Referendumsrechts ist unproblematisch, wenn es um Sachgeschäfte (z.B. Finanzbeschlüsse) oder um die Gesetzgebung geht, die alle Bürger des Gemeinwesens potentiell gleichermassen betreffen. So steht es den Kantonen und Gemeinden auch frei, das Gesetz, das die Voraussetzungen für Einbürgerungen festsetzt, dem obligatorischen oder fakultativen Referendum zu unterstellen. Betrifft eine einzuführende Volksabstimmung dagegen unmittelbar die Rechtsstellung Einzelner, wie dies bei Einbürgerungsentscheiden der Fall ist (E. 3.3 oben; in der Terminologie von AUER/VON ARX: "individuelle Verwaltungsreferenden"), so sind die Grundrechte der Betroffenen (hier: der Einbürgerungswilligen) und die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV zu wahren. Weil dies bei der Volksabstimmung an der Urne nicht möglich ist, erweist sich die kantonale Regelung, mit der solche Einzelentscheide dem Referendum unterstellt werden, als verfassungswidrig. Insoweit sind auch der direkten Demokratie verfassungsrechtliche Grenzen gesteckt (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 6; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 932; KIENER, a.a.O., S. 222 Rz. 31; THIERRY TANQUEREL, Les fondements démocratiques de la Constitution, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 18 Rz. 42 S. 314; JAAG, a.a.O., N. 1313a und 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17; BIANCHI, a.a.O., S. 316 ff.; THOMAS FLEINER, Rechtsstaatsdefizite für Ausländerinnen und Ausländer, Festschrift Charles-Albert Morand, Basel/Genf/München 2001, S. 241; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., § 23 N. 1.2 S. 67).
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Nullità di un'iniziativa volta a sottoporre al voto alle urne le domande di naturalizzazione (art. 29 cpv. 2, art. 34 cpv. 2 e art. 13 Cost.). Decisioni negative di naturalizzazione soggiacciono all'obbligo di motivazione secondo l'art. 29 cpv. 2 Cost. (diritto di essere sentito) in relazione con l'art. 8 cpv. 2 Cost. (divieto di discriminazione; consid. 3.3 e 3.4).
Nell'ambito di uno scrutinio popolare alle urne non è possibile una motivazione conforme alle esigenze costituzionali (consid. 3.5 e 3.6). L'iniziativa sull'introduzione delle votazioni alle urne delle domande di naturalizzazione viola pertanto il diritto costituzionale di ottenere una decisione motivata.
Conflitto tra il diritto dell'autorità, desumibile dalla libertà di voto (art. 34 cpv. 2 Cost.), di informare sulla situazione personale dei richiedenti (consid. 4.2) e il loro diritto alla protezione della sfera privata e segreta (art. 13 Cost.; consid. 4.3). Una conciliazione dei contrapposti diritti costituzionali non appare possibile nella fattispecie (consid. 4.4).
Le carenze, dal profilo dello stato di diritto, dell'iniziativa non sono giustificate dal principio democratico (consid. 5).
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129 I 249
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129 I 249
Sachverhalt ab Seite 249
Mit Urteil vom 22. Mai 1979 befand das Bundesstrafgericht Swami Omkarananda und Josef Meichtry sowie weitere Personen, die dem "Divine Light Zentrum" (DLZ) in Winterthur angehörten, des Bombenattentates auf die Liegenschaften des damaligen Regierungsrats und Polizeidirektors Jakob Stucki und von Rechtsanwalt Dr. Willy Hauser schuldig. Es qualifizierte die Straftaten als versuchten Mord und sprach zum Teil langjährige Zuchthausstrafen aus. Das Bundesstrafgericht ging u.a. davon aus, dass die verwendeten Bomben von den Angeschuldigten in Belgien beschafft und nach Winterthur verbracht worden waren.
Von Seiten der Angeschuldigten und des DLZ wurde die Auffassung vertreten, die Anschuldigungen beruhten auf einem grossen, gegen das DLZ gerichteten Komplott, Regierungsrat Stucki habe die Anschläge selber inszeniert oder der Bombenanschlag sei zur Diskreditierung von Swami Omkarananda und des DLZ unter Mitwirkung oder mit Wissen der Polizei provoziert worden. - Aufgrund einer Einsichtnahme in die Fichen und Dossiers der Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der sog. Fichen-Affäre sowie aufgrund weiterer Quellen erhoben DLZ-Angehörige den Vorwurf, die Behörden hätten zahlreiche Geheimakten unterdrückt oder verschwinden lassen und verschiedene Umstände im Zusammenhang mit der Beschaffung der Bomben in Belgien, dem Einbau eines Peilsenders in eine der Bomben und der Tätigkeit belgischer Agenten hätten keinen Eingang in das Dossier der Strafuntersuchung gefunden. - Parallel dazu recherchierte der als Journalist bzw. Redaktor für den Tages-Anzeiger tätige Paul Bösch, publizierte seit 1998 Berichte über die Hintergründe der Bombenanschläge, wies auf Ungereimtheiten der offiziellen Darstellung hin und vermutete ein Mitwissen der Behörden.
Vertreter des Regierungsrates des Kantons Zürich ersuchten im Juni 1998 das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) um Abklärung der erhobenen Vorwürfe. Der Bundesrat ermächtigte das EJPD, die - als Staatsschutzakten abgelegten - Akten der Bundesanwaltschaft untersuchen zu lassen und eine Administrativuntersuchung durchzuführen. Darauf nahm das EJPD vorerst selber eine Sichtung der DLZ-Akten im Bundesarchiv vor und beauftragte am 30. März 1999 a. Bundesgerichtspräsident Jean-François Egli mit der Durchführung der Administrativuntersuchung. Dieser nahm in verschiedenste Aktenbestände Einblick (insbes. Bundesarchiv, Bundesanwaltschaft, Bundesgericht, Kantonspolizei, Bezirksanwaltschaft, Staatsarchiv des Kantons Zürich, Personaldossiers), erhob gewisse Dokumente von privater Seite, befragte zahlreiche, damals mit der Angelegenheit befasste Personen und weitere Auskunftspersonen und hörte gestützt auf ein Rechtshilfeersuchen Vertreter der belgischen Polizei an.
Der Beauftragte hat die Untersuchung am 11. September 2000 mit der Übergabe seines 220 Seiten umfassenden Berichtes und seinen gesammelten Unterlagen abgeschlossen. Darin kommt er zum Schluss, dass keinerlei Anhaltspunkte bestehen, die auf ein polizeiliches Komplott hinweisen. Er stellt fest, dass seitens der Polizei bzw. der Untersuchungsverantwortlichen gewisse Fehler begangen wurden, dass diese aber in Berücksichtigung der dargelegten Umstände auf falschen Lagebeurteilungen beruhten und als nicht allzu schwer wiegend einzustufen seien. Schliesslich führt er aus, dass die Administrativuntersuchung neue Tatsachen von relativer Wichtigkeit ergeben habe, die dem Bundesstrafgericht im Beurteilungszeitpunkt nicht bekannt waren, die aber allenfalls geeignet gewesen wären, sich auf die Beurteilung im Schuldspruch und im Rahmen der Strafzumessung auszuwirken. - Der Untersuchungsbericht ist vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement am 27. Oktober 2000 anlässlich einer Pressekonferenz bekannt gemacht worden. Das Departement hat hierfür eine Pressemitteilung verfasst sowie eine Kurzfassung des Berichts abgegeben.
Die Bundesanwaltschaft prüfte den Bericht der Administrativuntersuchung und verzichtete von ihrer Seite auf ein Begehren um Revision des Bundesstrafgerichtsurteils, weil die neuen Tatsachen nach ihrer Auffassung keine Gründe für eine erheblich veränderte Einschätzung des Sachverhalts oder für ein wesentlich milderes Urteil darstellten.
In der Folge stellte sich verschiedentlich die Frage der Einsicht in die Untersuchungsergebnisse. Schliesslich hat Josef Meichtry um vollständige Einsicht in den Schlussbericht und die Akten der Administrativuntersuchung ersucht. Mit Entscheid vom 25. September 2002 hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement das Ersuchen abgewiesen.
Gegen diesen Departementsentscheid hat Josef Meichtry beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und im Wesentlichen eine Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht nach Art. 29 Abs. 2 BV gerügt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bevor auf die Rügen des Beschwerdeführers näher einzugehen ist, gilt es den Prozessgegenstand im Einzelnen zu bestimmen und zudem festzuhalten, was nicht dazu gehört.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausschliesslich die Verweigerung der (gänzlichen bzw. teilweisen) Einsicht in den Bericht und die Akten der Administrativuntersuchung angefochten. Dementsprechend sind auch die Beschwerdeanträge einzig auf die Gewährung der Einsicht in den Bericht und die Unterlagen ausgerichtet.
Demgegenüber sind weder die Durchführung der Administrativuntersuchung als solche noch das ursprüngliche Strafverfahren Gegenstand des vorliegenden Verfahrens:
Die Administrativuntersuchung ist auf der Grundlage eines Bundesratsbeschlusses vom Departementsvorsteher eingeleitet worden und längst abgeschlossen. Sie hat sich, wie bereits dargelegt, nicht gegen bestimmte Personen gerichtet, sondern hatte die Abklärung bestimmter Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Untersuchung in einem früheren Strafverfahren zum Gegenstand. Die Administrativuntersuchung führte zum genannten Bericht, mündete indessen nicht in Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche gegenüber dem Bürger Pflichten begründen, ändern oder aufheben. Grundsätzlich ist der Beschwerdeführer daher durch die Administrativuntersuchung als solche und deren Abschluss nicht in eigenen rechtlichen Interessen betroffen. Er kann weder die angeblich unzulässige Fragestellung noch die angebliche Unvollständigkeit der Untersuchung bemängeln. Ebenso wenig kann er eine Verletzung der in diesem Zusammenhang angerufenen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention geltend machen. Insbesondere betrifft die Administrativuntersuchung als solche keine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen und hat keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK zum Inhalt. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass Untersuchungsgegenstand das frühere Strafverfahren bzw. die Art und Weise der damaligen Untersuchung war. Mit dem Untersuchungsergebnis wird in keiner Weise über eine strafrechtliche Anklage gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK befunden. Ebenso wenig stand die ursprüngliche Anklage bzw. die damalige Verurteilung in Frage, welche rechtskräftig geworden ist und höchstens im Rahmen eines Revisionsverfahrens einer Neuüberprüfung zugeführt werden könnte. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Durchführung der Administrativuntersuchung und die Verweigerung der Akteneinsicht im Untersuchungsverfahren verstiessen gegen die EMRK, erweist sich daher von vornherein als unbegründet.
Schliesslich gilt es festzuhalten, dass sich die vorliegende Beschwerde entsprechend dem ursprünglichen Einsichtsgesuch einzig auf die Ergebnisse der Administrativuntersuchung bezieht. Es sind dies der eigentliche Bericht, das sog. Verfahrensprotokoll (welches über die einzelnen Schritte der Untersuchung Aufschluss gibt) sowie die Aktenordner I-VII (mit Anhörungsprotokollen, neuen Dokumenten sowie Kopien von wichtigeren Unterlagen und Berichten). Demgegenüber bildet der sog. Ordner O, der departementsinterne Dokumente, zahlreiche Korrespondenz sowie die Auftragserteilung an den Untersuchungsbeauftragten enthält, nicht Gegenstand des Verfahrens.
3. Art. 29 Abs. 2 BV (wie bereits Art. 4 aBV) räumt den Parteien und Betroffenen als allgemeine Verfahrensgarantie und Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör einen Anspruch auf Akteneinsicht ein. Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung sollen die Verfahrensbeteiligten von den Entscheidungsgrundlagen vorbehaltlos und ohne Geltendmachung eines besondern Interesses Kenntnis nehmen können (BGE 122 I 153 E. 6a S. 161). Dieser Aspekt des Anspruchs auf Akteneinsicht kommt indessen im vorliegenden Verfahren nicht zum Tragen, da die Administrativuntersuchung längst abgeschlossen ist, der Beschwerdeführer nicht Verfahrensbeteiligter ist und kein Erlass einer Verfügung bevorsteht.
Darüber hinaus hat die Rechtsprechung zu Art. 4 aBV und Art. 29 Abs. 2 BV erkannt, dass der Anspruch auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden kann. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass der Betroffene oder ein Dritter Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann. Dieses kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besondern Sachnähe ergeben. Soweit die Verwaltung nicht dem so genannten Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, reicht die Berufung auf Art. 16 Abs. 3 BV nicht aus und bedarf es daher der Geltendmachung eines spezifischen schützenswerten Interesses im dargelegten Sinne (vgl. nunmehr Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 S. 1963). Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter. Diesfalls sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (zum Ganzen Urteil 1P.240/2002 vom 18. Oktober 2002, publ. in: EuGRZ 2003 S. 45 und ZBl 104/2003 S. 303; BGE 113 Ia 1 E. 4 S. 4; BGE 122 I 153 E. 6a S. 161; BGE 125 I 257 E. 3b S. 260; BGE 126 I 7 E. 2a S. 10; BGE 128 I 63 E. 3.1 S. 68).
Dieser verfassungsmässige Anspruch auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens geht über die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinaus. Die Konventionsbestimmung kann ausserhalb eines Verfahrens, das zivilrechtliche Ansprüche oder eine strafrechtliche Anklage zum Gegenstand hat, grundsätzlich nicht angerufen werden. In Bezug auf die vorliegenden konkreten Verhältnisse kann insbesondere nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer verlange die Akteneinsicht zur unmittelbaren Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens und deren Verweigerung verunmögliche ihm in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Zugang zu einem Gericht. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK braucht daher auch unter diesem Gesichtswinkel nicht näher eingegangen zu werden.
Allein gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ist im Folgenden zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch erheben kann, in die Ergebnisse der abgeschlossenen Administrativuntersuchung Einblick zu nehmen (E. 5).
4. Die Vorinstanz wirft die Frage nach der Herrschaft über die Dokumente, in die der Beschwerdeführer Einsicht nehmen möchte, auf. Sie geht davon aus, dass die Ergebnisse der Administrativuntersuchung einerseits den eigentlichen Bericht und die Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten umfassen. Insofern anerkennt sie ihre Zuständigkeit, darüber im Rahmen des Einsichtsverfahrens zu verfügen. Andererseits enthalten die Aktenordner mit den Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten auch Kopien von wichtigeren Dokumenten aus dem Bundesstrafprozess (Akten aus der Voruntersuchung und dem eigentlichen Prozess). Diese Dokumente ordnet das Departement ausschliesslich dem Bundesstrafgericht bzw. dem Herrschaftsbereich des Bundesgerichts zu. Es erachtet sich daher nicht als zuständig, mittels Gesuchsbehandlung über diese "fremden Akten" zu verfügen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass ihr die für die Behandlung des Einsichtsgesuchs erforderliche Datenherrschaft über die Gesamtheit der Ergebnisse der Administrativuntersuchung fehle.
4.1 Die Vorinstanz versucht diesen Konflikt dadurch zu lösen, dass sie dem Beschwerdeführer die Möglichkeit aufzeigt, beim ausserordentlichen Kassationshof des Bundesgerichts ein Verfahren um Revision des Strafurteils von 1979 einzuleiten (Art. 12 Abs. 2 OG und Art. 232 ff. BStP, in der Fassung vom 8. Oktober 1999, AS 2000 S. 505/511) und in diesem Rahmen um Einsicht in die Akten der Administrativuntersuchung zu ersuchen. Dabei übersieht sie indessen, dass dieser Weg die Schwierigkeit der Datenherrschaft nicht zu lösen vermag. Der ausserordentliche Kassationshof mag zwar über die Akten des Bundesstrafgerichts verfügen können. Ihm kommt indessen umgekehrt keine Herrschaft über die eigentlichen Ergebnisse der Administrativuntersuchung zu. Er kann daher nicht eigenständig über die Akten des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes sowie die Staatsschutzakten verfügen. Dies führt dazu, dass im Rahmen der Instruktion des Revisionsverfahrens um den Beizug des Untersuchungsberichts und der dazugehörigen Dokumente ersucht werden müsste und der Instruktionsrichter über das Akteneinsichtsgesuch (und allfällige Anonymisierungen oder Weglassungen) zu entscheiden hätte.
4.2 Diese Situation führt zur grundsätzlichen Frage, wie vorzugehen ist, wenn Einsicht in die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung verlangt wird, die aus unterschiedlichen Quellen und Herrschaftsbereichen stammen. Der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte kann im Rahmen seines Auftrages und im Bereiche des Auftraggebers die erforderlichen Abklärungen treffen, ist indes möglicherweise darauf angewiesen, seine Erhebungen auch auf andere Herrschaftsbereiche auszudehnen und rechts- oder amtshilfeweise Informationen etwa in Form von Dokumenten oder Befragungen einzuholen. Die Herrschaft über die Letzteren geht mit der Auskunftserteilung nicht ohne weiteres auf den Untersuchungsbeauftragten bzw. die die Administrativuntersuchung anordnende Stelle über. Es mag ebenso sein, dass die Auskünfte einzig für den Zweck der Administrativuntersuchung erteilt werden und eine weitere Verwendung oder Verbreitung (ausdrücklich oder stillschweigend) ausgeschlossen wird. Eine derartige Betrachtungsweise entspräche dem allgemeinen Grundsatz der Zweckbindung der Bearbeitung von Personendaten (Art. 4 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; vgl. URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, Rz. 14 zu Art. 4 DSG; Urteil 1P.613/1990 vom 27. März 1991, publ. in: ZBl 92/1991 S. 543, E. 6d) bzw. dem in der Rechts- und Amtshilfe geltenden Prinzip der Spezialität (vgl. BGE 126 II 316 E. 2 S. 318; BGE 122 II 134 E. 7c S. 137).
Diesfalls stellt sich die Frage nach dem praktischen Vorgehen, wenn gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV Einsicht in die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung verlangt wird. Bei einer komplexen Untersuchung wird sich zeigen, dass die verschiedenen Teile - die Erhebungen des Beauftragten aus dem Bereich der anordnenden Behörde einerseits und die Befragungen und Übernahmen von Dokumenten aus dem Bereiche anderer Behörden andererseits - praktisch kaum auseinandergehalten werden können. Sie bilden eine Einheit und haben nur in diesem Rahmen überhaupt einen eigenständigen Aussagewert. Den Gesuchsteller für die Einsicht in die Unterlagen aus den fremden Herrschaftsbereichen an die entsprechenden Amtsstellen zu verweisen, dürfte kaum einen gangbaren Weg darstellen. Dieser müsste möglicherweise bei mehreren Stellen vorsprechen und wäre zur Gesuchstellung schon vorgängig auf eine genaue Kenntnis von Aktenstellen und Befragungen angewiesen.
Angesichts dieser Schwierigkeit ist nach einer praktischen Vorgehensweise zu suchen. Es drängt sich auf, im Sinne einer Kompetenzattraktion grundsätzlich eine einzige Instanz über die Gesamtheit der Dokumente entscheiden zu lassen. Derjenigen Behörde, welche die Administrativuntersuchung angeordnet hat, ist in einem nachfolgenden Verfahren der Akteneinsicht eine Leitfunktion zuzuerkennen. Sie könnte in diesem Rahmen einerseits über die "eigenen" Akten verfügen. Andererseits hätte sie darüber zu befinden, ob das Einsichtsgesuch den Datenbereich einer andern Stelle überhaupt betrifft, und hätte allenfalls für eine entsprechende Einwilligung zu sorgen. Gestützt darauf wäre sie in der Lage, gesamthaft über das Akteneinsichtsgesuch zu befinden.
4.3 Wie es sich mit diesen Fragen in allgemeiner Hinsicht verhält, braucht im vorliegenden Verfahren in Anbetracht der konkreten Verhältnisse nicht abschliessend geklärt zu werden.
Es kann davon ausgegangen werden, dass die Ergebnisse der Administrativuntersuchung tatsächlich unterschiedlicher Herkunft sind und aus diversen Quellen stammen. Erstens handelt es sich um die eigentlichen Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten (Befragungsprotokolle, eingeholte Berichte, eigene Feststellungen) sowie den Untersuchungsbericht und das Verfahrensprotokoll. Zweitens hat der Untersuchungsbeauftragte - mit entsprechender Ermächtigung - Dokumente aus dem Bundesarchiv und aus den Akten des Bundesstrafprozesses eingesehen und davon teils Kopien in seine Unterlagen übernommen. Und drittens hat er in kantonalzürcherische Aktenbestände Einsicht genommen, davon für seinen eigenen Gebrauch teils ebenfalls Kopien hergestellt und kantonale Bedienstete angehört.
Es ist unbestritten, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement über die erstgenannten Dokumente verfügen und daher in diesem Ausmass über das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers entscheiden kann. Dasselbe kann aufgrund der konkreten Umstände für die kantonalen Unterlagen angenommen werden: Die Administrativuntersuchung ist u.a. auf Vorstösse von zürcherischen Regierungsräten zurückzuführen. Von Anfang an musste klar sein, dass der Untersuchungsbeauftragte auch zürcherische Archive sollte einsehen und (ehemalige oder noch im Dienst stehende) zürcherische Bedienstete sollte befragen können. Mit der Anordnung der Administrativuntersuchung durch das Departement sind denn auch alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Bund und Kanton Zürich ausdrücklich vom Amtsgeheimnis entbunden worden. Die Vorinstanz durfte daher auch in dieser Hinsicht über die Einsichtnahme entscheiden, ohne hierfür das Einverständnis der zürcherischen Behörden einzuholen. Gleich verhält es sich mit den Akten aus dem Bundesarchiv. Das Departement wurde vom Bundesrat ausdrücklich ermächtigt, diese Akten im Hinblick auf eine Administrativuntersuchung zu prüfen, und übernahm damit die Verantwortung darüber. Schliesslich fällt in Bezug auf die Dokumente aus dem Bundesstrafprozess in Betracht, dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb das Bundesstrafgericht dem Beschwerdeführer die Einsicht in die Akten des früheren, ihn selbst betreffenden Strafverfahrens verweigern könnte. Bei dieser Sachlage konnte daher ohne weiteres davon Umgang genommen werden, das Bundesstrafgericht um eine förmliche Stellungnahme zu ersuchen; ebenso wenig ist es erforderlich, dass dies im vorliegenden Verfahren von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung nachgeholt werde. Auch in dieser Hinsicht kann dem Departement die Verfügungsbefugnis nicht abgesprochen werden.
Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Gesuchsbehandlung und die Gewährung von Akteneinsicht nicht allein deswegen ablehnen durfte, weil ein Teil der Akten aus dem Herrschaftsbereich des Bundesstrafgerichts (bzw. des Kantons Zürich) stammt.
5. Im Folgenden sind die für und gegen eine Einsichtnahme sprechenden Interessen festzuhalten und gegeneinander abzuwägen.
5.1 Die Vorinstanz erachtet das Interesse des Beschwerdeführers an der Einsicht in den Schlussbericht im heutigen Zeitpunkt als gemindert. Dessen Rechtsvertreter habe bereits einmal Einsicht nehmen können und habe den Beschwerdeführer wohl in geeigneter Weise über die massgeblichen Punkte informiert.
Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers durfte den Untersuchungsbericht lediglich unter der Auflage einsehen, keine Namen weiterzugeben; er hatte sich bereit erklärt, "gegenüber seiner Klientschaft die Persönlichkeitsrechte von Drittpersonen zu wahren und insbesondere deren Namen nur zu nennen, wenn dies für die Prüfung allfälliger Revisionsgründe oder anderer rechtlicher Schritte notwendig ist". Auch bei entsprechender Information durch den Rechtsvertreter konnte sich der Beschwerdeführer ohne Kenntnis, welche Aussagen von welcher Seite stammen, kaum ein eigenes Bild über die Tragweite des Berichts und der Resultate machen. Nur der Beschwerdeführer selber ist als Kenner der damaligen Verhältnisse in der Lage, den Bericht und seine Folgerungen aufgrund der einzelnen Elemente zu würdigen. Zudem war die Einsicht des Rechtsvertreters auf den eigentlichen Untersuchungsbericht beschränkt und umfasste insbesondere die umfangreichen Beilagen und Unterlagen nicht. Der Beschwerdeführer hat von diesen Beilagen daher nicht einmal in indirekter Weise Kenntnis nehmen können. Schliesslich liegt entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Konstellation vor, in der im Interesse des Betroffenen selber gewisse Informationen lediglich einer Vertrauensperson herausgegeben werden (vgl. Art. 8 Abs. 3 DSG sowie BGE 122 I 153 E. 6c/cc S. 166 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Kritik). Darüber hinaus kann ohnehin nicht in allgemeiner Weise angenommen werden, dass nach einer ersten Einsicht das Interesse an einer weitern Einsichtnahme von vornherein entfällt.
Bei dieser Sachlage wird das Interesse des Beschwerdeführers an der Einsicht in den Untersuchungsbericht und in die Unterlagen durch den Umstand, dass sein Rechtsvertreter früher den Bericht einsehen konnte, keineswegs geschmälert. Die lediglich indirekte und beschränkte Konsultation vermag die eigene Einsicht von Bericht und Materialien nicht zu ersetzen und steht einer erneuten Kenntnisnahme nicht entgegen.
5.2 Der Beschwerdeführer ist im Jahre 1979 - nach einer längeren Untersuchung und mehr als drei Jahren Untersuchungshaft - vom Bundesstrafgericht in einem öffentlichen und medienwirksamen Verfahren zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Nunmehr kommt der Untersuchungsbeauftragte zum Schluss, dass das Strafverfahren (aus heutiger Sicht) nicht in allen Teilen den Anforderungen an einen fairen Prozess entsprochen habe und dass insbesondere dem erkennenden Bundesstrafgericht Tatsachen von relativer Wichtigkeit unbekannt geblieben seien, die sich auf die Beurteilung im Schuldspruch und im Rahmen der Strafzumessung hätten auswirken können. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer ein gewichtiges persönliches Interesse daran, das mit der Administrativuntersuchung Festgestellte anhand des Berichtes und der gesammelten Unterlagen aus persönlicher Sicht nachzuvollziehen, in Zusammenhang mit dem eigenen Prozess zu setzen sowie prüfen zu können, inwiefern sich gewisse festgestellte verfahrensmässige Unterlassungen auch auf das eigene Verfahren ausgewirkt haben mögen. Es entspricht einem legitimen nachvollziehbaren Bedürfnis, den prozessualen Missachtungen - auch wenn sie nicht in einem gerichtlichen Verfahren, sondern lediglich im Rahmen einer Administrativuntersuchung festgestellt worden sind - nachzugehen und sich aufgrund der neuen Unterlagen mit der eigenen Vergangenheit auseinanderzusetzen. Der Beschwerdeführer möchte in diesem Sinne insbesondere prüfen, was im Einzelnen eingestanden werde und ob der Bericht aus seiner Sicht vollständig sei.
Über dieses elementare Bedürfnis hinaus hat der Beschwerdeführer ein Interesse an der Akteneinsicht im Hinblick auf und zur Vorbereitung von Verfahren zur Erlangung eines Ausgleichs, sei es im Sinne einer Entschädigung oder Genugtuung, einer Rehabilitation oder gar einer Revision des Strafurteils. Die Rechtsprechung hat in der Absicht, ein entsprechendes Verfahren anzustrengen, ein schutzwürdiges Interesse für eine Akteneinsicht erblickt und diese geradezu als Voraussetzung für ein entsprechendes Verfahren bezeichnet (vgl. BGE 113 Ia 1 E. 4b/cc S. 7 f.; Urteil 1P.240/2002 vom 18. Oktober 2002, E. 3.2.1, publ. in: EuGRZ 2003 S. 45 und ZBl 104/2003 S. 303; Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5a). In diesem Zeitpunkt ist es grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen. Der Beschwerdeführer hat sich denn auch noch nicht auf ein bestimmtes Vorgehen festgelegt; vielmehr möchte er sich vorerst anhand des Untersuchungsberichts und der Unterlagen ein umfassendes eigenes Bild verschaffen. Keiner Prüfung zu unterziehen sind daher auch die Vorstellungen des Beschwerdeführers, wie er allenfalls zu einer Form der Satisfaktion gelangen könnte (Revision des Bundesstrafgerichtsurteils, Verfahren nach Art. 139a OG, Nichtigerklärung des Bundesstrafgerichtsurteils durch das Bundesgericht oder den Bundesrat, Klage beim Europäischen Menschenrechtsgerichtshof nach Art. 34 EMRK, Haftungs- und Entschädigungsverfahren).
Mit dem angefochtenen Entscheid spricht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse insbesondere auch im Hinblick auf die Möglichkeit ab, ein Verfahren um Revision des Strafurteils von 1979 einzuleiten und in diesem Rahmen um Einsicht in die Ergebnisse und Akten der Administrativuntersuchung zu ersuchen (vgl. oben E. 4.1). - Wie oben dargetan, ist es nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den einzuschlagenden Weg zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr ein legitimes Interesse daran, sich über die Grundlagen und Voraussetzungen ins Bild zu setzen, bevor er sich überhaupt auf ein aufwändiges Revisionsverfahren einlässt. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der prozessuale Aufwand bis zu einer allfälligen Akteneinsichtnahme bei entsprechendem Vorgehen in Grenzen gehalten werden könnte. Daraus ergibt sich, dass die Möglichkeit der Einleitung eines Revisionsverfahrens dem Beschwerdeführer nicht entgegen gehalten werden kann und sein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht nicht mindert.
Gesamthaft gesehen kann daher festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer ein gewichtiges schutzwürdiges Interesse zukommt, im Sinne seines Gesuches Einsicht in die Ergebnisse der Administrativuntersuchung zu erhalten. Es ist daher zu prüfen, ob und welche Gründe einer Einsicht entgegen stehen. Wie oben dargetan, findet das Akteneinsichtsrecht seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter.
5.3 Im angefochtenen Entscheid des Departementes werden keine eigentlichen öffentlichen Interessen des Staates genannt, welche einer Einsichtnahme entgegenstehen würden. Insbesondere ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Einsicht wegen Staatsschutzinteressen verweigert würde. Die Tätigkeit des belgischen Geheimdienstes im Allgemeinen und hinsichtlich des Winterthurer Bombenanschlags im Besondern ist schon weitestgehend bekannt. Sie wurde in der Berichtszusammenfassung wie auch in Zeitungsartikeln in Belgien und im Tages-Anzeiger bekannt gemacht und ist offenbar nicht mehr geheimhaltungswürdig. Zudem wird im angefochtenen Entscheid nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass spezifische Vorgehensweisen oder spezielle Informationsquellen aus berechtigten öffentlichen Gründen geheimzuhalten wären (vgl. demgegenüber Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5b).
5.4 In allgemeiner Weise wird im angefochtenen Entscheid auf die Interessen der Auskunftspersonen verwiesen, welche ihre Aussagen unter der Bedingung gemacht haben sollen, dass diese nicht weitergegeben würden. Indessen ist, soweit ersichtlich, von einem eigentlichen Geheimhaltungsvorbehalt in den Anhörungsprotokollen nicht die Rede. Diese Protokolle geben vielmehr die stereotype Formulierung wieder, wonach der Untersuchungsbeauftragte auf den Untersuchungszweck gemäss EJPD-Verfügung verweise und feststelle, dass die betroffene Person als Auskunftsperson befragt werde. Damit wird insbesondere zum Ausdruck gebracht, dass keine Zeugenbefragungen unter Hinweis auf Art. 307 StGB vorgenommen worden sind. Eine förmliche Garantie, dass die erteilten Auskünfte generell nicht weitergegeben würden, kann daher nicht angenommen werden. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb Äusserungen über die weit zurückliegenden Vorfälle von Personen, die direkt oder indirekt an der damaligen Strafuntersuchung beteiligt waren, einer interessierten Person (im oben umschriebenen Sinne) generell nicht zugänglich gemacht werden dürften. Daraus folgt, dass entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht ein generelles Geheimhaltungsinteresse aller Auskunftspersonen angenommen werden kann. Vielmehr ist konkret zu prüfen, ob in Bezug auf einzelne Auskunftspersonen oder Kategorien von Auskunftspersonen überwiegende private Interessen einer Einsichtnahme durch den Beschwerdeführer entgegenstehen.
Die Aussagen von ehemaligen Regierungsmitgliedern (a. Bundesrat Kurt Furgler und a. Regierungsrat Jakob Stucki) enthalten keine geheimhaltungswürdigen Inhalte. Die befragten ehemaligen Angehörigen der Bundesanwaltschaft sowie der Zürcher Behörden (Bezirksanwaltschaft, Kriminal- und Kantonspolizei) gaben im Wesentlichen reine Sachberichte ab, für deren Geheimhaltung überwiegende persönliche Interessen kaum ersichtlich sind. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um persönlich ausgerichtete Attacken oder denunziationsähnliche Aussagen, für welche die Rechtsprechung unter ganz speziellen Voraussetzungen ein persönliches Geheimhaltungsinteresse anerkannt hat (vgl. Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5c). Die (damaligen oder heute noch im Dienst stehenden) Beamten können - wie im Untersuchungsbericht festgehalten wird - straf- und disziplinarrechtlich nicht mehr zur Rechenschaft gezogen werden. Sie brauchen keine negativen Reaktionen von (ehemaligen) Vorgesetzten oder Kollegen mit Auswirkungen auf ihr berufliches oder gar privates Umfeld zu befürchten. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sie ihrer Aussagen wegen von Seiten von DLZ-Angehörigen belangt werden könnten. Die gleiche Beurteilung trifft auf die befragten Bediensteten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich oder des Bundesarchivs zu.
Eine etwas unterschiedliche Beurteilung mag in Bezug auf die drei belgischen Agenten, welche in die Abläufe der Beschaffung und Lieferung der verwendeten Bomben involviert waren, vorgenommen werden. Auch wenn, wie oben dargelegt, keine Geheimhaltungsgründe hinsichtlich des Inhalts ihrer Aussagen vorgebracht werden, so könnte allenfalls aus persönlichen Motiven ein Interesse an der Geheimhaltung ihrer Namen vorgebracht werden - soweit diese nicht ohnehin schon bekannt sein sollten. In dieser Hinsicht darf berücksichtigt werden, dass die Agenten aus Furcht vor möglichen Vergeltungen den Namen eines Informanten nicht bekannt geben wollten. Darüber hinaus mag es gerechtfertigt erscheinen, einen Auszug aus dem Personaldossier eines ehemaligen, verstorbenen Bundespolizeikommissärs aus Pietätsgründen nicht bekannt zu machen. Schliesslich ist nicht auszuschliessen, dass in Bezug auf vereinzelte Personen weitere spezifische Geheimhaltungsgründe namhaft gemacht werden könnten.
Der Untersuchungsbeauftragte hat ferner den Journalisten Paul Bösch, die DLZ-Angehörige Dr. H.E. und den Beschwerdeführer selber angehört. In dieser Hinsicht können keine persönlichen Geheimhaltungsgründe geltend gemacht werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Untersuchungsbeauftragte keine weitern oder ehemaligen DLZ-Angehörige befragte. Entgegen dem im angefochtenen Entscheid erweckten Eindruck ist daher nicht ersichtlich, welche - ohnehin bekannten - Personen aus dem Umfeld des DLZ gerade aufgrund des Untersuchungsberichts mit Briefen belästigt oder in ihrer Ehre verletzt werden könnten. Ein ehemaliges DLZ-Mitglied schliesslich hat sich spontan beim Untersuchungsbeauftragten gemeldet und ihm Berichte über seine eigene Beurteilung der damaligen Geschehnisse zur Verfügung gestellt; diese Berichte waren für den Untersuchungsbeauftragten indes von untergeordneter Bedeutung; der Name des Informanten wird im Untersuchungsbericht selber nicht genannt, ergibt sich lediglich aus den Unterlagen und könnte allenfalls abgedeckt werden.
Gesamthaft und zusammenfassend gilt es festzustellen, dass kaum bzw. wenige persönliche Interessen ersichtlich sind, welche einer Einsichtnahme in die Untersuchungsunterlagen entgegenstehen.
Diese Schlussfolgerung lässt nicht ausser Acht, dass die Rechtsprechung Auskunfts- und Gewährspersonen einen gewissen Schutz zubilligt (vgl. BGE 122 I 153 E. 6c/aa und bb S. 165, mit Hinweisen). Entscheidend sind indessen die konkreten Umstände. Im vorliegenden Fall gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass die Auskünfte weit zurückliegende Sachverhalte betreffen und kaum mehr grosse Emotionen wecken. Die Auskunftspersonen konnten im Allgemeinen nicht damit rechnen, dass ihre Auskünfte in jeglicher Hinsicht vertraulich behandelt und grundsätzlich keinen weitern Personen zugänglich gemacht würden. Es musste ihnen vom Untersuchungszweck und von der Fragestellung her klar sein, dass mit der Administrativuntersuchung ein Stück Justizgeschichte durchleuchtet und aufgearbeitet werden sollte (vgl. demgegenüber die unterschiedliche Ausgangslage im Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362). So haben denn verschiedene Auskunftspersonen den Untersuchungsbeauftragten in diesem Bemühen auch tatkräftig unterstützt. Diese allgemeine Beurteilung der auf dem Spiele stehenden privaten Interessen schliesst es indessen, wie oben angesprochen, nicht aus, dass hinsichtlich einzelner weniger Personen gewisse private Interessen namhaft gemacht werden könnten, welche das Interesse an einer vollständigen Einsicht überwiegen.
5.5 Bei einer gesamthaften Abwägung der unterschiedlichen Positionen gilt es auf der einen Seite die gewichtigen schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers an der Einsicht zu berücksichtigen. Diesen stehen keine eigentlichen öffentlichen Interessen und kaum namhafte persönliche Gründe gegenüber. Demnach überwiegen gesamthaft gesehen die schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers an der Einsicht. Die Beschwerde erweist sich als begründet; ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Einsicht in die Ergebnisse der Administrativuntersuchung ist im Grundsatz zu bejahen. (...)
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Art. 29 Abs. 2 BV; Anspruch auf Akteneinsicht ausserhalb eines Verfahrens; Einsicht in die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung. Anspruch auf Akteneinsicht ausserhalb eines Verfahrens (E. 3).
Einsicht in die Akten einer Administrativuntersuchung, deren Ergebnisse aus unterschiedlichen Herrschaftsbereichen stammen (E. 4).
Abwägung der für und gegen eine Einsichtnahme sprechenden Interessen. Den Interessen des im vorliegenden Fall persönlich Betroffenen stehen keine wesentlichen Interessen von privaten oder bediensteten Auskunftspersonen gegenüber (E. 5).
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129 I 249
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129 I 249
Sachverhalt ab Seite 249
Mit Urteil vom 22. Mai 1979 befand das Bundesstrafgericht Swami Omkarananda und Josef Meichtry sowie weitere Personen, die dem "Divine Light Zentrum" (DLZ) in Winterthur angehörten, des Bombenattentates auf die Liegenschaften des damaligen Regierungsrats und Polizeidirektors Jakob Stucki und von Rechtsanwalt Dr. Willy Hauser schuldig. Es qualifizierte die Straftaten als versuchten Mord und sprach zum Teil langjährige Zuchthausstrafen aus. Das Bundesstrafgericht ging u.a. davon aus, dass die verwendeten Bomben von den Angeschuldigten in Belgien beschafft und nach Winterthur verbracht worden waren.
Von Seiten der Angeschuldigten und des DLZ wurde die Auffassung vertreten, die Anschuldigungen beruhten auf einem grossen, gegen das DLZ gerichteten Komplott, Regierungsrat Stucki habe die Anschläge selber inszeniert oder der Bombenanschlag sei zur Diskreditierung von Swami Omkarananda und des DLZ unter Mitwirkung oder mit Wissen der Polizei provoziert worden. - Aufgrund einer Einsichtnahme in die Fichen und Dossiers der Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der sog. Fichen-Affäre sowie aufgrund weiterer Quellen erhoben DLZ-Angehörige den Vorwurf, die Behörden hätten zahlreiche Geheimakten unterdrückt oder verschwinden lassen und verschiedene Umstände im Zusammenhang mit der Beschaffung der Bomben in Belgien, dem Einbau eines Peilsenders in eine der Bomben und der Tätigkeit belgischer Agenten hätten keinen Eingang in das Dossier der Strafuntersuchung gefunden. - Parallel dazu recherchierte der als Journalist bzw. Redaktor für den Tages-Anzeiger tätige Paul Bösch, publizierte seit 1998 Berichte über die Hintergründe der Bombenanschläge, wies auf Ungereimtheiten der offiziellen Darstellung hin und vermutete ein Mitwissen der Behörden.
Vertreter des Regierungsrates des Kantons Zürich ersuchten im Juni 1998 das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) um Abklärung der erhobenen Vorwürfe. Der Bundesrat ermächtigte das EJPD, die - als Staatsschutzakten abgelegten - Akten der Bundesanwaltschaft untersuchen zu lassen und eine Administrativuntersuchung durchzuführen. Darauf nahm das EJPD vorerst selber eine Sichtung der DLZ-Akten im Bundesarchiv vor und beauftragte am 30. März 1999 a. Bundesgerichtspräsident Jean-François Egli mit der Durchführung der Administrativuntersuchung. Dieser nahm in verschiedenste Aktenbestände Einblick (insbes. Bundesarchiv, Bundesanwaltschaft, Bundesgericht, Kantonspolizei, Bezirksanwaltschaft, Staatsarchiv des Kantons Zürich, Personaldossiers), erhob gewisse Dokumente von privater Seite, befragte zahlreiche, damals mit der Angelegenheit befasste Personen und weitere Auskunftspersonen und hörte gestützt auf ein Rechtshilfeersuchen Vertreter der belgischen Polizei an.
Der Beauftragte hat die Untersuchung am 11. September 2000 mit der Übergabe seines 220 Seiten umfassenden Berichtes und seinen gesammelten Unterlagen abgeschlossen. Darin kommt er zum Schluss, dass keinerlei Anhaltspunkte bestehen, die auf ein polizeiliches Komplott hinweisen. Er stellt fest, dass seitens der Polizei bzw. der Untersuchungsverantwortlichen gewisse Fehler begangen wurden, dass diese aber in Berücksichtigung der dargelegten Umstände auf falschen Lagebeurteilungen beruhten und als nicht allzu schwer wiegend einzustufen seien. Schliesslich führt er aus, dass die Administrativuntersuchung neue Tatsachen von relativer Wichtigkeit ergeben habe, die dem Bundesstrafgericht im Beurteilungszeitpunkt nicht bekannt waren, die aber allenfalls geeignet gewesen wären, sich auf die Beurteilung im Schuldspruch und im Rahmen der Strafzumessung auszuwirken. - Der Untersuchungsbericht ist vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement am 27. Oktober 2000 anlässlich einer Pressekonferenz bekannt gemacht worden. Das Departement hat hierfür eine Pressemitteilung verfasst sowie eine Kurzfassung des Berichts abgegeben.
