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129 I 302
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129 I 302
Sachverhalt ab Seite 302
X. (geb. 1971) und seine Schwester Y. (geb. 1973) waren französische Staatsangehörige und lebten in ihrem Heimatland. Beide litten angeblich seit ihrer Kindheit unter einer durch Medikamente unbeeinflussbaren Geisteskrankheit mit Ängsten und Verfolgungswahn. Im Jahre 2001 nahmen sie Kontakt auf mit dem schweizerischen Verein "Dignitas - Menschenwürdig leben - Menschenwürdig sterben"; dies in der Absicht, Suizid zu begehen. Am 10. Februar 2002 fuhren sie mit dem Zug nach Zürich. Dort holte sie Rechtsanwalt Ludwig A. Minelli, der Gründer und Generalsekretär des Vereins "Dignitas", am Bahnhof ab. Er brachte sie in ein Hotel, in dem er zuvor die Zimmer reserviert hatte. Am 11. Februar 2002 erteilten die Geschwister Ludwig A. Minelli je eine übereinstimmende Vollmacht mit folgendem Wortlaut:
"PROCURATION
Ludwig A. Minelli
(...)
reçoit du mandant individuellement procuration générale d'avocat aux fins d'agir vis-à-vis de la police, le juge d'instruction, l'état civil, l'office des pompes funèbres de la ville de Zurich, etc., concernant mon décès volontaire. Le mandataire aura pleins pouvoirs, y compris celui de substituter toute personne de son choix."
Am Nachmittag des 11. Februar 2002 begaben sich die Geschwister in eine von "Dignitas" gemietete Wohnung in Zürich. Dort begingen sie in Anwesenheit von zwei Sterbebegleiterinnen Suizid, indem sie ein tödliches Mittel zu sich nahmen. Um 17.30 Uhr führte ein Arzt des Instituts für Rechtsmedizin die Leichenschau durch. Danach wurden die beiden Leichen vorerst zur Aufbewahrung in das Institut für Rechtsmedizin überführt.
Am 12. Februar 2002, um 11.30 Uhr, ordnete die zuständige Bezirksanwältin die Obduktion der Leichname an. Rechtsanwalt Minelli wurde davon um 14.00 Uhr in Kenntnis gesetzt. Er erhob noch am gleichen Tag gegen die Obduktionsverfügung namens der Verstorbenen Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den Anträgen, das Institut für Rechtsmedizin sei unverzüglich anzuweisen, mit der Obduktion zuzuwarten, bis über den Rekurs rechtskräftig entschieden sei; die bezirksanwaltschaftliche Anordnung sei aufzuheben; es sei ihm eine schriftliche und begründete Verfügung der Bezirksanwaltschaft zuzustellen und ihm sei Gelegenheit zu geben, die Rekursbegründung anschliessend zu ergänzen.
Ebenfalls noch am 12. Februar 2002 reichte Rechtsanwalt Minelli im Namen der Verstorbenen gegen die Obduktionsverfügung der Bezirksanwältin auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein mit den Anträgen, es sei den Behörden durch Präsidialverfügung die Durchführung der Obduktion einstweilen zu untersagen; diese Anordnung sei dem Direktor des Instituts für Rechtsmedizin unverzüglich per Telefax zuzustellen; es sei anzuordnen, dass die Behörden des Kantons Zürich in Fällen begleiteten Suizids die Anordnung von Obduktionen künftig mit formgerechter schriftlicher und begründeter Verfügung vorzunehmen hätten, und dass Rekurse dagegen deren Vollzug hinderten.
Mit Rekurszwischenentscheid vom 13. Februar 2002 verweigerte die Staatsanwaltschaft die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Gleichentags ordnete der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes an, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsmassnahmen zu unterbleiben hätten und vorläufig keine Obduktion vorgenommen werden dürfe.
Mit Fax ebenfalls noch vom gleichen Tag teilte der Direktor des Instituts für Rechtsmedizin dem Bundesgericht mit, dass er die Obduktion am Vormittag bereits vorgenommen habe, bevor ihn die vorläufige Anordnung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung erreicht habe.
Am 2. April 2002 trat das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. Es erwog, formell werde diese gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 12. Februar 2002 erhoben, mit welcher die Obduktion angeordnet worden sei. Die Staatsanwaltschaft habe jedoch über den Rekurs von Rechtsanwalt Minelli gegen diese Verfügung noch nicht entschieden, weshalb es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehle. Als Anfechtungsobjekt komme nur der Rekurszwischenentscheid vom 13. Februar 2002 in Betracht, mit dem die Staatsanwaltschaft die Gewährung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses verweigert habe. An der Aufhebung dieses Zwischenentscheides bestehe aber kein aktuelles praktisches Interesse mehr, nachdem die Obduktion am 13. Februar 2002 bereits durchgeführt worden sei. Ausnahmsweise verzichte das Bundesgericht auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch die Möglichkeit, noch in der Hauptsache, d.h. gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Obduktionsverfügung, an das Bundesgericht zu gelangen und in diesem Verfahren die Zulässigkeit untersuchungsrichterlich angeordneter Obduktionen bei Suiziden mit Freitodbegleitung sowie Form und Begründung derartiger Verfügungen verfassungsgerichtlich prüfen zu lassen. Es sei allerdings nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung zweifelhaft, ob Rechtsanwalt Minelli namens der Verstorbenen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid erheben könne. Gemäss Art. 31 Abs. 1 ZGB erlösche die Rechts- und Parteifähigkeit mit dem Tod. Dies schliesse nach der bundesgerichtlichen Praxis Klagen oder Beschwerden im Namen des Verstorbenen aus. Zumindest die nächsten Angehörigen der Verstorbenen hätten jedoch die Möglichkeit, die Anordnung der Obduktion nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen.
Am 6. Juni 2002 wies die Staatsanwaltschaft den gegen die Obduktionsverfügung der Bezirksanwältin erhobenen Rekurs ab.
Rechtsanwalt Minelli führt gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 6. Juni 2002 namens und im Auftrag von X. und Y. (Beschwerdeführer 1 und 2) sowie deren Mutter Z. (Beschwerdeführerin 3) staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen:
- dass das von den Beschwerdegegnern gewählte Verfahren einer gesetzlichen Grundlage entbehre;
- dass den Beschwerdeführern in unzulässiger Weise das Recht, die angefochtene Verfügung wirksam vor einer Durchführung der Obduktionen rechtlich anzufechten, entzogen worden sei;
- dass die beiden Obduktionen unzulässig gewesen seien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 127 III 41 E. 2a mit Hinweisen).
1.1 Die Beschwerdeführerin 3 war am kantonalen Verfahren nicht beteiligt. Rechtsanwalt Minelli hat den Rekurs an die Staatsanwaltschaft ausschliesslich im Namen der Beschwerdeführer 1 und 2 erhoben. Die Beschwerdeführerin 3 ist somit im Rekursverfahren mit keinen Anträgen unterlegen und insoweit durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert. Eine Beschwer käme höchstens insoweit in Betracht, als der angefochtene Entscheid die Kosten des Rekursverfahrens dem Nachlass der Beschwerdeführer 1 und 2 auferlegt hat. Die Beschwerdeführerin 3 macht dazu jedoch keine näheren Ausführungen. Sie belegt ihre Erbenstellung in keiner Weise; sie behauptet nicht einmal, Erbin zu sein und damit für die Schulden des Nachlasses zu haften. Zwar ist es möglich, dass ihr Erbenstellung zukommt. Zwingend ist das aber nicht. Denkbar ist insbesondere, dass auch in Frankreich eine dem schweizerischen Recht entsprechende Möglichkeit der Ausschlagung der Erbschaft besteht und die Beschwerdeführerin 3 davon Gebrauch gemacht hat. Für die Überschuldung der Nachlasse spricht, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 Sozialhilfeempfänger waren. Dazu die erforderlichen Abklärungen zu treffen, ist nicht Sache des Bundesgerichtes. Hätte die Beschwerdeführerin 3 eine Beschwer unter dem Gesichtspunkt der Kosten geltend machen wollen, hätte sie dazu substantiiert Ausführungen machen und dem Bundesgericht die notwendigen Entscheidungsgrundlagen unterbreiten müssen. Da sie das nicht getan hat, ist sie insoweit ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Von der Beschwerdeführerin 3 liegt überdies keine Vollmacht vor. Rechtsanwalt Minelli legt in der Beschwerdeschrift vom 12. Juli 2002 dar, die Beschwerdeführerin 3 habe von ihm noch nicht kontaktiert werden können; es werde versucht, ihre Vollmacht nachzubringen. In der Zwischenzeit hat Rechtsanwalt Minelli dem Bundesgericht verschiedene Schreiben zugesandt. Diesen hat er die angekündigte Vollmacht der Beschwerdeführerin 3 nicht beigelegt. Bis heute ist die Vollmacht beim Bundesgericht nicht eingegangen. Die Beschwerdeführerin 3 wohnt an der gleichen Adresse wie früher auch die Beschwerdeführer 1 und 2, mit denen Rechtsanwalt Minelli einen Briefwechsel geführt hat. Rechtsanwalt Minelli macht nicht geltend, die Beschwerdeführerin 3 sei an ihrem Wohnort unerreichbar. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 3 - die während des Geschehens, das zu den Suiziden geführt hat, nicht in Erscheinung getreten ist - am Verfahren kein Interesse hat.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 kann deshalb nicht eingetreten werden.
1.2 Das Bundesgericht hat Rechtsanwalt Minelli im Urteil vom 2. April 2002, wie dargelegt, bereits darauf aufmerksam gemacht, es sei zweifelhaft, ob er namens der Verstorbenen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid erheben könne.
1.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 ZGB endet die Persönlichkeit mit dem Tod. Nach der Rechtsprechung versagt die Rechtsordnung dem Verstorbenen jede Rechtsfähigkeit und damit zwangsläufig auch die Klagelegitimation. Es ist daher aufgrund des geltenden Rechts ausgeschlossen, dass jemand als Vertreter eines Verstorbenen in dessen Namen eine Klage gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB anhebt (BGE 127 I 115 E. 6a S. 122 f.; BGE 109 II 353 E. 4a S. 359; BGE 104 II 225 E. 5b S. 234 ff.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 ff.; BGE 70 II 127 E. 2).
Im Lichte dieser Rechtsprechung kann auch auf die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2 nicht eingetreten werden. Sie sind als Verstorbene nicht mehr rechtsfähig und können daher nicht in eigenem Namen Beschwerde erheben.
Rechtsanwalt Minelli bestreitet dies nicht. Er verweist jedoch auf die vom deutschen Bundesgerichtshof vertretene Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, wonach das Persönlichkeitsrecht in bestimmten Bereichen über den Tod seines Trägers hinaus Rechtsschutz findet und es auch nach dem Tod einer Person zulässig ist, in ihrem Namen gegen eine Verfälschung ihres Lebensbildes in einem zeitkritischen Roman Klage zu erheben (vgl. BGHZ 50, 133 ff., sog. Mephisto-Urteil). Rechtsanwalt Minelli legt dar, die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes werde in einem neuen wissenschaftlichen Beitrag verteidigt und auch für die Schweiz zur Übernahme empfohlen (WALTER OTT/THOMAS GRIEDER, Plädoyer für den postmortalen Persönlichkeitsschutz, AJP 2001 S. 627 ff.); ausserdem gebe es verschiedene Urteile des Bundesgerichtes, die für diese Theorie sprächen. Die Frage bedürfe einer grundsätzlichen Überprüfung.
1.2.2 Die angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung folgt der Lehre des so genannten Andenkensschutzes. Danach kann zwar niemand als Vertreter eines Verstorbenen in dessen Namen Klage erheben. Hingegen ist es zulässig, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter sorgen, indem sie sich hierfür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht stützen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter oder Freunde mitumfassen kann (BGE 109 II 353 E. 4a S. 359; BGE 104 II 225 E. 5b S. 234 ff.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 ff.; BGE 70 II 127 E. 2).
OTT/GRIEDER (a.a.O., S. 628 ff.) führen aus, das Problem des Andenkensschutzes liege darin, dass die Persönlichkeit des Verstorbenen ungenügend geschützt werde. In gewissen Fällen versage der Schutz sogar gänzlich. Wenn ein Angehöriger selber in die Persönlichkeit des Verstorbenen eingreife, so tangiere er gleichzeitig die eigene Persönlichkeit. Er müsste eine in sich widersprechende Interessenabwägung innerhalb seiner Persönlichkeit vornehmen. Der Andenkensschutz könne in diesem Fall die Persönlichkeit des Verstorbenen nicht schützen. Ferner versage der Schutz, wenn der Verstorbene keine Angehörigen habe oder diese nichts unternehmen wollten. Die Angehörigen hätten es in der Hand, ob sie die Persönlichkeit des Verstorbenen schützen wollten. Der Andenkensschutz sei nicht in der Lage einen von den Angehörigen unabhängigen Schutz zu verschaffen. Schliesslich werde die Persönlichkeit des Verstorbenen durch den indirekten Schutz ungenügend geschützt. Denn der Schutzbereich der Persönlichkeit des Verstorbenen gehe weiter, als die Pietätsgefühle der Angehörigen erfassen könnten. Auch nach dem Prinzip des postmortalen Persönlichkeitsschutzes verliere der Mensch mit dem Tod grundsätzlich seine Rechtsfähigkeit.
Soweit aber noch schutzwürdige Nachwirkungen der Persönlichkeit bestünden, sei das Persönlichkeitsrecht mit Beendigung des Lebens noch nicht erloschen. Das Persönlichkeitsrecht daure nach dem Tod in beschränktem Umfang weiter. Schutzobjekt sei das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen. Diesem werde im Verletzungsfalle ein eigener Abwehranspruch zuerkannt. Der Schutz hänge nicht davon ab, ob der Verstorbene Angehörige hinterlasse oder diese etwas unternehmen wollten. Lediglich zur Geltendmachung der gegebenen Ansprüche müsse auf die Hinterbliebenen zurückgegriffen werden. Das Persönlichkeitsrecht schütze den Menschen auch in seinem Vertrauen, dass seine Persönlichkeit nach dem Tod nicht verletzt werde. Erst dieses Vertrauen in den postmortalen Schutz gewährleiste, dass sich der Mensch zu Lebzeiten frei entfalten könne. Es gehe somit um die postmortale Vervollkommnung der Persönlichkeit zu Lebzeiten. Der Verstorbene könne sich bei einer Verletzung seiner Persönlichkeit nicht mehr wehren. Es müsse daher bestimmt werden, wer berechtigt sein solle, die Rechte des Verstorbenen wahrzunehmen. Grundsätzlich sei der vom Verstorbenen zu Lebzeiten Berufene als Wahrnehmungsberechtigter anzusehen. Ansonsten folge eine gesetzliche Ermächtigung, wie sie sich aus analoger Anwendung der Vertretungsbeistandschaft ergebe (Art. 392 ZGB). Der Vertretungsbeistand werde auf Ansuchen eines Beteiligten oder von Amtes wegen von der Vormundschaftsbehörde ernannt.
Folgte man dem, wäre die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer 1 und 2 zu bejahen. Die Obduktionsverfügung könnte in deren Namen angefochten werden. Aufgrund der von den Verstorbenen Rechtsanwalt Minelli am Todestag ausgestellten Vollmacht wäre dieser als Wahrnehmungsberechtigter anzusehen.
1.2.3 In BGE 97 I 221 erwog das Bundesgericht, es rechtfertige sich, vom Standpunkt der Bundesverfassung aus anzunehmen, dass ein mit der Gestaltung der Bestattung zusammenhängendes Persönlichkeitsrecht den Tod des Bürgers überdauern könne. Nach der Verfassung hätten die staatlichen Behörden dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden könne, und in der Rechtslehre sei mit überzeugenden Gründen dargetan worden, dass damit ein vom Verfassungsgeber anerkanntes subjektives öffentliches Recht bestehe. Enthalte das in Art. 53 Abs. 2 aBV angeführte Gebot schicklicher Beerdigung ein seiner Natur nach über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht, so stehe an sich nichts entgegen, auch andere mit der Bestattung im Zusammenhang stehende Rechte als mit dem Tod nicht erlöschend zu betrachten (E. 4b S. 228 f.).
In BGE 127 I 115 führte das Bundesgericht aus, die persönliche Freiheit gemäss Art. 10 BV beschränke sich nicht auf die Dauer des Lebens eines Menschen. Sie erstrecke sich über den Tod hinaus und erlaube es jedem, zu Lebzeiten das Schicksal seines Leichnams festzulegen und jeden unzulässigen Eingriff zu untersagen, ob es sich um eine Organentnahme handle oder eine Autopsie (E. 4a S. 119 mit Hinweisen).
In BGE 129 I 173 bemerkte es, das Selbstbestimmungsrecht eines Menschen, über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, habe grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge komme, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorlägen. Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Angehörigen, die im zu beurteilenden Fall weit von dem von der Verstorbenen gewünschten Bestattungsort entfernt wohnten, sei durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt (E. 4).
In BGE 118 IV 319 entschied das Bundesgericht, der Tote bleibe unter strafrechtlichen Gesichtspunkten noch während einer gewissen Zeit seit dem Eintritt des physischen Todes, normalerweise bis zur Bestattung, Inhaber von höchstpersönlichen Rechten (E. 2). Der soeben Verstorbene könne noch Opfer von strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich und von Hausfriedensbruch sein (E. 3).
Im Urteil 2P.339/1994 vom 26. April 1995 (publ. in: Pra 85/1996 Nr. 94 S. 289 ff.) erkannte das Bundesgericht, auch wenn die Persönlichkeit mit dem Tod ende, seien die in einem Patientendossier enthaltenen Angaben auch nach dem Tod durch das Arztgeheimnis geschützt (E. 3b).
Es ist einzuräumen, dass das Bundesgericht damit in bestimmten Bereichen Wirkungen des Persönlichkeitsrechts über den Tod hinaus sowie eine strafrechtliche Tabuzone für soeben Verstorbene bejaht hat. Die von den Anhängern der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes vertretene Auffassung, wonach es zulässig ist, für einen Verstorbenen in dessen Namen Klage zu erheben, hat das Bundesgericht jedoch nie anerkannt. Es hat diese Ansicht in BGE 104 II 225 mit Hinweis auf Art. 31 Abs. 1 ZGB vielmehr abgelehnt und erwogen, obwohl einzuräumen sei, dass gewisse persönliche Güter wie z.B. das Ansehen einer Person auch nach deren Tod verletzt werden könnten, versage unsere Rechtsordnung dem Verstorbenen jede Rechtsfähigkeit und damit zwangsläufig auch die Klagelegitimation (E. 5b S. 235/236). Diese Rechtsprechung hat es in der Folge bestätigt (BGE 109 II 353 E. 4a; BGE 127 I 115 E. 6a; vgl. auch BGE 127 I 145 E. 5c/cc S. 161). Darauf zurückzukommen besteht auch im Lichte der Ausführungen von OTT/GRIEDER kein Anlass.
1.2.4 Die Auffassung, die Beschwerdeführer 1 und 2 könnten nach ihrem Tod noch in eigenem Namen Beschwerde führen, lässt sich mit dem geltenden Recht nicht vereinbaren. Gemäss Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 ZGB endet mit dem Tod die Rechtsfähigkeit. Ein Toter ist damit nicht parteifähig und kann weder Klage erheben noch Beschwerde führen. Im Schrifttum zu Art. 31 ZGB wird denn auch anerkannt, dass niemand als Vertreter eines Verstorbenen einen Prozess führen kann (PIERA BERETTA, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2002, N. 39 zu Art. 31 ZGB). In diesem Sinne hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Zürich geäussert (Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 18. November 1998, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat 1998, Nr. 41 E. 1; Urteil des Kassationsgerichtes vom 10. Juli 1997, ZR 97/1998 S. 74).
Dass die deutsche Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes mit Blick auf Art. 31 Abs. 1 ZGB de lege lata schwerlich übernommen werden kann, räumt auch ROBERT KEHL ein, der nebst OTT/GRIEDER im jüngeren schweizerischen Schrifttum - soweit ersichtlich - diese Theorie als Einziger jener des Andenkensschutzes vorzieht (Die Rechte der Toten, Zürich 1991, S. 53 f.).
Die Anwendung der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, so wie sie in der deutschen Rechtsprechung vertreten wird, bedürfte nach dem Gesagten einer Änderung von Art. 31 ZGB und damit eines Entscheids des Gesetzgebers.
1.2.5 Anzumerken ist allerdings, dass die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes von der herrschenden schweizerischen Lehre nach wie vor abgelehnt wird (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N. 651 ff.; HENRI DESCHENAUX/PAUL-HENRI STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 475 f., insb. Fn. 33, und N. 536 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, N. 133 f.; JÖRG SCHMID, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2001, N. 723; HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, S. 7 N. 02.22 und S. 88 N. 10.27; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, N. 219 ff., 474, 510 und 562; ANDREA BÜCHLER, Die Kommerzialisierung Verstorbener, AJP 2003 S. 6/7; ESTHER KNELLWOLF, Postmortaler Persönlichkeitsschutz - Andenkensschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich 1991, S. 80 f. und 146; THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 91).
Gegen die Übernahme der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes werden insbesondere folgende Gesichtspunkte angeführt:
Sie führt zu schwer lösbaren dogmatischen Problemen bei der Bestimmung des Rechtsträgers. So anerkennen manche deutsche Autoren dem Verstorbenen eine Rechtssubjektivität als Minus zur Rechtsfähigkeit zu. Andere nehmen beim postmortalen Schutz ein subjektloses Recht an, wobei allerdings unklar bleibt, wie man sich ein Recht ohne Träger vorzustellen hat. Wieder andere schlagen vor, von einer postmortalen Teilrechtsfähigkeit ohne Handlungsfähigkeit auszugehen oder das Recht treuhänderisch den Angehörigen bzw. den vom Toten zu seinen Lebzeiten Berufenen zuzuordnen (vgl. dazu JOHANNES HAGER, in: von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, 13. Bearbeitung, Berlin 1999, § 823 N. C 38 mit Hinweisen). Wie ANDREA BÜCHLER (a.a.O., S. 8 Fn. 48) angesichts der Vielzahl von Lösungsansätzen bemerkt, steht die positiv-rechtliche Begründung für den postmortalen Persönlichkeitsschutz noch aus.
Zwar kann der Schutz des Verstorbenen nach der Theorie des Andenkensschutzes beeinträchtigt sein, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese nichts unternehmen; ebenso wenn die Angehörigen selber das Andenken des Verstorbenen in Mitleidenschaft ziehen. Auch die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes bietet dem Toten jedoch keinen umfassenden Schutz. Der mit eigenen Rechten ausgestattete Verstorbene ist faktisch ebenfalls darauf angewiesen, dass Überlebende seine Ansprüche geltend machen (KNELLWOLF, a.a.O., S. 80 und 124). Im Übrigen ist es nicht so, dass ein Verstorbener, der keine Angehörigen hinterlässt, völlig schutzlos wäre. Sowohl das öffentliche Recht als auch das Strafrecht schützen die Würde des Verstorbenen (KNELLWOLF, a.a.O., S. 82 ff.). Die Verfassung gewährleistet jedem Toten eine schickliche Bestattung. Dies sagte Art. 53 Abs. 2 aBV ausdrücklich; das Recht auf eine schickliche Bestattung ergibt sich heute aus Art. 7 BV (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 141). Art. 262 StGB stellt sodann die Störung des Totenfriedens unter Strafe. Diese Bestimmung schützt den toten Menschenkörper, seine letzte Ruhestätte sowie die Leichenfeier gegen grobe Beeinträchtigungen und Störungen (vgl. BGE 129 IV 172 E. 2 S. 173). Art. 262 StGB stellt ein Offizialdelikt dar; ein Strafantrag von Hinterbliebenen ist also nicht erforderlich. Ferner enthält das kantonale und kommunale Friedhofs- und Bestattungsrecht Bestimmungen darüber, wie mit einem Leichnam zu verfahren ist. Diese schützen den toten Menschenkörper und seine letzte Ruhestätte noch weiter gehend als das Strafrecht und verhindern nicht nur krasse Verstösse gegen die Pietät. Das Friedhofs- und Bestattungsrecht verhindert weitgehend ein unschickliches Verhalten einem verstorbenen Menschen gegenüber.
Beim postmortalen Persönlichkeitsschutz stellt sich zudem - wie auch OTT/GRIEDER (a.a.O., S. 629) einräumen - das Problem der Befristung. Ein unbefristeter postmortaler Persönlichkeitsschutz ist unrealistisch. Jede Befristung hat aber etwas Willkürliches. Die Lehre zum deutschen Recht zeigt, dass es nahezu gleichviel Lösungsvorschläge wie Autoren gibt, die sich mit der Frage befassen (GEISER, a.a.O., S. 89 f.).
1.2.6 Nach dem Gesagten kann Rechtsanwalt Minelli nicht im Namen der Beschwerdeführer 1 und 2 staatsrechtliche Beschwerde erheben.
1.2.7 Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer 1 und 2 ergibt sich entgegen einer Bemerkung in der Beschwerdeschrift auch nicht daraus, dass der angefochtene Entscheid ihrem Nachlass die Kosten auferlegt hat. Dies ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht parteifähig sind und deshalb nicht Beschwerde erheben können. Die Kostenregelung im angefochtenen Entscheid betrifft im Übrigen nicht die Beschwerdeführer 1 und 2, sondern die Erben.
1.3 Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführerin 3 können keine Kosten auferlegt werden; sie übt nicht rechtsgenüglich Parteirechte aus. Ebenso wenig kann der Nachlass der Beschwerdeführer 1 und 2 zur Tragung der Kosten verpflichtet werden, weil damit die Erben belastet würden, die sich am Verfahren nicht beteiligt haben und dazu offenbar auch keine Zustimmung gegeben haben. Das bundesgerichtliche Verfahren veranlasst hat Rechtsanwalt Minelli. Er trägt deshalb die Kosten (Art. 156 OG).
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de
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Art. 31 Abs. 1 und Art. 11 ZGB, Art. 84 ff. OG; postmortaler Persönlichkeitsschutz, Anfechtung einer Obduktionsverfügung, Parteifähigkeit. Ein Toter ist nicht parteifähig. Niemand kann in dessen Namen staatsrechtliche Beschwerde erheben (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1.2).
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de
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constitutional law
| 2,003
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,701
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129 I 302
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129 I 302
Sachverhalt ab Seite 302
X. (geb. 1971) und seine Schwester Y. (geb. 1973) waren französische Staatsangehörige und lebten in ihrem Heimatland. Beide litten angeblich seit ihrer Kindheit unter einer durch Medikamente unbeeinflussbaren Geisteskrankheit mit Ängsten und Verfolgungswahn. Im Jahre 2001 nahmen sie Kontakt auf mit dem schweizerischen Verein "Dignitas - Menschenwürdig leben - Menschenwürdig sterben"; dies in der Absicht, Suizid zu begehen. Am 10. Februar 2002 fuhren sie mit dem Zug nach Zürich. Dort holte sie Rechtsanwalt Ludwig A. Minelli, der Gründer und Generalsekretär des Vereins "Dignitas", am Bahnhof ab. Er brachte sie in ein Hotel, in dem er zuvor die Zimmer reserviert hatte. Am 11. Februar 2002 erteilten die Geschwister Ludwig A. Minelli je eine übereinstimmende Vollmacht mit folgendem Wortlaut:
"PROCURATION
Ludwig A. Minelli
(...)
reçoit du mandant individuellement procuration générale d'avocat aux fins d'agir vis-à-vis de la police, le juge d'instruction, l'état civil, l'office des pompes funèbres de la ville de Zurich, etc., concernant mon décès volontaire. Le mandataire aura pleins pouvoirs, y compris celui de substituter toute personne de son choix."
Am Nachmittag des 11. Februar 2002 begaben sich die Geschwister in eine von "Dignitas" gemietete Wohnung in Zürich. Dort begingen sie in Anwesenheit von zwei Sterbebegleiterinnen Suizid, indem sie ein tödliches Mittel zu sich nahmen. Um 17.30 Uhr führte ein Arzt des Instituts für Rechtsmedizin die Leichenschau durch. Danach wurden die beiden Leichen vorerst zur Aufbewahrung in das Institut für Rechtsmedizin überführt.
Am 12. Februar 2002, um 11.30 Uhr, ordnete die zuständige Bezirksanwältin die Obduktion der Leichname an. Rechtsanwalt Minelli wurde davon um 14.00 Uhr in Kenntnis gesetzt. Er erhob noch am gleichen Tag gegen die Obduktionsverfügung namens der Verstorbenen Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den Anträgen, das Institut für Rechtsmedizin sei unverzüglich anzuweisen, mit der Obduktion zuzuwarten, bis über den Rekurs rechtskräftig entschieden sei; die bezirksanwaltschaftliche Anordnung sei aufzuheben; es sei ihm eine schriftliche und begründete Verfügung der Bezirksanwaltschaft zuzustellen und ihm sei Gelegenheit zu geben, die Rekursbegründung anschliessend zu ergänzen.
Ebenfalls noch am 12. Februar 2002 reichte Rechtsanwalt Minelli im Namen der Verstorbenen gegen die Obduktionsverfügung der Bezirksanwältin auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein mit den Anträgen, es sei den Behörden durch Präsidialverfügung die Durchführung der Obduktion einstweilen zu untersagen; diese Anordnung sei dem Direktor des Instituts für Rechtsmedizin unverzüglich per Telefax zuzustellen; es sei anzuordnen, dass die Behörden des Kantons Zürich in Fällen begleiteten Suizids die Anordnung von Obduktionen künftig mit formgerechter schriftlicher und begründeter Verfügung vorzunehmen hätten, und dass Rekurse dagegen deren Vollzug hinderten.
Mit Rekurszwischenentscheid vom 13. Februar 2002 verweigerte die Staatsanwaltschaft die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Gleichentags ordnete der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes an, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsmassnahmen zu unterbleiben hätten und vorläufig keine Obduktion vorgenommen werden dürfe.
Mit Fax ebenfalls noch vom gleichen Tag teilte der Direktor des Instituts für Rechtsmedizin dem Bundesgericht mit, dass er die Obduktion am Vormittag bereits vorgenommen habe, bevor ihn die vorläufige Anordnung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung erreicht habe.
Am 2. April 2002 trat das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. Es erwog, formell werde diese gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 12. Februar 2002 erhoben, mit welcher die Obduktion angeordnet worden sei. Die Staatsanwaltschaft habe jedoch über den Rekurs von Rechtsanwalt Minelli gegen diese Verfügung noch nicht entschieden, weshalb es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehle. Als Anfechtungsobjekt komme nur der Rekurszwischenentscheid vom 13. Februar 2002 in Betracht, mit dem die Staatsanwaltschaft die Gewährung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses verweigert habe. An der Aufhebung dieses Zwischenentscheides bestehe aber kein aktuelles praktisches Interesse mehr, nachdem die Obduktion am 13. Februar 2002 bereits durchgeführt worden sei. Ausnahmsweise verzichte das Bundesgericht auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch die Möglichkeit, noch in der Hauptsache, d.h. gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Obduktionsverfügung, an das Bundesgericht zu gelangen und in diesem Verfahren die Zulässigkeit untersuchungsrichterlich angeordneter Obduktionen bei Suiziden mit Freitodbegleitung sowie Form und Begründung derartiger Verfügungen verfassungsgerichtlich prüfen zu lassen. Es sei allerdings nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung zweifelhaft, ob Rechtsanwalt Minelli namens der Verstorbenen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid erheben könne. Gemäss Art. 31 Abs. 1 ZGB erlösche die Rechts- und Parteifähigkeit mit dem Tod. Dies schliesse nach der bundesgerichtlichen Praxis Klagen oder Beschwerden im Namen des Verstorbenen aus. Zumindest die nächsten Angehörigen der Verstorbenen hätten jedoch die Möglichkeit, die Anordnung der Obduktion nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen.
Am 6. Juni 2002 wies die Staatsanwaltschaft den gegen die Obduktionsverfügung der Bezirksanwältin erhobenen Rekurs ab.
Rechtsanwalt Minelli führt gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 6. Juni 2002 namens und im Auftrag von X. und Y. (Beschwerdeführer 1 und 2) sowie deren Mutter Z. (Beschwerdeführerin 3) staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen:
- dass das von den Beschwerdegegnern gewählte Verfahren einer gesetzlichen Grundlage entbehre;
- dass den Beschwerdeführern in unzulässiger Weise das Recht, die angefochtene Verfügung wirksam vor einer Durchführung der Obduktionen rechtlich anzufechten, entzogen worden sei;
- dass die beiden Obduktionen unzulässig gewesen seien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 127 III 41 E. 2a mit Hinweisen).
1.1 Die Beschwerdeführerin 3 war am kantonalen Verfahren nicht beteiligt. Rechtsanwalt Minelli hat den Rekurs an die Staatsanwaltschaft ausschliesslich im Namen der Beschwerdeführer 1 und 2 erhoben. Die Beschwerdeführerin 3 ist somit im Rekursverfahren mit keinen Anträgen unterlegen und insoweit durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert. Eine Beschwer käme höchstens insoweit in Betracht, als der angefochtene Entscheid die Kosten des Rekursverfahrens dem Nachlass der Beschwerdeführer 1 und 2 auferlegt hat. Die Beschwerdeführerin 3 macht dazu jedoch keine näheren Ausführungen. Sie belegt ihre Erbenstellung in keiner Weise; sie behauptet nicht einmal, Erbin zu sein und damit für die Schulden des Nachlasses zu haften. Zwar ist es möglich, dass ihr Erbenstellung zukommt. Zwingend ist das aber nicht. Denkbar ist insbesondere, dass auch in Frankreich eine dem schweizerischen Recht entsprechende Möglichkeit der Ausschlagung der Erbschaft besteht und die Beschwerdeführerin 3 davon Gebrauch gemacht hat. Für die Überschuldung der Nachlasse spricht, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 Sozialhilfeempfänger waren. Dazu die erforderlichen Abklärungen zu treffen, ist nicht Sache des Bundesgerichtes. Hätte die Beschwerdeführerin 3 eine Beschwer unter dem Gesichtspunkt der Kosten geltend machen wollen, hätte sie dazu substantiiert Ausführungen machen und dem Bundesgericht die notwendigen Entscheidungsgrundlagen unterbreiten müssen. Da sie das nicht getan hat, ist sie insoweit ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Von der Beschwerdeführerin 3 liegt überdies keine Vollmacht vor. Rechtsanwalt Minelli legt in der Beschwerdeschrift vom 12. Juli 2002 dar, die Beschwerdeführerin 3 habe von ihm noch nicht kontaktiert werden können; es werde versucht, ihre Vollmacht nachzubringen. In der Zwischenzeit hat Rechtsanwalt Minelli dem Bundesgericht verschiedene Schreiben zugesandt. Diesen hat er die angekündigte Vollmacht der Beschwerdeführerin 3 nicht beigelegt. Bis heute ist die Vollmacht beim Bundesgericht nicht eingegangen. Die Beschwerdeführerin 3 wohnt an der gleichen Adresse wie früher auch die Beschwerdeführer 1 und 2, mit denen Rechtsanwalt Minelli einen Briefwechsel geführt hat. Rechtsanwalt Minelli macht nicht geltend, die Beschwerdeführerin 3 sei an ihrem Wohnort unerreichbar. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 3 - die während des Geschehens, das zu den Suiziden geführt hat, nicht in Erscheinung getreten ist - am Verfahren kein Interesse hat.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 kann deshalb nicht eingetreten werden.
1.2 Das Bundesgericht hat Rechtsanwalt Minelli im Urteil vom 2. April 2002, wie dargelegt, bereits darauf aufmerksam gemacht, es sei zweifelhaft, ob er namens der Verstorbenen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid erheben könne.
1.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 ZGB endet die Persönlichkeit mit dem Tod. Nach der Rechtsprechung versagt die Rechtsordnung dem Verstorbenen jede Rechtsfähigkeit und damit zwangsläufig auch die Klagelegitimation. Es ist daher aufgrund des geltenden Rechts ausgeschlossen, dass jemand als Vertreter eines Verstorbenen in dessen Namen eine Klage gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB anhebt (BGE 127 I 115 E. 6a S. 122 f.; BGE 109 II 353 E. 4a S. 359; BGE 104 II 225 E. 5b S. 234 ff.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 ff.; BGE 70 II 127 E. 2).
Im Lichte dieser Rechtsprechung kann auch auf die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2 nicht eingetreten werden. Sie sind als Verstorbene nicht mehr rechtsfähig und können daher nicht in eigenem Namen Beschwerde erheben.
Rechtsanwalt Minelli bestreitet dies nicht. Er verweist jedoch auf die vom deutschen Bundesgerichtshof vertretene Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, wonach das Persönlichkeitsrecht in bestimmten Bereichen über den Tod seines Trägers hinaus Rechtsschutz findet und es auch nach dem Tod einer Person zulässig ist, in ihrem Namen gegen eine Verfälschung ihres Lebensbildes in einem zeitkritischen Roman Klage zu erheben (vgl. BGHZ 50, 133 ff., sog. Mephisto-Urteil). Rechtsanwalt Minelli legt dar, die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes werde in einem neuen wissenschaftlichen Beitrag verteidigt und auch für die Schweiz zur Übernahme empfohlen (WALTER OTT/THOMAS GRIEDER, Plädoyer für den postmortalen Persönlichkeitsschutz, AJP 2001 S. 627 ff.); ausserdem gebe es verschiedene Urteile des Bundesgerichtes, die für diese Theorie sprächen. Die Frage bedürfe einer grundsätzlichen Überprüfung.
1.2.2 Die angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung folgt der Lehre des so genannten Andenkensschutzes. Danach kann zwar niemand als Vertreter eines Verstorbenen in dessen Namen Klage erheben. Hingegen ist es zulässig, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter sorgen, indem sie sich hierfür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht stützen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter oder Freunde mitumfassen kann (BGE 109 II 353 E. 4a S. 359; BGE 104 II 225 E. 5b S. 234 ff.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 ff.; BGE 70 II 127 E. 2).
OTT/GRIEDER (a.a.O., S. 628 ff.) führen aus, das Problem des Andenkensschutzes liege darin, dass die Persönlichkeit des Verstorbenen ungenügend geschützt werde. In gewissen Fällen versage der Schutz sogar gänzlich. Wenn ein Angehöriger selber in die Persönlichkeit des Verstorbenen eingreife, so tangiere er gleichzeitig die eigene Persönlichkeit. Er müsste eine in sich widersprechende Interessenabwägung innerhalb seiner Persönlichkeit vornehmen. Der Andenkensschutz könne in diesem Fall die Persönlichkeit des Verstorbenen nicht schützen. Ferner versage der Schutz, wenn der Verstorbene keine Angehörigen habe oder diese nichts unternehmen wollten. Die Angehörigen hätten es in der Hand, ob sie die Persönlichkeit des Verstorbenen schützen wollten. Der Andenkensschutz sei nicht in der Lage einen von den Angehörigen unabhängigen Schutz zu verschaffen. Schliesslich werde die Persönlichkeit des Verstorbenen durch den indirekten Schutz ungenügend geschützt. Denn der Schutzbereich der Persönlichkeit des Verstorbenen gehe weiter, als die Pietätsgefühle der Angehörigen erfassen könnten. Auch nach dem Prinzip des postmortalen Persönlichkeitsschutzes verliere der Mensch mit dem Tod grundsätzlich seine Rechtsfähigkeit.
Soweit aber noch schutzwürdige Nachwirkungen der Persönlichkeit bestünden, sei das Persönlichkeitsrecht mit Beendigung des Lebens noch nicht erloschen. Das Persönlichkeitsrecht daure nach dem Tod in beschränktem Umfang weiter. Schutzobjekt sei das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen. Diesem werde im Verletzungsfalle ein eigener Abwehranspruch zuerkannt. Der Schutz hänge nicht davon ab, ob der Verstorbene Angehörige hinterlasse oder diese etwas unternehmen wollten. Lediglich zur Geltendmachung der gegebenen Ansprüche müsse auf die Hinterbliebenen zurückgegriffen werden. Das Persönlichkeitsrecht schütze den Menschen auch in seinem Vertrauen, dass seine Persönlichkeit nach dem Tod nicht verletzt werde. Erst dieses Vertrauen in den postmortalen Schutz gewährleiste, dass sich der Mensch zu Lebzeiten frei entfalten könne. Es gehe somit um die postmortale Vervollkommnung der Persönlichkeit zu Lebzeiten. Der Verstorbene könne sich bei einer Verletzung seiner Persönlichkeit nicht mehr wehren. Es müsse daher bestimmt werden, wer berechtigt sein solle, die Rechte des Verstorbenen wahrzunehmen. Grundsätzlich sei der vom Verstorbenen zu Lebzeiten Berufene als Wahrnehmungsberechtigter anzusehen. Ansonsten folge eine gesetzliche Ermächtigung, wie sie sich aus analoger Anwendung der Vertretungsbeistandschaft ergebe (Art. 392 ZGB). Der Vertretungsbeistand werde auf Ansuchen eines Beteiligten oder von Amtes wegen von der Vormundschaftsbehörde ernannt.
Folgte man dem, wäre die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer 1 und 2 zu bejahen. Die Obduktionsverfügung könnte in deren Namen angefochten werden. Aufgrund der von den Verstorbenen Rechtsanwalt Minelli am Todestag ausgestellten Vollmacht wäre dieser als Wahrnehmungsberechtigter anzusehen.
1.2.3 In BGE 97 I 221 erwog das Bundesgericht, es rechtfertige sich, vom Standpunkt der Bundesverfassung aus anzunehmen, dass ein mit der Gestaltung der Bestattung zusammenhängendes Persönlichkeitsrecht den Tod des Bürgers überdauern könne. Nach der Verfassung hätten die staatlichen Behörden dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden könne, und in der Rechtslehre sei mit überzeugenden Gründen dargetan worden, dass damit ein vom Verfassungsgeber anerkanntes subjektives öffentliches Recht bestehe. Enthalte das in Art. 53 Abs. 2 aBV angeführte Gebot schicklicher Beerdigung ein seiner Natur nach über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht, so stehe an sich nichts entgegen, auch andere mit der Bestattung im Zusammenhang stehende Rechte als mit dem Tod nicht erlöschend zu betrachten (E. 4b S. 228 f.).
In BGE 127 I 115 führte das Bundesgericht aus, die persönliche Freiheit gemäss Art. 10 BV beschränke sich nicht auf die Dauer des Lebens eines Menschen. Sie erstrecke sich über den Tod hinaus und erlaube es jedem, zu Lebzeiten das Schicksal seines Leichnams festzulegen und jeden unzulässigen Eingriff zu untersagen, ob es sich um eine Organentnahme handle oder eine Autopsie (E. 4a S. 119 mit Hinweisen).
In BGE 129 I 173 bemerkte es, das Selbstbestimmungsrecht eines Menschen, über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, habe grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge komme, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorlägen. Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Angehörigen, die im zu beurteilenden Fall weit von dem von der Verstorbenen gewünschten Bestattungsort entfernt wohnten, sei durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt (E. 4).
In BGE 118 IV 319 entschied das Bundesgericht, der Tote bleibe unter strafrechtlichen Gesichtspunkten noch während einer gewissen Zeit seit dem Eintritt des physischen Todes, normalerweise bis zur Bestattung, Inhaber von höchstpersönlichen Rechten (E. 2). Der soeben Verstorbene könne noch Opfer von strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich und von Hausfriedensbruch sein (E. 3).
Im Urteil 2P.339/1994 vom 26. April 1995 (publ. in: Pra 85/1996 Nr. 94 S. 289 ff.) erkannte das Bundesgericht, auch wenn die Persönlichkeit mit dem Tod ende, seien die in einem Patientendossier enthaltenen Angaben auch nach dem Tod durch das Arztgeheimnis geschützt (E. 3b).
Es ist einzuräumen, dass das Bundesgericht damit in bestimmten Bereichen Wirkungen des Persönlichkeitsrechts über den Tod hinaus sowie eine strafrechtliche Tabuzone für soeben Verstorbene bejaht hat. Die von den Anhängern der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes vertretene Auffassung, wonach es zulässig ist, für einen Verstorbenen in dessen Namen Klage zu erheben, hat das Bundesgericht jedoch nie anerkannt. Es hat diese Ansicht in BGE 104 II 225 mit Hinweis auf Art. 31 Abs. 1 ZGB vielmehr abgelehnt und erwogen, obwohl einzuräumen sei, dass gewisse persönliche Güter wie z.B. das Ansehen einer Person auch nach deren Tod verletzt werden könnten, versage unsere Rechtsordnung dem Verstorbenen jede Rechtsfähigkeit und damit zwangsläufig auch die Klagelegitimation (E. 5b S. 235/236). Diese Rechtsprechung hat es in der Folge bestätigt (BGE 109 II 353 E. 4a; BGE 127 I 115 E. 6a; vgl. auch BGE 127 I 145 E. 5c/cc S. 161). Darauf zurückzukommen besteht auch im Lichte der Ausführungen von OTT/GRIEDER kein Anlass.
1.2.4 Die Auffassung, die Beschwerdeführer 1 und 2 könnten nach ihrem Tod noch in eigenem Namen Beschwerde führen, lässt sich mit dem geltenden Recht nicht vereinbaren. Gemäss Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 ZGB endet mit dem Tod die Rechtsfähigkeit. Ein Toter ist damit nicht parteifähig und kann weder Klage erheben noch Beschwerde führen. Im Schrifttum zu Art. 31 ZGB wird denn auch anerkannt, dass niemand als Vertreter eines Verstorbenen einen Prozess führen kann (PIERA BERETTA, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2002, N. 39 zu Art. 31 ZGB). In diesem Sinne hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Zürich geäussert (Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 18. November 1998, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat 1998, Nr. 41 E. 1; Urteil des Kassationsgerichtes vom 10. Juli 1997, ZR 97/1998 S. 74).
Dass die deutsche Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes mit Blick auf Art. 31 Abs. 1 ZGB de lege lata schwerlich übernommen werden kann, räumt auch ROBERT KEHL ein, der nebst OTT/GRIEDER im jüngeren schweizerischen Schrifttum - soweit ersichtlich - diese Theorie als Einziger jener des Andenkensschutzes vorzieht (Die Rechte der Toten, Zürich 1991, S. 53 f.).
Die Anwendung der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, so wie sie in der deutschen Rechtsprechung vertreten wird, bedürfte nach dem Gesagten einer Änderung von Art. 31 ZGB und damit eines Entscheids des Gesetzgebers.
1.2.5 Anzumerken ist allerdings, dass die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes von der herrschenden schweizerischen Lehre nach wie vor abgelehnt wird (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N. 651 ff.; HENRI DESCHENAUX/PAUL-HENRI STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 475 f., insb. Fn. 33, und N. 536 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, N. 133 f.; JÖRG SCHMID, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2001, N. 723; HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, S. 7 N. 02.22 und S. 88 N. 10.27; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, N. 219 ff., 474, 510 und 562; ANDREA BÜCHLER, Die Kommerzialisierung Verstorbener, AJP 2003 S. 6/7; ESTHER KNELLWOLF, Postmortaler Persönlichkeitsschutz - Andenkensschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich 1991, S. 80 f. und 146; THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 91).
Gegen die Übernahme der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes werden insbesondere folgende Gesichtspunkte angeführt:
Sie führt zu schwer lösbaren dogmatischen Problemen bei der Bestimmung des Rechtsträgers. So anerkennen manche deutsche Autoren dem Verstorbenen eine Rechtssubjektivität als Minus zur Rechtsfähigkeit zu. Andere nehmen beim postmortalen Schutz ein subjektloses Recht an, wobei allerdings unklar bleibt, wie man sich ein Recht ohne Träger vorzustellen hat. Wieder andere schlagen vor, von einer postmortalen Teilrechtsfähigkeit ohne Handlungsfähigkeit auszugehen oder das Recht treuhänderisch den Angehörigen bzw. den vom Toten zu seinen Lebzeiten Berufenen zuzuordnen (vgl. dazu JOHANNES HAGER, in: von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, 13. Bearbeitung, Berlin 1999, § 823 N. C 38 mit Hinweisen). Wie ANDREA BÜCHLER (a.a.O., S. 8 Fn. 48) angesichts der Vielzahl von Lösungsansätzen bemerkt, steht die positiv-rechtliche Begründung für den postmortalen Persönlichkeitsschutz noch aus.
Zwar kann der Schutz des Verstorbenen nach der Theorie des Andenkensschutzes beeinträchtigt sein, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese nichts unternehmen; ebenso wenn die Angehörigen selber das Andenken des Verstorbenen in Mitleidenschaft ziehen. Auch die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes bietet dem Toten jedoch keinen umfassenden Schutz. Der mit eigenen Rechten ausgestattete Verstorbene ist faktisch ebenfalls darauf angewiesen, dass Überlebende seine Ansprüche geltend machen (KNELLWOLF, a.a.O., S. 80 und 124). Im Übrigen ist es nicht so, dass ein Verstorbener, der keine Angehörigen hinterlässt, völlig schutzlos wäre. Sowohl das öffentliche Recht als auch das Strafrecht schützen die Würde des Verstorbenen (KNELLWOLF, a.a.O., S. 82 ff.). Die Verfassung gewährleistet jedem Toten eine schickliche Bestattung. Dies sagte Art. 53 Abs. 2 aBV ausdrücklich; das Recht auf eine schickliche Bestattung ergibt sich heute aus Art. 7 BV (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 141). Art. 262 StGB stellt sodann die Störung des Totenfriedens unter Strafe. Diese Bestimmung schützt den toten Menschenkörper, seine letzte Ruhestätte sowie die Leichenfeier gegen grobe Beeinträchtigungen und Störungen (vgl. BGE 129 IV 172 E. 2 S. 173). Art. 262 StGB stellt ein Offizialdelikt dar; ein Strafantrag von Hinterbliebenen ist also nicht erforderlich. Ferner enthält das kantonale und kommunale Friedhofs- und Bestattungsrecht Bestimmungen darüber, wie mit einem Leichnam zu verfahren ist. Diese schützen den toten Menschenkörper und seine letzte Ruhestätte noch weiter gehend als das Strafrecht und verhindern nicht nur krasse Verstösse gegen die Pietät. Das Friedhofs- und Bestattungsrecht verhindert weitgehend ein unschickliches Verhalten einem verstorbenen Menschen gegenüber.
Beim postmortalen Persönlichkeitsschutz stellt sich zudem - wie auch OTT/GRIEDER (a.a.O., S. 629) einräumen - das Problem der Befristung. Ein unbefristeter postmortaler Persönlichkeitsschutz ist unrealistisch. Jede Befristung hat aber etwas Willkürliches. Die Lehre zum deutschen Recht zeigt, dass es nahezu gleichviel Lösungsvorschläge wie Autoren gibt, die sich mit der Frage befassen (GEISER, a.a.O., S. 89 f.).
1.2.6 Nach dem Gesagten kann Rechtsanwalt Minelli nicht im Namen der Beschwerdeführer 1 und 2 staatsrechtliche Beschwerde erheben.
1.2.7 Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer 1 und 2 ergibt sich entgegen einer Bemerkung in der Beschwerdeschrift auch nicht daraus, dass der angefochtene Entscheid ihrem Nachlass die Kosten auferlegt hat. Dies ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht parteifähig sind und deshalb nicht Beschwerde erheben können. Die Kostenregelung im angefochtenen Entscheid betrifft im Übrigen nicht die Beschwerdeführer 1 und 2, sondern die Erben.
1.3 Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführerin 3 können keine Kosten auferlegt werden; sie übt nicht rechtsgenüglich Parteirechte aus. Ebenso wenig kann der Nachlass der Beschwerdeführer 1 und 2 zur Tragung der Kosten verpflichtet werden, weil damit die Erben belastet würden, die sich am Verfahren nicht beteiligt haben und dazu offenbar auch keine Zustimmung gegeben haben. Das bundesgerichtliche Verfahren veranlasst hat Rechtsanwalt Minelli. Er trägt deshalb die Kosten (Art. 156 OG).
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Art. 31 al. 1 et art. 11 CC, art. 84 ss OJ; protection de la personnalité après la mort, contestation d'un ordre d'autopsie, capacité d'être partie. Le défunt n'a pas la capacité d'être partie et personne ne peut former en son nom un recours de droit public (confirmation de la jurisprudence; consid. 1.2).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 302
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129 I 302
Sachverhalt ab Seite 302
X. (geb. 1971) und seine Schwester Y. (geb. 1973) waren französische Staatsangehörige und lebten in ihrem Heimatland. Beide litten angeblich seit ihrer Kindheit unter einer durch Medikamente unbeeinflussbaren Geisteskrankheit mit Ängsten und Verfolgungswahn. Im Jahre 2001 nahmen sie Kontakt auf mit dem schweizerischen Verein "Dignitas - Menschenwürdig leben - Menschenwürdig sterben"; dies in der Absicht, Suizid zu begehen. Am 10. Februar 2002 fuhren sie mit dem Zug nach Zürich. Dort holte sie Rechtsanwalt Ludwig A. Minelli, der Gründer und Generalsekretär des Vereins "Dignitas", am Bahnhof ab. Er brachte sie in ein Hotel, in dem er zuvor die Zimmer reserviert hatte. Am 11. Februar 2002 erteilten die Geschwister Ludwig A. Minelli je eine übereinstimmende Vollmacht mit folgendem Wortlaut:
"PROCURATION
Ludwig A. Minelli
(...)
reçoit du mandant individuellement procuration générale d'avocat aux fins d'agir vis-à-vis de la police, le juge d'instruction, l'état civil, l'office des pompes funèbres de la ville de Zurich, etc., concernant mon décès volontaire. Le mandataire aura pleins pouvoirs, y compris celui de substituter toute personne de son choix."
Am Nachmittag des 11. Februar 2002 begaben sich die Geschwister in eine von "Dignitas" gemietete Wohnung in Zürich. Dort begingen sie in Anwesenheit von zwei Sterbebegleiterinnen Suizid, indem sie ein tödliches Mittel zu sich nahmen. Um 17.30 Uhr führte ein Arzt des Instituts für Rechtsmedizin die Leichenschau durch. Danach wurden die beiden Leichen vorerst zur Aufbewahrung in das Institut für Rechtsmedizin überführt.
Am 12. Februar 2002, um 11.30 Uhr, ordnete die zuständige Bezirksanwältin die Obduktion der Leichname an. Rechtsanwalt Minelli wurde davon um 14.00 Uhr in Kenntnis gesetzt. Er erhob noch am gleichen Tag gegen die Obduktionsverfügung namens der Verstorbenen Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den Anträgen, das Institut für Rechtsmedizin sei unverzüglich anzuweisen, mit der Obduktion zuzuwarten, bis über den Rekurs rechtskräftig entschieden sei; die bezirksanwaltschaftliche Anordnung sei aufzuheben; es sei ihm eine schriftliche und begründete Verfügung der Bezirksanwaltschaft zuzustellen und ihm sei Gelegenheit zu geben, die Rekursbegründung anschliessend zu ergänzen.
Ebenfalls noch am 12. Februar 2002 reichte Rechtsanwalt Minelli im Namen der Verstorbenen gegen die Obduktionsverfügung der Bezirksanwältin auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein mit den Anträgen, es sei den Behörden durch Präsidialverfügung die Durchführung der Obduktion einstweilen zu untersagen; diese Anordnung sei dem Direktor des Instituts für Rechtsmedizin unverzüglich per Telefax zuzustellen; es sei anzuordnen, dass die Behörden des Kantons Zürich in Fällen begleiteten Suizids die Anordnung von Obduktionen künftig mit formgerechter schriftlicher und begründeter Verfügung vorzunehmen hätten, und dass Rekurse dagegen deren Vollzug hinderten.
Mit Rekurszwischenentscheid vom 13. Februar 2002 verweigerte die Staatsanwaltschaft die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Gleichentags ordnete der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes an, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsmassnahmen zu unterbleiben hätten und vorläufig keine Obduktion vorgenommen werden dürfe.
Mit Fax ebenfalls noch vom gleichen Tag teilte der Direktor des Instituts für Rechtsmedizin dem Bundesgericht mit, dass er die Obduktion am Vormittag bereits vorgenommen habe, bevor ihn die vorläufige Anordnung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung erreicht habe.
Am 2. April 2002 trat das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. Es erwog, formell werde diese gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 12. Februar 2002 erhoben, mit welcher die Obduktion angeordnet worden sei. Die Staatsanwaltschaft habe jedoch über den Rekurs von Rechtsanwalt Minelli gegen diese Verfügung noch nicht entschieden, weshalb es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehle. Als Anfechtungsobjekt komme nur der Rekurszwischenentscheid vom 13. Februar 2002 in Betracht, mit dem die Staatsanwaltschaft die Gewährung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses verweigert habe. An der Aufhebung dieses Zwischenentscheides bestehe aber kein aktuelles praktisches Interesse mehr, nachdem die Obduktion am 13. Februar 2002 bereits durchgeführt worden sei. Ausnahmsweise verzichte das Bundesgericht auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch die Möglichkeit, noch in der Hauptsache, d.h. gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Obduktionsverfügung, an das Bundesgericht zu gelangen und in diesem Verfahren die Zulässigkeit untersuchungsrichterlich angeordneter Obduktionen bei Suiziden mit Freitodbegleitung sowie Form und Begründung derartiger Verfügungen verfassungsgerichtlich prüfen zu lassen. Es sei allerdings nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung zweifelhaft, ob Rechtsanwalt Minelli namens der Verstorbenen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid erheben könne. Gemäss Art. 31 Abs. 1 ZGB erlösche die Rechts- und Parteifähigkeit mit dem Tod. Dies schliesse nach der bundesgerichtlichen Praxis Klagen oder Beschwerden im Namen des Verstorbenen aus. Zumindest die nächsten Angehörigen der Verstorbenen hätten jedoch die Möglichkeit, die Anordnung der Obduktion nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen.
Am 6. Juni 2002 wies die Staatsanwaltschaft den gegen die Obduktionsverfügung der Bezirksanwältin erhobenen Rekurs ab.
Rechtsanwalt Minelli führt gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 6. Juni 2002 namens und im Auftrag von X. und Y. (Beschwerdeführer 1 und 2) sowie deren Mutter Z. (Beschwerdeführerin 3) staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen:
- dass das von den Beschwerdegegnern gewählte Verfahren einer gesetzlichen Grundlage entbehre;
- dass den Beschwerdeführern in unzulässiger Weise das Recht, die angefochtene Verfügung wirksam vor einer Durchführung der Obduktionen rechtlich anzufechten, entzogen worden sei;
- dass die beiden Obduktionen unzulässig gewesen seien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 127 III 41 E. 2a mit Hinweisen).
1.1 Die Beschwerdeführerin 3 war am kantonalen Verfahren nicht beteiligt. Rechtsanwalt Minelli hat den Rekurs an die Staatsanwaltschaft ausschliesslich im Namen der Beschwerdeführer 1 und 2 erhoben. Die Beschwerdeführerin 3 ist somit im Rekursverfahren mit keinen Anträgen unterlegen und insoweit durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert. Eine Beschwer käme höchstens insoweit in Betracht, als der angefochtene Entscheid die Kosten des Rekursverfahrens dem Nachlass der Beschwerdeführer 1 und 2 auferlegt hat. Die Beschwerdeführerin 3 macht dazu jedoch keine näheren Ausführungen. Sie belegt ihre Erbenstellung in keiner Weise; sie behauptet nicht einmal, Erbin zu sein und damit für die Schulden des Nachlasses zu haften. Zwar ist es möglich, dass ihr Erbenstellung zukommt. Zwingend ist das aber nicht. Denkbar ist insbesondere, dass auch in Frankreich eine dem schweizerischen Recht entsprechende Möglichkeit der Ausschlagung der Erbschaft besteht und die Beschwerdeführerin 3 davon Gebrauch gemacht hat. Für die Überschuldung der Nachlasse spricht, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 Sozialhilfeempfänger waren. Dazu die erforderlichen Abklärungen zu treffen, ist nicht Sache des Bundesgerichtes. Hätte die Beschwerdeführerin 3 eine Beschwer unter dem Gesichtspunkt der Kosten geltend machen wollen, hätte sie dazu substantiiert Ausführungen machen und dem Bundesgericht die notwendigen Entscheidungsgrundlagen unterbreiten müssen. Da sie das nicht getan hat, ist sie insoweit ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Von der Beschwerdeführerin 3 liegt überdies keine Vollmacht vor. Rechtsanwalt Minelli legt in der Beschwerdeschrift vom 12. Juli 2002 dar, die Beschwerdeführerin 3 habe von ihm noch nicht kontaktiert werden können; es werde versucht, ihre Vollmacht nachzubringen. In der Zwischenzeit hat Rechtsanwalt Minelli dem Bundesgericht verschiedene Schreiben zugesandt. Diesen hat er die angekündigte Vollmacht der Beschwerdeführerin 3 nicht beigelegt. Bis heute ist die Vollmacht beim Bundesgericht nicht eingegangen. Die Beschwerdeführerin 3 wohnt an der gleichen Adresse wie früher auch die Beschwerdeführer 1 und 2, mit denen Rechtsanwalt Minelli einen Briefwechsel geführt hat. Rechtsanwalt Minelli macht nicht geltend, die Beschwerdeführerin 3 sei an ihrem Wohnort unerreichbar. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 3 - die während des Geschehens, das zu den Suiziden geführt hat, nicht in Erscheinung getreten ist - am Verfahren kein Interesse hat.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 kann deshalb nicht eingetreten werden.
1.2 Das Bundesgericht hat Rechtsanwalt Minelli im Urteil vom 2. April 2002, wie dargelegt, bereits darauf aufmerksam gemacht, es sei zweifelhaft, ob er namens der Verstorbenen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rekursentscheid erheben könne.
1.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 ZGB endet die Persönlichkeit mit dem Tod. Nach der Rechtsprechung versagt die Rechtsordnung dem Verstorbenen jede Rechtsfähigkeit und damit zwangsläufig auch die Klagelegitimation. Es ist daher aufgrund des geltenden Rechts ausgeschlossen, dass jemand als Vertreter eines Verstorbenen in dessen Namen eine Klage gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB anhebt (BGE 127 I 115 E. 6a S. 122 f.; BGE 109 II 353 E. 4a S. 359; BGE 104 II 225 E. 5b S. 234 ff.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 ff.; BGE 70 II 127 E. 2).
Im Lichte dieser Rechtsprechung kann auch auf die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2 nicht eingetreten werden. Sie sind als Verstorbene nicht mehr rechtsfähig und können daher nicht in eigenem Namen Beschwerde erheben.
Rechtsanwalt Minelli bestreitet dies nicht. Er verweist jedoch auf die vom deutschen Bundesgerichtshof vertretene Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, wonach das Persönlichkeitsrecht in bestimmten Bereichen über den Tod seines Trägers hinaus Rechtsschutz findet und es auch nach dem Tod einer Person zulässig ist, in ihrem Namen gegen eine Verfälschung ihres Lebensbildes in einem zeitkritischen Roman Klage zu erheben (vgl. BGHZ 50, 133 ff., sog. Mephisto-Urteil). Rechtsanwalt Minelli legt dar, die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes werde in einem neuen wissenschaftlichen Beitrag verteidigt und auch für die Schweiz zur Übernahme empfohlen (WALTER OTT/THOMAS GRIEDER, Plädoyer für den postmortalen Persönlichkeitsschutz, AJP 2001 S. 627 ff.); ausserdem gebe es verschiedene Urteile des Bundesgerichtes, die für diese Theorie sprächen. Die Frage bedürfe einer grundsätzlichen Überprüfung.
1.2.2 Die angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung folgt der Lehre des so genannten Andenkensschutzes. Danach kann zwar niemand als Vertreter eines Verstorbenen in dessen Namen Klage erheben. Hingegen ist es zulässig, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter sorgen, indem sie sich hierfür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht stützen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter oder Freunde mitumfassen kann (BGE 109 II 353 E. 4a S. 359; BGE 104 II 225 E. 5b S. 234 ff.; BGE 101 II 177 E. 5a S. 190 ff.; BGE 70 II 127 E. 2).
OTT/GRIEDER (a.a.O., S. 628 ff.) führen aus, das Problem des Andenkensschutzes liege darin, dass die Persönlichkeit des Verstorbenen ungenügend geschützt werde. In gewissen Fällen versage der Schutz sogar gänzlich. Wenn ein Angehöriger selber in die Persönlichkeit des Verstorbenen eingreife, so tangiere er gleichzeitig die eigene Persönlichkeit. Er müsste eine in sich widersprechende Interessenabwägung innerhalb seiner Persönlichkeit vornehmen. Der Andenkensschutz könne in diesem Fall die Persönlichkeit des Verstorbenen nicht schützen. Ferner versage der Schutz, wenn der Verstorbene keine Angehörigen habe oder diese nichts unternehmen wollten. Die Angehörigen hätten es in der Hand, ob sie die Persönlichkeit des Verstorbenen schützen wollten. Der Andenkensschutz sei nicht in der Lage einen von den Angehörigen unabhängigen Schutz zu verschaffen. Schliesslich werde die Persönlichkeit des Verstorbenen durch den indirekten Schutz ungenügend geschützt. Denn der Schutzbereich der Persönlichkeit des Verstorbenen gehe weiter, als die Pietätsgefühle der Angehörigen erfassen könnten. Auch nach dem Prinzip des postmortalen Persönlichkeitsschutzes verliere der Mensch mit dem Tod grundsätzlich seine Rechtsfähigkeit.
Soweit aber noch schutzwürdige Nachwirkungen der Persönlichkeit bestünden, sei das Persönlichkeitsrecht mit Beendigung des Lebens noch nicht erloschen. Das Persönlichkeitsrecht daure nach dem Tod in beschränktem Umfang weiter. Schutzobjekt sei das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen. Diesem werde im Verletzungsfalle ein eigener Abwehranspruch zuerkannt. Der Schutz hänge nicht davon ab, ob der Verstorbene Angehörige hinterlasse oder diese etwas unternehmen wollten. Lediglich zur Geltendmachung der gegebenen Ansprüche müsse auf die Hinterbliebenen zurückgegriffen werden. Das Persönlichkeitsrecht schütze den Menschen auch in seinem Vertrauen, dass seine Persönlichkeit nach dem Tod nicht verletzt werde. Erst dieses Vertrauen in den postmortalen Schutz gewährleiste, dass sich der Mensch zu Lebzeiten frei entfalten könne. Es gehe somit um die postmortale Vervollkommnung der Persönlichkeit zu Lebzeiten. Der Verstorbene könne sich bei einer Verletzung seiner Persönlichkeit nicht mehr wehren. Es müsse daher bestimmt werden, wer berechtigt sein solle, die Rechte des Verstorbenen wahrzunehmen. Grundsätzlich sei der vom Verstorbenen zu Lebzeiten Berufene als Wahrnehmungsberechtigter anzusehen. Ansonsten folge eine gesetzliche Ermächtigung, wie sie sich aus analoger Anwendung der Vertretungsbeistandschaft ergebe (Art. 392 ZGB). Der Vertretungsbeistand werde auf Ansuchen eines Beteiligten oder von Amtes wegen von der Vormundschaftsbehörde ernannt.
Folgte man dem, wäre die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer 1 und 2 zu bejahen. Die Obduktionsverfügung könnte in deren Namen angefochten werden. Aufgrund der von den Verstorbenen Rechtsanwalt Minelli am Todestag ausgestellten Vollmacht wäre dieser als Wahrnehmungsberechtigter anzusehen.
1.2.3 In BGE 97 I 221 erwog das Bundesgericht, es rechtfertige sich, vom Standpunkt der Bundesverfassung aus anzunehmen, dass ein mit der Gestaltung der Bestattung zusammenhängendes Persönlichkeitsrecht den Tod des Bürgers überdauern könne. Nach der Verfassung hätten die staatlichen Behörden dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden könne, und in der Rechtslehre sei mit überzeugenden Gründen dargetan worden, dass damit ein vom Verfassungsgeber anerkanntes subjektives öffentliches Recht bestehe. Enthalte das in Art. 53 Abs. 2 aBV angeführte Gebot schicklicher Beerdigung ein seiner Natur nach über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht, so stehe an sich nichts entgegen, auch andere mit der Bestattung im Zusammenhang stehende Rechte als mit dem Tod nicht erlöschend zu betrachten (E. 4b S. 228 f.).
In BGE 127 I 115 führte das Bundesgericht aus, die persönliche Freiheit gemäss Art. 10 BV beschränke sich nicht auf die Dauer des Lebens eines Menschen. Sie erstrecke sich über den Tod hinaus und erlaube es jedem, zu Lebzeiten das Schicksal seines Leichnams festzulegen und jeden unzulässigen Eingriff zu untersagen, ob es sich um eine Organentnahme handle oder eine Autopsie (E. 4a S. 119 mit Hinweisen).
In BGE 129 I 173 bemerkte es, das Selbstbestimmungsrecht eines Menschen, über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, habe grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge komme, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorlägen. Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Angehörigen, die im zu beurteilenden Fall weit von dem von der Verstorbenen gewünschten Bestattungsort entfernt wohnten, sei durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt (E. 4).
In BGE 118 IV 319 entschied das Bundesgericht, der Tote bleibe unter strafrechtlichen Gesichtspunkten noch während einer gewissen Zeit seit dem Eintritt des physischen Todes, normalerweise bis zur Bestattung, Inhaber von höchstpersönlichen Rechten (E. 2). Der soeben Verstorbene könne noch Opfer von strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich und von Hausfriedensbruch sein (E. 3).
Im Urteil 2P.339/1994 vom 26. April 1995 (publ. in: Pra 85/1996 Nr. 94 S. 289 ff.) erkannte das Bundesgericht, auch wenn die Persönlichkeit mit dem Tod ende, seien die in einem Patientendossier enthaltenen Angaben auch nach dem Tod durch das Arztgeheimnis geschützt (E. 3b).
Es ist einzuräumen, dass das Bundesgericht damit in bestimmten Bereichen Wirkungen des Persönlichkeitsrechts über den Tod hinaus sowie eine strafrechtliche Tabuzone für soeben Verstorbene bejaht hat. Die von den Anhängern der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes vertretene Auffassung, wonach es zulässig ist, für einen Verstorbenen in dessen Namen Klage zu erheben, hat das Bundesgericht jedoch nie anerkannt. Es hat diese Ansicht in BGE 104 II 225 mit Hinweis auf Art. 31 Abs. 1 ZGB vielmehr abgelehnt und erwogen, obwohl einzuräumen sei, dass gewisse persönliche Güter wie z.B. das Ansehen einer Person auch nach deren Tod verletzt werden könnten, versage unsere Rechtsordnung dem Verstorbenen jede Rechtsfähigkeit und damit zwangsläufig auch die Klagelegitimation (E. 5b S. 235/236). Diese Rechtsprechung hat es in der Folge bestätigt (BGE 109 II 353 E. 4a; BGE 127 I 115 E. 6a; vgl. auch BGE 127 I 145 E. 5c/cc S. 161). Darauf zurückzukommen besteht auch im Lichte der Ausführungen von OTT/GRIEDER kein Anlass.
1.2.4 Die Auffassung, die Beschwerdeführer 1 und 2 könnten nach ihrem Tod noch in eigenem Namen Beschwerde führen, lässt sich mit dem geltenden Recht nicht vereinbaren. Gemäss Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 ZGB endet mit dem Tod die Rechtsfähigkeit. Ein Toter ist damit nicht parteifähig und kann weder Klage erheben noch Beschwerde führen. Im Schrifttum zu Art. 31 ZGB wird denn auch anerkannt, dass niemand als Vertreter eines Verstorbenen einen Prozess führen kann (PIERA BERETTA, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2002, N. 39 zu Art. 31 ZGB). In diesem Sinne hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Zürich geäussert (Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 18. November 1998, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat 1998, Nr. 41 E. 1; Urteil des Kassationsgerichtes vom 10. Juli 1997, ZR 97/1998 S. 74).
Dass die deutsche Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes mit Blick auf Art. 31 Abs. 1 ZGB de lege lata schwerlich übernommen werden kann, räumt auch ROBERT KEHL ein, der nebst OTT/GRIEDER im jüngeren schweizerischen Schrifttum - soweit ersichtlich - diese Theorie als Einziger jener des Andenkensschutzes vorzieht (Die Rechte der Toten, Zürich 1991, S. 53 f.).
Die Anwendung der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, so wie sie in der deutschen Rechtsprechung vertreten wird, bedürfte nach dem Gesagten einer Änderung von Art. 31 ZGB und damit eines Entscheids des Gesetzgebers.
1.2.5 Anzumerken ist allerdings, dass die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes von der herrschenden schweizerischen Lehre nach wie vor abgelehnt wird (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, N. 651 ff.; HENRI DESCHENAUX/PAUL-HENRI STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 475 f., insb. Fn. 33, und N. 536 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, N. 133 f.; JÖRG SCHMID, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2001, N. 723; HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1999, S. 7 N. 02.22 und S. 88 N. 10.27; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, N. 219 ff., 474, 510 und 562; ANDREA BÜCHLER, Die Kommerzialisierung Verstorbener, AJP 2003 S. 6/7; ESTHER KNELLWOLF, Postmortaler Persönlichkeitsschutz - Andenkensschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich 1991, S. 80 f. und 146; THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 91).
Gegen die Übernahme der Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes werden insbesondere folgende Gesichtspunkte angeführt:
Sie führt zu schwer lösbaren dogmatischen Problemen bei der Bestimmung des Rechtsträgers. So anerkennen manche deutsche Autoren dem Verstorbenen eine Rechtssubjektivität als Minus zur Rechtsfähigkeit zu. Andere nehmen beim postmortalen Schutz ein subjektloses Recht an, wobei allerdings unklar bleibt, wie man sich ein Recht ohne Träger vorzustellen hat. Wieder andere schlagen vor, von einer postmortalen Teilrechtsfähigkeit ohne Handlungsfähigkeit auszugehen oder das Recht treuhänderisch den Angehörigen bzw. den vom Toten zu seinen Lebzeiten Berufenen zuzuordnen (vgl. dazu JOHANNES HAGER, in: von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, 13. Bearbeitung, Berlin 1999, § 823 N. C 38 mit Hinweisen). Wie ANDREA BÜCHLER (a.a.O., S. 8 Fn. 48) angesichts der Vielzahl von Lösungsansätzen bemerkt, steht die positiv-rechtliche Begründung für den postmortalen Persönlichkeitsschutz noch aus.
Zwar kann der Schutz des Verstorbenen nach der Theorie des Andenkensschutzes beeinträchtigt sein, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese nichts unternehmen; ebenso wenn die Angehörigen selber das Andenken des Verstorbenen in Mitleidenschaft ziehen. Auch die Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes bietet dem Toten jedoch keinen umfassenden Schutz. Der mit eigenen Rechten ausgestattete Verstorbene ist faktisch ebenfalls darauf angewiesen, dass Überlebende seine Ansprüche geltend machen (KNELLWOLF, a.a.O., S. 80 und 124). Im Übrigen ist es nicht so, dass ein Verstorbener, der keine Angehörigen hinterlässt, völlig schutzlos wäre. Sowohl das öffentliche Recht als auch das Strafrecht schützen die Würde des Verstorbenen (KNELLWOLF, a.a.O., S. 82 ff.). Die Verfassung gewährleistet jedem Toten eine schickliche Bestattung. Dies sagte Art. 53 Abs. 2 aBV ausdrücklich; das Recht auf eine schickliche Bestattung ergibt sich heute aus Art. 7 BV (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 141). Art. 262 StGB stellt sodann die Störung des Totenfriedens unter Strafe. Diese Bestimmung schützt den toten Menschenkörper, seine letzte Ruhestätte sowie die Leichenfeier gegen grobe Beeinträchtigungen und Störungen (vgl. BGE 129 IV 172 E. 2 S. 173). Art. 262 StGB stellt ein Offizialdelikt dar; ein Strafantrag von Hinterbliebenen ist also nicht erforderlich. Ferner enthält das kantonale und kommunale Friedhofs- und Bestattungsrecht Bestimmungen darüber, wie mit einem Leichnam zu verfahren ist. Diese schützen den toten Menschenkörper und seine letzte Ruhestätte noch weiter gehend als das Strafrecht und verhindern nicht nur krasse Verstösse gegen die Pietät. Das Friedhofs- und Bestattungsrecht verhindert weitgehend ein unschickliches Verhalten einem verstorbenen Menschen gegenüber.
Beim postmortalen Persönlichkeitsschutz stellt sich zudem - wie auch OTT/GRIEDER (a.a.O., S. 629) einräumen - das Problem der Befristung. Ein unbefristeter postmortaler Persönlichkeitsschutz ist unrealistisch. Jede Befristung hat aber etwas Willkürliches. Die Lehre zum deutschen Recht zeigt, dass es nahezu gleichviel Lösungsvorschläge wie Autoren gibt, die sich mit der Frage befassen (GEISER, a.a.O., S. 89 f.).
1.2.6 Nach dem Gesagten kann Rechtsanwalt Minelli nicht im Namen der Beschwerdeführer 1 und 2 staatsrechtliche Beschwerde erheben.
1.2.7 Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer 1 und 2 ergibt sich entgegen einer Bemerkung in der Beschwerdeschrift auch nicht daraus, dass der angefochtene Entscheid ihrem Nachlass die Kosten auferlegt hat. Dies ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht parteifähig sind und deshalb nicht Beschwerde erheben können. Die Kostenregelung im angefochtenen Entscheid betrifft im Übrigen nicht die Beschwerdeführer 1 und 2, sondern die Erben.
1.3 Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführerin 3 können keine Kosten auferlegt werden; sie übt nicht rechtsgenüglich Parteirechte aus. Ebenso wenig kann der Nachlass der Beschwerdeführer 1 und 2 zur Tragung der Kosten verpflichtet werden, weil damit die Erben belastet würden, die sich am Verfahren nicht beteiligt haben und dazu offenbar auch keine Zustimmung gegeben haben. Das bundesgerichtliche Verfahren veranlasst hat Rechtsanwalt Minelli. Er trägt deshalb die Kosten (Art. 156 OG).
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de
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Art. 31 cpv. 1 e art. 11 CC, art. 84 segg. OG; protezione della personalità dopo la morte, impugnazione di un ordine d'autopsia, capacità di essere parte. Una persona defunta non ha la capacità di essere parte e nessuno può presentare un ricorso di diritto pubblico in suo nome (conferma della giurisprudenza; consid. 1.2).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 313
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129 I 313
Sachverhalt ab Seite 314
A.- Par un appel d'offres public, la Commune municipale de N. (ci-après: la Commune) a mis en soumission un mandat d'architecte portant sur les phases préparatoires d'un projet pour la rénovation et la transformation d'un bâtiment communal. L'avis indiquait que le marché, soumis à la procédure ouverte, était estimé à 8'000'000 fr.; les bureaux d'architecture intéressés étaient invités à s'inscrire jusqu'au mercredi 17 avril 2002 auprès du Service de l'Edilité qui leur mettrait à disposition, dès le 6 mai suivant, les documents utiles pour établir et produire les soumissions (ci-après: les documents de l'appel d'offres). Les offres devaient être remises jusqu'au mercredi 5 juin 2002 et leur ouverture était prévue pour le 10 juin suivant. L'appel d'offres précisait que le marché pouvait faire l'objet d'un recours, dans les dix jours dès sa publication, auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après cité: le Tribunal cantonal).
Sous la rubrique "étendue du marché", les documents de l'appel d'offres remis aux candidats qui se sont inscrits mentionnaient un coût approximatif de 9'000'000 fr., honoraires compris; figuraient également sur ces documents les critères d'adjudication suivants, avec l'indication de leur pondération respective:
a) Expérience acquise dans le domaine 30%
b) Qualification professionnelle 25%
c) Montant de l'offre 20%
d) Organisation du soumissionnaire 15%
e) Formation d'apprentis et de stagiaires 10%
Par décision du 20 juin 2002, la Commune a adjugé le marché aux Bureaux d'architectes A. et B., qui avaient présenté une soumission commune.
B.- Bien qu'il ait obtenu le même nombre de points que l'adjudicataire sur les critères d'adjudication a, b et d et que son offre fût de 100'000 fr. plus avantageuse (soit approximativement 18.5%), le Bureau d'architectes C. n'est arrivé qu'en cinquième position du classement. N'ayant pas d'apprentis à son service, il n'a en effet réalisé qu'un seul point (sur quatre) au titre du critère relatif à la formation des apprentis et des stagiaires (ci-après cité: le critère des apprentis), alors que l'adjudicataire en a obtenu quatre.
Evincé du marché, le Bureau d'architectes C. a recouru devant le Tribunal cantonal, en concluant à l'annulation de la décision d'adjudication ainsi qu'à l'attribution du mandat à lui-même. Il a notamment fait valoir que le critère des apprentis était contraire à l'objectif d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; il a également mis en cause les méthodes de calcul et les facteurs de pondération appliqués au motif qu'ils n'accordaient pas suffisamment d'importance au critère du prix. De son côté, la Commune a soutenu que les griefs invoqués étaient tardifs et donc irrecevables, car ils auraient dû être soulevés lors de la remise des documents de l'appel d'offres.
Par arrêt du 27 septembre 2002, le Tribunal cantonal a admis le recours. Sur le fond, les juges ont estimé que le pouvoir adjudicateur avait accordé trop d'importance au critère des apprentis dans son évaluation, au détriment du critère du prix, ce qui n'était pas conforme au principe voulant que l'adjudication revienne à l'offre économiquement la plus avantageuse. Ils ont annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la Commune en lui enjoignant de reprendre la procédure d'adjudication à son début.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public (cause no 2P.268/2002), la Commune demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal cantonal. Invoquant la violation de son autonomie communale, elle se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans la constatation des faits pertinents et dans l'application de certaines dispositions cantonales de procédure ou relatives aux marchés publics; elle fait également valoir que les principes de la bonne foi et de la sécurité du droit auraient été méconnus.
Dans une écriture séparée, les Bureaux d'architectes A. et B. forment un recours de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal cantonal (cause no 2P.269/2002) dont ils requièrent également l'annulation. Pour l'essentiel, leur motivation se confond avec celle développée par la Commune.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours après les avoir joints.
Erwägungen
Extrait des considérants:
No 2P.268/2002
Recevabilité du recours
3.
3.1 Le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions qui, comme en l'espèce (cf. art. 16 de la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics; LcMP), sont prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ).
Par ailleurs, à l'exception de celles prises séparément sur la compétence ou sur les demandes de récusation (art. 87 al. 1 OJ), les autres décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public que s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Le recours de droit public n'est donc en principe recevable que contre les décisions finales.
3.2 Constitue une décision finale celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de procédure. Est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 128 I 215 consid. 2 p. 215/216; 123 I 325 consid. 3b p. 327 et les arrêts cités). Le prononcé par lequel une juridiction cantonale renvoie une affaire pour nouvelle décision à une autorité de première instance ou à une autre autorité revêt, en principe, le caractère d'une décision incidente qui n'entraîne pour l'intéressé aucun dommage irréparable. Il s'agit en effet d'une simple étape avant la décision finale qui doit mettre un terme à la procédure (cf. ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42 et les références).
Dans un arrêt 2P.185/2000 du 4 décembre 2000 (reproduit partiellement in RDAT 2001 II n. 64 p. 255, consid. 2b p. 258), le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, en matière de marchés publics, une décision de renvoi prescrivant à l'adjudicateur d'attribuer le marché au soumissionnaire ayant présenté l'offre au meilleur prix était une décision finale ou partielle au sens de l'art. 87 OJ, car le recours était de toute façon manifestement mal fondé. En revanche, dans une autre affaire de marchés publics (arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002), le Tribunal fédéral a jugé qu'un arrêt de renvoi ne laissant aucune latitude de jugement à l'autorité cantonale inférieure pouvait être attaqué par la voie du recours de droit public, car il avait pour les parties des effets équivalents à ceux d'une décision finale. Cette interprétation de l'art. 87 OJ découle d'une jurisprudence établie du Tribunal fédéral (cf. ATF 118 Ib 196 consid. 1b p. 198/199; ATF 117 Ib 325 consid. 1b p. 327; ATF 107 Ib 219 p. 221/222 et les références).
3.3 En l'espèce, le chiffre 2 du dispositif du jugement attaqué "admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à la Commune pour nouvelle décision dans le sens du considérant 8b". Ce dernier enjoint à la commune recourante de procéder à une nouvelle adjudication qui lui permettra notamment "de recueillir d'autres offres et d'exercer son pouvoir d'appréciation de façon à remédier aux irrégularités (touchant la procédure d'adjudication) relevées plus haut", les premiers juges considérant qu'il ne leur était pas possible d'attribuer directement le marché au Bureau d'architectes C. En effet, cette entreprise arrivait en deuxième position dans le classement des offres selon leur montant, si bien qu'une attribution directe n'était pas de nature à garantir "le respect de la priorité du critère de l'offre la plus avantageuse."
Bien qu'il prive la Commune de la faculté de choisir à quel stade de la procédure elle entend reprendre l'adjudication (sur l'admissibilité d'un tel procédé cf. infra consid. 10), l'arrêt de renvoi litigieux lui ménage tout de même une certaine latitude de jugement, puisqu'aussi bien le choix des différents critères d'adjudication que leur pondération ou encore le choix des méthodes de calcul sont laissés à son entière appréciation. La situation n'est donc, de ce point de vue, pas comparable à l'état de fait qui est à la base de l'arrêt précité 2P.146/2001. D'un autre côté, en tant qu'il impose à la Commune d'entamer une nouvelle procédure d'adjudication - et non simplement de reprendre la procédure en cours à partir d'un certain stade - et de modifier la pondération, l'arrêt attaqué pourrait être considéré comme produisant pour les parties des effets comparables à une décision finale. La question souffre toutefois de rester indécise.
En effet, selon la jurisprudence, une décision de renvoi contenant des injonctions à l'adresse d'une commune est réputée causer à cette dernière un dommage irréparable, car on ne saurait exiger d'une corporation publique qu'elle se soumette aux prescriptions de l'autorité de recours dans une nouvelle décision, puis qu'elle attaque ensuite sa propre décision (cf. ATF 128 I 3 consid. 1b p. 7; 120 Ib 207 consid. 1a p. 209; 116 Ia 41 consid. 1b p. 43/44). Nonobstant son éventuel caractère incident, l'arrêt litigieux peut donc être attaqué par la Commune par la voie du recours de droit public.
4.
4.1 Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
Le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 lettre a OJ). Il doit permettre à ceux qui en sont titulaires de se défendre contre toute atteinte à leurs droits de la part de la puissance publique. De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours de droit public, une décision qui les traite comme autorités. Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, qui agissent en tant que détentrices de la puissance publique.
La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsque la collectivité en cause n'intervient pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elle agit sur le plan du droit privé ou qu'elle est atteinte dans sa sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en sa qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours de droit public, elles se plaignent d'une violation de leur autonomie (art. 50 Cst.; cf. ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 121 I 218 consid. 2a) ou d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garanties par le droit cantonal.
Les collectivités concernées peuvent aussi se prévaloir, à titre accessoire, de la violation de droits constitutionnels dans la mesure où ces moyens sont en relation étroite avec la violation de leur autonomie (ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 123 III 454 consid. 2 p. 456; ATF 121 I 218 consid. 2a p. 219-220; 116 Ia 252 consid. 3b p. 255 et les arrêts cités).
4.2 L'arrêt attaqué a été rendu dans une procédure d'adjudication de marché public conduite par la commune recourante. A l'inverse d'un particulier, une commune ne peut pas demander des offres et adjuger des travaux en toute liberté. Elle est obligée d'appliquer les procédures légales relatives aux marchés publics et de se soumettre à cet égard à un contrôle judiciaire. Sa position dans une procédure judiciaire en matière de marchés publics ne se confond donc pas avec celle d'un simple particulier; c'est au contraire en tant que détentrice de la puissance publique qu'elle intervient (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.175/2001 du 12 octobre 2001, cité in ZBl 103/2002 p. 481 ss, consid. 1b p. 482).
Aussi bien une commune ne peut-elle, en principe, pas agir par la voie du recours de droit public en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie garantie par le droit cantonal. Pour que le recours soit recevable à ce titre, il suffit que la commune en cause allègue une telle violation, la question de savoir si elle est réellement autonome dans le domaine en cause étant une question de fond et non de recevabilité (cf. ATF 124 I 223 consid. 1b p. 226 et les références citées).
En l'espèce, dans la mesure où la commune recourante se plaint effectivement d'une violation de son autonomie, elle est recevable à agir sous l'angle de l'art. 88 OJ; par ailleurs, on peut admettre que les autres moyens qu'elle soulève (cf. infra consid. 5.1, 6.1, 7.1, 8, 9 et 10) sont directement en relation avec cette violation, si bien qu'il y a également lieu d'entrer en matière sur ceux-ci.
4.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites (cf. art. 89 et 90 OJ) contre un arrêt qui ne peut être attaqué que par la voie recours de droit public (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss), le présent recours est recevable.
Examen des griefs
5.
5.1 Pour l'essentiel, la Commune soutient que le Tribunal cantonal aurait porté une atteinte inadmissible à son autonomie, garantie à l'art. 69 de la Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907, en interprétant et en appliquant d'une manière arbitraire des dispositions de droit cantonal en matière de procédure et de marchés publics. Elle se prévaut également de la violation de certains principes généraux du droit, en particulier de la bonne foi.
5.2 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; ATF 124 I 223 consid. 2b p. 226/227 et les références citées).
Les art. 69 de la Constitution du canton du Valais et 2 al. 1 de la loi valaisanne du 13 novembre 1980 sur le régime communal (LRC) confèrent autonomie aux communes dans le cadre de la constitution et des lois et leur accordent la compétence d'accomplir les tâches locales, notamment la gestion des finances municipales (art. 6 lettre a LRC) et les travaux de correction ou de construction relatifs aux cours d'eau qui sont exécutés sur leur territoire (cf. art. 19 de la loi valaisanne du 6 juillet 1932 sur les cours d'eau). Entrée en vigueur le 1er juillet 1998, la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (LcMP), à laquelle la commune recourante est soumise pour l'attribution du marché en cause, confère à l'adjudicateur une grande liberté d'appréciation, notamment dans le choix de la procédure (art. 6 ss de l'ordonnance valaisanne du 26 juin 1998 sur les marchés publics; OcMP), des critères d'adjudication (art. 24 al. 1 OcMP) et finalement dans l'adjudication elle-même (art. 39 OcMP; cf. aussi à cet égard, ATF 125 II 95 consid. 6 p. 98; arrêt du Tribunal fédéral 2P.175/2001 du 12 octobre 2001). En la matière, la commune recourante dispose ainsi d'une véritable autonomie qui lui permet de se plaindre tant des excès de compétence du Tribunal cantonal que de la violation par celui-ci des règles du droit cantonal applicables.
Il convient donc d'entrer en matière sur les griefs allégués en relation avec cette autonomie et d'en examiner le bien-fondé.
6.
6.1 La Commune invoque une application arbitraire des art. 15 lettre b LcMP et 36 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), ainsi qu'une "violation crasse" des principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. A ses yeux, à l'exception du grief portant sur la méthode de calcul utilisée pour noter le critère du prix, le Tribunal cantonal ne devait pas entrer en matière sur les autres moyens soulevés par le Bureau d'architectes C. Ceux-ci auraient en effet déjà dû être présentés au stade de l'appel d'offres ou, au plus tard, lorsque les documents de l'appel d'offres ont été remis à l'intéressé, conformément aux dispositions cantonales précitées et à la jurisprudence y relative.
6.2 L'art. 15 LcMP énumère les décisions de l'adjudicateur qui sont susceptibles de recours, au rang desquelles figurent notamment la décision d'adjudication (lettre a) et l'appel d'offres (lettre b). La teneur de cette disposition correspond, à peu de choses près, aux recommandations émises au par. 33 des Directives pour l'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, dans leur version approuvée en 1995 (publiées in JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/BENOÎT REVAZ, Le nouveau droit des marchés publics: introduction, sources légales et autres documents pratiques, Fribourg 1997, p. 171 ss; ci-après citées: les Directives AIMPu). Quant à l'art. 36 LPJA, il prévoit qu'une décision est exécutoire lorsqu'elle n'est plus attaquable par un moyen de droit.
Le Tribunal cantonal a certes considéré que, conformément à la jurisprudence (cf. ATF 125 I 203), les documents de l'appel d'offres faisaient généralement partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant devaient être contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion. Il a toutefois constaté que le délai de 10 jours pour recourir contre l'appel d'offres arrivait à échéance bien avant le 6 mai 2002, jour à partir duquel les documents de l'appel d'offres pouvaient, au plus tôt, être retirés par les soumissionnaires auprès de la Commune. Il en a déduit que ces derniers pouvaient "logiquement" penser que les griefs portant sur les documents de l'appel d'offres n'avaient pas à être soulevés lors de la procédure de l'appel d'offres déjà, mais devaient l'être dans le cadre de la décision d'adjudication. Par ailleurs, le Tribunal cantonal a rappelé qu'une notification irrégulière des voies de droit ne devait entraîner aucun préjudice pour une partie diligente: or, le soumissionnaire évincé n'avait pas fait preuve de négligence en considérant qu'il ne devait recourir contre les documents de l'appel d'offres qu'avec la décision d'adjudication, car aussi bien le droit que la jurisprudence n'étaient pas limpides sur cette question.
Ces considérations échappent à l'arbitraire car, quoi qu'en dise la Commune, la situation n'est pas identique à celle qui est à la base de l' ATF 125 I 203 précité. Il est en effet constant, en l'espèce, que les documents de l'appel d'offres ne pouvaient pas être retirés avant le 6 mai 2002; ils n'étaient donc disponibles qu'après l'échéance du délai pour recourir contre l'appel d'offres lui-même. Or, cette manière de faire prêtait effectivement à confusion, en ce sens qu'elle donnait clairement l'apparence que les documents en question n'étaient pas compris dans la phase même de l'appel d'offres; le délai de recours pour contester ces documents ne pouvait en effet pas commencer à courir avant que les soumissionnaires ne les eussent reçus.
De surcroît, il apparaît que l'appel d'offres publié dans le Bulletin officiel indiquait que le marché était estimé à 8'000'000 fr., alors que les documents de l'appel d'offres remis après le 6 mai 2002 font état d'une estimation de 9'000'000 fr. Pour ce motif également, la Commune est mal venue de soutenir que, faute d'avoir été soulevés au stade de l'appel d'offres déjà, les griefs portant sur les documents de l'appel d'offres ne pouvaient plus être contestés avec la décision d'adjudication.
Dès lors, les griefs tirés de la violation du principe de la bonne foi et de l'application arbitraire des art. 15 lettre b LcMP et 36 LPJA doivent être rejetés.
7.
7.1 La Commune se plaint également d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents qui toucherait à l'arbitraire. Elle fait ainsi valoir que le Tribunal cantonal aurait omis, "en violation crasse" de la maxime d'office inscrite à l'art. 17 al. 1 de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, de prendre en compte le fait que le marché portait sur un mandat d'architecte complexe: classé bâtiment historique, l'ouvrage à rénover présentait des difficultés particulières. Or, ces constatations seraient essentielles, selon la Commune, pour juger de la pertinence du taux de pondération qu'elle a décidé d'appliquer au critère du prix dans l'évaluation des offres (soit 20%), la relative modestie de ce taux s'expliquant par la complexité du mandat en cause: en accord avec l'art. 39 OcMP, elle estime en effet qu'elle pouvait et devait mettre davantage l'accent sur les compétences professionnelles des candidats (expérience, qualifications, organisation, ...) que sur le prix des offres.
7.2 Edicté par le Conseil d'Etat en vertu de la délégation de compétence découlant des art. 13 lettre f de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4) et 2 de la loi valaisanne concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMP), l'art. 39 OcMP, intitulé "critères d'adjudication", a la teneur suivante:
"1. Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être observé. Dans ce cadre, en dehors du prix, des critères différents selon la nature des marchés peuvent être pris en considération, tels que: la qualité, les délais, la rentabilité, la connaissance des conditions d'exécution, les coûts d'exploitation, le service après-vente, la formation d'apprentis, l'écologie, la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique, la créativité et l'infrastructure.
2. L'adjudication de biens largement standardisés peut également
intervenir exclusivement selon le critère du prix le plus bas."
En l'espèce, il est certain que le mandat mis en soumission par la Commune n'est pas assimilable à une prestation largement standardisée pour laquelle l'adjudication pourrait se faire, en application de l'art. 39 al. 2 OcMP, exclusivement ou de manière prépondérante selon le seul critère du prix (cf. aussi par. 28 al. 2 des Directives AIMPu). Ce n'est toutefois pas le raisonnement qu'ont suivi les juges cantonaux pour mettre à néant la décision d'adjudication, leur solution étant motivée par le fait que, dans son évaluation des offres, la Commune avait accordé trop de poids au critère des apprentis par rapport au critère du prix. Aussi bien, les critiques de la Commune portant sur le fait que la complexité du mandat n'aurait pas été suffisamment prise en compte par la Cour cantonale tombent à faux et sont dénuées de pertinence.
8. La Commune reproche au Tribunal cantonal d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation. Elle estime que le jugement attaqué remet de manière infondée en cause le critère des apprentis qui serait pourtant "manifestement admis sur le principe" par la doctrine majoritaire.
8.1 A son art. 13, l'Accord intercantonal laisse aux cantons le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d) ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f).
Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 39 OcMP); bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, selon la doctrine et la jurisprudence, également être directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour mener à bien cette prestation (cf. OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387 ss, 394/395; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics: présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 192; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, 305/306; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19). Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à opérer, surtout lorsque l'adjudication se déroule en procédure ouverte (cf. Les débats relatifs à l'exposé de BERNARD POCHON, La gestion d'une procédure de première instance, in Les juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre 2000 de l'Université de Fribourg, p. 28 ss, 44 ss; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 88/89; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 27).
8.2 Bien qu'il soit prévu dans toutes les législations cantonales (cf. DENIS ESSEIVA, La préparation de la procédure d'appel d'offres, in Les juridictions administratives face aux marchés publics, Fribourg 2000, p. 7 ss, 12), le critère des apprentis n'est pas mentionné dans les Directives AIMPu (cf. par. 19 et 28) qui, même si elles n'ont assurément pas de force contraignante, n'en constituent pas moins un texte important pour comprendre les principes auxquels les cantons se sont astreints et en définir la portée (cf. ATF 125 II 86 consid. 7a p. 99). La nouvelle version de ces directives élaborée à la suite des modifications apportées à l'Accord intercantonal le 15 mars 2001 (RO 2003 p. 196; RS 172.056.5) - adoptées par le canton du Valais le 10 juillet 2003 et entrées en vigueur le 5 août 2003 (RO 2003 p. 2373) -, ne fait pas davantage mention de ce critère (cf. par. 21 et 32 de ces nouvelles directives).
En Valais, le législateur a rangé le critère des apprentis dans la catégorie des critères d'adjudication (cf. art. 39 al. 1 OcMP).
8.3 Contrairement à ce qu'affirme la Commune, tant la jurisprudence cantonale rendue sur le sujet que la doctrine marquent une certaine réserve à l'endroit du critère des apprentis; elles ne l'admettent en effet qu'en l'assortissant de diverses cautèles quand elles ne le jugent pas tout simplement étranger au système.
Ainsi, la jurisprudence zurichoise n'accepte ce critère que si le nombre d'apprentis occupés par le soumissionnaire est mis en proportion du nombre total des employés travaillant dans l'entreprise, afin d'éviter que les grandes entreprises ne soient injustement favorisées au détriment des petites. Pour leur part, les cantons d'Argovie et de Fribourg ne reconnaissent ce critère qu'autant qu'il ne joue pas un rôle décisif dans l'adjudication, mais serve à départager des offres quasiment semblables. Même si elle le considère plutôt comme un critère étranger à l'adjudication, la pratique thurgovienne n'exclut également pas de l'admettre pour départager des offres équivalentes; elle a toutefois laissé la question ouverte (cf. les arrêts cantonaux résumés in GALLI/MOSER/LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 201/202; voir aussi ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 119).
Quant à la doctrine, elle est d'avis qu'il s'agit plutôt d'un critère étranger à l'adjudication, à tout le moins s'il n'est pas destiné à apprécier la solidité financière du soumissionnaire (cf. ESSEIVA, op. cit., p.12; RODONDI, op. cit., p. 403; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28). Sa nature est par ailleurs controversée: s'agit-il d'un critère d'aptitude ou alors, comme le prévoit la législation valaisanne, d'adjudication (sur cette question: cf. GALLI/MOSER/LANG, op. cit., p. 133; RODONDI, loc. cit.)? A noter qu'il ne figure pas au nombre des motifs d'exclusion mentionnés à l'art. 23 des Directives AIMPu, qui tirent leur fondement de l'inobservation du droit positif.
Certes, la Commune met en avant le rôle central joué par la filière de l'apprentissage dans l'organisation socioprofessionnelle du travail en Suisse et l'importance voire la nécessité qu'il y aurait, dans ce contexte, à favoriser les entreprises qui occupent des apprentis. Toutefois, la doctrine s'interroge également sur la compatibilité de ce critère avec les règles et principes applicables en matière de marchés publics ainsi que sur la pertinence de ce moyen pour soutenir de manière effective la filière de l'apprentissage (cf. GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28 ad n. 109).
8.4 Point n'est cependant besoin de trancher définitivement ces questions, puisque le Tribunal cantonal n'a pas écarté d'une manière générale le critère des apprentis, comme le soutient la Commune, mais l'a seulement jugé inapproprié dans le cas d'espèce. Plus précisément, les premiers juges ont considéré que ce critère avait joué un rôle trop important dans l'adjudication, épousant de la sorte implicitement la thèse selon laquelle un tel critère n'est admissible qu'autant qu'il serve à départager des offres équivalentes ou semblables. Or, vu l'écho qu'elle rencontre dans la pratique et les arguments qui la sous-tendent, cette approche ne saurait être tenue pour arbitraire.
Les premiers juges ne sont pas non plus tombés dans l'arbitraire en considérant que la Commune ne pouvait pas noter le critère des apprentis en additionnant, comme elle l'a fait, les apprentis de chacun des deux Bureaux d'architectes A. et B.: une telle façon de faire est en effet contraire au principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (cf. art. 1 al. 2 lettre b AIMPu), car elle privilégie les entreprises qui s'associent pour présenter un projet au détriment de celles qui soumissionnent seules, et cela sans raison valable par rapport à la prestation mise en soumission (cf. la jurisprudence zurichoise citée supra consid. 8.3); du moins la Commune n'en énonce-t-elle pas.
9.
9.1 La Commune soutient également que les taux de pondération retenus pour les critères du prix et des apprentis et les méthodes de calcul auxquelles elle a recouru pour noter ces critères sont parfaitement adéquats, si bien que le Tribunal cantonal aurait excédé son pouvoir d'appréciation en invalidant sa décision d'adjudication. En particulier, elle insiste sur le fait que le critère des apprentis n'a compté que pour 10% dans l'évaluation des offres, ce qui serait conforme aux exigences fixées par la pratique; elle souligne également que la règle de notation qu'elle a appliquée au critère du prix est une méthode reconnue, puisque c'est celle qui est préconisée par le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics (ci-après cité: le Guide romand).
9.2 Le taux de pondération appliqué en l'espèce au critère des apprentis peut effectivement, de prime abord, sembler relativement modeste. Mais il n'en est rien: ce seul critère a en effet permis à un soumissionnaire de l'emporter sur un concurrent qui avait pourtant présenté une offre 100'000 fr. meilleur marché, correspondant à une différence de prix de 18.5%. C'est que le taux de pondération appliqué au critère des apprentis ne doit pas être considéré isolément, mais mis en relation avec l'évaluation dans son ensemble, ce qui suppose notamment de le confronter au taux de pondération et à la règle de notation qui ont été retenus pour apprécier le critère du prix.
En l'espèce, le critère du prix a été pondéré selon un indice de 20%, soit un taux qui se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. DENIS ESSEIVA, in DC 2001 p. 153; voir aussi le Guide romand, Annexes, p. 7, qui semble même situer ce taux à 30%). La prise en compte d'un tel taux ne va donc pas de soi, même si elle n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Mais le taux de pondération n'est pas seul en cause ici: la règle de notation utilisée par la Commune pour évaluer le critère du prix est également sujette à caution.
Se présentant sous la forme d'une règle de trois, le calcul ici en cause est certes préconisé par le Guide romand, dans sa version de décembre 1999, selon la formule suivante (cf. les annexes à ce guide, p. 14):
"(nombre de points en jeu) x (prix offert le plus bas) : (prix offert par le soumissionnaire concerné)."
Cette méthode de calcul offre toutefois l'inconvénient d'affaiblir de manière significative le poids réel du critère du prix dans l'adjudication. En effet, par comparaison à l'offre la meilleur marché, l'offre la plus chère obtient encore, avec un tel système, un nombre de points non négligeable, ainsi que la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. ESSEIVA, La préparation de la procédure d'appel d'offres, op. cit., p. 9 ss; JACQUES PICTET/DOMINIQUE BOLLINGER, in DC 2000 p. 63 ss). Rendus attentifs au problème, les auteurs du Guide romand ont d'ailleurs publié un rectificatif suggérant "fortement" d'abandonner la "règle de trois" au profit de la méthode décrite dans le Guide pratique genevois sur la passation des marchés (cf. complément à l'annexe du 16 octobre 2001). A ce sujet, la présente affaire a valeur de cas d'école: il apparaît en effet qu'entre l'offre la plus chère, d'un montant de 980'000 fr., et celle la moins chère, d'un montant de 510'411 fr., l'écart de points (sur quatre points) n'est, avant pondération, que de 1,92 (4 - 2,08) soit, après pondération, de 0,384 (1,92 x 20 : 100).
Au cas particulier, l'application de la "règle de trois", conjuguée au faible taux de pondération retenu pour le critère du prix, ont eu pour résultat que, bien que considérable, la différence de prix entre les offres litigieuses, de 100'000 fr., n'a rapporté au Bureau d'architectes C. qu'une avance de 0,59 point sur 4 (3,78 - 3,19) par rapport aux Bureaux d'architectes A. et B. soit, après pondération, 0,12 point (0,59 x 20 : 100); à l'inverse, ces derniers ont obtenu 3 points de plus (sur 4 également) que le Bureau d'architectes C. grâce au seul critère des apprentis ce qui, malgré une pondération plus faible, leur a encore laissé un gain de 0,3 point sur leur concurrent, leur permettant de creuser, au final, un écart en leur faveur de 0,18 point (0,3 - 0,12) et d'emporter le marché.
9.3 L'on voit par là qu'indépendamment des indices de pondération pris en compte, par comparaison à celle choisie pour évaluer le critère des apprentis, la règle de notation appliquée au critère du prix a moins bien reflété la différence existant entre la meilleure et la moins bonne offre; tout se passe comme si, une fois traduit en points, l'écart de prix entre les deux offres avait été nivelé. Or, compte tenu du fait que le critère du prix ne pesait que pour 20% dans l'évaluation, ce nivellement a eu pour effet de le reléguer un peu plus encore à l'arrière-plan par rapport aux autres critères. Dès lors est-ce sans excéder son pouvoir d'appréciation que le Tribunal cantonal a invalidé l'adjudication en cause: même si, pris isolément, ni les taux de pondération retenus, ni les règles de notation appliquées, quoi que critiquables pour les raisons indiquées plus haut, n'étaient d'emblée inadmissibles, leur association a abouti à un résultat inacceptable qui a été sanctionné à juste droit par les premiers juges.
La Commune fait donc fausse route et échoue dans la démonstration que le jugement attaqué serait arbitraire lorsqu'elle s'épuise à établir que, considérés pour eux-même, les facteurs de pondération et les règles de notation qu'elle a appliqués sont en soi admissibles.
10. Enfin, dans un dernier moyen, la Commune soutient que le Tribunal cantonal ne pouvait pas la contraindre à reprendre la procédure d'adjudication à son début: comme les offres sont désormais connues, cela provoquerait immanquablement, selon elle, des offres de sous-enchère qui fausseraient "complètement le marché à mettre en soumission, principalement du point de vue de la concurrence et de l'égalité de traitement". Elle estime donc que le Tribunal cantonal n'avait d'autre choix, s'il voulait annuler l'adjudication, que de lui renvoyer la cause en l'invitant "à appliquer une autre méthode de notation, voire d'utiliser d'autres taux de pondération."
Il est vrai que l'injonction des premiers juges ordonnant à la Commune de reprendre la procédure à son début comporte le risque de provoquer des offres anormalement basses; peut-être aurait-il été préférable, afin de parer à ce risque, de procéder à une nouvelle adjudication sur la base des offres existantes. Pour autant, la solution retenue échappe à l'arbitraire. Il n'apparaît en effet pas que le Tribunal cantonal serait sorti du cadre de ses compétences en adressant une telle injonction à la Commune (cf. art. 18 AIMPu; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 560). Par ailleurs, la procédure peut effectivement être envisagée comme ayant été viciée dès son origine, les facteurs de pondération faisant partie des documents de l'appel d'offres. Au demeurant, il ne serait pas non plus pleinement satisfaisant, au regard du principe de la transparence, de réévaluer les offres en fonction de pondérations ou de règles de notation nouvelles dont les soumissionnaires n'avaient pas connaissance pour établir leur offre (cf. ATF 125 II 86 consid. 7d p. 102 s.). Enfin, pour délicat qu'il soit, le problème des offres anormalement basses n'est pas sans solution (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 120 ss, 232 ss; POLTIER, op. cit., p. 306; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 34 ss).
11. Il suit de ce qui précède que l'ensemble des moyens soulevés par la Commune sont infondés et que le recours doit être rejeté.
No 2P.269/2002
Recevabilité du recours
12. Du moment que la Cour de céans est entrée en matière sur le recours de la Commune, la question de savoir si la décision attaquée revêt un caractère incident ou final au sens de l'art. 87 OJ peut rester ouverte. Il serait en effet contraire à l'économie de la procédure, à supposer que la décision soit incidente, de ne pas examiner les griefs soulevés par les Bureaux d'architectes A. et B., car ces moyens coïncident dans une large mesure avec les questions que le Tribunal fédéral doit de toute façon résoudre dans le cadre du recours de droit public formé simultanément par la Commune (cf. ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199/200).
Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites contre un arrêt pris en dernière instance cantonale qui ne peut être attaqué que par la voie recours de droit public, le présent recours est recevable (cf. supra consid. 3.1 et 4.3).
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Art. 87 Abs. 1 und 2, Art. 88 OG; Art. 9 BV; Art. 13 lit. d und f, Art. 18 Abs. 1 IVoeB; Rückweisungsentscheid in einem Verfahren betreffend öffentliches Beschaffungswesen; Beschwerdelegitimation einer Gemeinde; "Lehrlingsfaktor"; Risiko von Unterangeboten. Es wird offen gelassen, ob es sich bei einem Rückweisungsentscheid, der eine Gemeinde dazu verpflichtet, mit dem Submissionsverfahren wieder von vorne zu beginnen, um einen Zwischenentscheid oder um einen Endentscheid handelt (E. 3 und 12). Legitimation einer Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (E. 4). Autonomie der Walliser Gemeinden beim Submissionsverfahren (E. 5).
Die Ausschreibungsunterlagen, die den Anbietern erst zugestellt worden sind, nachdem die Beschwerdefrist für diese Phase des Verfahrens schon abgelaufen war, können zusammen mit dem Vergabeentscheid angefochten werden (E. 6).
Nichtanwendbarkeit des "Lehrlingsfaktors", da dieser im Verhältnis zum Preisfaktor zu stark gewichtet wird (E. 8 und 9). Zum Risiko von Unterangeboten im Fall der Wiederaufnahme des Submissionsverfahrens von Anfang an (E. 10).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 313
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Sachverhalt ab Seite 314
A.- Par un appel d'offres public, la Commune municipale de N. (ci-après: la Commune) a mis en soumission un mandat d'architecte portant sur les phases préparatoires d'un projet pour la rénovation et la transformation d'un bâtiment communal. L'avis indiquait que le marché, soumis à la procédure ouverte, était estimé à 8'000'000 fr.; les bureaux d'architecture intéressés étaient invités à s'inscrire jusqu'au mercredi 17 avril 2002 auprès du Service de l'Edilité qui leur mettrait à disposition, dès le 6 mai suivant, les documents utiles pour établir et produire les soumissions (ci-après: les documents de l'appel d'offres). Les offres devaient être remises jusqu'au mercredi 5 juin 2002 et leur ouverture était prévue pour le 10 juin suivant. L'appel d'offres précisait que le marché pouvait faire l'objet d'un recours, dans les dix jours dès sa publication, auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après cité: le Tribunal cantonal).
Sous la rubrique "étendue du marché", les documents de l'appel d'offres remis aux candidats qui se sont inscrits mentionnaient un coût approximatif de 9'000'000 fr., honoraires compris; figuraient également sur ces documents les critères d'adjudication suivants, avec l'indication de leur pondération respective:
a) Expérience acquise dans le domaine 30%
b) Qualification professionnelle 25%
c) Montant de l'offre 20%
d) Organisation du soumissionnaire 15%
e) Formation d'apprentis et de stagiaires 10%
Par décision du 20 juin 2002, la Commune a adjugé le marché aux Bureaux d'architectes A. et B., qui avaient présenté une soumission commune.
B.- Bien qu'il ait obtenu le même nombre de points que l'adjudicataire sur les critères d'adjudication a, b et d et que son offre fût de 100'000 fr. plus avantageuse (soit approximativement 18.5%), le Bureau d'architectes C. n'est arrivé qu'en cinquième position du classement. N'ayant pas d'apprentis à son service, il n'a en effet réalisé qu'un seul point (sur quatre) au titre du critère relatif à la formation des apprentis et des stagiaires (ci-après cité: le critère des apprentis), alors que l'adjudicataire en a obtenu quatre.
Evincé du marché, le Bureau d'architectes C. a recouru devant le Tribunal cantonal, en concluant à l'annulation de la décision d'adjudication ainsi qu'à l'attribution du mandat à lui-même. Il a notamment fait valoir que le critère des apprentis était contraire à l'objectif d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; il a également mis en cause les méthodes de calcul et les facteurs de pondération appliqués au motif qu'ils n'accordaient pas suffisamment d'importance au critère du prix. De son côté, la Commune a soutenu que les griefs invoqués étaient tardifs et donc irrecevables, car ils auraient dû être soulevés lors de la remise des documents de l'appel d'offres.
Par arrêt du 27 septembre 2002, le Tribunal cantonal a admis le recours. Sur le fond, les juges ont estimé que le pouvoir adjudicateur avait accordé trop d'importance au critère des apprentis dans son évaluation, au détriment du critère du prix, ce qui n'était pas conforme au principe voulant que l'adjudication revienne à l'offre économiquement la plus avantageuse. Ils ont annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la Commune en lui enjoignant de reprendre la procédure d'adjudication à son début.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public (cause no 2P.268/2002), la Commune demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal cantonal. Invoquant la violation de son autonomie communale, elle se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans la constatation des faits pertinents et dans l'application de certaines dispositions cantonales de procédure ou relatives aux marchés publics; elle fait également valoir que les principes de la bonne foi et de la sécurité du droit auraient été méconnus.
Dans une écriture séparée, les Bureaux d'architectes A. et B. forment un recours de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal cantonal (cause no 2P.269/2002) dont ils requièrent également l'annulation. Pour l'essentiel, leur motivation se confond avec celle développée par la Commune.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours après les avoir joints.
Erwägungen
Extrait des considérants:
No 2P.268/2002
Recevabilité du recours
3.
3.1 Le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions qui, comme en l'espèce (cf. art. 16 de la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics; LcMP), sont prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ).
Par ailleurs, à l'exception de celles prises séparément sur la compétence ou sur les demandes de récusation (art. 87 al. 1 OJ), les autres décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public que s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Le recours de droit public n'est donc en principe recevable que contre les décisions finales.
3.2 Constitue une décision finale celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de procédure. Est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 128 I 215 consid. 2 p. 215/216; 123 I 325 consid. 3b p. 327 et les arrêts cités). Le prononcé par lequel une juridiction cantonale renvoie une affaire pour nouvelle décision à une autorité de première instance ou à une autre autorité revêt, en principe, le caractère d'une décision incidente qui n'entraîne pour l'intéressé aucun dommage irréparable. Il s'agit en effet d'une simple étape avant la décision finale qui doit mettre un terme à la procédure (cf. ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42 et les références).
Dans un arrêt 2P.185/2000 du 4 décembre 2000 (reproduit partiellement in RDAT 2001 II n. 64 p. 255, consid. 2b p. 258), le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, en matière de marchés publics, une décision de renvoi prescrivant à l'adjudicateur d'attribuer le marché au soumissionnaire ayant présenté l'offre au meilleur prix était une décision finale ou partielle au sens de l'art. 87 OJ, car le recours était de toute façon manifestement mal fondé. En revanche, dans une autre affaire de marchés publics (arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002), le Tribunal fédéral a jugé qu'un arrêt de renvoi ne laissant aucune latitude de jugement à l'autorité cantonale inférieure pouvait être attaqué par la voie du recours de droit public, car il avait pour les parties des effets équivalents à ceux d'une décision finale. Cette interprétation de l'art. 87 OJ découle d'une jurisprudence établie du Tribunal fédéral (cf. ATF 118 Ib 196 consid. 1b p. 198/199; ATF 117 Ib 325 consid. 1b p. 327; ATF 107 Ib 219 p. 221/222 et les références).
3.3 En l'espèce, le chiffre 2 du dispositif du jugement attaqué "admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à la Commune pour nouvelle décision dans le sens du considérant 8b". Ce dernier enjoint à la commune recourante de procéder à une nouvelle adjudication qui lui permettra notamment "de recueillir d'autres offres et d'exercer son pouvoir d'appréciation de façon à remédier aux irrégularités (touchant la procédure d'adjudication) relevées plus haut", les premiers juges considérant qu'il ne leur était pas possible d'attribuer directement le marché au Bureau d'architectes C. En effet, cette entreprise arrivait en deuxième position dans le classement des offres selon leur montant, si bien qu'une attribution directe n'était pas de nature à garantir "le respect de la priorité du critère de l'offre la plus avantageuse."
Bien qu'il prive la Commune de la faculté de choisir à quel stade de la procédure elle entend reprendre l'adjudication (sur l'admissibilité d'un tel procédé cf. infra consid. 10), l'arrêt de renvoi litigieux lui ménage tout de même une certaine latitude de jugement, puisqu'aussi bien le choix des différents critères d'adjudication que leur pondération ou encore le choix des méthodes de calcul sont laissés à son entière appréciation. La situation n'est donc, de ce point de vue, pas comparable à l'état de fait qui est à la base de l'arrêt précité 2P.146/2001. D'un autre côté, en tant qu'il impose à la Commune d'entamer une nouvelle procédure d'adjudication - et non simplement de reprendre la procédure en cours à partir d'un certain stade - et de modifier la pondération, l'arrêt attaqué pourrait être considéré comme produisant pour les parties des effets comparables à une décision finale. La question souffre toutefois de rester indécise.
En effet, selon la jurisprudence, une décision de renvoi contenant des injonctions à l'adresse d'une commune est réputée causer à cette dernière un dommage irréparable, car on ne saurait exiger d'une corporation publique qu'elle se soumette aux prescriptions de l'autorité de recours dans une nouvelle décision, puis qu'elle attaque ensuite sa propre décision (cf. ATF 128 I 3 consid. 1b p. 7; 120 Ib 207 consid. 1a p. 209; 116 Ia 41 consid. 1b p. 43/44). Nonobstant son éventuel caractère incident, l'arrêt litigieux peut donc être attaqué par la Commune par la voie du recours de droit public.
4.
4.1 Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
Le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 lettre a OJ). Il doit permettre à ceux qui en sont titulaires de se défendre contre toute atteinte à leurs droits de la part de la puissance publique. De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours de droit public, une décision qui les traite comme autorités. Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, qui agissent en tant que détentrices de la puissance publique.
La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsque la collectivité en cause n'intervient pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elle agit sur le plan du droit privé ou qu'elle est atteinte dans sa sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en sa qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours de droit public, elles se plaignent d'une violation de leur autonomie (art. 50 Cst.; cf. ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 121 I 218 consid. 2a) ou d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garanties par le droit cantonal.
Les collectivités concernées peuvent aussi se prévaloir, à titre accessoire, de la violation de droits constitutionnels dans la mesure où ces moyens sont en relation étroite avec la violation de leur autonomie (ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 123 III 454 consid. 2 p. 456; ATF 121 I 218 consid. 2a p. 219-220; 116 Ia 252 consid. 3b p. 255 et les arrêts cités).
4.2 L'arrêt attaqué a été rendu dans une procédure d'adjudication de marché public conduite par la commune recourante. A l'inverse d'un particulier, une commune ne peut pas demander des offres et adjuger des travaux en toute liberté. Elle est obligée d'appliquer les procédures légales relatives aux marchés publics et de se soumettre à cet égard à un contrôle judiciaire. Sa position dans une procédure judiciaire en matière de marchés publics ne se confond donc pas avec celle d'un simple particulier; c'est au contraire en tant que détentrice de la puissance publique qu'elle intervient (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.175/2001 du 12 octobre 2001, cité in ZBl 103/2002 p. 481 ss, consid. 1b p. 482).
Aussi bien une commune ne peut-elle, en principe, pas agir par la voie du recours de droit public en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie garantie par le droit cantonal. Pour que le recours soit recevable à ce titre, il suffit que la commune en cause allègue une telle violation, la question de savoir si elle est réellement autonome dans le domaine en cause étant une question de fond et non de recevabilité (cf. ATF 124 I 223 consid. 1b p. 226 et les références citées).
En l'espèce, dans la mesure où la commune recourante se plaint effectivement d'une violation de son autonomie, elle est recevable à agir sous l'angle de l'art. 88 OJ; par ailleurs, on peut admettre que les autres moyens qu'elle soulève (cf. infra consid. 5.1, 6.1, 7.1, 8, 9 et 10) sont directement en relation avec cette violation, si bien qu'il y a également lieu d'entrer en matière sur ceux-ci.
4.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites (cf. art. 89 et 90 OJ) contre un arrêt qui ne peut être attaqué que par la voie recours de droit public (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss), le présent recours est recevable.
Examen des griefs
5.
5.1 Pour l'essentiel, la Commune soutient que le Tribunal cantonal aurait porté une atteinte inadmissible à son autonomie, garantie à l'art. 69 de la Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907, en interprétant et en appliquant d'une manière arbitraire des dispositions de droit cantonal en matière de procédure et de marchés publics. Elle se prévaut également de la violation de certains principes généraux du droit, en particulier de la bonne foi.
5.2 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; ATF 124 I 223 consid. 2b p. 226/227 et les références citées).
Les art. 69 de la Constitution du canton du Valais et 2 al. 1 de la loi valaisanne du 13 novembre 1980 sur le régime communal (LRC) confèrent autonomie aux communes dans le cadre de la constitution et des lois et leur accordent la compétence d'accomplir les tâches locales, notamment la gestion des finances municipales (art. 6 lettre a LRC) et les travaux de correction ou de construction relatifs aux cours d'eau qui sont exécutés sur leur territoire (cf. art. 19 de la loi valaisanne du 6 juillet 1932 sur les cours d'eau). Entrée en vigueur le 1er juillet 1998, la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (LcMP), à laquelle la commune recourante est soumise pour l'attribution du marché en cause, confère à l'adjudicateur une grande liberté d'appréciation, notamment dans le choix de la procédure (art. 6 ss de l'ordonnance valaisanne du 26 juin 1998 sur les marchés publics; OcMP), des critères d'adjudication (art. 24 al. 1 OcMP) et finalement dans l'adjudication elle-même (art. 39 OcMP; cf. aussi à cet égard, ATF 125 II 95 consid. 6 p. 98; arrêt du Tribunal fédéral 2P.175/2001 du 12 octobre 2001). En la matière, la commune recourante dispose ainsi d'une véritable autonomie qui lui permet de se plaindre tant des excès de compétence du Tribunal cantonal que de la violation par celui-ci des règles du droit cantonal applicables.
Il convient donc d'entrer en matière sur les griefs allégués en relation avec cette autonomie et d'en examiner le bien-fondé.
6.
6.1 La Commune invoque une application arbitraire des art. 15 lettre b LcMP et 36 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), ainsi qu'une "violation crasse" des principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. A ses yeux, à l'exception du grief portant sur la méthode de calcul utilisée pour noter le critère du prix, le Tribunal cantonal ne devait pas entrer en matière sur les autres moyens soulevés par le Bureau d'architectes C. Ceux-ci auraient en effet déjà dû être présentés au stade de l'appel d'offres ou, au plus tard, lorsque les documents de l'appel d'offres ont été remis à l'intéressé, conformément aux dispositions cantonales précitées et à la jurisprudence y relative.
6.2 L'art. 15 LcMP énumère les décisions de l'adjudicateur qui sont susceptibles de recours, au rang desquelles figurent notamment la décision d'adjudication (lettre a) et l'appel d'offres (lettre b). La teneur de cette disposition correspond, à peu de choses près, aux recommandations émises au par. 33 des Directives pour l'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, dans leur version approuvée en 1995 (publiées in JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/BENOÎT REVAZ, Le nouveau droit des marchés publics: introduction, sources légales et autres documents pratiques, Fribourg 1997, p. 171 ss; ci-après citées: les Directives AIMPu). Quant à l'art. 36 LPJA, il prévoit qu'une décision est exécutoire lorsqu'elle n'est plus attaquable par un moyen de droit.
Le Tribunal cantonal a certes considéré que, conformément à la jurisprudence (cf. ATF 125 I 203), les documents de l'appel d'offres faisaient généralement partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant devaient être contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion. Il a toutefois constaté que le délai de 10 jours pour recourir contre l'appel d'offres arrivait à échéance bien avant le 6 mai 2002, jour à partir duquel les documents de l'appel d'offres pouvaient, au plus tôt, être retirés par les soumissionnaires auprès de la Commune. Il en a déduit que ces derniers pouvaient "logiquement" penser que les griefs portant sur les documents de l'appel d'offres n'avaient pas à être soulevés lors de la procédure de l'appel d'offres déjà, mais devaient l'être dans le cadre de la décision d'adjudication. Par ailleurs, le Tribunal cantonal a rappelé qu'une notification irrégulière des voies de droit ne devait entraîner aucun préjudice pour une partie diligente: or, le soumissionnaire évincé n'avait pas fait preuve de négligence en considérant qu'il ne devait recourir contre les documents de l'appel d'offres qu'avec la décision d'adjudication, car aussi bien le droit que la jurisprudence n'étaient pas limpides sur cette question.
Ces considérations échappent à l'arbitraire car, quoi qu'en dise la Commune, la situation n'est pas identique à celle qui est à la base de l' ATF 125 I 203 précité. Il est en effet constant, en l'espèce, que les documents de l'appel d'offres ne pouvaient pas être retirés avant le 6 mai 2002; ils n'étaient donc disponibles qu'après l'échéance du délai pour recourir contre l'appel d'offres lui-même. Or, cette manière de faire prêtait effectivement à confusion, en ce sens qu'elle donnait clairement l'apparence que les documents en question n'étaient pas compris dans la phase même de l'appel d'offres; le délai de recours pour contester ces documents ne pouvait en effet pas commencer à courir avant que les soumissionnaires ne les eussent reçus.
De surcroît, il apparaît que l'appel d'offres publié dans le Bulletin officiel indiquait que le marché était estimé à 8'000'000 fr., alors que les documents de l'appel d'offres remis après le 6 mai 2002 font état d'une estimation de 9'000'000 fr. Pour ce motif également, la Commune est mal venue de soutenir que, faute d'avoir été soulevés au stade de l'appel d'offres déjà, les griefs portant sur les documents de l'appel d'offres ne pouvaient plus être contestés avec la décision d'adjudication.
Dès lors, les griefs tirés de la violation du principe de la bonne foi et de l'application arbitraire des art. 15 lettre b LcMP et 36 LPJA doivent être rejetés.
7.
7.1 La Commune se plaint également d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents qui toucherait à l'arbitraire. Elle fait ainsi valoir que le Tribunal cantonal aurait omis, "en violation crasse" de la maxime d'office inscrite à l'art. 17 al. 1 de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, de prendre en compte le fait que le marché portait sur un mandat d'architecte complexe: classé bâtiment historique, l'ouvrage à rénover présentait des difficultés particulières. Or, ces constatations seraient essentielles, selon la Commune, pour juger de la pertinence du taux de pondération qu'elle a décidé d'appliquer au critère du prix dans l'évaluation des offres (soit 20%), la relative modestie de ce taux s'expliquant par la complexité du mandat en cause: en accord avec l'art. 39 OcMP, elle estime en effet qu'elle pouvait et devait mettre davantage l'accent sur les compétences professionnelles des candidats (expérience, qualifications, organisation, ...) que sur le prix des offres.
7.2 Edicté par le Conseil d'Etat en vertu de la délégation de compétence découlant des art. 13 lettre f de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4) et 2 de la loi valaisanne concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMP), l'art. 39 OcMP, intitulé "critères d'adjudication", a la teneur suivante:
"1. Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être observé. Dans ce cadre, en dehors du prix, des critères différents selon la nature des marchés peuvent être pris en considération, tels que: la qualité, les délais, la rentabilité, la connaissance des conditions d'exécution, les coûts d'exploitation, le service après-vente, la formation d'apprentis, l'écologie, la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique, la créativité et l'infrastructure.
2. L'adjudication de biens largement standardisés peut également
intervenir exclusivement selon le critère du prix le plus bas."
En l'espèce, il est certain que le mandat mis en soumission par la Commune n'est pas assimilable à une prestation largement standardisée pour laquelle l'adjudication pourrait se faire, en application de l'art. 39 al. 2 OcMP, exclusivement ou de manière prépondérante selon le seul critère du prix (cf. aussi par. 28 al. 2 des Directives AIMPu). Ce n'est toutefois pas le raisonnement qu'ont suivi les juges cantonaux pour mettre à néant la décision d'adjudication, leur solution étant motivée par le fait que, dans son évaluation des offres, la Commune avait accordé trop de poids au critère des apprentis par rapport au critère du prix. Aussi bien, les critiques de la Commune portant sur le fait que la complexité du mandat n'aurait pas été suffisamment prise en compte par la Cour cantonale tombent à faux et sont dénuées de pertinence.
8. La Commune reproche au Tribunal cantonal d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation. Elle estime que le jugement attaqué remet de manière infondée en cause le critère des apprentis qui serait pourtant "manifestement admis sur le principe" par la doctrine majoritaire.
8.1 A son art. 13, l'Accord intercantonal laisse aux cantons le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d) ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f).
Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 39 OcMP); bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, selon la doctrine et la jurisprudence, également être directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour mener à bien cette prestation (cf. OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387 ss, 394/395; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics: présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 192; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, 305/306; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19). Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à opérer, surtout lorsque l'adjudication se déroule en procédure ouverte (cf. Les débats relatifs à l'exposé de BERNARD POCHON, La gestion d'une procédure de première instance, in Les juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre 2000 de l'Université de Fribourg, p. 28 ss, 44 ss; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 88/89; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 27).
8.2 Bien qu'il soit prévu dans toutes les législations cantonales (cf. DENIS ESSEIVA, La préparation de la procédure d'appel d'offres, in Les juridictions administratives face aux marchés publics, Fribourg 2000, p. 7 ss, 12), le critère des apprentis n'est pas mentionné dans les Directives AIMPu (cf. par. 19 et 28) qui, même si elles n'ont assurément pas de force contraignante, n'en constituent pas moins un texte important pour comprendre les principes auxquels les cantons se sont astreints et en définir la portée (cf. ATF 125 II 86 consid. 7a p. 99). La nouvelle version de ces directives élaborée à la suite des modifications apportées à l'Accord intercantonal le 15 mars 2001 (RO 2003 p. 196; RS 172.056.5) - adoptées par le canton du Valais le 10 juillet 2003 et entrées en vigueur le 5 août 2003 (RO 2003 p. 2373) -, ne fait pas davantage mention de ce critère (cf. par. 21 et 32 de ces nouvelles directives).
En Valais, le législateur a rangé le critère des apprentis dans la catégorie des critères d'adjudication (cf. art. 39 al. 1 OcMP).
8.3 Contrairement à ce qu'affirme la Commune, tant la jurisprudence cantonale rendue sur le sujet que la doctrine marquent une certaine réserve à l'endroit du critère des apprentis; elles ne l'admettent en effet qu'en l'assortissant de diverses cautèles quand elles ne le jugent pas tout simplement étranger au système.
Ainsi, la jurisprudence zurichoise n'accepte ce critère que si le nombre d'apprentis occupés par le soumissionnaire est mis en proportion du nombre total des employés travaillant dans l'entreprise, afin d'éviter que les grandes entreprises ne soient injustement favorisées au détriment des petites. Pour leur part, les cantons d'Argovie et de Fribourg ne reconnaissent ce critère qu'autant qu'il ne joue pas un rôle décisif dans l'adjudication, mais serve à départager des offres quasiment semblables. Même si elle le considère plutôt comme un critère étranger à l'adjudication, la pratique thurgovienne n'exclut également pas de l'admettre pour départager des offres équivalentes; elle a toutefois laissé la question ouverte (cf. les arrêts cantonaux résumés in GALLI/MOSER/LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 201/202; voir aussi ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 119).
Quant à la doctrine, elle est d'avis qu'il s'agit plutôt d'un critère étranger à l'adjudication, à tout le moins s'il n'est pas destiné à apprécier la solidité financière du soumissionnaire (cf. ESSEIVA, op. cit., p.12; RODONDI, op. cit., p. 403; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28). Sa nature est par ailleurs controversée: s'agit-il d'un critère d'aptitude ou alors, comme le prévoit la législation valaisanne, d'adjudication (sur cette question: cf. GALLI/MOSER/LANG, op. cit., p. 133; RODONDI, loc. cit.)? A noter qu'il ne figure pas au nombre des motifs d'exclusion mentionnés à l'art. 23 des Directives AIMPu, qui tirent leur fondement de l'inobservation du droit positif.