Die Bundesanwaltschaft prüfte den Bericht der Administrativuntersuchung und verzichtete von ihrer Seite auf ein Begehren um Revision des Bundesstrafgerichtsurteils, weil die neuen Tatsachen nach ihrer Auffassung keine Gründe für eine erheblich veränderte Einschätzung des Sachverhalts oder für ein wesentlich milderes Urteil darstellten.
In der Folge stellte sich verschiedentlich die Frage der Einsicht in die Untersuchungsergebnisse. Schliesslich hat Josef Meichtry um vollständige Einsicht in den Schlussbericht und die Akten der Administrativuntersuchung ersucht. Mit Entscheid vom 25. September 2002 hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement das Ersuchen abgewiesen.
Gegen diesen Departementsentscheid hat Josef Meichtry beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und im Wesentlichen eine Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht nach Art. 29 Abs. 2 BV gerügt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bevor auf die Rügen des Beschwerdeführers näher einzugehen ist, gilt es den Prozessgegenstand im Einzelnen zu bestimmen und zudem festzuhalten, was nicht dazu gehört.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausschliesslich die Verweigerung der (gänzlichen bzw. teilweisen) Einsicht in den Bericht und die Akten der Administrativuntersuchung angefochten. Dementsprechend sind auch die Beschwerdeanträge einzig auf die Gewährung der Einsicht in den Bericht und die Unterlagen ausgerichtet.
Demgegenüber sind weder die Durchführung der Administrativuntersuchung als solche noch das ursprüngliche Strafverfahren Gegenstand des vorliegenden Verfahrens:
Die Administrativuntersuchung ist auf der Grundlage eines Bundesratsbeschlusses vom Departementsvorsteher eingeleitet worden und längst abgeschlossen. Sie hat sich, wie bereits dargelegt, nicht gegen bestimmte Personen gerichtet, sondern hatte die Abklärung bestimmter Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Untersuchung in einem früheren Strafverfahren zum Gegenstand. Die Administrativuntersuchung führte zum genannten Bericht, mündete indessen nicht in Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche gegenüber dem Bürger Pflichten begründen, ändern oder aufheben. Grundsätzlich ist der Beschwerdeführer daher durch die Administrativuntersuchung als solche und deren Abschluss nicht in eigenen rechtlichen Interessen betroffen. Er kann weder die angeblich unzulässige Fragestellung noch die angebliche Unvollständigkeit der Untersuchung bemängeln. Ebenso wenig kann er eine Verletzung der in diesem Zusammenhang angerufenen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention geltend machen. Insbesondere betrifft die Administrativuntersuchung als solche keine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen und hat keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK zum Inhalt. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass Untersuchungsgegenstand das frühere Strafverfahren bzw. die Art und Weise der damaligen Untersuchung war. Mit dem Untersuchungsergebnis wird in keiner Weise über eine strafrechtliche Anklage gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK befunden. Ebenso wenig stand die ursprüngliche Anklage bzw. die damalige Verurteilung in Frage, welche rechtskräftig geworden ist und höchstens im Rahmen eines Revisionsverfahrens einer Neuüberprüfung zugeführt werden könnte. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Durchführung der Administrativuntersuchung und die Verweigerung der Akteneinsicht im Untersuchungsverfahren verstiessen gegen die EMRK, erweist sich daher von vornherein als unbegründet.
Schliesslich gilt es festzuhalten, dass sich die vorliegende Beschwerde entsprechend dem ursprünglichen Einsichtsgesuch einzig auf die Ergebnisse der Administrativuntersuchung bezieht. Es sind dies der eigentliche Bericht, das sog. Verfahrensprotokoll (welches über die einzelnen Schritte der Untersuchung Aufschluss gibt) sowie die Aktenordner I-VII (mit Anhörungsprotokollen, neuen Dokumenten sowie Kopien von wichtigeren Unterlagen und Berichten). Demgegenüber bildet der sog. Ordner O, der departementsinterne Dokumente, zahlreiche Korrespondenz sowie die Auftragserteilung an den Untersuchungsbeauftragten enthält, nicht Gegenstand des Verfahrens.
3. Art. 29 Abs. 2 BV (wie bereits Art. 4 aBV) räumt den Parteien und Betroffenen als allgemeine Verfahrensgarantie und Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör einen Anspruch auf Akteneinsicht ein. Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung sollen die Verfahrensbeteiligten von den Entscheidungsgrundlagen vorbehaltlos und ohne Geltendmachung eines besondern Interesses Kenntnis nehmen können (BGE 122 I 153 E. 6a S. 161). Dieser Aspekt des Anspruchs auf Akteneinsicht kommt indessen im vorliegenden Verfahren nicht zum Tragen, da die Administrativuntersuchung längst abgeschlossen ist, der Beschwerdeführer nicht Verfahrensbeteiligter ist und kein Erlass einer Verfügung bevorsteht.
Darüber hinaus hat die Rechtsprechung zu Art. 4 aBV und Art. 29 Abs. 2 BV erkannt, dass der Anspruch auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden kann. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass der Betroffene oder ein Dritter Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann. Dieses kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besondern Sachnähe ergeben. Soweit die Verwaltung nicht dem so genannten Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, reicht die Berufung auf Art. 16 Abs. 3 BV nicht aus und bedarf es daher der Geltendmachung eines spezifischen schützenswerten Interesses im dargelegten Sinne (vgl. nunmehr Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 S. 1963). Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter. Diesfalls sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (zum Ganzen Urteil 1P.240/2002 vom 18. Oktober 2002, publ. in: EuGRZ 2003 S. 45 und ZBl 104/2003 S. 303; BGE 113 Ia 1 E. 4 S. 4; BGE 122 I 153 E. 6a S. 161; BGE 125 I 257 E. 3b S. 260; BGE 126 I 7 E. 2a S. 10; BGE 128 I 63 E. 3.1 S. 68).
Dieser verfassungsmässige Anspruch auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens geht über die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinaus. Die Konventionsbestimmung kann ausserhalb eines Verfahrens, das zivilrechtliche Ansprüche oder eine strafrechtliche Anklage zum Gegenstand hat, grundsätzlich nicht angerufen werden. In Bezug auf die vorliegenden konkreten Verhältnisse kann insbesondere nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer verlange die Akteneinsicht zur unmittelbaren Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens und deren Verweigerung verunmögliche ihm in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Zugang zu einem Gericht. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK braucht daher auch unter diesem Gesichtswinkel nicht näher eingegangen zu werden.
Allein gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ist im Folgenden zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch erheben kann, in die Ergebnisse der abgeschlossenen Administrativuntersuchung Einblick zu nehmen (E. 5).
4. Die Vorinstanz wirft die Frage nach der Herrschaft über die Dokumente, in die der Beschwerdeführer Einsicht nehmen möchte, auf. Sie geht davon aus, dass die Ergebnisse der Administrativuntersuchung einerseits den eigentlichen Bericht und die Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten umfassen. Insofern anerkennt sie ihre Zuständigkeit, darüber im Rahmen des Einsichtsverfahrens zu verfügen. Andererseits enthalten die Aktenordner mit den Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten auch Kopien von wichtigeren Dokumenten aus dem Bundesstrafprozess (Akten aus der Voruntersuchung und dem eigentlichen Prozess). Diese Dokumente ordnet das Departement ausschliesslich dem Bundesstrafgericht bzw. dem Herrschaftsbereich des Bundesgerichts zu. Es erachtet sich daher nicht als zuständig, mittels Gesuchsbehandlung über diese "fremden Akten" zu verfügen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass ihr die für die Behandlung des Einsichtsgesuchs erforderliche Datenherrschaft über die Gesamtheit der Ergebnisse der Administrativuntersuchung fehle.
4.1 Die Vorinstanz versucht diesen Konflikt dadurch zu lösen, dass sie dem Beschwerdeführer die Möglichkeit aufzeigt, beim ausserordentlichen Kassationshof des Bundesgerichts ein Verfahren um Revision des Strafurteils von 1979 einzuleiten (Art. 12 Abs. 2 OG und Art. 232 ff. BStP, in der Fassung vom 8. Oktober 1999, AS 2000 S. 505/511) und in diesem Rahmen um Einsicht in die Akten der Administrativuntersuchung zu ersuchen. Dabei übersieht sie indessen, dass dieser Weg die Schwierigkeit der Datenherrschaft nicht zu lösen vermag. Der ausserordentliche Kassationshof mag zwar über die Akten des Bundesstrafgerichts verfügen können. Ihm kommt indessen umgekehrt keine Herrschaft über die eigentlichen Ergebnisse der Administrativuntersuchung zu. Er kann daher nicht eigenständig über die Akten des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes sowie die Staatsschutzakten verfügen. Dies führt dazu, dass im Rahmen der Instruktion des Revisionsverfahrens um den Beizug des Untersuchungsberichts und der dazugehörigen Dokumente ersucht werden müsste und der Instruktionsrichter über das Akteneinsichtsgesuch (und allfällige Anonymisierungen oder Weglassungen) zu entscheiden hätte.
4.2 Diese Situation führt zur grundsätzlichen Frage, wie vorzugehen ist, wenn Einsicht in die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung verlangt wird, die aus unterschiedlichen Quellen und Herrschaftsbereichen stammen. Der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte kann im Rahmen seines Auftrages und im Bereiche des Auftraggebers die erforderlichen Abklärungen treffen, ist indes möglicherweise darauf angewiesen, seine Erhebungen auch auf andere Herrschaftsbereiche auszudehnen und rechts- oder amtshilfeweise Informationen etwa in Form von Dokumenten oder Befragungen einzuholen. Die Herrschaft über die Letzteren geht mit der Auskunftserteilung nicht ohne weiteres auf den Untersuchungsbeauftragten bzw. die die Administrativuntersuchung anordnende Stelle über. Es mag ebenso sein, dass die Auskünfte einzig für den Zweck der Administrativuntersuchung erteilt werden und eine weitere Verwendung oder Verbreitung (ausdrücklich oder stillschweigend) ausgeschlossen wird. Eine derartige Betrachtungsweise entspräche dem allgemeinen Grundsatz der Zweckbindung der Bearbeitung von Personendaten (Art. 4 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; vgl. URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, Rz. 14 zu Art. 4 DSG; Urteil 1P.613/1990 vom 27. März 1991, publ. in: ZBl 92/1991 S. 543, E. 6d) bzw. dem in der Rechts- und Amtshilfe geltenden Prinzip der Spezialität (vgl. BGE 126 II 316 E. 2 S. 318; BGE 122 II 134 E. 7c S. 137).
Diesfalls stellt sich die Frage nach dem praktischen Vorgehen, wenn gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV Einsicht in die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung verlangt wird. Bei einer komplexen Untersuchung wird sich zeigen, dass die verschiedenen Teile - die Erhebungen des Beauftragten aus dem Bereich der anordnenden Behörde einerseits und die Befragungen und Übernahmen von Dokumenten aus dem Bereiche anderer Behörden andererseits - praktisch kaum auseinandergehalten werden können. Sie bilden eine Einheit und haben nur in diesem Rahmen überhaupt einen eigenständigen Aussagewert. Den Gesuchsteller für die Einsicht in die Unterlagen aus den fremden Herrschaftsbereichen an die entsprechenden Amtsstellen zu verweisen, dürfte kaum einen gangbaren Weg darstellen. Dieser müsste möglicherweise bei mehreren Stellen vorsprechen und wäre zur Gesuchstellung schon vorgängig auf eine genaue Kenntnis von Aktenstellen und Befragungen angewiesen.
Angesichts dieser Schwierigkeit ist nach einer praktischen Vorgehensweise zu suchen. Es drängt sich auf, im Sinne einer Kompetenzattraktion grundsätzlich eine einzige Instanz über die Gesamtheit der Dokumente entscheiden zu lassen. Derjenigen Behörde, welche die Administrativuntersuchung angeordnet hat, ist in einem nachfolgenden Verfahren der Akteneinsicht eine Leitfunktion zuzuerkennen. Sie könnte in diesem Rahmen einerseits über die "eigenen" Akten verfügen. Andererseits hätte sie darüber zu befinden, ob das Einsichtsgesuch den Datenbereich einer andern Stelle überhaupt betrifft, und hätte allenfalls für eine entsprechende Einwilligung zu sorgen. Gestützt darauf wäre sie in der Lage, gesamthaft über das Akteneinsichtsgesuch zu befinden.
4.3 Wie es sich mit diesen Fragen in allgemeiner Hinsicht verhält, braucht im vorliegenden Verfahren in Anbetracht der konkreten Verhältnisse nicht abschliessend geklärt zu werden.
Es kann davon ausgegangen werden, dass die Ergebnisse der Administrativuntersuchung tatsächlich unterschiedlicher Herkunft sind und aus diversen Quellen stammen. Erstens handelt es sich um die eigentlichen Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten (Befragungsprotokolle, eingeholte Berichte, eigene Feststellungen) sowie den Untersuchungsbericht und das Verfahrensprotokoll. Zweitens hat der Untersuchungsbeauftragte - mit entsprechender Ermächtigung - Dokumente aus dem Bundesarchiv und aus den Akten des Bundesstrafprozesses eingesehen und davon teils Kopien in seine Unterlagen übernommen. Und drittens hat er in kantonalzürcherische Aktenbestände Einsicht genommen, davon für seinen eigenen Gebrauch teils ebenfalls Kopien hergestellt und kantonale Bedienstete angehört.
Es ist unbestritten, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement über die erstgenannten Dokumente verfügen und daher in diesem Ausmass über das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers entscheiden kann. Dasselbe kann aufgrund der konkreten Umstände für die kantonalen Unterlagen angenommen werden: Die Administrativuntersuchung ist u.a. auf Vorstösse von zürcherischen Regierungsräten zurückzuführen. Von Anfang an musste klar sein, dass der Untersuchungsbeauftragte auch zürcherische Archive sollte einsehen und (ehemalige oder noch im Dienst stehende) zürcherische Bedienstete sollte befragen können. Mit der Anordnung der Administrativuntersuchung durch das Departement sind denn auch alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Bund und Kanton Zürich ausdrücklich vom Amtsgeheimnis entbunden worden. Die Vorinstanz durfte daher auch in dieser Hinsicht über die Einsichtnahme entscheiden, ohne hierfür das Einverständnis der zürcherischen Behörden einzuholen. Gleich verhält es sich mit den Akten aus dem Bundesarchiv. Das Departement wurde vom Bundesrat ausdrücklich ermächtigt, diese Akten im Hinblick auf eine Administrativuntersuchung zu prüfen, und übernahm damit die Verantwortung darüber. Schliesslich fällt in Bezug auf die Dokumente aus dem Bundesstrafprozess in Betracht, dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb das Bundesstrafgericht dem Beschwerdeführer die Einsicht in die Akten des früheren, ihn selbst betreffenden Strafverfahrens verweigern könnte. Bei dieser Sachlage konnte daher ohne weiteres davon Umgang genommen werden, das Bundesstrafgericht um eine förmliche Stellungnahme zu ersuchen; ebenso wenig ist es erforderlich, dass dies im vorliegenden Verfahren von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung nachgeholt werde. Auch in dieser Hinsicht kann dem Departement die Verfügungsbefugnis nicht abgesprochen werden.
Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Gesuchsbehandlung und die Gewährung von Akteneinsicht nicht allein deswegen ablehnen durfte, weil ein Teil der Akten aus dem Herrschaftsbereich des Bundesstrafgerichts (bzw. des Kantons Zürich) stammt.
5. Im Folgenden sind die für und gegen eine Einsichtnahme sprechenden Interessen festzuhalten und gegeneinander abzuwägen.
5.1 Die Vorinstanz erachtet das Interesse des Beschwerdeführers an der Einsicht in den Schlussbericht im heutigen Zeitpunkt als gemindert. Dessen Rechtsvertreter habe bereits einmal Einsicht nehmen können und habe den Beschwerdeführer wohl in geeigneter Weise über die massgeblichen Punkte informiert.
Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers durfte den Untersuchungsbericht lediglich unter der Auflage einsehen, keine Namen weiterzugeben; er hatte sich bereit erklärt, "gegenüber seiner Klientschaft die Persönlichkeitsrechte von Drittpersonen zu wahren und insbesondere deren Namen nur zu nennen, wenn dies für die Prüfung allfälliger Revisionsgründe oder anderer rechtlicher Schritte notwendig ist". Auch bei entsprechender Information durch den Rechtsvertreter konnte sich der Beschwerdeführer ohne Kenntnis, welche Aussagen von welcher Seite stammen, kaum ein eigenes Bild über die Tragweite des Berichts und der Resultate machen. Nur der Beschwerdeführer selber ist als Kenner der damaligen Verhältnisse in der Lage, den Bericht und seine Folgerungen aufgrund der einzelnen Elemente zu würdigen. Zudem war die Einsicht des Rechtsvertreters auf den eigentlichen Untersuchungsbericht beschränkt und umfasste insbesondere die umfangreichen Beilagen und Unterlagen nicht. Der Beschwerdeführer hat von diesen Beilagen daher nicht einmal in indirekter Weise Kenntnis nehmen können. Schliesslich liegt entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Konstellation vor, in der im Interesse des Betroffenen selber gewisse Informationen lediglich einer Vertrauensperson herausgegeben werden (vgl. Art. 8 Abs. 3 DSG sowie BGE 122 I 153 E. 6c/cc S. 166 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Kritik). Darüber hinaus kann ohnehin nicht in allgemeiner Weise angenommen werden, dass nach einer ersten Einsicht das Interesse an einer weitern Einsichtnahme von vornherein entfällt.
Bei dieser Sachlage wird das Interesse des Beschwerdeführers an der Einsicht in den Untersuchungsbericht und in die Unterlagen durch den Umstand, dass sein Rechtsvertreter früher den Bericht einsehen konnte, keineswegs geschmälert. Die lediglich indirekte und beschränkte Konsultation vermag die eigene Einsicht von Bericht und Materialien nicht zu ersetzen und steht einer erneuten Kenntnisnahme nicht entgegen.
5.2 Der Beschwerdeführer ist im Jahre 1979 - nach einer längeren Untersuchung und mehr als drei Jahren Untersuchungshaft - vom Bundesstrafgericht in einem öffentlichen und medienwirksamen Verfahren zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Nunmehr kommt der Untersuchungsbeauftragte zum Schluss, dass das Strafverfahren (aus heutiger Sicht) nicht in allen Teilen den Anforderungen an einen fairen Prozess entsprochen habe und dass insbesondere dem erkennenden Bundesstrafgericht Tatsachen von relativer Wichtigkeit unbekannt geblieben seien, die sich auf die Beurteilung im Schuldspruch und im Rahmen der Strafzumessung hätten auswirken können. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer ein gewichtiges persönliches Interesse daran, das mit der Administrativuntersuchung Festgestellte anhand des Berichtes und der gesammelten Unterlagen aus persönlicher Sicht nachzuvollziehen, in Zusammenhang mit dem eigenen Prozess zu setzen sowie prüfen zu können, inwiefern sich gewisse festgestellte verfahrensmässige Unterlassungen auch auf das eigene Verfahren ausgewirkt haben mögen. Es entspricht einem legitimen nachvollziehbaren Bedürfnis, den prozessualen Missachtungen - auch wenn sie nicht in einem gerichtlichen Verfahren, sondern lediglich im Rahmen einer Administrativuntersuchung festgestellt worden sind - nachzugehen und sich aufgrund der neuen Unterlagen mit der eigenen Vergangenheit auseinanderzusetzen. Der Beschwerdeführer möchte in diesem Sinne insbesondere prüfen, was im Einzelnen eingestanden werde und ob der Bericht aus seiner Sicht vollständig sei.
Über dieses elementare Bedürfnis hinaus hat der Beschwerdeführer ein Interesse an der Akteneinsicht im Hinblick auf und zur Vorbereitung von Verfahren zur Erlangung eines Ausgleichs, sei es im Sinne einer Entschädigung oder Genugtuung, einer Rehabilitation oder gar einer Revision des Strafurteils. Die Rechtsprechung hat in der Absicht, ein entsprechendes Verfahren anzustrengen, ein schutzwürdiges Interesse für eine Akteneinsicht erblickt und diese geradezu als Voraussetzung für ein entsprechendes Verfahren bezeichnet (vgl. BGE 113 Ia 1 E. 4b/cc S. 7 f.; Urteil 1P.240/2002 vom 18. Oktober 2002, E. 3.2.1, publ. in: EuGRZ 2003 S. 45 und ZBl 104/2003 S. 303; Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5a). In diesem Zeitpunkt ist es grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen. Der Beschwerdeführer hat sich denn auch noch nicht auf ein bestimmtes Vorgehen festgelegt; vielmehr möchte er sich vorerst anhand des Untersuchungsberichts und der Unterlagen ein umfassendes eigenes Bild verschaffen. Keiner Prüfung zu unterziehen sind daher auch die Vorstellungen des Beschwerdeführers, wie er allenfalls zu einer Form der Satisfaktion gelangen könnte (Revision des Bundesstrafgerichtsurteils, Verfahren nach Art. 139a OG, Nichtigerklärung des Bundesstrafgerichtsurteils durch das Bundesgericht oder den Bundesrat, Klage beim Europäischen Menschenrechtsgerichtshof nach Art. 34 EMRK, Haftungs- und Entschädigungsverfahren).
Mit dem angefochtenen Entscheid spricht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse insbesondere auch im Hinblick auf die Möglichkeit ab, ein Verfahren um Revision des Strafurteils von 1979 einzuleiten und in diesem Rahmen um Einsicht in die Ergebnisse und Akten der Administrativuntersuchung zu ersuchen (vgl. oben E. 4.1). - Wie oben dargetan, ist es nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den einzuschlagenden Weg zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr ein legitimes Interesse daran, sich über die Grundlagen und Voraussetzungen ins Bild zu setzen, bevor er sich überhaupt auf ein aufwändiges Revisionsverfahren einlässt. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der prozessuale Aufwand bis zu einer allfälligen Akteneinsichtnahme bei entsprechendem Vorgehen in Grenzen gehalten werden könnte. Daraus ergibt sich, dass die Möglichkeit der Einleitung eines Revisionsverfahrens dem Beschwerdeführer nicht entgegen gehalten werden kann und sein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht nicht mindert.
Gesamthaft gesehen kann daher festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer ein gewichtiges schutzwürdiges Interesse zukommt, im Sinne seines Gesuches Einsicht in die Ergebnisse der Administrativuntersuchung zu erhalten. Es ist daher zu prüfen, ob und welche Gründe einer Einsicht entgegen stehen. Wie oben dargetan, findet das Akteneinsichtsrecht seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter.
5.3 Im angefochtenen Entscheid des Departementes werden keine eigentlichen öffentlichen Interessen des Staates genannt, welche einer Einsichtnahme entgegenstehen würden. Insbesondere ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Einsicht wegen Staatsschutzinteressen verweigert würde. Die Tätigkeit des belgischen Geheimdienstes im Allgemeinen und hinsichtlich des Winterthurer Bombenanschlags im Besondern ist schon weitestgehend bekannt. Sie wurde in der Berichtszusammenfassung wie auch in Zeitungsartikeln in Belgien und im Tages-Anzeiger bekannt gemacht und ist offenbar nicht mehr geheimhaltungswürdig. Zudem wird im angefochtenen Entscheid nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass spezifische Vorgehensweisen oder spezielle Informationsquellen aus berechtigten öffentlichen Gründen geheimzuhalten wären (vgl. demgegenüber Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5b).
5.4 In allgemeiner Weise wird im angefochtenen Entscheid auf die Interessen der Auskunftspersonen verwiesen, welche ihre Aussagen unter der Bedingung gemacht haben sollen, dass diese nicht weitergegeben würden. Indessen ist, soweit ersichtlich, von einem eigentlichen Geheimhaltungsvorbehalt in den Anhörungsprotokollen nicht die Rede. Diese Protokolle geben vielmehr die stereotype Formulierung wieder, wonach der Untersuchungsbeauftragte auf den Untersuchungszweck gemäss EJPD-Verfügung verweise und feststelle, dass die betroffene Person als Auskunftsperson befragt werde. Damit wird insbesondere zum Ausdruck gebracht, dass keine Zeugenbefragungen unter Hinweis auf Art. 307 StGB vorgenommen worden sind. Eine förmliche Garantie, dass die erteilten Auskünfte generell nicht weitergegeben würden, kann daher nicht angenommen werden. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb Äusserungen über die weit zurückliegenden Vorfälle von Personen, die direkt oder indirekt an der damaligen Strafuntersuchung beteiligt waren, einer interessierten Person (im oben umschriebenen Sinne) generell nicht zugänglich gemacht werden dürften. Daraus folgt, dass entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht ein generelles Geheimhaltungsinteresse aller Auskunftspersonen angenommen werden kann. Vielmehr ist konkret zu prüfen, ob in Bezug auf einzelne Auskunftspersonen oder Kategorien von Auskunftspersonen überwiegende private Interessen einer Einsichtnahme durch den Beschwerdeführer entgegenstehen.
Die Aussagen von ehemaligen Regierungsmitgliedern (a. Bundesrat Kurt Furgler und a. Regierungsrat Jakob Stucki) enthalten keine geheimhaltungswürdigen Inhalte. Die befragten ehemaligen Angehörigen der Bundesanwaltschaft sowie der Zürcher Behörden (Bezirksanwaltschaft, Kriminal- und Kantonspolizei) gaben im Wesentlichen reine Sachberichte ab, für deren Geheimhaltung überwiegende persönliche Interessen kaum ersichtlich sind. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um persönlich ausgerichtete Attacken oder denunziationsähnliche Aussagen, für welche die Rechtsprechung unter ganz speziellen Voraussetzungen ein persönliches Geheimhaltungsinteresse anerkannt hat (vgl. Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5c). Die (damaligen oder heute noch im Dienst stehenden) Beamten können - wie im Untersuchungsbericht festgehalten wird - straf- und disziplinarrechtlich nicht mehr zur Rechenschaft gezogen werden. Sie brauchen keine negativen Reaktionen von (ehemaligen) Vorgesetzten oder Kollegen mit Auswirkungen auf ihr berufliches oder gar privates Umfeld zu befürchten. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sie ihrer Aussagen wegen von Seiten von DLZ-Angehörigen belangt werden könnten. Die gleiche Beurteilung trifft auf die befragten Bediensteten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich oder des Bundesarchivs zu.
Eine etwas unterschiedliche Beurteilung mag in Bezug auf die drei belgischen Agenten, welche in die Abläufe der Beschaffung und Lieferung der verwendeten Bomben involviert waren, vorgenommen werden. Auch wenn, wie oben dargelegt, keine Geheimhaltungsgründe hinsichtlich des Inhalts ihrer Aussagen vorgebracht werden, so könnte allenfalls aus persönlichen Motiven ein Interesse an der Geheimhaltung ihrer Namen vorgebracht werden - soweit diese nicht ohnehin schon bekannt sein sollten. In dieser Hinsicht darf berücksichtigt werden, dass die Agenten aus Furcht vor möglichen Vergeltungen den Namen eines Informanten nicht bekannt geben wollten. Darüber hinaus mag es gerechtfertigt erscheinen, einen Auszug aus dem Personaldossier eines ehemaligen, verstorbenen Bundespolizeikommissärs aus Pietätsgründen nicht bekannt zu machen. Schliesslich ist nicht auszuschliessen, dass in Bezug auf vereinzelte Personen weitere spezifische Geheimhaltungsgründe namhaft gemacht werden könnten.
Der Untersuchungsbeauftragte hat ferner den Journalisten Paul Bösch, die DLZ-Angehörige Dr. H.E. und den Beschwerdeführer selber angehört. In dieser Hinsicht können keine persönlichen Geheimhaltungsgründe geltend gemacht werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Untersuchungsbeauftragte keine weitern oder ehemaligen DLZ-Angehörige befragte. Entgegen dem im angefochtenen Entscheid erweckten Eindruck ist daher nicht ersichtlich, welche - ohnehin bekannten - Personen aus dem Umfeld des DLZ gerade aufgrund des Untersuchungsberichts mit Briefen belästigt oder in ihrer Ehre verletzt werden könnten. Ein ehemaliges DLZ-Mitglied schliesslich hat sich spontan beim Untersuchungsbeauftragten gemeldet und ihm Berichte über seine eigene Beurteilung der damaligen Geschehnisse zur Verfügung gestellt; diese Berichte waren für den Untersuchungsbeauftragten indes von untergeordneter Bedeutung; der Name des Informanten wird im Untersuchungsbericht selber nicht genannt, ergibt sich lediglich aus den Unterlagen und könnte allenfalls abgedeckt werden.
Gesamthaft und zusammenfassend gilt es festzustellen, dass kaum bzw. wenige persönliche Interessen ersichtlich sind, welche einer Einsichtnahme in die Untersuchungsunterlagen entgegenstehen.
Diese Schlussfolgerung lässt nicht ausser Acht, dass die Rechtsprechung Auskunfts- und Gewährspersonen einen gewissen Schutz zubilligt (vgl. BGE 122 I 153 E. 6c/aa und bb S. 165, mit Hinweisen). Entscheidend sind indessen die konkreten Umstände. Im vorliegenden Fall gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass die Auskünfte weit zurückliegende Sachverhalte betreffen und kaum mehr grosse Emotionen wecken. Die Auskunftspersonen konnten im Allgemeinen nicht damit rechnen, dass ihre Auskünfte in jeglicher Hinsicht vertraulich behandelt und grundsätzlich keinen weitern Personen zugänglich gemacht würden. Es musste ihnen vom Untersuchungszweck und von der Fragestellung her klar sein, dass mit der Administrativuntersuchung ein Stück Justizgeschichte durchleuchtet und aufgearbeitet werden sollte (vgl. demgegenüber die unterschiedliche Ausgangslage im Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362). So haben denn verschiedene Auskunftspersonen den Untersuchungsbeauftragten in diesem Bemühen auch tatkräftig unterstützt. Diese allgemeine Beurteilung der auf dem Spiele stehenden privaten Interessen schliesst es indessen, wie oben angesprochen, nicht aus, dass hinsichtlich einzelner weniger Personen gewisse private Interessen namhaft gemacht werden könnten, welche das Interesse an einer vollständigen Einsicht überwiegen.
5.5 Bei einer gesamthaften Abwägung der unterschiedlichen Positionen gilt es auf der einen Seite die gewichtigen schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers an der Einsicht zu berücksichtigen. Diesen stehen keine eigentlichen öffentlichen Interessen und kaum namhafte persönliche Gründe gegenüber. Demnach überwiegen gesamthaft gesehen die schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers an der Einsicht. Die Beschwerde erweist sich als begründet; ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Einsicht in die Ergebnisse der Administrativuntersuchung ist im Grundsatz zu bejahen. (...)
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de
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Art. 29 al. 2 Cst.; consultation du dossier hors procédure; consultation des résultats d'une enquête administrative. Droit de consulter le dossier hors procédure (consid. 3).
Consultation du dossier d'une enquête administrative dont les résultats émanent de diverses sphères d'autorité (consid. 4).
Pesée des intérêts favorables et défavorables à une telle consultation. Aux intérêts de la personne touchée personnellement en l'occurrence ne s'opposent pas les intérêts essentiels des personnes qui (à titre privé ou comme agents publics) ont fourni des renseignements (consid. 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 249
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129 I 249
Sachverhalt ab Seite 249
Mit Urteil vom 22. Mai 1979 befand das Bundesstrafgericht Swami Omkarananda und Josef Meichtry sowie weitere Personen, die dem "Divine Light Zentrum" (DLZ) in Winterthur angehörten, des Bombenattentates auf die Liegenschaften des damaligen Regierungsrats und Polizeidirektors Jakob Stucki und von Rechtsanwalt Dr. Willy Hauser schuldig. Es qualifizierte die Straftaten als versuchten Mord und sprach zum Teil langjährige Zuchthausstrafen aus. Das Bundesstrafgericht ging u.a. davon aus, dass die verwendeten Bomben von den Angeschuldigten in Belgien beschafft und nach Winterthur verbracht worden waren.
Von Seiten der Angeschuldigten und des DLZ wurde die Auffassung vertreten, die Anschuldigungen beruhten auf einem grossen, gegen das DLZ gerichteten Komplott, Regierungsrat Stucki habe die Anschläge selber inszeniert oder der Bombenanschlag sei zur Diskreditierung von Swami Omkarananda und des DLZ unter Mitwirkung oder mit Wissen der Polizei provoziert worden. - Aufgrund einer Einsichtnahme in die Fichen und Dossiers der Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der sog. Fichen-Affäre sowie aufgrund weiterer Quellen erhoben DLZ-Angehörige den Vorwurf, die Behörden hätten zahlreiche Geheimakten unterdrückt oder verschwinden lassen und verschiedene Umstände im Zusammenhang mit der Beschaffung der Bomben in Belgien, dem Einbau eines Peilsenders in eine der Bomben und der Tätigkeit belgischer Agenten hätten keinen Eingang in das Dossier der Strafuntersuchung gefunden. - Parallel dazu recherchierte der als Journalist bzw. Redaktor für den Tages-Anzeiger tätige Paul Bösch, publizierte seit 1998 Berichte über die Hintergründe der Bombenanschläge, wies auf Ungereimtheiten der offiziellen Darstellung hin und vermutete ein Mitwissen der Behörden.
Vertreter des Regierungsrates des Kantons Zürich ersuchten im Juni 1998 das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) um Abklärung der erhobenen Vorwürfe. Der Bundesrat ermächtigte das EJPD, die - als Staatsschutzakten abgelegten - Akten der Bundesanwaltschaft untersuchen zu lassen und eine Administrativuntersuchung durchzuführen. Darauf nahm das EJPD vorerst selber eine Sichtung der DLZ-Akten im Bundesarchiv vor und beauftragte am 30. März 1999 a. Bundesgerichtspräsident Jean-François Egli mit der Durchführung der Administrativuntersuchung. Dieser nahm in verschiedenste Aktenbestände Einblick (insbes. Bundesarchiv, Bundesanwaltschaft, Bundesgericht, Kantonspolizei, Bezirksanwaltschaft, Staatsarchiv des Kantons Zürich, Personaldossiers), erhob gewisse Dokumente von privater Seite, befragte zahlreiche, damals mit der Angelegenheit befasste Personen und weitere Auskunftspersonen und hörte gestützt auf ein Rechtshilfeersuchen Vertreter der belgischen Polizei an.
Der Beauftragte hat die Untersuchung am 11. September 2000 mit der Übergabe seines 220 Seiten umfassenden Berichtes und seinen gesammelten Unterlagen abgeschlossen. Darin kommt er zum Schluss, dass keinerlei Anhaltspunkte bestehen, die auf ein polizeiliches Komplott hinweisen. Er stellt fest, dass seitens der Polizei bzw. der Untersuchungsverantwortlichen gewisse Fehler begangen wurden, dass diese aber in Berücksichtigung der dargelegten Umstände auf falschen Lagebeurteilungen beruhten und als nicht allzu schwer wiegend einzustufen seien. Schliesslich führt er aus, dass die Administrativuntersuchung neue Tatsachen von relativer Wichtigkeit ergeben habe, die dem Bundesstrafgericht im Beurteilungszeitpunkt nicht bekannt waren, die aber allenfalls geeignet gewesen wären, sich auf die Beurteilung im Schuldspruch und im Rahmen der Strafzumessung auszuwirken. - Der Untersuchungsbericht ist vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement am 27. Oktober 2000 anlässlich einer Pressekonferenz bekannt gemacht worden. Das Departement hat hierfür eine Pressemitteilung verfasst sowie eine Kurzfassung des Berichts abgegeben.
Die Bundesanwaltschaft prüfte den Bericht der Administrativuntersuchung und verzichtete von ihrer Seite auf ein Begehren um Revision des Bundesstrafgerichtsurteils, weil die neuen Tatsachen nach ihrer Auffassung keine Gründe für eine erheblich veränderte Einschätzung des Sachverhalts oder für ein wesentlich milderes Urteil darstellten.
In der Folge stellte sich verschiedentlich die Frage der Einsicht in die Untersuchungsergebnisse. Schliesslich hat Josef Meichtry um vollständige Einsicht in den Schlussbericht und die Akten der Administrativuntersuchung ersucht. Mit Entscheid vom 25. September 2002 hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement das Ersuchen abgewiesen.
Gegen diesen Departementsentscheid hat Josef Meichtry beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und im Wesentlichen eine Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht nach Art. 29 Abs. 2 BV gerügt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bevor auf die Rügen des Beschwerdeführers näher einzugehen ist, gilt es den Prozessgegenstand im Einzelnen zu bestimmen und zudem festzuhalten, was nicht dazu gehört.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausschliesslich die Verweigerung der (gänzlichen bzw. teilweisen) Einsicht in den Bericht und die Akten der Administrativuntersuchung angefochten. Dementsprechend sind auch die Beschwerdeanträge einzig auf die Gewährung der Einsicht in den Bericht und die Unterlagen ausgerichtet.
Demgegenüber sind weder die Durchführung der Administrativuntersuchung als solche noch das ursprüngliche Strafverfahren Gegenstand des vorliegenden Verfahrens:
Die Administrativuntersuchung ist auf der Grundlage eines Bundesratsbeschlusses vom Departementsvorsteher eingeleitet worden und längst abgeschlossen. Sie hat sich, wie bereits dargelegt, nicht gegen bestimmte Personen gerichtet, sondern hatte die Abklärung bestimmter Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Untersuchung in einem früheren Strafverfahren zum Gegenstand. Die Administrativuntersuchung führte zum genannten Bericht, mündete indessen nicht in Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, welche gegenüber dem Bürger Pflichten begründen, ändern oder aufheben. Grundsätzlich ist der Beschwerdeführer daher durch die Administrativuntersuchung als solche und deren Abschluss nicht in eigenen rechtlichen Interessen betroffen. Er kann weder die angeblich unzulässige Fragestellung noch die angebliche Unvollständigkeit der Untersuchung bemängeln. Ebenso wenig kann er eine Verletzung der in diesem Zusammenhang angerufenen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention geltend machen. Insbesondere betrifft die Administrativuntersuchung als solche keine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen und hat keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK zum Inhalt. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass Untersuchungsgegenstand das frühere Strafverfahren bzw. die Art und Weise der damaligen Untersuchung war. Mit dem Untersuchungsergebnis wird in keiner Weise über eine strafrechtliche Anklage gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK befunden. Ebenso wenig stand die ursprüngliche Anklage bzw. die damalige Verurteilung in Frage, welche rechtskräftig geworden ist und höchstens im Rahmen eines Revisionsverfahrens einer Neuüberprüfung zugeführt werden könnte. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Durchführung der Administrativuntersuchung und die Verweigerung der Akteneinsicht im Untersuchungsverfahren verstiessen gegen die EMRK, erweist sich daher von vornherein als unbegründet.
Schliesslich gilt es festzuhalten, dass sich die vorliegende Beschwerde entsprechend dem ursprünglichen Einsichtsgesuch einzig auf die Ergebnisse der Administrativuntersuchung bezieht. Es sind dies der eigentliche Bericht, das sog. Verfahrensprotokoll (welches über die einzelnen Schritte der Untersuchung Aufschluss gibt) sowie die Aktenordner I-VII (mit Anhörungsprotokollen, neuen Dokumenten sowie Kopien von wichtigeren Unterlagen und Berichten). Demgegenüber bildet der sog. Ordner O, der departementsinterne Dokumente, zahlreiche Korrespondenz sowie die Auftragserteilung an den Untersuchungsbeauftragten enthält, nicht Gegenstand des Verfahrens.
3. Art. 29 Abs. 2 BV (wie bereits Art. 4 aBV) räumt den Parteien und Betroffenen als allgemeine Verfahrensgarantie und Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör einen Anspruch auf Akteneinsicht ein. Im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung sollen die Verfahrensbeteiligten von den Entscheidungsgrundlagen vorbehaltlos und ohne Geltendmachung eines besondern Interesses Kenntnis nehmen können (BGE 122 I 153 E. 6a S. 161). Dieser Aspekt des Anspruchs auf Akteneinsicht kommt indessen im vorliegenden Verfahren nicht zum Tragen, da die Administrativuntersuchung längst abgeschlossen ist, der Beschwerdeführer nicht Verfahrensbeteiligter ist und kein Erlass einer Verfügung bevorsteht.
Darüber hinaus hat die Rechtsprechung zu Art. 4 aBV und Art. 29 Abs. 2 BV erkannt, dass der Anspruch auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens geltend gemacht werden kann. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann es gebieten, dass der Betroffene oder ein Dritter Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann. Dieses kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besondern Sachnähe ergeben. Soweit die Verwaltung nicht dem so genannten Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, reicht die Berufung auf Art. 16 Abs. 3 BV nicht aus und bedarf es daher der Geltendmachung eines spezifischen schützenswerten Interesses im dargelegten Sinne (vgl. nunmehr Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 S. 1963). Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter. Diesfalls sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (zum Ganzen Urteil 1P.240/2002 vom 18. Oktober 2002, publ. in: EuGRZ 2003 S. 45 und ZBl 104/2003 S. 303; BGE 113 Ia 1 E. 4 S. 4; BGE 122 I 153 E. 6a S. 161; BGE 125 I 257 E. 3b S. 260; BGE 126 I 7 E. 2a S. 10; BGE 128 I 63 E. 3.1 S. 68).
Dieser verfassungsmässige Anspruch auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens geht über die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinaus. Die Konventionsbestimmung kann ausserhalb eines Verfahrens, das zivilrechtliche Ansprüche oder eine strafrechtliche Anklage zum Gegenstand hat, grundsätzlich nicht angerufen werden. In Bezug auf die vorliegenden konkreten Verhältnisse kann insbesondere nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer verlange die Akteneinsicht zur unmittelbaren Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens und deren Verweigerung verunmögliche ihm in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Zugang zu einem Gericht. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK braucht daher auch unter diesem Gesichtswinkel nicht näher eingegangen zu werden.
Allein gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ist im Folgenden zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch erheben kann, in die Ergebnisse der abgeschlossenen Administrativuntersuchung Einblick zu nehmen (E. 5).
4. Die Vorinstanz wirft die Frage nach der Herrschaft über die Dokumente, in die der Beschwerdeführer Einsicht nehmen möchte, auf. Sie geht davon aus, dass die Ergebnisse der Administrativuntersuchung einerseits den eigentlichen Bericht und die Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten umfassen. Insofern anerkennt sie ihre Zuständigkeit, darüber im Rahmen des Einsichtsverfahrens zu verfügen. Andererseits enthalten die Aktenordner mit den Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten auch Kopien von wichtigeren Dokumenten aus dem Bundesstrafprozess (Akten aus der Voruntersuchung und dem eigentlichen Prozess). Diese Dokumente ordnet das Departement ausschliesslich dem Bundesstrafgericht bzw. dem Herrschaftsbereich des Bundesgerichts zu. Es erachtet sich daher nicht als zuständig, mittels Gesuchsbehandlung über diese "fremden Akten" zu verfügen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass ihr die für die Behandlung des Einsichtsgesuchs erforderliche Datenherrschaft über die Gesamtheit der Ergebnisse der Administrativuntersuchung fehle.
4.1 Die Vorinstanz versucht diesen Konflikt dadurch zu lösen, dass sie dem Beschwerdeführer die Möglichkeit aufzeigt, beim ausserordentlichen Kassationshof des Bundesgerichts ein Verfahren um Revision des Strafurteils von 1979 einzuleiten (Art. 12 Abs. 2 OG und Art. 232 ff. BStP, in der Fassung vom 8. Oktober 1999, AS 2000 S. 505/511) und in diesem Rahmen um Einsicht in die Akten der Administrativuntersuchung zu ersuchen. Dabei übersieht sie indessen, dass dieser Weg die Schwierigkeit der Datenherrschaft nicht zu lösen vermag. Der ausserordentliche Kassationshof mag zwar über die Akten des Bundesstrafgerichts verfügen können. Ihm kommt indessen umgekehrt keine Herrschaft über die eigentlichen Ergebnisse der Administrativuntersuchung zu. Er kann daher nicht eigenständig über die Akten des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes sowie die Staatsschutzakten verfügen. Dies führt dazu, dass im Rahmen der Instruktion des Revisionsverfahrens um den Beizug des Untersuchungsberichts und der dazugehörigen Dokumente ersucht werden müsste und der Instruktionsrichter über das Akteneinsichtsgesuch (und allfällige Anonymisierungen oder Weglassungen) zu entscheiden hätte.
4.2 Diese Situation führt zur grundsätzlichen Frage, wie vorzugehen ist, wenn Einsicht in die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung verlangt wird, die aus unterschiedlichen Quellen und Herrschaftsbereichen stammen. Der mit einer Administrativuntersuchung Beauftragte kann im Rahmen seines Auftrages und im Bereiche des Auftraggebers die erforderlichen Abklärungen treffen, ist indes möglicherweise darauf angewiesen, seine Erhebungen auch auf andere Herrschaftsbereiche auszudehnen und rechts- oder amtshilfeweise Informationen etwa in Form von Dokumenten oder Befragungen einzuholen. Die Herrschaft über die Letzteren geht mit der Auskunftserteilung nicht ohne weiteres auf den Untersuchungsbeauftragten bzw. die die Administrativuntersuchung anordnende Stelle über. Es mag ebenso sein, dass die Auskünfte einzig für den Zweck der Administrativuntersuchung erteilt werden und eine weitere Verwendung oder Verbreitung (ausdrücklich oder stillschweigend) ausgeschlossen wird. Eine derartige Betrachtungsweise entspräche dem allgemeinen Grundsatz der Zweckbindung der Bearbeitung von Personendaten (Art. 4 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; vgl. URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, Rz. 14 zu Art. 4 DSG; Urteil 1P.613/1990 vom 27. März 1991, publ. in: ZBl 92/1991 S. 543, E. 6d) bzw. dem in der Rechts- und Amtshilfe geltenden Prinzip der Spezialität (vgl. BGE 126 II 316 E. 2 S. 318; BGE 122 II 134 E. 7c S. 137).
Diesfalls stellt sich die Frage nach dem praktischen Vorgehen, wenn gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV Einsicht in die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung verlangt wird. Bei einer komplexen Untersuchung wird sich zeigen, dass die verschiedenen Teile - die Erhebungen des Beauftragten aus dem Bereich der anordnenden Behörde einerseits und die Befragungen und Übernahmen von Dokumenten aus dem Bereiche anderer Behörden andererseits - praktisch kaum auseinandergehalten werden können. Sie bilden eine Einheit und haben nur in diesem Rahmen überhaupt einen eigenständigen Aussagewert. Den Gesuchsteller für die Einsicht in die Unterlagen aus den fremden Herrschaftsbereichen an die entsprechenden Amtsstellen zu verweisen, dürfte kaum einen gangbaren Weg darstellen. Dieser müsste möglicherweise bei mehreren Stellen vorsprechen und wäre zur Gesuchstellung schon vorgängig auf eine genaue Kenntnis von Aktenstellen und Befragungen angewiesen.
Angesichts dieser Schwierigkeit ist nach einer praktischen Vorgehensweise zu suchen. Es drängt sich auf, im Sinne einer Kompetenzattraktion grundsätzlich eine einzige Instanz über die Gesamtheit der Dokumente entscheiden zu lassen. Derjenigen Behörde, welche die Administrativuntersuchung angeordnet hat, ist in einem nachfolgenden Verfahren der Akteneinsicht eine Leitfunktion zuzuerkennen. Sie könnte in diesem Rahmen einerseits über die "eigenen" Akten verfügen. Andererseits hätte sie darüber zu befinden, ob das Einsichtsgesuch den Datenbereich einer andern Stelle überhaupt betrifft, und hätte allenfalls für eine entsprechende Einwilligung zu sorgen. Gestützt darauf wäre sie in der Lage, gesamthaft über das Akteneinsichtsgesuch zu befinden.
4.3 Wie es sich mit diesen Fragen in allgemeiner Hinsicht verhält, braucht im vorliegenden Verfahren in Anbetracht der konkreten Verhältnisse nicht abschliessend geklärt zu werden.
Es kann davon ausgegangen werden, dass die Ergebnisse der Administrativuntersuchung tatsächlich unterschiedlicher Herkunft sind und aus diversen Quellen stammen. Erstens handelt es sich um die eigentlichen Erhebungen des Untersuchungsbeauftragten (Befragungsprotokolle, eingeholte Berichte, eigene Feststellungen) sowie den Untersuchungsbericht und das Verfahrensprotokoll. Zweitens hat der Untersuchungsbeauftragte - mit entsprechender Ermächtigung - Dokumente aus dem Bundesarchiv und aus den Akten des Bundesstrafprozesses eingesehen und davon teils Kopien in seine Unterlagen übernommen. Und drittens hat er in kantonalzürcherische Aktenbestände Einsicht genommen, davon für seinen eigenen Gebrauch teils ebenfalls Kopien hergestellt und kantonale Bedienstete angehört.
Es ist unbestritten, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement über die erstgenannten Dokumente verfügen und daher in diesem Ausmass über das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers entscheiden kann. Dasselbe kann aufgrund der konkreten Umstände für die kantonalen Unterlagen angenommen werden: Die Administrativuntersuchung ist u.a. auf Vorstösse von zürcherischen Regierungsräten zurückzuführen. Von Anfang an musste klar sein, dass der Untersuchungsbeauftragte auch zürcherische Archive sollte einsehen und (ehemalige oder noch im Dienst stehende) zürcherische Bedienstete sollte befragen können. Mit der Anordnung der Administrativuntersuchung durch das Departement sind denn auch alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Bund und Kanton Zürich ausdrücklich vom Amtsgeheimnis entbunden worden. Die Vorinstanz durfte daher auch in dieser Hinsicht über die Einsichtnahme entscheiden, ohne hierfür das Einverständnis der zürcherischen Behörden einzuholen. Gleich verhält es sich mit den Akten aus dem Bundesarchiv. Das Departement wurde vom Bundesrat ausdrücklich ermächtigt, diese Akten im Hinblick auf eine Administrativuntersuchung zu prüfen, und übernahm damit die Verantwortung darüber. Schliesslich fällt in Bezug auf die Dokumente aus dem Bundesstrafprozess in Betracht, dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb das Bundesstrafgericht dem Beschwerdeführer die Einsicht in die Akten des früheren, ihn selbst betreffenden Strafverfahrens verweigern könnte. Bei dieser Sachlage konnte daher ohne weiteres davon Umgang genommen werden, das Bundesstrafgericht um eine förmliche Stellungnahme zu ersuchen; ebenso wenig ist es erforderlich, dass dies im vorliegenden Verfahren von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung nachgeholt werde. Auch in dieser Hinsicht kann dem Departement die Verfügungsbefugnis nicht abgesprochen werden.
Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Gesuchsbehandlung und die Gewährung von Akteneinsicht nicht allein deswegen ablehnen durfte, weil ein Teil der Akten aus dem Herrschaftsbereich des Bundesstrafgerichts (bzw. des Kantons Zürich) stammt.
5. Im Folgenden sind die für und gegen eine Einsichtnahme sprechenden Interessen festzuhalten und gegeneinander abzuwägen.
5.1 Die Vorinstanz erachtet das Interesse des Beschwerdeführers an der Einsicht in den Schlussbericht im heutigen Zeitpunkt als gemindert. Dessen Rechtsvertreter habe bereits einmal Einsicht nehmen können und habe den Beschwerdeführer wohl in geeigneter Weise über die massgeblichen Punkte informiert.
Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers durfte den Untersuchungsbericht lediglich unter der Auflage einsehen, keine Namen weiterzugeben; er hatte sich bereit erklärt, "gegenüber seiner Klientschaft die Persönlichkeitsrechte von Drittpersonen zu wahren und insbesondere deren Namen nur zu nennen, wenn dies für die Prüfung allfälliger Revisionsgründe oder anderer rechtlicher Schritte notwendig ist". Auch bei entsprechender Information durch den Rechtsvertreter konnte sich der Beschwerdeführer ohne Kenntnis, welche Aussagen von welcher Seite stammen, kaum ein eigenes Bild über die Tragweite des Berichts und der Resultate machen. Nur der Beschwerdeführer selber ist als Kenner der damaligen Verhältnisse in der Lage, den Bericht und seine Folgerungen aufgrund der einzelnen Elemente zu würdigen. Zudem war die Einsicht des Rechtsvertreters auf den eigentlichen Untersuchungsbericht beschränkt und umfasste insbesondere die umfangreichen Beilagen und Unterlagen nicht. Der Beschwerdeführer hat von diesen Beilagen daher nicht einmal in indirekter Weise Kenntnis nehmen können. Schliesslich liegt entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Konstellation vor, in der im Interesse des Betroffenen selber gewisse Informationen lediglich einer Vertrauensperson herausgegeben werden (vgl. Art. 8 Abs. 3 DSG sowie BGE 122 I 153 E. 6c/cc S. 166 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Kritik). Darüber hinaus kann ohnehin nicht in allgemeiner Weise angenommen werden, dass nach einer ersten Einsicht das Interesse an einer weitern Einsichtnahme von vornherein entfällt.
Bei dieser Sachlage wird das Interesse des Beschwerdeführers an der Einsicht in den Untersuchungsbericht und in die Unterlagen durch den Umstand, dass sein Rechtsvertreter früher den Bericht einsehen konnte, keineswegs geschmälert. Die lediglich indirekte und beschränkte Konsultation vermag die eigene Einsicht von Bericht und Materialien nicht zu ersetzen und steht einer erneuten Kenntnisnahme nicht entgegen.
5.2 Der Beschwerdeführer ist im Jahre 1979 - nach einer längeren Untersuchung und mehr als drei Jahren Untersuchungshaft - vom Bundesstrafgericht in einem öffentlichen und medienwirksamen Verfahren zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Nunmehr kommt der Untersuchungsbeauftragte zum Schluss, dass das Strafverfahren (aus heutiger Sicht) nicht in allen Teilen den Anforderungen an einen fairen Prozess entsprochen habe und dass insbesondere dem erkennenden Bundesstrafgericht Tatsachen von relativer Wichtigkeit unbekannt geblieben seien, die sich auf die Beurteilung im Schuldspruch und im Rahmen der Strafzumessung hätten auswirken können. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer ein gewichtiges persönliches Interesse daran, das mit der Administrativuntersuchung Festgestellte anhand des Berichtes und der gesammelten Unterlagen aus persönlicher Sicht nachzuvollziehen, in Zusammenhang mit dem eigenen Prozess zu setzen sowie prüfen zu können, inwiefern sich gewisse festgestellte verfahrensmässige Unterlassungen auch auf das eigene Verfahren ausgewirkt haben mögen. Es entspricht einem legitimen nachvollziehbaren Bedürfnis, den prozessualen Missachtungen - auch wenn sie nicht in einem gerichtlichen Verfahren, sondern lediglich im Rahmen einer Administrativuntersuchung festgestellt worden sind - nachzugehen und sich aufgrund der neuen Unterlagen mit der eigenen Vergangenheit auseinanderzusetzen. Der Beschwerdeführer möchte in diesem Sinne insbesondere prüfen, was im Einzelnen eingestanden werde und ob der Bericht aus seiner Sicht vollständig sei.
Über dieses elementare Bedürfnis hinaus hat der Beschwerdeführer ein Interesse an der Akteneinsicht im Hinblick auf und zur Vorbereitung von Verfahren zur Erlangung eines Ausgleichs, sei es im Sinne einer Entschädigung oder Genugtuung, einer Rehabilitation oder gar einer Revision des Strafurteils. Die Rechtsprechung hat in der Absicht, ein entsprechendes Verfahren anzustrengen, ein schutzwürdiges Interesse für eine Akteneinsicht erblickt und diese geradezu als Voraussetzung für ein entsprechendes Verfahren bezeichnet (vgl. BGE 113 Ia 1 E. 4b/cc S. 7 f.; Urteil 1P.240/2002 vom 18. Oktober 2002, E. 3.2.1, publ. in: EuGRZ 2003 S. 45 und ZBl 104/2003 S. 303; Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5a). In diesem Zeitpunkt ist es grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Weg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen. Der Beschwerdeführer hat sich denn auch noch nicht auf ein bestimmtes Vorgehen festgelegt; vielmehr möchte er sich vorerst anhand des Untersuchungsberichts und der Unterlagen ein umfassendes eigenes Bild verschaffen. Keiner Prüfung zu unterziehen sind daher auch die Vorstellungen des Beschwerdeführers, wie er allenfalls zu einer Form der Satisfaktion gelangen könnte (Revision des Bundesstrafgerichtsurteils, Verfahren nach Art. 139a OG, Nichtigerklärung des Bundesstrafgerichtsurteils durch das Bundesgericht oder den Bundesrat, Klage beim Europäischen Menschenrechtsgerichtshof nach Art. 34 EMRK, Haftungs- und Entschädigungsverfahren).
Mit dem angefochtenen Entscheid spricht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse insbesondere auch im Hinblick auf die Möglichkeit ab, ein Verfahren um Revision des Strafurteils von 1979 einzuleiten und in diesem Rahmen um Einsicht in die Ergebnisse und Akten der Administrativuntersuchung zu ersuchen (vgl. oben E. 4.1). - Wie oben dargetan, ist es nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den einzuschlagenden Weg zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr ein legitimes Interesse daran, sich über die Grundlagen und Voraussetzungen ins Bild zu setzen, bevor er sich überhaupt auf ein aufwändiges Revisionsverfahren einlässt. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der prozessuale Aufwand bis zu einer allfälligen Akteneinsichtnahme bei entsprechendem Vorgehen in Grenzen gehalten werden könnte. Daraus ergibt sich, dass die Möglichkeit der Einleitung eines Revisionsverfahrens dem Beschwerdeführer nicht entgegen gehalten werden kann und sein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht nicht mindert.
Gesamthaft gesehen kann daher festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer ein gewichtiges schutzwürdiges Interesse zukommt, im Sinne seines Gesuches Einsicht in die Ergebnisse der Administrativuntersuchung zu erhalten. Es ist daher zu prüfen, ob und welche Gründe einer Einsicht entgegen stehen. Wie oben dargetan, findet das Akteneinsichtsrecht seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter.
5.3 Im angefochtenen Entscheid des Departementes werden keine eigentlichen öffentlichen Interessen des Staates genannt, welche einer Einsichtnahme entgegenstehen würden. Insbesondere ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Einsicht wegen Staatsschutzinteressen verweigert würde. Die Tätigkeit des belgischen Geheimdienstes im Allgemeinen und hinsichtlich des Winterthurer Bombenanschlags im Besondern ist schon weitestgehend bekannt. Sie wurde in der Berichtszusammenfassung wie auch in Zeitungsartikeln in Belgien und im Tages-Anzeiger bekannt gemacht und ist offenbar nicht mehr geheimhaltungswürdig. Zudem wird im angefochtenen Entscheid nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass spezifische Vorgehensweisen oder spezielle Informationsquellen aus berechtigten öffentlichen Gründen geheimzuhalten wären (vgl. demgegenüber Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5b).
5.4 In allgemeiner Weise wird im angefochtenen Entscheid auf die Interessen der Auskunftspersonen verwiesen, welche ihre Aussagen unter der Bedingung gemacht haben sollen, dass diese nicht weitergegeben würden. Indessen ist, soweit ersichtlich, von einem eigentlichen Geheimhaltungsvorbehalt in den Anhörungsprotokollen nicht die Rede. Diese Protokolle geben vielmehr die stereotype Formulierung wieder, wonach der Untersuchungsbeauftragte auf den Untersuchungszweck gemäss EJPD-Verfügung verweise und feststelle, dass die betroffene Person als Auskunftsperson befragt werde. Damit wird insbesondere zum Ausdruck gebracht, dass keine Zeugenbefragungen unter Hinweis auf Art. 307 StGB vorgenommen worden sind. Eine förmliche Garantie, dass die erteilten Auskünfte generell nicht weitergegeben würden, kann daher nicht angenommen werden. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb Äusserungen über die weit zurückliegenden Vorfälle von Personen, die direkt oder indirekt an der damaligen Strafuntersuchung beteiligt waren, einer interessierten Person (im oben umschriebenen Sinne) generell nicht zugänglich gemacht werden dürften. Daraus folgt, dass entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht ein generelles Geheimhaltungsinteresse aller Auskunftspersonen angenommen werden kann. Vielmehr ist konkret zu prüfen, ob in Bezug auf einzelne Auskunftspersonen oder Kategorien von Auskunftspersonen überwiegende private Interessen einer Einsichtnahme durch den Beschwerdeführer entgegenstehen.
Die Aussagen von ehemaligen Regierungsmitgliedern (a. Bundesrat Kurt Furgler und a. Regierungsrat Jakob Stucki) enthalten keine geheimhaltungswürdigen Inhalte. Die befragten ehemaligen Angehörigen der Bundesanwaltschaft sowie der Zürcher Behörden (Bezirksanwaltschaft, Kriminal- und Kantonspolizei) gaben im Wesentlichen reine Sachberichte ab, für deren Geheimhaltung überwiegende persönliche Interessen kaum ersichtlich sind. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um persönlich ausgerichtete Attacken oder denunziationsähnliche Aussagen, für welche die Rechtsprechung unter ganz speziellen Voraussetzungen ein persönliches Geheimhaltungsinteresse anerkannt hat (vgl. Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362, E. 5c). Die (damaligen oder heute noch im Dienst stehenden) Beamten können - wie im Untersuchungsbericht festgehalten wird - straf- und disziplinarrechtlich nicht mehr zur Rechenschaft gezogen werden. Sie brauchen keine negativen Reaktionen von (ehemaligen) Vorgesetzten oder Kollegen mit Auswirkungen auf ihr berufliches oder gar privates Umfeld zu befürchten. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sie ihrer Aussagen wegen von Seiten von DLZ-Angehörigen belangt werden könnten. Die gleiche Beurteilung trifft auf die befragten Bediensteten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich oder des Bundesarchivs zu.
Eine etwas unterschiedliche Beurteilung mag in Bezug auf die drei belgischen Agenten, welche in die Abläufe der Beschaffung und Lieferung der verwendeten Bomben involviert waren, vorgenommen werden. Auch wenn, wie oben dargelegt, keine Geheimhaltungsgründe hinsichtlich des Inhalts ihrer Aussagen vorgebracht werden, so könnte allenfalls aus persönlichen Motiven ein Interesse an der Geheimhaltung ihrer Namen vorgebracht werden - soweit diese nicht ohnehin schon bekannt sein sollten. In dieser Hinsicht darf berücksichtigt werden, dass die Agenten aus Furcht vor möglichen Vergeltungen den Namen eines Informanten nicht bekannt geben wollten. Darüber hinaus mag es gerechtfertigt erscheinen, einen Auszug aus dem Personaldossier eines ehemaligen, verstorbenen Bundespolizeikommissärs aus Pietätsgründen nicht bekannt zu machen. Schliesslich ist nicht auszuschliessen, dass in Bezug auf vereinzelte Personen weitere spezifische Geheimhaltungsgründe namhaft gemacht werden könnten.
Der Untersuchungsbeauftragte hat ferner den Journalisten Paul Bösch, die DLZ-Angehörige Dr. H.E. und den Beschwerdeführer selber angehört. In dieser Hinsicht können keine persönlichen Geheimhaltungsgründe geltend gemacht werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Untersuchungsbeauftragte keine weitern oder ehemaligen DLZ-Angehörige befragte. Entgegen dem im angefochtenen Entscheid erweckten Eindruck ist daher nicht ersichtlich, welche - ohnehin bekannten - Personen aus dem Umfeld des DLZ gerade aufgrund des Untersuchungsberichts mit Briefen belästigt oder in ihrer Ehre verletzt werden könnten. Ein ehemaliges DLZ-Mitglied schliesslich hat sich spontan beim Untersuchungsbeauftragten gemeldet und ihm Berichte über seine eigene Beurteilung der damaligen Geschehnisse zur Verfügung gestellt; diese Berichte waren für den Untersuchungsbeauftragten indes von untergeordneter Bedeutung; der Name des Informanten wird im Untersuchungsbericht selber nicht genannt, ergibt sich lediglich aus den Unterlagen und könnte allenfalls abgedeckt werden.
Gesamthaft und zusammenfassend gilt es festzustellen, dass kaum bzw. wenige persönliche Interessen ersichtlich sind, welche einer Einsichtnahme in die Untersuchungsunterlagen entgegenstehen.
Diese Schlussfolgerung lässt nicht ausser Acht, dass die Rechtsprechung Auskunfts- und Gewährspersonen einen gewissen Schutz zubilligt (vgl. BGE 122 I 153 E. 6c/aa und bb S. 165, mit Hinweisen). Entscheidend sind indessen die konkreten Umstände. Im vorliegenden Fall gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass die Auskünfte weit zurückliegende Sachverhalte betreffen und kaum mehr grosse Emotionen wecken. Die Auskunftspersonen konnten im Allgemeinen nicht damit rechnen, dass ihre Auskünfte in jeglicher Hinsicht vertraulich behandelt und grundsätzlich keinen weitern Personen zugänglich gemacht würden. Es musste ihnen vom Untersuchungszweck und von der Fragestellung her klar sein, dass mit der Administrativuntersuchung ein Stück Justizgeschichte durchleuchtet und aufgearbeitet werden sollte (vgl. demgegenüber die unterschiedliche Ausgangslage im Urteil 1P.18/1991, publ. in: ZBl 93/1992 S. 362). So haben denn verschiedene Auskunftspersonen den Untersuchungsbeauftragten in diesem Bemühen auch tatkräftig unterstützt. Diese allgemeine Beurteilung der auf dem Spiele stehenden privaten Interessen schliesst es indessen, wie oben angesprochen, nicht aus, dass hinsichtlich einzelner weniger Personen gewisse private Interessen namhaft gemacht werden könnten, welche das Interesse an einer vollständigen Einsicht überwiegen.
5.5 Bei einer gesamthaften Abwägung der unterschiedlichen Positionen gilt es auf der einen Seite die gewichtigen schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers an der Einsicht zu berücksichtigen. Diesen stehen keine eigentlichen öffentlichen Interessen und kaum namhafte persönliche Gründe gegenüber. Demnach überwiegen gesamthaft gesehen die schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers an der Einsicht. Die Beschwerde erweist sich als begründet; ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Einsicht in die Ergebnisse der Administrativuntersuchung ist im Grundsatz zu bejahen. (...)
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de
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; consultazione dell'incarto al di fuori della procedura; consultazione dei risultati di un'inchiesta amministrativa. Diritto di consultare l'incarto fuori della procedura (consid. 3).
Consultazione degli atti di un'inchiesta amministrativa i cui risultati emanano da diverse autorità (consid. 4).
Ponderazione degli interessi favorevoli e contrari alla consultazione. Agli interessi di chi è personalmente toccato non si oppongono in concreto interessi essenziali di chi ha fornito le informazioni come privato o agente pubblico (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,691
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129 I 265
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129 I 265
Sachverhalt ab Seite 266
X. ist mit Y. verheiratet und Mutter von drei Kindern (geb. 1982, 1984 und 1986). Die Ehegatten wohnen zusammen mit ihren Kindern im Kanton Freiburg. X. ist seit dem 1. September 1999 als Operationssaal-Schwester mit einem Beschäftigungsgrad von 70% in einer Klinik im Kanton Freiburg tätig. Ihr Ehemann arbeitet als Fachlehrer an einer Schule im Kanton Solothurn mit einem Wochenpensum von 23 bis 25 Stunden, was einem Beschäftigungsgrad von 88.8% entspricht.
Im September 1999 beantragte X. bei der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg Familienzulagen für ihre drei Kinder. Mit Verfügung vom 28. September 1999 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg das Gesuch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 des Freiburger Gesetzes vom 26. September 1990 über die Familienzulagen (FZG/FR) bei verheirateten Eltern die Kinderzulagen primär dem Vater zustünden. Da der Vater über seinen Arbeitgeber im Kanton Solothurn die vollen Familienzulagen geltend machen könne, entfalle der Anspruch auf Familienzulagen der Mutter.
Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel wiesen die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg mit Einspracheentscheid vom 22. Dezember 1999 und das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof (im Folgenden: Verwaltungsgericht), mit Entscheid vom 2. Mai 2002 ab.
X. hat beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2002 aufzuheben. Sie rügt Willkür und eine Verletzung von Art. 8 BV.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Kanton Freiburg umfassen die Familienzulagen die Kinderzulage, die Ausbildungszulage sowie die Geburts- oder Aufnahmezulage (Art. 5 FZG/FR; zur Unterscheidung der verschiedenen Zulagen vgl. Art. 16-18 FZG/FR). Sie werden einmal oder periodisch in Form von sozialen Geldleistungen ausgerichtet, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen, und sind ausschliesslich für den Unterhalt der Kinder zu verwenden (Art. 4 FZG/FR). Einen Anspruch auf Familienzulagen haben gemäss Art. 6 lit. a FZG/FR entlöhnte Personen, deren Arbeitgeber dem Freiburger Gesetz über die Familienzulagen unterstellt sind. Ihm sind prinzipiell alle Arbeitgeber unterstellt, die im Kanton Freiburg einen "Wohnort" (französischsprachiger Gesetzestext: "domicile"), einen Sitz, eine Zweigstelle oder eine Niederlassung haben (vgl. Art. 2 und 3 FZG/FR). Diese Arbeitgeber gewährleisten auch die Finanzierung der Familienzulagen für die entlöhnten Personen; ihre Beiträge werden in Prozenten der AHV-pflichtigen Löhne festgesetzt (Art. 23 FZG/FR). Laut Art. 8 Abs. 1 FZG/FR besteht für jedes Kind "höchstens ein Anspruch auf eine ganze Zulage derselben Art". Können mehrere Personen je eine ganze Zulage derselben Art nach dem erwähnten Gesetz oder nach anderen Gesetzen beanspruchen, werden gemäss Art. 8 Abs. 2 FZG/FR die Zulagen in der folgenden Rangordnung zugesprochen:
"a) dem Vater, wenn die Eltern verheiratet sind;
b) der Person, die das Kind betreut, wenn die Eltern nicht verheiratet sind oder wenn sie getrennt oder geschieden sind;
c) der Person, der die elterliche Gewalt zusteht;
d) der Person, die in überwiegendem Mass für das Kind aufkommt."
2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es gebe keine sachlichen und vernünftigen Gründe dafür, dass zur Vermeidung von Doppelbezügen der Anspruch auf Familienzulagen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR dem Vater zugesprochen werde und dass der Kanton Freiburg auch im interkantonalen Verhältnis davon ausgehe, dass die erwähnten Zulagen prinzipiell nur in dem Kanton gefordert werden könnten, in dem der Ehemann selber die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Dies verstosse gegen Art. 8 BV und sei willkürlich (vgl. Art. 9 BV und Art. 4 aBV).
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht einen Verstoss gegen kantonale Vorschriften, was nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen wäre. Sie beanstandet vielmehr, dass die Verweigerung der ihr im Grundsatz im Kanton Freiburg zustehenden Familienzulage auf einer diskriminierenden, gegen die Gleichbehandlung von Mann und Frau verstossenden Regelung und Rechtsanwendung beruhe. Sie verlangt insofern eine vorfrageweise Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 8 Abs. 2 FZG/FR. Das ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, selbst wenn die Frist zur Anfechtung des Gesetzes längst verstrichen ist: Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung, kann auch noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt aber nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (inzidente Normenkontrolle; BGE 121 I 102 E. 4 S. 104; BGE 117 Ia 97 E. 1 S. 99 f.; BGE 114 Ia 50 E. 2a S. 52). Sodann geht es auch darum, wieweit ein Kanton seine internen Konkurrenzvorschriften im interkantonalen Verhältnis überhaupt zur Anwendung bringen kann.
3.
3.1 Die Kantone können auf dem Gebiete der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und soweit der Bund von seiner diesbezüglichen Kompetenz gemäss Art. 116 Abs. 2 BV (Art. 34quinquies Abs. 2 aBV) nicht Gebrauch macht (vgl. BGE 117 Ia 97 E. 2a S. 100; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b). Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft aufzustellen (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1], und die dazugehörige Ausführungsgesetzgebung). Die Kantone sind von Verfassungs wegen nicht nur frei, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben; auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnung steht ihnen weitgehende Freiheit zu, so unter anderem was die Bestimmung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer sowie der Kinder betrifft, für die Zulagen gewährt werden (vgl. BGE 114 Ia 1 E. 4 S. 3 f.; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b; zu interkantonalen Regelungen vgl. aber nachfolgend E. 4.2).
3.2 Auch wenn dem Gesetzgeber bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.), verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 129 I 1 E. 3 Ingress S. 3; BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 123 II 16 E. 6a S. 26). Sodann verlangt die Gleichstellung der Geschlechter gemäss Art. 8 Abs. 3 BV bzw. Art. 4 Abs. 2 aBV, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen grundsätzlich aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 126 I 1 E. 2a S. 2 f. mit Hinweisen).
3.3 Das Verwaltungsgericht führt als Grund für den Vorrang des Ehemannes gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR an, es entspreche einer historischen und bis heute geltenden soziologischen Realität, dass in der Mehrzahl der Familien eher der Vater als die Mutter einer Vollzeitbeschäftigung nachgehe. Mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV (bzw. Art. 4 Abs. 2 aBV) darf ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung jedoch nicht schon in der traditionellen Rollenverteilung der Geschlechter erblickt werden, würde dadurch doch versucht, eine Ordnung zu rechtfertigen, die mit den erwähnten Verfassungsbestimmungen gerade beseitigt werden sollte (vgl. BGE 123 I 56 E. 2b S. 58; BGE 116 V 198 E. II/2a/cc S. 211; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., 1999, S. 432). Fehl geht auch das Argument des Verwaltungsgerichts, Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR führe im Ergebnis nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung des einen oder anderen Geschlechts, sondern von Ehepaaren, indem es im interkantonalen Verhältnis für gewisse Ehepaare günstige und für andere ungünstige Resultate zeitige. Art. 8 Abs. 3 BV verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein (BGE 126 I 1 E. 2b/c S. 3 mit Hinweisen).
3.4 Wohl hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Oktober 1985 (P.1850/1984; zitiert bei RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltszulagen, ZBl 93/1992 S. 2 f.) ausgeführt, es sei unter dem Blickwinkel von Art. 4 aBV nicht zu beanstanden, wenn eine Regelung verheirateten Beamten Familienzulagen voraussetzungslos gewähre, während von den verheirateten Beamtinnen ein Nachweis dafür verlangt werde, dass sie überwiegend für die Haushaltungskosten aufkommen (kritisch: Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", 1988, S. 16; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichstellung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992 S. 359; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 105). Diese Auffassung konnte sich auf die damals (und noch bis zum 31. Dezember 1987) geltende Fassung von Art. 160 Abs. 2 und Art. 161 Abs. 3 ZGB stützen, wonach der Ehemann für den Unterhalt der Familie zu sorgen hatte; demnach war der Ehemann stets verpflichtet, sein Einkommen für den Familienunterhalt zu verwenden, während der Arbeitserwerb der Ehefrau grundsätzlich Sondergut darstellte, das sie nur soweit erforderlich für den Haushalt zu verwenden hatte; nach damaliger Rechtslage hatte sie ihren Beitrag an den Unterhalt der Familie prinzipiell allein durch die Führung des Haushaltes zu erbringen (E. 5 des Urteils P.1850/1984; vgl. auch BGE 117 V 194 E. 4b S. 196 f.). Seit dem am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Eherecht sorgen die Ehegatten "gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften" für den Familienunterhalt; die Rollenverteilung sowie Art und Umfang der Beiträge an den Unterhalt der Familie ist den Ehegatten überlassen (vgl. Art. 163 ZGB). Aus dem geltenden Eherecht lässt sich also kein Rechtfertigungsgrund mehr für die beanstandete Priorität des Vaters ableiten. Das Verwaltungsgericht beruft sich darauf, das Bundesgericht habe in dem in SZS 1990 S. 40 publizierten Entscheid vom 17. Juni 1988 (P.1686/1987) implizit festgehalten, der (Genfer) Gesetzgeber habe mit einer dem Vater den Vorrang einräumenden Regelung nicht gegen Art. 4 aBV verstossen. Insoweit verkennt es allerdings, dass das Bundesgericht nicht von Amtes wegen Verfassungsverletzungen untersucht (s. E. 1.2) und damals auf andere Fragen bezogene Rügen zu behandeln hatte. Es kann daher nichts daraus abgeleitet werden, dass die betreffende kantonale Regelung nicht wegen Art. 4 Abs. 2 aBV in Zweifel gezogen worden war. Im Übrigen hat das Bundesgericht in einem nicht publizierten Urteil vom 23. Dezember 1988 (2P.119/1988; zitiert bei RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., S. 4) befunden, eine Regelung, die Ehefrauen einen Anspruch auf (anteilmässige) Familienzulagen nur für den Fall zugesteht, dass diese zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommen, verletze die Rechtsgleichheit mangels haltbarer Gründe.
3.5 Es ist somit kein zulässiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich, um die nach Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehene unterschiedliche Behandlung der Ehegatten bei Anspruchskonkurrenz zu rechtfertigen. Die beanstandete Bestimmung verstösst demnach gegen Art. 8 Abs. 3 BV. Das Verwaltungsgericht irrt im Übrigen, wenn es annimmt, die Doktrin teile seine Ansicht. Diese steht dem Vorrang des Vaters vielmehr überwiegend ablehnend gegenüber (so PASCAL MAHON, Les allocations familiales, in: Heinrich Koller/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. 3, 1998 ff., S. 141 Rz. 53; ders., in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 66 zu Art. 34quinquies aBV; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, Diss. Neuenburg 1997, S. 192; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, SZS 1995 S. 279 und 286; BARBARA LISCHETTI-GREBER, Familienzulagen, in: Monique Aeschbacher/Margareta Lauterburg/Barbara Lischetti-Greber, Durchs Netz gefallen, 2. Aufl., 1994, S. 419; RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., insbes. S. 6 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 359; CHARLES-ALBERT MORAND, a.a.O., S. 105; PIERRE-YVES GREBER, L'égalité de droits entre hommes et femmes dans le domaine de la sécurité sociale, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 197; erwähnter Schlussbericht der Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", S. 16; a.A. wohl GERMAIN BOUVERAT, Les allocations familiales, in: Les cahiers genevois de sécurité sociale 1990 S. 112; und unter altem ZGB-Recht RANDOLPH ANDREA KOLLER, Die kantonalen Familienzulagengesetze, Diss. Zürich 1984, S. 153 f.). Ob auch Art. 8 Abs. 2 BV verletzt wird, kann hier offen bleiben.
4. Unter Bezugnahme auf die Botschaft des Freiburger Staatsrates vom 22. August 1989 zum Gesetzentwurf über die Familienzulagen macht das Verwaltungsgericht geltend, der Vorrang des Vaters dränge sich auf, um Kompetenzstreitigkeiten zwischen den Kantonen vorzubeugen; alle anderen Kantone hätten an einer solchen Priorität des Ehemannes festgehalten.
4.1 Ungeachtet der sich aus vorstehenden Ausführungen ergebenden Fragwürdigkeit dieses Arguments, ist die Annahme des Verwaltungsgerichts heute bereits unzutreffend (vgl. Übersicht in: Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kantonale Gesetze über Familienzulagen, Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, Stand 1. Januar 2002, S. 19 ff. Ziff. 123). Zwar haben neben dem Kanton Freiburg noch einige andere Kantone eine mit der interessierenden Freiburger Bestimmung vergleichbare Regelung für verheiratete erwerbstätige Eltern (Kantone Appenzell-Innerrhoden und -Ausserrhoden, Glarus, Graubünden, Solothurn und Zug). Etliche Kantone praktizieren aber eine andere Prioritätenordnung: Im Kanton Aargau geht der Anspruch des Ehemannes vor, sofern nicht die Ehefrau einen höheren Anspruch hat. Im Kanton Jura ist im Prinzip eine hälftige Teilung vorgesehen. Ebenso im Kanton Luzern bei gleicher Beschäftigungsdauer, wenn die beiden Anspruchsberechtigten zusammen die Voraussetzungen für mehr als eine volle Zulage erfüllen; bei ungleich hohem Anspruch wird die ungekürzte Zulage der Person mit dem höheren Anspruch ausgerichtet; erfüllen beide zusammen nicht die Voraussetzungen für eine volle Zulage, werden ihnen jeweils Teilzulagen nach Massgabe der Arbeitszeit gewährt; nach anderen Zulagenordnungen beziehbare Leistungen sollen vorgehen. In den Kantonen Nidwalden, Obwalden, Thurgau und Zürich geht prinzipiell die Person mit dem höheren Anspruch vor. Im Kanton Schwyz soll diejenige Person die Zulage bekommen, die in überwiegendem Masse für den Unterhalt des Kindes aufkommt. Im Kanton Tessin ist grundsätzlich die Mutter anspruchsberechtigt, es sei denn der Ehegatte hat Anspruch auf eine höhere Zulage. Im Kanton Uri ist der vollerwerbende Ehepartner anspruchsberechtigt. Im Kanton Waadt ist zunächst der Elternteil mit dem höheren Beschäftigungsgrad anspruchsberechtigt; den Rest bis zum Erreichen einer vollen Zulage kann gegebenenfalls der andere Elternteil verlangen; wenn beide vollerwerbend sind, wird die Auszahlung auf Verlangen hälftig geteilt, sonst an den Vater vorgenommen. Im Kanton Wallis wird die Zulage im Prinzip an den Vater ausgezahlt, wobei aber eine Aufstockung bezüglich der Tätigkeit der Mutter im Kanton vorgenommen wird, wenn der Vater ausserkantonal tätig ist oder selber keinen Anspruch hat. In den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Genf, Neuenburg, St. Gallen und Schaffhausen wird die Zulage an den von den Ehegatten bestimmten Elternteil ausgezahlt. Der Kanton Basel-Landschaft praktiziert dieses Wahlrecht der Eltern ebenfalls, nachdem das kantonale Versicherungsgericht in einem Urteil vom 22. April 1992 eine mit der Freiburger Regelung vergleichbare Bestimmung für verfassungswidrig erklärt hatte. Können die Eheleute im Kanton St. Gallen insgesamt weniger als eine volle Zulage beanspruchen, werden Teilzulagen nach Massgabe der geleisteten Arbeitszeit ausgerichtet. Schliesslich hat der Bundesgesetzgeber - im Sinne der Gleichberechtigung von Mann und Frau - eine Anspruchskonkurrenz bei den Kinderzulagen im landwirtschaftlichen Bereich für im gleichen Haushalt lebende Ehegatten im Wege hälftiger Teilung des Anspruchs geregelt (Art. 9 Abs. 5 FLG; Berichterstatter Gerber in AB 1983 S 596). Die Regelungen über die Anspruchskonkurrenz werden sodann je nach Kanton nur innerkantonal angewandt; einige Kantone nehmen damit offenbar in Kauf, dass Kinderzulagen unter Umständen in zwei Kantonen bezogen werden (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999, Leitsatz publiziert in Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kantonale Gesetze über Familienzulagen, Die Rechtsprechung der kantonalen Rekursbehörden 1999, Bern 2001, S. 58; Bundesamt für Sozialversicherung, Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, Stand 1. Januar 2002, S. 21 Ziff. 123; GERHARD HAUSER-SCHÖNBÄCHLER, Kinder- und Familienzulagen in der Schweiz, Untersuchung im Auftrage der Eidgenössischen Koordinationskommission für Familienfragen, 2002, S. 4).
4.2 Die in den kantonalen Kinderzulagengesetzen enthaltenen Regelungen über die Anspruchskonkurrenz können nur im innerkantonalen Verhältnis Geltung beanspruchen. Ein Kanton ist nicht befugt, in den Kompetenzbereich eines anderen Kantons einzugreifen, indem er mittels Konkurrenznormen bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der andere Kanton Familienzulagen zu leisten oder welche Prioritätenordnung er für den Fall einer Anspruchskonkurrenz vorzusehen hat (vgl. Territorialitätsprinzip; UELI KIESER, a.a.O., S. 287; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., 2002, S. 73 f. N. 355 ff.). Demnach kann der Kanton Freiburg dem anderen beteiligten Kanton weder vorschreiben noch davon ausgehen, die Zulagen müssten in dem Kanton, in dem der Vater arbeitet, geleistet werden.
4.3 Die Anwendung der in Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehenen Regelung mag zwar bisweilen im interkantonalen Verhältnis, je nach konkreter Situation und Ausgestaltung der Gesetzgebung des anderen Kantons, zu vertretbaren Ergebnissen führen. Mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV darf das Geschlecht der potentiell Anspruchsberechtigten indessen nicht als Differenzierungsmerkmal dienen (vgl. E. 3.2-3.5). Es gibt keinen zulässigen Grund, die Freiburger Familienzulagen bei Zweiverdiener-Ehepaaren bloss zu gewähren, wenn der Ehemann im Kanton arbeitet, nicht aber, wenn nur die Ehefrau diese Voraussetzung erfüllt. Die Regelung interkantonaler Anspruchskonkurrenzen nach der in Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehenen Prioritätenordnung führt zu zufallsbedingten, willkürlichen Ungleichheiten, weil der Bezug der höheren oder tieferen kantonalen oder ausserkantonalen Zulage davon abhängig wird, ob der Ehemann oder die Ehefrau ausserhalb des Wohnsitzkantons arbeitet.