Certes, la Commune met en avant le rôle central joué par la filière de l'apprentissage dans l'organisation socioprofessionnelle du travail en Suisse et l'importance voire la nécessité qu'il y aurait, dans ce contexte, à favoriser les entreprises qui occupent des apprentis. Toutefois, la doctrine s'interroge également sur la compatibilité de ce critère avec les règles et principes applicables en matière de marchés publics ainsi que sur la pertinence de ce moyen pour soutenir de manière effective la filière de l'apprentissage (cf. GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28 ad n. 109).
8.4 Point n'est cependant besoin de trancher définitivement ces questions, puisque le Tribunal cantonal n'a pas écarté d'une manière générale le critère des apprentis, comme le soutient la Commune, mais l'a seulement jugé inapproprié dans le cas d'espèce. Plus précisément, les premiers juges ont considéré que ce critère avait joué un rôle trop important dans l'adjudication, épousant de la sorte implicitement la thèse selon laquelle un tel critère n'est admissible qu'autant qu'il serve à départager des offres équivalentes ou semblables. Or, vu l'écho qu'elle rencontre dans la pratique et les arguments qui la sous-tendent, cette approche ne saurait être tenue pour arbitraire.
Les premiers juges ne sont pas non plus tombés dans l'arbitraire en considérant que la Commune ne pouvait pas noter le critère des apprentis en additionnant, comme elle l'a fait, les apprentis de chacun des deux Bureaux d'architectes A. et B.: une telle façon de faire est en effet contraire au principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (cf. art. 1 al. 2 lettre b AIMPu), car elle privilégie les entreprises qui s'associent pour présenter un projet au détriment de celles qui soumissionnent seules, et cela sans raison valable par rapport à la prestation mise en soumission (cf. la jurisprudence zurichoise citée supra consid. 8.3); du moins la Commune n'en énonce-t-elle pas.
9.
9.1 La Commune soutient également que les taux de pondération retenus pour les critères du prix et des apprentis et les méthodes de calcul auxquelles elle a recouru pour noter ces critères sont parfaitement adéquats, si bien que le Tribunal cantonal aurait excédé son pouvoir d'appréciation en invalidant sa décision d'adjudication. En particulier, elle insiste sur le fait que le critère des apprentis n'a compté que pour 10% dans l'évaluation des offres, ce qui serait conforme aux exigences fixées par la pratique; elle souligne également que la règle de notation qu'elle a appliquée au critère du prix est une méthode reconnue, puisque c'est celle qui est préconisée par le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics (ci-après cité: le Guide romand).
9.2 Le taux de pondération appliqué en l'espèce au critère des apprentis peut effectivement, de prime abord, sembler relativement modeste. Mais il n'en est rien: ce seul critère a en effet permis à un soumissionnaire de l'emporter sur un concurrent qui avait pourtant présenté une offre 100'000 fr. meilleur marché, correspondant à une différence de prix de 18.5%. C'est que le taux de pondération appliqué au critère des apprentis ne doit pas être considéré isolément, mais mis en relation avec l'évaluation dans son ensemble, ce qui suppose notamment de le confronter au taux de pondération et à la règle de notation qui ont été retenus pour apprécier le critère du prix.
En l'espèce, le critère du prix a été pondéré selon un indice de 20%, soit un taux qui se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. DENIS ESSEIVA, in DC 2001 p. 153; voir aussi le Guide romand, Annexes, p. 7, qui semble même situer ce taux à 30%). La prise en compte d'un tel taux ne va donc pas de soi, même si elle n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Mais le taux de pondération n'est pas seul en cause ici: la règle de notation utilisée par la Commune pour évaluer le critère du prix est également sujette à caution.
Se présentant sous la forme d'une règle de trois, le calcul ici en cause est certes préconisé par le Guide romand, dans sa version de décembre 1999, selon la formule suivante (cf. les annexes à ce guide, p. 14):
"(nombre de points en jeu) x (prix offert le plus bas) : (prix offert par le soumissionnaire concerné)."
Cette méthode de calcul offre toutefois l'inconvénient d'affaiblir de manière significative le poids réel du critère du prix dans l'adjudication. En effet, par comparaison à l'offre la meilleur marché, l'offre la plus chère obtient encore, avec un tel système, un nombre de points non négligeable, ainsi que la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. ESSEIVA, La préparation de la procédure d'appel d'offres, op. cit., p. 9 ss; JACQUES PICTET/DOMINIQUE BOLLINGER, in DC 2000 p. 63 ss). Rendus attentifs au problème, les auteurs du Guide romand ont d'ailleurs publié un rectificatif suggérant "fortement" d'abandonner la "règle de trois" au profit de la méthode décrite dans le Guide pratique genevois sur la passation des marchés (cf. complément à l'annexe du 16 octobre 2001). A ce sujet, la présente affaire a valeur de cas d'école: il apparaît en effet qu'entre l'offre la plus chère, d'un montant de 980'000 fr., et celle la moins chère, d'un montant de 510'411 fr., l'écart de points (sur quatre points) n'est, avant pondération, que de 1,92 (4 - 2,08) soit, après pondération, de 0,384 (1,92 x 20 : 100).
Au cas particulier, l'application de la "règle de trois", conjuguée au faible taux de pondération retenu pour le critère du prix, ont eu pour résultat que, bien que considérable, la différence de prix entre les offres litigieuses, de 100'000 fr., n'a rapporté au Bureau d'architectes C. qu'une avance de 0,59 point sur 4 (3,78 - 3,19) par rapport aux Bureaux d'architectes A. et B. soit, après pondération, 0,12 point (0,59 x 20 : 100); à l'inverse, ces derniers ont obtenu 3 points de plus (sur 4 également) que le Bureau d'architectes C. grâce au seul critère des apprentis ce qui, malgré une pondération plus faible, leur a encore laissé un gain de 0,3 point sur leur concurrent, leur permettant de creuser, au final, un écart en leur faveur de 0,18 point (0,3 - 0,12) et d'emporter le marché.
9.3 L'on voit par là qu'indépendamment des indices de pondération pris en compte, par comparaison à celle choisie pour évaluer le critère des apprentis, la règle de notation appliquée au critère du prix a moins bien reflété la différence existant entre la meilleure et la moins bonne offre; tout se passe comme si, une fois traduit en points, l'écart de prix entre les deux offres avait été nivelé. Or, compte tenu du fait que le critère du prix ne pesait que pour 20% dans l'évaluation, ce nivellement a eu pour effet de le reléguer un peu plus encore à l'arrière-plan par rapport aux autres critères. Dès lors est-ce sans excéder son pouvoir d'appréciation que le Tribunal cantonal a invalidé l'adjudication en cause: même si, pris isolément, ni les taux de pondération retenus, ni les règles de notation appliquées, quoi que critiquables pour les raisons indiquées plus haut, n'étaient d'emblée inadmissibles, leur association a abouti à un résultat inacceptable qui a été sanctionné à juste droit par les premiers juges.
La Commune fait donc fausse route et échoue dans la démonstration que le jugement attaqué serait arbitraire lorsqu'elle s'épuise à établir que, considérés pour eux-même, les facteurs de pondération et les règles de notation qu'elle a appliqués sont en soi admissibles.
10. Enfin, dans un dernier moyen, la Commune soutient que le Tribunal cantonal ne pouvait pas la contraindre à reprendre la procédure d'adjudication à son début: comme les offres sont désormais connues, cela provoquerait immanquablement, selon elle, des offres de sous-enchère qui fausseraient "complètement le marché à mettre en soumission, principalement du point de vue de la concurrence et de l'égalité de traitement". Elle estime donc que le Tribunal cantonal n'avait d'autre choix, s'il voulait annuler l'adjudication, que de lui renvoyer la cause en l'invitant "à appliquer une autre méthode de notation, voire d'utiliser d'autres taux de pondération."
Il est vrai que l'injonction des premiers juges ordonnant à la Commune de reprendre la procédure à son début comporte le risque de provoquer des offres anormalement basses; peut-être aurait-il été préférable, afin de parer à ce risque, de procéder à une nouvelle adjudication sur la base des offres existantes. Pour autant, la solution retenue échappe à l'arbitraire. Il n'apparaît en effet pas que le Tribunal cantonal serait sorti du cadre de ses compétences en adressant une telle injonction à la Commune (cf. art. 18 AIMPu; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 560). Par ailleurs, la procédure peut effectivement être envisagée comme ayant été viciée dès son origine, les facteurs de pondération faisant partie des documents de l'appel d'offres. Au demeurant, il ne serait pas non plus pleinement satisfaisant, au regard du principe de la transparence, de réévaluer les offres en fonction de pondérations ou de règles de notation nouvelles dont les soumissionnaires n'avaient pas connaissance pour établir leur offre (cf. ATF 125 II 86 consid. 7d p. 102 s.). Enfin, pour délicat qu'il soit, le problème des offres anormalement basses n'est pas sans solution (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 120 ss, 232 ss; POLTIER, op. cit., p. 306; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 34 ss).
11. Il suit de ce qui précède que l'ensemble des moyens soulevés par la Commune sont infondés et que le recours doit être rejeté.
No 2P.269/2002
Recevabilité du recours
12. Du moment que la Cour de céans est entrée en matière sur le recours de la Commune, la question de savoir si la décision attaquée revêt un caractère incident ou final au sens de l'art. 87 OJ peut rester ouverte. Il serait en effet contraire à l'économie de la procédure, à supposer que la décision soit incidente, de ne pas examiner les griefs soulevés par les Bureaux d'architectes A. et B., car ces moyens coïncident dans une large mesure avec les questions que le Tribunal fédéral doit de toute façon résoudre dans le cadre du recours de droit public formé simultanément par la Commune (cf. ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199/200).
Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites contre un arrêt pris en dernière instance cantonale qui ne peut être attaqué que par la voie recours de droit public, le présent recours est recevable (cf. supra consid. 3.1 et 4.3).
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Art. 87 al. 1 et 2, art. 88 OJ; art. 9 Cst.; art. 13 let. d et f, art. 18 al. 1 AIMPu; décision de renvoi dans une procédure de marchés publics; qualité pour recourir d'une commune; "critère des apprentis"; risque de sous-enchères. Caractère final ou incident d'une décision de renvoi enjoignant à une commune de reprendre la procédure d'adjudication à son début; question laissée ouverte (consid. 3 et 12). Qualité pour agir d'une commune par la voie du recours de droit public en matière de marchés publics (consid. 4). Autonomie des communes valaisannes dans les procédures d'adjudication (consid. 5).
Des documents de l'appel d'offres remis aux soumissionnaires après le délai pour recourir contre cette phase de la procédure peuvent encore être contestés avec la décision d'adjudication (consid. 6).
Inadmissibilité du "critère des apprentis" en raison de sa prédominance par rapport au critère du prix (consid. 8 et 9). Du risque de sous-enchères en cas de reprise de la procédure à son début (consid. 10).
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129 I 313
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Sachverhalt ab Seite 314
A.- Par un appel d'offres public, la Commune municipale de N. (ci-après: la Commune) a mis en soumission un mandat d'architecte portant sur les phases préparatoires d'un projet pour la rénovation et la transformation d'un bâtiment communal. L'avis indiquait que le marché, soumis à la procédure ouverte, était estimé à 8'000'000 fr.; les bureaux d'architecture intéressés étaient invités à s'inscrire jusqu'au mercredi 17 avril 2002 auprès du Service de l'Edilité qui leur mettrait à disposition, dès le 6 mai suivant, les documents utiles pour établir et produire les soumissions (ci-après: les documents de l'appel d'offres). Les offres devaient être remises jusqu'au mercredi 5 juin 2002 et leur ouverture était prévue pour le 10 juin suivant. L'appel d'offres précisait que le marché pouvait faire l'objet d'un recours, dans les dix jours dès sa publication, auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après cité: le Tribunal cantonal).
Sous la rubrique "étendue du marché", les documents de l'appel d'offres remis aux candidats qui se sont inscrits mentionnaient un coût approximatif de 9'000'000 fr., honoraires compris; figuraient également sur ces documents les critères d'adjudication suivants, avec l'indication de leur pondération respective:
a) Expérience acquise dans le domaine 30%
b) Qualification professionnelle 25%
c) Montant de l'offre 20%
d) Organisation du soumissionnaire 15%
e) Formation d'apprentis et de stagiaires 10%
Par décision du 20 juin 2002, la Commune a adjugé le marché aux Bureaux d'architectes A. et B., qui avaient présenté une soumission commune.
B.- Bien qu'il ait obtenu le même nombre de points que l'adjudicataire sur les critères d'adjudication a, b et d et que son offre fût de 100'000 fr. plus avantageuse (soit approximativement 18.5%), le Bureau d'architectes C. n'est arrivé qu'en cinquième position du classement. N'ayant pas d'apprentis à son service, il n'a en effet réalisé qu'un seul point (sur quatre) au titre du critère relatif à la formation des apprentis et des stagiaires (ci-après cité: le critère des apprentis), alors que l'adjudicataire en a obtenu quatre.
Evincé du marché, le Bureau d'architectes C. a recouru devant le Tribunal cantonal, en concluant à l'annulation de la décision d'adjudication ainsi qu'à l'attribution du mandat à lui-même. Il a notamment fait valoir que le critère des apprentis était contraire à l'objectif d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; il a également mis en cause les méthodes de calcul et les facteurs de pondération appliqués au motif qu'ils n'accordaient pas suffisamment d'importance au critère du prix. De son côté, la Commune a soutenu que les griefs invoqués étaient tardifs et donc irrecevables, car ils auraient dû être soulevés lors de la remise des documents de l'appel d'offres.
Par arrêt du 27 septembre 2002, le Tribunal cantonal a admis le recours. Sur le fond, les juges ont estimé que le pouvoir adjudicateur avait accordé trop d'importance au critère des apprentis dans son évaluation, au détriment du critère du prix, ce qui n'était pas conforme au principe voulant que l'adjudication revienne à l'offre économiquement la plus avantageuse. Ils ont annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la Commune en lui enjoignant de reprendre la procédure d'adjudication à son début.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public (cause no 2P.268/2002), la Commune demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal cantonal. Invoquant la violation de son autonomie communale, elle se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans la constatation des faits pertinents et dans l'application de certaines dispositions cantonales de procédure ou relatives aux marchés publics; elle fait également valoir que les principes de la bonne foi et de la sécurité du droit auraient été méconnus.
Dans une écriture séparée, les Bureaux d'architectes A. et B. forment un recours de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal cantonal (cause no 2P.269/2002) dont ils requièrent également l'annulation. Pour l'essentiel, leur motivation se confond avec celle développée par la Commune.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours après les avoir joints.
Erwägungen
Extrait des considérants:
No 2P.268/2002
Recevabilité du recours
3.
3.1 Le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions qui, comme en l'espèce (cf. art. 16 de la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics; LcMP), sont prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ).
Par ailleurs, à l'exception de celles prises séparément sur la compétence ou sur les demandes de récusation (art. 87 al. 1 OJ), les autres décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public que s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Le recours de droit public n'est donc en principe recevable que contre les décisions finales.
3.2 Constitue une décision finale celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de procédure. Est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 128 I 215 consid. 2 p. 215/216; 123 I 325 consid. 3b p. 327 et les arrêts cités). Le prononcé par lequel une juridiction cantonale renvoie une affaire pour nouvelle décision à une autorité de première instance ou à une autre autorité revêt, en principe, le caractère d'une décision incidente qui n'entraîne pour l'intéressé aucun dommage irréparable. Il s'agit en effet d'une simple étape avant la décision finale qui doit mettre un terme à la procédure (cf. ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42 et les références).
Dans un arrêt 2P.185/2000 du 4 décembre 2000 (reproduit partiellement in RDAT 2001 II n. 64 p. 255, consid. 2b p. 258), le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, en matière de marchés publics, une décision de renvoi prescrivant à l'adjudicateur d'attribuer le marché au soumissionnaire ayant présenté l'offre au meilleur prix était une décision finale ou partielle au sens de l'art. 87 OJ, car le recours était de toute façon manifestement mal fondé. En revanche, dans une autre affaire de marchés publics (arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002), le Tribunal fédéral a jugé qu'un arrêt de renvoi ne laissant aucune latitude de jugement à l'autorité cantonale inférieure pouvait être attaqué par la voie du recours de droit public, car il avait pour les parties des effets équivalents à ceux d'une décision finale. Cette interprétation de l'art. 87 OJ découle d'une jurisprudence établie du Tribunal fédéral (cf. ATF 118 Ib 196 consid. 1b p. 198/199; ATF 117 Ib 325 consid. 1b p. 327; ATF 107 Ib 219 p. 221/222 et les références).
3.3 En l'espèce, le chiffre 2 du dispositif du jugement attaqué "admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à la Commune pour nouvelle décision dans le sens du considérant 8b". Ce dernier enjoint à la commune recourante de procéder à une nouvelle adjudication qui lui permettra notamment "de recueillir d'autres offres et d'exercer son pouvoir d'appréciation de façon à remédier aux irrégularités (touchant la procédure d'adjudication) relevées plus haut", les premiers juges considérant qu'il ne leur était pas possible d'attribuer directement le marché au Bureau d'architectes C. En effet, cette entreprise arrivait en deuxième position dans le classement des offres selon leur montant, si bien qu'une attribution directe n'était pas de nature à garantir "le respect de la priorité du critère de l'offre la plus avantageuse."
Bien qu'il prive la Commune de la faculté de choisir à quel stade de la procédure elle entend reprendre l'adjudication (sur l'admissibilité d'un tel procédé cf. infra consid. 10), l'arrêt de renvoi litigieux lui ménage tout de même une certaine latitude de jugement, puisqu'aussi bien le choix des différents critères d'adjudication que leur pondération ou encore le choix des méthodes de calcul sont laissés à son entière appréciation. La situation n'est donc, de ce point de vue, pas comparable à l'état de fait qui est à la base de l'arrêt précité 2P.146/2001. D'un autre côté, en tant qu'il impose à la Commune d'entamer une nouvelle procédure d'adjudication - et non simplement de reprendre la procédure en cours à partir d'un certain stade - et de modifier la pondération, l'arrêt attaqué pourrait être considéré comme produisant pour les parties des effets comparables à une décision finale. La question souffre toutefois de rester indécise.
En effet, selon la jurisprudence, une décision de renvoi contenant des injonctions à l'adresse d'une commune est réputée causer à cette dernière un dommage irréparable, car on ne saurait exiger d'une corporation publique qu'elle se soumette aux prescriptions de l'autorité de recours dans une nouvelle décision, puis qu'elle attaque ensuite sa propre décision (cf. ATF 128 I 3 consid. 1b p. 7; 120 Ib 207 consid. 1a p. 209; 116 Ia 41 consid. 1b p. 43/44). Nonobstant son éventuel caractère incident, l'arrêt litigieux peut donc être attaqué par la Commune par la voie du recours de droit public.
4.
4.1 Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
Le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 lettre a OJ). Il doit permettre à ceux qui en sont titulaires de se défendre contre toute atteinte à leurs droits de la part de la puissance publique. De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours de droit public, une décision qui les traite comme autorités. Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, qui agissent en tant que détentrices de la puissance publique.
La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsque la collectivité en cause n'intervient pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elle agit sur le plan du droit privé ou qu'elle est atteinte dans sa sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en sa qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours de droit public, elles se plaignent d'une violation de leur autonomie (art. 50 Cst.; cf. ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 121 I 218 consid. 2a) ou d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garanties par le droit cantonal.
Les collectivités concernées peuvent aussi se prévaloir, à titre accessoire, de la violation de droits constitutionnels dans la mesure où ces moyens sont en relation étroite avec la violation de leur autonomie (ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 123 III 454 consid. 2 p. 456; ATF 121 I 218 consid. 2a p. 219-220; 116 Ia 252 consid. 3b p. 255 et les arrêts cités).
4.2 L'arrêt attaqué a été rendu dans une procédure d'adjudication de marché public conduite par la commune recourante. A l'inverse d'un particulier, une commune ne peut pas demander des offres et adjuger des travaux en toute liberté. Elle est obligée d'appliquer les procédures légales relatives aux marchés publics et de se soumettre à cet égard à un contrôle judiciaire. Sa position dans une procédure judiciaire en matière de marchés publics ne se confond donc pas avec celle d'un simple particulier; c'est au contraire en tant que détentrice de la puissance publique qu'elle intervient (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.175/2001 du 12 octobre 2001, cité in ZBl 103/2002 p. 481 ss, consid. 1b p. 482).
Aussi bien une commune ne peut-elle, en principe, pas agir par la voie du recours de droit public en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie garantie par le droit cantonal. Pour que le recours soit recevable à ce titre, il suffit que la commune en cause allègue une telle violation, la question de savoir si elle est réellement autonome dans le domaine en cause étant une question de fond et non de recevabilité (cf. ATF 124 I 223 consid. 1b p. 226 et les références citées).
En l'espèce, dans la mesure où la commune recourante se plaint effectivement d'une violation de son autonomie, elle est recevable à agir sous l'angle de l'art. 88 OJ; par ailleurs, on peut admettre que les autres moyens qu'elle soulève (cf. infra consid. 5.1, 6.1, 7.1, 8, 9 et 10) sont directement en relation avec cette violation, si bien qu'il y a également lieu d'entrer en matière sur ceux-ci.
4.3 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites (cf. art. 89 et 90 OJ) contre un arrêt qui ne peut être attaqué que par la voie recours de droit public (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss), le présent recours est recevable.
Examen des griefs
5.
5.1 Pour l'essentiel, la Commune soutient que le Tribunal cantonal aurait porté une atteinte inadmissible à son autonomie, garantie à l'art. 69 de la Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907, en interprétant et en appliquant d'une manière arbitraire des dispositions de droit cantonal en matière de procédure et de marchés publics. Elle se prévaut également de la violation de certains principes généraux du droit, en particulier de la bonne foi.
5.2 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale en conférant aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; ATF 124 I 223 consid. 2b p. 226/227 et les références citées).
Les art. 69 de la Constitution du canton du Valais et 2 al. 1 de la loi valaisanne du 13 novembre 1980 sur le régime communal (LRC) confèrent autonomie aux communes dans le cadre de la constitution et des lois et leur accordent la compétence d'accomplir les tâches locales, notamment la gestion des finances municipales (art. 6 lettre a LRC) et les travaux de correction ou de construction relatifs aux cours d'eau qui sont exécutés sur leur territoire (cf. art. 19 de la loi valaisanne du 6 juillet 1932 sur les cours d'eau). Entrée en vigueur le 1er juillet 1998, la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (LcMP), à laquelle la commune recourante est soumise pour l'attribution du marché en cause, confère à l'adjudicateur une grande liberté d'appréciation, notamment dans le choix de la procédure (art. 6 ss de l'ordonnance valaisanne du 26 juin 1998 sur les marchés publics; OcMP), des critères d'adjudication (art. 24 al. 1 OcMP) et finalement dans l'adjudication elle-même (art. 39 OcMP; cf. aussi à cet égard, ATF 125 II 95 consid. 6 p. 98; arrêt du Tribunal fédéral 2P.175/2001 du 12 octobre 2001). En la matière, la commune recourante dispose ainsi d'une véritable autonomie qui lui permet de se plaindre tant des excès de compétence du Tribunal cantonal que de la violation par celui-ci des règles du droit cantonal applicables.
Il convient donc d'entrer en matière sur les griefs allégués en relation avec cette autonomie et d'en examiner le bien-fondé.
6.
6.1 La Commune invoque une application arbitraire des art. 15 lettre b LcMP et 36 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), ainsi qu'une "violation crasse" des principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. A ses yeux, à l'exception du grief portant sur la méthode de calcul utilisée pour noter le critère du prix, le Tribunal cantonal ne devait pas entrer en matière sur les autres moyens soulevés par le Bureau d'architectes C. Ceux-ci auraient en effet déjà dû être présentés au stade de l'appel d'offres ou, au plus tard, lorsque les documents de l'appel d'offres ont été remis à l'intéressé, conformément aux dispositions cantonales précitées et à la jurisprudence y relative.
6.2 L'art. 15 LcMP énumère les décisions de l'adjudicateur qui sont susceptibles de recours, au rang desquelles figurent notamment la décision d'adjudication (lettre a) et l'appel d'offres (lettre b). La teneur de cette disposition correspond, à peu de choses près, aux recommandations émises au par. 33 des Directives pour l'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, dans leur version approuvée en 1995 (publiées in JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/BENOÎT REVAZ, Le nouveau droit des marchés publics: introduction, sources légales et autres documents pratiques, Fribourg 1997, p. 171 ss; ci-après citées: les Directives AIMPu). Quant à l'art. 36 LPJA, il prévoit qu'une décision est exécutoire lorsqu'elle n'est plus attaquable par un moyen de droit.
Le Tribunal cantonal a certes considéré que, conformément à la jurisprudence (cf. ATF 125 I 203), les documents de l'appel d'offres faisaient généralement partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant devaient être contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion. Il a toutefois constaté que le délai de 10 jours pour recourir contre l'appel d'offres arrivait à échéance bien avant le 6 mai 2002, jour à partir duquel les documents de l'appel d'offres pouvaient, au plus tôt, être retirés par les soumissionnaires auprès de la Commune. Il en a déduit que ces derniers pouvaient "logiquement" penser que les griefs portant sur les documents de l'appel d'offres n'avaient pas à être soulevés lors de la procédure de l'appel d'offres déjà, mais devaient l'être dans le cadre de la décision d'adjudication. Par ailleurs, le Tribunal cantonal a rappelé qu'une notification irrégulière des voies de droit ne devait entraîner aucun préjudice pour une partie diligente: or, le soumissionnaire évincé n'avait pas fait preuve de négligence en considérant qu'il ne devait recourir contre les documents de l'appel d'offres qu'avec la décision d'adjudication, car aussi bien le droit que la jurisprudence n'étaient pas limpides sur cette question.
Ces considérations échappent à l'arbitraire car, quoi qu'en dise la Commune, la situation n'est pas identique à celle qui est à la base de l' ATF 125 I 203 précité. Il est en effet constant, en l'espèce, que les documents de l'appel d'offres ne pouvaient pas être retirés avant le 6 mai 2002; ils n'étaient donc disponibles qu'après l'échéance du délai pour recourir contre l'appel d'offres lui-même. Or, cette manière de faire prêtait effectivement à confusion, en ce sens qu'elle donnait clairement l'apparence que les documents en question n'étaient pas compris dans la phase même de l'appel d'offres; le délai de recours pour contester ces documents ne pouvait en effet pas commencer à courir avant que les soumissionnaires ne les eussent reçus.
De surcroît, il apparaît que l'appel d'offres publié dans le Bulletin officiel indiquait que le marché était estimé à 8'000'000 fr., alors que les documents de l'appel d'offres remis après le 6 mai 2002 font état d'une estimation de 9'000'000 fr. Pour ce motif également, la Commune est mal venue de soutenir que, faute d'avoir été soulevés au stade de l'appel d'offres déjà, les griefs portant sur les documents de l'appel d'offres ne pouvaient plus être contestés avec la décision d'adjudication.
Dès lors, les griefs tirés de la violation du principe de la bonne foi et de l'application arbitraire des art. 15 lettre b LcMP et 36 LPJA doivent être rejetés.
7.
7.1 La Commune se plaint également d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents qui toucherait à l'arbitraire. Elle fait ainsi valoir que le Tribunal cantonal aurait omis, "en violation crasse" de la maxime d'office inscrite à l'art. 17 al. 1 de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, de prendre en compte le fait que le marché portait sur un mandat d'architecte complexe: classé bâtiment historique, l'ouvrage à rénover présentait des difficultés particulières. Or, ces constatations seraient essentielles, selon la Commune, pour juger de la pertinence du taux de pondération qu'elle a décidé d'appliquer au critère du prix dans l'évaluation des offres (soit 20%), la relative modestie de ce taux s'expliquant par la complexité du mandat en cause: en accord avec l'art. 39 OcMP, elle estime en effet qu'elle pouvait et devait mettre davantage l'accent sur les compétences professionnelles des candidats (expérience, qualifications, organisation, ...) que sur le prix des offres.
7.2 Edicté par le Conseil d'Etat en vertu de la délégation de compétence découlant des art. 13 lettre f de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4) et 2 de la loi valaisanne concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMP), l'art. 39 OcMP, intitulé "critères d'adjudication", a la teneur suivante:
"1. Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être observé. Dans ce cadre, en dehors du prix, des critères différents selon la nature des marchés peuvent être pris en considération, tels que: la qualité, les délais, la rentabilité, la connaissance des conditions d'exécution, les coûts d'exploitation, le service après-vente, la formation d'apprentis, l'écologie, la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique, la créativité et l'infrastructure.
2. L'adjudication de biens largement standardisés peut également
intervenir exclusivement selon le critère du prix le plus bas."
En l'espèce, il est certain que le mandat mis en soumission par la Commune n'est pas assimilable à une prestation largement standardisée pour laquelle l'adjudication pourrait se faire, en application de l'art. 39 al. 2 OcMP, exclusivement ou de manière prépondérante selon le seul critère du prix (cf. aussi par. 28 al. 2 des Directives AIMPu). Ce n'est toutefois pas le raisonnement qu'ont suivi les juges cantonaux pour mettre à néant la décision d'adjudication, leur solution étant motivée par le fait que, dans son évaluation des offres, la Commune avait accordé trop de poids au critère des apprentis par rapport au critère du prix. Aussi bien, les critiques de la Commune portant sur le fait que la complexité du mandat n'aurait pas été suffisamment prise en compte par la Cour cantonale tombent à faux et sont dénuées de pertinence.
8. La Commune reproche au Tribunal cantonal d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation. Elle estime que le jugement attaqué remet de manière infondée en cause le critère des apprentis qui serait pourtant "manifestement admis sur le principe" par la doctrine majoritaire.
8.1 A son art. 13, l'Accord intercantonal laisse aux cantons le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d) ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f).
Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 39 OcMP); bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, selon la doctrine et la jurisprudence, également être directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour mener à bien cette prestation (cf. OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387 ss, 394/395; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics: présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 192; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, 305/306; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19). Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à opérer, surtout lorsque l'adjudication se déroule en procédure ouverte (cf. Les débats relatifs à l'exposé de BERNARD POCHON, La gestion d'une procédure de première instance, in Les juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre 2000 de l'Université de Fribourg, p. 28 ss, 44 ss; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 88/89; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 27).
8.2 Bien qu'il soit prévu dans toutes les législations cantonales (cf. DENIS ESSEIVA, La préparation de la procédure d'appel d'offres, in Les juridictions administratives face aux marchés publics, Fribourg 2000, p. 7 ss, 12), le critère des apprentis n'est pas mentionné dans les Directives AIMPu (cf. par. 19 et 28) qui, même si elles n'ont assurément pas de force contraignante, n'en constituent pas moins un texte important pour comprendre les principes auxquels les cantons se sont astreints et en définir la portée (cf. ATF 125 II 86 consid. 7a p. 99). La nouvelle version de ces directives élaborée à la suite des modifications apportées à l'Accord intercantonal le 15 mars 2001 (RO 2003 p. 196; RS 172.056.5) - adoptées par le canton du Valais le 10 juillet 2003 et entrées en vigueur le 5 août 2003 (RO 2003 p. 2373) -, ne fait pas davantage mention de ce critère (cf. par. 21 et 32 de ces nouvelles directives).
En Valais, le législateur a rangé le critère des apprentis dans la catégorie des critères d'adjudication (cf. art. 39 al. 1 OcMP).
8.3 Contrairement à ce qu'affirme la Commune, tant la jurisprudence cantonale rendue sur le sujet que la doctrine marquent une certaine réserve à l'endroit du critère des apprentis; elles ne l'admettent en effet qu'en l'assortissant de diverses cautèles quand elles ne le jugent pas tout simplement étranger au système.
Ainsi, la jurisprudence zurichoise n'accepte ce critère que si le nombre d'apprentis occupés par le soumissionnaire est mis en proportion du nombre total des employés travaillant dans l'entreprise, afin d'éviter que les grandes entreprises ne soient injustement favorisées au détriment des petites. Pour leur part, les cantons d'Argovie et de Fribourg ne reconnaissent ce critère qu'autant qu'il ne joue pas un rôle décisif dans l'adjudication, mais serve à départager des offres quasiment semblables. Même si elle le considère plutôt comme un critère étranger à l'adjudication, la pratique thurgovienne n'exclut également pas de l'admettre pour départager des offres équivalentes; elle a toutefois laissé la question ouverte (cf. les arrêts cantonaux résumés in GALLI/MOSER/LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 201/202; voir aussi ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 119).
Quant à la doctrine, elle est d'avis qu'il s'agit plutôt d'un critère étranger à l'adjudication, à tout le moins s'il n'est pas destiné à apprécier la solidité financière du soumissionnaire (cf. ESSEIVA, op. cit., p.12; RODONDI, op. cit., p. 403; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28). Sa nature est par ailleurs controversée: s'agit-il d'un critère d'aptitude ou alors, comme le prévoit la législation valaisanne, d'adjudication (sur cette question: cf. GALLI/MOSER/LANG, op. cit., p. 133; RODONDI, loc. cit.)? A noter qu'il ne figure pas au nombre des motifs d'exclusion mentionnés à l'art. 23 des Directives AIMPu, qui tirent leur fondement de l'inobservation du droit positif.
Certes, la Commune met en avant le rôle central joué par la filière de l'apprentissage dans l'organisation socioprofessionnelle du travail en Suisse et l'importance voire la nécessité qu'il y aurait, dans ce contexte, à favoriser les entreprises qui occupent des apprentis. Toutefois, la doctrine s'interroge également sur la compatibilité de ce critère avec les règles et principes applicables en matière de marchés publics ainsi que sur la pertinence de ce moyen pour soutenir de manière effective la filière de l'apprentissage (cf. GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28 ad n. 109).
8.4 Point n'est cependant besoin de trancher définitivement ces questions, puisque le Tribunal cantonal n'a pas écarté d'une manière générale le critère des apprentis, comme le soutient la Commune, mais l'a seulement jugé inapproprié dans le cas d'espèce. Plus précisément, les premiers juges ont considéré que ce critère avait joué un rôle trop important dans l'adjudication, épousant de la sorte implicitement la thèse selon laquelle un tel critère n'est admissible qu'autant qu'il serve à départager des offres équivalentes ou semblables. Or, vu l'écho qu'elle rencontre dans la pratique et les arguments qui la sous-tendent, cette approche ne saurait être tenue pour arbitraire.
Les premiers juges ne sont pas non plus tombés dans l'arbitraire en considérant que la Commune ne pouvait pas noter le critère des apprentis en additionnant, comme elle l'a fait, les apprentis de chacun des deux Bureaux d'architectes A. et B.: une telle façon de faire est en effet contraire au principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (cf. art. 1 al. 2 lettre b AIMPu), car elle privilégie les entreprises qui s'associent pour présenter un projet au détriment de celles qui soumissionnent seules, et cela sans raison valable par rapport à la prestation mise en soumission (cf. la jurisprudence zurichoise citée supra consid. 8.3); du moins la Commune n'en énonce-t-elle pas.
9.
9.1 La Commune soutient également que les taux de pondération retenus pour les critères du prix et des apprentis et les méthodes de calcul auxquelles elle a recouru pour noter ces critères sont parfaitement adéquats, si bien que le Tribunal cantonal aurait excédé son pouvoir d'appréciation en invalidant sa décision d'adjudication. En particulier, elle insiste sur le fait que le critère des apprentis n'a compté que pour 10% dans l'évaluation des offres, ce qui serait conforme aux exigences fixées par la pratique; elle souligne également que la règle de notation qu'elle a appliquée au critère du prix est une méthode reconnue, puisque c'est celle qui est préconisée par le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics (ci-après cité: le Guide romand).
9.2 Le taux de pondération appliqué en l'espèce au critère des apprentis peut effectivement, de prime abord, sembler relativement modeste. Mais il n'en est rien: ce seul critère a en effet permis à un soumissionnaire de l'emporter sur un concurrent qui avait pourtant présenté une offre 100'000 fr. meilleur marché, correspondant à une différence de prix de 18.5%. C'est que le taux de pondération appliqué au critère des apprentis ne doit pas être considéré isolément, mais mis en relation avec l'évaluation dans son ensemble, ce qui suppose notamment de le confronter au taux de pondération et à la règle de notation qui ont été retenus pour apprécier le critère du prix.
En l'espèce, le critère du prix a été pondéré selon un indice de 20%, soit un taux qui se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. DENIS ESSEIVA, in DC 2001 p. 153; voir aussi le Guide romand, Annexes, p. 7, qui semble même situer ce taux à 30%). La prise en compte d'un tel taux ne va donc pas de soi, même si elle n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Mais le taux de pondération n'est pas seul en cause ici: la règle de notation utilisée par la Commune pour évaluer le critère du prix est également sujette à caution.
Se présentant sous la forme d'une règle de trois, le calcul ici en cause est certes préconisé par le Guide romand, dans sa version de décembre 1999, selon la formule suivante (cf. les annexes à ce guide, p. 14):
"(nombre de points en jeu) x (prix offert le plus bas) : (prix offert par le soumissionnaire concerné)."
Cette méthode de calcul offre toutefois l'inconvénient d'affaiblir de manière significative le poids réel du critère du prix dans l'adjudication. En effet, par comparaison à l'offre la meilleur marché, l'offre la plus chère obtient encore, avec un tel système, un nombre de points non négligeable, ainsi que la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. ESSEIVA, La préparation de la procédure d'appel d'offres, op. cit., p. 9 ss; JACQUES PICTET/DOMINIQUE BOLLINGER, in DC 2000 p. 63 ss). Rendus attentifs au problème, les auteurs du Guide romand ont d'ailleurs publié un rectificatif suggérant "fortement" d'abandonner la "règle de trois" au profit de la méthode décrite dans le Guide pratique genevois sur la passation des marchés (cf. complément à l'annexe du 16 octobre 2001). A ce sujet, la présente affaire a valeur de cas d'école: il apparaît en effet qu'entre l'offre la plus chère, d'un montant de 980'000 fr., et celle la moins chère, d'un montant de 510'411 fr., l'écart de points (sur quatre points) n'est, avant pondération, que de 1,92 (4 - 2,08) soit, après pondération, de 0,384 (1,92 x 20 : 100).
Au cas particulier, l'application de la "règle de trois", conjuguée au faible taux de pondération retenu pour le critère du prix, ont eu pour résultat que, bien que considérable, la différence de prix entre les offres litigieuses, de 100'000 fr., n'a rapporté au Bureau d'architectes C. qu'une avance de 0,59 point sur 4 (3,78 - 3,19) par rapport aux Bureaux d'architectes A. et B. soit, après pondération, 0,12 point (0,59 x 20 : 100); à l'inverse, ces derniers ont obtenu 3 points de plus (sur 4 également) que le Bureau d'architectes C. grâce au seul critère des apprentis ce qui, malgré une pondération plus faible, leur a encore laissé un gain de 0,3 point sur leur concurrent, leur permettant de creuser, au final, un écart en leur faveur de 0,18 point (0,3 - 0,12) et d'emporter le marché.
9.3 L'on voit par là qu'indépendamment des indices de pondération pris en compte, par comparaison à celle choisie pour évaluer le critère des apprentis, la règle de notation appliquée au critère du prix a moins bien reflété la différence existant entre la meilleure et la moins bonne offre; tout se passe comme si, une fois traduit en points, l'écart de prix entre les deux offres avait été nivelé. Or, compte tenu du fait que le critère du prix ne pesait que pour 20% dans l'évaluation, ce nivellement a eu pour effet de le reléguer un peu plus encore à l'arrière-plan par rapport aux autres critères. Dès lors est-ce sans excéder son pouvoir d'appréciation que le Tribunal cantonal a invalidé l'adjudication en cause: même si, pris isolément, ni les taux de pondération retenus, ni les règles de notation appliquées, quoi que critiquables pour les raisons indiquées plus haut, n'étaient d'emblée inadmissibles, leur association a abouti à un résultat inacceptable qui a été sanctionné à juste droit par les premiers juges.
La Commune fait donc fausse route et échoue dans la démonstration que le jugement attaqué serait arbitraire lorsqu'elle s'épuise à établir que, considérés pour eux-même, les facteurs de pondération et les règles de notation qu'elle a appliqués sont en soi admissibles.
10. Enfin, dans un dernier moyen, la Commune soutient que le Tribunal cantonal ne pouvait pas la contraindre à reprendre la procédure d'adjudication à son début: comme les offres sont désormais connues, cela provoquerait immanquablement, selon elle, des offres de sous-enchère qui fausseraient "complètement le marché à mettre en soumission, principalement du point de vue de la concurrence et de l'égalité de traitement". Elle estime donc que le Tribunal cantonal n'avait d'autre choix, s'il voulait annuler l'adjudication, que de lui renvoyer la cause en l'invitant "à appliquer une autre méthode de notation, voire d'utiliser d'autres taux de pondération."
Il est vrai que l'injonction des premiers juges ordonnant à la Commune de reprendre la procédure à son début comporte le risque de provoquer des offres anormalement basses; peut-être aurait-il été préférable, afin de parer à ce risque, de procéder à une nouvelle adjudication sur la base des offres existantes. Pour autant, la solution retenue échappe à l'arbitraire. Il n'apparaît en effet pas que le Tribunal cantonal serait sorti du cadre de ses compétences en adressant une telle injonction à la Commune (cf. art. 18 AIMPu; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 560). Par ailleurs, la procédure peut effectivement être envisagée comme ayant été viciée dès son origine, les facteurs de pondération faisant partie des documents de l'appel d'offres. Au demeurant, il ne serait pas non plus pleinement satisfaisant, au regard du principe de la transparence, de réévaluer les offres en fonction de pondérations ou de règles de notation nouvelles dont les soumissionnaires n'avaient pas connaissance pour établir leur offre (cf. ATF 125 II 86 consid. 7d p. 102 s.). Enfin, pour délicat qu'il soit, le problème des offres anormalement basses n'est pas sans solution (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 120 ss, 232 ss; POLTIER, op. cit., p. 306; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 34 ss).
11. Il suit de ce qui précède que l'ensemble des moyens soulevés par la Commune sont infondés et que le recours doit être rejeté.
No 2P.269/2002
Recevabilité du recours
12. Du moment que la Cour de céans est entrée en matière sur le recours de la Commune, la question de savoir si la décision attaquée revêt un caractère incident ou final au sens de l'art. 87 OJ peut rester ouverte. Il serait en effet contraire à l'économie de la procédure, à supposer que la décision soit incidente, de ne pas examiner les griefs soulevés par les Bureaux d'architectes A. et B., car ces moyens coïncident dans une large mesure avec les questions que le Tribunal fédéral doit de toute façon résoudre dans le cadre du recours de droit public formé simultanément par la Commune (cf. ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199/200).
Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites contre un arrêt pris en dernière instance cantonale qui ne peut être attaqué que par la voie recours de droit public, le présent recours est recevable (cf. supra consid. 3.1 et 4.3).
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fr
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Art. 87 cpv. 1 e 2, art. 88 OG; art. 9 Cost.; art. 13 lett. d e f, art. 18 cpv. 1 CIAP; decisione di rinvio in una procedura di appalto pubblico; legittimazione ricorsuale di un comune; "criterio degli apprendisti"; rischio di offerte sottocosto. Carattere finale o incidentale di una decisione di rinvio che ingiunge a un comune di riprendere dall'inizio una procedura d'aggiudicazione; questione lasciata aperta (consid. 3 e 12). Legittimazione di un comune a presentare un ricorso di diritto pubblico in materia di commesse pubbliche (consid. 4). Autonomia dei comuni vallesani nelle procedure d'aggiudicazione (consid. 5).
I documenti concernenti il bando di concorso rimessi agli offerenti dopo la scadenza del termine di ricorso per questa fase della procedura possono ancora venir contestati con la decisione d'aggiudicazione (consid. 6).
Inammissibilità del "criterio degli apprendisti" in ragione della sua preponderanza per rapporto al criterio del prezzo (consid. 8 e 9). A proposito del rischio di offerte sottocosto in caso di ripresa della procedura dall'inizio (consid. 10).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 330
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129 I 330
Sachverhalt ab Seite 331
A.- X. est décédé le 8 juillet 2000 à Genève, laissant pour seuls héritiers sa soeur Y. ainsi que ses neveux et nièces (ci-après: les héritiers). Le défunt a laissé diverses dispositions à cause de mort, dont un testament public instrumenté par le notaire A., lequel a également été désigné comme exécuteur testamentaire. Les héritiers sont rapidement entrés en conflit avec le notaire A. En particulier, ils considéraient que l'exécuteur testamentaire manquait de diligence dans l'accomplissement de sa mission, et ils souhaitaient que leur conseil établisse la déclaration de succession, alors que le notaire A. s'estimait seul apte à effectuer cette tâche.
Par courrier du 5 septembre 2001, le notaire A. a demandé le versement sur son compte de 300'000 fr., afin de régler diverses charges successorales. Le conseil de Y. s'est opposé à ce versement, pour le motif que les héritiers n'avaient reçu aucune explication sur la destination d'une somme aussi importante. Le 26 septembre 2001, le notaire A. a expliqué à la Justice de Paix que la somme de 300'000 fr. devait être affectée de la manière suivante: 123'200 fr. au titre de provision pour honoraires d'exécuteur testamentaire, soit 352 heures au tarif horaire de 350 fr.; 70'220 fr. au paiement d'un émolument de déclaration de succession; 14'700 fr. au paiement de la TVA; 33'531 fr. 80 au titre de réserve pour factures courantes, frais, émoluments et honoraires à venir.
Alors que le notaire A. avait requis, et obtenu le 25 septembre 2001, que l'administration d'office de la succession fût ordonnée et lui fût confiée, la Justice de Paix l'a relevé le 26 février 2002 de ses fonctions d'administrateur officiel pour avoir contrevenu à ses devoirs. Le 13 juin 2002, le notaire A. a ainsi remis à la nouvelle administratrice de la succession son rapport d'activité et sa note de frais et d'honoraires. Il réclamait, au titre d'honoraires de liquidation et d'exécuteur testamentaire pour la période du 7 juillet 2000 au 10 juin 2002, le montant de 174'300 fr., correspondant à 498 heures de travail au tarif horaire de 350 fr., un montant de 11'300 fr. au titre de frais de secrétariat, téléphones, photocopies, etc., ainsi qu'un montant de 19'693 fr. 10 représentant la TVA au taux de 7.6% sur 259'120 fr.
B.- Le 24 juin 2002, les héritiers ont saisi la Présidente du Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande de taxation des honoraires du notaire A. Ils soutenaient notamment que ce dernier ne pouvait réclamer pour l'établissement de la déclaration de succession, en sus des honoraires réclamés à ce titre en fonction d'un tarif horaire, un émolument de 70'220 fr. sur la base du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires: en effet, s'agissant d'une activité qui ne relevait pas de l'activité du notaire en tant qu'officier public, aucune réglementation cantonale ressemblant à un tarif n'était compatible avec les règles constitutionnelles de la liberté du commerce et de l'industrie; l'appréciation de la rémunération pour une telle activité relevait exclusivement du droit privé, selon les critères ordinaires du mandataire, et le règlement cantonal précité heurtait dans cette mesure la force dérogatoire du droit fédéral.
Par décision du 22 janvier 2003, la Présidente du Tribunal de première instance a arrêté à 150'640 fr. le montant des émoluments et honoraires dus par les héritiers au notaire A. pour la période où celui-ci a exercé les fonctions d'exécuteur testamentaire de feu X., soit entre le 7 juillet et le 25 septembre 2001 puis dès le 26 février 2002, selon la note de frais et honoraires du 13 juin 2002. En ce qui concerne plus particulièrement l'établissement de la déclaration de succession, la Présidente a considéré que le notaire A. était fondé, en application de l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires - qui prévoit que "[p]our les déclarations de succession, l'émolument est de 2 o/oo de l'actif" - à percevoir un émolument de 71'540 fr. 25 (soit 2 o/oo de l'actif successoral brut de 35'770'126 fr. 64, l'actif net se montant quant à lui à 34'486'985 fr. 26). Si le montant effectivement perçu de 70'220 fr. devait ainsi être confirmé, il ne pouvait en revanche être perçu aucun honoraire pour l'activité relative à l'établissement de cette déclaration de succession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les héritiers contre cette décision, qu'il a annulée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le notaire indépendant, tel que le connaît le canton de Genève, exerce en premier lieu des activités ministérielles, où il agit, en tant que détenteur ou délégataire de la puissance publique, pour exercer des fonctions officielles - par exemple instrumenter des actes authentiques ou légaliser des signatures - pour lesquelles il est le seul à pouvoir agir (DENIS PIOTET/ALEX DÉPRAZ, Notaires et droit de la concurrence: Doit-il y avoir un libre marché de la juridiction gracieuse?, in SJ 1999 II 139ss, 140); à côté de ces activités officielles, il peut également exercer des activités privées, pour lesquelles il ne bénéficie d'aucune forme d'exclusivité et qui sont exclusivement régies par le droit privé (PIERRE TERCIER, Les notaires et le droit de la concurrence, in SJ 1998 p. 505 ss, 509 s.; PIOTET/DÉPRAZ, op. cit., p. 140; ATF 126 III 370 consid. 7b).
2.2 La déclaration de succession, pour l'établissement de laquelle l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires prévoit la perception par le notaire d'un émolument correspondant à 2 o/oo de l'actif successoral, est celle visée par les art. 29 ss de la loi genevoise du 26 novembre 1960 sur les droits de succession (RSG D 3 25). Selon cette loi, la déclaration de succession est l'énonciation - aux fins de la perception de l'impôt sur les successions (droits de succession) par l'administration de l'enregistrement, des droits de succession et du timbre (cf. art. 1 al. 1) - des biens délaissés par le défunt (art. 29 al. 1). Cette déclaration, rédigée sur une formule délivrée par l'administration précitée (art. 29 al. 2), doit être déposée dans le délai légal (art. 32) par toute personne visée à l'art. 31 al. 1 (notamment héritier, attributaire de biens, exécuteur testamentaire ou tout mandataire régulièrement constitué), le dépôt de la déclaration par l'une de ces personnes dispensant les autres de cette formalité (art. 31 al. 2).
2.3 Il résulte clairement de ce qui précède que l'établissement d'une déclaration de succession n'entre pas dans les activités ministérielles ou officielles des notaires, lesquels ne bénéficient à cet égard d'aucune forme d'exclusivité. En établissant la déclaration de succession pour laquelle il a prétendu à une rémunération de 70'220 fr., l'intimé a agi en sa qualité d'exécuteur testamentaire, fonction qui peut au demeurant être dévolue à tout citoyen. Il convient dès lors d'examiner ci-après (consid. 3 infra), au regard du grief de violation de la primauté du droit fédéral soulevé par les recourants, si la rémunération de l'intimé pour l'établissement de la déclaration de succession peut être fixée, comme l'a fait l'autorité cantonale, sur la base de l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires.
3.
3.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités).
3.2 La rémunération des exécuteurs testamentaires est réglementée par l'art. 517 al. 3 CC, qui dispose que ceux-ci ont droit à une indemnité équitable. Il s'agit d'une créance de droit privé, dont la détermination intervient exclusivement sur la base du droit fédéral, et non sur celle du droit cantonal (ATF 78 II 123 consid. 1b et 2; MARTIN KARRER, in Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2e éd., Bâle 2003, n. 27 ad art. 517 CC; HANSJÜRG BRACHER, Der Willensvollstrecker, insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, thèse Zurich 1966, p. 151; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, thèse Zurich 1985, p. 57).
Le montant de la rémunération équitable de l'exécuteur testamentaire selon l'art. 517 al. 3 CC ne peut être fixé qu'en fonction des circonstances du cas particulier (KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC; ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, vol. III/1, 1959, n. 10 ad art. 517 CC); il doit tenir compte du temps employé, de la complexité des opérations effectuées, de l'étendue et de la durée de la mission, ainsi que des responsabilités que celle-ci entraîne (ATF 78 II 123 consid. 2; KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC, et la jurisprudence cantonale citée; PAUL PIOTET, Traité de droit privé suisse, Tome IV, droit successoral, 1975, p. 145; PETER TUOR, Berner Kommentar, vol. III/1, 1952, n. 12 ad art. 517 CC; ESCHER, op. cit., n. 10 ad art. 517 CC).
Sous l'angle de la responsabilité assumée, la valeur de la succession peut certes être prise en considération dans le sens d'une augmentation de la rémunération, mais à côté des autres éléments précités: la rémunération devant être avant tout objectivement proportionnée aux prestations fournies (cf. ATF 117 II 282 consid. 4c in limine), elle ne saurait dépendre forfaitairement de la seule valeur de la succession (ATF 78 II 123 consid. 2; KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC; cf. TUOR, op. cit., n. 12 ad art. 517 CC; ESCHER, op. cit., n. 10 ad art. 517 CC). Par ailleurs, il ne saurait être question de fixer la rémunération de l'exécuteur testamentaire selon des principes différents selon qu'il s'agit - ou non - d'un avocat, d'un notaire, etc. (ATF 78 II 123 consid. 1b).
3.3 En l'espèce, l'autorité cantonale, pour fixer la rémunération due à l'intimé pour avoir rempli la déclaration de succession dans le cadre de sa fonction d'exécuteur testamentaire, a appliqué le tarif (2 o/oo de l'actif de la succession) prévu à l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires, sans même se demander si la rémunération ainsi déterminée était équitable au sens de l'art. 517 al. 3 CC. Or, comme on vient de le voir, la détermination de la rémunération de l'exécuteur testamentaire intervient exclusivement sur la base du droit fédéral, et celui-ci prescrit que cette rémunération doit être équitable, à savoir objectivement proportionnée aux prestations fournies; par ailleurs, le droit fédéral interdit tant de fixer cette rémunération forfaitairement en fonction de la seule valeur de la succession, que de la fixer selon des principes différents selon que l'exécuteur testamentaire est ou non notaire (cf. consid. 3.2 supra).
Il convient au demeurant de rappeler que l'établissement d'une déclaration de succession ne représente pas une tâche d'utilité publique dont le législateur cantonal, pour des motifs d'intérêt public (cf. ATF 128 I 3 consid. 3a-b et les arrêts cités), aurait réservé le monopole aux notaires (cf. consid. 2.3 supra). Il se justifie ainsi d'autant moins de soumettre une telle prestation à un tarif cantonal lorsqu'elle a été fournie par un notaire, alors que d'autres règles de rémunération devraient s'appliquer lorsque la même prestation est fournie par une personne aux qualifications équivalentes mais n'exerçant pas la profession de notaire.
3.4 L'intimé soutient que le tarif ad valorem prévu par l'art. 22 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires "ne doit pas être qualifié de privilège si l'on sait que la majorité des successions dont s'occupent quotidiennement les notaires présentent un actif moyen de 50'000 fr. à 500'000 fr., soit des émoluments allant de 100 fr. à 1'000 fr. quelles que soient les heures de travail consacrées ou les difficultés rencontrées". Ce raisonnement serait éventuellement pertinent si l'établissement d'une déclaration de succession relevait des activités ministérielles du notaire, pour lesquelles celui-ci est le seul à pouvoir agir (cf. consid. 2.1 supra) tout en ayant corollairement l'obligation de prêter son ministère lorsqu'il en est légalement requis (cf. art. 2 al. 1 LNot/GE). En effet, dans le cadre du droit public cantonal dont relève la rémunération de l'activité ministérielle du notaire (DENIS PIOTET, Liberté tarifaire ou égalité devant le contribution de droit public?, in Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, p. 209 ss, 213 s. et les références citées), il est généralement admis que le prix élevé des actes les plus importants puisse "subventionner" celui des actes les moins importants, pour lesquels il ne serait pas possible, en raison du peu d'intérêt qu'ils présentent, de réclamer une rémunération couvrant les coûts (cf. ATF 103 Ia 85 consid. 5c p. 90; critique: TERCIER, op. cit., p. 531). Toutefois, comme on l'a vu, l'activité en question, déployée par l'intimé en sa qualité d'exécuteur testamentaire, n'entre pas dans le monopole des notaires; sa rémunération est régie par le seul droit privé fédéral, où la péréquation invoquée par l'intimé n'a pas de place. Cela étant, on peut relever que le principe de la primauté du droit fédéral s'appliquerait de la même manière dans les cas évoqués par l'intimé que dans le cas d'espèce.
3.5 Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée contrevient au principe de la primauté du droit fédéral dans la mesure où, pour fixer la rémunération d'une activité - l'établissement d'une déclaration de succession - déployée par l'intimé en sa qualité d'exécuteur testamentaire, elle applique sans autre examen le tarif ad valorem prévu par le règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires, alors que la rémunération de l'exécuteur testamentaire est régie exclusivement par le droit fédéral et doit en vertu de celui-ci être fixée équitablement en fonction des circonstances du cas particulier.
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Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 517 Abs. 3 ZGB; Vorrang des Bundesrechts; Honorar eines Notars und Willensvollstreckers für die Ausfertigung einer Erbschaftsanzeige. Die Ausfertigung der Anzeige einer Erbschaft für die Steuerbehörde fällt nicht unter die amtlichen Verrichtungen der Genfer Notare (E. 2).
Die Vergütung des Willensvollstreckers im Sinne von Art. 517 Abs. 3 ZGB hat ausschliesslich nach den Bestimmungen des Bundesrechts zu erfolgen, aufgrund welcher sie objektiv im Verhältnis zu den erbrachten Leistungen zu ermitteln ist; sie darf weder pauschal allein nach Massgabe des Wertes der Erbschaft bestimmt werden, noch nach dem Kriterium, ob der Willensvollstrecker Notar ist oder nicht (E. 3.2). Wird für die Vergütung eines Notars betreffend die Ausfertigung einer Erbschaftsanzeige, welche dieser in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker erstellt hat, ohne weitere Prüfung der Tarif ad valorem - wie er vom kantonalen Reglement über die Entschädigung der Notare vorgesehen ist - angewendet (E. 3.3-3.5), verletzt dies den Vorrang des Bundesrechts (E. 3.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 330
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Sachverhalt ab Seite 331
A.- X. est décédé le 8 juillet 2000 à Genève, laissant pour seuls héritiers sa soeur Y. ainsi que ses neveux et nièces (ci-après: les héritiers). Le défunt a laissé diverses dispositions à cause de mort, dont un testament public instrumenté par le notaire A., lequel a également été désigné comme exécuteur testamentaire. Les héritiers sont rapidement entrés en conflit avec le notaire A. En particulier, ils considéraient que l'exécuteur testamentaire manquait de diligence dans l'accomplissement de sa mission, et ils souhaitaient que leur conseil établisse la déclaration de succession, alors que le notaire A. s'estimait seul apte à effectuer cette tâche.
Par courrier du 5 septembre 2001, le notaire A. a demandé le versement sur son compte de 300'000 fr., afin de régler diverses charges successorales. Le conseil de Y. s'est opposé à ce versement, pour le motif que les héritiers n'avaient reçu aucune explication sur la destination d'une somme aussi importante. Le 26 septembre 2001, le notaire A. a expliqué à la Justice de Paix que la somme de 300'000 fr. devait être affectée de la manière suivante: 123'200 fr. au titre de provision pour honoraires d'exécuteur testamentaire, soit 352 heures au tarif horaire de 350 fr.; 70'220 fr. au paiement d'un émolument de déclaration de succession; 14'700 fr. au paiement de la TVA; 33'531 fr. 80 au titre de réserve pour factures courantes, frais, émoluments et honoraires à venir.
Alors que le notaire A. avait requis, et obtenu le 25 septembre 2001, que l'administration d'office de la succession fût ordonnée et lui fût confiée, la Justice de Paix l'a relevé le 26 février 2002 de ses fonctions d'administrateur officiel pour avoir contrevenu à ses devoirs. Le 13 juin 2002, le notaire A. a ainsi remis à la nouvelle administratrice de la succession son rapport d'activité et sa note de frais et d'honoraires. Il réclamait, au titre d'honoraires de liquidation et d'exécuteur testamentaire pour la période du 7 juillet 2000 au 10 juin 2002, le montant de 174'300 fr., correspondant à 498 heures de travail au tarif horaire de 350 fr., un montant de 11'300 fr. au titre de frais de secrétariat, téléphones, photocopies, etc., ainsi qu'un montant de 19'693 fr. 10 représentant la TVA au taux de 7.6% sur 259'120 fr.
B.- Le 24 juin 2002, les héritiers ont saisi la Présidente du Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande de taxation des honoraires du notaire A. Ils soutenaient notamment que ce dernier ne pouvait réclamer pour l'établissement de la déclaration de succession, en sus des honoraires réclamés à ce titre en fonction d'un tarif horaire, un émolument de 70'220 fr. sur la base du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires: en effet, s'agissant d'une activité qui ne relevait pas de l'activité du notaire en tant qu'officier public, aucune réglementation cantonale ressemblant à un tarif n'était compatible avec les règles constitutionnelles de la liberté du commerce et de l'industrie; l'appréciation de la rémunération pour une telle activité relevait exclusivement du droit privé, selon les critères ordinaires du mandataire, et le règlement cantonal précité heurtait dans cette mesure la force dérogatoire du droit fédéral.
Par décision du 22 janvier 2003, la Présidente du Tribunal de première instance a arrêté à 150'640 fr. le montant des émoluments et honoraires dus par les héritiers au notaire A. pour la période où celui-ci a exercé les fonctions d'exécuteur testamentaire de feu X., soit entre le 7 juillet et le 25 septembre 2001 puis dès le 26 février 2002, selon la note de frais et honoraires du 13 juin 2002. En ce qui concerne plus particulièrement l'établissement de la déclaration de succession, la Présidente a considéré que le notaire A. était fondé, en application de l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires - qui prévoit que "[p]our les déclarations de succession, l'émolument est de 2 o/oo de l'actif" - à percevoir un émolument de 71'540 fr. 25 (soit 2 o/oo de l'actif successoral brut de 35'770'126 fr. 64, l'actif net se montant quant à lui à 34'486'985 fr. 26). Si le montant effectivement perçu de 70'220 fr. devait ainsi être confirmé, il ne pouvait en revanche être perçu aucun honoraire pour l'activité relative à l'établissement de cette déclaration de succession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les héritiers contre cette décision, qu'il a annulée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le notaire indépendant, tel que le connaît le canton de Genève, exerce en premier lieu des activités ministérielles, où il agit, en tant que détenteur ou délégataire de la puissance publique, pour exercer des fonctions officielles - par exemple instrumenter des actes authentiques ou légaliser des signatures - pour lesquelles il est le seul à pouvoir agir (DENIS PIOTET/ALEX DÉPRAZ, Notaires et droit de la concurrence: Doit-il y avoir un libre marché de la juridiction gracieuse?, in SJ 1999 II 139ss, 140); à côté de ces activités officielles, il peut également exercer des activités privées, pour lesquelles il ne bénéficie d'aucune forme d'exclusivité et qui sont exclusivement régies par le droit privé (PIERRE TERCIER, Les notaires et le droit de la concurrence, in SJ 1998 p. 505 ss, 509 s.; PIOTET/DÉPRAZ, op. cit., p. 140; ATF 126 III 370 consid. 7b).
2.2 La déclaration de succession, pour l'établissement de laquelle l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires prévoit la perception par le notaire d'un émolument correspondant à 2 o/oo de l'actif successoral, est celle visée par les art. 29 ss de la loi genevoise du 26 novembre 1960 sur les droits de succession (RSG D 3 25). Selon cette loi, la déclaration de succession est l'énonciation - aux fins de la perception de l'impôt sur les successions (droits de succession) par l'administration de l'enregistrement, des droits de succession et du timbre (cf. art. 1 al. 1) - des biens délaissés par le défunt (art. 29 al. 1). Cette déclaration, rédigée sur une formule délivrée par l'administration précitée (art. 29 al. 2), doit être déposée dans le délai légal (art. 32) par toute personne visée à l'art. 31 al. 1 (notamment héritier, attributaire de biens, exécuteur testamentaire ou tout mandataire régulièrement constitué), le dépôt de la déclaration par l'une de ces personnes dispensant les autres de cette formalité (art. 31 al. 2).
2.3 Il résulte clairement de ce qui précède que l'établissement d'une déclaration de succession n'entre pas dans les activités ministérielles ou officielles des notaires, lesquels ne bénéficient à cet égard d'aucune forme d'exclusivité. En établissant la déclaration de succession pour laquelle il a prétendu à une rémunération de 70'220 fr., l'intimé a agi en sa qualité d'exécuteur testamentaire, fonction qui peut au demeurant être dévolue à tout citoyen. Il convient dès lors d'examiner ci-après (consid. 3 infra), au regard du grief de violation de la primauté du droit fédéral soulevé par les recourants, si la rémunération de l'intimé pour l'établissement de la déclaration de succession peut être fixée, comme l'a fait l'autorité cantonale, sur la base de l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires.
3.
3.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités).
3.2 La rémunération des exécuteurs testamentaires est réglementée par l'art. 517 al. 3 CC, qui dispose que ceux-ci ont droit à une indemnité équitable. Il s'agit d'une créance de droit privé, dont la détermination intervient exclusivement sur la base du droit fédéral, et non sur celle du droit cantonal (ATF 78 II 123 consid. 1b et 2; MARTIN KARRER, in Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2e éd., Bâle 2003, n. 27 ad art. 517 CC; HANSJÜRG BRACHER, Der Willensvollstrecker, insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, thèse Zurich 1966, p. 151; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, thèse Zurich 1985, p. 57).
Le montant de la rémunération équitable de l'exécuteur testamentaire selon l'art. 517 al. 3 CC ne peut être fixé qu'en fonction des circonstances du cas particulier (KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC; ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, vol. III/1, 1959, n. 10 ad art. 517 CC); il doit tenir compte du temps employé, de la complexité des opérations effectuées, de l'étendue et de la durée de la mission, ainsi que des responsabilités que celle-ci entraîne (ATF 78 II 123 consid. 2; KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC, et la jurisprudence cantonale citée; PAUL PIOTET, Traité de droit privé suisse, Tome IV, droit successoral, 1975, p. 145; PETER TUOR, Berner Kommentar, vol. III/1, 1952, n. 12 ad art. 517 CC; ESCHER, op. cit., n. 10 ad art. 517 CC).
Sous l'angle de la responsabilité assumée, la valeur de la succession peut certes être prise en considération dans le sens d'une augmentation de la rémunération, mais à côté des autres éléments précités: la rémunération devant être avant tout objectivement proportionnée aux prestations fournies (cf. ATF 117 II 282 consid. 4c in limine), elle ne saurait dépendre forfaitairement de la seule valeur de la succession (ATF 78 II 123 consid. 2; KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC; cf. TUOR, op. cit., n. 12 ad art. 517 CC; ESCHER, op. cit., n. 10 ad art. 517 CC). Par ailleurs, il ne saurait être question de fixer la rémunération de l'exécuteur testamentaire selon des principes différents selon qu'il s'agit - ou non - d'un avocat, d'un notaire, etc. (ATF 78 II 123 consid. 1b).
3.3 En l'espèce, l'autorité cantonale, pour fixer la rémunération due à l'intimé pour avoir rempli la déclaration de succession dans le cadre de sa fonction d'exécuteur testamentaire, a appliqué le tarif (2 o/oo de l'actif de la succession) prévu à l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires, sans même se demander si la rémunération ainsi déterminée était équitable au sens de l'art. 517 al. 3 CC. Or, comme on vient de le voir, la détermination de la rémunération de l'exécuteur testamentaire intervient exclusivement sur la base du droit fédéral, et celui-ci prescrit que cette rémunération doit être équitable, à savoir objectivement proportionnée aux prestations fournies; par ailleurs, le droit fédéral interdit tant de fixer cette rémunération forfaitairement en fonction de la seule valeur de la succession, que de la fixer selon des principes différents selon que l'exécuteur testamentaire est ou non notaire (cf. consid. 3.2 supra).
Il convient au demeurant de rappeler que l'établissement d'une déclaration de succession ne représente pas une tâche d'utilité publique dont le législateur cantonal, pour des motifs d'intérêt public (cf. ATF 128 I 3 consid. 3a-b et les arrêts cités), aurait réservé le monopole aux notaires (cf. consid. 2.3 supra). Il se justifie ainsi d'autant moins de soumettre une telle prestation à un tarif cantonal lorsqu'elle a été fournie par un notaire, alors que d'autres règles de rémunération devraient s'appliquer lorsque la même prestation est fournie par une personne aux qualifications équivalentes mais n'exerçant pas la profession de notaire.
3.4 L'intimé soutient que le tarif ad valorem prévu par l'art. 22 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires "ne doit pas être qualifié de privilège si l'on sait que la majorité des successions dont s'occupent quotidiennement les notaires présentent un actif moyen de 50'000 fr. à 500'000 fr., soit des émoluments allant de 100 fr. à 1'000 fr. quelles que soient les heures de travail consacrées ou les difficultés rencontrées". Ce raisonnement serait éventuellement pertinent si l'établissement d'une déclaration de succession relevait des activités ministérielles du notaire, pour lesquelles celui-ci est le seul à pouvoir agir (cf. consid. 2.1 supra) tout en ayant corollairement l'obligation de prêter son ministère lorsqu'il en est légalement requis (cf. art. 2 al. 1 LNot/GE). En effet, dans le cadre du droit public cantonal dont relève la rémunération de l'activité ministérielle du notaire (DENIS PIOTET, Liberté tarifaire ou égalité devant le contribution de droit public?, in Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, p. 209 ss, 213 s. et les références citées), il est généralement admis que le prix élevé des actes les plus importants puisse "subventionner" celui des actes les moins importants, pour lesquels il ne serait pas possible, en raison du peu d'intérêt qu'ils présentent, de réclamer une rémunération couvrant les coûts (cf. ATF 103 Ia 85 consid. 5c p. 90; critique: TERCIER, op. cit., p. 531). Toutefois, comme on l'a vu, l'activité en question, déployée par l'intimé en sa qualité d'exécuteur testamentaire, n'entre pas dans le monopole des notaires; sa rémunération est régie par le seul droit privé fédéral, où la péréquation invoquée par l'intimé n'a pas de place. Cela étant, on peut relever que le principe de la primauté du droit fédéral s'appliquerait de la même manière dans les cas évoqués par l'intimé que dans le cas d'espèce.
3.5 Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée contrevient au principe de la primauté du droit fédéral dans la mesure où, pour fixer la rémunération d'une activité - l'établissement d'une déclaration de succession - déployée par l'intimé en sa qualité d'exécuteur testamentaire, elle applique sans autre examen le tarif ad valorem prévu par le règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires, alors que la rémunération de l'exécuteur testamentaire est régie exclusivement par le droit fédéral et doit en vertu de celui-ci être fixée équitablement en fonction des circonstances du cas particulier.
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Art. 49 al. 1 Cst.; art. 517 al. 3 CC; primauté du droit fédéral; rémunération d'un notaire exécuteur testamentaire pour l'établissement d'une déclaration de succession. L'établissement d'une déclaration de succession à l'intention de l'autorité fiscale n'entre pas dans les activités ministérielles des notaires genevois (consid. 2).
La rémunération de l'exécuteur testamentaire au sens de l'art. 517 al. 3 CC doit être déterminée exclusivement sur la base du droit fédéral, en vertu duquel elle doit être objectivement proportionnée aux prestations fournies et ne saurait être fixée forfaitairement en fonction de la seule valeur de la succession, ni selon des principes différents selon que l'exécuteur testamentaire est ou non notaire (consid. 3.2). Contrevient au principe de la primauté du droit fédéral (consid. 3.1) la décision qui applique sans autre examen le tarif ad valorem prévu par le règlement cantonal sur les émoluments des notaires pour fixer la rémunération due à un notaire ayant établi une déclaration de succession en sa qualité d'exécuteur testamentaire (consid. 3.3-3.5).
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A.- X. est décédé le 8 juillet 2000 à Genève, laissant pour seuls héritiers sa soeur Y. ainsi que ses neveux et nièces (ci-après: les héritiers). Le défunt a laissé diverses dispositions à cause de mort, dont un testament public instrumenté par le notaire A., lequel a également été désigné comme exécuteur testamentaire. Les héritiers sont rapidement entrés en conflit avec le notaire A. En particulier, ils considéraient que l'exécuteur testamentaire manquait de diligence dans l'accomplissement de sa mission, et ils souhaitaient que leur conseil établisse la déclaration de succession, alors que le notaire A. s'estimait seul apte à effectuer cette tâche.
Par courrier du 5 septembre 2001, le notaire A. a demandé le versement sur son compte de 300'000 fr., afin de régler diverses charges successorales. Le conseil de Y. s'est opposé à ce versement, pour le motif que les héritiers n'avaient reçu aucune explication sur la destination d'une somme aussi importante. Le 26 septembre 2001, le notaire A. a expliqué à la Justice de Paix que la somme de 300'000 fr. devait être affectée de la manière suivante: 123'200 fr. au titre de provision pour honoraires d'exécuteur testamentaire, soit 352 heures au tarif horaire de 350 fr.; 70'220 fr. au paiement d'un émolument de déclaration de succession; 14'700 fr. au paiement de la TVA; 33'531 fr. 80 au titre de réserve pour factures courantes, frais, émoluments et honoraires à venir.
Alors que le notaire A. avait requis, et obtenu le 25 septembre 2001, que l'administration d'office de la succession fût ordonnée et lui fût confiée, la Justice de Paix l'a relevé le 26 février 2002 de ses fonctions d'administrateur officiel pour avoir contrevenu à ses devoirs. Le 13 juin 2002, le notaire A. a ainsi remis à la nouvelle administratrice de la succession son rapport d'activité et sa note de frais et d'honoraires. Il réclamait, au titre d'honoraires de liquidation et d'exécuteur testamentaire pour la période du 7 juillet 2000 au 10 juin 2002, le montant de 174'300 fr., correspondant à 498 heures de travail au tarif horaire de 350 fr., un montant de 11'300 fr. au titre de frais de secrétariat, téléphones, photocopies, etc., ainsi qu'un montant de 19'693 fr. 10 représentant la TVA au taux de 7.6% sur 259'120 fr.
B.- Le 24 juin 2002, les héritiers ont saisi la Présidente du Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande de taxation des honoraires du notaire A. Ils soutenaient notamment que ce dernier ne pouvait réclamer pour l'établissement de la déclaration de succession, en sus des honoraires réclamés à ce titre en fonction d'un tarif horaire, un émolument de 70'220 fr. sur la base du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires: en effet, s'agissant d'une activité qui ne relevait pas de l'activité du notaire en tant qu'officier public, aucune réglementation cantonale ressemblant à un tarif n'était compatible avec les règles constitutionnelles de la liberté du commerce et de l'industrie; l'appréciation de la rémunération pour une telle activité relevait exclusivement du droit privé, selon les critères ordinaires du mandataire, et le règlement cantonal précité heurtait dans cette mesure la force dérogatoire du droit fédéral.
Par décision du 22 janvier 2003, la Présidente du Tribunal de première instance a arrêté à 150'640 fr. le montant des émoluments et honoraires dus par les héritiers au notaire A. pour la période où celui-ci a exercé les fonctions d'exécuteur testamentaire de feu X., soit entre le 7 juillet et le 25 septembre 2001 puis dès le 26 février 2002, selon la note de frais et honoraires du 13 juin 2002. En ce qui concerne plus particulièrement l'établissement de la déclaration de succession, la Présidente a considéré que le notaire A. était fondé, en application de l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires - qui prévoit que "[p]our les déclarations de succession, l'émolument est de 2 o/oo de l'actif" - à percevoir un émolument de 71'540 fr. 25 (soit 2 o/oo de l'actif successoral brut de 35'770'126 fr. 64, l'actif net se montant quant à lui à 34'486'985 fr. 26). Si le montant effectivement perçu de 70'220 fr. devait ainsi être confirmé, il ne pouvait en revanche être perçu aucun honoraire pour l'activité relative à l'établissement de cette déclaration de succession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les héritiers contre cette décision, qu'il a annulée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le notaire indépendant, tel que le connaît le canton de Genève, exerce en premier lieu des activités ministérielles, où il agit, en tant que détenteur ou délégataire de la puissance publique, pour exercer des fonctions officielles - par exemple instrumenter des actes authentiques ou légaliser des signatures - pour lesquelles il est le seul à pouvoir agir (DENIS PIOTET/ALEX DÉPRAZ, Notaires et droit de la concurrence: Doit-il y avoir un libre marché de la juridiction gracieuse?, in SJ 1999 II 139ss, 140); à côté de ces activités officielles, il peut également exercer des activités privées, pour lesquelles il ne bénéficie d'aucune forme d'exclusivité et qui sont exclusivement régies par le droit privé (PIERRE TERCIER, Les notaires et le droit de la concurrence, in SJ 1998 p. 505 ss, 509 s.; PIOTET/DÉPRAZ, op. cit., p. 140; ATF 126 III 370 consid. 7b).
2.2 La déclaration de succession, pour l'établissement de laquelle l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires prévoit la perception par le notaire d'un émolument correspondant à 2 o/oo de l'actif successoral, est celle visée par les art. 29 ss de la loi genevoise du 26 novembre 1960 sur les droits de succession (RSG D 3 25). Selon cette loi, la déclaration de succession est l'énonciation - aux fins de la perception de l'impôt sur les successions (droits de succession) par l'administration de l'enregistrement, des droits de succession et du timbre (cf. art. 1 al. 1) - des biens délaissés par le défunt (art. 29 al. 1). Cette déclaration, rédigée sur une formule délivrée par l'administration précitée (art. 29 al. 2), doit être déposée dans le délai légal (art. 32) par toute personne visée à l'art. 31 al. 1 (notamment héritier, attributaire de biens, exécuteur testamentaire ou tout mandataire régulièrement constitué), le dépôt de la déclaration par l'une de ces personnes dispensant les autres de cette formalité (art. 31 al. 2).
2.3 Il résulte clairement de ce qui précède que l'établissement d'une déclaration de succession n'entre pas dans les activités ministérielles ou officielles des notaires, lesquels ne bénéficient à cet égard d'aucune forme d'exclusivité. En établissant la déclaration de succession pour laquelle il a prétendu à une rémunération de 70'220 fr., l'intimé a agi en sa qualité d'exécuteur testamentaire, fonction qui peut au demeurant être dévolue à tout citoyen. Il convient dès lors d'examiner ci-après (consid. 3 infra), au regard du grief de violation de la primauté du droit fédéral soulevé par les recourants, si la rémunération de l'intimé pour l'établissement de la déclaration de succession peut être fixée, comme l'a fait l'autorité cantonale, sur la base de l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires.
3.
3.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités).
3.2 La rémunération des exécuteurs testamentaires est réglementée par l'art. 517 al. 3 CC, qui dispose que ceux-ci ont droit à une indemnité équitable. Il s'agit d'une créance de droit privé, dont la détermination intervient exclusivement sur la base du droit fédéral, et non sur celle du droit cantonal (ATF 78 II 123 consid. 1b et 2; MARTIN KARRER, in Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2e éd., Bâle 2003, n. 27 ad art. 517 CC; HANSJÜRG BRACHER, Der Willensvollstrecker, insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, thèse Zurich 1966, p. 151; THOMAS HUX, Die Anwendbarkeit des Auftragsrechts auf die Willensvollstreckung, die Erbschaftsliquidation und die Erbenvertretung, thèse Zurich 1985, p. 57).
Le montant de la rémunération équitable de l'exécuteur testamentaire selon l'art. 517 al. 3 CC ne peut être fixé qu'en fonction des circonstances du cas particulier (KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC; ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, vol. III/1, 1959, n. 10 ad art. 517 CC); il doit tenir compte du temps employé, de la complexité des opérations effectuées, de l'étendue et de la durée de la mission, ainsi que des responsabilités que celle-ci entraîne (ATF 78 II 123 consid. 2; KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC, et la jurisprudence cantonale citée; PAUL PIOTET, Traité de droit privé suisse, Tome IV, droit successoral, 1975, p. 145; PETER TUOR, Berner Kommentar, vol. III/1, 1952, n. 12 ad art. 517 CC; ESCHER, op. cit., n. 10 ad art. 517 CC).
Sous l'angle de la responsabilité assumée, la valeur de la succession peut certes être prise en considération dans le sens d'une augmentation de la rémunération, mais à côté des autres éléments précités: la rémunération devant être avant tout objectivement proportionnée aux prestations fournies (cf. ATF 117 II 282 consid. 4c in limine), elle ne saurait dépendre forfaitairement de la seule valeur de la succession (ATF 78 II 123 consid. 2; KARRER, op. cit., n. 29 ad art. 517 CC; cf. TUOR, op. cit., n. 12 ad art. 517 CC; ESCHER, op. cit., n. 10 ad art. 517 CC). Par ailleurs, il ne saurait être question de fixer la rémunération de l'exécuteur testamentaire selon des principes différents selon qu'il s'agit - ou non - d'un avocat, d'un notaire, etc. (ATF 78 II 123 consid. 1b).
3.3 En l'espèce, l'autorité cantonale, pour fixer la rémunération due à l'intimé pour avoir rempli la déclaration de succession dans le cadre de sa fonction d'exécuteur testamentaire, a appliqué le tarif (2 o/oo de l'actif de la succession) prévu à l'art. 21 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires, sans même se demander si la rémunération ainsi déterminée était équitable au sens de l'art. 517 al. 3 CC. Or, comme on vient de le voir, la détermination de la rémunération de l'exécuteur testamentaire intervient exclusivement sur la base du droit fédéral, et celui-ci prescrit que cette rémunération doit être équitable, à savoir objectivement proportionnée aux prestations fournies; par ailleurs, le droit fédéral interdit tant de fixer cette rémunération forfaitairement en fonction de la seule valeur de la succession, que de la fixer selon des principes différents selon que l'exécuteur testamentaire est ou non notaire (cf. consid. 3.2 supra).
Il convient au demeurant de rappeler que l'établissement d'une déclaration de succession ne représente pas une tâche d'utilité publique dont le législateur cantonal, pour des motifs d'intérêt public (cf. ATF 128 I 3 consid. 3a-b et les arrêts cités), aurait réservé le monopole aux notaires (cf. consid. 2.3 supra). Il se justifie ainsi d'autant moins de soumettre une telle prestation à un tarif cantonal lorsqu'elle a été fournie par un notaire, alors que d'autres règles de rémunération devraient s'appliquer lorsque la même prestation est fournie par une personne aux qualifications équivalentes mais n'exerçant pas la profession de notaire.
3.4 L'intimé soutient que le tarif ad valorem prévu par l'art. 22 du règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires "ne doit pas être qualifié de privilège si l'on sait que la majorité des successions dont s'occupent quotidiennement les notaires présentent un actif moyen de 50'000 fr. à 500'000 fr., soit des émoluments allant de 100 fr. à 1'000 fr. quelles que soient les heures de travail consacrées ou les difficultés rencontrées". Ce raisonnement serait éventuellement pertinent si l'établissement d'une déclaration de succession relevait des activités ministérielles du notaire, pour lesquelles celui-ci est le seul à pouvoir agir (cf. consid. 2.1 supra) tout en ayant corollairement l'obligation de prêter son ministère lorsqu'il en est légalement requis (cf. art. 2 al. 1 LNot/GE). En effet, dans le cadre du droit public cantonal dont relève la rémunération de l'activité ministérielle du notaire (DENIS PIOTET, Liberté tarifaire ou égalité devant le contribution de droit public?, in Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, p. 209 ss, 213 s. et les références citées), il est généralement admis que le prix élevé des actes les plus importants puisse "subventionner" celui des actes les moins importants, pour lesquels il ne serait pas possible, en raison du peu d'intérêt qu'ils présentent, de réclamer une rémunération couvrant les coûts (cf. ATF 103 Ia 85 consid. 5c p. 90; critique: TERCIER, op. cit., p. 531). Toutefois, comme on l'a vu, l'activité en question, déployée par l'intimé en sa qualité d'exécuteur testamentaire, n'entre pas dans le monopole des notaires; sa rémunération est régie par le seul droit privé fédéral, où la péréquation invoquée par l'intimé n'a pas de place. Cela étant, on peut relever que le principe de la primauté du droit fédéral s'appliquerait de la même manière dans les cas évoqués par l'intimé que dans le cas d'espèce.
3.5 Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée contrevient au principe de la primauté du droit fédéral dans la mesure où, pour fixer la rémunération d'une activité - l'établissement d'une déclaration de succession - déployée par l'intimé en sa qualité d'exécuteur testamentaire, elle applique sans autre examen le tarif ad valorem prévu par le règlement cantonal genevois sur les émoluments des notaires, alors que la rémunération de l'exécuteur testamentaire est régie exclusivement par le droit fédéral et doit en vertu de celui-ci être fixée équitablement en fonction des circonstances du cas particulier.
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Art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 517 cpv. 3 CC; preminenza del diritto federale; remunerazione di un notaio esecutore testamentario per la confezione di una cosiddetta "dichiarazione di successione". La stesura di una dichiarazione destinata all'autorità fiscale concernente la successione non rientra fra le attività riservate per legge ai notai ginevrini (consid. 2).
Il compenso dell'esecutore testamentario ai sensi dell'art. 517 cpv. 3 CC va determinato esclusivamente sulla base del diritto federale, giusta il quale esso deve risultare oggettivamente proporzionato alle prestazioni fornite e non può pertanto venir fissato in maniera forfettaria, sulla base del solo valore della successione, né applicando criteri differenti a dipendenza del fatto che l'esecutore testamentario sia un notaio oppure no (consid. 3.2). Contravviene al principio della preminenza del diritto federale (consid. 3.1) la decisione che, per fissare il compenso dovuto a un notaio che ha allestito una siffatta dichiarazione nella sua qualità di esecutore testamentario, applica senza ulteriore esame la tariffa ad valorem prevista dal regolamento cantonale sulle tariffe notarili (consid. 3.3-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 338
L'11 febbraio 1999 il Consiglio comunale di Medeglia ha adottato un nuovo piano regolatore; vi fa parte un piano dei sentieri che prevede, nel comprensorio dei monti, diversi percorsi, alcuni dei quali interessano, nel nucleo di Troggiano di Canedo, fondi di proprietà di A.: si tratta, in particolare, delle particelle n. x, y e z.
Il proprietario è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino contestando i sentieri riguardanti i suoi fondi; rimproverava tra l'altro al Comune di aver ignorato l'esistenza di un sentiero più comodo e sicuro costruito da privati cittadini a monte di Troggiano.
Con risoluzione dell'11 luglio 2000 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso e approvato il nuovo piano regolatore. Ha rilevato che l'Autorità comunale si era in sostanza limitata a riprendere nel piano dei sentieri una situazione già acquisita.
Il Tribunale della pianificazione del territorio del Cantone Ticino (TPT), adito dal proprietario, ne ha respinto il ricorso con sentenza del 12 dicembre 2002. Ha ritenuto i tracciati litigiosi d'interesse locale e rientranti quindi nelle competenze pianificatorie del Comune; ha inoltre considerato il provvedimento pianificatorio fondato su un sufficiente interesse pubblico e rispettoso del principio della proporzionalità.
Il proprietario impugna questo giudizio con un ricorso di diritto pubblico e un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede con il primo di annullare la sentenza impugnata e con il secondo di annullare ogni tracciato pedonale sui suoi fondi.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso di diritto amministrativo e ha respinto il ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 129 I 185 consid. 1; DTF 128 I 46 consid. 1a e rinvii).
1.1 Quando, come in concreto, il ricorrente agisca simultaneamente attraverso la via del ricorso di diritto pubblico e attraverso quella del ricorso di diritto amministrativo - ciò che è possibile anche con un unico allegato (DTF 128 II 13 consid. 1a; DTF 126 II 377 consid. 1) - occorre, per la natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico enunciata dall'art. 84 cpv. 2 OG, esaminare in primo luogo se siano date le condizioni per l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (DTF 128 I 46 consid. 1a; DTF 127 II 161 consid. 1; DTF 126 II 269 consid. 2a).
Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'art. 5 PA, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale - o che avrebbero dovuto esserlo - sempre che non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste agli art. 99 a 102 OG o nella legislazione speciale (DTF 128 I 46 consid. 1b e rinvii; DTF 125 II 10 consid. 2a; DTF 124 I 223 consid. 1a/aa, 231 consid. 1a; DTF 124 II 409 consid. 1a e 1d/dd). La decisione impugnata concerne tracciati pedonali fissati dall'Autorità comunale nell'ambito della revisione del piano regolatore. Secondo la disposizione speciale dell'art. 34 cpv. 3 LPT (RS 700), trattandosi di una contestazione riguardante un piano di utilizzazione (art. 14 LPT), è di principio dato solo il ricorso di diritto pubblico. La giurisprudenza del Tribunale federale ammette eccezionalmente il ricorso di diritto amministrativo contro un piano di utilizzazione quand'esso contenga, o avrebbe dovuto contenere, prescrizioni fondate sul diritto federale aventi le caratteristiche di una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, né sia realizzato un motivo di esclusione secondo gli art. 99 segg. OG (DTF 125 II 18 consid. 4c/cc pag. 25; DTF 123 II 88 consid. 1a, 289 consid. 1b e rinvii). Ciò si avvera segnatamente quando siano in discussione norme del diritto federale sulla protezione dell'ambiente e della natura direttamente applicabili e il piano riguardi un progetto concreto (DTF 123 II 231 consid. 2; DTF 121 II 72 consid. 1b).
1.2 Le condizioni per ammettere eccezionalmente il ricorso di diritto amministrativo contro un piano regolatore non sono in concreto adempiute. La competenza della Confederazione riguardo ai sentieri e ai percorsi pedonali, analogamente alla sua competenza in materia di pianificazione del territorio (art. 75 Cost.), si limita all'emanazione di principi (art. 88 Cost.). La formulazione delle due norme costituzionali è simile e riprende sostanzialmente il diritto previgente (cfr. art. 37quater e art. 22quater vCost.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurigo 2003, n. 1 segg. all'art. 88 Cost.; MARTIN LENDI, in: Kommentar zur Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, n. 2 all'art. 37quater vCost.).
La legge federale del 4 ottobre 1985 sui percorsi pedonali ed i sentieri (LPS; RS 704), fondata sull'art. 37quater vCost., è quindi una legge quadro e lascia ai Cantoni la competenza riguardo alla pianificazione, alla realizzazione e alla manutenzione di sentieri e percorsi pedonali (LENDI, Kommentar, n. 3, 4 e 9 all'art. 37quater vCost.): essi allestiscono piani per le reti di percorsi pedonali e di sentieri esistenti o previsti (art. 4 cpv. 1 lett. a LPS), li rivedono periodicamente e, all'occorrenza, li modificano (art. 4 cpv. 1 lett. b LPS) e ne determinano gli effetti giuridici, disciplinandone la procedura d'allestimento e di modificazione (art. 4 cpv. 2 LPS); i Cantoni sono di principio autonomi nella pianificazione dei tracciati, che possono quindi essere compresi negli strumenti della pianificazione territoriale, come il piano regolatore comunale (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la LPS, del 26 settembre 1983, FF 1983 IV 1 segg., in particolare pag. 8/9; LENDI, Kommentar, n. 5 e n. 9 nota n. 5 all'art. 37quater vCost.; LENDI, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Zurigo 2002, n. 9 all'art. 88 Cost.). D'altra parte, il mantenimento e la costruzione di vie ciclabili e pedonali rientrano nei principi pianificatori che le Autorità incaricate della pianificazione sono tenute a rispettare secondo l'art. 3 cpv. 3 lett. c LPT. La decisione impugnata, che non riguarda un caso di sostituzione di percorsi (cfr. art. 7 LPS, art. 88 cpv. 3 Cost.; sentenza 1A.44/1988 del 3 novembre 1988, consid. 4, parzialmente pubblicata in ZBl 91/1990 pag. 349 segg.), ma la fissazione dei loro tracciati nell'ambito della pianificazione territoriale, non è quindi fondata direttamente sul diritto federale, sicché è in concreto ammissibile solo il ricorso di diritto pubblico.
1.3 Il ricorso di diritto pubblico è fondato sulla pretesa violazione di diritti costituzionali del cittadino ed è stato presentato tempestivamente contro una decisione emanata da un'autorità cantonale d'ultima istanza: esso è di principio ricevibile secondo gli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 OG e 34 cpv. 3 LPT. La legittimazione del ricorrente, proprietario di particelle colpite dal provvedimento pianificatorio, è data secondo l'art. 88 OG (DTF 119 Ia 362 consid. 1a; cfr., in generale, DTF 127 III 41 consid. 2b; DTF 126 I 43 consid. 1a e rispettivi rinvii); egli non è però abilitato a criticare i tracciati stabiliti su fondi altrui e che non si ripercuotono sulle sue proprietà (DTF 119 Ia 362 consid. 1b). In quanto parte nella procedura cantonale, il ricorrente è legittimato a fare valere una pretesa violazione dei suoi diritti di parte dinanzi alla precedente istanza (DTF 129 II 297 consid. 2.3; DTF 126 I 81 consid. 3b).
(...)
3. Il ricorrente fa valere una violazione degli art. 2 e 3 LPS e degli art. 5 segg. della legge cantonale ticinese sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici, del 9 febbraio 1994 (LCPS). Sostiene che i tracciati litigiosi non costituirebbero "percorsi pedonali" ai sensi dell'art. 5 LCPS e dell'art. 2 della preminente LPS, bensì "sentieri escursionistici" secondo l'art. 3 LPS e l'art. 7 LCPS, la cui pianificazione spetterebbe quindi al Cantone nell'ambito dell'allestimento di un piano cantonale.
3.1 Come si è visto, la decisione impugnata non è fondata direttamente sul diritto federale e, in concreto, è dato solo il ricorso di diritto pubblico. In questo caso, qualora il diritto cantonale autonomo dovesse violare un principio o una disposizione-quadro del diritto pubblico federale, con questo rimedio può essere censurata solo la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, che costituisce un diritto costituzionale individuale sancito dall'art. 49 cpv. 1 Cost. (DTF 128 I 46 consid. 1b/aa; DTF 122 II 241 consid. 2a pag. 243/244). In virtù di questo principio i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, come è qui il caso, essi possono emanare norme giuridiche che non contrastino né il senso né lo spirito del diritto federale e non pregiudichino la sua realizzazione (DTF 128 I 46 consid. 5a; DTF 128 II 66 consid. 3; DTF 127 I 60 consid. 4a e riferimenti). Trattandosi del controllo concreto di norme cantonali, il Tribunale federale esamina dal ristretto profilo dell'arbitrio la loro interpretazione e applicazione da parte dell'Autorità cantonale, riservato il caso di un'ingerenza grave in un diritto costituzionale specifico. Esso esamina per contro liberamente se l'interpretazione non arbitraria della disposizione cantonale sia compatibile con il diritto federale pertinente (DTF 128 I 46 consid. 5a; DTF 123 I 313 consid. 2b pag. 317).
3.2 Le proprietà del ricorrente sono ubicate nel comprensorio dei monti di Medeglia e destinate in gran parte a prato e pascolo sicché i tracciati pedonali che le interessano non ne pregiudicano in modo rilevante l'attuale utilizzazione. In tali circostanze, la restrizione della proprietà non sembra particolarmente grave e il Tribunale federale dovrebbe esaminare il diritto cantonale limitatamente all'arbitrio (DTF 126 I 213 consid. 3a; DTF 124 II 538 consid. 2a; DTF 115 Ia 363 consid. 2a). La questione può tuttavia rimanere indecisa visto che, come esposto qui di seguito, l'interpretazione da parte della Corte cantonale delle disposizioni cantonali applicate nella fattispecie regge anche di fronte a un libero esame.
Secondo l'art. 5 LCPS i Comuni designano nei loro piani regolatori i percorsi pedonali, esistenti o previsti, che costituiscono la viabilità pedonale comunale (cpv. 1). Vi sono segnatamente fissati i percorsi pedonali che collegano i quartieri residenziali, i luoghi di lavoro, le scuole materne e le scuole, le fermate dei trasporti pubblici, gli edifici pubblici, i luoghi d'acquisto, le zone di ricreazione e di svago, le frazioni, i monti, gli alpeggi; per quanto possibile, sono inclusi tratti di percorsi storici (cpv. 2). I piani dei percorsi pedonali sono approvati secondo la procedura prevista per i piani regolatori comunali (cpv. 3). Contrariamente all'opinione del ricorrente, la nozione di "percorsi pedonali" ai sensi della citata disposizione non è limitata ai collegamenti all'interno delle località, ma comprende esplicitamente anche i tratti volti a congiungere i luoghi di svago, le frazioni, i monti e gli alpeggi. Certo, i tracciati che permettono di raggiungere aree ricreative e di svago sono inclusi anche nei "sentieri escursionistici", disciplinati dall'art. 7 LCPS, che comprendono inoltre i percorsi per raggiungere i siti panoramici, i monumenti, le installazioni turistiche, le capanne alpine e le fermate dei trasporti pubblici. Tuttavia, i collegamenti con frazioni, monti e alpeggi non sono chiaramente previsti in quest'ultima disposizione.
Risulta dagli atti che, come ha del resto accertato la Corte cantonale, i tracciati litigiosi si inseriscono in una rete coerente di percorsi che congiungono l'abitato di Medeglia con i vari insediamenti sparsi sul territorio del Comune, e collegano nuclei tradizionali di montagna, tra cui quello di Troggiano, alpeggi e monti. In tali circostanze, considerato inoltre che i percorsi in discussione riprendono anche tracciati esistenti e di interesse storico, il TPT non ha violato l'art. 5 LCPS qualificandoli come "percorsi pedonali" e ritenendo la loro pianificazione di competenza del Comune (cfr. anche l'art. 28 cpv. 2 lett. p della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990, secondo cui le rappresentazioni grafiche del piano regolatore fissano in particolare anche le vie pedonali e i sentieri).
3.3 Secondo il diritto federale le "reti di percorsi pedonali" sono generalmente situate all'interno delle località (art. 2 cpv. 1 LPS) e comprendono percorsi pedonali, zone pedonali, vie residenziali e simili, tra loro opportunamente collegati; marciapiedi e strisce pedonali possono servire da raccordo (art. 2 cpv. 2 LPS). Questo genere di percorsi collega in particolare i quartieri residenziali, i luoghi di lavoro, le scuole materne e le scuole, le fermate dei trasporti pubblici, gli edifici pubblici, i luoghi di ricreazione e d'acquisto (art. 2 cpv. 3 LPS). Le "reti di sentieri" sono invece destinate soprattutto allo svago e sono generalmente situate all'esterno delle località (art. 3 cpv. 1 LPS). Esse comprendono sentieri e passeggiate tra loro opportunamente collegati; altri tracciati, segnatamente tratti di percorsi pedonali e strade poco frequentate, possono servire da raccordo; per quanto possibile si includeranno tratti di percorsi storici (art. 3 cpv. 2 LPS). Le reti di sentieri permettono di raggiungere in particolare le zone di distensione e svago, i siti panoramici quali belvedere e rive, i monumenti, le fermate dei trasporti pubblici come pure le installazioni turistiche (art. 3 cpv. 3 LPS).
Secondo la LPS, la nozione di "percorsi pedonali" si riferisce soprattutto ai collegamenti all'interno dei comprensori abitati, mentre quella di "sentieri" pone l'accento sui tracciati esterni alle località (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la LPS, pag. 8). Tuttavia, la distinzione tra i due tipi di tracciati ha un'importanza relativa, poiché entrambe le categorie sono trattate congiuntamente e allo stesso modo (AUBERT/MAHON, op. cit., n. 3 all'art. 88 Cost.; LENDI, Kommentar, n. 11 all'art. 37quater vCost.). Determinante dal profilo del diritto federale è il principio della rete dei collegamenti, segnatamente il perseguimento di un'unità funzionale dei tracciati all'interno e all'esterno delle località, come pure tra di esse (LENDI, Kommentar, n. 6 e 11 all'art. 37quater vCost.). Ora, la normativa ticinese rispetta senz'altro tali principi: essa disciplina infatti la pianificazione, la costruzione, la sistemazione, la manutenzione e la segnalazione di reti comunicanti di percorsi pedonali e di sentieri escursionistici (art. 1 cpv. 1 LCPS) e prevede che Comuni e Cantoni coordinino le loro reti dei tracciati in funzione di tutte le altre attività d'incidenza territoriale e le armonizzino con i programmi e i piani della Confederazione e dei Cantoni nonché delle Regioni limitrofe (art. 3 LCPS). La LCPS tiene quindi conto dell'esigenza di costituire una rete comunicante di percorsi pedonali e di sentieri volta a realizzare un complesso di tracciati organico e coerente (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato concernente la LCPS, del 16 febbraio 1993, pag. 14). In tali circostanze, il fatto che l'art. 5 LCPS definisce in modo più ampio rispetto all'art. 2 LPS la nozione di percorsi pedonali, comprendendovi in particolare anche i collegamenti con le frazioni, i monti e gli alpeggi, non contrasta con gli obiettivi del diritto federale; la norma tiene semplicemente, ma correttamente, conto della situazione cantonale, segnatamente della presenza di tali insediamenti, talvolta anche pregevoli, sparsi sul territorio di numerosi Comuni e dell'esigenza di accedervi mediante tracciati adeguati.
4. Il ricorrente fa valere una violazione della garanzia della proprietà. Egli riconosce un generale interesse pubblico all'esistenza di sentieri ma ritiene non necessaria e ingiustificata la rete imposta concretamente dal Comune, poiché l'accesso ai monti di Troggiano sarebbe sufficientemente garantito da percorsi alternativi, in particolare dal sentiero poco più a monte del nucleo, collegato con le sottostanti cascine e con il selciato comunale in almeno tre diversi punti. Il ricorrente ritiene inoltre prevalente il suo interesse a gestire, senza intrusioni, le proprietà adibite a pascolo, tanto più che i sentieri litigiosi non risponderebbero più a bisogni concreti, visto che nessun altro più utilizzerebbe quei monti per l'alpeggio.
4.1 Come ogni altra restrizione di diritto pubblico della proprietà, l'imposizione di un percorso pedonale su di un fondo privato è di regola compatibile con la garanzia della proprietà (art. 26 Cost.) soltanto se si fonda su una base legale sufficiente, se è giustificata da un interesse pubblico preponderante e se rispetta il principio della proporzionalità (art. 36 cpv. 1 a 3 Cost.; DTF 126 I 219 consid. 2; DTF 121 I 117 consid. 3b; DTF 119 Ia 348 consid. 2a e rispettivi riferimenti). Premesso che il quesito della base legale è stato trattato nei considerandi precedenti, cui si rinvia, il Tribunale federale esamina di massima liberamente i requisiti dell'interesse pubblico e della proporzionalità. Questa Corte si impone comunque al riguardo un certo riserbo, poiché non è un'autorità superiore di pianificazione, in presenza di situazioni locali meglio conosciute e valutate dall'autorità cantonale; essa si astiene inoltre dall'interferire in quesiti di spiccato apprezzamento (DTF 124 II 146 consid. 3c; DTF 121 I 117 consid. 3b; DTF 119 Ia 362 consid. 3a; DTF 117 Ia 434 consid. 3c). L'accertamento dei fatti e la valutazione delle prove vengono comunque esaminati unicamente sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 119 Ia 362 consid. 3a e rinvii).
4.2 Che la pianificazione e la realizzazione di percorsi pedonali e di sentieri, peraltro esplicitamente prevista nei principi pianificatori della LPT (cfr. art. 3 cpv. 3 lett. c LPT), rispondano di massima a un interesse pubblico è pacifico e non è contestato dal ricorrente. La circostanza secondo cui i tracciati litigiosi non verrebbero più utilizzati per l'economia alpestre e sarebbero attualmente poco frequentati non è decisiva. L'interesse pubblico a mantenerli come percorsi ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LCPS, vista la loro funzione di collegamento con le frazioni, i monti e gli alpeggi, oltre che con le zone di ricreazione e di svago, permane: e ciò anche se l'utilizzazione di questi percorsi può incentrarsi ora su aspetti più legati alla distensione, anch'essi comunque generalmente compresi nella regola del libero accesso a boschi, selve e pascoli secondo l'art. 699 cpv. 1 CC (cfr. DTF 106 Ib 47 consid. 4a; PIO CARONI, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, Basilea 1996, pag. 99/100). Non va al riguardo disatteso che i tracciati litigiosi si snodano in buona parte all'interno di boschi, interessano una vasta zona (quella dei monti) cosparsa di edifici, ora in parte trasformati in residenze secondarie, e servono anche alpeggi e zone adatte all'agricoltura: il censurato disciplinamento della rete di percorsi nella zona dei monti poteva quindi rientrare nel novero delle concrete esigenze pianificatorie.
D'altra parte, la Corte cantonale ha accertato che il sentiero attraverso il nucleo di Troggiano riprende il tracciato originale, lungo il quale si sono sviluppate le costruzioni: il percorso è interessante dal profilo storico, si snoda nella parte bassa attraverso una serie di rustici e continua più a monte su una scalinata in pietra delimitata da muri a secco e da un canale. Il fatto che sono disponibili anche percorsi alternativi, segnatamente quello a monte di Troggiano, non vanifica la fondatezza dei tracciati litigiosi, i quali tengono conto dell'importanza dell'attraversamento del nucleo facendo capo anche all'esistente lastricato comunale, dal quale in sostanza altri percorsi si dipartono, inserendosi coerentemente nella rete sentieristica. Per di più, la pianificazione in discussione è essenzialmente adattata alla situazione effettiva (DTF 123 I 175 consid. 3a pag. 182/183; DTF 121 I 245 consid. 6b) e garantisce un adeguato collegamento con monti e alpeggi presenti sul territorio di Medeglia. Trattandosi prevalentemente di sentieri attraverso pascoli e boschi, relativamente poco frequentati, essi comportano un pregiudizio contenuto per il ricorrente, sicché, nelle esposte condizioni, risulta certamente rispettato il principio della proporzionalità, il quale esige che le misure adottate dall'ente pubblico siano idonee a raggiungere lo scopo desiderato e che, di fronte a soluzioni diverse, si scelgano quelle meno pregiudizievoli per i diritti dei privati (art. 36 cpv. 3 Cost.; DTF 128 II 340 consid. 4; DTF 125 I 209 consid. 10d/aa pag. 223, 441 consid. 3b).
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it
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Art. 34 Abs. 3 RPG, Art. 49 BV, Art. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Fuss- und Wanderwege, Art. 5 und 7 des Tessiner Gesetzes über die Fuss- und Wanderwege; Festlegung von Fusswegen im kommunalen Nutzungsplan. Die Festlegung von Fusswegen im kommunalen Nutzungsplan ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (E. 1).
Die Bundesgesetzgebung unterscheidet zwar zwischen Fusswegen und Wanderwegen, behandelt jedoch beide gemeinsam und in gleicher Weise. Art. 5 des kantonalen Gesetzes, der den Begriff des Fussweges weit umschreibt und auch die Verbindungswege zwischen Weilern, Majensässen und Alpgebäuden einbezieht, steht mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch (E. 3).
Überprüfung des Wegverlaufs unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (E. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,710
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129 I 337
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Sachverhalt ab Seite 338
L'11 febbraio 1999 il Consiglio comunale di Medeglia ha adottato un nuovo piano regolatore; vi fa parte un piano dei sentieri che prevede, nel comprensorio dei monti, diversi percorsi, alcuni dei quali interessano, nel nucleo di Troggiano di Canedo, fondi di proprietà di A.: si tratta, in particolare, delle particelle n. x, y e z.
Il proprietario è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino contestando i sentieri riguardanti i suoi fondi; rimproverava tra l'altro al Comune di aver ignorato l'esistenza di un sentiero più comodo e sicuro costruito da privati cittadini a monte di Troggiano.
Con risoluzione dell'11 luglio 2000 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso e approvato il nuovo piano regolatore. Ha rilevato che l'Autorità comunale si era in sostanza limitata a riprendere nel piano dei sentieri una situazione già acquisita.
Il Tribunale della pianificazione del territorio del Cantone Ticino (TPT), adito dal proprietario, ne ha respinto il ricorso con sentenza del 12 dicembre 2002. Ha ritenuto i tracciati litigiosi d'interesse locale e rientranti quindi nelle competenze pianificatorie del Comune; ha inoltre considerato il provvedimento pianificatorio fondato su un sufficiente interesse pubblico e rispettoso del principio della proporzionalità.
Il proprietario impugna questo giudizio con un ricorso di diritto pubblico e un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede con il primo di annullare la sentenza impugnata e con il secondo di annullare ogni tracciato pedonale sui suoi fondi.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso di diritto amministrativo e ha respinto il ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 129 I 185 consid. 1; DTF 128 I 46 consid. 1a e rinvii).
1.1 Quando, come in concreto, il ricorrente agisca simultaneamente attraverso la via del ricorso di diritto pubblico e attraverso quella del ricorso di diritto amministrativo - ciò che è possibile anche con un unico allegato (DTF 128 II 13 consid. 1a; DTF 126 II 377 consid. 1) - occorre, per la natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico enunciata dall'art. 84 cpv. 2 OG, esaminare in primo luogo se siano date le condizioni per l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (DTF 128 I 46 consid. 1a; DTF 127 II 161 consid. 1; DTF 126 II 269 consid. 2a).
Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'art. 5 PA, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale - o che avrebbero dovuto esserlo - sempre che non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste agli art. 99 a 102 OG o nella legislazione speciale (DTF 128 I 46 consid. 1b e rinvii; DTF 125 II 10 consid. 2a; DTF 124 I 223 consid. 1a/aa, 231 consid. 1a; DTF 124 II 409 consid. 1a e 1d/dd). La decisione impugnata concerne tracciati pedonali fissati dall'Autorità comunale nell'ambito della revisione del piano regolatore. Secondo la disposizione speciale dell'art. 34 cpv. 3 LPT (RS 700), trattandosi di una contestazione riguardante un piano di utilizzazione (art. 14 LPT), è di principio dato solo il ricorso di diritto pubblico. La giurisprudenza del Tribunale federale ammette eccezionalmente il ricorso di diritto amministrativo contro un piano di utilizzazione quand'esso contenga, o avrebbe dovuto contenere, prescrizioni fondate sul diritto federale aventi le caratteristiche di una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, né sia realizzato un motivo di esclusione secondo gli art. 99 segg. OG (DTF 125 II 18 consid. 4c/cc pag. 25; DTF 123 II 88 consid. 1a, 289 consid. 1b e rinvii). Ciò si avvera segnatamente quando siano in discussione norme del diritto federale sulla protezione dell'ambiente e della natura direttamente applicabili e il piano riguardi un progetto concreto (DTF 123 II 231 consid. 2; DTF 121 II 72 consid. 1b).
1.2 Le condizioni per ammettere eccezionalmente il ricorso di diritto amministrativo contro un piano regolatore non sono in concreto adempiute. La competenza della Confederazione riguardo ai sentieri e ai percorsi pedonali, analogamente alla sua competenza in materia di pianificazione del territorio (art. 75 Cost.), si limita all'emanazione di principi (art. 88 Cost.). La formulazione delle due norme costituzionali è simile e riprende sostanzialmente il diritto previgente (cfr. art. 37quater e art. 22quater vCost.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurigo 2003, n. 1 segg. all'art. 88 Cost.; MARTIN LENDI, in: Kommentar zur Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, n. 2 all'art. 37quater vCost.).
La legge federale del 4 ottobre 1985 sui percorsi pedonali ed i sentieri (LPS; RS 704), fondata sull'art. 37quater vCost., è quindi una legge quadro e lascia ai Cantoni la competenza riguardo alla pianificazione, alla realizzazione e alla manutenzione di sentieri e percorsi pedonali (LENDI, Kommentar, n. 3, 4 e 9 all'art. 37quater vCost.): essi allestiscono piani per le reti di percorsi pedonali e di sentieri esistenti o previsti (art. 4 cpv. 1 lett. a LPS), li rivedono periodicamente e, all'occorrenza, li modificano (art. 4 cpv. 1 lett. b LPS) e ne determinano gli effetti giuridici, disciplinandone la procedura d'allestimento e di modificazione (art. 4 cpv. 2 LPS); i Cantoni sono di principio autonomi nella pianificazione dei tracciati, che possono quindi essere compresi negli strumenti della pianificazione territoriale, come il piano regolatore comunale (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la LPS, del 26 settembre 1983, FF 1983 IV 1 segg., in particolare pag. 8/9; LENDI, Kommentar, n. 5 e n. 9 nota n. 5 all'art. 37quater vCost.; LENDI, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Zurigo 2002, n. 9 all'art. 88 Cost.). D'altra parte, il mantenimento e la costruzione di vie ciclabili e pedonali rientrano nei principi pianificatori che le Autorità incaricate della pianificazione sono tenute a rispettare secondo l'art. 3 cpv. 3 lett. c LPT. La decisione impugnata, che non riguarda un caso di sostituzione di percorsi (cfr. art. 7 LPS, art. 88 cpv. 3 Cost.; sentenza 1A.44/1988 del 3 novembre 1988, consid. 4, parzialmente pubblicata in ZBl 91/1990 pag. 349 segg.), ma la fissazione dei loro tracciati nell'ambito della pianificazione territoriale, non è quindi fondata direttamente sul diritto federale, sicché è in concreto ammissibile solo il ricorso di diritto pubblico.
1.3 Il ricorso di diritto pubblico è fondato sulla pretesa violazione di diritti costituzionali del cittadino ed è stato presentato tempestivamente contro una decisione emanata da un'autorità cantonale d'ultima istanza: esso è di principio ricevibile secondo gli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 OG e 34 cpv. 3 LPT. La legittimazione del ricorrente, proprietario di particelle colpite dal provvedimento pianificatorio, è data secondo l'art. 88 OG (DTF 119 Ia 362 consid. 1a; cfr., in generale, DTF 127 III 41 consid. 2b; DTF 126 I 43 consid. 1a e rispettivi rinvii); egli non è però abilitato a criticare i tracciati stabiliti su fondi altrui e che non si ripercuotono sulle sue proprietà (DTF 119 Ia 362 consid. 1b). In quanto parte nella procedura cantonale, il ricorrente è legittimato a fare valere una pretesa violazione dei suoi diritti di parte dinanzi alla precedente istanza (DTF 129 II 297 consid. 2.3; DTF 126 I 81 consid. 3b).
(...)
3. Il ricorrente fa valere una violazione degli art. 2 e 3 LPS e degli art. 5 segg. della legge cantonale ticinese sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici, del 9 febbraio 1994 (LCPS). Sostiene che i tracciati litigiosi non costituirebbero "percorsi pedonali" ai sensi dell'art. 5 LCPS e dell'art. 2 della preminente LPS, bensì "sentieri escursionistici" secondo l'art. 3 LPS e l'art. 7 LCPS, la cui pianificazione spetterebbe quindi al Cantone nell'ambito dell'allestimento di un piano cantonale.
3.1 Come si è visto, la decisione impugnata non è fondata direttamente sul diritto federale e, in concreto, è dato solo il ricorso di diritto pubblico. In questo caso, qualora il diritto cantonale autonomo dovesse violare un principio o una disposizione-quadro del diritto pubblico federale, con questo rimedio può essere censurata solo la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, che costituisce un diritto costituzionale individuale sancito dall'art. 49 cpv. 1 Cost. (DTF 128 I 46 consid. 1b/aa; DTF 122 II 241 consid. 2a pag. 243/244). In virtù di questo principio i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, come è qui il caso, essi possono emanare norme giuridiche che non contrastino né il senso né lo spirito del diritto federale e non pregiudichino la sua realizzazione (DTF 128 I 46 consid. 5a; DTF 128 II 66 consid. 3; DTF 127 I 60 consid. 4a e riferimenti). Trattandosi del controllo concreto di norme cantonali, il Tribunale federale esamina dal ristretto profilo dell'arbitrio la loro interpretazione e applicazione da parte dell'Autorità cantonale, riservato il caso di un'ingerenza grave in un diritto costituzionale specifico. Esso esamina per contro liberamente se l'interpretazione non arbitraria della disposizione cantonale sia compatibile con il diritto federale pertinente (DTF 128 I 46 consid. 5a; DTF 123 I 313 consid. 2b pag. 317).
3.2 Le proprietà del ricorrente sono ubicate nel comprensorio dei monti di Medeglia e destinate in gran parte a prato e pascolo sicché i tracciati pedonali che le interessano non ne pregiudicano in modo rilevante l'attuale utilizzazione. In tali circostanze, la restrizione della proprietà non sembra particolarmente grave e il Tribunale federale dovrebbe esaminare il diritto cantonale limitatamente all'arbitrio (DTF 126 I 213 consid. 3a; DTF 124 II 538 consid. 2a; DTF 115 Ia 363 consid. 2a). La questione può tuttavia rimanere indecisa visto che, come esposto qui di seguito, l'interpretazione da parte della Corte cantonale delle disposizioni cantonali applicate nella fattispecie regge anche di fronte a un libero esame.
Secondo l'art. 5 LCPS i Comuni designano nei loro piani regolatori i percorsi pedonali, esistenti o previsti, che costituiscono la viabilità pedonale comunale (cpv. 1). Vi sono segnatamente fissati i percorsi pedonali che collegano i quartieri residenziali, i luoghi di lavoro, le scuole materne e le scuole, le fermate dei trasporti pubblici, gli edifici pubblici, i luoghi d'acquisto, le zone di ricreazione e di svago, le frazioni, i monti, gli alpeggi; per quanto possibile, sono inclusi tratti di percorsi storici (cpv. 2). I piani dei percorsi pedonali sono approvati secondo la procedura prevista per i piani regolatori comunali (cpv. 3). Contrariamente all'opinione del ricorrente, la nozione di "percorsi pedonali" ai sensi della citata disposizione non è limitata ai collegamenti all'interno delle località, ma comprende esplicitamente anche i tratti volti a congiungere i luoghi di svago, le frazioni, i monti e gli alpeggi. Certo, i tracciati che permettono di raggiungere aree ricreative e di svago sono inclusi anche nei "sentieri escursionistici", disciplinati dall'art. 7 LCPS, che comprendono inoltre i percorsi per raggiungere i siti panoramici, i monumenti, le installazioni turistiche, le capanne alpine e le fermate dei trasporti pubblici. Tuttavia, i collegamenti con frazioni, monti e alpeggi non sono chiaramente previsti in quest'ultima disposizione.
Risulta dagli atti che, come ha del resto accertato la Corte cantonale, i tracciati litigiosi si inseriscono in una rete coerente di percorsi che congiungono l'abitato di Medeglia con i vari insediamenti sparsi sul territorio del Comune, e collegano nuclei tradizionali di montagna, tra cui quello di Troggiano, alpeggi e monti. In tali circostanze, considerato inoltre che i percorsi in discussione riprendono anche tracciati esistenti e di interesse storico, il TPT non ha violato l'art. 5 LCPS qualificandoli come "percorsi pedonali" e ritenendo la loro pianificazione di competenza del Comune (cfr. anche l'art. 28 cpv. 2 lett. p della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990, secondo cui le rappresentazioni grafiche del piano regolatore fissano in particolare anche le vie pedonali e i sentieri).
3.3 Secondo il diritto federale le "reti di percorsi pedonali" sono generalmente situate all'interno delle località (art. 2 cpv. 1 LPS) e comprendono percorsi pedonali, zone pedonali, vie residenziali e simili, tra loro opportunamente collegati; marciapiedi e strisce pedonali possono servire da raccordo (art. 2 cpv. 2 LPS). Questo genere di percorsi collega in particolare i quartieri residenziali, i luoghi di lavoro, le scuole materne e le scuole, le fermate dei trasporti pubblici, gli edifici pubblici, i luoghi di ricreazione e d'acquisto (art. 2 cpv. 3 LPS). Le "reti di sentieri" sono invece destinate soprattutto allo svago e sono generalmente situate all'esterno delle località (art. 3 cpv. 1 LPS). Esse comprendono sentieri e passeggiate tra loro opportunamente collegati; altri tracciati, segnatamente tratti di percorsi pedonali e strade poco frequentate, possono servire da raccordo; per quanto possibile si includeranno tratti di percorsi storici (art. 3 cpv. 2 LPS). Le reti di sentieri permettono di raggiungere in particolare le zone di distensione e svago, i siti panoramici quali belvedere e rive, i monumenti, le fermate dei trasporti pubblici come pure le installazioni turistiche (art. 3 cpv. 3 LPS).
Secondo la LPS, la nozione di "percorsi pedonali" si riferisce soprattutto ai collegamenti all'interno dei comprensori abitati, mentre quella di "sentieri" pone l'accento sui tracciati esterni alle località (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la LPS, pag. 8). Tuttavia, la distinzione tra i due tipi di tracciati ha un'importanza relativa, poiché entrambe le categorie sono trattate congiuntamente e allo stesso modo (AUBERT/MAHON, op. cit., n. 3 all'art. 88 Cost.; LENDI, Kommentar, n. 11 all'art. 37quater vCost.). Determinante dal profilo del diritto federale è il principio della rete dei collegamenti, segnatamente il perseguimento di un'unità funzionale dei tracciati all'interno e all'esterno delle località, come pure tra di esse (LENDI, Kommentar, n. 6 e 11 all'art. 37quater vCost.). Ora, la normativa ticinese rispetta senz'altro tali principi: essa disciplina infatti la pianificazione, la costruzione, la sistemazione, la manutenzione e la segnalazione di reti comunicanti di percorsi pedonali e di sentieri escursionistici (art. 1 cpv. 1 LCPS) e prevede che Comuni e Cantoni coordinino le loro reti dei tracciati in funzione di tutte le altre attività d'incidenza territoriale e le armonizzino con i programmi e i piani della Confederazione e dei Cantoni nonché delle Regioni limitrofe (art. 3 LCPS). La LCPS tiene quindi conto dell'esigenza di costituire una rete comunicante di percorsi pedonali e di sentieri volta a realizzare un complesso di tracciati organico e coerente (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato concernente la LCPS, del 16 febbraio 1993, pag. 14). In tali circostanze, il fatto che l'art. 5 LCPS definisce in modo più ampio rispetto all'art. 2 LPS la nozione di percorsi pedonali, comprendendovi in particolare anche i collegamenti con le frazioni, i monti e gli alpeggi, non contrasta con gli obiettivi del diritto federale; la norma tiene semplicemente, ma correttamente, conto della situazione cantonale, segnatamente della presenza di tali insediamenti, talvolta anche pregevoli, sparsi sul territorio di numerosi Comuni e dell'esigenza di accedervi mediante tracciati adeguati.
4. Il ricorrente fa valere una violazione della garanzia della proprietà. Egli riconosce un generale interesse pubblico all'esistenza di sentieri ma ritiene non necessaria e ingiustificata la rete imposta concretamente dal Comune, poiché l'accesso ai monti di Troggiano sarebbe sufficientemente garantito da percorsi alternativi, in particolare dal sentiero poco più a monte del nucleo, collegato con le sottostanti cascine e con il selciato comunale in almeno tre diversi punti. Il ricorrente ritiene inoltre prevalente il suo interesse a gestire, senza intrusioni, le proprietà adibite a pascolo, tanto più che i sentieri litigiosi non risponderebbero più a bisogni concreti, visto che nessun altro più utilizzerebbe quei monti per l'alpeggio.
4.1 Come ogni altra restrizione di diritto pubblico della proprietà, l'imposizione di un percorso pedonale su di un fondo privato è di regola compatibile con la garanzia della proprietà (art. 26 Cost.) soltanto se si fonda su una base legale sufficiente, se è giustificata da un interesse pubblico preponderante e se rispetta il principio della proporzionalità (art. 36 cpv. 1 a 3 Cost.; DTF 126 I 219 consid. 2; DTF 121 I 117 consid. 3b; DTF 119 Ia 348 consid. 2a e rispettivi riferimenti). Premesso che il quesito della base legale è stato trattato nei considerandi precedenti, cui si rinvia, il Tribunale federale esamina di massima liberamente i requisiti dell'interesse pubblico e della proporzionalità. Questa Corte si impone comunque al riguardo un certo riserbo, poiché non è un'autorità superiore di pianificazione, in presenza di situazioni locali meglio conosciute e valutate dall'autorità cantonale; essa si astiene inoltre dall'interferire in quesiti di spiccato apprezzamento (DTF 124 II 146 consid. 3c; DTF 121 I 117 consid. 3b; DTF 119 Ia 362 consid. 3a; DTF 117 Ia 434 consid. 3c). L'accertamento dei fatti e la valutazione delle prove vengono comunque esaminati unicamente sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 119 Ia 362 consid. 3a e rinvii).
4.2 Che la pianificazione e la realizzazione di percorsi pedonali e di sentieri, peraltro esplicitamente prevista nei principi pianificatori della LPT (cfr. art. 3 cpv. 3 lett. c LPT), rispondano di massima a un interesse pubblico è pacifico e non è contestato dal ricorrente. La circostanza secondo cui i tracciati litigiosi non verrebbero più utilizzati per l'economia alpestre e sarebbero attualmente poco frequentati non è decisiva. L'interesse pubblico a mantenerli come percorsi ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LCPS, vista la loro funzione di collegamento con le frazioni, i monti e gli alpeggi, oltre che con le zone di ricreazione e di svago, permane: e ciò anche se l'utilizzazione di questi percorsi può incentrarsi ora su aspetti più legati alla distensione, anch'essi comunque generalmente compresi nella regola del libero accesso a boschi, selve e pascoli secondo l'art. 699 cpv. 1 CC (cfr. DTF 106 Ib 47 consid. 4a; PIO CARONI, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, Basilea 1996, pag. 99/100). Non va al riguardo disatteso che i tracciati litigiosi si snodano in buona parte all'interno di boschi, interessano una vasta zona (quella dei monti) cosparsa di edifici, ora in parte trasformati in residenze secondarie, e servono anche alpeggi e zone adatte all'agricoltura: il censurato disciplinamento della rete di percorsi nella zona dei monti poteva quindi rientrare nel novero delle concrete esigenze pianificatorie.
D'altra parte, la Corte cantonale ha accertato che il sentiero attraverso il nucleo di Troggiano riprende il tracciato originale, lungo il quale si sono sviluppate le costruzioni: il percorso è interessante dal profilo storico, si snoda nella parte bassa attraverso una serie di rustici e continua più a monte su una scalinata in pietra delimitata da muri a secco e da un canale. Il fatto che sono disponibili anche percorsi alternativi, segnatamente quello a monte di Troggiano, non vanifica la fondatezza dei tracciati litigiosi, i quali tengono conto dell'importanza dell'attraversamento del nucleo facendo capo anche all'esistente lastricato comunale, dal quale in sostanza altri percorsi si dipartono, inserendosi coerentemente nella rete sentieristica. Per di più, la pianificazione in discussione è essenzialmente adattata alla situazione effettiva (DTF 123 I 175 consid. 3a pag. 182/183; DTF 121 I 245 consid. 6b) e garantisce un adeguato collegamento con monti e alpeggi presenti sul territorio di Medeglia. Trattandosi prevalentemente di sentieri attraverso pascoli e boschi, relativamente poco frequentati, essi comportano un pregiudizio contenuto per il ricorrente, sicché, nelle esposte condizioni, risulta certamente rispettato il principio della proporzionalità, il quale esige che le misure adottate dall'ente pubblico siano idonee a raggiungere lo scopo desiderato e che, di fronte a soluzioni diverse, si scelgano quelle meno pregiudizievoli per i diritti dei privati (art. 36 cpv. 3 Cost.; DTF 128 II 340 consid. 4; DTF 125 I 209 consid. 10d/aa pag. 223, 441 consid. 3b).
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Art. 34 al. 3 LAT, art. 49 Cst., art. 2 et 3 de la loi fédérale sur les chemins pour piétons et les chemins de randonnée pédestre, art. 5 et 7 de la loi tessinoise sur les chemins pour piétons et les sentiers de randonnée; planification de chemins pédestres dans le cadre d'un plan communal d'affectation. Le recours de droit public est ouvert contre les tracés de chemins piétonniers définis dans un plan communal d'affectation (consid. 1).
La réglementation fédérale distingue certes entre les chemins pour piétons et les chemins de randonnée, mais les traite conjointement et de manière identique. L'art. 5 de la loi cantonale, qui définit largement la notion de chemins pour piétons, en incluant les liaisons entre hameaux, mayens et chalets d'alpage, ne viole par le droit fédéral (consid. 3).
Examen des tracés sous l'angle de l'intérêt public et de la proportionnalité (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 338
L'11 febbraio 1999 il Consiglio comunale di Medeglia ha adottato un nuovo piano regolatore; vi fa parte un piano dei sentieri che prevede, nel comprensorio dei monti, diversi percorsi, alcuni dei quali interessano, nel nucleo di Troggiano di Canedo, fondi di proprietà di A.: si tratta, in particolare, delle particelle n. x, y e z.
Il proprietario è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino contestando i sentieri riguardanti i suoi fondi; rimproverava tra l'altro al Comune di aver ignorato l'esistenza di un sentiero più comodo e sicuro costruito da privati cittadini a monte di Troggiano.
Con risoluzione dell'11 luglio 2000 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso e approvato il nuovo piano regolatore. Ha rilevato che l'Autorità comunale si era in sostanza limitata a riprendere nel piano dei sentieri una situazione già acquisita.
Il Tribunale della pianificazione del territorio del Cantone Ticino (TPT), adito dal proprietario, ne ha respinto il ricorso con sentenza del 12 dicembre 2002. Ha ritenuto i tracciati litigiosi d'interesse locale e rientranti quindi nelle competenze pianificatorie del Comune; ha inoltre considerato il provvedimento pianificatorio fondato su un sufficiente interesse pubblico e rispettoso del principio della proporzionalità.
Il proprietario impugna questo giudizio con un ricorso di diritto pubblico e un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede con il primo di annullare la sentenza impugnata e con il secondo di annullare ogni tracciato pedonale sui suoi fondi.
Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso di diritto amministrativo e ha respinto il ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 129 I 185 consid. 1; DTF 128 I 46 consid. 1a e rinvii).
1.1 Quando, come in concreto, il ricorrente agisca simultaneamente attraverso la via del ricorso di diritto pubblico e attraverso quella del ricorso di diritto amministrativo - ciò che è possibile anche con un unico allegato (DTF 128 II 13 consid. 1a; DTF 126 II 377 consid. 1) - occorre, per la natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico enunciata dall'art. 84 cpv. 2 OG, esaminare in primo luogo se siano date le condizioni per l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (DTF 128 I 46 consid. 1a; DTF 127 II 161 consid. 1; DTF 126 II 269 consid. 2a).
Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'art. 5 PA, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale - o che avrebbero dovuto esserlo - sempre che non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste agli art. 99 a 102 OG o nella legislazione speciale (DTF 128 I 46 consid. 1b e rinvii; DTF 125 II 10 consid. 2a; DTF 124 I 223 consid. 1a/aa, 231 consid. 1a; DTF 124 II 409 consid. 1a e 1d/dd). La decisione impugnata concerne tracciati pedonali fissati dall'Autorità comunale nell'ambito della revisione del piano regolatore. Secondo la disposizione speciale dell'art. 34 cpv. 3 LPT (RS 700), trattandosi di una contestazione riguardante un piano di utilizzazione (art. 14 LPT), è di principio dato solo il ricorso di diritto pubblico. La giurisprudenza del Tribunale federale ammette eccezionalmente il ricorso di diritto amministrativo contro un piano di utilizzazione quand'esso contenga, o avrebbe dovuto contenere, prescrizioni fondate sul diritto federale aventi le caratteristiche di una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, né sia realizzato un motivo di esclusione secondo gli art. 99 segg. OG (DTF 125 II 18 consid. 4c/cc pag. 25; DTF 123 II 88 consid. 1a, 289 consid. 1b e rinvii). Ciò si avvera segnatamente quando siano in discussione norme del diritto federale sulla protezione dell'ambiente e della natura direttamente applicabili e il piano riguardi un progetto concreto (DTF 123 II 231 consid. 2; DTF 121 II 72 consid. 1b).
1.2 Le condizioni per ammettere eccezionalmente il ricorso di diritto amministrativo contro un piano regolatore non sono in concreto adempiute. La competenza della Confederazione riguardo ai sentieri e ai percorsi pedonali, analogamente alla sua competenza in materia di pianificazione del territorio (art. 75 Cost.), si limita all'emanazione di principi (art. 88 Cost.). La formulazione delle due norme costituzionali è simile e riprende sostanzialmente il diritto previgente (cfr. art. 37quater e art. 22quater vCost.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurigo 2003, n. 1 segg. all'art. 88 Cost.; MARTIN LENDI, in: Kommentar zur Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, n. 2 all'art. 37quater vCost.).
La legge federale del 4 ottobre 1985 sui percorsi pedonali ed i sentieri (LPS; RS 704), fondata sull'art. 37quater vCost., è quindi una legge quadro e lascia ai Cantoni la competenza riguardo alla pianificazione, alla realizzazione e alla manutenzione di sentieri e percorsi pedonali (LENDI, Kommentar, n. 3, 4 e 9 all'art. 37quater vCost.): essi allestiscono piani per le reti di percorsi pedonali e di sentieri esistenti o previsti (art. 4 cpv. 1 lett. a LPS), li rivedono periodicamente e, all'occorrenza, li modificano (art. 4 cpv. 1 lett. b LPS) e ne determinano gli effetti giuridici, disciplinandone la procedura d'allestimento e di modificazione (art. 4 cpv. 2 LPS); i Cantoni sono di principio autonomi nella pianificazione dei tracciati, che possono quindi essere compresi negli strumenti della pianificazione territoriale, come il piano regolatore comunale (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la LPS, del 26 settembre 1983, FF 1983 IV 1 segg., in particolare pag. 8/9; LENDI, Kommentar, n. 5 e n. 9 nota n. 5 all'art. 37quater vCost.; LENDI, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Zurigo 2002, n. 9 all'art. 88 Cost.). D'altra parte, il mantenimento e la costruzione di vie ciclabili e pedonali rientrano nei principi pianificatori che le Autorità incaricate della pianificazione sono tenute a rispettare secondo l'art. 3 cpv. 3 lett. c LPT. La decisione impugnata, che non riguarda un caso di sostituzione di percorsi (cfr. art. 7 LPS, art. 88 cpv. 3 Cost.; sentenza 1A.44/1988 del 3 novembre 1988, consid. 4, parzialmente pubblicata in ZBl 91/1990 pag. 349 segg.), ma la fissazione dei loro tracciati nell'ambito della pianificazione territoriale, non è quindi fondata direttamente sul diritto federale, sicché è in concreto ammissibile solo il ricorso di diritto pubblico.