Das Verwaltungsgericht bringt vor, die Einräumung einer Wahlmöglichkeit für die Ehepaare - statt der beanstandeten Regelung mit dem Vorrang des Vaters - hätte zur Folge, dass die Zulagen jeweils im Kanton mit den höheren Leistungen beansprucht würden. Das träfe regelmässig den Kanton Freiburg, weil dieser höhere Familienzulagen gewähre als die meisten anderen Kantone. Diese Bedenken gegen die Einräumung eines freien Wahlrechtes sind verständlich; eine solche Lösung würde Kantone mit hohen Familienzulagen bzw. die zahlungspflichtigen Arbeitgeber dieser Kantone benachteiligen (vgl. Stellungnahme des Bundesrats zur Parlamentarischen Initiative Fankhauser, BBl 2000 S. 4786; GERHARD HAUSER-SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 5 f.; zu den Ansätzen der kantonalen Familienzulagen und der Arbeitgeberbeiträge vgl. jährlich in der Zeitschrift des Bundesamtes für Sozialversicherung "Soziale Sicherheit" erscheinende Tabellen). Dies allein rechtfertigt aber nicht, für die interkantonale Anspruchskonkurrenz das Geschlecht als Unterscheidungsmerkmal heranzuziehen. Es gibt, wie zu zeigen sein wird, andere taugliche Kriterien zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen (E. 5). Die vom Verwaltungsgericht vertretene Lösung ist in praktischer Hinsicht keineswegs zwingend.
4.4 Auch wenn die Anwendung der in den Kantonen Freiburg und Solothurn vorgesehenen Prioritätenordnung vorliegend nicht zu widersprüchlichen Ergebnissen führen würde, da beide Kantone den Vorrang des Vaters vorsehen (vgl. § 7 Satz 2 lit. a des Solothurner Kinderzulagengesetzes vom 20. Mai 1979), verstösst eine derartige Lösung der interkantonalen Anspruchskonkurrenz nach dem Gesagten gegen die Verfassung. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
5. Es fragt sich, ob und wieweit das Bundesgericht zur Vermeidung von sachwidrigen Doppelausschlüssen oder Doppelbezügen, die sich im interkantonalen Verhältnis aufgrund nicht aufeinander abgestimmter kantonaler Gesetze ergeben können, selber verbindliche Kollisionsregeln aufstellen kann und soll.
5.1 Eine derartige Kompetenz und Aufgabe hat der Bund mit Blick auf Art. 127 Abs. 3 BV im Bereich des Steuerrechts (Verbot der Doppelbesteuerung). Für Familienzulagen besteht allerdings nur beschränkt eine Parallelität zur Problematik der Doppelbesteuerung. Die alte Bundesverfassung von 1874 sah in Art. 46 Abs. 2 den Erlass eines Bundesgesetzes "gegen Doppelbesteuerung" vor, woraus sich ableiten liess, dass ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Vermeidung von Doppelbesteuerungen besteht (vgl. ERNST HÖHN, in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 15-18 zu Art. 46 Abs. 2 aBV). Die heutige Bundesverfassung enthält in Art. 127 Abs. 3 ein ausdrückliches Verbot der Doppelbesteuerung. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Einzelne in Steuersachen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons geschützt werden soll. Aus dem Bundesverfassungsrecht bzw. dem Bundesrecht ergibt sich dagegen kein allgemeiner Anspruch auf Familienzulagen. Auch der allfällige Doppelbezug einer Familienzulage verstösst an sich nicht gegen Verfassungsrecht. Zwar besitzt der Bund im Bereich der Familienzulagen eine Gesetzgebungskompetenz (Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV); es handelt sich dabei sogar um eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte Kompetenz. Damit könnte der Bund gestützt auf die erwähnten Verfassungsbestimmung auch Vorschriften zur Verhinderung interkantonaler Kollisionen bei den kantonalen Familienzulagen erlassen. Von dieser Kompetenz hat der Bund bislang nur für den Bereich der Landwirtschaft Gebrauch gemacht (s. E. 3.1); weitere Vorstösse für die Schaffung einer gesamtschweizerisch harmonisierten Kinderzulage blieben bislang erfolglos. Nach dem Wortlaut des Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV hat der Bund jedoch nicht einen "Auftrag", Vorschriften über Familienzulagen zu erlassen (PASCAL MAHON, in: Jean-François Aubert et al., a.a.O., N. 54 zu Art. 34quinquies aBV; PIERRE-YVES GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, S. 508; LUZIUS MADER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 2 zu Art. 116 BV). Im Gegensatz zum Doppelbesteuerungsverbot geht es bei Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV zudem nicht darum, den Einzelnen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons zu schützen. Es besteht insoweit, anders als bei der Doppelbesteuerung, jedenfalls keine explizite verfassungsrechtliche Verpflichtung des Bundes, im Bereich der kantonalen Familienzulagen Doppelbezüge bzw. Doppelausschlüsse zu verhindern oder sonstige Leistungsbedingungen zu regeln. Im Übrigen umfasst der Begriff "Bund" in der Verfassung normalerweise nicht das Bundesgericht (vgl. Botschaft zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 346 Fn. 15). Ob sich aus Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV eine Grundlage ergibt, auf welche sich das Bundesgericht für die Schaffung von verbindlichen interkantonalen Konkurrenzregeln unmittelbar stützen könnte, kann hier aber letzlich offen bleiben. Kantonale Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Familienzulagen sind vorab daran zu messen, ob sie mit den berührten Grundrechten, d.h. insbesondere mit den Garantien von Art. 8 und 9 BV, vereinbar sind.
5.2 Sind mehrere Möglichkeiten zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung gegeben, ist es grundsätzlich nicht Sache des Bundesgerichts, den Kantonen eine hiervon vorzuschreiben (vgl. BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88 f.; PIERRE-YVES GREBER, in: Charles-Albert Morand, a.a.O., S. 199; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Diss. Bern 2002, S. 90; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 345 ff.; PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S. 306-309; WALTER KÄLIN, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie, 1987, S. 168 ff.). Im vorliegenden Regelungsbereich können sich allerdings besondere Schwierigkeiten daraus ergeben, dass die jeweiligen Bestimmungen der betroffenen Kantone nicht miteinander harmonieren, was zu grundrechtswidrigen Ergebnissen führen kann, und es letztlich um eine auf höherer Ebene zu füllende Regelungslücke geht. Mangels bundesrechtlicher Kollisionsnormen muss der angerufene Richter, wenn die Anwendung der kantonalen Gesetzgebung im interkantonalen Verhältnis zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, nach einer sachgerechten Lösung suchen, die sich vom kantonalen Gesetz nicht unnötig weit entfernt und deren Befolgung zugleich auch von anderen Kantonen erwartet werden kann.
5.3 Für Konkurrenzsituationen, wie sie hier gegeben sind, kann sinnvollerweise auf die Kollisionsregelung verwiesen werden, die seit dem 1. Juni 2002 zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gilt. In Abschnitt A Ziff. 1 und 2 des Anhangs II zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) wird Bezug genommen auf die Verordnungen des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 149 vom 5. Juli 1971, S. 2, und konsolidierte Fassung in ABl. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1) und Nr. 574/72 vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 74 vom 27. März 1972, S. 1).
5.3.1 Gemäss Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, "der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt", grundsätzlich "für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten". Eine Person unterliegt den Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dessen Gebiet sie abhängig beschäftigt ist bzw. ihre selbständige Tätigkeit ausübt, auch wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats hat (Art. 13 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung Nr. 1408/71).
Für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäss den Rechtsvorschriften des nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen, sieht Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 in der für das Freizügigkeitsabkommen geltenden Fassung folgende Prioritätsregeln vor:
(1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates gegebenenfalls gemäss Art. 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag.
(2) Wird in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so kann der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaates Absatz 1 anwenden, als ob Leistungen in dem ersten Mitgliedstaat gewährt würden.
5.3.2 Das bedeutet, dass Familienleistungen (vgl. dazu Art. 1 lit. u und Art. 4 Abs. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71) grundsätzlich in demjenigen Staat zu entrichten sind, in dem der Erwerbstätige beschäftigt ist (Beschäftigungsland; sog. Erwerbsortsprinzip, vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6321 Ziff. 273.222.2). Besteht aber aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit (z.B. des anderen Elternteils) auch ein Anspruch im Land, in welchem die Kinder wohnen (Wohnland), so geht dieser Anspruch vor; wäre die Leistung im Beschäftigungsland höher (z.B. wegen höherer Leistungssätze oder weil im Wohnland wegen einer Teilzeitbeschäftigung nur eine Teilleistung ausgezahlt wird), so kann dort noch der Unterschiedsbetrag zwischen der im Wohnland geschuldeten und der im Beschäftigungsland vorgesehenen höheren Leistung verlangt werden (vgl. BBl 1999 S. 6327 Ziff. 273.222.36 und S. 6357 Ziff. 274.45).
5.3.3 Eine vergleichbare Prioritätsregel gilt bei Anspruchskollisionen auch für den Fall, dass ein Staat Leistungen für Kinder erbringt, die nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängig sind. Wird im Land, in dem das Kind wohnhaft ist, eine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär dort geschuldet. Im anderen Beschäftigungsland ist nur ein Unterschiedsbetrag auszuzahlen, der sich nach Abzug der im Wohnland zu entrichtenden Leistungen ergibt. Wird im Wohnland der Kinder keine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär im Beschäftigungsland geschuldet, im Wohnland allenfalls ein höherer Differenzbetrag (Art. 10 der Verordnung [EWG] Nr. 574/72).
5.3.4 Diese Regelungen finden seit dem 1. Juni 2002 unmittelbar Anwendung im Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU). Durch sie werden früher mit Mitgliedstaaten der EU abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen grundsätzlich suspendiert, soweit sie die gleichen Tatbestände regeln (Art. 20 FZA; BBl 1999 S. 6318 Ziff. 273.221). An den Verhandlungen zum Freizügigkeitsabkommen waren die Kantone seit 1995 direkt beteiligt (vgl. RUDOLF TUOR, Das Freizügigkeitsabkommen aus der Sicht der Kantone, in: Freiburger Sozialrechtstag 2000, Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 229). Dies geschah auch mit Blick darauf, dass etliche im Abkommen geregelte Fragen direkt Einfluss auf die Kantone haben würden. Gerade in Bezug auf die kantonal geregelten Familienzulagen haben die gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsgrundsätze fortan unmittelbare Wirkung (vgl. BBl 1999 S. 6346 f. Ziff. 273.236, mit Hinweis auf die Besonderheit für die Geburts- und Adoptionszulagen, vgl. dazu auch Anhang II zum FZA Abschnitt A Ziff. 1 lit. f). Im Übrigen dürfen Staatsangehörige der EU in diesem Bereich nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (vgl. Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71). Dies legt nahe, dass die im Freizügigkeitsabkommen enthaltenen Prioritätsregeln nicht nur im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten und ihren Angehörigen, sondern prinzipiell auch interkantonal sowie auf Schweizer Bürger bezogen angewandt werden. Denn dadurch wird nicht nur eine weitgehend einheitliche und praktikable Handhabung gewährleistet. Es werden insbesondere (nach Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71 unzulässige) Benachteiligungen von EU-Bürgern einerseits, aber auch von Schweizern anderseits von vornherein vermieden. Demnach wird sich das Freiburger Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung des Falles an diesen Regelungen zu orientieren haben.
Bei analoger Anwendung der erwähnten Konkurrenzregeln ist die Familienzulage im Wohnsitzkanton des Ehepaares und der Kinder zu beziehen, wenn einer der Ehegatten dort eine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausübt. Soweit im anderen Kanton, wo der andere Ehepartner arbeitet, höhere Leistungen vorgesehen sind, kann dort der insoweit fehlende Differenzbetrag gefordert werden. Wenn im Wohnsitzkanton keine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausgeübt wird, schuldet der Beschäftigungskanton primär die Familienzulage. Damit richten sich die Ansprüche bei erwerbstätigen Ehepaaren nach den Sätzen jener Kantone, in denen die anspruchsauslösenden Erwerbstätigkeiten ausgeübt werden, und nicht zufallsbedingt nach den Sätzen des einen oder anderen Kantons. Zwar können Eheleute mit Beschäftigungsort in verschiedenen Kantonen damit unter Umständen höhere Leistungen erhalten als ein Ehepaar, bei dem beide im gleichen Kanton berufstätig sind; ein sachlicher Unterschied besteht insoweit aber gerade darin, dass die Ersteren im Gegensatz zu den Letzteren durch die Besonderheiten (z.B. Lohnniveau) zweier Kantone betroffen sind. Schliesslich erscheint die erwähnte Prioritätsregel auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenlast als sachgerecht: Bei Anspruchskonkurrenz aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in zwei Kantonen rechtfertigt es sich, primär den Träger im Wohnsitzkanton der Familienangehörigen, für deren Unterhalt die Zulagen bestimmt sind, leistungspflichtig zu erklären, da sich dort der Lebensmittelpunkt dieser Familienangehörigen befindet und damit dort auch regelmässig die Ausgaben für sie getätigt werden.
5.3.5 Auf den vorliegenden Fall umgesetzt, würde das heissen, dass wenn die Mutter aufgrund ihrer Beschäftigung eine ganze Zulage pro Kind im Kanton Freiburg verlangen kann und diese höher ist als die Zulagen im Kanton Solothurn, die Zulagen lediglich im Kanton Freiburg zu zahlen sind. Sollte die Mutter aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung nur einen Teil der Familienzulagen beanspruchen können, der betragsmässig nicht an den im Kanton Solothurn nach den dortigen Vorschriften zustehenden Anspruch heranreicht, so kann im Kanton Solothurn zusätzlich die Differenz zwischen den beiden Ansprüchen verlangt werden.
6.
6.1 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen über die bei ihm eingelegte Beschwerde neu zu befinden haben. Dabei wird es vorab die von ihm bislang offen gelassene Frage zu prüfen haben, in welchem Umfang der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung ein Anspruch nach den innerkantonalen Bestimmungen zusteht (vgl. Art. 20 FZG/FR).
6.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Ausgleichskasse Freiburg, um deren Vermögensinteressen es vorliegend geht, kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Kostenfreiheit des Verfahrens nach Art. 12 Abs. 2 bzw. Art. 13 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151.1) besteht nicht, da es sich nicht um eine Streitigkeit unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis handelt; der Beschwerdeführerin steht im vorliegenden Verfahren denn auch nicht der Arbeitgeber, sondern die kantonale Ausgleichskasse gegenüber, zu deren Lasten die Familienzulagen ausgezahlt werden. Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie im bundesgerichtlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten ist. Über die Kostenregelung für das kantonale Verfahren, in welchem sie anwaltlich vertreten war, wird das Verwaltungsgericht neu zu befinden haben.
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Art. 8 Abs. 3 und Art. 116 Abs. 2 BV; Art. 73 und 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Art. 12 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 5 GlG; Gleichstellung von Mann und Frau; Familien-/Kinderzulage; interkantonale Kollisionsregel; Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren. Verfassungswidrigkeit einer Regelung, die den Anspruch auf Auszahlung von Familien-/Kinderzulagen bei Anspruchskonkurrenz zwischen erwerbstätigen Eheleuten dem "Vater" zuweist (E. 2-4).
Befugnis zur Schaffung einer interkantonalen Kollisionsregel (E. 4.2-5.2).
Abstellen auf die für das Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU aufgrund des Freizügigkeitsabkommens (FZA) geltenden Kollisionsregeln der Art. 73 und 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (E. 5.3).
Keine Kostenfreiheit des Verfahrens vor dem Bundesgericht (E. 6.2).
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constitutional law
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I
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129 I 265
Sachverhalt ab Seite 266
X. ist mit Y. verheiratet und Mutter von drei Kindern (geb. 1982, 1984 und 1986). Die Ehegatten wohnen zusammen mit ihren Kindern im Kanton Freiburg. X. ist seit dem 1. September 1999 als Operationssaal-Schwester mit einem Beschäftigungsgrad von 70% in einer Klinik im Kanton Freiburg tätig. Ihr Ehemann arbeitet als Fachlehrer an einer Schule im Kanton Solothurn mit einem Wochenpensum von 23 bis 25 Stunden, was einem Beschäftigungsgrad von 88.8% entspricht.
Im September 1999 beantragte X. bei der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg Familienzulagen für ihre drei Kinder. Mit Verfügung vom 28. September 1999 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg das Gesuch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 des Freiburger Gesetzes vom 26. September 1990 über die Familienzulagen (FZG/FR) bei verheirateten Eltern die Kinderzulagen primär dem Vater zustünden. Da der Vater über seinen Arbeitgeber im Kanton Solothurn die vollen Familienzulagen geltend machen könne, entfalle der Anspruch auf Familienzulagen der Mutter.
Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel wiesen die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg mit Einspracheentscheid vom 22. Dezember 1999 und das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof (im Folgenden: Verwaltungsgericht), mit Entscheid vom 2. Mai 2002 ab.
X. hat beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2002 aufzuheben. Sie rügt Willkür und eine Verletzung von Art. 8 BV.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Kanton Freiburg umfassen die Familienzulagen die Kinderzulage, die Ausbildungszulage sowie die Geburts- oder Aufnahmezulage (Art. 5 FZG/FR; zur Unterscheidung der verschiedenen Zulagen vgl. Art. 16-18 FZG/FR). Sie werden einmal oder periodisch in Form von sozialen Geldleistungen ausgerichtet, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen, und sind ausschliesslich für den Unterhalt der Kinder zu verwenden (Art. 4 FZG/FR). Einen Anspruch auf Familienzulagen haben gemäss Art. 6 lit. a FZG/FR entlöhnte Personen, deren Arbeitgeber dem Freiburger Gesetz über die Familienzulagen unterstellt sind. Ihm sind prinzipiell alle Arbeitgeber unterstellt, die im Kanton Freiburg einen "Wohnort" (französischsprachiger Gesetzestext: "domicile"), einen Sitz, eine Zweigstelle oder eine Niederlassung haben (vgl. Art. 2 und 3 FZG/FR). Diese Arbeitgeber gewährleisten auch die Finanzierung der Familienzulagen für die entlöhnten Personen; ihre Beiträge werden in Prozenten der AHV-pflichtigen Löhne festgesetzt (Art. 23 FZG/FR). Laut Art. 8 Abs. 1 FZG/FR besteht für jedes Kind "höchstens ein Anspruch auf eine ganze Zulage derselben Art". Können mehrere Personen je eine ganze Zulage derselben Art nach dem erwähnten Gesetz oder nach anderen Gesetzen beanspruchen, werden gemäss Art. 8 Abs. 2 FZG/FR die Zulagen in der folgenden Rangordnung zugesprochen:
"a) dem Vater, wenn die Eltern verheiratet sind;
b) der Person, die das Kind betreut, wenn die Eltern nicht verheiratet sind oder wenn sie getrennt oder geschieden sind;
c) der Person, der die elterliche Gewalt zusteht;
d) der Person, die in überwiegendem Mass für das Kind aufkommt."
2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es gebe keine sachlichen und vernünftigen Gründe dafür, dass zur Vermeidung von Doppelbezügen der Anspruch auf Familienzulagen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR dem Vater zugesprochen werde und dass der Kanton Freiburg auch im interkantonalen Verhältnis davon ausgehe, dass die erwähnten Zulagen prinzipiell nur in dem Kanton gefordert werden könnten, in dem der Ehemann selber die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Dies verstosse gegen Art. 8 BV und sei willkürlich (vgl. Art. 9 BV und Art. 4 aBV).
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht einen Verstoss gegen kantonale Vorschriften, was nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen wäre. Sie beanstandet vielmehr, dass die Verweigerung der ihr im Grundsatz im Kanton Freiburg zustehenden Familienzulage auf einer diskriminierenden, gegen die Gleichbehandlung von Mann und Frau verstossenden Regelung und Rechtsanwendung beruhe. Sie verlangt insofern eine vorfrageweise Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 8 Abs. 2 FZG/FR. Das ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, selbst wenn die Frist zur Anfechtung des Gesetzes längst verstrichen ist: Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung, kann auch noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt aber nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (inzidente Normenkontrolle; BGE 121 I 102 E. 4 S. 104; BGE 117 Ia 97 E. 1 S. 99 f.; BGE 114 Ia 50 E. 2a S. 52). Sodann geht es auch darum, wieweit ein Kanton seine internen Konkurrenzvorschriften im interkantonalen Verhältnis überhaupt zur Anwendung bringen kann.
3.
3.1 Die Kantone können auf dem Gebiete der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und soweit der Bund von seiner diesbezüglichen Kompetenz gemäss Art. 116 Abs. 2 BV (Art. 34quinquies Abs. 2 aBV) nicht Gebrauch macht (vgl. BGE 117 Ia 97 E. 2a S. 100; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b). Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft aufzustellen (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1], und die dazugehörige Ausführungsgesetzgebung). Die Kantone sind von Verfassungs wegen nicht nur frei, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben; auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnung steht ihnen weitgehende Freiheit zu, so unter anderem was die Bestimmung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer sowie der Kinder betrifft, für die Zulagen gewährt werden (vgl. BGE 114 Ia 1 E. 4 S. 3 f.; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b; zu interkantonalen Regelungen vgl. aber nachfolgend E. 4.2).
3.2 Auch wenn dem Gesetzgeber bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.), verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 129 I 1 E. 3 Ingress S. 3; BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 123 II 16 E. 6a S. 26). Sodann verlangt die Gleichstellung der Geschlechter gemäss Art. 8 Abs. 3 BV bzw. Art. 4 Abs. 2 aBV, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen grundsätzlich aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 126 I 1 E. 2a S. 2 f. mit Hinweisen).
3.3 Das Verwaltungsgericht führt als Grund für den Vorrang des Ehemannes gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR an, es entspreche einer historischen und bis heute geltenden soziologischen Realität, dass in der Mehrzahl der Familien eher der Vater als die Mutter einer Vollzeitbeschäftigung nachgehe. Mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV (bzw. Art. 4 Abs. 2 aBV) darf ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung jedoch nicht schon in der traditionellen Rollenverteilung der Geschlechter erblickt werden, würde dadurch doch versucht, eine Ordnung zu rechtfertigen, die mit den erwähnten Verfassungsbestimmungen gerade beseitigt werden sollte (vgl. BGE 123 I 56 E. 2b S. 58; BGE 116 V 198 E. II/2a/cc S. 211; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., 1999, S. 432). Fehl geht auch das Argument des Verwaltungsgerichts, Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR führe im Ergebnis nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung des einen oder anderen Geschlechts, sondern von Ehepaaren, indem es im interkantonalen Verhältnis für gewisse Ehepaare günstige und für andere ungünstige Resultate zeitige. Art. 8 Abs. 3 BV verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein (BGE 126 I 1 E. 2b/c S. 3 mit Hinweisen).
3.4 Wohl hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Oktober 1985 (P.1850/1984; zitiert bei RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltszulagen, ZBl 93/1992 S. 2 f.) ausgeführt, es sei unter dem Blickwinkel von Art. 4 aBV nicht zu beanstanden, wenn eine Regelung verheirateten Beamten Familienzulagen voraussetzungslos gewähre, während von den verheirateten Beamtinnen ein Nachweis dafür verlangt werde, dass sie überwiegend für die Haushaltungskosten aufkommen (kritisch: Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", 1988, S. 16; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichstellung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992 S. 359; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 105). Diese Auffassung konnte sich auf die damals (und noch bis zum 31. Dezember 1987) geltende Fassung von Art. 160 Abs. 2 und Art. 161 Abs. 3 ZGB stützen, wonach der Ehemann für den Unterhalt der Familie zu sorgen hatte; demnach war der Ehemann stets verpflichtet, sein Einkommen für den Familienunterhalt zu verwenden, während der Arbeitserwerb der Ehefrau grundsätzlich Sondergut darstellte, das sie nur soweit erforderlich für den Haushalt zu verwenden hatte; nach damaliger Rechtslage hatte sie ihren Beitrag an den Unterhalt der Familie prinzipiell allein durch die Führung des Haushaltes zu erbringen (E. 5 des Urteils P.1850/1984; vgl. auch BGE 117 V 194 E. 4b S. 196 f.). Seit dem am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Eherecht sorgen die Ehegatten "gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften" für den Familienunterhalt; die Rollenverteilung sowie Art und Umfang der Beiträge an den Unterhalt der Familie ist den Ehegatten überlassen (vgl. Art. 163 ZGB). Aus dem geltenden Eherecht lässt sich also kein Rechtfertigungsgrund mehr für die beanstandete Priorität des Vaters ableiten. Das Verwaltungsgericht beruft sich darauf, das Bundesgericht habe in dem in SZS 1990 S. 40 publizierten Entscheid vom 17. Juni 1988 (P.1686/1987) implizit festgehalten, der (Genfer) Gesetzgeber habe mit einer dem Vater den Vorrang einräumenden Regelung nicht gegen Art. 4 aBV verstossen. Insoweit verkennt es allerdings, dass das Bundesgericht nicht von Amtes wegen Verfassungsverletzungen untersucht (s. E. 1.2) und damals auf andere Fragen bezogene Rügen zu behandeln hatte. Es kann daher nichts daraus abgeleitet werden, dass die betreffende kantonale Regelung nicht wegen Art. 4 Abs. 2 aBV in Zweifel gezogen worden war. Im Übrigen hat das Bundesgericht in einem nicht publizierten Urteil vom 23. Dezember 1988 (2P.119/1988; zitiert bei RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., S. 4) befunden, eine Regelung, die Ehefrauen einen Anspruch auf (anteilmässige) Familienzulagen nur für den Fall zugesteht, dass diese zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommen, verletze die Rechtsgleichheit mangels haltbarer Gründe.
3.5 Es ist somit kein zulässiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich, um die nach Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehene unterschiedliche Behandlung der Ehegatten bei Anspruchskonkurrenz zu rechtfertigen. Die beanstandete Bestimmung verstösst demnach gegen Art. 8 Abs. 3 BV. Das Verwaltungsgericht irrt im Übrigen, wenn es annimmt, die Doktrin teile seine Ansicht. Diese steht dem Vorrang des Vaters vielmehr überwiegend ablehnend gegenüber (so PASCAL MAHON, Les allocations familiales, in: Heinrich Koller/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. 3, 1998 ff., S. 141 Rz. 53; ders., in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 66 zu Art. 34quinquies aBV; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, Diss. Neuenburg 1997, S. 192; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, SZS 1995 S. 279 und 286; BARBARA LISCHETTI-GREBER, Familienzulagen, in: Monique Aeschbacher/Margareta Lauterburg/Barbara Lischetti-Greber, Durchs Netz gefallen, 2. Aufl., 1994, S. 419; RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., insbes. S. 6 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 359; CHARLES-ALBERT MORAND, a.a.O., S. 105; PIERRE-YVES GREBER, L'égalité de droits entre hommes et femmes dans le domaine de la sécurité sociale, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 197; erwähnter Schlussbericht der Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", S. 16; a.A. wohl GERMAIN BOUVERAT, Les allocations familiales, in: Les cahiers genevois de sécurité sociale 1990 S. 112; und unter altem ZGB-Recht RANDOLPH ANDREA KOLLER, Die kantonalen Familienzulagengesetze, Diss. Zürich 1984, S. 153 f.). Ob auch Art. 8 Abs. 2 BV verletzt wird, kann hier offen bleiben.
4. Unter Bezugnahme auf die Botschaft des Freiburger Staatsrates vom 22. August 1989 zum Gesetzentwurf über die Familienzulagen macht das Verwaltungsgericht geltend, der Vorrang des Vaters dränge sich auf, um Kompetenzstreitigkeiten zwischen den Kantonen vorzubeugen; alle anderen Kantone hätten an einer solchen Priorität des Ehemannes festgehalten.
4.1 Ungeachtet der sich aus vorstehenden Ausführungen ergebenden Fragwürdigkeit dieses Arguments, ist die Annahme des Verwaltungsgerichts heute bereits unzutreffend (vgl. Übersicht in: Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kantonale Gesetze über Familienzulagen, Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, Stand 1. Januar 2002, S. 19 ff. Ziff. 123). Zwar haben neben dem Kanton Freiburg noch einige andere Kantone eine mit der interessierenden Freiburger Bestimmung vergleichbare Regelung für verheiratete erwerbstätige Eltern (Kantone Appenzell-Innerrhoden und -Ausserrhoden, Glarus, Graubünden, Solothurn und Zug). Etliche Kantone praktizieren aber eine andere Prioritätenordnung: Im Kanton Aargau geht der Anspruch des Ehemannes vor, sofern nicht die Ehefrau einen höheren Anspruch hat. Im Kanton Jura ist im Prinzip eine hälftige Teilung vorgesehen. Ebenso im Kanton Luzern bei gleicher Beschäftigungsdauer, wenn die beiden Anspruchsberechtigten zusammen die Voraussetzungen für mehr als eine volle Zulage erfüllen; bei ungleich hohem Anspruch wird die ungekürzte Zulage der Person mit dem höheren Anspruch ausgerichtet; erfüllen beide zusammen nicht die Voraussetzungen für eine volle Zulage, werden ihnen jeweils Teilzulagen nach Massgabe der Arbeitszeit gewährt; nach anderen Zulagenordnungen beziehbare Leistungen sollen vorgehen. In den Kantonen Nidwalden, Obwalden, Thurgau und Zürich geht prinzipiell die Person mit dem höheren Anspruch vor. Im Kanton Schwyz soll diejenige Person die Zulage bekommen, die in überwiegendem Masse für den Unterhalt des Kindes aufkommt. Im Kanton Tessin ist grundsätzlich die Mutter anspruchsberechtigt, es sei denn der Ehegatte hat Anspruch auf eine höhere Zulage. Im Kanton Uri ist der vollerwerbende Ehepartner anspruchsberechtigt. Im Kanton Waadt ist zunächst der Elternteil mit dem höheren Beschäftigungsgrad anspruchsberechtigt; den Rest bis zum Erreichen einer vollen Zulage kann gegebenenfalls der andere Elternteil verlangen; wenn beide vollerwerbend sind, wird die Auszahlung auf Verlangen hälftig geteilt, sonst an den Vater vorgenommen. Im Kanton Wallis wird die Zulage im Prinzip an den Vater ausgezahlt, wobei aber eine Aufstockung bezüglich der Tätigkeit der Mutter im Kanton vorgenommen wird, wenn der Vater ausserkantonal tätig ist oder selber keinen Anspruch hat. In den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Genf, Neuenburg, St. Gallen und Schaffhausen wird die Zulage an den von den Ehegatten bestimmten Elternteil ausgezahlt. Der Kanton Basel-Landschaft praktiziert dieses Wahlrecht der Eltern ebenfalls, nachdem das kantonale Versicherungsgericht in einem Urteil vom 22. April 1992 eine mit der Freiburger Regelung vergleichbare Bestimmung für verfassungswidrig erklärt hatte. Können die Eheleute im Kanton St. Gallen insgesamt weniger als eine volle Zulage beanspruchen, werden Teilzulagen nach Massgabe der geleisteten Arbeitszeit ausgerichtet. Schliesslich hat der Bundesgesetzgeber - im Sinne der Gleichberechtigung von Mann und Frau - eine Anspruchskonkurrenz bei den Kinderzulagen im landwirtschaftlichen Bereich für im gleichen Haushalt lebende Ehegatten im Wege hälftiger Teilung des Anspruchs geregelt (Art. 9 Abs. 5 FLG; Berichterstatter Gerber in AB 1983 S 596). Die Regelungen über die Anspruchskonkurrenz werden sodann je nach Kanton nur innerkantonal angewandt; einige Kantone nehmen damit offenbar in Kauf, dass Kinderzulagen unter Umständen in zwei Kantonen bezogen werden (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999, Leitsatz publiziert in Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kantonale Gesetze über Familienzulagen, Die Rechtsprechung der kantonalen Rekursbehörden 1999, Bern 2001, S. 58; Bundesamt für Sozialversicherung, Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, Stand 1. Januar 2002, S. 21 Ziff. 123; GERHARD HAUSER-SCHÖNBÄCHLER, Kinder- und Familienzulagen in der Schweiz, Untersuchung im Auftrage der Eidgenössischen Koordinationskommission für Familienfragen, 2002, S. 4).
4.2 Die in den kantonalen Kinderzulagengesetzen enthaltenen Regelungen über die Anspruchskonkurrenz können nur im innerkantonalen Verhältnis Geltung beanspruchen. Ein Kanton ist nicht befugt, in den Kompetenzbereich eines anderen Kantons einzugreifen, indem er mittels Konkurrenznormen bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der andere Kanton Familienzulagen zu leisten oder welche Prioritätenordnung er für den Fall einer Anspruchskonkurrenz vorzusehen hat (vgl. Territorialitätsprinzip; UELI KIESER, a.a.O., S. 287; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., 2002, S. 73 f. N. 355 ff.). Demnach kann der Kanton Freiburg dem anderen beteiligten Kanton weder vorschreiben noch davon ausgehen, die Zulagen müssten in dem Kanton, in dem der Vater arbeitet, geleistet werden.
4.3 Die Anwendung der in Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehenen Regelung mag zwar bisweilen im interkantonalen Verhältnis, je nach konkreter Situation und Ausgestaltung der Gesetzgebung des anderen Kantons, zu vertretbaren Ergebnissen führen. Mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV darf das Geschlecht der potentiell Anspruchsberechtigten indessen nicht als Differenzierungsmerkmal dienen (vgl. E. 3.2-3.5). Es gibt keinen zulässigen Grund, die Freiburger Familienzulagen bei Zweiverdiener-Ehepaaren bloss zu gewähren, wenn der Ehemann im Kanton arbeitet, nicht aber, wenn nur die Ehefrau diese Voraussetzung erfüllt. Die Regelung interkantonaler Anspruchskonkurrenzen nach der in Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehenen Prioritätenordnung führt zu zufallsbedingten, willkürlichen Ungleichheiten, weil der Bezug der höheren oder tieferen kantonalen oder ausserkantonalen Zulage davon abhängig wird, ob der Ehemann oder die Ehefrau ausserhalb des Wohnsitzkantons arbeitet.
Das Verwaltungsgericht bringt vor, die Einräumung einer Wahlmöglichkeit für die Ehepaare - statt der beanstandeten Regelung mit dem Vorrang des Vaters - hätte zur Folge, dass die Zulagen jeweils im Kanton mit den höheren Leistungen beansprucht würden. Das träfe regelmässig den Kanton Freiburg, weil dieser höhere Familienzulagen gewähre als die meisten anderen Kantone. Diese Bedenken gegen die Einräumung eines freien Wahlrechtes sind verständlich; eine solche Lösung würde Kantone mit hohen Familienzulagen bzw. die zahlungspflichtigen Arbeitgeber dieser Kantone benachteiligen (vgl. Stellungnahme des Bundesrats zur Parlamentarischen Initiative Fankhauser, BBl 2000 S. 4786; GERHARD HAUSER-SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 5 f.; zu den Ansätzen der kantonalen Familienzulagen und der Arbeitgeberbeiträge vgl. jährlich in der Zeitschrift des Bundesamtes für Sozialversicherung "Soziale Sicherheit" erscheinende Tabellen). Dies allein rechtfertigt aber nicht, für die interkantonale Anspruchskonkurrenz das Geschlecht als Unterscheidungsmerkmal heranzuziehen. Es gibt, wie zu zeigen sein wird, andere taugliche Kriterien zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen (E. 5). Die vom Verwaltungsgericht vertretene Lösung ist in praktischer Hinsicht keineswegs zwingend.
4.4 Auch wenn die Anwendung der in den Kantonen Freiburg und Solothurn vorgesehenen Prioritätenordnung vorliegend nicht zu widersprüchlichen Ergebnissen führen würde, da beide Kantone den Vorrang des Vaters vorsehen (vgl. § 7 Satz 2 lit. a des Solothurner Kinderzulagengesetzes vom 20. Mai 1979), verstösst eine derartige Lösung der interkantonalen Anspruchskonkurrenz nach dem Gesagten gegen die Verfassung. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
5. Es fragt sich, ob und wieweit das Bundesgericht zur Vermeidung von sachwidrigen Doppelausschlüssen oder Doppelbezügen, die sich im interkantonalen Verhältnis aufgrund nicht aufeinander abgestimmter kantonaler Gesetze ergeben können, selber verbindliche Kollisionsregeln aufstellen kann und soll.
5.1 Eine derartige Kompetenz und Aufgabe hat der Bund mit Blick auf Art. 127 Abs. 3 BV im Bereich des Steuerrechts (Verbot der Doppelbesteuerung). Für Familienzulagen besteht allerdings nur beschränkt eine Parallelität zur Problematik der Doppelbesteuerung. Die alte Bundesverfassung von 1874 sah in Art. 46 Abs. 2 den Erlass eines Bundesgesetzes "gegen Doppelbesteuerung" vor, woraus sich ableiten liess, dass ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Vermeidung von Doppelbesteuerungen besteht (vgl. ERNST HÖHN, in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 15-18 zu Art. 46 Abs. 2 aBV). Die heutige Bundesverfassung enthält in Art. 127 Abs. 3 ein ausdrückliches Verbot der Doppelbesteuerung. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Einzelne in Steuersachen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons geschützt werden soll. Aus dem Bundesverfassungsrecht bzw. dem Bundesrecht ergibt sich dagegen kein allgemeiner Anspruch auf Familienzulagen. Auch der allfällige Doppelbezug einer Familienzulage verstösst an sich nicht gegen Verfassungsrecht. Zwar besitzt der Bund im Bereich der Familienzulagen eine Gesetzgebungskompetenz (Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV); es handelt sich dabei sogar um eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte Kompetenz. Damit könnte der Bund gestützt auf die erwähnten Verfassungsbestimmung auch Vorschriften zur Verhinderung interkantonaler Kollisionen bei den kantonalen Familienzulagen erlassen. Von dieser Kompetenz hat der Bund bislang nur für den Bereich der Landwirtschaft Gebrauch gemacht (s. E. 3.1); weitere Vorstösse für die Schaffung einer gesamtschweizerisch harmonisierten Kinderzulage blieben bislang erfolglos. Nach dem Wortlaut des Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV hat der Bund jedoch nicht einen "Auftrag", Vorschriften über Familienzulagen zu erlassen (PASCAL MAHON, in: Jean-François Aubert et al., a.a.O., N. 54 zu Art. 34quinquies aBV; PIERRE-YVES GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, S. 508; LUZIUS MADER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 2 zu Art. 116 BV). Im Gegensatz zum Doppelbesteuerungsverbot geht es bei Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV zudem nicht darum, den Einzelnen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons zu schützen. Es besteht insoweit, anders als bei der Doppelbesteuerung, jedenfalls keine explizite verfassungsrechtliche Verpflichtung des Bundes, im Bereich der kantonalen Familienzulagen Doppelbezüge bzw. Doppelausschlüsse zu verhindern oder sonstige Leistungsbedingungen zu regeln. Im Übrigen umfasst der Begriff "Bund" in der Verfassung normalerweise nicht das Bundesgericht (vgl. Botschaft zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 346 Fn. 15). Ob sich aus Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV eine Grundlage ergibt, auf welche sich das Bundesgericht für die Schaffung von verbindlichen interkantonalen Konkurrenzregeln unmittelbar stützen könnte, kann hier aber letzlich offen bleiben. Kantonale Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Familienzulagen sind vorab daran zu messen, ob sie mit den berührten Grundrechten, d.h. insbesondere mit den Garantien von Art. 8 und 9 BV, vereinbar sind.
5.2 Sind mehrere Möglichkeiten zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung gegeben, ist es grundsätzlich nicht Sache des Bundesgerichts, den Kantonen eine hiervon vorzuschreiben (vgl. BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88 f.; PIERRE-YVES GREBER, in: Charles-Albert Morand, a.a.O., S. 199; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Diss. Bern 2002, S. 90; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 345 ff.; PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S. 306-309; WALTER KÄLIN, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie, 1987, S. 168 ff.). Im vorliegenden Regelungsbereich können sich allerdings besondere Schwierigkeiten daraus ergeben, dass die jeweiligen Bestimmungen der betroffenen Kantone nicht miteinander harmonieren, was zu grundrechtswidrigen Ergebnissen führen kann, und es letztlich um eine auf höherer Ebene zu füllende Regelungslücke geht. Mangels bundesrechtlicher Kollisionsnormen muss der angerufene Richter, wenn die Anwendung der kantonalen Gesetzgebung im interkantonalen Verhältnis zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, nach einer sachgerechten Lösung suchen, die sich vom kantonalen Gesetz nicht unnötig weit entfernt und deren Befolgung zugleich auch von anderen Kantonen erwartet werden kann.
5.3 Für Konkurrenzsituationen, wie sie hier gegeben sind, kann sinnvollerweise auf die Kollisionsregelung verwiesen werden, die seit dem 1. Juni 2002 zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gilt. In Abschnitt A Ziff. 1 und 2 des Anhangs II zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) wird Bezug genommen auf die Verordnungen des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 149 vom 5. Juli 1971, S. 2, und konsolidierte Fassung in ABl. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1) und Nr. 574/72 vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 74 vom 27. März 1972, S. 1).
5.3.1 Gemäss Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, "der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt", grundsätzlich "für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten". Eine Person unterliegt den Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dessen Gebiet sie abhängig beschäftigt ist bzw. ihre selbständige Tätigkeit ausübt, auch wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats hat (Art. 13 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung Nr. 1408/71).
Für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäss den Rechtsvorschriften des nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen, sieht Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 in der für das Freizügigkeitsabkommen geltenden Fassung folgende Prioritätsregeln vor:
(1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates gegebenenfalls gemäss Art. 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag.
(2) Wird in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so kann der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaates Absatz 1 anwenden, als ob Leistungen in dem ersten Mitgliedstaat gewährt würden.
5.3.2 Das bedeutet, dass Familienleistungen (vgl. dazu Art. 1 lit. u und Art. 4 Abs. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71) grundsätzlich in demjenigen Staat zu entrichten sind, in dem der Erwerbstätige beschäftigt ist (Beschäftigungsland; sog. Erwerbsortsprinzip, vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6321 Ziff. 273.222.2). Besteht aber aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit (z.B. des anderen Elternteils) auch ein Anspruch im Land, in welchem die Kinder wohnen (Wohnland), so geht dieser Anspruch vor; wäre die Leistung im Beschäftigungsland höher (z.B. wegen höherer Leistungssätze oder weil im Wohnland wegen einer Teilzeitbeschäftigung nur eine Teilleistung ausgezahlt wird), so kann dort noch der Unterschiedsbetrag zwischen der im Wohnland geschuldeten und der im Beschäftigungsland vorgesehenen höheren Leistung verlangt werden (vgl. BBl 1999 S. 6327 Ziff. 273.222.36 und S. 6357 Ziff. 274.45).
5.3.3 Eine vergleichbare Prioritätsregel gilt bei Anspruchskollisionen auch für den Fall, dass ein Staat Leistungen für Kinder erbringt, die nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängig sind. Wird im Land, in dem das Kind wohnhaft ist, eine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär dort geschuldet. Im anderen Beschäftigungsland ist nur ein Unterschiedsbetrag auszuzahlen, der sich nach Abzug der im Wohnland zu entrichtenden Leistungen ergibt. Wird im Wohnland der Kinder keine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär im Beschäftigungsland geschuldet, im Wohnland allenfalls ein höherer Differenzbetrag (Art. 10 der Verordnung [EWG] Nr. 574/72).