1.3 Il ricorso di diritto pubblico è fondato sulla pretesa violazione di diritti costituzionali del cittadino ed è stato presentato tempestivamente contro una decisione emanata da un'autorità cantonale d'ultima istanza: esso è di principio ricevibile secondo gli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 OG e 34 cpv. 3 LPT. La legittimazione del ricorrente, proprietario di particelle colpite dal provvedimento pianificatorio, è data secondo l'art. 88 OG (DTF 119 Ia 362 consid. 1a; cfr., in generale, DTF 127 III 41 consid. 2b; DTF 126 I 43 consid. 1a e rispettivi rinvii); egli non è però abilitato a criticare i tracciati stabiliti su fondi altrui e che non si ripercuotono sulle sue proprietà (DTF 119 Ia 362 consid. 1b). In quanto parte nella procedura cantonale, il ricorrente è legittimato a fare valere una pretesa violazione dei suoi diritti di parte dinanzi alla precedente istanza (DTF 129 II 297 consid. 2.3; DTF 126 I 81 consid. 3b).
(...)
3. Il ricorrente fa valere una violazione degli art. 2 e 3 LPS e degli art. 5 segg. della legge cantonale ticinese sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici, del 9 febbraio 1994 (LCPS). Sostiene che i tracciati litigiosi non costituirebbero "percorsi pedonali" ai sensi dell'art. 5 LCPS e dell'art. 2 della preminente LPS, bensì "sentieri escursionistici" secondo l'art. 3 LPS e l'art. 7 LCPS, la cui pianificazione spetterebbe quindi al Cantone nell'ambito dell'allestimento di un piano cantonale.
3.1 Come si è visto, la decisione impugnata non è fondata direttamente sul diritto federale e, in concreto, è dato solo il ricorso di diritto pubblico. In questo caso, qualora il diritto cantonale autonomo dovesse violare un principio o una disposizione-quadro del diritto pubblico federale, con questo rimedio può essere censurata solo la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, che costituisce un diritto costituzionale individuale sancito dall'art. 49 cpv. 1 Cost. (DTF 128 I 46 consid. 1b/aa; DTF 122 II 241 consid. 2a pag. 243/244). In virtù di questo principio i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, come è qui il caso, essi possono emanare norme giuridiche che non contrastino né il senso né lo spirito del diritto federale e non pregiudichino la sua realizzazione (DTF 128 I 46 consid. 5a; DTF 128 II 66 consid. 3; DTF 127 I 60 consid. 4a e riferimenti). Trattandosi del controllo concreto di norme cantonali, il Tribunale federale esamina dal ristretto profilo dell'arbitrio la loro interpretazione e applicazione da parte dell'Autorità cantonale, riservato il caso di un'ingerenza grave in un diritto costituzionale specifico. Esso esamina per contro liberamente se l'interpretazione non arbitraria della disposizione cantonale sia compatibile con il diritto federale pertinente (DTF 128 I 46 consid. 5a; DTF 123 I 313 consid. 2b pag. 317).
3.2 Le proprietà del ricorrente sono ubicate nel comprensorio dei monti di Medeglia e destinate in gran parte a prato e pascolo sicché i tracciati pedonali che le interessano non ne pregiudicano in modo rilevante l'attuale utilizzazione. In tali circostanze, la restrizione della proprietà non sembra particolarmente grave e il Tribunale federale dovrebbe esaminare il diritto cantonale limitatamente all'arbitrio (DTF 126 I 213 consid. 3a; DTF 124 II 538 consid. 2a; DTF 115 Ia 363 consid. 2a). La questione può tuttavia rimanere indecisa visto che, come esposto qui di seguito, l'interpretazione da parte della Corte cantonale delle disposizioni cantonali applicate nella fattispecie regge anche di fronte a un libero esame.
Secondo l'art. 5 LCPS i Comuni designano nei loro piani regolatori i percorsi pedonali, esistenti o previsti, che costituiscono la viabilità pedonale comunale (cpv. 1). Vi sono segnatamente fissati i percorsi pedonali che collegano i quartieri residenziali, i luoghi di lavoro, le scuole materne e le scuole, le fermate dei trasporti pubblici, gli edifici pubblici, i luoghi d'acquisto, le zone di ricreazione e di svago, le frazioni, i monti, gli alpeggi; per quanto possibile, sono inclusi tratti di percorsi storici (cpv. 2). I piani dei percorsi pedonali sono approvati secondo la procedura prevista per i piani regolatori comunali (cpv. 3). Contrariamente all'opinione del ricorrente, la nozione di "percorsi pedonali" ai sensi della citata disposizione non è limitata ai collegamenti all'interno delle località, ma comprende esplicitamente anche i tratti volti a congiungere i luoghi di svago, le frazioni, i monti e gli alpeggi. Certo, i tracciati che permettono di raggiungere aree ricreative e di svago sono inclusi anche nei "sentieri escursionistici", disciplinati dall'art. 7 LCPS, che comprendono inoltre i percorsi per raggiungere i siti panoramici, i monumenti, le installazioni turistiche, le capanne alpine e le fermate dei trasporti pubblici. Tuttavia, i collegamenti con frazioni, monti e alpeggi non sono chiaramente previsti in quest'ultima disposizione.
Risulta dagli atti che, come ha del resto accertato la Corte cantonale, i tracciati litigiosi si inseriscono in una rete coerente di percorsi che congiungono l'abitato di Medeglia con i vari insediamenti sparsi sul territorio del Comune, e collegano nuclei tradizionali di montagna, tra cui quello di Troggiano, alpeggi e monti. In tali circostanze, considerato inoltre che i percorsi in discussione riprendono anche tracciati esistenti e di interesse storico, il TPT non ha violato l'art. 5 LCPS qualificandoli come "percorsi pedonali" e ritenendo la loro pianificazione di competenza del Comune (cfr. anche l'art. 28 cpv. 2 lett. p della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990, secondo cui le rappresentazioni grafiche del piano regolatore fissano in particolare anche le vie pedonali e i sentieri).
3.3 Secondo il diritto federale le "reti di percorsi pedonali" sono generalmente situate all'interno delle località (art. 2 cpv. 1 LPS) e comprendono percorsi pedonali, zone pedonali, vie residenziali e simili, tra loro opportunamente collegati; marciapiedi e strisce pedonali possono servire da raccordo (art. 2 cpv. 2 LPS). Questo genere di percorsi collega in particolare i quartieri residenziali, i luoghi di lavoro, le scuole materne e le scuole, le fermate dei trasporti pubblici, gli edifici pubblici, i luoghi di ricreazione e d'acquisto (art. 2 cpv. 3 LPS). Le "reti di sentieri" sono invece destinate soprattutto allo svago e sono generalmente situate all'esterno delle località (art. 3 cpv. 1 LPS). Esse comprendono sentieri e passeggiate tra loro opportunamente collegati; altri tracciati, segnatamente tratti di percorsi pedonali e strade poco frequentate, possono servire da raccordo; per quanto possibile si includeranno tratti di percorsi storici (art. 3 cpv. 2 LPS). Le reti di sentieri permettono di raggiungere in particolare le zone di distensione e svago, i siti panoramici quali belvedere e rive, i monumenti, le fermate dei trasporti pubblici come pure le installazioni turistiche (art. 3 cpv. 3 LPS).
Secondo la LPS, la nozione di "percorsi pedonali" si riferisce soprattutto ai collegamenti all'interno dei comprensori abitati, mentre quella di "sentieri" pone l'accento sui tracciati esterni alle località (cfr. Messaggio del Consiglio federale concernente la LPS, pag. 8). Tuttavia, la distinzione tra i due tipi di tracciati ha un'importanza relativa, poiché entrambe le categorie sono trattate congiuntamente e allo stesso modo (AUBERT/MAHON, op. cit., n. 3 all'art. 88 Cost.; LENDI, Kommentar, n. 11 all'art. 37quater vCost.). Determinante dal profilo del diritto federale è il principio della rete dei collegamenti, segnatamente il perseguimento di un'unità funzionale dei tracciati all'interno e all'esterno delle località, come pure tra di esse (LENDI, Kommentar, n. 6 e 11 all'art. 37quater vCost.). Ora, la normativa ticinese rispetta senz'altro tali principi: essa disciplina infatti la pianificazione, la costruzione, la sistemazione, la manutenzione e la segnalazione di reti comunicanti di percorsi pedonali e di sentieri escursionistici (art. 1 cpv. 1 LCPS) e prevede che Comuni e Cantoni coordinino le loro reti dei tracciati in funzione di tutte le altre attività d'incidenza territoriale e le armonizzino con i programmi e i piani della Confederazione e dei Cantoni nonché delle Regioni limitrofe (art. 3 LCPS). La LCPS tiene quindi conto dell'esigenza di costituire una rete comunicante di percorsi pedonali e di sentieri volta a realizzare un complesso di tracciati organico e coerente (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato concernente la LCPS, del 16 febbraio 1993, pag. 14). In tali circostanze, il fatto che l'art. 5 LCPS definisce in modo più ampio rispetto all'art. 2 LPS la nozione di percorsi pedonali, comprendendovi in particolare anche i collegamenti con le frazioni, i monti e gli alpeggi, non contrasta con gli obiettivi del diritto federale; la norma tiene semplicemente, ma correttamente, conto della situazione cantonale, segnatamente della presenza di tali insediamenti, talvolta anche pregevoli, sparsi sul territorio di numerosi Comuni e dell'esigenza di accedervi mediante tracciati adeguati.
4. Il ricorrente fa valere una violazione della garanzia della proprietà. Egli riconosce un generale interesse pubblico all'esistenza di sentieri ma ritiene non necessaria e ingiustificata la rete imposta concretamente dal Comune, poiché l'accesso ai monti di Troggiano sarebbe sufficientemente garantito da percorsi alternativi, in particolare dal sentiero poco più a monte del nucleo, collegato con le sottostanti cascine e con il selciato comunale in almeno tre diversi punti. Il ricorrente ritiene inoltre prevalente il suo interesse a gestire, senza intrusioni, le proprietà adibite a pascolo, tanto più che i sentieri litigiosi non risponderebbero più a bisogni concreti, visto che nessun altro più utilizzerebbe quei monti per l'alpeggio.
4.1 Come ogni altra restrizione di diritto pubblico della proprietà, l'imposizione di un percorso pedonale su di un fondo privato è di regola compatibile con la garanzia della proprietà (art. 26 Cost.) soltanto se si fonda su una base legale sufficiente, se è giustificata da un interesse pubblico preponderante e se rispetta il principio della proporzionalità (art. 36 cpv. 1 a 3 Cost.; DTF 126 I 219 consid. 2; DTF 121 I 117 consid. 3b; DTF 119 Ia 348 consid. 2a e rispettivi riferimenti). Premesso che il quesito della base legale è stato trattato nei considerandi precedenti, cui si rinvia, il Tribunale federale esamina di massima liberamente i requisiti dell'interesse pubblico e della proporzionalità. Questa Corte si impone comunque al riguardo un certo riserbo, poiché non è un'autorità superiore di pianificazione, in presenza di situazioni locali meglio conosciute e valutate dall'autorità cantonale; essa si astiene inoltre dall'interferire in quesiti di spiccato apprezzamento (DTF 124 II 146 consid. 3c; DTF 121 I 117 consid. 3b; DTF 119 Ia 362 consid. 3a; DTF 117 Ia 434 consid. 3c). L'accertamento dei fatti e la valutazione delle prove vengono comunque esaminati unicamente sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 119 Ia 362 consid. 3a e rinvii).
4.2 Che la pianificazione e la realizzazione di percorsi pedonali e di sentieri, peraltro esplicitamente prevista nei principi pianificatori della LPT (cfr. art. 3 cpv. 3 lett. c LPT), rispondano di massima a un interesse pubblico è pacifico e non è contestato dal ricorrente. La circostanza secondo cui i tracciati litigiosi non verrebbero più utilizzati per l'economia alpestre e sarebbero attualmente poco frequentati non è decisiva. L'interesse pubblico a mantenerli come percorsi ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LCPS, vista la loro funzione di collegamento con le frazioni, i monti e gli alpeggi, oltre che con le zone di ricreazione e di svago, permane: e ciò anche se l'utilizzazione di questi percorsi può incentrarsi ora su aspetti più legati alla distensione, anch'essi comunque generalmente compresi nella regola del libero accesso a boschi, selve e pascoli secondo l'art. 699 cpv. 1 CC (cfr. DTF 106 Ib 47 consid. 4a; PIO CARONI, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, Basilea 1996, pag. 99/100). Non va al riguardo disatteso che i tracciati litigiosi si snodano in buona parte all'interno di boschi, interessano una vasta zona (quella dei monti) cosparsa di edifici, ora in parte trasformati in residenze secondarie, e servono anche alpeggi e zone adatte all'agricoltura: il censurato disciplinamento della rete di percorsi nella zona dei monti poteva quindi rientrare nel novero delle concrete esigenze pianificatorie.
D'altra parte, la Corte cantonale ha accertato che il sentiero attraverso il nucleo di Troggiano riprende il tracciato originale, lungo il quale si sono sviluppate le costruzioni: il percorso è interessante dal profilo storico, si snoda nella parte bassa attraverso una serie di rustici e continua più a monte su una scalinata in pietra delimitata da muri a secco e da un canale. Il fatto che sono disponibili anche percorsi alternativi, segnatamente quello a monte di Troggiano, non vanifica la fondatezza dei tracciati litigiosi, i quali tengono conto dell'importanza dell'attraversamento del nucleo facendo capo anche all'esistente lastricato comunale, dal quale in sostanza altri percorsi si dipartono, inserendosi coerentemente nella rete sentieristica. Per di più, la pianificazione in discussione è essenzialmente adattata alla situazione effettiva (DTF 123 I 175 consid. 3a pag. 182/183; DTF 121 I 245 consid. 6b) e garantisce un adeguato collegamento con monti e alpeggi presenti sul territorio di Medeglia. Trattandosi prevalentemente di sentieri attraverso pascoli e boschi, relativamente poco frequentati, essi comportano un pregiudizio contenuto per il ricorrente, sicché, nelle esposte condizioni, risulta certamente rispettato il principio della proporzionalità, il quale esige che le misure adottate dall'ente pubblico siano idonee a raggiungere lo scopo desiderato e che, di fronte a soluzioni diverse, si scelgano quelle meno pregiudizievoli per i diritti dei privati (art. 36 cpv. 3 Cost.; DTF 128 II 340 consid. 4; DTF 125 I 209 consid. 10d/aa pag. 223, 441 consid. 3b).
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Art. 34 cpv. 3 LPT, art. 49 Cost., art. 2 e 3 della legge federale sui percorsi pedonali ed i sentieri, art. 5 e 7 della legge ticinese sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici; pianificazione di percorsi pedonali nell'ambito di un piano di utilizzazione comunale. Contro i tracciati dei percorsi pedonali stabiliti in un piano di utilizzazione comunale è ammissibile il ricorso di diritto pubblico (consid. 1).
La legislazione federale distingue tra percorsi pedonali e sentieri, ma li tratta congiuntamente e allo stesso modo. L'art. 5 della legge cantonale, che definisce in modo ampio la nozione di percorsi pedonali, comprendendovi anche i collegamenti con le frazioni, i monti e gli alpeggi, non contrasta con il diritto federale (consid. 3).
Esame dei percorsi dal profilo dell'interesse pubblico e della proporzionalità (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 347
A.- Dans le canton de Vaud, le coût des prestations de soins et de l'hébergement des résidents d'établissements médico-sociaux a d'abord été réglé par voie conventionnelle entre l'Etat de Vaud et les différents partenaires intéressés, ce jusqu'à la fin de 1996, puis de 1997 à fin 2000 par divers arrêtés pris par le Conseil d'Etat. Dès 2001 de nouvelles conventions ont pu être établies. Les arrêtés ainsi que les conventions établies pour 2001 et 2002 ont fait l'objet de recours, en particulier de Résid'EMS et consorts, adressés tant au Conseil fédéral qu'au Tribunal fédéral. Les jugements y relatifs ont été rendus entre 1999 et 2003.
B.- Entre-temps, soit le 19 juin 2001, le Grand Conseil du canton de Vaud a notamment adopté un "Décret sur la contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux d'intérêt public et des divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation d'intérêt public du canton de Vaud" (abrégé: décret sur la contribution aux coûts d'investissement), dont la teneur est la suivante:
"But
Article premier.- Le présent décret a pour but de fixer les principes et les modalités d'une contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux (EMS) d'intérêt public ainsi que des divisions pour malades chroniques (divisions C) des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation (CTR) d'intérêt public du Canton de Vaud.
Champ d'application
Art. 2.- La contribution concerne tous les résidents hébergés dans un EMS d'intérêt public ou dans une division C d'un hôpital ou d'un CTR d'intérêt public.
Principes
Art. 3.- Les résidents versent une contribution financière destinée à couvrir totalement ou partiellement les coûts d'investissement de l'établissement où ils sont hébergés.
Le montant de la contribution est arrêté chaque année par le Conseil d'Etat sur la base des éléments suivants:
- valeur d'expertise des bâtiments et du terrain;
- charges d'investissement supportées par l'établissement;
- participation financière aux coûts d'investissement versée par l'Etat à l'établissement en application de la LPFES.
Modalités
Art. 4.- La contribution est inscrite comme une recette au budget du Département de la santé et de l'action sociale, Service de la santé publique.
Elle est facturée au résident par l'établissement. Elle est ensuite rétrocédée à l'Etat par compensation, selon des modalités fixées par le Conseil d'Etat.
Validité
Art. 5.- Le présent décret échoit le 31 décembre 2007.
Exécution
Art. 6.- Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret. Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté."
Résid'EMS et consorts ont déposé un recours contre ce décret tant devant le Conseil fédéral, le 17 août 2001, que devant le Tribunal fédéral, le 4 septembre 2002. Suite à des échanges de vues entre ces deux autorités, il a été décidé que le Tribunal fédéral se prononcerait en premier.
C.- Le 17 décembre 2001, le Conseil d'Etat a adopté un "Arrêté fixant pour l'année 2002 les contributions journalières des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux d'intérêt public et des divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation d'intérêt public" (abrégé: arrêté sur la contribution 2002), dont l'art. 2 a la teneur suivante:
"Contributions
Art. 2.- Les contributions sont déterminées de la manière suivante:
a) Un prix d'investissement par journée est calculé sur la base d'une pondération entre, d'une part, les valeurs intrinsèques mobilière et immobilière de l'établissement (40%) et, d'autre part, la participation financière à l'investissement versée par l'Etat à cet établissement en 2001 (60%).
b) Ce prix journalier pondéré est multiplié par un coefficient d'ajustement de 1,3.
c) Le prix ainsi obtenu est classé dans l'une des six catégories de forfaits journaliers ci-après, en tenant compte du fait que le forfait ne doit pas dépasser la participation versée par l'Etat. Si tel est le cas, le prix est classé dans une catégorie inférieure:
Prix retenu forfait
catégorie 1 entre Fr. 0.- et Fr. 7.- Fr. 4.-
catégorie 2 entre Fr. 8.- et Fr. 14.- Fr. 9.-
catégorie 3 entre Fr. 15.- et Fr. 21.- Fr. 14.-
catégorie 4 entre Fr. 22.- et Fr. 28.- Fr. 19.-
catégorie 5 entre Fr. 29.- et Fr. 34.- Fr. 24.-
catégorie 6 plus de Fr. 35.- Fr. 29.-
d) En vertu des mêmes critères, les établissements sont classés en six catégories correspondant chacune à un forfait journalier. La liste des contributions dues par les résidents de chaque établissement figure dans l'annexe au présent arrêté, dont elle fait partie intégrante."
L'arrêté précité a également fait l'objet de recours de Résid'EMS et consorts tant au Tribunal fédéral qu'au Conseil fédéral.
D.- Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé le 4 septembre 2001 contre le décret du Grand Conseil du 19 juin 2001 sur la contribution aux coûts d'investissements et a annulé ledit décret.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants prétendent que la contribution aux coûts d'investissement, c'est-à-dire l'obligation faite aux résidents d'établissements médico-sociaux et de divisions C de participer aux coûts d'infrastructure immobilière de ces établissements violerait la protection tarifaire garantie par l'art. 44 al. 1 LAMal (RS 832.10) combiné avec l'art. 7 al. 3 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Ils invoquent ainsi implicitement la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
3.1 Le principe de la primauté du droit fédéral (de la force dérogatoire du droit fédéral, selon l'art. 2 Disp. trans. aCst.) signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ce principe fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent les prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre. L'existence ou l'absence de législation fédérale exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Il faut toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui recherché par la mesure fédérale (ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a; ATF 125 II 56 consid. 2b, 315 consid. 2a).
3.2 L'art. 44 al. 1 LAMal prévoit que les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la loi (protection tarifaire). Comme l'indique expressément cette disposition, et l'a précisé le Tribunal fédéral dans son arrêt 2P.25/2000 du 12 novembre 2002 (consid. 8.3), la protection tarifaire est limitée aux prestations de soins accordées selon la LAMal, pour lesquelles une facturation supplémentaire est exclue. Cette protection s'adresse à l'assuré en tant que débiteur des coûts des soins, comme à son assureur en sa qualité de tiers garant. A contrario, les prestations qui ne tombent pas sous le coup de l'assurance obligatoire ne bénéficient pas de la protection tarifaire. Ainsi, celle-ci ne s'étend pas notamment aux rapports avec des patients privés, aux assurances complémentaires qui couvrent des prestations non comprises dans le tarif (par exemple: un moyen thérapeutique non reconnu ou un médicament qui ne figure pas sur la liste des spécialités), ni au fournisseur de prestations qui s'est récusé, c'est-à-dire qui refuse de fournir des prestations conformément à la loi (art. 44 al. 2 LAMal). S'agissant de prestations qui ne tombent pas sous le coup de la loi sur l'assurance-maladie, le fournisseur est en principe libre d'en déterminer le prix ou de les facturer hors tarif (EUGSTER, Krankenversicherung, nos 321 ss, in Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Bâle, Genève, Munich 1998; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, p. 81/82).
Les prestations de soins, dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire, sont définies aux art. 24 à 31 LAMal, compte tenu des conditions des art. 32 à 34 LAMal. L'ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins précise, de manière exhaustive, les prestations de soins que l'assurance obligatoire doit nécessairement assumer, ne doit assumer qu'à certaines conditions ou ne peut assumer en aucun cas.
3.3 L'art. 50 LAMal prévoit, concernant les conventions tarifaires avec les établissements médico-sociaux, qu'en cas de séjour dans un tel établissement, l'assureur prend en charge les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile. Il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire. L'art. 7 OPAS, en particulier son alinéa 2, définit les soins pris en charge par l'assurance obligatoire et qui peuvent faire l'objet d'un tarif forfaitaire (art. 9 al. 1, 2 et 4 OPAS). Son alinéa 3 précise que "les frais généraux d'infrastructure et d'exploitation des fournisseurs de prestations ne sont pas pris en compte dans le coût des prestations". La question de savoir ce que sont exactement ces frais généraux d'infrastructure et d'exploitation, s'ils recouvrent uniquement, comme le prétend l'autorité intimée, des frais administratifs et de gestion (salaires, secrétariat, personnel technique, etc.) et s'ils bénéficient ou non de la protection tarifaire, n'a pas à être résolue ici. Il suffit de constater que l'art. 7 al. 3 OPAS ne mentionne pas les "frais d'infrastructure" au sens strict, c'est-à-dire les coûts d'investissement des infrastructures mobilières et immobilières, à la différence d'ailleurs de l'art. 49 al. 1 LAMal qui exclut expressément les frais d'investissement des forfaits prévus par les conventions tarifaires avec des hôpitaux. Ainsi, il ressort du système mis en place aux art. 50 LAMal et 7 OPAS que ni les frais de séjour en établissement médico-social, soit les frais socio-hôteliers ni, plus précisément, les frais de logement dans un tel établissement (y compris l'amortissement des bâtiments) ne tombent sous le coup de la législation sur l'assurance-maladie obligatoire, qui limite les prestations prises en compte à celles correspondant à un traitement ambulatoire et aux soins à domicile (cf. Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77 ss, spéc. p. 169 ad art. 43). Ces coûts ne bénéficient donc pas de la protection tarifaire de l'art. 44 al. 1 LAMal.
C'est en vain que les recourants invoquent le régime des hôpitaux, en particulier les art. 49 et 64 LAMal. L'art. 64 LAMal règle la participation des assurés aux coûts des prestations dont ils bénéficient et ne s'applique qu'aux prestations relevant de la LAMal, ce qui n'est pas le cas des coûts de logement en relation avec un séjour dans un établissement médico-social. Par ailleurs, l'art. 50 LAMal sur les conventions tarifaires avec les établissements médico-sociaux ne renvoie qu'aux alinéas 6 et 7 de l'art. 49 LAMal, c'est-à-dire au calcul des coûts et au classement des prestations, à l'exigence d'une comptabilité analytique et de statistiques des prestations, ainsi qu'à la comparaison des frais d'exploitation entre établissements. Au surplus, le régime en hôpital apparaît différent de celui en établissement médico-social, puisque l'art. 25 al. 2 let. e LAMal prévoit que les prestations en cas de maladie comprennent le séjour en division commune d'un hôpital (cf. aussi les art. 27 à 30 LAMal).
3.4 Enfin, le fait que le canton de Vaud entende diminuer son engagement financier dans le domaine des investissements immobiliers des établissements médico-sociaux à la charge, partielle tout au moins, des résidents, ne contredit pas la décision du 20 décembre 2000 du Conseil fédéral qui interdit un report du coût des prestations de soins non prises en charge par les assureurs sur ces mêmes résidents. Les régimes de financement des prestations de soins et des investissements obéissent à des réglementations différentes et indépendantes l'une de l'autre. En l'absence de base légale expresse de droit fédéral, l'autonomie cantonale (art. 3 Cst.) en matière de financement des investissements des établissements médico-sociaux ne saurait être restreinte, même si le canton en use pour en reporter la charge sur des tiers ou réduire des subventions aux fins de compenser des charges supplémentaires qui lui incomberaient selon la législation sur l'assurance-maladie. En n'englobant pas dans l'assurance-maladie les frais socio-hôteliers en établissement médico-social, le législateur fédéral a précisément renoncé à légiférer sur ce point et laissé aux cantons le soin de choisir la solution adéquate.
3.5 Le grief que les recourants fondent sur la protection tarifaire garantie par l'art. 44 al. 1 LAMal et la primauté du droit fédéral doit donc être écarté.
4. Les recourants se plaignent d'une violation des art. 25 et 26a de la loi vaudoise du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public et des réseaux de soins (LPFES).
L'art. 25 LPFES prévoit que l'Etat prend en charge les investissements des établissements sanitaires d'intérêt public et participe au financement des dépenses d'exploitation des hôpitaux d'intérêt public conformément aux dispositions de la législation sur l'assurance-maladie (al. 1, 1re phrase). L'art. 26a al. 1 LPFES pose le principe que la commune sur le territoire de laquelle un établissement sanitaire privé reconnu d'intérêt public doit être construit met gratuitement à la disposition du propriétaire de cet établissement le terrain nécessaire à la construction de celui-ci.
Il est vrai que ces dispositions prévoient une participation des collectivités publiques aux frais d'investissement des établissements médico-sociaux. Les recourants n'indiquent pas toutefois en quoi elles créeraient des droits pour les résidents eux-mêmes de ces établissements et en quoi ces droits seraient violés. Dans cette mesure, le recours ne satisfait pas aux conditions de l'art. 90 al. 1 OJ. Au surplus, même si les résidents bénéficiaient indirectement d'avantages financiers sur la base des articles précités, rien n'empêchait le Grand Conseil de modifier cette situation en adoptant le décret attaqué en vertu du principe "lex specialis derogat generali". Il est sans importance à cet égard que ce décret soit limité dans le temps (cf. art. 5 du décret) du moment qu'il apparaît comme une loi tant formellement que matériellement.
Le grief est mal fondé dans la mesure où il est recevable.
5. Les recourants prétendent encore que la contribution aux coûts d'investissement serait en fait un impôt d'affectation - plutôt qu'une charge de préférence - qui ne satisferait pas au principe de la légalité et dont le montant ne serait contrôlé ni par le principe de la couverture des coûts ni par celui de l'équivalence.
L'autorité intimée prétend en revanche qu'il s'agirait d'une contribution causale, due par les résidents pour couvrir une partie des coûts d'investissement pour des immeubles dont ils bénéficient et que l'Etat finance. Les exigences en matière de base légale seraient alors affaiblies par rapport aux impôts.
5.1 D'après la jurisprudence relative au principe de la légalité garanti par l'art. 4 aCst., et qui figure actuellement aux art. 127 al. 1 et 164 al. 1 let. d Cst., la perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel. Si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution (ATF 125 I 182 consid. 4a; ATF 122 I 305 consid. 5a et les références citées). Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation litigieuse satisfait à ces exigences. Ces dernières ont cependant été assouplies par la jurisprudence pour certaines contributions causales, notamment en ce qui concerne leur calcul, lorsque leur montant est limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence, et lorsque ce n'est pas seulement la réserve de la loi qui remplit cette fonction protectrice. Tel peut être le cas en particulier des contributions causales dépendant des coûts (ATF 122 I 61 consid. 2a et la jurisprudence citée). Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (ATF 122 I 305 consid. 5a; ATF 121 I 273 consid. 3a; 120 Ia 171 consid. 5 et la jurisprudence citée).
La charge de préférence - dont la base légale peut le cas échéant être assouplie lorsque d'autres principes constitutionnels en assurent le contrôle - se définit comme une participation aux frais d'installations déterminées réalisées par une corporation publique dans l'intérêt général, participation partiellement mise à la charge des personnes ou des groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers. Elle est calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations réalisées, dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire.
La charge de préférence se distingue de l'impôt d'affectation ou de dotation (Zwecksteuer) en ce sens que si celui-ci est également destiné à couvrir des dépenses déterminées, il est en revanche perçu auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages. Le cercle des contribuables d'un impôt d'affectation destiné à couvrir certaines dépenses déterminées comprend les personnes à la charge desquelles la collectivité publique peut, pour des motifs objectifs et raisonnables, mettre en priorité les dépenses en cause plutôt que de les imposer à l'ensemble des contribuables. Cet impôt est toutefois dû indépendamment de l'usage ou de l'avantage obtenu individuellement par le contribuable ou de la dépense que celui-ci a provoquée. Le lien entre les dépenses en cause et les personnes assujetties est ainsi abstrait et plus lâche que dans le cas d'une charge de préférence; ces dépenses sont comprises dans un sens large, sans qu'il soit nécessaire qu'un tel impôt serve au financement immédiat d'une mesure déterminée (ATF 124 I 289 consid. 3b; ATF 122 I 305 consid. 4b, 61 consid. 3b et les références citées; cf. également PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Bâle 1975, p. 52-53).
5.2 Le système mis en place par le décret crée une relation triangulaire: (1) l'Etat subventionne les investissements des établissements médico-sociaux et des divisions C conformément à la loi vaudoise sur la planification et le financement des établissements sanitaires. Il applique, en pratique, deux systèmes différents selon qu'il s'agit d'établissements de forme commerciale ou d'établissements à but idéal. (2) Les établissements médico-sociaux logent leurs résidents en principe à un prix supposé nettement inférieur au coût réel. (3) L'Etat fait participer les résidents au remboursement des subventions versées aux établissements médico-sociaux. Il obtient cette participation en partie seulement, dans la mesure où 80% des résidents bénéficient des régimes sociaux et où il prend lui-même en charge les frais de leur placement (dont une partie toutefois lui est remboursée par la Confédération et les communes, cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1137). La contribution aux coûts d'investissement due par les résidents est calculée, selon l'art. 3 du décret, d'après la valeur d'expertise des bâtiments et du terrain, les charges d'investissement supportées par l'établissement et la participation financière aux coûts d'investissements versée par l'Etat à l'établissement en application de la législation cantonale précitée.
Il ressort ainsi du décret que la contribution en cause n'est en relation avec aucune prestation, du moins directe, que ferait l'Etat aux résidents. En outre, elle ne correspond pas à la valeur effective du logement des résidents. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs délibérément renoncé à une telle solution étudiée sous la dénomination "variante qualitative" (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1118 ss). La contribution repose, d'une part, sur la valeur intrinsèque de l'immeuble, d'autre part, sur la situation financière de l'établissement, en particulier sur les relations entre l'établissement en cause et l'Etat, plus précisément le financement qu'assure ce dernier à l'établissement médico-social. En outre, aux dires de l'autorité intimée, cette participation financière varie selon le type d'établissement et ne tient pas compte des fonds propres que pourrait avoir investis ce dernier. S'agissant des établissements médico-sociaux en la forme commerciale, l'autorité intimée admet d'ailleurs qu'elle ignore les charges financières réelles qu'ils assument, ce mode de subventionnement étant forfaitairement fondé sur la valeur intrinsèque de l'établissement. Telle qu'établie par le décret, la contribution n'est donc pas calculée "sur la même base pour tous les établissements quelle que soit leur forme juridique, c'est-à-dire à partir de la valeur du bâtiment", contrairement à ce qu'indiquait le Conseil d'Etat dans un rapport (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1132).
Faute de correspondance individuelle entre la contribution réclamée au résident et une prestation offerte par l'Etat à celui-ci, la contribution attaquée ne saurait être qualifiée de charge de préférence. Au demeurant, même si l'on admettait par hypothèse qu'il suffirait que l'Etat fournisse sa prestation indirectement aux résidents, sous la forme d'un logement dans un établissement médico-social subventionné, il n'existerait pas de relation suffisamment sérieuse et objective entre la prestation fournie et la contribution réclamée aux résidents, du moins dans la forme que prévoit le décret attaqué. Preuve en sont les bases de calcul prévues à l'art. 3 du décret: traduites en chiffres par le Conseil d'Etat (art. 2 de l'arrêté sur la contribution 2002), elles aboutissent à des tarifs fort différents, allant de 4 fr. à 29 fr. par jour, soit environ de 120 fr. à 870 fr. par mois selon les établissements, sans que ces montants ne soient justifiés par des différences de qualité dans les logements offerts aux résidents (ou par un abattement pris en compte dans le prix de pension en raison des subventions touchées). Ainsi, même si l'on devait assimiler cette contribution journalière à une contribution causale, elle violerait le principe de l'équivalence, selon lequel la prestation de la collectivité publique ou l'avantage économique obtenu par l'intéressé et la contre-prestation de ce dernier doivent être dans un rapport objectif et raisonnable (ATF 128 I 46 consid. 4a et les arrêts cités). Que le principe de la couverture des frais soit respecté, c'est-à-dire que la somme des contributions journalières encaissée par l'Etat ne dépasse pas le montant des subventions accordées à l'établissement où réside le contribuable, ne répare pas cette violation.
5.3 Dans la mesure où, sans être en relation individuelle avec une prestation fournie aux résidents, la contribution litigieuse se justifie toutefois par l'avantage global qu'obtiendraient indirectement ceux-ci grâce aux subventions versées par l'Etat aux établissements médico-sociaux, elle présente les caractéristiques d'un impôt d'affectation. Un tel impôt doit satisfaire aux conditions strictes de l'art. 127 al. 1 Cst. Or tel n'est pas le cas en l'espèce.
L'art. 3 du décret décrit l'assiette de la contribution en énumérant trois critères de calcul, mais sans en indiquer les rapports. On ignore quelles sont leurs importances respectives, lesquels s'appliqueraient à certains établissements médico-sociaux exclusivement et comment sont établies les valeurs, charges et participations auxquelles ils renvoient. En outre, aucun taux ou montant n'est fixé par le décret, de sorte que la contribution est dépourvue de toute limite maximale légalement définie. Ainsi rien n'empêcherait par exemple l'exécutif de choisir librement si la contribution doit être calculée en fonction de coûts d'investissement amortis sur une courte période (ce qui en augmenterait le montant) ou sur une plus longue période (ce qui en réduirait l'importance) ni d'en modifier le montant périodiquement au gré des besoins financiers. Au demeurant, c'est même la solution qui paraît avoir été envisagée (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1132).
En conséquence, les recourants se plaignent à bon droit d'une violation du principe de la légalité.
6. Les recourants invoquent encore implicitement une violation du principe d'égalité (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
La protection de l'égalité (art 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 129 I 113 consid. 5.1). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 127 I 185 consid. 5; ATF 125 I 1 consid. 2b/aa et les références citées).
Même s'il n'est pas exclu de mettre à la charge des seuls résidents le coût de leur logement en établissement médico-social, la contribution qui leur est réclamée ne saurait se fonder sur "l'endettement" de l'établissement médico-social à l'égard de l'Etat et ne tenir aucun compte de la situation propre des résidents, même appréciée sommairement, en particulier en fonction du logement qui leur est fourni. Un calcul fondé sur la situation financière particulière de chaque établissement médico-social ne peut qu'engendrer des inégalités de traitement entre résidents astreints à payer une contribution dont le montant est sans relation avec leurs conditions personnelles de logement. En effet, il n'est nullement établi que la situation financière de l'établissement médico-social où ils résident - soit d'un tiers, pour eux - influence la qualité de leur logement. Cette situation dépend certes en partie de l'âge des bâtiments, mais elle a été et reste influencée notamment par la générosité d'éventuels fondateurs et donateurs, et par la qualité de la gestion, éléments qui tous échappent aux résidents contribuables. Les établissements les plus "endettés", ou qui ont obtenu les contributions les plus importantes, n'offrent pas nécessairement les meilleurs logements. Les deuxième et troisième critères retenus à l'art. 3 du décret apparaissent ainsi dénués de sens, d'autant qu'aucun contrôle ne paraît être opéré s'agissant du report par les établissements médico-sociaux des subventions reçues sur le prix de pension réclamé aux résidents. Dans un secteur économique où la pénurie de lits disponibles empêche de toute manière les lois de la concurrence de fonctionner correctement, un calcul mieux adapté est nécessaire, d'autant que l'autorité intimée admet que, telle que prévue, la contribution litigieuse réduirait un tiers des résidents financièrement indépendants à recourir aux régimes sociaux (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1136).
Les griefs que les recourants tirent d'une violation des art. 8 et 9 Cst. sont donc fondés.
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fr
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Art. 8, 9, 49, 127 Abs. 1 und 164 Abs. 1 lit. d BV; Art. 44 Abs. 1 KVG; Kanton Waadt: Dekret vom 19. Juni 2001 über die Verpflichtung der Patienten von Pflegeheimen, von Chronischkranken-Abteilungen der Krankenhäuser sowie von Behandlungs- und Rehabilitationszentren zur Leistung eines Beitrags an die Investitionskosten solcher Einrichtungen. Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG, Begriff und Inhalt. Gemäss der geltenden Rechtsordnung fallen die Aufenthaltskosten in Pflegeheimen, im Besonderen die Unterbringungskosten (einschliesslich der Gebäudeamortisationen), nicht unter die Gesetzgebung der obligatorischen Krankenversicherung und geniessen keinen Tarifschutz. Es verstösst demnach nicht gegen Art. 49 BV, die Heimbewohner zu einem Beitrag an die Infrastrukturkosten der Immobilien solcher Einrichtungen zu verpflichten (E. 3.2 und 3.3).
Zusammenfassung der Rechtsprechung im Bereich der öffentlichen Abgaben; Unterschiede zwischen Vorzugslast und Kostenanlastungssteuer (E. 5.1). Die vom angefochtenen Dekret vorgesehene Abgabe trägt die Merkmale einer Kostenanlastungssteuer (E.5.2). Sie genügt den strengen Anforderungen von Art. 127 Abs. 1 BV jedoch nicht und verletzt somit das Legalitätsprinzip (E. 5.3).
Die erwähnte Abgabe verletzt auch Art. 8 und Art. 9 BV (E. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Dans le canton de Vaud, le coût des prestations de soins et de l'hébergement des résidents d'établissements médico-sociaux a d'abord été réglé par voie conventionnelle entre l'Etat de Vaud et les différents partenaires intéressés, ce jusqu'à la fin de 1996, puis de 1997 à fin 2000 par divers arrêtés pris par le Conseil d'Etat. Dès 2001 de nouvelles conventions ont pu être établies. Les arrêtés ainsi que les conventions établies pour 2001 et 2002 ont fait l'objet de recours, en particulier de Résid'EMS et consorts, adressés tant au Conseil fédéral qu'au Tribunal fédéral. Les jugements y relatifs ont été rendus entre 1999 et 2003.
B.- Entre-temps, soit le 19 juin 2001, le Grand Conseil du canton de Vaud a notamment adopté un "Décret sur la contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux d'intérêt public et des divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation d'intérêt public du canton de Vaud" (abrégé: décret sur la contribution aux coûts d'investissement), dont la teneur est la suivante:
"But
Article premier.- Le présent décret a pour but de fixer les principes et les modalités d'une contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux (EMS) d'intérêt public ainsi que des divisions pour malades chroniques (divisions C) des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation (CTR) d'intérêt public du Canton de Vaud.
Champ d'application
Art. 2.- La contribution concerne tous les résidents hébergés dans un EMS d'intérêt public ou dans une division C d'un hôpital ou d'un CTR d'intérêt public.
Principes
Art. 3.- Les résidents versent une contribution financière destinée à couvrir totalement ou partiellement les coûts d'investissement de l'établissement où ils sont hébergés.
Le montant de la contribution est arrêté chaque année par le Conseil d'Etat sur la base des éléments suivants:
- valeur d'expertise des bâtiments et du terrain;
- charges d'investissement supportées par l'établissement;
- participation financière aux coûts d'investissement versée par l'Etat à l'établissement en application de la LPFES.
Modalités
Art. 4.- La contribution est inscrite comme une recette au budget du Département de la santé et de l'action sociale, Service de la santé publique.
Elle est facturée au résident par l'établissement. Elle est ensuite rétrocédée à l'Etat par compensation, selon des modalités fixées par le Conseil d'Etat.
Validité
Art. 5.- Le présent décret échoit le 31 décembre 2007.
Exécution
Art. 6.- Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret. Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté."
Résid'EMS et consorts ont déposé un recours contre ce décret tant devant le Conseil fédéral, le 17 août 2001, que devant le Tribunal fédéral, le 4 septembre 2002. Suite à des échanges de vues entre ces deux autorités, il a été décidé que le Tribunal fédéral se prononcerait en premier.
C.- Le 17 décembre 2001, le Conseil d'Etat a adopté un "Arrêté fixant pour l'année 2002 les contributions journalières des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux d'intérêt public et des divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation d'intérêt public" (abrégé: arrêté sur la contribution 2002), dont l'art. 2 a la teneur suivante:
"Contributions
Art. 2.- Les contributions sont déterminées de la manière suivante:
a) Un prix d'investissement par journée est calculé sur la base d'une pondération entre, d'une part, les valeurs intrinsèques mobilière et immobilière de l'établissement (40%) et, d'autre part, la participation financière à l'investissement versée par l'Etat à cet établissement en 2001 (60%).
b) Ce prix journalier pondéré est multiplié par un coefficient d'ajustement de 1,3.
c) Le prix ainsi obtenu est classé dans l'une des six catégories de forfaits journaliers ci-après, en tenant compte du fait que le forfait ne doit pas dépasser la participation versée par l'Etat. Si tel est le cas, le prix est classé dans une catégorie inférieure:
Prix retenu forfait
catégorie 1 entre Fr. 0.- et Fr. 7.- Fr. 4.-
catégorie 2 entre Fr. 8.- et Fr. 14.- Fr. 9.-
catégorie 3 entre Fr. 15.- et Fr. 21.- Fr. 14.-
catégorie 4 entre Fr. 22.- et Fr. 28.- Fr. 19.-
catégorie 5 entre Fr. 29.- et Fr. 34.- Fr. 24.-
catégorie 6 plus de Fr. 35.- Fr. 29.-
d) En vertu des mêmes critères, les établissements sont classés en six catégories correspondant chacune à un forfait journalier. La liste des contributions dues par les résidents de chaque établissement figure dans l'annexe au présent arrêté, dont elle fait partie intégrante."
L'arrêté précité a également fait l'objet de recours de Résid'EMS et consorts tant au Tribunal fédéral qu'au Conseil fédéral.
D.- Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé le 4 septembre 2001 contre le décret du Grand Conseil du 19 juin 2001 sur la contribution aux coûts d'investissements et a annulé ledit décret.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants prétendent que la contribution aux coûts d'investissement, c'est-à-dire l'obligation faite aux résidents d'établissements médico-sociaux et de divisions C de participer aux coûts d'infrastructure immobilière de ces établissements violerait la protection tarifaire garantie par l'art. 44 al. 1 LAMal (RS 832.10) combiné avec l'art. 7 al. 3 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Ils invoquent ainsi implicitement la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
3.1 Le principe de la primauté du droit fédéral (de la force dérogatoire du droit fédéral, selon l'art. 2 Disp. trans. aCst.) signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ce principe fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent les prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre. L'existence ou l'absence de législation fédérale exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Il faut toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui recherché par la mesure fédérale (ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a; ATF 125 II 56 consid. 2b, 315 consid. 2a).
3.2 L'art. 44 al. 1 LAMal prévoit que les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la loi (protection tarifaire). Comme l'indique expressément cette disposition, et l'a précisé le Tribunal fédéral dans son arrêt 2P.25/2000 du 12 novembre 2002 (consid. 8.3), la protection tarifaire est limitée aux prestations de soins accordées selon la LAMal, pour lesquelles une facturation supplémentaire est exclue. Cette protection s'adresse à l'assuré en tant que débiteur des coûts des soins, comme à son assureur en sa qualité de tiers garant. A contrario, les prestations qui ne tombent pas sous le coup de l'assurance obligatoire ne bénéficient pas de la protection tarifaire. Ainsi, celle-ci ne s'étend pas notamment aux rapports avec des patients privés, aux assurances complémentaires qui couvrent des prestations non comprises dans le tarif (par exemple: un moyen thérapeutique non reconnu ou un médicament qui ne figure pas sur la liste des spécialités), ni au fournisseur de prestations qui s'est récusé, c'est-à-dire qui refuse de fournir des prestations conformément à la loi (art. 44 al. 2 LAMal). S'agissant de prestations qui ne tombent pas sous le coup de la loi sur l'assurance-maladie, le fournisseur est en principe libre d'en déterminer le prix ou de les facturer hors tarif (EUGSTER, Krankenversicherung, nos 321 ss, in Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Bâle, Genève, Munich 1998; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, p. 81/82).
Les prestations de soins, dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire, sont définies aux art. 24 à 31 LAMal, compte tenu des conditions des art. 32 à 34 LAMal. L'ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins précise, de manière exhaustive, les prestations de soins que l'assurance obligatoire doit nécessairement assumer, ne doit assumer qu'à certaines conditions ou ne peut assumer en aucun cas.
3.3 L'art. 50 LAMal prévoit, concernant les conventions tarifaires avec les établissements médico-sociaux, qu'en cas de séjour dans un tel établissement, l'assureur prend en charge les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile. Il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire. L'art. 7 OPAS, en particulier son alinéa 2, définit les soins pris en charge par l'assurance obligatoire et qui peuvent faire l'objet d'un tarif forfaitaire (art. 9 al. 1, 2 et 4 OPAS). Son alinéa 3 précise que "les frais généraux d'infrastructure et d'exploitation des fournisseurs de prestations ne sont pas pris en compte dans le coût des prestations". La question de savoir ce que sont exactement ces frais généraux d'infrastructure et d'exploitation, s'ils recouvrent uniquement, comme le prétend l'autorité intimée, des frais administratifs et de gestion (salaires, secrétariat, personnel technique, etc.) et s'ils bénéficient ou non de la protection tarifaire, n'a pas à être résolue ici. Il suffit de constater que l'art. 7 al. 3 OPAS ne mentionne pas les "frais d'infrastructure" au sens strict, c'est-à-dire les coûts d'investissement des infrastructures mobilières et immobilières, à la différence d'ailleurs de l'art. 49 al. 1 LAMal qui exclut expressément les frais d'investissement des forfaits prévus par les conventions tarifaires avec des hôpitaux. Ainsi, il ressort du système mis en place aux art. 50 LAMal et 7 OPAS que ni les frais de séjour en établissement médico-social, soit les frais socio-hôteliers ni, plus précisément, les frais de logement dans un tel établissement (y compris l'amortissement des bâtiments) ne tombent sous le coup de la législation sur l'assurance-maladie obligatoire, qui limite les prestations prises en compte à celles correspondant à un traitement ambulatoire et aux soins à domicile (cf. Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77 ss, spéc. p. 169 ad art. 43). Ces coûts ne bénéficient donc pas de la protection tarifaire de l'art. 44 al. 1 LAMal.
C'est en vain que les recourants invoquent le régime des hôpitaux, en particulier les art. 49 et 64 LAMal. L'art. 64 LAMal règle la participation des assurés aux coûts des prestations dont ils bénéficient et ne s'applique qu'aux prestations relevant de la LAMal, ce qui n'est pas le cas des coûts de logement en relation avec un séjour dans un établissement médico-social. Par ailleurs, l'art. 50 LAMal sur les conventions tarifaires avec les établissements médico-sociaux ne renvoie qu'aux alinéas 6 et 7 de l'art. 49 LAMal, c'est-à-dire au calcul des coûts et au classement des prestations, à l'exigence d'une comptabilité analytique et de statistiques des prestations, ainsi qu'à la comparaison des frais d'exploitation entre établissements. Au surplus, le régime en hôpital apparaît différent de celui en établissement médico-social, puisque l'art. 25 al. 2 let. e LAMal prévoit que les prestations en cas de maladie comprennent le séjour en division commune d'un hôpital (cf. aussi les art. 27 à 30 LAMal).
3.4 Enfin, le fait que le canton de Vaud entende diminuer son engagement financier dans le domaine des investissements immobiliers des établissements médico-sociaux à la charge, partielle tout au moins, des résidents, ne contredit pas la décision du 20 décembre 2000 du Conseil fédéral qui interdit un report du coût des prestations de soins non prises en charge par les assureurs sur ces mêmes résidents. Les régimes de financement des prestations de soins et des investissements obéissent à des réglementations différentes et indépendantes l'une de l'autre. En l'absence de base légale expresse de droit fédéral, l'autonomie cantonale (art. 3 Cst.) en matière de financement des investissements des établissements médico-sociaux ne saurait être restreinte, même si le canton en use pour en reporter la charge sur des tiers ou réduire des subventions aux fins de compenser des charges supplémentaires qui lui incomberaient selon la législation sur l'assurance-maladie. En n'englobant pas dans l'assurance-maladie les frais socio-hôteliers en établissement médico-social, le législateur fédéral a précisément renoncé à légiférer sur ce point et laissé aux cantons le soin de choisir la solution adéquate.
3.5 Le grief que les recourants fondent sur la protection tarifaire garantie par l'art. 44 al. 1 LAMal et la primauté du droit fédéral doit donc être écarté.
4. Les recourants se plaignent d'une violation des art. 25 et 26a de la loi vaudoise du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public et des réseaux de soins (LPFES).
L'art. 25 LPFES prévoit que l'Etat prend en charge les investissements des établissements sanitaires d'intérêt public et participe au financement des dépenses d'exploitation des hôpitaux d'intérêt public conformément aux dispositions de la législation sur l'assurance-maladie (al. 1, 1re phrase). L'art. 26a al. 1 LPFES pose le principe que la commune sur le territoire de laquelle un établissement sanitaire privé reconnu d'intérêt public doit être construit met gratuitement à la disposition du propriétaire de cet établissement le terrain nécessaire à la construction de celui-ci.
Il est vrai que ces dispositions prévoient une participation des collectivités publiques aux frais d'investissement des établissements médico-sociaux. Les recourants n'indiquent pas toutefois en quoi elles créeraient des droits pour les résidents eux-mêmes de ces établissements et en quoi ces droits seraient violés. Dans cette mesure, le recours ne satisfait pas aux conditions de l'art. 90 al. 1 OJ. Au surplus, même si les résidents bénéficiaient indirectement d'avantages financiers sur la base des articles précités, rien n'empêchait le Grand Conseil de modifier cette situation en adoptant le décret attaqué en vertu du principe "lex specialis derogat generali". Il est sans importance à cet égard que ce décret soit limité dans le temps (cf. art. 5 du décret) du moment qu'il apparaît comme une loi tant formellement que matériellement.
Le grief est mal fondé dans la mesure où il est recevable.
5. Les recourants prétendent encore que la contribution aux coûts d'investissement serait en fait un impôt d'affectation - plutôt qu'une charge de préférence - qui ne satisferait pas au principe de la légalité et dont le montant ne serait contrôlé ni par le principe de la couverture des coûts ni par celui de l'équivalence.
L'autorité intimée prétend en revanche qu'il s'agirait d'une contribution causale, due par les résidents pour couvrir une partie des coûts d'investissement pour des immeubles dont ils bénéficient et que l'Etat finance. Les exigences en matière de base légale seraient alors affaiblies par rapport aux impôts.
5.1 D'après la jurisprudence relative au principe de la légalité garanti par l'art. 4 aCst., et qui figure actuellement aux art. 127 al. 1 et 164 al. 1 let. d Cst., la perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel. Si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution (ATF 125 I 182 consid. 4a; ATF 122 I 305 consid. 5a et les références citées). Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation litigieuse satisfait à ces exigences. Ces dernières ont cependant été assouplies par la jurisprudence pour certaines contributions causales, notamment en ce qui concerne leur calcul, lorsque leur montant est limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence, et lorsque ce n'est pas seulement la réserve de la loi qui remplit cette fonction protectrice. Tel peut être le cas en particulier des contributions causales dépendant des coûts (ATF 122 I 61 consid. 2a et la jurisprudence citée). Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (ATF 122 I 305 consid. 5a; ATF 121 I 273 consid. 3a; 120 Ia 171 consid. 5 et la jurisprudence citée).
La charge de préférence - dont la base légale peut le cas échéant être assouplie lorsque d'autres principes constitutionnels en assurent le contrôle - se définit comme une participation aux frais d'installations déterminées réalisées par une corporation publique dans l'intérêt général, participation partiellement mise à la charge des personnes ou des groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers. Elle est calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations réalisées, dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire.
La charge de préférence se distingue de l'impôt d'affectation ou de dotation (Zwecksteuer) en ce sens que si celui-ci est également destiné à couvrir des dépenses déterminées, il est en revanche perçu auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages. Le cercle des contribuables d'un impôt d'affectation destiné à couvrir certaines dépenses déterminées comprend les personnes à la charge desquelles la collectivité publique peut, pour des motifs objectifs et raisonnables, mettre en priorité les dépenses en cause plutôt que de les imposer à l'ensemble des contribuables. Cet impôt est toutefois dû indépendamment de l'usage ou de l'avantage obtenu individuellement par le contribuable ou de la dépense que celui-ci a provoquée. Le lien entre les dépenses en cause et les personnes assujetties est ainsi abstrait et plus lâche que dans le cas d'une charge de préférence; ces dépenses sont comprises dans un sens large, sans qu'il soit nécessaire qu'un tel impôt serve au financement immédiat d'une mesure déterminée (ATF 124 I 289 consid. 3b; ATF 122 I 305 consid. 4b, 61 consid. 3b et les références citées; cf. également PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Bâle 1975, p. 52-53).
5.2 Le système mis en place par le décret crée une relation triangulaire: (1) l'Etat subventionne les investissements des établissements médico-sociaux et des divisions C conformément à la loi vaudoise sur la planification et le financement des établissements sanitaires. Il applique, en pratique, deux systèmes différents selon qu'il s'agit d'établissements de forme commerciale ou d'établissements à but idéal. (2) Les établissements médico-sociaux logent leurs résidents en principe à un prix supposé nettement inférieur au coût réel. (3) L'Etat fait participer les résidents au remboursement des subventions versées aux établissements médico-sociaux. Il obtient cette participation en partie seulement, dans la mesure où 80% des résidents bénéficient des régimes sociaux et où il prend lui-même en charge les frais de leur placement (dont une partie toutefois lui est remboursée par la Confédération et les communes, cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1137). La contribution aux coûts d'investissement due par les résidents est calculée, selon l'art. 3 du décret, d'après la valeur d'expertise des bâtiments et du terrain, les charges d'investissement supportées par l'établissement et la participation financière aux coûts d'investissements versée par l'Etat à l'établissement en application de la législation cantonale précitée.
Il ressort ainsi du décret que la contribution en cause n'est en relation avec aucune prestation, du moins directe, que ferait l'Etat aux résidents. En outre, elle ne correspond pas à la valeur effective du logement des résidents. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs délibérément renoncé à une telle solution étudiée sous la dénomination "variante qualitative" (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1118 ss). La contribution repose, d'une part, sur la valeur intrinsèque de l'immeuble, d'autre part, sur la situation financière de l'établissement, en particulier sur les relations entre l'établissement en cause et l'Etat, plus précisément le financement qu'assure ce dernier à l'établissement médico-social. En outre, aux dires de l'autorité intimée, cette participation financière varie selon le type d'établissement et ne tient pas compte des fonds propres que pourrait avoir investis ce dernier. S'agissant des établissements médico-sociaux en la forme commerciale, l'autorité intimée admet d'ailleurs qu'elle ignore les charges financières réelles qu'ils assument, ce mode de subventionnement étant forfaitairement fondé sur la valeur intrinsèque de l'établissement. Telle qu'établie par le décret, la contribution n'est donc pas calculée "sur la même base pour tous les établissements quelle que soit leur forme juridique, c'est-à-dire à partir de la valeur du bâtiment", contrairement à ce qu'indiquait le Conseil d'Etat dans un rapport (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1132).
Faute de correspondance individuelle entre la contribution réclamée au résident et une prestation offerte par l'Etat à celui-ci, la contribution attaquée ne saurait être qualifiée de charge de préférence. Au demeurant, même si l'on admettait par hypothèse qu'il suffirait que l'Etat fournisse sa prestation indirectement aux résidents, sous la forme d'un logement dans un établissement médico-social subventionné, il n'existerait pas de relation suffisamment sérieuse et objective entre la prestation fournie et la contribution réclamée aux résidents, du moins dans la forme que prévoit le décret attaqué. Preuve en sont les bases de calcul prévues à l'art. 3 du décret: traduites en chiffres par le Conseil d'Etat (art. 2 de l'arrêté sur la contribution 2002), elles aboutissent à des tarifs fort différents, allant de 4 fr. à 29 fr. par jour, soit environ de 120 fr. à 870 fr. par mois selon les établissements, sans que ces montants ne soient justifiés par des différences de qualité dans les logements offerts aux résidents (ou par un abattement pris en compte dans le prix de pension en raison des subventions touchées). Ainsi, même si l'on devait assimiler cette contribution journalière à une contribution causale, elle violerait le principe de l'équivalence, selon lequel la prestation de la collectivité publique ou l'avantage économique obtenu par l'intéressé et la contre-prestation de ce dernier doivent être dans un rapport objectif et raisonnable (ATF 128 I 46 consid. 4a et les arrêts cités). Que le principe de la couverture des frais soit respecté, c'est-à-dire que la somme des contributions journalières encaissée par l'Etat ne dépasse pas le montant des subventions accordées à l'établissement où réside le contribuable, ne répare pas cette violation.
5.3 Dans la mesure où, sans être en relation individuelle avec une prestation fournie aux résidents, la contribution litigieuse se justifie toutefois par l'avantage global qu'obtiendraient indirectement ceux-ci grâce aux subventions versées par l'Etat aux établissements médico-sociaux, elle présente les caractéristiques d'un impôt d'affectation. Un tel impôt doit satisfaire aux conditions strictes de l'art. 127 al. 1 Cst. Or tel n'est pas le cas en l'espèce.
L'art. 3 du décret décrit l'assiette de la contribution en énumérant trois critères de calcul, mais sans en indiquer les rapports. On ignore quelles sont leurs importances respectives, lesquels s'appliqueraient à certains établissements médico-sociaux exclusivement et comment sont établies les valeurs, charges et participations auxquelles ils renvoient. En outre, aucun taux ou montant n'est fixé par le décret, de sorte que la contribution est dépourvue de toute limite maximale légalement définie. Ainsi rien n'empêcherait par exemple l'exécutif de choisir librement si la contribution doit être calculée en fonction de coûts d'investissement amortis sur une courte période (ce qui en augmenterait le montant) ou sur une plus longue période (ce qui en réduirait l'importance) ni d'en modifier le montant périodiquement au gré des besoins financiers. Au demeurant, c'est même la solution qui paraît avoir été envisagée (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1132).
En conséquence, les recourants se plaignent à bon droit d'une violation du principe de la légalité.
6. Les recourants invoquent encore implicitement une violation du principe d'égalité (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
La protection de l'égalité (art 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 129 I 113 consid. 5.1). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 127 I 185 consid. 5; ATF 125 I 1 consid. 2b/aa et les références citées).
Même s'il n'est pas exclu de mettre à la charge des seuls résidents le coût de leur logement en établissement médico-social, la contribution qui leur est réclamée ne saurait se fonder sur "l'endettement" de l'établissement médico-social à l'égard de l'Etat et ne tenir aucun compte de la situation propre des résidents, même appréciée sommairement, en particulier en fonction du logement qui leur est fourni. Un calcul fondé sur la situation financière particulière de chaque établissement médico-social ne peut qu'engendrer des inégalités de traitement entre résidents astreints à payer une contribution dont le montant est sans relation avec leurs conditions personnelles de logement. En effet, il n'est nullement établi que la situation financière de l'établissement médico-social où ils résident - soit d'un tiers, pour eux - influence la qualité de leur logement. Cette situation dépend certes en partie de l'âge des bâtiments, mais elle a été et reste influencée notamment par la générosité d'éventuels fondateurs et donateurs, et par la qualité de la gestion, éléments qui tous échappent aux résidents contribuables. Les établissements les plus "endettés", ou qui ont obtenu les contributions les plus importantes, n'offrent pas nécessairement les meilleurs logements. Les deuxième et troisième critères retenus à l'art. 3 du décret apparaissent ainsi dénués de sens, d'autant qu'aucun contrôle ne paraît être opéré s'agissant du report par les établissements médico-sociaux des subventions reçues sur le prix de pension réclamé aux résidents. Dans un secteur économique où la pénurie de lits disponibles empêche de toute manière les lois de la concurrence de fonctionner correctement, un calcul mieux adapté est nécessaire, d'autant que l'autorité intimée admet que, telle que prévue, la contribution litigieuse réduirait un tiers des résidents financièrement indépendants à recourir aux régimes sociaux (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1136).
Les griefs que les recourants tirent d'une violation des art. 8 et 9 Cst. sont donc fondés.
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Art. 8, 9, 49, 127 al. 1 et 164 al. 1 let. d Cst.; art. 44 al. 1 LAMal. Décret du 19 juin 2001 sur la contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux d'intérêt public et des divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation d'intérêt public du canton de Vaud. Protection tarifaire selon l'art. 44 al. 1 LAMal: notion et contenu. Selon le système en vigueur, les frais de séjour en établissement médico-social (EMS), en particulier les frais de logement (y compris l'amortissement des bâtiments) ne tombent pas sous le coup de la législation sur l'assurance-maladie obligatoire et ne bénéficient pas de la protection tarifaire. Il n'est donc pas contraire à l'art. 49 Cst. d'imposer aux résidents d'EMS une participation aux coûts d'infrastructure immobilière de ces établissements (consid. 3.2 et 3.3).
Rappel de la jurisprudence en matière de contributions publiques; distinctions entre charge de préférence et impôt d'affectation (consid. 5.1). La contribution aux coûts d'investissement instaurée par le décret contesté présente les caractéristiques d'un impôt d'affectation (consid. 5.2). Elle ne satisfait toutefois pas aux conditions strictes de l'art. 127 al. 1 Cst. et viole donc le principe de la légalité (consid. 5.3).
Ladite contribution viole également les art. 8 et 9 Cst. (consid. 6).
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constitutional law
| 2,003
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I
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44,714
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129 I 346
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129 I 346
Sachverhalt ab Seite 347
A.- Dans le canton de Vaud, le coût des prestations de soins et de l'hébergement des résidents d'établissements médico-sociaux a d'abord été réglé par voie conventionnelle entre l'Etat de Vaud et les différents partenaires intéressés, ce jusqu'à la fin de 1996, puis de 1997 à fin 2000 par divers arrêtés pris par le Conseil d'Etat. Dès 2001 de nouvelles conventions ont pu être établies. Les arrêtés ainsi que les conventions établies pour 2001 et 2002 ont fait l'objet de recours, en particulier de Résid'EMS et consorts, adressés tant au Conseil fédéral qu'au Tribunal fédéral. Les jugements y relatifs ont été rendus entre 1999 et 2003.
B.- Entre-temps, soit le 19 juin 2001, le Grand Conseil du canton de Vaud a notamment adopté un "Décret sur la contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux d'intérêt public et des divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation d'intérêt public du canton de Vaud" (abrégé: décret sur la contribution aux coûts d'investissement), dont la teneur est la suivante:
"But
Article premier.- Le présent décret a pour but de fixer les principes et les modalités d'une contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux (EMS) d'intérêt public ainsi que des divisions pour malades chroniques (divisions C) des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation (CTR) d'intérêt public du Canton de Vaud.
Champ d'application
Art. 2.- La contribution concerne tous les résidents hébergés dans un EMS d'intérêt public ou dans une division C d'un hôpital ou d'un CTR d'intérêt public.
Principes
Art. 3.- Les résidents versent une contribution financière destinée à couvrir totalement ou partiellement les coûts d'investissement de l'établissement où ils sont hébergés.
Le montant de la contribution est arrêté chaque année par le Conseil d'Etat sur la base des éléments suivants:
- valeur d'expertise des bâtiments et du terrain;
- charges d'investissement supportées par l'établissement;
- participation financière aux coûts d'investissement versée par l'Etat à l'établissement en application de la LPFES.
Modalités
Art. 4.- La contribution est inscrite comme une recette au budget du Département de la santé et de l'action sociale, Service de la santé publique.
Elle est facturée au résident par l'établissement. Elle est ensuite rétrocédée à l'Etat par compensation, selon des modalités fixées par le Conseil d'Etat.
Validité
Art. 5.- Le présent décret échoit le 31 décembre 2007.
Exécution
Art. 6.- Le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du présent décret. Il en publiera le texte conformément à l'article 27, chiffre 2, de la Constitution cantonale et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté."
Résid'EMS et consorts ont déposé un recours contre ce décret tant devant le Conseil fédéral, le 17 août 2001, que devant le Tribunal fédéral, le 4 septembre 2002. Suite à des échanges de vues entre ces deux autorités, il a été décidé que le Tribunal fédéral se prononcerait en premier.
C.- Le 17 décembre 2001, le Conseil d'Etat a adopté un "Arrêté fixant pour l'année 2002 les contributions journalières des résidents à la couverture des coûts d'investissement des établissements médico-sociaux d'intérêt public et des divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation d'intérêt public" (abrégé: arrêté sur la contribution 2002), dont l'art. 2 a la teneur suivante:
"Contributions
Art. 2.- Les contributions sont déterminées de la manière suivante:
a) Un prix d'investissement par journée est calculé sur la base d'une pondération entre, d'une part, les valeurs intrinsèques mobilière et immobilière de l'établissement (40%) et, d'autre part, la participation financière à l'investissement versée par l'Etat à cet établissement en 2001 (60%).
b) Ce prix journalier pondéré est multiplié par un coefficient d'ajustement de 1,3.
c) Le prix ainsi obtenu est classé dans l'une des six catégories de forfaits journaliers ci-après, en tenant compte du fait que le forfait ne doit pas dépasser la participation versée par l'Etat. Si tel est le cas, le prix est classé dans une catégorie inférieure:
Prix retenu forfait
catégorie 1 entre Fr. 0.- et Fr. 7.- Fr. 4.-
catégorie 2 entre Fr. 8.- et Fr. 14.- Fr. 9.-
catégorie 3 entre Fr. 15.- et Fr. 21.- Fr. 14.-
catégorie 4 entre Fr. 22.- et Fr. 28.- Fr. 19.-
catégorie 5 entre Fr. 29.- et Fr. 34.- Fr. 24.-
catégorie 6 plus de Fr. 35.- Fr. 29.-
d) En vertu des mêmes critères, les établissements sont classés en six catégories correspondant chacune à un forfait journalier. La liste des contributions dues par les résidents de chaque établissement figure dans l'annexe au présent arrêté, dont elle fait partie intégrante."
L'arrêté précité a également fait l'objet de recours de Résid'EMS et consorts tant au Tribunal fédéral qu'au Conseil fédéral.
D.- Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé le 4 septembre 2001 contre le décret du Grand Conseil du 19 juin 2001 sur la contribution aux coûts d'investissements et a annulé ledit décret.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants prétendent que la contribution aux coûts d'investissement, c'est-à-dire l'obligation faite aux résidents d'établissements médico-sociaux et de divisions C de participer aux coûts d'infrastructure immobilière de ces établissements violerait la protection tarifaire garantie par l'art. 44 al. 1 LAMal (RS 832.10) combiné avec l'art. 7 al. 3 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Ils invoquent ainsi implicitement la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
3.1 Le principe de la primauté du droit fédéral (de la force dérogatoire du droit fédéral, selon l'art. 2 Disp. trans. aCst.) signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ce principe fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent les prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre. L'existence ou l'absence de législation fédérale exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Il faut toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui recherché par la mesure fédérale (ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a; ATF 125 II 56 consid. 2b, 315 consid. 2a).
3.2 L'art. 44 al. 1 LAMal prévoit que les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la loi (protection tarifaire). Comme l'indique expressément cette disposition, et l'a précisé le Tribunal fédéral dans son arrêt 2P.25/2000 du 12 novembre 2002 (consid. 8.3), la protection tarifaire est limitée aux prestations de soins accordées selon la LAMal, pour lesquelles une facturation supplémentaire est exclue. Cette protection s'adresse à l'assuré en tant que débiteur des coûts des soins, comme à son assureur en sa qualité de tiers garant. A contrario, les prestations qui ne tombent pas sous le coup de l'assurance obligatoire ne bénéficient pas de la protection tarifaire. Ainsi, celle-ci ne s'étend pas notamment aux rapports avec des patients privés, aux assurances complémentaires qui couvrent des prestations non comprises dans le tarif (par exemple: un moyen thérapeutique non reconnu ou un médicament qui ne figure pas sur la liste des spécialités), ni au fournisseur de prestations qui s'est récusé, c'est-à-dire qui refuse de fournir des prestations conformément à la loi (art. 44 al. 2 LAMal). S'agissant de prestations qui ne tombent pas sous le coup de la loi sur l'assurance-maladie, le fournisseur est en principe libre d'en déterminer le prix ou de les facturer hors tarif (EUGSTER, Krankenversicherung, nos 321 ss, in Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit, Bâle, Genève, Munich 1998; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, p. 81/82).
Les prestations de soins, dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire, sont définies aux art. 24 à 31 LAMal, compte tenu des conditions des art. 32 à 34 LAMal. L'ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins précise, de manière exhaustive, les prestations de soins que l'assurance obligatoire doit nécessairement assumer, ne doit assumer qu'à certaines conditions ou ne peut assumer en aucun cas.
3.3 L'art. 50 LAMal prévoit, concernant les conventions tarifaires avec les établissements médico-sociaux, qu'en cas de séjour dans un tel établissement, l'assureur prend en charge les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile. Il peut toutefois convenir, avec l'établissement médico-social, d'un mode de rémunération forfaitaire. L'art. 7 OPAS, en particulier son alinéa 2, définit les soins pris en charge par l'assurance obligatoire et qui peuvent faire l'objet d'un tarif forfaitaire (art. 9 al. 1, 2 et 4 OPAS). Son alinéa 3 précise que "les frais généraux d'infrastructure et d'exploitation des fournisseurs de prestations ne sont pas pris en compte dans le coût des prestations". La question de savoir ce que sont exactement ces frais généraux d'infrastructure et d'exploitation, s'ils recouvrent uniquement, comme le prétend l'autorité intimée, des frais administratifs et de gestion (salaires, secrétariat, personnel technique, etc.) et s'ils bénéficient ou non de la protection tarifaire, n'a pas à être résolue ici. Il suffit de constater que l'art. 7 al. 3 OPAS ne mentionne pas les "frais d'infrastructure" au sens strict, c'est-à-dire les coûts d'investissement des infrastructures mobilières et immobilières, à la différence d'ailleurs de l'art. 49 al. 1 LAMal qui exclut expressément les frais d'investissement des forfaits prévus par les conventions tarifaires avec des hôpitaux. Ainsi, il ressort du système mis en place aux art. 50 LAMal et 7 OPAS que ni les frais de séjour en établissement médico-social, soit les frais socio-hôteliers ni, plus précisément, les frais de logement dans un tel établissement (y compris l'amortissement des bâtiments) ne tombent sous le coup de la législation sur l'assurance-maladie obligatoire, qui limite les prestations prises en compte à celles correspondant à un traitement ambulatoire et aux soins à domicile (cf. Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77 ss, spéc. p. 169 ad art. 43). Ces coûts ne bénéficient donc pas de la protection tarifaire de l'art. 44 al. 1 LAMal.
C'est en vain que les recourants invoquent le régime des hôpitaux, en particulier les art. 49 et 64 LAMal. L'art. 64 LAMal règle la participation des assurés aux coûts des prestations dont ils bénéficient et ne s'applique qu'aux prestations relevant de la LAMal, ce qui n'est pas le cas des coûts de logement en relation avec un séjour dans un établissement médico-social. Par ailleurs, l'art. 50 LAMal sur les conventions tarifaires avec les établissements médico-sociaux ne renvoie qu'aux alinéas 6 et 7 de l'art. 49 LAMal, c'est-à-dire au calcul des coûts et au classement des prestations, à l'exigence d'une comptabilité analytique et de statistiques des prestations, ainsi qu'à la comparaison des frais d'exploitation entre établissements. Au surplus, le régime en hôpital apparaît différent de celui en établissement médico-social, puisque l'art. 25 al. 2 let. e LAMal prévoit que les prestations en cas de maladie comprennent le séjour en division commune d'un hôpital (cf. aussi les art. 27 à 30 LAMal).
3.4 Enfin, le fait que le canton de Vaud entende diminuer son engagement financier dans le domaine des investissements immobiliers des établissements médico-sociaux à la charge, partielle tout au moins, des résidents, ne contredit pas la décision du 20 décembre 2000 du Conseil fédéral qui interdit un report du coût des prestations de soins non prises en charge par les assureurs sur ces mêmes résidents. Les régimes de financement des prestations de soins et des investissements obéissent à des réglementations différentes et indépendantes l'une de l'autre. En l'absence de base légale expresse de droit fédéral, l'autonomie cantonale (art. 3 Cst.) en matière de financement des investissements des établissements médico-sociaux ne saurait être restreinte, même si le canton en use pour en reporter la charge sur des tiers ou réduire des subventions aux fins de compenser des charges supplémentaires qui lui incomberaient selon la législation sur l'assurance-maladie. En n'englobant pas dans l'assurance-maladie les frais socio-hôteliers en établissement médico-social, le législateur fédéral a précisément renoncé à légiférer sur ce point et laissé aux cantons le soin de choisir la solution adéquate.
3.5 Le grief que les recourants fondent sur la protection tarifaire garantie par l'art. 44 al. 1 LAMal et la primauté du droit fédéral doit donc être écarté.
4. Les recourants se plaignent d'une violation des art. 25 et 26a de la loi vaudoise du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public et des réseaux de soins (LPFES).
L'art. 25 LPFES prévoit que l'Etat prend en charge les investissements des établissements sanitaires d'intérêt public et participe au financement des dépenses d'exploitation des hôpitaux d'intérêt public conformément aux dispositions de la législation sur l'assurance-maladie (al. 1, 1re phrase). L'art. 26a al. 1 LPFES pose le principe que la commune sur le territoire de laquelle un établissement sanitaire privé reconnu d'intérêt public doit être construit met gratuitement à la disposition du propriétaire de cet établissement le terrain nécessaire à la construction de celui-ci.
Il est vrai que ces dispositions prévoient une participation des collectivités publiques aux frais d'investissement des établissements médico-sociaux. Les recourants n'indiquent pas toutefois en quoi elles créeraient des droits pour les résidents eux-mêmes de ces établissements et en quoi ces droits seraient violés. Dans cette mesure, le recours ne satisfait pas aux conditions de l'art. 90 al. 1 OJ. Au surplus, même si les résidents bénéficiaient indirectement d'avantages financiers sur la base des articles précités, rien n'empêchait le Grand Conseil de modifier cette situation en adoptant le décret attaqué en vertu du principe "lex specialis derogat generali". Il est sans importance à cet égard que ce décret soit limité dans le temps (cf. art. 5 du décret) du moment qu'il apparaît comme une loi tant formellement que matériellement.
Le grief est mal fondé dans la mesure où il est recevable.
5. Les recourants prétendent encore que la contribution aux coûts d'investissement serait en fait un impôt d'affectation - plutôt qu'une charge de préférence - qui ne satisferait pas au principe de la légalité et dont le montant ne serait contrôlé ni par le principe de la couverture des coûts ni par celui de l'équivalence.
L'autorité intimée prétend en revanche qu'il s'agirait d'une contribution causale, due par les résidents pour couvrir une partie des coûts d'investissement pour des immeubles dont ils bénéficient et que l'Etat finance. Les exigences en matière de base légale seraient alors affaiblies par rapport aux impôts.
5.1 D'après la jurisprudence relative au principe de la légalité garanti par l'art. 4 aCst., et qui figure actuellement aux art. 127 al. 1 et 164 al. 1 let. d Cst., la perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel. Si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution (ATF 125 I 182 consid. 4a; ATF 122 I 305 consid. 5a et les références citées). Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation litigieuse satisfait à ces exigences. Ces dernières ont cependant été assouplies par la jurisprudence pour certaines contributions causales, notamment en ce qui concerne leur calcul, lorsque leur montant est limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence, et lorsque ce n'est pas seulement la réserve de la loi qui remplit cette fonction protectrice. Tel peut être le cas en particulier des contributions causales dépendant des coûts (ATF 122 I 61 consid. 2a et la jurisprudence citée). Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (ATF 122 I 305 consid. 5a; ATF 121 I 273 consid. 3a; 120 Ia 171 consid. 5 et la jurisprudence citée).
La charge de préférence - dont la base légale peut le cas échéant être assouplie lorsque d'autres principes constitutionnels en assurent le contrôle - se définit comme une participation aux frais d'installations déterminées réalisées par une corporation publique dans l'intérêt général, participation partiellement mise à la charge des personnes ou des groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers. Elle est calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations réalisées, dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire.
La charge de préférence se distingue de l'impôt d'affectation ou de dotation (Zwecksteuer) en ce sens que si celui-ci est également destiné à couvrir des dépenses déterminées, il est en revanche perçu auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages. Le cercle des contribuables d'un impôt d'affectation destiné à couvrir certaines dépenses déterminées comprend les personnes à la charge desquelles la collectivité publique peut, pour des motifs objectifs et raisonnables, mettre en priorité les dépenses en cause plutôt que de les imposer à l'ensemble des contribuables. Cet impôt est toutefois dû indépendamment de l'usage ou de l'avantage obtenu individuellement par le contribuable ou de la dépense que celui-ci a provoquée. Le lien entre les dépenses en cause et les personnes assujetties est ainsi abstrait et plus lâche que dans le cas d'une charge de préférence; ces dépenses sont comprises dans un sens large, sans qu'il soit nécessaire qu'un tel impôt serve au financement immédiat d'une mesure déterminée (ATF 124 I 289 consid. 3b; ATF 122 I 305 consid. 4b, 61 consid. 3b et les références citées; cf. également PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Bâle 1975, p. 52-53).
5.2 Le système mis en place par le décret crée une relation triangulaire: (1) l'Etat subventionne les investissements des établissements médico-sociaux et des divisions C conformément à la loi vaudoise sur la planification et le financement des établissements sanitaires. Il applique, en pratique, deux systèmes différents selon qu'il s'agit d'établissements de forme commerciale ou d'établissements à but idéal. (2) Les établissements médico-sociaux logent leurs résidents en principe à un prix supposé nettement inférieur au coût réel. (3) L'Etat fait participer les résidents au remboursement des subventions versées aux établissements médico-sociaux. Il obtient cette participation en partie seulement, dans la mesure où 80% des résidents bénéficient des régimes sociaux et où il prend lui-même en charge les frais de leur placement (dont une partie toutefois lui est remboursée par la Confédération et les communes, cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1137). La contribution aux coûts d'investissement due par les résidents est calculée, selon l'art. 3 du décret, d'après la valeur d'expertise des bâtiments et du terrain, les charges d'investissement supportées par l'établissement et la participation financière aux coûts d'investissements versée par l'Etat à l'établissement en application de la législation cantonale précitée.
Il ressort ainsi du décret que la contribution en cause n'est en relation avec aucune prestation, du moins directe, que ferait l'Etat aux résidents. En outre, elle ne correspond pas à la valeur effective du logement des résidents. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs délibérément renoncé à une telle solution étudiée sous la dénomination "variante qualitative" (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1118 ss). La contribution repose, d'une part, sur la valeur intrinsèque de l'immeuble, d'autre part, sur la situation financière de l'établissement, en particulier sur les relations entre l'établissement en cause et l'Etat, plus précisément le financement qu'assure ce dernier à l'établissement médico-social. En outre, aux dires de l'autorité intimée, cette participation financière varie selon le type d'établissement et ne tient pas compte des fonds propres que pourrait avoir investis ce dernier. S'agissant des établissements médico-sociaux en la forme commerciale, l'autorité intimée admet d'ailleurs qu'elle ignore les charges financières réelles qu'ils assument, ce mode de subventionnement étant forfaitairement fondé sur la valeur intrinsèque de l'établissement. Telle qu'établie par le décret, la contribution n'est donc pas calculée "sur la même base pour tous les établissements quelle que soit leur forme juridique, c'est-à-dire à partir de la valeur du bâtiment", contrairement à ce qu'indiquait le Conseil d'Etat dans un rapport (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1132).
Faute de correspondance individuelle entre la contribution réclamée au résident et une prestation offerte par l'Etat à celui-ci, la contribution attaquée ne saurait être qualifiée de charge de préférence. Au demeurant, même si l'on admettait par hypothèse qu'il suffirait que l'Etat fournisse sa prestation indirectement aux résidents, sous la forme d'un logement dans un établissement médico-social subventionné, il n'existerait pas de relation suffisamment sérieuse et objective entre la prestation fournie et la contribution réclamée aux résidents, du moins dans la forme que prévoit le décret attaqué. Preuve en sont les bases de calcul prévues à l'art. 3 du décret: traduites en chiffres par le Conseil d'Etat (art. 2 de l'arrêté sur la contribution 2002), elles aboutissent à des tarifs fort différents, allant de 4 fr. à 29 fr. par jour, soit environ de 120 fr. à 870 fr. par mois selon les établissements, sans que ces montants ne soient justifiés par des différences de qualité dans les logements offerts aux résidents (ou par un abattement pris en compte dans le prix de pension en raison des subventions touchées). Ainsi, même si l'on devait assimiler cette contribution journalière à une contribution causale, elle violerait le principe de l'équivalence, selon lequel la prestation de la collectivité publique ou l'avantage économique obtenu par l'intéressé et la contre-prestation de ce dernier doivent être dans un rapport objectif et raisonnable (ATF 128 I 46 consid. 4a et les arrêts cités). Que le principe de la couverture des frais soit respecté, c'est-à-dire que la somme des contributions journalières encaissée par l'Etat ne dépasse pas le montant des subventions accordées à l'établissement où réside le contribuable, ne répare pas cette violation.
5.3 Dans la mesure où, sans être en relation individuelle avec une prestation fournie aux résidents, la contribution litigieuse se justifie toutefois par l'avantage global qu'obtiendraient indirectement ceux-ci grâce aux subventions versées par l'Etat aux établissements médico-sociaux, elle présente les caractéristiques d'un impôt d'affectation. Un tel impôt doit satisfaire aux conditions strictes de l'art. 127 al. 1 Cst. Or tel n'est pas le cas en l'espèce.
L'art. 3 du décret décrit l'assiette de la contribution en énumérant trois critères de calcul, mais sans en indiquer les rapports. On ignore quelles sont leurs importances respectives, lesquels s'appliqueraient à certains établissements médico-sociaux exclusivement et comment sont établies les valeurs, charges et participations auxquelles ils renvoient. En outre, aucun taux ou montant n'est fixé par le décret, de sorte que la contribution est dépourvue de toute limite maximale légalement définie. Ainsi rien n'empêcherait par exemple l'exécutif de choisir librement si la contribution doit être calculée en fonction de coûts d'investissement amortis sur une courte période (ce qui en augmenterait le montant) ou sur une plus longue période (ce qui en réduirait l'importance) ni d'en modifier le montant périodiquement au gré des besoins financiers. Au demeurant, c'est même la solution qui paraît avoir été envisagée (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1132).
En conséquence, les recourants se plaignent à bon droit d'une violation du principe de la légalité.
6. Les recourants invoquent encore implicitement une violation du principe d'égalité (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
La protection de l'égalité (art 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 129 I 113 consid. 5.1). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 127 I 185 consid. 5; ATF 125 I 1 consid. 2b/aa et les références citées).
Même s'il n'est pas exclu de mettre à la charge des seuls résidents le coût de leur logement en établissement médico-social, la contribution qui leur est réclamée ne saurait se fonder sur "l'endettement" de l'établissement médico-social à l'égard de l'Etat et ne tenir aucun compte de la situation propre des résidents, même appréciée sommairement, en particulier en fonction du logement qui leur est fourni. Un calcul fondé sur la situation financière particulière de chaque établissement médico-social ne peut qu'engendrer des inégalités de traitement entre résidents astreints à payer une contribution dont le montant est sans relation avec leurs conditions personnelles de logement. En effet, il n'est nullement établi que la situation financière de l'établissement médico-social où ils résident - soit d'un tiers, pour eux - influence la qualité de leur logement. Cette situation dépend certes en partie de l'âge des bâtiments, mais elle a été et reste influencée notamment par la générosité d'éventuels fondateurs et donateurs, et par la qualité de la gestion, éléments qui tous échappent aux résidents contribuables. Les établissements les plus "endettés", ou qui ont obtenu les contributions les plus importantes, n'offrent pas nécessairement les meilleurs logements. Les deuxième et troisième critères retenus à l'art. 3 du décret apparaissent ainsi dénués de sens, d'autant qu'aucun contrôle ne paraît être opéré s'agissant du report par les établissements médico-sociaux des subventions reçues sur le prix de pension réclamé aux résidents. Dans un secteur économique où la pénurie de lits disponibles empêche de toute manière les lois de la concurrence de fonctionner correctement, un calcul mieux adapté est nécessaire, d'autant que l'autorité intimée admet que, telle que prévue, la contribution litigieuse réduirait un tiers des résidents financièrement indépendants à recourir aux régimes sociaux (cf. Bulletin du Grand Conseil, session juin 2001, séance du 12 juin 2001, p. 1136).
Les griefs que les recourants tirent d'une violation des art. 8 et 9 Cst. sont donc fondés.
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fr
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Art. 8, 9, 49, 127 cpv. 1 e 164 cpv. 1 lett. d Cost.; art. 44 cpv. 1 LAMal. Decreto del 19 giugno 2001 concernente il contributo degli ospiti alla copertura dei costi d'investimento delle case di cura d'interesse pubblico e dei reparti per malati cronici degli ospedali e dei centri di trattamento e di riabilitazione d'interesse pubblico del Cantone Vaud. Protezione tariffale ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 LAMal: nozione e contenuto. Secondo il sistema in vigore, le spese di soggiorno in una casa di cura, segnatamente le spese di alloggio (ivi incluso l'ammortamento degli immobili) non rientrano nel campo d'applicazione della legislazione in materia di assicurazione obbligatoria contro le malattie e non beneficiano della protezione tariffale. Non disattende quindi l'art. 49 Cost. imporre agli ospiti di case di cura una partecipazione alle spese d'infrastruttura immobiliare di questi stabili (consid. 3.2 e 3.3).
Richiamo della giurisprudenza in materia di contributi pubblici: distinzioni tra onere preferenziale e imposta a destinazione vincolata (consid. 5.1). Il contributo ai costi d'investimento previsto dal decreto impugnato presenta le caratteristiche di un'imposta a destinazione vincolata (consid. 5.2). Non soddisfa tuttavia le esigenze rigorose dell'art. 127 cpv. 1 Cost. e viola quindi il principio della legalità (consid. 5.3).
Detto contributo lede ugualmente gli art. 8 e 9 Cost. (consid. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- M.X. (geb. 1984) besuchte im Herbst 2000 die dritte Realklasse der Oberstufe Lindenhof in Wil/SG. Kurz nach Beginn der Herbstschulferien, am späten Abend des 2. Oktober 2000 (ca. 22.15 Uhr), kam es auf dem Areal der Schulanlage Lindenhof zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Hauswart und M.X. sowie drei weiteren Schülern. Der Hauswart wollte nach Reklamationen aus der Nachbarschaft die sich dort aufhaltende Gruppe von lärmenden Schülern vom Schulareal wegweisen. Im Verlauf der Auseinandersetzung schlug M.X. den Hauswart heftig mit der Faust ins Gesicht, worauf dieser verletzt zu Boden stürzte.
B.- Gestützt auf eine Strafanzeige des Hauswartes eröffnete die Jugendanwaltschaft des Untersuchungsamtes Gossau ein Strafverfahren gegen M.X. wegen einfacher Körperverletzung.
C.- Der Präsident des Schulrates der Stadt Wil schloss am 18. Oktober 2000 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme M.X. ab dem 23. Oktober 2000 bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Strafverfahrens vom Besuch des Schulunterrichts aus.
Von Oktober 2000 bis Juli 2001 beendete M.X. das 10. Schuljahr im privaten Bildungszentrum Ortega in Wil (Schulkosten für beide Semester Fr. 9'500.-).
D.- Am 27. April 2001 verfügte der Schulrat der Stadt Wil gestützt auf Art. 55 des Volksschulgesetzes des Kantons St. Gallen (VSG/SG) den definitiven Schulausschluss von M.X. aus disziplinarischen Gründen, unter Benachrichtigung der Vormundschaftsbehörde. Weiter wurde ihm das Betreten des Schulareals Lindenhof untersagt.
Mit Rekurs vom 15. Mai 2001 wandte sich M.X. gegen diesen Entscheid an den Bezirksschulrat des Bezirkes Wil. Dieser trat am 5. September 2001 auf den Rekurs nicht ein bzw. wies diesen ab. Abgewiesen wurde insbesondere der Antrag auf Übernahme der Kosten für eine (Privat-)Schule.
Den gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs wies der Erziehungsrat des Kantons St. Gallen mit Beschluss vom 27. Februar 2002 ab.
E.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. April 2002 beantragt M.X., den Beschluss des Erziehungsrates des Kantons St. Gallen aufzuheben. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Der Schulrat der Stadt Wil und der Bezirksschulrat des Bezirkes Wil beantragen sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Der Beschwerdeführer macht im Hauptpunkt geltend, gemäss Art. 19 und Art. 62 Abs. 2 BV sowie Art. 13 Abs. 2 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) bestehe ein Anspruch und eine Pflicht auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Gemäss Art. 48 VSG/SG dauere die Schulpflicht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Sein Ausschluss von der öffentlichen Schule verletze den entsprechenden (absoluten) Rechtsanspruch.
7.1 Nach dem ergänzenden Schriftenwechsel steht fest, dass der im Oktober 1994 von Degersheim/SG nach Wil/SG zugezogene Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines Ausschlusses die dritte Realklasse der Oberstufe Lindenhof in Wil/SG besuchte. Wegen der Wiederholung der 4. Primarklasse im Schuljahr 1995/96 hatte er zu diesem Zeitpunkt bereits 9 1/4 Jahre in der Volksschule absolviert. Nach seinem Ausschluss trat er in das 10. Schuljahr der Privatschule Ortega Wil ein, weil diese kein neuntes Schuljahr führte.
7.2 Art. 19 BV gewährleistet einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Dieses soziale Grundrecht verleiht einen individuellen subjektiven Anspruch auf eine staatliche Leistung, nämlich auf eine grundlegende Ausbildung. Es dient insbesondere der Verwirklichung der Chancengleichheit, indem in der Schweiz alle Menschen ein Mindestmass an Bildung erhalten, das nicht nur für ihre Entfaltung, sondern auch die Wahrnehmung der Grundrechte unabdingbar ist (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 341; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 34 N. 32).
Nach Art. 62 BV sorgen die für das Schulwesen zuständigen Kantone für den ausreichenden, allen Kindern offen stehenden, an öffentlichen Schulen unentgeltlichen obligatorischen Grundschulunterricht.
7.3 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die auf Grund von Art. 19 BV geschuldete Grundschulung ist daher grundsätzlich durch ein Gesetz festzulegen (JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, § 39 N. 52, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001). Die Ausbildung muss aber auf jeden Fall für den Einzelnen angemessen und geeignet sein (BGE 117 Ia 27 E. 6a) und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten; dies bedingt auch eine Mindestdauer der Schulpflicht, wobei sich die Kantone auf eine Mindestdauer von neun Jahren geeinigt haben (Art. 2 lit. b des Konkordates vom 29. Oktober 1970 über die Schulkoordination, vom Bundesrat genehmigt am 14. Dezember 1970, dem der Kanton St. Gallen 1971 beigetreten ist [SR 411.9]). Der Unterricht muss grundsätzlich am Wohnort der Schüler erteilt werden; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Behinderte Kinder haben ebenfalls Anspruch auf eine kostenlose, ihren Fähigkeiten angepasste Schulung (ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 32 ff.). Damit ergibt sich aus Art. 19 BV ein Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende unentgeltliche Grundschulbildung (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b, 6). Der Anspruch wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist bzw. wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194 f.).
7.4 Art. 19 BV bezieht sich nur auf die (öffentliche) Grundschule (d.h. Mittelschulen [bspw. Untergymnasium] ausgenommen) während der obligatorischen Schulzeit (vgl. Urteil 1P.277/2000 vom 26. Oktober 2000, E. 3b; vgl. REGINA KIENER, Bildung, Forschung und Kultur, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 57 N. 7; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 97 f.; HERBERT PLOTKE, Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, in: Strukturen des schweizerischen Bildungswesens, Beiheft zur ZSR, Basel 1994, S. 65; PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. St. Gallen 1996, S. 374; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 651 f.; vgl. BGE 103 Ia 394 E. 2a). Nicht vom verfassungsrechtlichen Anspruch erfasst werden die an die obligatorische Schulzeit anschliessenden Bildungsstufen beispielsweise an Mittelschulen oder Seminarien (vgl. URS BOLZ, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, N. 12 zu Art. 29 BV, S. 318).
Art. 19 BV gewährleistet somit jedem Kind eine unentgeltliche, seinen Fähigkeiten entsprechende Grundschulbildung während der obligatorischen Schulzeit von mindestens neun Jahren (vgl. PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 97 f.).
7.5 Der Beschwerdeführer geht davon aus, Art. 48 VSG/SG verleihe ihm einen Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Besuch der Grundschule bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Er habe nicht nur Anspruch auf neun Jahre staatlich bezahlten Volksschulunterricht, sondern auch auf einen bezahlten ordentlichen Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Dieses letzte Oberstufenschuljahr habe er an der Privatschule absolviert, weshalb der Erziehungsrat die Kosten dafür zu übernehmen habe.
7.5.1 Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, dem Beschwerdeführer stehe grundsätzlich ein Anspruch auf neun Jahre staatlich bezahlten Volksschulunterricht zu; dieser könne unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV beschränkt werden. Aus der Begründung ergibt sich jedoch weiter, dass der Erziehungsrat den Umstand, dass der Beschwerdeführer die Volksschule bereits während mehr als neun Jahren besucht hatte, nicht berücksichtigt hat.
7.5.2 Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen hat in seinen Vernehmlassungen ausgeführt, der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht werde bezüglich seiner Dauer im Kanton St. Gallen durch Art. 48 VSG/SG konkretisiert. Danach dauere die Schulpflicht - und damit auch der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Volksschulunterricht - grundsätzlich bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Die Schulpflicht gelte jedoch nicht absolut. Nach Art. 49 und 50 VSG/SG könne unter bestimmten Voraussetzungen die vorzeitige Entlassung bzw. Befreiung von der Schulpflicht verfügt werden. Der disziplinarische Ausschluss von der öffentlichen Volksschule nach Art. 55 Abs. 2 VSG/SG beende demgegenüber die Schulpflicht nicht. Da in letzterem Fall die Vormundschaftsbehörde zu benachrichtigen sei, gehe aber die Verantwortung für das Wohl des Kindes und für dessen Beschulung vom Träger der öffentlichen Volksschule auf die Vormundschaftsbehörde über. Diese habe nach den Vorschriften des Schweizerischen Zivilgesetzbuches abzuklären, ob geeignete Kindesschutzmassnahmen vorzunehmen seien; allenfalls habe die Jugendstaatsanwaltschaft geeignete Massnahmen zu treffen. Im Vordergrund stehe bei einem noch schulpflichtigen Kind die Einweisung in eine stationäre Struktur, namentlich ein Schulheim.
7.5.3 Das Volksschulgesetz des Kantons St. Gallen gilt für die öffentlichen Schulen (Art. 1). Die Volksschule besteht aus den Schultypen Primarschule (Unterstufe 1.-3. Schuljahr, Mittelstufe 4.-6. Schuljahr), Realschule und Sekundarschule (7.-9. Schuljahr) sowie freiwilliges zehntes Schuljahr als Oberstufe (Art. 2). Die Schulgemeinden können selber darüber entscheiden, ob sie ein zehntes Schuljahr führen; von den Eltern kann ein angemessenes Schulgeld verlangt werden (Art. 9bis VSG/SG).
Unter dem Kapitel "IV. Schüler, 1. Schulpflicht", Randtitel "Dauer" bestimmt zunächst Art. 48 VSG/SG unter "a) allgemein", dass die Schulpflicht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse dauere. Unter dem Randtitel "b) vorzeitige Entlassung" kann davon aus wichtigen Gründen abgewichen werden, sofern ein Schüler neun Jahre die Schule besucht hat. Gemäss Art. 55 VSG/SG kann der Schulrat gegen Schüler, deren Verhalten zu Beanstandungen Anlass gibt, als schwerste Disziplinarmassnahme den Ausschluss von der Schule verfügen; in diesem Fall ist nach Art. 13 der kantonalen Verordnung über den Volksschulunterricht vom 11. Juni 1996 (Volksschulverordnung, VVU/SG) die Vormundschaftsbehörde zu benachrichtigen.
7.5.4 Die Auslegung der gesetzlichen Regelung durch das Erziehungsdepartement findet ihre Stütze im Wortlaut der in Frage stehenden Bestimmungen. Sie liegt auch dem angefochtenen Entscheid des Erziehungsrates zu Grunde (E. 6, 8 und 9). Der Beschwerdeführer teilt sie ebenfalls. Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf den unentgeltlichen Besuch der öffentlichen Schule bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse hat.
7.6 Inwieweit die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ebenfalls angeführte Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 UNO-Pakt I weitergehende Ansprüche gewähren soll, ist weder ersichtlich noch in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt.
7.7 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 62 Abs. 2 BV rügt, ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten. Diese Bestimmung begründet - anders als die im 2. Titel erwähnten Grundrechte und Bürgerrechte - keinen Rechtsanspruch des Einzelnen. Sie richtet sich allein an die Kantone und regelt einzig deren Zuständigkeit, für einen ausreichenden, obligatorischen Grundschulunterricht zu sorgen, der allen Kindern offen steht; an öffentlichen Schulen muss er unentgeltlich sein.
7.8 Nach dem angefochtenen Entscheid wirkt der Schulausschluss - vorbehältlich einer gegenteiligen Verfügung eines anderen Schulträgers an einem neuen Aufenthaltsort - für das ganze Kantonsgebiet. Der Beschwerdeführer beanstandet dies als Ermessensüberschreitung.
Die Schulgemeinden sind Träger der öffentlichen Volksschule (Art. 4 Abs. 1 VSG/SG). Der kommunale Schulrat organisiert und führt die Schule (Art. 111 VSG/SG). Die Zuständigkeit des Schulrates beschränkt sich somit auf den Bereich der jeweiligen Schulgemeinde. Dies hat zur Folge, dass der Ausschluss zwar nur für die betreffende Schulgemeinde gilt; ein ausgeschlossener Schüler muss aber erst durch eine andere Schulgemeinde aufgenommen werden, bevor er weiter zur Schule gehen kann, was grundsätzlich einen Wechsel des Aufenthaltsortes voraussetzt (vgl. Art. 52 f. VSG/SG).
Diese Konsequenz unterstreicht zwar die Schwere der Massnahme, hat indessen keine direkten rechtlichen Auswirkungen. Insofern enthält der Entscheid der kantonalen Behörden keine einzelfallbezogene anfechtbare Anordnung, sondern orientiert bloss über die sich aus dem Gesetz ergebenden Folgen eines Ausschlusses.
8.
8.1 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, der Schulausschluss genüge den Anforderungen, die im Sinne von Art. 36 BV an die Beschränkung von Grundrechten zu stellen sind.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies sinngemäss, indem er geltend macht, er habe einen absoluten Anspruch auf unentgeltlichen Volksschulunterricht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse.
8.2 Art. 36 BV, welcher die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten aufzählt, ist im Wesentlichen auf Freiheitsrechte zugeschnitten. Bei den Sozialrechten kommen nach der neueren Lehre die Bestimmungen über die Einschränkung von Grundrechten nicht zur Anwendung. Rechtliche Einschränkungen sozialer Grundrechte als Mindeststandards und damit auch des Anspruches auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht sind somit grundsätzlich ausgeschlossen. Soziale Grundrechte bedürfen jedoch regelmässig der Konkretisierung durch den Gesetzgeber und den Richter. Solche Konkretisierungen schliessen zwangsläufig auch gewisse Einschränkungen mit ein. Ihre Grenze, die auch bei der Konkretisierung durch den Richter zu beachten ist, finden die verfassungsrechtlich gewährleisteten sozialen Minimalansprüche namentlich in der Leistungsfähigkeit des Staates (vgl. BGE 129 I 12 E. 6.2 f. S. 19 mit Hinweisen auf die Lehre).
Stehen konkretisierende Einschränkungen von sozialen Grundrechtsansprüchen in Frage, ist im Einzelfall in sinngemässer Anwendung von Art. 36 BV zu prüfen, ob die Erfordernisse der gesetzlichen Basis (Art. 36 Abs. 1 BV), des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses (Abs. 2) sowie der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) erfüllt sind, wobei - analog zu den Freiheitsrechten - der Kernbereich des Verfassungsanspruches in jedem Fall gewahrt bleiben muss. Ist in solchem Zusammenhang eine Abwägung zwischen den in Frage stehenden öffentlichen Interessen und den Individualinteressen vorzunehmen, kann dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit mitunter die Funktion eines Untermassverbotes zukommen (vgl. BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20).
Der Schulausschluss auf unbestimmte Dauer stellt einen schweren Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf unentgeltlichen Grundschulunterricht dar. Das Bundesgericht prüft deshalb auch die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts grundsätzlich mit freier Kognition (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317; BGE 121 I 326 E. 2b S. 329; BGE 106 Ia 100 E. 6c S. 106; je analog). Den kantonalen Behörden steht bei der Wahl von Disziplinarmassnahmen jedoch ein Ermessensspielraum zu, geht es dabei doch um die Würdigung besonderer persönlicher Umstände und schulischer Verhältnisse, die die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken. Das Bundesgericht übt deshalb eine gewisse Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonalen Behörden diesen Spielraum überschritten haben (vgl. BGE 101 Ia 172 E. 3).
9.
9.1 Die gesetzliche Grundlage für den Schulausschluss ist vorliegend gegeben (Art. 55 VSG/SG) und nicht bestritten. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob der Schulausschluss durch ein genügendes öffentliches Interesse, wozu auch der Schutz von Grundrechten Dritter gehört, gerechtfertigt ist.
Auf Grund des Obligatoriums des Grundschulunterrichts besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an einem geordneten Schulbetrieb und der regelmässigen Erfüllung der Schulpflicht. Dieses öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel die privaten Interessen der einzelnen Schüler und rechtfertigt gewisse Einschränkungen, insbesondere Disziplinarmassnahmen. Dabei sind nicht nur Disziplinarmassnahmen zulässig, die zum Ziel haben, einen geordneten Schulbetrieb unmittelbar sicherzustellen; sie können auch präventiv-erzieherische Zwecke verfolgen. Sie dürfen jedoch nicht dazu dienen, schlechte Leistungen der Benutzer zu ahnden (BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22).
Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Interessen einzelner Schüler findet daher dort ihre Schranken, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann und dadurch der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird. Die Ausübung des Anspruches auf einen den individuellen Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht durch einen Schüler wird insoweit durch den entsprechenden Anspruch der anderen Schüler begrenzt. Wird der geordnete Schulbetrieb durch einen Schüler derart gestört, dass dadurch der Bildungsauftrag der Schule gegenüber anderen Schülern der Klasse oder des betreffenden Schulhauses in Frage gestellt wird, liegt der vorübergehende Ausschluss des Störers vom Unterricht sowohl im öffentlichen Interesse als auch im (überwiegenden) privaten Interesse der übrigen Schüler an einer genügenden unentgeltlichen Schulbildung (BGE 129 I 12 E. 8.4 S. 23).
9.2 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass der Beschwerdeführer - nebst dem Faustschlag ins Gesicht des Schulhauswartes - innerhalb und ausserhalb des Unterrichts immer wieder zu Beanstandungen Anlass gegeben habe; aus den Akten gehe zudem hervor, dass der Schulrat ihm gegenüber in den Jahren 1999 und 2000 mehrere schriftliche Beanstandungen sowie ein Skilagerverbot als Folge nicht akzeptablen Verhaltens habe aussprechen müssen. Erschwerend falle in Betracht, dass er durch seinen tätlichen Übergriff auch die Ordnungs- und Kontrollfunktion des Schulhauswartes grob missachtet habe. Dieser übe faktisch eine Disziplinargewalt gegenüber den Schülern aus; er sei befugt, Personen vom Schulareal wegzuweisen und die Einhaltung der Vorschriften über die Benützung der Schulanlagen durch Dritte zu überwachen. Dass sich der Vorfall mit dem Schulhauswart in der schulfreien Zeit ereignet habe, sei unerheblich. Denn die Schüler hätten sich gemäss Art. 54 VSG/SG in Schule und Öffentlichkeit anständig und rücksichtsvoll zu verhalten. Die Schule könne daher gestützt auf ihren erzieherischen Auftrag auch Verhaltensfehler, schlechte Gewohnheiten und unanständiges Benehmen eines Schülers ausserhalb der Schule sanktionieren. Der in Frage stehende Vorfall habe sich auf dem Schulareal abgespielt und der Beschwerdeführer sei als Schüler der Disziplinargewalt des Schulrates Wil unterstanden, womit zwischen dem disziplinarrelevanten Ereignis und der öffentlichen Volksschule in zeitlicher, räumlicher und persönlicher Hinsicht ein hinreichender Anknüpfungspunkt bestanden habe. Durch sein disziplinarisch auffälliges Verhalten habe der Beschwerdeführer dazu beigetragen, den Bildungsanspruch seiner Mitschüler zu schmälern.
9.3 Der Beschwerdeführer hält dem lediglich entgegen, der Bildungsanspruch der übrigen Schüler sei durch den ausserhalb der Schulzeit liegenden Vorfall weder geschmälert noch der Schulunterricht gestört worden.
9.4 Er verkennt damit, dass sich der Ausschluss insbesondere auch auf sein früheres Verhalten stützt, welches unbestrittenermassen bereits mehrmals zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. So habe er den Unterricht und die Konzentration der Mitschüler der Klasse oft gestört, sei er gegenüber Lehrkräften oder Mitschülern übellaunig aufgetreten, habe er oft den Unterricht boykottiert oder gestört. Er habe sich kaum an Regeln und Pflichten gehalten, die im Klassenzimmer und in der Schule gelten. Beispielsweise könne er problemlos weiterschwatzen, auch wenn man ihn zwei- oder dreimal ermahne. Drohe man ihm mit Strafen oder anderen Massnahmen, könne die Situation relativ schnell eskalieren; er lasse sich nichts befehlen.
Das Verhalten des Beschwerdeführers wurde bereits am 10. März 1999 schriftlich beanstandet und ein weiteres Mal am 25. März 1999. Aus demselben Grund wurde am 25. November 1999 ein Skilagerverbot ausgesprochen. Am 31. Mai und 6. Juni 2000 beanstandete der Schulrat das Verhalten des Beschwerdeführers erneut schriftlich.
9.5 Unter diesen Umständen ist der Schluss des Erziehungsrates, der Beschwerdeführer habe dazu beigetragen, den Bildungsanspruch seiner Mitschüler zu schmälern, nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat durch seinen tätlichen Angriff auf ein Organ der Schule auch das schulische Umfeld empfindlich gestört. Sein Verhalten rechtfertigt grundsätzlich den Ausschluss vom weiteren Besuch der Volksschule. Ein hinreichendes öffentliches Interesse an der angefochtenen Massnahme ist demnach gegeben.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schulausschluss sei willkürlich (Art. 9 BV), da er ihn unangemessen hart treffe; es hätten auch mildere Disziplinarmassnahmen zur Verfügung gestanden: Androhung des Ausschlusses, befristeter Ausschluss, Umplatzierung in ein anderes Schulhaus.
10.2 Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 127 IV 154 E. 4c S. 161 mit Hinweis). Hierfür ist zunächst zu untersuchen, ob der Eingriff bzw. die Leistungsbeschränkung geeignet ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Sodann muss der Eingriff möglichst schonend erfolgen und sich in jedem Fall innerhalb des für den Betroffenen Zumutbaren halten.
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist nach Möglichkeit zunächst die jeweils weniger einschneidende Massnahme zu treffen (vgl. BGE 122 II 193 E. 3b/bb S. 200). Der Ausschluss aus disziplinarischen Gründen ist daher erst zulässig, wenn weniger weit gehende Massnahmen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses, nicht den gewünschten Erfolg gezeigt haben, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist und diese, sofern der Schüler nicht entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen kann (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Der Ausschluss kommt somit nur als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) in Frage. Auch seine Dauer muss der Situation angemessen sein.
10.3 Angesichts der schwer wiegenden Störungen des Unterrichts durch den Beschwerdeführer sowie seines gewalttätigen Auftretens erscheint sein Ausschluss von der Schule als grundsätzlich geeignet, um die durch sein Verhalten und Auftreten gestörte Schulordnung wiederherzustellen und das angestrebte Ziel, der Schule die Erfüllung ihrer Aufgabe gegenüber den anderen Schülern wieder zu ermöglichen, zu erreichen (vgl. BGE 87 I 337 E. 4b S. 341).
10.4 Der Beschwerdeführer wurde im weiteren nicht unvermittelt ausgeschlossen. Dem Ausschluss sind vielmehr mehrere schriftliche Beanstandungen und ein Skilagerverbot vorausgegangen. Diese weniger einschneidenden Massnahmen haben sich indessen als unwirksam erwiesen. Nach dem Vorfall mit dem Schulhauswart, der zu dessen Hospitalisierung führte und in einem Schulbetrieb nicht tragbar ist, muss auch das Kriterium der Erforderlichkeit als erfüllt gelten.
10.5 In Berücksichtigung der erwähnten Umstände und angesichts der gewissen Zurückhaltung, die sich das Bundesgericht in der Überprüfung von Disziplinarmassnahmen auferlegt, kann schliesslich nicht gesagt werden, der Ausschluss des Beschwerdeführers für den Rest des dritten Oberstufenschuljahres stehe in einem Missverhältnis zum angestrebten Zweck und sei für den Beschwerdeführer mit untragbaren Folgen verbunden. Damit erweist sich die angefochtene Massnahme als verhältnismässig.
11.
11.1 Der Bezirksschulrat wies auch den Antrag des Beschwerdeführers ab, die Kosten für eine private Schule zu übernehmen. Der Erziehungsrat ist im angefochtenen Entscheid ebenfalls zum Schluss gekommen, für die Finanzierung des Privatschulbesuches durch den öffentlichen Volksschulträger bestehe keine gesetzliche Grundlage.
Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, er habe auch bei einem Ausschluss vom öffentlichen Schulbesuch Anspruch auf staatlich bezahlten Abschluss der dritten Oberstufenklasse bzw. auf staatlich bezahlten Ersatzunterricht. Wenn die zuständige Behörde einen Schüler während der Anspruchsdauer ausschliesse, müsse sie einen staatlich finanzierten Ersatz anbieten. Ein Ausschluss, der nicht durch bezahlten Ersatzunterricht kompensiert werde, verletze Art. 19 BV.
11.2 Selbst ein vorübergehender Ausschluss von der Schule während der Dauer der obligatorischen Grundschulpflicht muss im Lichte von Art. 19 BV der Erziehungs- und Unterstützungsaufgabe untergeordnet werden, die dem Gemeinwesen dem Kind gegenüber ebenfalls obliegt (vgl. Art. 3 VSG/SG). Diese Aufgabe ist bei einem unbefristeten, bzw. definitiven Ausschluss erst recht zu berücksichtigen. In der Regel hat dies - bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht - durch Gewährleistung einer Weiterbetreuung ausgeschlossener Schüler durch geeignete Personen oder Institutionen zu geschehen (BGE 129 I 12 E. 9.5 S. 26).
11.3 Im Gegensatz zur vorzeitigen Entlassung aus der Schulpflicht, die gemäss Art. 48 VSG/SG nach neun besuchten Schuljahren aus wichtigen Gründen möglich ist, beendet der disziplinarische Ausschluss im Sinne von Art. 55 VSG/SG die Schulpflicht nicht. Davon gehen auch der Erziehungsrat und das Erziehungsdepartement aus. Sie vertreten jedoch die Auffassung, mit dem disziplinarischen Ausschluss aus der öffentlichen Volksschule gehe die Verantwortung für das Wohl des Kindes und dessen (weitere) Beschulung vom Träger der öffentlichen Volksschule auf die Vormundschaftsbehörde über, die gemäss Art. 13 lit. d VVU/SG zu benachrichtigen sei. Diese habe nun für entsprechende Kindesschutzmassnahmen zu sorgen. Im Vordergrund stehe bei einem noch schulpflichtigen Kind die Einweisung in ein geeignetes Schulheim. Ordne sie (oder die Jugendanwaltschaft) einen Schulbesuch in einer stationären Struktur oder in einer Privatschule an, bestehe für den öffentlichen Schulträger keine Pflicht zur Finanzierung dieses Schulbesuches. Dafür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Davon ausgenommen sei einzig - indessen erst seit dem 1. Januar 2002 und damit nicht für den vorliegenden Fall - der Besuch der neu geschaffenen besonderen Unterrichts- und Betreuungsstätte (vgl. Art. 55 des Nachtragsgesetzes zum Volksschulgesetz/SG, wonach bei dauerndem Ausschluss der Besuch der besonderen Unterrichts- und Betreuungsstätte vorgesehen werden kann; deren Besuch wird an die Schulpflicht angerechnet [Art. 55bis des Nachtragsgesetzes]).
11.4 Der angefochtene Entscheid geht nach dem Ausgeführten somit davon aus, der Beschwerdeführer habe bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht Anspruch auf weitere Betreuung oder Schulung in einer öffentlichen Einrichtung. Die entsprechenden Massnahmen seien indessen gegebenenfalls nicht durch die Schulbehörden, sondern durch die Vormundschaftsbehörde zu treffen. Diese Auslegung von Art. 48, 49 und 55 VSG/SG findet ihre Entsprechung in Art. 13 VVU/SG und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn das Volksschulgesetz regelt ausschliesslich den Bereich der öffentlichen Volksschule, von welcher der Beschwerdeführer ausgeschlossen wurde. Die Privatschule Ortega hat er von sich aus und nicht auf Anweisung der Schul- oder Vormundschaftsbehörden besucht. Unter diesen Umständen durfte der Erziehungsrat eine Übernahme der Kosten der Privatschule durch den Schulträger ablehnen.
11.5 Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer am 30. Oktober 2000 - nach mündlicher Vereinbarung mit der Jugendanwaltschaft - mit seiner Mutter, der Jugendanwaltschaft und Vertretern von Fürsorgebehörde, Schulbehörde und Lehrerschaft einen Termin zur Besprechung seiner weiteren schulischen Laufbahn im kantonalen Jugendheim Platanenhof, Oberuzwil, hatte. Die Jugendanwaltschaft, die nach dem Vorfall mit dem Schulhauswart gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet hatte, hatte dem Beschwerdeführer angeboten, ihn die Schule am Platanenhof besuchen zu lassen, um ihm einen Schulabschluss zu ermöglichen. In diesem Zusammenhang wurde auch eine Kostengutsprache durch den Schulrat Wil erörtert und als wahrscheinlich bezeichnet. Der Beschwerdeführer und seine Mutter erschienen indessen nicht zum vereinbarten Termin. Der Beschwerdeführer hat zunächst nicht bestritten, dass ihm angeboten worden ist, das Schuljahr im Platanenhof zu beenden; er bestätigte in seinem Rekurs vom 31. Oktober 2000 an den Bezirksschulrat, die Schulrätin S.N. habe ihm am 30. Oktober 2000 telefonisch erläutert, das Beschulungsverbot gelte für den ganzen Kanton, "offenbar mit der obrigkeitlich einzig genehmigten Ausnahme des Platanenhofes (für Schwerverbrecher)". Erst in seiner weiteren Stellungnahme an den Bezirksschulrat vom 16. Juli 2001 erklärte er, Angebote für Abklärungen, Beschulung und sonstige Massnahmen habe er nicht abgelehnt. Für eine alternative Beschulung habe es kein konkretes Angebot gegeben, weder durch den Schulrat noch durch die Jugendanwaltschaft. Nicht bestritten wird indessen, dass die erwähnte Zusammenkunft mit den Behördenvertretern und dem sich aus den Akten ergebenden Zweck der weiteren Beschulung des Beschwerdeführers tatsächlich angesetzt worden ist.
Damit ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer nach dem Schulausschluss ersatzweise ein Schulunterricht in einer anderen staatlichen Einrichtung angeboten worden ist, der - wie grundsätzlich jeder Schulbesuch in einem Erziehungs- oder Schulheim - jedenfalls als ausreichend im Sinne von Art. 19 BV zu bezeichnen ist. Der Beschwerdeführer hat jedoch auf das ihm unterbreitete, nach dem Vorgefallenen zumutbare Angebot verzichtet.
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Art. 19, 36 und 62 BV; disziplinarischer Schulausschluss. Nach Art. 48 VSG/SG dauert die Schulpflicht - und damit auch der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Volksschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV - grundsätzlich bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse (E. 7).
Voraussetzungen für die Einschränkung dieses sozialen Grundrechtsanspruches (E. 8-10).
Das Gemeinwesen hat in der Regel eine Weiterbetreuung ausgeschlossener Grundschüler durch geeignete Personen oder öffentliche Institutionen zu gewährleisten (E. 11.2).
Besucht der ausgeschlossene Schüler, dem ersatzweise ein Schulunterricht in einem öffentlichen Erziehungs- oder Schulheim angeboten worden ist, dennoch eine Privatschule, kann der Kanton die Übernahme der Kosten ablehnen (E. 11.4 und 11.5).
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constitutional law
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I
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44,716
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129 I 35
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129 I 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- M.X. (geb. 1984) besuchte im Herbst 2000 die dritte Realklasse der Oberstufe Lindenhof in Wil/SG. Kurz nach Beginn der Herbstschulferien, am späten Abend des 2. Oktober 2000 (ca. 22.15 Uhr), kam es auf dem Areal der Schulanlage Lindenhof zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Hauswart und M.X. sowie drei weiteren Schülern. Der Hauswart wollte nach Reklamationen aus der Nachbarschaft die sich dort aufhaltende Gruppe von lärmenden Schülern vom Schulareal wegweisen. Im Verlauf der Auseinandersetzung schlug M.X. den Hauswart heftig mit der Faust ins Gesicht, worauf dieser verletzt zu Boden stürzte.
B.- Gestützt auf eine Strafanzeige des Hauswartes eröffnete die Jugendanwaltschaft des Untersuchungsamtes Gossau ein Strafverfahren gegen M.X. wegen einfacher Körperverletzung.
C.- Der Präsident des Schulrates der Stadt Wil schloss am 18. Oktober 2000 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme M.X. ab dem 23. Oktober 2000 bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Strafverfahrens vom Besuch des Schulunterrichts aus.
Von Oktober 2000 bis Juli 2001 beendete M.X. das 10. Schuljahr im privaten Bildungszentrum Ortega in Wil (Schulkosten für beide Semester Fr. 9'500.-).
D.- Am 27. April 2001 verfügte der Schulrat der Stadt Wil gestützt auf Art. 55 des Volksschulgesetzes des Kantons St. Gallen (VSG/SG) den definitiven Schulausschluss von M.X. aus disziplinarischen Gründen, unter Benachrichtigung der Vormundschaftsbehörde. Weiter wurde ihm das Betreten des Schulareals Lindenhof untersagt.
Mit Rekurs vom 15. Mai 2001 wandte sich M.X. gegen diesen Entscheid an den Bezirksschulrat des Bezirkes Wil. Dieser trat am 5. September 2001 auf den Rekurs nicht ein bzw. wies diesen ab. Abgewiesen wurde insbesondere der Antrag auf Übernahme der Kosten für eine (Privat-)Schule.
Den gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs wies der Erziehungsrat des Kantons St. Gallen mit Beschluss vom 27. Februar 2002 ab.
E.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. April 2002 beantragt M.X., den Beschluss des Erziehungsrates des Kantons St. Gallen aufzuheben. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Der Schulrat der Stadt Wil und der Bezirksschulrat des Bezirkes Wil beantragen sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Der Beschwerdeführer macht im Hauptpunkt geltend, gemäss Art. 19 und Art. 62 Abs. 2 BV sowie Art. 13 Abs. 2 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) bestehe ein Anspruch und eine Pflicht auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Gemäss Art. 48 VSG/SG dauere die Schulpflicht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Sein Ausschluss von der öffentlichen Schule verletze den entsprechenden (absoluten) Rechtsanspruch.
7.1 Nach dem ergänzenden Schriftenwechsel steht fest, dass der im Oktober 1994 von Degersheim/SG nach Wil/SG zugezogene Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines Ausschlusses die dritte Realklasse der Oberstufe Lindenhof in Wil/SG besuchte. Wegen der Wiederholung der 4. Primarklasse im Schuljahr 1995/96 hatte er zu diesem Zeitpunkt bereits 9 1/4 Jahre in der Volksschule absolviert. Nach seinem Ausschluss trat er in das 10. Schuljahr der Privatschule Ortega Wil ein, weil diese kein neuntes Schuljahr führte.
7.2 Art. 19 BV gewährleistet einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Dieses soziale Grundrecht verleiht einen individuellen subjektiven Anspruch auf eine staatliche Leistung, nämlich auf eine grundlegende Ausbildung. Es dient insbesondere der Verwirklichung der Chancengleichheit, indem in der Schweiz alle Menschen ein Mindestmass an Bildung erhalten, das nicht nur für ihre Entfaltung, sondern auch die Wahrnehmung der Grundrechte unabdingbar ist (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 341; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 34 N. 32).
Nach Art. 62 BV sorgen die für das Schulwesen zuständigen Kantone für den ausreichenden, allen Kindern offen stehenden, an öffentlichen Schulen unentgeltlichen obligatorischen Grundschulunterricht.
7.3 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die auf Grund von Art. 19 BV geschuldete Grundschulung ist daher grundsätzlich durch ein Gesetz festzulegen (JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, § 39 N. 52, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001). Die Ausbildung muss aber auf jeden Fall für den Einzelnen angemessen und geeignet sein (BGE 117 Ia 27 E. 6a) und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten; dies bedingt auch eine Mindestdauer der Schulpflicht, wobei sich die Kantone auf eine Mindestdauer von neun Jahren geeinigt haben (Art. 2 lit. b des Konkordates vom 29. Oktober 1970 über die Schulkoordination, vom Bundesrat genehmigt am 14. Dezember 1970, dem der Kanton St. Gallen 1971 beigetreten ist [SR 411.9]). Der Unterricht muss grundsätzlich am Wohnort der Schüler erteilt werden; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Behinderte Kinder haben ebenfalls Anspruch auf eine kostenlose, ihren Fähigkeiten angepasste Schulung (ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 32 ff.). Damit ergibt sich aus Art. 19 BV ein Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende unentgeltliche Grundschulbildung (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b, 6). Der Anspruch wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist bzw. wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194 f.).
7.4 Art. 19 BV bezieht sich nur auf die (öffentliche) Grundschule (d.h. Mittelschulen [bspw. Untergymnasium] ausgenommen) während der obligatorischen Schulzeit (vgl. Urteil 1P.277/2000 vom 26. Oktober 2000, E. 3b; vgl. REGINA KIENER, Bildung, Forschung und Kultur, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 57 N. 7; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 97 f.; HERBERT PLOTKE, Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, in: Strukturen des schweizerischen Bildungswesens, Beiheft zur ZSR, Basel 1994, S. 65; PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. St. Gallen 1996, S. 374; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 651 f.; vgl. BGE 103 Ia 394 E. 2a). Nicht vom verfassungsrechtlichen Anspruch erfasst werden die an die obligatorische Schulzeit anschliessenden Bildungsstufen beispielsweise an Mittelschulen oder Seminarien (vgl. URS BOLZ, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, N. 12 zu Art. 29 BV, S. 318).
Art. 19 BV gewährleistet somit jedem Kind eine unentgeltliche, seinen Fähigkeiten entsprechende Grundschulbildung während der obligatorischen Schulzeit von mindestens neun Jahren (vgl. PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 97 f.).
7.5 Der Beschwerdeführer geht davon aus, Art. 48 VSG/SG verleihe ihm einen Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Besuch der Grundschule bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Er habe nicht nur Anspruch auf neun Jahre staatlich bezahlten Volksschulunterricht, sondern auch auf einen bezahlten ordentlichen Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Dieses letzte Oberstufenschuljahr habe er an der Privatschule absolviert, weshalb der Erziehungsrat die Kosten dafür zu übernehmen habe.
7.5.1 Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, dem Beschwerdeführer stehe grundsätzlich ein Anspruch auf neun Jahre staatlich bezahlten Volksschulunterricht zu; dieser könne unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV beschränkt werden. Aus der Begründung ergibt sich jedoch weiter, dass der Erziehungsrat den Umstand, dass der Beschwerdeführer die Volksschule bereits während mehr als neun Jahren besucht hatte, nicht berücksichtigt hat.
7.5.2 Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen hat in seinen Vernehmlassungen ausgeführt, der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht werde bezüglich seiner Dauer im Kanton St. Gallen durch Art. 48 VSG/SG konkretisiert. Danach dauere die Schulpflicht - und damit auch der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Volksschulunterricht - grundsätzlich bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Die Schulpflicht gelte jedoch nicht absolut. Nach Art. 49 und 50 VSG/SG könne unter bestimmten Voraussetzungen die vorzeitige Entlassung bzw. Befreiung von der Schulpflicht verfügt werden. Der disziplinarische Ausschluss von der öffentlichen Volksschule nach Art. 55 Abs. 2 VSG/SG beende demgegenüber die Schulpflicht nicht. Da in letzterem Fall die Vormundschaftsbehörde zu benachrichtigen sei, gehe aber die Verantwortung für das Wohl des Kindes und für dessen Beschulung vom Träger der öffentlichen Volksschule auf die Vormundschaftsbehörde über. Diese habe nach den Vorschriften des Schweizerischen Zivilgesetzbuches abzuklären, ob geeignete Kindesschutzmassnahmen vorzunehmen seien; allenfalls habe die Jugendstaatsanwaltschaft geeignete Massnahmen zu treffen. Im Vordergrund stehe bei einem noch schulpflichtigen Kind die Einweisung in eine stationäre Struktur, namentlich ein Schulheim.
7.5.3 Das Volksschulgesetz des Kantons St. Gallen gilt für die öffentlichen Schulen (Art. 1). Die Volksschule besteht aus den Schultypen Primarschule (Unterstufe 1.-3. Schuljahr, Mittelstufe 4.-6. Schuljahr), Realschule und Sekundarschule (7.-9. Schuljahr) sowie freiwilliges zehntes Schuljahr als Oberstufe (Art. 2). Die Schulgemeinden können selber darüber entscheiden, ob sie ein zehntes Schuljahr führen; von den Eltern kann ein angemessenes Schulgeld verlangt werden (Art. 9bis VSG/SG).
Unter dem Kapitel "IV. Schüler, 1. Schulpflicht", Randtitel "Dauer" bestimmt zunächst Art. 48 VSG/SG unter "a) allgemein", dass die Schulpflicht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse dauere. Unter dem Randtitel "b) vorzeitige Entlassung" kann davon aus wichtigen Gründen abgewichen werden, sofern ein Schüler neun Jahre die Schule besucht hat. Gemäss Art. 55 VSG/SG kann der Schulrat gegen Schüler, deren Verhalten zu Beanstandungen Anlass gibt, als schwerste Disziplinarmassnahme den Ausschluss von der Schule verfügen; in diesem Fall ist nach Art. 13 der kantonalen Verordnung über den Volksschulunterricht vom 11. Juni 1996 (Volksschulverordnung, VVU/SG) die Vormundschaftsbehörde zu benachrichtigen.
7.5.4 Die Auslegung der gesetzlichen Regelung durch das Erziehungsdepartement findet ihre Stütze im Wortlaut der in Frage stehenden Bestimmungen. Sie liegt auch dem angefochtenen Entscheid des Erziehungsrates zu Grunde (E. 6, 8 und 9). Der Beschwerdeführer teilt sie ebenfalls. Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf den unentgeltlichen Besuch der öffentlichen Schule bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse hat.
7.6 Inwieweit die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ebenfalls angeführte Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 UNO-Pakt I weitergehende Ansprüche gewähren soll, ist weder ersichtlich noch in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt.
7.7 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 62 Abs. 2 BV rügt, ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten. Diese Bestimmung begründet - anders als die im 2. Titel erwähnten Grundrechte und Bürgerrechte - keinen Rechtsanspruch des Einzelnen. Sie richtet sich allein an die Kantone und regelt einzig deren Zuständigkeit, für einen ausreichenden, obligatorischen Grundschulunterricht zu sorgen, der allen Kindern offen steht; an öffentlichen Schulen muss er unentgeltlich sein.
7.8 Nach dem angefochtenen Entscheid wirkt der Schulausschluss - vorbehältlich einer gegenteiligen Verfügung eines anderen Schulträgers an einem neuen Aufenthaltsort - für das ganze Kantonsgebiet. Der Beschwerdeführer beanstandet dies als Ermessensüberschreitung.
Die Schulgemeinden sind Träger der öffentlichen Volksschule (Art. 4 Abs. 1 VSG/SG). Der kommunale Schulrat organisiert und führt die Schule (Art. 111 VSG/SG). Die Zuständigkeit des Schulrates beschränkt sich somit auf den Bereich der jeweiligen Schulgemeinde. Dies hat zur Folge, dass der Ausschluss zwar nur für die betreffende Schulgemeinde gilt; ein ausgeschlossener Schüler muss aber erst durch eine andere Schulgemeinde aufgenommen werden, bevor er weiter zur Schule gehen kann, was grundsätzlich einen Wechsel des Aufenthaltsortes voraussetzt (vgl. Art. 52 f. VSG/SG).
Diese Konsequenz unterstreicht zwar die Schwere der Massnahme, hat indessen keine direkten rechtlichen Auswirkungen. Insofern enthält der Entscheid der kantonalen Behörden keine einzelfallbezogene anfechtbare Anordnung, sondern orientiert bloss über die sich aus dem Gesetz ergebenden Folgen eines Ausschlusses.
8.
8.1 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, der Schulausschluss genüge den Anforderungen, die im Sinne von Art. 36 BV an die Beschränkung von Grundrechten zu stellen sind.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies sinngemäss, indem er geltend macht, er habe einen absoluten Anspruch auf unentgeltlichen Volksschulunterricht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse.
8.2 Art. 36 BV, welcher die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten aufzählt, ist im Wesentlichen auf Freiheitsrechte zugeschnitten. Bei den Sozialrechten kommen nach der neueren Lehre die Bestimmungen über die Einschränkung von Grundrechten nicht zur Anwendung. Rechtliche Einschränkungen sozialer Grundrechte als Mindeststandards und damit auch des Anspruches auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht sind somit grundsätzlich ausgeschlossen. Soziale Grundrechte bedürfen jedoch regelmässig der Konkretisierung durch den Gesetzgeber und den Richter. Solche Konkretisierungen schliessen zwangsläufig auch gewisse Einschränkungen mit ein. Ihre Grenze, die auch bei der Konkretisierung durch den Richter zu beachten ist, finden die verfassungsrechtlich gewährleisteten sozialen Minimalansprüche namentlich in der Leistungsfähigkeit des Staates (vgl. BGE 129 I 12 E. 6.2 f. S. 19 mit Hinweisen auf die Lehre).
Stehen konkretisierende Einschränkungen von sozialen Grundrechtsansprüchen in Frage, ist im Einzelfall in sinngemässer Anwendung von Art. 36 BV zu prüfen, ob die Erfordernisse der gesetzlichen Basis (Art. 36 Abs. 1 BV), des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses (Abs. 2) sowie der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) erfüllt sind, wobei - analog zu den Freiheitsrechten - der Kernbereich des Verfassungsanspruches in jedem Fall gewahrt bleiben muss. Ist in solchem Zusammenhang eine Abwägung zwischen den in Frage stehenden öffentlichen Interessen und den Individualinteressen vorzunehmen, kann dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit mitunter die Funktion eines Untermassverbotes zukommen (vgl. BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20).
Der Schulausschluss auf unbestimmte Dauer stellt einen schweren Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf unentgeltlichen Grundschulunterricht dar. Das Bundesgericht prüft deshalb auch die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts grundsätzlich mit freier Kognition (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317; BGE 121 I 326 E. 2b S. 329; BGE 106 Ia 100 E. 6c S. 106; je analog). Den kantonalen Behörden steht bei der Wahl von Disziplinarmassnahmen jedoch ein Ermessensspielraum zu, geht es dabei doch um die Würdigung besonderer persönlicher Umstände und schulischer Verhältnisse, die die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken. Das Bundesgericht übt deshalb eine gewisse Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonalen Behörden diesen Spielraum überschritten haben (vgl. BGE 101 Ia 172 E. 3).
9.
9.1 Die gesetzliche Grundlage für den Schulausschluss ist vorliegend gegeben (Art. 55 VSG/SG) und nicht bestritten. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob der Schulausschluss durch ein genügendes öffentliches Interesse, wozu auch der Schutz von Grundrechten Dritter gehört, gerechtfertigt ist.
Auf Grund des Obligatoriums des Grundschulunterrichts besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an einem geordneten Schulbetrieb und der regelmässigen Erfüllung der Schulpflicht. Dieses öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel die privaten Interessen der einzelnen Schüler und rechtfertigt gewisse Einschränkungen, insbesondere Disziplinarmassnahmen. Dabei sind nicht nur Disziplinarmassnahmen zulässig, die zum Ziel haben, einen geordneten Schulbetrieb unmittelbar sicherzustellen; sie können auch präventiv-erzieherische Zwecke verfolgen. Sie dürfen jedoch nicht dazu dienen, schlechte Leistungen der Benutzer zu ahnden (BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22).
Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Interessen einzelner Schüler findet daher dort ihre Schranken, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann und dadurch der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird. Die Ausübung des Anspruches auf einen den individuellen Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht durch einen Schüler wird insoweit durch den entsprechenden Anspruch der anderen Schüler begrenzt. Wird der geordnete Schulbetrieb durch einen Schüler derart gestört, dass dadurch der Bildungsauftrag der Schule gegenüber anderen Schülern der Klasse oder des betreffenden Schulhauses in Frage gestellt wird, liegt der vorübergehende Ausschluss des Störers vom Unterricht sowohl im öffentlichen Interesse als auch im (überwiegenden) privaten Interesse der übrigen Schüler an einer genügenden unentgeltlichen Schulbildung (BGE 129 I 12 E. 8.4 S. 23).
9.2 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass der Beschwerdeführer - nebst dem Faustschlag ins Gesicht des Schulhauswartes - innerhalb und ausserhalb des Unterrichts immer wieder zu Beanstandungen Anlass gegeben habe; aus den Akten gehe zudem hervor, dass der Schulrat ihm gegenüber in den Jahren 1999 und 2000 mehrere schriftliche Beanstandungen sowie ein Skilagerverbot als Folge nicht akzeptablen Verhaltens habe aussprechen müssen. Erschwerend falle in Betracht, dass er durch seinen tätlichen Übergriff auch die Ordnungs- und Kontrollfunktion des Schulhauswartes grob missachtet habe. Dieser übe faktisch eine Disziplinargewalt gegenüber den Schülern aus; er sei befugt, Personen vom Schulareal wegzuweisen und die Einhaltung der Vorschriften über die Benützung der Schulanlagen durch Dritte zu überwachen. Dass sich der Vorfall mit dem Schulhauswart in der schulfreien Zeit ereignet habe, sei unerheblich. Denn die Schüler hätten sich gemäss Art. 54 VSG/SG in Schule und Öffentlichkeit anständig und rücksichtsvoll zu verhalten. Die Schule könne daher gestützt auf ihren erzieherischen Auftrag auch Verhaltensfehler, schlechte Gewohnheiten und unanständiges Benehmen eines Schülers ausserhalb der Schule sanktionieren. Der in Frage stehende Vorfall habe sich auf dem Schulareal abgespielt und der Beschwerdeführer sei als Schüler der Disziplinargewalt des Schulrates Wil unterstanden, womit zwischen dem disziplinarrelevanten Ereignis und der öffentlichen Volksschule in zeitlicher, räumlicher und persönlicher Hinsicht ein hinreichender Anknüpfungspunkt bestanden habe. Durch sein disziplinarisch auffälliges Verhalten habe der Beschwerdeführer dazu beigetragen, den Bildungsanspruch seiner Mitschüler zu schmälern.
9.3 Der Beschwerdeführer hält dem lediglich entgegen, der Bildungsanspruch der übrigen Schüler sei durch den ausserhalb der Schulzeit liegenden Vorfall weder geschmälert noch der Schulunterricht gestört worden.
9.4 Er verkennt damit, dass sich der Ausschluss insbesondere auch auf sein früheres Verhalten stützt, welches unbestrittenermassen bereits mehrmals zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. So habe er den Unterricht und die Konzentration der Mitschüler der Klasse oft gestört, sei er gegenüber Lehrkräften oder Mitschülern übellaunig aufgetreten, habe er oft den Unterricht boykottiert oder gestört. Er habe sich kaum an Regeln und Pflichten gehalten, die im Klassenzimmer und in der Schule gelten. Beispielsweise könne er problemlos weiterschwatzen, auch wenn man ihn zwei- oder dreimal ermahne. Drohe man ihm mit Strafen oder anderen Massnahmen, könne die Situation relativ schnell eskalieren; er lasse sich nichts befehlen.
Das Verhalten des Beschwerdeführers wurde bereits am 10. März 1999 schriftlich beanstandet und ein weiteres Mal am 25. März 1999. Aus demselben Grund wurde am 25. November 1999 ein Skilagerverbot ausgesprochen. Am 31. Mai und 6. Juni 2000 beanstandete der Schulrat das Verhalten des Beschwerdeführers erneut schriftlich.
9.5 Unter diesen Umständen ist der Schluss des Erziehungsrates, der Beschwerdeführer habe dazu beigetragen, den Bildungsanspruch seiner Mitschüler zu schmälern, nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat durch seinen tätlichen Angriff auf ein Organ der Schule auch das schulische Umfeld empfindlich gestört. Sein Verhalten rechtfertigt grundsätzlich den Ausschluss vom weiteren Besuch der Volksschule. Ein hinreichendes öffentliches Interesse an der angefochtenen Massnahme ist demnach gegeben.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schulausschluss sei willkürlich (Art. 9 BV), da er ihn unangemessen hart treffe; es hätten auch mildere Disziplinarmassnahmen zur Verfügung gestanden: Androhung des Ausschlusses, befristeter Ausschluss, Umplatzierung in ein anderes Schulhaus.
10.2 Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 127 IV 154 E. 4c S. 161 mit Hinweis). Hierfür ist zunächst zu untersuchen, ob der Eingriff bzw. die Leistungsbeschränkung geeignet ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Sodann muss der Eingriff möglichst schonend erfolgen und sich in jedem Fall innerhalb des für den Betroffenen Zumutbaren halten.
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist nach Möglichkeit zunächst die jeweils weniger einschneidende Massnahme zu treffen (vgl. BGE 122 II 193 E. 3b/bb S. 200). Der Ausschluss aus disziplinarischen Gründen ist daher erst zulässig, wenn weniger weit gehende Massnahmen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses, nicht den gewünschten Erfolg gezeigt haben, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist und diese, sofern der Schüler nicht entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen kann (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Der Ausschluss kommt somit nur als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) in Frage. Auch seine Dauer muss der Situation angemessen sein.
10.3 Angesichts der schwer wiegenden Störungen des Unterrichts durch den Beschwerdeführer sowie seines gewalttätigen Auftretens erscheint sein Ausschluss von der Schule als grundsätzlich geeignet, um die durch sein Verhalten und Auftreten gestörte Schulordnung wiederherzustellen und das angestrebte Ziel, der Schule die Erfüllung ihrer Aufgabe gegenüber den anderen Schülern wieder zu ermöglichen, zu erreichen (vgl. BGE 87 I 337 E. 4b S. 341).
10.4 Der Beschwerdeführer wurde im weiteren nicht unvermittelt ausgeschlossen. Dem Ausschluss sind vielmehr mehrere schriftliche Beanstandungen und ein Skilagerverbot vorausgegangen. Diese weniger einschneidenden Massnahmen haben sich indessen als unwirksam erwiesen. Nach dem Vorfall mit dem Schulhauswart, der zu dessen Hospitalisierung führte und in einem Schulbetrieb nicht tragbar ist, muss auch das Kriterium der Erforderlichkeit als erfüllt gelten.
10.5 In Berücksichtigung der erwähnten Umstände und angesichts der gewissen Zurückhaltung, die sich das Bundesgericht in der Überprüfung von Disziplinarmassnahmen auferlegt, kann schliesslich nicht gesagt werden, der Ausschluss des Beschwerdeführers für den Rest des dritten Oberstufenschuljahres stehe in einem Missverhältnis zum angestrebten Zweck und sei für den Beschwerdeführer mit untragbaren Folgen verbunden. Damit erweist sich die angefochtene Massnahme als verhältnismässig.
11.
11.1 Der Bezirksschulrat wies auch den Antrag des Beschwerdeführers ab, die Kosten für eine private Schule zu übernehmen. Der Erziehungsrat ist im angefochtenen Entscheid ebenfalls zum Schluss gekommen, für die Finanzierung des Privatschulbesuches durch den öffentlichen Volksschulträger bestehe keine gesetzliche Grundlage.
Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, er habe auch bei einem Ausschluss vom öffentlichen Schulbesuch Anspruch auf staatlich bezahlten Abschluss der dritten Oberstufenklasse bzw. auf staatlich bezahlten Ersatzunterricht. Wenn die zuständige Behörde einen Schüler während der Anspruchsdauer ausschliesse, müsse sie einen staatlich finanzierten Ersatz anbieten. Ein Ausschluss, der nicht durch bezahlten Ersatzunterricht kompensiert werde, verletze Art. 19 BV.
11.2 Selbst ein vorübergehender Ausschluss von der Schule während der Dauer der obligatorischen Grundschulpflicht muss im Lichte von Art. 19 BV der Erziehungs- und Unterstützungsaufgabe untergeordnet werden, die dem Gemeinwesen dem Kind gegenüber ebenfalls obliegt (vgl. Art. 3 VSG/SG). Diese Aufgabe ist bei einem unbefristeten, bzw. definitiven Ausschluss erst recht zu berücksichtigen. In der Regel hat dies - bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht - durch Gewährleistung einer Weiterbetreuung ausgeschlossener Schüler durch geeignete Personen oder Institutionen zu geschehen (BGE 129 I 12 E. 9.5 S. 26).
11.3 Im Gegensatz zur vorzeitigen Entlassung aus der Schulpflicht, die gemäss Art. 48 VSG/SG nach neun besuchten Schuljahren aus wichtigen Gründen möglich ist, beendet der disziplinarische Ausschluss im Sinne von Art. 55 VSG/SG die Schulpflicht nicht. Davon gehen auch der Erziehungsrat und das Erziehungsdepartement aus. Sie vertreten jedoch die Auffassung, mit dem disziplinarischen Ausschluss aus der öffentlichen Volksschule gehe die Verantwortung für das Wohl des Kindes und dessen (weitere) Beschulung vom Träger der öffentlichen Volksschule auf die Vormundschaftsbehörde über, die gemäss Art. 13 lit. d VVU/SG zu benachrichtigen sei. Diese habe nun für entsprechende Kindesschutzmassnahmen zu sorgen. Im Vordergrund stehe bei einem noch schulpflichtigen Kind die Einweisung in ein geeignetes Schulheim. Ordne sie (oder die Jugendanwaltschaft) einen Schulbesuch in einer stationären Struktur oder in einer Privatschule an, bestehe für den öffentlichen Schulträger keine Pflicht zur Finanzierung dieses Schulbesuches. Dafür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Davon ausgenommen sei einzig - indessen erst seit dem 1. Januar 2002 und damit nicht für den vorliegenden Fall - der Besuch der neu geschaffenen besonderen Unterrichts- und Betreuungsstätte (vgl. Art. 55 des Nachtragsgesetzes zum Volksschulgesetz/SG, wonach bei dauerndem Ausschluss der Besuch der besonderen Unterrichts- und Betreuungsstätte vorgesehen werden kann; deren Besuch wird an die Schulpflicht angerechnet [Art. 55bis des Nachtragsgesetzes]).
11.4 Der angefochtene Entscheid geht nach dem Ausgeführten somit davon aus, der Beschwerdeführer habe bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht Anspruch auf weitere Betreuung oder Schulung in einer öffentlichen Einrichtung. Die entsprechenden Massnahmen seien indessen gegebenenfalls nicht durch die Schulbehörden, sondern durch die Vormundschaftsbehörde zu treffen. Diese Auslegung von Art. 48, 49 und 55 VSG/SG findet ihre Entsprechung in Art. 13 VVU/SG und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn das Volksschulgesetz regelt ausschliesslich den Bereich der öffentlichen Volksschule, von welcher der Beschwerdeführer ausgeschlossen wurde. Die Privatschule Ortega hat er von sich aus und nicht auf Anweisung der Schul- oder Vormundschaftsbehörden besucht. Unter diesen Umständen durfte der Erziehungsrat eine Übernahme der Kosten der Privatschule durch den Schulträger ablehnen.
11.5 Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer am 30. Oktober 2000 - nach mündlicher Vereinbarung mit der Jugendanwaltschaft - mit seiner Mutter, der Jugendanwaltschaft und Vertretern von Fürsorgebehörde, Schulbehörde und Lehrerschaft einen Termin zur Besprechung seiner weiteren schulischen Laufbahn im kantonalen Jugendheim Platanenhof, Oberuzwil, hatte. Die Jugendanwaltschaft, die nach dem Vorfall mit dem Schulhauswart gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet hatte, hatte dem Beschwerdeführer angeboten, ihn die Schule am Platanenhof besuchen zu lassen, um ihm einen Schulabschluss zu ermöglichen. In diesem Zusammenhang wurde auch eine Kostengutsprache durch den Schulrat Wil erörtert und als wahrscheinlich bezeichnet. Der Beschwerdeführer und seine Mutter erschienen indessen nicht zum vereinbarten Termin. Der Beschwerdeführer hat zunächst nicht bestritten, dass ihm angeboten worden ist, das Schuljahr im Platanenhof zu beenden; er bestätigte in seinem Rekurs vom 31. Oktober 2000 an den Bezirksschulrat, die Schulrätin S.N. habe ihm am 30. Oktober 2000 telefonisch erläutert, das Beschulungsverbot gelte für den ganzen Kanton, "offenbar mit der obrigkeitlich einzig genehmigten Ausnahme des Platanenhofes (für Schwerverbrecher)". Erst in seiner weiteren Stellungnahme an den Bezirksschulrat vom 16. Juli 2001 erklärte er, Angebote für Abklärungen, Beschulung und sonstige Massnahmen habe er nicht abgelehnt. Für eine alternative Beschulung habe es kein konkretes Angebot gegeben, weder durch den Schulrat noch durch die Jugendanwaltschaft. Nicht bestritten wird indessen, dass die erwähnte Zusammenkunft mit den Behördenvertretern und dem sich aus den Akten ergebenden Zweck der weiteren Beschulung des Beschwerdeführers tatsächlich angesetzt worden ist.
Damit ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer nach dem Schulausschluss ersatzweise ein Schulunterricht in einer anderen staatlichen Einrichtung angeboten worden ist, der - wie grundsätzlich jeder Schulbesuch in einem Erziehungs- oder Schulheim - jedenfalls als ausreichend im Sinne von Art. 19 BV zu bezeichnen ist. Der Beschwerdeführer hat jedoch auf das ihm unterbreitete, nach dem Vorgefallenen zumutbare Angebot verzichtet.
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de
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Art. 19, 36 et 62 Cst.; exclusion de l'école pour motif disciplinaire. Selon l'art. 48 VSG/SG, la scolarité obligatoire - et par conséquent le droit à un enseignement de base suffisant et gratuit au sens de l'art. 19 Cst. - dure en principe jusqu'à l'accomplissement de la troisième année d'école secondaire (consid. 7).
Conditions requises pour restreindre ce droit social fondamental (consid. 8-10).
En règle générale, la collectivité doit veiller à ce que les élèves exclus de l'école obligatoire soient pris en charge par des personnes ou des institutions publiques compétentes (consid. 11.2).
Si l'élève exclu de l'école fréquente une école privée, au lieu de suivre l'enseignement qui lui est offert en remplacement dans un foyer éducatif ou scolaire, le canton peut refuser de prendre les frais à sa charge (consid. 11.4 et 11.5).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,717
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129 I 35
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129 I 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- M.X. (geb. 1984) besuchte im Herbst 2000 die dritte Realklasse der Oberstufe Lindenhof in Wil/SG. Kurz nach Beginn der Herbstschulferien, am späten Abend des 2. Oktober 2000 (ca. 22.15 Uhr), kam es auf dem Areal der Schulanlage Lindenhof zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Hauswart und M.X. sowie drei weiteren Schülern. Der Hauswart wollte nach Reklamationen aus der Nachbarschaft die sich dort aufhaltende Gruppe von lärmenden Schülern vom Schulareal wegweisen. Im Verlauf der Auseinandersetzung schlug M.X. den Hauswart heftig mit der Faust ins Gesicht, worauf dieser verletzt zu Boden stürzte.
B.- Gestützt auf eine Strafanzeige des Hauswartes eröffnete die Jugendanwaltschaft des Untersuchungsamtes Gossau ein Strafverfahren gegen M.X. wegen einfacher Körperverletzung.
C.- Der Präsident des Schulrates der Stadt Wil schloss am 18. Oktober 2000 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme M.X. ab dem 23. Oktober 2000 bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Strafverfahrens vom Besuch des Schulunterrichts aus.
Von Oktober 2000 bis Juli 2001 beendete M.X. das 10. Schuljahr im privaten Bildungszentrum Ortega in Wil (Schulkosten für beide Semester Fr. 9'500.-).
D.- Am 27. April 2001 verfügte der Schulrat der Stadt Wil gestützt auf Art. 55 des Volksschulgesetzes des Kantons St. Gallen (VSG/SG) den definitiven Schulausschluss von M.X. aus disziplinarischen Gründen, unter Benachrichtigung der Vormundschaftsbehörde. Weiter wurde ihm das Betreten des Schulareals Lindenhof untersagt.
Mit Rekurs vom 15. Mai 2001 wandte sich M.X. gegen diesen Entscheid an den Bezirksschulrat des Bezirkes Wil. Dieser trat am 5. September 2001 auf den Rekurs nicht ein bzw. wies diesen ab. Abgewiesen wurde insbesondere der Antrag auf Übernahme der Kosten für eine (Privat-)Schule.
Den gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs wies der Erziehungsrat des Kantons St. Gallen mit Beschluss vom 27. Februar 2002 ab.
E.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 3. April 2002 beantragt M.X., den Beschluss des Erziehungsrates des Kantons St. Gallen aufzuheben. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Der Schulrat der Stadt Wil und der Bezirksschulrat des Bezirkes Wil beantragen sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Der Beschwerdeführer macht im Hauptpunkt geltend, gemäss Art. 19 und Art. 62 Abs. 2 BV sowie Art. 13 Abs. 2 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) bestehe ein Anspruch und eine Pflicht auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Gemäss Art. 48 VSG/SG dauere die Schulpflicht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Sein Ausschluss von der öffentlichen Schule verletze den entsprechenden (absoluten) Rechtsanspruch.
7.1 Nach dem ergänzenden Schriftenwechsel steht fest, dass der im Oktober 1994 von Degersheim/SG nach Wil/SG zugezogene Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines Ausschlusses die dritte Realklasse der Oberstufe Lindenhof in Wil/SG besuchte. Wegen der Wiederholung der 4. Primarklasse im Schuljahr 1995/96 hatte er zu diesem Zeitpunkt bereits 9 1/4 Jahre in der Volksschule absolviert. Nach seinem Ausschluss trat er in das 10. Schuljahr der Privatschule Ortega Wil ein, weil diese kein neuntes Schuljahr führte.
7.2 Art. 19 BV gewährleistet einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Dieses soziale Grundrecht verleiht einen individuellen subjektiven Anspruch auf eine staatliche Leistung, nämlich auf eine grundlegende Ausbildung. Es dient insbesondere der Verwirklichung der Chancengleichheit, indem in der Schweiz alle Menschen ein Mindestmass an Bildung erhalten, das nicht nur für ihre Entfaltung, sondern auch die Wahrnehmung der Grundrechte unabdingbar ist (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 341; ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 34 N. 32).
Nach Art. 62 BV sorgen die für das Schulwesen zuständigen Kantone für den ausreichenden, allen Kindern offen stehenden, an öffentlichen Schulen unentgeltlichen obligatorischen Grundschulunterricht.
7.3 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die auf Grund von Art. 19 BV geschuldete Grundschulung ist daher grundsätzlich durch ein Gesetz festzulegen (JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, § 39 N. 52, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Hrsg. Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001). Die Ausbildung muss aber auf jeden Fall für den Einzelnen angemessen und geeignet sein (BGE 117 Ia 27 E. 6a) und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten; dies bedingt auch eine Mindestdauer der Schulpflicht, wobei sich die Kantone auf eine Mindestdauer von neun Jahren geeinigt haben (Art. 2 lit. b des Konkordates vom 29. Oktober 1970 über die Schulkoordination, vom Bundesrat genehmigt am 14. Dezember 1970, dem der Kanton St. Gallen 1971 beigetreten ist [SR 411.9]). Der Unterricht muss grundsätzlich am Wohnort der Schüler erteilt werden; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Behinderte Kinder haben ebenfalls Anspruch auf eine kostenlose, ihren Fähigkeiten angepasste Schulung (ULRICH MEYER-BLASER/THOMAS GÄCHTER, a.a.O., § 34 N. 32 ff.). Damit ergibt sich aus Art. 19 BV ein Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende unentgeltliche Grundschulbildung (vgl. BGE 117 Ia 27 E. 5b, 6). Der Anspruch wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist bzw. wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194 f.).
7.4 Art. 19 BV bezieht sich nur auf die (öffentliche) Grundschule (d.h. Mittelschulen [bspw. Untergymnasium] ausgenommen) während der obligatorischen Schulzeit (vgl. Urteil 1P.277/2000 vom 26. Oktober 2000, E. 3b; vgl. REGINA KIENER, Bildung, Forschung und Kultur, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 57 N. 7; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 97 f.; HERBERT PLOTKE, Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, in: Strukturen des schweizerischen Bildungswesens, Beiheft zur ZSR, Basel 1994, S. 65; PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. St. Gallen 1996, S. 374; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 651 f.; vgl. BGE 103 Ia 394 E. 2a). Nicht vom verfassungsrechtlichen Anspruch erfasst werden die an die obligatorische Schulzeit anschliessenden Bildungsstufen beispielsweise an Mittelschulen oder Seminarien (vgl. URS BOLZ, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, N. 12 zu Art. 29 BV, S. 318).
Art. 19 BV gewährleistet somit jedem Kind eine unentgeltliche, seinen Fähigkeiten entsprechende Grundschulbildung während der obligatorischen Schulzeit von mindestens neun Jahren (vgl. PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Sozialverfassung, in: Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 97 f.).
7.5 Der Beschwerdeführer geht davon aus, Art. 48 VSG/SG verleihe ihm einen Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Besuch der Grundschule bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Er habe nicht nur Anspruch auf neun Jahre staatlich bezahlten Volksschulunterricht, sondern auch auf einen bezahlten ordentlichen Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Dieses letzte Oberstufenschuljahr habe er an der Privatschule absolviert, weshalb der Erziehungsrat die Kosten dafür zu übernehmen habe.
7.5.1 Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, dem Beschwerdeführer stehe grundsätzlich ein Anspruch auf neun Jahre staatlich bezahlten Volksschulunterricht zu; dieser könne unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV beschränkt werden. Aus der Begründung ergibt sich jedoch weiter, dass der Erziehungsrat den Umstand, dass der Beschwerdeführer die Volksschule bereits während mehr als neun Jahren besucht hatte, nicht berücksichtigt hat.
7.5.2 Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen hat in seinen Vernehmlassungen ausgeführt, der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht werde bezüglich seiner Dauer im Kanton St. Gallen durch Art. 48 VSG/SG konkretisiert. Danach dauere die Schulpflicht - und damit auch der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Volksschulunterricht - grundsätzlich bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse. Die Schulpflicht gelte jedoch nicht absolut. Nach Art. 49 und 50 VSG/SG könne unter bestimmten Voraussetzungen die vorzeitige Entlassung bzw. Befreiung von der Schulpflicht verfügt werden. Der disziplinarische Ausschluss von der öffentlichen Volksschule nach Art. 55 Abs. 2 VSG/SG beende demgegenüber die Schulpflicht nicht. Da in letzterem Fall die Vormundschaftsbehörde zu benachrichtigen sei, gehe aber die Verantwortung für das Wohl des Kindes und für dessen Beschulung vom Träger der öffentlichen Volksschule auf die Vormundschaftsbehörde über. Diese habe nach den Vorschriften des Schweizerischen Zivilgesetzbuches abzuklären, ob geeignete Kindesschutzmassnahmen vorzunehmen seien; allenfalls habe die Jugendstaatsanwaltschaft geeignete Massnahmen zu treffen. Im Vordergrund stehe bei einem noch schulpflichtigen Kind die Einweisung in eine stationäre Struktur, namentlich ein Schulheim.
7.5.3 Das Volksschulgesetz des Kantons St. Gallen gilt für die öffentlichen Schulen (Art. 1). Die Volksschule besteht aus den Schultypen Primarschule (Unterstufe 1.-3. Schuljahr, Mittelstufe 4.-6. Schuljahr), Realschule und Sekundarschule (7.-9. Schuljahr) sowie freiwilliges zehntes Schuljahr als Oberstufe (Art. 2). Die Schulgemeinden können selber darüber entscheiden, ob sie ein zehntes Schuljahr führen; von den Eltern kann ein angemessenes Schulgeld verlangt werden (Art. 9bis VSG/SG).
Unter dem Kapitel "IV. Schüler, 1. Schulpflicht", Randtitel "Dauer" bestimmt zunächst Art. 48 VSG/SG unter "a) allgemein", dass die Schulpflicht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse dauere. Unter dem Randtitel "b) vorzeitige Entlassung" kann davon aus wichtigen Gründen abgewichen werden, sofern ein Schüler neun Jahre die Schule besucht hat. Gemäss Art. 55 VSG/SG kann der Schulrat gegen Schüler, deren Verhalten zu Beanstandungen Anlass gibt, als schwerste Disziplinarmassnahme den Ausschluss von der Schule verfügen; in diesem Fall ist nach Art. 13 der kantonalen Verordnung über den Volksschulunterricht vom 11. Juni 1996 (Volksschulverordnung, VVU/SG) die Vormundschaftsbehörde zu benachrichtigen.
7.5.4 Die Auslegung der gesetzlichen Regelung durch das Erziehungsdepartement findet ihre Stütze im Wortlaut der in Frage stehenden Bestimmungen. Sie liegt auch dem angefochtenen Entscheid des Erziehungsrates zu Grunde (E. 6, 8 und 9). Der Beschwerdeführer teilt sie ebenfalls. Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf den unentgeltlichen Besuch der öffentlichen Schule bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse hat.
7.6 Inwieweit die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ebenfalls angeführte Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 UNO-Pakt I weitergehende Ansprüche gewähren soll, ist weder ersichtlich noch in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dargelegt.
7.7 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 62 Abs. 2 BV rügt, ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten. Diese Bestimmung begründet - anders als die im 2. Titel erwähnten Grundrechte und Bürgerrechte - keinen Rechtsanspruch des Einzelnen. Sie richtet sich allein an die Kantone und regelt einzig deren Zuständigkeit, für einen ausreichenden, obligatorischen Grundschulunterricht zu sorgen, der allen Kindern offen steht; an öffentlichen Schulen muss er unentgeltlich sein.
7.8 Nach dem angefochtenen Entscheid wirkt der Schulausschluss - vorbehältlich einer gegenteiligen Verfügung eines anderen Schulträgers an einem neuen Aufenthaltsort - für das ganze Kantonsgebiet. Der Beschwerdeführer beanstandet dies als Ermessensüberschreitung.
Die Schulgemeinden sind Träger der öffentlichen Volksschule (Art. 4 Abs. 1 VSG/SG). Der kommunale Schulrat organisiert und führt die Schule (Art. 111 VSG/SG). Die Zuständigkeit des Schulrates beschränkt sich somit auf den Bereich der jeweiligen Schulgemeinde. Dies hat zur Folge, dass der Ausschluss zwar nur für die betreffende Schulgemeinde gilt; ein ausgeschlossener Schüler muss aber erst durch eine andere Schulgemeinde aufgenommen werden, bevor er weiter zur Schule gehen kann, was grundsätzlich einen Wechsel des Aufenthaltsortes voraussetzt (vgl. Art. 52 f. VSG/SG).
Diese Konsequenz unterstreicht zwar die Schwere der Massnahme, hat indessen keine direkten rechtlichen Auswirkungen. Insofern enthält der Entscheid der kantonalen Behörden keine einzelfallbezogene anfechtbare Anordnung, sondern orientiert bloss über die sich aus dem Gesetz ergebenden Folgen eines Ausschlusses.
8.
8.1 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, der Schulausschluss genüge den Anforderungen, die im Sinne von Art. 36 BV an die Beschränkung von Grundrechten zu stellen sind.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies sinngemäss, indem er geltend macht, er habe einen absoluten Anspruch auf unentgeltlichen Volksschulunterricht bis zum Abschluss der dritten Oberstufenklasse.
8.2 Art. 36 BV, welcher die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten aufzählt, ist im Wesentlichen auf Freiheitsrechte zugeschnitten. Bei den Sozialrechten kommen nach der neueren Lehre die Bestimmungen über die Einschränkung von Grundrechten nicht zur Anwendung. Rechtliche Einschränkungen sozialer Grundrechte als Mindeststandards und damit auch des Anspruches auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht sind somit grundsätzlich ausgeschlossen. Soziale Grundrechte bedürfen jedoch regelmässig der Konkretisierung durch den Gesetzgeber und den Richter. Solche Konkretisierungen schliessen zwangsläufig auch gewisse Einschränkungen mit ein. Ihre Grenze, die auch bei der Konkretisierung durch den Richter zu beachten ist, finden die verfassungsrechtlich gewährleisteten sozialen Minimalansprüche namentlich in der Leistungsfähigkeit des Staates (vgl. BGE 129 I 12 E. 6.2 f. S. 19 mit Hinweisen auf die Lehre).
Stehen konkretisierende Einschränkungen von sozialen Grundrechtsansprüchen in Frage, ist im Einzelfall in sinngemässer Anwendung von Art. 36 BV zu prüfen, ob die Erfordernisse der gesetzlichen Basis (Art. 36 Abs. 1 BV), des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses (Abs. 2) sowie der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) erfüllt sind, wobei - analog zu den Freiheitsrechten - der Kernbereich des Verfassungsanspruches in jedem Fall gewahrt bleiben muss. Ist in solchem Zusammenhang eine Abwägung zwischen den in Frage stehenden öffentlichen Interessen und den Individualinteressen vorzunehmen, kann dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit mitunter die Funktion eines Untermassverbotes zukommen (vgl. BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20).
Der Schulausschluss auf unbestimmte Dauer stellt einen schweren Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf unentgeltlichen Grundschulunterricht dar. Das Bundesgericht prüft deshalb auch die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts grundsätzlich mit freier Kognition (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317; BGE 121 I 326 E. 2b S. 329; BGE 106 Ia 100 E. 6c S. 106; je analog). Den kantonalen Behörden steht bei der Wahl von Disziplinarmassnahmen jedoch ein Ermessensspielraum zu, geht es dabei doch um die Würdigung besonderer persönlicher Umstände und schulischer Verhältnisse, die die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken. Das Bundesgericht übt deshalb eine gewisse Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonalen Behörden diesen Spielraum überschritten haben (vgl. BGE 101 Ia 172 E. 3).
9.
9.1 Die gesetzliche Grundlage für den Schulausschluss ist vorliegend gegeben (Art. 55 VSG/SG) und nicht bestritten. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob der Schulausschluss durch ein genügendes öffentliches Interesse, wozu auch der Schutz von Grundrechten Dritter gehört, gerechtfertigt ist.
Auf Grund des Obligatoriums des Grundschulunterrichts besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an einem geordneten Schulbetrieb und der regelmässigen Erfüllung der Schulpflicht. Dieses öffentliche Interesse überwiegt in aller Regel die privaten Interessen der einzelnen Schüler und rechtfertigt gewisse Einschränkungen, insbesondere Disziplinarmassnahmen. Dabei sind nicht nur Disziplinarmassnahmen zulässig, die zum Ziel haben, einen geordneten Schulbetrieb unmittelbar sicherzustellen; sie können auch präventiv-erzieherische Zwecke verfolgen. Sie dürfen jedoch nicht dazu dienen, schlechte Leistungen der Benutzer zu ahnden (BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22).
Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Interessen einzelner Schüler findet daher dort ihre Schranken, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr aufrechterhalten werden kann und dadurch der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird. Die Ausübung des Anspruches auf einen den individuellen Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht durch einen Schüler wird insoweit durch den entsprechenden Anspruch der anderen Schüler begrenzt. Wird der geordnete Schulbetrieb durch einen Schüler derart gestört, dass dadurch der Bildungsauftrag der Schule gegenüber anderen Schülern der Klasse oder des betreffenden Schulhauses in Frage gestellt wird, liegt der vorübergehende Ausschluss des Störers vom Unterricht sowohl im öffentlichen Interesse als auch im (überwiegenden) privaten Interesse der übrigen Schüler an einer genügenden unentgeltlichen Schulbildung (BGE 129 I 12 E. 8.4 S. 23).
9.2 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass der Beschwerdeführer - nebst dem Faustschlag ins Gesicht des Schulhauswartes - innerhalb und ausserhalb des Unterrichts immer wieder zu Beanstandungen Anlass gegeben habe; aus den Akten gehe zudem hervor, dass der Schulrat ihm gegenüber in den Jahren 1999 und 2000 mehrere schriftliche Beanstandungen sowie ein Skilagerverbot als Folge nicht akzeptablen Verhaltens habe aussprechen müssen. Erschwerend falle in Betracht, dass er durch seinen tätlichen Übergriff auch die Ordnungs- und Kontrollfunktion des Schulhauswartes grob missachtet habe. Dieser übe faktisch eine Disziplinargewalt gegenüber den Schülern aus; er sei befugt, Personen vom Schulareal wegzuweisen und die Einhaltung der Vorschriften über die Benützung der Schulanlagen durch Dritte zu überwachen. Dass sich der Vorfall mit dem Schulhauswart in der schulfreien Zeit ereignet habe, sei unerheblich. Denn die Schüler hätten sich gemäss Art. 54 VSG/SG in Schule und Öffentlichkeit anständig und rücksichtsvoll zu verhalten. Die Schule könne daher gestützt auf ihren erzieherischen Auftrag auch Verhaltensfehler, schlechte Gewohnheiten und unanständiges Benehmen eines Schülers ausserhalb der Schule sanktionieren. Der in Frage stehende Vorfall habe sich auf dem Schulareal abgespielt und der Beschwerdeführer sei als Schüler der Disziplinargewalt des Schulrates Wil unterstanden, womit zwischen dem disziplinarrelevanten Ereignis und der öffentlichen Volksschule in zeitlicher, räumlicher und persönlicher Hinsicht ein hinreichender Anknüpfungspunkt bestanden habe. Durch sein disziplinarisch auffälliges Verhalten habe der Beschwerdeführer dazu beigetragen, den Bildungsanspruch seiner Mitschüler zu schmälern.
9.3 Der Beschwerdeführer hält dem lediglich entgegen, der Bildungsanspruch der übrigen Schüler sei durch den ausserhalb der Schulzeit liegenden Vorfall weder geschmälert noch der Schulunterricht gestört worden.
9.4 Er verkennt damit, dass sich der Ausschluss insbesondere auch auf sein früheres Verhalten stützt, welches unbestrittenermassen bereits mehrmals zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. So habe er den Unterricht und die Konzentration der Mitschüler der Klasse oft gestört, sei er gegenüber Lehrkräften oder Mitschülern übellaunig aufgetreten, habe er oft den Unterricht boykottiert oder gestört. Er habe sich kaum an Regeln und Pflichten gehalten, die im Klassenzimmer und in der Schule gelten. Beispielsweise könne er problemlos weiterschwatzen, auch wenn man ihn zwei- oder dreimal ermahne. Drohe man ihm mit Strafen oder anderen Massnahmen, könne die Situation relativ schnell eskalieren; er lasse sich nichts befehlen.
Das Verhalten des Beschwerdeführers wurde bereits am 10. März 1999 schriftlich beanstandet und ein weiteres Mal am 25. März 1999. Aus demselben Grund wurde am 25. November 1999 ein Skilagerverbot ausgesprochen. Am 31. Mai und 6. Juni 2000 beanstandete der Schulrat das Verhalten des Beschwerdeführers erneut schriftlich.
9.5 Unter diesen Umständen ist der Schluss des Erziehungsrates, der Beschwerdeführer habe dazu beigetragen, den Bildungsanspruch seiner Mitschüler zu schmälern, nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat durch seinen tätlichen Angriff auf ein Organ der Schule auch das schulische Umfeld empfindlich gestört. Sein Verhalten rechtfertigt grundsätzlich den Ausschluss vom weiteren Besuch der Volksschule. Ein hinreichendes öffentliches Interesse an der angefochtenen Massnahme ist demnach gegeben.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schulausschluss sei willkürlich (Art. 9 BV), da er ihn unangemessen hart treffe; es hätten auch mildere Disziplinarmassnahmen zur Verfügung gestanden: Androhung des Ausschlusses, befristeter Ausschluss, Umplatzierung in ein anderes Schulhaus.
10.2 Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (BGE 127 IV 154 E. 4c S. 161 mit Hinweis). Hierfür ist zunächst zu untersuchen, ob der Eingriff bzw. die Leistungsbeschränkung geeignet ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Sodann muss der Eingriff möglichst schonend erfolgen und sich in jedem Fall innerhalb des für den Betroffenen Zumutbaren halten.
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist nach Möglichkeit zunächst die jeweils weniger einschneidende Massnahme zu treffen (vgl. BGE 122 II 193 E. 3b/bb S. 200). Der Ausschluss aus disziplinarischen Gründen ist daher erst zulässig, wenn weniger weit gehende Massnahmen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses, nicht den gewünschten Erfolg gezeigt haben, es sei denn, der Disziplinarverstoss sei so schwer, dass der fehlbare Schüler untragbar für die Schule geworden ist und diese, sofern der Schüler nicht entfernt wird, ihre Aufgabe nicht mehr richtig erfüllen kann (BGE 87 I 337 E. 4b S. 341). Der Ausschluss kommt somit nur als letzte und schärfste Massnahme (ultima ratio) in Frage. Auch seine Dauer muss der Situation angemessen sein.
10.3 Angesichts der schwer wiegenden Störungen des Unterrichts durch den Beschwerdeführer sowie seines gewalttätigen Auftretens erscheint sein Ausschluss von der Schule als grundsätzlich geeignet, um die durch sein Verhalten und Auftreten gestörte Schulordnung wiederherzustellen und das angestrebte Ziel, der Schule die Erfüllung ihrer Aufgabe gegenüber den anderen Schülern wieder zu ermöglichen, zu erreichen (vgl. BGE 87 I 337 E. 4b S. 341).
10.4 Der Beschwerdeführer wurde im weiteren nicht unvermittelt ausgeschlossen. Dem Ausschluss sind vielmehr mehrere schriftliche Beanstandungen und ein Skilagerverbot vorausgegangen. Diese weniger einschneidenden Massnahmen haben sich indessen als unwirksam erwiesen. Nach dem Vorfall mit dem Schulhauswart, der zu dessen Hospitalisierung führte und in einem Schulbetrieb nicht tragbar ist, muss auch das Kriterium der Erforderlichkeit als erfüllt gelten.
10.5 In Berücksichtigung der erwähnten Umstände und angesichts der gewissen Zurückhaltung, die sich das Bundesgericht in der Überprüfung von Disziplinarmassnahmen auferlegt, kann schliesslich nicht gesagt werden, der Ausschluss des Beschwerdeführers für den Rest des dritten Oberstufenschuljahres stehe in einem Missverhältnis zum angestrebten Zweck und sei für den Beschwerdeführer mit untragbaren Folgen verbunden. Damit erweist sich die angefochtene Massnahme als verhältnismässig.
11.
11.1 Der Bezirksschulrat wies auch den Antrag des Beschwerdeführers ab, die Kosten für eine private Schule zu übernehmen. Der Erziehungsrat ist im angefochtenen Entscheid ebenfalls zum Schluss gekommen, für die Finanzierung des Privatschulbesuches durch den öffentlichen Volksschulträger bestehe keine gesetzliche Grundlage.
Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, er habe auch bei einem Ausschluss vom öffentlichen Schulbesuch Anspruch auf staatlich bezahlten Abschluss der dritten Oberstufenklasse bzw. auf staatlich bezahlten Ersatzunterricht. Wenn die zuständige Behörde einen Schüler während der Anspruchsdauer ausschliesse, müsse sie einen staatlich finanzierten Ersatz anbieten. Ein Ausschluss, der nicht durch bezahlten Ersatzunterricht kompensiert werde, verletze Art. 19 BV.
11.2 Selbst ein vorübergehender Ausschluss von der Schule während der Dauer der obligatorischen Grundschulpflicht muss im Lichte von Art. 19 BV der Erziehungs- und Unterstützungsaufgabe untergeordnet werden, die dem Gemeinwesen dem Kind gegenüber ebenfalls obliegt (vgl. Art. 3 VSG/SG). Diese Aufgabe ist bei einem unbefristeten, bzw. definitiven Ausschluss erst recht zu berücksichtigen. In der Regel hat dies - bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht - durch Gewährleistung einer Weiterbetreuung ausgeschlossener Schüler durch geeignete Personen oder Institutionen zu geschehen (BGE 129 I 12 E. 9.5 S. 26).
11.3 Im Gegensatz zur vorzeitigen Entlassung aus der Schulpflicht, die gemäss Art. 48 VSG/SG nach neun besuchten Schuljahren aus wichtigen Gründen möglich ist, beendet der disziplinarische Ausschluss im Sinne von Art. 55 VSG/SG die Schulpflicht nicht. Davon gehen auch der Erziehungsrat und das Erziehungsdepartement aus. Sie vertreten jedoch die Auffassung, mit dem disziplinarischen Ausschluss aus der öffentlichen Volksschule gehe die Verantwortung für das Wohl des Kindes und dessen (weitere) Beschulung vom Träger der öffentlichen Volksschule auf die Vormundschaftsbehörde über, die gemäss Art. 13 lit. d VVU/SG zu benachrichtigen sei. Diese habe nun für entsprechende Kindesschutzmassnahmen zu sorgen. Im Vordergrund stehe bei einem noch schulpflichtigen Kind die Einweisung in ein geeignetes Schulheim. Ordne sie (oder die Jugendanwaltschaft) einen Schulbesuch in einer stationären Struktur oder in einer Privatschule an, bestehe für den öffentlichen Schulträger keine Pflicht zur Finanzierung dieses Schulbesuches. Dafür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Davon ausgenommen sei einzig - indessen erst seit dem 1. Januar 2002 und damit nicht für den vorliegenden Fall - der Besuch der neu geschaffenen besonderen Unterrichts- und Betreuungsstätte (vgl. Art. 55 des Nachtragsgesetzes zum Volksschulgesetz/SG, wonach bei dauerndem Ausschluss der Besuch der besonderen Unterrichts- und Betreuungsstätte vorgesehen werden kann; deren Besuch wird an die Schulpflicht angerechnet [Art. 55bis des Nachtragsgesetzes]).
11.4 Der angefochtene Entscheid geht nach dem Ausgeführten somit davon aus, der Beschwerdeführer habe bis zum Ende der obligatorischen Schulpflicht Anspruch auf weitere Betreuung oder Schulung in einer öffentlichen Einrichtung. Die entsprechenden Massnahmen seien indessen gegebenenfalls nicht durch die Schulbehörden, sondern durch die Vormundschaftsbehörde zu treffen. Diese Auslegung von Art. 48, 49 und 55 VSG/SG findet ihre Entsprechung in Art. 13 VVU/SG und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn das Volksschulgesetz regelt ausschliesslich den Bereich der öffentlichen Volksschule, von welcher der Beschwerdeführer ausgeschlossen wurde. Die Privatschule Ortega hat er von sich aus und nicht auf Anweisung der Schul- oder Vormundschaftsbehörden besucht. Unter diesen Umständen durfte der Erziehungsrat eine Übernahme der Kosten der Privatschule durch den Schulträger ablehnen.
11.5 Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer am 30. Oktober 2000 - nach mündlicher Vereinbarung mit der Jugendanwaltschaft - mit seiner Mutter, der Jugendanwaltschaft und Vertretern von Fürsorgebehörde, Schulbehörde und Lehrerschaft einen Termin zur Besprechung seiner weiteren schulischen Laufbahn im kantonalen Jugendheim Platanenhof, Oberuzwil, hatte. Die Jugendanwaltschaft, die nach dem Vorfall mit dem Schulhauswart gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet hatte, hatte dem Beschwerdeführer angeboten, ihn die Schule am Platanenhof besuchen zu lassen, um ihm einen Schulabschluss zu ermöglichen. In diesem Zusammenhang wurde auch eine Kostengutsprache durch den Schulrat Wil erörtert und als wahrscheinlich bezeichnet. Der Beschwerdeführer und seine Mutter erschienen indessen nicht zum vereinbarten Termin. Der Beschwerdeführer hat zunächst nicht bestritten, dass ihm angeboten worden ist, das Schuljahr im Platanenhof zu beenden; er bestätigte in seinem Rekurs vom 31. Oktober 2000 an den Bezirksschulrat, die Schulrätin S.N. habe ihm am 30. Oktober 2000 telefonisch erläutert, das Beschulungsverbot gelte für den ganzen Kanton, "offenbar mit der obrigkeitlich einzig genehmigten Ausnahme des Platanenhofes (für Schwerverbrecher)". Erst in seiner weiteren Stellungnahme an den Bezirksschulrat vom 16. Juli 2001 erklärte er, Angebote für Abklärungen, Beschulung und sonstige Massnahmen habe er nicht abgelehnt. Für eine alternative Beschulung habe es kein konkretes Angebot gegeben, weder durch den Schulrat noch durch die Jugendanwaltschaft. Nicht bestritten wird indessen, dass die erwähnte Zusammenkunft mit den Behördenvertretern und dem sich aus den Akten ergebenden Zweck der weiteren Beschulung des Beschwerdeführers tatsächlich angesetzt worden ist.
Damit ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer nach dem Schulausschluss ersatzweise ein Schulunterricht in einer anderen staatlichen Einrichtung angeboten worden ist, der - wie grundsätzlich jeder Schulbesuch in einem Erziehungs- oder Schulheim - jedenfalls als ausreichend im Sinne von Art. 19 BV zu bezeichnen ist. Der Beschwerdeführer hat jedoch auf das ihm unterbreitete, nach dem Vorgefallenen zumutbare Angebot verzichtet.
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de
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Art. 19, 36 e 62 Cost.; esclusione dalla scuola per motivi disciplinari. Giusta l'art. 48 VSG/SG l'obbligo scolastico - e di conseguenza il diritto ad un'istruzione di base sufficiente e gratuita ai sensi dell'art. 19 Cost. - si estende di principio sino al termine del terzo anno di scuola secondaria (consid. 7).
Condizioni in base alle quali può essere limitato questo diritto sociale fondamentale (consid. 8-10).
Di regola, la collettività deve provvedere affinché gli allievi esclusi dalla scuola dell'obbligo siano presi in carica da persone o da istituti pubblici competenti (consid. 11.2).
Se l'allievo escluso dalla scuola frequenta una scuola privata, invece dell'istituto pubblico d'educazione o scolastico che gli è stato messo a disposizione a titolo sostitutivo, il Cantone può rifiutarsi di assumersene i costi (consid. 11.4 e 11.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,718
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129 I 361
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129 I 361
Sachverhalt ab Seite 361
A.- Mit Urteil vom 11. Mai 1994 stellte das Amtsgericht von Thun fest, dass X. Vater der am 7. August 1992 geborenen Y. sei, und verurteilte ihn, für das Kind bis zu dessen Volljährigkeit einen (indexierten) monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.- zu bezahlen. Das Urteil wurde X., der öffentlich zur Hauptverhandlung vorgeladen worden war und an dieser nicht teilgenommen hatte, ebenfalls durch Publikation im Amtsblatt eröffnet.
B.- Im Mai 2002 leitete die Einwohnergemeinde Thun gegen den im Kanton Bern wohnhaften X. die Betreibung für die bevorschussten Alimente für Y. ein und verlangte am 17. Oktober 2002 definitive Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 18'846.- nebst Zinsen.
Der Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erteilte mit Entscheid vom 20. Februar 2003 definitive Rechtsöffnung für den verlangten Betrag. In seinen Erwägungen bezeichnete er den Einwand des Gesuchsgegners, der vorgelegte Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen und daher nichtig, als letztlich nicht massgebend. Wohl stehe nunmehr fest, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Erhebung der Vaterschaftsklage Wohnsitz in Bern gehabt habe und dieser auch hätte ausfindig gemacht werden können und müssen. Da die öffentliche Ladung nur vorgenommen werden dürfe, soweit keine andere Möglichkeit der Zustellung bestehe, sei das rechtliche Gehör des Beklagten in jenem Verfahren tatsächlich verletzt worden. Dieser Verfahrensmangel sei jedoch geheilt. X. habe spätestens im Jahre 2001 Kenntnis vom richterlichen Entscheid erhalten und hätte Wiedereinsetzung gemäss Art. 288 Abs. 1 Ziff. 1 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO/BE) verlangen können. Da er diese Möglichkeit nicht wahrgenommen habe, habe er selbst auf seinen verfassungsmässigen Anspruch auf prozessuale Kommunikation verzichtet.
Auf Appellation von X. hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid unter Hinweis auf dessen Begründung. Der Appellationshof stellte seinerseits fest, dem Appellanten hätte die Möglichkeit offen gestanden, Wiedereinsetzung in den Vaterschaftsprozess oder allenfalls eine Kassation von Amtes wegen zu verlangen, nachdem er vom Urteil vom 11. Mai 1994 Kenntnis erlangt hatte. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er sich erst im Rechtsöffnungsverfahren - rund 20 Monate seit sicherer Kenntnis des Richterspruchs - über die Verletzung des Gehörsanspruchs beklage. Auch die Rechtssicherheit gebiete, dass erstinstanzliche Urteile nicht während unbestimmter Zeit in Frage gestellt werden könnten, selbst wenn sie in Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze ergangen seien.
C.- X. rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde Willkür (Art. 9 BV) und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK). Er macht geltend, der Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen und deshalb nichtig. Im Weiteren ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Einwohnergemeinde Thun und der Appellationshof des Kantons Bern haben auf die Akten verwiesen und auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof räumt wie der erstinstanzliche Rechtsöffnungsrichter ein, dass der Beschwerdeführer im Vaterschaftsprozess nicht richtig vorgeladen worden war und an diesem nicht hatte teilnehmen können. Dennoch sei das Säumnisurteil als gültiger Rechtsöffnungstitel zu betrachten, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom Urteil Kenntnis erlangt hatte, nichts dagegen unternommen habe. Damit gehen die kantonalen Instanzen von der blossen Anfechtbarkeit des mit Verfahrensmängeln behafteten Urteils aus, das durch Verzicht auf Anfechtung rechtsverbindlich geworden sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet das Vaterschaftserkenntnis dagegen als nichtig.
Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; BGE 115 Ia 1 mit Hinweisen). Sie kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 48 mit Hinweis; YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 mit Verweis auf MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 131). Neben den in Art. 81 SchKG genannten Einreden kann der Schuldner daher der definitiven Rechtsöffnung auch Nichtigkeit des Vollstreckungstitels entgegenhalten.
Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich als berechtigt:
2.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 117 Ia 202
E. 8 S. 220 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen auf die Lehre). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. zit. Urteile). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge (MAX IMBODEN, a.a.O., S. 120, 132; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B/V2b und Nr. 81 B/VII). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; Urteil 2A.189/2001 vom 30. Oktober 2001, E. 2).
2.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, obschon er zur Zeit des Vaterschaftsprozesses in Bern wohnhaft und angemeldet war, durch öffentliche Ladung vorgeladen wurde und vom Verfahren nichts wusste. Nun ist die öffentliche Ladung unzulässig, wenn der Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers bekannt oder eruierbar ist (vgl. Art. 111 ZPO/BE e contrario, LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., 2000, N. 3 zu Art. 111 ZPO/BE; BGE 56 I 89 E. 2 S. 94). Die regelwidrige Vorladung hatte zur Folge, dass der Beschwerdeführer an der Teilnahme am Verfahren und der Wahrung seiner Prozessrechte gehindert war. Zudem setzt ein Säumnisurteil die ordnungsgemässe Ladung voraus und hätte hier ein solches gar nicht gefällt werden dürfen (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N. 1a zu Art. 283 ZPO/BE). Ist aber das Urteil des Amtsgerichts von Thun vom 11. Mai 1994 ergangen, ohne dass der Beschwerdeführer als Beklagter vom Prozess Kenntnis erhielt und ohne dass die Voraussetzungen für ein Säumnisurteil erfüllt gewesen wären, so ist der Entscheid mit derart schwer wiegenden Verfahrensmängeln behaftet, dass er als nichtig erscheint.
2.3 Ist ein Urteil nichtig, so existiert es nicht (oder nur zum Schein) und hat keinerlei Rechtswirkungen. Es kann daher auch nicht als Rechtsöffnungstitel dienen. Unter diesen Umständen ist es nicht von Belang, ob der Beschwerdeführer mit Erfolg hätte Wiedereinsetzung oder Kassation von Amtes wegen verlangen können. Ist die Nichtigkeit - wie eingangs erwähnt - jederzeit zu beachten, so kann sich der Betroffene auch jederzeit auf sie berufen und ist ein Zuwarten noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Anders wäre allenfalls nur zu entscheiden, wenn trotz Kenntnis des Mangels mehrere Jahre ungenützt verstrichen wären und das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen lange unangefochten gebliebenen Zustand geschützt werden müsste (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 43 ff.; BGE 83 I 1 E. 3 S. 6). Davon kann hier aber nicht die Rede sein.
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Art. 9 und 29 Abs. 2 BV; definitive Rechtsöffnung, Nichtigkeit eines Urteils. Ist ein Urteil ergangen, ohne dass der im Urteilskanton wohnhafte Beklagte vom Prozess Kenntnis erhielt und an diesem teilnehmen konnte, so ist es nichtig und kann nicht als Rechtsöffnungstitel dienen (E. 2).
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129 I 361
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129 I 361
Sachverhalt ab Seite 361
A.- Mit Urteil vom 11. Mai 1994 stellte das Amtsgericht von Thun fest, dass X. Vater der am 7. August 1992 geborenen Y. sei, und verurteilte ihn, für das Kind bis zu dessen Volljährigkeit einen (indexierten) monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.- zu bezahlen. Das Urteil wurde X., der öffentlich zur Hauptverhandlung vorgeladen worden war und an dieser nicht teilgenommen hatte, ebenfalls durch Publikation im Amtsblatt eröffnet.
B.- Im Mai 2002 leitete die Einwohnergemeinde Thun gegen den im Kanton Bern wohnhaften X. die Betreibung für die bevorschussten Alimente für Y. ein und verlangte am 17. Oktober 2002 definitive Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 18'846.- nebst Zinsen.
Der Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erteilte mit Entscheid vom 20. Februar 2003 definitive Rechtsöffnung für den verlangten Betrag. In seinen Erwägungen bezeichnete er den Einwand des Gesuchsgegners, der vorgelegte Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen und daher nichtig, als letztlich nicht massgebend. Wohl stehe nunmehr fest, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Erhebung der Vaterschaftsklage Wohnsitz in Bern gehabt habe und dieser auch hätte ausfindig gemacht werden können und müssen. Da die öffentliche Ladung nur vorgenommen werden dürfe, soweit keine andere Möglichkeit der Zustellung bestehe, sei das rechtliche Gehör des Beklagten in jenem Verfahren tatsächlich verletzt worden. Dieser Verfahrensmangel sei jedoch geheilt. X. habe spätestens im Jahre 2001 Kenntnis vom richterlichen Entscheid erhalten und hätte Wiedereinsetzung gemäss Art. 288 Abs. 1 Ziff. 1 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO/BE) verlangen können. Da er diese Möglichkeit nicht wahrgenommen habe, habe er selbst auf seinen verfassungsmässigen Anspruch auf prozessuale Kommunikation verzichtet.
Auf Appellation von X. hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid unter Hinweis auf dessen Begründung. Der Appellationshof stellte seinerseits fest, dem Appellanten hätte die Möglichkeit offen gestanden, Wiedereinsetzung in den Vaterschaftsprozess oder allenfalls eine Kassation von Amtes wegen zu verlangen, nachdem er vom Urteil vom 11. Mai 1994 Kenntnis erlangt hatte. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er sich erst im Rechtsöffnungsverfahren - rund 20 Monate seit sicherer Kenntnis des Richterspruchs - über die Verletzung des Gehörsanspruchs beklage. Auch die Rechtssicherheit gebiete, dass erstinstanzliche Urteile nicht während unbestimmter Zeit in Frage gestellt werden könnten, selbst wenn sie in Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze ergangen seien.
C.- X. rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde Willkür (Art. 9 BV) und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK). Er macht geltend, der Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen und deshalb nichtig. Im Weiteren ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Einwohnergemeinde Thun und der Appellationshof des Kantons Bern haben auf die Akten verwiesen und auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof räumt wie der erstinstanzliche Rechtsöffnungsrichter ein, dass der Beschwerdeführer im Vaterschaftsprozess nicht richtig vorgeladen worden war und an diesem nicht hatte teilnehmen können. Dennoch sei das Säumnisurteil als gültiger Rechtsöffnungstitel zu betrachten, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom Urteil Kenntnis erlangt hatte, nichts dagegen unternommen habe. Damit gehen die kantonalen Instanzen von der blossen Anfechtbarkeit des mit Verfahrensmängeln behafteten Urteils aus, das durch Verzicht auf Anfechtung rechtsverbindlich geworden sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet das Vaterschaftserkenntnis dagegen als nichtig.
Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; BGE 115 Ia 1 mit Hinweisen). Sie kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 48 mit Hinweis; YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 mit Verweis auf MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 131). Neben den in Art. 81 SchKG genannten Einreden kann der Schuldner daher der definitiven Rechtsöffnung auch Nichtigkeit des Vollstreckungstitels entgegenhalten.
Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich als berechtigt:
2.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 117 Ia 202
E. 8 S. 220 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen auf die Lehre). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. zit. Urteile). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge (MAX IMBODEN, a.a.O., S. 120, 132; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B/V2b und Nr. 81 B/VII). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; Urteil 2A.189/2001 vom 30. Oktober 2001, E. 2).
2.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, obschon er zur Zeit des Vaterschaftsprozesses in Bern wohnhaft und angemeldet war, durch öffentliche Ladung vorgeladen wurde und vom Verfahren nichts wusste. Nun ist die öffentliche Ladung unzulässig, wenn der Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers bekannt oder eruierbar ist (vgl. Art. 111 ZPO/BE e contrario, LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., 2000, N. 3 zu Art. 111 ZPO/BE; BGE 56 I 89 E. 2 S. 94). Die regelwidrige Vorladung hatte zur Folge, dass der Beschwerdeführer an der Teilnahme am Verfahren und der Wahrung seiner Prozessrechte gehindert war. Zudem setzt ein Säumnisurteil die ordnungsgemässe Ladung voraus und hätte hier ein solches gar nicht gefällt werden dürfen (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N. 1a zu Art. 283 ZPO/BE). Ist aber das Urteil des Amtsgerichts von Thun vom 11. Mai 1994 ergangen, ohne dass der Beschwerdeführer als Beklagter vom Prozess Kenntnis erhielt und ohne dass die Voraussetzungen für ein Säumnisurteil erfüllt gewesen wären, so ist der Entscheid mit derart schwer wiegenden Verfahrensmängeln behaftet, dass er als nichtig erscheint.
2.3 Ist ein Urteil nichtig, so existiert es nicht (oder nur zum Schein) und hat keinerlei Rechtswirkungen. Es kann daher auch nicht als Rechtsöffnungstitel dienen. Unter diesen Umständen ist es nicht von Belang, ob der Beschwerdeführer mit Erfolg hätte Wiedereinsetzung oder Kassation von Amtes wegen verlangen können. Ist die Nichtigkeit - wie eingangs erwähnt - jederzeit zu beachten, so kann sich der Betroffene auch jederzeit auf sie berufen und ist ein Zuwarten noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Anders wäre allenfalls nur zu entscheiden, wenn trotz Kenntnis des Mangels mehrere Jahre ungenützt verstrichen wären und das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen lange unangefochten gebliebenen Zustand geschützt werden müsste (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 43 ff.; BGE 83 I 1 E. 3 S. 6). Davon kann hier aber nicht die Rede sein.
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Art. 9 et 29 al. 2 Cst.; mainlevée définitive, nullité d'un jugement. Un jugement qui a été rendu dans le canton du domicile du défendeur, sans que ce dernier ait eu connaissance de la procédure et ait pu y prendre part, est nul et ne peut dès lors constituer un titre de mainlevée (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 361
A.- Mit Urteil vom 11. Mai 1994 stellte das Amtsgericht von Thun fest, dass X. Vater der am 7. August 1992 geborenen Y. sei, und verurteilte ihn, für das Kind bis zu dessen Volljährigkeit einen (indexierten) monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.- zu bezahlen. Das Urteil wurde X., der öffentlich zur Hauptverhandlung vorgeladen worden war und an dieser nicht teilgenommen hatte, ebenfalls durch Publikation im Amtsblatt eröffnet.
B.- Im Mai 2002 leitete die Einwohnergemeinde Thun gegen den im Kanton Bern wohnhaften X. die Betreibung für die bevorschussten Alimente für Y. ein und verlangte am 17. Oktober 2002 definitive Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 18'846.- nebst Zinsen.
Der Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erteilte mit Entscheid vom 20. Februar 2003 definitive Rechtsöffnung für den verlangten Betrag. In seinen Erwägungen bezeichnete er den Einwand des Gesuchsgegners, der vorgelegte Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen und daher nichtig, als letztlich nicht massgebend. Wohl stehe nunmehr fest, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Erhebung der Vaterschaftsklage Wohnsitz in Bern gehabt habe und dieser auch hätte ausfindig gemacht werden können und müssen. Da die öffentliche Ladung nur vorgenommen werden dürfe, soweit keine andere Möglichkeit der Zustellung bestehe, sei das rechtliche Gehör des Beklagten in jenem Verfahren tatsächlich verletzt worden. Dieser Verfahrensmangel sei jedoch geheilt. X. habe spätestens im Jahre 2001 Kenntnis vom richterlichen Entscheid erhalten und hätte Wiedereinsetzung gemäss Art. 288 Abs. 1 Ziff. 1 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO/BE) verlangen können. Da er diese Möglichkeit nicht wahrgenommen habe, habe er selbst auf seinen verfassungsmässigen Anspruch auf prozessuale Kommunikation verzichtet.
Auf Appellation von X. hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid unter Hinweis auf dessen Begründung. Der Appellationshof stellte seinerseits fest, dem Appellanten hätte die Möglichkeit offen gestanden, Wiedereinsetzung in den Vaterschaftsprozess oder allenfalls eine Kassation von Amtes wegen zu verlangen, nachdem er vom Urteil vom 11. Mai 1994 Kenntnis erlangt hatte. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er sich erst im Rechtsöffnungsverfahren - rund 20 Monate seit sicherer Kenntnis des Richterspruchs - über die Verletzung des Gehörsanspruchs beklage. Auch die Rechtssicherheit gebiete, dass erstinstanzliche Urteile nicht während unbestimmter Zeit in Frage gestellt werden könnten, selbst wenn sie in Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze ergangen seien.
C.- X. rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde Willkür (Art. 9 BV) und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK). Er macht geltend, der Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen und deshalb nichtig. Im Weiteren ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Einwohnergemeinde Thun und der Appellationshof des Kantons Bern haben auf die Akten verwiesen und auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof räumt wie der erstinstanzliche Rechtsöffnungsrichter ein, dass der Beschwerdeführer im Vaterschaftsprozess nicht richtig vorgeladen worden war und an diesem nicht hatte teilnehmen können. Dennoch sei das Säumnisurteil als gültiger Rechtsöffnungstitel zu betrachten, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom Urteil Kenntnis erlangt hatte, nichts dagegen unternommen habe. Damit gehen die kantonalen Instanzen von der blossen Anfechtbarkeit des mit Verfahrensmängeln behafteten Urteils aus, das durch Verzicht auf Anfechtung rechtsverbindlich geworden sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet das Vaterschaftserkenntnis dagegen als nichtig.
Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; BGE 115 Ia 1 mit Hinweisen). Sie kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 48 mit Hinweis; YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 mit Verweis auf MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 131). Neben den in Art. 81 SchKG genannten Einreden kann der Schuldner daher der definitiven Rechtsöffnung auch Nichtigkeit des Vollstreckungstitels entgegenhalten.
Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich als berechtigt:
2.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 117 Ia 202
E. 8 S. 220 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen auf die Lehre). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. zit. Urteile). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge (MAX IMBODEN, a.a.O., S. 120, 132; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B/V2b und Nr. 81 B/VII). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; Urteil 2A.189/2001 vom 30. Oktober 2001, E. 2).
2.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, obschon er zur Zeit des Vaterschaftsprozesses in Bern wohnhaft und angemeldet war, durch öffentliche Ladung vorgeladen wurde und vom Verfahren nichts wusste. Nun ist die öffentliche Ladung unzulässig, wenn der Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers bekannt oder eruierbar ist (vgl. Art. 111 ZPO/BE e contrario, LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., 2000, N. 3 zu Art. 111 ZPO/BE; BGE 56 I 89 E. 2 S. 94). Die regelwidrige Vorladung hatte zur Folge, dass der Beschwerdeführer an der Teilnahme am Verfahren und der Wahrung seiner Prozessrechte gehindert war. Zudem setzt ein Säumnisurteil die ordnungsgemässe Ladung voraus und hätte hier ein solches gar nicht gefällt werden dürfen (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N. 1a zu Art. 283 ZPO/BE). Ist aber das Urteil des Amtsgerichts von Thun vom 11. Mai 1994 ergangen, ohne dass der Beschwerdeführer als Beklagter vom Prozess Kenntnis erhielt und ohne dass die Voraussetzungen für ein Säumnisurteil erfüllt gewesen wären, so ist der Entscheid mit derart schwer wiegenden Verfahrensmängeln behaftet, dass er als nichtig erscheint.
2.3 Ist ein Urteil nichtig, so existiert es nicht (oder nur zum Schein) und hat keinerlei Rechtswirkungen. Es kann daher auch nicht als Rechtsöffnungstitel dienen. Unter diesen Umständen ist es nicht von Belang, ob der Beschwerdeführer mit Erfolg hätte Wiedereinsetzung oder Kassation von Amtes wegen verlangen können. Ist die Nichtigkeit - wie eingangs erwähnt - jederzeit zu beachten, so kann sich der Betroffene auch jederzeit auf sie berufen und ist ein Zuwarten noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Anders wäre allenfalls nur zu entscheiden, wenn trotz Kenntnis des Mangels mehrere Jahre ungenützt verstrichen wären und das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen lange unangefochten gebliebenen Zustand geschützt werden müsste (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 43 ff.; BGE 83 I 1 E. 3 S. 6). Davon kann hier aber nicht die Rede sein.
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Art. 9 e 29 cpv. 2 Cost.; rigetto definitivo dell'opposizione, nullità di una sentenza. Una sentenza, emanata nel cantone di domicilio del convenuto senza che questi abbia avuto conoscenza del processo e abbia potuto parteciparvi, è nulla e non può quindi costituire un titolo di rigetto dell'opposizione (consid. 2).
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129 I 366
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129 I 366
Sachverhalt ab Seite 367
Mit der Änderung der Staatsverfassung des Kantons Zürich (SR 131.211) vom 7. Juli 1963 wurde das Verhältnis zwischen Kirchen und Staat neu geordnet. Insbesondere wurden die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit garantiert, drei Religionsgemeinschaften als öffentlichrechtliche Körperschaften anerkannt, deren Stellung umschrieben, die sog. historischen Rechtstitel gewahrt und für die öffentlichrechtlich nicht anerkannten Religionsgemeinschaften die Bestimmungen des Privatrechts als massgeblich erklärt (Art. 64; BBl 1963 II 487 und 852). Im gleichen zeitlichen Zusammenhang wurden das Gesetz über die evangelisch-reformierte Landeskirche und das Gesetz über das römisch-katholische Kirchenwesen erlassen. - In der Folge blieben mehrere Fragenkomplexe zum Verhältnis zwischen Kirchen und Staat kontrovers. Über zwei kantonale, 1977 und 1995 abgelehnte Initiativen auf Trennung von Staat und Kirche hinaus gaben zu Diskussionen Anlass die Fragen der Ablösung der sog. historischen Rechtstitel, der Kirchensteuer (für juristische Personen und Kollektivgesellschaften), der öffentlichrechtlichen Anerkennung von weiteren Religionsgemeinschaften, der Organisationsautonomie der öffentlichrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften sowie des Stimmrechts von Ausländern.
Am 31. März 2003 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine grundlegende Neugestaltung der Stellung von Religionsgemeinschaften. Zum einen verabschiedete er eine Änderung der Kantonsverfassung zur Neuregelung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat, gestützt darauf zum andern das Kirchengesetz und das Gesetz über die Anerkennung von Religionsgemeinschaften (Anerkennungsgesetz). Die Änderung der Kantonsverfassung vom 31. März 2003 (im Folgenden: nKV) hat, soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
Art. 16
3 Die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie die weiteren, als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaften regeln das Stimm- und Wahlrecht ihrer Mitglieder unter Wahrung der rechtsstaatlichen Anforderungen selbst.
Art. 47
4 Die Zuständigkeit zur Neubildung, Vereinigung oder Auflösung von Kirchgemeinden kann durch die Gesetzgebung den kirchlichen Körperschaften übertragen werden.
Art. 64
1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist gewährleistet.
2 Religionsgemeinschaften können staatlich anerkannt werden.
3 Durch die Anerkennung werden die Religionsgemeinschaften zu Körperschaften des öffentlichen Rechts oder erlangen andere Rechte. Das Gesetz regelt die Voraussetzungen, Formen und Wirkungen der Anerkennung.
4 Die evangelisch-reformierte Kirche, die römisch-katholische Kirche und die christkatholische Kirche sind staatlich anerkannt. Die evangelisch-reformierte Landeskirche und ihre Kirchgemeinden, die römisch-katholische Körperschaft und ihre Kirchgemeinden sowie die christ-katholische Kirchgemeinde sind Körperschaften des öffentlichen Rechts.
5 Die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts sind im Rahmen des kantonalen Rechts autonom. Die Gesetzgebung regelt die Grundzüge ihrer Organisation, ihre Kompetenz zur Besteuerung der natürlichen und juristischen Personen sowie die staatlichen Beiträge. Die Oberaufsicht des Staates bleibt vorbehalten.
6 Die Stimmberechtigten der Kirchgemeinden wählen ihre Pfarrerinnen beziehungsweise Pfarrer auf Amtsdauer.
Gemäss dem Antrag des Regierungsrates zur Verfassungsänderung soll mit der angestrebten Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat eine erhöhte Autonomie der Kirchen erreicht werden, was Änderungen vor allem in den Bereichen des Stimmrechts sowie der strukturellen und organisatorischen Zuständigkeiten bedinge. Ferner werde die staatliche Finanzierung kirchlicher Tätigkeiten auf eine neue Grundlage gestellt werden und sollen die Bestimmungen über die historischen Rechtstitel aufgehoben und das Recht der Kirchen zur Erhebung von Kirchensteuern für juristische Personen in der Verfassung verankert werden. Schliesslich sollen die drei genannten Religionsgemeinschaften als öffentlichrechtliche Körperschaften mit weitgehender Autonomie anerkannt werden und die verfassungsrechtliche Grundlage für ein Gesetz zur Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften geschaffen werden. - Anlässlich der Beratungen der Vorlage im Kantonsrat wurde u.a. die Frage einer allfälligen Aufteilung der Verfassungsvorlage in zwei Teile diskutiert, entsprechende Anträge wurden indessen abgelehnt und die Änderung der Kantonsverfassung als eine einheitliche Vorlage verabschiedet.
Peter Schäppi und weitere Stimmbürger und Stimmbürgerinnen haben beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. a OG erhoben und wegen Missachtung des Grundsatzes der Einheit der Materie eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV gerügt. Sie machen im Wesentlichen geltend, die Zusammenfassung der Entflechtung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat einerseits und der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften anderseits verunmögliche eine freie Willenskundgabe.
Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Stimmrechtsbeschwerde geltend, die vom Kantonsrat beschlossene Verfassungsänderung missachte den Grundsatz der Einheit der Materie und dürfe daher nicht in dieser Form der Volksabstimmung unterbreitet werden.
2.1 Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht nur hinsichtlich der Volksinitiative ausdrücklich verankert; nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Initiativgesetzes sind Volksinitiativen ungültig, welche Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, es handle sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Kantonsverfassung.
Der Grundsatz der Einheit der Materie gilt indessen generell auch von Bundesrechts wegen. Das unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung als ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumte dem Bürger allgemein den Anspruch ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141, mit Hinweisen auf die Entwicklung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit). Daraus wurde seit 1964 u.a. der Grundsatz der Einheit der Materie abgeleitet: Im Falle eines Finanzreferendums erkannte das Bundesgericht, dass Kredite für Schulhaus- und Spitalbauten nicht zu einem einzigen Abstimmungsgegenstand verbunden werden dürften; "sinon le citoyen, qui est favorable à l'un des projets, est obligé ou de le repousser pour manifester son opposition à l'autre ou de l'accepter, mais en faisant croire alors par son vote qu'il appuie le second" (BGE 90 I 69 E. 2b S. 74; BGE 99 Ia 177 E. 3c S. 182; ferner BGE 123 I 63 E. 4b S. 71; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 376).
Art. 34 Abs. 2 BV schützt neu ausdrücklich die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit übernimmt den Gehalt des ungeschriebenen Verfassungsrechts in die neue Bundesverfassung (BGE 129 I 232 E. 4.2 S. 244 mit Hinweisen). Dazu zählt auch der Grundsatz der Einheit der Materie (Urteil 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003, E. 3.2; GEROLD STEINMANN, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 10 und 13 zu Art. 34 BV). Die Beschwerdeführer stützen ihre Rüge, die Änderung der Kantonsverfassung missachte den Grundsatz der Einheit der Materie, daher zu Recht auf Art. 34 Abs. 2 BV ab (vgl. BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223).
2.2 Der Grundsatz der Einheit der Materie verlangt, dass zwei oder mehrere Sachfragen und Materien nicht in einer Art und Weise miteinander zu einer einzigen Abstimmungsvorlage verbunden werden, die die Stimmberechtigten in eine Zwangslage versetzen und ihnen keine freie Wahl zwischen den einzelnen Teilen belassen. Wird der Grundsatz missachtet, können die Stimmbürger ihre Auffassung nicht ihrem Willen gemäss zum Ausdruck bringen: entweder müssen sie der Gesamtvorlage zustimmen, obschon sie einen oder gewisse Teile missbilligen, oder sie müssen die Vorlage ablehnen, obwohl sie den andern oder andere Teile befürworten (vgl. BGE 90 I 69 E. 2 S. 73 f.; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 724 E. 3 S. 731 und 732 f.; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 652; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3b; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 363; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 2481).
Dieser Zielrichtung entsprechend ist der Grundsatz der Einheit der Materie bei allen Vorlagen zu beachten, die den Stimmberechtigten zum Entscheid unterbreitet werden. Grundsätzlich ist es daher unerheblich, ob es sich um eine Initiative oder Behördenvorlage, um Partial- oder Totalrevisionen von Verfassungen oder Gesetzen oder um Gesetzes- oder Finanzvorlagen handelt (BGE 116 Ia 466 E. 5 S. 471; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 105 Ia 370 4b S. 376; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 177 E. 3a S. 182, 638 E. 5b S. 646; BGE 97 I 669 E. 3 S. 673; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a; vgl. auch Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3c).
Damit steht nicht im Gegensatz, dass die Rechtsprechung den Grundsatz der Einheit der Materie entsprechend der Art der Vorlage differenziert gewichtet (BGE 116 Ia 466 E. 5 S. 471; ZBl 96/1995 S. 470). Höhere Ansprüche werden bei Partialrevisionen der Verfassung gestellt als bei Totalrevisionen; insbesondere gilt es Initiativen auf teilweise Verfassungsänderung von solchen auf Totalrevision, die bisweilen ein unterschiedliches Verfahren auslösen, abzugrenzen (BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; vgl. ALFRED KÖLZ, Rechtsgutachten über die Gültigkeit der Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", ZBl 93/1992 S. 421; CRIPSIN F. M. HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, Diss. Basel 2001, S. 39). Dem Grundsatz wird bei Initiativen teils grösseres Gewicht beigemessen als bei Behördenvorlagen, weil dem praktischen Bedürfnis des Gesetzgebers Rechnung zu tragen ist, über den unmittelbaren Anlass einer Gesetzesrevision hinaus weitere bereits anstehende Postulate mit einzubeziehen. Zusätzlich soll die Willenskundgabe der Unterzeichner von Initiativen geschützt und missbräuchliche Erleichterungen der Unterschriftensammlung verhindert werden, auch wenn sich eine Kombination von unterschiedlichen Materien negativ auf den Erfolg einer Initiative auswirken kann; allein der Umstand, dass eine behördliche Vorlage bereits einen politischen Prozess durchlaufen und eine Synthese der Meinungen erfahren hat, bietet keine Gewähr für die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie (BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 645; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3d; ZBl 96/1995 S. 470, teils mit Hinweisen auf Kritik in der Lehre). Schliesslich werden formulierte Initiativen strenger beurteilt als allgemeine, einer Ausarbeitung durch den Gesetzgeber erfordernde Anregungen, obgleich auch solche bereits der Volksabstimmung unterbreitet werden können (vgl. BGE 128 I 190; BGE 125 I 227; BGE 123 I 63; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 53; BGE 111 Ia 292 E. 2 S. 295).
2.3 Der Grundsatz der Einheit der Materie besagt, dass eine Vorlage grundsätzlich nur einen Sachbereich zum Gegenstand haben darf und zwei oder mehrere Sachfragen und Materien, die keinen inneren sachlichen Zusammenhang aufweisen, nicht zu einer einzigen Abstimmungsfrage verbunden werden dürfen. Ausschlaggebend ist der sachliche innere Zusammenhang der einzelnen Teile einer Vorlage. Dieser wird in der Rechtsprechung mit unterschiedlichen Formulierungen zum Ausdruck gebracht: Es wird gefordert, dass eine bestimmte oder die nämliche Materie betroffen werde, dass zwischen den Teilen ein "rapport intrinsèque étroit avec le même but" bestehe, dass die einzelnen zu einem bestimmten Zweck aufgestellten Vorschriften zueinander in einer sachlichen Beziehung stehen und das nämliche Ziel verfolgen, das zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft, und dass der sachliche Zusammenhang nicht bloss künstlich, subjektiv oder rein politisch bestehe (vgl. BGE 128 I 190 E. 3.2 S. 197; BGE 125 I 227 E. 3c S. 231; BGE 123 I 63 E. 4d S. 73; BGE 112 Ia 136 E. 2g S. 141, 391 E. 3b S. 395; BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 376; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 224; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653).
Die neue Bundesverfassung begnügt sich in Art. 139 Abs. 2 und Art. 139a Abs. 2 (Fassung gemäss Bundesbeschluss über die Änderung der Volksrechte, AS 2003 S. 1949 und 1953) sowie in Art. 194 Abs. 2 damit, bei eidgenössischen Volksinitiativen und Teilrevisionen der Verfassung die Beachtung der Einheit der Materie zu fordern; nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) wird die Einheit der Materie als gewahrt erachtet, wenn zwischen den einzelnen Teilen einer Initiative ein sachlicher Zusammenhang besteht (Art. 75 Abs. 2 BPR).
Die Lehre hat zum Erfordernis des inneren sachlichen Zusammenhangs Fallgruppen unterschiedlicher Konstellationen herausgearbeitet und die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie etwa an folgenden Kriterien gemessen: Beschränkung auf einen einzigen Zweck, Verbindung eines Zwecks mit der dafür erforderlichen Finanzierung, Verbindung einer Regel mit einer Übergangsbestimmung, Verbindung verschiedener Forderungen mit logischem oder sachlichem Zusammenhang, Verbindung der Forderung nach Aufhebung einer Regelung mit einem Ersatzvorschlag (vgl. DIETRICH SCHINDLER, Rechtsgutachten über die Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", in: ZBl 93/1992 S. 388 ff.; LUZIUS WILDHABER, Kommentar zur aBV, Rz. 104 ff. zu Art. 121/122 aBV; LUZIAN ODERMATT, Ungültigerklärung von Volksinitiativen, in: AJP 1996 S. 711 und 714; YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 28 zu Art. 139 BV).
Diese Umschreibungen der Anforderungen an die Einheit der Materie belegen, dass der Begriff schwer zu fassen ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betont daher, dass der Grundsatz von relativer Natur und vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse zu betrachten ist (vgl. BGE 128 I 190 E. 3.2 S. 196; BGE 125 I 227 E. 3b S. 230; BGE 123 I 63 E. 4d S. 73; BGE 112 Ia 391 E. 3b S. 395; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3d; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a/cc). Insbesondere kann der geforderte innere Zusammenhang zwischen einzelnen Teilen nicht abstrakt umschrieben werden. Unter Umständen kann er sich aus einer logischen Betrachtung ergeben, wenn etwa der eine Teil den andern bedingt und der eine ohne den andern keinen vernünftigen Sinn ergibt. Eine Verbindung zwischen einzelnen Teilen kann sich aus einem einheitlichen Ziel oder gemeinsamen Zweck ergeben. Ob dies im Einzelfall als gegeben erachtet wird, kann vom Standpunkt und der Abstraktionshöhe der Betrachtung abhängen. Im Sinne einer Grenzziehung hält die Rechtsprechung lediglich fest, dass zur Wahrung der Einheit der Materie nicht jegliche, rein künstlich oder politisch hergestellte Verbindung zwischen einzelnen Teilen ausreicht. Erforderlich ist eine Ausrichtung, die aus der Sicht der Willensbildung und -äusserung der Stimmberechtigten als gemeinsam wahrgenommen werden kann. Dies mag wiederum vom gesellschaftlich-historischen Umfeld und der konkreten politischen Auseinandersetzung abhängen. Dabei ist nicht allein auf die Absichten des Gesetzgebers oder der Initianten abzustellen, sondern der Normtext nach den anerkannten Interpretationsregeln auszulegen (vgl. BGE 111 Ia 303 E. 4 S. 305) und der Sicht des "aufgeklärten", politisch interessierten Stimmbürgers Rechnung zu tragen (vgl. HUGENSCHMIDT, a.a.O., S. 52 f.). Schliesslich ist anzufügen, dass die Einheit der Materie als Teilgehalt der Abstimmungsfreiheit bei grösseren Verfassungs- oder Gesetzgebungsvorhaben mit neuer und grundlegender Ausrichtung in ein Spannungsverhältnis zur Innovations- und Gestaltungsfreiheit des Normgebers treten kann (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel 1995, S. 129). Diesfalls bedarf es einer besonders sorgfältigen Beurteilung des inneren sachlichen Zusammenhangs der einzelnen Teile, um einen Ausgleich zu finden und sowohl der Abstimmungsfreiheit als auch der ureigensten Aufgabe des Verfassungs- und Gesetzgebers Rechnung zu tragen.
Da der Begriff der Einheit der Materie, wie aufgezeigt, in mehrfacher Hinsicht von relativer Natur und die Gewichtung einzelner Teile einer Vorlage und ihres Verhältnisses zueinander zudem eine politische Frage ist, kommt den Behörden bei der Ausgestaltung von Vorlagen nach der Rechtsprechung ein sehr weiter Gestaltungsspielraum zu (BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3e). An die Einhaltung des Grundsatzes dürfen daher keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653; BGE 90 I 69 E. 2c S. 74). Die Rechtsprechung betont denn auch, dass die Stimmberechtigten keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf haben, dass ihnen einzelne, allenfalls besonders wichtige Teile einer Vorlage gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden; sie müssen sich vielmehr auch dann für die Gutheissung oder Ablehnung der ganzen Vorlage entscheiden, wenn sie nur mit einzelnen Vorschriften einverstanden sind bzw. einzelne Bestimmungen ablehnen (BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 377; BGE 104 Ia 215 E. 2c S. 224; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646, 724 E. 3 S. 735; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3b; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a/bb).
3.
3.1 In Bezug auf die angefochtene Änderung der Kantonsverfassung bringen die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vorlage vereinige unter dem gemeinsamen Titel der Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat zwei völlig verschiedenartige Anliegen ohne näheren und zwingenden Zusammenhang. Der eine Teil betreffe die Entflechtung des Verhältnisses zwischen den bisher anerkannten Kirchen (der evangelisch-reformierten, römisch-katholischen und christkatholischen Kirche) und dem Staat. Hier bestehe ein erheblicher Reformbedarf, der mit der Regelung der finanziellen Verhältnisse (Ablösung der sog. historischen Rechtstitel, Einführung eines Besteuerungsrechts für juristische Personen und Entrichtung staatlicher Beiträge) und mit der Gewährung einer ausgedehnten Autonomie (eigenständige Ordnung des Stimm- und Wahlrechts und der Organisation) abgedeckt werde. Der andere Teil verfolge wesentlich andere Ziele und betreffe die Frage, ob über die schon bisher staatlich anerkannten Kirchen hinaus weitere Religionsgemeinschaften einen öffentlichrechtlichen Status erlangen können. Diese beiden unterschiedlichen Teile erforderten im Sinne einer differenzierten Willenskundgabe eine getrennte Abstimmung.
Demgegenüber vertreten der Kantonsrat und der Regierungsrat die Auffassung, dass die verschiedenen Teile der Verfassungsvorlage zusammengehörten. Die lange Entstehungsgeschichte seit den 80er- Jahren habe zahlreiche, voneinander abhängige Reformbedürfnisse zusammengefasst, insbesondere die Fragen der historischen Rechtstitel, der Möglichkeit der Besteuerung und der Entrichtung staatlicher Beiträge, der Organisationsautonomie mit der Befugnis zur Einführung des Ausländerstimmrechts sowie der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften. Diese Bemühungen hätten nunmehr zu einer gesamtheitlichen Neuregelung des Verhältnisses zwischen Staat einerseits und Kirchen und Religionsgemeinschaften andererseits geführt, über die die Stimmbürger ohne Aufteilung zu befinden hätten.
3.2 Die angefochtene Revision der Kantonsverfassung bringt die seit 1963 geführten Diskussionen und Auseinandersetzungen zum Verhältnis von Kirchen und Religionsgemeinschaften zum Staat zu einem vorläufigen Abschluss. Die Vorlage umfasst im Wesentlichen drei Bereiche: Die Autonomie der Kirchen wird unter dem Stichwort der Entflechtung gestärkt und erlaubt insbesondere eine eigenständige Regelung des Stimm- und Wahlrechts; eine neue Finanzordnung mit der Kompetenz zur Besteuerung von natürlichen und juristischen Personen und einer Entrichtung von staatlichen Beiträgen beendet ferner die Auseinandersetzungen um die historischen Rechtstitel; die öffentlichrechtliche Anerkennung schliesslich wird für die drei Kirchen auf Verfassungsstufe beibehalten und weiteren Religionsgemeinschaften zugänglich gemacht.
Im Folgenden ist bei der Frage der Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie von diesen drei Sachbereichen auszugehen. Es wird zu prüfen sein, in welchem Verhältnis diese zueinander stehen, was sie miteinander verbindet bzw. was sie voneinander trennt und ob sie demnach unter dem Gesichtswinkel von Art. 34 Abs. 2 BV zu einer einzigen Abstimmungsvorlage zusammengefasst werden durften.
4.
4.1 Die genannten drei Sachbereiche betreffen sehr unterschiedliche Themenkreise. Trotz dieses Umstandes kann nicht gesagt werden, dass sie verschiedenartigste Regelungsbereiche ohne jegliche Berührungspunkte betreffen und die angefochtene Revision der Kantonsverfassung vollkommen sachfremde Elemente in einer einzigen Vorlage zusammenfasst. Ein gewisser Zusammenhang zwischen den einzelnen Teilen kann letztlich darin erblickt werden, dass sie alle im weitesten Sinne auf das Verhältnis von Religionsgemeinschaften zum Staat ausgerichtet sind. Ihre Zusammenfassung in einer einzigen Vorlage kann daher nicht als künstlich oder geradezu willkürlich im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden (vgl. die in BGE 123 I 63 E. 5 S. 73 beurteilte Initiative). Dies erfordert eine nähere Betrachtung des Verhältnisses der einzelnen Elemente zueinander.
Die verschiedenen Teile der umstrittenen Verfassungsänderung stehen nicht in einer logischen Beziehung der Abhängigkeit oder Unterordnung zueinander. Es kann nicht gesagt werden, dass der eine den andern bedingen würde oder der eine den Grundsatz und der andere die Art und Weise der Realisierung umschreiben würden. Ebenso wenig kann aufgrund der Entstehungsgeschichte angenommen werden, dass die Vorlage in dem Sinne eine Einheit bildet, dass der eine Teil ohne den andern nicht vorgeschlagen worden wäre oder einzelne Teile davon isoliert betrachtet keinen Sinn mehr ergeben würden. Die genannten Teilbereiche sind vielmehr gleichgeordnet. Insbesondere könnten die Bereiche der Entflechtung und der Finanzordnung einerseits und jener der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften andererseits unabhängig voneinander Bestand haben und verlören dadurch - trotz möglicher veränderter Tragweite - nicht jeglichen Sinn.
Darin liegt denn auch der Grund, dass der Möglichkeit bzw. der Schwierigkeit einer Aufteilung der Vorlage im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel der Einheit der Materie keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Im Umstand, dass eine Vorlage aufgeteilt werden könnte, kann kein entscheidendes Indiz für eine Missachtung der Einheit der Materie erblickt werden (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 396 mit Verweis auf BGE 99 Ia 724; ZBl 83/1982 S. 346, E. 3). Zwei unterschiedliche Massnahmen können im Hinblick auf ein gemeinsames Ziel zu einer einzigen Vorlagen verbunden werden. Im vorliegenden Fall kann es daher nicht alleine darauf ankommen, dass eine aufgeteilte Abstimmung, wie sie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen wird und vom Kantonsrat diskutiert wurde, ohne weiteres denkbar ist. Umgekehrt liegt im Umstand, dass eine Abstimmungsvorlage nicht oder zumindest nicht leicht unterteilt werden kann, kein entscheidendes Kriterium. Die Unteilbarkeit dürfte oftmals von der Gesetzestechnik abhängen. Im vorliegenden Fall könnte der Schwierigkeit der Abstimmung über Art. 16 Abs. 3 nKV dadurch begegnet werden, dass die Bestimmung in zwei Absätze mit Gültigkeit für die bisherigen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. für weitere, als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannte Religionsgemeinschaften aufgeteilt würde.
Diese Erwägungen zeigen, dass im vorliegenden Fall formale Kriterien für die Beurteilung der Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie kaum von Nutzen sind. Dies erfordert eine nähere Betrachtung, welcher inhaltliche Sachzusammenhang zwischen den einzelnen Teilen besteht.
4.2 Die Beschwerdeführer betonen die Unterschiedlichkeit der einzelnen Teile der angefochtenen Regelung und trennen den Reformbereich mit den Teilen der Entflechtung und der Finanzordnung einerseits von der grundsätzlich neuen Möglichkeit der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften andererseits. Ihre Argumentation gründet auf einer das Trennende hervorhebenden Betrachtung der einzelnen Themenkreise.
Unter diesem Gesichtswinkel ist vorerst auf die Entstehungsgeschichte näher einzugehen. Sie zeigt, dass die nunmehr verabschiedete Vorlage auf unterschiedlichen Wegen zustande gekommen ist: Nach einem parlamentarischen Vorstoss von 1980 verlangte die parlamentarische Initiative Dürr und Werner noch vor der Abstimmung über die zweite kantonale Trennungsinitiative bereits 1993 eine Revision der Kantonsverfassung mit dem Ziel, weiteren Religionsgemeinschaften das Recht einer öffentlichrechtlichen Anerkennung zuzugestehen. Eine Kommission des Kantonsrates erarbeitete in der Folge eine Vorlage zur Änderung von Art. 64 KV, wonach weitere Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich anerkannt und zu öffentlichrechtlichen Körperschaften werden könnten. Darüber hinaus erarbeitete sie ein dazugehöriges Anerkennungsgesetz. Sie schloss ihre Arbeiten Ende September 1998 ab, setzte die Schlussabstimmung indessen zur Koordination mit den Arbeiten des Regierungsrates aus. - Im Nachgang der Ablehnung der Trennungsinitiative von 1995 ist die Diskussion um die historischen Rechtstitel erneut aufgenommen worden. Verschiedene Motionen aus dem Kantonsrat von 1996 forderten den Regierungsrat auf zur Berichterstattung und Antragstellung hinsichtlich Ablösung der historischen Rechtstitel und betreffend Kirchensteuer für juristische Personen und Kollektivgesellschaften. Auf diesem Wege wurden unter dem Titel "Neuregelung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat" Entwürfe für eine Verfassungsänderung und ein Kirchengesetz ausgearbeitet. In Koordination mit den Vorbereitungsarbeiten der Kantonsratskommission integrierte der Regierungsrat schliesslich den Bereich der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften in seinen eigenen Antrag. - Diese Entstehungsgeschichte macht deutlich, dass unterschiedliche Themen auf verschiedenen Wegen bearbeitet worden sind. Das weist darauf hin, dass die beiden Bereiche ein eigenständiges Gewicht einnehmen. Die Unterschiedlichkeit ist es denn auch, welche eine Koordination überhaupt erst erforderlich erscheinen liess, und kommt darin zum Ausdruck, dass die Verfassungsrevision als "gemeinsames Dach" für mehrere Bereiche bezeichnet worden ist. Insoweit können die einzelnen Teile der Vorlage vom Stimmbürger, der die politischen Auseinandersetzungen verfolgt und sich im Hinblick auf die Abstimmung eine Meinung bildet, als unterschiedliche und voneinander unabhängige Bereiche wahrgenommen werden.
Entsprechendes ergibt sich im Lichte des Innovationsgehaltes der einzelnen Bereiche der Verfassungsvorlage. Auf der einen Seite steht die Entflechtung zwischen Kirchen und Staat, welche eine neue Finanzordnung schafft und den Kirchen mehr Autonomie einräumt. Sie bedeutet einen wesentlichen Schritt zur Neugestaltung und überwindet die langen Auseinandersetzungen um die historischen Rechtstitel, bewegt sich indessen mit der öffentlichrechtlichen Anerkennung der drei Kirchen im herkömmlichen Rahmen. Auf der andern Seite wird mit der Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung von weiteren Religionsgemeinschaften etwas grundlegend Neues geschaffen. Auch insofern unterscheiden sich die beiden Teile wesentlich in ihrer Tragweite und können daher als etwas qualitativ Unterschiedliches verstanden werden.
Über die Verfassungsänderung hinaus haben die Stimmbürger auch über das Kirchengesetz und das Anerkennungsgesetz abzustimmen. Hinsichtlich der Gesetzesvorlagen können die Stimmberechtigten ihren Willen frei bilden und unverfälscht zum Ausdruck bringen, indem sie beide Vorlagen bejahen oder verneinen bzw. die eine verwerfen und der andern zustimmen. Daraus ergibt sich, dass über die Gesetzesvorlagen zwar differenziert abgestimmt, die Verfassungsrevision hingegen nur als Ganzes angenommen oder verworfen werden kann. Darin liegt indessen keine Besonderheit des vorliegenden Verfahrens, weil gestützt auf ein und dieselbe Verfassungsregelung oftmals unterschiedliche Gesetze erlassen werden. Aus diesem Umstand kann daher nicht auf eine Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie geschlossen werden.
4.3 Kantonsrat und Regierungsrat betonen demgegenüber den Charakter der Gesamtvorlage und die einheitliche Ausrichtung auf eine gesamtheitliche Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat. Geht der Verfassungsgeber die Frage des Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften - unter Ausschluss der vollkommenen Trennung - in grundsätzlicher Sicht an, so sind aus diesem Bemühen heraus eine Vielzahl von Fragen zu klären. Dazu gehört der Bereich der den Religionsgemeinschaften zuzuerkennenden Autonomie; es ist in den Grundzügen festzuhalten, in welchem Ausmass der Staat die Religionsgemeinschaften in das Staatsrecht einbindet, den Bereich der Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich ordnet und diesen Selbständigkeit zuordnet. Ferner gilt es vor dem Hintergrund einer öffentlichrechtlichen Beziehung und eines partnerschaftlichen Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften eine Finanzordnung im weitesten Sinne zu schaffen. Schliesslich ist festzulegen, welche Religionsgemeinschaften bzw. unter welchen Bedingungen Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich in Beziehung zum Staat treten bzw. treten können. Diesen Kreis zu umschreiben, bildet Bestandteil einer grundsätzlichen Regelung des Verhältnisses zwischen Religionsgemeinschaften und Staat. Mit der öffentlichrechtlichen Anerkennung der drei Kirchen auf Verfassungsstufe und der Möglichkeit einer staatlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften wird dieser Kreis bestimmt. In Anbetracht einer grundsätzlichen Ausrichtung der Verfassungsrevision mag es sachgerecht erscheinen, den Kreis der angesprochenen Religionsgemeinschaften offen zu halten und über den bisherigen Zustand hinaus eine öffentlichrechtliche Anerkennung auch weiterer Religionsgemeinschaften zu ermöglichen.
Aus der Sicht einer gesamtheitlichen Neuregelung des Verhältnisses zwischen Religionsgemeinschaften und Staat ergeben sich ferner Aspekte der Gleichbehandlung. Es lasse sich, wie im Laufe der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck gebracht worden ist, mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr vereinbaren, die Privilegien (insbes. mit staatlichen Beiträgen und der Möglichkeit der Besteuerung von juristischen Personen) einzig einer festgeschriebenen Zahl von Kirchen zukommen zu lassen; dies erfordere eine Öffnung gegenüber weiteren Religionsgemeinschaften mit der Möglichkeit der Erlangung desselben Status. Kantonsrat und Regierungsrat heben in ihren Vernehmlassungen die Bedeutung der Gleichbehandlung mit Nachdruck hervor und geben zu bedenken, dass diese bei einer Aufteilung der Vorlage schon im Ansatz gefährdet erschiene. Schliesslich zeigt die Entstehungsgeschichte, dass das Ausländerstimmrecht mit der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften in enger Beziehung steht und diesem Rahmen diskutiert wurde, da dieses insbesondere für weitere Religionsgemeinschaften mit möglicherweise hohem Ausländeranteil von Bedeutung ist.
4.4 Eine gesamthafte Beurteilung der Frage, ob die angefochtene Verfassungsvorlage vor dem Grundsatz der Einheit der Materie standhält, zeigt vorerst, dass Kriterien formeller Natur zu keinem Ergebnis führen: Den erleichterten Anforderungen an Behördenvorlagen stehen die strengeren Voraussetzungen für Partialrevisionen von Verfassungen gegenüber (vgl. oben E. 2.2); die unterschiedlichen Teile der Verfassungsrevision stehen nicht in einer klaren Beziehung der Abhängigkeit oder Unterordnung zueinander (vgl. oben E. 4.1).
In materieller Hinsicht rücken die Beschwerdeführer die einzelnen Sachfragen in den Vordergrund ihrer Betrachtung und stellen die einzelnen Themenkreise einander gegenüber, um die Unterschiedlichkeit der Teile und das Bedürfnis der Stimmberechtigten nach einer differenzierten Willensbildung und -kundgabe im Sinne der Abstimmungsfreiheit zu belegen. Demgegenüber betonen Kantonsrat und Regierungsrat die grundsätzliche Ausrichtung der Vorlage. Die behördliche Argumentation liegt auf einer höheren Abstraktionsstufe als diejenige der Beschwerdeführer und hebt über die Einzelteile hinaus den grundlegenden Zweck der Verfassungsrevision hervor, das Verhältnis zwischen Kirchen und Religionsgemeinschaften sowie dem Staat auf eine neue Grundlage zu stellen. In dieser Zielrichtung kann ein hinreichender Sachzusammenhang im Sinne der Einheit der Materie erblickt werden. Das gilt nicht bloss für die einzelnen, die Entflechtung, Autonomie und Finanzordnung betreffenden Teile, sondern gleichmassen für die Frage der neu geschaffenen Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften. Eine grundsätzliche Regelung hat den Kreis der Religionsgemeinschaften, die in einer besonderen Beziehung zum Staat stehen, zu umschreiben, darf diese Umschreibung offen fassen und braucht sich nicht auf das Überlieferte zu beschränken. Die Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften über die bereits anerkannten Kirchen hinaus reiht sich damit in die Zielrichtung einer umfassenden Verfassungsrevision ein. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass dieser Bereich eine getrennte Entstehungsgeschichte aufweist und als Neuerung von grosser Bedeutung wahrgenommen wird. Es steht dem Verfassungsgeber zu, grundlegende Revisionen mit neuen, über das Bisherige hinausreichenden Elementen zu versehen. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 34 Abs. 2 BV verfügt er nach der Rechtsprechung über einen weiten Gestaltungsspielraum (oben E. 2.3), in den das Bundesgericht nicht ohne Not eingreift (vgl. BGE 125 I 227; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545). Dieser Gestaltungsspielraum ist in Anbetracht des Zwecks, eine umfassende Neuregelung zu schaffen, nicht überschritten. Die Stimmbürger können schliesslich aus der Abstimmungsfreiheit keinen Anspruch darauf ableiten, dass ihnen besonders wichtige Fragen getrennt zur Abstimmung unterbreitet werden (oben E. 2.3). Die Stimmbürger erhalten die Gelegenheit, sich in grundsätzlicher Weise zum Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften im Allgemeinen auszusprechen, und haben sich daher für eine gesamthafte Annahme oder gesamte Verwerfung der Revision der Kantonsverfassung zu entscheiden.
In Anbetracht dieser grundsätzlichen Ausrichtung und des dem Kantonsrat zukommenden Gestaltungsspielraums wahrt die angefochtene Verfassungsvorlage trotz der Vereinigung unterschiedlicher Themenkreise den Grundsatz der Einheit der Materie und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV als unbegründet.
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Änderung der Zürcher Kantonsverfassung betreffend Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat, Einheit der Materie; Art. 34 Abs. 2 BV. Grundsatz der Einheit der Materie: Grundlage, Anwendungsbereich, Bedeutung (E. 2).
Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat (E. 3).
Die Verfassungsänderung enthält unterschiedliche Teile, bildet indessen eine grundsätzliche Gesamtvorlage zur Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat und wahrt den Grundsatz der Einheit der Materie (E. 4).
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constitutional law
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129 I 366
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129 I 366
Sachverhalt ab Seite 367
Mit der Änderung der Staatsverfassung des Kantons Zürich (SR 131.211) vom 7. Juli 1963 wurde das Verhältnis zwischen Kirchen und Staat neu geordnet. Insbesondere wurden die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit garantiert, drei Religionsgemeinschaften als öffentlichrechtliche Körperschaften anerkannt, deren Stellung umschrieben, die sog. historischen Rechtstitel gewahrt und für die öffentlichrechtlich nicht anerkannten Religionsgemeinschaften die Bestimmungen des Privatrechts als massgeblich erklärt (Art. 64; BBl 1963 II 487 und 852). Im gleichen zeitlichen Zusammenhang wurden das Gesetz über die evangelisch-reformierte Landeskirche und das Gesetz über das römisch-katholische Kirchenwesen erlassen. - In der Folge blieben mehrere Fragenkomplexe zum Verhältnis zwischen Kirchen und Staat kontrovers. Über zwei kantonale, 1977 und 1995 abgelehnte Initiativen auf Trennung von Staat und Kirche hinaus gaben zu Diskussionen Anlass die Fragen der Ablösung der sog. historischen Rechtstitel, der Kirchensteuer (für juristische Personen und Kollektivgesellschaften), der öffentlichrechtlichen Anerkennung von weiteren Religionsgemeinschaften, der Organisationsautonomie der öffentlichrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften sowie des Stimmrechts von Ausländern.
Am 31. März 2003 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine grundlegende Neugestaltung der Stellung von Religionsgemeinschaften. Zum einen verabschiedete er eine Änderung der Kantonsverfassung zur Neuregelung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat, gestützt darauf zum andern das Kirchengesetz und das Gesetz über die Anerkennung von Religionsgemeinschaften (Anerkennungsgesetz). Die Änderung der Kantonsverfassung vom 31. März 2003 (im Folgenden: nKV) hat, soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
Art. 16
3 Die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie die weiteren, als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaften regeln das Stimm- und Wahlrecht ihrer Mitglieder unter Wahrung der rechtsstaatlichen Anforderungen selbst.
Art. 47
4 Die Zuständigkeit zur Neubildung, Vereinigung oder Auflösung von Kirchgemeinden kann durch die Gesetzgebung den kirchlichen Körperschaften übertragen werden.
Art. 64
1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist gewährleistet.
2 Religionsgemeinschaften können staatlich anerkannt werden.
3 Durch die Anerkennung werden die Religionsgemeinschaften zu Körperschaften des öffentlichen Rechts oder erlangen andere Rechte. Das Gesetz regelt die Voraussetzungen, Formen und Wirkungen der Anerkennung.
4 Die evangelisch-reformierte Kirche, die römisch-katholische Kirche und die christkatholische Kirche sind staatlich anerkannt. Die evangelisch-reformierte Landeskirche und ihre Kirchgemeinden, die römisch-katholische Körperschaft und ihre Kirchgemeinden sowie die christ-katholische Kirchgemeinde sind Körperschaften des öffentlichen Rechts.
5 Die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts sind im Rahmen des kantonalen Rechts autonom. Die Gesetzgebung regelt die Grundzüge ihrer Organisation, ihre Kompetenz zur Besteuerung der natürlichen und juristischen Personen sowie die staatlichen Beiträge. Die Oberaufsicht des Staates bleibt vorbehalten.
6 Die Stimmberechtigten der Kirchgemeinden wählen ihre Pfarrerinnen beziehungsweise Pfarrer auf Amtsdauer.
Gemäss dem Antrag des Regierungsrates zur Verfassungsänderung soll mit der angestrebten Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat eine erhöhte Autonomie der Kirchen erreicht werden, was Änderungen vor allem in den Bereichen des Stimmrechts sowie der strukturellen und organisatorischen Zuständigkeiten bedinge. Ferner werde die staatliche Finanzierung kirchlicher Tätigkeiten auf eine neue Grundlage gestellt werden und sollen die Bestimmungen über die historischen Rechtstitel aufgehoben und das Recht der Kirchen zur Erhebung von Kirchensteuern für juristische Personen in der Verfassung verankert werden. Schliesslich sollen die drei genannten Religionsgemeinschaften als öffentlichrechtliche Körperschaften mit weitgehender Autonomie anerkannt werden und die verfassungsrechtliche Grundlage für ein Gesetz zur Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften geschaffen werden. - Anlässlich der Beratungen der Vorlage im Kantonsrat wurde u.a. die Frage einer allfälligen Aufteilung der Verfassungsvorlage in zwei Teile diskutiert, entsprechende Anträge wurden indessen abgelehnt und die Änderung der Kantonsverfassung als eine einheitliche Vorlage verabschiedet.
Peter Schäppi und weitere Stimmbürger und Stimmbürgerinnen haben beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. a OG erhoben und wegen Missachtung des Grundsatzes der Einheit der Materie eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV gerügt. Sie machen im Wesentlichen geltend, die Zusammenfassung der Entflechtung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat einerseits und der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften anderseits verunmögliche eine freie Willenskundgabe.
Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Stimmrechtsbeschwerde geltend, die vom Kantonsrat beschlossene Verfassungsänderung missachte den Grundsatz der Einheit der Materie und dürfe daher nicht in dieser Form der Volksabstimmung unterbreitet werden.
2.1 Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht nur hinsichtlich der Volksinitiative ausdrücklich verankert; nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Initiativgesetzes sind Volksinitiativen ungültig, welche Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, es handle sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Kantonsverfassung.
Der Grundsatz der Einheit der Materie gilt indessen generell auch von Bundesrechts wegen. Das unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung als ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumte dem Bürger allgemein den Anspruch ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141, mit Hinweisen auf die Entwicklung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit). Daraus wurde seit 1964 u.a. der Grundsatz der Einheit der Materie abgeleitet: Im Falle eines Finanzreferendums erkannte das Bundesgericht, dass Kredite für Schulhaus- und Spitalbauten nicht zu einem einzigen Abstimmungsgegenstand verbunden werden dürften; "sinon le citoyen, qui est favorable à l'un des projets, est obligé ou de le repousser pour manifester son opposition à l'autre ou de l'accepter, mais en faisant croire alors par son vote qu'il appuie le second" (BGE 90 I 69 E. 2b S. 74; BGE 99 Ia 177 E. 3c S. 182; ferner BGE 123 I 63 E. 4b S. 71; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 376).
Art. 34 Abs. 2 BV schützt neu ausdrücklich die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit übernimmt den Gehalt des ungeschriebenen Verfassungsrechts in die neue Bundesverfassung (BGE 129 I 232 E. 4.2 S. 244 mit Hinweisen). Dazu zählt auch der Grundsatz der Einheit der Materie (Urteil 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003, E. 3.2; GEROLD STEINMANN, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 10 und 13 zu Art. 34 BV). Die Beschwerdeführer stützen ihre Rüge, die Änderung der Kantonsverfassung missachte den Grundsatz der Einheit der Materie, daher zu Recht auf Art. 34 Abs. 2 BV ab (vgl. BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223).
2.2 Der Grundsatz der Einheit der Materie verlangt, dass zwei oder mehrere Sachfragen und Materien nicht in einer Art und Weise miteinander zu einer einzigen Abstimmungsvorlage verbunden werden, die die Stimmberechtigten in eine Zwangslage versetzen und ihnen keine freie Wahl zwischen den einzelnen Teilen belassen. Wird der Grundsatz missachtet, können die Stimmbürger ihre Auffassung nicht ihrem Willen gemäss zum Ausdruck bringen: entweder müssen sie der Gesamtvorlage zustimmen, obschon sie einen oder gewisse Teile missbilligen, oder sie müssen die Vorlage ablehnen, obwohl sie den andern oder andere Teile befürworten (vgl. BGE 90 I 69 E. 2 S. 73 f.; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 724 E. 3 S. 731 und 732 f.; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 652; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3b; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 363; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 2481).
Dieser Zielrichtung entsprechend ist der Grundsatz der Einheit der Materie bei allen Vorlagen zu beachten, die den Stimmberechtigten zum Entscheid unterbreitet werden. Grundsätzlich ist es daher unerheblich, ob es sich um eine Initiative oder Behördenvorlage, um Partial- oder Totalrevisionen von Verfassungen oder Gesetzen oder um Gesetzes- oder Finanzvorlagen handelt (BGE 116 Ia 466 E. 5 S. 471; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 105 Ia 370 4b S. 376; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 177 E. 3a S. 182, 638 E. 5b S. 646; BGE 97 I 669 E. 3 S. 673; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a; vgl. auch Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3c).
Damit steht nicht im Gegensatz, dass die Rechtsprechung den Grundsatz der Einheit der Materie entsprechend der Art der Vorlage differenziert gewichtet (BGE 116 Ia 466 E. 5 S. 471; ZBl 96/1995 S. 470). Höhere Ansprüche werden bei Partialrevisionen der Verfassung gestellt als bei Totalrevisionen; insbesondere gilt es Initiativen auf teilweise Verfassungsänderung von solchen auf Totalrevision, die bisweilen ein unterschiedliches Verfahren auslösen, abzugrenzen (BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; vgl. ALFRED KÖLZ, Rechtsgutachten über die Gültigkeit der Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", ZBl 93/1992 S. 421; CRIPSIN F. M. HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, Diss. Basel 2001, S. 39). Dem Grundsatz wird bei Initiativen teils grösseres Gewicht beigemessen als bei Behördenvorlagen, weil dem praktischen Bedürfnis des Gesetzgebers Rechnung zu tragen ist, über den unmittelbaren Anlass einer Gesetzesrevision hinaus weitere bereits anstehende Postulate mit einzubeziehen. Zusätzlich soll die Willenskundgabe der Unterzeichner von Initiativen geschützt und missbräuchliche Erleichterungen der Unterschriftensammlung verhindert werden, auch wenn sich eine Kombination von unterschiedlichen Materien negativ auf den Erfolg einer Initiative auswirken kann; allein der Umstand, dass eine behördliche Vorlage bereits einen politischen Prozess durchlaufen und eine Synthese der Meinungen erfahren hat, bietet keine Gewähr für die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie (BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 645; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3d; ZBl 96/1995 S. 470, teils mit Hinweisen auf Kritik in der Lehre). Schliesslich werden formulierte Initiativen strenger beurteilt als allgemeine, einer Ausarbeitung durch den Gesetzgeber erfordernde Anregungen, obgleich auch solche bereits der Volksabstimmung unterbreitet werden können (vgl. BGE 128 I 190; BGE 125 I 227; BGE 123 I 63; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 53; BGE 111 Ia 292 E. 2 S. 295).
2.3 Der Grundsatz der Einheit der Materie besagt, dass eine Vorlage grundsätzlich nur einen Sachbereich zum Gegenstand haben darf und zwei oder mehrere Sachfragen und Materien, die keinen inneren sachlichen Zusammenhang aufweisen, nicht zu einer einzigen Abstimmungsfrage verbunden werden dürfen. Ausschlaggebend ist der sachliche innere Zusammenhang der einzelnen Teile einer Vorlage. Dieser wird in der Rechtsprechung mit unterschiedlichen Formulierungen zum Ausdruck gebracht: Es wird gefordert, dass eine bestimmte oder die nämliche Materie betroffen werde, dass zwischen den Teilen ein "rapport intrinsèque étroit avec le même but" bestehe, dass die einzelnen zu einem bestimmten Zweck aufgestellten Vorschriften zueinander in einer sachlichen Beziehung stehen und das nämliche Ziel verfolgen, das zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft, und dass der sachliche Zusammenhang nicht bloss künstlich, subjektiv oder rein politisch bestehe (vgl. BGE 128 I 190 E. 3.2 S. 197; BGE 125 I 227 E. 3c S. 231; BGE 123 I 63 E. 4d S. 73; BGE 112 Ia 136 E. 2g S. 141, 391 E. 3b S. 395; BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 376; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 224; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653).
Die neue Bundesverfassung begnügt sich in Art. 139 Abs. 2 und Art. 139a Abs. 2 (Fassung gemäss Bundesbeschluss über die Änderung der Volksrechte, AS 2003 S. 1949 und 1953) sowie in Art. 194 Abs. 2 damit, bei eidgenössischen Volksinitiativen und Teilrevisionen der Verfassung die Beachtung der Einheit der Materie zu fordern; nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) wird die Einheit der Materie als gewahrt erachtet, wenn zwischen den einzelnen Teilen einer Initiative ein sachlicher Zusammenhang besteht (Art. 75 Abs. 2 BPR).
Die Lehre hat zum Erfordernis des inneren sachlichen Zusammenhangs Fallgruppen unterschiedlicher Konstellationen herausgearbeitet und die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie etwa an folgenden Kriterien gemessen: Beschränkung auf einen einzigen Zweck, Verbindung eines Zwecks mit der dafür erforderlichen Finanzierung, Verbindung einer Regel mit einer Übergangsbestimmung, Verbindung verschiedener Forderungen mit logischem oder sachlichem Zusammenhang, Verbindung der Forderung nach Aufhebung einer Regelung mit einem Ersatzvorschlag (vgl. DIETRICH SCHINDLER, Rechtsgutachten über die Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", in: ZBl 93/1992 S. 388 ff.; LUZIUS WILDHABER, Kommentar zur aBV, Rz. 104 ff. zu Art. 121/122 aBV; LUZIAN ODERMATT, Ungültigerklärung von Volksinitiativen, in: AJP 1996 S. 711 und 714; YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 28 zu Art. 139 BV).
Diese Umschreibungen der Anforderungen an die Einheit der Materie belegen, dass der Begriff schwer zu fassen ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betont daher, dass der Grundsatz von relativer Natur und vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse zu betrachten ist (vgl. BGE 128 I 190 E. 3.2 S. 196; BGE 125 I 227 E. 3b S. 230; BGE 123 I 63 E. 4d S. 73; BGE 112 Ia 391 E. 3b S. 395; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3d; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a/cc). Insbesondere kann der geforderte innere Zusammenhang zwischen einzelnen Teilen nicht abstrakt umschrieben werden. Unter Umständen kann er sich aus einer logischen Betrachtung ergeben, wenn etwa der eine Teil den andern bedingt und der eine ohne den andern keinen vernünftigen Sinn ergibt. Eine Verbindung zwischen einzelnen Teilen kann sich aus einem einheitlichen Ziel oder gemeinsamen Zweck ergeben. Ob dies im Einzelfall als gegeben erachtet wird, kann vom Standpunkt und der Abstraktionshöhe der Betrachtung abhängen. Im Sinne einer Grenzziehung hält die Rechtsprechung lediglich fest, dass zur Wahrung der Einheit der Materie nicht jegliche, rein künstlich oder politisch hergestellte Verbindung zwischen einzelnen Teilen ausreicht. Erforderlich ist eine Ausrichtung, die aus der Sicht der Willensbildung und -äusserung der Stimmberechtigten als gemeinsam wahrgenommen werden kann. Dies mag wiederum vom gesellschaftlich-historischen Umfeld und der konkreten politischen Auseinandersetzung abhängen. Dabei ist nicht allein auf die Absichten des Gesetzgebers oder der Initianten abzustellen, sondern der Normtext nach den anerkannten Interpretationsregeln auszulegen (vgl. BGE 111 Ia 303 E. 4 S. 305) und der Sicht des "aufgeklärten", politisch interessierten Stimmbürgers Rechnung zu tragen (vgl. HUGENSCHMIDT, a.a.O., S. 52 f.). Schliesslich ist anzufügen, dass die Einheit der Materie als Teilgehalt der Abstimmungsfreiheit bei grösseren Verfassungs- oder Gesetzgebungsvorhaben mit neuer und grundlegender Ausrichtung in ein Spannungsverhältnis zur Innovations- und Gestaltungsfreiheit des Normgebers treten kann (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel 1995, S. 129). Diesfalls bedarf es einer besonders sorgfältigen Beurteilung des inneren sachlichen Zusammenhangs der einzelnen Teile, um einen Ausgleich zu finden und sowohl der Abstimmungsfreiheit als auch der ureigensten Aufgabe des Verfassungs- und Gesetzgebers Rechnung zu tragen.
Da der Begriff der Einheit der Materie, wie aufgezeigt, in mehrfacher Hinsicht von relativer Natur und die Gewichtung einzelner Teile einer Vorlage und ihres Verhältnisses zueinander zudem eine politische Frage ist, kommt den Behörden bei der Ausgestaltung von Vorlagen nach der Rechtsprechung ein sehr weiter Gestaltungsspielraum zu (BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3e). An die Einhaltung des Grundsatzes dürfen daher keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653; BGE 90 I 69 E. 2c S. 74). Die Rechtsprechung betont denn auch, dass die Stimmberechtigten keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf haben, dass ihnen einzelne, allenfalls besonders wichtige Teile einer Vorlage gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden; sie müssen sich vielmehr auch dann für die Gutheissung oder Ablehnung der ganzen Vorlage entscheiden, wenn sie nur mit einzelnen Vorschriften einverstanden sind bzw. einzelne Bestimmungen ablehnen (BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 377; BGE 104 Ia 215 E. 2c S. 224; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646, 724 E. 3 S. 735; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3b; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a/bb).
3.
3.1 In Bezug auf die angefochtene Änderung der Kantonsverfassung bringen die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vorlage vereinige unter dem gemeinsamen Titel der Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat zwei völlig verschiedenartige Anliegen ohne näheren und zwingenden Zusammenhang. Der eine Teil betreffe die Entflechtung des Verhältnisses zwischen den bisher anerkannten Kirchen (der evangelisch-reformierten, römisch-katholischen und christkatholischen Kirche) und dem Staat. Hier bestehe ein erheblicher Reformbedarf, der mit der Regelung der finanziellen Verhältnisse (Ablösung der sog. historischen Rechtstitel, Einführung eines Besteuerungsrechts für juristische Personen und Entrichtung staatlicher Beiträge) und mit der Gewährung einer ausgedehnten Autonomie (eigenständige Ordnung des Stimm- und Wahlrechts und der Organisation) abgedeckt werde. Der andere Teil verfolge wesentlich andere Ziele und betreffe die Frage, ob über die schon bisher staatlich anerkannten Kirchen hinaus weitere Religionsgemeinschaften einen öffentlichrechtlichen Status erlangen können. Diese beiden unterschiedlichen Teile erforderten im Sinne einer differenzierten Willenskundgabe eine getrennte Abstimmung.
Demgegenüber vertreten der Kantonsrat und der Regierungsrat die Auffassung, dass die verschiedenen Teile der Verfassungsvorlage zusammengehörten. Die lange Entstehungsgeschichte seit den 80er- Jahren habe zahlreiche, voneinander abhängige Reformbedürfnisse zusammengefasst, insbesondere die Fragen der historischen Rechtstitel, der Möglichkeit der Besteuerung und der Entrichtung staatlicher Beiträge, der Organisationsautonomie mit der Befugnis zur Einführung des Ausländerstimmrechts sowie der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften. Diese Bemühungen hätten nunmehr zu einer gesamtheitlichen Neuregelung des Verhältnisses zwischen Staat einerseits und Kirchen und Religionsgemeinschaften andererseits geführt, über die die Stimmbürger ohne Aufteilung zu befinden hätten.
3.2 Die angefochtene Revision der Kantonsverfassung bringt die seit 1963 geführten Diskussionen und Auseinandersetzungen zum Verhältnis von Kirchen und Religionsgemeinschaften zum Staat zu einem vorläufigen Abschluss. Die Vorlage umfasst im Wesentlichen drei Bereiche: Die Autonomie der Kirchen wird unter dem Stichwort der Entflechtung gestärkt und erlaubt insbesondere eine eigenständige Regelung des Stimm- und Wahlrechts; eine neue Finanzordnung mit der Kompetenz zur Besteuerung von natürlichen und juristischen Personen und einer Entrichtung von staatlichen Beiträgen beendet ferner die Auseinandersetzungen um die historischen Rechtstitel; die öffentlichrechtliche Anerkennung schliesslich wird für die drei Kirchen auf Verfassungsstufe beibehalten und weiteren Religionsgemeinschaften zugänglich gemacht.
Im Folgenden ist bei der Frage der Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie von diesen drei Sachbereichen auszugehen. Es wird zu prüfen sein, in welchem Verhältnis diese zueinander stehen, was sie miteinander verbindet bzw. was sie voneinander trennt und ob sie demnach unter dem Gesichtswinkel von Art. 34 Abs. 2 BV zu einer einzigen Abstimmungsvorlage zusammengefasst werden durften.
4.
4.1 Die genannten drei Sachbereiche betreffen sehr unterschiedliche Themenkreise. Trotz dieses Umstandes kann nicht gesagt werden, dass sie verschiedenartigste Regelungsbereiche ohne jegliche Berührungspunkte betreffen und die angefochtene Revision der Kantonsverfassung vollkommen sachfremde Elemente in einer einzigen Vorlage zusammenfasst. Ein gewisser Zusammenhang zwischen den einzelnen Teilen kann letztlich darin erblickt werden, dass sie alle im weitesten Sinne auf das Verhältnis von Religionsgemeinschaften zum Staat ausgerichtet sind. Ihre Zusammenfassung in einer einzigen Vorlage kann daher nicht als künstlich oder geradezu willkürlich im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden (vgl. die in BGE 123 I 63 E. 5 S. 73 beurteilte Initiative). Dies erfordert eine nähere Betrachtung des Verhältnisses der einzelnen Elemente zueinander.
Die verschiedenen Teile der umstrittenen Verfassungsänderung stehen nicht in einer logischen Beziehung der Abhängigkeit oder Unterordnung zueinander. Es kann nicht gesagt werden, dass der eine den andern bedingen würde oder der eine den Grundsatz und der andere die Art und Weise der Realisierung umschreiben würden. Ebenso wenig kann aufgrund der Entstehungsgeschichte angenommen werden, dass die Vorlage in dem Sinne eine Einheit bildet, dass der eine Teil ohne den andern nicht vorgeschlagen worden wäre oder einzelne Teile davon isoliert betrachtet keinen Sinn mehr ergeben würden. Die genannten Teilbereiche sind vielmehr gleichgeordnet. Insbesondere könnten die Bereiche der Entflechtung und der Finanzordnung einerseits und jener der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften andererseits unabhängig voneinander Bestand haben und verlören dadurch - trotz möglicher veränderter Tragweite - nicht jeglichen Sinn.
Darin liegt denn auch der Grund, dass der Möglichkeit bzw. der Schwierigkeit einer Aufteilung der Vorlage im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel der Einheit der Materie keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Im Umstand, dass eine Vorlage aufgeteilt werden könnte, kann kein entscheidendes Indiz für eine Missachtung der Einheit der Materie erblickt werden (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 396 mit Verweis auf BGE 99 Ia 724; ZBl 83/1982 S. 346, E. 3). Zwei unterschiedliche Massnahmen können im Hinblick auf ein gemeinsames Ziel zu einer einzigen Vorlagen verbunden werden. Im vorliegenden Fall kann es daher nicht alleine darauf ankommen, dass eine aufgeteilte Abstimmung, wie sie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen wird und vom Kantonsrat diskutiert wurde, ohne weiteres denkbar ist. Umgekehrt liegt im Umstand, dass eine Abstimmungsvorlage nicht oder zumindest nicht leicht unterteilt werden kann, kein entscheidendes Kriterium. Die Unteilbarkeit dürfte oftmals von der Gesetzestechnik abhängen. Im vorliegenden Fall könnte der Schwierigkeit der Abstimmung über Art. 16 Abs. 3 nKV dadurch begegnet werden, dass die Bestimmung in zwei Absätze mit Gültigkeit für die bisherigen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. für weitere, als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannte Religionsgemeinschaften aufgeteilt würde.
Diese Erwägungen zeigen, dass im vorliegenden Fall formale Kriterien für die Beurteilung der Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie kaum von Nutzen sind. Dies erfordert eine nähere Betrachtung, welcher inhaltliche Sachzusammenhang zwischen den einzelnen Teilen besteht.
4.2 Die Beschwerdeführer betonen die Unterschiedlichkeit der einzelnen Teile der angefochtenen Regelung und trennen den Reformbereich mit den Teilen der Entflechtung und der Finanzordnung einerseits von der grundsätzlich neuen Möglichkeit der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften andererseits. Ihre Argumentation gründet auf einer das Trennende hervorhebenden Betrachtung der einzelnen Themenkreise.
Unter diesem Gesichtswinkel ist vorerst auf die Entstehungsgeschichte näher einzugehen. Sie zeigt, dass die nunmehr verabschiedete Vorlage auf unterschiedlichen Wegen zustande gekommen ist: Nach einem parlamentarischen Vorstoss von 1980 verlangte die parlamentarische Initiative Dürr und Werner noch vor der Abstimmung über die zweite kantonale Trennungsinitiative bereits 1993 eine Revision der Kantonsverfassung mit dem Ziel, weiteren Religionsgemeinschaften das Recht einer öffentlichrechtlichen Anerkennung zuzugestehen. Eine Kommission des Kantonsrates erarbeitete in der Folge eine Vorlage zur Änderung von Art. 64 KV, wonach weitere Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich anerkannt und zu öffentlichrechtlichen Körperschaften werden könnten. Darüber hinaus erarbeitete sie ein dazugehöriges Anerkennungsgesetz. Sie schloss ihre Arbeiten Ende September 1998 ab, setzte die Schlussabstimmung indessen zur Koordination mit den Arbeiten des Regierungsrates aus. - Im Nachgang der Ablehnung der Trennungsinitiative von 1995 ist die Diskussion um die historischen Rechtstitel erneut aufgenommen worden. Verschiedene Motionen aus dem Kantonsrat von 1996 forderten den Regierungsrat auf zur Berichterstattung und Antragstellung hinsichtlich Ablösung der historischen Rechtstitel und betreffend Kirchensteuer für juristische Personen und Kollektivgesellschaften. Auf diesem Wege wurden unter dem Titel "Neuregelung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat" Entwürfe für eine Verfassungsänderung und ein Kirchengesetz ausgearbeitet. In Koordination mit den Vorbereitungsarbeiten der Kantonsratskommission integrierte der Regierungsrat schliesslich den Bereich der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften in seinen eigenen Antrag. - Diese Entstehungsgeschichte macht deutlich, dass unterschiedliche Themen auf verschiedenen Wegen bearbeitet worden sind. Das weist darauf hin, dass die beiden Bereiche ein eigenständiges Gewicht einnehmen. Die Unterschiedlichkeit ist es denn auch, welche eine Koordination überhaupt erst erforderlich erscheinen liess, und kommt darin zum Ausdruck, dass die Verfassungsrevision als "gemeinsames Dach" für mehrere Bereiche bezeichnet worden ist. Insoweit können die einzelnen Teile der Vorlage vom Stimmbürger, der die politischen Auseinandersetzungen verfolgt und sich im Hinblick auf die Abstimmung eine Meinung bildet, als unterschiedliche und voneinander unabhängige Bereiche wahrgenommen werden.
Entsprechendes ergibt sich im Lichte des Innovationsgehaltes der einzelnen Bereiche der Verfassungsvorlage. Auf der einen Seite steht die Entflechtung zwischen Kirchen und Staat, welche eine neue Finanzordnung schafft und den Kirchen mehr Autonomie einräumt. Sie bedeutet einen wesentlichen Schritt zur Neugestaltung und überwindet die langen Auseinandersetzungen um die historischen Rechtstitel, bewegt sich indessen mit der öffentlichrechtlichen Anerkennung der drei Kirchen im herkömmlichen Rahmen. Auf der andern Seite wird mit der Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung von weiteren Religionsgemeinschaften etwas grundlegend Neues geschaffen. Auch insofern unterscheiden sich die beiden Teile wesentlich in ihrer Tragweite und können daher als etwas qualitativ Unterschiedliches verstanden werden.
Über die Verfassungsänderung hinaus haben die Stimmbürger auch über das Kirchengesetz und das Anerkennungsgesetz abzustimmen. Hinsichtlich der Gesetzesvorlagen können die Stimmberechtigten ihren Willen frei bilden und unverfälscht zum Ausdruck bringen, indem sie beide Vorlagen bejahen oder verneinen bzw. die eine verwerfen und der andern zustimmen. Daraus ergibt sich, dass über die Gesetzesvorlagen zwar differenziert abgestimmt, die Verfassungsrevision hingegen nur als Ganzes angenommen oder verworfen werden kann. Darin liegt indessen keine Besonderheit des vorliegenden Verfahrens, weil gestützt auf ein und dieselbe Verfassungsregelung oftmals unterschiedliche Gesetze erlassen werden. Aus diesem Umstand kann daher nicht auf eine Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie geschlossen werden.
4.3 Kantonsrat und Regierungsrat betonen demgegenüber den Charakter der Gesamtvorlage und die einheitliche Ausrichtung auf eine gesamtheitliche Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat. Geht der Verfassungsgeber die Frage des Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften - unter Ausschluss der vollkommenen Trennung - in grundsätzlicher Sicht an, so sind aus diesem Bemühen heraus eine Vielzahl von Fragen zu klären. Dazu gehört der Bereich der den Religionsgemeinschaften zuzuerkennenden Autonomie; es ist in den Grundzügen festzuhalten, in welchem Ausmass der Staat die Religionsgemeinschaften in das Staatsrecht einbindet, den Bereich der Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich ordnet und diesen Selbständigkeit zuordnet. Ferner gilt es vor dem Hintergrund einer öffentlichrechtlichen Beziehung und eines partnerschaftlichen Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften eine Finanzordnung im weitesten Sinne zu schaffen. Schliesslich ist festzulegen, welche Religionsgemeinschaften bzw. unter welchen Bedingungen Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich in Beziehung zum Staat treten bzw. treten können. Diesen Kreis zu umschreiben, bildet Bestandteil einer grundsätzlichen Regelung des Verhältnisses zwischen Religionsgemeinschaften und Staat. Mit der öffentlichrechtlichen Anerkennung der drei Kirchen auf Verfassungsstufe und der Möglichkeit einer staatlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften wird dieser Kreis bestimmt. In Anbetracht einer grundsätzlichen Ausrichtung der Verfassungsrevision mag es sachgerecht erscheinen, den Kreis der angesprochenen Religionsgemeinschaften offen zu halten und über den bisherigen Zustand hinaus eine öffentlichrechtliche Anerkennung auch weiterer Religionsgemeinschaften zu ermöglichen.
Aus der Sicht einer gesamtheitlichen Neuregelung des Verhältnisses zwischen Religionsgemeinschaften und Staat ergeben sich ferner Aspekte der Gleichbehandlung. Es lasse sich, wie im Laufe der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck gebracht worden ist, mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr vereinbaren, die Privilegien (insbes. mit staatlichen Beiträgen und der Möglichkeit der Besteuerung von juristischen Personen) einzig einer festgeschriebenen Zahl von Kirchen zukommen zu lassen; dies erfordere eine Öffnung gegenüber weiteren Religionsgemeinschaften mit der Möglichkeit der Erlangung desselben Status. Kantonsrat und Regierungsrat heben in ihren Vernehmlassungen die Bedeutung der Gleichbehandlung mit Nachdruck hervor und geben zu bedenken, dass diese bei einer Aufteilung der Vorlage schon im Ansatz gefährdet erschiene. Schliesslich zeigt die Entstehungsgeschichte, dass das Ausländerstimmrecht mit der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften in enger Beziehung steht und diesem Rahmen diskutiert wurde, da dieses insbesondere für weitere Religionsgemeinschaften mit möglicherweise hohem Ausländeranteil von Bedeutung ist.