5.3.4 Diese Regelungen finden seit dem 1. Juni 2002 unmittelbar Anwendung im Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU). Durch sie werden früher mit Mitgliedstaaten der EU abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen grundsätzlich suspendiert, soweit sie die gleichen Tatbestände regeln (Art. 20 FZA; BBl 1999 S. 6318 Ziff. 273.221). An den Verhandlungen zum Freizügigkeitsabkommen waren die Kantone seit 1995 direkt beteiligt (vgl. RUDOLF TUOR, Das Freizügigkeitsabkommen aus der Sicht der Kantone, in: Freiburger Sozialrechtstag 2000, Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 229). Dies geschah auch mit Blick darauf, dass etliche im Abkommen geregelte Fragen direkt Einfluss auf die Kantone haben würden. Gerade in Bezug auf die kantonal geregelten Familienzulagen haben die gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsgrundsätze fortan unmittelbare Wirkung (vgl. BBl 1999 S. 6346 f. Ziff. 273.236, mit Hinweis auf die Besonderheit für die Geburts- und Adoptionszulagen, vgl. dazu auch Anhang II zum FZA Abschnitt A Ziff. 1 lit. f). Im Übrigen dürfen Staatsangehörige der EU in diesem Bereich nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (vgl. Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71). Dies legt nahe, dass die im Freizügigkeitsabkommen enthaltenen Prioritätsregeln nicht nur im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten und ihren Angehörigen, sondern prinzipiell auch interkantonal sowie auf Schweizer Bürger bezogen angewandt werden. Denn dadurch wird nicht nur eine weitgehend einheitliche und praktikable Handhabung gewährleistet. Es werden insbesondere (nach Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71 unzulässige) Benachteiligungen von EU-Bürgern einerseits, aber auch von Schweizern anderseits von vornherein vermieden. Demnach wird sich das Freiburger Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung des Falles an diesen Regelungen zu orientieren haben.
Bei analoger Anwendung der erwähnten Konkurrenzregeln ist die Familienzulage im Wohnsitzkanton des Ehepaares und der Kinder zu beziehen, wenn einer der Ehegatten dort eine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausübt. Soweit im anderen Kanton, wo der andere Ehepartner arbeitet, höhere Leistungen vorgesehen sind, kann dort der insoweit fehlende Differenzbetrag gefordert werden. Wenn im Wohnsitzkanton keine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausgeübt wird, schuldet der Beschäftigungskanton primär die Familienzulage. Damit richten sich die Ansprüche bei erwerbstätigen Ehepaaren nach den Sätzen jener Kantone, in denen die anspruchsauslösenden Erwerbstätigkeiten ausgeübt werden, und nicht zufallsbedingt nach den Sätzen des einen oder anderen Kantons. Zwar können Eheleute mit Beschäftigungsort in verschiedenen Kantonen damit unter Umständen höhere Leistungen erhalten als ein Ehepaar, bei dem beide im gleichen Kanton berufstätig sind; ein sachlicher Unterschied besteht insoweit aber gerade darin, dass die Ersteren im Gegensatz zu den Letzteren durch die Besonderheiten (z.B. Lohnniveau) zweier Kantone betroffen sind. Schliesslich erscheint die erwähnte Prioritätsregel auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenlast als sachgerecht: Bei Anspruchskonkurrenz aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in zwei Kantonen rechtfertigt es sich, primär den Träger im Wohnsitzkanton der Familienangehörigen, für deren Unterhalt die Zulagen bestimmt sind, leistungspflichtig zu erklären, da sich dort der Lebensmittelpunkt dieser Familienangehörigen befindet und damit dort auch regelmässig die Ausgaben für sie getätigt werden.
5.3.5 Auf den vorliegenden Fall umgesetzt, würde das heissen, dass wenn die Mutter aufgrund ihrer Beschäftigung eine ganze Zulage pro Kind im Kanton Freiburg verlangen kann und diese höher ist als die Zulagen im Kanton Solothurn, die Zulagen lediglich im Kanton Freiburg zu zahlen sind. Sollte die Mutter aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung nur einen Teil der Familienzulagen beanspruchen können, der betragsmässig nicht an den im Kanton Solothurn nach den dortigen Vorschriften zustehenden Anspruch heranreicht, so kann im Kanton Solothurn zusätzlich die Differenz zwischen den beiden Ansprüchen verlangt werden.
6.
6.1 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen über die bei ihm eingelegte Beschwerde neu zu befinden haben. Dabei wird es vorab die von ihm bislang offen gelassene Frage zu prüfen haben, in welchem Umfang der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung ein Anspruch nach den innerkantonalen Bestimmungen zusteht (vgl. Art. 20 FZG/FR).
6.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Ausgleichskasse Freiburg, um deren Vermögensinteressen es vorliegend geht, kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Kostenfreiheit des Verfahrens nach Art. 12 Abs. 2 bzw. Art. 13 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151.1) besteht nicht, da es sich nicht um eine Streitigkeit unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis handelt; der Beschwerdeführerin steht im vorliegenden Verfahren denn auch nicht der Arbeitgeber, sondern die kantonale Ausgleichskasse gegenüber, zu deren Lasten die Familienzulagen ausgezahlt werden. Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie im bundesgerichtlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten ist. Über die Kostenregelung für das kantonale Verfahren, in welchem sie anwaltlich vertreten war, wird das Verwaltungsgericht neu zu befinden haben.
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Art. 8 al. 3 et art. 116 al. 2 Cst.; art. 73 et 76 du règlement (CEE) no 1408/71; art. 12 al. 2 et art. 13 al. 5 LEg; égalité entre hommes et femmes; allocations familiales et pour enfant; règle de conflit intercantonale; frais judiciaires de la procédure devant le Tribunal fédéral. Inconstitutionnalité d'une réglementation qui attribue au "père" le droit au paiement d'allocations familiales et pour enfant en cas de droits concurrents de conjoints exerçant une activité lucrative (consid. 2-4).
Compétence pour créer une règle de conflit intercantonale (consid. 4.2-5.2).
Référence aux règles de conflit figurant aux art. 73 et 76 du règlement (CEE) no 1408/71 et valables pour les relations entre la Suisse et l'UE sur la base de l'accord de libre circulation des personnes (ALCP; consid. 5.3).
Pas de gratuité de la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 6.2).
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129 I 265
Sachverhalt ab Seite 266
X. ist mit Y. verheiratet und Mutter von drei Kindern (geb. 1982, 1984 und 1986). Die Ehegatten wohnen zusammen mit ihren Kindern im Kanton Freiburg. X. ist seit dem 1. September 1999 als Operationssaal-Schwester mit einem Beschäftigungsgrad von 70% in einer Klinik im Kanton Freiburg tätig. Ihr Ehemann arbeitet als Fachlehrer an einer Schule im Kanton Solothurn mit einem Wochenpensum von 23 bis 25 Stunden, was einem Beschäftigungsgrad von 88.8% entspricht.
Im September 1999 beantragte X. bei der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg Familienzulagen für ihre drei Kinder. Mit Verfügung vom 28. September 1999 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg das Gesuch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 des Freiburger Gesetzes vom 26. September 1990 über die Familienzulagen (FZG/FR) bei verheirateten Eltern die Kinderzulagen primär dem Vater zustünden. Da der Vater über seinen Arbeitgeber im Kanton Solothurn die vollen Familienzulagen geltend machen könne, entfalle der Anspruch auf Familienzulagen der Mutter.
Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel wiesen die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg mit Einspracheentscheid vom 22. Dezember 1999 und das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof (im Folgenden: Verwaltungsgericht), mit Entscheid vom 2. Mai 2002 ab.
X. hat beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2002 aufzuheben. Sie rügt Willkür und eine Verletzung von Art. 8 BV.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Kanton Freiburg umfassen die Familienzulagen die Kinderzulage, die Ausbildungszulage sowie die Geburts- oder Aufnahmezulage (Art. 5 FZG/FR; zur Unterscheidung der verschiedenen Zulagen vgl. Art. 16-18 FZG/FR). Sie werden einmal oder periodisch in Form von sozialen Geldleistungen ausgerichtet, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen, und sind ausschliesslich für den Unterhalt der Kinder zu verwenden (Art. 4 FZG/FR). Einen Anspruch auf Familienzulagen haben gemäss Art. 6 lit. a FZG/FR entlöhnte Personen, deren Arbeitgeber dem Freiburger Gesetz über die Familienzulagen unterstellt sind. Ihm sind prinzipiell alle Arbeitgeber unterstellt, die im Kanton Freiburg einen "Wohnort" (französischsprachiger Gesetzestext: "domicile"), einen Sitz, eine Zweigstelle oder eine Niederlassung haben (vgl. Art. 2 und 3 FZG/FR). Diese Arbeitgeber gewährleisten auch die Finanzierung der Familienzulagen für die entlöhnten Personen; ihre Beiträge werden in Prozenten der AHV-pflichtigen Löhne festgesetzt (Art. 23 FZG/FR). Laut Art. 8 Abs. 1 FZG/FR besteht für jedes Kind "höchstens ein Anspruch auf eine ganze Zulage derselben Art". Können mehrere Personen je eine ganze Zulage derselben Art nach dem erwähnten Gesetz oder nach anderen Gesetzen beanspruchen, werden gemäss Art. 8 Abs. 2 FZG/FR die Zulagen in der folgenden Rangordnung zugesprochen:
"a) dem Vater, wenn die Eltern verheiratet sind;
b) der Person, die das Kind betreut, wenn die Eltern nicht verheiratet sind oder wenn sie getrennt oder geschieden sind;
c) der Person, der die elterliche Gewalt zusteht;
d) der Person, die in überwiegendem Mass für das Kind aufkommt."
2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es gebe keine sachlichen und vernünftigen Gründe dafür, dass zur Vermeidung von Doppelbezügen der Anspruch auf Familienzulagen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR dem Vater zugesprochen werde und dass der Kanton Freiburg auch im interkantonalen Verhältnis davon ausgehe, dass die erwähnten Zulagen prinzipiell nur in dem Kanton gefordert werden könnten, in dem der Ehemann selber die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Dies verstosse gegen Art. 8 BV und sei willkürlich (vgl. Art. 9 BV und Art. 4 aBV).
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht einen Verstoss gegen kantonale Vorschriften, was nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen wäre. Sie beanstandet vielmehr, dass die Verweigerung der ihr im Grundsatz im Kanton Freiburg zustehenden Familienzulage auf einer diskriminierenden, gegen die Gleichbehandlung von Mann und Frau verstossenden Regelung und Rechtsanwendung beruhe. Sie verlangt insofern eine vorfrageweise Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 8 Abs. 2 FZG/FR. Das ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, selbst wenn die Frist zur Anfechtung des Gesetzes längst verstrichen ist: Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung, kann auch noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt aber nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (inzidente Normenkontrolle; BGE 121 I 102 E. 4 S. 104; BGE 117 Ia 97 E. 1 S. 99 f.; BGE 114 Ia 50 E. 2a S. 52). Sodann geht es auch darum, wieweit ein Kanton seine internen Konkurrenzvorschriften im interkantonalen Verhältnis überhaupt zur Anwendung bringen kann.
3.
3.1 Die Kantone können auf dem Gebiete der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und soweit der Bund von seiner diesbezüglichen Kompetenz gemäss Art. 116 Abs. 2 BV (Art. 34quinquies Abs. 2 aBV) nicht Gebrauch macht (vgl. BGE 117 Ia 97 E. 2a S. 100; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b). Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft aufzustellen (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1], und die dazugehörige Ausführungsgesetzgebung). Die Kantone sind von Verfassungs wegen nicht nur frei, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben; auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnung steht ihnen weitgehende Freiheit zu, so unter anderem was die Bestimmung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer sowie der Kinder betrifft, für die Zulagen gewährt werden (vgl. BGE 114 Ia 1 E. 4 S. 3 f.; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b; zu interkantonalen Regelungen vgl. aber nachfolgend E. 4.2).
3.2 Auch wenn dem Gesetzgeber bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.), verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 129 I 1 E. 3 Ingress S. 3; BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 123 II 16 E. 6a S. 26). Sodann verlangt die Gleichstellung der Geschlechter gemäss Art. 8 Abs. 3 BV bzw. Art. 4 Abs. 2 aBV, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen grundsätzlich aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 126 I 1 E. 2a S. 2 f. mit Hinweisen).
3.3 Das Verwaltungsgericht führt als Grund für den Vorrang des Ehemannes gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR an, es entspreche einer historischen und bis heute geltenden soziologischen Realität, dass in der Mehrzahl der Familien eher der Vater als die Mutter einer Vollzeitbeschäftigung nachgehe. Mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV (bzw. Art. 4 Abs. 2 aBV) darf ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung jedoch nicht schon in der traditionellen Rollenverteilung der Geschlechter erblickt werden, würde dadurch doch versucht, eine Ordnung zu rechtfertigen, die mit den erwähnten Verfassungsbestimmungen gerade beseitigt werden sollte (vgl. BGE 123 I 56 E. 2b S. 58; BGE 116 V 198 E. II/2a/cc S. 211; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., 1999, S. 432). Fehl geht auch das Argument des Verwaltungsgerichts, Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR führe im Ergebnis nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung des einen oder anderen Geschlechts, sondern von Ehepaaren, indem es im interkantonalen Verhältnis für gewisse Ehepaare günstige und für andere ungünstige Resultate zeitige. Art. 8 Abs. 3 BV verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein (BGE 126 I 1 E. 2b/c S. 3 mit Hinweisen).
3.4 Wohl hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Oktober 1985 (P.1850/1984; zitiert bei RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltszulagen, ZBl 93/1992 S. 2 f.) ausgeführt, es sei unter dem Blickwinkel von Art. 4 aBV nicht zu beanstanden, wenn eine Regelung verheirateten Beamten Familienzulagen voraussetzungslos gewähre, während von den verheirateten Beamtinnen ein Nachweis dafür verlangt werde, dass sie überwiegend für die Haushaltungskosten aufkommen (kritisch: Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", 1988, S. 16; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichstellung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992 S. 359; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 105). Diese Auffassung konnte sich auf die damals (und noch bis zum 31. Dezember 1987) geltende Fassung von Art. 160 Abs. 2 und Art. 161 Abs. 3 ZGB stützen, wonach der Ehemann für den Unterhalt der Familie zu sorgen hatte; demnach war der Ehemann stets verpflichtet, sein Einkommen für den Familienunterhalt zu verwenden, während der Arbeitserwerb der Ehefrau grundsätzlich Sondergut darstellte, das sie nur soweit erforderlich für den Haushalt zu verwenden hatte; nach damaliger Rechtslage hatte sie ihren Beitrag an den Unterhalt der Familie prinzipiell allein durch die Führung des Haushaltes zu erbringen (E. 5 des Urteils P.1850/1984; vgl. auch BGE 117 V 194 E. 4b S. 196 f.). Seit dem am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Eherecht sorgen die Ehegatten "gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften" für den Familienunterhalt; die Rollenverteilung sowie Art und Umfang der Beiträge an den Unterhalt der Familie ist den Ehegatten überlassen (vgl. Art. 163 ZGB). Aus dem geltenden Eherecht lässt sich also kein Rechtfertigungsgrund mehr für die beanstandete Priorität des Vaters ableiten. Das Verwaltungsgericht beruft sich darauf, das Bundesgericht habe in dem in SZS 1990 S. 40 publizierten Entscheid vom 17. Juni 1988 (P.1686/1987) implizit festgehalten, der (Genfer) Gesetzgeber habe mit einer dem Vater den Vorrang einräumenden Regelung nicht gegen Art. 4 aBV verstossen. Insoweit verkennt es allerdings, dass das Bundesgericht nicht von Amtes wegen Verfassungsverletzungen untersucht (s. E. 1.2) und damals auf andere Fragen bezogene Rügen zu behandeln hatte. Es kann daher nichts daraus abgeleitet werden, dass die betreffende kantonale Regelung nicht wegen Art. 4 Abs. 2 aBV in Zweifel gezogen worden war. Im Übrigen hat das Bundesgericht in einem nicht publizierten Urteil vom 23. Dezember 1988 (2P.119/1988; zitiert bei RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., S. 4) befunden, eine Regelung, die Ehefrauen einen Anspruch auf (anteilmässige) Familienzulagen nur für den Fall zugesteht, dass diese zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommen, verletze die Rechtsgleichheit mangels haltbarer Gründe.
3.5 Es ist somit kein zulässiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich, um die nach Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehene unterschiedliche Behandlung der Ehegatten bei Anspruchskonkurrenz zu rechtfertigen. Die beanstandete Bestimmung verstösst demnach gegen Art. 8 Abs. 3 BV. Das Verwaltungsgericht irrt im Übrigen, wenn es annimmt, die Doktrin teile seine Ansicht. Diese steht dem Vorrang des Vaters vielmehr überwiegend ablehnend gegenüber (so PASCAL MAHON, Les allocations familiales, in: Heinrich Koller/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. 3, 1998 ff., S. 141 Rz. 53; ders., in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 66 zu Art. 34quinquies aBV; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, Diss. Neuenburg 1997, S. 192; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, SZS 1995 S. 279 und 286; BARBARA LISCHETTI-GREBER, Familienzulagen, in: Monique Aeschbacher/Margareta Lauterburg/Barbara Lischetti-Greber, Durchs Netz gefallen, 2. Aufl., 1994, S. 419; RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., insbes. S. 6 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 359; CHARLES-ALBERT MORAND, a.a.O., S. 105; PIERRE-YVES GREBER, L'égalité de droits entre hommes et femmes dans le domaine de la sécurité sociale, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 197; erwähnter Schlussbericht der Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", S. 16; a.A. wohl GERMAIN BOUVERAT, Les allocations familiales, in: Les cahiers genevois de sécurité sociale 1990 S. 112; und unter altem ZGB-Recht RANDOLPH ANDREA KOLLER, Die kantonalen Familienzulagengesetze, Diss. Zürich 1984, S. 153 f.). Ob auch Art. 8 Abs. 2 BV verletzt wird, kann hier offen bleiben.
4. Unter Bezugnahme auf die Botschaft des Freiburger Staatsrates vom 22. August 1989 zum Gesetzentwurf über die Familienzulagen macht das Verwaltungsgericht geltend, der Vorrang des Vaters dränge sich auf, um Kompetenzstreitigkeiten zwischen den Kantonen vorzubeugen; alle anderen Kantone hätten an einer solchen Priorität des Ehemannes festgehalten.
4.1 Ungeachtet der sich aus vorstehenden Ausführungen ergebenden Fragwürdigkeit dieses Arguments, ist die Annahme des Verwaltungsgerichts heute bereits unzutreffend (vgl. Übersicht in: Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kantonale Gesetze über Familienzulagen, Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, Stand 1. Januar 2002, S. 19 ff. Ziff. 123). Zwar haben neben dem Kanton Freiburg noch einige andere Kantone eine mit der interessierenden Freiburger Bestimmung vergleichbare Regelung für verheiratete erwerbstätige Eltern (Kantone Appenzell-Innerrhoden und -Ausserrhoden, Glarus, Graubünden, Solothurn und Zug). Etliche Kantone praktizieren aber eine andere Prioritätenordnung: Im Kanton Aargau geht der Anspruch des Ehemannes vor, sofern nicht die Ehefrau einen höheren Anspruch hat. Im Kanton Jura ist im Prinzip eine hälftige Teilung vorgesehen. Ebenso im Kanton Luzern bei gleicher Beschäftigungsdauer, wenn die beiden Anspruchsberechtigten zusammen die Voraussetzungen für mehr als eine volle Zulage erfüllen; bei ungleich hohem Anspruch wird die ungekürzte Zulage der Person mit dem höheren Anspruch ausgerichtet; erfüllen beide zusammen nicht die Voraussetzungen für eine volle Zulage, werden ihnen jeweils Teilzulagen nach Massgabe der Arbeitszeit gewährt; nach anderen Zulagenordnungen beziehbare Leistungen sollen vorgehen. In den Kantonen Nidwalden, Obwalden, Thurgau und Zürich geht prinzipiell die Person mit dem höheren Anspruch vor. Im Kanton Schwyz soll diejenige Person die Zulage bekommen, die in überwiegendem Masse für den Unterhalt des Kindes aufkommt. Im Kanton Tessin ist grundsätzlich die Mutter anspruchsberechtigt, es sei denn der Ehegatte hat Anspruch auf eine höhere Zulage. Im Kanton Uri ist der vollerwerbende Ehepartner anspruchsberechtigt. Im Kanton Waadt ist zunächst der Elternteil mit dem höheren Beschäftigungsgrad anspruchsberechtigt; den Rest bis zum Erreichen einer vollen Zulage kann gegebenenfalls der andere Elternteil verlangen; wenn beide vollerwerbend sind, wird die Auszahlung auf Verlangen hälftig geteilt, sonst an den Vater vorgenommen. Im Kanton Wallis wird die Zulage im Prinzip an den Vater ausgezahlt, wobei aber eine Aufstockung bezüglich der Tätigkeit der Mutter im Kanton vorgenommen wird, wenn der Vater ausserkantonal tätig ist oder selber keinen Anspruch hat. In den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Genf, Neuenburg, St. Gallen und Schaffhausen wird die Zulage an den von den Ehegatten bestimmten Elternteil ausgezahlt. Der Kanton Basel-Landschaft praktiziert dieses Wahlrecht der Eltern ebenfalls, nachdem das kantonale Versicherungsgericht in einem Urteil vom 22. April 1992 eine mit der Freiburger Regelung vergleichbare Bestimmung für verfassungswidrig erklärt hatte. Können die Eheleute im Kanton St. Gallen insgesamt weniger als eine volle Zulage beanspruchen, werden Teilzulagen nach Massgabe der geleisteten Arbeitszeit ausgerichtet. Schliesslich hat der Bundesgesetzgeber - im Sinne der Gleichberechtigung von Mann und Frau - eine Anspruchskonkurrenz bei den Kinderzulagen im landwirtschaftlichen Bereich für im gleichen Haushalt lebende Ehegatten im Wege hälftiger Teilung des Anspruchs geregelt (Art. 9 Abs. 5 FLG; Berichterstatter Gerber in AB 1983 S 596). Die Regelungen über die Anspruchskonkurrenz werden sodann je nach Kanton nur innerkantonal angewandt; einige Kantone nehmen damit offenbar in Kauf, dass Kinderzulagen unter Umständen in zwei Kantonen bezogen werden (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999, Leitsatz publiziert in Bundesamt für Sozialversicherung [Hrsg.], Kantonale Gesetze über Familienzulagen, Die Rechtsprechung der kantonalen Rekursbehörden 1999, Bern 2001, S. 58; Bundesamt für Sozialversicherung, Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, Stand 1. Januar 2002, S. 21 Ziff. 123; GERHARD HAUSER-SCHÖNBÄCHLER, Kinder- und Familienzulagen in der Schweiz, Untersuchung im Auftrage der Eidgenössischen Koordinationskommission für Familienfragen, 2002, S. 4).
4.2 Die in den kantonalen Kinderzulagengesetzen enthaltenen Regelungen über die Anspruchskonkurrenz können nur im innerkantonalen Verhältnis Geltung beanspruchen. Ein Kanton ist nicht befugt, in den Kompetenzbereich eines anderen Kantons einzugreifen, indem er mittels Konkurrenznormen bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der andere Kanton Familienzulagen zu leisten oder welche Prioritätenordnung er für den Fall einer Anspruchskonkurrenz vorzusehen hat (vgl. Territorialitätsprinzip; UELI KIESER, a.a.O., S. 287; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., 2002, S. 73 f. N. 355 ff.). Demnach kann der Kanton Freiburg dem anderen beteiligten Kanton weder vorschreiben noch davon ausgehen, die Zulagen müssten in dem Kanton, in dem der Vater arbeitet, geleistet werden.
4.3 Die Anwendung der in Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehenen Regelung mag zwar bisweilen im interkantonalen Verhältnis, je nach konkreter Situation und Ausgestaltung der Gesetzgebung des anderen Kantons, zu vertretbaren Ergebnissen führen. Mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV darf das Geschlecht der potentiell Anspruchsberechtigten indessen nicht als Differenzierungsmerkmal dienen (vgl. E. 3.2-3.5). Es gibt keinen zulässigen Grund, die Freiburger Familienzulagen bei Zweiverdiener-Ehepaaren bloss zu gewähren, wenn der Ehemann im Kanton arbeitet, nicht aber, wenn nur die Ehefrau diese Voraussetzung erfüllt. Die Regelung interkantonaler Anspruchskonkurrenzen nach der in Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehenen Prioritätenordnung führt zu zufallsbedingten, willkürlichen Ungleichheiten, weil der Bezug der höheren oder tieferen kantonalen oder ausserkantonalen Zulage davon abhängig wird, ob der Ehemann oder die Ehefrau ausserhalb des Wohnsitzkantons arbeitet.
Das Verwaltungsgericht bringt vor, die Einräumung einer Wahlmöglichkeit für die Ehepaare - statt der beanstandeten Regelung mit dem Vorrang des Vaters - hätte zur Folge, dass die Zulagen jeweils im Kanton mit den höheren Leistungen beansprucht würden. Das träfe regelmässig den Kanton Freiburg, weil dieser höhere Familienzulagen gewähre als die meisten anderen Kantone. Diese Bedenken gegen die Einräumung eines freien Wahlrechtes sind verständlich; eine solche Lösung würde Kantone mit hohen Familienzulagen bzw. die zahlungspflichtigen Arbeitgeber dieser Kantone benachteiligen (vgl. Stellungnahme des Bundesrats zur Parlamentarischen Initiative Fankhauser, BBl 2000 S. 4786; GERHARD HAUSER-SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 5 f.; zu den Ansätzen der kantonalen Familienzulagen und der Arbeitgeberbeiträge vgl. jährlich in der Zeitschrift des Bundesamtes für Sozialversicherung "Soziale Sicherheit" erscheinende Tabellen). Dies allein rechtfertigt aber nicht, für die interkantonale Anspruchskonkurrenz das Geschlecht als Unterscheidungsmerkmal heranzuziehen. Es gibt, wie zu zeigen sein wird, andere taugliche Kriterien zur Vermeidung von sachwidrigen Ergebnissen (E. 5). Die vom Verwaltungsgericht vertretene Lösung ist in praktischer Hinsicht keineswegs zwingend.
4.4 Auch wenn die Anwendung der in den Kantonen Freiburg und Solothurn vorgesehenen Prioritätenordnung vorliegend nicht zu widersprüchlichen Ergebnissen führen würde, da beide Kantone den Vorrang des Vaters vorsehen (vgl. § 7 Satz 2 lit. a des Solothurner Kinderzulagengesetzes vom 20. Mai 1979), verstösst eine derartige Lösung der interkantonalen Anspruchskonkurrenz nach dem Gesagten gegen die Verfassung. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
5. Es fragt sich, ob und wieweit das Bundesgericht zur Vermeidung von sachwidrigen Doppelausschlüssen oder Doppelbezügen, die sich im interkantonalen Verhältnis aufgrund nicht aufeinander abgestimmter kantonaler Gesetze ergeben können, selber verbindliche Kollisionsregeln aufstellen kann und soll.
5.1 Eine derartige Kompetenz und Aufgabe hat der Bund mit Blick auf Art. 127 Abs. 3 BV im Bereich des Steuerrechts (Verbot der Doppelbesteuerung). Für Familienzulagen besteht allerdings nur beschränkt eine Parallelität zur Problematik der Doppelbesteuerung. Die alte Bundesverfassung von 1874 sah in Art. 46 Abs. 2 den Erlass eines Bundesgesetzes "gegen Doppelbesteuerung" vor, woraus sich ableiten liess, dass ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Vermeidung von Doppelbesteuerungen besteht (vgl. ERNST HÖHN, in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 15-18 zu Art. 46 Abs. 2 aBV). Die heutige Bundesverfassung enthält in Art. 127 Abs. 3 ein ausdrückliches Verbot der Doppelbesteuerung. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Einzelne in Steuersachen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons geschützt werden soll. Aus dem Bundesverfassungsrecht bzw. dem Bundesrecht ergibt sich dagegen kein allgemeiner Anspruch auf Familienzulagen. Auch der allfällige Doppelbezug einer Familienzulage verstösst an sich nicht gegen Verfassungsrecht. Zwar besitzt der Bund im Bereich der Familienzulagen eine Gesetzgebungskompetenz (Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV); es handelt sich dabei sogar um eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte Kompetenz. Damit könnte der Bund gestützt auf die erwähnten Verfassungsbestimmung auch Vorschriften zur Verhinderung interkantonaler Kollisionen bei den kantonalen Familienzulagen erlassen. Von dieser Kompetenz hat der Bund bislang nur für den Bereich der Landwirtschaft Gebrauch gemacht (s. E. 3.1); weitere Vorstösse für die Schaffung einer gesamtschweizerisch harmonisierten Kinderzulage blieben bislang erfolglos. Nach dem Wortlaut des Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV hat der Bund jedoch nicht einen "Auftrag", Vorschriften über Familienzulagen zu erlassen (PASCAL MAHON, in: Jean-François Aubert et al., a.a.O., N. 54 zu Art. 34quinquies aBV; PIERRE-YVES GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, S. 508; LUZIUS MADER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 2 zu Art. 116 BV). Im Gegensatz zum Doppelbesteuerungsverbot geht es bei Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV zudem nicht darum, den Einzelnen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons zu schützen. Es besteht insoweit, anders als bei der Doppelbesteuerung, jedenfalls keine explizite verfassungsrechtliche Verpflichtung des Bundes, im Bereich der kantonalen Familienzulagen Doppelbezüge bzw. Doppelausschlüsse zu verhindern oder sonstige Leistungsbedingungen zu regeln. Im Übrigen umfasst der Begriff "Bund" in der Verfassung normalerweise nicht das Bundesgericht (vgl. Botschaft zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 346 Fn. 15). Ob sich aus Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV eine Grundlage ergibt, auf welche sich das Bundesgericht für die Schaffung von verbindlichen interkantonalen Konkurrenzregeln unmittelbar stützen könnte, kann hier aber letzlich offen bleiben. Kantonale Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Familienzulagen sind vorab daran zu messen, ob sie mit den berührten Grundrechten, d.h. insbesondere mit den Garantien von Art. 8 und 9 BV, vereinbar sind.
5.2 Sind mehrere Möglichkeiten zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung gegeben, ist es grundsätzlich nicht Sache des Bundesgerichts, den Kantonen eine hiervon vorzuschreiben (vgl. BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88 f.; PIERRE-YVES GREBER, in: Charles-Albert Morand, a.a.O., S. 199; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Diss. Bern 2002, S. 90; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 345 ff.; PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S. 306-309; WALTER KÄLIN, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie, 1987, S. 168 ff.). Im vorliegenden Regelungsbereich können sich allerdings besondere Schwierigkeiten daraus ergeben, dass die jeweiligen Bestimmungen der betroffenen Kantone nicht miteinander harmonieren, was zu grundrechtswidrigen Ergebnissen führen kann, und es letztlich um eine auf höherer Ebene zu füllende Regelungslücke geht. Mangels bundesrechtlicher Kollisionsnormen muss der angerufene Richter, wenn die Anwendung der kantonalen Gesetzgebung im interkantonalen Verhältnis zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, nach einer sachgerechten Lösung suchen, die sich vom kantonalen Gesetz nicht unnötig weit entfernt und deren Befolgung zugleich auch von anderen Kantonen erwartet werden kann.
5.3 Für Konkurrenzsituationen, wie sie hier gegeben sind, kann sinnvollerweise auf die Kollisionsregelung verwiesen werden, die seit dem 1. Juni 2002 zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gilt. In Abschnitt A Ziff. 1 und 2 des Anhangs II zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) wird Bezug genommen auf die Verordnungen des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 149 vom 5. Juli 1971, S. 2, und konsolidierte Fassung in ABl. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1) und Nr. 574/72 vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 74 vom 27. März 1972, S. 1).
5.3.1 Gemäss Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, "der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt", grundsätzlich "für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten". Eine Person unterliegt den Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dessen Gebiet sie abhängig beschäftigt ist bzw. ihre selbständige Tätigkeit ausübt, auch wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats hat (Art. 13 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung Nr. 1408/71).
Für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäss den Rechtsvorschriften des nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen, sieht Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 in der für das Freizügigkeitsabkommen geltenden Fassung folgende Prioritätsregeln vor:
(1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates gegebenenfalls gemäss Art. 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag.
(2) Wird in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so kann der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaates Absatz 1 anwenden, als ob Leistungen in dem ersten Mitgliedstaat gewährt würden.
5.3.2 Das bedeutet, dass Familienleistungen (vgl. dazu Art. 1 lit. u und Art. 4 Abs. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71) grundsätzlich in demjenigen Staat zu entrichten sind, in dem der Erwerbstätige beschäftigt ist (Beschäftigungsland; sog. Erwerbsortsprinzip, vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6321 Ziff. 273.222.2). Besteht aber aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit (z.B. des anderen Elternteils) auch ein Anspruch im Land, in welchem die Kinder wohnen (Wohnland), so geht dieser Anspruch vor; wäre die Leistung im Beschäftigungsland höher (z.B. wegen höherer Leistungssätze oder weil im Wohnland wegen einer Teilzeitbeschäftigung nur eine Teilleistung ausgezahlt wird), so kann dort noch der Unterschiedsbetrag zwischen der im Wohnland geschuldeten und der im Beschäftigungsland vorgesehenen höheren Leistung verlangt werden (vgl. BBl 1999 S. 6327 Ziff. 273.222.36 und S. 6357 Ziff. 274.45).
5.3.3 Eine vergleichbare Prioritätsregel gilt bei Anspruchskollisionen auch für den Fall, dass ein Staat Leistungen für Kinder erbringt, die nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängig sind. Wird im Land, in dem das Kind wohnhaft ist, eine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär dort geschuldet. Im anderen Beschäftigungsland ist nur ein Unterschiedsbetrag auszuzahlen, der sich nach Abzug der im Wohnland zu entrichtenden Leistungen ergibt. Wird im Wohnland der Kinder keine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär im Beschäftigungsland geschuldet, im Wohnland allenfalls ein höherer Differenzbetrag (Art. 10 der Verordnung [EWG] Nr. 574/72).
5.3.4 Diese Regelungen finden seit dem 1. Juni 2002 unmittelbar Anwendung im Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU). Durch sie werden früher mit Mitgliedstaaten der EU abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen grundsätzlich suspendiert, soweit sie die gleichen Tatbestände regeln (Art. 20 FZA; BBl 1999 S. 6318 Ziff. 273.221). An den Verhandlungen zum Freizügigkeitsabkommen waren die Kantone seit 1995 direkt beteiligt (vgl. RUDOLF TUOR, Das Freizügigkeitsabkommen aus der Sicht der Kantone, in: Freiburger Sozialrechtstag 2000, Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 229). Dies geschah auch mit Blick darauf, dass etliche im Abkommen geregelte Fragen direkt Einfluss auf die Kantone haben würden. Gerade in Bezug auf die kantonal geregelten Familienzulagen haben die gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsgrundsätze fortan unmittelbare Wirkung (vgl. BBl 1999 S. 6346 f. Ziff. 273.236, mit Hinweis auf die Besonderheit für die Geburts- und Adoptionszulagen, vgl. dazu auch Anhang II zum FZA Abschnitt A Ziff. 1 lit. f). Im Übrigen dürfen Staatsangehörige der EU in diesem Bereich nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (vgl. Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71). Dies legt nahe, dass die im Freizügigkeitsabkommen enthaltenen Prioritätsregeln nicht nur im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten und ihren Angehörigen, sondern prinzipiell auch interkantonal sowie auf Schweizer Bürger bezogen angewandt werden. Denn dadurch wird nicht nur eine weitgehend einheitliche und praktikable Handhabung gewährleistet. Es werden insbesondere (nach Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71 unzulässige) Benachteiligungen von EU-Bürgern einerseits, aber auch von Schweizern anderseits von vornherein vermieden. Demnach wird sich das Freiburger Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung des Falles an diesen Regelungen zu orientieren haben.
Bei analoger Anwendung der erwähnten Konkurrenzregeln ist die Familienzulage im Wohnsitzkanton des Ehepaares und der Kinder zu beziehen, wenn einer der Ehegatten dort eine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausübt. Soweit im anderen Kanton, wo der andere Ehepartner arbeitet, höhere Leistungen vorgesehen sind, kann dort der insoweit fehlende Differenzbetrag gefordert werden. Wenn im Wohnsitzkanton keine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausgeübt wird, schuldet der Beschäftigungskanton primär die Familienzulage. Damit richten sich die Ansprüche bei erwerbstätigen Ehepaaren nach den Sätzen jener Kantone, in denen die anspruchsauslösenden Erwerbstätigkeiten ausgeübt werden, und nicht zufallsbedingt nach den Sätzen des einen oder anderen Kantons. Zwar können Eheleute mit Beschäftigungsort in verschiedenen Kantonen damit unter Umständen höhere Leistungen erhalten als ein Ehepaar, bei dem beide im gleichen Kanton berufstätig sind; ein sachlicher Unterschied besteht insoweit aber gerade darin, dass die Ersteren im Gegensatz zu den Letzteren durch die Besonderheiten (z.B. Lohnniveau) zweier Kantone betroffen sind. Schliesslich erscheint die erwähnte Prioritätsregel auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenlast als sachgerecht: Bei Anspruchskonkurrenz aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in zwei Kantonen rechtfertigt es sich, primär den Träger im Wohnsitzkanton der Familienangehörigen, für deren Unterhalt die Zulagen bestimmt sind, leistungspflichtig zu erklären, da sich dort der Lebensmittelpunkt dieser Familienangehörigen befindet und damit dort auch regelmässig die Ausgaben für sie getätigt werden.
5.3.5 Auf den vorliegenden Fall umgesetzt, würde das heissen, dass wenn die Mutter aufgrund ihrer Beschäftigung eine ganze Zulage pro Kind im Kanton Freiburg verlangen kann und diese höher ist als die Zulagen im Kanton Solothurn, die Zulagen lediglich im Kanton Freiburg zu zahlen sind. Sollte die Mutter aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung nur einen Teil der Familienzulagen beanspruchen können, der betragsmässig nicht an den im Kanton Solothurn nach den dortigen Vorschriften zustehenden Anspruch heranreicht, so kann im Kanton Solothurn zusätzlich die Differenz zwischen den beiden Ansprüchen verlangt werden.
6.
6.1 Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen über die bei ihm eingelegte Beschwerde neu zu befinden haben. Dabei wird es vorab die von ihm bislang offen gelassene Frage zu prüfen haben, in welchem Umfang der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung ein Anspruch nach den innerkantonalen Bestimmungen zusteht (vgl. Art. 20 FZG/FR).
6.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Ausgleichskasse Freiburg, um deren Vermögensinteressen es vorliegend geht, kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Kostenfreiheit des Verfahrens nach Art. 12 Abs. 2 bzw. Art. 13 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151.1) besteht nicht, da es sich nicht um eine Streitigkeit unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis handelt; der Beschwerdeführerin steht im vorliegenden Verfahren denn auch nicht der Arbeitgeber, sondern die kantonale Ausgleichskasse gegenüber, zu deren Lasten die Familienzulagen ausgezahlt werden. Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie im bundesgerichtlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten ist. Über die Kostenregelung für das kantonale Verfahren, in welchem sie anwaltlich vertreten war, wird das Verwaltungsgericht neu zu befinden haben.
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de
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Art. 8 cpv. 3 e art. 116 cpv. 2 Cost.; art. 73 e 76 del regolamento (CEE) n. 1408/71; art. 12 cpv. 2 e art. 13 cpv. 5 LPar; uguaglianza tra uomo e donna; assegni familiari/per i figli; norma di conflitto intercantonale; spese giudiziarie per la procedura avviata dinanzi al Tribunale federale. Incostituzionalità di una regolamentazione che attribuisce al "padre" il diritto al pagamento degli assegni familiari/per i figli in caso di diritti concorrenti di coniugi esercitanti un'attività lucrativa (consid. 2-4).
Competenza per creare una norma di conflitto intercantonale (consid. 4.2-5.2).
Riferimento alle regole di conflitto di cui agli art. 73 e 76 del regolamento (CEE) n. 1408/71 applicabili alle relazioni tra la Svizzera e l'UE sulla base dell'accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC; consid. 5.3).
La procedura dinanzi al Tribunale federale non è gratuita (consid. 6.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,694
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129 I 281
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129 I 281
Sachverhalt ab Seite 282
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X. am 20. Januar 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind und weiterer Delikte zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten. Ausserdem erklärte es drei gegen X. ausgesprochene Freiheitsstrafen von insgesamt 21 Monaten und drei Tagen für vollziehbar. X. appellierte gegen dieses Urteil und ersuchte um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Am 1. April 2003 wies die Statthalterin des Appellationsgerichtes Basel-Stadt das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ab und setzte X. Frist bis zum 23. April 2003 an, um einen Kostenvorschuss von 500.- Franken zu leisten mit der Androhung, dass sonst auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Zur Begründung führte sie an, das eingelegte Rechtsmittel habe wenig Aussicht auf Erfolg.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes und des rechtlichen Gehörs vom 19. April 2003 beantragt X., diesen Entscheid der Statthalterin aufzuheben und ihr die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass dies bei einem Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in einem erstinstanzlichen Strafverfahren verweigert wird, regelmässig der Fall ist. Die Nachteile, die einem nicht verbeiständeten Angeschuldigten in einem Strafverfahren entstehen können, sind durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren wegen der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung kaum je gänzlich zu beheben. Entscheidend für den Verfahrensausgang ist häufig das erstinstanzliche Beweisverfahren. Wurde dieses fehlerhaft, d.h. ohne Mitwirkung eines Rechtsvertreters, durchgeführt, so lässt sich dieser Mangel in der Regel nicht mehr ganz beheben, weil es z.B. für die Abnahme wichtiger Beweismittel wie Zeugenaussagen von entscheidender Bedeutung ist, was diese Zeugen zuerst und möglichst rasch nach dem umstrittenen Ereignis aussagen; die Anwesenheit eines Verteidigers ist hier deshalb wichtig. Stellt sich die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung bereits am Anfang des Verfahrens - was die Regel bildet -, gebieten auch prozessökonomische Gesichtspunkte, die Anforderungen an einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil weniger streng zu handhaben, damit die Wiederholung umfangreicher Verfahren gegebenenfalls vermieden werden kann (BGE 126 I 207 E. 2a).