4.4 Eine gesamthafte Beurteilung der Frage, ob die angefochtene Verfassungsvorlage vor dem Grundsatz der Einheit der Materie standhält, zeigt vorerst, dass Kriterien formeller Natur zu keinem Ergebnis führen: Den erleichterten Anforderungen an Behördenvorlagen stehen die strengeren Voraussetzungen für Partialrevisionen von Verfassungen gegenüber (vgl. oben E. 2.2); die unterschiedlichen Teile der Verfassungsrevision stehen nicht in einer klaren Beziehung der Abhängigkeit oder Unterordnung zueinander (vgl. oben E. 4.1).
In materieller Hinsicht rücken die Beschwerdeführer die einzelnen Sachfragen in den Vordergrund ihrer Betrachtung und stellen die einzelnen Themenkreise einander gegenüber, um die Unterschiedlichkeit der Teile und das Bedürfnis der Stimmberechtigten nach einer differenzierten Willensbildung und -kundgabe im Sinne der Abstimmungsfreiheit zu belegen. Demgegenüber betonen Kantonsrat und Regierungsrat die grundsätzliche Ausrichtung der Vorlage. Die behördliche Argumentation liegt auf einer höheren Abstraktionsstufe als diejenige der Beschwerdeführer und hebt über die Einzelteile hinaus den grundlegenden Zweck der Verfassungsrevision hervor, das Verhältnis zwischen Kirchen und Religionsgemeinschaften sowie dem Staat auf eine neue Grundlage zu stellen. In dieser Zielrichtung kann ein hinreichender Sachzusammenhang im Sinne der Einheit der Materie erblickt werden. Das gilt nicht bloss für die einzelnen, die Entflechtung, Autonomie und Finanzordnung betreffenden Teile, sondern gleichmassen für die Frage der neu geschaffenen Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften. Eine grundsätzliche Regelung hat den Kreis der Religionsgemeinschaften, die in einer besonderen Beziehung zum Staat stehen, zu umschreiben, darf diese Umschreibung offen fassen und braucht sich nicht auf das Überlieferte zu beschränken. Die Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften über die bereits anerkannten Kirchen hinaus reiht sich damit in die Zielrichtung einer umfassenden Verfassungsrevision ein. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass dieser Bereich eine getrennte Entstehungsgeschichte aufweist und als Neuerung von grosser Bedeutung wahrgenommen wird. Es steht dem Verfassungsgeber zu, grundlegende Revisionen mit neuen, über das Bisherige hinausreichenden Elementen zu versehen. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 34 Abs. 2 BV verfügt er nach der Rechtsprechung über einen weiten Gestaltungsspielraum (oben E. 2.3), in den das Bundesgericht nicht ohne Not eingreift (vgl. BGE 125 I 227; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545). Dieser Gestaltungsspielraum ist in Anbetracht des Zwecks, eine umfassende Neuregelung zu schaffen, nicht überschritten. Die Stimmbürger können schliesslich aus der Abstimmungsfreiheit keinen Anspruch darauf ableiten, dass ihnen besonders wichtige Fragen getrennt zur Abstimmung unterbreitet werden (oben E. 2.3). Die Stimmbürger erhalten die Gelegenheit, sich in grundsätzlicher Weise zum Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften im Allgemeinen auszusprechen, und haben sich daher für eine gesamthafte Annahme oder gesamte Verwerfung der Revision der Kantonsverfassung zu entscheiden.
In Anbetracht dieser grundsätzlichen Ausrichtung und des dem Kantonsrat zukommenden Gestaltungsspielraums wahrt die angefochtene Verfassungsvorlage trotz der Vereinigung unterschiedlicher Themenkreise den Grundsatz der Einheit der Materie und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV als unbegründet.
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Modification de la constitution zurichoise concernant les rapports entre les églises et l'Etat, unité de la matière; art. 34 al. 2 Cst. Principe de l'unité de la matière: fondement, domaine d'application et signification (consid. 2).
Nouvelle réglementation des rapports entre les églises et l'Etat (consid. 3).
Composée de différentes parties, la modification constitutionnelle constitue néanmoins un projet global tendant au réaménagement des rapports entre églises et Etat, de sorte que le principe d'unité de la matière est respecté (consid. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,723
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129 I 366
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129 I 366
Sachverhalt ab Seite 367
Mit der Änderung der Staatsverfassung des Kantons Zürich (SR 131.211) vom 7. Juli 1963 wurde das Verhältnis zwischen Kirchen und Staat neu geordnet. Insbesondere wurden die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit garantiert, drei Religionsgemeinschaften als öffentlichrechtliche Körperschaften anerkannt, deren Stellung umschrieben, die sog. historischen Rechtstitel gewahrt und für die öffentlichrechtlich nicht anerkannten Religionsgemeinschaften die Bestimmungen des Privatrechts als massgeblich erklärt (Art. 64; BBl 1963 II 487 und 852). Im gleichen zeitlichen Zusammenhang wurden das Gesetz über die evangelisch-reformierte Landeskirche und das Gesetz über das römisch-katholische Kirchenwesen erlassen. - In der Folge blieben mehrere Fragenkomplexe zum Verhältnis zwischen Kirchen und Staat kontrovers. Über zwei kantonale, 1977 und 1995 abgelehnte Initiativen auf Trennung von Staat und Kirche hinaus gaben zu Diskussionen Anlass die Fragen der Ablösung der sog. historischen Rechtstitel, der Kirchensteuer (für juristische Personen und Kollektivgesellschaften), der öffentlichrechtlichen Anerkennung von weiteren Religionsgemeinschaften, der Organisationsautonomie der öffentlichrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften sowie des Stimmrechts von Ausländern.
Am 31. März 2003 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine grundlegende Neugestaltung der Stellung von Religionsgemeinschaften. Zum einen verabschiedete er eine Änderung der Kantonsverfassung zur Neuregelung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat, gestützt darauf zum andern das Kirchengesetz und das Gesetz über die Anerkennung von Religionsgemeinschaften (Anerkennungsgesetz). Die Änderung der Kantonsverfassung vom 31. März 2003 (im Folgenden: nKV) hat, soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
Art. 16
3 Die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie die weiteren, als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgemeinschaften regeln das Stimm- und Wahlrecht ihrer Mitglieder unter Wahrung der rechtsstaatlichen Anforderungen selbst.
Art. 47
4 Die Zuständigkeit zur Neubildung, Vereinigung oder Auflösung von Kirchgemeinden kann durch die Gesetzgebung den kirchlichen Körperschaften übertragen werden.
Art. 64
1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist gewährleistet.
2 Religionsgemeinschaften können staatlich anerkannt werden.
3 Durch die Anerkennung werden die Religionsgemeinschaften zu Körperschaften des öffentlichen Rechts oder erlangen andere Rechte. Das Gesetz regelt die Voraussetzungen, Formen und Wirkungen der Anerkennung.
4 Die evangelisch-reformierte Kirche, die römisch-katholische Kirche und die christkatholische Kirche sind staatlich anerkannt. Die evangelisch-reformierte Landeskirche und ihre Kirchgemeinden, die römisch-katholische Körperschaft und ihre Kirchgemeinden sowie die christ-katholische Kirchgemeinde sind Körperschaften des öffentlichen Rechts.
5 Die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts sind im Rahmen des kantonalen Rechts autonom. Die Gesetzgebung regelt die Grundzüge ihrer Organisation, ihre Kompetenz zur Besteuerung der natürlichen und juristischen Personen sowie die staatlichen Beiträge. Die Oberaufsicht des Staates bleibt vorbehalten.
6 Die Stimmberechtigten der Kirchgemeinden wählen ihre Pfarrerinnen beziehungsweise Pfarrer auf Amtsdauer.
Gemäss dem Antrag des Regierungsrates zur Verfassungsänderung soll mit der angestrebten Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat eine erhöhte Autonomie der Kirchen erreicht werden, was Änderungen vor allem in den Bereichen des Stimmrechts sowie der strukturellen und organisatorischen Zuständigkeiten bedinge. Ferner werde die staatliche Finanzierung kirchlicher Tätigkeiten auf eine neue Grundlage gestellt werden und sollen die Bestimmungen über die historischen Rechtstitel aufgehoben und das Recht der Kirchen zur Erhebung von Kirchensteuern für juristische Personen in der Verfassung verankert werden. Schliesslich sollen die drei genannten Religionsgemeinschaften als öffentlichrechtliche Körperschaften mit weitgehender Autonomie anerkannt werden und die verfassungsrechtliche Grundlage für ein Gesetz zur Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften geschaffen werden. - Anlässlich der Beratungen der Vorlage im Kantonsrat wurde u.a. die Frage einer allfälligen Aufteilung der Verfassungsvorlage in zwei Teile diskutiert, entsprechende Anträge wurden indessen abgelehnt und die Änderung der Kantonsverfassung als eine einheitliche Vorlage verabschiedet.
Peter Schäppi und weitere Stimmbürger und Stimmbürgerinnen haben beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. a OG erhoben und wegen Missachtung des Grundsatzes der Einheit der Materie eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV gerügt. Sie machen im Wesentlichen geltend, die Zusammenfassung der Entflechtung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat einerseits und der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften anderseits verunmögliche eine freie Willenskundgabe.
Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Stimmrechtsbeschwerde geltend, die vom Kantonsrat beschlossene Verfassungsänderung missachte den Grundsatz der Einheit der Materie und dürfe daher nicht in dieser Form der Volksabstimmung unterbreitet werden.
2.1 Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht nur hinsichtlich der Volksinitiative ausdrücklich verankert; nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Initiativgesetzes sind Volksinitiativen ungültig, welche Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, es handle sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Kantonsverfassung.
Der Grundsatz der Einheit der Materie gilt indessen generell auch von Bundesrechts wegen. Das unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung als ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumte dem Bürger allgemein den Anspruch ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141, mit Hinweisen auf die Entwicklung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit). Daraus wurde seit 1964 u.a. der Grundsatz der Einheit der Materie abgeleitet: Im Falle eines Finanzreferendums erkannte das Bundesgericht, dass Kredite für Schulhaus- und Spitalbauten nicht zu einem einzigen Abstimmungsgegenstand verbunden werden dürften; "sinon le citoyen, qui est favorable à l'un des projets, est obligé ou de le repousser pour manifester son opposition à l'autre ou de l'accepter, mais en faisant croire alors par son vote qu'il appuie le second" (BGE 90 I 69 E. 2b S. 74; BGE 99 Ia 177 E. 3c S. 182; ferner BGE 123 I 63 E. 4b S. 71; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 376).
Art. 34 Abs. 2 BV schützt neu ausdrücklich die freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit übernimmt den Gehalt des ungeschriebenen Verfassungsrechts in die neue Bundesverfassung (BGE 129 I 232 E. 4.2 S. 244 mit Hinweisen). Dazu zählt auch der Grundsatz der Einheit der Materie (Urteil 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003, E. 3.2; GEROLD STEINMANN, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 10 und 13 zu Art. 34 BV). Die Beschwerdeführer stützen ihre Rüge, die Änderung der Kantonsverfassung missachte den Grundsatz der Einheit der Materie, daher zu Recht auf Art. 34 Abs. 2 BV ab (vgl. BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223).
2.2 Der Grundsatz der Einheit der Materie verlangt, dass zwei oder mehrere Sachfragen und Materien nicht in einer Art und Weise miteinander zu einer einzigen Abstimmungsvorlage verbunden werden, die die Stimmberechtigten in eine Zwangslage versetzen und ihnen keine freie Wahl zwischen den einzelnen Teilen belassen. Wird der Grundsatz missachtet, können die Stimmbürger ihre Auffassung nicht ihrem Willen gemäss zum Ausdruck bringen: entweder müssen sie der Gesamtvorlage zustimmen, obschon sie einen oder gewisse Teile missbilligen, oder sie müssen die Vorlage ablehnen, obwohl sie den andern oder andere Teile befürworten (vgl. BGE 90 I 69 E. 2 S. 73 f.; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 724 E. 3 S. 731 und 732 f.; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 652; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3b; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 363; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 2481).
Dieser Zielrichtung entsprechend ist der Grundsatz der Einheit der Materie bei allen Vorlagen zu beachten, die den Stimmberechtigten zum Entscheid unterbreitet werden. Grundsätzlich ist es daher unerheblich, ob es sich um eine Initiative oder Behördenvorlage, um Partial- oder Totalrevisionen von Verfassungen oder Gesetzen oder um Gesetzes- oder Finanzvorlagen handelt (BGE 116 Ia 466 E. 5 S. 471; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 105 Ia 370 4b S. 376; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 177 E. 3a S. 182, 638 E. 5b S. 646; BGE 97 I 669 E. 3 S. 673; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a; vgl. auch Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3c).
Damit steht nicht im Gegensatz, dass die Rechtsprechung den Grundsatz der Einheit der Materie entsprechend der Art der Vorlage differenziert gewichtet (BGE 116 Ia 466 E. 5 S. 471; ZBl 96/1995 S. 470). Höhere Ansprüche werden bei Partialrevisionen der Verfassung gestellt als bei Totalrevisionen; insbesondere gilt es Initiativen auf teilweise Verfassungsänderung von solchen auf Totalrevision, die bisweilen ein unterschiedliches Verfahren auslösen, abzugrenzen (BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; vgl. ALFRED KÖLZ, Rechtsgutachten über die Gültigkeit der Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", ZBl 93/1992 S. 421; CRIPSIN F. M. HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, Diss. Basel 2001, S. 39). Dem Grundsatz wird bei Initiativen teils grösseres Gewicht beigemessen als bei Behördenvorlagen, weil dem praktischen Bedürfnis des Gesetzgebers Rechnung zu tragen ist, über den unmittelbaren Anlass einer Gesetzesrevision hinaus weitere bereits anstehende Postulate mit einzubeziehen. Zusätzlich soll die Willenskundgabe der Unterzeichner von Initiativen geschützt und missbräuchliche Erleichterungen der Unterschriftensammlung verhindert werden, auch wenn sich eine Kombination von unterschiedlichen Materien negativ auf den Erfolg einer Initiative auswirken kann; allein der Umstand, dass eine behördliche Vorlage bereits einen politischen Prozess durchlaufen und eine Synthese der Meinungen erfahren hat, bietet keine Gewähr für die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie (BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 52; BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 645; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3d; ZBl 96/1995 S. 470, teils mit Hinweisen auf Kritik in der Lehre). Schliesslich werden formulierte Initiativen strenger beurteilt als allgemeine, einer Ausarbeitung durch den Gesetzgeber erfordernde Anregungen, obgleich auch solche bereits der Volksabstimmung unterbreitet werden können (vgl. BGE 128 I 190; BGE 125 I 227; BGE 123 I 63; BGE 113 Ia 46 E. 4a S. 53; BGE 111 Ia 292 E. 2 S. 295).
2.3 Der Grundsatz der Einheit der Materie besagt, dass eine Vorlage grundsätzlich nur einen Sachbereich zum Gegenstand haben darf und zwei oder mehrere Sachfragen und Materien, die keinen inneren sachlichen Zusammenhang aufweisen, nicht zu einer einzigen Abstimmungsfrage verbunden werden dürfen. Ausschlaggebend ist der sachliche innere Zusammenhang der einzelnen Teile einer Vorlage. Dieser wird in der Rechtsprechung mit unterschiedlichen Formulierungen zum Ausdruck gebracht: Es wird gefordert, dass eine bestimmte oder die nämliche Materie betroffen werde, dass zwischen den Teilen ein "rapport intrinsèque étroit avec le même but" bestehe, dass die einzelnen zu einem bestimmten Zweck aufgestellten Vorschriften zueinander in einer sachlichen Beziehung stehen und das nämliche Ziel verfolgen, das zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft, und dass der sachliche Zusammenhang nicht bloss künstlich, subjektiv oder rein politisch bestehe (vgl. BGE 128 I 190 E. 3.2 S. 197; BGE 125 I 227 E. 3c S. 231; BGE 123 I 63 E. 4d S. 73; BGE 112 Ia 136 E. 2g S. 141, 391 E. 3b S. 395; BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 376; BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 224; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653).
Die neue Bundesverfassung begnügt sich in Art. 139 Abs. 2 und Art. 139a Abs. 2 (Fassung gemäss Bundesbeschluss über die Änderung der Volksrechte, AS 2003 S. 1949 und 1953) sowie in Art. 194 Abs. 2 damit, bei eidgenössischen Volksinitiativen und Teilrevisionen der Verfassung die Beachtung der Einheit der Materie zu fordern; nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) wird die Einheit der Materie als gewahrt erachtet, wenn zwischen den einzelnen Teilen einer Initiative ein sachlicher Zusammenhang besteht (Art. 75 Abs. 2 BPR).
Die Lehre hat zum Erfordernis des inneren sachlichen Zusammenhangs Fallgruppen unterschiedlicher Konstellationen herausgearbeitet und die Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie etwa an folgenden Kriterien gemessen: Beschränkung auf einen einzigen Zweck, Verbindung eines Zwecks mit der dafür erforderlichen Finanzierung, Verbindung einer Regel mit einer Übergangsbestimmung, Verbindung verschiedener Forderungen mit logischem oder sachlichem Zusammenhang, Verbindung der Forderung nach Aufhebung einer Regelung mit einem Ersatzvorschlag (vgl. DIETRICH SCHINDLER, Rechtsgutachten über die Volksinitiative "40 Waffenplätze sind genug - Umweltschutz auch beim Militär", in: ZBl 93/1992 S. 388 ff.; LUZIUS WILDHABER, Kommentar zur aBV, Rz. 104 ff. zu Art. 121/122 aBV; LUZIAN ODERMATT, Ungültigerklärung von Volksinitiativen, in: AJP 1996 S. 711 und 714; YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 28 zu Art. 139 BV).
Diese Umschreibungen der Anforderungen an die Einheit der Materie belegen, dass der Begriff schwer zu fassen ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betont daher, dass der Grundsatz von relativer Natur und vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse zu betrachten ist (vgl. BGE 128 I 190 E. 3.2 S. 196; BGE 125 I 227 E. 3b S. 230; BGE 123 I 63 E. 4d S. 73; BGE 112 Ia 391 E. 3b S. 395; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3d; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a/cc). Insbesondere kann der geforderte innere Zusammenhang zwischen einzelnen Teilen nicht abstrakt umschrieben werden. Unter Umständen kann er sich aus einer logischen Betrachtung ergeben, wenn etwa der eine Teil den andern bedingt und der eine ohne den andern keinen vernünftigen Sinn ergibt. Eine Verbindung zwischen einzelnen Teilen kann sich aus einem einheitlichen Ziel oder gemeinsamen Zweck ergeben. Ob dies im Einzelfall als gegeben erachtet wird, kann vom Standpunkt und der Abstraktionshöhe der Betrachtung abhängen. Im Sinne einer Grenzziehung hält die Rechtsprechung lediglich fest, dass zur Wahrung der Einheit der Materie nicht jegliche, rein künstlich oder politisch hergestellte Verbindung zwischen einzelnen Teilen ausreicht. Erforderlich ist eine Ausrichtung, die aus der Sicht der Willensbildung und -äusserung der Stimmberechtigten als gemeinsam wahrgenommen werden kann. Dies mag wiederum vom gesellschaftlich-historischen Umfeld und der konkreten politischen Auseinandersetzung abhängen. Dabei ist nicht allein auf die Absichten des Gesetzgebers oder der Initianten abzustellen, sondern der Normtext nach den anerkannten Interpretationsregeln auszulegen (vgl. BGE 111 Ia 303 E. 4 S. 305) und der Sicht des "aufgeklärten", politisch interessierten Stimmbürgers Rechnung zu tragen (vgl. HUGENSCHMIDT, a.a.O., S. 52 f.). Schliesslich ist anzufügen, dass die Einheit der Materie als Teilgehalt der Abstimmungsfreiheit bei grösseren Verfassungs- oder Gesetzgebungsvorhaben mit neuer und grundlegender Ausrichtung in ein Spannungsverhältnis zur Innovations- und Gestaltungsfreiheit des Normgebers treten kann (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel 1995, S. 129). Diesfalls bedarf es einer besonders sorgfältigen Beurteilung des inneren sachlichen Zusammenhangs der einzelnen Teile, um einen Ausgleich zu finden und sowohl der Abstimmungsfreiheit als auch der ureigensten Aufgabe des Verfassungs- und Gesetzgebers Rechnung zu tragen.
Da der Begriff der Einheit der Materie, wie aufgezeigt, in mehrfacher Hinsicht von relativer Natur und die Gewichtung einzelner Teile einer Vorlage und ihres Verhältnisses zueinander zudem eine politische Frage ist, kommt den Behörden bei der Ausgestaltung von Vorlagen nach der Rechtsprechung ein sehr weiter Gestaltungsspielraum zu (BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3e). An die Einhaltung des Grundsatzes dürfen daher keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BGE 104 Ia 215 E. 2b S. 223; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653; BGE 90 I 69 E. 2c S. 74). Die Rechtsprechung betont denn auch, dass die Stimmberechtigten keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf haben, dass ihnen einzelne, allenfalls besonders wichtige Teile einer Vorlage gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden; sie müssen sich vielmehr auch dann für die Gutheissung oder Ablehnung der ganzen Vorlage entscheiden, wenn sie nur mit einzelnen Vorschriften einverstanden sind bzw. einzelne Bestimmungen ablehnen (BGE 111 Ia 196 E. 2b S. 198; BGE 105 Ia 370 E. 4b S. 377; BGE 104 Ia 215 E. 2c S. 224; BGE 99 Ia 638 E. 5b S. 646, 724 E. 3 S. 735; BGE 97 I 669 E. 3 S. 672; BGE 96 I 636 E. 7 S. 653; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545, E. 3b; ZBl 96/1995 S. 470, E. 4a/bb).
3.
3.1 In Bezug auf die angefochtene Änderung der Kantonsverfassung bringen die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vorlage vereinige unter dem gemeinsamen Titel der Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat zwei völlig verschiedenartige Anliegen ohne näheren und zwingenden Zusammenhang. Der eine Teil betreffe die Entflechtung des Verhältnisses zwischen den bisher anerkannten Kirchen (der evangelisch-reformierten, römisch-katholischen und christkatholischen Kirche) und dem Staat. Hier bestehe ein erheblicher Reformbedarf, der mit der Regelung der finanziellen Verhältnisse (Ablösung der sog. historischen Rechtstitel, Einführung eines Besteuerungsrechts für juristische Personen und Entrichtung staatlicher Beiträge) und mit der Gewährung einer ausgedehnten Autonomie (eigenständige Ordnung des Stimm- und Wahlrechts und der Organisation) abgedeckt werde. Der andere Teil verfolge wesentlich andere Ziele und betreffe die Frage, ob über die schon bisher staatlich anerkannten Kirchen hinaus weitere Religionsgemeinschaften einen öffentlichrechtlichen Status erlangen können. Diese beiden unterschiedlichen Teile erforderten im Sinne einer differenzierten Willenskundgabe eine getrennte Abstimmung.
Demgegenüber vertreten der Kantonsrat und der Regierungsrat die Auffassung, dass die verschiedenen Teile der Verfassungsvorlage zusammengehörten. Die lange Entstehungsgeschichte seit den 80er- Jahren habe zahlreiche, voneinander abhängige Reformbedürfnisse zusammengefasst, insbesondere die Fragen der historischen Rechtstitel, der Möglichkeit der Besteuerung und der Entrichtung staatlicher Beiträge, der Organisationsautonomie mit der Befugnis zur Einführung des Ausländerstimmrechts sowie der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften. Diese Bemühungen hätten nunmehr zu einer gesamtheitlichen Neuregelung des Verhältnisses zwischen Staat einerseits und Kirchen und Religionsgemeinschaften andererseits geführt, über die die Stimmbürger ohne Aufteilung zu befinden hätten.
3.2 Die angefochtene Revision der Kantonsverfassung bringt die seit 1963 geführten Diskussionen und Auseinandersetzungen zum Verhältnis von Kirchen und Religionsgemeinschaften zum Staat zu einem vorläufigen Abschluss. Die Vorlage umfasst im Wesentlichen drei Bereiche: Die Autonomie der Kirchen wird unter dem Stichwort der Entflechtung gestärkt und erlaubt insbesondere eine eigenständige Regelung des Stimm- und Wahlrechts; eine neue Finanzordnung mit der Kompetenz zur Besteuerung von natürlichen und juristischen Personen und einer Entrichtung von staatlichen Beiträgen beendet ferner die Auseinandersetzungen um die historischen Rechtstitel; die öffentlichrechtliche Anerkennung schliesslich wird für die drei Kirchen auf Verfassungsstufe beibehalten und weiteren Religionsgemeinschaften zugänglich gemacht.
Im Folgenden ist bei der Frage der Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie von diesen drei Sachbereichen auszugehen. Es wird zu prüfen sein, in welchem Verhältnis diese zueinander stehen, was sie miteinander verbindet bzw. was sie voneinander trennt und ob sie demnach unter dem Gesichtswinkel von Art. 34 Abs. 2 BV zu einer einzigen Abstimmungsvorlage zusammengefasst werden durften.
4.
4.1 Die genannten drei Sachbereiche betreffen sehr unterschiedliche Themenkreise. Trotz dieses Umstandes kann nicht gesagt werden, dass sie verschiedenartigste Regelungsbereiche ohne jegliche Berührungspunkte betreffen und die angefochtene Revision der Kantonsverfassung vollkommen sachfremde Elemente in einer einzigen Vorlage zusammenfasst. Ein gewisser Zusammenhang zwischen den einzelnen Teilen kann letztlich darin erblickt werden, dass sie alle im weitesten Sinne auf das Verhältnis von Religionsgemeinschaften zum Staat ausgerichtet sind. Ihre Zusammenfassung in einer einzigen Vorlage kann daher nicht als künstlich oder geradezu willkürlich im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden (vgl. die in BGE 123 I 63 E. 5 S. 73 beurteilte Initiative). Dies erfordert eine nähere Betrachtung des Verhältnisses der einzelnen Elemente zueinander.
Die verschiedenen Teile der umstrittenen Verfassungsänderung stehen nicht in einer logischen Beziehung der Abhängigkeit oder Unterordnung zueinander. Es kann nicht gesagt werden, dass der eine den andern bedingen würde oder der eine den Grundsatz und der andere die Art und Weise der Realisierung umschreiben würden. Ebenso wenig kann aufgrund der Entstehungsgeschichte angenommen werden, dass die Vorlage in dem Sinne eine Einheit bildet, dass der eine Teil ohne den andern nicht vorgeschlagen worden wäre oder einzelne Teile davon isoliert betrachtet keinen Sinn mehr ergeben würden. Die genannten Teilbereiche sind vielmehr gleichgeordnet. Insbesondere könnten die Bereiche der Entflechtung und der Finanzordnung einerseits und jener der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften andererseits unabhängig voneinander Bestand haben und verlören dadurch - trotz möglicher veränderter Tragweite - nicht jeglichen Sinn.
Darin liegt denn auch der Grund, dass der Möglichkeit bzw. der Schwierigkeit einer Aufteilung der Vorlage im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel der Einheit der Materie keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Im Umstand, dass eine Vorlage aufgeteilt werden könnte, kann kein entscheidendes Indiz für eine Missachtung der Einheit der Materie erblickt werden (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 396 mit Verweis auf BGE 99 Ia 724; ZBl 83/1982 S. 346, E. 3). Zwei unterschiedliche Massnahmen können im Hinblick auf ein gemeinsames Ziel zu einer einzigen Vorlagen verbunden werden. Im vorliegenden Fall kann es daher nicht alleine darauf ankommen, dass eine aufgeteilte Abstimmung, wie sie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen wird und vom Kantonsrat diskutiert wurde, ohne weiteres denkbar ist. Umgekehrt liegt im Umstand, dass eine Abstimmungsvorlage nicht oder zumindest nicht leicht unterteilt werden kann, kein entscheidendes Kriterium. Die Unteilbarkeit dürfte oftmals von der Gesetzestechnik abhängen. Im vorliegenden Fall könnte der Schwierigkeit der Abstimmung über Art. 16 Abs. 3 nKV dadurch begegnet werden, dass die Bestimmung in zwei Absätze mit Gültigkeit für die bisherigen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. für weitere, als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannte Religionsgemeinschaften aufgeteilt würde.
Diese Erwägungen zeigen, dass im vorliegenden Fall formale Kriterien für die Beurteilung der Einhaltung des Grundsatzes der Einheit der Materie kaum von Nutzen sind. Dies erfordert eine nähere Betrachtung, welcher inhaltliche Sachzusammenhang zwischen den einzelnen Teilen besteht.
4.2 Die Beschwerdeführer betonen die Unterschiedlichkeit der einzelnen Teile der angefochtenen Regelung und trennen den Reformbereich mit den Teilen der Entflechtung und der Finanzordnung einerseits von der grundsätzlich neuen Möglichkeit der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften andererseits. Ihre Argumentation gründet auf einer das Trennende hervorhebenden Betrachtung der einzelnen Themenkreise.
Unter diesem Gesichtswinkel ist vorerst auf die Entstehungsgeschichte näher einzugehen. Sie zeigt, dass die nunmehr verabschiedete Vorlage auf unterschiedlichen Wegen zustande gekommen ist: Nach einem parlamentarischen Vorstoss von 1980 verlangte die parlamentarische Initiative Dürr und Werner noch vor der Abstimmung über die zweite kantonale Trennungsinitiative bereits 1993 eine Revision der Kantonsverfassung mit dem Ziel, weiteren Religionsgemeinschaften das Recht einer öffentlichrechtlichen Anerkennung zuzugestehen. Eine Kommission des Kantonsrates erarbeitete in der Folge eine Vorlage zur Änderung von Art. 64 KV, wonach weitere Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich anerkannt und zu öffentlichrechtlichen Körperschaften werden könnten. Darüber hinaus erarbeitete sie ein dazugehöriges Anerkennungsgesetz. Sie schloss ihre Arbeiten Ende September 1998 ab, setzte die Schlussabstimmung indessen zur Koordination mit den Arbeiten des Regierungsrates aus. - Im Nachgang der Ablehnung der Trennungsinitiative von 1995 ist die Diskussion um die historischen Rechtstitel erneut aufgenommen worden. Verschiedene Motionen aus dem Kantonsrat von 1996 forderten den Regierungsrat auf zur Berichterstattung und Antragstellung hinsichtlich Ablösung der historischen Rechtstitel und betreffend Kirchensteuer für juristische Personen und Kollektivgesellschaften. Auf diesem Wege wurden unter dem Titel "Neuregelung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat" Entwürfe für eine Verfassungsänderung und ein Kirchengesetz ausgearbeitet. In Koordination mit den Vorbereitungsarbeiten der Kantonsratskommission integrierte der Regierungsrat schliesslich den Bereich der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften in seinen eigenen Antrag. - Diese Entstehungsgeschichte macht deutlich, dass unterschiedliche Themen auf verschiedenen Wegen bearbeitet worden sind. Das weist darauf hin, dass die beiden Bereiche ein eigenständiges Gewicht einnehmen. Die Unterschiedlichkeit ist es denn auch, welche eine Koordination überhaupt erst erforderlich erscheinen liess, und kommt darin zum Ausdruck, dass die Verfassungsrevision als "gemeinsames Dach" für mehrere Bereiche bezeichnet worden ist. Insoweit können die einzelnen Teile der Vorlage vom Stimmbürger, der die politischen Auseinandersetzungen verfolgt und sich im Hinblick auf die Abstimmung eine Meinung bildet, als unterschiedliche und voneinander unabhängige Bereiche wahrgenommen werden.
Entsprechendes ergibt sich im Lichte des Innovationsgehaltes der einzelnen Bereiche der Verfassungsvorlage. Auf der einen Seite steht die Entflechtung zwischen Kirchen und Staat, welche eine neue Finanzordnung schafft und den Kirchen mehr Autonomie einräumt. Sie bedeutet einen wesentlichen Schritt zur Neugestaltung und überwindet die langen Auseinandersetzungen um die historischen Rechtstitel, bewegt sich indessen mit der öffentlichrechtlichen Anerkennung der drei Kirchen im herkömmlichen Rahmen. Auf der andern Seite wird mit der Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung von weiteren Religionsgemeinschaften etwas grundlegend Neues geschaffen. Auch insofern unterscheiden sich die beiden Teile wesentlich in ihrer Tragweite und können daher als etwas qualitativ Unterschiedliches verstanden werden.
Über die Verfassungsänderung hinaus haben die Stimmbürger auch über das Kirchengesetz und das Anerkennungsgesetz abzustimmen. Hinsichtlich der Gesetzesvorlagen können die Stimmberechtigten ihren Willen frei bilden und unverfälscht zum Ausdruck bringen, indem sie beide Vorlagen bejahen oder verneinen bzw. die eine verwerfen und der andern zustimmen. Daraus ergibt sich, dass über die Gesetzesvorlagen zwar differenziert abgestimmt, die Verfassungsrevision hingegen nur als Ganzes angenommen oder verworfen werden kann. Darin liegt indessen keine Besonderheit des vorliegenden Verfahrens, weil gestützt auf ein und dieselbe Verfassungsregelung oftmals unterschiedliche Gesetze erlassen werden. Aus diesem Umstand kann daher nicht auf eine Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie geschlossen werden.
4.3 Kantonsrat und Regierungsrat betonen demgegenüber den Charakter der Gesamtvorlage und die einheitliche Ausrichtung auf eine gesamtheitliche Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirchen und Staat. Geht der Verfassungsgeber die Frage des Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften - unter Ausschluss der vollkommenen Trennung - in grundsätzlicher Sicht an, so sind aus diesem Bemühen heraus eine Vielzahl von Fragen zu klären. Dazu gehört der Bereich der den Religionsgemeinschaften zuzuerkennenden Autonomie; es ist in den Grundzügen festzuhalten, in welchem Ausmass der Staat die Religionsgemeinschaften in das Staatsrecht einbindet, den Bereich der Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich ordnet und diesen Selbständigkeit zuordnet. Ferner gilt es vor dem Hintergrund einer öffentlichrechtlichen Beziehung und eines partnerschaftlichen Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften eine Finanzordnung im weitesten Sinne zu schaffen. Schliesslich ist festzulegen, welche Religionsgemeinschaften bzw. unter welchen Bedingungen Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich in Beziehung zum Staat treten bzw. treten können. Diesen Kreis zu umschreiben, bildet Bestandteil einer grundsätzlichen Regelung des Verhältnisses zwischen Religionsgemeinschaften und Staat. Mit der öffentlichrechtlichen Anerkennung der drei Kirchen auf Verfassungsstufe und der Möglichkeit einer staatlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften wird dieser Kreis bestimmt. In Anbetracht einer grundsätzlichen Ausrichtung der Verfassungsrevision mag es sachgerecht erscheinen, den Kreis der angesprochenen Religionsgemeinschaften offen zu halten und über den bisherigen Zustand hinaus eine öffentlichrechtliche Anerkennung auch weiterer Religionsgemeinschaften zu ermöglichen.
Aus der Sicht einer gesamtheitlichen Neuregelung des Verhältnisses zwischen Religionsgemeinschaften und Staat ergeben sich ferner Aspekte der Gleichbehandlung. Es lasse sich, wie im Laufe der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck gebracht worden ist, mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr vereinbaren, die Privilegien (insbes. mit staatlichen Beiträgen und der Möglichkeit der Besteuerung von juristischen Personen) einzig einer festgeschriebenen Zahl von Kirchen zukommen zu lassen; dies erfordere eine Öffnung gegenüber weiteren Religionsgemeinschaften mit der Möglichkeit der Erlangung desselben Status. Kantonsrat und Regierungsrat heben in ihren Vernehmlassungen die Bedeutung der Gleichbehandlung mit Nachdruck hervor und geben zu bedenken, dass diese bei einer Aufteilung der Vorlage schon im Ansatz gefährdet erschiene. Schliesslich zeigt die Entstehungsgeschichte, dass das Ausländerstimmrecht mit der Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften in enger Beziehung steht und diesem Rahmen diskutiert wurde, da dieses insbesondere für weitere Religionsgemeinschaften mit möglicherweise hohem Ausländeranteil von Bedeutung ist.
4.4 Eine gesamthafte Beurteilung der Frage, ob die angefochtene Verfassungsvorlage vor dem Grundsatz der Einheit der Materie standhält, zeigt vorerst, dass Kriterien formeller Natur zu keinem Ergebnis führen: Den erleichterten Anforderungen an Behördenvorlagen stehen die strengeren Voraussetzungen für Partialrevisionen von Verfassungen gegenüber (vgl. oben E. 2.2); die unterschiedlichen Teile der Verfassungsrevision stehen nicht in einer klaren Beziehung der Abhängigkeit oder Unterordnung zueinander (vgl. oben E. 4.1).
In materieller Hinsicht rücken die Beschwerdeführer die einzelnen Sachfragen in den Vordergrund ihrer Betrachtung und stellen die einzelnen Themenkreise einander gegenüber, um die Unterschiedlichkeit der Teile und das Bedürfnis der Stimmberechtigten nach einer differenzierten Willensbildung und -kundgabe im Sinne der Abstimmungsfreiheit zu belegen. Demgegenüber betonen Kantonsrat und Regierungsrat die grundsätzliche Ausrichtung der Vorlage. Die behördliche Argumentation liegt auf einer höheren Abstraktionsstufe als diejenige der Beschwerdeführer und hebt über die Einzelteile hinaus den grundlegenden Zweck der Verfassungsrevision hervor, das Verhältnis zwischen Kirchen und Religionsgemeinschaften sowie dem Staat auf eine neue Grundlage zu stellen. In dieser Zielrichtung kann ein hinreichender Sachzusammenhang im Sinne der Einheit der Materie erblickt werden. Das gilt nicht bloss für die einzelnen, die Entflechtung, Autonomie und Finanzordnung betreffenden Teile, sondern gleichmassen für die Frage der neu geschaffenen Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften. Eine grundsätzliche Regelung hat den Kreis der Religionsgemeinschaften, die in einer besonderen Beziehung zum Staat stehen, zu umschreiben, darf diese Umschreibung offen fassen und braucht sich nicht auf das Überlieferte zu beschränken. Die Möglichkeit der öffentlichrechtlichen Anerkennung weiterer Religionsgemeinschaften über die bereits anerkannten Kirchen hinaus reiht sich damit in die Zielrichtung einer umfassenden Verfassungsrevision ein. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass dieser Bereich eine getrennte Entstehungsgeschichte aufweist und als Neuerung von grosser Bedeutung wahrgenommen wird. Es steht dem Verfassungsgeber zu, grundlegende Revisionen mit neuen, über das Bisherige hinausreichenden Elementen zu versehen. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 34 Abs. 2 BV verfügt er nach der Rechtsprechung über einen weiten Gestaltungsspielraum (oben E. 2.3), in den das Bundesgericht nicht ohne Not eingreift (vgl. BGE 125 I 227; Pra 89/2000 Nr. 91 S. 545). Dieser Gestaltungsspielraum ist in Anbetracht des Zwecks, eine umfassende Neuregelung zu schaffen, nicht überschritten. Die Stimmbürger können schliesslich aus der Abstimmungsfreiheit keinen Anspruch darauf ableiten, dass ihnen besonders wichtige Fragen getrennt zur Abstimmung unterbreitet werden (oben E. 2.3). Die Stimmbürger erhalten die Gelegenheit, sich in grundsätzlicher Weise zum Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften im Allgemeinen auszusprechen, und haben sich daher für eine gesamthafte Annahme oder gesamte Verwerfung der Revision der Kantonsverfassung zu entscheiden.
In Anbetracht dieser grundsätzlichen Ausrichtung und des dem Kantonsrat zukommenden Gestaltungsspielraums wahrt die angefochtene Verfassungsvorlage trotz der Vereinigung unterschiedlicher Themenkreise den Grundsatz der Einheit der Materie und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV als unbegründet.
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de
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Modifica della costituzione zurighese riguardo ai rapporti tra le chiese e lo Stato, unità della materia; art. 34 cpv. 2 Cost. Principio dell'unità della materia: fondamento, campo d'applicazione, significato (consid. 2).
Nuova regolamentazione dei rapporti tra le chiese e lo Stato (consid. 3).
Nonostante sia composta da parti diverse, la modifica costituzionale costituisce un progetto globale volto a riordinare i rapporti tra le chiese e lo Stato e rispetta quindi il principio dell'unità della materia (consid. 4).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 381
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129 I 381
Sachverhalt ab Seite 381
Le 6 mars 2002, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Pour une caisse-maladie publique à but social et la défense du service public" (ci-après: IN 119). Munie de plus de 12'000 signatures, cette initiative tend à l'adjonction de deux articles dans la Constitution genevoise (Cst./GE), dont le texte est ainsi libellé:
Titre XIIIA
Art. 170C Caisse cantonale d'assurance-maladie (nouveau)>
1. Le canton est doté d'une caisse d'assurance-maladie et accidents au sens du droit fédéral, ayant pour mission de garantir aux habitant-e-s du canton et aux personnes qui y travaillent, une couverture de soins complète. Cette caisse à but social est constituée sous forme d'établissement public autonome dans le cadre des limites fixées par la loi.
2. Elle a pour dénomination "caisse cantonale d'assurance-maladie" et elle offre comme prestations l'assurance-maladie et accidents de base et l'assurance individuelle d'indemnités perte de gain, conformément aux dispositions du droit fédéral, sous forme d'assurance individuelle ou collective. L'assurance maternité cantonale est réservée.
3. La caisse est tenue d'affilier toute personne domiciliée dans le canton qui en fait la demande; elle est également ouverte aux personnes domiciliées hors du canton, mais qui y exercent une activité lucrative ou y paient leurs impôts.
4. Elle fixe ses primes de manière à ce qu'elles soient au moins 10% inférieures à la moyenne des primes des autres caisses-maladie exerçant leur activité sur le territoire du canton. Elle soumet toute augmentation de celles-ci à l'approbation du Conseil d'Etat.
5. Elle doit appliquer le principe du tiers payant et rembourser directement les factures de soins, d'hospitalisation, de médicaments et de rééducation.
6. La caisse est gérée par un conseil formé de six membres désignés par le Conseil d'Etat et d'un membre par parti représenté au Grand Conseil, élus par lui.
7. Elle est soumise au contrôle financier et de gestion de l'Etat. Elle soumet ses comptes, qui sont rendus publics, à un organe de contrôle indépendant désigné par le Conseil d'Etat.
8. Elle bénéficie d'un fonds de réserve constitué par l'Etat, d'une garantie financière de celui-ci et de subventions destinées à diminuer progressivement les primes des personnes seules ou de couples dont le revenu annuel net imposable est inférieur à 50 000 fr., respectivement 75 000 fr., ou ayant plus d'un enfant mineur à charge. Les limites de revenus sont réadaptées chaque année en fonction de l'évolution de l'indice genevois des prix à la consommation.
9. Les personnes dont le canton prend en charge les primes d'assurance-maladie dans le cadre de ses lois de prestations sociales sont tenues de s'affilier à la caisse-maladie publique pour bénéficier de cette prise en charge financière.
Titre XIIIB
Art. 170D Sauvegarde des services publics (nouveau)
Aucune privatisation, transfert ou sous-traitance d'une activité relevant de l'Etat, d'un service public, d'un établissement, d'une fondation ou d'une autre institution de droit public à une entreprise ou une institution de droit privé ne peut être effectué sans avoir fait l'objet d'une loi votée par le Grand Conseil soumise au référendum obligatoire. Il en est de même pour toute cessation d'activité ou transfert d'actifs à un établissement public autonome ou à une entreprise ou une institution de droit privé.
Dans son rapport au Grand Conseil du 29 mai 2002, le Conseil d'Etat a considéré que l'initiative ne respectait pas le principe d'unité de la matière puisqu'elle visait d'une part à créer un établissement cantonal d'assurance-maladie, et d'autre part à assurer la sauvegarde des services publics. L'initiative pouvait toutefois être scindée en deux volets, conformément à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, pour autant que chaque partie soit susceptible d'avoir été signée pour elle-même, et soit en outre valide au regard du droit supérieur.
Se fondant sur l'avis exprimé le 11 avril 2002 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), le Conseil d'Etat estimait en outre que, sur plusieurs points, l'initiative violait les prescriptions de la LAMal (RS 832.10): l'art. 170C al. 1 et 3 dans la mesure où les assurés peuvent être domiciliés dans un autre canton; l'art. 170C al. 2, en tant qu'il prévoit une assurance collective pour l'assurance obligatoire des soins; l'art. 170C al. 4, car il ne permet pas de fixer les primes en fonction des coûts; l'art. 170C al. 5, qui impose le système du tiers payant aux assureurs et aux prestataires de soins; l'art. 170C al. 7, le canton ne pouvant substituer son contrôle à celui de l'OFAS; l'art. 170C al. 8, dans la mesure où la caisse cantonale ne serait pas gérée de façon autonome; l'art. 170C al. 9 en tant qu'il oblige à s'affilier à la caisse cantonale pour bénéficier du subside intégral. Même si, avec l'annulation de ces dispositions, l'initiative perdait l'essentiel de sa substance, il pouvait se justifier de soumettre au peuple le principe d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, soumise aux mêmes contraintes légales et économiques que les autres caisses pratiquant à Genève.
S'agissant de l'art. 170D, le Conseil d'Etat l'estimait recevable, tout en se demandant si les signatures recueillies pour l'initiative l'eussent également été pour ce seul objet. Le Conseil d'Etat proposait également le rejet de cette partie de l'initiative, ou éventuellement la formulation d'un contre-projet.
Par décision du 13 décembre 2002, publiée sans motivation dans la Feuille d'Avis Officielle du 18 décembre suivant, le Grand Conseil genevois a déclaré nulle l'IN 119.
Par acte du 16 janvier 2003, le Comité d'initiative, ainsi que ses membres agissant à titre personnel, forment un recours de droit public par lequel ils concluent à l'annulation de cette dernière décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Rappelant que le but de la réforme de la constitution genevoise de 1992 était de favoriser les droits populaires, les recourants estiment que le principe de l'unité de la matière devrait être appliqué de manière plus souple pour une modification partielle de la Constitution.
L'initiative constitutionnelle pouvant consister, selon l'art. 65A Cst./GE, en une modification ou adjonction de plusieurs dispositions, il devrait être possible de proposer simultanément plusieurs objets. L'initiative pourrait ainsi comporter plusieurs volets, pour autant qu'il existe un rapport de connexité suffisant entre chacun d'eux. En l'occurrence, il s'agissait de créer une caisse publique, et d'en assurer la pérennité ainsi que celle des autres services publics, par égalité de traitement. La présentation de l'initiative, en deux titres constitutionnels distincts, était claire. En définitive, le Grand Conseil aurait violé l'obligation, imposée par l'art. 66 Cst./GE, de trouver la solution la plus favorable aux initiants.
2.1 L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Cette exigence interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'une initiative soumise au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but (ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197; ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231; ATF 123 I 63 consid. 4b p. 71 et les arrêts cités), c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 112 Ia 391 consid. 3b p. 395; ATF 104 Ia 215 consid. 2b p. 223-224 concernant le référendum financier).
Ce principe est rappelé à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, selon lequel il doit exister un "rapport intrinsèque" entre les diverses parties d'une initiative. Les recourants semblent soutenir que ce principe devrait être appliqué de manière plus souple, notamment compte tenu des buts de la révision de la constitution genevoise de 1992. Le libellé de l'art. 66 al. 1 Cst./GE ne justifie pas une telle interprétation: la notion de "rapport intrinsèque" est commune aux droits constitutionnels genevois et fédéral, et doit s'interpréter de la même manière: le principe d'unité de la matière est inhérent à la notion même d'initiative, celle-ci devant poser une question claire aux citoyens au moment du vote. Le critère déterminant est donc de savoir si, telle qu'elle est proposée, l'initiative permet d'exprimer librement la véritable volonté des citoyens (GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 1997, p. 250-251).
2.2 L'exigence d'unité de la matière est plus contraignante à l'égard d'une initiative portant sur une révision partielle que sur une révision totale de la constitution, soumise à une procédure propre (ATF 113 Ia 46 consid. 4a p. 52). Il y a lieu également de se montrer plus sévère pour une initiative rédigée de toutes pièces que pour une initiative non formulée: cette dernière contient une proposition générale qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72 et les arrêts cités). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'IN 119, portant sur une révision partielle de la constitution genevoise et rédigée de toutes pièces, est donc de celles pour lesquelles l'exigence d'unité de la matière est la plus élevée (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n. 795).
2.3 L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but (dans l'arrêt précité, la protection de l'emploi), mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans-emploi, etc., viole la règle de l'unité de la matière (consid. 5, p. 73/74). En revanche, une initiative populaire peut mettre en oeuvre des moyens variés, pour autant que ceux-ci peuvent être rattachés sans artifice à l'idée centrale défendue par les initiants (ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231). L'unité de matière peut ainsi faire défaut lorsque l'initiative présente en réalité un programme politique général (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), lorsqu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions que l'initiative contient, ou encore lorsque les différentes clauses de l'initiative sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée).
2.4 L'IN 119 comporte deux volets distincts, le premier relatif à la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, l'autre interdisant de manière générale la privatisation des services publics sans votation populaire. Tels qu'ils sont présentés, ces deux aspects de l'initiative constituent deux projets politiques de nature différente. Le premier est une action ponctuelle en réaction à l'augmentation des primes d'assurance-maladie. Le second s'apparente davantage à un programme politique plus général, visant à lutter contre le démantèlement du service public. Pour les initiants, ce second élément tendrait à assurer la pérennité de la caisse publique cantonale d'assurance-maladie.
Comme le relève avec raison le Conseil d'Etat, cet objectif était de toute façon réalisé puisqu'un changement du statut public de la caisse impliquait une modification de la disposition constitutionnelle correspondante, obligatoirement soumise au référendum. La disposition relative à la protection du service public était par conséquent inutile sous cet angle. Pour les recourants, l'extension de la protection à l'ensemble du service public se justifierait pour des motifs d'égalité de traitement. Il s'agit toutefois, là aussi, d'un choix purement politique, et en aucun cas d'une nécessité juridique en relation avec le premier objet.
Force est par conséquent d'admettre qu'il n'existe pas un lien objectif suffisant entre, d'une part, les dispositions relatives à la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, comportant des règles détaillées de gestion de la caisse et, d'autre part, la soumission au référendum facultatif de toute décision relative à la privatisation ou au transfert de l'ensemble des activités de l'Etat. Il n'y a pas en l'occurrence une idée centrale que viendraient concrétiser diverses propositions, mais bien deux projets de nature totalement distincte.
Le principe d'unité de la matière n'est donc manifestement pas respecté, de sorte qu'il convient d'examiner si l'annulation totale prononcée par le Grand Conseil constitue une sanction conforme aux droits politiques, et en particulier à l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
3. Selon cette disposition, le Grand Conseil "scinde ou déclare partiellement nulle l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, selon que ses différentes parties sont en elles-mêmes valides ou non; à défaut, il déclare l'initiative nulle".
3.1 Pour le Grand Conseil, admettre la scission de l'IN 119 aurait pour conséquence de vider de sa substance le principe d'unité de la matière, puisque sa violation pourrait ainsi toujours être réparée. Une scission serait en outre impossible à réaliser car, pour l'essentiel, l'art. 170C serait contraire au droit supérieur, l'art. 170D n'ayant qu'une portée accessoire. L'initiative se trouverait ainsi privée de son objet principal, et il serait douteux que les citoyens l'eussent signée s'il s'agissait uniquement de défendre le service public. Il ne serait pas non plus envisageable d'inviter les électeurs à se prononcer sur le seul principe d'une caisse cantonale, comme le préconisait le Conseil d'Etat. La démarche consistant à faire signer une initiative juxtaposant deux objets distincts et à tenter ensuite d'en obtenir la scission, constituerait un abus de droit.
3.2 Pour les recourants, l'irrecevabilité ne devrait pas sanctionner la violation du principe d'unité de la matière lorsque le droit cantonal prévoit, comme c'est le cas à Genève, une solution moins radicale. Le Grand Conseil aurait ainsi l'obligation de rechercher une solution permettant de sauver l'initiative.
En réplique, les recourants soutiennent que le texte de l'initiative pourrait faire l'objet d'une interprétation conforme au droit fédéral, compte tenu de la loi cantonale d'application qui devrait être adoptée, ainsi que des diverses réformes que la LAMal pourrait subir. L'adaptation du texte de l'initiative, par la suppression de certains passages, serait possible, ce qui permettrait de soumettre au peuple les trois premiers alinéas de l'art. 170C: l'expression "ou collective" pourrait être supprimée à l'al. 2, ainsi que la mention de l'al. 3 selon laquelle la caisse "est également ouverte aux personnes hors du canton, mais qui y exercent une activité lucrative ou y paient leurs impôts". Le principe du tiers payant (al. 5) devrait être interprété conformément au droit fédéral, ce qui sous-entendrait la conclusion d'accords préalables avec les fournisseurs de prestations. Les alinéas 6 et 7 ne seraient pas contestés, et l'alinéa 8 pourrait être supprimé, le cas échéant, en maintenant l'appui financier de l'Etat. Même amputée des dispositions controversées, notamment ses alinéas 4 et 9, l'initiative garderait un contenu cohérent et pourrait être soumise au peuple. Si tel n'était pas le cas, l'art. 170C devrait être annulé, mais l'art. 170D devrait en tout cas être soumis au peuple. Les recourants se plaignent enfin d'une inégalité de traitement par rapport à de précédentes initiatives (IN 114 "Pour le libre choix du moyen de transport", IN 113 "Pour une contribution de solidarité temporaire des grandes fortunes et des gros bénéfices", et IN 116 "Pour un toit à soi"), qui ont fait l'objet de diverses scissions de la part du Grand Conseil.
4. Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas l'unité de la matière, elle doit en principe être annulée. Cette solution est adoptée en droit fédéral (art. 75 al. 1 LDP [RS 161.1]), ainsi que, généralement, dans les cantons, mais elle n'est pas imposée par le droit constitutionnel fédéral; la scission de l'initiative en plusieurs parties, soumises à des votes distincts, peut être prévue par le droit cantonal (ATF 123 I 63 consid. 4c p. 72; ATF 81 I 192 consid. 6 p. 201).
4.1 L'art. 66 al. 2 Cst./GE prévoit précisément la scission de l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, pour autant que ses différentes parties soient en elles-mêmes valides (à savoir lorsque les exigences de l'unité de la forme, de l'unité du genre et de la conformité au droit supérieur sont remplies). Cette règle a été introduite lors de la révision constitutionnelle du 27 mars 1993, qui portait sur l'ensemble des dispositions relatives à l'initiative cantonale (art. 64 à 68 Cst./GE). Le Grand Conseil s'est prononcé le 25 septembre 1992 sur les nouvelles dispositions constitutionnelles et légales et il a adopté le système de la scission, conformément aux recommandations de sa commission législative, qui présentait cette solution comme la plus favorable aux initiants (cas d'application du principe "in dubio pro populo"; cf. Mémorial, 25 septembre 1992, p. 5031 et 5041). Cette solution est inspirée d'un avis de droit du Professeur AUER, de la réglementation en vigueur dans le canton de Saint-Gall, ainsi que par l'arrêt du Tribunal fédéral P.312/84 / P.422/84 du 18 décembre 1984, concernant l'initiative "L'énergie - notre affaire", dans lequel la possibilité d'une scission avait été réservée.
4.2 Le Grand Conseil tente de limiter la portée de l'art. 66 al. 2 Cst./GE, en l'interprétant de manière conforme - selon lui - à l'art. 34 Cst. L'obligation de scinder ne s'appliquerait pas lorsqu'il n'y a pas de lien entre les différents volets de l'initiative, le vice entachant également, de manière irrémédiable, la récolte de signatures.
La règle d'unité de la matière ne tend pas uniquement à une libre manifestation de la volonté des citoyens au moment de la votation au sujet de l'initiative: elle s'applique également au moment de la récolte des signatures (cf. ATF 116 Ia 466 consid. 5 p. 471), et tend à éviter en particulier que la juxtaposition de réformes différentes ne permette d'atteindre plus facilement le nombre de signatures requises (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72). On peut en effet concevoir que des citoyens signent une initiative lorsqu'ils en approuvent certains aspects qu'ils jugent importants, même s'ils sont opposés aux autres propositions. La manifestation de volonté s'en trouve faussée (ATF 81 I 192 consid. 5 p. 198-199). Sous cet aspect, le vice entachant l'initiative ne serait pas réparable par une scission puisqu'il affecterait aussi la validité de la récolte de signatures (arrêt du 18 décembre 1984 précité, consid. 9d).
En dépit de cette objection, le droit fédéral n'impose pas la nullité d'une initiative non conforme au principe d'unité de la matière: la sanction à prendre en pareil cas peut être définie, de manière plus souple, par le droit cantonal. En l'occurrence, le droit genevois prévoit la scission de l'initiative en différentes parties, pour autant que chacune d'entre elles est en soi valide. Cette possibilité de scinder présuppose que le vice qui peut affecter la récolte de signatures n'est pas considéré comme rédhibitoire. En d'autres termes, si le droit cantonal impose de sauver une initiative, en réparant le défaut d'unité de la matière, cette réparation doit nécessairement s'étendre à la phase préalable de récolte de signatures. Le défaut d'unité de la matière peut certes permettre de contourner les dispositions relatives au nombre de signatures, mais le raisonnement inverse peut aussi être tenu, car il est possible que la réunion d'éléments hétérogènes rende la récolte de signatures plus difficile, les facteurs de désaccord étant alors plus nombreux.
Par ailleurs, l'acte par lequel le citoyen appuie une initiative en la signant n'a pas la même portée que son approbation au moment de la votation. Dans le premier cas, le citoyen manifeste simplement une adhésion de principe, soit sa volonté de voir un objet débattu, puis soumis au scrutin; la récolte de signatures n'est en général précédée d'aucun débat politique, et a lieu dans des conditions qui ne permettent pas aux signataires d'arrêter définitivement leur opinion. C'est seulement au moment du vote que le citoyen prend sa décision sur le fond, en connaissance de cause, notamment après avoir entendu les avis des partisans du projet, de ses opposants et, le cas échéant, de l'autorité. En définitive, le droit fédéral exige que le principe d'unité de la matière soit respecté au moment de la votation, mais n'empêche pas le droit cantonal de réparer une violation de ce principe au stade de la récolte de signatures, l'essentiel restant la liberté de vote au moment du scrutin (AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, p. 28). Tel est le sens de l'art. 66 al. 2 Cst./GE tel qu'il est déjà implicitement retenu dans l' ATF 123 I 63. L'interprétation du Grand Conseil, qui consiste à refuser la scission du simple fait qu'il n'y a pas unité de la matière, viderait de tout son sens l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
4.3 Cela ne signifie pas pour autant que les auteurs d'une initiative puissent, dans chaque cas, exiger la scission de celle-ci en autant de parties qu'elle contient de propositions. Admettre un tel mode de procéder permettrait d'ignorer totalement le principe d'unité de la matière, et de contourner systématiquement les règles cantonales relatives au nombre de signatures, ce qui n'est pas admissible. Ainsi, selon la jurisprudence, les auteurs d'une initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière ne sauraient exiger une scission, permettant de sauver leur démarche - lorsque ce procédé est admis par le droit cantonal -, à n'importe quelles conditions (cf. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 21). L'abus manifeste ou l'utilisation insensée des institutions démocratiques n'est pas protégé (ATF 128 I 190 consid. 7.1 p. 204), et un abus du droit d'initiative doit en principe être sanctionné par la nullité du projet présenté (cf. WILDHABER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 117 ad art. 118 Cst.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 96/1977 II p. 332 ss; GRISEL, op. cit., p. 162, 194; cf. également ATF 101 Ia 354 consid. 8). L'irrecevabilité de l'initiative s'impose lorsque celle-ci comporte de façon abusive plusieurs chapitres qui n'ont aucun lien notoire entre eux (AUER, op. cit., p. 29).
La scission a ainsi été refusée pour une initiative genevoise comportant un grand nombre de propositions différentes s'apparentant au programme d'un parti politique; la démarche des initiants apparaissait comme abusive, et il n'était pas possible, pour des raisons pratiques et de clarté, de séparer les différents volets de l'initiative (ATF 123 I 63 consid. 6 p. 74). L'irrecevabilité peut aussi être prononcée à l'encontre d'une initiative comportant un nombre plus restreint de propositions, lorsqu'il apparaît que la volonté des opposants a été délibérément de profiter de la possibilité d'une scission, en créant par exemple un lien artificiel entre les diverses propositions.
Certes, tel qu'il est rédigé, l'art. 66 al. 2 Cst./GE ne se présente pas comme une norme potestative. On ne saurait toutefois considérer que le Grand Conseil a l'obligation d'opérer la scission de l'initiative à la seule condition que ses différentes parties soient valides. Compte tenu des principes rappelés ci-dessus, le Grand Conseil peut aussi refuser la scission lorsque cela présente des difficultés pratiques insurmontables, ou lorsque le principe d'unité de la matière est violé d'une façon si flagrante que la démarche des initiants ne mérite pas protection. L'autorité cantonale dispose ainsi d'une marge dans l'appréciation de ces critères, et le Tribunal fédéral doit pour sa part s'imposer une certaine retenue dans son contrôle.
4.3.1 Pour le Grand Conseil, les recourants auraient réuni, sous un titre avantageux, des propositions n'ayant rien en commun, dissuadant les citoyens d'étudier le texte attentivement avant de signer. Tel qu'il est présenté dans le formulaire de signatures, le texte de l'initiative fait toutefois distinctement ressortir les deux aspects de celle-ci, soit la création de la caisse publique d'assurance-maladie et la protection du service public. Le titre lui-même de l'initiative est suffisamment clair à ce propos; il apparaît aussi clairement que l'initiative porte sur deux dispositions distinctes et, même si le texte en est relativement long, on ne distingue aucun artifice qui pourrait dissuader les signataires de prendre connaissance des deux objets qui leur étaient soumis. De ce point de vue, l'initiative ne recèle rien de trompeur.
4.3.2 Le Grand Conseil soutient également qu'une scission serait matériellement impossible compte tenu des nombreux éléments de l'art. 170C qui apparaissent contraires au droit fédéral, et du fait que l'art. 170D aurait un caractère accessoire. Toutefois, comme l'a relevé le Conseil d'Etat, on ne voit pas ce qui empêcherait de soumettre au peuple une disposition, même largement expurgée, prévoyant le principe de la création d'une caisse publique cantonale d'assurance-maladie dont les détails devraient être réglés dans une loi. Les ambitions des initiants s'en trouveraient certes réduites, mais non complètement dénaturées. La disposition sur la sauvegarde du service public ne saurait par ailleurs être qualifiée d'accessoire; il s'agit au contraire d'un élément distinct conservant pour lui-même une signification propre. Il n'y a donc pas d'obstacle pratique à la scission.
4.3.3 En revanche, c'est à juste titre que le Grand Conseil a voulu sanctionner le procédé consistant à réunir dans un même texte deux objets fondamentalement différents, et à essayer par la suite d'en obtenir la scission.
Comme cela est relevé ci-dessus, les deux propositions de l'initiative sont totalement différentes quant à leur nature, puisque l'une porte sur un projet concret et limité, soit la réalisation d'une institution publique déterminée, l'autre pouvant être assimilée à une partie de programme politique, soit la lutte contre le démantèlement du service public. Ces deux propositions sont à ce point différentes dans leur objet, que rien ne peut permettre de supposer que l'adhésion à la première implique l'acceptation de la seconde. Par ailleurs, comme cela est relevé ci-dessus, il était inutile de prévoir une disposition particulière pour soumettre au référendum obligatoire tout changement dans le statut public de la caisse-maladie cantonale; les justifications des recourants quant à l'utilité de l'art. 170D par rapport à l'art. 170C sont dépourvues de toute pertinence. Cela étant, force est de constater que le lien allégué entre les deux parties de l'initiative est totalement artificiel, ce dont ne pouvaient manquer de s'apercevoir les auteurs de l'initiative, parlementaires cantonaux. Il apparaissait d'emblée que les deux dispositions constitutionnelles devaient faire chacune l'objet d'une initiative distincte. Le principe d'unité de la matière est violé de manière particulièrement évidente, et la sanction à apporter pouvait, conformément au principe de la proportionnalité, être à la mesure de cette violation. Dans ces conditions, le refus de scinder en deux l'IN 119 ne viole pas l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
4.4 Les recourants reprochent aussi - en réplique - au Grand Conseil de ne pas avoir envisagé la possibilité d'une annulation partielle fondée sur l'art. 66 al. 3 Cst./GE. Ils évoquent la nécessité de soumettre au peuple la partie de l'initiative dont la conformité au droit fédéral n'est pas contestée, soit l'art. 170D Cst. Cet argument ne répond toutefois pas à l'objection soulevée ci-dessus: l'impossibilité de scinder en deux l'initiative empêche également de n'en retenir qu'une partie: la juxtaposition de deux objets distincts ne permet pas de déterminer celui qui, aux yeux des initiants et des signataires, revêtirait un caractère principal. Les recourants eux-mêmes n'expliquent pas pourquoi la disposition sur le maintien du service public devrait être préférée à celle qui concerne la caisse publique cantonale d'assurance-maladie, le cas échéant amputée de ses parties contraires au droit fédéral, voire même réduite à un alinéa unique. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se livrer à de telles hypothèses, au demeurant invérifiables.
4.5 Les recourants se plaignent enfin - en réplique également - d'une inégalité de traitement en relevant que le Grand Conseil a, à plusieurs reprises, scindé en différentes parties des initiatives qui lui étaient précédemment soumises. Toutefois, conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il leur appartenait de démontrer en quoi ces initiatives présentaient des similitudes telles qu'un traitement identique s'imposait en l'espèce. Cette démonstration fait totalement défaut, ce qui entraîne l'irrecevabilité du grief.
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Art. 85 lit. a OG; Einheit der Materie. Im Fall der offensichtlichen Verletzung des Prinzips der Einheit der Materie (E. 2), kann die Aufteilung einer Volksinitiative - und die Unterstellung jedes ihrer Teile unter die Volksabstimmung - nicht gefordert werden, selbst wenn das kantonale Recht diese vorsieht (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 381
Le 6 mars 2002, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Pour une caisse-maladie publique à but social et la défense du service public" (ci-après: IN 119). Munie de plus de 12'000 signatures, cette initiative tend à l'adjonction de deux articles dans la Constitution genevoise (Cst./GE), dont le texte est ainsi libellé:
Titre XIIIA
Art. 170C Caisse cantonale d'assurance-maladie (nouveau)>
1. Le canton est doté d'une caisse d'assurance-maladie et accidents au sens du droit fédéral, ayant pour mission de garantir aux habitant-e-s du canton et aux personnes qui y travaillent, une couverture de soins complète. Cette caisse à but social est constituée sous forme d'établissement public autonome dans le cadre des limites fixées par la loi.
2. Elle a pour dénomination "caisse cantonale d'assurance-maladie" et elle offre comme prestations l'assurance-maladie et accidents de base et l'assurance individuelle d'indemnités perte de gain, conformément aux dispositions du droit fédéral, sous forme d'assurance individuelle ou collective. L'assurance maternité cantonale est réservée.
3. La caisse est tenue d'affilier toute personne domiciliée dans le canton qui en fait la demande; elle est également ouverte aux personnes domiciliées hors du canton, mais qui y exercent une activité lucrative ou y paient leurs impôts.
4. Elle fixe ses primes de manière à ce qu'elles soient au moins 10% inférieures à la moyenne des primes des autres caisses-maladie exerçant leur activité sur le territoire du canton. Elle soumet toute augmentation de celles-ci à l'approbation du Conseil d'Etat.
5. Elle doit appliquer le principe du tiers payant et rembourser directement les factures de soins, d'hospitalisation, de médicaments et de rééducation.
6. La caisse est gérée par un conseil formé de six membres désignés par le Conseil d'Etat et d'un membre par parti représenté au Grand Conseil, élus par lui.
7. Elle est soumise au contrôle financier et de gestion de l'Etat. Elle soumet ses comptes, qui sont rendus publics, à un organe de contrôle indépendant désigné par le Conseil d'Etat.
8. Elle bénéficie d'un fonds de réserve constitué par l'Etat, d'une garantie financière de celui-ci et de subventions destinées à diminuer progressivement les primes des personnes seules ou de couples dont le revenu annuel net imposable est inférieur à 50 000 fr., respectivement 75 000 fr., ou ayant plus d'un enfant mineur à charge. Les limites de revenus sont réadaptées chaque année en fonction de l'évolution de l'indice genevois des prix à la consommation.
9. Les personnes dont le canton prend en charge les primes d'assurance-maladie dans le cadre de ses lois de prestations sociales sont tenues de s'affilier à la caisse-maladie publique pour bénéficier de cette prise en charge financière.
Titre XIIIB
Art. 170D Sauvegarde des services publics (nouveau)
Aucune privatisation, transfert ou sous-traitance d'une activité relevant de l'Etat, d'un service public, d'un établissement, d'une fondation ou d'une autre institution de droit public à une entreprise ou une institution de droit privé ne peut être effectué sans avoir fait l'objet d'une loi votée par le Grand Conseil soumise au référendum obligatoire. Il en est de même pour toute cessation d'activité ou transfert d'actifs à un établissement public autonome ou à une entreprise ou une institution de droit privé.
Dans son rapport au Grand Conseil du 29 mai 2002, le Conseil d'Etat a considéré que l'initiative ne respectait pas le principe d'unité de la matière puisqu'elle visait d'une part à créer un établissement cantonal d'assurance-maladie, et d'autre part à assurer la sauvegarde des services publics. L'initiative pouvait toutefois être scindée en deux volets, conformément à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, pour autant que chaque partie soit susceptible d'avoir été signée pour elle-même, et soit en outre valide au regard du droit supérieur.
Se fondant sur l'avis exprimé le 11 avril 2002 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), le Conseil d'Etat estimait en outre que, sur plusieurs points, l'initiative violait les prescriptions de la LAMal (RS 832.10): l'art. 170C al. 1 et 3 dans la mesure où les assurés peuvent être domiciliés dans un autre canton; l'art. 170C al. 2, en tant qu'il prévoit une assurance collective pour l'assurance obligatoire des soins; l'art. 170C al. 4, car il ne permet pas de fixer les primes en fonction des coûts; l'art. 170C al. 5, qui impose le système du tiers payant aux assureurs et aux prestataires de soins; l'art. 170C al. 7, le canton ne pouvant substituer son contrôle à celui de l'OFAS; l'art. 170C al. 8, dans la mesure où la caisse cantonale ne serait pas gérée de façon autonome; l'art. 170C al. 9 en tant qu'il oblige à s'affilier à la caisse cantonale pour bénéficier du subside intégral. Même si, avec l'annulation de ces dispositions, l'initiative perdait l'essentiel de sa substance, il pouvait se justifier de soumettre au peuple le principe d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, soumise aux mêmes contraintes légales et économiques que les autres caisses pratiquant à Genève.
S'agissant de l'art. 170D, le Conseil d'Etat l'estimait recevable, tout en se demandant si les signatures recueillies pour l'initiative l'eussent également été pour ce seul objet. Le Conseil d'Etat proposait également le rejet de cette partie de l'initiative, ou éventuellement la formulation d'un contre-projet.
Par décision du 13 décembre 2002, publiée sans motivation dans la Feuille d'Avis Officielle du 18 décembre suivant, le Grand Conseil genevois a déclaré nulle l'IN 119.
Par acte du 16 janvier 2003, le Comité d'initiative, ainsi que ses membres agissant à titre personnel, forment un recours de droit public par lequel ils concluent à l'annulation de cette dernière décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Rappelant que le but de la réforme de la constitution genevoise de 1992 était de favoriser les droits populaires, les recourants estiment que le principe de l'unité de la matière devrait être appliqué de manière plus souple pour une modification partielle de la Constitution.
L'initiative constitutionnelle pouvant consister, selon l'art. 65A Cst./GE, en une modification ou adjonction de plusieurs dispositions, il devrait être possible de proposer simultanément plusieurs objets. L'initiative pourrait ainsi comporter plusieurs volets, pour autant qu'il existe un rapport de connexité suffisant entre chacun d'eux. En l'occurrence, il s'agissait de créer une caisse publique, et d'en assurer la pérennité ainsi que celle des autres services publics, par égalité de traitement. La présentation de l'initiative, en deux titres constitutionnels distincts, était claire. En définitive, le Grand Conseil aurait violé l'obligation, imposée par l'art. 66 Cst./GE, de trouver la solution la plus favorable aux initiants.
2.1 L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Cette exigence interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'une initiative soumise au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but (ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197; ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231; ATF 123 I 63 consid. 4b p. 71 et les arrêts cités), c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 112 Ia 391 consid. 3b p. 395; ATF 104 Ia 215 consid. 2b p. 223-224 concernant le référendum financier).
Ce principe est rappelé à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, selon lequel il doit exister un "rapport intrinsèque" entre les diverses parties d'une initiative. Les recourants semblent soutenir que ce principe devrait être appliqué de manière plus souple, notamment compte tenu des buts de la révision de la constitution genevoise de 1992. Le libellé de l'art. 66 al. 1 Cst./GE ne justifie pas une telle interprétation: la notion de "rapport intrinsèque" est commune aux droits constitutionnels genevois et fédéral, et doit s'interpréter de la même manière: le principe d'unité de la matière est inhérent à la notion même d'initiative, celle-ci devant poser une question claire aux citoyens au moment du vote. Le critère déterminant est donc de savoir si, telle qu'elle est proposée, l'initiative permet d'exprimer librement la véritable volonté des citoyens (GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 1997, p. 250-251).
2.2 L'exigence d'unité de la matière est plus contraignante à l'égard d'une initiative portant sur une révision partielle que sur une révision totale de la constitution, soumise à une procédure propre (ATF 113 Ia 46 consid. 4a p. 52). Il y a lieu également de se montrer plus sévère pour une initiative rédigée de toutes pièces que pour une initiative non formulée: cette dernière contient une proposition générale qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72 et les arrêts cités). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'IN 119, portant sur une révision partielle de la constitution genevoise et rédigée de toutes pièces, est donc de celles pour lesquelles l'exigence d'unité de la matière est la plus élevée (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n. 795).
2.3 L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but (dans l'arrêt précité, la protection de l'emploi), mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans-emploi, etc., viole la règle de l'unité de la matière (consid. 5, p. 73/74). En revanche, une initiative populaire peut mettre en oeuvre des moyens variés, pour autant que ceux-ci peuvent être rattachés sans artifice à l'idée centrale défendue par les initiants (ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231). L'unité de matière peut ainsi faire défaut lorsque l'initiative présente en réalité un programme politique général (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), lorsqu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions que l'initiative contient, ou encore lorsque les différentes clauses de l'initiative sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée).
2.4 L'IN 119 comporte deux volets distincts, le premier relatif à la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, l'autre interdisant de manière générale la privatisation des services publics sans votation populaire. Tels qu'ils sont présentés, ces deux aspects de l'initiative constituent deux projets politiques de nature différente. Le premier est une action ponctuelle en réaction à l'augmentation des primes d'assurance-maladie. Le second s'apparente davantage à un programme politique plus général, visant à lutter contre le démantèlement du service public. Pour les initiants, ce second élément tendrait à assurer la pérennité de la caisse publique cantonale d'assurance-maladie.
Comme le relève avec raison le Conseil d'Etat, cet objectif était de toute façon réalisé puisqu'un changement du statut public de la caisse impliquait une modification de la disposition constitutionnelle correspondante, obligatoirement soumise au référendum. La disposition relative à la protection du service public était par conséquent inutile sous cet angle. Pour les recourants, l'extension de la protection à l'ensemble du service public se justifierait pour des motifs d'égalité de traitement. Il s'agit toutefois, là aussi, d'un choix purement politique, et en aucun cas d'une nécessité juridique en relation avec le premier objet.
Force est par conséquent d'admettre qu'il n'existe pas un lien objectif suffisant entre, d'une part, les dispositions relatives à la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, comportant des règles détaillées de gestion de la caisse et, d'autre part, la soumission au référendum facultatif de toute décision relative à la privatisation ou au transfert de l'ensemble des activités de l'Etat. Il n'y a pas en l'occurrence une idée centrale que viendraient concrétiser diverses propositions, mais bien deux projets de nature totalement distincte.
Le principe d'unité de la matière n'est donc manifestement pas respecté, de sorte qu'il convient d'examiner si l'annulation totale prononcée par le Grand Conseil constitue une sanction conforme aux droits politiques, et en particulier à l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
3. Selon cette disposition, le Grand Conseil "scinde ou déclare partiellement nulle l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, selon que ses différentes parties sont en elles-mêmes valides ou non; à défaut, il déclare l'initiative nulle".
3.1 Pour le Grand Conseil, admettre la scission de l'IN 119 aurait pour conséquence de vider de sa substance le principe d'unité de la matière, puisque sa violation pourrait ainsi toujours être réparée. Une scission serait en outre impossible à réaliser car, pour l'essentiel, l'art. 170C serait contraire au droit supérieur, l'art. 170D n'ayant qu'une portée accessoire. L'initiative se trouverait ainsi privée de son objet principal, et il serait douteux que les citoyens l'eussent signée s'il s'agissait uniquement de défendre le service public. Il ne serait pas non plus envisageable d'inviter les électeurs à se prononcer sur le seul principe d'une caisse cantonale, comme le préconisait le Conseil d'Etat. La démarche consistant à faire signer une initiative juxtaposant deux objets distincts et à tenter ensuite d'en obtenir la scission, constituerait un abus de droit.
3.2 Pour les recourants, l'irrecevabilité ne devrait pas sanctionner la violation du principe d'unité de la matière lorsque le droit cantonal prévoit, comme c'est le cas à Genève, une solution moins radicale. Le Grand Conseil aurait ainsi l'obligation de rechercher une solution permettant de sauver l'initiative.
En réplique, les recourants soutiennent que le texte de l'initiative pourrait faire l'objet d'une interprétation conforme au droit fédéral, compte tenu de la loi cantonale d'application qui devrait être adoptée, ainsi que des diverses réformes que la LAMal pourrait subir. L'adaptation du texte de l'initiative, par la suppression de certains passages, serait possible, ce qui permettrait de soumettre au peuple les trois premiers alinéas de l'art. 170C: l'expression "ou collective" pourrait être supprimée à l'al. 2, ainsi que la mention de l'al. 3 selon laquelle la caisse "est également ouverte aux personnes hors du canton, mais qui y exercent une activité lucrative ou y paient leurs impôts". Le principe du tiers payant (al. 5) devrait être interprété conformément au droit fédéral, ce qui sous-entendrait la conclusion d'accords préalables avec les fournisseurs de prestations. Les alinéas 6 et 7 ne seraient pas contestés, et l'alinéa 8 pourrait être supprimé, le cas échéant, en maintenant l'appui financier de l'Etat. Même amputée des dispositions controversées, notamment ses alinéas 4 et 9, l'initiative garderait un contenu cohérent et pourrait être soumise au peuple. Si tel n'était pas le cas, l'art. 170C devrait être annulé, mais l'art. 170D devrait en tout cas être soumis au peuple. Les recourants se plaignent enfin d'une inégalité de traitement par rapport à de précédentes initiatives (IN 114 "Pour le libre choix du moyen de transport", IN 113 "Pour une contribution de solidarité temporaire des grandes fortunes et des gros bénéfices", et IN 116 "Pour un toit à soi"), qui ont fait l'objet de diverses scissions de la part du Grand Conseil.
4. Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas l'unité de la matière, elle doit en principe être annulée. Cette solution est adoptée en droit fédéral (art. 75 al. 1 LDP [RS 161.1]), ainsi que, généralement, dans les cantons, mais elle n'est pas imposée par le droit constitutionnel fédéral; la scission de l'initiative en plusieurs parties, soumises à des votes distincts, peut être prévue par le droit cantonal (ATF 123 I 63 consid. 4c p. 72; ATF 81 I 192 consid. 6 p. 201).
4.1 L'art. 66 al. 2 Cst./GE prévoit précisément la scission de l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, pour autant que ses différentes parties soient en elles-mêmes valides (à savoir lorsque les exigences de l'unité de la forme, de l'unité du genre et de la conformité au droit supérieur sont remplies). Cette règle a été introduite lors de la révision constitutionnelle du 27 mars 1993, qui portait sur l'ensemble des dispositions relatives à l'initiative cantonale (art. 64 à 68 Cst./GE). Le Grand Conseil s'est prononcé le 25 septembre 1992 sur les nouvelles dispositions constitutionnelles et légales et il a adopté le système de la scission, conformément aux recommandations de sa commission législative, qui présentait cette solution comme la plus favorable aux initiants (cas d'application du principe "in dubio pro populo"; cf. Mémorial, 25 septembre 1992, p. 5031 et 5041). Cette solution est inspirée d'un avis de droit du Professeur AUER, de la réglementation en vigueur dans le canton de Saint-Gall, ainsi que par l'arrêt du Tribunal fédéral P.312/84 / P.422/84 du 18 décembre 1984, concernant l'initiative "L'énergie - notre affaire", dans lequel la possibilité d'une scission avait été réservée.
4.2 Le Grand Conseil tente de limiter la portée de l'art. 66 al. 2 Cst./GE, en l'interprétant de manière conforme - selon lui - à l'art. 34 Cst. L'obligation de scinder ne s'appliquerait pas lorsqu'il n'y a pas de lien entre les différents volets de l'initiative, le vice entachant également, de manière irrémédiable, la récolte de signatures.
La règle d'unité de la matière ne tend pas uniquement à une libre manifestation de la volonté des citoyens au moment de la votation au sujet de l'initiative: elle s'applique également au moment de la récolte des signatures (cf. ATF 116 Ia 466 consid. 5 p. 471), et tend à éviter en particulier que la juxtaposition de réformes différentes ne permette d'atteindre plus facilement le nombre de signatures requises (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72). On peut en effet concevoir que des citoyens signent une initiative lorsqu'ils en approuvent certains aspects qu'ils jugent importants, même s'ils sont opposés aux autres propositions. La manifestation de volonté s'en trouve faussée (ATF 81 I 192 consid. 5 p. 198-199). Sous cet aspect, le vice entachant l'initiative ne serait pas réparable par une scission puisqu'il affecterait aussi la validité de la récolte de signatures (arrêt du 18 décembre 1984 précité, consid. 9d).
En dépit de cette objection, le droit fédéral n'impose pas la nullité d'une initiative non conforme au principe d'unité de la matière: la sanction à prendre en pareil cas peut être définie, de manière plus souple, par le droit cantonal. En l'occurrence, le droit genevois prévoit la scission de l'initiative en différentes parties, pour autant que chacune d'entre elles est en soi valide. Cette possibilité de scinder présuppose que le vice qui peut affecter la récolte de signatures n'est pas considéré comme rédhibitoire. En d'autres termes, si le droit cantonal impose de sauver une initiative, en réparant le défaut d'unité de la matière, cette réparation doit nécessairement s'étendre à la phase préalable de récolte de signatures. Le défaut d'unité de la matière peut certes permettre de contourner les dispositions relatives au nombre de signatures, mais le raisonnement inverse peut aussi être tenu, car il est possible que la réunion d'éléments hétérogènes rende la récolte de signatures plus difficile, les facteurs de désaccord étant alors plus nombreux.
Par ailleurs, l'acte par lequel le citoyen appuie une initiative en la signant n'a pas la même portée que son approbation au moment de la votation. Dans le premier cas, le citoyen manifeste simplement une adhésion de principe, soit sa volonté de voir un objet débattu, puis soumis au scrutin; la récolte de signatures n'est en général précédée d'aucun débat politique, et a lieu dans des conditions qui ne permettent pas aux signataires d'arrêter définitivement leur opinion. C'est seulement au moment du vote que le citoyen prend sa décision sur le fond, en connaissance de cause, notamment après avoir entendu les avis des partisans du projet, de ses opposants et, le cas échéant, de l'autorité. En définitive, le droit fédéral exige que le principe d'unité de la matière soit respecté au moment de la votation, mais n'empêche pas le droit cantonal de réparer une violation de ce principe au stade de la récolte de signatures, l'essentiel restant la liberté de vote au moment du scrutin (AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, p. 28). Tel est le sens de l'art. 66 al. 2 Cst./GE tel qu'il est déjà implicitement retenu dans l' ATF 123 I 63. L'interprétation du Grand Conseil, qui consiste à refuser la scission du simple fait qu'il n'y a pas unité de la matière, viderait de tout son sens l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
4.3 Cela ne signifie pas pour autant que les auteurs d'une initiative puissent, dans chaque cas, exiger la scission de celle-ci en autant de parties qu'elle contient de propositions. Admettre un tel mode de procéder permettrait d'ignorer totalement le principe d'unité de la matière, et de contourner systématiquement les règles cantonales relatives au nombre de signatures, ce qui n'est pas admissible. Ainsi, selon la jurisprudence, les auteurs d'une initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière ne sauraient exiger une scission, permettant de sauver leur démarche - lorsque ce procédé est admis par le droit cantonal -, à n'importe quelles conditions (cf. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 21). L'abus manifeste ou l'utilisation insensée des institutions démocratiques n'est pas protégé (ATF 128 I 190 consid. 7.1 p. 204), et un abus du droit d'initiative doit en principe être sanctionné par la nullité du projet présenté (cf. WILDHABER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 117 ad art. 118 Cst.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 96/1977 II p. 332 ss; GRISEL, op. cit., p. 162, 194; cf. également ATF 101 Ia 354 consid. 8). L'irrecevabilité de l'initiative s'impose lorsque celle-ci comporte de façon abusive plusieurs chapitres qui n'ont aucun lien notoire entre eux (AUER, op. cit., p. 29).
La scission a ainsi été refusée pour une initiative genevoise comportant un grand nombre de propositions différentes s'apparentant au programme d'un parti politique; la démarche des initiants apparaissait comme abusive, et il n'était pas possible, pour des raisons pratiques et de clarté, de séparer les différents volets de l'initiative (ATF 123 I 63 consid. 6 p. 74). L'irrecevabilité peut aussi être prononcée à l'encontre d'une initiative comportant un nombre plus restreint de propositions, lorsqu'il apparaît que la volonté des opposants a été délibérément de profiter de la possibilité d'une scission, en créant par exemple un lien artificiel entre les diverses propositions.
Certes, tel qu'il est rédigé, l'art. 66 al. 2 Cst./GE ne se présente pas comme une norme potestative. On ne saurait toutefois considérer que le Grand Conseil a l'obligation d'opérer la scission de l'initiative à la seule condition que ses différentes parties soient valides. Compte tenu des principes rappelés ci-dessus, le Grand Conseil peut aussi refuser la scission lorsque cela présente des difficultés pratiques insurmontables, ou lorsque le principe d'unité de la matière est violé d'une façon si flagrante que la démarche des initiants ne mérite pas protection. L'autorité cantonale dispose ainsi d'une marge dans l'appréciation de ces critères, et le Tribunal fédéral doit pour sa part s'imposer une certaine retenue dans son contrôle.
4.3.1 Pour le Grand Conseil, les recourants auraient réuni, sous un titre avantageux, des propositions n'ayant rien en commun, dissuadant les citoyens d'étudier le texte attentivement avant de signer. Tel qu'il est présenté dans le formulaire de signatures, le texte de l'initiative fait toutefois distinctement ressortir les deux aspects de celle-ci, soit la création de la caisse publique d'assurance-maladie et la protection du service public. Le titre lui-même de l'initiative est suffisamment clair à ce propos; il apparaît aussi clairement que l'initiative porte sur deux dispositions distinctes et, même si le texte en est relativement long, on ne distingue aucun artifice qui pourrait dissuader les signataires de prendre connaissance des deux objets qui leur étaient soumis. De ce point de vue, l'initiative ne recèle rien de trompeur.
4.3.2 Le Grand Conseil soutient également qu'une scission serait matériellement impossible compte tenu des nombreux éléments de l'art. 170C qui apparaissent contraires au droit fédéral, et du fait que l'art. 170D aurait un caractère accessoire. Toutefois, comme l'a relevé le Conseil d'Etat, on ne voit pas ce qui empêcherait de soumettre au peuple une disposition, même largement expurgée, prévoyant le principe de la création d'une caisse publique cantonale d'assurance-maladie dont les détails devraient être réglés dans une loi. Les ambitions des initiants s'en trouveraient certes réduites, mais non complètement dénaturées. La disposition sur la sauvegarde du service public ne saurait par ailleurs être qualifiée d'accessoire; il s'agit au contraire d'un élément distinct conservant pour lui-même une signification propre. Il n'y a donc pas d'obstacle pratique à la scission.
4.3.3 En revanche, c'est à juste titre que le Grand Conseil a voulu sanctionner le procédé consistant à réunir dans un même texte deux objets fondamentalement différents, et à essayer par la suite d'en obtenir la scission.
Comme cela est relevé ci-dessus, les deux propositions de l'initiative sont totalement différentes quant à leur nature, puisque l'une porte sur un projet concret et limité, soit la réalisation d'une institution publique déterminée, l'autre pouvant être assimilée à une partie de programme politique, soit la lutte contre le démantèlement du service public. Ces deux propositions sont à ce point différentes dans leur objet, que rien ne peut permettre de supposer que l'adhésion à la première implique l'acceptation de la seconde. Par ailleurs, comme cela est relevé ci-dessus, il était inutile de prévoir une disposition particulière pour soumettre au référendum obligatoire tout changement dans le statut public de la caisse-maladie cantonale; les justifications des recourants quant à l'utilité de l'art. 170D par rapport à l'art. 170C sont dépourvues de toute pertinence. Cela étant, force est de constater que le lien allégué entre les deux parties de l'initiative est totalement artificiel, ce dont ne pouvaient manquer de s'apercevoir les auteurs de l'initiative, parlementaires cantonaux. Il apparaissait d'emblée que les deux dispositions constitutionnelles devaient faire chacune l'objet d'une initiative distincte. Le principe d'unité de la matière est violé de manière particulièrement évidente, et la sanction à apporter pouvait, conformément au principe de la proportionnalité, être à la mesure de cette violation. Dans ces conditions, le refus de scinder en deux l'IN 119 ne viole pas l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
4.4 Les recourants reprochent aussi - en réplique - au Grand Conseil de ne pas avoir envisagé la possibilité d'une annulation partielle fondée sur l'art. 66 al. 3 Cst./GE. Ils évoquent la nécessité de soumettre au peuple la partie de l'initiative dont la conformité au droit fédéral n'est pas contestée, soit l'art. 170D Cst. Cet argument ne répond toutefois pas à l'objection soulevée ci-dessus: l'impossibilité de scinder en deux l'initiative empêche également de n'en retenir qu'une partie: la juxtaposition de deux objets distincts ne permet pas de déterminer celui qui, aux yeux des initiants et des signataires, revêtirait un caractère principal. Les recourants eux-mêmes n'expliquent pas pourquoi la disposition sur le maintien du service public devrait être préférée à celle qui concerne la caisse publique cantonale d'assurance-maladie, le cas échéant amputée de ses parties contraires au droit fédéral, voire même réduite à un alinéa unique. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se livrer à de telles hypothèses, au demeurant invérifiables.
4.5 Les recourants se plaignent enfin - en réplique également - d'une inégalité de traitement en relevant que le Grand Conseil a, à plusieurs reprises, scindé en différentes parties des initiatives qui lui étaient précédemment soumises. Toutefois, conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il leur appartenait de démontrer en quoi ces initiatives présentaient des similitudes telles qu'un traitement identique s'imposait en l'espèce. Cette démonstration fait totalement défaut, ce qui entraîne l'irrecevabilité du grief.
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Art. 85 let. a OJ; unité de la matière. En cas de violation flagrante du principe d'unité de la matière (consid. 2), la scission d'une initiative populaire - et la soumission au peuple de chacune de ses parties - ne peut pas être exigée, même lorsqu'elle est prévue par le droit cantonal (consid. 4).
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129 I 381
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129 I 381
Sachverhalt ab Seite 381
Le 6 mars 2002, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Pour une caisse-maladie publique à but social et la défense du service public" (ci-après: IN 119). Munie de plus de 12'000 signatures, cette initiative tend à l'adjonction de deux articles dans la Constitution genevoise (Cst./GE), dont le texte est ainsi libellé:
Titre XIIIA
Art. 170C Caisse cantonale d'assurance-maladie (nouveau)>
1. Le canton est doté d'une caisse d'assurance-maladie et accidents au sens du droit fédéral, ayant pour mission de garantir aux habitant-e-s du canton et aux personnes qui y travaillent, une couverture de soins complète. Cette caisse à but social est constituée sous forme d'établissement public autonome dans le cadre des limites fixées par la loi.
2. Elle a pour dénomination "caisse cantonale d'assurance-maladie" et elle offre comme prestations l'assurance-maladie et accidents de base et l'assurance individuelle d'indemnités perte de gain, conformément aux dispositions du droit fédéral, sous forme d'assurance individuelle ou collective. L'assurance maternité cantonale est réservée.
3. La caisse est tenue d'affilier toute personne domiciliée dans le canton qui en fait la demande; elle est également ouverte aux personnes domiciliées hors du canton, mais qui y exercent une activité lucrative ou y paient leurs impôts.
4. Elle fixe ses primes de manière à ce qu'elles soient au moins 10% inférieures à la moyenne des primes des autres caisses-maladie exerçant leur activité sur le territoire du canton. Elle soumet toute augmentation de celles-ci à l'approbation du Conseil d'Etat.
5. Elle doit appliquer le principe du tiers payant et rembourser directement les factures de soins, d'hospitalisation, de médicaments et de rééducation.
6. La caisse est gérée par un conseil formé de six membres désignés par le Conseil d'Etat et d'un membre par parti représenté au Grand Conseil, élus par lui.
7. Elle est soumise au contrôle financier et de gestion de l'Etat. Elle soumet ses comptes, qui sont rendus publics, à un organe de contrôle indépendant désigné par le Conseil d'Etat.
8. Elle bénéficie d'un fonds de réserve constitué par l'Etat, d'une garantie financière de celui-ci et de subventions destinées à diminuer progressivement les primes des personnes seules ou de couples dont le revenu annuel net imposable est inférieur à 50 000 fr., respectivement 75 000 fr., ou ayant plus d'un enfant mineur à charge. Les limites de revenus sont réadaptées chaque année en fonction de l'évolution de l'indice genevois des prix à la consommation.
9. Les personnes dont le canton prend en charge les primes d'assurance-maladie dans le cadre de ses lois de prestations sociales sont tenues de s'affilier à la caisse-maladie publique pour bénéficier de cette prise en charge financière.
Titre XIIIB
Art. 170D Sauvegarde des services publics (nouveau)
Aucune privatisation, transfert ou sous-traitance d'une activité relevant de l'Etat, d'un service public, d'un établissement, d'une fondation ou d'une autre institution de droit public à une entreprise ou une institution de droit privé ne peut être effectué sans avoir fait l'objet d'une loi votée par le Grand Conseil soumise au référendum obligatoire. Il en est de même pour toute cessation d'activité ou transfert d'actifs à un établissement public autonome ou à une entreprise ou une institution de droit privé.
Dans son rapport au Grand Conseil du 29 mai 2002, le Conseil d'Etat a considéré que l'initiative ne respectait pas le principe d'unité de la matière puisqu'elle visait d'une part à créer un établissement cantonal d'assurance-maladie, et d'autre part à assurer la sauvegarde des services publics. L'initiative pouvait toutefois être scindée en deux volets, conformément à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, pour autant que chaque partie soit susceptible d'avoir été signée pour elle-même, et soit en outre valide au regard du droit supérieur.
Se fondant sur l'avis exprimé le 11 avril 2002 par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), le Conseil d'Etat estimait en outre que, sur plusieurs points, l'initiative violait les prescriptions de la LAMal (RS 832.10): l'art. 170C al. 1 et 3 dans la mesure où les assurés peuvent être domiciliés dans un autre canton; l'art. 170C al. 2, en tant qu'il prévoit une assurance collective pour l'assurance obligatoire des soins; l'art. 170C al. 4, car il ne permet pas de fixer les primes en fonction des coûts; l'art. 170C al. 5, qui impose le système du tiers payant aux assureurs et aux prestataires de soins; l'art. 170C al. 7, le canton ne pouvant substituer son contrôle à celui de l'OFAS; l'art. 170C al. 8, dans la mesure où la caisse cantonale ne serait pas gérée de façon autonome; l'art. 170C al. 9 en tant qu'il oblige à s'affilier à la caisse cantonale pour bénéficier du subside intégral. Même si, avec l'annulation de ces dispositions, l'initiative perdait l'essentiel de sa substance, il pouvait se justifier de soumettre au peuple le principe d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, soumise aux mêmes contraintes légales et économiques que les autres caisses pratiquant à Genève.
S'agissant de l'art. 170D, le Conseil d'Etat l'estimait recevable, tout en se demandant si les signatures recueillies pour l'initiative l'eussent également été pour ce seul objet. Le Conseil d'Etat proposait également le rejet de cette partie de l'initiative, ou éventuellement la formulation d'un contre-projet.
Par décision du 13 décembre 2002, publiée sans motivation dans la Feuille d'Avis Officielle du 18 décembre suivant, le Grand Conseil genevois a déclaré nulle l'IN 119.
Par acte du 16 janvier 2003, le Comité d'initiative, ainsi que ses membres agissant à titre personnel, forment un recours de droit public par lequel ils concluent à l'annulation de cette dernière décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Rappelant que le but de la réforme de la constitution genevoise de 1992 était de favoriser les droits populaires, les recourants estiment que le principe de l'unité de la matière devrait être appliqué de manière plus souple pour une modification partielle de la Constitution.
L'initiative constitutionnelle pouvant consister, selon l'art. 65A Cst./GE, en une modification ou adjonction de plusieurs dispositions, il devrait être possible de proposer simultanément plusieurs objets. L'initiative pourrait ainsi comporter plusieurs volets, pour autant qu'il existe un rapport de connexité suffisant entre chacun d'eux. En l'occurrence, il s'agissait de créer une caisse publique, et d'en assurer la pérennité ainsi que celle des autres services publics, par égalité de traitement. La présentation de l'initiative, en deux titres constitutionnels distincts, était claire. En définitive, le Grand Conseil aurait violé l'obligation, imposée par l'art. 66 Cst./GE, de trouver la solution la plus favorable aux initiants.
2.1 L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Cette exigence interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'une initiative soumise au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but (ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197; ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231; ATF 123 I 63 consid. 4b p. 71 et les arrêts cités), c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 112 Ia 391 consid. 3b p. 395; ATF 104 Ia 215 consid. 2b p. 223-224 concernant le référendum financier).
Ce principe est rappelé à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, selon lequel il doit exister un "rapport intrinsèque" entre les diverses parties d'une initiative. Les recourants semblent soutenir que ce principe devrait être appliqué de manière plus souple, notamment compte tenu des buts de la révision de la constitution genevoise de 1992. Le libellé de l'art. 66 al. 1 Cst./GE ne justifie pas une telle interprétation: la notion de "rapport intrinsèque" est commune aux droits constitutionnels genevois et fédéral, et doit s'interpréter de la même manière: le principe d'unité de la matière est inhérent à la notion même d'initiative, celle-ci devant poser une question claire aux citoyens au moment du vote. Le critère déterminant est donc de savoir si, telle qu'elle est proposée, l'initiative permet d'exprimer librement la véritable volonté des citoyens (GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 1997, p. 250-251).
2.2 L'exigence d'unité de la matière est plus contraignante à l'égard d'une initiative portant sur une révision partielle que sur une révision totale de la constitution, soumise à une procédure propre (ATF 113 Ia 46 consid. 4a p. 52). Il y a lieu également de se montrer plus sévère pour une initiative rédigée de toutes pièces que pour une initiative non formulée: cette dernière contient une proposition générale qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72 et les arrêts cités). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'IN 119, portant sur une révision partielle de la constitution genevoise et rédigée de toutes pièces, est donc de celles pour lesquelles l'exigence d'unité de la matière est la plus élevée (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n. 795).
2.3 L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but (dans l'arrêt précité, la protection de l'emploi), mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans-emploi, etc., viole la règle de l'unité de la matière (consid. 5, p. 73/74). En revanche, une initiative populaire peut mettre en oeuvre des moyens variés, pour autant que ceux-ci peuvent être rattachés sans artifice à l'idée centrale défendue par les initiants (ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231). L'unité de matière peut ainsi faire défaut lorsque l'initiative présente en réalité un programme politique général (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), lorsqu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions que l'initiative contient, ou encore lorsque les différentes clauses de l'initiative sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée).
2.4 L'IN 119 comporte deux volets distincts, le premier relatif à la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, l'autre interdisant de manière générale la privatisation des services publics sans votation populaire. Tels qu'ils sont présentés, ces deux aspects de l'initiative constituent deux projets politiques de nature différente. Le premier est une action ponctuelle en réaction à l'augmentation des primes d'assurance-maladie. Le second s'apparente davantage à un programme politique plus général, visant à lutter contre le démantèlement du service public. Pour les initiants, ce second élément tendrait à assurer la pérennité de la caisse publique cantonale d'assurance-maladie.
Comme le relève avec raison le Conseil d'Etat, cet objectif était de toute façon réalisé puisqu'un changement du statut public de la caisse impliquait une modification de la disposition constitutionnelle correspondante, obligatoirement soumise au référendum. La disposition relative à la protection du service public était par conséquent inutile sous cet angle. Pour les recourants, l'extension de la protection à l'ensemble du service public se justifierait pour des motifs d'égalité de traitement. Il s'agit toutefois, là aussi, d'un choix purement politique, et en aucun cas d'une nécessité juridique en relation avec le premier objet.
Force est par conséquent d'admettre qu'il n'existe pas un lien objectif suffisant entre, d'une part, les dispositions relatives à la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie, comportant des règles détaillées de gestion de la caisse et, d'autre part, la soumission au référendum facultatif de toute décision relative à la privatisation ou au transfert de l'ensemble des activités de l'Etat. Il n'y a pas en l'occurrence une idée centrale que viendraient concrétiser diverses propositions, mais bien deux projets de nature totalement distincte.
Le principe d'unité de la matière n'est donc manifestement pas respecté, de sorte qu'il convient d'examiner si l'annulation totale prononcée par le Grand Conseil constitue une sanction conforme aux droits politiques, et en particulier à l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
3. Selon cette disposition, le Grand Conseil "scinde ou déclare partiellement nulle l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, selon que ses différentes parties sont en elles-mêmes valides ou non; à défaut, il déclare l'initiative nulle".
3.1 Pour le Grand Conseil, admettre la scission de l'IN 119 aurait pour conséquence de vider de sa substance le principe d'unité de la matière, puisque sa violation pourrait ainsi toujours être réparée. Une scission serait en outre impossible à réaliser car, pour l'essentiel, l'art. 170C serait contraire au droit supérieur, l'art. 170D n'ayant qu'une portée accessoire. L'initiative se trouverait ainsi privée de son objet principal, et il serait douteux que les citoyens l'eussent signée s'il s'agissait uniquement de défendre le service public. Il ne serait pas non plus envisageable d'inviter les électeurs à se prononcer sur le seul principe d'une caisse cantonale, comme le préconisait le Conseil d'Etat. La démarche consistant à faire signer une initiative juxtaposant deux objets distincts et à tenter ensuite d'en obtenir la scission, constituerait un abus de droit.
3.2 Pour les recourants, l'irrecevabilité ne devrait pas sanctionner la violation du principe d'unité de la matière lorsque le droit cantonal prévoit, comme c'est le cas à Genève, une solution moins radicale. Le Grand Conseil aurait ainsi l'obligation de rechercher une solution permettant de sauver l'initiative.
En réplique, les recourants soutiennent que le texte de l'initiative pourrait faire l'objet d'une interprétation conforme au droit fédéral, compte tenu de la loi cantonale d'application qui devrait être adoptée, ainsi que des diverses réformes que la LAMal pourrait subir. L'adaptation du texte de l'initiative, par la suppression de certains passages, serait possible, ce qui permettrait de soumettre au peuple les trois premiers alinéas de l'art. 170C: l'expression "ou collective" pourrait être supprimée à l'al. 2, ainsi que la mention de l'al. 3 selon laquelle la caisse "est également ouverte aux personnes hors du canton, mais qui y exercent une activité lucrative ou y paient leurs impôts". Le principe du tiers payant (al. 5) devrait être interprété conformément au droit fédéral, ce qui sous-entendrait la conclusion d'accords préalables avec les fournisseurs de prestations. Les alinéas 6 et 7 ne seraient pas contestés, et l'alinéa 8 pourrait être supprimé, le cas échéant, en maintenant l'appui financier de l'Etat. Même amputée des dispositions controversées, notamment ses alinéas 4 et 9, l'initiative garderait un contenu cohérent et pourrait être soumise au peuple. Si tel n'était pas le cas, l'art. 170C devrait être annulé, mais l'art. 170D devrait en tout cas être soumis au peuple. Les recourants se plaignent enfin d'une inégalité de traitement par rapport à de précédentes initiatives (IN 114 "Pour le libre choix du moyen de transport", IN 113 "Pour une contribution de solidarité temporaire des grandes fortunes et des gros bénéfices", et IN 116 "Pour un toit à soi"), qui ont fait l'objet de diverses scissions de la part du Grand Conseil.
4. Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas l'unité de la matière, elle doit en principe être annulée. Cette solution est adoptée en droit fédéral (art. 75 al. 1 LDP [RS 161.1]), ainsi que, généralement, dans les cantons, mais elle n'est pas imposée par le droit constitutionnel fédéral; la scission de l'initiative en plusieurs parties, soumises à des votes distincts, peut être prévue par le droit cantonal (ATF 123 I 63 consid. 4c p. 72; ATF 81 I 192 consid. 6 p. 201).
4.1 L'art. 66 al. 2 Cst./GE prévoit précisément la scission de l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, pour autant que ses différentes parties soient en elles-mêmes valides (à savoir lorsque les exigences de l'unité de la forme, de l'unité du genre et de la conformité au droit supérieur sont remplies). Cette règle a été introduite lors de la révision constitutionnelle du 27 mars 1993, qui portait sur l'ensemble des dispositions relatives à l'initiative cantonale (art. 64 à 68 Cst./GE). Le Grand Conseil s'est prononcé le 25 septembre 1992 sur les nouvelles dispositions constitutionnelles et légales et il a adopté le système de la scission, conformément aux recommandations de sa commission législative, qui présentait cette solution comme la plus favorable aux initiants (cas d'application du principe "in dubio pro populo"; cf. Mémorial, 25 septembre 1992, p. 5031 et 5041). Cette solution est inspirée d'un avis de droit du Professeur AUER, de la réglementation en vigueur dans le canton de Saint-Gall, ainsi que par l'arrêt du Tribunal fédéral P.312/84 / P.422/84 du 18 décembre 1984, concernant l'initiative "L'énergie - notre affaire", dans lequel la possibilité d'une scission avait été réservée.
4.2 Le Grand Conseil tente de limiter la portée de l'art. 66 al. 2 Cst./GE, en l'interprétant de manière conforme - selon lui - à l'art. 34 Cst. L'obligation de scinder ne s'appliquerait pas lorsqu'il n'y a pas de lien entre les différents volets de l'initiative, le vice entachant également, de manière irrémédiable, la récolte de signatures.
La règle d'unité de la matière ne tend pas uniquement à une libre manifestation de la volonté des citoyens au moment de la votation au sujet de l'initiative: elle s'applique également au moment de la récolte des signatures (cf. ATF 116 Ia 466 consid. 5 p. 471), et tend à éviter en particulier que la juxtaposition de réformes différentes ne permette d'atteindre plus facilement le nombre de signatures requises (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72). On peut en effet concevoir que des citoyens signent une initiative lorsqu'ils en approuvent certains aspects qu'ils jugent importants, même s'ils sont opposés aux autres propositions. La manifestation de volonté s'en trouve faussée (ATF 81 I 192 consid. 5 p. 198-199). Sous cet aspect, le vice entachant l'initiative ne serait pas réparable par une scission puisqu'il affecterait aussi la validité de la récolte de signatures (arrêt du 18 décembre 1984 précité, consid. 9d).
En dépit de cette objection, le droit fédéral n'impose pas la nullité d'une initiative non conforme au principe d'unité de la matière: la sanction à prendre en pareil cas peut être définie, de manière plus souple, par le droit cantonal. En l'occurrence, le droit genevois prévoit la scission de l'initiative en différentes parties, pour autant que chacune d'entre elles est en soi valide. Cette possibilité de scinder présuppose que le vice qui peut affecter la récolte de signatures n'est pas considéré comme rédhibitoire. En d'autres termes, si le droit cantonal impose de sauver une initiative, en réparant le défaut d'unité de la matière, cette réparation doit nécessairement s'étendre à la phase préalable de récolte de signatures. Le défaut d'unité de la matière peut certes permettre de contourner les dispositions relatives au nombre de signatures, mais le raisonnement inverse peut aussi être tenu, car il est possible que la réunion d'éléments hétérogènes rende la récolte de signatures plus difficile, les facteurs de désaccord étant alors plus nombreux.
Par ailleurs, l'acte par lequel le citoyen appuie une initiative en la signant n'a pas la même portée que son approbation au moment de la votation. Dans le premier cas, le citoyen manifeste simplement une adhésion de principe, soit sa volonté de voir un objet débattu, puis soumis au scrutin; la récolte de signatures n'est en général précédée d'aucun débat politique, et a lieu dans des conditions qui ne permettent pas aux signataires d'arrêter définitivement leur opinion. C'est seulement au moment du vote que le citoyen prend sa décision sur le fond, en connaissance de cause, notamment après avoir entendu les avis des partisans du projet, de ses opposants et, le cas échéant, de l'autorité. En définitive, le droit fédéral exige que le principe d'unité de la matière soit respecté au moment de la votation, mais n'empêche pas le droit cantonal de réparer une violation de ce principe au stade de la récolte de signatures, l'essentiel restant la liberté de vote au moment du scrutin (AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, p. 28). Tel est le sens de l'art. 66 al. 2 Cst./GE tel qu'il est déjà implicitement retenu dans l' ATF 123 I 63. L'interprétation du Grand Conseil, qui consiste à refuser la scission du simple fait qu'il n'y a pas unité de la matière, viderait de tout son sens l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
4.3 Cela ne signifie pas pour autant que les auteurs d'une initiative puissent, dans chaque cas, exiger la scission de celle-ci en autant de parties qu'elle contient de propositions. Admettre un tel mode de procéder permettrait d'ignorer totalement le principe d'unité de la matière, et de contourner systématiquement les règles cantonales relatives au nombre de signatures, ce qui n'est pas admissible. Ainsi, selon la jurisprudence, les auteurs d'une initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière ne sauraient exiger une scission, permettant de sauver leur démarche - lorsque ce procédé est admis par le droit cantonal -, à n'importe quelles conditions (cf. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 21). L'abus manifeste ou l'utilisation insensée des institutions démocratiques n'est pas protégé (ATF 128 I 190 consid. 7.1 p. 204), et un abus du droit d'initiative doit en principe être sanctionné par la nullité du projet présenté (cf. WILDHABER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 117 ad art. 118 Cst.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 96/1977 II p. 332 ss; GRISEL, op. cit., p. 162, 194; cf. également ATF 101 Ia 354 consid. 8). L'irrecevabilité de l'initiative s'impose lorsque celle-ci comporte de façon abusive plusieurs chapitres qui n'ont aucun lien notoire entre eux (AUER, op. cit., p. 29).
La scission a ainsi été refusée pour une initiative genevoise comportant un grand nombre de propositions différentes s'apparentant au programme d'un parti politique; la démarche des initiants apparaissait comme abusive, et il n'était pas possible, pour des raisons pratiques et de clarté, de séparer les différents volets de l'initiative (ATF 123 I 63 consid. 6 p. 74). L'irrecevabilité peut aussi être prononcée à l'encontre d'une initiative comportant un nombre plus restreint de propositions, lorsqu'il apparaît que la volonté des opposants a été délibérément de profiter de la possibilité d'une scission, en créant par exemple un lien artificiel entre les diverses propositions.
Certes, tel qu'il est rédigé, l'art. 66 al. 2 Cst./GE ne se présente pas comme une norme potestative. On ne saurait toutefois considérer que le Grand Conseil a l'obligation d'opérer la scission de l'initiative à la seule condition que ses différentes parties soient valides. Compte tenu des principes rappelés ci-dessus, le Grand Conseil peut aussi refuser la scission lorsque cela présente des difficultés pratiques insurmontables, ou lorsque le principe d'unité de la matière est violé d'une façon si flagrante que la démarche des initiants ne mérite pas protection. L'autorité cantonale dispose ainsi d'une marge dans l'appréciation de ces critères, et le Tribunal fédéral doit pour sa part s'imposer une certaine retenue dans son contrôle.
4.3.1 Pour le Grand Conseil, les recourants auraient réuni, sous un titre avantageux, des propositions n'ayant rien en commun, dissuadant les citoyens d'étudier le texte attentivement avant de signer. Tel qu'il est présenté dans le formulaire de signatures, le texte de l'initiative fait toutefois distinctement ressortir les deux aspects de celle-ci, soit la création de la caisse publique d'assurance-maladie et la protection du service public. Le titre lui-même de l'initiative est suffisamment clair à ce propos; il apparaît aussi clairement que l'initiative porte sur deux dispositions distinctes et, même si le texte en est relativement long, on ne distingue aucun artifice qui pourrait dissuader les signataires de prendre connaissance des deux objets qui leur étaient soumis. De ce point de vue, l'initiative ne recèle rien de trompeur.
4.3.2 Le Grand Conseil soutient également qu'une scission serait matériellement impossible compte tenu des nombreux éléments de l'art. 170C qui apparaissent contraires au droit fédéral, et du fait que l'art. 170D aurait un caractère accessoire. Toutefois, comme l'a relevé le Conseil d'Etat, on ne voit pas ce qui empêcherait de soumettre au peuple une disposition, même largement expurgée, prévoyant le principe de la création d'une caisse publique cantonale d'assurance-maladie dont les détails devraient être réglés dans une loi. Les ambitions des initiants s'en trouveraient certes réduites, mais non complètement dénaturées. La disposition sur la sauvegarde du service public ne saurait par ailleurs être qualifiée d'accessoire; il s'agit au contraire d'un élément distinct conservant pour lui-même une signification propre. Il n'y a donc pas d'obstacle pratique à la scission.
4.3.3 En revanche, c'est à juste titre que le Grand Conseil a voulu sanctionner le procédé consistant à réunir dans un même texte deux objets fondamentalement différents, et à essayer par la suite d'en obtenir la scission.
Comme cela est relevé ci-dessus, les deux propositions de l'initiative sont totalement différentes quant à leur nature, puisque l'une porte sur un projet concret et limité, soit la réalisation d'une institution publique déterminée, l'autre pouvant être assimilée à une partie de programme politique, soit la lutte contre le démantèlement du service public. Ces deux propositions sont à ce point différentes dans leur objet, que rien ne peut permettre de supposer que l'adhésion à la première implique l'acceptation de la seconde. Par ailleurs, comme cela est relevé ci-dessus, il était inutile de prévoir une disposition particulière pour soumettre au référendum obligatoire tout changement dans le statut public de la caisse-maladie cantonale; les justifications des recourants quant à l'utilité de l'art. 170D par rapport à l'art. 170C sont dépourvues de toute pertinence. Cela étant, force est de constater que le lien allégué entre les deux parties de l'initiative est totalement artificiel, ce dont ne pouvaient manquer de s'apercevoir les auteurs de l'initiative, parlementaires cantonaux. Il apparaissait d'emblée que les deux dispositions constitutionnelles devaient faire chacune l'objet d'une initiative distincte. Le principe d'unité de la matière est violé de manière particulièrement évidente, et la sanction à apporter pouvait, conformément au principe de la proportionnalité, être à la mesure de cette violation. Dans ces conditions, le refus de scinder en deux l'IN 119 ne viole pas l'art. 66 al. 2 Cst./GE.
4.4 Les recourants reprochent aussi - en réplique - au Grand Conseil de ne pas avoir envisagé la possibilité d'une annulation partielle fondée sur l'art. 66 al. 3 Cst./GE. Ils évoquent la nécessité de soumettre au peuple la partie de l'initiative dont la conformité au droit fédéral n'est pas contestée, soit l'art. 170D Cst. Cet argument ne répond toutefois pas à l'objection soulevée ci-dessus: l'impossibilité de scinder en deux l'initiative empêche également de n'en retenir qu'une partie: la juxtaposition de deux objets distincts ne permet pas de déterminer celui qui, aux yeux des initiants et des signataires, revêtirait un caractère principal. Les recourants eux-mêmes n'expliquent pas pourquoi la disposition sur le maintien du service public devrait être préférée à celle qui concerne la caisse publique cantonale d'assurance-maladie, le cas échéant amputée de ses parties contraires au droit fédéral, voire même réduite à un alinéa unique. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se livrer à de telles hypothèses, au demeurant invérifiables.
4.5 Les recourants se plaignent enfin - en réplique également - d'une inégalité de traitement en relevant que le Grand Conseil a, à plusieurs reprises, scindé en différentes parties des initiatives qui lui étaient précédemment soumises. Toutefois, conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il leur appartenait de démontrer en quoi ces initiatives présentaient des similitudes telles qu'un traitement identique s'imposait en l'espèce. Cette démonstration fait totalement défaut, ce qui entraîne l'irrecevabilité du grief.
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Art. 85 lett. a OG; unità della materia. In caso di violazione manifesta del principio di unità della materia (consid. 2), la scissione di un'iniziativa popolare - e l'assoggettamento a votazione popolare di ciascuna delle sue parti - non può essere pretesa nemmeno quand'essa è prevista dal diritto cantonale (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 392
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129 I 392
Sachverhalt ab Seite 393
Am 4. Dezember 1998 reichten die Schweizer Demokraten (SD) der Stadt Zürich eine Volksinitiative mit dem Titel "SchweizerInnen zuerst!" ein. Die Initiative hat folgenden Wortlaut:
"Die Gemeindeordnung der Stadt Zürich wird wie folgt ergänzt:
Art. 2 Abs. 2 (neu)
Die Gemeindebehörden wachen darüber, dass Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibt. Sie räumen im Rahmen des übergeordneten Rechts den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang ein."
Der Initiative ist folgende Begründung beigegeben:
"Der Ausländeranteil nimmt in Zürich seit vielen Jahren unablässig zu und beträgt jetzt fast 30 Prozent. Bei der jungen Generation sind es schon wesentlich mehr. In vielen Schulen sind unsere Schweizer Kinder längst in der Minderheit. Die ungebremste Zuwanderung von kaum assimilierbaren Ausländern aus völlig fremden Kulturkreisen belastet unser soziales Netz aufs Äusserste. Gleichzeitig nimmt die Kriminalität beängstigend zu. Zürich ist im Begriff, seinen Charakter als schweizerische Stadt zu verlieren. Die Stadtbehörden schauen dieser Entwicklung tatenlos zu, ja begrüssen sie zum Teil sogar. Stoppen wir ihre multikulturelle Träumerei! Überall in der Welt ist es Brauch, dass die Bedürfnisse der Einheimischen vorrangig sind. Das soll auch bei uns in Zürich wieder so werden."
Am 27. Januar 1999 stellte der Gemeinderat von Zürich fest, dass die Volksinitiative zustande gekommen sei und dem obligatorischen Referendum unterstehe. Er überwies die Initiative dem Stadtrat von Zürich zu Berichterstattung und Antragstellung.
Am 5. Juli 2000 beantragte der Stadtrat dem Gemeinderat, die Initiative für ungültig zu erklären; eventuell sei sie der Gemeinde mit dem Antrag auf Ablehnung zu unterbreiten.
Am 30. Mai 2001 erklärte der Gemeinderat die Initiative mit der erforderlichen Zweidrittelmehrheit für ungültig.
Dagegen erhoben A. und Mitbeteiligte einerseits sowie G. anderseits Beschwerde beim Bezirksrat Zürich. Dieser vereinigte mit Beschluss vom 29. November 2001 die Beschwerden und hiess sie gut. Er wies den Stadt- und Gemeinderat an, die Initiative der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten.
Dagegen reichte der Gemeinderat, vertreten durch den Stadtrat, Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich ein. Dieser hiess die Beschwerde am 27. November 2002 gut. Er hob den Beschluss des Bezirksrates auf und bestätigte jenen des Gemeinderates vom 30. Mai 2001.
A. und Mitbeteiligte führen Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben; die Initiative sei gültig zu erklären; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an den Regierungsrat zurückzuweisen.
G. erhebt ebenfalls Stimmrechtsbeschwerde mit dem gleichen Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte sowohl auf der Ebene des Bundes wie auch der Kantone und Gemeinden (Urteil 1P.69/2001 / 1P.205/2001 vom 28. Juni 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 206 ff., E. 3a; GEROLD STEINMANN, Die Gewährleistung der politischen Rechte durch die neue Bundesverfassung [Artikel 34 BV], ZBJV 139/2003 S. 485 ff.). Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 129 I 185 E. 2 S. 190 mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (BGE 123 I 175 E. 2d/aa mit Hinweisen).
2.2 Gemäss § 4 des Initiativgesetzes des Kantons Zürich vom 1. Juni 1969 (IG) ist eine Initiative unter anderem dann ungültig, wenn sie dem Bundesrecht widerspricht (Ziff. 1). Allgemein gilt, dass eine Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (BGE 129 I 232 E. 2; BGE 128 I 190 E. 4 mit Hinweisen).
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mitberücksichtigt werden. Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (BGE 129 I 232 E. 2.3; BGE 111 Ia 303 E. 4 mit Hinweisen).
Der Text einer Initiative muss genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Das Erfordernis der hinlänglichen Klarheit gilt sowohl bei einem ausgearbeiteten Entwurf als auch bei einer allgemeinen Anregung. Bei letzterer sind an die Formulierung allerdings keine hohen Ansprüche zu stellen, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können (BGE 111 Ia 115 E. 3a S. 118/119, 303 E. 7b S. 315 mit Hinweisen; LUZIAN ODERMATT, Ungültigerklärung von Volksinitiativen, AJP 1996 S. 717; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., Wädenswil 2000, S. 147 § 50 N. 3.6).
2.3 Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) kann mit einer Volksinitiative der Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines Beschlusses verlangt werden, der dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum untersteht. Die Initiative ist in Form der einfachen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfs möglich (Art. 17 GO und § 98 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 [GG] in Verbindung mit § 2 IG).
Mit der Initiative "SchweizerInnen zuerst!" wird die Einfügung eines Absatzes 2 in Art. 2 GO verlangt. Die Initiative stellt einen ausgearbeiteten Entwurf dar. Art. 2 GO lautet in der heutigen Fassung:
Die Gemeinde fördert die Wohlfahrt und das harmonische Zusammenleben ihrer Bewohnerinnen und Bewohner. Sie wahrt das Ansehen und die Interessen des Gemeinwesens.
3.
3.1 Nach Satz 1 der Volksinitiative "SchweizerInnen zuerst!" wachen die Gemeindebehörden darüber, dass Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibt. Der Regierungsrat nimmt an, der Initiative fehle es insoweit an der nötigen Bestimmtheit.
Satz 1 steht in engem Zusammenhang mit Satz 2 der Initiative, der das Mittel zum Erreichen des Zweckes von Satz 1 nennt: Die Gemeindebehörden sollen im Rahmen des übergeordneten Rechts den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang einräumen, damit Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibe. Die Kehrseite dieses Vorrangs ist die Benachteiligung der Ausländer. Dadurch sollen diese davon abgehalten werden, nach Zürich zu kommen. Dass darin der Zweck der Initiative liegt, zeigt auch ihre Begründung. Dort wird insbesondere gesagt, der Ausländeranteil nehme in Zürich seit vielen Jahren unablässig zu; in vielen Schulen seien die Schweizer Kinder längst in der Minderheit; die ungebremste Zuwanderung von kaum assimilierbaren Ausländern aus völlig fremden Kulturkreisen belaste das soziale Netz aufs Äusserste. Das Kernanliegen der Initianten ist in Satz 2 enthalten; dies ergibt sich auch aus dem Titel der Initiative ("SchweizerInnen zuerst!"). Da mit dem Wegfall von Satz 2 die Initiative ihres wesentlichen Gehalts beraubt würde, kommt die Annahme der Teilgültigkeit von Satz 1 nicht in Betracht (vgl. BGE 125 I 21 E. 7b S. 44 mit Hinweisen; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 847 N. 2143). Es kann daher offen bleiben, wie es sich verhielte, wenn Satz 1 für sich allein zu beurteilen wäre. Der Text der Initiative muss als Ganzes betrachtet werden.
Es stellt sich die Frage, ob der von der Initiative geforderte Vorrang der Schweizer mit dem Bundesrecht in Einklang steht.
3.2
3.2.1 Die in Satz 2 der Initiative enthaltene Forderung, den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang einzuräumen, richtet sich an alle Gemeindebehörden und umfasst sämtliche kommunalen Zuständigkeiten in Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Verwaltung. Es handelt sich um eine Entscheidungs- und Handlungsmaxime: Den Schweizerinnen und Schweizern ist der Vorrang einzuräumen gegenüber den Ausländerinnen und Ausländern, die in der Stadt Zürich wohnen oder sich dort aufhalten. In dieser generellen Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer erblickt der Regierungsrat einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot. Demgegenüber weisen die Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass die Initiative unter dem Vorbehalt des übergeordneten Rechts steht.
3.2.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Die Rechtsgleichheit gilt nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung für alle Menschen, also auch für Ausländer (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 142). Art. 4 Abs. 1 aBV sagte noch: Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich. Schon unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung konnten sich jedoch auch die Ausländer auf die Rechtsgleichheit berufen (BGE 125 IV 1 E. 5b; GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, N. 26 zu Art. 4 aBV).
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Nach der Rechtsprechung liegt eine Diskriminierung vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 129 I 232 E. 3.4.1 mit Hinweisen).
In Art. 8 Abs. 2 BV hat der schweizerische Verfassungsgeber in den Grundzügen die internationalen Grundrechtsgarantien aufgenommen, wie sie insbesondere in Art. 14 EMRK und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 417; YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 98/99; BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, Diss. Neuenburg 2003, S. 25 ff.).
"Herkunft" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV zielt vor allem auf Menschen, die unter anderem wegen ihrer nationalen Herkunft von Diskriminierung bedroht sind (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 420; derselbe, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 118; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 507 N. 1038; PULVER, a.a.O., S. 190 N. 263). Ausländer sollen gegenüber Schweizern oder auch unter sich nicht diskriminiert werden (HANGARTNER, a.a.O., S. 100). Das Gebot der Rechtsgleichheit und das Verbot der Diskriminierung untersagen es dem Staat, Menschen einfach deshalb unterschiedlich zu behandeln und damit zu benachteiligen, weil sie fremder Herkunft sind oder einer anderen Kultur oder Religion angehören (WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, Zürich 2000, S. 97; WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, Beiheft 29 zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Basel 1999, S. 68).
Die Diskriminierung muss sich nicht gezielt und direkt gegen Angehörige bestimmter Personengruppen richten. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass andere wegen einer persönlichen Eigenschaft bevorzugt werden. Durch eine Privilegierung in Anknüpfung an ein verpöntes persönliches Merkmal wird unmittelbar diskriminiert, nämlich durch direkte Benachteiligung der Nichtprivilegierten (HANGARTNER, a.a.O., S. 106).
3.2.3 Eine unterschiedliche Behandlung von Ausländern und Schweizern ist nicht von vornherein rechtsungleich oder diskriminierend.
Sie ist vielmehr nach der Rechtsprechung und der einhelligen Lehre zulässig, soweit dafür sachliche Gründe bestehen (BGE 125 IV 1 E. 5b; BGE 114 Ia 8 E. 3; DANIEL THÜRER, Einleitung: Gerechtigkeit im Ausländerrecht?, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 30 N. 1.64; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 101 ff.; derselbe, Ausländerdiskriminierung, Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen 1998, S. 565/566 und 574; KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 72; HANGARTNER, a.a.O., S. 117; PULVER, a.a.O., S. 204 ff. N. 280 ff.).
Zu beachten sind dabei allerdings Einschränkungen, die sich für die Schweiz gegebenenfalls aus den von ihr eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen ergeben. So haben nach dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) Personen, deren Aufenthalt bewilligt wurde, Ansprüche auf Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung mit den Inländern. Zentraler Grundsatz des Abkommens ist das Verbot, die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit zu diskriminieren (Art. 2 FZA). Damit werden das allgemeine Diskriminierungsverbot von Art. 12 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) und das Gebot der "Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen" gemäss Art. 39 EGV für den Bereich des freien Personenverkehrs mit der Schweiz übernommen (WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, S. 30 ff.; vgl. auch DIETER GROSSEN, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 113 N. 4.2 f.).
3.3 Die von der Initiative geforderte Vorrangstellung der Schweizerinnen und Schweizer kann von vornherein nur im Rahmen kommunaler Zuständigkeiten Wirkung entfalten. Damit fällt der ganze Bereich des Ausländerrechts (Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung sowie Asyl) ausser Betracht.
Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl Sache des Bundes. Die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes ist insoweit umfassend (ULRICH CAVELTI, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2002, N. 4 zu Art. 121 BV). Der Bund hat davon einen weiten Gebrauch gemacht, so dass kein Raum mehr bleibt für kantonale Regelungen (JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, N. 11 zu Art. 121 BV). Die Kantone haben im Wesentlichen lediglich Vollzugsaufgaben (PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 134 N. 5.1). Die kantonale Fremdenpolizeibehörde, im Kanton Zürich das Migrationsamt, entscheidet im Rahmen der gesetzlichen Kriterien nach freiem Ermessen über Erteilung und Fortbestand der Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 15 ANAG [SR 142.20]; Art. 8 Abs. 1 und 2 ANAV [SR 142.201]). Die Gemeinden sind nicht befugt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Die Beschwerdeführer 1-6 anerkennen das. Die Initiative kann somit nicht dahin ausgelegt werden, dass die Gemeindebehörden den Anteil der Ausländer in Zürich zu beschränken hätten.
Wie dargelegt (E. 3.2.3), gestattet die Verfassung eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern, soweit dafür sachliche Gründe bestehen. Dies ist insbesondere der Fall bei den politischen Rechten und dem Zugang zu gewissen öffentlichen Ämtern. Soweit hier das kommunale Recht an das Bürgerrecht anknüpft, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Initiative normative Bedeutung zukommen könnte; denn in all diesen Fällen sind Ausländerinnen und Ausländer ausgeschlossen und die Frage des Vorrangs der Schweizerinnen und Schweizer stellt sich nicht.
Satz 2 der Initiative zielt auf Sachbereiche, in denen eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern ausgeschlossen ist. Sie bezweckt eine Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer gegenüber Ausländerinnen und Ausländern in vom Gebot der Rechtsgleichheit beherrschten Bereichen. Vernünftigerweise kann der Bestimmung kein anderer Sinn beigemessen werden. Eine Deutung des Textes als Kompetenznorm für Massnahmen zur Förderung einheimischer Kulturangebote in der Stadt Zürich etwa würde die Schranken sprengen, die durch die Interpretationsgrundsätze gesetzt sind. Hätten die Initianten eine solche Kompetenznorm schaffen wollen, hätten sie dies hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen und den Text der Initiative anders und wesentlich enger fassen müssen. Der vorliegende Text der Initiative lässt sich ebenso wenig auf eine blosse Programmaussage reduzieren, welche einerseits als Gegenposition zum Leitbild des Stadtrates, das auf dem Konzept der so genannten "multikulturellen Gesellschaft" beruhen soll, zu verstehen und anderseits bei der Rechtsetzung zu beachten wäre, soweit eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern - wie z.B. im Bereich der politischen Rechte - zulässig ist.
Die Initiative kann nur so verstanden werden, dass sie auch ohne sachliche Gründe, die eine Ungleichbehandlung erlauben würden, die Schweizer gegenüber den Ausländern bevorzugen und damit die Letzteren gegenüber den Ersteren benachteiligen will, damit Zürich - gemäss dem Ziel der Initiative - eine schweizerisch geprägte Stadt bleibe. Das verstösst gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und gegen das Diskriminierungsverbot der Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 1 und 2). Zwischen dem Sinn und Zweck der Initiative und diesen Geboten des übergeordneten Rechts besteht ein unauflösbarer Widerspruch. Sie verlangt letztlich Rechtsungleichheit im Rahmen der Rechtsgleichheit, was sich gegenseitig ausschliesst. Daran vermag der Vorbehalt "im Rahmen des übergeordneten Rechts" nichts zu ändern.
Dass ein allgemeiner Vorbehalt zugunsten des Bundesrechts für sich allein nicht genügt, um die Übereinstimmung einer Initiative mit dem höherrangigen Recht zu gewährleisten, hat das Bundesgericht bereits entschieden (BGE 125 I 227 E. 4; BGE 117 Ia 147 E. 6b S. 156 f.). Wäre es anders, könnte jede noch so klar bundesrechtswidrige Initiative mit einer entsprechenden Klausel vor der Ungültigerklärung bewahrt werden und die Stimmberechtigten würden aufgerufen, sich zu einer Initiative zu äussern, deren Ziel gar nicht verwirklicht werden kann, was mit der Garantie der politischen Rechte unvereinbar ist (vgl. ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 S. 46).
3.4 Der angefochtene Beschluss, mit dem der Regierungsrat - gleich wie der Gemeinderat auf Antrag des Stadtrates - die Initiative als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV nicht.
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Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 34 Abs. 1 BV; stadtzürcherische Initiative "SchweizerInnen zuerst!"; Rechtsgleichheit, Diskriminierungsverbot. Die Initiative bezweckt die Bevorzugung der Schweizer und damit die Benachteiligung der Ausländer auch ohne sachliche Gründe, die eine Ungleichbehandlung erlauben würden. Sie verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot der Bundesverfassung (E. 3).
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129 I 392
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129 I 392
Sachverhalt ab Seite 393
Am 4. Dezember 1998 reichten die Schweizer Demokraten (SD) der Stadt Zürich eine Volksinitiative mit dem Titel "SchweizerInnen zuerst!" ein. Die Initiative hat folgenden Wortlaut:
"Die Gemeindeordnung der Stadt Zürich wird wie folgt ergänzt:
Art. 2 Abs. 2 (neu)
Die Gemeindebehörden wachen darüber, dass Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibt. Sie räumen im Rahmen des übergeordneten Rechts den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang ein."
Der Initiative ist folgende Begründung beigegeben:
"Der Ausländeranteil nimmt in Zürich seit vielen Jahren unablässig zu und beträgt jetzt fast 30 Prozent. Bei der jungen Generation sind es schon wesentlich mehr. In vielen Schulen sind unsere Schweizer Kinder längst in der Minderheit. Die ungebremste Zuwanderung von kaum assimilierbaren Ausländern aus völlig fremden Kulturkreisen belastet unser soziales Netz aufs Äusserste. Gleichzeitig nimmt die Kriminalität beängstigend zu. Zürich ist im Begriff, seinen Charakter als schweizerische Stadt zu verlieren. Die Stadtbehörden schauen dieser Entwicklung tatenlos zu, ja begrüssen sie zum Teil sogar. Stoppen wir ihre multikulturelle Träumerei! Überall in der Welt ist es Brauch, dass die Bedürfnisse der Einheimischen vorrangig sind. Das soll auch bei uns in Zürich wieder so werden."
Am 27. Januar 1999 stellte der Gemeinderat von Zürich fest, dass die Volksinitiative zustande gekommen sei und dem obligatorischen Referendum unterstehe. Er überwies die Initiative dem Stadtrat von Zürich zu Berichterstattung und Antragstellung.
Am 5. Juli 2000 beantragte der Stadtrat dem Gemeinderat, die Initiative für ungültig zu erklären; eventuell sei sie der Gemeinde mit dem Antrag auf Ablehnung zu unterbreiten.
Am 30. Mai 2001 erklärte der Gemeinderat die Initiative mit der erforderlichen Zweidrittelmehrheit für ungültig.
Dagegen erhoben A. und Mitbeteiligte einerseits sowie G. anderseits Beschwerde beim Bezirksrat Zürich. Dieser vereinigte mit Beschluss vom 29. November 2001 die Beschwerden und hiess sie gut. Er wies den Stadt- und Gemeinderat an, die Initiative der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten.
Dagegen reichte der Gemeinderat, vertreten durch den Stadtrat, Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich ein. Dieser hiess die Beschwerde am 27. November 2002 gut. Er hob den Beschluss des Bezirksrates auf und bestätigte jenen des Gemeinderates vom 30. Mai 2001.
A. und Mitbeteiligte führen Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben; die Initiative sei gültig zu erklären; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an den Regierungsrat zurückzuweisen.
G. erhebt ebenfalls Stimmrechtsbeschwerde mit dem gleichen Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte sowohl auf der Ebene des Bundes wie auch der Kantone und Gemeinden (Urteil 1P.69/2001 / 1P.205/2001 vom 28. Juni 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 206 ff., E. 3a; GEROLD STEINMANN, Die Gewährleistung der politischen Rechte durch die neue Bundesverfassung [Artikel 34 BV], ZBJV 139/2003 S. 485 ff.). Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 129 I 185 E. 2 S. 190 mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (BGE 123 I 175 E. 2d/aa mit Hinweisen).
2.2 Gemäss § 4 des Initiativgesetzes des Kantons Zürich vom 1. Juni 1969 (IG) ist eine Initiative unter anderem dann ungültig, wenn sie dem Bundesrecht widerspricht (Ziff. 1). Allgemein gilt, dass eine Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (BGE 129 I 232 E. 2; BGE 128 I 190 E. 4 mit Hinweisen).
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mitberücksichtigt werden. Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (BGE 129 I 232 E. 2.3; BGE 111 Ia 303 E. 4 mit Hinweisen).
Der Text einer Initiative muss genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Das Erfordernis der hinlänglichen Klarheit gilt sowohl bei einem ausgearbeiteten Entwurf als auch bei einer allgemeinen Anregung. Bei letzterer sind an die Formulierung allerdings keine hohen Ansprüche zu stellen, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können (BGE 111 Ia 115 E. 3a S. 118/119, 303 E. 7b S. 315 mit Hinweisen; LUZIAN ODERMATT, Ungültigerklärung von Volksinitiativen, AJP 1996 S. 717; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., Wädenswil 2000, S. 147 § 50 N. 3.6).
2.3 Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) kann mit einer Volksinitiative der Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines Beschlusses verlangt werden, der dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum untersteht. Die Initiative ist in Form der einfachen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfs möglich (Art. 17 GO und § 98 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 [GG] in Verbindung mit § 2 IG).
Mit der Initiative "SchweizerInnen zuerst!" wird die Einfügung eines Absatzes 2 in Art. 2 GO verlangt. Die Initiative stellt einen ausgearbeiteten Entwurf dar. Art. 2 GO lautet in der heutigen Fassung:
Die Gemeinde fördert die Wohlfahrt und das harmonische Zusammenleben ihrer Bewohnerinnen und Bewohner. Sie wahrt das Ansehen und die Interessen des Gemeinwesens.
3.
3.1 Nach Satz 1 der Volksinitiative "SchweizerInnen zuerst!" wachen die Gemeindebehörden darüber, dass Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibt. Der Regierungsrat nimmt an, der Initiative fehle es insoweit an der nötigen Bestimmtheit.
Satz 1 steht in engem Zusammenhang mit Satz 2 der Initiative, der das Mittel zum Erreichen des Zweckes von Satz 1 nennt: Die Gemeindebehörden sollen im Rahmen des übergeordneten Rechts den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang einräumen, damit Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibe. Die Kehrseite dieses Vorrangs ist die Benachteiligung der Ausländer. Dadurch sollen diese davon abgehalten werden, nach Zürich zu kommen. Dass darin der Zweck der Initiative liegt, zeigt auch ihre Begründung. Dort wird insbesondere gesagt, der Ausländeranteil nehme in Zürich seit vielen Jahren unablässig zu; in vielen Schulen seien die Schweizer Kinder längst in der Minderheit; die ungebremste Zuwanderung von kaum assimilierbaren Ausländern aus völlig fremden Kulturkreisen belaste das soziale Netz aufs Äusserste. Das Kernanliegen der Initianten ist in Satz 2 enthalten; dies ergibt sich auch aus dem Titel der Initiative ("SchweizerInnen zuerst!"). Da mit dem Wegfall von Satz 2 die Initiative ihres wesentlichen Gehalts beraubt würde, kommt die Annahme der Teilgültigkeit von Satz 1 nicht in Betracht (vgl. BGE 125 I 21 E. 7b S. 44 mit Hinweisen; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 847 N. 2143). Es kann daher offen bleiben, wie es sich verhielte, wenn Satz 1 für sich allein zu beurteilen wäre. Der Text der Initiative muss als Ganzes betrachtet werden.
Es stellt sich die Frage, ob der von der Initiative geforderte Vorrang der Schweizer mit dem Bundesrecht in Einklang steht.
3.2
3.2.1 Die in Satz 2 der Initiative enthaltene Forderung, den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang einzuräumen, richtet sich an alle Gemeindebehörden und umfasst sämtliche kommunalen Zuständigkeiten in Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Verwaltung. Es handelt sich um eine Entscheidungs- und Handlungsmaxime: Den Schweizerinnen und Schweizern ist der Vorrang einzuräumen gegenüber den Ausländerinnen und Ausländern, die in der Stadt Zürich wohnen oder sich dort aufhalten. In dieser generellen Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer erblickt der Regierungsrat einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot. Demgegenüber weisen die Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass die Initiative unter dem Vorbehalt des übergeordneten Rechts steht.
3.2.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Die Rechtsgleichheit gilt nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung für alle Menschen, also auch für Ausländer (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 142). Art. 4 Abs. 1 aBV sagte noch: Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich. Schon unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung konnten sich jedoch auch die Ausländer auf die Rechtsgleichheit berufen (BGE 125 IV 1 E. 5b; GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, N. 26 zu Art. 4 aBV).
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Nach der Rechtsprechung liegt eine Diskriminierung vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 129 I 232 E. 3.4.1 mit Hinweisen).
In Art. 8 Abs. 2 BV hat der schweizerische Verfassungsgeber in den Grundzügen die internationalen Grundrechtsgarantien aufgenommen, wie sie insbesondere in Art. 14 EMRK und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 417; YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 98/99; BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, Diss. Neuenburg 2003, S. 25 ff.).
"Herkunft" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV zielt vor allem auf Menschen, die unter anderem wegen ihrer nationalen Herkunft von Diskriminierung bedroht sind (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 420; derselbe, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 118; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 507 N. 1038; PULVER, a.a.O., S. 190 N. 263). Ausländer sollen gegenüber Schweizern oder auch unter sich nicht diskriminiert werden (HANGARTNER, a.a.O., S. 100). Das Gebot der Rechtsgleichheit und das Verbot der Diskriminierung untersagen es dem Staat, Menschen einfach deshalb unterschiedlich zu behandeln und damit zu benachteiligen, weil sie fremder Herkunft sind oder einer anderen Kultur oder Religion angehören (WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, Zürich 2000, S. 97; WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, Beiheft 29 zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Basel 1999, S. 68).
Die Diskriminierung muss sich nicht gezielt und direkt gegen Angehörige bestimmter Personengruppen richten. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass andere wegen einer persönlichen Eigenschaft bevorzugt werden. Durch eine Privilegierung in Anknüpfung an ein verpöntes persönliches Merkmal wird unmittelbar diskriminiert, nämlich durch direkte Benachteiligung der Nichtprivilegierten (HANGARTNER, a.a.O., S. 106).
3.2.3 Eine unterschiedliche Behandlung von Ausländern und Schweizern ist nicht von vornherein rechtsungleich oder diskriminierend.
Sie ist vielmehr nach der Rechtsprechung und der einhelligen Lehre zulässig, soweit dafür sachliche Gründe bestehen (BGE 125 IV 1 E. 5b; BGE 114 Ia 8 E. 3; DANIEL THÜRER, Einleitung: Gerechtigkeit im Ausländerrecht?, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 30 N. 1.64; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 101 ff.; derselbe, Ausländerdiskriminierung, Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen 1998, S. 565/566 und 574; KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 72; HANGARTNER, a.a.O., S. 117; PULVER, a.a.O., S. 204 ff. N. 280 ff.).
Zu beachten sind dabei allerdings Einschränkungen, die sich für die Schweiz gegebenenfalls aus den von ihr eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen ergeben. So haben nach dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) Personen, deren Aufenthalt bewilligt wurde, Ansprüche auf Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung mit den Inländern. Zentraler Grundsatz des Abkommens ist das Verbot, die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit zu diskriminieren (Art. 2 FZA). Damit werden das allgemeine Diskriminierungsverbot von Art. 12 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) und das Gebot der "Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen" gemäss Art. 39 EGV für den Bereich des freien Personenverkehrs mit der Schweiz übernommen (WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, S. 30 ff.; vgl. auch DIETER GROSSEN, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 113 N. 4.2 f.).
3.3 Die von der Initiative geforderte Vorrangstellung der Schweizerinnen und Schweizer kann von vornherein nur im Rahmen kommunaler Zuständigkeiten Wirkung entfalten. Damit fällt der ganze Bereich des Ausländerrechts (Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung sowie Asyl) ausser Betracht.
Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl Sache des Bundes. Die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes ist insoweit umfassend (ULRICH CAVELTI, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2002, N. 4 zu Art. 121 BV). Der Bund hat davon einen weiten Gebrauch gemacht, so dass kein Raum mehr bleibt für kantonale Regelungen (JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, N. 11 zu Art. 121 BV). Die Kantone haben im Wesentlichen lediglich Vollzugsaufgaben (PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 134 N. 5.1). Die kantonale Fremdenpolizeibehörde, im Kanton Zürich das Migrationsamt, entscheidet im Rahmen der gesetzlichen Kriterien nach freiem Ermessen über Erteilung und Fortbestand der Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 15 ANAG [SR 142.20]; Art. 8 Abs. 1 und 2 ANAV [SR 142.201]). Die Gemeinden sind nicht befugt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Die Beschwerdeführer 1-6 anerkennen das. Die Initiative kann somit nicht dahin ausgelegt werden, dass die Gemeindebehörden den Anteil der Ausländer in Zürich zu beschränken hätten.
Wie dargelegt (E. 3.2.3), gestattet die Verfassung eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern, soweit dafür sachliche Gründe bestehen. Dies ist insbesondere der Fall bei den politischen Rechten und dem Zugang zu gewissen öffentlichen Ämtern. Soweit hier das kommunale Recht an das Bürgerrecht anknüpft, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Initiative normative Bedeutung zukommen könnte; denn in all diesen Fällen sind Ausländerinnen und Ausländer ausgeschlossen und die Frage des Vorrangs der Schweizerinnen und Schweizer stellt sich nicht.
Satz 2 der Initiative zielt auf Sachbereiche, in denen eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern ausgeschlossen ist. Sie bezweckt eine Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer gegenüber Ausländerinnen und Ausländern in vom Gebot der Rechtsgleichheit beherrschten Bereichen. Vernünftigerweise kann der Bestimmung kein anderer Sinn beigemessen werden. Eine Deutung des Textes als Kompetenznorm für Massnahmen zur Förderung einheimischer Kulturangebote in der Stadt Zürich etwa würde die Schranken sprengen, die durch die Interpretationsgrundsätze gesetzt sind. Hätten die Initianten eine solche Kompetenznorm schaffen wollen, hätten sie dies hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen und den Text der Initiative anders und wesentlich enger fassen müssen. Der vorliegende Text der Initiative lässt sich ebenso wenig auf eine blosse Programmaussage reduzieren, welche einerseits als Gegenposition zum Leitbild des Stadtrates, das auf dem Konzept der so genannten "multikulturellen Gesellschaft" beruhen soll, zu verstehen und anderseits bei der Rechtsetzung zu beachten wäre, soweit eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern - wie z.B. im Bereich der politischen Rechte - zulässig ist.
Die Initiative kann nur so verstanden werden, dass sie auch ohne sachliche Gründe, die eine Ungleichbehandlung erlauben würden, die Schweizer gegenüber den Ausländern bevorzugen und damit die Letzteren gegenüber den Ersteren benachteiligen will, damit Zürich - gemäss dem Ziel der Initiative - eine schweizerisch geprägte Stadt bleibe. Das verstösst gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und gegen das Diskriminierungsverbot der Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 1 und 2). Zwischen dem Sinn und Zweck der Initiative und diesen Geboten des übergeordneten Rechts besteht ein unauflösbarer Widerspruch. Sie verlangt letztlich Rechtsungleichheit im Rahmen der Rechtsgleichheit, was sich gegenseitig ausschliesst. Daran vermag der Vorbehalt "im Rahmen des übergeordneten Rechts" nichts zu ändern.
Dass ein allgemeiner Vorbehalt zugunsten des Bundesrechts für sich allein nicht genügt, um die Übereinstimmung einer Initiative mit dem höherrangigen Recht zu gewährleisten, hat das Bundesgericht bereits entschieden (BGE 125 I 227 E. 4; BGE 117 Ia 147 E. 6b S. 156 f.). Wäre es anders, könnte jede noch so klar bundesrechtswidrige Initiative mit einer entsprechenden Klausel vor der Ungültigerklärung bewahrt werden und die Stimmberechtigten würden aufgerufen, sich zu einer Initiative zu äussern, deren Ziel gar nicht verwirklicht werden kann, was mit der Garantie der politischen Rechte unvereinbar ist (vgl. ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 S. 46).
3.4 Der angefochtene Beschluss, mit dem der Regierungsrat - gleich wie der Gemeinderat auf Antrag des Stadtrates - die Initiative als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV nicht.
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Art. 8 al. 1 et 2, art. 34 al. 1 Cst.; initiative populaire communale "D'abord les Suisses!" à Zurich; égalité devant la loi, interdiction de la discrimination. L'initiative a pour but de favoriser les Suisses et, ainsi, de défavoriser les étrangers aussi lorsqu'une différence de traitement n'est pas justifiée par des motifs objectifs. Elle viole les garanties constitutionnelles fédérales de l'égalité devant la loi et de l'interdiction de la discrimination (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 393
Am 4. Dezember 1998 reichten die Schweizer Demokraten (SD) der Stadt Zürich eine Volksinitiative mit dem Titel "SchweizerInnen zuerst!" ein. Die Initiative hat folgenden Wortlaut:
"Die Gemeindeordnung der Stadt Zürich wird wie folgt ergänzt:
Art. 2 Abs. 2 (neu)
Die Gemeindebehörden wachen darüber, dass Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibt. Sie räumen im Rahmen des übergeordneten Rechts den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang ein."
Der Initiative ist folgende Begründung beigegeben:
"Der Ausländeranteil nimmt in Zürich seit vielen Jahren unablässig zu und beträgt jetzt fast 30 Prozent. Bei der jungen Generation sind es schon wesentlich mehr. In vielen Schulen sind unsere Schweizer Kinder längst in der Minderheit. Die ungebremste Zuwanderung von kaum assimilierbaren Ausländern aus völlig fremden Kulturkreisen belastet unser soziales Netz aufs Äusserste. Gleichzeitig nimmt die Kriminalität beängstigend zu. Zürich ist im Begriff, seinen Charakter als schweizerische Stadt zu verlieren. Die Stadtbehörden schauen dieser Entwicklung tatenlos zu, ja begrüssen sie zum Teil sogar. Stoppen wir ihre multikulturelle Träumerei! Überall in der Welt ist es Brauch, dass die Bedürfnisse der Einheimischen vorrangig sind. Das soll auch bei uns in Zürich wieder so werden."
Am 27. Januar 1999 stellte der Gemeinderat von Zürich fest, dass die Volksinitiative zustande gekommen sei und dem obligatorischen Referendum unterstehe. Er überwies die Initiative dem Stadtrat von Zürich zu Berichterstattung und Antragstellung.
Am 5. Juli 2000 beantragte der Stadtrat dem Gemeinderat, die Initiative für ungültig zu erklären; eventuell sei sie der Gemeinde mit dem Antrag auf Ablehnung zu unterbreiten.
Am 30. Mai 2001 erklärte der Gemeinderat die Initiative mit der erforderlichen Zweidrittelmehrheit für ungültig.
Dagegen erhoben A. und Mitbeteiligte einerseits sowie G. anderseits Beschwerde beim Bezirksrat Zürich. Dieser vereinigte mit Beschluss vom 29. November 2001 die Beschwerden und hiess sie gut. Er wies den Stadt- und Gemeinderat an, die Initiative der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten.
Dagegen reichte der Gemeinderat, vertreten durch den Stadtrat, Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich ein. Dieser hiess die Beschwerde am 27. November 2002 gut. Er hob den Beschluss des Bezirksrates auf und bestätigte jenen des Gemeinderates vom 30. Mai 2001.
A. und Mitbeteiligte führen Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben; die Initiative sei gültig zu erklären; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an den Regierungsrat zurückzuweisen.
G. erhebt ebenfalls Stimmrechtsbeschwerde mit dem gleichen Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte sowohl auf der Ebene des Bundes wie auch der Kantone und Gemeinden (Urteil 1P.69/2001 / 1P.205/2001 vom 28. Juni 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 206 ff., E. 3a; GEROLD STEINMANN, Die Gewährleistung der politischen Rechte durch die neue Bundesverfassung [Artikel 34 BV], ZBJV 139/2003 S. 485 ff.). Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 129 I 185 E. 2 S. 190 mit Hinweisen). In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an; als oberste kantonale Organe anerkennt es Volk und Parlament. Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (BGE 123 I 175 E. 2d/aa mit Hinweisen).
2.2 Gemäss § 4 des Initiativgesetzes des Kantons Zürich vom 1. Juni 1969 (IG) ist eine Initiative unter anderem dann ungültig, wenn sie dem Bundesrecht widerspricht (Ziff. 1). Allgemein gilt, dass eine Volksinitiative keine Bestimmungen enthalten darf, die dem übergeordneten Recht widersprechen (BGE 129 I 232 E. 2; BGE 128 I 190 E. 4 mit Hinweisen).
Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mitberücksichtigt werden. Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (BGE 129 I 232 E. 2.3; BGE 111 Ia 303 E. 4 mit Hinweisen).
Der Text einer Initiative muss genügend bestimmt sein. Es muss hinreichend klar sein, worauf die Initiative gerichtet ist, so dass eine Volksabstimmung durchgeführt werden kann, ohne dass sich die Stimmberechtigten der Gefahr eines Irrtums über wesentliche Punkte ausgesetzt sehen. Das Erfordernis der hinlänglichen Klarheit gilt sowohl bei einem ausgearbeiteten Entwurf als auch bei einer allgemeinen Anregung. Bei letzterer sind an die Formulierung allerdings keine hohen Ansprüche zu stellen, da gewisse Unklarheiten, ja vielleicht sogar Widersprüche, bei der Ausarbeitung des Gesetzes- oder Beschlusstextes im Parlament noch behoben werden können (BGE 111 Ia 115 E. 3a S. 118/119, 303 E. 7b S. 315 mit Hinweisen; LUZIAN ODERMATT, Ungültigerklärung von Volksinitiativen, AJP 1996 S. 717; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., Wädenswil 2000, S. 147 § 50 N. 3.6).
2.3 Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) kann mit einer Volksinitiative der Erlass, die Änderung oder die Aufhebung eines Beschlusses verlangt werden, der dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum untersteht. Die Initiative ist in Form der einfachen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfs möglich (Art. 17 GO und § 98 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 [GG] in Verbindung mit § 2 IG).
Mit der Initiative "SchweizerInnen zuerst!" wird die Einfügung eines Absatzes 2 in Art. 2 GO verlangt. Die Initiative stellt einen ausgearbeiteten Entwurf dar. Art. 2 GO lautet in der heutigen Fassung:
Die Gemeinde fördert die Wohlfahrt und das harmonische Zusammenleben ihrer Bewohnerinnen und Bewohner. Sie wahrt das Ansehen und die Interessen des Gemeinwesens.
3.
3.1 Nach Satz 1 der Volksinitiative "SchweizerInnen zuerst!" wachen die Gemeindebehörden darüber, dass Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibt. Der Regierungsrat nimmt an, der Initiative fehle es insoweit an der nötigen Bestimmtheit.
Satz 1 steht in engem Zusammenhang mit Satz 2 der Initiative, der das Mittel zum Erreichen des Zweckes von Satz 1 nennt: Die Gemeindebehörden sollen im Rahmen des übergeordneten Rechts den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang einräumen, damit Zürich eine schweizerisch geprägte Stadt bleibe. Die Kehrseite dieses Vorrangs ist die Benachteiligung der Ausländer. Dadurch sollen diese davon abgehalten werden, nach Zürich zu kommen. Dass darin der Zweck der Initiative liegt, zeigt auch ihre Begründung. Dort wird insbesondere gesagt, der Ausländeranteil nehme in Zürich seit vielen Jahren unablässig zu; in vielen Schulen seien die Schweizer Kinder längst in der Minderheit; die ungebremste Zuwanderung von kaum assimilierbaren Ausländern aus völlig fremden Kulturkreisen belaste das soziale Netz aufs Äusserste. Das Kernanliegen der Initianten ist in Satz 2 enthalten; dies ergibt sich auch aus dem Titel der Initiative ("SchweizerInnen zuerst!"). Da mit dem Wegfall von Satz 2 die Initiative ihres wesentlichen Gehalts beraubt würde, kommt die Annahme der Teilgültigkeit von Satz 1 nicht in Betracht (vgl. BGE 125 I 21 E. 7b S. 44 mit Hinweisen; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 847 N. 2143). Es kann daher offen bleiben, wie es sich verhielte, wenn Satz 1 für sich allein zu beurteilen wäre. Der Text der Initiative muss als Ganzes betrachtet werden.
Es stellt sich die Frage, ob der von der Initiative geforderte Vorrang der Schweizer mit dem Bundesrecht in Einklang steht.
3.2
3.2.1 Die in Satz 2 der Initiative enthaltene Forderung, den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang einzuräumen, richtet sich an alle Gemeindebehörden und umfasst sämtliche kommunalen Zuständigkeiten in Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Verwaltung. Es handelt sich um eine Entscheidungs- und Handlungsmaxime: Den Schweizerinnen und Schweizern ist der Vorrang einzuräumen gegenüber den Ausländerinnen und Ausländern, die in der Stadt Zürich wohnen oder sich dort aufhalten. In dieser generellen Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer erblickt der Regierungsrat einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot. Demgegenüber weisen die Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass die Initiative unter dem Vorbehalt des übergeordneten Rechts steht.
3.2.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Die Rechtsgleichheit gilt nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung für alle Menschen, also auch für Ausländer (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 142). Art. 4 Abs. 1 aBV sagte noch: Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich. Schon unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung konnten sich jedoch auch die Ausländer auf die Rechtsgleichheit berufen (BGE 125 IV 1 E. 5b; GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, N. 26 zu Art. 4 aBV).
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Nach der Rechtsprechung liegt eine Diskriminierung vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 129 I 232 E. 3.4.1 mit Hinweisen).
In Art. 8 Abs. 2 BV hat der schweizerische Verfassungsgeber in den Grundzügen die internationalen Grundrechtsgarantien aufgenommen, wie sie insbesondere in Art. 14 EMRK und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 417; YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 98/99; BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, Diss. Neuenburg 2003, S. 25 ff.).
"Herkunft" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV zielt vor allem auf Menschen, die unter anderem wegen ihrer nationalen Herkunft von Diskriminierung bedroht sind (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 420; derselbe, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 118; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 507 N. 1038; PULVER, a.a.O., S. 190 N. 263). Ausländer sollen gegenüber Schweizern oder auch unter sich nicht diskriminiert werden (HANGARTNER, a.a.O., S. 100). Das Gebot der Rechtsgleichheit und das Verbot der Diskriminierung untersagen es dem Staat, Menschen einfach deshalb unterschiedlich zu behandeln und damit zu benachteiligen, weil sie fremder Herkunft sind oder einer anderen Kultur oder Religion angehören (WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, Zürich 2000, S. 97; WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, Beiheft 29 zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Basel 1999, S. 68).
Die Diskriminierung muss sich nicht gezielt und direkt gegen Angehörige bestimmter Personengruppen richten. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass andere wegen einer persönlichen Eigenschaft bevorzugt werden. Durch eine Privilegierung in Anknüpfung an ein verpöntes persönliches Merkmal wird unmittelbar diskriminiert, nämlich durch direkte Benachteiligung der Nichtprivilegierten (HANGARTNER, a.a.O., S. 106).
3.2.3 Eine unterschiedliche Behandlung von Ausländern und Schweizern ist nicht von vornherein rechtsungleich oder diskriminierend.
Sie ist vielmehr nach der Rechtsprechung und der einhelligen Lehre zulässig, soweit dafür sachliche Gründe bestehen (BGE 125 IV 1 E. 5b; BGE 114 Ia 8 E. 3; DANIEL THÜRER, Einleitung: Gerechtigkeit im Ausländerrecht?, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 30 N. 1.64; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 101 ff.; derselbe, Ausländerdiskriminierung, Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen 1998, S. 565/566 und 574; KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 72; HANGARTNER, a.a.O., S. 117; PULVER, a.a.O., S. 204 ff. N. 280 ff.).
Zu beachten sind dabei allerdings Einschränkungen, die sich für die Schweiz gegebenenfalls aus den von ihr eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen ergeben. So haben nach dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) Personen, deren Aufenthalt bewilligt wurde, Ansprüche auf Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung mit den Inländern. Zentraler Grundsatz des Abkommens ist das Verbot, die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit zu diskriminieren (Art. 2 FZA). Damit werden das allgemeine Diskriminierungsverbot von Art. 12 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) und das Gebot der "Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen" gemäss Art. 39 EGV für den Bereich des freien Personenverkehrs mit der Schweiz übernommen (WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, S. 30 ff.; vgl. auch DIETER GROSSEN, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 113 N. 4.2 f.).
3.3 Die von der Initiative geforderte Vorrangstellung der Schweizerinnen und Schweizer kann von vornherein nur im Rahmen kommunaler Zuständigkeiten Wirkung entfalten. Damit fällt der ganze Bereich des Ausländerrechts (Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung sowie Asyl) ausser Betracht.
Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl Sache des Bundes. Die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes ist insoweit umfassend (ULRICH CAVELTI, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2002, N. 4 zu Art. 121 BV). Der Bund hat davon einen weiten Gebrauch gemacht, so dass kein Raum mehr bleibt für kantonale Regelungen (JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, N. 11 zu Art. 121 BV). Die Kantone haben im Wesentlichen lediglich Vollzugsaufgaben (PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 134 N. 5.1). Die kantonale Fremdenpolizeibehörde, im Kanton Zürich das Migrationsamt, entscheidet im Rahmen der gesetzlichen Kriterien nach freiem Ermessen über Erteilung und Fortbestand der Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 15 ANAG [SR 142.20]; Art. 8 Abs. 1 und 2 ANAV [SR 142.201]). Die Gemeinden sind nicht befugt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Die Beschwerdeführer 1-6 anerkennen das. Die Initiative kann somit nicht dahin ausgelegt werden, dass die Gemeindebehörden den Anteil der Ausländer in Zürich zu beschränken hätten.
Wie dargelegt (E. 3.2.3), gestattet die Verfassung eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern, soweit dafür sachliche Gründe bestehen. Dies ist insbesondere der Fall bei den politischen Rechten und dem Zugang zu gewissen öffentlichen Ämtern. Soweit hier das kommunale Recht an das Bürgerrecht anknüpft, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Initiative normative Bedeutung zukommen könnte; denn in all diesen Fällen sind Ausländerinnen und Ausländer ausgeschlossen und die Frage des Vorrangs der Schweizerinnen und Schweizer stellt sich nicht.
Satz 2 der Initiative zielt auf Sachbereiche, in denen eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern ausgeschlossen ist. Sie bezweckt eine Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer gegenüber Ausländerinnen und Ausländern in vom Gebot der Rechtsgleichheit beherrschten Bereichen. Vernünftigerweise kann der Bestimmung kein anderer Sinn beigemessen werden. Eine Deutung des Textes als Kompetenznorm für Massnahmen zur Förderung einheimischer Kulturangebote in der Stadt Zürich etwa würde die Schranken sprengen, die durch die Interpretationsgrundsätze gesetzt sind. Hätten die Initianten eine solche Kompetenznorm schaffen wollen, hätten sie dies hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen und den Text der Initiative anders und wesentlich enger fassen müssen. Der vorliegende Text der Initiative lässt sich ebenso wenig auf eine blosse Programmaussage reduzieren, welche einerseits als Gegenposition zum Leitbild des Stadtrates, das auf dem Konzept der so genannten "multikulturellen Gesellschaft" beruhen soll, zu verstehen und anderseits bei der Rechtsetzung zu beachten wäre, soweit eine unterschiedliche Behandlung von Schweizern und Ausländern - wie z.B. im Bereich der politischen Rechte - zulässig ist.
Die Initiative kann nur so verstanden werden, dass sie auch ohne sachliche Gründe, die eine Ungleichbehandlung erlauben würden, die Schweizer gegenüber den Ausländern bevorzugen und damit die Letzteren gegenüber den Ersteren benachteiligen will, damit Zürich - gemäss dem Ziel der Initiative - eine schweizerisch geprägte Stadt bleibe. Das verstösst gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und gegen das Diskriminierungsverbot der Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 1 und 2). Zwischen dem Sinn und Zweck der Initiative und diesen Geboten des übergeordneten Rechts besteht ein unauflösbarer Widerspruch. Sie verlangt letztlich Rechtsungleichheit im Rahmen der Rechtsgleichheit, was sich gegenseitig ausschliesst. Daran vermag der Vorbehalt "im Rahmen des übergeordneten Rechts" nichts zu ändern.
Dass ein allgemeiner Vorbehalt zugunsten des Bundesrechts für sich allein nicht genügt, um die Übereinstimmung einer Initiative mit dem höherrangigen Recht zu gewährleisten, hat das Bundesgericht bereits entschieden (BGE 125 I 227 E. 4; BGE 117 Ia 147 E. 6b S. 156 f.). Wäre es anders, könnte jede noch so klar bundesrechtswidrige Initiative mit einer entsprechenden Klausel vor der Ungültigerklärung bewahrt werden und die Stimmberechtigten würden aufgerufen, sich zu einer Initiative zu äussern, deren Ziel gar nicht verwirklicht werden kann, was mit der Garantie der politischen Rechte unvereinbar ist (vgl. ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 S. 46).
3.4 Der angefochtene Beschluss, mit dem der Regierungsrat - gleich wie der Gemeinderat auf Antrag des Stadtrates - die Initiative als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV nicht.
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de
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Art. 8 cpv. 1 e 2, art. 34 cpv. 1 Cost.; iniziativa popolare comunale zurighese "Prima gli Svizzeri!"; uguaglianza giuridica, divieto di discriminazione. L'iniziativa ha lo scopo di favorire gli Svizzeri, sfavorendo gli stranieri anche in assenza di motivi oggettivi che permetterebbero una differenza di trattamento. Essa viola le garanzie costituzionali dell'uguaglianza giuridica e del divieto di discriminazione (consid. 3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,730
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129 I 402
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129 I 402
Sachverhalt ab Seite 402
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich erliess im September 2002 die "Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB)". Diese Richtlinien basieren auf den Art. 118-120 StGB und haben, soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
"1. Voraussetzungen
Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn die folgenden
Voraussetzungen erfüllt sind:
- eine schwangere Frau stellt innerhalb von 12 Wochen seit Beginn der letzten Periode ein schriftliches Gesuch, in dem sie eine Notlage geltend macht (...);
- der Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Schwangerschaftswoche ist nach ärztlichem Urteil notwendig, um von der betroffenen Frau eine schwerwiegende körperliche Schädigung oder eine schwere seelische Notlage abzuwenden;
- die Ärztin/der Arzt verfügt über die entsprechende Bewilligung der Gesundheitsdirektion;
- es erfolgt auf dem offiziellen Formular eine Meldung an die Gesundheitsdirektion.
2. Bewilligung
Die Gesundheitsdirektion erteilt einer Ärztin/einem Arzt die Bewilligung zum Praktizieren des straflosen Schwangerschaftsabbruchs auf Gesuch hin.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn:
- die Ärztin/der Arzt eine nicht eingeschränkte Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich besitzt und
- sich schriftlich verpflichtet, die mit der Bewilligung verbundenen Auflagen einzuhalten.
Bei Verstössen gegen diese Richtlinien kann die Bewilligung zum Praktizieren des straflosen Schwangerschaftsabbruchs entzogen werden.
Zugelassen sind die Spitäler mit einer gynäkologischen Klinik gemäss der jeweils geltenden Spitalliste des Kantons Zürich.
3. Durchführung
Für das obligatorische schriftliche Gesuch der schwangeren Frau kann das von der Gesundheitsdirektion herausgegebene Formular verwendet werden. (...) Anlässlich des eingehenden Beratungsgesprächs ist der schwangeren Frau ein Exemplar des von der Gesundheitsdirektion herausgegebenen Leitfadens auszuhändigen. (...)
Ist die schwangere Frau unter 16 Jahren, muss sich die Ärztin/der Arzt zudem vergewissern, dass sie sich für eine Zweitmeinung an eine für Jugendliche spezialisierte Beratungsstelle gewandt hat. (...)
Für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche ist eine Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachärztin/einen entsprechenden Facharzt einzuholen, die/der eine schwerwiegende körperliche Schädigung oder eine schwere seelische Notlage der betroffenen Frau bestätigt. Diese ist in der Krankengeschichte abzulegen.
(...)"
Die Schweizerische Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs und weitere Mitbeteiligte führen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung von Ziff. 3 Abs. 4 der genannten Richtlinien. Sie rügen im Wesentlichen eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV, weil die angefochtene Bestimmung der Richtlinien mit Art. 119 Abs. 1 StGB in Widerspruch stehe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die angefochtene Bestimmung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und machen geltend, die angefochtene Bestimmung der Zürcher Richtlinien zum straflosen Schwangerschaftsabbruch stehe mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB im Widerspruch. Angesichts der Bundesregelung, welche den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche einzig vom ärztlichen Urteil über die medizinische oder sozial-medizinische Indikation abhängig macht, sei es den Kantonen verwehrt, hierfür eine Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachperson zu verlangen. Demgegenüber wendet die Gesundheitsdirektion ein, dass der Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" in Art. 119 Abs. 1 StGB sehr wohl Raum für eine Beurteilung durch einen weiteren als den behandelnden Arzt belasse.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV (Art. 2 ÜbBest. aBV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Er bezieht sich gleichermassen auf Verwaltungsverordnungen wie die angefochtenen Richtlinien; es ist daher unerheblich, dass die Richtlinien lediglich administrativer Natur sind und keine strafrechtlichen Normen darstellen. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht in Einklang steht (BGE 128 I 46 E. 5a S. 54; BGE 127 I 60 E. 4a S. 68, mit Hinweisen).
3. Für die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV ist im Folgenden zu prüfen, ob die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB betreffend den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche abschliessenden Charakter hat und welche Bedeutung ihr nach den üblichen Auslegungsregeln zukommt. Der Sinngehalt ist danach mit der angefochtenen Bestimmung der Richtlinien für den Schwangerschaftsabbruch in Beziehung zu setzen.
3.1 Es kann, was von keiner Seite bestritten wird, davon ausgegangen werden, dass Art. 119 Abs. 1 StGB - gleichermassen wie Art. 120 Ziff. 1 aStGB (vgl. BGE 114 Ia 452 E. 2a S. 458) - die materiellen Voraussetzungen für den straflosen Schwangerschaftsabbruch abschliessend ordnet. Die Kantone sind daher nicht befugt, Bestimmungen zu erlassen, welche den Schwangerschaftsabbruch zusätzlich erschweren oder weiteren Voraussetzungen unterstellen.
3.2 Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB hat in den drei Sprachen den folgenden Wortlaut:
"Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärztlichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schweren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza."
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Wortlaut der Strafbestimmung schliesse mit dem Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" eine zweite, obligatorische Begutachtung klar aus. Soweit der Bundesgesetzgeber eine solche hätte vorschreiben wollen, hätte er dies ausdrücklich angemerkt, zumal die Frage der Zweitbegutachtung in den langen Diskussionen äusserst umstritten gewesen war. Demgegenüber hält die Gesundheitsdirektion dafür, der Begriff "nach ärztlichem Urteil" sei weiter und nenne lediglich die Forderung nach ärztlicher Begutachtung, umschreibe indessen nicht abschliessend, wie dieses ärztliche Urteil zustande komme; die Norm lasse Raum dafür, eine zweite ärztliche Beurteilung vorzuschreiben und das "ärztliche Urteil" gesamthaft von zwei Ärzten zustande kommen zu lassen.
Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB enthält mit dem Wortlaut "nach ärztlichem Urteil" eine abstrakte Formulierung, die die Möglichkeit einer Begutachtung durch einen zweiten Arzt nicht zwingend ausschliesst. Deutlicher sprechen sich demgegenüber der französische und der italienische Wortlaut aus. Hier ist die Rede von "un avis médical" in der Einzahl bzw. von "in base al giudizio di un medico" ebenfalls im Singular. Diese gleichermassen massgebenden Fassungen weisen darauf hin, dass für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche keine Zweitbeurteilung verlangt und der Schwangerschaftsabbruch demnach nicht von einer zweiten Begutachtung abhängig gemacht werden sollte.
3.3 Ausgangspunkt für die Revision der StGB-Bestimmungen betreffend den Schwangerschaftsabbruch bildete der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative Haering Binder betreffend Schwangerschaftsabbruch (BBl 1998 S. 3005). Die Kommission zeichnete die neue Regelung mit dem Mehrheitsantrag vor, der mit der heutigen Gesetzesformulierung weitgehend übereinstimmt (S. 3020). Sie führte in Bezug auf den Vorschlag, der dem heutigen Art. 119 Abs. 1 StGB entspricht, aus, das Verfahren werde gegenüber der damaligen Praxis dadurch vereinfacht, dass kein zweites ärztliches Gutachten mehr eingeholt werden müsse (Ziff. 41, S. 3013); der Arzt oder die Ärztin müsse sich als Vertrauensperson der schwangeren Frau über die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs vergewissern (Ziff. 422, S. 3015). Der Bundesrat, der den Vorschlag der Kommission ablehnte, nahm in seinem Bericht (BBl 1998 S. 5376) zur hier umstrittenen Frage nicht Stellung.
Der Vorschlag der Kommission und deren Äusserungen sind im Lichte der alten Regelung zu würdigen. Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB sah die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs bei gegebener Indikation durch einen "patentierten Arzt nach Einholung eines Gutachtens eines zweiten patentierten Arztes" vor. Dieses Erfordernis war, wie in BGE 114 Ia 452 E. 2b/bb S. 458 ausgeführt, eine der umstrittensten Fragen hinsichtlich der früheren Strafnorm. Der Umstand, dass die Kommission in ihrem Antrag in Kenntnis der früheren Rechtslage eine Zweitbegutachtung nicht erwähnte, spricht zusammen mit den erwähnten Erläuterungen dafür, dass mit einem qualifizierten Schweigen auf eine solche verzichtet werden sollte.
Die parlamentarischen Beratungen bestätigen dieses Ergebnis (vgl. allgemein zur Debatte im Nationalrat AB 1998 N 1989, 2000 N 1425 und 2001 N 183). Diejenigen Mitglieder des Nationalrates, welche dem Vorschlag der Kommission folgten, hatten kaum Anlass zu entsprechenden Äusserungen. Der Minderheitsantrag II übernahm mit der Formulierung "nach ärztlichem Urteil" den Kommissionsantrag (vgl. Minderheit II Sandoz Suzette et al., AB 1998 N 2006), der Antrag Ducrot sprach vom Schwangerschaftsabbruch "durch einen zur Berufsausübung zugelassenen Arzt (...), der unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Verhältnisse der schwangeren Frau zum Schluss kommt ..." (AB 1998 N 2007). Frau Nationalrätin Sandoz führte zum Ausdruck "nach medizinischem Urteil" bzw. "sur un avis médical" aus: "Par rapport au droit actuel, la proposition de minorité II supprime l'avis conforme et se contente de l'avis du médecin qui procédera à l'interruption. C'est lui qui prend la responsabilité de la pesée d'intérêts et qui, par conséquent, prend la responsabilité" (AB 1998 N 2009). Frau Nationalrätin Ducrot fügte an, "que l'appréciation de la situation est le fait du médecin intervenant ... et que l'avis d'un autre médecin n'est pas requis" (AB 1998 N 2010). Diese nationalrätlichen Auffassungen, wenngleich zu Minderheitsanträgen geäussert, weisen darauf hin, dass auch hinsichtlich der schliesslich obsiegenden Formulierung auf eine Zweitbegutachtung verzichtet werden sollte. Daran vermag der mit starker Minderheit abgelehnte Antrag Föhn nichts zu ändern, weil er nicht direkt Art. 119 StGB, sondern eine Anpassung des Krankenversicherungsgesetzes betraf (AB 1998 N 2017 und 2018).
In der Diskussion des Ständerates (vgl. allgemein AB 2000 S 406, 533 und 2001 S 6) wurde darauf hingewiesen, dass die nach altem Recht erforderliche Zweitbegutachtung in weiten Kreisen kritisiert oder gar als "Alibiübung" bezeichnet worden sei (Votum Marty, AB 2000 S 408). Im Übrigen wurden in Bezug auf die in Art. 119 Abs. 2 StGB geregelte Fristenlösung Bedenken geäussert, ob der behandelnde Arzt zusätzlich zur Intervention vorher die Beratung vornehmen könne. Ständerat David meinte, der Mehrheitsantrag kranke daran, dass der abtreibende Arzt gleichzeitig Berater sein solle (AB 2000 S 545), und er befürwortete eine Lösung, dass unabhängig vom abtreibenden Arzt eine qualitativ hochstehende Beratung vorgenommen werde (AB 2000 S 551). Ständerat Bieri fügte an, nach dem Mehrheitsantrag stehe der behandelnde Arzt in einem unmittelbaren, auch finanziellen Abhängigkeitsverhältnis zur Frau (AB 2000 S 546). Ähnlich äusserte sich Bundesrätin Metzler (AB 2000 S 548). - Diese Bedenken betrafen indessen Abs. 2 und setzten sich nicht durch, weshalb ihnen im Hinblick auf die Auslegung von Art. 119 Abs. 1 StGB keine Bedeutung zugesprochen werden kann.
3.4 Die Beschwerdeführer verweisen zur Unterstützung ihrer Auffassung auf entsprechende Weisungen anderer Kantone, die ausdrücklich oder sinngemäss von einer obligatorischen Zweitbegutachtung absehen; einzig die Kantone Thurgau und Glarus sollen eine solche verlangen. Solche kantonale Richtlinien mögen einen Hinweis darauf geben, wie Art. 119 Abs. 1 StGB in Bezug auf die umstrittene Frage verstanden wird; indessen kommt ihnen für die Auslegung der Bestimmung keine entscheidende Bedeutung zu. Desgleichen ist eine kurz gehaltene und offen formulierte Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz zu einer kantonalen Anfrage, auf die die Gesundheitsdirektion hinweist, nicht ausschlaggebend. Das Gleiche gilt grundsätzlich für die im sog. Bundesbüchlein zur Volksabstimmung enthaltene Auffassung des Referendumskomitees, wonach für Abtreibungen von der 12. Woche an "das heute vorgeschriebene Gutachten eines zweiten Arztes stillschweigend abgeschafft" werde; sie deutet aber auch klar darauf hin, dass das Fehlen einer weitern Voraussetzung in Form einer zweiten ärztlichen Begutachtung im Vergleich mit dem alten Gesetzestext als qualifiziertes Schweigen verstanden wurde.
3.5 Für eine gesamthafte Beurteilung der Vereinbarkeit der angefochtenen Richtlinienbestimmung mit dem Bundesrecht ist der Wortlaut von Art. 119 Abs. 1 StGB in den drei massgeblichen Fassungen vorab von Bedeutung; aus dem französischen und italienischen Text mit den Singularformulierungen "un avis médical" und "in base al giudizio di un medico" ergibt sich der Ausschluss einer Zweitbegutachtung. Von entscheidendem Gewicht ist ferner der Umstand, dass der Gesetzgeber in Kenntnis von Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und der darum geführten Diskussionen auf die Nennung einer Zweitbegutachtung verzichtete und diese damit nicht zur Voraussetzung für die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs machen wollte. Dies wird schliesslich durch den Bericht der vorberatenden Kommission des Nationalrates sowie verschiedene Äusserungen im Nationalrat und Ständerat bestätigt. Es liegt daher ein qualifiziertes Schweigen vor.
Daraus ergibt sich, dass mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB für den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche auf eine Zweitbegutachtung verzichtet und der Schwangerschaftsabbruch nicht von einer zweiten ärztlichen Stellungnahme abhängig gemacht wurde. Damit erweist sich die Rüge, die angefochtene, eine Zweitbegutachtung erfordernde Bestimmung der zürcherischen Richtlinien zum Schwangerschaftsabbruch sei mit Art. 119 Abs. 1 StGB unvereinbar und verletze daher Art. 49 Abs. 1 BV, als begründet.
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Zürcher Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch; Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 119 StGB. Vorrang des Bundesrechts (E. 2).
Es ist mit der Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB nicht vereinbar, für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche über die ärztliche Begutachtung durch den behandelnden Arzt hinaus mittels kantonaler Richtlinien eine Zweitbeurteilung durch einen Facharzt zu verlangen, welcher eine schwerwiegende körperliche Schädigung oder eine schwere seelische Notlage der betroffenen Frau bestätigt (E. 3).
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constitutional law
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129 I 402
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129 I 402
Sachverhalt ab Seite 402
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich erliess im September 2002 die "Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB)". Diese Richtlinien basieren auf den Art. 118-120 StGB und haben, soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
"1. Voraussetzungen
Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn die folgenden
Voraussetzungen erfüllt sind:
- eine schwangere Frau stellt innerhalb von 12 Wochen seit Beginn der letzten Periode ein schriftliches Gesuch, in dem sie eine Notlage geltend macht (...);
- der Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Schwangerschaftswoche ist nach ärztlichem Urteil notwendig, um von der betroffenen Frau eine schwerwiegende körperliche Schädigung oder eine schwere seelische Notlage abzuwenden;
- die Ärztin/der Arzt verfügt über die entsprechende Bewilligung der Gesundheitsdirektion;
- es erfolgt auf dem offiziellen Formular eine Meldung an die Gesundheitsdirektion.
2. Bewilligung
Die Gesundheitsdirektion erteilt einer Ärztin/einem Arzt die Bewilligung zum Praktizieren des straflosen Schwangerschaftsabbruchs auf Gesuch hin.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn:
- die Ärztin/der Arzt eine nicht eingeschränkte Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich besitzt und
- sich schriftlich verpflichtet, die mit der Bewilligung verbundenen Auflagen einzuhalten.
Bei Verstössen gegen diese Richtlinien kann die Bewilligung zum Praktizieren des straflosen Schwangerschaftsabbruchs entzogen werden.
Zugelassen sind die Spitäler mit einer gynäkologischen Klinik gemäss der jeweils geltenden Spitalliste des Kantons Zürich.
3. Durchführung
Für das obligatorische schriftliche Gesuch der schwangeren Frau kann das von der Gesundheitsdirektion herausgegebene Formular verwendet werden. (...) Anlässlich des eingehenden Beratungsgesprächs ist der schwangeren Frau ein Exemplar des von der Gesundheitsdirektion herausgegebenen Leitfadens auszuhändigen. (...)
Ist die schwangere Frau unter 16 Jahren, muss sich die Ärztin/der Arzt zudem vergewissern, dass sie sich für eine Zweitmeinung an eine für Jugendliche spezialisierte Beratungsstelle gewandt hat. (...)
Für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche ist eine Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachärztin/einen entsprechenden Facharzt einzuholen, die/der eine schwerwiegende körperliche Schädigung oder eine schwere seelische Notlage der betroffenen Frau bestätigt. Diese ist in der Krankengeschichte abzulegen.
(...)"
Die Schweizerische Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs und weitere Mitbeteiligte führen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung von Ziff. 3 Abs. 4 der genannten Richtlinien. Sie rügen im Wesentlichen eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV, weil die angefochtene Bestimmung der Richtlinien mit Art. 119 Abs. 1 StGB in Widerspruch stehe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die angefochtene Bestimmung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und machen geltend, die angefochtene Bestimmung der Zürcher Richtlinien zum straflosen Schwangerschaftsabbruch stehe mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB im Widerspruch. Angesichts der Bundesregelung, welche den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche einzig vom ärztlichen Urteil über die medizinische oder sozial-medizinische Indikation abhängig macht, sei es den Kantonen verwehrt, hierfür eine Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachperson zu verlangen. Demgegenüber wendet die Gesundheitsdirektion ein, dass der Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" in Art. 119 Abs. 1 StGB sehr wohl Raum für eine Beurteilung durch einen weiteren als den behandelnden Arzt belasse.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV (Art. 2 ÜbBest. aBV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Er bezieht sich gleichermassen auf Verwaltungsverordnungen wie die angefochtenen Richtlinien; es ist daher unerheblich, dass die Richtlinien lediglich administrativer Natur sind und keine strafrechtlichen Normen darstellen. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht in Einklang steht (BGE 128 I 46 E. 5a S. 54; BGE 127 I 60 E. 4a S. 68, mit Hinweisen).
3. Für die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV ist im Folgenden zu prüfen, ob die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB betreffend den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche abschliessenden Charakter hat und welche Bedeutung ihr nach den üblichen Auslegungsregeln zukommt. Der Sinngehalt ist danach mit der angefochtenen Bestimmung der Richtlinien für den Schwangerschaftsabbruch in Beziehung zu setzen.
3.1 Es kann, was von keiner Seite bestritten wird, davon ausgegangen werden, dass Art. 119 Abs. 1 StGB - gleichermassen wie Art. 120 Ziff. 1 aStGB (vgl. BGE 114 Ia 452 E. 2a S. 458) - die materiellen Voraussetzungen für den straflosen Schwangerschaftsabbruch abschliessend ordnet. Die Kantone sind daher nicht befugt, Bestimmungen zu erlassen, welche den Schwangerschaftsabbruch zusätzlich erschweren oder weiteren Voraussetzungen unterstellen.
3.2 Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB hat in den drei Sprachen den folgenden Wortlaut:
"Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärztlichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schweren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza."
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Wortlaut der Strafbestimmung schliesse mit dem Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" eine zweite, obligatorische Begutachtung klar aus. Soweit der Bundesgesetzgeber eine solche hätte vorschreiben wollen, hätte er dies ausdrücklich angemerkt, zumal die Frage der Zweitbegutachtung in den langen Diskussionen äusserst umstritten gewesen war. Demgegenüber hält die Gesundheitsdirektion dafür, der Begriff "nach ärztlichem Urteil" sei weiter und nenne lediglich die Forderung nach ärztlicher Begutachtung, umschreibe indessen nicht abschliessend, wie dieses ärztliche Urteil zustande komme; die Norm lasse Raum dafür, eine zweite ärztliche Beurteilung vorzuschreiben und das "ärztliche Urteil" gesamthaft von zwei Ärzten zustande kommen zu lassen.
Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB enthält mit dem Wortlaut "nach ärztlichem Urteil" eine abstrakte Formulierung, die die Möglichkeit einer Begutachtung durch einen zweiten Arzt nicht zwingend ausschliesst. Deutlicher sprechen sich demgegenüber der französische und der italienische Wortlaut aus. Hier ist die Rede von "un avis médical" in der Einzahl bzw. von "in base al giudizio di un medico" ebenfalls im Singular. Diese gleichermassen massgebenden Fassungen weisen darauf hin, dass für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche keine Zweitbeurteilung verlangt und der Schwangerschaftsabbruch demnach nicht von einer zweiten Begutachtung abhängig gemacht werden sollte.
3.3 Ausgangspunkt für die Revision der StGB-Bestimmungen betreffend den Schwangerschaftsabbruch bildete der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative Haering Binder betreffend Schwangerschaftsabbruch (BBl 1998 S. 3005). Die Kommission zeichnete die neue Regelung mit dem Mehrheitsantrag vor, der mit der heutigen Gesetzesformulierung weitgehend übereinstimmt (S. 3020). Sie führte in Bezug auf den Vorschlag, der dem heutigen Art. 119 Abs. 1 StGB entspricht, aus, das Verfahren werde gegenüber der damaligen Praxis dadurch vereinfacht, dass kein zweites ärztliches Gutachten mehr eingeholt werden müsse (Ziff. 41, S. 3013); der Arzt oder die Ärztin müsse sich als Vertrauensperson der schwangeren Frau über die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs vergewissern (Ziff. 422, S. 3015). Der Bundesrat, der den Vorschlag der Kommission ablehnte, nahm in seinem Bericht (BBl 1998 S. 5376) zur hier umstrittenen Frage nicht Stellung.
Der Vorschlag der Kommission und deren Äusserungen sind im Lichte der alten Regelung zu würdigen. Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB sah die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs bei gegebener Indikation durch einen "patentierten Arzt nach Einholung eines Gutachtens eines zweiten patentierten Arztes" vor. Dieses Erfordernis war, wie in BGE 114 Ia 452 E. 2b/bb S. 458 ausgeführt, eine der umstrittensten Fragen hinsichtlich der früheren Strafnorm. Der Umstand, dass die Kommission in ihrem Antrag in Kenntnis der früheren Rechtslage eine Zweitbegutachtung nicht erwähnte, spricht zusammen mit den erwähnten Erläuterungen dafür, dass mit einem qualifizierten Schweigen auf eine solche verzichtet werden sollte.
Die parlamentarischen Beratungen bestätigen dieses Ergebnis (vgl. allgemein zur Debatte im Nationalrat AB 1998 N 1989, 2000 N 1425 und 2001 N 183). Diejenigen Mitglieder des Nationalrates, welche dem Vorschlag der Kommission folgten, hatten kaum Anlass zu entsprechenden Äusserungen. Der Minderheitsantrag II übernahm mit der Formulierung "nach ärztlichem Urteil" den Kommissionsantrag (vgl. Minderheit II Sandoz Suzette et al., AB 1998 N 2006), der Antrag Ducrot sprach vom Schwangerschaftsabbruch "durch einen zur Berufsausübung zugelassenen Arzt (...), der unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Verhältnisse der schwangeren Frau zum Schluss kommt ..." (AB 1998 N 2007). Frau Nationalrätin Sandoz führte zum Ausdruck "nach medizinischem Urteil" bzw. "sur un avis médical" aus: "Par rapport au droit actuel, la proposition de minorité II supprime l'avis conforme et se contente de l'avis du médecin qui procédera à l'interruption. C'est lui qui prend la responsabilité de la pesée d'intérêts et qui, par conséquent, prend la responsabilité" (AB 1998 N 2009). Frau Nationalrätin Ducrot fügte an, "que l'appréciation de la situation est le fait du médecin intervenant ... et que l'avis d'un autre médecin n'est pas requis" (AB 1998 N 2010). Diese nationalrätlichen Auffassungen, wenngleich zu Minderheitsanträgen geäussert, weisen darauf hin, dass auch hinsichtlich der schliesslich obsiegenden Formulierung auf eine Zweitbegutachtung verzichtet werden sollte. Daran vermag der mit starker Minderheit abgelehnte Antrag Föhn nichts zu ändern, weil er nicht direkt Art. 119 StGB, sondern eine Anpassung des Krankenversicherungsgesetzes betraf (AB 1998 N 2017 und 2018).
In der Diskussion des Ständerates (vgl. allgemein AB 2000 S 406, 533 und 2001 S 6) wurde darauf hingewiesen, dass die nach altem Recht erforderliche Zweitbegutachtung in weiten Kreisen kritisiert oder gar als "Alibiübung" bezeichnet worden sei (Votum Marty, AB 2000 S 408). Im Übrigen wurden in Bezug auf die in Art. 119 Abs. 2 StGB geregelte Fristenlösung Bedenken geäussert, ob der behandelnde Arzt zusätzlich zur Intervention vorher die Beratung vornehmen könne. Ständerat David meinte, der Mehrheitsantrag kranke daran, dass der abtreibende Arzt gleichzeitig Berater sein solle (AB 2000 S 545), und er befürwortete eine Lösung, dass unabhängig vom abtreibenden Arzt eine qualitativ hochstehende Beratung vorgenommen werde (AB 2000 S 551). Ständerat Bieri fügte an, nach dem Mehrheitsantrag stehe der behandelnde Arzt in einem unmittelbaren, auch finanziellen Abhängigkeitsverhältnis zur Frau (AB 2000 S 546). Ähnlich äusserte sich Bundesrätin Metzler (AB 2000 S 548). - Diese Bedenken betrafen indessen Abs. 2 und setzten sich nicht durch, weshalb ihnen im Hinblick auf die Auslegung von Art. 119 Abs. 1 StGB keine Bedeutung zugesprochen werden kann.
3.4 Die Beschwerdeführer verweisen zur Unterstützung ihrer Auffassung auf entsprechende Weisungen anderer Kantone, die ausdrücklich oder sinngemäss von einer obligatorischen Zweitbegutachtung absehen; einzig die Kantone Thurgau und Glarus sollen eine solche verlangen. Solche kantonale Richtlinien mögen einen Hinweis darauf geben, wie Art. 119 Abs. 1 StGB in Bezug auf die umstrittene Frage verstanden wird; indessen kommt ihnen für die Auslegung der Bestimmung keine entscheidende Bedeutung zu. Desgleichen ist eine kurz gehaltene und offen formulierte Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz zu einer kantonalen Anfrage, auf die die Gesundheitsdirektion hinweist, nicht ausschlaggebend. Das Gleiche gilt grundsätzlich für die im sog. Bundesbüchlein zur Volksabstimmung enthaltene Auffassung des Referendumskomitees, wonach für Abtreibungen von der 12. Woche an "das heute vorgeschriebene Gutachten eines zweiten Arztes stillschweigend abgeschafft" werde; sie deutet aber auch klar darauf hin, dass das Fehlen einer weitern Voraussetzung in Form einer zweiten ärztlichen Begutachtung im Vergleich mit dem alten Gesetzestext als qualifiziertes Schweigen verstanden wurde.
3.5 Für eine gesamthafte Beurteilung der Vereinbarkeit der angefochtenen Richtlinienbestimmung mit dem Bundesrecht ist der Wortlaut von Art. 119 Abs. 1 StGB in den drei massgeblichen Fassungen vorab von Bedeutung; aus dem französischen und italienischen Text mit den Singularformulierungen "un avis médical" und "in base al giudizio di un medico" ergibt sich der Ausschluss einer Zweitbegutachtung. Von entscheidendem Gewicht ist ferner der Umstand, dass der Gesetzgeber in Kenntnis von Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und der darum geführten Diskussionen auf die Nennung einer Zweitbegutachtung verzichtete und diese damit nicht zur Voraussetzung für die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs machen wollte. Dies wird schliesslich durch den Bericht der vorberatenden Kommission des Nationalrates sowie verschiedene Äusserungen im Nationalrat und Ständerat bestätigt. Es liegt daher ein qualifiziertes Schweigen vor.
Daraus ergibt sich, dass mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB für den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche auf eine Zweitbegutachtung verzichtet und der Schwangerschaftsabbruch nicht von einer zweiten ärztlichen Stellungnahme abhängig gemacht wurde. Damit erweist sich die Rüge, die angefochtene, eine Zweitbegutachtung erfordernde Bestimmung der zürcherischen Richtlinien zum Schwangerschaftsabbruch sei mit Art. 119 Abs. 1 StGB unvereinbar und verletze daher Art. 49 Abs. 1 BV, als begründet.
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Directives zurichoises sur l'interruption non punissable de grossesse; art. 49 al. 1 Cst., art. 119 CP. Primauté du droit fédéral (consid. 2).
Selon l'art. 119 al. 1 CP, un avis médical est nécessaire pour l'interruption de grossesse après la douzième semaine. Il est inconciliable avec cette disposition que les directives cantonales exigent, en sus, le deuxième avis d'un médecin spécialisé, appelé à confirmer l'existence d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde chez la femme concernée (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 402
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich erliess im September 2002 die "Richtlinien für den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB)". Diese Richtlinien basieren auf den Art. 118-120 StGB und haben, soweit im vorliegenden Fall von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
"1. Voraussetzungen
Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn die folgenden
Voraussetzungen erfüllt sind:
- eine schwangere Frau stellt innerhalb von 12 Wochen seit Beginn der letzten Periode ein schriftliches Gesuch, in dem sie eine Notlage geltend macht (...);
- der Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Schwangerschaftswoche ist nach ärztlichem Urteil notwendig, um von der betroffenen Frau eine schwerwiegende körperliche Schädigung oder eine schwere seelische Notlage abzuwenden;
- die Ärztin/der Arzt verfügt über die entsprechende Bewilligung der Gesundheitsdirektion;
- es erfolgt auf dem offiziellen Formular eine Meldung an die Gesundheitsdirektion.
2. Bewilligung
Die Gesundheitsdirektion erteilt einer Ärztin/einem Arzt die Bewilligung zum Praktizieren des straflosen Schwangerschaftsabbruchs auf Gesuch hin.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn:
- die Ärztin/der Arzt eine nicht eingeschränkte Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich besitzt und
- sich schriftlich verpflichtet, die mit der Bewilligung verbundenen Auflagen einzuhalten.
Bei Verstössen gegen diese Richtlinien kann die Bewilligung zum Praktizieren des straflosen Schwangerschaftsabbruchs entzogen werden.
Zugelassen sind die Spitäler mit einer gynäkologischen Klinik gemäss der jeweils geltenden Spitalliste des Kantons Zürich.
3. Durchführung
Für das obligatorische schriftliche Gesuch der schwangeren Frau kann das von der Gesundheitsdirektion herausgegebene Formular verwendet werden. (...) Anlässlich des eingehenden Beratungsgesprächs ist der schwangeren Frau ein Exemplar des von der Gesundheitsdirektion herausgegebenen Leitfadens auszuhändigen. (...)
Ist die schwangere Frau unter 16 Jahren, muss sich die Ärztin/der Arzt zudem vergewissern, dass sie sich für eine Zweitmeinung an eine für Jugendliche spezialisierte Beratungsstelle gewandt hat. (...)
Für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche ist eine Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachärztin/einen entsprechenden Facharzt einzuholen, die/der eine schwerwiegende körperliche Schädigung oder eine schwere seelische Notlage der betroffenen Frau bestätigt. Diese ist in der Krankengeschichte abzulegen.
(...)"
Die Schweizerische Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs und weitere Mitbeteiligte führen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung von Ziff. 3 Abs. 4 der genannten Richtlinien. Sie rügen im Wesentlichen eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV, weil die angefochtene Bestimmung der Richtlinien mit Art. 119 Abs. 1 StGB in Widerspruch stehe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die angefochtene Bestimmung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und machen geltend, die angefochtene Bestimmung der Zürcher Richtlinien zum straflosen Schwangerschaftsabbruch stehe mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB im Widerspruch. Angesichts der Bundesregelung, welche den straflosen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche einzig vom ärztlichen Urteil über die medizinische oder sozial-medizinische Indikation abhängig macht, sei es den Kantonen verwehrt, hierfür eine Zweitbeurteilung durch eine entsprechende Fachperson zu verlangen. Demgegenüber wendet die Gesundheitsdirektion ein, dass der Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" in Art. 119 Abs. 1 StGB sehr wohl Raum für eine Beurteilung durch einen weiteren als den behandelnden Arzt belasse.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV (Art. 2 ÜbBest. aBV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Er bezieht sich gleichermassen auf Verwaltungsverordnungen wie die angefochtenen Richtlinien; es ist daher unerheblich, dass die Richtlinien lediglich administrativer Natur sind und keine strafrechtlichen Normen darstellen. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht in Einklang steht (BGE 128 I 46 E. 5a S. 54; BGE 127 I 60 E. 4a S. 68, mit Hinweisen).
3. Für die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV ist im Folgenden zu prüfen, ob die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB betreffend den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche abschliessenden Charakter hat und welche Bedeutung ihr nach den üblichen Auslegungsregeln zukommt. Der Sinngehalt ist danach mit der angefochtenen Bestimmung der Richtlinien für den Schwangerschaftsabbruch in Beziehung zu setzen.
3.1 Es kann, was von keiner Seite bestritten wird, davon ausgegangen werden, dass Art. 119 Abs. 1 StGB - gleichermassen wie Art. 120 Ziff. 1 aStGB (vgl. BGE 114 Ia 452 E. 2a S. 458) - die materiellen Voraussetzungen für den straflosen Schwangerschaftsabbruch abschliessend ordnet. Die Kantone sind daher nicht befugt, Bestimmungen zu erlassen, welche den Schwangerschaftsabbruch zusätzlich erschweren oder weiteren Voraussetzungen unterstellen.
3.2 Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB hat in den drei Sprachen den folgenden Wortlaut:
"Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärztlichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schweren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
L'interruption de grossesse n'est pas punissable si un avis médical démontre qu'elle est nécessaire pour écarter le danger d'une atteinte grave à l'intégrité physique ou d'un état de détresse profonde de la femme enceinte. Le danger devra être d'autant plus grave que la grossesse est avancée.
L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza."
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Wortlaut der Strafbestimmung schliesse mit dem Ausdruck "nach ärztlichem Urteil" eine zweite, obligatorische Begutachtung klar aus. Soweit der Bundesgesetzgeber eine solche hätte vorschreiben wollen, hätte er dies ausdrücklich angemerkt, zumal die Frage der Zweitbegutachtung in den langen Diskussionen äusserst umstritten gewesen war. Demgegenüber hält die Gesundheitsdirektion dafür, der Begriff "nach ärztlichem Urteil" sei weiter und nenne lediglich die Forderung nach ärztlicher Begutachtung, umschreibe indessen nicht abschliessend, wie dieses ärztliche Urteil zustande komme; die Norm lasse Raum dafür, eine zweite ärztliche Beurteilung vorzuschreiben und das "ärztliche Urteil" gesamthaft von zwei Ärzten zustande kommen zu lassen.
Die Bestimmung von Art. 119 Abs. 1 StGB enthält mit dem Wortlaut "nach ärztlichem Urteil" eine abstrakte Formulierung, die die Möglichkeit einer Begutachtung durch einen zweiten Arzt nicht zwingend ausschliesst. Deutlicher sprechen sich demgegenüber der französische und der italienische Wortlaut aus. Hier ist die Rede von "un avis médical" in der Einzahl bzw. von "in base al giudizio di un medico" ebenfalls im Singular. Diese gleichermassen massgebenden Fassungen weisen darauf hin, dass für einen Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche keine Zweitbeurteilung verlangt und der Schwangerschaftsabbruch demnach nicht von einer zweiten Begutachtung abhängig gemacht werden sollte.
3.3 Ausgangspunkt für die Revision der StGB-Bestimmungen betreffend den Schwangerschaftsabbruch bildete der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative Haering Binder betreffend Schwangerschaftsabbruch (BBl 1998 S. 3005). Die Kommission zeichnete die neue Regelung mit dem Mehrheitsantrag vor, der mit der heutigen Gesetzesformulierung weitgehend übereinstimmt (S. 3020). Sie führte in Bezug auf den Vorschlag, der dem heutigen Art. 119 Abs. 1 StGB entspricht, aus, das Verfahren werde gegenüber der damaligen Praxis dadurch vereinfacht, dass kein zweites ärztliches Gutachten mehr eingeholt werden müsse (Ziff. 41, S. 3013); der Arzt oder die Ärztin müsse sich als Vertrauensperson der schwangeren Frau über die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs vergewissern (Ziff. 422, S. 3015). Der Bundesrat, der den Vorschlag der Kommission ablehnte, nahm in seinem Bericht (BBl 1998 S. 5376) zur hier umstrittenen Frage nicht Stellung.
Der Vorschlag der Kommission und deren Äusserungen sind im Lichte der alten Regelung zu würdigen. Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB sah die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs bei gegebener Indikation durch einen "patentierten Arzt nach Einholung eines Gutachtens eines zweiten patentierten Arztes" vor. Dieses Erfordernis war, wie in BGE 114 Ia 452 E. 2b/bb S. 458 ausgeführt, eine der umstrittensten Fragen hinsichtlich der früheren Strafnorm. Der Umstand, dass die Kommission in ihrem Antrag in Kenntnis der früheren Rechtslage eine Zweitbegutachtung nicht erwähnte, spricht zusammen mit den erwähnten Erläuterungen dafür, dass mit einem qualifizierten Schweigen auf eine solche verzichtet werden sollte.
Die parlamentarischen Beratungen bestätigen dieses Ergebnis (vgl. allgemein zur Debatte im Nationalrat AB 1998 N 1989, 2000 N 1425 und 2001 N 183). Diejenigen Mitglieder des Nationalrates, welche dem Vorschlag der Kommission folgten, hatten kaum Anlass zu entsprechenden Äusserungen. Der Minderheitsantrag II übernahm mit der Formulierung "nach ärztlichem Urteil" den Kommissionsantrag (vgl. Minderheit II Sandoz Suzette et al., AB 1998 N 2006), der Antrag Ducrot sprach vom Schwangerschaftsabbruch "durch einen zur Berufsausübung zugelassenen Arzt (...), der unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Verhältnisse der schwangeren Frau zum Schluss kommt ..." (AB 1998 N 2007). Frau Nationalrätin Sandoz führte zum Ausdruck "nach medizinischem Urteil" bzw. "sur un avis médical" aus: "Par rapport au droit actuel, la proposition de minorité II supprime l'avis conforme et se contente de l'avis du médecin qui procédera à l'interruption. C'est lui qui prend la responsabilité de la pesée d'intérêts et qui, par conséquent, prend la responsabilité" (AB 1998 N 2009). Frau Nationalrätin Ducrot fügte an, "que l'appréciation de la situation est le fait du médecin intervenant ... et que l'avis d'un autre médecin n'est pas requis" (AB 1998 N 2010). Diese nationalrätlichen Auffassungen, wenngleich zu Minderheitsanträgen geäussert, weisen darauf hin, dass auch hinsichtlich der schliesslich obsiegenden Formulierung auf eine Zweitbegutachtung verzichtet werden sollte. Daran vermag der mit starker Minderheit abgelehnte Antrag Föhn nichts zu ändern, weil er nicht direkt Art. 119 StGB, sondern eine Anpassung des Krankenversicherungsgesetzes betraf (AB 1998 N 2017 und 2018).
In der Diskussion des Ständerates (vgl. allgemein AB 2000 S 406, 533 und 2001 S 6) wurde darauf hingewiesen, dass die nach altem Recht erforderliche Zweitbegutachtung in weiten Kreisen kritisiert oder gar als "Alibiübung" bezeichnet worden sei (Votum Marty, AB 2000 S 408). Im Übrigen wurden in Bezug auf die in Art. 119 Abs. 2 StGB geregelte Fristenlösung Bedenken geäussert, ob der behandelnde Arzt zusätzlich zur Intervention vorher die Beratung vornehmen könne. Ständerat David meinte, der Mehrheitsantrag kranke daran, dass der abtreibende Arzt gleichzeitig Berater sein solle (AB 2000 S 545), und er befürwortete eine Lösung, dass unabhängig vom abtreibenden Arzt eine qualitativ hochstehende Beratung vorgenommen werde (AB 2000 S 551). Ständerat Bieri fügte an, nach dem Mehrheitsantrag stehe der behandelnde Arzt in einem unmittelbaren, auch finanziellen Abhängigkeitsverhältnis zur Frau (AB 2000 S 546). Ähnlich äusserte sich Bundesrätin Metzler (AB 2000 S 548). - Diese Bedenken betrafen indessen Abs. 2 und setzten sich nicht durch, weshalb ihnen im Hinblick auf die Auslegung von Art. 119 Abs. 1 StGB keine Bedeutung zugesprochen werden kann.
3.4 Die Beschwerdeführer verweisen zur Unterstützung ihrer Auffassung auf entsprechende Weisungen anderer Kantone, die ausdrücklich oder sinngemäss von einer obligatorischen Zweitbegutachtung absehen; einzig die Kantone Thurgau und Glarus sollen eine solche verlangen. Solche kantonale Richtlinien mögen einen Hinweis darauf geben, wie Art. 119 Abs. 1 StGB in Bezug auf die umstrittene Frage verstanden wird; indessen kommt ihnen für die Auslegung der Bestimmung keine entscheidende Bedeutung zu. Desgleichen ist eine kurz gehaltene und offen formulierte Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz zu einer kantonalen Anfrage, auf die die Gesundheitsdirektion hinweist, nicht ausschlaggebend. Das Gleiche gilt grundsätzlich für die im sog. Bundesbüchlein zur Volksabstimmung enthaltene Auffassung des Referendumskomitees, wonach für Abtreibungen von der 12. Woche an "das heute vorgeschriebene Gutachten eines zweiten Arztes stillschweigend abgeschafft" werde; sie deutet aber auch klar darauf hin, dass das Fehlen einer weitern Voraussetzung in Form einer zweiten ärztlichen Begutachtung im Vergleich mit dem alten Gesetzestext als qualifiziertes Schweigen verstanden wurde.
3.5 Für eine gesamthafte Beurteilung der Vereinbarkeit der angefochtenen Richtlinienbestimmung mit dem Bundesrecht ist der Wortlaut von Art. 119 Abs. 1 StGB in den drei massgeblichen Fassungen vorab von Bedeutung; aus dem französischen und italienischen Text mit den Singularformulierungen "un avis médical" und "in base al giudizio di un medico" ergibt sich der Ausschluss einer Zweitbegutachtung. Von entscheidendem Gewicht ist ferner der Umstand, dass der Gesetzgeber in Kenntnis von Art. 120 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und der darum geführten Diskussionen auf die Nennung einer Zweitbegutachtung verzichtete und diese damit nicht zur Voraussetzung für die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs machen wollte. Dies wird schliesslich durch den Bericht der vorberatenden Kommission des Nationalrates sowie verschiedene Äusserungen im Nationalrat und Ständerat bestätigt. Es liegt daher ein qualifiziertes Schweigen vor.
Daraus ergibt sich, dass mit der abschliessenden Regelung von Art. 119 Abs. 1 StGB für den Schwangerschaftsabbruch nach der 12. Woche auf eine Zweitbegutachtung verzichtet und der Schwangerschaftsabbruch nicht von einer zweiten ärztlichen Stellungnahme abhängig gemacht wurde. Damit erweist sich die Rüge, die angefochtene, eine Zweitbegutachtung erfordernde Bestimmung der zürcherischen Richtlinien zum Schwangerschaftsabbruch sei mit Art. 119 Abs. 1 StGB unvereinbar und verletze daher Art. 49 Abs. 1 BV, als begründet.
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Direttive zurighesi sull'interruzione non punibile della gravidanza; art. 49 cpv. 1 Cost., art. 119 CP. Preminenza del diritto federale (consid. 2).
Non è conciliabile con l'art. 119 cpv. 1 CP esigere, sulla base di una direttiva cantonale, per un'interruzione della gravidanza dopo la dodicesima settimana, oltre al previsto parere medico, un secondo parere di un medico specialista che confermi l'esistenza del pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica per la gestante (consid. 3).
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129 I 410
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129 I 410
Sachverhalt ab Seite 411
Am 11. Juli 2002 schrieb die Gemeinde Tujetsch im Amtsblatt des Kantons Graubünden die Beschaffung einer Pistenmaschine (Loipe) im offenen Verfahren aus. Es gingen je eine Offerte der X. AG zu Fr. 132'000.- und der Y. AG zu Fr. 156'000.- ein. Mit Entscheid vom 26. August 2002 erhielt die Y. AG den Zuschlag. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den angefochtenen Zuschlagsentscheid auf und wies die Sache zu neuer Vergabe im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Tujetsch zurück. Am 6. Dezember 2002 vergab die Gemeinde die Lieferung des Pistenfahrzeuges erneut an die Y. AG. Mit Urteil vom 17. Januar 2003 hiess das Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG wiederum gut, hob die angefochtene Verfügung erneut auf und vergab diesmal den Auftrag für die Beschaffung einer Pistenmaschine (Loipe) zum Preis von Fr. 132'000.- direkt an die X. AG.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2003 teilte die Gemeinde Tujetsch der X. AG und der Y. AG mit, sie habe beschlossen, von der Beschaffung eines Pistenfahrzeuges abzusehen. Der im Jahre 2002 gesprochene Kredit sei mit Ablauf des Budgetjahres Ende 2002 verfallen, und aufgrund der verschlechterten Finanzlage sei der Gemeindevorstand nicht bereit, einen neuen Kredit zu beantragen.
Am 14. März 2003 ersuchte die X. AG das Verwaltungsgericht, das Urteil vom 17. Januar 2003 mit allen entsprechenden Mitteln zu vollstrecken. Das Urteil sei rechtskräftig, weshalb die Gemeinde daran gebunden sei und das bereit gehaltene Pistenfahrzeug abzunehmen habe.
Am 30. April 2003 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden das folgende Urteil:
"1. In Gutheissung des Vollstreckungsgesuches wird der Gemeindevorstand Tujetsch, bestehend aus A., B., C., D und E., unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, verpflichtet, für die Gemeinde Tujetsch binnen 30 Tagen seit der Eröffnung dieses Urteiles mit der X. AG den Kaufvertrag für die mit Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 17. Januar 2003 an Letztere vergebene Pistenmaschine abzuschliessen.
2. ..."
Gegen dieses Urteil führen die Politische Gemeinde Tujetsch sowie die einzelnen Mitglieder ihres Gemeindevorstandes gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (Eingabe vom 10. Juni 2003). Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 9. Juli 2003 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich und stützt sich auf kantonales Recht; gegen ihn steht auf Bundesebene kein anderes Rechtsmittel offen als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 OG). Er trifft die Gemeinde Tujetsch in ihren hoheitlichen Befugnissen, hat sie das Verwaltungsgericht doch zum Kauf eines Pistenfahrzeuges aus eigenen Mitteln verpflichtet. Die Gemeinde ist deshalb legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen (vgl. BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; BGE 121 I 218 E. 2a S. 220, je mit Hinweisen). Ob der Gemeinde Tujetsch im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; BGE 119 Ia 285 E. 4a S. 294).
An der Anfechtbarkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts ändert grundsätzlich nichts, dass dieses letztlich einzig Vollstreckungsmassnahmen zum Gegenstand hat; zu prüfen ist indessen nur, ob der angefochtene Entscheid als Vollstreckungsentscheid mit der Verfassung vereinbar ist, und es ist nicht mehr auf die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheides zurückzukommen, zumal die Gemeinde Tujetsch nicht geltend macht, in unverjährbaren oder unverzichtbaren Grundrechten verletzt worden zu sein.
1.2 Die Mitglieder des Gemeindevorstandes Tujetsch sind durch den angefochtenen Entscheid insoweit in rechtlich geschützten Interessen betroffen, als das Verwaltungsgericht sie unter Strafandrohung verpflichtet, für die Gemeinde einen privatrechtlichen Vertrag abzuschliessen. Obwohl sie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an sich nicht direkt Partei waren, sind sie dadurch, dass sie vom angefochtenen Entscheid erstmals unmittelbar persönlich unter Strafandrohung in die Pflicht genommen werden, ebenfalls - wenn auch nicht im Hinblick auf die Gemeindeautonomie, sondern auf ihre jeweilige eigene Rechtsstellung - legitimiert, das Urteil des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. Art. 88 OG).
2.
2.1 Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Wie bereits unter der Geltung der alten Verfassung ist eine Gemeinde demnach dann autonom in einem Sachbereich, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 128 I 3 E. 2a S. 8; BGE 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen).
2.2 Die Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV) regelt die politischen Gemeinden in Art. 40 KV und weist ihnen unter anderem das Recht zur selbständigen Gemeindeverwaltung und die Verpflichtung zu, "für gute Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten ... zu sorgen". Nach Art. 1 Abs. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 üben die Gemeinden in den Grenzen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit die Hoheit über alle auf ihrem Gebiet befindlichen Personen und Sachen aus. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Gemeindegesetzes steht ihnen innerhalb der Schranken der Gesetzgebung des Bundes und des Kantons das Recht auf selbständige Ordnung ihrer Angelegenheiten zu. Dazu gehört auch der Fahrzeugpark einer Gemeinde. Soweit es um die Beschaffung eines neuen Fahrzeuges geht, greifen zwar die Vorschriften des kantonalen Submissionsrechts; es liegt aber in erster Linie in der Verantwortung der Gemeinde, welchen Verkäufer sie berücksichtigen will (vgl. zur Autonomie der bündnerischen Gemeinden und Kreise im Submissionswesen das Urteil des Bundesgerichts 2P.6/1993 vom 25. Mai 1994).
2.3 Die beschwerdeführende Gemeinde verfügt demnach im vorliegenden Zusammenhang über die erforderliche relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, womit sie den Schutz der Autonomie geniesst. Sie kann sich daher mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den sie belastenden Vergabeentscheid des Verwaltungsgerichts als kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelbehörde wehren; dabei kann sie insbesondere geltend machen, dieses habe im Rechtsmittelverfahren seine Prüfungsbefugnis überschritten oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch angewendet. Die Gemeinde kann auch eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f., je mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 In der vorliegenden Sache geht es um einen Vollstreckungsentscheid im Zusammenhang mit dem Verfahren zur Beschaffung eines Pistenfahrzeuges durch die Gemeinde Tujetsch. Der materielle Vergabeentscheid steht fest: Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat anstelle der beschwerdeführenden Gemeinde und für diese entschieden, dass sie das fragliche Pistenfahrzeug bei der Beschwerdegegnerin und nicht bei der von ihr bevorzugten Konkurrentin zu beschaffen habe. Dieser Entscheid wurde von der Gemeinde nicht angefochten und ist rechtskräftig. Die beschwerdeführende Gemeinde hat aber nachträglich von einem Kauf abgesehen und begründet dies mit finanziellen und budgetrechtlichen Argumenten. Mit dem angefochtenen Entscheid soll sie nun gezwungen werden, den Kauf des Pistenfahrzeuges doch noch vorzunehmen bzw. einen entsprechenden Vertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen.
3.2 Nach Art. 81 des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG/GR) werden auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung lautende Urteile, Verfügungen und Vergleiche nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckt (Abs. 1). In allen anderen Fällen kann der Berechtigte die Hilfe des Verwaltungsgerichts in Anspruch nehmen; dieses droht im Urteil oder in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen von Art. 292 StGB an (Abs. 2), wobei die Vollstreckung solcher vom Gericht verfügten oder angeordneten Massnahmen dem kantonalen Justiz- und Polizeidepartement obliegt (Abs. 3).
Der angefochtene Entscheid erging auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 2 VGG/GR. Es fragt sich, ob dies zulässig ist oder in verfassungswidriger Weise in die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde eingreift.
3.3 Grundsätzlich steht es dem Verwaltungsgericht funktionell durchaus zu, auf Antrag des Berechtigten die erforderlichen Massnahmen zur Vollstreckung seiner Urteile anzuordnen. Strittig und fraglich ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, ob das Verwaltungsgericht auch über die sachliche Kompetenz zu den von ihm angeordneten Massnahmen verfügt.
Das Submissionsgesetz (SubG) vom 7. Juni 1998 des Kantons Graubünden ist unter anderem anwendbar auf die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der Gemeinden (Art. 1 Abs. 1 lit. b SubG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Nach Art. 17 Abs. 2 SubG kann der Submittent das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Diese kantonalrechtliche Submissionsordnung stimmt im Wesentlichen mit derjenigen der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVoeB; SR 172.056.4) überein, der auch der Kanton Graubünden beigetreten ist.
Im vorliegenden Fall steht verbindlich fest, dass das günstigste Angebot von der Beschwerdegegnerin unterbreitet wurde, weshalb diese den Zuschlag erhielt. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, damit sei die beschwerdeführende Gemeinde gestützt auf das rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Urteil in der Sache verpflichtet, den Kaufvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen, und könne in Vollstreckung des Urteils dazu gezwungen werden. Ob dies zutrifft, hängt freilich von den Rechtswirkungen ab, welche der submissionsrechtliche Zuschlag entfaltet. Die beschwerdeführende Gemeinde ist der Ansicht, der Zuschlag verpflichte sie nicht im Sinne eines Kontrahierungszwanges zu einem Vertragsabschluss; sie könne auch auf einen solchen überhaupt verzichten. Ergänzend macht sie geltend, das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen zu haben, was sie den beteiligten Unternehmungen schriftlich mitgeteilt habe. Dagegen sei keine Beschwerde erhoben worden.
3.4 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begründen weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung in einem Submissionsverfahren eine Kontrahierungspflicht des Submittenten. Das öffentliche Submissionsrecht berührt insofern das private Vertragsrecht nicht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 255 ff., Rz. 529 ff.). Der Zuschlag beseitigt zwar ein Verbot des Vertragsabschlusses während des Vergabeverfahrens (PETER GAUCH, Zuschlag und Verfügung, ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 602 ff.; ders., Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in: BR 2003 S. 4). Er bindet den Auftraggeber aber nur insoweit, als dieser den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger abzuschliessen hat, sofern er überhaupt einen solchen eingeht. Wieweit dies erzwingbar ist bzw. ob bei einem Verstoss der Vertragsschluss ungültig oder anfechtbar oder lediglich rechtswidrig und mit Haftungsfolgen verbunden wäre, kann hier, wo es zu keinem Vertragsschluss gekommen ist, offen bleiben. Verzichtet der Submittent nämlich trotz Zuschlags überhaupt auf den Abschluss eines Vertrages, kann er jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden (vgl. GAUCH, Zuschlag und Verfügung, a.a.O., S. 605 ff.; anderer Meinung: EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 497 ff.; von einer "obligation [de conclure un contrat]" spricht auch JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Freiburg 2002, S. 124). Eine solche weitgehende Rechtsfolge müsste sich eindeutig aus dem Gesetz ergeben, was zumindest für das bündnerische Vergaberecht nicht zutrifft, wobei sich bei einer gegenteiligen Betrachtungsweise zusätzlich die Frage stellen würde, ob und wieweit das kantonale Recht überhaupt die bundesrechtliche Vertragsfreiheit einschränken dürfte.
Es kann hier auch offen bleiben, ob nach rechtskräftigem Zuschlag ein Abbruch des Submissionsverfahrens noch möglich ist. Gegebenenfalls lässt sich im entsprechenden Verfahren prüfen, ob für ein solches Vorgehen ein wichtiger Grund bestand (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., S. 182 f., Rz. 391 f.). So oder so kann der Verzicht auf einen Vertrag nach abgeschlossenem Vergabeverfahren allenfalls, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, Schadenersatzfolgen auslösen (vgl. die spezielle Haftungsregelung in Art. 25 SubG). Darüber ist aber nicht bei der Vollstreckung des Zuschlags- oder allenfalls Abbruchsentscheides, sondern in einem separaten Haftungsverfahren zu befinden (vgl. HUBERT STÖCKLI, Anmerkung zu einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2002, in: BR 2003 S. 67). Die Rechtslage gleicht insofern derjenigen, die gilt, wenn der Vertrag aufgrund eines noch nicht rechtskräftigen Zuschlagsentscheides bereits abgeschlossen und die Vergabe im Rechtsmittelverfahren noch geändert wird oder wenn in einem Feststellungsverfahren die Rechtmässigkeit eines Abbruchsentscheides zu prüfen ist (vgl. Art. 17 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 2 IVoeB; GAUCH, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, a.a.O., S. 5; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le "Combat" entre l'effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 689 ff.). Im Unterschied dazu kann aber im Verfahren zur Vollstreckung eines Zuschlagsentscheides nicht einmal über entsprechende Vorfragen entschieden werden. Diesfalls steht rechtskräftig fest, wer den Zuschlag erhalten hat; ob der nachfolgende Verzicht auf Vertragsschluss rechtswidrig war, ist gegebenenfalls Gegenstand eines separaten Haftungsverfahrens.
3.5 Dem Verwaltungsgericht stand es demnach sachlich nicht zu, die beschwerdeführende Gemeinde im Rahmen einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrages zu zwingen. Es hat sowohl seine Kompetenz und damit seine Prüfungsbefugnis überschritten als auch das kantonale Submissionsrecht willkürlich angewendet. Damit hat das Verwaltungsgericht die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde verletzt.
4. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch gegenüber den privaten Beschwerdeführern als willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Steht es dem Verwaltungsgericht nicht zu, die Gemeinde im submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfahren zum Abschluss eines privaten Kaufvertrages zu verpflichten, ist es ebenfalls unhaltbar, den Mitgliedern des Gemeindevorstandes eine entsprechende Verhaltenspflicht aufzuerlegen. Damit braucht über die weiteren Rügen, die von den privaten Beschwerdeführern vorgetragen werden, nicht entschieden zu werden.
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Art. 50 Abs. 1 BV, Submissionsgesetz des Kantons Graubünden; Gemeindeautonomie; Rechtswirkungen des submissionsrechtlichen Zuschlags. Autonomie der bündnerischen Gemeinden im Submissionsverfahren (E. 1.1 und 2).
Rechtswirkungen eines Zuschlagsentscheides: Der Zuschlag begründet keine Kontrahierungspflicht des Submittenten, weshalb nicht im Vollstreckungsverfahren ein Vertragsschluss erzwungen werden kann. Allfällige Haftungsansprüche bleiben vorbehalten (E. 3).
Auswirkungen dieser Rechtslage auf die Stellung der Mitglieder des Gemeindevorstandes, die unter Strafandrohung verpflichtet wurden, für die Gemeinde einen Kaufvertrag abzuschliessen (E. 1.2 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 411
Am 11. Juli 2002 schrieb die Gemeinde Tujetsch im Amtsblatt des Kantons Graubünden die Beschaffung einer Pistenmaschine (Loipe) im offenen Verfahren aus. Es gingen je eine Offerte der X. AG zu Fr. 132'000.- und der Y. AG zu Fr. 156'000.- ein. Mit Entscheid vom 26. August 2002 erhielt die Y. AG den Zuschlag. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den angefochtenen Zuschlagsentscheid auf und wies die Sache zu neuer Vergabe im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Tujetsch zurück. Am 6. Dezember 2002 vergab die Gemeinde die Lieferung des Pistenfahrzeuges erneut an die Y. AG. Mit Urteil vom 17. Januar 2003 hiess das Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG wiederum gut, hob die angefochtene Verfügung erneut auf und vergab diesmal den Auftrag für die Beschaffung einer Pistenmaschine (Loipe) zum Preis von Fr. 132'000.- direkt an die X. AG.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2003 teilte die Gemeinde Tujetsch der X. AG und der Y. AG mit, sie habe beschlossen, von der Beschaffung eines Pistenfahrzeuges abzusehen. Der im Jahre 2002 gesprochene Kredit sei mit Ablauf des Budgetjahres Ende 2002 verfallen, und aufgrund der verschlechterten Finanzlage sei der Gemeindevorstand nicht bereit, einen neuen Kredit zu beantragen.
Am 14. März 2003 ersuchte die X. AG das Verwaltungsgericht, das Urteil vom 17. Januar 2003 mit allen entsprechenden Mitteln zu vollstrecken. Das Urteil sei rechtskräftig, weshalb die Gemeinde daran gebunden sei und das bereit gehaltene Pistenfahrzeug abzunehmen habe.
Am 30. April 2003 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden das folgende Urteil:
"1. In Gutheissung des Vollstreckungsgesuches wird der Gemeindevorstand Tujetsch, bestehend aus A., B., C., D und E., unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, verpflichtet, für die Gemeinde Tujetsch binnen 30 Tagen seit der Eröffnung dieses Urteiles mit der X. AG den Kaufvertrag für die mit Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 17. Januar 2003 an Letztere vergebene Pistenmaschine abzuschliessen.
2. ..."
Gegen dieses Urteil führen die Politische Gemeinde Tujetsch sowie die einzelnen Mitglieder ihres Gemeindevorstandes gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (Eingabe vom 10. Juni 2003). Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 9. Juli 2003 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich und stützt sich auf kantonales Recht; gegen ihn steht auf Bundesebene kein anderes Rechtsmittel offen als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 OG). Er trifft die Gemeinde Tujetsch in ihren hoheitlichen Befugnissen, hat sie das Verwaltungsgericht doch zum Kauf eines Pistenfahrzeuges aus eigenen Mitteln verpflichtet. Die Gemeinde ist deshalb legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen (vgl. BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; BGE 121 I 218 E. 2a S. 220, je mit Hinweisen). Ob der Gemeinde Tujetsch im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; BGE 119 Ia 285 E. 4a S. 294).
An der Anfechtbarkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts ändert grundsätzlich nichts, dass dieses letztlich einzig Vollstreckungsmassnahmen zum Gegenstand hat; zu prüfen ist indessen nur, ob der angefochtene Entscheid als Vollstreckungsentscheid mit der Verfassung vereinbar ist, und es ist nicht mehr auf die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheides zurückzukommen, zumal die Gemeinde Tujetsch nicht geltend macht, in unverjährbaren oder unverzichtbaren Grundrechten verletzt worden zu sein.
1.2 Die Mitglieder des Gemeindevorstandes Tujetsch sind durch den angefochtenen Entscheid insoweit in rechtlich geschützten Interessen betroffen, als das Verwaltungsgericht sie unter Strafandrohung verpflichtet, für die Gemeinde einen privatrechtlichen Vertrag abzuschliessen. Obwohl sie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an sich nicht direkt Partei waren, sind sie dadurch, dass sie vom angefochtenen Entscheid erstmals unmittelbar persönlich unter Strafandrohung in die Pflicht genommen werden, ebenfalls - wenn auch nicht im Hinblick auf die Gemeindeautonomie, sondern auf ihre jeweilige eigene Rechtsstellung - legitimiert, das Urteil des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. Art. 88 OG).
2.
2.1 Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Wie bereits unter der Geltung der alten Verfassung ist eine Gemeinde demnach dann autonom in einem Sachbereich, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 128 I 3 E. 2a S. 8; BGE 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen).
2.2 Die Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV) regelt die politischen Gemeinden in Art. 40 KV und weist ihnen unter anderem das Recht zur selbständigen Gemeindeverwaltung und die Verpflichtung zu, "für gute Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten ... zu sorgen". Nach Art. 1 Abs. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 üben die Gemeinden in den Grenzen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit die Hoheit über alle auf ihrem Gebiet befindlichen Personen und Sachen aus. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Gemeindegesetzes steht ihnen innerhalb der Schranken der Gesetzgebung des Bundes und des Kantons das Recht auf selbständige Ordnung ihrer Angelegenheiten zu. Dazu gehört auch der Fahrzeugpark einer Gemeinde. Soweit es um die Beschaffung eines neuen Fahrzeuges geht, greifen zwar die Vorschriften des kantonalen Submissionsrechts; es liegt aber in erster Linie in der Verantwortung der Gemeinde, welchen Verkäufer sie berücksichtigen will (vgl. zur Autonomie der bündnerischen Gemeinden und Kreise im Submissionswesen das Urteil des Bundesgerichts 2P.6/1993 vom 25. Mai 1994).
2.3 Die beschwerdeführende Gemeinde verfügt demnach im vorliegenden Zusammenhang über die erforderliche relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, womit sie den Schutz der Autonomie geniesst. Sie kann sich daher mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den sie belastenden Vergabeentscheid des Verwaltungsgerichts als kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelbehörde wehren; dabei kann sie insbesondere geltend machen, dieses habe im Rechtsmittelverfahren seine Prüfungsbefugnis überschritten oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch angewendet. Die Gemeinde kann auch eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f., je mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 In der vorliegenden Sache geht es um einen Vollstreckungsentscheid im Zusammenhang mit dem Verfahren zur Beschaffung eines Pistenfahrzeuges durch die Gemeinde Tujetsch. Der materielle Vergabeentscheid steht fest: Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat anstelle der beschwerdeführenden Gemeinde und für diese entschieden, dass sie das fragliche Pistenfahrzeug bei der Beschwerdegegnerin und nicht bei der von ihr bevorzugten Konkurrentin zu beschaffen habe. Dieser Entscheid wurde von der Gemeinde nicht angefochten und ist rechtskräftig. Die beschwerdeführende Gemeinde hat aber nachträglich von einem Kauf abgesehen und begründet dies mit finanziellen und budgetrechtlichen Argumenten. Mit dem angefochtenen Entscheid soll sie nun gezwungen werden, den Kauf des Pistenfahrzeuges doch noch vorzunehmen bzw. einen entsprechenden Vertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen.
3.2 Nach Art. 81 des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG/GR) werden auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung lautende Urteile, Verfügungen und Vergleiche nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckt (Abs. 1). In allen anderen Fällen kann der Berechtigte die Hilfe des Verwaltungsgerichts in Anspruch nehmen; dieses droht im Urteil oder in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen von Art. 292 StGB an (Abs. 2), wobei die Vollstreckung solcher vom Gericht verfügten oder angeordneten Massnahmen dem kantonalen Justiz- und Polizeidepartement obliegt (Abs. 3).
Der angefochtene Entscheid erging auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 2 VGG/GR. Es fragt sich, ob dies zulässig ist oder in verfassungswidriger Weise in die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde eingreift.
3.3 Grundsätzlich steht es dem Verwaltungsgericht funktionell durchaus zu, auf Antrag des Berechtigten die erforderlichen Massnahmen zur Vollstreckung seiner Urteile anzuordnen. Strittig und fraglich ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, ob das Verwaltungsgericht auch über die sachliche Kompetenz zu den von ihm angeordneten Massnahmen verfügt.
Das Submissionsgesetz (SubG) vom 7. Juni 1998 des Kantons Graubünden ist unter anderem anwendbar auf die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der Gemeinden (Art. 1 Abs. 1 lit. b SubG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Nach Art. 17 Abs. 2 SubG kann der Submittent das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Diese kantonalrechtliche Submissionsordnung stimmt im Wesentlichen mit derjenigen der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVoeB; SR 172.056.4) überein, der auch der Kanton Graubünden beigetreten ist.
Im vorliegenden Fall steht verbindlich fest, dass das günstigste Angebot von der Beschwerdegegnerin unterbreitet wurde, weshalb diese den Zuschlag erhielt. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, damit sei die beschwerdeführende Gemeinde gestützt auf das rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Urteil in der Sache verpflichtet, den Kaufvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen, und könne in Vollstreckung des Urteils dazu gezwungen werden. Ob dies zutrifft, hängt freilich von den Rechtswirkungen ab, welche der submissionsrechtliche Zuschlag entfaltet. Die beschwerdeführende Gemeinde ist der Ansicht, der Zuschlag verpflichte sie nicht im Sinne eines Kontrahierungszwanges zu einem Vertragsabschluss; sie könne auch auf einen solchen überhaupt verzichten. Ergänzend macht sie geltend, das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen zu haben, was sie den beteiligten Unternehmungen schriftlich mitgeteilt habe. Dagegen sei keine Beschwerde erhoben worden.
3.4 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begründen weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung in einem Submissionsverfahren eine Kontrahierungspflicht des Submittenten. Das öffentliche Submissionsrecht berührt insofern das private Vertragsrecht nicht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 255 ff., Rz. 529 ff.). Der Zuschlag beseitigt zwar ein Verbot des Vertragsabschlusses während des Vergabeverfahrens (PETER GAUCH, Zuschlag und Verfügung, ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 602 ff.; ders., Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in: BR 2003 S. 4). Er bindet den Auftraggeber aber nur insoweit, als dieser den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger abzuschliessen hat, sofern er überhaupt einen solchen eingeht. Wieweit dies erzwingbar ist bzw. ob bei einem Verstoss der Vertragsschluss ungültig oder anfechtbar oder lediglich rechtswidrig und mit Haftungsfolgen verbunden wäre, kann hier, wo es zu keinem Vertragsschluss gekommen ist, offen bleiben. Verzichtet der Submittent nämlich trotz Zuschlags überhaupt auf den Abschluss eines Vertrages, kann er jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden (vgl. GAUCH, Zuschlag und Verfügung, a.a.O., S. 605 ff.; anderer Meinung: EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 497 ff.; von einer "obligation [de conclure un contrat]" spricht auch JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Freiburg 2002, S. 124). Eine solche weitgehende Rechtsfolge müsste sich eindeutig aus dem Gesetz ergeben, was zumindest für das bündnerische Vergaberecht nicht zutrifft, wobei sich bei einer gegenteiligen Betrachtungsweise zusätzlich die Frage stellen würde, ob und wieweit das kantonale Recht überhaupt die bundesrechtliche Vertragsfreiheit einschränken dürfte.
Es kann hier auch offen bleiben, ob nach rechtskräftigem Zuschlag ein Abbruch des Submissionsverfahrens noch möglich ist. Gegebenenfalls lässt sich im entsprechenden Verfahren prüfen, ob für ein solches Vorgehen ein wichtiger Grund bestand (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., S. 182 f., Rz. 391 f.). So oder so kann der Verzicht auf einen Vertrag nach abgeschlossenem Vergabeverfahren allenfalls, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, Schadenersatzfolgen auslösen (vgl. die spezielle Haftungsregelung in Art. 25 SubG). Darüber ist aber nicht bei der Vollstreckung des Zuschlags- oder allenfalls Abbruchsentscheides, sondern in einem separaten Haftungsverfahren zu befinden (vgl. HUBERT STÖCKLI, Anmerkung zu einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2002, in: BR 2003 S. 67). Die Rechtslage gleicht insofern derjenigen, die gilt, wenn der Vertrag aufgrund eines noch nicht rechtskräftigen Zuschlagsentscheides bereits abgeschlossen und die Vergabe im Rechtsmittelverfahren noch geändert wird oder wenn in einem Feststellungsverfahren die Rechtmässigkeit eines Abbruchsentscheides zu prüfen ist (vgl. Art. 17 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 2 IVoeB; GAUCH, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, a.a.O., S. 5; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le "Combat" entre l'effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 689 ff.). Im Unterschied dazu kann aber im Verfahren zur Vollstreckung eines Zuschlagsentscheides nicht einmal über entsprechende Vorfragen entschieden werden. Diesfalls steht rechtskräftig fest, wer den Zuschlag erhalten hat; ob der nachfolgende Verzicht auf Vertragsschluss rechtswidrig war, ist gegebenenfalls Gegenstand eines separaten Haftungsverfahrens.
3.5 Dem Verwaltungsgericht stand es demnach sachlich nicht zu, die beschwerdeführende Gemeinde im Rahmen einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrages zu zwingen. Es hat sowohl seine Kompetenz und damit seine Prüfungsbefugnis überschritten als auch das kantonale Submissionsrecht willkürlich angewendet. Damit hat das Verwaltungsgericht die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde verletzt.
4. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch gegenüber den privaten Beschwerdeführern als willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Steht es dem Verwaltungsgericht nicht zu, die Gemeinde im submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfahren zum Abschluss eines privaten Kaufvertrages zu verpflichten, ist es ebenfalls unhaltbar, den Mitgliedern des Gemeindevorstandes eine entsprechende Verhaltenspflicht aufzuerlegen. Damit braucht über die weiteren Rügen, die von den privaten Beschwerdeführern vorgetragen werden, nicht entschieden zu werden.
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de
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Art. 50 al. 1 Cst., loi sur les marchés publics du canton des Grisons; autonomie communale; effets de l'adjudication en droit des soumissions. Autonomie des communes grisonnes en procédure de soumission (consid. 1.1 et 2).
Effets de la décision d'adjudication: celle-ci ne crée pas une obligation de contracter à la charge de l'adjudicateur, de sorte que la conclusion du contrat ne peut être obtenue par la voie de l'exécution forcée. D'éventuelles prétentions en responsabilité sont réservées (consid. 3).
Conséquences de cette situation pour les membres du Conseil communal à qui ordre à été donné, sous la menace des peines de droit, de conclure un contrat de vente pour la commune (consid. 1.2 et 4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,735
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129 I 410
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129 I 410
Sachverhalt ab Seite 411
Am 11. Juli 2002 schrieb die Gemeinde Tujetsch im Amtsblatt des Kantons Graubünden die Beschaffung einer Pistenmaschine (Loipe) im offenen Verfahren aus. Es gingen je eine Offerte der X. AG zu Fr. 132'000.- und der Y. AG zu Fr. 156'000.- ein. Mit Entscheid vom 26. August 2002 erhielt die Y. AG den Zuschlag. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den angefochtenen Zuschlagsentscheid auf und wies die Sache zu neuer Vergabe im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde Tujetsch zurück. Am 6. Dezember 2002 vergab die Gemeinde die Lieferung des Pistenfahrzeuges erneut an die Y. AG. Mit Urteil vom 17. Januar 2003 hiess das Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG wiederum gut, hob die angefochtene Verfügung erneut auf und vergab diesmal den Auftrag für die Beschaffung einer Pistenmaschine (Loipe) zum Preis von Fr. 132'000.- direkt an die X. AG.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2003 teilte die Gemeinde Tujetsch der X. AG und der Y. AG mit, sie habe beschlossen, von der Beschaffung eines Pistenfahrzeuges abzusehen. Der im Jahre 2002 gesprochene Kredit sei mit Ablauf des Budgetjahres Ende 2002 verfallen, und aufgrund der verschlechterten Finanzlage sei der Gemeindevorstand nicht bereit, einen neuen Kredit zu beantragen.
Am 14. März 2003 ersuchte die X. AG das Verwaltungsgericht, das Urteil vom 17. Januar 2003 mit allen entsprechenden Mitteln zu vollstrecken. Das Urteil sei rechtskräftig, weshalb die Gemeinde daran gebunden sei und das bereit gehaltene Pistenfahrzeug abzunehmen habe.
Am 30. April 2003 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden das folgende Urteil:
"1. In Gutheissung des Vollstreckungsgesuches wird der Gemeindevorstand Tujetsch, bestehend aus A., B., C., D und E., unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, verpflichtet, für die Gemeinde Tujetsch binnen 30 Tagen seit der Eröffnung dieses Urteiles mit der X. AG den Kaufvertrag für die mit Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 17. Januar 2003 an Letztere vergebene Pistenmaschine abzuschliessen.
2. ..."
Gegen dieses Urteil führen die Politische Gemeinde Tujetsch sowie die einzelnen Mitglieder ihres Gemeindevorstandes gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (Eingabe vom 10. Juni 2003). Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 9. Juli 2003 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich und stützt sich auf kantonales Recht; gegen ihn steht auf Bundesebene kein anderes Rechtsmittel offen als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 OG). Er trifft die Gemeinde Tujetsch in ihren hoheitlichen Befugnissen, hat sie das Verwaltungsgericht doch zum Kauf eines Pistenfahrzeuges aus eigenen Mitteln verpflichtet. Die Gemeinde ist deshalb legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu rügen (vgl. BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; BGE 121 I 218 E. 2a S. 220, je mit Hinweisen). Ob der Gemeinde Tujetsch im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 128 I 3 E. 1c S. 7; BGE 119 Ia 285 E. 4a S. 294).
An der Anfechtbarkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts ändert grundsätzlich nichts, dass dieses letztlich einzig Vollstreckungsmassnahmen zum Gegenstand hat; zu prüfen ist indessen nur, ob der angefochtene Entscheid als Vollstreckungsentscheid mit der Verfassung vereinbar ist, und es ist nicht mehr auf die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheides zurückzukommen, zumal die Gemeinde Tujetsch nicht geltend macht, in unverjährbaren oder unverzichtbaren Grundrechten verletzt worden zu sein.
1.2 Die Mitglieder des Gemeindevorstandes Tujetsch sind durch den angefochtenen Entscheid insoweit in rechtlich geschützten Interessen betroffen, als das Verwaltungsgericht sie unter Strafandrohung verpflichtet, für die Gemeinde einen privatrechtlichen Vertrag abzuschliessen. Obwohl sie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an sich nicht direkt Partei waren, sind sie dadurch, dass sie vom angefochtenen Entscheid erstmals unmittelbar persönlich unter Strafandrohung in die Pflicht genommen werden, ebenfalls - wenn auch nicht im Hinblick auf die Gemeindeautonomie, sondern auf ihre jeweilige eigene Rechtsstellung - legitimiert, das Urteil des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. Art. 88 OG).
2.
2.1 Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Wie bereits unter der Geltung der alten Verfassung ist eine Gemeinde demnach dann autonom in einem Sachbereich, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 128 I 3 E. 2a S. 8; BGE 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen).
2.2 Die Verfassung für den Kanton Graubünden vom 2. Oktober 1892 (KV) regelt die politischen Gemeinden in Art. 40 KV und weist ihnen unter anderem das Recht zur selbständigen Gemeindeverwaltung und die Verpflichtung zu, "für gute Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten ... zu sorgen". Nach Art. 1 Abs. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 üben die Gemeinden in den Grenzen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit die Hoheit über alle auf ihrem Gebiet befindlichen Personen und Sachen aus. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Gemeindegesetzes steht ihnen innerhalb der Schranken der Gesetzgebung des Bundes und des Kantons das Recht auf selbständige Ordnung ihrer Angelegenheiten zu. Dazu gehört auch der Fahrzeugpark einer Gemeinde. Soweit es um die Beschaffung eines neuen Fahrzeuges geht, greifen zwar die Vorschriften des kantonalen Submissionsrechts; es liegt aber in erster Linie in der Verantwortung der Gemeinde, welchen Verkäufer sie berücksichtigen will (vgl. zur Autonomie der bündnerischen Gemeinden und Kreise im Submissionswesen das Urteil des Bundesgerichts 2P.6/1993 vom 25. Mai 1994).
2.3 Die beschwerdeführende Gemeinde verfügt demnach im vorliegenden Zusammenhang über die erforderliche relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, womit sie den Schutz der Autonomie geniesst. Sie kann sich daher mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den sie belastenden Vergabeentscheid des Verwaltungsgerichts als kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelbehörde wehren; dabei kann sie insbesondere geltend machen, dieses habe im Rechtsmittelverfahren seine Prüfungsbefugnis überschritten oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch angewendet. Die Gemeinde kann auch eine Verletzung des Willkürverbots oder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügen, sofern diese Vorbringen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in engem Zusammenhang stehen. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f., je mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 In der vorliegenden Sache geht es um einen Vollstreckungsentscheid im Zusammenhang mit dem Verfahren zur Beschaffung eines Pistenfahrzeuges durch die Gemeinde Tujetsch. Der materielle Vergabeentscheid steht fest: Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat anstelle der beschwerdeführenden Gemeinde und für diese entschieden, dass sie das fragliche Pistenfahrzeug bei der Beschwerdegegnerin und nicht bei der von ihr bevorzugten Konkurrentin zu beschaffen habe. Dieser Entscheid wurde von der Gemeinde nicht angefochten und ist rechtskräftig. Die beschwerdeführende Gemeinde hat aber nachträglich von einem Kauf abgesehen und begründet dies mit finanziellen und budgetrechtlichen Argumenten. Mit dem angefochtenen Entscheid soll sie nun gezwungen werden, den Kauf des Pistenfahrzeuges doch noch vorzunehmen bzw. einen entsprechenden Vertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen.
3.2 Nach Art. 81 des Gesetzes vom 9. April 1967 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG/GR) werden auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung lautende Urteile, Verfügungen und Vergleiche nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckt (Abs. 1). In allen anderen Fällen kann der Berechtigte die Hilfe des Verwaltungsgerichts in Anspruch nehmen; dieses droht im Urteil oder in einer Vollziehungsverfügung Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen, polizeilichen Vollzug oder die Straffolgen von Art. 292 StGB an (Abs. 2), wobei die Vollstreckung solcher vom Gericht verfügten oder angeordneten Massnahmen dem kantonalen Justiz- und Polizeidepartement obliegt (Abs. 3).
Der angefochtene Entscheid erging auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 2 VGG/GR. Es fragt sich, ob dies zulässig ist oder in verfassungswidriger Weise in die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde eingreift.
3.3 Grundsätzlich steht es dem Verwaltungsgericht funktionell durchaus zu, auf Antrag des Berechtigten die erforderlichen Massnahmen zur Vollstreckung seiner Urteile anzuordnen. Strittig und fraglich ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch, ob das Verwaltungsgericht auch über die sachliche Kompetenz zu den von ihm angeordneten Massnahmen verfügt.
Das Submissionsgesetz (SubG) vom 7. Juni 1998 des Kantons Graubünden ist unter anderem anwendbar auf die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der Gemeinden (Art. 1 Abs. 1 lit. b SubG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Nach Art. 17 Abs. 2 SubG kann der Submittent das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Diese kantonalrechtliche Submissionsordnung stimmt im Wesentlichen mit derjenigen der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVoeB; SR 172.056.4) überein, der auch der Kanton Graubünden beigetreten ist.
Im vorliegenden Fall steht verbindlich fest, dass das günstigste Angebot von der Beschwerdegegnerin unterbreitet wurde, weshalb diese den Zuschlag erhielt. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, damit sei die beschwerdeführende Gemeinde gestützt auf das rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Urteil in der Sache verpflichtet, den Kaufvertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen, und könne in Vollstreckung des Urteils dazu gezwungen werden. Ob dies zutrifft, hängt freilich von den Rechtswirkungen ab, welche der submissionsrechtliche Zuschlag entfaltet. Die beschwerdeführende Gemeinde ist der Ansicht, der Zuschlag verpflichte sie nicht im Sinne eines Kontrahierungszwanges zu einem Vertragsabschluss; sie könne auch auf einen solchen überhaupt verzichten. Ergänzend macht sie geltend, das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen zu haben, was sie den beteiligten Unternehmungen schriftlich mitgeteilt habe. Dagegen sei keine Beschwerde erhoben worden.
3.4 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begründen weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung in einem Submissionsverfahren eine Kontrahierungspflicht des Submittenten. Das öffentliche Submissionsrecht berührt insofern das private Vertragsrecht nicht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 255 ff., Rz. 529 ff.). Der Zuschlag beseitigt zwar ein Verbot des Vertragsabschlusses während des Vergabeverfahrens (PETER GAUCH, Zuschlag und Verfügung, ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 602 ff.; ders., Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in: BR 2003 S. 4). Er bindet den Auftraggeber aber nur insoweit, als dieser den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger abzuschliessen hat, sofern er überhaupt einen solchen eingeht. Wieweit dies erzwingbar ist bzw. ob bei einem Verstoss der Vertragsschluss ungültig oder anfechtbar oder lediglich rechtswidrig und mit Haftungsfolgen verbunden wäre, kann hier, wo es zu keinem Vertragsschluss gekommen ist, offen bleiben. Verzichtet der Submittent nämlich trotz Zuschlags überhaupt auf den Abschluss eines Vertrages, kann er jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden (vgl. GAUCH, Zuschlag und Verfügung, a.a.O., S. 605 ff.; anderer Meinung: EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 497 ff.; von einer "obligation [de conclure un contrat]" spricht auch JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Freiburg 2002, S. 124). Eine solche weitgehende Rechtsfolge müsste sich eindeutig aus dem Gesetz ergeben, was zumindest für das bündnerische Vergaberecht nicht zutrifft, wobei sich bei einer gegenteiligen Betrachtungsweise zusätzlich die Frage stellen würde, ob und wieweit das kantonale Recht überhaupt die bundesrechtliche Vertragsfreiheit einschränken dürfte.
Es kann hier auch offen bleiben, ob nach rechtskräftigem Zuschlag ein Abbruch des Submissionsverfahrens noch möglich ist. Gegebenenfalls lässt sich im entsprechenden Verfahren prüfen, ob für ein solches Vorgehen ein wichtiger Grund bestand (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., S. 182 f., Rz. 391 f.). So oder so kann der Verzicht auf einen Vertrag nach abgeschlossenem Vergabeverfahren allenfalls, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, Schadenersatzfolgen auslösen (vgl. die spezielle Haftungsregelung in Art. 25 SubG). Darüber ist aber nicht bei der Vollstreckung des Zuschlags- oder allenfalls Abbruchsentscheides, sondern in einem separaten Haftungsverfahren zu befinden (vgl. HUBERT STÖCKLI, Anmerkung zu einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2002, in: BR 2003 S. 67). Die Rechtslage gleicht insofern derjenigen, die gilt, wenn der Vertrag aufgrund eines noch nicht rechtskräftigen Zuschlagsentscheides bereits abgeschlossen und die Vergabe im Rechtsmittelverfahren noch geändert wird oder wenn in einem Feststellungsverfahren die Rechtmässigkeit eines Abbruchsentscheides zu prüfen ist (vgl. Art. 17 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 2 IVoeB; GAUCH, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, a.a.O., S. 5; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le "Combat" entre l'effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 689 ff.). Im Unterschied dazu kann aber im Verfahren zur Vollstreckung eines Zuschlagsentscheides nicht einmal über entsprechende Vorfragen entschieden werden. Diesfalls steht rechtskräftig fest, wer den Zuschlag erhalten hat; ob der nachfolgende Verzicht auf Vertragsschluss rechtswidrig war, ist gegebenenfalls Gegenstand eines separaten Haftungsverfahrens.
3.5 Dem Verwaltungsgericht stand es demnach sachlich nicht zu, die beschwerdeführende Gemeinde im Rahmen einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrages zu zwingen. Es hat sowohl seine Kompetenz und damit seine Prüfungsbefugnis überschritten als auch das kantonale Submissionsrecht willkürlich angewendet. Damit hat das Verwaltungsgericht die Autonomie der beschwerdeführenden Gemeinde verletzt.
4. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch gegenüber den privaten Beschwerdeführern als willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Steht es dem Verwaltungsgericht nicht zu, die Gemeinde im submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfahren zum Abschluss eines privaten Kaufvertrages zu verpflichten, ist es ebenfalls unhaltbar, den Mitgliedern des Gemeindevorstandes eine entsprechende Verhaltenspflicht aufzuerlegen. Damit braucht über die weiteren Rügen, die von den privaten Beschwerdeführern vorgetragen werden, nicht entschieden zu werden.
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Art. 50 cpv. 1 Cost., legge sugli appalti pubblici del Cantone dei Grigioni; autonomia comunale; effetti giuridici di un'aggiudicazione in materia di commesse pubbliche. Autonomia dei comuni grigionesi nella procedura di aggiudicazione (consid. 1.1 e 2).
Effetti giuridici di una decisione di aggiudicazione: quest'ultima non obbliga il committente a contrarre, per cui la conclusione del contratto non può essere pretesa mediante un'esecuzione forzata. Rimangono riservate eventuali pretese di risarcimento danni (consid. 3).
Conseguenze derivanti da questa situazione per i membri dell'esecutivo comunale, i quali sono stati obbligati, con comminatoria di sanzioni penali, a concludere un contratto di compravendita per il Comune (consid. 1.2 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 420
Das Bezirksgericht Brugg (AG) schied am 26. Juni 1995 die Ehe zwischen A.X. und B.X.; die elterliche Gewalt über die Kinder C. (geb. 16. Juni 1988) und D. (geb. 20. Februar 1991) teilte es der Mutter zu. Am 17. April 2001 entzog die Vormundschaftsbehörde Killwangen (AG) B.X. die Obhut über ihre beiden Kinder nach Art. 310 Abs. 1 ZGB und ordnete für diese eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB an. Die Kinder wurden am 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil (AG) untergebracht und leben seither dort. Nach dem Umzug der Mutter B.X. von Killwangen nach Gansingen (AG) übertrug die Vormundschaftsbehörde Killwangen die getroffenen Kindesschutzmassnahmen (Obhutsentzug mit Beistandsschaft, Kontrolle des Kindesvermögens) auf die Vormundschaftsbehörde Gansingen, welche sie mit Beschlüssen vom 6. und 19. August 2002 zur Weiterführung übernahm. Am 1. Oktober 2002 zog B.X. nach Degersheim (SG) weiter, wo sie seither unbestrittenermassen ihren Wohnsitz hat.
Am 11. November 2002 ersuchte die Vormundschaftsbehörde Gansingen die Vormundschaftsbehörde Degersheim um Übernahme und Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen. Diese verweigerte die Übernahme am 9. Dezember 2002 mit der Begründung, es bestehe nach Art. 315 ZGB eine gleichwertige Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden am Wohnsitz und am Aufenthaltsort. Die Kindesschutzmassnahmen seien an diejenige zu übertragen, welche nach den gesamten Umständen das Kindeswohl am besten zu wahren vermöge. Dies sei im vorliegenden Fall die Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder in Eggenwil. Die Kammer für Vormundschaftswesen des Obergerichts des Kantons Aargau ersuchte am 24. April 2003 als zweitinstanzliche kantonale vormundschaftliche Aufsichtsbehörde das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen als zweitinstanzliche kantonale Aufsichtsbehörde, die Vormundschaftsbehörde Degersheim zur Übernahme und Weiterführung der erwähnten Kindesschutzmassnahmen anzuhalten.
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen verweigerte dies mit Schreiben vom 23. Mai 2003.
Mit staatsrechtlicher Klage vom 13. Juni 2003 gegen den Kanton St. Gallen beantragt der Kanton Aargau, den Kanton St. Gallen zu verpflichten, die im Kanton Aargau durch die Vormundschaftsbehörde Gansingen AG geführten Kindesschutzmassnahmen des Obhutsentzuges mit Beistandschaft für die Kinder C. und D. durch die Vormundschaftsbehörde Degersheim SG als Vormundschaftsbehörde am gesetzlichen Wohnsitz der Kinder zur Weiterführung zu übernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 189 Abs. 1 lit. d BV und Art. 83 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn es von einer Kantonsregierung angerufen wird, die ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem Entscheid hat (BGE 125 I 458 E. 1).
Der vorliegende negative Kompetenzkonflikt zwischen den Kantonen Aargau und St. Gallen dreht sich um die Auslegung von Art. 315 Abs. 1 und 2 ZGB und gründet damit formell im Privatrecht. Materiell regeln diese Bestimmungen indessen staatliche Zuständigkeiten und sind damit öffentlichrechtlicher Natur, weshalb die staatsrechtliche Klage zulässig ist (BGE 109 Ib 76). Da der Kanton Aargau ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einer Entscheidung hat und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
Auf staatsrechtliche Klage hin prüft das Bundesgericht den Streitgegenstand im Rahmen der Parteianträge sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht frei (BGE 125 I 458 E. 4g; BGE 61 I 351; W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 287).
2.
2.1 Unbestritten ist der einleitend wiedergegebene Sachverhalt, wie ihn der Kanton Aargau in seiner Klage darlegt. Im Weiteren sind sich die Parteien zu Recht darin einig, dass die unmündigen Kinder C. und D., die seit dem 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil leben, ihren gesetzlichen Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 ZGB am Wohnsitz ihrer Mutter haben, welcher sich seit dem 1. Oktober 2002 in Degersheim befindet. Streitig ist einzig, welche Vormundschaftsbehörde nach dem Umzug von B.X. von Gansingen nach Degersheim für die Kindesschutzmassnahmen örtlich zuständig ist.
2.2 Nach Art. 315 Abs. 1 ZGB werden die Kindesschutzmassnahmen von den vormundschaftlichen Behörden am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Nach Abs. 2 sind auch die Behörden am Orte zuständig, wo sich das Kind aufhält, wenn dieses bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern lebt oder wenn Gefahr im Verzug liegt.
Der Kanton St. Gallen stellt sich auf den Standpunkt, Art. 315 Abs. 2 ZGB postuliere eine ergänzende Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder. Diese sei nach HEGNAUER rechtlich gleichwertig (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 27.59). Nach den Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden vom September 2002 zur "Übertragung vormundschaftlicher Massnahmen" (ZVW 2002 S. 205 ff.) gebühre nach dem Prinzip des grösseren Sachzusammenhanges der Vorrang der Behörde des Ortes, mit welcher der Fall enger zusammenhänge, welche mit den Verhältnissen besser vertraut sei und den Schutz des Kindes besser wahrnehmen könne (a.a.O., S. 209). Im vorliegenden Fall sei die Vormundschaftsbehörde von Degersheim mit der Angelegenheit nicht vertraut, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit dort wohne. Anderseits lebten die Kinder seit längerem in Eggenwil, und es sei davon auszugehen, dass dies auch so bleiben werde. Sowohl nach den erwähnten Empfehlungen als auch nach dem allgemeinen Erfordernis des grösseren Sachzusammenhanges erscheine damit die Vormundschaftsbehörde Eggenwil besser geeignet als diejenige von Degersheim, um die Kindesschutzmassnahmen weiterzuführen.
Der Kanton Aargau hält dem entgegen, die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden müsse nach streng formalen Kriterien eindeutig bestimmbar sein. Zuständig für Kindesschutzmassnahmen sei nach Art. 315 Abs. 1 ZGB die Wohnsitzbehörde; die Zuständigkeit der Aufenthaltsbehörde nach Art. 315 Abs. 2 ZGB sei bloss subsidiär; das ergebe sich schon daraus, dass Abs. 3 vorschreibe, die Aufenthaltsbehörde habe die Wohnsitzbehörde zu benachrichtigen, wenn sie eine Kindesschutzmassnahme getroffen habe. Das Bundesgericht habe denn auch zu Recht entschieden, dass es bei einem Kompetenzkonflikt zweier Vormundschaftsbehörden über die Weiterführung von Kindesschutzmassnahmen einzig darauf ankomme, wo die Eltern der schutzbedürftigen Kinder ihren Wohnsitz hätten (BGE 109 Ib 76 E. 1).
2.3 Die Gliederung von Art. 315 ZGB, welcher für Kindesschutzmassnahmen in Abs. 1 allgemein das Wohnsitzprinzip aufstellt und in Abs. 2 für den Fall des Auseinanderklaffens von Wohnsitz und Aufenthaltsort eine ergänzende Regelung trifft und in Abs. 3 vorschreibt, dass die Aufenthaltsbehörde die Wohnsitzbehörde über allfällige von ihr getroffene Massnahmen zu informieren hat, spricht keineswegs für eine "rechtliche Gleichwertigkeit" dieser Zuständigkeiten. Weder HEGNAUER (a.a.O., Rz. 27.59) noch die Autoren, die sich auf ihn berufen (PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar zum ZGB, Rz. 18 zu Art. 315 ZGB; MARTIN STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, Das Kindsrecht, S. 524 ff.), begründen denn auch näher, weshalb dies so sein soll. Auch vom Gesetzeszweck her - der möglichst einfachen und klaren Bestimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde - kann es nicht der Wille des Gesetzgebers sein, zwei gleichwertige Zuständigkeiten zu schaffen, ohne Kriterien zu nennen, nach denen die eine oder die andere gelten sollte. Bei negativen Kompetenzkonflikten, bei denen eine klare Regelung unabdingbar ist, muss jedenfalls vom Vorrang von Art. 315 Abs. 1 ZGB ausgegangen werden.
Der Kanton St. Gallen will dieses Problem unter Berufung auf HEGNAUER und die erwähnten Richtlinien der Konferenz der Vormundschaftsdirektoren durch eine inhaltliche Beurteilung jedes Einzelfalles lösen und die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit der "grössten Sachnähe" zuweisen. Mit einer einzelfallweisen Verteilung der Zuständigkeit nach einem naturgemäss verschiedenen Interpretationen zugänglichen inhaltlichen Kriterium wären - wie auch der vorliegende Fall zeigt - unergiebige Streitigkeiten über die (kostenträchtige) Übernahme von Kindesschutzmassnahmen vorprogrammiert: dies würde dem Zweck von Art. 315 ZGB nach einer einfachen und klaren Regelung der Zuständigkeiten für den Fall negativer Kompetenzkonflikte widersprechen. Dazu kommt, dass ohnehin nur die bisherige Vormundschaftsbehörde - hier diejenige von Gansingen - mit dem Fall vertraut ist. Die Argumentation des Kantons St. Gallen ist denn auch widersprüchlich, wenn er einerseits darlegt, die Vormundschaftsbehörde Degersheim sei zur Übernahme der Kindesschutzmassnahmen ungeeignet, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit hier wohne und sie deshalb mit dem Fall wenig vertraut sei, er sich aber anderseits dennoch für kompetent hält, die Verhältnisse materiell zu beurteilen und sogar die Prognose abgeben zu können, dass beide Kinder weiterhin in der sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil betreut werden sollten. Es gibt daher keinen stichhaltigen Grund, von BGE 109 Ib 76 abzuweichen, und es ist daran festzuhalten, dass jedenfalls im negativen Konfliktfall die Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen bei der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des schutzbedürftigen Kindes liegt.
Selbst wenn man im Übrigen auf die Argumentation des Kantons St. Gallen abstellen und die Zuständigkeit nach dem Ort mit dem grössten Sachzusammenhang bestimmen wollte, stünde keineswegs fest, dass die Vormundschaftsbehörde Eggenwil die Kindesschutzmassnahmen übernehmen müsste. Einmal war diese bis anhin so wenig mit dem Fall befasst wie die Vormundschaftsbehörde Degersheim, und es ist offen, wie lange die beiden Kinder voraussichtlich noch in Eggenwil bleiben werden. Die Hauptschwierigkeit für die Behörden liegt zudem offenbar darin, mit der Mutter einen vernünftigen Kontakt herzustellen: dies wäre für die Vormundschaftsbehörde Eggenwil offensichtlich noch schwieriger als für diejenige von Degersheim, wo die Mutter wohnt. Ausserdem besteht schon angesichts des Altersunterschiedes zwischen den beiden Kindern von knapp drei Jahren eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass sie die Gemeinschaft zu unterschiedlichen Zeitpunkten verlassen werden. Da der Aufenthalt die einzige Anknüpfung für die Begründung der Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Eggenwil darstellt, würde dies nach der vom Kanton St. Gallen vertretenen Rechtsauffassung bedeuten, dass für das zuerst austretende Kind die Vormundschaftsbehörde am neuen Aufenthaltsort des Kindes zuständig würde. Damit wären zwei Vormundschaftsbehörden mit der Familie X. befasst, was kaum sinnvoll erscheint. Dies zeigt jedenfalls, dass sich die Zuständigkeiten nach dem vorgeschlagenen materiellen Kriterium keineswegs mit der angesichts der entgegengesetzten Interessenlage der beteiligten Vormundschaftsbehörden notwendigen Eindeutigkeit bestimmen lassen.
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Art. 189 Abs. 1 lit. d BV, Art. 83 lit. b OG, Art. 315 ZGB; Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Klage für die Regelung eines negativen Kompetenzkonfliktes zwischen zwei Kantonen über eine staatliche Zuständigkeit (E. 1).
Im Falle eines negativen Kompetenzkonfliktes ist die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes für Kindesschutzmassnahmen zuständig, ohne dass zu prüfen ist, ob nicht die Vormundschaftsbehörde am gewöhnlichen Aufenthaltsort wegen ihrer möglicherweise grösseren Sachnähe dafür besser geeignet wäre (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 420
Das Bezirksgericht Brugg (AG) schied am 26. Juni 1995 die Ehe zwischen A.X. und B.X.; die elterliche Gewalt über die Kinder C. (geb. 16. Juni 1988) und D. (geb. 20. Februar 1991) teilte es der Mutter zu. Am 17. April 2001 entzog die Vormundschaftsbehörde Killwangen (AG) B.X. die Obhut über ihre beiden Kinder nach Art. 310 Abs. 1 ZGB und ordnete für diese eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB an. Die Kinder wurden am 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil (AG) untergebracht und leben seither dort. Nach dem Umzug der Mutter B.X. von Killwangen nach Gansingen (AG) übertrug die Vormundschaftsbehörde Killwangen die getroffenen Kindesschutzmassnahmen (Obhutsentzug mit Beistandsschaft, Kontrolle des Kindesvermögens) auf die Vormundschaftsbehörde Gansingen, welche sie mit Beschlüssen vom 6. und 19. August 2002 zur Weiterführung übernahm. Am 1. Oktober 2002 zog B.X. nach Degersheim (SG) weiter, wo sie seither unbestrittenermassen ihren Wohnsitz hat.
Am 11. November 2002 ersuchte die Vormundschaftsbehörde Gansingen die Vormundschaftsbehörde Degersheim um Übernahme und Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen. Diese verweigerte die Übernahme am 9. Dezember 2002 mit der Begründung, es bestehe nach Art. 315 ZGB eine gleichwertige Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden am Wohnsitz und am Aufenthaltsort. Die Kindesschutzmassnahmen seien an diejenige zu übertragen, welche nach den gesamten Umständen das Kindeswohl am besten zu wahren vermöge. Dies sei im vorliegenden Fall die Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder in Eggenwil. Die Kammer für Vormundschaftswesen des Obergerichts des Kantons Aargau ersuchte am 24. April 2003 als zweitinstanzliche kantonale vormundschaftliche Aufsichtsbehörde das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen als zweitinstanzliche kantonale Aufsichtsbehörde, die Vormundschaftsbehörde Degersheim zur Übernahme und Weiterführung der erwähnten Kindesschutzmassnahmen anzuhalten.
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen verweigerte dies mit Schreiben vom 23. Mai 2003.