Die Appellation nach §§ 173 ff. der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (StPO) ist ein ordentliches Rechtsmittel, auf Grund dessen das erstinstanzliche Urteil sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht ohne Einschränkung zu überprüfen ist. Das Appellationsverfahren richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften über das Verfahren vor erster Instanz (§ 180 Abs. 2 StPO), und es wird eine Hauptverhandlung durchgeführt, an welcher Beweisanträge eingebracht werden können (§ 181 Abs. 1 StPO). Die im zitierten Bundesgerichtsentscheid für die Bejahung des nicht wiedergutzumachenden Nachteils angeführten Gründen können demnach sinngemäss auch für die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im Appellationsverfahren Geltung beanspruchen. Es kommt hinzu, dass bei mangelhafter Begründung des Rechtsmittels der Prozessverlust droht (vgl. auch BGE 129 I 129 E. 1.1 betreffend das Wiederaufnahmeverfahren).
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 492 E. 1b; BGE 122 I 70 E. 1c; BGE 121 I 334 E. 1c), einzutreten ist.
1.2 (Da der Kostenvorschuss in der Zwischenzeit rechtzeitig geleistet wurde, befasst sich das Bundesgericht im Folgenden einzig mit der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung.)
2. Die Statthalterin hält im angefochtenen Entscheid dafür, der Beschwerdeführer habe im Appellationsverfahren keinen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, weil sein Rechtsmittel "wenig" Aussicht auf Erfolg habe. In ihrer Vernehmlassung bekräftigt sie, die Verlustgefahren seien wesentlich grösser als die Gewinnaussichten, weshalb der angefochtene Entscheid "im Einklang mit der Strafprozessordnung" stehe. Wie schon im angefochtenen Entscheid legt sie allerdings nicht dar, auf welche Bestimmungen der Strafprozessordnung sie sich dabei stützt.
Der Beschwerdeführer hält diesen Entscheid für willkürlich. Er vertritt die Auffassung, er habe einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger, da ihm die Verbüssung von insgesamt 33 Monaten Freiheitsstrafe drohe und er anerkanntermassen mittellos sei. Damit erhebt er eine Willkürrüge, die den gesetzlichen Begründungsanforderungen namentlich darum genügt, weil auch der angefochtene Entscheid selber jede Auseinandersetzung mit den einschlägigen Rechtsgrundlagen vermissen lässt und man vom Beschwerdeführer als Laien daher nicht verlangen kann, dies in der Beschwerdeschrift erstmals zu tun. Die Gehörsverweigerungsrüge hingegen begründet der Beschwerdeführer mit keinem Wort, sodass darauf nicht eingetreten werden kann.
3.
3.1 Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und Art. 29 Abs. 3 BV hat ein Angeschuldigter, der nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um einen privaten Verteidiger beizuziehen, Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist und sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Greift das Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen ein, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes grundsätzlich geboten; dies ist nach der Rechtsprechung im Strafverfahren insbesondere dann der Fall, wenn eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht, deren Dauer den bedingten Vollzug ausschliesst (BGE 128 I 225 E. 2.5.2; BGE 120 Ia 43 E. 2a).
3.2 Nach § 14 Abs. 2 StPO hat ein Angeschuldigter einen unbedingten Anspruch auf einen Rechtsbeistand im Sinne einer notwendigen Verteidigung gemäss dem Titel dieser Bestimmung, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist (notwendige Verteidigung). Nach § 15 Abs. 1 StPO hat ein Angeschuldigter, der nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um für seine Verteidigung aufzukommen, Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger, wenn die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung erfüllt sind (lit. a), die Untersuchungshaft länger als 14 Tage dauert (lit. b), eine Strafe oder Massnahme zu erwarten ist, die die Kompetenz des Einzelrichters übersteigt (lit. c) oder eine Verbeiständung aus anderen Gründen geboten erscheint (lit. d). Für das Appellationsverfahren bestehen keine besonderen Regeln über die notwendige und die unentgeltliche Verteidigung. Nach § 180 Abs. 2 StPO gelten die Vorschriften über das Verfahren vor erster Instanz sinngemäss. Diese kantonale Regelung entspricht der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie ohne weiteres.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer wurde erstinstanzlich zu 12 Monaten Gefängnis unbedingt verurteilt, was - nach der Praxis des Bundesgerichts zwingend (BGE 122 IV 156 E. 3c) - auch zum Widerruf der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafen von gut 21 Monaten führt. Dem Beschwerdeführer droht somit - unter Berücksichtigung des Widerrufs - ein Freiheitsentzug von über 33 Monaten, was nach der dargelegten Rechtsprechung und der kantonalrechtlichen Regelung einen Anspruch auf notwendige Verteidigung begründet. In BGE 117 Ia 277 E. 5b S. 282 hat das Bundesgericht zwar offen gelassen, ob der Widerruf des bedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen mit der Verhängung einer neuen Strafe gleichzusetzen sei und sie dementsprechend für die Beurteilung der Notwendigkeit der Verteidigung zusammenzuzählen seien. Die Frage ist indessen, wie z.B. die Zürcher Gerichte bereits entschieden haben (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, Fn. 51 zu Rz. 484), zu bejahen. Die Gewährung der notwendigen Verteidigung rechtfertigt sich durch die schwerwiegenden Konsequenzen, die der Ausgang des Verfahrens für den Betroffenen haben kann. Für diesen entscheidend ist im Ergebnis die gesamte Dauer der vollziehbaren Strafe; ob und wie sie sich zusammensetzt, ist hingegen von bloss untergeordneter Bedeutung, wenn die einzelnen Strafen zwingend zusammenhängen. In verfassungskonformer Anwendung von § 14 Abs. 2 StPO ist daher für die Beurteilung der Notwendigkeit der Verteidigung von der gesamten vollstreckbaren Strafdauer auszugehen.
4.2 Die Statthalterin äussert sich im angefochtenen Entscheid nicht explizit zur Frage, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorliege. Sie brauchte dies auch nicht zu tun, da dem Beschwerdeführer nach § 15 Abs. 1 lit. b StPO wegen der länger als 14 Tage dauernden Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft ohnehin ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung zustand. Sie will deren Gewährung indessen davon abhängig machen, ob die Appellation gute Erfolgsaussichten habe oder nicht. Dieses Kriterium wird vom kantonalen Prozessrecht nicht vorgesehen. Da es besser auf Zivil- als auf Strafverfahren zugeschnitten ist, erscheint es durchaus möglich, dass der Gesetzgeber dieses Kriterium für letztere bewusst wegliess. Der Kanton Genf beispielsweise geht noch weiter, indem er in Art. 143 seines Gerichtsorganisationsgesetzes vom 11. November 1941 ausschliesst, dass einem Angeschuldigten die unentgeltliche Verbeiständung wegen schlechter Erfolgsaussichten verweigert wird. Es erscheint allerdings fraglich, ob es geradezu willkürlich ist, § 15 StPO dahingehend auszulegen, dass die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von intakten Erfolgsaussichten des Rechtsmittels abhängig gemacht wird, wie dies auch Art. 29 Abs. 3 BV allgemein vorsieht. Das Bundesgericht hat denn auch schon in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 aBV für die unmittelbar auf diese Verfassungsbestimmung abgestützte Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch im Strafverfahren verlangt, die Prozessführung dürfe nicht aussichtslos sein (BGE 123 I 145 E. 2b/aa; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd; BGE 109 Ia 12 E. 3b; vgl. die Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in: ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP 1995 S. 179 ff.).
4.3 Dies kann indessen für die Fälle notwendiger Verteidigung nicht gelten. Dieses Institut soll sicherstellen, dass in Verfahren, in denen dies Voraussetzung für einen fairen Prozess bildet, der Angeschuldigte über einen Vertreter verfügt, der der Anklagebehörde Paroli bieten kann. Das ist namentlich dann der Fall, wenn für den Angeschuldigten ein jahrelanger Freiheitsentzug auf dem Spiel steht, seine Verteidigungsfähigkeit durch Krankheit oder Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft eingeschränkt ist oder die Sache zu komplex ist, um sich ohne Anwalt angemessen verteidigen zu können. Das Institut liegt damit zwar in erster Linie im wohlverstandenen Interesse des Angeschuldigten, darüber hinaus indessen auch im Interesse der Rechtspflege an der Gewährleistung eines fairen Strafprozesses (dazu ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 230). Aus diesem Zweck der notwendigen Verteidigung ergibt sich ohne weiteres, dass sie im Prinzip bis zum ordentlichen Abschluss des Strafverfahrens durch ein rechtskräftiges Urteil bestehen muss, gewähren doch Art. 32 Abs. 3 Satz 1 BV sowie Art. 2 des Siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) und Art. 15 Ziff. 5 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) jedem Verurteilten das Recht, seine Verurteilung von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen (wobei der Anspruch bereits erfüllt wird, wenn dieses eine reine Rechtskontrolle ausübt: Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 187f.; BGE 124 I 92 zu den zitierten Bestimmungen der EMRK und des UNO-Paktes II). Diese Rechtsmittel-Garantie würde in unzulässiger Weise ausgehöhlt und Art. 32 Abs. 2 BV verletzt, wenn die notwendige Verteidigung auf das Verfahren vor erster Instanz beschränkt würde und der prozessarme Verurteilte das Rechtsmittelverfahren allein führen müsste, obwohl seine anwaltliche Vertretung für die effektive Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte erforderlich wäre. Dass die Ergreifung eines Rechtsmittels für den Angeschuldigten oder Verurteilten freiwillig ist, ändert grundsätzlich nichts an der Notwendigkeit seiner Verbeiständung, ist sie doch die einzige Möglichkeit, die von ihm als ungerecht empfundene empfindliche (erstinstanzliche) Verurteilung aus der Welt zu schaffen; von Freiwilligkeit im Sinne einer echten Wahlfreiheit kann daher keine Rede sein.
4.4 Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 124 I 185 E. 4b implizit in diesem Sinn entschieden, und im Kanton Zürich, der die notwendige Verteidigung in § 11 Abs. 2 seiner Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 ähnlich geregelt hat wie der Kanton Basel-Stadt, geht die Praxis ebenfalls davon aus, dass die notwendige Verteidigung jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens und in beschränktem Ausmass auch für den Vollzug gilt (GUIDO VON CASTELBERG, Zum Bereich der notwendigen Verteidigung im Zürcher Strafprozess, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 85 ff., 88; TITUS GRAF, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Diss. Zürich 2000, S. 68; ders., Zum Anspruch auf Verteidigerbeistand, Plädoyer 1997 5 S. 21 ff., 30; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 484, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Auch nach der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskommission ist anerkannt, dass Strafmass, Komplexität des Falles und Ermessensbereich der Berufungsinstanz die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bedingen können (MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 520 zu Art. 6 EMRK). Diese Rechtsprechung beschränkt sich allerdings auf Verfahren vor der rechtskräftigen Verurteilung und kann nicht ohne weiteres auf allfällige Wiederaufnahme- oder Revisionsverfahren übertragen werden (BGE 129 I 129 E. 2.2.2).
4.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass im Bereich der notwendigen Verteidigung der Angeschuldigte bzw. Verurteilte bei anerkannter Mittellosigkeit einen grundsätzlich unbedingten verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung auch im von ihm angehobenen Rechtsmittelverfahren hat. Die unentgeltliche Verbeiständung darf somit im Bereich der notwendigen Verteidigung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Erfolgsaussichten die Verlustgefahren überwiegen. Seine Schranke findet dieser Anspruch wie jeder andere auch im allgemein geltenden Rechtsmissbrauchsverbot: für mutwillige und trölerische Prozessführung kann er ohne Verfassungsverletzung eingeschränkt bzw. verweigert werden.
4.6 Steht somit fest, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf notwendige Verteidigung hat, hat er damit auch im Appellationsverfahren ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, da unbestritten blieb, dass er nicht über die notwendigen Mittel verfügt, um einen privaten Verteidiger zu bestellen und zu entlöhnen (§ 14 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 lit. a StPO). Dass das Rechtsmittel rechtsmissbräuchlich eingelegt worden sei, macht die Statthalterin nicht geltend, und das ist auch nicht ersichtlich.
Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sind im Übrigen vor dem Eingang der Appellationsbegründung, welche gerade deshalb noch aussteht, weil die Statthalterin die unentgeltliche Rechtspflege verweigerte, gestützt allein auf die Appellationsanträge des den Beschwerdeführer vor erster Instanz vertretenden Verteidigers und dessen eigener Eingabe vom 21. April 2003, welche den Anforderungen an eine fachgerechte Rechtsmittelschrift in keiner Weise genügt, gar nicht sachgemäss zu beurteilen. Eine derartige inhaltliche Beurteilung der Prozessaussichten auf Grund unzureichender Entscheidgrundlagen erscheint im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht unproblematisch (vgl. BGE 126 I 68).
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de
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Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK; Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; Art. 87 Abs. 2 OG; §§ 14 f. StPO/BS. Zwischenentscheid, notwendige Verteidigung. Ablehnung der unentgeltlichen Verteidigung im Appellationsverfahren als anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG (E. 1.1).
Lässt der angefochtene Entscheid jede Auseinandersetzung mit den einschlägigen Rechtsgrundlagen vermissen, so kann von einem Laien unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht verlangt werden, dies zur Begründung einer Willkürrüge in der staatsrechtlichen Beschwerde erstmals zu tun (E. 2).
Bundesrechtliche (E. 3.1) und kantonalrechtliche (E. 3.2) Garantie des Anspruchs auf einen Rechtsbeistand im Sinne der notwendigen Verteidigung.
Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf notwendige Verteidigung sind die zu erwartende Freiheitsstrafe und die zum Widerruf anstehenden bedingt ausgesprochenen Strafen jedenfalls dann zusammenzuzählen, wenn der Widerruf nach der Gerichtspraxis zwingend ist (E. 4.1).
Der Anspruch auf notwendige Verteidigung besteht mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens und darf nicht von Erfolgsaussichten abhängig gemacht werden; bei anerkannter Prozessarmut hat der Verurteilte auch im Rechtsmittelverfahren einen grundsätzlich unbedingten Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung (E. 4.2-4.6).
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constitutional law
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129 I 281
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129 I 281
Sachverhalt ab Seite 282
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X. am 20. Januar 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind und weiterer Delikte zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten. Ausserdem erklärte es drei gegen X. ausgesprochene Freiheitsstrafen von insgesamt 21 Monaten und drei Tagen für vollziehbar. X. appellierte gegen dieses Urteil und ersuchte um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Am 1. April 2003 wies die Statthalterin des Appellationsgerichtes Basel-Stadt das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ab und setzte X. Frist bis zum 23. April 2003 an, um einen Kostenvorschuss von 500.- Franken zu leisten mit der Androhung, dass sonst auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Zur Begründung führte sie an, das eingelegte Rechtsmittel habe wenig Aussicht auf Erfolg.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes und des rechtlichen Gehörs vom 19. April 2003 beantragt X., diesen Entscheid der Statthalterin aufzuheben und ihr die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass dies bei einem Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in einem erstinstanzlichen Strafverfahren verweigert wird, regelmässig der Fall ist. Die Nachteile, die einem nicht verbeiständeten Angeschuldigten in einem Strafverfahren entstehen können, sind durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren wegen der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung kaum je gänzlich zu beheben. Entscheidend für den Verfahrensausgang ist häufig das erstinstanzliche Beweisverfahren. Wurde dieses fehlerhaft, d.h. ohne Mitwirkung eines Rechtsvertreters, durchgeführt, so lässt sich dieser Mangel in der Regel nicht mehr ganz beheben, weil es z.B. für die Abnahme wichtiger Beweismittel wie Zeugenaussagen von entscheidender Bedeutung ist, was diese Zeugen zuerst und möglichst rasch nach dem umstrittenen Ereignis aussagen; die Anwesenheit eines Verteidigers ist hier deshalb wichtig. Stellt sich die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung bereits am Anfang des Verfahrens - was die Regel bildet -, gebieten auch prozessökonomische Gesichtspunkte, die Anforderungen an einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil weniger streng zu handhaben, damit die Wiederholung umfangreicher Verfahren gegebenenfalls vermieden werden kann (BGE 126 I 207 E. 2a).
Die Appellation nach §§ 173 ff. der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (StPO) ist ein ordentliches Rechtsmittel, auf Grund dessen das erstinstanzliche Urteil sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht ohne Einschränkung zu überprüfen ist. Das Appellationsverfahren richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften über das Verfahren vor erster Instanz (§ 180 Abs. 2 StPO), und es wird eine Hauptverhandlung durchgeführt, an welcher Beweisanträge eingebracht werden können (§ 181 Abs. 1 StPO). Die im zitierten Bundesgerichtsentscheid für die Bejahung des nicht wiedergutzumachenden Nachteils angeführten Gründen können demnach sinngemäss auch für die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im Appellationsverfahren Geltung beanspruchen. Es kommt hinzu, dass bei mangelhafter Begründung des Rechtsmittels der Prozessverlust droht (vgl. auch BGE 129 I 129 E. 1.1 betreffend das Wiederaufnahmeverfahren).
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 492 E. 1b; BGE 122 I 70 E. 1c; BGE 121 I 334 E. 1c), einzutreten ist.
1.2 (Da der Kostenvorschuss in der Zwischenzeit rechtzeitig geleistet wurde, befasst sich das Bundesgericht im Folgenden einzig mit der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung.)
2. Die Statthalterin hält im angefochtenen Entscheid dafür, der Beschwerdeführer habe im Appellationsverfahren keinen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, weil sein Rechtsmittel "wenig" Aussicht auf Erfolg habe. In ihrer Vernehmlassung bekräftigt sie, die Verlustgefahren seien wesentlich grösser als die Gewinnaussichten, weshalb der angefochtene Entscheid "im Einklang mit der Strafprozessordnung" stehe. Wie schon im angefochtenen Entscheid legt sie allerdings nicht dar, auf welche Bestimmungen der Strafprozessordnung sie sich dabei stützt.
Der Beschwerdeführer hält diesen Entscheid für willkürlich. Er vertritt die Auffassung, er habe einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger, da ihm die Verbüssung von insgesamt 33 Monaten Freiheitsstrafe drohe und er anerkanntermassen mittellos sei. Damit erhebt er eine Willkürrüge, die den gesetzlichen Begründungsanforderungen namentlich darum genügt, weil auch der angefochtene Entscheid selber jede Auseinandersetzung mit den einschlägigen Rechtsgrundlagen vermissen lässt und man vom Beschwerdeführer als Laien daher nicht verlangen kann, dies in der Beschwerdeschrift erstmals zu tun. Die Gehörsverweigerungsrüge hingegen begründet der Beschwerdeführer mit keinem Wort, sodass darauf nicht eingetreten werden kann.
3.
3.1 Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und Art. 29 Abs. 3 BV hat ein Angeschuldigter, der nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um einen privaten Verteidiger beizuziehen, Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist und sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Greift das Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen ein, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes grundsätzlich geboten; dies ist nach der Rechtsprechung im Strafverfahren insbesondere dann der Fall, wenn eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht, deren Dauer den bedingten Vollzug ausschliesst (BGE 128 I 225 E. 2.5.2; BGE 120 Ia 43 E. 2a).
3.2 Nach § 14 Abs. 2 StPO hat ein Angeschuldigter einen unbedingten Anspruch auf einen Rechtsbeistand im Sinne einer notwendigen Verteidigung gemäss dem Titel dieser Bestimmung, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist (notwendige Verteidigung). Nach § 15 Abs. 1 StPO hat ein Angeschuldigter, der nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um für seine Verteidigung aufzukommen, Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger, wenn die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung erfüllt sind (lit. a), die Untersuchungshaft länger als 14 Tage dauert (lit. b), eine Strafe oder Massnahme zu erwarten ist, die die Kompetenz des Einzelrichters übersteigt (lit. c) oder eine Verbeiständung aus anderen Gründen geboten erscheint (lit. d). Für das Appellationsverfahren bestehen keine besonderen Regeln über die notwendige und die unentgeltliche Verteidigung. Nach § 180 Abs. 2 StPO gelten die Vorschriften über das Verfahren vor erster Instanz sinngemäss. Diese kantonale Regelung entspricht der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie ohne weiteres.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer wurde erstinstanzlich zu 12 Monaten Gefängnis unbedingt verurteilt, was - nach der Praxis des Bundesgerichts zwingend (BGE 122 IV 156 E. 3c) - auch zum Widerruf der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafen von gut 21 Monaten führt. Dem Beschwerdeführer droht somit - unter Berücksichtigung des Widerrufs - ein Freiheitsentzug von über 33 Monaten, was nach der dargelegten Rechtsprechung und der kantonalrechtlichen Regelung einen Anspruch auf notwendige Verteidigung begründet. In BGE 117 Ia 277 E. 5b S. 282 hat das Bundesgericht zwar offen gelassen, ob der Widerruf des bedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen mit der Verhängung einer neuen Strafe gleichzusetzen sei und sie dementsprechend für die Beurteilung der Notwendigkeit der Verteidigung zusammenzuzählen seien. Die Frage ist indessen, wie z.B. die Zürcher Gerichte bereits entschieden haben (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, Fn. 51 zu Rz. 484), zu bejahen. Die Gewährung der notwendigen Verteidigung rechtfertigt sich durch die schwerwiegenden Konsequenzen, die der Ausgang des Verfahrens für den Betroffenen haben kann. Für diesen entscheidend ist im Ergebnis die gesamte Dauer der vollziehbaren Strafe; ob und wie sie sich zusammensetzt, ist hingegen von bloss untergeordneter Bedeutung, wenn die einzelnen Strafen zwingend zusammenhängen. In verfassungskonformer Anwendung von § 14 Abs. 2 StPO ist daher für die Beurteilung der Notwendigkeit der Verteidigung von der gesamten vollstreckbaren Strafdauer auszugehen.
4.2 Die Statthalterin äussert sich im angefochtenen Entscheid nicht explizit zur Frage, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorliege. Sie brauchte dies auch nicht zu tun, da dem Beschwerdeführer nach § 15 Abs. 1 lit. b StPO wegen der länger als 14 Tage dauernden Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft ohnehin ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung zustand. Sie will deren Gewährung indessen davon abhängig machen, ob die Appellation gute Erfolgsaussichten habe oder nicht. Dieses Kriterium wird vom kantonalen Prozessrecht nicht vorgesehen. Da es besser auf Zivil- als auf Strafverfahren zugeschnitten ist, erscheint es durchaus möglich, dass der Gesetzgeber dieses Kriterium für letztere bewusst wegliess. Der Kanton Genf beispielsweise geht noch weiter, indem er in Art. 143 seines Gerichtsorganisationsgesetzes vom 11. November 1941 ausschliesst, dass einem Angeschuldigten die unentgeltliche Verbeiständung wegen schlechter Erfolgsaussichten verweigert wird. Es erscheint allerdings fraglich, ob es geradezu willkürlich ist, § 15 StPO dahingehend auszulegen, dass die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von intakten Erfolgsaussichten des Rechtsmittels abhängig gemacht wird, wie dies auch Art. 29 Abs. 3 BV allgemein vorsieht. Das Bundesgericht hat denn auch schon in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 aBV für die unmittelbar auf diese Verfassungsbestimmung abgestützte Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch im Strafverfahren verlangt, die Prozessführung dürfe nicht aussichtslos sein (BGE 123 I 145 E. 2b/aa; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd; BGE 109 Ia 12 E. 3b; vgl. die Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in: ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP 1995 S. 179 ff.).
4.3 Dies kann indessen für die Fälle notwendiger Verteidigung nicht gelten. Dieses Institut soll sicherstellen, dass in Verfahren, in denen dies Voraussetzung für einen fairen Prozess bildet, der Angeschuldigte über einen Vertreter verfügt, der der Anklagebehörde Paroli bieten kann. Das ist namentlich dann der Fall, wenn für den Angeschuldigten ein jahrelanger Freiheitsentzug auf dem Spiel steht, seine Verteidigungsfähigkeit durch Krankheit oder Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft eingeschränkt ist oder die Sache zu komplex ist, um sich ohne Anwalt angemessen verteidigen zu können. Das Institut liegt damit zwar in erster Linie im wohlverstandenen Interesse des Angeschuldigten, darüber hinaus indessen auch im Interesse der Rechtspflege an der Gewährleistung eines fairen Strafprozesses (dazu ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 230). Aus diesem Zweck der notwendigen Verteidigung ergibt sich ohne weiteres, dass sie im Prinzip bis zum ordentlichen Abschluss des Strafverfahrens durch ein rechtskräftiges Urteil bestehen muss, gewähren doch Art. 32 Abs. 3 Satz 1 BV sowie Art. 2 des Siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) und Art. 15 Ziff. 5 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) jedem Verurteilten das Recht, seine Verurteilung von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen (wobei der Anspruch bereits erfüllt wird, wenn dieses eine reine Rechtskontrolle ausübt: Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 187f.; BGE 124 I 92 zu den zitierten Bestimmungen der EMRK und des UNO-Paktes II). Diese Rechtsmittel-Garantie würde in unzulässiger Weise ausgehöhlt und Art. 32 Abs. 2 BV verletzt, wenn die notwendige Verteidigung auf das Verfahren vor erster Instanz beschränkt würde und der prozessarme Verurteilte das Rechtsmittelverfahren allein führen müsste, obwohl seine anwaltliche Vertretung für die effektive Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte erforderlich wäre. Dass die Ergreifung eines Rechtsmittels für den Angeschuldigten oder Verurteilten freiwillig ist, ändert grundsätzlich nichts an der Notwendigkeit seiner Verbeiständung, ist sie doch die einzige Möglichkeit, die von ihm als ungerecht empfundene empfindliche (erstinstanzliche) Verurteilung aus der Welt zu schaffen; von Freiwilligkeit im Sinne einer echten Wahlfreiheit kann daher keine Rede sein.
4.4 Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 124 I 185 E. 4b implizit in diesem Sinn entschieden, und im Kanton Zürich, der die notwendige Verteidigung in § 11 Abs. 2 seiner Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 ähnlich geregelt hat wie der Kanton Basel-Stadt, geht die Praxis ebenfalls davon aus, dass die notwendige Verteidigung jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens und in beschränktem Ausmass auch für den Vollzug gilt (GUIDO VON CASTELBERG, Zum Bereich der notwendigen Verteidigung im Zürcher Strafprozess, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 85 ff., 88; TITUS GRAF, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Diss. Zürich 2000, S. 68; ders., Zum Anspruch auf Verteidigerbeistand, Plädoyer 1997 5 S. 21 ff., 30; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 484, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Auch nach der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskommission ist anerkannt, dass Strafmass, Komplexität des Falles und Ermessensbereich der Berufungsinstanz die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bedingen können (MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 520 zu Art. 6 EMRK). Diese Rechtsprechung beschränkt sich allerdings auf Verfahren vor der rechtskräftigen Verurteilung und kann nicht ohne weiteres auf allfällige Wiederaufnahme- oder Revisionsverfahren übertragen werden (BGE 129 I 129 E. 2.2.2).
4.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass im Bereich der notwendigen Verteidigung der Angeschuldigte bzw. Verurteilte bei anerkannter Mittellosigkeit einen grundsätzlich unbedingten verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung auch im von ihm angehobenen Rechtsmittelverfahren hat. Die unentgeltliche Verbeiständung darf somit im Bereich der notwendigen Verteidigung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Erfolgsaussichten die Verlustgefahren überwiegen. Seine Schranke findet dieser Anspruch wie jeder andere auch im allgemein geltenden Rechtsmissbrauchsverbot: für mutwillige und trölerische Prozessführung kann er ohne Verfassungsverletzung eingeschränkt bzw. verweigert werden.
4.6 Steht somit fest, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf notwendige Verteidigung hat, hat er damit auch im Appellationsverfahren ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, da unbestritten blieb, dass er nicht über die notwendigen Mittel verfügt, um einen privaten Verteidiger zu bestellen und zu entlöhnen (§ 14 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 lit. a StPO). Dass das Rechtsmittel rechtsmissbräuchlich eingelegt worden sei, macht die Statthalterin nicht geltend, und das ist auch nicht ersichtlich.
Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sind im Übrigen vor dem Eingang der Appellationsbegründung, welche gerade deshalb noch aussteht, weil die Statthalterin die unentgeltliche Rechtspflege verweigerte, gestützt allein auf die Appellationsanträge des den Beschwerdeführer vor erster Instanz vertretenden Verteidigers und dessen eigener Eingabe vom 21. April 2003, welche den Anforderungen an eine fachgerechte Rechtsmittelschrift in keiner Weise genügt, gar nicht sachgemäss zu beurteilen. Eine derartige inhaltliche Beurteilung der Prozessaussichten auf Grund unzureichender Entscheidgrundlagen erscheint im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht unproblematisch (vgl. BGE 126 I 68).
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Art. 6 par. 3 let. c CEDH; art. 29 al. 3 Cst.; art. 90 al. 1 let. b OJ; art. 87 al. 2 OJ; §§ 14 s. CPP/BS. Décision incidente, défense nécessaire. Le refus d'accorder l'assistance gratuite d'un défenseur dans la procédure d'appel est une décision incidente contre laquelle le recours est recevable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ (consid. 1.1).
Si on ne trouve dans la décision attaquée aucune indication au sujet des dispositions légales pertinentes, on ne peut pas exiger d'un profane, en application des règles légales sur la motivation des recours, qu'il fournisse alors lui-même ces indications à l'appui d'un grief d'arbitraire présenté dans un recours de droit public (consid. 2).
Garanties du droit fédéral (consid. 3.1) et du droit cantonal (consid. 3.2) en matière de droit à l'assistance d'un avocat dans un cas de défense nécessaire.
Du point de vue du droit à l'assistance judiciaire dans un cas de défense nécessaire, il faut tenir compte à la fois de la peine privative de liberté à laquelle l'intéressé est exposé et des peines pour lesquelles le sursis pourrait être révoqué, quand cette révocation s'impose d'après la jurisprudence (consid. 4.1).
Le droit à l'assistance judiciaire dans un cas de défense nécessaire existe au moins jusqu'à ce que la procédure pénale prenne fin par une décision entrée en force, et il ne doit pas dépendre des chances de succès; si son indigence est reconnue (au sens des règles de procédure), le condamné a aussi en principe un droit inconditionnel à l'assistance gratuite d'un défenseur pour la procédure de recours (consid. 4.2-4.6).
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129 I 281
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129 I 281
Sachverhalt ab Seite 282
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X. am 20. Januar 2003 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind und weiterer Delikte zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten. Ausserdem erklärte es drei gegen X. ausgesprochene Freiheitsstrafen von insgesamt 21 Monaten und drei Tagen für vollziehbar. X. appellierte gegen dieses Urteil und ersuchte um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Am 1. April 2003 wies die Statthalterin des Appellationsgerichtes Basel-Stadt das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ab und setzte X. Frist bis zum 23. April 2003 an, um einen Kostenvorschuss von 500.- Franken zu leisten mit der Androhung, dass sonst auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Zur Begründung führte sie an, das eingelegte Rechtsmittel habe wenig Aussicht auf Erfolg.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes und des rechtlichen Gehörs vom 19. April 2003 beantragt X., diesen Entscheid der Statthalterin aufzuheben und ihr die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass dies bei einem Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in einem erstinstanzlichen Strafverfahren verweigert wird, regelmässig der Fall ist. Die Nachteile, die einem nicht verbeiständeten Angeschuldigten in einem Strafverfahren entstehen können, sind durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren wegen der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung kaum je gänzlich zu beheben. Entscheidend für den Verfahrensausgang ist häufig das erstinstanzliche Beweisverfahren. Wurde dieses fehlerhaft, d.h. ohne Mitwirkung eines Rechtsvertreters, durchgeführt, so lässt sich dieser Mangel in der Regel nicht mehr ganz beheben, weil es z.B. für die Abnahme wichtiger Beweismittel wie Zeugenaussagen von entscheidender Bedeutung ist, was diese Zeugen zuerst und möglichst rasch nach dem umstrittenen Ereignis aussagen; die Anwesenheit eines Verteidigers ist hier deshalb wichtig. Stellt sich die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung bereits am Anfang des Verfahrens - was die Regel bildet -, gebieten auch prozessökonomische Gesichtspunkte, die Anforderungen an einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil weniger streng zu handhaben, damit die Wiederholung umfangreicher Verfahren gegebenenfalls vermieden werden kann (BGE 126 I 207 E. 2a).
Die Appellation nach §§ 173 ff. der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (StPO) ist ein ordentliches Rechtsmittel, auf Grund dessen das erstinstanzliche Urteil sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht ohne Einschränkung zu überprüfen ist. Das Appellationsverfahren richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften über das Verfahren vor erster Instanz (§ 180 Abs. 2 StPO), und es wird eine Hauptverhandlung durchgeführt, an welcher Beweisanträge eingebracht werden können (§ 181 Abs. 1 StPO). Die im zitierten Bundesgerichtsentscheid für die Bejahung des nicht wiedergutzumachenden Nachteils angeführten Gründen können demnach sinngemäss auch für die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im Appellationsverfahren Geltung beanspruchen. Es kommt hinzu, dass bei mangelhafter Begründung des Rechtsmittels der Prozessverlust droht (vgl. auch BGE 129 I 129 E. 1.1 betreffend das Wiederaufnahmeverfahren).
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 492 E. 1b; BGE 122 I 70 E. 1c; BGE 121 I 334 E. 1c), einzutreten ist.
1.2 (Da der Kostenvorschuss in der Zwischenzeit rechtzeitig geleistet wurde, befasst sich das Bundesgericht im Folgenden einzig mit der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung.)
2. Die Statthalterin hält im angefochtenen Entscheid dafür, der Beschwerdeführer habe im Appellationsverfahren keinen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, weil sein Rechtsmittel "wenig" Aussicht auf Erfolg habe. In ihrer Vernehmlassung bekräftigt sie, die Verlustgefahren seien wesentlich grösser als die Gewinnaussichten, weshalb der angefochtene Entscheid "im Einklang mit der Strafprozessordnung" stehe. Wie schon im angefochtenen Entscheid legt sie allerdings nicht dar, auf welche Bestimmungen der Strafprozessordnung sie sich dabei stützt.
Der Beschwerdeführer hält diesen Entscheid für willkürlich. Er vertritt die Auffassung, er habe einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger, da ihm die Verbüssung von insgesamt 33 Monaten Freiheitsstrafe drohe und er anerkanntermassen mittellos sei. Damit erhebt er eine Willkürrüge, die den gesetzlichen Begründungsanforderungen namentlich darum genügt, weil auch der angefochtene Entscheid selber jede Auseinandersetzung mit den einschlägigen Rechtsgrundlagen vermissen lässt und man vom Beschwerdeführer als Laien daher nicht verlangen kann, dies in der Beschwerdeschrift erstmals zu tun. Die Gehörsverweigerungsrüge hingegen begründet der Beschwerdeführer mit keinem Wort, sodass darauf nicht eingetreten werden kann.
3.
3.1 Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und Art. 29 Abs. 3 BV hat ein Angeschuldigter, der nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um einen privaten Verteidiger beizuziehen, Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist und sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Greift das Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen ein, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes grundsätzlich geboten; dies ist nach der Rechtsprechung im Strafverfahren insbesondere dann der Fall, wenn eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Freiheitsstrafe droht, deren Dauer den bedingten Vollzug ausschliesst (BGE 128 I 225 E. 2.5.2; BGE 120 Ia 43 E. 2a).
3.2 Nach § 14 Abs. 2 StPO hat ein Angeschuldigter einen unbedingten Anspruch auf einen Rechtsbeistand im Sinne einer notwendigen Verteidigung gemäss dem Titel dieser Bestimmung, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist (notwendige Verteidigung). Nach § 15 Abs. 1 StPO hat ein Angeschuldigter, der nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um für seine Verteidigung aufzukommen, Anspruch auf einen unentgeltlichen Verteidiger, wenn die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung erfüllt sind (lit. a), die Untersuchungshaft länger als 14 Tage dauert (lit. b), eine Strafe oder Massnahme zu erwarten ist, die die Kompetenz des Einzelrichters übersteigt (lit. c) oder eine Verbeiständung aus anderen Gründen geboten erscheint (lit. d). Für das Appellationsverfahren bestehen keine besonderen Regeln über die notwendige und die unentgeltliche Verteidigung. Nach § 180 Abs. 2 StPO gelten die Vorschriften über das Verfahren vor erster Instanz sinngemäss. Diese kantonale Regelung entspricht der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie ohne weiteres.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer wurde erstinstanzlich zu 12 Monaten Gefängnis unbedingt verurteilt, was - nach der Praxis des Bundesgerichts zwingend (BGE 122 IV 156 E. 3c) - auch zum Widerruf der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafen von gut 21 Monaten führt. Dem Beschwerdeführer droht somit - unter Berücksichtigung des Widerrufs - ein Freiheitsentzug von über 33 Monaten, was nach der dargelegten Rechtsprechung und der kantonalrechtlichen Regelung einen Anspruch auf notwendige Verteidigung begründet. In BGE 117 Ia 277 E. 5b S. 282 hat das Bundesgericht zwar offen gelassen, ob der Widerruf des bedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen mit der Verhängung einer neuen Strafe gleichzusetzen sei und sie dementsprechend für die Beurteilung der Notwendigkeit der Verteidigung zusammenzuzählen seien. Die Frage ist indessen, wie z.B. die Zürcher Gerichte bereits entschieden haben (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, Fn. 51 zu Rz. 484), zu bejahen. Die Gewährung der notwendigen Verteidigung rechtfertigt sich durch die schwerwiegenden Konsequenzen, die der Ausgang des Verfahrens für den Betroffenen haben kann. Für diesen entscheidend ist im Ergebnis die gesamte Dauer der vollziehbaren Strafe; ob und wie sie sich zusammensetzt, ist hingegen von bloss untergeordneter Bedeutung, wenn die einzelnen Strafen zwingend zusammenhängen. In verfassungskonformer Anwendung von § 14 Abs. 2 StPO ist daher für die Beurteilung der Notwendigkeit der Verteidigung von der gesamten vollstreckbaren Strafdauer auszugehen.
4.2 Die Statthalterin äussert sich im angefochtenen Entscheid nicht explizit zur Frage, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorliege. Sie brauchte dies auch nicht zu tun, da dem Beschwerdeführer nach § 15 Abs. 1 lit. b StPO wegen der länger als 14 Tage dauernden Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft ohnehin ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung zustand. Sie will deren Gewährung indessen davon abhängig machen, ob die Appellation gute Erfolgsaussichten habe oder nicht. Dieses Kriterium wird vom kantonalen Prozessrecht nicht vorgesehen. Da es besser auf Zivil- als auf Strafverfahren zugeschnitten ist, erscheint es durchaus möglich, dass der Gesetzgeber dieses Kriterium für letztere bewusst wegliess. Der Kanton Genf beispielsweise geht noch weiter, indem er in Art. 143 seines Gerichtsorganisationsgesetzes vom 11. November 1941 ausschliesst, dass einem Angeschuldigten die unentgeltliche Verbeiständung wegen schlechter Erfolgsaussichten verweigert wird. Es erscheint allerdings fraglich, ob es geradezu willkürlich ist, § 15 StPO dahingehend auszulegen, dass die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von intakten Erfolgsaussichten des Rechtsmittels abhängig gemacht wird, wie dies auch Art. 29 Abs. 3 BV allgemein vorsieht. Das Bundesgericht hat denn auch schon in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 aBV für die unmittelbar auf diese Verfassungsbestimmung abgestützte Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch im Strafverfahren verlangt, die Prozessführung dürfe nicht aussichtslos sein (BGE 123 I 145 E. 2b/aa; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd; BGE 109 Ia 12 E. 3b; vgl. die Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in: ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP 1995 S. 179 ff.).
4.3 Dies kann indessen für die Fälle notwendiger Verteidigung nicht gelten. Dieses Institut soll sicherstellen, dass in Verfahren, in denen dies Voraussetzung für einen fairen Prozess bildet, der Angeschuldigte über einen Vertreter verfügt, der der Anklagebehörde Paroli bieten kann. Das ist namentlich dann der Fall, wenn für den Angeschuldigten ein jahrelanger Freiheitsentzug auf dem Spiel steht, seine Verteidigungsfähigkeit durch Krankheit oder Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft eingeschränkt ist oder die Sache zu komplex ist, um sich ohne Anwalt angemessen verteidigen zu können. Das Institut liegt damit zwar in erster Linie im wohlverstandenen Interesse des Angeschuldigten, darüber hinaus indessen auch im Interesse der Rechtspflege an der Gewährleistung eines fairen Strafprozesses (dazu ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 230). Aus diesem Zweck der notwendigen Verteidigung ergibt sich ohne weiteres, dass sie im Prinzip bis zum ordentlichen Abschluss des Strafverfahrens durch ein rechtskräftiges Urteil bestehen muss, gewähren doch Art. 32 Abs. 3 Satz 1 BV sowie Art. 2 des Siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) und Art. 15 Ziff. 5 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) jedem Verurteilten das Recht, seine Verurteilung von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen (wobei der Anspruch bereits erfüllt wird, wenn dieses eine reine Rechtskontrolle ausübt: Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 187f.; BGE 124 I 92 zu den zitierten Bestimmungen der EMRK und des UNO-Paktes II). Diese Rechtsmittel-Garantie würde in unzulässiger Weise ausgehöhlt und Art. 32 Abs. 2 BV verletzt, wenn die notwendige Verteidigung auf das Verfahren vor erster Instanz beschränkt würde und der prozessarme Verurteilte das Rechtsmittelverfahren allein führen müsste, obwohl seine anwaltliche Vertretung für die effektive Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte erforderlich wäre. Dass die Ergreifung eines Rechtsmittels für den Angeschuldigten oder Verurteilten freiwillig ist, ändert grundsätzlich nichts an der Notwendigkeit seiner Verbeiständung, ist sie doch die einzige Möglichkeit, die von ihm als ungerecht empfundene empfindliche (erstinstanzliche) Verurteilung aus der Welt zu schaffen; von Freiwilligkeit im Sinne einer echten Wahlfreiheit kann daher keine Rede sein.
4.4 Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 124 I 185 E. 4b implizit in diesem Sinn entschieden, und im Kanton Zürich, der die notwendige Verteidigung in § 11 Abs. 2 seiner Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 ähnlich geregelt hat wie der Kanton Basel-Stadt, geht die Praxis ebenfalls davon aus, dass die notwendige Verteidigung jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens und in beschränktem Ausmass auch für den Vollzug gilt (GUIDO VON CASTELBERG, Zum Bereich der notwendigen Verteidigung im Zürcher Strafprozess, in: Strafrecht und Öffentlichkeit, Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 85 ff., 88; TITUS GRAF, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Diss. Zürich 2000, S. 68; ders., Zum Anspruch auf Verteidigerbeistand, Plädoyer 1997 5 S. 21 ff., 30; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 484, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Auch nach der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskommission ist anerkannt, dass Strafmass, Komplexität des Falles und Ermessensbereich der Berufungsinstanz die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung selbst bei prima facie aussichtslosen Fällen bedingen können (MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 520 zu Art. 6 EMRK). Diese Rechtsprechung beschränkt sich allerdings auf Verfahren vor der rechtskräftigen Verurteilung und kann nicht ohne weiteres auf allfällige Wiederaufnahme- oder Revisionsverfahren übertragen werden (BGE 129 I 129 E. 2.2.2).