Mit staatsrechtlicher Klage vom 13. Juni 2003 gegen den Kanton St. Gallen beantragt der Kanton Aargau, den Kanton St. Gallen zu verpflichten, die im Kanton Aargau durch die Vormundschaftsbehörde Gansingen AG geführten Kindesschutzmassnahmen des Obhutsentzuges mit Beistandschaft für die Kinder C. und D. durch die Vormundschaftsbehörde Degersheim SG als Vormundschaftsbehörde am gesetzlichen Wohnsitz der Kinder zur Weiterführung zu übernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 189 Abs. 1 lit. d BV und Art. 83 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn es von einer Kantonsregierung angerufen wird, die ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem Entscheid hat (BGE 125 I 458 E. 1).
Der vorliegende negative Kompetenzkonflikt zwischen den Kantonen Aargau und St. Gallen dreht sich um die Auslegung von Art. 315 Abs. 1 und 2 ZGB und gründet damit formell im Privatrecht. Materiell regeln diese Bestimmungen indessen staatliche Zuständigkeiten und sind damit öffentlichrechtlicher Natur, weshalb die staatsrechtliche Klage zulässig ist (BGE 109 Ib 76). Da der Kanton Aargau ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einer Entscheidung hat und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
Auf staatsrechtliche Klage hin prüft das Bundesgericht den Streitgegenstand im Rahmen der Parteianträge sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht frei (BGE 125 I 458 E. 4g; BGE 61 I 351; W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 287).
2.
2.1 Unbestritten ist der einleitend wiedergegebene Sachverhalt, wie ihn der Kanton Aargau in seiner Klage darlegt. Im Weiteren sind sich die Parteien zu Recht darin einig, dass die unmündigen Kinder C. und D., die seit dem 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil leben, ihren gesetzlichen Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 ZGB am Wohnsitz ihrer Mutter haben, welcher sich seit dem 1. Oktober 2002 in Degersheim befindet. Streitig ist einzig, welche Vormundschaftsbehörde nach dem Umzug von B.X. von Gansingen nach Degersheim für die Kindesschutzmassnahmen örtlich zuständig ist.
2.2 Nach Art. 315 Abs. 1 ZGB werden die Kindesschutzmassnahmen von den vormundschaftlichen Behörden am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Nach Abs. 2 sind auch die Behörden am Orte zuständig, wo sich das Kind aufhält, wenn dieses bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern lebt oder wenn Gefahr im Verzug liegt.
Der Kanton St. Gallen stellt sich auf den Standpunkt, Art. 315 Abs. 2 ZGB postuliere eine ergänzende Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder. Diese sei nach HEGNAUER rechtlich gleichwertig (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 27.59). Nach den Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden vom September 2002 zur "Übertragung vormundschaftlicher Massnahmen" (ZVW 2002 S. 205 ff.) gebühre nach dem Prinzip des grösseren Sachzusammenhanges der Vorrang der Behörde des Ortes, mit welcher der Fall enger zusammenhänge, welche mit den Verhältnissen besser vertraut sei und den Schutz des Kindes besser wahrnehmen könne (a.a.O., S. 209). Im vorliegenden Fall sei die Vormundschaftsbehörde von Degersheim mit der Angelegenheit nicht vertraut, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit dort wohne. Anderseits lebten die Kinder seit längerem in Eggenwil, und es sei davon auszugehen, dass dies auch so bleiben werde. Sowohl nach den erwähnten Empfehlungen als auch nach dem allgemeinen Erfordernis des grösseren Sachzusammenhanges erscheine damit die Vormundschaftsbehörde Eggenwil besser geeignet als diejenige von Degersheim, um die Kindesschutzmassnahmen weiterzuführen.
Der Kanton Aargau hält dem entgegen, die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden müsse nach streng formalen Kriterien eindeutig bestimmbar sein. Zuständig für Kindesschutzmassnahmen sei nach Art. 315 Abs. 1 ZGB die Wohnsitzbehörde; die Zuständigkeit der Aufenthaltsbehörde nach Art. 315 Abs. 2 ZGB sei bloss subsidiär; das ergebe sich schon daraus, dass Abs. 3 vorschreibe, die Aufenthaltsbehörde habe die Wohnsitzbehörde zu benachrichtigen, wenn sie eine Kindesschutzmassnahme getroffen habe. Das Bundesgericht habe denn auch zu Recht entschieden, dass es bei einem Kompetenzkonflikt zweier Vormundschaftsbehörden über die Weiterführung von Kindesschutzmassnahmen einzig darauf ankomme, wo die Eltern der schutzbedürftigen Kinder ihren Wohnsitz hätten (BGE 109 Ib 76 E. 1).
2.3 Die Gliederung von Art. 315 ZGB, welcher für Kindesschutzmassnahmen in Abs. 1 allgemein das Wohnsitzprinzip aufstellt und in Abs. 2 für den Fall des Auseinanderklaffens von Wohnsitz und Aufenthaltsort eine ergänzende Regelung trifft und in Abs. 3 vorschreibt, dass die Aufenthaltsbehörde die Wohnsitzbehörde über allfällige von ihr getroffene Massnahmen zu informieren hat, spricht keineswegs für eine "rechtliche Gleichwertigkeit" dieser Zuständigkeiten. Weder HEGNAUER (a.a.O., Rz. 27.59) noch die Autoren, die sich auf ihn berufen (PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar zum ZGB, Rz. 18 zu Art. 315 ZGB; MARTIN STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, Das Kindsrecht, S. 524 ff.), begründen denn auch näher, weshalb dies so sein soll. Auch vom Gesetzeszweck her - der möglichst einfachen und klaren Bestimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde - kann es nicht der Wille des Gesetzgebers sein, zwei gleichwertige Zuständigkeiten zu schaffen, ohne Kriterien zu nennen, nach denen die eine oder die andere gelten sollte. Bei negativen Kompetenzkonflikten, bei denen eine klare Regelung unabdingbar ist, muss jedenfalls vom Vorrang von Art. 315 Abs. 1 ZGB ausgegangen werden.
Der Kanton St. Gallen will dieses Problem unter Berufung auf HEGNAUER und die erwähnten Richtlinien der Konferenz der Vormundschaftsdirektoren durch eine inhaltliche Beurteilung jedes Einzelfalles lösen und die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit der "grössten Sachnähe" zuweisen. Mit einer einzelfallweisen Verteilung der Zuständigkeit nach einem naturgemäss verschiedenen Interpretationen zugänglichen inhaltlichen Kriterium wären - wie auch der vorliegende Fall zeigt - unergiebige Streitigkeiten über die (kostenträchtige) Übernahme von Kindesschutzmassnahmen vorprogrammiert: dies würde dem Zweck von Art. 315 ZGB nach einer einfachen und klaren Regelung der Zuständigkeiten für den Fall negativer Kompetenzkonflikte widersprechen. Dazu kommt, dass ohnehin nur die bisherige Vormundschaftsbehörde - hier diejenige von Gansingen - mit dem Fall vertraut ist. Die Argumentation des Kantons St. Gallen ist denn auch widersprüchlich, wenn er einerseits darlegt, die Vormundschaftsbehörde Degersheim sei zur Übernahme der Kindesschutzmassnahmen ungeeignet, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit hier wohne und sie deshalb mit dem Fall wenig vertraut sei, er sich aber anderseits dennoch für kompetent hält, die Verhältnisse materiell zu beurteilen und sogar die Prognose abgeben zu können, dass beide Kinder weiterhin in der sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil betreut werden sollten. Es gibt daher keinen stichhaltigen Grund, von BGE 109 Ib 76 abzuweichen, und es ist daran festzuhalten, dass jedenfalls im negativen Konfliktfall die Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen bei der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des schutzbedürftigen Kindes liegt.
Selbst wenn man im Übrigen auf die Argumentation des Kantons St. Gallen abstellen und die Zuständigkeit nach dem Ort mit dem grössten Sachzusammenhang bestimmen wollte, stünde keineswegs fest, dass die Vormundschaftsbehörde Eggenwil die Kindesschutzmassnahmen übernehmen müsste. Einmal war diese bis anhin so wenig mit dem Fall befasst wie die Vormundschaftsbehörde Degersheim, und es ist offen, wie lange die beiden Kinder voraussichtlich noch in Eggenwil bleiben werden. Die Hauptschwierigkeit für die Behörden liegt zudem offenbar darin, mit der Mutter einen vernünftigen Kontakt herzustellen: dies wäre für die Vormundschaftsbehörde Eggenwil offensichtlich noch schwieriger als für diejenige von Degersheim, wo die Mutter wohnt. Ausserdem besteht schon angesichts des Altersunterschiedes zwischen den beiden Kindern von knapp drei Jahren eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass sie die Gemeinschaft zu unterschiedlichen Zeitpunkten verlassen werden. Da der Aufenthalt die einzige Anknüpfung für die Begründung der Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Eggenwil darstellt, würde dies nach der vom Kanton St. Gallen vertretenen Rechtsauffassung bedeuten, dass für das zuerst austretende Kind die Vormundschaftsbehörde am neuen Aufenthaltsort des Kindes zuständig würde. Damit wären zwei Vormundschaftsbehörden mit der Familie X. befasst, was kaum sinnvoll erscheint. Dies zeigt jedenfalls, dass sich die Zuständigkeiten nach dem vorgeschlagenen materiellen Kriterium keineswegs mit der angesichts der entgegengesetzten Interessenlage der beteiligten Vormundschaftsbehörden notwendigen Eindeutigkeit bestimmen lassen.
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Art. 189 al. 1 let. d Cst., art. 83 let. b OJ, art. 315 CC; compétence pour ordonner des mesures de protection de l'enfant. Recevabilité de la réclamation de droit public en cas de conflit de compétence négatif entre deux cantons à propos de l'accomplissement d'une tâche étatique (consid. 1).
En cas de conflit de compétence négatif, l'autorité tutélaire du domicile de l'enfant est compétente pour ordonner des mesures de protection; il n'y a pas à examiner si la compétence de l'autorité tutélaire du lieu de séjour habituel serait plus appropriée parce qu'elle connaîtrait éventuellement mieux la situation concrète (consid. 2).
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Das Bezirksgericht Brugg (AG) schied am 26. Juni 1995 die Ehe zwischen A.X. und B.X.; die elterliche Gewalt über die Kinder C. (geb. 16. Juni 1988) und D. (geb. 20. Februar 1991) teilte es der Mutter zu. Am 17. April 2001 entzog die Vormundschaftsbehörde Killwangen (AG) B.X. die Obhut über ihre beiden Kinder nach Art. 310 Abs. 1 ZGB und ordnete für diese eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB an. Die Kinder wurden am 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil (AG) untergebracht und leben seither dort. Nach dem Umzug der Mutter B.X. von Killwangen nach Gansingen (AG) übertrug die Vormundschaftsbehörde Killwangen die getroffenen Kindesschutzmassnahmen (Obhutsentzug mit Beistandsschaft, Kontrolle des Kindesvermögens) auf die Vormundschaftsbehörde Gansingen, welche sie mit Beschlüssen vom 6. und 19. August 2002 zur Weiterführung übernahm. Am 1. Oktober 2002 zog B.X. nach Degersheim (SG) weiter, wo sie seither unbestrittenermassen ihren Wohnsitz hat.
Am 11. November 2002 ersuchte die Vormundschaftsbehörde Gansingen die Vormundschaftsbehörde Degersheim um Übernahme und Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen. Diese verweigerte die Übernahme am 9. Dezember 2002 mit der Begründung, es bestehe nach Art. 315 ZGB eine gleichwertige Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden am Wohnsitz und am Aufenthaltsort. Die Kindesschutzmassnahmen seien an diejenige zu übertragen, welche nach den gesamten Umständen das Kindeswohl am besten zu wahren vermöge. Dies sei im vorliegenden Fall die Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder in Eggenwil. Die Kammer für Vormundschaftswesen des Obergerichts des Kantons Aargau ersuchte am 24. April 2003 als zweitinstanzliche kantonale vormundschaftliche Aufsichtsbehörde das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen als zweitinstanzliche kantonale Aufsichtsbehörde, die Vormundschaftsbehörde Degersheim zur Übernahme und Weiterführung der erwähnten Kindesschutzmassnahmen anzuhalten.
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen verweigerte dies mit Schreiben vom 23. Mai 2003.
Mit staatsrechtlicher Klage vom 13. Juni 2003 gegen den Kanton St. Gallen beantragt der Kanton Aargau, den Kanton St. Gallen zu verpflichten, die im Kanton Aargau durch die Vormundschaftsbehörde Gansingen AG geführten Kindesschutzmassnahmen des Obhutsentzuges mit Beistandschaft für die Kinder C. und D. durch die Vormundschaftsbehörde Degersheim SG als Vormundschaftsbehörde am gesetzlichen Wohnsitz der Kinder zur Weiterführung zu übernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 189 Abs. 1 lit. d BV und Art. 83 lit. b OG beurteilt das Bundesgericht staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen, wenn es von einer Kantonsregierung angerufen wird, die ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem Entscheid hat (BGE 125 I 458 E. 1).
Der vorliegende negative Kompetenzkonflikt zwischen den Kantonen Aargau und St. Gallen dreht sich um die Auslegung von Art. 315 Abs. 1 und 2 ZGB und gründet damit formell im Privatrecht. Materiell regeln diese Bestimmungen indessen staatliche Zuständigkeiten und sind damit öffentlichrechtlicher Natur, weshalb die staatsrechtliche Klage zulässig ist (BGE 109 Ib 76). Da der Kanton Aargau ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einer Entscheidung hat und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
Auf staatsrechtliche Klage hin prüft das Bundesgericht den Streitgegenstand im Rahmen der Parteianträge sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht frei (BGE 125 I 458 E. 4g; BGE 61 I 351; W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 287).
2.
2.1 Unbestritten ist der einleitend wiedergegebene Sachverhalt, wie ihn der Kanton Aargau in seiner Klage darlegt. Im Weiteren sind sich die Parteien zu Recht darin einig, dass die unmündigen Kinder C. und D., die seit dem 27. Mai 2001 in einer sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil leben, ihren gesetzlichen Wohnsitz nach Art. 25 Abs. 1 ZGB am Wohnsitz ihrer Mutter haben, welcher sich seit dem 1. Oktober 2002 in Degersheim befindet. Streitig ist einzig, welche Vormundschaftsbehörde nach dem Umzug von B.X. von Gansingen nach Degersheim für die Kindesschutzmassnahmen örtlich zuständig ist.
2.2 Nach Art. 315 Abs. 1 ZGB werden die Kindesschutzmassnahmen von den vormundschaftlichen Behörden am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Nach Abs. 2 sind auch die Behörden am Orte zuständig, wo sich das Kind aufhält, wenn dieses bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern lebt oder wenn Gefahr im Verzug liegt.
Der Kanton St. Gallen stellt sich auf den Standpunkt, Art. 315 Abs. 2 ZGB postuliere eine ergänzende Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde am Aufenthaltsort der Kinder. Diese sei nach HEGNAUER rechtlich gleichwertig (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 27.59). Nach den Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden vom September 2002 zur "Übertragung vormundschaftlicher Massnahmen" (ZVW 2002 S. 205 ff.) gebühre nach dem Prinzip des grösseren Sachzusammenhanges der Vorrang der Behörde des Ortes, mit welcher der Fall enger zusammenhänge, welche mit den Verhältnissen besser vertraut sei und den Schutz des Kindes besser wahrnehmen könne (a.a.O., S. 209). Im vorliegenden Fall sei die Vormundschaftsbehörde von Degersheim mit der Angelegenheit nicht vertraut, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit dort wohne. Anderseits lebten die Kinder seit längerem in Eggenwil, und es sei davon auszugehen, dass dies auch so bleiben werde. Sowohl nach den erwähnten Empfehlungen als auch nach dem allgemeinen Erfordernis des grösseren Sachzusammenhanges erscheine damit die Vormundschaftsbehörde Eggenwil besser geeignet als diejenige von Degersheim, um die Kindesschutzmassnahmen weiterzuführen.
Der Kanton Aargau hält dem entgegen, die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden müsse nach streng formalen Kriterien eindeutig bestimmbar sein. Zuständig für Kindesschutzmassnahmen sei nach Art. 315 Abs. 1 ZGB die Wohnsitzbehörde; die Zuständigkeit der Aufenthaltsbehörde nach Art. 315 Abs. 2 ZGB sei bloss subsidiär; das ergebe sich schon daraus, dass Abs. 3 vorschreibe, die Aufenthaltsbehörde habe die Wohnsitzbehörde zu benachrichtigen, wenn sie eine Kindesschutzmassnahme getroffen habe. Das Bundesgericht habe denn auch zu Recht entschieden, dass es bei einem Kompetenzkonflikt zweier Vormundschaftsbehörden über die Weiterführung von Kindesschutzmassnahmen einzig darauf ankomme, wo die Eltern der schutzbedürftigen Kinder ihren Wohnsitz hätten (BGE 109 Ib 76 E. 1).
2.3 Die Gliederung von Art. 315 ZGB, welcher für Kindesschutzmassnahmen in Abs. 1 allgemein das Wohnsitzprinzip aufstellt und in Abs. 2 für den Fall des Auseinanderklaffens von Wohnsitz und Aufenthaltsort eine ergänzende Regelung trifft und in Abs. 3 vorschreibt, dass die Aufenthaltsbehörde die Wohnsitzbehörde über allfällige von ihr getroffene Massnahmen zu informieren hat, spricht keineswegs für eine "rechtliche Gleichwertigkeit" dieser Zuständigkeiten. Weder HEGNAUER (a.a.O., Rz. 27.59) noch die Autoren, die sich auf ihn berufen (PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar zum ZGB, Rz. 18 zu Art. 315 ZGB; MARTIN STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, Das Kindsrecht, S. 524 ff.), begründen denn auch näher, weshalb dies so sein soll. Auch vom Gesetzeszweck her - der möglichst einfachen und klaren Bestimmung der zuständigen Vormundschaftsbehörde - kann es nicht der Wille des Gesetzgebers sein, zwei gleichwertige Zuständigkeiten zu schaffen, ohne Kriterien zu nennen, nach denen die eine oder die andere gelten sollte. Bei negativen Kompetenzkonflikten, bei denen eine klare Regelung unabdingbar ist, muss jedenfalls vom Vorrang von Art. 315 Abs. 1 ZGB ausgegangen werden.
Der Kanton St. Gallen will dieses Problem unter Berufung auf HEGNAUER und die erwähnten Richtlinien der Konferenz der Vormundschaftsdirektoren durch eine inhaltliche Beurteilung jedes Einzelfalles lösen und die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit der "grössten Sachnähe" zuweisen. Mit einer einzelfallweisen Verteilung der Zuständigkeit nach einem naturgemäss verschiedenen Interpretationen zugänglichen inhaltlichen Kriterium wären - wie auch der vorliegende Fall zeigt - unergiebige Streitigkeiten über die (kostenträchtige) Übernahme von Kindesschutzmassnahmen vorprogrammiert: dies würde dem Zweck von Art. 315 ZGB nach einer einfachen und klaren Regelung der Zuständigkeiten für den Fall negativer Kompetenzkonflikte widersprechen. Dazu kommt, dass ohnehin nur die bisherige Vormundschaftsbehörde - hier diejenige von Gansingen - mit dem Fall vertraut ist. Die Argumentation des Kantons St. Gallen ist denn auch widersprüchlich, wenn er einerseits darlegt, die Vormundschaftsbehörde Degersheim sei zur Übernahme der Kindesschutzmassnahmen ungeeignet, da die Kindsmutter erst seit kurzer Zeit hier wohne und sie deshalb mit dem Fall wenig vertraut sei, er sich aber anderseits dennoch für kompetent hält, die Verhältnisse materiell zu beurteilen und sogar die Prognose abgeben zu können, dass beide Kinder weiterhin in der sozialpädagogischen Gemeinschaft in Eggenwil betreut werden sollten. Es gibt daher keinen stichhaltigen Grund, von BGE 109 Ib 76 abzuweichen, und es ist daran festzuhalten, dass jedenfalls im negativen Konfliktfall die Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen bei der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des schutzbedürftigen Kindes liegt.
Selbst wenn man im Übrigen auf die Argumentation des Kantons St. Gallen abstellen und die Zuständigkeit nach dem Ort mit dem grössten Sachzusammenhang bestimmen wollte, stünde keineswegs fest, dass die Vormundschaftsbehörde Eggenwil die Kindesschutzmassnahmen übernehmen müsste. Einmal war diese bis anhin so wenig mit dem Fall befasst wie die Vormundschaftsbehörde Degersheim, und es ist offen, wie lange die beiden Kinder voraussichtlich noch in Eggenwil bleiben werden. Die Hauptschwierigkeit für die Behörden liegt zudem offenbar darin, mit der Mutter einen vernünftigen Kontakt herzustellen: dies wäre für die Vormundschaftsbehörde Eggenwil offensichtlich noch schwieriger als für diejenige von Degersheim, wo die Mutter wohnt. Ausserdem besteht schon angesichts des Altersunterschiedes zwischen den beiden Kindern von knapp drei Jahren eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass sie die Gemeinschaft zu unterschiedlichen Zeitpunkten verlassen werden. Da der Aufenthalt die einzige Anknüpfung für die Begründung der Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Eggenwil darstellt, würde dies nach der vom Kanton St. Gallen vertretenen Rechtsauffassung bedeuten, dass für das zuerst austretende Kind die Vormundschaftsbehörde am neuen Aufenthaltsort des Kindes zuständig würde. Damit wären zwei Vormundschaftsbehörden mit der Familie X. befasst, was kaum sinnvoll erscheint. Dies zeigt jedenfalls, dass sich die Zuständigkeiten nach dem vorgeschlagenen materiellen Kriterium keineswegs mit der angesichts der entgegengesetzten Interessenlage der beteiligten Vormundschaftsbehörden notwendigen Eindeutigkeit bestimmen lassen.
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Art. 189 cpv. 1 lett. d Cost., art. 83 lett. b OG, art. 315 CC; competenza per ordinare misure per la protezione del figlio. Ammissibilità dell'azione di diritto pubblico in caso di un conflitto di competenza negativo tra due cantoni riguardo all'esecuzione di un compito statale (consid. 1).
In caso di un conflitto di competenza negativo, la competenza per ordinare misure di protezione spetta all'autorità tutoria del domicilio del figlio; non occorre esaminare se l'autorità tutoria del luogo di dimora abituale sia più idonea perché eventualmente potrebbe conoscere meglio la situazione concreta (consid. 2).
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129 I 49
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129 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 23. April 1997, um 07.55 Uhr rief der Hotelier X. Dr. med. E. ins Hotel L. Der Arzt fand bei seiner Ankunft um 08.10 Uhr die seitlich gelagerte Z., Praktikantin im Hotelbetrieb im Alter von 18 Jahren, vollständig bekleidet und in tiefer Bewusstlosigkeit im Putzraum vor. Zuvor war die bewusstlose Z. von C., einer ehemaligen Krankenschwester und Gast des Hotels, betreut worden. Diese war um ca. 07.50 Uhr von der Ehefrau X.s zu Z. geführt worden. C. erklärte, D., der Sohn X.s, habe ihr erzählt, dass er gesehen habe, wie Z. wacklig auf den Beinen gewesen sei. Sie habe sich zunächst irgendwo festgehalten und sei dann umgefallen. C. bestätigte ebenso wie die Notfallärztin Dr. F., welche um 08.35 Uhr im Hotel eingetroffen war, dass die Klägerin angezogen gewesen sei. Weder C. noch Dr. E. noch Dr. F. waren sich im Klaren über die Ursache der Bewusstlosigkeit. Hingegen hatten diese drei Personen bei der Beschwerdegegnerin eine auffallend starke Nasensekretion festgestellt. Sie schlossen deshalb auf möglichen Drogenkonsum, was ein Labortest vom 23. April 1997 zunächst zu bestätigen schien, da das Testergebnis für Kokain positiv ausfiel. Eine Kontrolluntersuchung in einem luxemburgischen Referenzlabor ergab dann allerdings keine Hinweise auf den Konsum von Kokain. Dieses Ergebnis stimmte mit den Angaben der Beschwerdegegnerin überein. Dr. E., C., Dr. F. und K., welche Z. nach der Einlieferung ins Spital auf der Intensivstation betreute, war nichts aufgefallen, was auf eine Vergewaltigung hätte schliessen lassen. Vier Tage nach der Einlieferung ins Spital ging Z. wieder zur Arbeit. Im Mai beziehungsweise Juni 1997 unterzeichneten sie, X. und die Amtsvormundschaft den Lehrvertrag für die Ausbildung von Z. zur Hotelfachassistentin. Mit Schreiben vom 21. Juni 1997 teilte X. der Amtsvormundschaft mit, dass er auf kein neues Ausbildungsverhältnis mit Z. eintreten werde; sie habe das Vertrauen so oft missbraucht, dass er die daraus entstehenden Folgen und Kosten nicht mehr zu tragen bereit sei.
B.- Z. liess am 3. September 1997 durch ihre Rechtsvertreterin Straf- und Zivilklage gegen X. erheben. Sie warf ihm vor, er habe sie am Morgen des 23. April 1997 im Putzraum des Hotels L. vergewaltigt.
In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 17. Oktober 1997 erklärte Z., dass sie am 23. April 1997 zum Frühdienst eingeteilt gewesen sei. Sie sei um 06.40 Uhr im Hotel eingetroffen, habe wie üblich "Gipfeli" backen wollen, als sie von X. aufgefordert worden sei, mit ihm in den Putzraum zu gehen. Dort habe er sie bei geschlossenen Türen und unter Androhung von Schlägen gezwungen, sich ganz auszuziehen. Als sie nackt im Putzraum gestanden sei, habe er sich seine braune Hose und die Unterhose ausgezogen und ein Kondom übergezogen. Zuerst habe er sie auf die Brust, den Mund und auf den ganzen Körper geküsst. Er habe sie um die Taille gehalten, worauf sie ihm gesagt habe, sie wolle das nicht und werde sich wehren. Widerstand sei aber zwecklos gewesen, da keine Gäste und keine anderen Mitarbeiter dort gewesen seien. Aus Angst vor den angedrohten Schlägen habe sie sich rücklings auf den Boden gelegt. Sie habe es nicht gewollt und geweint, er habe aber immer weitergemacht und sei mit seinem Glied in sie eingedrungen. Sie habe einfach gemacht, was er gesagt habe, und sie habe gespürt, "dass es ihm gekommen ist". Sie habe auch sein Sperma im Kondom gesehen, als er aufgestanden sei. Wohin er das Kondom "geschmiert" habe, wisse sie nicht. Als er bereits angezogen gewesen sei, habe er zu ihr gesagt, sie solle nicht versuchen sich zu wehren. Als er den Raum verlassen habe, sei sie nackt auf dem Boden gelegen. Nachher könne sie sich an nichts mehr erinnern. Im Spital, wo sie wieder erwacht sei, sei ihr auf ihre Frage hin gesagt worden, dass sie ihre Kleider bei der Einlieferung getragen habe. Am Nachmittag desselben Tages habe sie mit ihrem damaligen Freund erstmals über das Vorgefallene gesprochen, und zwar detailliert. Sie sei seiner Aufforderung, mit den Ärzten darüber zu sprechen, nicht gefolgt, weil sie befürchtet habe, dass man ihr nicht glauben würde. Rund zwei Wochen später habe sie auch Frau Dr. H. über die Angelegenheit informiert. Diese habe ihr geraten, ihre Beiständin B. von der Amtsvormundschaft zu informieren. Davon habe sie aber ebenfalls abgesehen, und zwar wiederum, weil sie ihr sowieso nicht geglaubt hätte. Vier Tage nach dem Vorfall sei sie wieder zur Arbeit gegangen. Es sei für sie schwierig gewesen, X. zu begegnen; sie habe ihn nicht anschauen können. Er habe getan, wie wenn nichts gewesen wäre. Nach dem Vorfall vom 23. April 1997 habe sie den Lehrvertrag unterschrieben, welcher ihr von der Ehefrau X.s vorgelegt worden sei. Ende Juni 1997 sei sie dann in die Ferien verreist. Während dieser Zeit sei bei B. ein dreiseitiger Brief X.s eingegangen. Er habe ihr vorgeworfen, dass sie nicht gut arbeite, immer Spezialwünsche habe und an den Wochenenden immer frei wolle; sie solle in eine Fabrik gehen, falls sie nicht bereit sei, im Gastgewerbe zu arbeiten. Als sie diesen Brief gesehen habe, habe sie sich entschlossen, sich zu wehren und sie habe Frau B. erzählt, was vorgefallen sei. Es sei ihr dann psychisch nicht mehr gut gegangen, und sie sei von Frau Dr. H. krankgeschrieben worden. Zusammen mit B. sei sie zur Beratungsstelle Opferhilfe gegangen und habe sich alsdann zu einer Anzeige entschlossen.
A., der damalige Freund der Klägerin, bestätigte, dass diese ihm auf der Intensivstation gesagt habe, dass "etwas Schlimmes passiert sei". Auf sein Nachfragen hin habe sie "völlig verängstigt" gesagt, X. habe sie vergewaltigt; sie sei "völlig durcheinander" gewesen und habe geweint.
C.- Mit Verfügung vom 28. April 1998 stellte das Bezirksgericht Sargans das Strafverfahren gegen X. mangels Erfüllung des Tatbestandes ein. Auf Beschwerde von Z. hin hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. August 1998 diese Verfügung ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Strafuntersuchung auf. Der zuständige Untersuchungsrichter kam in der Folge zum Schluss, dass die Aussagen X.s und des Opfers kontrovers und teilweise unstimmig seien. Er überwies die Angelegenheit mit Verfügung vom 31. August 1999 "als Zweifelsfall" zur gerichtlichen Beurteilung.
D.- Auf Antrag der Staatsanwältin beschränkte sich das Bezirksgericht vorerst auf die Schuldfrage (Schuldinterlokut). Zufolge erheblicher Zweifel an der Schuld X.s sprach es diesen mit Urteil vom 15. September 2000 vom Vorwurf der Vergewaltigung frei.
E.- Gegen dieses Urteil erhob Z. am 11. Mai 2000 durch ihre Rechtsvertreterin Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. In der Folge wurde die Diplompsychologin Dr. G. beauftragt, die Glaubwürdigkeit der Aussagen von Z. über die behauptete Vergewaltigung zu überprüfen. Das entsprechende Gutachten traf am 2. Juli 2001 beim Kantonsgericht ein.
Am 7. November 2001 sprach das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, X. schuldig der Vergewaltigung und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von zwei Jahren auf. Das Kantonsgericht ging in seiner Zusammenfassung davon aus, es bestünden keine Zweifel am Erlebnis bezüglich des von Z. geschilderten Sachverhalts.
F.- X. erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Beschwerden beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Das Kantonsgericht geht bei der Würdigung der Aussagen vorab davon aus, dass die Befragung verschiedener Personen, so der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie von ehemaligen Angestellten, von Ärzten und Krankenschwestern und eines langjährigen Hotelgastes, nichts Wesentliches für die zu beurteilende Frage nach der Täterschaft des Beschwerdeführers ergeben haben. Insbesondere gebe es auch keine Augenzeugen. Deshalb ordnete es ein "aussagepsychologisches Gutachten über die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin (Klägerin) Z." an. Das Kantonsgericht führt verschiedene Gründe für diesen Beizug einer fachkundigen Gutachterin an: Zum einen handle es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine bereits in ihrer Kindheit mit Gewalt konfrontierte junge Frau, zum andern könne sie nur "spärlich" über Erlebtes erzählen, und sie sei wenig fähig, "sich verbal auszudrücken", beziehungsweise sie könne sich vor allem "in starker emotionaler Betroffenheit nicht verbal äussern". Es komme hinzu, dass sie die deutsche Sprache nicht vollends beherrsche, in ihr nicht "wirklich zu Hause" sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sie unmittelbar nach der geltend gemachten Vergewaltigung in eine aktenmässig belegte tiefe Ohnmacht gefallen sei und sich nicht mehr habe erinnern können, was geschehen sei, als der Beschwerdeführer den Putzraum verlassen habe.
Das Kantonsgericht setzt sich ausführlich mit dem Gutachten Dr. G. auseinander:
1.1 Die Gutachterin habe zunächst die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin sowie ihre individuelle Fähigkeit, insbesondere ihre Zeugeneignung, geprüft. Demnach handle es sich bei der im Zeitpunkt der Begutachtung 22 Jahre alten Kosovarin um eine zurückhaltende, etwas antriebsarme, affektiv nicht sehr differenzierte, autoritätsgebundene sowie intellektuell und sozial nicht sehr eigenständige Frau, die den immer noch bestehenden Familienkonflikt nicht angemessen verarbeitet habe, und die nach dem Bruch der Beziehung zu A. etwas isoliert wirke. Mit ihrer intellektuellen Befähigung liege die Beschwerdegegnerin weit unter dem Durchschnitt. Vor allem verfüge sie nur über ein geringes sprachliches Ausdrucksvermögen; sie tue sich schwer, sich auf die Ebene der Vorstellung zu begeben. Trotzdem seien alle für die Aussagetüchtigkeit nötigen kognitiven Funktionen, wenn auch nicht besonders gut, so doch hinreichend ausgebildet.
1.2 Das Gutachten - so das Kantonsgericht - widme sich sodann der inhaltlichen Analyse der auf Tonband aufgenommenen Aussagen der Klägerin. Hierbei komme die Gutachterin zum Schluss, dass der generelle Erlebnisbezug der Aussage der Beschwerdegegnerin über den gegen ihren Willen ausgeführten Geschlechtsverkehr mit dem Beschwerdeführer aus aussagepsychologischer Sicht nicht ernsthaft bezweifelt werden könne. Diese Einschätzung ergebe sich aus der relativen Detailliertheit der Aussage und den inhaltlichen Besonderheiten, wie sie schwerlich als Ergebnis reiner Erfindung der intellektuell wenig wendigen und nicht sehr lebenserfahrenen Zeugin in Frage kämen.
1.3 Entgegen dem Einwand der Verteidigung komme die Gutachterin somit zu klaren und eindeutigen Schlüssen. Die entsprechenden Schilderungen seien trotz der festgestellten Schwäche im verbalen Ausdruck anschaulich sowie mit eigenen Wahrnehmungen und eigenpsychischen Bekundungen versehen. Auffallend seien auch die von der Gutachterin erwähnten Interaktionsschilderungen, hauptsächlich in Form von Gesprächswiedergaben, wie sie sich typischerweise in glaubwürdigen Vergewaltigunsbekundungen fänden. Weiteres Indiz für die Glaubwürdigkeit seien sodann die Gefühlsäusserungen der Beschwerdegegnerin bei ihrer Aussage, welche deutlich für eine nacherlebende Beteiligung sprächen. So weine sie des Öfteren, unmittelbar bevor oder während sie das Kerngeschehen thematisiere.
1.4 Daneben seien die qualitative und quantitative Detaillierung, insbesondere auch die Detaillierung typischer "Scharnierstellen" des Geschehens, Hinweis für den Erlebnisbezug des Berichtes. So habe die Beschwerdegegnerin zum Beispiel konstant berichtet, sie habe zwar das Kondom gesehen, das sich der Beschwerdeführer übergestreift habe, nicht aber den Akt des Überstreifens. Authentisch mute zudem der für erzwungenen Geschlechtsverkehr zwischen Personen mit beträchtlichem Sozial- und Autoritätsgefälle typische emotionskarge Ablauf der Beischlafshandlung an.
1.5 Für die Glaubwürdigkeit der Aussage spreche ferner, dass die Beschwerdegegnerin - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - nicht versucht habe, diesen in ein besonders negatives und sich selbst in ein umso positiveres Licht zu rücken.
1.6 Ebenfalls deliktstypisch seien die Äusserungen des Opfers über die unmittelbare Zeit nach dem Geschehen: Sie habe im Spital "nur brüelet" und nach dem Spitalaustritt zwei Tage nichts essen können; auch als sie wieder arbeiten gegangen sei, habe sie sich oft schlecht gefühlt und immer Angst gehabt.
1.7 In der Aussagepsychologie komme der Erstaussage eine besondere Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin habe sich sehr wohl unmittelbar im Anschluss an das Geschehen, mithin im erstmöglichen Zeitpunkt, jemandem anvertraut und zwar - wie dies deliktstypisch sei - der im damaligen Zeitpunkt vertrautesten Person. Sie habe nämlich A., ihrem damaligen Freund, bereits auf der Intensivstation von der Vergewaltigung berichtet. Diese spontane und unmittelbare Mitteilung des Geschehens sei, wie auch das Gutachten hervorhebe, ein weiteres Kriterium für den Erlebnisbezug des Berichteten, sei doch die Sofortaussage "eine Reaktion des Opfers, die dem Erlebnis einer gewaltsamen Aggression im Intimbereich der Jugendlichen oder jungen Erwachsenen im allgemeinen sehr gut entspricht".
1.8 Der Beschwerdeführer unterstelle der Beschwerdegegnerin das Motiv der Rache. Weil er mit ihrer Arbeit nicht zufrieden gewesen sei, den zuvor abgeschlossenen Lehrvertrag aufgelöst und dies der Beiständin B. mitgeteilt habe, habe sie ihn "fälschlicherweise der Vergewaltigung beschuldigt". Rache als Motiv sei insbesondere deshalb auszuschliessen, weil die Beschwerdegegnerin bereits am 23. April 1997 auf der Intensivstation ihren damaligen Freund über das Vorgefallene informiert habe.
1.9 Im Weiteren lege das Gutachten dar, dass und warum sich die Beschwerdegegnerin nicht heftig zur Wehr gesetzt habe. Der nur verhalten geäusserte Widerstand und die Unfähigkeit, eine planvolle Gegenstrategie zu entwickeln, passe nicht nur zu dem für sie unvermuteten Vorgehen des Beschwerdeführers, sondern sei auch vor dem Hintergrund des Sozial- und Autoritätsgefälles zwischen den beiden Personen nachvollziehbar.
1.10 Es ergebe sich zwar eine "Dramatisierung" der eigenen Abwehr der Beschwerdegegnerin und damit auch des vom Beschwerdeführer angeblich ausgeübten Zwangs. Die Gutachterin habe aber diese Vermehrung der Belastungen im Aussageverlauf genauso wie die übrigen Inkonstanten in den einzelnen Aussagen (Inhalt der verbalen "Komplimente" im Vorfeld, Verbleib des Schlüssels, Küssen in der Einleitungsphase gegenüber Manipulation an der Brust, verbale Äusserungen nach dem Aufwachen im Krankenhaus) vor allem angesichts des grossen Zeitabstandes als unbedenklich erachtet.
1.11 Das Kantonsgericht hält zusammenfassend fest, die Schlussfolgerung der erfahrenen Gutachterin, der intellektuell wenig wendigen Klägerin wäre es nicht möglich gewesen, all die individuellen Besonderheiten und feinen Einzelheiten ohne reale Erlebnisbasis als erfundene Schilderung auszuprägen, sei überzeugend und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlass, ein Obergutachten einzuholen. Weder die Aussagen des Beschwerdeführers noch die Angaben der verschiedenen Zeugen vermöchten Zweifel am Erlebnisbezug des von der Klägerin geschilderten Sachverhalts zu begründen.
Das Kantonsgericht stützt den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten ab.
2. Der Beschwerdeführer, der die ihm zur Last gelegte Tat stets bestritten hat, rügt, es handle sich bei dem durch das Kantonsgericht als Grundlage für die Beweiswürdigung beigezogenen Gutachten um ein Fehlgutachten. Die zu einem derartigen Gutachten unbedingt dazugehörenden Realkriterien seien nicht vorhanden, weshalb es als völlig unzureichend beurteilt werden müsse. Es stelle überhaupt keine genügende Grundlage für die Entscheidung des Kantonsgerichts dar. Damit sei der Grundsatz in dubio pro reo unmittelbar verletzt.
Er wirft dem Gutachten im Einzelnen vor, dass
- kein einziges Realkriterium als erfüllt gedeutet werden könne;
- es gravierende Widersprüche in der Kernhandlung der klägerischen Aussagen gebe, welche als Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung gelten könnten;
- sowohl Widersprüche, ein "lapsus linguae" und die mögliche Motivation für eine Falschaussage (Racheakt für seinen Kündigungsbrief oder allfällige Rechtfertigung für die Kündigung gegenüber der Vertreterin der Amtsvormundschaft) darauf hinwiesen, dass es sich bei den Aussagen der Beschwerdegegnerin über den sexuellen Missbrauch beziehungsweise die Vergewaltigung um eine Falschbezichtigung handeln könnte;
- die Hypothese, die Anschuldigung gegenüber dem Beschwerdeführer beruhe auf einem tatsächlich erlebten sexuellen Missbrauch, aus aussagepsychologischer Sicht verworfen werden könne.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner ausführlichen Begründung die verschiedenen Aussagen der Beschwerdeführerin einander gegenüber. Er macht vor allem auch geltend, selbst im Gutachten seien erhebliche Zweifel angebracht worden. Dieses habe in seiner Zusammenfassung festgehalten, dass die Aussageentwicklung nicht ganz einheitlich sei und dass die Angaben über körperliche Zwangsmomente aus aussagepsychologischer Sicht ausdrücklich mit einem Vorbehalt versehen werden müssten. Allein diese gewichtigen Vorbehalte hätten den Richter zur Vorsicht ermahnen müssen und ihn zu einem Obergutachten motivieren sollen.
3. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne: Insoweit der Beschwerdeführer die abgewiesene Einvernahme von beantragten Zeugen rüge, sei die Beschwerde nicht hinreichend begründet; insoweit das Glaubhaftigkeitsgutachten kritisiert werde, handle es sich um im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässige Noven. Dies gelte insbesondere für das nach der kantonsgerichtlichen Verhandlung erstellte Parteigutachten von Frau I. und die aus diesem Gutachten unverändert in die Beschwerdeschrift übernommenen Argumente.
Der Beschwerdeführer bringt die aus dem Gutachten I. übernommenen Einwände gegen die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Beschwerdegegnerin erstmals vor Bundesgericht vor. Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden (BGE 99 Ia 113 E. 4a; BGE 113 Ia 407 E. 1 S. 408; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 ff.). Es sind jedoch solche neuen Vorbringen erlaubt, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 370 f.).
Das angefochtene Gutachten wurde erst im Hinblick auf die kantonsgerichtliche Verhandlung eingeholt. Das Kantonsgericht hat den Schuldspruch des Beschwerdeführers im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abgestützt. Damit musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Angesichts dieser besonderen Sachlage ist es zulässig, Argumente, welche gegen die Qualität des Gutachtens sprechen, erst im bundesgerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.
4. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtungen ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Das Gericht würdigt das Gutachten grundsätzlich frei (Art. 249 BStP [SR 312.0]). Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist. Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz in dubio pro reo ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (vgl. BGE 127 I 38 E. 2 mit Hinweisen).
5. Im erwähnten Entscheid setzte sich das Bundesgericht ausführlich mit den fachlichen Standards für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen bei Verdacht auf sexuellen Kindsmissbrauch auseinander. Diese Standards gelten grundsätzlich auch für die Abklärung des Wahrheitsgehaltes von erwachsenen Zeugen. Bei der Abklärung des Wahrheitsgehaltes von Zeugenaussagen hat sich die so genannte Aussageanalyse weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, so genannte Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage (vgl. dazu unter anderem GÜNTER KÖHNKEN, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Jörg Fegert [Hrsg.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, Neuwied 2001, S. 29 ff.; VOLKER DITTMANN, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, in: Bauhofer/Boll/Dittmann/Niggli [Hrsg.], Jugend und Strafrecht, Chur/Zürich 1998; derselbe, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Plädoyer 2/1997 S. 28 ff.; RENATE VOLBERT, Standards der psychologischen Glaubhaftigkeitsdiagnostik, in: Hans-Ludwig Kröber/Max Steller [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren - Indikationen, Methoden und Qualitätsstandards, Darmstadt 2000, S. 113 ff.; zustimmend auch MARKUS HUG, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in: ZStrR 118/2000 S. 38/39; ARNULF MÖLLER/PHILIPPE MAIER, Grenzen und Möglichkeiten von Glaubwürdigkeitsbegutachtung im Strafprozess, in: SJZ 96/2000 S. 249 ff., insbesondere S. 251 ff.; MAIER/MÖLLER, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis - Ergebnisse einer Studie über Glaubwürdigkeitsgutachten vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: AJP 2002 S. 682 ff.).
6. Im Lichte dieser Ausführungen, der zitierten Literatur und der Rechtsprechung ist in Bezug auf das aussagepsychologische Gutachten von Frau Dr. phil. G. Folgendes festzuhalten:
6.1 Die erste Einvernahme mit der Beschwerdegegnerin erfolgte am 17. Oktober 1997, mithin ein halbes Jahr nach der angeblichen Vergewaltigung. Einvernehmende Person war die Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal. Anwesend war eine Vertreterin der Beratungsstelle Opferhilfe als Vertrauensperson. Die Aussage wurde weder auf Video noch auf Tonband aufgezeichnet. Es wurde auch kein eigentliches Wortprotokoll aufgenommen, vielmehr wurden die Aussagen der wenig sprachgewandten Beschwerdegegnerin in ein Amts-Hochdeutsch übersetzt. Gleiches gilt von der zweiten Einvernahme vom 7. Juni 1999, bei welcher die Beschwerdegegnerin wiederum von der Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal sowie der im Zimmer anwesenden Rechtsanwältin einvernommen wurde; der Anwalt des Beschwerdeführers und der Untersuchungsrichter befanden sich im Nebenraum. Auf Grund gedächtnispsychologischer Voraussetzungen kommt der Erstaussage indessen eine entscheidende Bedeutung zu. Die akribische Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte einer Aussage, besonders der Umstände der Erstbekundung, der so genannten Geburtsstunde der Aussage, ist unabdingbarer Bestandteil der Motivanalyse (MAX STELLER/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Max Steller/Renate Volbert [Hrsg.], Psychologie im Strafverfahren, Bern 1997, S. 24/25; DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 245; HUG, a.a.O., S. 39). Deshalb ist ein bloss stichwortartiges oder zusammenfassendes Protokoll der Erstaussage ungenügend. Aussageniederschriften, bei denen Äusserungen, die ein Kind in Mundart getan hat, in Erwachsenenschriftdeutsch umgesetzt werden, sind für eine Aussageanalyse praktisch wertlos (DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 249). Mit diesen methodischen Anforderungen soll sichergestellt werden, dass durch suggestive Befragungstechniken verursachte Verfälschungen der Erinnerung und damit der Aussagen kindlicher Zeugen vom Gutachter entdeckt werden können.
Anders verhält es sich zwar grundsätzlich bei erwachsenen Zeugen, deren falsche Aussagen in der Regel bewusste Falschaussagen sind. Höhere Anforderungen an die Dokumentation von Erstaussagen und an die Darstellung der Aussagengenese sind jedoch unter anderem auch für erwachsene Zeugen zu stellen, wenn deren sprachliches Ausdrucksvermögen nur mangelhaft entwickelt ist und die - wie vorliegend - in der neuen Sprache nicht wirklich zu Hause sind. Dasselbe gilt, wenn sich ernsthafte Zweifel am Erinnerungsvermögen eines Zeugen aufdrängen.
Die anlässlich der Ersteinvernahme protokollierten Aussagen kontrastieren denn auch mit der von der Gutachterin im Original wiedergegebenen Redeweise der Beschwerdegegnerin erheblich. Es liegt mit andern Worten eine Ersteinvernahme vor, die sich für eine aussagepsychologische Beurteilung nur bedingt eignet; die meisten Realkriterien sind hier gar nicht überprüfbar: Die zu beurteilende Aussage soll aber ein originäres "Produkt" des Aussagenden darstellen, weshalb die Rekonstruktion der Entstehungsbedingungen einer Aussage und ihre weitere Entwicklung wichtige Bestandteile der aussagepsychologischen Glaubhaftigkeitsbegutachtung sind (HUG, a.a.O., S. 39, mit Hinweisen). Bis zur nächsten dokumentierten Aussage vergingen über eineinhalb Jahre, und das aussagepsychologische Gutachten wurde knapp vier Jahre nach der Ersteinvernahme erstellt. Das Gutachten ist insbesondere deshalb problematisch, weil die Expertin sich im Wesentlichen auf ihre eigene Exploration stützt. Das nach so langer Zeit nach der vorgeblichen Tat gewonnene Aussagematerial eignet sich als Grundlage für eine aussagepsychologische Begutachtung jedoch nur sehr bedingt. Dies wie auch die für eine Begutachtung mangelhafte Qualität der früheren Aussagen hätten im Gutachten kritisch gewürdigt werden müssen.
6.2 Die Gutachterin selbst führt diverse Unstimmigkeiten zwischen den verschiedenen Aussagen an, die sie aber pauschal "wegdiskutiert". Die vom Beschwerdeführer tabellarisch zusammengestellten Widersprüche in den verschiedenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hätten aus fachlicher Sicht im Gutachten ausführlicher diskutiert werden müssen. So sagte die Beschwerdegegnerin ursprünglich, der Beschwerdeführer habe sie nicht geschlagen, aber mit Schlägen gedroht; später gab sie aber an, er habe ihr zwei Ohrfeigen gegeben. Widersprüchlich sind ihrer Angaben auch hinsichtlich der Frage, ob sie sich selbst ausgezogen habe oder ob der Beschwerdeführer sie auszog. Einmal gab sie an, sich selbst auf den Boden gelegt zu haben, später sagte sie, der Beschwerdeführer habe sie gepackt und auf den Boden gedrückt. Widersprüchlich sind im Weiteren auch die Angaben der Beschwerdegegnerin zur Beschädigung ihres Büstenhalters. Die Gutachterin meint, die Widersprüche mit Gedächtnisprozessen erklären zu können. Ihre Schlussfolgerung ist jedoch deshalb nicht nachvollziehbar, weil nicht einzusehen ist, warum sich die Gedächtnisstörungen ausschliesslich auf die Widersprüche beziehen, während das eigentliche Kerngeschehen angeblich realitätsgerecht wiedergegeben wurde.
6.3 Das Gutachten erweckt den Eindruck, als sei die Gutachterin nicht bis zum Ende der Bewertung in ihrer oben dargestellten Hypothesenprüfung offen geblieben (VOLBERT, Standards, a.a.O., S. 139, fordert eine erkennbare Überprüfung relevanter Alternativhypothesen). Als problematisch erscheint zudem, dass sie das Ergebnis der Analyse voranstellt. Hierzu besteht weder eine stilistische Notwendigkeit noch ist dies didaktisch geschickt. Ihre Ausführungen zur Detailliertheit der Aussagen sind nicht überzeugend. So kann beispielsweise der Einbau der Handlung in einen bestimmten Ort hier nicht als Argument herangezogen werden, weil er das tägliche Arbeitsumfeld der Zeugin und Beschwerdegegnerin betrifft, welches diese ohnehin gut beschreiben kann. Die Beschwerdegegnerin und Zeugin ist ausserdem sexuell erfahren; nicht ausführlich genug diskutiert wird auch, dass ihr sexuelle Gewalt - wenn auch möglicherweise nicht bis zum vollendeten Geschlechtsverkehr - durch ihren Cousin zugefügt worden ist. Hier hätte im Einzelnen nachgefragt werden müssen, zu welchen Handlungen es dabei gekommen ist. Stattdessen begnügt sich die Gutachterin mit der Aussage, die Frage einer etwaigen Falschprojektion stelle sich nicht ernsthaft, weshalb auf eine eingehende Exploration der Zeugin zu diesem Punkt verzichtet werden könne. Auch die Argumentation, dass die Beschwerdegegnerin wegen islamischer Religionszugehörigkeit Schwierigkeiten habe, das Kerngeschehen darzustellen, ist nicht überzeugend, hatte sie doch über längere Zeit eine aus eigener Initiative begonnene sexuelle Beziehung mit einem jungen Schweizer. Ein grösserer Teil der Detailschilderungen entstand ausschliesslich durch Nachfragen, so auch die von der Gutachterin als angebliches Charakteristikum genannte Schwierigkeit bei der Penetration, die erstmals jetzt - vier Jahre nach der angeblichen Tat - auf konkrete Nachfrage vorgebracht wird. In der Gedächtnispsychologie ist mehrfach belegt, dass in einem freien Bericht insgesamt sehr viel weniger unbeabsichtigte Erinnerungsfehler auftreten und dass Antworten auf geschlossene Fragen und auf Nachfragen hin stets die Gefahr der suggestiven Beeinflussung in sich bergen (STELLER/VOLBERT, a.a.O., S. 26).
6.4 Nicht ausreichend dargelegt ist sodann die Bedeutung der angeblichen Ohnmacht. Die Gutachterin - sie ist nicht Medizinerin - verkennt, dass eine retrograde Amnesie die gesamte Wiedergabe des vor dem angeblichen Drama liegenden Zeitraums betreffen kann, falls ernsthaft eine organische Hirnschädigung in Form einer Hirnerschütterung zu diskutieren ist (KLAUS FOERSTER/PETER WINCKLER, Forensisch-psychiatrische Untersuchung, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Untersuchung, 3. Aufl., 2000, S. 89/90; NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., München 2000, S. 75, 138 und 139). Nicht ausreichend diskutiert sind weitere Differenzialdiagnosen. Wenn es sich um eine so genannte psychogene oder dissoziative Amnesie gehandelt hat, das heisst einen Bewusstseinsverlust auf Grund eines schwer traumatisierenden Erlebnisses, so kann dies durchaus zu Verfälschungen der Erinnerung führen (ANNELISE ERMER/VOLKER DITTMANN, Dissoziative Störungen (F44), in: Wolfgang Gaebel/Franz Müller-Spahn [Hrsg.], Diagnostik und Therapie psychischer Störungen, 2002, S. 520-523). Die Gutachterin hätte deshalb die Frage prüfen müssen, ob die Erinnerung der Beschwerdegegnerin möglicherweise durch ihre Ohnmacht verfälscht sein könnte.
6.5 Bezüglich der Entwicklung der Aussage weist die Gutachterin selbst auf problematische Aspekte hin (Abweichungen, Lücken und Widersprüche), ohne diese jedoch so detailliert darzustellen, wie dies der Beschwerdeführer tut. Die Tendenz zu im Aussageverlauf zunehmender Belastung wird wohl gesehen, aber nicht hinreichend kritisch gewürdigt. Die aussagepsychologischen Erklärungen für die nachträglichen Ergänzungen beziehungsweise Präzisierungen gehen alle nur in eine Richtung; die Hypothese einer möglichen Falschaussage wird nicht gleichwertig und ausführlich diskutiert.
6.6 Zur Aussageentstehung und zum Motivhintergrund hält die Gutachterin eine gezielte Vortäuschung für unwahrscheinlich. Zwar lasse der Umstand, dass die Zeugin die Vorwürfe erst öffentlich gemacht habe, als ihr das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war, an eine Rachehandlung denken. Lege man aber den Angaben der Zeugin diejenigen ihres damaligen Freundes zu Grunde, so zeige sich, dass sie die Vergewaltigung sofort einer Person ihres Vertrauens mitgeteilt habe. Die Gutachterin hält eine Vortäuschung bloss für unwahrscheinlich, schliesst sie somit nicht aus; sie selbst erwähnt die Möglichkeit einer Falschbezichtigung aus Rache.
7. Zusammenfassend bleibt Folgendes festzuhalten: Das Glaubhaftigkeitsgutachten ist methodisch mangelhaft. Die so genannte "Nullhypothese", dass die Zeugin und Beschwerdegegnerin derartige Angaben auch ohne realen Erlebnishintergrund hätte machen können, ist durch das Gutachten nicht widerlegt. Indem die Vorinstanz den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abstützt, verstösst sie gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung. Auf dieser Beweisgrundlage allein ist die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht haltbar. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Unter anderem wegen des langen Zeitablaufs seit der vorgeblichen Tat erscheint es fraglich, ob die Mängel des Gutachtens durch Einholung eines Obergutachtens überhaupt noch behoben werden könnten. Nicht abgeklärt wurde im kantonalen Verfahren jedoch die Frage, ob die tiefe Ohnmacht, in welche die Beschwerdegegnerin am 23. April 1997 gefallen war, aus medizinischer Sicht durch eine Vergewaltigung verursacht worden sein könnte. Nicht hinreichend gewürdigt wurde die Aussage des Zeugen A., welcher bestätigte, dass ihn die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Spitaleintritt über die Vergewaltigung ins Bild setzte. Dasselbe gilt für das Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin und - vor allem - des Beschwerdeführers. So blieben insbesondere die Motive für dessen mehrfache Falschaussagen wie auch für das Schreiben vom 21. Juni 1997 unaufgeklärt.
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Art. 9 und 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Abs. 2 EMRK; Strafverfahren, Willkürverbot, Unschuldsvermutung. Methodische Anforderungen an die psychologische Glaubhaftigkeitsbegutachtung von Zeugenaussagen (E. 5 und 6).
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constitutional law
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129 I 49
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129 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 23. April 1997, um 07.55 Uhr rief der Hotelier X. Dr. med. E. ins Hotel L. Der Arzt fand bei seiner Ankunft um 08.10 Uhr die seitlich gelagerte Z., Praktikantin im Hotelbetrieb im Alter von 18 Jahren, vollständig bekleidet und in tiefer Bewusstlosigkeit im Putzraum vor. Zuvor war die bewusstlose Z. von C., einer ehemaligen Krankenschwester und Gast des Hotels, betreut worden. Diese war um ca. 07.50 Uhr von der Ehefrau X.s zu Z. geführt worden. C. erklärte, D., der Sohn X.s, habe ihr erzählt, dass er gesehen habe, wie Z. wacklig auf den Beinen gewesen sei. Sie habe sich zunächst irgendwo festgehalten und sei dann umgefallen. C. bestätigte ebenso wie die Notfallärztin Dr. F., welche um 08.35 Uhr im Hotel eingetroffen war, dass die Klägerin angezogen gewesen sei. Weder C. noch Dr. E. noch Dr. F. waren sich im Klaren über die Ursache der Bewusstlosigkeit. Hingegen hatten diese drei Personen bei der Beschwerdegegnerin eine auffallend starke Nasensekretion festgestellt. Sie schlossen deshalb auf möglichen Drogenkonsum, was ein Labortest vom 23. April 1997 zunächst zu bestätigen schien, da das Testergebnis für Kokain positiv ausfiel. Eine Kontrolluntersuchung in einem luxemburgischen Referenzlabor ergab dann allerdings keine Hinweise auf den Konsum von Kokain. Dieses Ergebnis stimmte mit den Angaben der Beschwerdegegnerin überein. Dr. E., C., Dr. F. und K., welche Z. nach der Einlieferung ins Spital auf der Intensivstation betreute, war nichts aufgefallen, was auf eine Vergewaltigung hätte schliessen lassen. Vier Tage nach der Einlieferung ins Spital ging Z. wieder zur Arbeit. Im Mai beziehungsweise Juni 1997 unterzeichneten sie, X. und die Amtsvormundschaft den Lehrvertrag für die Ausbildung von Z. zur Hotelfachassistentin. Mit Schreiben vom 21. Juni 1997 teilte X. der Amtsvormundschaft mit, dass er auf kein neues Ausbildungsverhältnis mit Z. eintreten werde; sie habe das Vertrauen so oft missbraucht, dass er die daraus entstehenden Folgen und Kosten nicht mehr zu tragen bereit sei.
B.- Z. liess am 3. September 1997 durch ihre Rechtsvertreterin Straf- und Zivilklage gegen X. erheben. Sie warf ihm vor, er habe sie am Morgen des 23. April 1997 im Putzraum des Hotels L. vergewaltigt.
In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 17. Oktober 1997 erklärte Z., dass sie am 23. April 1997 zum Frühdienst eingeteilt gewesen sei. Sie sei um 06.40 Uhr im Hotel eingetroffen, habe wie üblich "Gipfeli" backen wollen, als sie von X. aufgefordert worden sei, mit ihm in den Putzraum zu gehen. Dort habe er sie bei geschlossenen Türen und unter Androhung von Schlägen gezwungen, sich ganz auszuziehen. Als sie nackt im Putzraum gestanden sei, habe er sich seine braune Hose und die Unterhose ausgezogen und ein Kondom übergezogen. Zuerst habe er sie auf die Brust, den Mund und auf den ganzen Körper geküsst. Er habe sie um die Taille gehalten, worauf sie ihm gesagt habe, sie wolle das nicht und werde sich wehren. Widerstand sei aber zwecklos gewesen, da keine Gäste und keine anderen Mitarbeiter dort gewesen seien. Aus Angst vor den angedrohten Schlägen habe sie sich rücklings auf den Boden gelegt. Sie habe es nicht gewollt und geweint, er habe aber immer weitergemacht und sei mit seinem Glied in sie eingedrungen. Sie habe einfach gemacht, was er gesagt habe, und sie habe gespürt, "dass es ihm gekommen ist". Sie habe auch sein Sperma im Kondom gesehen, als er aufgestanden sei. Wohin er das Kondom "geschmiert" habe, wisse sie nicht. Als er bereits angezogen gewesen sei, habe er zu ihr gesagt, sie solle nicht versuchen sich zu wehren. Als er den Raum verlassen habe, sei sie nackt auf dem Boden gelegen. Nachher könne sie sich an nichts mehr erinnern. Im Spital, wo sie wieder erwacht sei, sei ihr auf ihre Frage hin gesagt worden, dass sie ihre Kleider bei der Einlieferung getragen habe. Am Nachmittag desselben Tages habe sie mit ihrem damaligen Freund erstmals über das Vorgefallene gesprochen, und zwar detailliert. Sie sei seiner Aufforderung, mit den Ärzten darüber zu sprechen, nicht gefolgt, weil sie befürchtet habe, dass man ihr nicht glauben würde. Rund zwei Wochen später habe sie auch Frau Dr. H. über die Angelegenheit informiert. Diese habe ihr geraten, ihre Beiständin B. von der Amtsvormundschaft zu informieren. Davon habe sie aber ebenfalls abgesehen, und zwar wiederum, weil sie ihr sowieso nicht geglaubt hätte. Vier Tage nach dem Vorfall sei sie wieder zur Arbeit gegangen. Es sei für sie schwierig gewesen, X. zu begegnen; sie habe ihn nicht anschauen können. Er habe getan, wie wenn nichts gewesen wäre. Nach dem Vorfall vom 23. April 1997 habe sie den Lehrvertrag unterschrieben, welcher ihr von der Ehefrau X.s vorgelegt worden sei. Ende Juni 1997 sei sie dann in die Ferien verreist. Während dieser Zeit sei bei B. ein dreiseitiger Brief X.s eingegangen. Er habe ihr vorgeworfen, dass sie nicht gut arbeite, immer Spezialwünsche habe und an den Wochenenden immer frei wolle; sie solle in eine Fabrik gehen, falls sie nicht bereit sei, im Gastgewerbe zu arbeiten. Als sie diesen Brief gesehen habe, habe sie sich entschlossen, sich zu wehren und sie habe Frau B. erzählt, was vorgefallen sei. Es sei ihr dann psychisch nicht mehr gut gegangen, und sie sei von Frau Dr. H. krankgeschrieben worden. Zusammen mit B. sei sie zur Beratungsstelle Opferhilfe gegangen und habe sich alsdann zu einer Anzeige entschlossen.
A., der damalige Freund der Klägerin, bestätigte, dass diese ihm auf der Intensivstation gesagt habe, dass "etwas Schlimmes passiert sei". Auf sein Nachfragen hin habe sie "völlig verängstigt" gesagt, X. habe sie vergewaltigt; sie sei "völlig durcheinander" gewesen und habe geweint.
C.- Mit Verfügung vom 28. April 1998 stellte das Bezirksgericht Sargans das Strafverfahren gegen X. mangels Erfüllung des Tatbestandes ein. Auf Beschwerde von Z. hin hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. August 1998 diese Verfügung ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Strafuntersuchung auf. Der zuständige Untersuchungsrichter kam in der Folge zum Schluss, dass die Aussagen X.s und des Opfers kontrovers und teilweise unstimmig seien. Er überwies die Angelegenheit mit Verfügung vom 31. August 1999 "als Zweifelsfall" zur gerichtlichen Beurteilung.
D.- Auf Antrag der Staatsanwältin beschränkte sich das Bezirksgericht vorerst auf die Schuldfrage (Schuldinterlokut). Zufolge erheblicher Zweifel an der Schuld X.s sprach es diesen mit Urteil vom 15. September 2000 vom Vorwurf der Vergewaltigung frei.
E.- Gegen dieses Urteil erhob Z. am 11. Mai 2000 durch ihre Rechtsvertreterin Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. In der Folge wurde die Diplompsychologin Dr. G. beauftragt, die Glaubwürdigkeit der Aussagen von Z. über die behauptete Vergewaltigung zu überprüfen. Das entsprechende Gutachten traf am 2. Juli 2001 beim Kantonsgericht ein.
Am 7. November 2001 sprach das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, X. schuldig der Vergewaltigung und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von zwei Jahren auf. Das Kantonsgericht ging in seiner Zusammenfassung davon aus, es bestünden keine Zweifel am Erlebnis bezüglich des von Z. geschilderten Sachverhalts.
F.- X. erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Beschwerden beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Das Kantonsgericht geht bei der Würdigung der Aussagen vorab davon aus, dass die Befragung verschiedener Personen, so der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie von ehemaligen Angestellten, von Ärzten und Krankenschwestern und eines langjährigen Hotelgastes, nichts Wesentliches für die zu beurteilende Frage nach der Täterschaft des Beschwerdeführers ergeben haben. Insbesondere gebe es auch keine Augenzeugen. Deshalb ordnete es ein "aussagepsychologisches Gutachten über die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin (Klägerin) Z." an. Das Kantonsgericht führt verschiedene Gründe für diesen Beizug einer fachkundigen Gutachterin an: Zum einen handle es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine bereits in ihrer Kindheit mit Gewalt konfrontierte junge Frau, zum andern könne sie nur "spärlich" über Erlebtes erzählen, und sie sei wenig fähig, "sich verbal auszudrücken", beziehungsweise sie könne sich vor allem "in starker emotionaler Betroffenheit nicht verbal äussern". Es komme hinzu, dass sie die deutsche Sprache nicht vollends beherrsche, in ihr nicht "wirklich zu Hause" sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sie unmittelbar nach der geltend gemachten Vergewaltigung in eine aktenmässig belegte tiefe Ohnmacht gefallen sei und sich nicht mehr habe erinnern können, was geschehen sei, als der Beschwerdeführer den Putzraum verlassen habe.
Das Kantonsgericht setzt sich ausführlich mit dem Gutachten Dr. G. auseinander:
1.1 Die Gutachterin habe zunächst die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin sowie ihre individuelle Fähigkeit, insbesondere ihre Zeugeneignung, geprüft. Demnach handle es sich bei der im Zeitpunkt der Begutachtung 22 Jahre alten Kosovarin um eine zurückhaltende, etwas antriebsarme, affektiv nicht sehr differenzierte, autoritätsgebundene sowie intellektuell und sozial nicht sehr eigenständige Frau, die den immer noch bestehenden Familienkonflikt nicht angemessen verarbeitet habe, und die nach dem Bruch der Beziehung zu A. etwas isoliert wirke. Mit ihrer intellektuellen Befähigung liege die Beschwerdegegnerin weit unter dem Durchschnitt. Vor allem verfüge sie nur über ein geringes sprachliches Ausdrucksvermögen; sie tue sich schwer, sich auf die Ebene der Vorstellung zu begeben. Trotzdem seien alle für die Aussagetüchtigkeit nötigen kognitiven Funktionen, wenn auch nicht besonders gut, so doch hinreichend ausgebildet.
1.2 Das Gutachten - so das Kantonsgericht - widme sich sodann der inhaltlichen Analyse der auf Tonband aufgenommenen Aussagen der Klägerin. Hierbei komme die Gutachterin zum Schluss, dass der generelle Erlebnisbezug der Aussage der Beschwerdegegnerin über den gegen ihren Willen ausgeführten Geschlechtsverkehr mit dem Beschwerdeführer aus aussagepsychologischer Sicht nicht ernsthaft bezweifelt werden könne. Diese Einschätzung ergebe sich aus der relativen Detailliertheit der Aussage und den inhaltlichen Besonderheiten, wie sie schwerlich als Ergebnis reiner Erfindung der intellektuell wenig wendigen und nicht sehr lebenserfahrenen Zeugin in Frage kämen.
1.3 Entgegen dem Einwand der Verteidigung komme die Gutachterin somit zu klaren und eindeutigen Schlüssen. Die entsprechenden Schilderungen seien trotz der festgestellten Schwäche im verbalen Ausdruck anschaulich sowie mit eigenen Wahrnehmungen und eigenpsychischen Bekundungen versehen. Auffallend seien auch die von der Gutachterin erwähnten Interaktionsschilderungen, hauptsächlich in Form von Gesprächswiedergaben, wie sie sich typischerweise in glaubwürdigen Vergewaltigunsbekundungen fänden. Weiteres Indiz für die Glaubwürdigkeit seien sodann die Gefühlsäusserungen der Beschwerdegegnerin bei ihrer Aussage, welche deutlich für eine nacherlebende Beteiligung sprächen. So weine sie des Öfteren, unmittelbar bevor oder während sie das Kerngeschehen thematisiere.
1.4 Daneben seien die qualitative und quantitative Detaillierung, insbesondere auch die Detaillierung typischer "Scharnierstellen" des Geschehens, Hinweis für den Erlebnisbezug des Berichtes. So habe die Beschwerdegegnerin zum Beispiel konstant berichtet, sie habe zwar das Kondom gesehen, das sich der Beschwerdeführer übergestreift habe, nicht aber den Akt des Überstreifens. Authentisch mute zudem der für erzwungenen Geschlechtsverkehr zwischen Personen mit beträchtlichem Sozial- und Autoritätsgefälle typische emotionskarge Ablauf der Beischlafshandlung an.
1.5 Für die Glaubwürdigkeit der Aussage spreche ferner, dass die Beschwerdegegnerin - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - nicht versucht habe, diesen in ein besonders negatives und sich selbst in ein umso positiveres Licht zu rücken.
1.6 Ebenfalls deliktstypisch seien die Äusserungen des Opfers über die unmittelbare Zeit nach dem Geschehen: Sie habe im Spital "nur brüelet" und nach dem Spitalaustritt zwei Tage nichts essen können; auch als sie wieder arbeiten gegangen sei, habe sie sich oft schlecht gefühlt und immer Angst gehabt.
1.7 In der Aussagepsychologie komme der Erstaussage eine besondere Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin habe sich sehr wohl unmittelbar im Anschluss an das Geschehen, mithin im erstmöglichen Zeitpunkt, jemandem anvertraut und zwar - wie dies deliktstypisch sei - der im damaligen Zeitpunkt vertrautesten Person. Sie habe nämlich A., ihrem damaligen Freund, bereits auf der Intensivstation von der Vergewaltigung berichtet. Diese spontane und unmittelbare Mitteilung des Geschehens sei, wie auch das Gutachten hervorhebe, ein weiteres Kriterium für den Erlebnisbezug des Berichteten, sei doch die Sofortaussage "eine Reaktion des Opfers, die dem Erlebnis einer gewaltsamen Aggression im Intimbereich der Jugendlichen oder jungen Erwachsenen im allgemeinen sehr gut entspricht".
1.8 Der Beschwerdeführer unterstelle der Beschwerdegegnerin das Motiv der Rache. Weil er mit ihrer Arbeit nicht zufrieden gewesen sei, den zuvor abgeschlossenen Lehrvertrag aufgelöst und dies der Beiständin B. mitgeteilt habe, habe sie ihn "fälschlicherweise der Vergewaltigung beschuldigt". Rache als Motiv sei insbesondere deshalb auszuschliessen, weil die Beschwerdegegnerin bereits am 23. April 1997 auf der Intensivstation ihren damaligen Freund über das Vorgefallene informiert habe.
1.9 Im Weiteren lege das Gutachten dar, dass und warum sich die Beschwerdegegnerin nicht heftig zur Wehr gesetzt habe. Der nur verhalten geäusserte Widerstand und die Unfähigkeit, eine planvolle Gegenstrategie zu entwickeln, passe nicht nur zu dem für sie unvermuteten Vorgehen des Beschwerdeführers, sondern sei auch vor dem Hintergrund des Sozial- und Autoritätsgefälles zwischen den beiden Personen nachvollziehbar.
1.10 Es ergebe sich zwar eine "Dramatisierung" der eigenen Abwehr der Beschwerdegegnerin und damit auch des vom Beschwerdeführer angeblich ausgeübten Zwangs. Die Gutachterin habe aber diese Vermehrung der Belastungen im Aussageverlauf genauso wie die übrigen Inkonstanten in den einzelnen Aussagen (Inhalt der verbalen "Komplimente" im Vorfeld, Verbleib des Schlüssels, Küssen in der Einleitungsphase gegenüber Manipulation an der Brust, verbale Äusserungen nach dem Aufwachen im Krankenhaus) vor allem angesichts des grossen Zeitabstandes als unbedenklich erachtet.
1.11 Das Kantonsgericht hält zusammenfassend fest, die Schlussfolgerung der erfahrenen Gutachterin, der intellektuell wenig wendigen Klägerin wäre es nicht möglich gewesen, all die individuellen Besonderheiten und feinen Einzelheiten ohne reale Erlebnisbasis als erfundene Schilderung auszuprägen, sei überzeugend und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlass, ein Obergutachten einzuholen. Weder die Aussagen des Beschwerdeführers noch die Angaben der verschiedenen Zeugen vermöchten Zweifel am Erlebnisbezug des von der Klägerin geschilderten Sachverhalts zu begründen.
Das Kantonsgericht stützt den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten ab.
2. Der Beschwerdeführer, der die ihm zur Last gelegte Tat stets bestritten hat, rügt, es handle sich bei dem durch das Kantonsgericht als Grundlage für die Beweiswürdigung beigezogenen Gutachten um ein Fehlgutachten. Die zu einem derartigen Gutachten unbedingt dazugehörenden Realkriterien seien nicht vorhanden, weshalb es als völlig unzureichend beurteilt werden müsse. Es stelle überhaupt keine genügende Grundlage für die Entscheidung des Kantonsgerichts dar. Damit sei der Grundsatz in dubio pro reo unmittelbar verletzt.
Er wirft dem Gutachten im Einzelnen vor, dass
- kein einziges Realkriterium als erfüllt gedeutet werden könne;
- es gravierende Widersprüche in der Kernhandlung der klägerischen Aussagen gebe, welche als Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung gelten könnten;
- sowohl Widersprüche, ein "lapsus linguae" und die mögliche Motivation für eine Falschaussage (Racheakt für seinen Kündigungsbrief oder allfällige Rechtfertigung für die Kündigung gegenüber der Vertreterin der Amtsvormundschaft) darauf hinwiesen, dass es sich bei den Aussagen der Beschwerdegegnerin über den sexuellen Missbrauch beziehungsweise die Vergewaltigung um eine Falschbezichtigung handeln könnte;
- die Hypothese, die Anschuldigung gegenüber dem Beschwerdeführer beruhe auf einem tatsächlich erlebten sexuellen Missbrauch, aus aussagepsychologischer Sicht verworfen werden könne.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner ausführlichen Begründung die verschiedenen Aussagen der Beschwerdeführerin einander gegenüber. Er macht vor allem auch geltend, selbst im Gutachten seien erhebliche Zweifel angebracht worden. Dieses habe in seiner Zusammenfassung festgehalten, dass die Aussageentwicklung nicht ganz einheitlich sei und dass die Angaben über körperliche Zwangsmomente aus aussagepsychologischer Sicht ausdrücklich mit einem Vorbehalt versehen werden müssten. Allein diese gewichtigen Vorbehalte hätten den Richter zur Vorsicht ermahnen müssen und ihn zu einem Obergutachten motivieren sollen.
3. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne: Insoweit der Beschwerdeführer die abgewiesene Einvernahme von beantragten Zeugen rüge, sei die Beschwerde nicht hinreichend begründet; insoweit das Glaubhaftigkeitsgutachten kritisiert werde, handle es sich um im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässige Noven. Dies gelte insbesondere für das nach der kantonsgerichtlichen Verhandlung erstellte Parteigutachten von Frau I. und die aus diesem Gutachten unverändert in die Beschwerdeschrift übernommenen Argumente.
Der Beschwerdeführer bringt die aus dem Gutachten I. übernommenen Einwände gegen die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Beschwerdegegnerin erstmals vor Bundesgericht vor. Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden (BGE 99 Ia 113 E. 4a; BGE 113 Ia 407 E. 1 S. 408; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 ff.). Es sind jedoch solche neuen Vorbringen erlaubt, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 370 f.).
Das angefochtene Gutachten wurde erst im Hinblick auf die kantonsgerichtliche Verhandlung eingeholt. Das Kantonsgericht hat den Schuldspruch des Beschwerdeführers im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abgestützt. Damit musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Angesichts dieser besonderen Sachlage ist es zulässig, Argumente, welche gegen die Qualität des Gutachtens sprechen, erst im bundesgerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.
4. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtungen ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Das Gericht würdigt das Gutachten grundsätzlich frei (Art. 249 BStP [SR 312.0]). Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist. Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz in dubio pro reo ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (vgl. BGE 127 I 38 E. 2 mit Hinweisen).
5. Im erwähnten Entscheid setzte sich das Bundesgericht ausführlich mit den fachlichen Standards für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen bei Verdacht auf sexuellen Kindsmissbrauch auseinander. Diese Standards gelten grundsätzlich auch für die Abklärung des Wahrheitsgehaltes von erwachsenen Zeugen. Bei der Abklärung des Wahrheitsgehaltes von Zeugenaussagen hat sich die so genannte Aussageanalyse weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, so genannte Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage (vgl. dazu unter anderem GÜNTER KÖHNKEN, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Jörg Fegert [Hrsg.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, Neuwied 2001, S. 29 ff.; VOLKER DITTMANN, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, in: Bauhofer/Boll/Dittmann/Niggli [Hrsg.], Jugend und Strafrecht, Chur/Zürich 1998; derselbe, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Plädoyer 2/1997 S. 28 ff.; RENATE VOLBERT, Standards der psychologischen Glaubhaftigkeitsdiagnostik, in: Hans-Ludwig Kröber/Max Steller [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren - Indikationen, Methoden und Qualitätsstandards, Darmstadt 2000, S. 113 ff.; zustimmend auch MARKUS HUG, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in: ZStrR 118/2000 S. 38/39; ARNULF MÖLLER/PHILIPPE MAIER, Grenzen und Möglichkeiten von Glaubwürdigkeitsbegutachtung im Strafprozess, in: SJZ 96/2000 S. 249 ff., insbesondere S. 251 ff.; MAIER/MÖLLER, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis - Ergebnisse einer Studie über Glaubwürdigkeitsgutachten vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: AJP 2002 S. 682 ff.).
6. Im Lichte dieser Ausführungen, der zitierten Literatur und der Rechtsprechung ist in Bezug auf das aussagepsychologische Gutachten von Frau Dr. phil. G. Folgendes festzuhalten:
6.1 Die erste Einvernahme mit der Beschwerdegegnerin erfolgte am 17. Oktober 1997, mithin ein halbes Jahr nach der angeblichen Vergewaltigung. Einvernehmende Person war die Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal. Anwesend war eine Vertreterin der Beratungsstelle Opferhilfe als Vertrauensperson. Die Aussage wurde weder auf Video noch auf Tonband aufgezeichnet. Es wurde auch kein eigentliches Wortprotokoll aufgenommen, vielmehr wurden die Aussagen der wenig sprachgewandten Beschwerdegegnerin in ein Amts-Hochdeutsch übersetzt. Gleiches gilt von der zweiten Einvernahme vom 7. Juni 1999, bei welcher die Beschwerdegegnerin wiederum von der Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal sowie der im Zimmer anwesenden Rechtsanwältin einvernommen wurde; der Anwalt des Beschwerdeführers und der Untersuchungsrichter befanden sich im Nebenraum. Auf Grund gedächtnispsychologischer Voraussetzungen kommt der Erstaussage indessen eine entscheidende Bedeutung zu. Die akribische Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte einer Aussage, besonders der Umstände der Erstbekundung, der so genannten Geburtsstunde der Aussage, ist unabdingbarer Bestandteil der Motivanalyse (MAX STELLER/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Max Steller/Renate Volbert [Hrsg.], Psychologie im Strafverfahren, Bern 1997, S. 24/25; DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 245; HUG, a.a.O., S. 39). Deshalb ist ein bloss stichwortartiges oder zusammenfassendes Protokoll der Erstaussage ungenügend. Aussageniederschriften, bei denen Äusserungen, die ein Kind in Mundart getan hat, in Erwachsenenschriftdeutsch umgesetzt werden, sind für eine Aussageanalyse praktisch wertlos (DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 249). Mit diesen methodischen Anforderungen soll sichergestellt werden, dass durch suggestive Befragungstechniken verursachte Verfälschungen der Erinnerung und damit der Aussagen kindlicher Zeugen vom Gutachter entdeckt werden können.
Anders verhält es sich zwar grundsätzlich bei erwachsenen Zeugen, deren falsche Aussagen in der Regel bewusste Falschaussagen sind. Höhere Anforderungen an die Dokumentation von Erstaussagen und an die Darstellung der Aussagengenese sind jedoch unter anderem auch für erwachsene Zeugen zu stellen, wenn deren sprachliches Ausdrucksvermögen nur mangelhaft entwickelt ist und die - wie vorliegend - in der neuen Sprache nicht wirklich zu Hause sind. Dasselbe gilt, wenn sich ernsthafte Zweifel am Erinnerungsvermögen eines Zeugen aufdrängen.
Die anlässlich der Ersteinvernahme protokollierten Aussagen kontrastieren denn auch mit der von der Gutachterin im Original wiedergegebenen Redeweise der Beschwerdegegnerin erheblich. Es liegt mit andern Worten eine Ersteinvernahme vor, die sich für eine aussagepsychologische Beurteilung nur bedingt eignet; die meisten Realkriterien sind hier gar nicht überprüfbar: Die zu beurteilende Aussage soll aber ein originäres "Produkt" des Aussagenden darstellen, weshalb die Rekonstruktion der Entstehungsbedingungen einer Aussage und ihre weitere Entwicklung wichtige Bestandteile der aussagepsychologischen Glaubhaftigkeitsbegutachtung sind (HUG, a.a.O., S. 39, mit Hinweisen). Bis zur nächsten dokumentierten Aussage vergingen über eineinhalb Jahre, und das aussagepsychologische Gutachten wurde knapp vier Jahre nach der Ersteinvernahme erstellt. Das Gutachten ist insbesondere deshalb problematisch, weil die Expertin sich im Wesentlichen auf ihre eigene Exploration stützt. Das nach so langer Zeit nach der vorgeblichen Tat gewonnene Aussagematerial eignet sich als Grundlage für eine aussagepsychologische Begutachtung jedoch nur sehr bedingt. Dies wie auch die für eine Begutachtung mangelhafte Qualität der früheren Aussagen hätten im Gutachten kritisch gewürdigt werden müssen.
6.2 Die Gutachterin selbst führt diverse Unstimmigkeiten zwischen den verschiedenen Aussagen an, die sie aber pauschal "wegdiskutiert". Die vom Beschwerdeführer tabellarisch zusammengestellten Widersprüche in den verschiedenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hätten aus fachlicher Sicht im Gutachten ausführlicher diskutiert werden müssen. So sagte die Beschwerdegegnerin ursprünglich, der Beschwerdeführer habe sie nicht geschlagen, aber mit Schlägen gedroht; später gab sie aber an, er habe ihr zwei Ohrfeigen gegeben. Widersprüchlich sind ihrer Angaben auch hinsichtlich der Frage, ob sie sich selbst ausgezogen habe oder ob der Beschwerdeführer sie auszog. Einmal gab sie an, sich selbst auf den Boden gelegt zu haben, später sagte sie, der Beschwerdeführer habe sie gepackt und auf den Boden gedrückt. Widersprüchlich sind im Weiteren auch die Angaben der Beschwerdegegnerin zur Beschädigung ihres Büstenhalters. Die Gutachterin meint, die Widersprüche mit Gedächtnisprozessen erklären zu können. Ihre Schlussfolgerung ist jedoch deshalb nicht nachvollziehbar, weil nicht einzusehen ist, warum sich die Gedächtnisstörungen ausschliesslich auf die Widersprüche beziehen, während das eigentliche Kerngeschehen angeblich realitätsgerecht wiedergegeben wurde.
6.3 Das Gutachten erweckt den Eindruck, als sei die Gutachterin nicht bis zum Ende der Bewertung in ihrer oben dargestellten Hypothesenprüfung offen geblieben (VOLBERT, Standards, a.a.O., S. 139, fordert eine erkennbare Überprüfung relevanter Alternativhypothesen). Als problematisch erscheint zudem, dass sie das Ergebnis der Analyse voranstellt. Hierzu besteht weder eine stilistische Notwendigkeit noch ist dies didaktisch geschickt. Ihre Ausführungen zur Detailliertheit der Aussagen sind nicht überzeugend. So kann beispielsweise der Einbau der Handlung in einen bestimmten Ort hier nicht als Argument herangezogen werden, weil er das tägliche Arbeitsumfeld der Zeugin und Beschwerdegegnerin betrifft, welches diese ohnehin gut beschreiben kann. Die Beschwerdegegnerin und Zeugin ist ausserdem sexuell erfahren; nicht ausführlich genug diskutiert wird auch, dass ihr sexuelle Gewalt - wenn auch möglicherweise nicht bis zum vollendeten Geschlechtsverkehr - durch ihren Cousin zugefügt worden ist. Hier hätte im Einzelnen nachgefragt werden müssen, zu welchen Handlungen es dabei gekommen ist. Stattdessen begnügt sich die Gutachterin mit der Aussage, die Frage einer etwaigen Falschprojektion stelle sich nicht ernsthaft, weshalb auf eine eingehende Exploration der Zeugin zu diesem Punkt verzichtet werden könne. Auch die Argumentation, dass die Beschwerdegegnerin wegen islamischer Religionszugehörigkeit Schwierigkeiten habe, das Kerngeschehen darzustellen, ist nicht überzeugend, hatte sie doch über längere Zeit eine aus eigener Initiative begonnene sexuelle Beziehung mit einem jungen Schweizer. Ein grösserer Teil der Detailschilderungen entstand ausschliesslich durch Nachfragen, so auch die von der Gutachterin als angebliches Charakteristikum genannte Schwierigkeit bei der Penetration, die erstmals jetzt - vier Jahre nach der angeblichen Tat - auf konkrete Nachfrage vorgebracht wird. In der Gedächtnispsychologie ist mehrfach belegt, dass in einem freien Bericht insgesamt sehr viel weniger unbeabsichtigte Erinnerungsfehler auftreten und dass Antworten auf geschlossene Fragen und auf Nachfragen hin stets die Gefahr der suggestiven Beeinflussung in sich bergen (STELLER/VOLBERT, a.a.O., S. 26).
6.4 Nicht ausreichend dargelegt ist sodann die Bedeutung der angeblichen Ohnmacht. Die Gutachterin - sie ist nicht Medizinerin - verkennt, dass eine retrograde Amnesie die gesamte Wiedergabe des vor dem angeblichen Drama liegenden Zeitraums betreffen kann, falls ernsthaft eine organische Hirnschädigung in Form einer Hirnerschütterung zu diskutieren ist (KLAUS FOERSTER/PETER WINCKLER, Forensisch-psychiatrische Untersuchung, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Untersuchung, 3. Aufl., 2000, S. 89/90; NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., München 2000, S. 75, 138 und 139). Nicht ausreichend diskutiert sind weitere Differenzialdiagnosen. Wenn es sich um eine so genannte psychogene oder dissoziative Amnesie gehandelt hat, das heisst einen Bewusstseinsverlust auf Grund eines schwer traumatisierenden Erlebnisses, so kann dies durchaus zu Verfälschungen der Erinnerung führen (ANNELISE ERMER/VOLKER DITTMANN, Dissoziative Störungen (F44), in: Wolfgang Gaebel/Franz Müller-Spahn [Hrsg.], Diagnostik und Therapie psychischer Störungen, 2002, S. 520-523). Die Gutachterin hätte deshalb die Frage prüfen müssen, ob die Erinnerung der Beschwerdegegnerin möglicherweise durch ihre Ohnmacht verfälscht sein könnte.
6.5 Bezüglich der Entwicklung der Aussage weist die Gutachterin selbst auf problematische Aspekte hin (Abweichungen, Lücken und Widersprüche), ohne diese jedoch so detailliert darzustellen, wie dies der Beschwerdeführer tut. Die Tendenz zu im Aussageverlauf zunehmender Belastung wird wohl gesehen, aber nicht hinreichend kritisch gewürdigt. Die aussagepsychologischen Erklärungen für die nachträglichen Ergänzungen beziehungsweise Präzisierungen gehen alle nur in eine Richtung; die Hypothese einer möglichen Falschaussage wird nicht gleichwertig und ausführlich diskutiert.
6.6 Zur Aussageentstehung und zum Motivhintergrund hält die Gutachterin eine gezielte Vortäuschung für unwahrscheinlich. Zwar lasse der Umstand, dass die Zeugin die Vorwürfe erst öffentlich gemacht habe, als ihr das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war, an eine Rachehandlung denken. Lege man aber den Angaben der Zeugin diejenigen ihres damaligen Freundes zu Grunde, so zeige sich, dass sie die Vergewaltigung sofort einer Person ihres Vertrauens mitgeteilt habe. Die Gutachterin hält eine Vortäuschung bloss für unwahrscheinlich, schliesst sie somit nicht aus; sie selbst erwähnt die Möglichkeit einer Falschbezichtigung aus Rache.
7. Zusammenfassend bleibt Folgendes festzuhalten: Das Glaubhaftigkeitsgutachten ist methodisch mangelhaft. Die so genannte "Nullhypothese", dass die Zeugin und Beschwerdegegnerin derartige Angaben auch ohne realen Erlebnishintergrund hätte machen können, ist durch das Gutachten nicht widerlegt. Indem die Vorinstanz den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abstützt, verstösst sie gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung. Auf dieser Beweisgrundlage allein ist die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht haltbar. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Unter anderem wegen des langen Zeitablaufs seit der vorgeblichen Tat erscheint es fraglich, ob die Mängel des Gutachtens durch Einholung eines Obergutachtens überhaupt noch behoben werden könnten. Nicht abgeklärt wurde im kantonalen Verfahren jedoch die Frage, ob die tiefe Ohnmacht, in welche die Beschwerdegegnerin am 23. April 1997 gefallen war, aus medizinischer Sicht durch eine Vergewaltigung verursacht worden sein könnte. Nicht hinreichend gewürdigt wurde die Aussage des Zeugen A., welcher bestätigte, dass ihn die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Spitaleintritt über die Vergewaltigung ins Bild setzte. Dasselbe gilt für das Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin und - vor allem - des Beschwerdeführers. So blieben insbesondere die Motive für dessen mehrfache Falschaussagen wie auch für das Schreiben vom 21. Juni 1997 unaufgeklärt.
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Art. 9 et 32 al. 1 Cst., art. 6 par. 2 CEDH; procédure pénale, interdiction de l'arbitraire, présomption d'innocence. Exigences méthodologiques relatives à l'établissement d'une expertise de la crédibilité d'un témoignage (consid. 5 et 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 I 49
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129 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 23. April 1997, um 07.55 Uhr rief der Hotelier X. Dr. med. E. ins Hotel L. Der Arzt fand bei seiner Ankunft um 08.10 Uhr die seitlich gelagerte Z., Praktikantin im Hotelbetrieb im Alter von 18 Jahren, vollständig bekleidet und in tiefer Bewusstlosigkeit im Putzraum vor. Zuvor war die bewusstlose Z. von C., einer ehemaligen Krankenschwester und Gast des Hotels, betreut worden. Diese war um ca. 07.50 Uhr von der Ehefrau X.s zu Z. geführt worden. C. erklärte, D., der Sohn X.s, habe ihr erzählt, dass er gesehen habe, wie Z. wacklig auf den Beinen gewesen sei. Sie habe sich zunächst irgendwo festgehalten und sei dann umgefallen. C. bestätigte ebenso wie die Notfallärztin Dr. F., welche um 08.35 Uhr im Hotel eingetroffen war, dass die Klägerin angezogen gewesen sei. Weder C. noch Dr. E. noch Dr. F. waren sich im Klaren über die Ursache der Bewusstlosigkeit. Hingegen hatten diese drei Personen bei der Beschwerdegegnerin eine auffallend starke Nasensekretion festgestellt. Sie schlossen deshalb auf möglichen Drogenkonsum, was ein Labortest vom 23. April 1997 zunächst zu bestätigen schien, da das Testergebnis für Kokain positiv ausfiel. Eine Kontrolluntersuchung in einem luxemburgischen Referenzlabor ergab dann allerdings keine Hinweise auf den Konsum von Kokain. Dieses Ergebnis stimmte mit den Angaben der Beschwerdegegnerin überein. Dr. E., C., Dr. F. und K., welche Z. nach der Einlieferung ins Spital auf der Intensivstation betreute, war nichts aufgefallen, was auf eine Vergewaltigung hätte schliessen lassen. Vier Tage nach der Einlieferung ins Spital ging Z. wieder zur Arbeit. Im Mai beziehungsweise Juni 1997 unterzeichneten sie, X. und die Amtsvormundschaft den Lehrvertrag für die Ausbildung von Z. zur Hotelfachassistentin. Mit Schreiben vom 21. Juni 1997 teilte X. der Amtsvormundschaft mit, dass er auf kein neues Ausbildungsverhältnis mit Z. eintreten werde; sie habe das Vertrauen so oft missbraucht, dass er die daraus entstehenden Folgen und Kosten nicht mehr zu tragen bereit sei.
B.- Z. liess am 3. September 1997 durch ihre Rechtsvertreterin Straf- und Zivilklage gegen X. erheben. Sie warf ihm vor, er habe sie am Morgen des 23. April 1997 im Putzraum des Hotels L. vergewaltigt.
In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 17. Oktober 1997 erklärte Z., dass sie am 23. April 1997 zum Frühdienst eingeteilt gewesen sei. Sie sei um 06.40 Uhr im Hotel eingetroffen, habe wie üblich "Gipfeli" backen wollen, als sie von X. aufgefordert worden sei, mit ihm in den Putzraum zu gehen. Dort habe er sie bei geschlossenen Türen und unter Androhung von Schlägen gezwungen, sich ganz auszuziehen. Als sie nackt im Putzraum gestanden sei, habe er sich seine braune Hose und die Unterhose ausgezogen und ein Kondom übergezogen. Zuerst habe er sie auf die Brust, den Mund und auf den ganzen Körper geküsst. Er habe sie um die Taille gehalten, worauf sie ihm gesagt habe, sie wolle das nicht und werde sich wehren. Widerstand sei aber zwecklos gewesen, da keine Gäste und keine anderen Mitarbeiter dort gewesen seien. Aus Angst vor den angedrohten Schlägen habe sie sich rücklings auf den Boden gelegt. Sie habe es nicht gewollt und geweint, er habe aber immer weitergemacht und sei mit seinem Glied in sie eingedrungen. Sie habe einfach gemacht, was er gesagt habe, und sie habe gespürt, "dass es ihm gekommen ist". Sie habe auch sein Sperma im Kondom gesehen, als er aufgestanden sei. Wohin er das Kondom "geschmiert" habe, wisse sie nicht. Als er bereits angezogen gewesen sei, habe er zu ihr gesagt, sie solle nicht versuchen sich zu wehren. Als er den Raum verlassen habe, sei sie nackt auf dem Boden gelegen. Nachher könne sie sich an nichts mehr erinnern. Im Spital, wo sie wieder erwacht sei, sei ihr auf ihre Frage hin gesagt worden, dass sie ihre Kleider bei der Einlieferung getragen habe. Am Nachmittag desselben Tages habe sie mit ihrem damaligen Freund erstmals über das Vorgefallene gesprochen, und zwar detailliert. Sie sei seiner Aufforderung, mit den Ärzten darüber zu sprechen, nicht gefolgt, weil sie befürchtet habe, dass man ihr nicht glauben würde. Rund zwei Wochen später habe sie auch Frau Dr. H. über die Angelegenheit informiert. Diese habe ihr geraten, ihre Beiständin B. von der Amtsvormundschaft zu informieren. Davon habe sie aber ebenfalls abgesehen, und zwar wiederum, weil sie ihr sowieso nicht geglaubt hätte. Vier Tage nach dem Vorfall sei sie wieder zur Arbeit gegangen. Es sei für sie schwierig gewesen, X. zu begegnen; sie habe ihn nicht anschauen können. Er habe getan, wie wenn nichts gewesen wäre. Nach dem Vorfall vom 23. April 1997 habe sie den Lehrvertrag unterschrieben, welcher ihr von der Ehefrau X.s vorgelegt worden sei. Ende Juni 1997 sei sie dann in die Ferien verreist. Während dieser Zeit sei bei B. ein dreiseitiger Brief X.s eingegangen. Er habe ihr vorgeworfen, dass sie nicht gut arbeite, immer Spezialwünsche habe und an den Wochenenden immer frei wolle; sie solle in eine Fabrik gehen, falls sie nicht bereit sei, im Gastgewerbe zu arbeiten. Als sie diesen Brief gesehen habe, habe sie sich entschlossen, sich zu wehren und sie habe Frau B. erzählt, was vorgefallen sei. Es sei ihr dann psychisch nicht mehr gut gegangen, und sie sei von Frau Dr. H. krankgeschrieben worden. Zusammen mit B. sei sie zur Beratungsstelle Opferhilfe gegangen und habe sich alsdann zu einer Anzeige entschlossen.
A., der damalige Freund der Klägerin, bestätigte, dass diese ihm auf der Intensivstation gesagt habe, dass "etwas Schlimmes passiert sei". Auf sein Nachfragen hin habe sie "völlig verängstigt" gesagt, X. habe sie vergewaltigt; sie sei "völlig durcheinander" gewesen und habe geweint.
C.- Mit Verfügung vom 28. April 1998 stellte das Bezirksgericht Sargans das Strafverfahren gegen X. mangels Erfüllung des Tatbestandes ein. Auf Beschwerde von Z. hin hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. August 1998 diese Verfügung ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Strafuntersuchung auf. Der zuständige Untersuchungsrichter kam in der Folge zum Schluss, dass die Aussagen X.s und des Opfers kontrovers und teilweise unstimmig seien. Er überwies die Angelegenheit mit Verfügung vom 31. August 1999 "als Zweifelsfall" zur gerichtlichen Beurteilung.
D.- Auf Antrag der Staatsanwältin beschränkte sich das Bezirksgericht vorerst auf die Schuldfrage (Schuldinterlokut). Zufolge erheblicher Zweifel an der Schuld X.s sprach es diesen mit Urteil vom 15. September 2000 vom Vorwurf der Vergewaltigung frei.
E.- Gegen dieses Urteil erhob Z. am 11. Mai 2000 durch ihre Rechtsvertreterin Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. In der Folge wurde die Diplompsychologin Dr. G. beauftragt, die Glaubwürdigkeit der Aussagen von Z. über die behauptete Vergewaltigung zu überprüfen. Das entsprechende Gutachten traf am 2. Juli 2001 beim Kantonsgericht ein.
Am 7. November 2001 sprach das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, X. schuldig der Vergewaltigung und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von zwei Jahren auf. Das Kantonsgericht ging in seiner Zusammenfassung davon aus, es bestünden keine Zweifel am Erlebnis bezüglich des von Z. geschilderten Sachverhalts.
F.- X. erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Beschwerden beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Das Kantonsgericht geht bei der Würdigung der Aussagen vorab davon aus, dass die Befragung verschiedener Personen, so der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie von ehemaligen Angestellten, von Ärzten und Krankenschwestern und eines langjährigen Hotelgastes, nichts Wesentliches für die zu beurteilende Frage nach der Täterschaft des Beschwerdeführers ergeben haben. Insbesondere gebe es auch keine Augenzeugen. Deshalb ordnete es ein "aussagepsychologisches Gutachten über die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin (Klägerin) Z." an. Das Kantonsgericht führt verschiedene Gründe für diesen Beizug einer fachkundigen Gutachterin an: Zum einen handle es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine bereits in ihrer Kindheit mit Gewalt konfrontierte junge Frau, zum andern könne sie nur "spärlich" über Erlebtes erzählen, und sie sei wenig fähig, "sich verbal auszudrücken", beziehungsweise sie könne sich vor allem "in starker emotionaler Betroffenheit nicht verbal äussern". Es komme hinzu, dass sie die deutsche Sprache nicht vollends beherrsche, in ihr nicht "wirklich zu Hause" sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sie unmittelbar nach der geltend gemachten Vergewaltigung in eine aktenmässig belegte tiefe Ohnmacht gefallen sei und sich nicht mehr habe erinnern können, was geschehen sei, als der Beschwerdeführer den Putzraum verlassen habe.
Das Kantonsgericht setzt sich ausführlich mit dem Gutachten Dr. G. auseinander:
1.1 Die Gutachterin habe zunächst die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin sowie ihre individuelle Fähigkeit, insbesondere ihre Zeugeneignung, geprüft. Demnach handle es sich bei der im Zeitpunkt der Begutachtung 22 Jahre alten Kosovarin um eine zurückhaltende, etwas antriebsarme, affektiv nicht sehr differenzierte, autoritätsgebundene sowie intellektuell und sozial nicht sehr eigenständige Frau, die den immer noch bestehenden Familienkonflikt nicht angemessen verarbeitet habe, und die nach dem Bruch der Beziehung zu A. etwas isoliert wirke. Mit ihrer intellektuellen Befähigung liege die Beschwerdegegnerin weit unter dem Durchschnitt. Vor allem verfüge sie nur über ein geringes sprachliches Ausdrucksvermögen; sie tue sich schwer, sich auf die Ebene der Vorstellung zu begeben. Trotzdem seien alle für die Aussagetüchtigkeit nötigen kognitiven Funktionen, wenn auch nicht besonders gut, so doch hinreichend ausgebildet.
1.2 Das Gutachten - so das Kantonsgericht - widme sich sodann der inhaltlichen Analyse der auf Tonband aufgenommenen Aussagen der Klägerin. Hierbei komme die Gutachterin zum Schluss, dass der generelle Erlebnisbezug der Aussage der Beschwerdegegnerin über den gegen ihren Willen ausgeführten Geschlechtsverkehr mit dem Beschwerdeführer aus aussagepsychologischer Sicht nicht ernsthaft bezweifelt werden könne. Diese Einschätzung ergebe sich aus der relativen Detailliertheit der Aussage und den inhaltlichen Besonderheiten, wie sie schwerlich als Ergebnis reiner Erfindung der intellektuell wenig wendigen und nicht sehr lebenserfahrenen Zeugin in Frage kämen.
1.3 Entgegen dem Einwand der Verteidigung komme die Gutachterin somit zu klaren und eindeutigen Schlüssen. Die entsprechenden Schilderungen seien trotz der festgestellten Schwäche im verbalen Ausdruck anschaulich sowie mit eigenen Wahrnehmungen und eigenpsychischen Bekundungen versehen. Auffallend seien auch die von der Gutachterin erwähnten Interaktionsschilderungen, hauptsächlich in Form von Gesprächswiedergaben, wie sie sich typischerweise in glaubwürdigen Vergewaltigunsbekundungen fänden. Weiteres Indiz für die Glaubwürdigkeit seien sodann die Gefühlsäusserungen der Beschwerdegegnerin bei ihrer Aussage, welche deutlich für eine nacherlebende Beteiligung sprächen. So weine sie des Öfteren, unmittelbar bevor oder während sie das Kerngeschehen thematisiere.
1.4 Daneben seien die qualitative und quantitative Detaillierung, insbesondere auch die Detaillierung typischer "Scharnierstellen" des Geschehens, Hinweis für den Erlebnisbezug des Berichtes. So habe die Beschwerdegegnerin zum Beispiel konstant berichtet, sie habe zwar das Kondom gesehen, das sich der Beschwerdeführer übergestreift habe, nicht aber den Akt des Überstreifens. Authentisch mute zudem der für erzwungenen Geschlechtsverkehr zwischen Personen mit beträchtlichem Sozial- und Autoritätsgefälle typische emotionskarge Ablauf der Beischlafshandlung an.
1.5 Für die Glaubwürdigkeit der Aussage spreche ferner, dass die Beschwerdegegnerin - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - nicht versucht habe, diesen in ein besonders negatives und sich selbst in ein umso positiveres Licht zu rücken.
1.6 Ebenfalls deliktstypisch seien die Äusserungen des Opfers über die unmittelbare Zeit nach dem Geschehen: Sie habe im Spital "nur brüelet" und nach dem Spitalaustritt zwei Tage nichts essen können; auch als sie wieder arbeiten gegangen sei, habe sie sich oft schlecht gefühlt und immer Angst gehabt.
1.7 In der Aussagepsychologie komme der Erstaussage eine besondere Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin habe sich sehr wohl unmittelbar im Anschluss an das Geschehen, mithin im erstmöglichen Zeitpunkt, jemandem anvertraut und zwar - wie dies deliktstypisch sei - der im damaligen Zeitpunkt vertrautesten Person. Sie habe nämlich A., ihrem damaligen Freund, bereits auf der Intensivstation von der Vergewaltigung berichtet. Diese spontane und unmittelbare Mitteilung des Geschehens sei, wie auch das Gutachten hervorhebe, ein weiteres Kriterium für den Erlebnisbezug des Berichteten, sei doch die Sofortaussage "eine Reaktion des Opfers, die dem Erlebnis einer gewaltsamen Aggression im Intimbereich der Jugendlichen oder jungen Erwachsenen im allgemeinen sehr gut entspricht".
1.8 Der Beschwerdeführer unterstelle der Beschwerdegegnerin das Motiv der Rache. Weil er mit ihrer Arbeit nicht zufrieden gewesen sei, den zuvor abgeschlossenen Lehrvertrag aufgelöst und dies der Beiständin B. mitgeteilt habe, habe sie ihn "fälschlicherweise der Vergewaltigung beschuldigt". Rache als Motiv sei insbesondere deshalb auszuschliessen, weil die Beschwerdegegnerin bereits am 23. April 1997 auf der Intensivstation ihren damaligen Freund über das Vorgefallene informiert habe.
1.9 Im Weiteren lege das Gutachten dar, dass und warum sich die Beschwerdegegnerin nicht heftig zur Wehr gesetzt habe. Der nur verhalten geäusserte Widerstand und die Unfähigkeit, eine planvolle Gegenstrategie zu entwickeln, passe nicht nur zu dem für sie unvermuteten Vorgehen des Beschwerdeführers, sondern sei auch vor dem Hintergrund des Sozial- und Autoritätsgefälles zwischen den beiden Personen nachvollziehbar.
1.10 Es ergebe sich zwar eine "Dramatisierung" der eigenen Abwehr der Beschwerdegegnerin und damit auch des vom Beschwerdeführer angeblich ausgeübten Zwangs. Die Gutachterin habe aber diese Vermehrung der Belastungen im Aussageverlauf genauso wie die übrigen Inkonstanten in den einzelnen Aussagen (Inhalt der verbalen "Komplimente" im Vorfeld, Verbleib des Schlüssels, Küssen in der Einleitungsphase gegenüber Manipulation an der Brust, verbale Äusserungen nach dem Aufwachen im Krankenhaus) vor allem angesichts des grossen Zeitabstandes als unbedenklich erachtet.
1.11 Das Kantonsgericht hält zusammenfassend fest, die Schlussfolgerung der erfahrenen Gutachterin, der intellektuell wenig wendigen Klägerin wäre es nicht möglich gewesen, all die individuellen Besonderheiten und feinen Einzelheiten ohne reale Erlebnisbasis als erfundene Schilderung auszuprägen, sei überzeugend und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlass, ein Obergutachten einzuholen. Weder die Aussagen des Beschwerdeführers noch die Angaben der verschiedenen Zeugen vermöchten Zweifel am Erlebnisbezug des von der Klägerin geschilderten Sachverhalts zu begründen.
Das Kantonsgericht stützt den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten ab.
2. Der Beschwerdeführer, der die ihm zur Last gelegte Tat stets bestritten hat, rügt, es handle sich bei dem durch das Kantonsgericht als Grundlage für die Beweiswürdigung beigezogenen Gutachten um ein Fehlgutachten. Die zu einem derartigen Gutachten unbedingt dazugehörenden Realkriterien seien nicht vorhanden, weshalb es als völlig unzureichend beurteilt werden müsse. Es stelle überhaupt keine genügende Grundlage für die Entscheidung des Kantonsgerichts dar. Damit sei der Grundsatz in dubio pro reo unmittelbar verletzt.
Er wirft dem Gutachten im Einzelnen vor, dass
- kein einziges Realkriterium als erfüllt gedeutet werden könne;
- es gravierende Widersprüche in der Kernhandlung der klägerischen Aussagen gebe, welche als Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung gelten könnten;
- sowohl Widersprüche, ein "lapsus linguae" und die mögliche Motivation für eine Falschaussage (Racheakt für seinen Kündigungsbrief oder allfällige Rechtfertigung für die Kündigung gegenüber der Vertreterin der Amtsvormundschaft) darauf hinwiesen, dass es sich bei den Aussagen der Beschwerdegegnerin über den sexuellen Missbrauch beziehungsweise die Vergewaltigung um eine Falschbezichtigung handeln könnte;
- die Hypothese, die Anschuldigung gegenüber dem Beschwerdeführer beruhe auf einem tatsächlich erlebten sexuellen Missbrauch, aus aussagepsychologischer Sicht verworfen werden könne.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner ausführlichen Begründung die verschiedenen Aussagen der Beschwerdeführerin einander gegenüber. Er macht vor allem auch geltend, selbst im Gutachten seien erhebliche Zweifel angebracht worden. Dieses habe in seiner Zusammenfassung festgehalten, dass die Aussageentwicklung nicht ganz einheitlich sei und dass die Angaben über körperliche Zwangsmomente aus aussagepsychologischer Sicht ausdrücklich mit einem Vorbehalt versehen werden müssten. Allein diese gewichtigen Vorbehalte hätten den Richter zur Vorsicht ermahnen müssen und ihn zu einem Obergutachten motivieren sollen.
3. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne: Insoweit der Beschwerdeführer die abgewiesene Einvernahme von beantragten Zeugen rüge, sei die Beschwerde nicht hinreichend begründet; insoweit das Glaubhaftigkeitsgutachten kritisiert werde, handle es sich um im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässige Noven. Dies gelte insbesondere für das nach der kantonsgerichtlichen Verhandlung erstellte Parteigutachten von Frau I. und die aus diesem Gutachten unverändert in die Beschwerdeschrift übernommenen Argumente.
Der Beschwerdeführer bringt die aus dem Gutachten I. übernommenen Einwände gegen die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Beschwerdegegnerin erstmals vor Bundesgericht vor. Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden (BGE 99 Ia 113 E. 4a; BGE 113 Ia 407 E. 1 S. 408; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 ff.). Es sind jedoch solche neuen Vorbringen erlaubt, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 370 f.).
Das angefochtene Gutachten wurde erst im Hinblick auf die kantonsgerichtliche Verhandlung eingeholt. Das Kantonsgericht hat den Schuldspruch des Beschwerdeführers im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abgestützt. Damit musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Angesichts dieser besonderen Sachlage ist es zulässig, Argumente, welche gegen die Qualität des Gutachtens sprechen, erst im bundesgerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.
4. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtungen ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Das Gericht würdigt das Gutachten grundsätzlich frei (Art. 249 BStP [SR 312.0]). Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist. Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz in dubio pro reo ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (vgl. BGE 127 I 38 E. 2 mit Hinweisen).
5. Im erwähnten Entscheid setzte sich das Bundesgericht ausführlich mit den fachlichen Standards für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen bei Verdacht auf sexuellen Kindsmissbrauch auseinander. Diese Standards gelten grundsätzlich auch für die Abklärung des Wahrheitsgehaltes von erwachsenen Zeugen. Bei der Abklärung des Wahrheitsgehaltes von Zeugenaussagen hat sich die so genannte Aussageanalyse weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, so genannte Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage (vgl. dazu unter anderem GÜNTER KÖHNKEN, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Jörg Fegert [Hrsg.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, Neuwied 2001, S. 29 ff.; VOLKER DITTMANN, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, in: Bauhofer/Boll/Dittmann/Niggli [Hrsg.], Jugend und Strafrecht, Chur/Zürich 1998; derselbe, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Plädoyer 2/1997 S. 28 ff.; RENATE VOLBERT, Standards der psychologischen Glaubhaftigkeitsdiagnostik, in: Hans-Ludwig Kröber/Max Steller [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren - Indikationen, Methoden und Qualitätsstandards, Darmstadt 2000, S. 113 ff.; zustimmend auch MARKUS HUG, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in: ZStrR 118/2000 S. 38/39; ARNULF MÖLLER/PHILIPPE MAIER, Grenzen und Möglichkeiten von Glaubwürdigkeitsbegutachtung im Strafprozess, in: SJZ 96/2000 S. 249 ff., insbesondere S. 251 ff.; MAIER/MÖLLER, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis - Ergebnisse einer Studie über Glaubwürdigkeitsgutachten vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: AJP 2002 S. 682 ff.).
6. Im Lichte dieser Ausführungen, der zitierten Literatur und der Rechtsprechung ist in Bezug auf das aussagepsychologische Gutachten von Frau Dr. phil. G. Folgendes festzuhalten:
6.1 Die erste Einvernahme mit der Beschwerdegegnerin erfolgte am 17. Oktober 1997, mithin ein halbes Jahr nach der angeblichen Vergewaltigung. Einvernehmende Person war die Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal. Anwesend war eine Vertreterin der Beratungsstelle Opferhilfe als Vertrauensperson. Die Aussage wurde weder auf Video noch auf Tonband aufgezeichnet. Es wurde auch kein eigentliches Wortprotokoll aufgenommen, vielmehr wurden die Aussagen der wenig sprachgewandten Beschwerdegegnerin in ein Amts-Hochdeutsch übersetzt. Gleiches gilt von der zweiten Einvernahme vom 7. Juni 1999, bei welcher die Beschwerdegegnerin wiederum von der Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal sowie der im Zimmer anwesenden Rechtsanwältin einvernommen wurde; der Anwalt des Beschwerdeführers und der Untersuchungsrichter befanden sich im Nebenraum. Auf Grund gedächtnispsychologischer Voraussetzungen kommt der Erstaussage indessen eine entscheidende Bedeutung zu. Die akribische Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte einer Aussage, besonders der Umstände der Erstbekundung, der so genannten Geburtsstunde der Aussage, ist unabdingbarer Bestandteil der Motivanalyse (MAX STELLER/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Max Steller/Renate Volbert [Hrsg.], Psychologie im Strafverfahren, Bern 1997, S. 24/25; DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 245; HUG, a.a.O., S. 39). Deshalb ist ein bloss stichwortartiges oder zusammenfassendes Protokoll der Erstaussage ungenügend. Aussageniederschriften, bei denen Äusserungen, die ein Kind in Mundart getan hat, in Erwachsenenschriftdeutsch umgesetzt werden, sind für eine Aussageanalyse praktisch wertlos (DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 249). Mit diesen methodischen Anforderungen soll sichergestellt werden, dass durch suggestive Befragungstechniken verursachte Verfälschungen der Erinnerung und damit der Aussagen kindlicher Zeugen vom Gutachter entdeckt werden können.
Anders verhält es sich zwar grundsätzlich bei erwachsenen Zeugen, deren falsche Aussagen in der Regel bewusste Falschaussagen sind. Höhere Anforderungen an die Dokumentation von Erstaussagen und an die Darstellung der Aussagengenese sind jedoch unter anderem auch für erwachsene Zeugen zu stellen, wenn deren sprachliches Ausdrucksvermögen nur mangelhaft entwickelt ist und die - wie vorliegend - in der neuen Sprache nicht wirklich zu Hause sind. Dasselbe gilt, wenn sich ernsthafte Zweifel am Erinnerungsvermögen eines Zeugen aufdrängen.
Die anlässlich der Ersteinvernahme protokollierten Aussagen kontrastieren denn auch mit der von der Gutachterin im Original wiedergegebenen Redeweise der Beschwerdegegnerin erheblich. Es liegt mit andern Worten eine Ersteinvernahme vor, die sich für eine aussagepsychologische Beurteilung nur bedingt eignet; die meisten Realkriterien sind hier gar nicht überprüfbar: Die zu beurteilende Aussage soll aber ein originäres "Produkt" des Aussagenden darstellen, weshalb die Rekonstruktion der Entstehungsbedingungen einer Aussage und ihre weitere Entwicklung wichtige Bestandteile der aussagepsychologischen Glaubhaftigkeitsbegutachtung sind (HUG, a.a.O., S. 39, mit Hinweisen). Bis zur nächsten dokumentierten Aussage vergingen über eineinhalb Jahre, und das aussagepsychologische Gutachten wurde knapp vier Jahre nach der Ersteinvernahme erstellt. Das Gutachten ist insbesondere deshalb problematisch, weil die Expertin sich im Wesentlichen auf ihre eigene Exploration stützt. Das nach so langer Zeit nach der vorgeblichen Tat gewonnene Aussagematerial eignet sich als Grundlage für eine aussagepsychologische Begutachtung jedoch nur sehr bedingt. Dies wie auch die für eine Begutachtung mangelhafte Qualität der früheren Aussagen hätten im Gutachten kritisch gewürdigt werden müssen.
6.2 Die Gutachterin selbst führt diverse Unstimmigkeiten zwischen den verschiedenen Aussagen an, die sie aber pauschal "wegdiskutiert". Die vom Beschwerdeführer tabellarisch zusammengestellten Widersprüche in den verschiedenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hätten aus fachlicher Sicht im Gutachten ausführlicher diskutiert werden müssen. So sagte die Beschwerdegegnerin ursprünglich, der Beschwerdeführer habe sie nicht geschlagen, aber mit Schlägen gedroht; später gab sie aber an, er habe ihr zwei Ohrfeigen gegeben. Widersprüchlich sind ihrer Angaben auch hinsichtlich der Frage, ob sie sich selbst ausgezogen habe oder ob der Beschwerdeführer sie auszog. Einmal gab sie an, sich selbst auf den Boden gelegt zu haben, später sagte sie, der Beschwerdeführer habe sie gepackt und auf den Boden gedrückt. Widersprüchlich sind im Weiteren auch die Angaben der Beschwerdegegnerin zur Beschädigung ihres Büstenhalters. Die Gutachterin meint, die Widersprüche mit Gedächtnisprozessen erklären zu können. Ihre Schlussfolgerung ist jedoch deshalb nicht nachvollziehbar, weil nicht einzusehen ist, warum sich die Gedächtnisstörungen ausschliesslich auf die Widersprüche beziehen, während das eigentliche Kerngeschehen angeblich realitätsgerecht wiedergegeben wurde.
6.3 Das Gutachten erweckt den Eindruck, als sei die Gutachterin nicht bis zum Ende der Bewertung in ihrer oben dargestellten Hypothesenprüfung offen geblieben (VOLBERT, Standards, a.a.O., S. 139, fordert eine erkennbare Überprüfung relevanter Alternativhypothesen). Als problematisch erscheint zudem, dass sie das Ergebnis der Analyse voranstellt. Hierzu besteht weder eine stilistische Notwendigkeit noch ist dies didaktisch geschickt. Ihre Ausführungen zur Detailliertheit der Aussagen sind nicht überzeugend. So kann beispielsweise der Einbau der Handlung in einen bestimmten Ort hier nicht als Argument herangezogen werden, weil er das tägliche Arbeitsumfeld der Zeugin und Beschwerdegegnerin betrifft, welches diese ohnehin gut beschreiben kann. Die Beschwerdegegnerin und Zeugin ist ausserdem sexuell erfahren; nicht ausführlich genug diskutiert wird auch, dass ihr sexuelle Gewalt - wenn auch möglicherweise nicht bis zum vollendeten Geschlechtsverkehr - durch ihren Cousin zugefügt worden ist. Hier hätte im Einzelnen nachgefragt werden müssen, zu welchen Handlungen es dabei gekommen ist. Stattdessen begnügt sich die Gutachterin mit der Aussage, die Frage einer etwaigen Falschprojektion stelle sich nicht ernsthaft, weshalb auf eine eingehende Exploration der Zeugin zu diesem Punkt verzichtet werden könne. Auch die Argumentation, dass die Beschwerdegegnerin wegen islamischer Religionszugehörigkeit Schwierigkeiten habe, das Kerngeschehen darzustellen, ist nicht überzeugend, hatte sie doch über längere Zeit eine aus eigener Initiative begonnene sexuelle Beziehung mit einem jungen Schweizer. Ein grösserer Teil der Detailschilderungen entstand ausschliesslich durch Nachfragen, so auch die von der Gutachterin als angebliches Charakteristikum genannte Schwierigkeit bei der Penetration, die erstmals jetzt - vier Jahre nach der angeblichen Tat - auf konkrete Nachfrage vorgebracht wird. In der Gedächtnispsychologie ist mehrfach belegt, dass in einem freien Bericht insgesamt sehr viel weniger unbeabsichtigte Erinnerungsfehler auftreten und dass Antworten auf geschlossene Fragen und auf Nachfragen hin stets die Gefahr der suggestiven Beeinflussung in sich bergen (STELLER/VOLBERT, a.a.O., S. 26).
6.4 Nicht ausreichend dargelegt ist sodann die Bedeutung der angeblichen Ohnmacht. Die Gutachterin - sie ist nicht Medizinerin - verkennt, dass eine retrograde Amnesie die gesamte Wiedergabe des vor dem angeblichen Drama liegenden Zeitraums betreffen kann, falls ernsthaft eine organische Hirnschädigung in Form einer Hirnerschütterung zu diskutieren ist (KLAUS FOERSTER/PETER WINCKLER, Forensisch-psychiatrische Untersuchung, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Untersuchung, 3. Aufl., 2000, S. 89/90; NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., München 2000, S. 75, 138 und 139). Nicht ausreichend diskutiert sind weitere Differenzialdiagnosen. Wenn es sich um eine so genannte psychogene oder dissoziative Amnesie gehandelt hat, das heisst einen Bewusstseinsverlust auf Grund eines schwer traumatisierenden Erlebnisses, so kann dies durchaus zu Verfälschungen der Erinnerung führen (ANNELISE ERMER/VOLKER DITTMANN, Dissoziative Störungen (F44), in: Wolfgang Gaebel/Franz Müller-Spahn [Hrsg.], Diagnostik und Therapie psychischer Störungen, 2002, S. 520-523). Die Gutachterin hätte deshalb die Frage prüfen müssen, ob die Erinnerung der Beschwerdegegnerin möglicherweise durch ihre Ohnmacht verfälscht sein könnte.
6.5 Bezüglich der Entwicklung der Aussage weist die Gutachterin selbst auf problematische Aspekte hin (Abweichungen, Lücken und Widersprüche), ohne diese jedoch so detailliert darzustellen, wie dies der Beschwerdeführer tut. Die Tendenz zu im Aussageverlauf zunehmender Belastung wird wohl gesehen, aber nicht hinreichend kritisch gewürdigt. Die aussagepsychologischen Erklärungen für die nachträglichen Ergänzungen beziehungsweise Präzisierungen gehen alle nur in eine Richtung; die Hypothese einer möglichen Falschaussage wird nicht gleichwertig und ausführlich diskutiert.
6.6 Zur Aussageentstehung und zum Motivhintergrund hält die Gutachterin eine gezielte Vortäuschung für unwahrscheinlich. Zwar lasse der Umstand, dass die Zeugin die Vorwürfe erst öffentlich gemacht habe, als ihr das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war, an eine Rachehandlung denken. Lege man aber den Angaben der Zeugin diejenigen ihres damaligen Freundes zu Grunde, so zeige sich, dass sie die Vergewaltigung sofort einer Person ihres Vertrauens mitgeteilt habe. Die Gutachterin hält eine Vortäuschung bloss für unwahrscheinlich, schliesst sie somit nicht aus; sie selbst erwähnt die Möglichkeit einer Falschbezichtigung aus Rache.
7. Zusammenfassend bleibt Folgendes festzuhalten: Das Glaubhaftigkeitsgutachten ist methodisch mangelhaft. Die so genannte "Nullhypothese", dass die Zeugin und Beschwerdegegnerin derartige Angaben auch ohne realen Erlebnishintergrund hätte machen können, ist durch das Gutachten nicht widerlegt. Indem die Vorinstanz den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abstützt, verstösst sie gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung. Auf dieser Beweisgrundlage allein ist die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht haltbar. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Unter anderem wegen des langen Zeitablaufs seit der vorgeblichen Tat erscheint es fraglich, ob die Mängel des Gutachtens durch Einholung eines Obergutachtens überhaupt noch behoben werden könnten. Nicht abgeklärt wurde im kantonalen Verfahren jedoch die Frage, ob die tiefe Ohnmacht, in welche die Beschwerdegegnerin am 23. April 1997 gefallen war, aus medizinischer Sicht durch eine Vergewaltigung verursacht worden sein könnte. Nicht hinreichend gewürdigt wurde die Aussage des Zeugen A., welcher bestätigte, dass ihn die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Spitaleintritt über die Vergewaltigung ins Bild setzte. Dasselbe gilt für das Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin und - vor allem - des Beschwerdeführers. So blieben insbesondere die Motive für dessen mehrfache Falschaussagen wie auch für das Schreiben vom 21. Juni 1997 unaufgeklärt.
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Art. 9 e 32 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 2 CEDU; procedura penale, divieto dell'arbitrio, presunzione di innocenza. Esigenze metodologiche concernenti l'esperimento di una perizia sulla credibilità di una testimonianza (consid. 5 e 6).
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129 I 65
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129 I 65
Sachverhalt ab Seite 65
Im Rahmen eines hängigen Scheidungsverfahrens regelte das Vizegerichtspräsidium Arbon mit Verfügung vom 4. März 2002 die Kinderbelange (Ziff. 1-4) und sprach dem Offizialanwalt der Ehefrau zu Lasten des Staates ein Honorar von Fr. 2'152.- zu (Ziff. 5). Nachdem diese beschränkt auf die Kinderalimente rekurriert hatte, setzte das Obergericht des Kantons Thurgau die Entschädigung des Offizialanwaltes für das erstinstanzliche Verfahren mit Entscheid vom 8. April 2002 von Amtes wegen auf Fr. 1'400.- herab (Ziff. 3a). Das Bundesgericht heisst die gegen die Honorarkürzung erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Offizialanwaltes gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, er habe einzig gegen Ziff. 4 des erstinstanzlichen Entscheides (Kinderunterhalt) rekurriert. Gemäss § 237 ZPO/TG hemme der Rekurs "Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Umfang der Rekursanträge", und die Rekursinstanz habe nach § 241 ZPO/TG "Verfahren und Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Rekursanträge" zu prüfen. Es sei nicht ersichtlich, woher das Obergericht seine Kompetenz nehme, von Amtes wegen über nicht angefochtene Punkte zu entscheiden; weder aus dem Anwaltstarif noch aus der Zivilprozessordnung ergebe sich diese Möglichkeit. Die Kürzung des Honorars für das erstinstanzliche Verfahren bedeute eine willkürliche Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts und verletzte damit Art. 9 BV.
2.2 Das Obergericht hat in seiner Vernehmlassung ausgeführt, als Auftraggeber des Offizialanwalts sei der Staat berechtigt und verpflichtet, die Angemessenheit des Honorars zu überprüfen. Dies sei das Gegenstück dazu, dass keine Partei legitimiert sei, das Honorar anzufechten, und diene mit Rücksicht auf das Rückgriffsrecht des Staates vorab dem Schutz der vertretenen Partei. Das Honorar sei von derjenigen Instanz festzusetzen, die das Verfahren rechtskräftig erledige. Aus diesem Grund spreche das Obergericht häufig auch eine einzige Entschädigung für das Verfahren vor beiden Instanzen.
2.3 Es trifft zu, dass von Amtes wegen über die Kosten zu befinden ist und dass insbesondere auch das Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung der Offizialmaxime unterliegt. Indes bedeutet dies nicht, dass die Rechtsmittelbehörde von Amtes wegen alle Punkte des erstinstanzlichen Verfahrens überprüfen kann; vielmehr ergeben sich die Schranken aus den einschlägigen Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung. Für den Kanton Thurgau sieht diese vor, dass die obere Instanz die Streitsache einzig im Rahmen der Rekursanträge überprüfen darf (§ 241 ZPO/TG), während die nicht angefochtenen Ziffern des Dispositivs in Rechtskraft erwachsen sind (§ 237 ZPO/TG).
Die Herabsetzung des Honorars bedeutet für den amtlichen Anwalt eine Reformatio in peius. Die thurgauische Zivilprozessordnung enthält keine gesetzliche Grundlage für eine von keiner Seite beantragte, sondern von Amtes wegen vorgenommene Honorarkürzung. Insbesondere liesse sich dies nicht auf § 83 Abs. 2 ZPO/TG stützen, der die obere Instanz befugt, für die Fortsetzung des Verfahrens die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung von Amtes wegen zu überprüfen. Da es sich beim Verbot der Reformatio in peius um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz handelt, begründet dessen Missachtung Willkür (BGE 110 II 113 E. 3c S. 115).
Der Argumentation des Obergerichts ist Folgendes entgegenzuhalten: Es mag zutreffen, dass die Herabsetzung des Honorars für das erstinstanzliche Verfahren im Interesse des die Prozesskosten vorschiessenden Staates, aber auch in demjenigen der rückforderungsbelasteten Partei liegen kann. Indes ist nicht ausgeschlossen, dass die letztlich kostenbelastete Partei gegen eine überhöhte Entschädigung ihres amtlichen Anwaltes opponiert, während sich die finanziellen Interessen des Staates durch ein Rekursrecht des zuständigen Departementes oder der Staatskasse gegen überhöhte Entschädigungen wahren lassen (vgl. etwa Art. 19 Abs. 1 des Berner Dekretes über die Anwaltsgebühren [BSG 168.81]; Art. 34 des Freiburger Gesetzes über die unentgeltliche Rechtspflege [SGF 136.1]). Im Übrigen bringt eine (drohende) Honorarkürzung den amtlichen Anwalt insofern in einen Konflikt, als die Interessen des Mandanten seinen eigenen zuwiderlaufen können.
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Art. 9 BV; Kürzung des Honorars eines Offizialanwaltes. Kürzt die obere Instanz die für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzte Entschädigung eines Offizialanwaltes von Amtes wegen, handelt sie willkürlich, wenn hierfür keine gesetzliche Grundlage besteht und die entsprechende Entscheidziffer von keiner Partei angefochten worden ist (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 65
Im Rahmen eines hängigen Scheidungsverfahrens regelte das Vizegerichtspräsidium Arbon mit Verfügung vom 4. März 2002 die Kinderbelange (Ziff. 1-4) und sprach dem Offizialanwalt der Ehefrau zu Lasten des Staates ein Honorar von Fr. 2'152.- zu (Ziff. 5). Nachdem diese beschränkt auf die Kinderalimente rekurriert hatte, setzte das Obergericht des Kantons Thurgau die Entschädigung des Offizialanwaltes für das erstinstanzliche Verfahren mit Entscheid vom 8. April 2002 von Amtes wegen auf Fr. 1'400.- herab (Ziff. 3a). Das Bundesgericht heisst die gegen die Honorarkürzung erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Offizialanwaltes gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, er habe einzig gegen Ziff. 4 des erstinstanzlichen Entscheides (Kinderunterhalt) rekurriert. Gemäss § 237 ZPO/TG hemme der Rekurs "Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Umfang der Rekursanträge", und die Rekursinstanz habe nach § 241 ZPO/TG "Verfahren und Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Rekursanträge" zu prüfen. Es sei nicht ersichtlich, woher das Obergericht seine Kompetenz nehme, von Amtes wegen über nicht angefochtene Punkte zu entscheiden; weder aus dem Anwaltstarif noch aus der Zivilprozessordnung ergebe sich diese Möglichkeit. Die Kürzung des Honorars für das erstinstanzliche Verfahren bedeute eine willkürliche Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts und verletzte damit Art. 9 BV.
2.2 Das Obergericht hat in seiner Vernehmlassung ausgeführt, als Auftraggeber des Offizialanwalts sei der Staat berechtigt und verpflichtet, die Angemessenheit des Honorars zu überprüfen. Dies sei das Gegenstück dazu, dass keine Partei legitimiert sei, das Honorar anzufechten, und diene mit Rücksicht auf das Rückgriffsrecht des Staates vorab dem Schutz der vertretenen Partei. Das Honorar sei von derjenigen Instanz festzusetzen, die das Verfahren rechtskräftig erledige. Aus diesem Grund spreche das Obergericht häufig auch eine einzige Entschädigung für das Verfahren vor beiden Instanzen.
2.3 Es trifft zu, dass von Amtes wegen über die Kosten zu befinden ist und dass insbesondere auch das Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung der Offizialmaxime unterliegt. Indes bedeutet dies nicht, dass die Rechtsmittelbehörde von Amtes wegen alle Punkte des erstinstanzlichen Verfahrens überprüfen kann; vielmehr ergeben sich die Schranken aus den einschlägigen Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung. Für den Kanton Thurgau sieht diese vor, dass die obere Instanz die Streitsache einzig im Rahmen der Rekursanträge überprüfen darf (§ 241 ZPO/TG), während die nicht angefochtenen Ziffern des Dispositivs in Rechtskraft erwachsen sind (§ 237 ZPO/TG).
Die Herabsetzung des Honorars bedeutet für den amtlichen Anwalt eine Reformatio in peius. Die thurgauische Zivilprozessordnung enthält keine gesetzliche Grundlage für eine von keiner Seite beantragte, sondern von Amtes wegen vorgenommene Honorarkürzung. Insbesondere liesse sich dies nicht auf § 83 Abs. 2 ZPO/TG stützen, der die obere Instanz befugt, für die Fortsetzung des Verfahrens die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung von Amtes wegen zu überprüfen. Da es sich beim Verbot der Reformatio in peius um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz handelt, begründet dessen Missachtung Willkür (BGE 110 II 113 E. 3c S. 115).