4.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass im Bereich der notwendigen Verteidigung der Angeschuldigte bzw. Verurteilte bei anerkannter Mittellosigkeit einen grundsätzlich unbedingten verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung auch im von ihm angehobenen Rechtsmittelverfahren hat. Die unentgeltliche Verbeiständung darf somit im Bereich der notwendigen Verteidigung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Erfolgsaussichten die Verlustgefahren überwiegen. Seine Schranke findet dieser Anspruch wie jeder andere auch im allgemein geltenden Rechtsmissbrauchsverbot: für mutwillige und trölerische Prozessführung kann er ohne Verfassungsverletzung eingeschränkt bzw. verweigert werden.
4.6 Steht somit fest, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf notwendige Verteidigung hat, hat er damit auch im Appellationsverfahren ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, da unbestritten blieb, dass er nicht über die notwendigen Mittel verfügt, um einen privaten Verteidiger zu bestellen und zu entlöhnen (§ 14 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 lit. a StPO). Dass das Rechtsmittel rechtsmissbräuchlich eingelegt worden sei, macht die Statthalterin nicht geltend, und das ist auch nicht ersichtlich.
Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sind im Übrigen vor dem Eingang der Appellationsbegründung, welche gerade deshalb noch aussteht, weil die Statthalterin die unentgeltliche Rechtspflege verweigerte, gestützt allein auf die Appellationsanträge des den Beschwerdeführer vor erster Instanz vertretenden Verteidigers und dessen eigener Eingabe vom 21. April 2003, welche den Anforderungen an eine fachgerechte Rechtsmittelschrift in keiner Weise genügt, gar nicht sachgemäss zu beurteilen. Eine derartige inhaltliche Beurteilung der Prozessaussichten auf Grund unzureichender Entscheidgrundlagen erscheint im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht unproblematisch (vgl. BGE 126 I 68).
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Art. 6 n. 3 lett. c CEDU; art. 29 cpv. 3 Cost.; art. 90 cpv. 1 lett. b OG; art. 87 cpv. 2 OG; §§ 14 segg. CPP/BS. Decisione incidentale, difesa necessaria. Il rifiuto di accordare il gratuito patrocinio nella procedura d'appello è una decisione incidentale impugnabile secondo l'art. 87 cpv. 2 OG (consid. 1.1).
Quando la decisione impugnata non contiene indicazioni sulle norme applicate, non si può pretendere da un profano, sotto il profilo delle esigenze legali di motivazione, ch'egli stesso vi si confronti per la prima volta nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico per arbitrio (consid. 2).
Garanzie del diritto federale (consid. 3.1) e del diritto cantonale (consid. 3.2) riguardo al diritto di farsi assistere da un avvocato in un caso di difesa necessaria.
Dal profilo della difesa necessaria occorre tenere conto della presumibile pena privativa della libertà e della possibile revoca di pene sospese condizionalmente quando una revoca è imposta dalla giurisprudenza (consid. 4.1).
Il diritto alla difesa necessaria esiste almeno fino al termine del procedimento penale mediante una decisione cresciuta in giudicato e non dipende dalle probabilità di successo; se riconosciuto indigente, il condannato ha di principio diritto al patrocinio gratuito anche nella procedura ricorsuale (consid. 4.2-4.6).
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129 I 290
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129 I 290
Sachverhalt ab Seite 291
Die Finanzierung der Entsorgung der in der Gemeinde Arosa anfallenden Siedlungsabfälle erfolgt gemäss dem kommunalen Gesetz über die Abfallbewirtschaftung vom 24. September 1995 (in Kraft seit 1. Dezember 1995) durch die Erhebung einer Grundgebühr und einer so genannten "Mengengebühr" (Art. 21 Abs. 1). Zur Berechnung der Gebühren bestimmt Art. 23 Abs. 2-4:
"2 Die Grundgebühr wird in Promillen des Neuwertes der gebührenpflichtigen Bauten und Anlagen erhoben.
3 Die Mengengebühr wird in Franken pro m3 des auf der betreffenden Liegenschaft verbrauchten Frischwassers festgelegt, wobei die Mengengebühr für die Wintermonate (01.12.-30.04) jeweils auf das Doppelte der Mengengebühr für die Sommermonate (01.05.-30.11.) festzusetzen ist.
4 Bei Bauten und Anlagen, bei denen der Wasserverbrauch und der Abfallanfall in keinem vergleichbaren Verhältnis zu den übrigen gebührenpflichtigen Liegenschaften steht, kann der Gemeinderat die Mengengebühr aufgrund der anfallenden Abfallmenge als Pauschale festsetzen." >
Ende 1996 sowie im August 1997 wurden die Gemeinden des Kantons Graubünden seitens des kantonalen Erziehungs-, Kultur- und Umweltdepartements aufgefordert, in ihren Abfallgebührenregelungen - entsprechend dem kantonalen und dem Bundesrecht - die Erhebung von mengenmässigen Gebühren (Sack- und Containergebühren nach Volumen oder Gewicht des Abfalls) und von Grundgebühren vorzusehen. Mit Beschluss vom 15. Dezember 1998 setzte die Regierung des Kantons Graubünden den noch rund 100 Gemeinden ohne entsprechende Gebührenregelung eine Frist bis zum 30. November 2000 für die Anpassung. Anfangs Juni 2000 teilte der Gemeinderat Arosa dem kantonalen Amt für Umwelt seinen Entschluss mit, an der "Mengengebühr" nach Frischwasserverbrauch festzuhalten, was das Amt in seinem Antwortschreiben vom 7. Juli 2000 als nicht bundesrechtskonform bezeichnete. Mit Beschluss vom 26. Juni 2001 setzte die Regierung den noch säumigen Gemeinden eine Nachfrist bis zum 31. März 2002 zur Einführung von kostendeckenden und verursachergerechten Abfallgebühren und verpflichtete sie, unter Androhung des Erlasses gesetzeskonformer Vorschriften auf dem Wege der Ersatzvornahme, unverzüglich die notwendigen Vorarbeiten an die Hand zu nehmen und den Stimmberechtigten sobald als möglich eine entsprechende Vorlage zu unterbreiten.
Im September 2002 scheiterte eine Vorlage für ein totalrevidiertes Abfallbewirtschaftungsgesetz der Gemeinde Arosa, welches die Einführung von mengenabhängigen Abfallgebühren (Sack- und Containergebühren) vorsah, an der Urne. Nachdem die Regierung zuvor trotz Ablauf der Nachfrist (31. März 2002) im Hinblick auf diese Abstimmung auf die Durchführung der Ersatzvornahme verzichtet hatte, gab das mit den diesbezüglichen Vorbereitungen betraute Amt für Umwelt der Gemeinde Arosa mit Schreiben vom 2. Oktober 2002 Gelegenheit, sich zum weiteren Vorgehen und insbesondere zur geplanten Ersatzvornahme zu äussern. Am 1. November 2002 nahm der Gemeinderat Arosa gegenüber dem Amt für Umwelt den Standpunkt ein, die Bemessung der Abfallgebühren anhand des Frischwasserverbrauchs entspreche (abgesehen vom gewerblichen Kehricht, für den eine spezielle Gebühr eingeführt werden solle) den übergeordneten Gesetzen. Eine Ersatzvornahme komme daher - auch angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses und der breiten Akzeptanz des geltenden Gebührensystems in der Bevölkerung - nicht in Frage. Zur Ausgestaltung einer allfälligen Ersatzregelung äusserte sich die Gemeinde nicht.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 traf die Regierung des Kantons Graubünden folgende Anordnung:
"1. Die Regierung erlässt auf dem Wege der Ersatzvornahme beiliegende Ersatzregelung über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung (einschliesslich Gebührentarif) für die Gemeinde Arosa und setzt sie auf den 1. Mai 2003 in Kraft.
2. Der Gemeinderat von Arosa wird mit dem Vollzug beauftragt.
3. Der Gemeinderat wird angewiesen, die Abfallgebühren ab der Sommerperiode 2003 nach der Ersatzregelung der Regierung (Ziffer 1) zu erheben.
4. Der Gemeinderat wird beauftragt, den Stimmberechtigten von Arosa die Bestimmungen der Ersatzregelung auf ortsübliche Weise amtlich bekannt zu geben.
5. Die von der Regierung erlassene Ersatzregelung ist vom Gemeinderat Arosa anzuwenden, bis die Gemeinde eigene Bestimmungen über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung erlassen hat, die dem übergeordneten Recht entsprechen, und die Regierung auf Gesuch der Gemeinde die Ersatzregelung aufgehoben hat.
6. Der Gemeinderat von Arosa wird angewiesen, neue Vorschriften über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung mindestens drei Monate vor der Abstimmung in der Gemeinde dem Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement zur Prüfung zu unterbreiten.
7. (Mitteilung)."
Zur Begründung führte die Regierung im Wesentlichen an, die bisherige Regelung der Gemeinde Arosa, wonach die Abfall-"Mengengebühr" nach dem Frischwasserverbrauch festgesetzt werde, erweise sich als bundesrechtswidrig, weil für die Bemessung der Gebühr die Menge des übergebenen Abfalls (Art. 32a Abs. 1 lit. a USG [SR 814.01]) keine Rolle spiele und die so bemessene "Mengengebühr" somit keinen Bezug zur tatsächlichen Inanspruchnahme der Einrichtung der Siedlungsabfallentsorgung habe. Inhaltlich griff die Regierung in ihrer "Ersatzregelung betreffend die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung für die Gemeinde Arosa" (im Folgenden: Ersatzregelung) auf die Gebührenregelung des am 22. September 2002 von den Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa verworfenen totalrevidierten Abfallgesetzes zurück, welche gesetzeskonform sei, die Grundgebühr nach den bisherigen Kriterien erhebe, auf die besonderen Verhältnisse in Arosa Rücksicht nehme und die Mengengebühr auf gleiche Art bemesse wie die übrigen Gemeinden des Schanfiggs. So sieht Art. 4 Abs. 2 der Ersatzregelung für die Bemessung der auf Kehricht und Sperrgut erhobenen Mengengebühr vor:
"Die Mengengebühren werden in Form von Gebinde- und Sammelbehältergebühren (Container und unterirdische Sammelbehälter) erhoben. Sie werden mit dem Kauf der Abfallsäcke, Gebindemarken und der Plomben bezahlt. Die Mengengebühren können auch direkt nach Anzahl, Gewicht oder Volumen erhoben werden."
Die Höhe der verschiedenen Gebühren richtet sich dabei gemäss Art. 4 Abs. 4 der Ersatzregelung nach den im Gebührentarif (Anhang 1 der Ersatzregelung) festgelegten Ansätzen.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2003 erhebt die Gemeinde Arosa beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses der Regierung des Kantons Graubündens vom 17. Dezember 2002 beantragt.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen (BGE 128 I 3 E. 2a S. 7 f., 136 E. 2.1 S. 140; BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f., je mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 35 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 2. Dezember 2001 (in Kraft seit 1. September 2002; im Folgenden: KUSG/GR) sind die Gemeinden zuständig für die Entsorgung der Siedlungsabfälle (Art. 31b USG), insbesondere für die Sammlung, den Transport und den Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (vgl. auch Art. 4 lit. e des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 [im Folgenden: GG/GR]). Hinsichtlich der Finanzierung der Abfallentsorgung bestimmt Art. 37 Abs. 1 KUSG/GR:
"Die Gemeinden erheben nach Massgabe des Bundesrechts für die Entsorgung der Siedlungsabfälle kostendeckende und verursachergerechte Gebühren."
Nähere Angaben über die Verteilung der Kosten auf die verschiedenen Abfallerzeuger enthält das kantonale Recht ebenso wenig wie das eidgenössische Umweltschutzgesetz, welches in Art. 32a (Fassung vom 20. Juni 1997, in Kraft seit 1. November 1997) - in Konkretisierung des (allgemeinen) Verursacherprinzips (Art. 2 USG bzw. nunmehr auch Art. 74 Abs. 2 BV) - lediglich entsprechende Grundsätze aufstellt und den Kantonen einen breiten Spielraum in der Umsetzung belässt (vgl. dazu die Botschaft, BBl 1996 IV S. 1223 und 1234 f.; BGE 125 I 449 E. 3b/bb S. 455; Urteil 2P.447/1998 vom 7. Oktober 1999, publ. in: RDAF 2000 I S. 284, E. 1a). Im Kanton Graubünden ist eine diesen Anforderungen entsprechende Regelung der Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung im kommunalen Recht vorzusehen (vgl. Art. 38 KUSG/GR). Damit verbleibt den bündnerischen Gemeinden im Rahmen des eidgenössischen und des kantonalen Rechts bei der Ausgestaltung der betreffenden Erlasse ein weiter Gestaltungsspielraum, für den sie den Schutz der Gemeindeautonomie beanspruchen können (Autonomie in der Rechtsetzung; vgl. zur ähnlichen Regelung in Art. 9 des früheren bündnerischen Gesetzes vom 24. September 1989 über die Abfallbewirtschaftung das Urteil des Bundesgerichts 2P.206/1995 vom 24. September 1996, E. 2c).
2.3 Eine Gemeinde kann sich mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV) u.a. dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet; eine Autonomieverletzung kann aber auch vorliegen, wenn der Kanton durch anderweitige Anordnungen - z.B. durch den Erlass einer generell-abstrakten Regelung oder einer kantonalen Planungszone - zu Unrecht in geschützte Autonomiebereiche eingreift (BGE 119 Ia 214 E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9 mit Hinweisen). Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9, 136 E. 2.2 S. 140 f., je mit Hinweisen). Soweit sich die Frage der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt, ist vorliegend auch die Auslegung der betreffenden Vorschriften des Bundesverwaltungsrechtes frei zu prüfen (vgl. BGE 123 I 313 E. 2b S. 317).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die bisherige Gebührenregelung des kommunalen Gesetzes über die Abfallbewirtschaftung vom 24. September 1995 entspreche auch nach den jüngsten Revisionen von Bundesverfassung (Art. 74 Abs. 2 BV), eidgenössischem Umweltschutzgesetz (Art. 32a USG) und kantonalem Gesetzesrecht den übergeordneten Vorschriften. Offensichtlich bundesrechtswidrig sei nur eine Gebührenordnung, welche allein "auf eine Gebäudezahl oder einen Wasserfaktor" abstelle oder welche sogar eine völlig unentgeltliche Entsorgung der Siedlungsabfälle gewährleiste. Der Grundsatz, dass ein Gebäude, welches Wasser brauche, auch Kehricht produziere, sei allgemein zutreffend und verstosse nicht von vornherein gegen das Verursacherprinzip. Auch enthalte das Abfallbewirtschaftungsgesetz verschiedene Vorschriften, um allfällige Missverhältnisse zwischen Wasserverbrauch und Abfallproduktion zu beseitigen (so u.a. Art. 23 Abs. 4).
3.2 Die bisherige Regelung der Gemeinde Arosa, wonach für die Entsorgung der Siedlungsabfälle neben einer vom Gebäudewert abhängigen Grundgebühr eine variable, vom Frischwasserverbrauch abhängige Gebühr erhoben wurde, verstösst, wie die Regierung des Kantons Graubünden zu Recht angenommen hat, gegen Art. 32a USG. Danach muss die Entsorgung der Siedlungsabfälle durch verursachergerechte kostendeckende Gebühren oder andere Abgaben finanziert werden, für deren Ausgestaltung u.a. auch die Art und die Menge des übergebenen Abfalles zu berücksichtigen ist (Abs. 1 lit. a; vgl. dazu HANSJÖRG SEILER, in: USG-Kommentar, N. 1 ff., 118 zu Art. 2 USG; URSULA BRUNNER, in: USG-Kommentar, N. 14 ff., 72 ff. und 79 zu Art. 32a USG; VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, in: URP 1999 S. 41 ff., 50 ff.; BENOÎT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: Principes et couverture des taxes d'élimination, in: URP 1999 S. 312 ff.). Nach der bisherigen, sich zum Teil noch nicht auf Art. 32a USG, sondern auf das in Art. 2 USG verankerte Verursacherprinzip stützenden Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Kehrichtentsorgungsgebühr nicht zwingend in Form einer Sackgebühr, d.h. ausschliesslich proportional zur effektiv produzierten Abfallmenge, erhoben werden. Möglich ist auch die Kombination von festen Grundgebühren (etwa zur Abgeltung der Bereitstellung der Sammel- und Transportinfrastruktur) mit mengenabhängigen individuellen Gebühren, wobei eine gewisse Schematisierung erfolgen darf (Urteile des Bundesgerichts 2P.380/1996 vom 28. Januar 1998, publ. in: URP 1998 S. 739 ff., E. 2a, und 2A.403/1995 vom 28. Oktober 1996, publ. in: URP 1997 S. 39 ff., E. 3; BGE 125 I 449 E. 3b/cc S. 455). Welche praktischen Lösungsmöglichkeiten diese Vorgaben erlauben, bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine Regelung, wonach sich die Kehrichtgebühr ausschliesslich proportional nach dem Versicherungswert der Gebäude bemisst, klar gegen das Verursacherprinzip verstösst (Urteil 2P.380/1996 vom 28. Januar 1998, publ. in: URP 1998 S. 739 ff., E. 2b; bestätigt im Urteil 2P.249/1999 vom 24. Mai 2000, E. 4c). Der Frischwasserverbrauch gilt als zulässiges Kriterium zur Bemessung der periodischen Abwasserentsorgungsabgaben (BGE 125 I 1 E. 2; BGE 128 I 46 E. 4). Es liegt aber auf der Hand, dass zwischen dem Frischwasserverbrauch und der mutmasslichen Abfallmenge kein hinreichend enger Zusammenhang besteht. Wohl mag zutreffen, dass Liegenschaften mit hohem Wasserverbrauch in vielen Fällen bzw. tendenziell auch viel Kehricht erzeugen. Doch kann ein hoher Wasserverbrauch - z.B. wegen der Bewässerung von Gartenanlagen oder wegen des Betriebes eines Schwimmbades - häufig vorliegen, ohne dass zugleich viel Kehricht anfällt; umgekehrt kann eine Liegenschaft sehr viel Kehricht produzieren, ohne dass dies in einem entsprechend gesteigerten Frischwasserverbrauch zum Ausdruck kommt. Die Bemessung der variablen Kehrichtentsorgungsgebühr nach dem Frischwasserverbrauch erscheint daher mit Art. 32a USG nicht vereinbar (ebenso: HERIBERT RAUSCH, Rechtsgutachten betreffend bundesrechtswidrige Abfallgebühren, in: URP 1998 S. 639 Ziff. 5.2/5.3; REVAZ, a.a.O., S. 314). Die Wahl dieses Kriteriums dürfte darüber hinaus wegen des ungenügenden Zusammenhanges mit dem Gegenstand der Benützungsabgabe zugleich gegen die allgemeinen Schranken des Gleichbehandlungsgebotes und des Willkürverbotes verstossen. An diesem Ergebnis vermag auch die Ausnahmebestimmung von Art. 23 Abs. 4 des Abfallbewirtschaftungsgesetzes nichts zu ändern, wonach für Bauten und Anlagen, "bei denen der Wasserverbrauch und der Abfallanfall in keinem vergleichbaren Verhältnis zu den übrigen gebührenpflichtigen Liegenschaften steht", die Mengengebühr aufgrund der anfallenden Abfallmenge als Pauschale festgesetzt werden kann, genügt doch die Berücksichtigung der Abfallmenge allein in (vom Gemeinderat zu bestimmenden) Ausnahmefällen den Anforderungen des Bundesrechts noch nicht. Dass schliesslich die kommunale Regelung - wie die Beschwerdeführerin einwendet - bisher seitens der Bevölkerung offenbar nie beanstandet wurde, ändert nichts.
3.3 Die Regierung durfte die beanstandete Regelung der Gemeinde Arosa nach dem Gesagten zulässigerweise als bundesrechtswidrig einstufen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Übergangsbestimmungen im kantonalen Umweltschutzgesetz (Art. 60 KUSG/GR), welche den Gemeinden für die Anpassung ihrer Erlasse an die "neuen Vorschriften" eine Frist von fünf Jahren seit Inkrafttreten (1. September 2002) einräumt, ist unbehelflich, da die Regelung von Art. 32a USG schon seit 1. November 1997 gilt und von der erwähnten Anpassungsfrist nicht erfasst wird. Vielmehr ist das Bundesgericht mit Blick darauf, dass Art. 32a USG ohne entsprechende Übergangsbestimmungen bzw. Umsetzungsfristen erlassen wurde, von einer Pflicht der Kantone und Gemeinden zur Anpassung ihrer Erlasse auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung ausgegangen (Urteile 2P.249/1999 vom 24. Mai 2000, E. 4c, und 2P.447/1998 vom 7. Oktober 1999, publ. in: RDAF 2000 I S. 284, E. 3b). Selbst wenn man den Kantonen bzw. den Gemeinden über diesen Zeitpunkt hinaus für die Durchführung eines kantonalen bzw. kommunalen Rechtsetzungsverfahrens eine angemessene Übergangsfrist zubilligen würde (so etwa postuliert von BRUNNER, a.a.O., N. 27 zu Art. 32a USG; vgl. auch HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 59 f.), wäre diese vorliegend spätestens mit Ablehnung der Vorlage einer bundesrechtskonformen kommunalen Abfallgebührenregelung durch die Stimmberechtigten im September 2002 verstrichen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Regierung für die Gemeinde Arosa anstelle der mangelhaften kommunalen Regelung eine von ihr selber erlassene Ersatzbestimmung in Kraft setzen durfte, was die Beschwerdeführerin im Wesentlichen unter Hinweis auf die ihres Erachtens fehlende gesetzliche Grundlage bestreitet.
4.2 Das eidgenössische Umweltschutzgesetz enthält keine Bestimmung, welche die Kantonsregierung ermächtigen würde, bei unterlassener Anpassung kommunaler Regelungen an die Anforderungen von Art. 32a USG selber die erforderlichen Bestimmungen zu erlassen (wie dies zum Beispiel für gewisse Massnahmen der Raumplanung [Art. 36 Abs. 2 RPG (SR 700)] oder für die Anpassungen an das eidgenössische Steuerharmonisierungsgesetz [Art. 72 StHG (SR 642.14)] vorgesehen ist; vgl. zur Pflicht der Kantone zur Durchsetzung von Art. 32a USG im Allgemeinen: BRUNNER, a.a.O., N. 20 zu Art. 32a USG; RAUSCH, a.a.O., Ziff. 8 sowie 9.2, S. 641 f.). Die Befugnis zum Erlass einer Ersatzregelung kann sich aber auch aus dem kantonalen Recht ergeben (SEILER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 USG; BRUNNER, a.a.O., N. 28 zu Art. 32a USG).
4.3 Gemäss Art. 29 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (SR 131.226; im Folgenden: KV/GR) sorgt die Regierung u.a. für die Vollziehung der eidgenössischen Gesetze; ihr obliegt die Oberaufsicht über die Gemeindeverwaltungen und sie hat auf Beschwerde hin oder von sich aus gegen "ordnungswidrige Gemeindeverwaltungen" einzuschreiten und kann in dringenden Fällen eine Gemeinde unter Kuratel stellen (Art. 35 Abs. 1 und 2 KV/GR; Art. 95 ff. GG/GR; vgl. auch Art. 67 der - noch nicht in Kraft stehenden - Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003). Bereichsspezifisch sieht Art. 2 Abs. 2 KUSG/GR vor, dass der Regierung die Oberaufsicht über die Einhaltung der Umweltschutzvorschriften des Bundes und des Kantons obliegt. Aus den genannten, im angefochtenen Entscheid angeführten Rechtsgrundlagen lässt sich ableiten, dass die Kantonsregierung aufgrund der ihr übertragenen Oberaufsicht über die Gemeinden notfalls auch anstelle des kommunalen Gesetzgebers rechtsetzende Akte erlassen kann. Wenn sie gemäss Art. 35 KV/GR eine Gemeinde vorübergehend sogar insgesamt unter Kuratel stellen darf, wodurch deren Handlungsfähigkeit und Selbständigkeit in umfassender Weise beschnitten wird, muss ihr auch die - weniger einschneidende - Befugnis zukommen, anstelle des säumigen Gemeindegesetzgebers selber tätig zu werden und gegen übergeordnetes Recht verstossende Gemeindesatzungen durch eine von ihr erlassene Ersatzregelung zu ersetzen (in diesem Sinne auch GUIDO OLGIATI, Die bündnerische Gemeindeautonomie, Diss. Zürich 1948, S. 148-150). Dass derartige Eingriffe in die Gemeindeautonomie erst nach gehöriger Ermahnung und nur im minimal notwendigen Masse stattfinden dürfen, versteht sich. Das diesbezügliche Vorgehen der Regierung lässt sich nicht beanstanden: Mit Beschluss vom 15. Dezember 1998 setzte diese verschiedenen Gemeinden, darunter der Beschwerdeführerin, eine Frist bis Ende November 2000 zur Anpassung ihrer Gebührenregelung an das übergeordnete Recht. Sodann gelangte sie mit Beschluss vom 26. Juni 2001 an die Beschwerdeführerin (und andere noch säumige Gemeinden), wies sie an, unverzüglich die notwendigen gesetzgeberischen Vorarbeiten an die Hand zu nehmen und eine entsprechende Vorlage sobald als möglich den Stimmberechtigten zu unterbreiten, und setzte dazu - unter ausdrücklicher Androhung der Ersatzvornahme - eine Nachfrist bis zum 31. März 2002. Nach Ablehnung der vom Gemeinderat Arosa vorbereiteten Vorlage im September 2002 wurde diesem schliesslich von der zuständigen kantonalen Stelle am 2. Oktober 2002 das rechtliche Gehör insbesondere in Bezug auf die Modalitäten der geplanten Ersatzvornahme gewährt. Die Regierung hat somit die Ersatzvornahme - unter Einräumung einer angemessenen Frist - in genügender Weise angedroht.
4.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 36 BV beruft, welcher die Einschränkung von Grundrechten an bestimmte Voraussetzungen knüpft, ist dem entgegenzuhalten, dass die Gemeindeautonomie nicht zu den dort angesprochenen Individualgarantien gehört (vgl. dazu allgemein: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 194 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39, Rz. 49 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 7 zu Art. 36 BV). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage sowie der Verhältnismässigkeit des Eingriffs muss aber bei der hier gegebenen Konstellation analog auch für Beschränkungen der Gemeindeautonomie gelten. Beide Voraussetzungen sind vorliegend eingehalten: Die erforderliche Rechtsgrundlage für den Erlass einer Ersatzregelung durch die Regierung ergibt sich in hinreichender Weise aus den erwähnten Bestimmungen der Kantonsverfassung bzw. der zitierten kantonalen Gesetze. Auch kann nicht von einem unverhältnismässigen Eingriff gesprochen werden, wenn die Regierung anstelle der bundesrechtswidrigen kommunalen Gebührenregelung im Wesentlichen jene Regelung als Ersatzregelung in Kraft setzt, welche die Gemeindebehörde selber ausgearbeitet und den kommunalen Stimmbürgern - erfolglos - zur Annahme unterbreitet hatte, zumal sie dafür sachlich überzeugende Gründe anzufügen vermag (Erhebung der Grundgebühr nach den bisherigen Kriterien; gleichartige Regelung und Bemessung der mengenabhängigen Gebühr wie in den Nachbargemeinden; Berücksichtigung besonderer örtlicher Verhältnisse). Es bleibt der Gemeinde unbenommen, im Rahmen des übergeordneten Rechts jederzeit eine andere Gebührenregelung zur Finanzierung ihrer Abfallentsorgung zu beschliessen. Dass die Regierung verlangt, eine derartige Neuregelung sei vor der Vorlage an die Stimmbürger dem Kanton zur Prüfung zu unterbreiten, lässt sich bei der gegebenen Situation nicht beanstanden. Zwar besteht für kommunale Erlasse dieser Art nach kantonalem Recht offenbar keine generelle Genehmigungspflicht (vgl. Art. 96 Abs. 3 GG/GR in Verbindung mit Art. 2 ff., 35 ff., 40 ff. sowie 57 ff. KUSG/GR e contrario), doch lässt sich die verlangte vorgängige aufsichtsrechtliche Kontrolle zur Vermeidung weiterer Konflikte sachlich rechtfertigen.
5. Die Gemeinde beschwert sich schliesslich darüber, dass die streitige Ersatzregelung von der Regierung beschlossen worden sei, ohne dass sie im Kanton die Möglichkeit gehabt hätte, sich dagegen bei einem Gericht zur Wehr zu setzen. Aus den von ihr angerufenen Bestimmungen der Bundes- und der Kantonsverfassung (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 9 Abs. 2 sowie Art. 47 Abs. 1 KV/GR) ergibt sich indessen kein Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Ein solcher besteht - bis zum Inkrafttreten des neuen Art. 29a BV - nur, wo das Gesetz die Zuständigkeit des Richters vorsieht oder die Garantie von Art. 6 EMRK zum Zuge kommt (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396 f.). Inwiefern dies vorliegend der Fall sein sollte, ist nicht ersichtlich. Nicht stichhaltig sind sodann auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblich fehlenden Unabhängigkeit im Verhältnis von Regierung und instruierendem Departement, tritt doch die Regierung vorliegend in ihrer Eigenschaft als (erstinstanzlich zuständige) Aufsichtsbehörde und nicht als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz (und schon gar nicht als gerichtliche Behörde) in Erscheinung. Ebenso wenig kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung gesprochen werden.
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Art. 2 und 32a USG; Art. 50 Abs. 1, Art. 74 Abs. 2 sowie Art. 36 BV; Gesetz über die Abfallbewirtschaftung der Gemeinde Arosa vom 24. September 1995; Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung; Verursacherprinzip; Gemeindeautonomie; Erlass einer Ersatzregelung durch die Kantonsregierung. Autonomie der bündnerischen Gemeinden bei der Festsetzung der Abgaben zur Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung (E. 2).
Eine kommunale Regelung, wonach für die Entsorgung der Siedlungsabfälle (neben einer Grundgebühr) eine variable, vom Frischwasserverbrauch abhängige Gebühr erhoben wird, ist wegen Verstosses gegen das Verursacherprinzip (Art. 32a USG) bundesrechtswidrig (E. 3.2). Anpassungsfrist zur Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben (E. 3.3)?
Zulässigkeit des Erlasses einer bundesrechtskonformen Ersatzregelung durch die Regierung (E. 4.1-4.3). Die Gemeindeautonomie gehört nicht zu den in Art. 36 BV angesprochenen Individualgarantien; analoge Anwendung der dort erwähnten Eingriffsvoraussetzungen (E. 4.4).
Kein verfassungsrechtlicher Anspruch der Gemeinde darauf, sich bei einem Gericht gegen die Ersatzvornahme zur Wehr setzen zu können (E. 5).
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129 I 290
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129 I 290
Sachverhalt ab Seite 291
Die Finanzierung der Entsorgung der in der Gemeinde Arosa anfallenden Siedlungsabfälle erfolgt gemäss dem kommunalen Gesetz über die Abfallbewirtschaftung vom 24. September 1995 (in Kraft seit 1. Dezember 1995) durch die Erhebung einer Grundgebühr und einer so genannten "Mengengebühr" (Art. 21 Abs. 1). Zur Berechnung der Gebühren bestimmt Art. 23 Abs. 2-4:
"2 Die Grundgebühr wird in Promillen des Neuwertes der gebührenpflichtigen Bauten und Anlagen erhoben.
3 Die Mengengebühr wird in Franken pro m3 des auf der betreffenden Liegenschaft verbrauchten Frischwassers festgelegt, wobei die Mengengebühr für die Wintermonate (01.12.-30.04) jeweils auf das Doppelte der Mengengebühr für die Sommermonate (01.05.-30.11.) festzusetzen ist.
4 Bei Bauten und Anlagen, bei denen der Wasserverbrauch und der Abfallanfall in keinem vergleichbaren Verhältnis zu den übrigen gebührenpflichtigen Liegenschaften steht, kann der Gemeinderat die Mengengebühr aufgrund der anfallenden Abfallmenge als Pauschale festsetzen." >
Ende 1996 sowie im August 1997 wurden die Gemeinden des Kantons Graubünden seitens des kantonalen Erziehungs-, Kultur- und Umweltdepartements aufgefordert, in ihren Abfallgebührenregelungen - entsprechend dem kantonalen und dem Bundesrecht - die Erhebung von mengenmässigen Gebühren (Sack- und Containergebühren nach Volumen oder Gewicht des Abfalls) und von Grundgebühren vorzusehen. Mit Beschluss vom 15. Dezember 1998 setzte die Regierung des Kantons Graubünden den noch rund 100 Gemeinden ohne entsprechende Gebührenregelung eine Frist bis zum 30. November 2000 für die Anpassung. Anfangs Juni 2000 teilte der Gemeinderat Arosa dem kantonalen Amt für Umwelt seinen Entschluss mit, an der "Mengengebühr" nach Frischwasserverbrauch festzuhalten, was das Amt in seinem Antwortschreiben vom 7. Juli 2000 als nicht bundesrechtskonform bezeichnete. Mit Beschluss vom 26. Juni 2001 setzte die Regierung den noch säumigen Gemeinden eine Nachfrist bis zum 31. März 2002 zur Einführung von kostendeckenden und verursachergerechten Abfallgebühren und verpflichtete sie, unter Androhung des Erlasses gesetzeskonformer Vorschriften auf dem Wege der Ersatzvornahme, unverzüglich die notwendigen Vorarbeiten an die Hand zu nehmen und den Stimmberechtigten sobald als möglich eine entsprechende Vorlage zu unterbreiten.
Im September 2002 scheiterte eine Vorlage für ein totalrevidiertes Abfallbewirtschaftungsgesetz der Gemeinde Arosa, welches die Einführung von mengenabhängigen Abfallgebühren (Sack- und Containergebühren) vorsah, an der Urne. Nachdem die Regierung zuvor trotz Ablauf der Nachfrist (31. März 2002) im Hinblick auf diese Abstimmung auf die Durchführung der Ersatzvornahme verzichtet hatte, gab das mit den diesbezüglichen Vorbereitungen betraute Amt für Umwelt der Gemeinde Arosa mit Schreiben vom 2. Oktober 2002 Gelegenheit, sich zum weiteren Vorgehen und insbesondere zur geplanten Ersatzvornahme zu äussern. Am 1. November 2002 nahm der Gemeinderat Arosa gegenüber dem Amt für Umwelt den Standpunkt ein, die Bemessung der Abfallgebühren anhand des Frischwasserverbrauchs entspreche (abgesehen vom gewerblichen Kehricht, für den eine spezielle Gebühr eingeführt werden solle) den übergeordneten Gesetzen. Eine Ersatzvornahme komme daher - auch angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses und der breiten Akzeptanz des geltenden Gebührensystems in der Bevölkerung - nicht in Frage. Zur Ausgestaltung einer allfälligen Ersatzregelung äusserte sich die Gemeinde nicht.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 traf die Regierung des Kantons Graubünden folgende Anordnung:
"1. Die Regierung erlässt auf dem Wege der Ersatzvornahme beiliegende Ersatzregelung über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung (einschliesslich Gebührentarif) für die Gemeinde Arosa und setzt sie auf den 1. Mai 2003 in Kraft.
2. Der Gemeinderat von Arosa wird mit dem Vollzug beauftragt.
3. Der Gemeinderat wird angewiesen, die Abfallgebühren ab der Sommerperiode 2003 nach der Ersatzregelung der Regierung (Ziffer 1) zu erheben.
4. Der Gemeinderat wird beauftragt, den Stimmberechtigten von Arosa die Bestimmungen der Ersatzregelung auf ortsübliche Weise amtlich bekannt zu geben.
5. Die von der Regierung erlassene Ersatzregelung ist vom Gemeinderat Arosa anzuwenden, bis die Gemeinde eigene Bestimmungen über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung erlassen hat, die dem übergeordneten Recht entsprechen, und die Regierung auf Gesuch der Gemeinde die Ersatzregelung aufgehoben hat.
6. Der Gemeinderat von Arosa wird angewiesen, neue Vorschriften über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung mindestens drei Monate vor der Abstimmung in der Gemeinde dem Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement zur Prüfung zu unterbreiten.
7. (Mitteilung)."
Zur Begründung führte die Regierung im Wesentlichen an, die bisherige Regelung der Gemeinde Arosa, wonach die Abfall-"Mengengebühr" nach dem Frischwasserverbrauch festgesetzt werde, erweise sich als bundesrechtswidrig, weil für die Bemessung der Gebühr die Menge des übergebenen Abfalls (Art. 32a Abs. 1 lit. a USG [SR 814.01]) keine Rolle spiele und die so bemessene "Mengengebühr" somit keinen Bezug zur tatsächlichen Inanspruchnahme der Einrichtung der Siedlungsabfallentsorgung habe. Inhaltlich griff die Regierung in ihrer "Ersatzregelung betreffend die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung für die Gemeinde Arosa" (im Folgenden: Ersatzregelung) auf die Gebührenregelung des am 22. September 2002 von den Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa verworfenen totalrevidierten Abfallgesetzes zurück, welche gesetzeskonform sei, die Grundgebühr nach den bisherigen Kriterien erhebe, auf die besonderen Verhältnisse in Arosa Rücksicht nehme und die Mengengebühr auf gleiche Art bemesse wie die übrigen Gemeinden des Schanfiggs. So sieht Art. 4 Abs. 2 der Ersatzregelung für die Bemessung der auf Kehricht und Sperrgut erhobenen Mengengebühr vor:
"Die Mengengebühren werden in Form von Gebinde- und Sammelbehältergebühren (Container und unterirdische Sammelbehälter) erhoben. Sie werden mit dem Kauf der Abfallsäcke, Gebindemarken und der Plomben bezahlt. Die Mengengebühren können auch direkt nach Anzahl, Gewicht oder Volumen erhoben werden."
Die Höhe der verschiedenen Gebühren richtet sich dabei gemäss Art. 4 Abs. 4 der Ersatzregelung nach den im Gebührentarif (Anhang 1 der Ersatzregelung) festgelegten Ansätzen.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2003 erhebt die Gemeinde Arosa beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses der Regierung des Kantons Graubündens vom 17. Dezember 2002 beantragt.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen (BGE 128 I 3 E. 2a S. 7 f., 136 E. 2.1 S. 140; BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f., je mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 35 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 2. Dezember 2001 (in Kraft seit 1. September 2002; im Folgenden: KUSG/GR) sind die Gemeinden zuständig für die Entsorgung der Siedlungsabfälle (Art. 31b USG), insbesondere für die Sammlung, den Transport und den Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (vgl. auch Art. 4 lit. e des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 [im Folgenden: GG/GR]). Hinsichtlich der Finanzierung der Abfallentsorgung bestimmt Art. 37 Abs. 1 KUSG/GR:
"Die Gemeinden erheben nach Massgabe des Bundesrechts für die Entsorgung der Siedlungsabfälle kostendeckende und verursachergerechte Gebühren."
Nähere Angaben über die Verteilung der Kosten auf die verschiedenen Abfallerzeuger enthält das kantonale Recht ebenso wenig wie das eidgenössische Umweltschutzgesetz, welches in Art. 32a (Fassung vom 20. Juni 1997, in Kraft seit 1. November 1997) - in Konkretisierung des (allgemeinen) Verursacherprinzips (Art. 2 USG bzw. nunmehr auch Art. 74 Abs. 2 BV) - lediglich entsprechende Grundsätze aufstellt und den Kantonen einen breiten Spielraum in der Umsetzung belässt (vgl. dazu die Botschaft, BBl 1996 IV S. 1223 und 1234 f.; BGE 125 I 449 E. 3b/bb S. 455; Urteil 2P.447/1998 vom 7. Oktober 1999, publ. in: RDAF 2000 I S. 284, E. 1a). Im Kanton Graubünden ist eine diesen Anforderungen entsprechende Regelung der Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung im kommunalen Recht vorzusehen (vgl. Art. 38 KUSG/GR). Damit verbleibt den bündnerischen Gemeinden im Rahmen des eidgenössischen und des kantonalen Rechts bei der Ausgestaltung der betreffenden Erlasse ein weiter Gestaltungsspielraum, für den sie den Schutz der Gemeindeautonomie beanspruchen können (Autonomie in der Rechtsetzung; vgl. zur ähnlichen Regelung in Art. 9 des früheren bündnerischen Gesetzes vom 24. September 1989 über die Abfallbewirtschaftung das Urteil des Bundesgerichts 2P.206/1995 vom 24. September 1996, E. 2c).
2.3 Eine Gemeinde kann sich mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV) u.a. dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet; eine Autonomieverletzung kann aber auch vorliegen, wenn der Kanton durch anderweitige Anordnungen - z.B. durch den Erlass einer generell-abstrakten Regelung oder einer kantonalen Planungszone - zu Unrecht in geschützte Autonomiebereiche eingreift (BGE 119 Ia 214 E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9 mit Hinweisen). Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9, 136 E. 2.2 S. 140 f., je mit Hinweisen). Soweit sich die Frage der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt, ist vorliegend auch die Auslegung der betreffenden Vorschriften des Bundesverwaltungsrechtes frei zu prüfen (vgl. BGE 123 I 313 E. 2b S. 317).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die bisherige Gebührenregelung des kommunalen Gesetzes über die Abfallbewirtschaftung vom 24. September 1995 entspreche auch nach den jüngsten Revisionen von Bundesverfassung (Art. 74 Abs. 2 BV), eidgenössischem Umweltschutzgesetz (Art. 32a USG) und kantonalem Gesetzesrecht den übergeordneten Vorschriften. Offensichtlich bundesrechtswidrig sei nur eine Gebührenordnung, welche allein "auf eine Gebäudezahl oder einen Wasserfaktor" abstelle oder welche sogar eine völlig unentgeltliche Entsorgung der Siedlungsabfälle gewährleiste. Der Grundsatz, dass ein Gebäude, welches Wasser brauche, auch Kehricht produziere, sei allgemein zutreffend und verstosse nicht von vornherein gegen das Verursacherprinzip. Auch enthalte das Abfallbewirtschaftungsgesetz verschiedene Vorschriften, um allfällige Missverhältnisse zwischen Wasserverbrauch und Abfallproduktion zu beseitigen (so u.a. Art. 23 Abs. 4).
3.2 Die bisherige Regelung der Gemeinde Arosa, wonach für die Entsorgung der Siedlungsabfälle neben einer vom Gebäudewert abhängigen Grundgebühr eine variable, vom Frischwasserverbrauch abhängige Gebühr erhoben wurde, verstösst, wie die Regierung des Kantons Graubünden zu Recht angenommen hat, gegen Art. 32a USG. Danach muss die Entsorgung der Siedlungsabfälle durch verursachergerechte kostendeckende Gebühren oder andere Abgaben finanziert werden, für deren Ausgestaltung u.a. auch die Art und die Menge des übergebenen Abfalles zu berücksichtigen ist (Abs. 1 lit. a; vgl. dazu HANSJÖRG SEILER, in: USG-Kommentar, N. 1 ff., 118 zu Art. 2 USG; URSULA BRUNNER, in: USG-Kommentar, N. 14 ff., 72 ff. und 79 zu Art. 32a USG; VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, in: URP 1999 S. 41 ff., 50 ff.; BENOÎT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: Principes et couverture des taxes d'élimination, in: URP 1999 S. 312 ff.). Nach der bisherigen, sich zum Teil noch nicht auf Art. 32a USG, sondern auf das in Art. 2 USG verankerte Verursacherprinzip stützenden Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Kehrichtentsorgungsgebühr nicht zwingend in Form einer Sackgebühr, d.h. ausschliesslich proportional zur effektiv produzierten Abfallmenge, erhoben werden. Möglich ist auch die Kombination von festen Grundgebühren (etwa zur Abgeltung der Bereitstellung der Sammel- und Transportinfrastruktur) mit mengenabhängigen individuellen Gebühren, wobei eine gewisse Schematisierung erfolgen darf (Urteile des Bundesgerichts 2P.380/1996 vom 28. Januar 1998, publ. in: URP 1998 S. 739 ff., E. 2a, und 2A.403/1995 vom 28. Oktober 1996, publ. in: URP 1997 S. 39 ff., E. 3; BGE 125 I 449 E. 3b/cc S. 455). Welche praktischen Lösungsmöglichkeiten diese Vorgaben erlauben, bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine Regelung, wonach sich die Kehrichtgebühr ausschliesslich proportional nach dem Versicherungswert der Gebäude bemisst, klar gegen das Verursacherprinzip verstösst (Urteil 2P.380/1996 vom 28. Januar 1998, publ. in: URP 1998 S. 739 ff., E. 2b; bestätigt im Urteil 2P.249/1999 vom 24. Mai 2000, E. 4c). Der Frischwasserverbrauch gilt als zulässiges Kriterium zur Bemessung der periodischen Abwasserentsorgungsabgaben (BGE 125 I 1 E. 2; BGE 128 I 46 E. 4). Es liegt aber auf der Hand, dass zwischen dem Frischwasserverbrauch und der mutmasslichen Abfallmenge kein hinreichend enger Zusammenhang besteht. Wohl mag zutreffen, dass Liegenschaften mit hohem Wasserverbrauch in vielen Fällen bzw. tendenziell auch viel Kehricht erzeugen. Doch kann ein hoher Wasserverbrauch - z.B. wegen der Bewässerung von Gartenanlagen oder wegen des Betriebes eines Schwimmbades - häufig vorliegen, ohne dass zugleich viel Kehricht anfällt; umgekehrt kann eine Liegenschaft sehr viel Kehricht produzieren, ohne dass dies in einem entsprechend gesteigerten Frischwasserverbrauch zum Ausdruck kommt. Die Bemessung der variablen Kehrichtentsorgungsgebühr nach dem Frischwasserverbrauch erscheint daher mit Art. 32a USG nicht vereinbar (ebenso: HERIBERT RAUSCH, Rechtsgutachten betreffend bundesrechtswidrige Abfallgebühren, in: URP 1998 S. 639 Ziff. 5.2/5.3; REVAZ, a.a.O., S. 314). Die Wahl dieses Kriteriums dürfte darüber hinaus wegen des ungenügenden Zusammenhanges mit dem Gegenstand der Benützungsabgabe zugleich gegen die allgemeinen Schranken des Gleichbehandlungsgebotes und des Willkürverbotes verstossen. An diesem Ergebnis vermag auch die Ausnahmebestimmung von Art. 23 Abs. 4 des Abfallbewirtschaftungsgesetzes nichts zu ändern, wonach für Bauten und Anlagen, "bei denen der Wasserverbrauch und der Abfallanfall in keinem vergleichbaren Verhältnis zu den übrigen gebührenpflichtigen Liegenschaften steht", die Mengengebühr aufgrund der anfallenden Abfallmenge als Pauschale festgesetzt werden kann, genügt doch die Berücksichtigung der Abfallmenge allein in (vom Gemeinderat zu bestimmenden) Ausnahmefällen den Anforderungen des Bundesrechts noch nicht. Dass schliesslich die kommunale Regelung - wie die Beschwerdeführerin einwendet - bisher seitens der Bevölkerung offenbar nie beanstandet wurde, ändert nichts.
3.3 Die Regierung durfte die beanstandete Regelung der Gemeinde Arosa nach dem Gesagten zulässigerweise als bundesrechtswidrig einstufen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Übergangsbestimmungen im kantonalen Umweltschutzgesetz (Art. 60 KUSG/GR), welche den Gemeinden für die Anpassung ihrer Erlasse an die "neuen Vorschriften" eine Frist von fünf Jahren seit Inkrafttreten (1. September 2002) einräumt, ist unbehelflich, da die Regelung von Art. 32a USG schon seit 1. November 1997 gilt und von der erwähnten Anpassungsfrist nicht erfasst wird. Vielmehr ist das Bundesgericht mit Blick darauf, dass Art. 32a USG ohne entsprechende Übergangsbestimmungen bzw. Umsetzungsfristen erlassen wurde, von einer Pflicht der Kantone und Gemeinden zur Anpassung ihrer Erlasse auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung ausgegangen (Urteile 2P.249/1999 vom 24. Mai 2000, E. 4c, und 2P.447/1998 vom 7. Oktober 1999, publ. in: RDAF 2000 I S. 284, E. 3b). Selbst wenn man den Kantonen bzw. den Gemeinden über diesen Zeitpunkt hinaus für die Durchführung eines kantonalen bzw. kommunalen Rechtsetzungsverfahrens eine angemessene Übergangsfrist zubilligen würde (so etwa postuliert von BRUNNER, a.a.O., N. 27 zu Art. 32a USG; vgl. auch HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 59 f.), wäre diese vorliegend spätestens mit Ablehnung der Vorlage einer bundesrechtskonformen kommunalen Abfallgebührenregelung durch die Stimmberechtigten im September 2002 verstrichen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Regierung für die Gemeinde Arosa anstelle der mangelhaften kommunalen Regelung eine von ihr selber erlassene Ersatzbestimmung in Kraft setzen durfte, was die Beschwerdeführerin im Wesentlichen unter Hinweis auf die ihres Erachtens fehlende gesetzliche Grundlage bestreitet.
4.2 Das eidgenössische Umweltschutzgesetz enthält keine Bestimmung, welche die Kantonsregierung ermächtigen würde, bei unterlassener Anpassung kommunaler Regelungen an die Anforderungen von Art. 32a USG selber die erforderlichen Bestimmungen zu erlassen (wie dies zum Beispiel für gewisse Massnahmen der Raumplanung [Art. 36 Abs. 2 RPG (SR 700)] oder für die Anpassungen an das eidgenössische Steuerharmonisierungsgesetz [Art. 72 StHG (SR 642.14)] vorgesehen ist; vgl. zur Pflicht der Kantone zur Durchsetzung von Art. 32a USG im Allgemeinen: BRUNNER, a.a.O., N. 20 zu Art. 32a USG; RAUSCH, a.a.O., Ziff. 8 sowie 9.2, S. 641 f.). Die Befugnis zum Erlass einer Ersatzregelung kann sich aber auch aus dem kantonalen Recht ergeben (SEILER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 USG; BRUNNER, a.a.O., N. 28 zu Art. 32a USG).
4.3 Gemäss Art. 29 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (SR 131.226; im Folgenden: KV/GR) sorgt die Regierung u.a. für die Vollziehung der eidgenössischen Gesetze; ihr obliegt die Oberaufsicht über die Gemeindeverwaltungen und sie hat auf Beschwerde hin oder von sich aus gegen "ordnungswidrige Gemeindeverwaltungen" einzuschreiten und kann in dringenden Fällen eine Gemeinde unter Kuratel stellen (Art. 35 Abs. 1 und 2 KV/GR; Art. 95 ff. GG/GR; vgl. auch Art. 67 der - noch nicht in Kraft stehenden - Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003). Bereichsspezifisch sieht Art. 2 Abs. 2 KUSG/GR vor, dass der Regierung die Oberaufsicht über die Einhaltung der Umweltschutzvorschriften des Bundes und des Kantons obliegt. Aus den genannten, im angefochtenen Entscheid angeführten Rechtsgrundlagen lässt sich ableiten, dass die Kantonsregierung aufgrund der ihr übertragenen Oberaufsicht über die Gemeinden notfalls auch anstelle des kommunalen Gesetzgebers rechtsetzende Akte erlassen kann. Wenn sie gemäss Art. 35 KV/GR eine Gemeinde vorübergehend sogar insgesamt unter Kuratel stellen darf, wodurch deren Handlungsfähigkeit und Selbständigkeit in umfassender Weise beschnitten wird, muss ihr auch die - weniger einschneidende - Befugnis zukommen, anstelle des säumigen Gemeindegesetzgebers selber tätig zu werden und gegen übergeordnetes Recht verstossende Gemeindesatzungen durch eine von ihr erlassene Ersatzregelung zu ersetzen (in diesem Sinne auch GUIDO OLGIATI, Die bündnerische Gemeindeautonomie, Diss. Zürich 1948, S. 148-150). Dass derartige Eingriffe in die Gemeindeautonomie erst nach gehöriger Ermahnung und nur im minimal notwendigen Masse stattfinden dürfen, versteht sich. Das diesbezügliche Vorgehen der Regierung lässt sich nicht beanstanden: Mit Beschluss vom 15. Dezember 1998 setzte diese verschiedenen Gemeinden, darunter der Beschwerdeführerin, eine Frist bis Ende November 2000 zur Anpassung ihrer Gebührenregelung an das übergeordnete Recht. Sodann gelangte sie mit Beschluss vom 26. Juni 2001 an die Beschwerdeführerin (und andere noch säumige Gemeinden), wies sie an, unverzüglich die notwendigen gesetzgeberischen Vorarbeiten an die Hand zu nehmen und eine entsprechende Vorlage sobald als möglich den Stimmberechtigten zu unterbreiten, und setzte dazu - unter ausdrücklicher Androhung der Ersatzvornahme - eine Nachfrist bis zum 31. März 2002. Nach Ablehnung der vom Gemeinderat Arosa vorbereiteten Vorlage im September 2002 wurde diesem schliesslich von der zuständigen kantonalen Stelle am 2. Oktober 2002 das rechtliche Gehör insbesondere in Bezug auf die Modalitäten der geplanten Ersatzvornahme gewährt. Die Regierung hat somit die Ersatzvornahme - unter Einräumung einer angemessenen Frist - in genügender Weise angedroht.
4.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 36 BV beruft, welcher die Einschränkung von Grundrechten an bestimmte Voraussetzungen knüpft, ist dem entgegenzuhalten, dass die Gemeindeautonomie nicht zu den dort angesprochenen Individualgarantien gehört (vgl. dazu allgemein: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 194 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39, Rz. 49 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 7 zu Art. 36 BV). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage sowie der Verhältnismässigkeit des Eingriffs muss aber bei der hier gegebenen Konstellation analog auch für Beschränkungen der Gemeindeautonomie gelten. Beide Voraussetzungen sind vorliegend eingehalten: Die erforderliche Rechtsgrundlage für den Erlass einer Ersatzregelung durch die Regierung ergibt sich in hinreichender Weise aus den erwähnten Bestimmungen der Kantonsverfassung bzw. der zitierten kantonalen Gesetze. Auch kann nicht von einem unverhältnismässigen Eingriff gesprochen werden, wenn die Regierung anstelle der bundesrechtswidrigen kommunalen Gebührenregelung im Wesentlichen jene Regelung als Ersatzregelung in Kraft setzt, welche die Gemeindebehörde selber ausgearbeitet und den kommunalen Stimmbürgern - erfolglos - zur Annahme unterbreitet hatte, zumal sie dafür sachlich überzeugende Gründe anzufügen vermag (Erhebung der Grundgebühr nach den bisherigen Kriterien; gleichartige Regelung und Bemessung der mengenabhängigen Gebühr wie in den Nachbargemeinden; Berücksichtigung besonderer örtlicher Verhältnisse). Es bleibt der Gemeinde unbenommen, im Rahmen des übergeordneten Rechts jederzeit eine andere Gebührenregelung zur Finanzierung ihrer Abfallentsorgung zu beschliessen. Dass die Regierung verlangt, eine derartige Neuregelung sei vor der Vorlage an die Stimmbürger dem Kanton zur Prüfung zu unterbreiten, lässt sich bei der gegebenen Situation nicht beanstanden. Zwar besteht für kommunale Erlasse dieser Art nach kantonalem Recht offenbar keine generelle Genehmigungspflicht (vgl. Art. 96 Abs. 3 GG/GR in Verbindung mit Art. 2 ff., 35 ff., 40 ff. sowie 57 ff. KUSG/GR e contrario), doch lässt sich die verlangte vorgängige aufsichtsrechtliche Kontrolle zur Vermeidung weiterer Konflikte sachlich rechtfertigen.
5. Die Gemeinde beschwert sich schliesslich darüber, dass die streitige Ersatzregelung von der Regierung beschlossen worden sei, ohne dass sie im Kanton die Möglichkeit gehabt hätte, sich dagegen bei einem Gericht zur Wehr zu setzen. Aus den von ihr angerufenen Bestimmungen der Bundes- und der Kantonsverfassung (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 9 Abs. 2 sowie Art. 47 Abs. 1 KV/GR) ergibt sich indessen kein Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Ein solcher besteht - bis zum Inkrafttreten des neuen Art. 29a BV - nur, wo das Gesetz die Zuständigkeit des Richters vorsieht oder die Garantie von Art. 6 EMRK zum Zuge kommt (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396 f.). Inwiefern dies vorliegend der Fall sein sollte, ist nicht ersichtlich. Nicht stichhaltig sind sodann auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblich fehlenden Unabhängigkeit im Verhältnis von Regierung und instruierendem Departement, tritt doch die Regierung vorliegend in ihrer Eigenschaft als (erstinstanzlich zuständige) Aufsichtsbehörde und nicht als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz (und schon gar nicht als gerichtliche Behörde) in Erscheinung. Ebenso wenig kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung gesprochen werden.
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Art. 2 et 32a LPE; art. 50 al. 1, art. 74 al. 2 et art. 36 Cst.; loi sur le traitement des déchets de la commune d'Arosa du 24 septembre 1995; financement de l'élimination des déchets urbains; principe de causalité; autonomie communale; règlement de substitution édicté par le gouvernement cantonal. Autonomie des communes grisonnes relativement à la fixation d'une taxe pour le financement de l'élimination des déchets urbains (consid. 2).
Un règlement communal, d'après lequel une taxe relative à l'élimination des déchets urbains est perçue (en plus de la taxe de base) en fonction de la consommation d'eau, viole le droit fédéral, car il contrevient au principe de causalité (art. 32a LPE; consid. 3.2).
Délai d'adaptation aux dispositions fédérales (consid. 3.3)?
Admissibilité de l'adoption, par le gouvernement, d'un règlement de substitution conforme au droit fédéral (consid. 4.1-4.3). L'autonomie communale ne fait pas partie des garanties individuelles concernées par l'art. 36 Cst.; application analogue des conditions de restriction qui y sont mentionnées (consid. 4.4).
Il n'y a pas de droit constitutionnel de la commune à pouvoir se défendre devant un tribunal contre une exécution par substitution (consid. 5).
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129 I 290
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129 I 290
Sachverhalt ab Seite 291
Die Finanzierung der Entsorgung der in der Gemeinde Arosa anfallenden Siedlungsabfälle erfolgt gemäss dem kommunalen Gesetz über die Abfallbewirtschaftung vom 24. September 1995 (in Kraft seit 1. Dezember 1995) durch die Erhebung einer Grundgebühr und einer so genannten "Mengengebühr" (Art. 21 Abs. 1). Zur Berechnung der Gebühren bestimmt Art. 23 Abs. 2-4:
"2 Die Grundgebühr wird in Promillen des Neuwertes der gebührenpflichtigen Bauten und Anlagen erhoben.
3 Die Mengengebühr wird in Franken pro m3 des auf der betreffenden Liegenschaft verbrauchten Frischwassers festgelegt, wobei die Mengengebühr für die Wintermonate (01.12.-30.04) jeweils auf das Doppelte der Mengengebühr für die Sommermonate (01.05.-30.11.) festzusetzen ist.
4 Bei Bauten und Anlagen, bei denen der Wasserverbrauch und der Abfallanfall in keinem vergleichbaren Verhältnis zu den übrigen gebührenpflichtigen Liegenschaften steht, kann der Gemeinderat die Mengengebühr aufgrund der anfallenden Abfallmenge als Pauschale festsetzen." >
Ende 1996 sowie im August 1997 wurden die Gemeinden des Kantons Graubünden seitens des kantonalen Erziehungs-, Kultur- und Umweltdepartements aufgefordert, in ihren Abfallgebührenregelungen - entsprechend dem kantonalen und dem Bundesrecht - die Erhebung von mengenmässigen Gebühren (Sack- und Containergebühren nach Volumen oder Gewicht des Abfalls) und von Grundgebühren vorzusehen. Mit Beschluss vom 15. Dezember 1998 setzte die Regierung des Kantons Graubünden den noch rund 100 Gemeinden ohne entsprechende Gebührenregelung eine Frist bis zum 30. November 2000 für die Anpassung. Anfangs Juni 2000 teilte der Gemeinderat Arosa dem kantonalen Amt für Umwelt seinen Entschluss mit, an der "Mengengebühr" nach Frischwasserverbrauch festzuhalten, was das Amt in seinem Antwortschreiben vom 7. Juli 2000 als nicht bundesrechtskonform bezeichnete. Mit Beschluss vom 26. Juni 2001 setzte die Regierung den noch säumigen Gemeinden eine Nachfrist bis zum 31. März 2002 zur Einführung von kostendeckenden und verursachergerechten Abfallgebühren und verpflichtete sie, unter Androhung des Erlasses gesetzeskonformer Vorschriften auf dem Wege der Ersatzvornahme, unverzüglich die notwendigen Vorarbeiten an die Hand zu nehmen und den Stimmberechtigten sobald als möglich eine entsprechende Vorlage zu unterbreiten.
Im September 2002 scheiterte eine Vorlage für ein totalrevidiertes Abfallbewirtschaftungsgesetz der Gemeinde Arosa, welches die Einführung von mengenabhängigen Abfallgebühren (Sack- und Containergebühren) vorsah, an der Urne. Nachdem die Regierung zuvor trotz Ablauf der Nachfrist (31. März 2002) im Hinblick auf diese Abstimmung auf die Durchführung der Ersatzvornahme verzichtet hatte, gab das mit den diesbezüglichen Vorbereitungen betraute Amt für Umwelt der Gemeinde Arosa mit Schreiben vom 2. Oktober 2002 Gelegenheit, sich zum weiteren Vorgehen und insbesondere zur geplanten Ersatzvornahme zu äussern. Am 1. November 2002 nahm der Gemeinderat Arosa gegenüber dem Amt für Umwelt den Standpunkt ein, die Bemessung der Abfallgebühren anhand des Frischwasserverbrauchs entspreche (abgesehen vom gewerblichen Kehricht, für den eine spezielle Gebühr eingeführt werden solle) den übergeordneten Gesetzen. Eine Ersatzvornahme komme daher - auch angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses und der breiten Akzeptanz des geltenden Gebührensystems in der Bevölkerung - nicht in Frage. Zur Ausgestaltung einer allfälligen Ersatzregelung äusserte sich die Gemeinde nicht.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 traf die Regierung des Kantons Graubünden folgende Anordnung:
"1. Die Regierung erlässt auf dem Wege der Ersatzvornahme beiliegende Ersatzregelung über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung (einschliesslich Gebührentarif) für die Gemeinde Arosa und setzt sie auf den 1. Mai 2003 in Kraft.
2. Der Gemeinderat von Arosa wird mit dem Vollzug beauftragt.
3. Der Gemeinderat wird angewiesen, die Abfallgebühren ab der Sommerperiode 2003 nach der Ersatzregelung der Regierung (Ziffer 1) zu erheben.
4. Der Gemeinderat wird beauftragt, den Stimmberechtigten von Arosa die Bestimmungen der Ersatzregelung auf ortsübliche Weise amtlich bekannt zu geben.
5. Die von der Regierung erlassene Ersatzregelung ist vom Gemeinderat Arosa anzuwenden, bis die Gemeinde eigene Bestimmungen über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung erlassen hat, die dem übergeordneten Recht entsprechen, und die Regierung auf Gesuch der Gemeinde die Ersatzregelung aufgehoben hat.
6. Der Gemeinderat von Arosa wird angewiesen, neue Vorschriften über die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung mindestens drei Monate vor der Abstimmung in der Gemeinde dem Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement zur Prüfung zu unterbreiten.
7. (Mitteilung)."
Zur Begründung führte die Regierung im Wesentlichen an, die bisherige Regelung der Gemeinde Arosa, wonach die Abfall-"Mengengebühr" nach dem Frischwasserverbrauch festgesetzt werde, erweise sich als bundesrechtswidrig, weil für die Bemessung der Gebühr die Menge des übergebenen Abfalls (Art. 32a Abs. 1 lit. a USG [SR 814.01]) keine Rolle spiele und die so bemessene "Mengengebühr" somit keinen Bezug zur tatsächlichen Inanspruchnahme der Einrichtung der Siedlungsabfallentsorgung habe. Inhaltlich griff die Regierung in ihrer "Ersatzregelung betreffend die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung für die Gemeinde Arosa" (im Folgenden: Ersatzregelung) auf die Gebührenregelung des am 22. September 2002 von den Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa verworfenen totalrevidierten Abfallgesetzes zurück, welche gesetzeskonform sei, die Grundgebühr nach den bisherigen Kriterien erhebe, auf die besonderen Verhältnisse in Arosa Rücksicht nehme und die Mengengebühr auf gleiche Art bemesse wie die übrigen Gemeinden des Schanfiggs. So sieht Art. 4 Abs. 2 der Ersatzregelung für die Bemessung der auf Kehricht und Sperrgut erhobenen Mengengebühr vor:
"Die Mengengebühren werden in Form von Gebinde- und Sammelbehältergebühren (Container und unterirdische Sammelbehälter) erhoben. Sie werden mit dem Kauf der Abfallsäcke, Gebindemarken und der Plomben bezahlt. Die Mengengebühren können auch direkt nach Anzahl, Gewicht oder Volumen erhoben werden."
Die Höhe der verschiedenen Gebühren richtet sich dabei gemäss Art. 4 Abs. 4 der Ersatzregelung nach den im Gebührentarif (Anhang 1 der Ersatzregelung) festgelegten Ansätzen.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2003 erhebt die Gemeinde Arosa beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses der Regierung des Kantons Graubündens vom 17. Dezember 2002 beantragt.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen (BGE 128 I 3 E. 2a S. 7 f., 136 E. 2.1 S. 140; BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f., je mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 35 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 2. Dezember 2001 (in Kraft seit 1. September 2002; im Folgenden: KUSG/GR) sind die Gemeinden zuständig für die Entsorgung der Siedlungsabfälle (Art. 31b USG), insbesondere für die Sammlung, den Transport und den Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (vgl. auch Art. 4 lit. e des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 [im Folgenden: GG/GR]). Hinsichtlich der Finanzierung der Abfallentsorgung bestimmt Art. 37 Abs. 1 KUSG/GR:
"Die Gemeinden erheben nach Massgabe des Bundesrechts für die Entsorgung der Siedlungsabfälle kostendeckende und verursachergerechte Gebühren."
Nähere Angaben über die Verteilung der Kosten auf die verschiedenen Abfallerzeuger enthält das kantonale Recht ebenso wenig wie das eidgenössische Umweltschutzgesetz, welches in Art. 32a (Fassung vom 20. Juni 1997, in Kraft seit 1. November 1997) - in Konkretisierung des (allgemeinen) Verursacherprinzips (Art. 2 USG bzw. nunmehr auch Art. 74 Abs. 2 BV) - lediglich entsprechende Grundsätze aufstellt und den Kantonen einen breiten Spielraum in der Umsetzung belässt (vgl. dazu die Botschaft, BBl 1996 IV S. 1223 und 1234 f.; BGE 125 I 449 E. 3b/bb S. 455; Urteil 2P.447/1998 vom 7. Oktober 1999, publ. in: RDAF 2000 I S. 284, E. 1a). Im Kanton Graubünden ist eine diesen Anforderungen entsprechende Regelung der Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung im kommunalen Recht vorzusehen (vgl. Art. 38 KUSG/GR). Damit verbleibt den bündnerischen Gemeinden im Rahmen des eidgenössischen und des kantonalen Rechts bei der Ausgestaltung der betreffenden Erlasse ein weiter Gestaltungsspielraum, für den sie den Schutz der Gemeindeautonomie beanspruchen können (Autonomie in der Rechtsetzung; vgl. zur ähnlichen Regelung in Art. 9 des früheren bündnerischen Gesetzes vom 24. September 1989 über die Abfallbewirtschaftung das Urteil des Bundesgerichts 2P.206/1995 vom 24. September 1996, E. 2c).
2.3 Eine Gemeinde kann sich mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV) u.a. dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet; eine Autonomieverletzung kann aber auch vorliegen, wenn der Kanton durch anderweitige Anordnungen - z.B. durch den Erlass einer generell-abstrakten Regelung oder einer kantonalen Planungszone - zu Unrecht in geschützte Autonomiebereiche eingreift (BGE 119 Ia 214 E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9 mit Hinweisen). Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9, 136 E. 2.2 S. 140 f., je mit Hinweisen). Soweit sich die Frage der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stellt, ist vorliegend auch die Auslegung der betreffenden Vorschriften des Bundesverwaltungsrechtes frei zu prüfen (vgl. BGE 123 I 313 E. 2b S. 317).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die bisherige Gebührenregelung des kommunalen Gesetzes über die Abfallbewirtschaftung vom 24. September 1995 entspreche auch nach den jüngsten Revisionen von Bundesverfassung (Art. 74 Abs. 2 BV), eidgenössischem Umweltschutzgesetz (Art. 32a USG) und kantonalem Gesetzesrecht den übergeordneten Vorschriften. Offensichtlich bundesrechtswidrig sei nur eine Gebührenordnung, welche allein "auf eine Gebäudezahl oder einen Wasserfaktor" abstelle oder welche sogar eine völlig unentgeltliche Entsorgung der Siedlungsabfälle gewährleiste. Der Grundsatz, dass ein Gebäude, welches Wasser brauche, auch Kehricht produziere, sei allgemein zutreffend und verstosse nicht von vornherein gegen das Verursacherprinzip. Auch enthalte das Abfallbewirtschaftungsgesetz verschiedene Vorschriften, um allfällige Missverhältnisse zwischen Wasserverbrauch und Abfallproduktion zu beseitigen (so u.a. Art. 23 Abs. 4).
3.2 Die bisherige Regelung der Gemeinde Arosa, wonach für die Entsorgung der Siedlungsabfälle neben einer vom Gebäudewert abhängigen Grundgebühr eine variable, vom Frischwasserverbrauch abhängige Gebühr erhoben wurde, verstösst, wie die Regierung des Kantons Graubünden zu Recht angenommen hat, gegen Art. 32a USG. Danach muss die Entsorgung der Siedlungsabfälle durch verursachergerechte kostendeckende Gebühren oder andere Abgaben finanziert werden, für deren Ausgestaltung u.a. auch die Art und die Menge des übergebenen Abfalles zu berücksichtigen ist (Abs. 1 lit. a; vgl. dazu HANSJÖRG SEILER, in: USG-Kommentar, N. 1 ff., 118 zu Art. 2 USG; URSULA BRUNNER, in: USG-Kommentar, N. 14 ff., 72 ff. und 79 zu Art. 32a USG; VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, in: URP 1999 S. 41 ff., 50 ff.; BENOÎT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: Principes et couverture des taxes d'élimination, in: URP 1999 S. 312 ff.). Nach der bisherigen, sich zum Teil noch nicht auf Art. 32a USG, sondern auf das in Art. 2 USG verankerte Verursacherprinzip stützenden Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Kehrichtentsorgungsgebühr nicht zwingend in Form einer Sackgebühr, d.h. ausschliesslich proportional zur effektiv produzierten Abfallmenge, erhoben werden. Möglich ist auch die Kombination von festen Grundgebühren (etwa zur Abgeltung der Bereitstellung der Sammel- und Transportinfrastruktur) mit mengenabhängigen individuellen Gebühren, wobei eine gewisse Schematisierung erfolgen darf (Urteile des Bundesgerichts 2P.380/1996 vom 28. Januar 1998, publ. in: URP 1998 S. 739 ff., E. 2a, und 2A.403/1995 vom 28. Oktober 1996, publ. in: URP 1997 S. 39 ff., E. 3; BGE 125 I 449 E. 3b/cc S. 455). Welche praktischen Lösungsmöglichkeiten diese Vorgaben erlauben, bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine Regelung, wonach sich die Kehrichtgebühr ausschliesslich proportional nach dem Versicherungswert der Gebäude bemisst, klar gegen das Verursacherprinzip verstösst (Urteil 2P.380/1996 vom 28. Januar 1998, publ. in: URP 1998 S. 739 ff., E. 2b; bestätigt im Urteil 2P.249/1999 vom 24. Mai 2000, E. 4c). Der Frischwasserverbrauch gilt als zulässiges Kriterium zur Bemessung der periodischen Abwasserentsorgungsabgaben (BGE 125 I 1 E. 2; BGE 128 I 46 E. 4). Es liegt aber auf der Hand, dass zwischen dem Frischwasserverbrauch und der mutmasslichen Abfallmenge kein hinreichend enger Zusammenhang besteht. Wohl mag zutreffen, dass Liegenschaften mit hohem Wasserverbrauch in vielen Fällen bzw. tendenziell auch viel Kehricht erzeugen. Doch kann ein hoher Wasserverbrauch - z.B. wegen der Bewässerung von Gartenanlagen oder wegen des Betriebes eines Schwimmbades - häufig vorliegen, ohne dass zugleich viel Kehricht anfällt; umgekehrt kann eine Liegenschaft sehr viel Kehricht produzieren, ohne dass dies in einem entsprechend gesteigerten Frischwasserverbrauch zum Ausdruck kommt. Die Bemessung der variablen Kehrichtentsorgungsgebühr nach dem Frischwasserverbrauch erscheint daher mit Art. 32a USG nicht vereinbar (ebenso: HERIBERT RAUSCH, Rechtsgutachten betreffend bundesrechtswidrige Abfallgebühren, in: URP 1998 S. 639 Ziff. 5.2/5.3; REVAZ, a.a.O., S. 314). Die Wahl dieses Kriteriums dürfte darüber hinaus wegen des ungenügenden Zusammenhanges mit dem Gegenstand der Benützungsabgabe zugleich gegen die allgemeinen Schranken des Gleichbehandlungsgebotes und des Willkürverbotes verstossen. An diesem Ergebnis vermag auch die Ausnahmebestimmung von Art. 23 Abs. 4 des Abfallbewirtschaftungsgesetzes nichts zu ändern, wonach für Bauten und Anlagen, "bei denen der Wasserverbrauch und der Abfallanfall in keinem vergleichbaren Verhältnis zu den übrigen gebührenpflichtigen Liegenschaften steht", die Mengengebühr aufgrund der anfallenden Abfallmenge als Pauschale festgesetzt werden kann, genügt doch die Berücksichtigung der Abfallmenge allein in (vom Gemeinderat zu bestimmenden) Ausnahmefällen den Anforderungen des Bundesrechts noch nicht. Dass schliesslich die kommunale Regelung - wie die Beschwerdeführerin einwendet - bisher seitens der Bevölkerung offenbar nie beanstandet wurde, ändert nichts.
3.3 Die Regierung durfte die beanstandete Regelung der Gemeinde Arosa nach dem Gesagten zulässigerweise als bundesrechtswidrig einstufen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Übergangsbestimmungen im kantonalen Umweltschutzgesetz (Art. 60 KUSG/GR), welche den Gemeinden für die Anpassung ihrer Erlasse an die "neuen Vorschriften" eine Frist von fünf Jahren seit Inkrafttreten (1. September 2002) einräumt, ist unbehelflich, da die Regelung von Art. 32a USG schon seit 1. November 1997 gilt und von der erwähnten Anpassungsfrist nicht erfasst wird. Vielmehr ist das Bundesgericht mit Blick darauf, dass Art. 32a USG ohne entsprechende Übergangsbestimmungen bzw. Umsetzungsfristen erlassen wurde, von einer Pflicht der Kantone und Gemeinden zur Anpassung ihrer Erlasse auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung ausgegangen (Urteile 2P.249/1999 vom 24. Mai 2000, E. 4c, und 2P.447/1998 vom 7. Oktober 1999, publ. in: RDAF 2000 I S. 284, E. 3b). Selbst wenn man den Kantonen bzw. den Gemeinden über diesen Zeitpunkt hinaus für die Durchführung eines kantonalen bzw. kommunalen Rechtsetzungsverfahrens eine angemessene Übergangsfrist zubilligen würde (so etwa postuliert von BRUNNER, a.a.O., N. 27 zu Art. 32a USG; vgl. auch HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 59 f.), wäre diese vorliegend spätestens mit Ablehnung der Vorlage einer bundesrechtskonformen kommunalen Abfallgebührenregelung durch die Stimmberechtigten im September 2002 verstrichen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Regierung für die Gemeinde Arosa anstelle der mangelhaften kommunalen Regelung eine von ihr selber erlassene Ersatzbestimmung in Kraft setzen durfte, was die Beschwerdeführerin im Wesentlichen unter Hinweis auf die ihres Erachtens fehlende gesetzliche Grundlage bestreitet.
4.2 Das eidgenössische Umweltschutzgesetz enthält keine Bestimmung, welche die Kantonsregierung ermächtigen würde, bei unterlassener Anpassung kommunaler Regelungen an die Anforderungen von Art. 32a USG selber die erforderlichen Bestimmungen zu erlassen (wie dies zum Beispiel für gewisse Massnahmen der Raumplanung [Art. 36 Abs. 2 RPG (SR 700)] oder für die Anpassungen an das eidgenössische Steuerharmonisierungsgesetz [Art. 72 StHG (SR 642.14)] vorgesehen ist; vgl. zur Pflicht der Kantone zur Durchsetzung von Art. 32a USG im Allgemeinen: BRUNNER, a.a.O., N. 20 zu Art. 32a USG; RAUSCH, a.a.O., Ziff. 8 sowie 9.2, S. 641 f.). Die Befugnis zum Erlass einer Ersatzregelung kann sich aber auch aus dem kantonalen Recht ergeben (SEILER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 USG; BRUNNER, a.a.O., N. 28 zu Art. 32a USG).
4.3 Gemäss Art. 29 der Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (SR 131.226; im Folgenden: KV/GR) sorgt die Regierung u.a. für die Vollziehung der eidgenössischen Gesetze; ihr obliegt die Oberaufsicht über die Gemeindeverwaltungen und sie hat auf Beschwerde hin oder von sich aus gegen "ordnungswidrige Gemeindeverwaltungen" einzuschreiten und kann in dringenden Fällen eine Gemeinde unter Kuratel stellen (Art. 35 Abs. 1 und 2 KV/GR; Art. 95 ff. GG/GR; vgl. auch Art. 67 der - noch nicht in Kraft stehenden - Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003). Bereichsspezifisch sieht Art. 2 Abs. 2 KUSG/GR vor, dass der Regierung die Oberaufsicht über die Einhaltung der Umweltschutzvorschriften des Bundes und des Kantons obliegt. Aus den genannten, im angefochtenen Entscheid angeführten Rechtsgrundlagen lässt sich ableiten, dass die Kantonsregierung aufgrund der ihr übertragenen Oberaufsicht über die Gemeinden notfalls auch anstelle des kommunalen Gesetzgebers rechtsetzende Akte erlassen kann. Wenn sie gemäss Art. 35 KV/GR eine Gemeinde vorübergehend sogar insgesamt unter Kuratel stellen darf, wodurch deren Handlungsfähigkeit und Selbständigkeit in umfassender Weise beschnitten wird, muss ihr auch die - weniger einschneidende - Befugnis zukommen, anstelle des säumigen Gemeindegesetzgebers selber tätig zu werden und gegen übergeordnetes Recht verstossende Gemeindesatzungen durch eine von ihr erlassene Ersatzregelung zu ersetzen (in diesem Sinne auch GUIDO OLGIATI, Die bündnerische Gemeindeautonomie, Diss. Zürich 1948, S. 148-150). Dass derartige Eingriffe in die Gemeindeautonomie erst nach gehöriger Ermahnung und nur im minimal notwendigen Masse stattfinden dürfen, versteht sich. Das diesbezügliche Vorgehen der Regierung lässt sich nicht beanstanden: Mit Beschluss vom 15. Dezember 1998 setzte diese verschiedenen Gemeinden, darunter der Beschwerdeführerin, eine Frist bis Ende November 2000 zur Anpassung ihrer Gebührenregelung an das übergeordnete Recht. Sodann gelangte sie mit Beschluss vom 26. Juni 2001 an die Beschwerdeführerin (und andere noch säumige Gemeinden), wies sie an, unverzüglich die notwendigen gesetzgeberischen Vorarbeiten an die Hand zu nehmen und eine entsprechende Vorlage sobald als möglich den Stimmberechtigten zu unterbreiten, und setzte dazu - unter ausdrücklicher Androhung der Ersatzvornahme - eine Nachfrist bis zum 31. März 2002. Nach Ablehnung der vom Gemeinderat Arosa vorbereiteten Vorlage im September 2002 wurde diesem schliesslich von der zuständigen kantonalen Stelle am 2. Oktober 2002 das rechtliche Gehör insbesondere in Bezug auf die Modalitäten der geplanten Ersatzvornahme gewährt. Die Regierung hat somit die Ersatzvornahme - unter Einräumung einer angemessenen Frist - in genügender Weise angedroht.
4.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 36 BV beruft, welcher die Einschränkung von Grundrechten an bestimmte Voraussetzungen knüpft, ist dem entgegenzuhalten, dass die Gemeindeautonomie nicht zu den dort angesprochenen Individualgarantien gehört (vgl. dazu allgemein: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 194 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39, Rz. 49 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 7 zu Art. 36 BV). Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage sowie der Verhältnismässigkeit des Eingriffs muss aber bei der hier gegebenen Konstellation analog auch für Beschränkungen der Gemeindeautonomie gelten. Beide Voraussetzungen sind vorliegend eingehalten: Die erforderliche Rechtsgrundlage für den Erlass einer Ersatzregelung durch die Regierung ergibt sich in hinreichender Weise aus den erwähnten Bestimmungen der Kantonsverfassung bzw. der zitierten kantonalen Gesetze. Auch kann nicht von einem unverhältnismässigen Eingriff gesprochen werden, wenn die Regierung anstelle der bundesrechtswidrigen kommunalen Gebührenregelung im Wesentlichen jene Regelung als Ersatzregelung in Kraft setzt, welche die Gemeindebehörde selber ausgearbeitet und den kommunalen Stimmbürgern - erfolglos - zur Annahme unterbreitet hatte, zumal sie dafür sachlich überzeugende Gründe anzufügen vermag (Erhebung der Grundgebühr nach den bisherigen Kriterien; gleichartige Regelung und Bemessung der mengenabhängigen Gebühr wie in den Nachbargemeinden; Berücksichtigung besonderer örtlicher Verhältnisse). Es bleibt der Gemeinde unbenommen, im Rahmen des übergeordneten Rechts jederzeit eine andere Gebührenregelung zur Finanzierung ihrer Abfallentsorgung zu beschliessen. Dass die Regierung verlangt, eine derartige Neuregelung sei vor der Vorlage an die Stimmbürger dem Kanton zur Prüfung zu unterbreiten, lässt sich bei der gegebenen Situation nicht beanstanden. Zwar besteht für kommunale Erlasse dieser Art nach kantonalem Recht offenbar keine generelle Genehmigungspflicht (vgl. Art. 96 Abs. 3 GG/GR in Verbindung mit Art. 2 ff., 35 ff., 40 ff. sowie 57 ff. KUSG/GR e contrario), doch lässt sich die verlangte vorgängige aufsichtsrechtliche Kontrolle zur Vermeidung weiterer Konflikte sachlich rechtfertigen.
5. Die Gemeinde beschwert sich schliesslich darüber, dass die streitige Ersatzregelung von der Regierung beschlossen worden sei, ohne dass sie im Kanton die Möglichkeit gehabt hätte, sich dagegen bei einem Gericht zur Wehr zu setzen. Aus den von ihr angerufenen Bestimmungen der Bundes- und der Kantonsverfassung (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 9 Abs. 2 sowie Art. 47 Abs. 1 KV/GR) ergibt sich indessen kein Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Ein solcher besteht - bis zum Inkrafttreten des neuen Art. 29a BV - nur, wo das Gesetz die Zuständigkeit des Richters vorsieht oder die Garantie von Art. 6 EMRK zum Zuge kommt (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396 f.). Inwiefern dies vorliegend der Fall sein sollte, ist nicht ersichtlich. Nicht stichhaltig sind sodann auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblich fehlenden Unabhängigkeit im Verhältnis von Regierung und instruierendem Departement, tritt doch die Regierung vorliegend in ihrer Eigenschaft als (erstinstanzlich zuständige) Aufsichtsbehörde und nicht als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz (und schon gar nicht als gerichtliche Behörde) in Erscheinung. Ebenso wenig kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung gesprochen werden.
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Art. 2 e 32a LPAmb; art. 50 cpv. 1, art. 74 cpv. 2 e art. 36 Cost.; legge sul trattamento dei rifiuti del Comune di Arosa del 24 settembre 1995; finanziamento dell'eliminazione dei rifiuti urbani; principio di causalità; autonomia comunale; regolamento sostitutivo promulgato dal governo cantonale. Autonomia dei comuni grigionesi nello stabilire la tassa di finanziamento per l'eliminazione dei rifiuti urbani (consid. 2).
Un regolamento comunale, secondo cui una tassa concernente l'eliminazione dei rifiuti urbani è prelevata (oltre alla tassa di base) in funzione del consumo d'acqua, viola il diritto federale poiché contravviene al principio di causalità (art. 32a LPAmb; consid. 3.2).
Periodo di adeguamento alle disposizioni federali (consid. 3.3)?
Ammissibilità della promulgazione, da parte del governo, di un regolamento sostitutivo conforme al diritto federale (consid. 4.1-4.3). L'autonomia comunale non fa parte delle garanzie individuali protette dall'art. 36 Cost.; applicazione per analogia delle restrizioni ivi menzionate (consid. 4.4).
Non vi è un diritto costituzionale del comune a contestare dinanzi a un tribunale il regolamento sostitutivo adottato (consid. 5).
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