Der Argumentation des Obergerichts ist Folgendes entgegenzuhalten: Es mag zutreffen, dass die Herabsetzung des Honorars für das erstinstanzliche Verfahren im Interesse des die Prozesskosten vorschiessenden Staates, aber auch in demjenigen der rückforderungsbelasteten Partei liegen kann. Indes ist nicht ausgeschlossen, dass die letztlich kostenbelastete Partei gegen eine überhöhte Entschädigung ihres amtlichen Anwaltes opponiert, während sich die finanziellen Interessen des Staates durch ein Rekursrecht des zuständigen Departementes oder der Staatskasse gegen überhöhte Entschädigungen wahren lassen (vgl. etwa Art. 19 Abs. 1 des Berner Dekretes über die Anwaltsgebühren [BSG 168.81]; Art. 34 des Freiburger Gesetzes über die unentgeltliche Rechtspflege [SGF 136.1]). Im Übrigen bringt eine (drohende) Honorarkürzung den amtlichen Anwalt insofern in einen Konflikt, als die Interessen des Mandanten seinen eigenen zuwiderlaufen können.
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Art. 9 Cst.; réduction des honoraires d'un avocat d'office. Agit arbitrairement l'autorité supérieure qui réduit d'office l'indemnité allouée dans la procédure de première instance à un avocat d'office alors qu'il n'existe à cet effet aucune base légale et que les parties n'ont pas contesté la décision sur ce point (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 65
Im Rahmen eines hängigen Scheidungsverfahrens regelte das Vizegerichtspräsidium Arbon mit Verfügung vom 4. März 2002 die Kinderbelange (Ziff. 1-4) und sprach dem Offizialanwalt der Ehefrau zu Lasten des Staates ein Honorar von Fr. 2'152.- zu (Ziff. 5). Nachdem diese beschränkt auf die Kinderalimente rekurriert hatte, setzte das Obergericht des Kantons Thurgau die Entschädigung des Offizialanwaltes für das erstinstanzliche Verfahren mit Entscheid vom 8. April 2002 von Amtes wegen auf Fr. 1'400.- herab (Ziff. 3a). Das Bundesgericht heisst die gegen die Honorarkürzung erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Offizialanwaltes gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, er habe einzig gegen Ziff. 4 des erstinstanzlichen Entscheides (Kinderunterhalt) rekurriert. Gemäss § 237 ZPO/TG hemme der Rekurs "Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Umfang der Rekursanträge", und die Rekursinstanz habe nach § 241 ZPO/TG "Verfahren und Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Rekursanträge" zu prüfen. Es sei nicht ersichtlich, woher das Obergericht seine Kompetenz nehme, von Amtes wegen über nicht angefochtene Punkte zu entscheiden; weder aus dem Anwaltstarif noch aus der Zivilprozessordnung ergebe sich diese Möglichkeit. Die Kürzung des Honorars für das erstinstanzliche Verfahren bedeute eine willkürliche Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts und verletzte damit Art. 9 BV.
2.2 Das Obergericht hat in seiner Vernehmlassung ausgeführt, als Auftraggeber des Offizialanwalts sei der Staat berechtigt und verpflichtet, die Angemessenheit des Honorars zu überprüfen. Dies sei das Gegenstück dazu, dass keine Partei legitimiert sei, das Honorar anzufechten, und diene mit Rücksicht auf das Rückgriffsrecht des Staates vorab dem Schutz der vertretenen Partei. Das Honorar sei von derjenigen Instanz festzusetzen, die das Verfahren rechtskräftig erledige. Aus diesem Grund spreche das Obergericht häufig auch eine einzige Entschädigung für das Verfahren vor beiden Instanzen.
2.3 Es trifft zu, dass von Amtes wegen über die Kosten zu befinden ist und dass insbesondere auch das Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung der Offizialmaxime unterliegt. Indes bedeutet dies nicht, dass die Rechtsmittelbehörde von Amtes wegen alle Punkte des erstinstanzlichen Verfahrens überprüfen kann; vielmehr ergeben sich die Schranken aus den einschlägigen Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung. Für den Kanton Thurgau sieht diese vor, dass die obere Instanz die Streitsache einzig im Rahmen der Rekursanträge überprüfen darf (§ 241 ZPO/TG), während die nicht angefochtenen Ziffern des Dispositivs in Rechtskraft erwachsen sind (§ 237 ZPO/TG).
Die Herabsetzung des Honorars bedeutet für den amtlichen Anwalt eine Reformatio in peius. Die thurgauische Zivilprozessordnung enthält keine gesetzliche Grundlage für eine von keiner Seite beantragte, sondern von Amtes wegen vorgenommene Honorarkürzung. Insbesondere liesse sich dies nicht auf § 83 Abs. 2 ZPO/TG stützen, der die obere Instanz befugt, für die Fortsetzung des Verfahrens die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung von Amtes wegen zu überprüfen. Da es sich beim Verbot der Reformatio in peius um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz handelt, begründet dessen Missachtung Willkür (BGE 110 II 113 E. 3c S. 115).
Der Argumentation des Obergerichts ist Folgendes entgegenzuhalten: Es mag zutreffen, dass die Herabsetzung des Honorars für das erstinstanzliche Verfahren im Interesse des die Prozesskosten vorschiessenden Staates, aber auch in demjenigen der rückforderungsbelasteten Partei liegen kann. Indes ist nicht ausgeschlossen, dass die letztlich kostenbelastete Partei gegen eine überhöhte Entschädigung ihres amtlichen Anwaltes opponiert, während sich die finanziellen Interessen des Staates durch ein Rekursrecht des zuständigen Departementes oder der Staatskasse gegen überhöhte Entschädigungen wahren lassen (vgl. etwa Art. 19 Abs. 1 des Berner Dekretes über die Anwaltsgebühren [BSG 168.81]; Art. 34 des Freiburger Gesetzes über die unentgeltliche Rechtspflege [SGF 136.1]). Im Übrigen bringt eine (drohende) Honorarkürzung den amtlichen Anwalt insofern in einen Konflikt, als die Interessen des Mandanten seinen eigenen zuwiderlaufen können.
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Art. 9 Cost.; riduzione dell'onorario di un avvocato d'ufficio. L'istanza superiore, che riduce d'ufficio l'indennità per ripetibili concessa all'avvocato d'ufficio per il procedimento di primo grado, incorre nell'arbitrio qualora non vi sia nessuna base legale per agire in tal senso e il dispositivo concernente l'indennità non sia stato contestato dalle parti (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- A. ist in der luzernischen Gemeinde B. wohnhaft. Mit schriftlicher Eingabe vom 9. Dezember 2000 an den Kirchenrat der katholischen Kirchgemeinde B. mit dem Betreff "Partieller Kirchenaustritt" erklärte sie, aus der erwähnten Kirchgemeinde auszutreten.
Gleichzeitig hielt sie aber fest, "dass dieser Austritt nur die Staatskirche des Kantons Luzern betrifft und nicht etwa die Röm.-Kath. Kirche, zu der ich mich als Katholikin nach wie vor zugehörig fühle". Der Präsident des Kirchenrates antwortete am 21. Dezember 2000, ihre Mitgliedschaft in der Kirchgemeinde B. bestehe fort, nachdem sie sich nach wie vor zur römisch-katholischen Kirche bekenne; ein "partieller Kirchenaustritt" sei aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Er verwies hiezu auf folgende Bestimmungen der Verfassung der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 25. März 1969 (im Folgenden: Kirchenverfassung/LU):
§ 12 Katholikinnen und Katholiken
Wer nach kirchlicher Ordnung der römisch-katholischen Kirche angehört, gilt für Landeskirche und Kirchgemeinden als Katholikin oder Katholik, solange sie oder er dem zuständigen Kirchenrat am gesetzlich geregelten Wohnsitz nicht schriftlich erklärt hat, der römisch-katholischen Konfession nicht mehr anzugehören.
§ 13 Mitgliedschaft
(1) Mitglied der Kirchgemeinde ist jede Katholikin und jeder Katholik, die oder der in ihrem Gemeindegebiet den gesetzlich geregelten Wohnsitz hat.
(2) Wer einer Kirchgemeinde angehört, ist zugleich Mitglied der Landeskirche.
Im Anschluss daran wechselten A. und der Kirchenrat mehrfach Korrespondenz. Mit als "Gemeindebeschwerde" bezeichneter Rechtsschrift vom 31. Juli 2001 (Postaufgabe 2. August 2001) gelangte A. schliesslich erfolglos an den Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern mit dem Antrag festzustellen, "dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 10. Dezember 2000 nicht mehr Mitglied der Römisch-katholischen Kirchgemeinde B. ist".
B.- Mit Postaufgabe vom 19. Januar 2002 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit folgendem Antrag eingereicht:
1. Es sei der Entscheid der Römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 19. Dezember 2001 aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Empfang der Austrittserklärung, d.h. ab 10. Dezember 2000, eventuell ab 21. Dezember 2000, nicht mehr Mitglied der Römisch-katholischen Kirchgemeinde B. ist.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Kirchenbehörden würden von ihr "eine Erklärung betreffend Austritt aus der Konfession" verlangen, sie solle "ihren Glauben verleugnen". Ein solches Begehren sei ein "Anti-Bekenntnis". Dies dürfe von ihr aber nicht verlangt werden, denn es sei "eine Form des Glaubensabfalls und aus christlicher Sicht verboten". Nach kanonischem Recht sei ein Austritt "aus der Kirche Jesu Christi nicht möglich, nicht einmal mit einer schriftlichen Erklärung". Letztlich würden die Kirchenbehörden von ihr also etwas Unmögliches fordern. Dadurch werde die Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt.
3.2 Das Bundesgericht hat sich bisher nicht ausdrücklich zu der hier interessierenden Frage geäussert. Immerhin hat es bereits in BGE 2 S. 388 festgehalten und darauf auch in einem neueren Urteil vom 19. April 2002 (BGE 128 I 317 E. 2.2.2 S. 322) Bezug genommen, dass Art. 49 aBV nur von "Religionsgenossenschaften" (Art. 15 BV von "Religionsgemeinschaft") spricht und dass die Befreiung von den Kirchensteuern den Austritt aus der Religionsgenossenschaft selbst bedingt, wohingegen der Austritt aus der Kirchgemeinde allein nicht genügt (BGE 2 S. 388 E. 5 S. 396). In BGE 34 I 41 hat es sodann eine kantonale Regelung, die für die steuerrechtliche Anerkennung einen Austritt nicht nur aus der Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche oder Religionsgenossenschaft überhaupt forderte, als nicht gegen Art. 49 aBV verstossend betrachtet (E. 11 und 12 S. 52 f.).
3.3 Die Doktrin ist gespalten: die Möglichkeit eines sog. partiellen Kirchenaustritts wird teilweise bejaht (vgl. in diesem Sinne MARTIN GRICHTING, Kirche oder Kirchenwesen?, Diss. Freiburg 1997, S. 185 ff.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Diss. Tübingen 1993, S. 93 f.; FELIX HAFNER, Kirchen im Kontext der Grund- und Menschenrechte, Habilitationsschrift Basel 1991, S. 339, Fn. 171; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 338 f.; JOHANNES GEORG FUCHS, Zugehörigkeit zu den Schweizer evangelisch-reformierten Volkskirchen, in: Louis Carlen [Hrsg.], Austritt aus der Kirche, 1982, S. 183 ff., insbes. S. 187; HANS SCHMID, Die rechtliche Stellung der römisch-katholischen Kirche im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1973, S. 235; FRITZ ROHR, Organisation und rechtliche Stellung der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde des Kantons Aargau, Diss. Zürich 1951, S. 94); zum Teil wird sie abgelehnt (URS JOSEF CAVELTI, Kirchenrecht im demokratischen Umfeld, 1999, S. 188 f.; ders., Der Kirchenaustritt nach staatlichem Recht, in: Louis Carlen [Hrsg.], a.a.O., S. 91; ADRIAN LORETAN, Die Konzilserklärung über die Religionsfreiheit - oder ist der Kirchenaustritt Privatsache?, in: Pastoralsoziologisches Institut [Hrsg.], Jenseits der Kirchen, 1998, S. 125 ff.; GIUSEP NAY, Leitlinien der neueren Praxis des Bundesgerichts zur Religionsfreiheit, in: René Pahud de Mortanges, Religiöse Minderheiten und Recht, 1998, S. 37 f.; EUGEN ISELE, Die Gliedschaft in der Kirche und die Mitgliedschaft in der Kirchgemeinde, Rechtsgutachten, Freiburg 1971; HEINZ BACHTLER, Rechtsgutachten über die Auslegung von § 4 des Gesetzes über das katholische Kirchenwesen vom 7. Juli 1963, in: Informationsblatt für die katholischen Kirchgemeinden des Kantons Zürich, Heft 3, Zürich 1971, S. 25 ff., insbes. S. 39; HANS BEAT NOSER, Pfarrei und Kirchgemeinde, 1957, S. 131; ALOIS SCHWEGLER, Die Kirchgemeinde im Kanton Luzern, Diss. Freiburg 1935, S. 77 f.; ULRICH LAMPERT, Kirche und Staat in der Schweiz, Bd. I, 1929, S. 331; wohl auch WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., 1931, S. 454).
3.4 Die in Art. 15 BV und Art. 9 EMRK garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit umfasst unter anderem das Recht, die Religion frei zu wählen, einer Religionsgemeinschaft beizutreten, anzugehören, aus ihr aber auch jederzeit auszutreten (vgl. BGE 125 I 347 E. 3a S. 354; BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84; URS JOSEF CAVELTI, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 28-30 zu Art. 15 BV; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, S. 383, N. 594 f.). § 2 der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875, der für die Glaubens- und Gewissensfreiheit auf die Bundesverfassung verweist, hat keinen weiter gehenden Inhalt. Die von den kantonalen Kirchenbehörden mit Blick auf die Kirchenverfassung/LU vertretene Position respektiert diese Freiheit. Der Beschwerdeführerin steht es nämlich frei, der römisch-katholischen Religionsgemeinschaft weiterhin anzugehören oder aus ihr auszutreten. Von der Beschwerdeführerin wird nicht verlangt, dass sie sich gegen die römisch-katholische Religion ausspricht ("Anti-Bekenntnis"). Bekennt sie sich aber zu dieser Religionsgemeinschaft, die im Kanton Luzern als öffentlichrechtliche Institution anerkannt ist, ist sie auch an die insoweit vorgesehene Organisation gebunden. Denn nach dem schweizerischen Verfassungsverständnis können die Kantone gestützt auf Art. 72 Abs. 1 BV die Organisation und die Mitgliedschaft in den von ihnen anerkannten Kirchen regeln (vgl. BGE 120 Ia 194 E. 2c S. 201; WILLY SPIELER, Staatskirchenrecht als Kirchennotrecht, in: Dietmar Mieth/René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Recht - Ethik - Religion, Festgabe zum 60. Geburtstag von Giusep Nay, 2002, S. 73 ff.; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, Rechtsprechung der Verfassungsgerichte im Bereich der Bekenntnisfreiheit, in: Constitutional jurisprudence, XI. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte, Warschau 2000, S. 821; ULRICH HÄFELIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 23 zu Art. 49 aBV; UELI FRIEDERICH, Kirchen und Glaubensgemeinschaften im pluralistischen Staat, Diss. Bern 1993, S. 374 ff.; DIETER KRAUS, a.a.O., S. 367 ff., insbes. S. 368 und 404 f.; ders., Die Kirchgemeinde in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, in: Urban Fink/René Zihlmann [Hrsg.], Kirche, Kultur, Kommunikation, Peter Henrici zum 70. Geburtstag, 1998, S. 579). Dies ist hier durch das Luzerner Gesetz vom 21. Dezember 1964 über die Kirchenverfassung (als Rahmengesetz) sowie durch die vom Grossen Rat des Kantons Luzern genehmigte Kirchenverfassung/LU geschehen. Die Kirchenverfassung/LU (§§ 12 und 13) verknüpft für die im Kanton Luzern wohnhaften Personen das Bekenntnis zur römisch-katholischen Religionsgemeinschaft bzw. Konfession mit der Mitgliedschaft in der römisch-katholischen Landeskirche und der entsprechenden Kirchgemeinde (sog. Nexus). Eine solche Verknüpfung ist verfassungsrechtlich zwar nicht geboten; der Kanton kann das Verhältnis zwischen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts und Religionsgemeinschaft auch dualistisch regeln. Der Nexus, eine Regelung, die die Zugehörigkeit zur Religionsgemeinschaft und zu ihren lokalen Verbänden als Einheit betrachtet, ist aber grundsätzlich zulässig. Dies muss jedenfalls solange gelten, als die Organe der Religionsgemeinschaft eine Verknüpfung nicht ablehnen, sondern sie - allenfalls stillschweigend - akzeptieren, wovon hier auszugehen ist. Es wäre auch in gewissem Sinne widersprüchlich, der Kirchgemeinde seines Wohnsitzes nicht angehören zu wollen, wohl aber der entsprechenden kirchlichen Dachorganisation. Denn beiden ist das gleiche Bekenntnis eigen, und die Organe vor Ort sind zugleich Organe der Dachorganisation bzw. handeln in ihrem Interesse und Auftrag. Persönliche Konflikte verleihen noch nicht von Verfassungs wegen das Recht, aus einem Verband nur teilweise auszutreten; das gilt im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht anders als in anderen Grundrechtsbereichen. Auch unter Gesichtspunkten des Rechtsmissbrauchs wäre nur schwer zu rechtfertigen, weshalb eine aus der Kirchgemeinde und der Landeskirche ausgetretene Person weiterhin die Dienste der Kirchenorgane beanspruchen können sollte, nachdem sie mit ihrem Austritt bewirkt hat, dass sie an diese Leistungen nichts mehr beizusteuern hat (vgl. BGE 10 S. 320 E. 3 S. 324). Ein verfassungsrechtlicher Schutz für solches Verhalten erscheint jedenfalls nicht als geboten. Es ist weder von der Beschwerdeführerin dargelegt worden noch ersichtlich, dass das im Kanton Luzern geregelte Mitgliedschaftsverhältnis die Beschwerdeführerin in ihrem Bekenntnis und ihrer Religionsausübung in unzulässiger Weise beeinträchtigen würde. Wenn die Beschwerdeführerin den in BGE 104 Ia 79 publizierten Entscheid des Bundesgerichts anführt, ist ihr entgegenzuhalten, dass es dort nur um Formalitäten des Kirchenaustritts ging; zum partiellen Kirchenaustritt hatte sich das Bundesgericht nicht geäussert. Soweit es schliesslich um das Recht geht, seine religiöse Überzeugung zu verschweigen, verzichtet eine förmlich den Austritt aus den lokalen kirchlichen Körperschaften erklärende Person von sich aus auf absolute Geheimhaltung; der Austritt ohne derartige Erklärung ist im System der Mitgliedschaftspräsumption, welches das Bundesgericht seit langem anerkannt hat (vgl. BGE 31 I 81 E. 2 S. 88; BGE 55 I 113 E. 2 S. 126; Urteil vom 14. November 1978, ZBl 80/1979 S. 78 ff. E. 2), gar nicht möglich. Gewiss kann die Person von den Behörden nicht verpflichtet werden, auch eine Austrittserklärung bezüglich der Religionsgemeinschaft abzugeben. Es ist jedoch auf dem Boden von rechtlichen Grundlagen wie den im Kanton Luzern geltenden auch nicht verfassungswidrig, wenn die Behörden eine Austrittserklärung wie die vorliegende als unvollständig und damit unbeachtlich betrachten (vgl. BGE 52 I 108 E. 3 S. 118 f.).
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Art. 15 BV, Art. 72 BV; Art. 9 EMRK; Glaubens- und Gewissensfreiheit; Austritt aus der Kirchgemeinde bzw. aus der Landeskirche. Rechtswirkungen einer Erklärung, lediglich aus der Kirchgemeinde bzw. Landeskirche austreten, sich aber weiterhin zur römisch-katholischen Kirche bekennen zu wollen (sog. partieller Kirchenaustritt), im Lichte der Glaubens- und Gewissensfreiheit und der rechtlichen Regelung im Kanton Luzern (E. 3.1-3.4).
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- A. ist in der luzernischen Gemeinde B. wohnhaft. Mit schriftlicher Eingabe vom 9. Dezember 2000 an den Kirchenrat der katholischen Kirchgemeinde B. mit dem Betreff "Partieller Kirchenaustritt" erklärte sie, aus der erwähnten Kirchgemeinde auszutreten.
Gleichzeitig hielt sie aber fest, "dass dieser Austritt nur die Staatskirche des Kantons Luzern betrifft und nicht etwa die Röm.-Kath. Kirche, zu der ich mich als Katholikin nach wie vor zugehörig fühle". Der Präsident des Kirchenrates antwortete am 21. Dezember 2000, ihre Mitgliedschaft in der Kirchgemeinde B. bestehe fort, nachdem sie sich nach wie vor zur römisch-katholischen Kirche bekenne; ein "partieller Kirchenaustritt" sei aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Er verwies hiezu auf folgende Bestimmungen der Verfassung der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 25. März 1969 (im Folgenden: Kirchenverfassung/LU):
§ 12 Katholikinnen und Katholiken
Wer nach kirchlicher Ordnung der römisch-katholischen Kirche angehört, gilt für Landeskirche und Kirchgemeinden als Katholikin oder Katholik, solange sie oder er dem zuständigen Kirchenrat am gesetzlich geregelten Wohnsitz nicht schriftlich erklärt hat, der römisch-katholischen Konfession nicht mehr anzugehören.
§ 13 Mitgliedschaft
(1) Mitglied der Kirchgemeinde ist jede Katholikin und jeder Katholik, die oder der in ihrem Gemeindegebiet den gesetzlich geregelten Wohnsitz hat.
(2) Wer einer Kirchgemeinde angehört, ist zugleich Mitglied der Landeskirche.
Im Anschluss daran wechselten A. und der Kirchenrat mehrfach Korrespondenz. Mit als "Gemeindebeschwerde" bezeichneter Rechtsschrift vom 31. Juli 2001 (Postaufgabe 2. August 2001) gelangte A. schliesslich erfolglos an den Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern mit dem Antrag festzustellen, "dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 10. Dezember 2000 nicht mehr Mitglied der Römisch-katholischen Kirchgemeinde B. ist".
B.- Mit Postaufgabe vom 19. Januar 2002 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit folgendem Antrag eingereicht:
1. Es sei der Entscheid der Römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 19. Dezember 2001 aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Empfang der Austrittserklärung, d.h. ab 10. Dezember 2000, eventuell ab 21. Dezember 2000, nicht mehr Mitglied der Römisch-katholischen Kirchgemeinde B. ist.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Kirchenbehörden würden von ihr "eine Erklärung betreffend Austritt aus der Konfession" verlangen, sie solle "ihren Glauben verleugnen". Ein solches Begehren sei ein "Anti-Bekenntnis". Dies dürfe von ihr aber nicht verlangt werden, denn es sei "eine Form des Glaubensabfalls und aus christlicher Sicht verboten". Nach kanonischem Recht sei ein Austritt "aus der Kirche Jesu Christi nicht möglich, nicht einmal mit einer schriftlichen Erklärung". Letztlich würden die Kirchenbehörden von ihr also etwas Unmögliches fordern. Dadurch werde die Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt.
3.2 Das Bundesgericht hat sich bisher nicht ausdrücklich zu der hier interessierenden Frage geäussert. Immerhin hat es bereits in BGE 2 S. 388 festgehalten und darauf auch in einem neueren Urteil vom 19. April 2002 (BGE 128 I 317 E. 2.2.2 S. 322) Bezug genommen, dass Art. 49 aBV nur von "Religionsgenossenschaften" (Art. 15 BV von "Religionsgemeinschaft") spricht und dass die Befreiung von den Kirchensteuern den Austritt aus der Religionsgenossenschaft selbst bedingt, wohingegen der Austritt aus der Kirchgemeinde allein nicht genügt (BGE 2 S. 388 E. 5 S. 396). In BGE 34 I 41 hat es sodann eine kantonale Regelung, die für die steuerrechtliche Anerkennung einen Austritt nicht nur aus der Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche oder Religionsgenossenschaft überhaupt forderte, als nicht gegen Art. 49 aBV verstossend betrachtet (E. 11 und 12 S. 52 f.).
3.3 Die Doktrin ist gespalten: die Möglichkeit eines sog. partiellen Kirchenaustritts wird teilweise bejaht (vgl. in diesem Sinne MARTIN GRICHTING, Kirche oder Kirchenwesen?, Diss. Freiburg 1997, S. 185 ff.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Diss. Tübingen 1993, S. 93 f.; FELIX HAFNER, Kirchen im Kontext der Grund- und Menschenrechte, Habilitationsschrift Basel 1991, S. 339, Fn. 171; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 338 f.; JOHANNES GEORG FUCHS, Zugehörigkeit zu den Schweizer evangelisch-reformierten Volkskirchen, in: Louis Carlen [Hrsg.], Austritt aus der Kirche, 1982, S. 183 ff., insbes. S. 187; HANS SCHMID, Die rechtliche Stellung der römisch-katholischen Kirche im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1973, S. 235; FRITZ ROHR, Organisation und rechtliche Stellung der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde des Kantons Aargau, Diss. Zürich 1951, S. 94); zum Teil wird sie abgelehnt (URS JOSEF CAVELTI, Kirchenrecht im demokratischen Umfeld, 1999, S. 188 f.; ders., Der Kirchenaustritt nach staatlichem Recht, in: Louis Carlen [Hrsg.], a.a.O., S. 91; ADRIAN LORETAN, Die Konzilserklärung über die Religionsfreiheit - oder ist der Kirchenaustritt Privatsache?, in: Pastoralsoziologisches Institut [Hrsg.], Jenseits der Kirchen, 1998, S. 125 ff.; GIUSEP NAY, Leitlinien der neueren Praxis des Bundesgerichts zur Religionsfreiheit, in: René Pahud de Mortanges, Religiöse Minderheiten und Recht, 1998, S. 37 f.; EUGEN ISELE, Die Gliedschaft in der Kirche und die Mitgliedschaft in der Kirchgemeinde, Rechtsgutachten, Freiburg 1971; HEINZ BACHTLER, Rechtsgutachten über die Auslegung von § 4 des Gesetzes über das katholische Kirchenwesen vom 7. Juli 1963, in: Informationsblatt für die katholischen Kirchgemeinden des Kantons Zürich, Heft 3, Zürich 1971, S. 25 ff., insbes. S. 39; HANS BEAT NOSER, Pfarrei und Kirchgemeinde, 1957, S. 131; ALOIS SCHWEGLER, Die Kirchgemeinde im Kanton Luzern, Diss. Freiburg 1935, S. 77 f.; ULRICH LAMPERT, Kirche und Staat in der Schweiz, Bd. I, 1929, S. 331; wohl auch WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., 1931, S. 454).
3.4 Die in Art. 15 BV und Art. 9 EMRK garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit umfasst unter anderem das Recht, die Religion frei zu wählen, einer Religionsgemeinschaft beizutreten, anzugehören, aus ihr aber auch jederzeit auszutreten (vgl. BGE 125 I 347 E. 3a S. 354; BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84; URS JOSEF CAVELTI, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 28-30 zu Art. 15 BV; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, S. 383, N. 594 f.). § 2 der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875, der für die Glaubens- und Gewissensfreiheit auf die Bundesverfassung verweist, hat keinen weiter gehenden Inhalt. Die von den kantonalen Kirchenbehörden mit Blick auf die Kirchenverfassung/LU vertretene Position respektiert diese Freiheit. Der Beschwerdeführerin steht es nämlich frei, der römisch-katholischen Religionsgemeinschaft weiterhin anzugehören oder aus ihr auszutreten. Von der Beschwerdeführerin wird nicht verlangt, dass sie sich gegen die römisch-katholische Religion ausspricht ("Anti-Bekenntnis"). Bekennt sie sich aber zu dieser Religionsgemeinschaft, die im Kanton Luzern als öffentlichrechtliche Institution anerkannt ist, ist sie auch an die insoweit vorgesehene Organisation gebunden. Denn nach dem schweizerischen Verfassungsverständnis können die Kantone gestützt auf Art. 72 Abs. 1 BV die Organisation und die Mitgliedschaft in den von ihnen anerkannten Kirchen regeln (vgl. BGE 120 Ia 194 E. 2c S. 201; WILLY SPIELER, Staatskirchenrecht als Kirchennotrecht, in: Dietmar Mieth/René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Recht - Ethik - Religion, Festgabe zum 60. Geburtstag von Giusep Nay, 2002, S. 73 ff.; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, Rechtsprechung der Verfassungsgerichte im Bereich der Bekenntnisfreiheit, in: Constitutional jurisprudence, XI. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte, Warschau 2000, S. 821; ULRICH HÄFELIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 23 zu Art. 49 aBV; UELI FRIEDERICH, Kirchen und Glaubensgemeinschaften im pluralistischen Staat, Diss. Bern 1993, S. 374 ff.; DIETER KRAUS, a.a.O., S. 367 ff., insbes. S. 368 und 404 f.; ders., Die Kirchgemeinde in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, in: Urban Fink/René Zihlmann [Hrsg.], Kirche, Kultur, Kommunikation, Peter Henrici zum 70. Geburtstag, 1998, S. 579). Dies ist hier durch das Luzerner Gesetz vom 21. Dezember 1964 über die Kirchenverfassung (als Rahmengesetz) sowie durch die vom Grossen Rat des Kantons Luzern genehmigte Kirchenverfassung/LU geschehen. Die Kirchenverfassung/LU (§§ 12 und 13) verknüpft für die im Kanton Luzern wohnhaften Personen das Bekenntnis zur römisch-katholischen Religionsgemeinschaft bzw. Konfession mit der Mitgliedschaft in der römisch-katholischen Landeskirche und der entsprechenden Kirchgemeinde (sog. Nexus). Eine solche Verknüpfung ist verfassungsrechtlich zwar nicht geboten; der Kanton kann das Verhältnis zwischen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts und Religionsgemeinschaft auch dualistisch regeln. Der Nexus, eine Regelung, die die Zugehörigkeit zur Religionsgemeinschaft und zu ihren lokalen Verbänden als Einheit betrachtet, ist aber grundsätzlich zulässig. Dies muss jedenfalls solange gelten, als die Organe der Religionsgemeinschaft eine Verknüpfung nicht ablehnen, sondern sie - allenfalls stillschweigend - akzeptieren, wovon hier auszugehen ist. Es wäre auch in gewissem Sinne widersprüchlich, der Kirchgemeinde seines Wohnsitzes nicht angehören zu wollen, wohl aber der entsprechenden kirchlichen Dachorganisation. Denn beiden ist das gleiche Bekenntnis eigen, und die Organe vor Ort sind zugleich Organe der Dachorganisation bzw. handeln in ihrem Interesse und Auftrag. Persönliche Konflikte verleihen noch nicht von Verfassungs wegen das Recht, aus einem Verband nur teilweise auszutreten; das gilt im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht anders als in anderen Grundrechtsbereichen. Auch unter Gesichtspunkten des Rechtsmissbrauchs wäre nur schwer zu rechtfertigen, weshalb eine aus der Kirchgemeinde und der Landeskirche ausgetretene Person weiterhin die Dienste der Kirchenorgane beanspruchen können sollte, nachdem sie mit ihrem Austritt bewirkt hat, dass sie an diese Leistungen nichts mehr beizusteuern hat (vgl. BGE 10 S. 320 E. 3 S. 324). Ein verfassungsrechtlicher Schutz für solches Verhalten erscheint jedenfalls nicht als geboten. Es ist weder von der Beschwerdeführerin dargelegt worden noch ersichtlich, dass das im Kanton Luzern geregelte Mitgliedschaftsverhältnis die Beschwerdeführerin in ihrem Bekenntnis und ihrer Religionsausübung in unzulässiger Weise beeinträchtigen würde. Wenn die Beschwerdeführerin den in BGE 104 Ia 79 publizierten Entscheid des Bundesgerichts anführt, ist ihr entgegenzuhalten, dass es dort nur um Formalitäten des Kirchenaustritts ging; zum partiellen Kirchenaustritt hatte sich das Bundesgericht nicht geäussert. Soweit es schliesslich um das Recht geht, seine religiöse Überzeugung zu verschweigen, verzichtet eine förmlich den Austritt aus den lokalen kirchlichen Körperschaften erklärende Person von sich aus auf absolute Geheimhaltung; der Austritt ohne derartige Erklärung ist im System der Mitgliedschaftspräsumption, welches das Bundesgericht seit langem anerkannt hat (vgl. BGE 31 I 81 E. 2 S. 88; BGE 55 I 113 E. 2 S. 126; Urteil vom 14. November 1978, ZBl 80/1979 S. 78 ff. E. 2), gar nicht möglich. Gewiss kann die Person von den Behörden nicht verpflichtet werden, auch eine Austrittserklärung bezüglich der Religionsgemeinschaft abzugeben. Es ist jedoch auf dem Boden von rechtlichen Grundlagen wie den im Kanton Luzern geltenden auch nicht verfassungswidrig, wenn die Behörden eine Austrittserklärung wie die vorliegende als unvollständig und damit unbeachtlich betrachten (vgl. BGE 52 I 108 E. 3 S. 118 f.).
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Art. 15 Cst., art. 72 Cst.; art. 9 CEDH; liberté de conscience et de croyance; sortie de la paroisse respectivement de l'Eglise officielle. Effets juridiques d'une déclaration exprimant la volonté de sortir uniquement de la paroisse respectivement de l'Eglise officielle, mais de continuer à faire partie de l'Eglise catholique romaine (sortie dite partielle de l'Eglise), à la lumière de la liberté de conscience et de croyance ainsi que de la réglementation juridique dans le canton de Lucerne (consid. 3.1-3.4).
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- A. ist in der luzernischen Gemeinde B. wohnhaft. Mit schriftlicher Eingabe vom 9. Dezember 2000 an den Kirchenrat der katholischen Kirchgemeinde B. mit dem Betreff "Partieller Kirchenaustritt" erklärte sie, aus der erwähnten Kirchgemeinde auszutreten.
Gleichzeitig hielt sie aber fest, "dass dieser Austritt nur die Staatskirche des Kantons Luzern betrifft und nicht etwa die Röm.-Kath. Kirche, zu der ich mich als Katholikin nach wie vor zugehörig fühle". Der Präsident des Kirchenrates antwortete am 21. Dezember 2000, ihre Mitgliedschaft in der Kirchgemeinde B. bestehe fort, nachdem sie sich nach wie vor zur römisch-katholischen Kirche bekenne; ein "partieller Kirchenaustritt" sei aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Er verwies hiezu auf folgende Bestimmungen der Verfassung der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 25. März 1969 (im Folgenden: Kirchenverfassung/LU):
§ 12 Katholikinnen und Katholiken
Wer nach kirchlicher Ordnung der römisch-katholischen Kirche angehört, gilt für Landeskirche und Kirchgemeinden als Katholikin oder Katholik, solange sie oder er dem zuständigen Kirchenrat am gesetzlich geregelten Wohnsitz nicht schriftlich erklärt hat, der römisch-katholischen Konfession nicht mehr anzugehören.
§ 13 Mitgliedschaft
(1) Mitglied der Kirchgemeinde ist jede Katholikin und jeder Katholik, die oder der in ihrem Gemeindegebiet den gesetzlich geregelten Wohnsitz hat.
(2) Wer einer Kirchgemeinde angehört, ist zugleich Mitglied der Landeskirche.
Im Anschluss daran wechselten A. und der Kirchenrat mehrfach Korrespondenz. Mit als "Gemeindebeschwerde" bezeichneter Rechtsschrift vom 31. Juli 2001 (Postaufgabe 2. August 2001) gelangte A. schliesslich erfolglos an den Synodalrat der römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern mit dem Antrag festzustellen, "dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 10. Dezember 2000 nicht mehr Mitglied der Römisch-katholischen Kirchgemeinde B. ist".
B.- Mit Postaufgabe vom 19. Januar 2002 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit folgendem Antrag eingereicht:
1. Es sei der Entscheid der Römisch-katholischen Landeskirche des Kantons Luzern vom 19. Dezember 2001 aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Empfang der Austrittserklärung, d.h. ab 10. Dezember 2000, eventuell ab 21. Dezember 2000, nicht mehr Mitglied der Römisch-katholischen Kirchgemeinde B. ist.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Kirchenbehörden würden von ihr "eine Erklärung betreffend Austritt aus der Konfession" verlangen, sie solle "ihren Glauben verleugnen". Ein solches Begehren sei ein "Anti-Bekenntnis". Dies dürfe von ihr aber nicht verlangt werden, denn es sei "eine Form des Glaubensabfalls und aus christlicher Sicht verboten". Nach kanonischem Recht sei ein Austritt "aus der Kirche Jesu Christi nicht möglich, nicht einmal mit einer schriftlichen Erklärung". Letztlich würden die Kirchenbehörden von ihr also etwas Unmögliches fordern. Dadurch werde die Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt.
3.2 Das Bundesgericht hat sich bisher nicht ausdrücklich zu der hier interessierenden Frage geäussert. Immerhin hat es bereits in BGE 2 S. 388 festgehalten und darauf auch in einem neueren Urteil vom 19. April 2002 (BGE 128 I 317 E. 2.2.2 S. 322) Bezug genommen, dass Art. 49 aBV nur von "Religionsgenossenschaften" (Art. 15 BV von "Religionsgemeinschaft") spricht und dass die Befreiung von den Kirchensteuern den Austritt aus der Religionsgenossenschaft selbst bedingt, wohingegen der Austritt aus der Kirchgemeinde allein nicht genügt (BGE 2 S. 388 E. 5 S. 396). In BGE 34 I 41 hat es sodann eine kantonale Regelung, die für die steuerrechtliche Anerkennung einen Austritt nicht nur aus der Kirchgemeinde, sondern aus der Landeskirche oder Religionsgenossenschaft überhaupt forderte, als nicht gegen Art. 49 aBV verstossend betrachtet (E. 11 und 12 S. 52 f.).
3.3 Die Doktrin ist gespalten: die Möglichkeit eines sog. partiellen Kirchenaustritts wird teilweise bejaht (vgl. in diesem Sinne MARTIN GRICHTING, Kirche oder Kirchenwesen?, Diss. Freiburg 1997, S. 185 ff.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Diss. Tübingen 1993, S. 93 f.; FELIX HAFNER, Kirchen im Kontext der Grund- und Menschenrechte, Habilitationsschrift Basel 1991, S. 339, Fn. 171; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 338 f.; JOHANNES GEORG FUCHS, Zugehörigkeit zu den Schweizer evangelisch-reformierten Volkskirchen, in: Louis Carlen [Hrsg.], Austritt aus der Kirche, 1982, S. 183 ff., insbes. S. 187; HANS SCHMID, Die rechtliche Stellung der römisch-katholischen Kirche im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1973, S. 235; FRITZ ROHR, Organisation und rechtliche Stellung der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde des Kantons Aargau, Diss. Zürich 1951, S. 94); zum Teil wird sie abgelehnt (URS JOSEF CAVELTI, Kirchenrecht im demokratischen Umfeld, 1999, S. 188 f.; ders., Der Kirchenaustritt nach staatlichem Recht, in: Louis Carlen [Hrsg.], a.a.O., S. 91; ADRIAN LORETAN, Die Konzilserklärung über die Religionsfreiheit - oder ist der Kirchenaustritt Privatsache?, in: Pastoralsoziologisches Institut [Hrsg.], Jenseits der Kirchen, 1998, S. 125 ff.; GIUSEP NAY, Leitlinien der neueren Praxis des Bundesgerichts zur Religionsfreiheit, in: René Pahud de Mortanges, Religiöse Minderheiten und Recht, 1998, S. 37 f.; EUGEN ISELE, Die Gliedschaft in der Kirche und die Mitgliedschaft in der Kirchgemeinde, Rechtsgutachten, Freiburg 1971; HEINZ BACHTLER, Rechtsgutachten über die Auslegung von § 4 des Gesetzes über das katholische Kirchenwesen vom 7. Juli 1963, in: Informationsblatt für die katholischen Kirchgemeinden des Kantons Zürich, Heft 3, Zürich 1971, S. 25 ff., insbes. S. 39; HANS BEAT NOSER, Pfarrei und Kirchgemeinde, 1957, S. 131; ALOIS SCHWEGLER, Die Kirchgemeinde im Kanton Luzern, Diss. Freiburg 1935, S. 77 f.; ULRICH LAMPERT, Kirche und Staat in der Schweiz, Bd. I, 1929, S. 331; wohl auch WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., 1931, S. 454).
3.4 Die in Art. 15 BV und Art. 9 EMRK garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit umfasst unter anderem das Recht, die Religion frei zu wählen, einer Religionsgemeinschaft beizutreten, anzugehören, aus ihr aber auch jederzeit auszutreten (vgl. BGE 125 I 347 E. 3a S. 354; BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84; URS JOSEF CAVELTI, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 28-30 zu Art. 15 BV; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, S. 383, N. 594 f.). § 2 der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875, der für die Glaubens- und Gewissensfreiheit auf die Bundesverfassung verweist, hat keinen weiter gehenden Inhalt. Die von den kantonalen Kirchenbehörden mit Blick auf die Kirchenverfassung/LU vertretene Position respektiert diese Freiheit. Der Beschwerdeführerin steht es nämlich frei, der römisch-katholischen Religionsgemeinschaft weiterhin anzugehören oder aus ihr auszutreten. Von der Beschwerdeführerin wird nicht verlangt, dass sie sich gegen die römisch-katholische Religion ausspricht ("Anti-Bekenntnis"). Bekennt sie sich aber zu dieser Religionsgemeinschaft, die im Kanton Luzern als öffentlichrechtliche Institution anerkannt ist, ist sie auch an die insoweit vorgesehene Organisation gebunden. Denn nach dem schweizerischen Verfassungsverständnis können die Kantone gestützt auf Art. 72 Abs. 1 BV die Organisation und die Mitgliedschaft in den von ihnen anerkannten Kirchen regeln (vgl. BGE 120 Ia 194 E. 2c S. 201; WILLY SPIELER, Staatskirchenrecht als Kirchennotrecht, in: Dietmar Mieth/René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Recht - Ethik - Religion, Festgabe zum 60. Geburtstag von Giusep Nay, 2002, S. 73 ff.; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, Rechtsprechung der Verfassungsgerichte im Bereich der Bekenntnisfreiheit, in: Constitutional jurisprudence, XI. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte, Warschau 2000, S. 821; ULRICH HÄFELIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 23 zu Art. 49 aBV; UELI FRIEDERICH, Kirchen und Glaubensgemeinschaften im pluralistischen Staat, Diss. Bern 1993, S. 374 ff.; DIETER KRAUS, a.a.O., S. 367 ff., insbes. S. 368 und 404 f.; ders., Die Kirchgemeinde in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, in: Urban Fink/René Zihlmann [Hrsg.], Kirche, Kultur, Kommunikation, Peter Henrici zum 70. Geburtstag, 1998, S. 579). Dies ist hier durch das Luzerner Gesetz vom 21. Dezember 1964 über die Kirchenverfassung (als Rahmengesetz) sowie durch die vom Grossen Rat des Kantons Luzern genehmigte Kirchenverfassung/LU geschehen. Die Kirchenverfassung/LU (§§ 12 und 13) verknüpft für die im Kanton Luzern wohnhaften Personen das Bekenntnis zur römisch-katholischen Religionsgemeinschaft bzw. Konfession mit der Mitgliedschaft in der römisch-katholischen Landeskirche und der entsprechenden Kirchgemeinde (sog. Nexus). Eine solche Verknüpfung ist verfassungsrechtlich zwar nicht geboten; der Kanton kann das Verhältnis zwischen kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts und Religionsgemeinschaft auch dualistisch regeln. Der Nexus, eine Regelung, die die Zugehörigkeit zur Religionsgemeinschaft und zu ihren lokalen Verbänden als Einheit betrachtet, ist aber grundsätzlich zulässig. Dies muss jedenfalls solange gelten, als die Organe der Religionsgemeinschaft eine Verknüpfung nicht ablehnen, sondern sie - allenfalls stillschweigend - akzeptieren, wovon hier auszugehen ist. Es wäre auch in gewissem Sinne widersprüchlich, der Kirchgemeinde seines Wohnsitzes nicht angehören zu wollen, wohl aber der entsprechenden kirchlichen Dachorganisation. Denn beiden ist das gleiche Bekenntnis eigen, und die Organe vor Ort sind zugleich Organe der Dachorganisation bzw. handeln in ihrem Interesse und Auftrag. Persönliche Konflikte verleihen noch nicht von Verfassungs wegen das Recht, aus einem Verband nur teilweise auszutreten; das gilt im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht anders als in anderen Grundrechtsbereichen. Auch unter Gesichtspunkten des Rechtsmissbrauchs wäre nur schwer zu rechtfertigen, weshalb eine aus der Kirchgemeinde und der Landeskirche ausgetretene Person weiterhin die Dienste der Kirchenorgane beanspruchen können sollte, nachdem sie mit ihrem Austritt bewirkt hat, dass sie an diese Leistungen nichts mehr beizusteuern hat (vgl. BGE 10 S. 320 E. 3 S. 324). Ein verfassungsrechtlicher Schutz für solches Verhalten erscheint jedenfalls nicht als geboten. Es ist weder von der Beschwerdeführerin dargelegt worden noch ersichtlich, dass das im Kanton Luzern geregelte Mitgliedschaftsverhältnis die Beschwerdeführerin in ihrem Bekenntnis und ihrer Religionsausübung in unzulässiger Weise beeinträchtigen würde. Wenn die Beschwerdeführerin den in BGE 104 Ia 79 publizierten Entscheid des Bundesgerichts anführt, ist ihr entgegenzuhalten, dass es dort nur um Formalitäten des Kirchenaustritts ging; zum partiellen Kirchenaustritt hatte sich das Bundesgericht nicht geäussert. Soweit es schliesslich um das Recht geht, seine religiöse Überzeugung zu verschweigen, verzichtet eine förmlich den Austritt aus den lokalen kirchlichen Körperschaften erklärende Person von sich aus auf absolute Geheimhaltung; der Austritt ohne derartige Erklärung ist im System der Mitgliedschaftspräsumption, welches das Bundesgericht seit langem anerkannt hat (vgl. BGE 31 I 81 E. 2 S. 88; BGE 55 I 113 E. 2 S. 126; Urteil vom 14. November 1978, ZBl 80/1979 S. 78 ff. E. 2), gar nicht möglich. Gewiss kann die Person von den Behörden nicht verpflichtet werden, auch eine Austrittserklärung bezüglich der Religionsgemeinschaft abzugeben. Es ist jedoch auf dem Boden von rechtlichen Grundlagen wie den im Kanton Luzern geltenden auch nicht verfassungswidrig, wenn die Behörden eine Austrittserklärung wie die vorliegende als unvollständig und damit unbeachtlich betrachten (vgl. BGE 52 I 108 E. 3 S. 118 f.).
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Art. 15 Cost., art. 72 Cost.; art. 9 CEDU; libertà di credo e di coscienza; uscita dalla comunità ecclesiastica, rispettivamente dalla Chiesa nazionale. Effetti giuridici di una dichiarazione con cui viene espressa la volontà di uscire unicamente dalla comunità ecclesiastica, rispettivamente dalla Chiesa nazionale, ma di continuare a far parte della Chiesa cattolica-romana (cosiddetta uscita parziale dalla Chiesa), alla luce della libertà di credo e di coscienza così come della regolamentazione giuridica nel Cantone di Lucerna (consid. 3.1-3.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Im Rahmen des vorzeitigen Strafvollzugs wurde der des Mordes und der Vergewaltigung beschuldigte X. am 13. Februar 2002 in die Strafanstalt Pöschwies überwiesen und zunächst für die Dauer von drei Monaten in der Abteilung für Fluchtgefahr platziert. X. bekennt sich zum orthodoxen Glauben.
Am 20. April 2002 ersuchte X. um Teilnahme an der orthodoxen Osterfeier vom 5. Mai 2002 im Andachtsraum des Sozialzentrums der Strafanstalt. Dies verweigerte ihm der Direktor der Strafanstalt mit Schreiben vom 26. April 2002 mit der Begründung, er befinde sich für drei Monate auf der Abteilung für Fluchtgefahr. Ein ihm statt dessen zugesicherter Besuch eines orthodoxen Geistlichen (Popen) fand aufgrund eines Versäumnisses des Anstaltsseelsorgers nicht statt. Gegen den Ausschluss von der Osterfeier erhob X. Rekurs. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich trat mit Verfügung vom 30. August 2002 auf den Rekurs mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein. In einem Eventualstandpunkt schützte sie den materiellen Entscheid des Direktors der Strafanstalt.
X. hat am 25. September 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag (Verfahren 2P.245/2002):
"Die Verfügung der Direktion der Justiz und des Inneren des Kantons Zürich ist aufzuheben und das verfassungsmässig garantierte Recht der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu gewährleisten."
X. verweigerte im Weiteren am 3., 13., 24. und 28. Juni, 12. Juli sowie am 2. und 19. August 2002 die Arbeitsleistung mit der Begründung, es handle sich um "offizielle Feier- und Ruhetage der orthodoxen Christenheit". An diesen Tagen bete er vermehrt und befasse sich tiefer gehend mit seinem Glauben. Die Direktion der Strafanstalt Pöschwies versetzte ihn hierauf jeweils für drei Tage in Einzelhaft und entzog ihm für die gleiche Dauer das Fernsehgerät. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich am 30. August 2002 als unbegründet ab.
Auch deshalb ist X. am 25. September 2002 - mit zusätzlicher Rechtsschrift - mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 2P.246/2002) und stellt den wortgleichen Antrag wie im Verfahren 2P.245/2002.
Das Bundesgericht hat beide Verfahren miteinander vereinigt. Es weist die staatsrechtlichen Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verfahren 2P.245/2002
4. Zur materiellen Seite des Falles hat die Direktion der Justiz und des Innern festgehalten, die Art. 15 BV und Art. 9 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht schrankenlos. Die Verweigerung der Teilnahme an einem Gruppengottesdienst, die einen in die Abteilung für Fluchtgefahr eingewiesenen Häftling betreffe, sei nicht zu beanstanden. Der Haftzweck bestehe diesfalls gerade auch in der Verhinderung von Kontakten zu anderen Häftlingen. Der Glaubens- und Gewissensfreiheit sei in solchen Fällen durch den Besuch eines Geistlichen Genüge getan.
4.1 Dem Beschwerdeführer wurde die Teilnahme an einer Kultushandlung verwehrt. Nach Art. 15 BV ist die "Glaubens- und Gewissensfreiheit" gewährleistet (Abs. 1); jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Im Gegensatz zur alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (Art. 50 Abs. 1 aBV) wird die Kultusfreiheit in der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 nicht mehr eigens erwähnt. Allerdings wurde der verfassungsrechtliche Schutz der Kultusfreiheit deswegen nicht in seiner Substanz verkürzt (URS JOSEF CAVELTI, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 3 zu Art. 15 BV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., 2001, S. 122 f., Rz. 404 und 409; ANDREAS KLEY, Das Religionsrecht der alten und neuen Bundesverfassung, in: René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, 2001, S. 9 und 16; FELIX HAFNER, Glaubens- und Gewissensfreiheit, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 707-712; UELI FRIEDERICH, Zur neuen schweizerischen Religionsverfassung, in: Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 1999, S. 97 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 1999, S. 85 insbes. Fn. 27; vgl. auch Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 27 und 155 f.). Die Kultusfreiheit erscheint (weiterhin) als Bestandteil und Ausfluss der Glaubens- und Gewissensfreiheit (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 113 Ia 304 E. 2 S. 305; 13 S. 9 E. 3). Sie hat gottesdienstliche Handlungen, also eine besondere Form der Betätigung des Glaubens, zum Gegenstand (BGE 113 Ia 304 E. 2 S. 305). Auf sie können sich auch Strafgefangene berufen. Die Kultusfreiheit gilt jedoch nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen (Art. 36 BV; BGE 123 I 296 E. 2b/cc S. 302; BGE 113 Ia 304 E. 3 S. 305). Entsprechendes gilt hier für die durch die Europäische Menschenrechtskonvention sowie durch Art. 18 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) geschützte Religionsfreiheit (vgl. Art. 9 Ziff. 2 EMRK; BGE 123 I 296 E. 2b/aa und cc S. 301 und 303; BGE 119 Ia 178 E. 3 S. 182 f.; BGE 114 Ia 129 E. 2a S. 132; URS JOSEF CAVELTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 15 BV; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, S. 382 ff.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 278 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE, in: Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert [Hrsg.], La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 355 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl am Rhein 1996, S. 367 ff., insbes. N. 22 ff. zu Art. 9 EMRK).
4.2 Im Strafvollzug ergeben sich im öffentlichen Interesse liegende Freiheitsbeschränkungen aus dem Zweck dieser Institution und aus dem Erfordernis der Einhaltung eines geordneten Anstaltsbetriebes. Über das hiezu erforderliche Mass dürfen sie nicht hinausgehen. Durch die weitgehende Abschliessung des Häftlings von der Aussenwelt kann der Strafvollzug Beschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit und namentlich der Kultusfreiheit mit sich bringen. Solche Beschränkungen muss eine sachgerechte Anstaltsordnung in engen Schranken halten. Sie muss Mittel und Wege finden, um die Ausübung des Glaubenslebens möglichst gut zu gewährleisten, ohne den Strafvollzug übermässig zu belasten (BGE 113 Ia 304 E. 3 S. 305 mit Hinweis; vgl. auch HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 128, Rz. 439).
§ 95 der Zürcher Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JuVVO/ZH) hält fest, dass den Gefangenen für ihre seelsorgerischen Anliegen die zugelassenen Anstaltsseelsorger zur Verfügung stehen und auch Dienste, die nicht der Anstalt angehören, beigezogen werden können. Die am 11. Februar 2002 erlassene und am 1. März 2002 in Kraft getretene Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich" sieht in § 48 vor, dass die Seelsorger der Landeskirchen das Gefängnis regelmässig besuchen; für Gespräche mit dem Seelsorger ebenso wie mit Vertretern anderer Religionen haben sich die Inhaftierten bei der Gefängnisleitung anzumelden. Allerdings hat das Bundesgericht zur Gewährleistung der Kultusfreiheit in Bezug auf die seinerzeit geltende und vergleichbare Bestimmungen zur Seelsorge enthaltende Zürcher Anstaltsverordnung in BGE 113 Ia 304 (E. 4d S. 307) festgehalten, eine grundrechtskonform ausgestaltete Gottesdienstordnung müsse zum Zwecke haben, möglichst vielen Häftlingen den Besuch gemeinsamer Gottesdienste zu ermöglichen.
4.3 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage für die Beschränkung der Kultusfreiheit. Er befindet sich im vorzeitigen Strafvollzug.
Der Strafvollzug fällt in die kantonale Gesetzgebungszuständigkeit (vgl. Art. 3 und Art. 42 Abs. 1 BV). Der vorzeitige Strafvollzug basiert im Kanton Zürich auf §§ 36 und 37 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (StPO/ZH) und §§ 19 ff. JuVVO/ZH. Laut § 20 Abs. 2 JuVVO/ZH erfolgt der vorzeitige Antritt in einer geschlossenen Anstalt nach den Regeln und Zuständigkeiten für den Vollzug rechtskräftiger Urteile, sofern die Strafverfolgungsbehörde keine besonderen einschränkenden Anordnungen trifft. Gemäss Art. 37 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 StGB wird der Gefangene während der ersten Stufe des Vollzugs in Einzelhaft gehalten. Diese Phase dient neben anderen Abklärungen unter anderem auch der Prüfung der Gemeingefährlichkeit des Insassen. Als gemeingefährlich gelten Personen, die die körperliche oder seelische Integrität von Drittpersonen unmittelbar und schwer gefährden (vgl. Ziff. 1 der Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission vom 16. April 1999 über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen, die auch für den Kanton Zürich gelten). Gestützt auf § 55 Abs. 1 JuVVO/ZH und die erwähnten Richtlinien prüft die Vollzugsbehörde bei Vollzugsbeginn die Frage der Gemeingefährlichkeit bei Personen, die wegen schwerer Delikte - wie hier u.a. Mord - angeschuldigt bzw. verurteilt worden sind (vgl. insbes. Ziff. 2.1 der Richtlinien samt Anhang). Urlaub und andere Vollzugslockerungen werden Inhaftierten nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 55 Abs. 2 JuVVO/ZH). Dies stimmt mit den in §§ 30 und 31 des Zürcher Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG/ZH) für die Durchführung des Vollzugs aufgestellten Grundsätzen überein. Demnach sind unnötige Einschränkungen, die sich nicht aus dem Freiheitsentzug selbst ergeben, zwar zu unterlassen (§ 30 Ziff. 2 StVG/ZH); die Verfolgung des Straf- und Massnahmezweckes, der Schutz des Anstaltspersonals und der Miteingewiesenen sowie die Gebote der öffentlichen Sicherheit bleiben aber in jedem Falle vorbehalten (§ 31 StVG/ZH).
4.4 Damit ist vorliegend eine gesetzliche Grundlage gegeben. Mit Blick auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten (Mord und Vergewaltigung) durften die Behörden davon ausgehen, dass bei Aufnahme in der Anstalt Pöschwies zunächst abzuklären war, ob und inwieweit vom Beschwerdeführer eine Gefahr unter anderem für das Gefängnispersonal und die Mitinsassen ausging. In diesem Stadium beschränkte sich das öffentliche Interesse demnach - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht lediglich auf den Freiheitsentzug als solchen, sondern deckte auch seine Unterbringung in Einzelhaft in der dafür eingerichteten sog. Abteilung für Fluchtgefahr ab. Es spielt keine Rolle, dass die Kollusionsgefahr bereits verneint worden war; dies war nur der Anlass gewesen, dass die Behörden die (in einer anderen Anstalt verbrachte) Untersuchungshaft beendet und den vorzeitigen Strafvollzug bewilligt hatten. Ebenso wenig ist die für die Einzelhaft angesetzte Dauer von drei Monaten zu beanstanden, da dieser Zeitraum nach der Erfahrung als notwendig und angemessen erscheint, um die Gefährlichkeit von Straftätern wie dem Beschwerdeführer und die geeigneten Massnahmen im Vollzug abzuklären. Dass andere Häftlinge bereits nach einem früheren Zeitpunkt aus der Abteilung für Fluchtgefahr in den Normalvollzug überführt oder gar nicht in die Abteilung für Fluchtgefahr der Anstalt Pöschwies aufgenommen wurden, wird von den kantonalen Behörden zwar nicht bestritten. Der Beschwerdeführer behauptet indes selber nicht, es habe sich hierbei um vergleichbare Fälle gehandelt. Unter anderem können sich Unterschiede ergeben nach dem zur Last gelegten Delikt und danach, ob die Mitinsassen bereits andernorts im Strafvollzug waren, wo entsprechende Abklärungen stattfanden (vgl. auch Ziff. 4 der erwähnten Richtlinien, die bei Verlegung in eine andere Vollzugsinstitution entsprechende Orientierungspflichten vorsieht). Mithin führt der Beschwerdeführer zu Unrecht an, die Aufnahme in der Abteilung für Fluchtgefahr habe sich im Nachhinein "als diskriminierend und willkürlich" erwiesen.
4.5 Selbst wenn ein Mitarbeiter der Gefängnisanstalt noch vor der Osterfeier erklärt haben sollte, er halte eine Verlegung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug für möglich, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Es hat sich dabei nur um eine persönliche Einschätzung gehandelt. Wie die Behörden zudem richtig bemerkt haben, ist ein Angestellter des Gefängnisses nicht befugt, darüber zu entscheiden; dies obliegt grundsätzlich dem Amt für Justizvollzug (vgl. §§ 2, 5 und 54 JuVVO/ZH). Auch kann der Beschwerdeführer nichts aus dem Umstand für sich ableiten, dass er selber rund eine Woche nach der Osterfeier in den Normalvollzug überführt wurde, von wo aus er (nun) an Gruppengottesdiensten teilnehmen kann. Es würde zu weit führen, vom Amt zu fordern, die Abklärungsphase nur wegen der Osterfeier abzukürzen. Dies gilt erst recht mit Blick darauf, dass die Behörden dem Beschwerdeführer gestatteten, Ostern zusammen mit einem orthodoxen Geistlichen zu feiern. Dass der Besuch des Popen an Ostern nicht zustande kam, ging auf einen Irrtum zurück, ändert am Gesagten daher nichts und wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht gerügt. Unbehelflich ist schliesslich das Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei nicht einzusehen, weshalb den Häftlingen der Abteilung für Fluchtgefahr der Besuch des Gottesdienstes verwehrt werde; ihnen habe immerhin der Besuchspavillon offen gestanden und im Andachtsraum sei "die Missbrauchs- und Fluchtgefahr weitaus geringer, als im Besuchspavillon". Zum einen befand sich der Beschwerdeführer nicht wegen Fluchtgefahr in der betreffenden Abteilung. Was er unter "Missbrauchsgefahr" versteht, führt er sodann nicht aus. Zum anderen legt er weder dar noch ist ersichtlich, worin und inwiefern in sicherheitstechnischer Hinsicht bei der Zulassung zum Besuchspavillon eine vergleichbare Situation bestanden haben soll. Selbst wenn er im eigens dafür eingerichteten und wohl auch entsprechend überwachten Besuchspavillon Kontakte pflegen durfte, ist daraus noch nicht zu folgern, er habe nicht (mehr) als gemeingefährlich gegolten bzw. es sei unbedenklich, wenn er andernorts mit Drittpersonen zusammentreffe.
4.6 Nach dem Gesagten erweist sich der Entscheid der kantonalen Behörden auch als verhältnismässig. Es kann offen gelassen werden, ob die vom Beschwerdeführer angeführten Bibelzitate und Regeln des ökumenischen Konzils überhaupt berücksichtigt werden können, nachdem er sie offensichtlich erstmals gegenüber dem Bundesgericht und nicht schon vor den kantonalen Behörden unterbreitet hat (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c S. 24 ff.; BGE 119 II 6 E. 4a S. 7). Aus ihnen ergibt sich vorliegend ohnehin keine andere Beurteilung. Gerade das vom Beschwerdeführer begehrte gemeinsame Gebet (vgl. Bibelzitat: "Alles was zwei von euch auf Erden gemeinsam erbitten, ...") wurde ihm nicht versagt; er hätte es mit dem Geistlichen verrichten können. Auch seine Befürchtung, wegen Fernbleibens von einer Feier aus der "Gemeinde ausgeschlossen" zu werden, ist unbegründet. Er blieb nämlich nicht "ohne triftigen Grund und ohne verhindert zu sein" dem Gottesdienst fern, was der Ausschluss nach seinen eigenen Angaben voraussetzt.
II. Verfahren 2P.246/2002
5. Betreffend die Disziplinarmassnahmen wegen Verweigerung der Arbeit an orthodoxen Feiertagen beruft sich der Beschwerdeführer ebenfalls auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit.
5.1 Dieses Grundrecht schützt auch das Einhalten von religiösen Feiertagen als Bestandteil des Rechts auf Ausübung der Religion (vgl. BGE 117 Ia 311; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 123, Rz. 410; FELIX HAFNER/GEORG GREMMELSPACHER, Islam im Kontext des schweizerischen Verfassungsrechts, in: René Pahud de Mortanges/Erwin Tanner [Hrsg.], Muslime und schweizerische Rechtsordnung, 2002, S. 90; ANDREA BÜCHLER, Islam und Schweizerisches Arbeitsrecht, in: Pahud de Mortanges/Tanner, a.a.O., S. 445; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, Rechtsprechung der Verfassungsgerichte im Bereich der Bekenntnisfreiheit, in: Constitutional Jurisprudence, XI. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte, Warschau 2000, S. 818 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, Glaubens- und Religionsfreiheit zwischen Integration und Isolation, ZBl 95/1994 S. 394). Wie bei der Kultusfreiheit handelt es sich hierbei aber nicht um den unantastbaren Kernbereich (vgl. BGE 123 I 296 E. 2b/cc S. 302 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, a.a.O., S. 818 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 394; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 243 ff.). Zu den Voraussetzungen für den Eingriff in das vom Beschwerdeführer angerufene Grundrecht wird auf die Ausführungen in E. 4.1 und 4.2 sowie auf Art. 36 BV verwiesen (vgl. auch BGE 117 Ia 311 E. 2b S. 315 mit Hinweisen).
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet auch hier, dass die Beschränkung seines Rechts auf Ausübung der Religion auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe.
Gemäss Art. 37 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird. Eine entsprechende Regelung enthält § 86 JuVVO/ZH, die nach § 20 Abs. 2 JuVVO/ZH ebenso für Personen gilt, die sich im vorzeitigen Vollzug befinden. Dies hält auch nochmals § 22 der erwähnten Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich" fest. Die Feiertage richten sich nach dem im Kanton Zürich allgemein geltenden kantonalen Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000. Gemäss § 134 JuVVO/ZH werden Verstösse gegen die Justizvollzugsverordnung, die Hausordnung und andere Regelungen der Vollzugseinrichtungen als Disziplinarvergehen geahndet (vgl. auch § 71 der Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich"). Die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Disziplinarmassnahmen sind im Katalog des § 135 JuVVO/ZH vorgesehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist demnach eine gesetzliche Grundlage gegeben.
6.
6.1 Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer aber geltend, der geregelte Anstaltsbetrieb werde nicht gefährdet, wenn die Insassen an religiösen Feiertagen ihrer Konfession von der Arbeitspflicht entbunden würden. Moslems hätten nur wenige Feiertage. Bei den Orthodoxen würden sich voraussichtlich die meisten mit Weihnachten und den Hauptpatronatsfesten begnügen. Die überwiegende Zahl sei auf das Entgelt für die Arbeit angewiesen und ziehe den Arbeitseinsatz vor, auch um dabei Kontakte zu Mithäftlingen pflegen zu können. Im Übrigen ginge es nicht an, dass konfessionsfremde Personen - wie die Angestellten der Justizdirektion - bestimmten, welche Feiertage von herausragender Bedeutung seien, und nur insoweit eine Arbeitsbefreiung in Aussicht stellten.
6.2 Schon aus dem erwähnten Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass nicht jedem Insassen völlig freigestellt werden kann, an welchen Kalendertagen er unter Berufung auf einen religiösen Feiertag Befreiung von der Arbeitspflicht beanspruchen kann und will. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass dies dem Erfordernis der Einhaltung eines geordneten Anstaltsbetriebes bei 400 Insassen der unterschiedlichsten religiösen Bekenntnisse widerspräche. Insoweit lässt sich dies auch nicht mit der alle Insassen umfassenden Arbeitsbefreiung anlässlich der wichtigsten Spiele der Fussballweltmeisterschaft 2002 vergleichen; damals wurde im Interesse aller Insassen der Arbeitsbetrieb für die Häftlinge eingestellt, was erlaubte, die Anstalt wie an Wochenenden, wenn im Prinzip nicht gearbeitet wird, zu führen. Von Gewicht ist auch das Argument der kantonalen Behörden, das friedliche Zusammenleben der Häftlinge in der Anstalt würde gefährdet, wenn sich die Angehörigen einer religiösen Gruppe vermehrt auf die Befreiung von der Arbeitspflicht berufen könnten, weil sie besonders viele religiöse Feiertage haben. Wollte man zur Verhinderung von derartigen Ungleichheiten fordern, dass die betreffenden Personen ihr Arbeitspensum etwa durch Wochenendeinsätze kompensieren, würde der Strafvollzugsbetrieb übermässig belastet. Unter anderem wäre zusätzliches Personal ausserhalb der allgemeinen Arbeitszeiten aufzubieten.
6.3 Ins Leere stösst der Einwand des Beschwerdeführers, er habe während der Dauer seiner Einzelhaft nicht gearbeitet und deshalb den Anstaltsbetrieb nicht gestört. Als Häftling der Abteilung für Fluchtgefahr bzw. in Einzelhaft unterlag er einem besonderen Regime. Wie erwähnt, ist bei der grossen Zahl der im Normalvollzug befindlichen Insassen eine weitgehend gleich gehandhabte Arbeitsverpflichtung ungeachtet des religiösen Bekenntnisses unumgänglich. Den Moslems mag einmal wöchentlich ein etwas früheres Arbeitsende zugestanden werden, damit sie am Freitagsgebet teilnehmen können. Dies ist jedoch nicht mit dem Begehren des Beschwerdeführers vergleichbar, welches darauf hinausläuft, dass jeder Insasse unter Berufung auf Feiertage seiner Konfession überhaupt nicht zu arbeiten braucht. Ausserdem handelt es sich beim Freitagsgebet der Moslems um eine einerseits regelmässig und anderseits zeitlich beschränkte Arbeitsbefreiung, auf die sich die Anstalt entsprechend besser einstellen kann. Abgesehen davon hätte die Gefängnisleitung dem Beschwerdeführer - wie sie ausgeführt hat - für allfällige während der Arbeitszeiten stattfindende Gottesdienste ebenfalls Arbeitsbefreiung eingeräumt.
6.4 Mit Blick auf die Besonderheiten des Strafvollzugs kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, gewissen Schülern im Kanton Zürich würde samstags aus religiösen Gründen Unterrichtsbefreiung gewährt (dazu BGE 117 Ia 311; vgl. auch BGE 114 Ia 129; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, L'islam à l'école publique, in: Bernhard Ehrenzeller u.a. [Hrsg.], Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 479 ff., insbes. S. 490 f.). Eine unterschiedliche Gewichtung der Interessen ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass in beiden Fällen von unterschiedlichen Grundvoraussetzungen auszugehen ist. Während sämtliche Kinder der Schulpflicht unterliegen, trifft die Arbeitspflicht nur diejenigen, die sich wegen der Begehung von Delikten in Unfreiheit befinden. Dabei wird anderseits durchaus nicht verkannt, dass die Ermöglichung der religiösen Betätigung positive Auswirkungen auf die Resozialisierung von (mutmasslichen) Straftätern haben kann.
6.5 Zwar ist dem Beschwerdeführer insoweit Recht zu geben, dass ein Häftling nicht unmittelbar mit jemanden verglichen werden kann, der im freien Erwerbsleben tätig ist. Letzterer untersteht nicht einer gesetzlichen Arbeitspflicht und kann unter Umständen Urlaub nehmen bzw. die Arbeit aussetzen, um an religiösen Feiertagen seiner Konfession nicht arbeiten zu müssen (vgl. Art. 11 und Art. 20a Abs. 2 des Arbeitsgeseztes vom 13. März 1964 [ArG; SR 822.11]). Dies rechtfertigt es vorliegend aber nicht, dass der Beschwerdeführer eine eigene Feiertagsordnung beanspruchen kann, indem er an den "offiziellen Feiertagen der orthodoxen Kirche (...), welche rot im Kalender eingetragen sind", jeweils vollständig von der Arbeitspflicht zu befreien ist (in diesem Sinne wohl auch HAFNER/GREMMELSPACHER, a.a.O., S. 90). Zum einen haben die Behörden erklärt, ein entsprechender Seelsorger zelebriere - allenfalls etwas später - die interessierenden Feiertage; dem Beschwerdeführer ist die Teilnahme daran bzw. - soweit er in Einzelhaft ist - der persönliche Kontakt mit dem Seelsorger grundsätzlich möglich. Zum anderen kann er seiner zur Begründung vorgebrachten Absicht, an diesen Tagen vermehrt zu beten und sich tiefer gehend mit seiner Religion zu befassen, ausserhalb der Arbeitszeiten nachleben. Ausserdem gesteht der Beschwerdeführer letztlich selber ein, die genannten Feiertage stellten für die Angehörigen seiner Religion grundsätzlich kein Hindernis dar, trotzdem zu arbeiten.
6.6 Die Direktion der Justiz und des Innern hat bereits erwogen, dass für die höchsten religiösen Feiertage etwas anderes gelten könnte. Dem mag insbesondere dann zuzustimmen sein, wenn die Religion des Inhaftierten das Arbeiten an diesen Feiertagen verbietet und sich der Betroffene ausdrücklich auf diese religiöse Verhaltensmassregel beruft. Insoweit wäre wohl grundsätzlich unmassgeblich, ob das religiöse Gebot der Arbeitseinstellung von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der Glaubensangehörigen befolgt wird (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 186). Nachdem der Beschwerdeführer indes schon im kantonalen Verfahren nichts dergleichen geltend gemacht hat, ist darauf nicht weiter einzugehen und kommt eine Gutheissung der Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt vorliegend nicht in Betracht (vgl. auch zum Verbot von neuem Vorbringen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: BGE 119 II 6 E. 4a S. 7; BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26, je mit Hinweis). Aus der Kennzeichnung von "Feiertagen" im Kalender ist nicht bereits zu folgern, dass die Religion selber das Arbeiten an diesen Tagen untersagt. Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer auch vor dem Bundesgericht nicht auf das Bestehen eines solchen Gebotes berufen.
6.7 Nach dem Gesagten wird der gesetzlich abgestützte Entscheid der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern von hinreichenden öffentlichen Interessen gedeckt und erweist sich als verhältnismässig. Damit ist eine (verfassungswidrige) Verletzung des Grundrechts der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu verneinen.
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de
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Art. 15 BV; Art. 9 EMRK; Art. 18 UNO-Pakt II; Glaubens- und Gewissensfreiheit im Strafvollzug. Kultusfreiheit als Bestandteil und Ausfluss der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Kultusfreiheit im Strafvollzug; Beschränkung der Teilnahme an Gottesdiensten (E. 4).
Zur Befreiung von der Arbeitsverpflichtung im Strafvollzug (vgl. Art. 37 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) an religiösen Feiertagen (E. 5 und 6).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,749
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129 I 74
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129 I 74
Sachverhalt ab Seite 74
Im Rahmen des vorzeitigen Strafvollzugs wurde der des Mordes und der Vergewaltigung beschuldigte X. am 13. Februar 2002 in die Strafanstalt Pöschwies überwiesen und zunächst für die Dauer von drei Monaten in der Abteilung für Fluchtgefahr platziert. X. bekennt sich zum orthodoxen Glauben.
Am 20. April 2002 ersuchte X. um Teilnahme an der orthodoxen Osterfeier vom 5. Mai 2002 im Andachtsraum des Sozialzentrums der Strafanstalt. Dies verweigerte ihm der Direktor der Strafanstalt mit Schreiben vom 26. April 2002 mit der Begründung, er befinde sich für drei Monate auf der Abteilung für Fluchtgefahr. Ein ihm statt dessen zugesicherter Besuch eines orthodoxen Geistlichen (Popen) fand aufgrund eines Versäumnisses des Anstaltsseelsorgers nicht statt. Gegen den Ausschluss von der Osterfeier erhob X. Rekurs. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich trat mit Verfügung vom 30. August 2002 auf den Rekurs mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein. In einem Eventualstandpunkt schützte sie den materiellen Entscheid des Direktors der Strafanstalt.
X. hat am 25. September 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag (Verfahren 2P.245/2002):
"Die Verfügung der Direktion der Justiz und des Inneren des Kantons Zürich ist aufzuheben und das verfassungsmässig garantierte Recht der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu gewährleisten."
X. verweigerte im Weiteren am 3., 13., 24. und 28. Juni, 12. Juli sowie am 2. und 19. August 2002 die Arbeitsleistung mit der Begründung, es handle sich um "offizielle Feier- und Ruhetage der orthodoxen Christenheit". An diesen Tagen bete er vermehrt und befasse sich tiefer gehend mit seinem Glauben. Die Direktion der Strafanstalt Pöschwies versetzte ihn hierauf jeweils für drei Tage in Einzelhaft und entzog ihm für die gleiche Dauer das Fernsehgerät. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich am 30. August 2002 als unbegründet ab.
Auch deshalb ist X. am 25. September 2002 - mit zusätzlicher Rechtsschrift - mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 2P.246/2002) und stellt den wortgleichen Antrag wie im Verfahren 2P.245/2002.
Das Bundesgericht hat beide Verfahren miteinander vereinigt. Es weist die staatsrechtlichen Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verfahren 2P.245/2002
4. Zur materiellen Seite des Falles hat die Direktion der Justiz und des Innern festgehalten, die Art. 15 BV und Art. 9 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht schrankenlos. Die Verweigerung der Teilnahme an einem Gruppengottesdienst, die einen in die Abteilung für Fluchtgefahr eingewiesenen Häftling betreffe, sei nicht zu beanstanden. Der Haftzweck bestehe diesfalls gerade auch in der Verhinderung von Kontakten zu anderen Häftlingen. Der Glaubens- und Gewissensfreiheit sei in solchen Fällen durch den Besuch eines Geistlichen Genüge getan.
4.1 Dem Beschwerdeführer wurde die Teilnahme an einer Kultushandlung verwehrt. Nach Art. 15 BV ist die "Glaubens- und Gewissensfreiheit" gewährleistet (Abs. 1); jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Im Gegensatz zur alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (Art. 50 Abs. 1 aBV) wird die Kultusfreiheit in der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 nicht mehr eigens erwähnt. Allerdings wurde der verfassungsrechtliche Schutz der Kultusfreiheit deswegen nicht in seiner Substanz verkürzt (URS JOSEF CAVELTI, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 3 zu Art. 15 BV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., 2001, S. 122 f., Rz. 404 und 409; ANDREAS KLEY, Das Religionsrecht der alten und neuen Bundesverfassung, in: René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, 2001, S. 9 und 16; FELIX HAFNER, Glaubens- und Gewissensfreiheit, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 707-712; UELI FRIEDERICH, Zur neuen schweizerischen Religionsverfassung, in: Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 1999, S. 97 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 1999, S. 85 insbes. Fn. 27; vgl. auch Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 27 und 155 f.). Die Kultusfreiheit erscheint (weiterhin) als Bestandteil und Ausfluss der Glaubens- und Gewissensfreiheit (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 113 Ia 304 E. 2 S. 305; 13 S. 9 E. 3). Sie hat gottesdienstliche Handlungen, also eine besondere Form der Betätigung des Glaubens, zum Gegenstand (BGE 113 Ia 304 E. 2 S. 305). Auf sie können sich auch Strafgefangene berufen. Die Kultusfreiheit gilt jedoch nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen (Art. 36 BV; BGE 123 I 296 E. 2b/cc S. 302; BGE 113 Ia 304 E. 3 S. 305). Entsprechendes gilt hier für die durch die Europäische Menschenrechtskonvention sowie durch Art. 18 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) geschützte Religionsfreiheit (vgl. Art. 9 Ziff. 2 EMRK; BGE 123 I 296 E. 2b/aa und cc S. 301 und 303; BGE 119 Ia 178 E. 3 S. 182 f.; BGE 114 Ia 129 E. 2a S. 132; URS JOSEF CAVELTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 15 BV; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, S. 382 ff.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 278 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE, in: Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert [Hrsg.], La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 355 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl am Rhein 1996, S. 367 ff., insbes. N. 22 ff. zu Art. 9 EMRK).
4.2 Im Strafvollzug ergeben sich im öffentlichen Interesse liegende Freiheitsbeschränkungen aus dem Zweck dieser Institution und aus dem Erfordernis der Einhaltung eines geordneten Anstaltsbetriebes. Über das hiezu erforderliche Mass dürfen sie nicht hinausgehen. Durch die weitgehende Abschliessung des Häftlings von der Aussenwelt kann der Strafvollzug Beschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit und namentlich der Kultusfreiheit mit sich bringen. Solche Beschränkungen muss eine sachgerechte Anstaltsordnung in engen Schranken halten. Sie muss Mittel und Wege finden, um die Ausübung des Glaubenslebens möglichst gut zu gewährleisten, ohne den Strafvollzug übermässig zu belasten (BGE 113 Ia 304 E. 3 S. 305 mit Hinweis; vgl. auch HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 128, Rz. 439).
§ 95 der Zürcher Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JuVVO/ZH) hält fest, dass den Gefangenen für ihre seelsorgerischen Anliegen die zugelassenen Anstaltsseelsorger zur Verfügung stehen und auch Dienste, die nicht der Anstalt angehören, beigezogen werden können. Die am 11. Februar 2002 erlassene und am 1. März 2002 in Kraft getretene Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich" sieht in § 48 vor, dass die Seelsorger der Landeskirchen das Gefängnis regelmässig besuchen; für Gespräche mit dem Seelsorger ebenso wie mit Vertretern anderer Religionen haben sich die Inhaftierten bei der Gefängnisleitung anzumelden. Allerdings hat das Bundesgericht zur Gewährleistung der Kultusfreiheit in Bezug auf die seinerzeit geltende und vergleichbare Bestimmungen zur Seelsorge enthaltende Zürcher Anstaltsverordnung in BGE 113 Ia 304 (E. 4d S. 307) festgehalten, eine grundrechtskonform ausgestaltete Gottesdienstordnung müsse zum Zwecke haben, möglichst vielen Häftlingen den Besuch gemeinsamer Gottesdienste zu ermöglichen.
4.3 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage für die Beschränkung der Kultusfreiheit. Er befindet sich im vorzeitigen Strafvollzug.
Der Strafvollzug fällt in die kantonale Gesetzgebungszuständigkeit (vgl. Art. 3 und Art. 42 Abs. 1 BV). Der vorzeitige Strafvollzug basiert im Kanton Zürich auf §§ 36 und 37 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (StPO/ZH) und §§ 19 ff. JuVVO/ZH. Laut § 20 Abs. 2 JuVVO/ZH erfolgt der vorzeitige Antritt in einer geschlossenen Anstalt nach den Regeln und Zuständigkeiten für den Vollzug rechtskräftiger Urteile, sofern die Strafverfolgungsbehörde keine besonderen einschränkenden Anordnungen trifft. Gemäss Art. 37 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 StGB wird der Gefangene während der ersten Stufe des Vollzugs in Einzelhaft gehalten. Diese Phase dient neben anderen Abklärungen unter anderem auch der Prüfung der Gemeingefährlichkeit des Insassen. Als gemeingefährlich gelten Personen, die die körperliche oder seelische Integrität von Drittpersonen unmittelbar und schwer gefährden (vgl. Ziff. 1 der Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission vom 16. April 1999 über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen, die auch für den Kanton Zürich gelten). Gestützt auf § 55 Abs. 1 JuVVO/ZH und die erwähnten Richtlinien prüft die Vollzugsbehörde bei Vollzugsbeginn die Frage der Gemeingefährlichkeit bei Personen, die wegen schwerer Delikte - wie hier u.a. Mord - angeschuldigt bzw. verurteilt worden sind (vgl. insbes. Ziff. 2.1 der Richtlinien samt Anhang). Urlaub und andere Vollzugslockerungen werden Inhaftierten nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 55 Abs. 2 JuVVO/ZH). Dies stimmt mit den in §§ 30 und 31 des Zürcher Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG/ZH) für die Durchführung des Vollzugs aufgestellten Grundsätzen überein. Demnach sind unnötige Einschränkungen, die sich nicht aus dem Freiheitsentzug selbst ergeben, zwar zu unterlassen (§ 30 Ziff. 2 StVG/ZH); die Verfolgung des Straf- und Massnahmezweckes, der Schutz des Anstaltspersonals und der Miteingewiesenen sowie die Gebote der öffentlichen Sicherheit bleiben aber in jedem Falle vorbehalten (§ 31 StVG/ZH).
4.4 Damit ist vorliegend eine gesetzliche Grundlage gegeben. Mit Blick auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten (Mord und Vergewaltigung) durften die Behörden davon ausgehen, dass bei Aufnahme in der Anstalt Pöschwies zunächst abzuklären war, ob und inwieweit vom Beschwerdeführer eine Gefahr unter anderem für das Gefängnispersonal und die Mitinsassen ausging. In diesem Stadium beschränkte sich das öffentliche Interesse demnach - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht lediglich auf den Freiheitsentzug als solchen, sondern deckte auch seine Unterbringung in Einzelhaft in der dafür eingerichteten sog. Abteilung für Fluchtgefahr ab. Es spielt keine Rolle, dass die Kollusionsgefahr bereits verneint worden war; dies war nur der Anlass gewesen, dass die Behörden die (in einer anderen Anstalt verbrachte) Untersuchungshaft beendet und den vorzeitigen Strafvollzug bewilligt hatten. Ebenso wenig ist die für die Einzelhaft angesetzte Dauer von drei Monaten zu beanstanden, da dieser Zeitraum nach der Erfahrung als notwendig und angemessen erscheint, um die Gefährlichkeit von Straftätern wie dem Beschwerdeführer und die geeigneten Massnahmen im Vollzug abzuklären. Dass andere Häftlinge bereits nach einem früheren Zeitpunkt aus der Abteilung für Fluchtgefahr in den Normalvollzug überführt oder gar nicht in die Abteilung für Fluchtgefahr der Anstalt Pöschwies aufgenommen wurden, wird von den kantonalen Behörden zwar nicht bestritten. Der Beschwerdeführer behauptet indes selber nicht, es habe sich hierbei um vergleichbare Fälle gehandelt. Unter anderem können sich Unterschiede ergeben nach dem zur Last gelegten Delikt und danach, ob die Mitinsassen bereits andernorts im Strafvollzug waren, wo entsprechende Abklärungen stattfanden (vgl. auch Ziff. 4 der erwähnten Richtlinien, die bei Verlegung in eine andere Vollzugsinstitution entsprechende Orientierungspflichten vorsieht). Mithin führt der Beschwerdeführer zu Unrecht an, die Aufnahme in der Abteilung für Fluchtgefahr habe sich im Nachhinein "als diskriminierend und willkürlich" erwiesen.
4.5 Selbst wenn ein Mitarbeiter der Gefängnisanstalt noch vor der Osterfeier erklärt haben sollte, er halte eine Verlegung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug für möglich, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Es hat sich dabei nur um eine persönliche Einschätzung gehandelt. Wie die Behörden zudem richtig bemerkt haben, ist ein Angestellter des Gefängnisses nicht befugt, darüber zu entscheiden; dies obliegt grundsätzlich dem Amt für Justizvollzug (vgl. §§ 2, 5 und 54 JuVVO/ZH). Auch kann der Beschwerdeführer nichts aus dem Umstand für sich ableiten, dass er selber rund eine Woche nach der Osterfeier in den Normalvollzug überführt wurde, von wo aus er (nun) an Gruppengottesdiensten teilnehmen kann. Es würde zu weit führen, vom Amt zu fordern, die Abklärungsphase nur wegen der Osterfeier abzukürzen. Dies gilt erst recht mit Blick darauf, dass die Behörden dem Beschwerdeführer gestatteten, Ostern zusammen mit einem orthodoxen Geistlichen zu feiern. Dass der Besuch des Popen an Ostern nicht zustande kam, ging auf einen Irrtum zurück, ändert am Gesagten daher nichts und wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht gerügt. Unbehelflich ist schliesslich das Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei nicht einzusehen, weshalb den Häftlingen der Abteilung für Fluchtgefahr der Besuch des Gottesdienstes verwehrt werde; ihnen habe immerhin der Besuchspavillon offen gestanden und im Andachtsraum sei "die Missbrauchs- und Fluchtgefahr weitaus geringer, als im Besuchspavillon". Zum einen befand sich der Beschwerdeführer nicht wegen Fluchtgefahr in der betreffenden Abteilung. Was er unter "Missbrauchsgefahr" versteht, führt er sodann nicht aus. Zum anderen legt er weder dar noch ist ersichtlich, worin und inwiefern in sicherheitstechnischer Hinsicht bei der Zulassung zum Besuchspavillon eine vergleichbare Situation bestanden haben soll. Selbst wenn er im eigens dafür eingerichteten und wohl auch entsprechend überwachten Besuchspavillon Kontakte pflegen durfte, ist daraus noch nicht zu folgern, er habe nicht (mehr) als gemeingefährlich gegolten bzw. es sei unbedenklich, wenn er andernorts mit Drittpersonen zusammentreffe.
4.6 Nach dem Gesagten erweist sich der Entscheid der kantonalen Behörden auch als verhältnismässig. Es kann offen gelassen werden, ob die vom Beschwerdeführer angeführten Bibelzitate und Regeln des ökumenischen Konzils überhaupt berücksichtigt werden können, nachdem er sie offensichtlich erstmals gegenüber dem Bundesgericht und nicht schon vor den kantonalen Behörden unterbreitet hat (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c S. 24 ff.; BGE 119 II 6 E. 4a S. 7). Aus ihnen ergibt sich vorliegend ohnehin keine andere Beurteilung. Gerade das vom Beschwerdeführer begehrte gemeinsame Gebet (vgl. Bibelzitat: "Alles was zwei von euch auf Erden gemeinsam erbitten, ...") wurde ihm nicht versagt; er hätte es mit dem Geistlichen verrichten können. Auch seine Befürchtung, wegen Fernbleibens von einer Feier aus der "Gemeinde ausgeschlossen" zu werden, ist unbegründet. Er blieb nämlich nicht "ohne triftigen Grund und ohne verhindert zu sein" dem Gottesdienst fern, was der Ausschluss nach seinen eigenen Angaben voraussetzt.
II. Verfahren 2P.246/2002
5. Betreffend die Disziplinarmassnahmen wegen Verweigerung der Arbeit an orthodoxen Feiertagen beruft sich der Beschwerdeführer ebenfalls auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit.
5.1 Dieses Grundrecht schützt auch das Einhalten von religiösen Feiertagen als Bestandteil des Rechts auf Ausübung der Religion (vgl. BGE 117 Ia 311; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 123, Rz. 410; FELIX HAFNER/GEORG GREMMELSPACHER, Islam im Kontext des schweizerischen Verfassungsrechts, in: René Pahud de Mortanges/Erwin Tanner [Hrsg.], Muslime und schweizerische Rechtsordnung, 2002, S. 90; ANDREA BÜCHLER, Islam und Schweizerisches Arbeitsrecht, in: Pahud de Mortanges/Tanner, a.a.O., S. 445; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, Rechtsprechung der Verfassungsgerichte im Bereich der Bekenntnisfreiheit, in: Constitutional Jurisprudence, XI. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte, Warschau 2000, S. 818 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, Glaubens- und Religionsfreiheit zwischen Integration und Isolation, ZBl 95/1994 S. 394). Wie bei der Kultusfreiheit handelt es sich hierbei aber nicht um den unantastbaren Kernbereich (vgl. BGE 123 I 296 E. 2b/cc S. 302 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, a.a.O., S. 818 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 394; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 243 ff.). Zu den Voraussetzungen für den Eingriff in das vom Beschwerdeführer angerufene Grundrecht wird auf die Ausführungen in E. 4.1 und 4.2 sowie auf Art. 36 BV verwiesen (vgl. auch BGE 117 Ia 311 E. 2b S. 315 mit Hinweisen).
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet auch hier, dass die Beschränkung seines Rechts auf Ausübung der Religion auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe.
Gemäss Art. 37 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird. Eine entsprechende Regelung enthält § 86 JuVVO/ZH, die nach § 20 Abs. 2 JuVVO/ZH ebenso für Personen gilt, die sich im vorzeitigen Vollzug befinden. Dies hält auch nochmals § 22 der erwähnten Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich" fest. Die Feiertage richten sich nach dem im Kanton Zürich allgemein geltenden kantonalen Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000. Gemäss § 134 JuVVO/ZH werden Verstösse gegen die Justizvollzugsverordnung, die Hausordnung und andere Regelungen der Vollzugseinrichtungen als Disziplinarvergehen geahndet (vgl. auch § 71 der Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich"). Die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Disziplinarmassnahmen sind im Katalog des § 135 JuVVO/ZH vorgesehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist demnach eine gesetzliche Grundlage gegeben.
6.
6.1 Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer aber geltend, der geregelte Anstaltsbetrieb werde nicht gefährdet, wenn die Insassen an religiösen Feiertagen ihrer Konfession von der Arbeitspflicht entbunden würden. Moslems hätten nur wenige Feiertage. Bei den Orthodoxen würden sich voraussichtlich die meisten mit Weihnachten und den Hauptpatronatsfesten begnügen. Die überwiegende Zahl sei auf das Entgelt für die Arbeit angewiesen und ziehe den Arbeitseinsatz vor, auch um dabei Kontakte zu Mithäftlingen pflegen zu können. Im Übrigen ginge es nicht an, dass konfessionsfremde Personen - wie die Angestellten der Justizdirektion - bestimmten, welche Feiertage von herausragender Bedeutung seien, und nur insoweit eine Arbeitsbefreiung in Aussicht stellten.
6.2 Schon aus dem erwähnten Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass nicht jedem Insassen völlig freigestellt werden kann, an welchen Kalendertagen er unter Berufung auf einen religiösen Feiertag Befreiung von der Arbeitspflicht beanspruchen kann und will. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass dies dem Erfordernis der Einhaltung eines geordneten Anstaltsbetriebes bei 400 Insassen der unterschiedlichsten religiösen Bekenntnisse widerspräche. Insoweit lässt sich dies auch nicht mit der alle Insassen umfassenden Arbeitsbefreiung anlässlich der wichtigsten Spiele der Fussballweltmeisterschaft 2002 vergleichen; damals wurde im Interesse aller Insassen der Arbeitsbetrieb für die Häftlinge eingestellt, was erlaubte, die Anstalt wie an Wochenenden, wenn im Prinzip nicht gearbeitet wird, zu führen. Von Gewicht ist auch das Argument der kantonalen Behörden, das friedliche Zusammenleben der Häftlinge in der Anstalt würde gefährdet, wenn sich die Angehörigen einer religiösen Gruppe vermehrt auf die Befreiung von der Arbeitspflicht berufen könnten, weil sie besonders viele religiöse Feiertage haben. Wollte man zur Verhinderung von derartigen Ungleichheiten fordern, dass die betreffenden Personen ihr Arbeitspensum etwa durch Wochenendeinsätze kompensieren, würde der Strafvollzugsbetrieb übermässig belastet. Unter anderem wäre zusätzliches Personal ausserhalb der allgemeinen Arbeitszeiten aufzubieten.
6.3 Ins Leere stösst der Einwand des Beschwerdeführers, er habe während der Dauer seiner Einzelhaft nicht gearbeitet und deshalb den Anstaltsbetrieb nicht gestört. Als Häftling der Abteilung für Fluchtgefahr bzw. in Einzelhaft unterlag er einem besonderen Regime. Wie erwähnt, ist bei der grossen Zahl der im Normalvollzug befindlichen Insassen eine weitgehend gleich gehandhabte Arbeitsverpflichtung ungeachtet des religiösen Bekenntnisses unumgänglich. Den Moslems mag einmal wöchentlich ein etwas früheres Arbeitsende zugestanden werden, damit sie am Freitagsgebet teilnehmen können. Dies ist jedoch nicht mit dem Begehren des Beschwerdeführers vergleichbar, welches darauf hinausläuft, dass jeder Insasse unter Berufung auf Feiertage seiner Konfession überhaupt nicht zu arbeiten braucht. Ausserdem handelt es sich beim Freitagsgebet der Moslems um eine einerseits regelmässig und anderseits zeitlich beschränkte Arbeitsbefreiung, auf die sich die Anstalt entsprechend besser einstellen kann. Abgesehen davon hätte die Gefängnisleitung dem Beschwerdeführer - wie sie ausgeführt hat - für allfällige während der Arbeitszeiten stattfindende Gottesdienste ebenfalls Arbeitsbefreiung eingeräumt.
6.4 Mit Blick auf die Besonderheiten des Strafvollzugs kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, gewissen Schülern im Kanton Zürich würde samstags aus religiösen Gründen Unterrichtsbefreiung gewährt (dazu BGE 117 Ia 311; vgl. auch BGE 114 Ia 129; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, L'islam à l'école publique, in: Bernhard Ehrenzeller u.a. [Hrsg.], Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 479 ff., insbes. S. 490 f.). Eine unterschiedliche Gewichtung der Interessen ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass in beiden Fällen von unterschiedlichen Grundvoraussetzungen auszugehen ist. Während sämtliche Kinder der Schulpflicht unterliegen, trifft die Arbeitspflicht nur diejenigen, die sich wegen der Begehung von Delikten in Unfreiheit befinden. Dabei wird anderseits durchaus nicht verkannt, dass die Ermöglichung der religiösen Betätigung positive Auswirkungen auf die Resozialisierung von (mutmasslichen) Straftätern haben kann.
6.5 Zwar ist dem Beschwerdeführer insoweit Recht zu geben, dass ein Häftling nicht unmittelbar mit jemanden verglichen werden kann, der im freien Erwerbsleben tätig ist. Letzterer untersteht nicht einer gesetzlichen Arbeitspflicht und kann unter Umständen Urlaub nehmen bzw. die Arbeit aussetzen, um an religiösen Feiertagen seiner Konfession nicht arbeiten zu müssen (vgl. Art. 11 und Art. 20a Abs. 2 des Arbeitsgeseztes vom 13. März 1964 [ArG; SR 822.11]). Dies rechtfertigt es vorliegend aber nicht, dass der Beschwerdeführer eine eigene Feiertagsordnung beanspruchen kann, indem er an den "offiziellen Feiertagen der orthodoxen Kirche (...), welche rot im Kalender eingetragen sind", jeweils vollständig von der Arbeitspflicht zu befreien ist (in diesem Sinne wohl auch HAFNER/GREMMELSPACHER, a.a.O., S. 90). Zum einen haben die Behörden erklärt, ein entsprechender Seelsorger zelebriere - allenfalls etwas später - die interessierenden Feiertage; dem Beschwerdeführer ist die Teilnahme daran bzw. - soweit er in Einzelhaft ist - der persönliche Kontakt mit dem Seelsorger grundsätzlich möglich. Zum anderen kann er seiner zur Begründung vorgebrachten Absicht, an diesen Tagen vermehrt zu beten und sich tiefer gehend mit seiner Religion zu befassen, ausserhalb der Arbeitszeiten nachleben. Ausserdem gesteht der Beschwerdeführer letztlich selber ein, die genannten Feiertage stellten für die Angehörigen seiner Religion grundsätzlich kein Hindernis dar, trotzdem zu arbeiten.
6.6 Die Direktion der Justiz und des Innern hat bereits erwogen, dass für die höchsten religiösen Feiertage etwas anderes gelten könnte. Dem mag insbesondere dann zuzustimmen sein, wenn die Religion des Inhaftierten das Arbeiten an diesen Feiertagen verbietet und sich der Betroffene ausdrücklich auf diese religiöse Verhaltensmassregel beruft. Insoweit wäre wohl grundsätzlich unmassgeblich, ob das religiöse Gebot der Arbeitseinstellung von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der Glaubensangehörigen befolgt wird (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 186). Nachdem der Beschwerdeführer indes schon im kantonalen Verfahren nichts dergleichen geltend gemacht hat, ist darauf nicht weiter einzugehen und kommt eine Gutheissung der Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt vorliegend nicht in Betracht (vgl. auch zum Verbot von neuem Vorbringen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: BGE 119 II 6 E. 4a S. 7; BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26, je mit Hinweis). Aus der Kennzeichnung von "Feiertagen" im Kalender ist nicht bereits zu folgern, dass die Religion selber das Arbeiten an diesen Tagen untersagt. Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer auch vor dem Bundesgericht nicht auf das Bestehen eines solchen Gebotes berufen.
6.7 Nach dem Gesagten wird der gesetzlich abgestützte Entscheid der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern von hinreichenden öffentlichen Interessen gedeckt und erweist sich als verhältnismässig. Damit ist eine (verfassungswidrige) Verletzung des Grundrechts der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu verneinen.
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de
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Art. 15 Cst.; art. 9 CEDH; art. 18 Pacte ONU II; liberté de conscience et de croyance pendant l'exécution des peines. Liberté de culte en tant qu'élément essentiel de la liberté de conscience et de croyance. Exercice de la liberté de culte pendant l'exécution des peines; limite de la participation à un service religieux (consid. 4).
Conditions auxquelles un détenu peut être libéré de l'obligation de travailler (art. 37 ch. 1 al. 2 CP) lors de fêtes religieuses (consid. 5 et 6).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,750
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129 I 74
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129 I 74
Sachverhalt ab Seite 74
Im Rahmen des vorzeitigen Strafvollzugs wurde der des Mordes und der Vergewaltigung beschuldigte X. am 13. Februar 2002 in die Strafanstalt Pöschwies überwiesen und zunächst für die Dauer von drei Monaten in der Abteilung für Fluchtgefahr platziert. X. bekennt sich zum orthodoxen Glauben.
Am 20. April 2002 ersuchte X. um Teilnahme an der orthodoxen Osterfeier vom 5. Mai 2002 im Andachtsraum des Sozialzentrums der Strafanstalt. Dies verweigerte ihm der Direktor der Strafanstalt mit Schreiben vom 26. April 2002 mit der Begründung, er befinde sich für drei Monate auf der Abteilung für Fluchtgefahr. Ein ihm statt dessen zugesicherter Besuch eines orthodoxen Geistlichen (Popen) fand aufgrund eines Versäumnisses des Anstaltsseelsorgers nicht statt. Gegen den Ausschluss von der Osterfeier erhob X. Rekurs. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich trat mit Verfügung vom 30. August 2002 auf den Rekurs mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein. In einem Eventualstandpunkt schützte sie den materiellen Entscheid des Direktors der Strafanstalt.
X. hat am 25. September 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag (Verfahren 2P.245/2002):
"Die Verfügung der Direktion der Justiz und des Inneren des Kantons Zürich ist aufzuheben und das verfassungsmässig garantierte Recht der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu gewährleisten."
X. verweigerte im Weiteren am 3., 13., 24. und 28. Juni, 12. Juli sowie am 2. und 19. August 2002 die Arbeitsleistung mit der Begründung, es handle sich um "offizielle Feier- und Ruhetage der orthodoxen Christenheit". An diesen Tagen bete er vermehrt und befasse sich tiefer gehend mit seinem Glauben. Die Direktion der Strafanstalt Pöschwies versetzte ihn hierauf jeweils für drei Tage in Einzelhaft und entzog ihm für die gleiche Dauer das Fernsehgerät. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich am 30. August 2002 als unbegründet ab.
Auch deshalb ist X. am 25. September 2002 - mit zusätzlicher Rechtsschrift - mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 2P.246/2002) und stellt den wortgleichen Antrag wie im Verfahren 2P.245/2002.
Das Bundesgericht hat beide Verfahren miteinander vereinigt. Es weist die staatsrechtlichen Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verfahren 2P.245/2002
4. Zur materiellen Seite des Falles hat die Direktion der Justiz und des Innern festgehalten, die Art. 15 BV und Art. 9 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht schrankenlos. Die Verweigerung der Teilnahme an einem Gruppengottesdienst, die einen in die Abteilung für Fluchtgefahr eingewiesenen Häftling betreffe, sei nicht zu beanstanden. Der Haftzweck bestehe diesfalls gerade auch in der Verhinderung von Kontakten zu anderen Häftlingen. Der Glaubens- und Gewissensfreiheit sei in solchen Fällen durch den Besuch eines Geistlichen Genüge getan.
4.1 Dem Beschwerdeführer wurde die Teilnahme an einer Kultushandlung verwehrt. Nach Art. 15 BV ist die "Glaubens- und Gewissensfreiheit" gewährleistet (Abs. 1); jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Im Gegensatz zur alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (Art. 50 Abs. 1 aBV) wird die Kultusfreiheit in der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 nicht mehr eigens erwähnt. Allerdings wurde der verfassungsrechtliche Schutz der Kultusfreiheit deswegen nicht in seiner Substanz verkürzt (URS JOSEF CAVELTI, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 3 zu Art. 15 BV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., 2001, S. 122 f., Rz. 404 und 409; ANDREAS KLEY, Das Religionsrecht der alten und neuen Bundesverfassung, in: René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, 2001, S. 9 und 16; FELIX HAFNER, Glaubens- und Gewissensfreiheit, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 707-712; UELI FRIEDERICH, Zur neuen schweizerischen Religionsverfassung, in: Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht 1999, S. 97 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 1999, S. 85 insbes. Fn. 27; vgl. auch Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 27 und 155 f.). Die Kultusfreiheit erscheint (weiterhin) als Bestandteil und Ausfluss der Glaubens- und Gewissensfreiheit (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 113 Ia 304 E. 2 S. 305; 13 S. 9 E. 3). Sie hat gottesdienstliche Handlungen, also eine besondere Form der Betätigung des Glaubens, zum Gegenstand (BGE 113 Ia 304 E. 2 S. 305). Auf sie können sich auch Strafgefangene berufen. Die Kultusfreiheit gilt jedoch nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen (Art. 36 BV; BGE 123 I 296 E. 2b/cc S. 302; BGE 113 Ia 304 E. 3 S. 305). Entsprechendes gilt hier für die durch die Europäische Menschenrechtskonvention sowie durch Art. 18 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) geschützte Religionsfreiheit (vgl. Art. 9 Ziff. 2 EMRK; BGE 123 I 296 E. 2b/aa und cc S. 301 und 303; BGE 119 Ia 178 E. 3 S. 182 f.; BGE 114 Ia 129 E. 2a S. 132; URS JOSEF CAVELTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 15 BV; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, S. 382 ff.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 278 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE, in: Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert [Hrsg.], La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 355 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl am Rhein 1996, S. 367 ff., insbes. N. 22 ff. zu Art. 9 EMRK).
4.2 Im Strafvollzug ergeben sich im öffentlichen Interesse liegende Freiheitsbeschränkungen aus dem Zweck dieser Institution und aus dem Erfordernis der Einhaltung eines geordneten Anstaltsbetriebes. Über das hiezu erforderliche Mass dürfen sie nicht hinausgehen. Durch die weitgehende Abschliessung des Häftlings von der Aussenwelt kann der Strafvollzug Beschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit und namentlich der Kultusfreiheit mit sich bringen. Solche Beschränkungen muss eine sachgerechte Anstaltsordnung in engen Schranken halten. Sie muss Mittel und Wege finden, um die Ausübung des Glaubenslebens möglichst gut zu gewährleisten, ohne den Strafvollzug übermässig zu belasten (BGE 113 Ia 304 E. 3 S. 305 mit Hinweis; vgl. auch HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 128, Rz. 439).
§ 95 der Zürcher Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JuVVO/ZH) hält fest, dass den Gefangenen für ihre seelsorgerischen Anliegen die zugelassenen Anstaltsseelsorger zur Verfügung stehen und auch Dienste, die nicht der Anstalt angehören, beigezogen werden können. Die am 11. Februar 2002 erlassene und am 1. März 2002 in Kraft getretene Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich" sieht in § 48 vor, dass die Seelsorger der Landeskirchen das Gefängnis regelmässig besuchen; für Gespräche mit dem Seelsorger ebenso wie mit Vertretern anderer Religionen haben sich die Inhaftierten bei der Gefängnisleitung anzumelden. Allerdings hat das Bundesgericht zur Gewährleistung der Kultusfreiheit in Bezug auf die seinerzeit geltende und vergleichbare Bestimmungen zur Seelsorge enthaltende Zürcher Anstaltsverordnung in BGE 113 Ia 304 (E. 4d S. 307) festgehalten, eine grundrechtskonform ausgestaltete Gottesdienstordnung müsse zum Zwecke haben, möglichst vielen Häftlingen den Besuch gemeinsamer Gottesdienste zu ermöglichen.
4.3 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage für die Beschränkung der Kultusfreiheit. Er befindet sich im vorzeitigen Strafvollzug.
Der Strafvollzug fällt in die kantonale Gesetzgebungszuständigkeit (vgl. Art. 3 und Art. 42 Abs. 1 BV). Der vorzeitige Strafvollzug basiert im Kanton Zürich auf §§ 36 und 37 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (StPO/ZH) und §§ 19 ff. JuVVO/ZH. Laut § 20 Abs. 2 JuVVO/ZH erfolgt der vorzeitige Antritt in einer geschlossenen Anstalt nach den Regeln und Zuständigkeiten für den Vollzug rechtskräftiger Urteile, sofern die Strafverfolgungsbehörde keine besonderen einschränkenden Anordnungen trifft. Gemäss Art. 37 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 StGB wird der Gefangene während der ersten Stufe des Vollzugs in Einzelhaft gehalten. Diese Phase dient neben anderen Abklärungen unter anderem auch der Prüfung der Gemeingefährlichkeit des Insassen. Als gemeingefährlich gelten Personen, die die körperliche oder seelische Integrität von Drittpersonen unmittelbar und schwer gefährden (vgl. Ziff. 1 der Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission vom 16. April 1999 über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen, die auch für den Kanton Zürich gelten). Gestützt auf § 55 Abs. 1 JuVVO/ZH und die erwähnten Richtlinien prüft die Vollzugsbehörde bei Vollzugsbeginn die Frage der Gemeingefährlichkeit bei Personen, die wegen schwerer Delikte - wie hier u.a. Mord - angeschuldigt bzw. verurteilt worden sind (vgl. insbes. Ziff. 2.1 der Richtlinien samt Anhang). Urlaub und andere Vollzugslockerungen werden Inhaftierten nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 55 Abs. 2 JuVVO/ZH). Dies stimmt mit den in §§ 30 und 31 des Zürcher Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG/ZH) für die Durchführung des Vollzugs aufgestellten Grundsätzen überein. Demnach sind unnötige Einschränkungen, die sich nicht aus dem Freiheitsentzug selbst ergeben, zwar zu unterlassen (§ 30 Ziff. 2 StVG/ZH); die Verfolgung des Straf- und Massnahmezweckes, der Schutz des Anstaltspersonals und der Miteingewiesenen sowie die Gebote der öffentlichen Sicherheit bleiben aber in jedem Falle vorbehalten (§ 31 StVG/ZH).
4.4 Damit ist vorliegend eine gesetzliche Grundlage gegeben. Mit Blick auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten (Mord und Vergewaltigung) durften die Behörden davon ausgehen, dass bei Aufnahme in der Anstalt Pöschwies zunächst abzuklären war, ob und inwieweit vom Beschwerdeführer eine Gefahr unter anderem für das Gefängnispersonal und die Mitinsassen ausging. In diesem Stadium beschränkte sich das öffentliche Interesse demnach - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht lediglich auf den Freiheitsentzug als solchen, sondern deckte auch seine Unterbringung in Einzelhaft in der dafür eingerichteten sog. Abteilung für Fluchtgefahr ab. Es spielt keine Rolle, dass die Kollusionsgefahr bereits verneint worden war; dies war nur der Anlass gewesen, dass die Behörden die (in einer anderen Anstalt verbrachte) Untersuchungshaft beendet und den vorzeitigen Strafvollzug bewilligt hatten. Ebenso wenig ist die für die Einzelhaft angesetzte Dauer von drei Monaten zu beanstanden, da dieser Zeitraum nach der Erfahrung als notwendig und angemessen erscheint, um die Gefährlichkeit von Straftätern wie dem Beschwerdeführer und die geeigneten Massnahmen im Vollzug abzuklären. Dass andere Häftlinge bereits nach einem früheren Zeitpunkt aus der Abteilung für Fluchtgefahr in den Normalvollzug überführt oder gar nicht in die Abteilung für Fluchtgefahr der Anstalt Pöschwies aufgenommen wurden, wird von den kantonalen Behörden zwar nicht bestritten. Der Beschwerdeführer behauptet indes selber nicht, es habe sich hierbei um vergleichbare Fälle gehandelt. Unter anderem können sich Unterschiede ergeben nach dem zur Last gelegten Delikt und danach, ob die Mitinsassen bereits andernorts im Strafvollzug waren, wo entsprechende Abklärungen stattfanden (vgl. auch Ziff. 4 der erwähnten Richtlinien, die bei Verlegung in eine andere Vollzugsinstitution entsprechende Orientierungspflichten vorsieht). Mithin führt der Beschwerdeführer zu Unrecht an, die Aufnahme in der Abteilung für Fluchtgefahr habe sich im Nachhinein "als diskriminierend und willkürlich" erwiesen.
4.5 Selbst wenn ein Mitarbeiter der Gefängnisanstalt noch vor der Osterfeier erklärt haben sollte, er halte eine Verlegung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug für möglich, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Es hat sich dabei nur um eine persönliche Einschätzung gehandelt. Wie die Behörden zudem richtig bemerkt haben, ist ein Angestellter des Gefängnisses nicht befugt, darüber zu entscheiden; dies obliegt grundsätzlich dem Amt für Justizvollzug (vgl. §§ 2, 5 und 54 JuVVO/ZH). Auch kann der Beschwerdeführer nichts aus dem Umstand für sich ableiten, dass er selber rund eine Woche nach der Osterfeier in den Normalvollzug überführt wurde, von wo aus er (nun) an Gruppengottesdiensten teilnehmen kann. Es würde zu weit führen, vom Amt zu fordern, die Abklärungsphase nur wegen der Osterfeier abzukürzen. Dies gilt erst recht mit Blick darauf, dass die Behörden dem Beschwerdeführer gestatteten, Ostern zusammen mit einem orthodoxen Geistlichen zu feiern. Dass der Besuch des Popen an Ostern nicht zustande kam, ging auf einen Irrtum zurück, ändert am Gesagten daher nichts und wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht gerügt. Unbehelflich ist schliesslich das Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei nicht einzusehen, weshalb den Häftlingen der Abteilung für Fluchtgefahr der Besuch des Gottesdienstes verwehrt werde; ihnen habe immerhin der Besuchspavillon offen gestanden und im Andachtsraum sei "die Missbrauchs- und Fluchtgefahr weitaus geringer, als im Besuchspavillon". Zum einen befand sich der Beschwerdeführer nicht wegen Fluchtgefahr in der betreffenden Abteilung. Was er unter "Missbrauchsgefahr" versteht, führt er sodann nicht aus. Zum anderen legt er weder dar noch ist ersichtlich, worin und inwiefern in sicherheitstechnischer Hinsicht bei der Zulassung zum Besuchspavillon eine vergleichbare Situation bestanden haben soll. Selbst wenn er im eigens dafür eingerichteten und wohl auch entsprechend überwachten Besuchspavillon Kontakte pflegen durfte, ist daraus noch nicht zu folgern, er habe nicht (mehr) als gemeingefährlich gegolten bzw. es sei unbedenklich, wenn er andernorts mit Drittpersonen zusammentreffe.
4.6 Nach dem Gesagten erweist sich der Entscheid der kantonalen Behörden auch als verhältnismässig. Es kann offen gelassen werden, ob die vom Beschwerdeführer angeführten Bibelzitate und Regeln des ökumenischen Konzils überhaupt berücksichtigt werden können, nachdem er sie offensichtlich erstmals gegenüber dem Bundesgericht und nicht schon vor den kantonalen Behörden unterbreitet hat (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c S. 24 ff.; BGE 119 II 6 E. 4a S. 7). Aus ihnen ergibt sich vorliegend ohnehin keine andere Beurteilung. Gerade das vom Beschwerdeführer begehrte gemeinsame Gebet (vgl. Bibelzitat: "Alles was zwei von euch auf Erden gemeinsam erbitten, ...") wurde ihm nicht versagt; er hätte es mit dem Geistlichen verrichten können. Auch seine Befürchtung, wegen Fernbleibens von einer Feier aus der "Gemeinde ausgeschlossen" zu werden, ist unbegründet. Er blieb nämlich nicht "ohne triftigen Grund und ohne verhindert zu sein" dem Gottesdienst fern, was der Ausschluss nach seinen eigenen Angaben voraussetzt.
II. Verfahren 2P.246/2002
5. Betreffend die Disziplinarmassnahmen wegen Verweigerung der Arbeit an orthodoxen Feiertagen beruft sich der Beschwerdeführer ebenfalls auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit.
5.1 Dieses Grundrecht schützt auch das Einhalten von religiösen Feiertagen als Bestandteil des Rechts auf Ausübung der Religion (vgl. BGE 117 Ia 311; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 123, Rz. 410; FELIX HAFNER/GEORG GREMMELSPACHER, Islam im Kontext des schweizerischen Verfassungsrechts, in: René Pahud de Mortanges/Erwin Tanner [Hrsg.], Muslime und schweizerische Rechtsordnung, 2002, S. 90; ANDREA BÜCHLER, Islam und Schweizerisches Arbeitsrecht, in: Pahud de Mortanges/Tanner, a.a.O., S. 445; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, Rechtsprechung der Verfassungsgerichte im Bereich der Bekenntnisfreiheit, in: Constitutional Jurisprudence, XI. Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte, Warschau 2000, S. 818 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, Glaubens- und Religionsfreiheit zwischen Integration und Isolation, ZBl 95/1994 S. 394). Wie bei der Kultusfreiheit handelt es sich hierbei aber nicht um den unantastbaren Kernbereich (vgl. BGE 123 I 296 E. 2b/cc S. 302 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER/MICHEL FÉRAUD, a.a.O., S. 818 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 394; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 243 ff.). Zu den Voraussetzungen für den Eingriff in das vom Beschwerdeführer angerufene Grundrecht wird auf die Ausführungen in E. 4.1 und 4.2 sowie auf Art. 36 BV verwiesen (vgl. auch BGE 117 Ia 311 E. 2b S. 315 mit Hinweisen).
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet auch hier, dass die Beschränkung seines Rechts auf Ausübung der Religion auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe.
Gemäss Art. 37 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird. Eine entsprechende Regelung enthält § 86 JuVVO/ZH, die nach § 20 Abs. 2 JuVVO/ZH ebenso für Personen gilt, die sich im vorzeitigen Vollzug befinden. Dies hält auch nochmals § 22 der erwähnten Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich" fest. Die Feiertage richten sich nach dem im Kanton Zürich allgemein geltenden kantonalen Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000. Gemäss § 134 JuVVO/ZH werden Verstösse gegen die Justizvollzugsverordnung, die Hausordnung und andere Regelungen der Vollzugseinrichtungen als Disziplinarvergehen geahndet (vgl. auch § 71 der Hausordnung "Gefängnisse Kanton Zürich"). Die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Disziplinarmassnahmen sind im Katalog des § 135 JuVVO/ZH vorgesehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist demnach eine gesetzliche Grundlage gegeben.
6.
6.1 Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer aber geltend, der geregelte Anstaltsbetrieb werde nicht gefährdet, wenn die Insassen an religiösen Feiertagen ihrer Konfession von der Arbeitspflicht entbunden würden. Moslems hätten nur wenige Feiertage. Bei den Orthodoxen würden sich voraussichtlich die meisten mit Weihnachten und den Hauptpatronatsfesten begnügen. Die überwiegende Zahl sei auf das Entgelt für die Arbeit angewiesen und ziehe den Arbeitseinsatz vor, auch um dabei Kontakte zu Mithäftlingen pflegen zu können. Im Übrigen ginge es nicht an, dass konfessionsfremde Personen - wie die Angestellten der Justizdirektion - bestimmten, welche Feiertage von herausragender Bedeutung seien, und nur insoweit eine Arbeitsbefreiung in Aussicht stellten.
6.2 Schon aus dem erwähnten Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass nicht jedem Insassen völlig freigestellt werden kann, an welchen Kalendertagen er unter Berufung auf einen religiösen Feiertag Befreiung von der Arbeitspflicht beanspruchen kann und will. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass dies dem Erfordernis der Einhaltung eines geordneten Anstaltsbetriebes bei 400 Insassen der unterschiedlichsten religiösen Bekenntnisse widerspräche. Insoweit lässt sich dies auch nicht mit der alle Insassen umfassenden Arbeitsbefreiung anlässlich der wichtigsten Spiele der Fussballweltmeisterschaft 2002 vergleichen; damals wurde im Interesse aller Insassen der Arbeitsbetrieb für die Häftlinge eingestellt, was erlaubte, die Anstalt wie an Wochenenden, wenn im Prinzip nicht gearbeitet wird, zu führen. Von Gewicht ist auch das Argument der kantonalen Behörden, das friedliche Zusammenleben der Häftlinge in der Anstalt würde gefährdet, wenn sich die Angehörigen einer religiösen Gruppe vermehrt auf die Befreiung von der Arbeitspflicht berufen könnten, weil sie besonders viele religiöse Feiertage haben. Wollte man zur Verhinderung von derartigen Ungleichheiten fordern, dass die betreffenden Personen ihr Arbeitspensum etwa durch Wochenendeinsätze kompensieren, würde der Strafvollzugsbetrieb übermässig belastet. Unter anderem wäre zusätzliches Personal ausserhalb der allgemeinen Arbeitszeiten aufzubieten.
6.3 Ins Leere stösst der Einwand des Beschwerdeführers, er habe während der Dauer seiner Einzelhaft nicht gearbeitet und deshalb den Anstaltsbetrieb nicht gestört. Als Häftling der Abteilung für Fluchtgefahr bzw. in Einzelhaft unterlag er einem besonderen Regime. Wie erwähnt, ist bei der grossen Zahl der im Normalvollzug befindlichen Insassen eine weitgehend gleich gehandhabte Arbeitsverpflichtung ungeachtet des religiösen Bekenntnisses unumgänglich. Den Moslems mag einmal wöchentlich ein etwas früheres Arbeitsende zugestanden werden, damit sie am Freitagsgebet teilnehmen können. Dies ist jedoch nicht mit dem Begehren des Beschwerdeführers vergleichbar, welches darauf hinausläuft, dass jeder Insasse unter Berufung auf Feiertage seiner Konfession überhaupt nicht zu arbeiten braucht. Ausserdem handelt es sich beim Freitagsgebet der Moslems um eine einerseits regelmässig und anderseits zeitlich beschränkte Arbeitsbefreiung, auf die sich die Anstalt entsprechend besser einstellen kann. Abgesehen davon hätte die Gefängnisleitung dem Beschwerdeführer - wie sie ausgeführt hat - für allfällige während der Arbeitszeiten stattfindende Gottesdienste ebenfalls Arbeitsbefreiung eingeräumt.
6.4 Mit Blick auf die Besonderheiten des Strafvollzugs kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, gewissen Schülern im Kanton Zürich würde samstags aus religiösen Gründen Unterrichtsbefreiung gewährt (dazu BGE 117 Ia 311; vgl. auch BGE 114 Ia 129; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, L'islam à l'école publique, in: Bernhard Ehrenzeller u.a. [Hrsg.], Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 479 ff., insbes. S. 490 f.). Eine unterschiedliche Gewichtung der Interessen ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass in beiden Fällen von unterschiedlichen Grundvoraussetzungen auszugehen ist. Während sämtliche Kinder der Schulpflicht unterliegen, trifft die Arbeitspflicht nur diejenigen, die sich wegen der Begehung von Delikten in Unfreiheit befinden. Dabei wird anderseits durchaus nicht verkannt, dass die Ermöglichung der religiösen Betätigung positive Auswirkungen auf die Resozialisierung von (mutmasslichen) Straftätern haben kann.
6.5 Zwar ist dem Beschwerdeführer insoweit Recht zu geben, dass ein Häftling nicht unmittelbar mit jemanden verglichen werden kann, der im freien Erwerbsleben tätig ist. Letzterer untersteht nicht einer gesetzlichen Arbeitspflicht und kann unter Umständen Urlaub nehmen bzw. die Arbeit aussetzen, um an religiösen Feiertagen seiner Konfession nicht arbeiten zu müssen (vgl. Art. 11 und Art. 20a Abs. 2 des Arbeitsgeseztes vom 13. März 1964 [ArG; SR 822.11]). Dies rechtfertigt es vorliegend aber nicht, dass der Beschwerdeführer eine eigene Feiertagsordnung beanspruchen kann, indem er an den "offiziellen Feiertagen der orthodoxen Kirche (...), welche rot im Kalender eingetragen sind", jeweils vollständig von der Arbeitspflicht zu befreien ist (in diesem Sinne wohl auch HAFNER/GREMMELSPACHER, a.a.O., S. 90). Zum einen haben die Behörden erklärt, ein entsprechender Seelsorger zelebriere - allenfalls etwas später - die interessierenden Feiertage; dem Beschwerdeführer ist die Teilnahme daran bzw. - soweit er in Einzelhaft ist - der persönliche Kontakt mit dem Seelsorger grundsätzlich möglich. Zum anderen kann er seiner zur Begründung vorgebrachten Absicht, an diesen Tagen vermehrt zu beten und sich tiefer gehend mit seiner Religion zu befassen, ausserhalb der Arbeitszeiten nachleben. Ausserdem gesteht der Beschwerdeführer letztlich selber ein, die genannten Feiertage stellten für die Angehörigen seiner Religion grundsätzlich kein Hindernis dar, trotzdem zu arbeiten.
6.6 Die Direktion der Justiz und des Innern hat bereits erwogen, dass für die höchsten religiösen Feiertage etwas anderes gelten könnte. Dem mag insbesondere dann zuzustimmen sein, wenn die Religion des Inhaftierten das Arbeiten an diesen Feiertagen verbietet und sich der Betroffene ausdrücklich auf diese religiöse Verhaltensmassregel beruft. Insoweit wäre wohl grundsätzlich unmassgeblich, ob das religiöse Gebot der Arbeitseinstellung von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der Glaubensangehörigen befolgt wird (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 186). Nachdem der Beschwerdeführer indes schon im kantonalen Verfahren nichts dergleichen geltend gemacht hat, ist darauf nicht weiter einzugehen und kommt eine Gutheissung der Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt vorliegend nicht in Betracht (vgl. auch zum Verbot von neuem Vorbringen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: BGE 119 II 6 E. 4a S. 7; BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26, je mit Hinweis). Aus der Kennzeichnung von "Feiertagen" im Kalender ist nicht bereits zu folgern, dass die Religion selber das Arbeiten an diesen Tagen untersagt. Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer auch vor dem Bundesgericht nicht auf das Bestehen eines solchen Gebotes berufen.
6.7 Nach dem Gesagten wird der gesetzlich abgestützte Entscheid der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern von hinreichenden öffentlichen Interessen gedeckt und erweist sich als verhältnismässig. Damit ist eine (verfassungswidrige) Verletzung des Grundrechts der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu verneinen.
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Art. 15 Cost.; art. 9 CEDU; art. 18 Patto ONU II; libertà di credo e di coscienza durante l'esecuzione delle pene. Libertà di culto quale elemento essenziale della libertà di credo e di coscienza. Esercizio della libertà di culto durante l'esecuzione delle pene; limitazione della partecipazione ad una funzione religiosa (consid. 4).
Condizioni alle quali un detenuto può essere esentato dell'obbligo di lavorare (art. 37 n. 1 cpv. 2 CP) nei giorni festivi religiosi (consid. 5 e 6).
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A.- A la requête de la Fondation Y., un commandement de payer le montant de 173'600 fr. a été notifié le 22 août 2001 à X. SA, correspondant à une rente de superficie impayée pendant la période du 1er mars au 31 décembre 2001. X. SA ayant formé opposition, la mainlevée provisoire fut prononcée par jugement du 19 avril 2002.
Le 10 mai 2002, X. SA a déposé une demande en libération de dette adressée au Tribunal de première instance de Genève, soutenant principalement qu'elle n'était pas la débitrice de la somme en poursuite. Une formule a été remplie par le Tribunal de première instance, datée du 22 mai 2002 et signée par une greffière, invitant X. SA à effectuer une avance de frais de 100 fr. au plus tard le 13 juin 2002, sous peine d'irrecevabilité de sa demande. Constatant que l'émolument de mise au rôle n'avait pas été payé dans le délai imparti, le Tribunal de première instance, par jugement du 30 juillet 2002, a déclaré irrecevable l'action en libération de dette.
B.- X. SA forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Soutenant qu'elle n'a jamais reçu l'invitation à effectuer l'avance des frais, elle conclut à l'annulation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La recourante se plaint en premier lieu d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 127 I 54 consid. 2b, 60 consid. 5a p. 70; ATF 126 I 168 consid. 3a; ATF 125 I 166 consid. 2a).
Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables.
2.2 Selon l'art. 3 al. 1 du Règlement genevois du 9 avril 1997 fixant le tarif des greffes en matière civile (E 3 05.10), l'émolument de mise au rôle et les sûretés destinées à garantir le paiement de l'émolument complémentaire ou de décision sont perçus auprès de la partie demanderesse sous peine d'irrecevabilité de la demande.
Il ne ressort pas des dispositions cantonales citées par les parties - conformément à l'exigence déduite de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 110 Ia 1 consid. 2a) - que la partie demanderesse devrait elle-même déterminer le montant de l'émolument de mise au rôle et le verser spontanément soit au moment du dépôt de la demande, soit dans un délai qui serait fixé directement par une norme applicable. On doit donc en déduire qu'il incombe à la juridiction de déterminer le montant de l'émolument et d'impartir un délai au demandeur pour lui permettre d'en effectuer le paiement sous peine d'irrecevabilité. Cette manière d'opérer est d'ailleurs usuelle en Suisse. L'existence de la formule figurant dans le dossier cantonal confirme que le Tribunal de première instance procède habituellement de cette façon. La recourante pouvait donc se fier à cette pratique selon le principe de la bonne foi due par l'administration.
Dans son jugement, le tribunal se réfère expressément au courrier du 22 mai 2002, admettant ainsi, au moins implicitement, que la formule avait été déposée à la poste et acheminée à son destinataire. Il ressort clairement de la motivation cantonale que la demande a été déclarée irrecevable parce que la recourante n'a pas payé l'émolument de mise au rôle "dans le délai qui lui a été imparti".
Or, la recourante conteste qu'un délai lui ait été fixé, puisqu'elle affirme n'avoir pas reçu le courrier du 22 mai 2002 (la formule) auquel se réfère la décision attaquée.
L'autorité cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, n'invoque aucun élément de preuve concret d'où il ressortirait que cette formule a été déposée à la poste et qu'elle a été notifiée à son destinataire. Elle ne semble pas contester que le greffe envoie ces formules sous pli simple.
Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 400 consid. 2a; 122 I 97 consid. 3b; 114 III 51 consid. 3c et 4).
Le jugement querellé entraîne des conséquences juridiques évidentes, puisque, en raison du délai légal, il prive la recourante de la possibilité d'agir en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Dès lors que le constat que l'avance n'avait pas été effectuée en temps utile devait entraîner la perte de cette action en justice, la juridiction intimée devait procéder de manière à pouvoir établir que le délai avait été correctement imparti à la demanderesse.
Il n'existe aucune présomption de fait selon laquelle la production d'une copie d'un message suffirait pour admettre que l'original a été déposé à la poste et acheminé à son destinataire. C'est d'ailleurs bien pour cette raison que les particuliers usent, pour les messages importants, de la voie de la lettre-signature et que les tribunaux utilisent la notification par acte judiciaire avec accusé de réception. Le Tribunal fédéral procède lui-même de cette façon pour requérir les avances de frais.
Il est certes peu probable que l'original ait été égaré au greffe, qu'un fonctionnaire ait oublié de le déposer à la poste ou que cette dernière se soit trompée dans l'acheminement. De telles hypothèses ne peuvent cependant pas être exclues. En l'absence de tout autre élément de preuve, le tribunal, au moment de rendre son jugement, ne disposait manifestement que de l'exemplaire non signé de la formule qui se trouve dans le dossier. Un tel document est impropre à fonder la conviction qu'il existait un original, que celui-ci a été déposé à la poste et correctement acheminé à son destinataire.
En déclarant la demande irrecevable pour le motif que la recourante n'avait pas versé l'avance dans le délai qui lui avait été imparti, le tribunal s'est fondé sur un état de fait arrêté arbitrairement, puisqu'il ne disposait d'aucune preuve sérieuse que l'avis était parvenu dans la sphère d'influence de la recourante.
Dès lors qu'il y a eu arbitraire dans la constatation des faits pertinents, le recours doit être admis et le jugement déféré annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante.
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Art. 9 BV, Art. 3 des Genfer Reglements vom 9. April 1997 über die Gerichtskosten in Zivilsachen; willkürliche Anwendung von kantonalem Recht. Dem Gericht, welches den Betrag des Kostenvorschusses festsetzt und dem Kläger eine Frist zur Zahlung einräumt, obliegt der Beweis, dass die in Frage stehende Frist der Partei korrekt angesetzt wurde (E. 2).
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A.- A la requête de la Fondation Y., un commandement de payer le montant de 173'600 fr. a été notifié le 22 août 2001 à X. SA, correspondant à une rente de superficie impayée pendant la période du 1er mars au 31 décembre 2001. X. SA ayant formé opposition, la mainlevée provisoire fut prononcée par jugement du 19 avril 2002.
Le 10 mai 2002, X. SA a déposé une demande en libération de dette adressée au Tribunal de première instance de Genève, soutenant principalement qu'elle n'était pas la débitrice de la somme en poursuite. Une formule a été remplie par le Tribunal de première instance, datée du 22 mai 2002 et signée par une greffière, invitant X. SA à effectuer une avance de frais de 100 fr. au plus tard le 13 juin 2002, sous peine d'irrecevabilité de sa demande. Constatant que l'émolument de mise au rôle n'avait pas été payé dans le délai imparti, le Tribunal de première instance, par jugement du 30 juillet 2002, a déclaré irrecevable l'action en libération de dette.
B.- X. SA forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Soutenant qu'elle n'a jamais reçu l'invitation à effectuer l'avance des frais, elle conclut à l'annulation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La recourante se plaint en premier lieu d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 127 I 54 consid. 2b, 60 consid. 5a p. 70; ATF 126 I 168 consid. 3a; ATF 125 I 166 consid. 2a).
Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables.
2.2 Selon l'art. 3 al. 1 du Règlement genevois du 9 avril 1997 fixant le tarif des greffes en matière civile (E 3 05.10), l'émolument de mise au rôle et les sûretés destinées à garantir le paiement de l'émolument complémentaire ou de décision sont perçus auprès de la partie demanderesse sous peine d'irrecevabilité de la demande.
Il ne ressort pas des dispositions cantonales citées par les parties - conformément à l'exigence déduite de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 110 Ia 1 consid. 2a) - que la partie demanderesse devrait elle-même déterminer le montant de l'émolument de mise au rôle et le verser spontanément soit au moment du dépôt de la demande, soit dans un délai qui serait fixé directement par une norme applicable. On doit donc en déduire qu'il incombe à la juridiction de déterminer le montant de l'émolument et d'impartir un délai au demandeur pour lui permettre d'en effectuer le paiement sous peine d'irrecevabilité. Cette manière d'opérer est d'ailleurs usuelle en Suisse. L'existence de la formule figurant dans le dossier cantonal confirme que le Tribunal de première instance procède habituellement de cette façon. La recourante pouvait donc se fier à cette pratique selon le principe de la bonne foi due par l'administration.
Dans son jugement, le tribunal se réfère expressément au courrier du 22 mai 2002, admettant ainsi, au moins implicitement, que la formule avait été déposée à la poste et acheminée à son destinataire. Il ressort clairement de la motivation cantonale que la demande a été déclarée irrecevable parce que la recourante n'a pas payé l'émolument de mise au rôle "dans le délai qui lui a été imparti".
Or, la recourante conteste qu'un délai lui ait été fixé, puisqu'elle affirme n'avoir pas reçu le courrier du 22 mai 2002 (la formule) auquel se réfère la décision attaquée.
L'autorité cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, n'invoque aucun élément de preuve concret d'où il ressortirait que cette formule a été déposée à la poste et qu'elle a été notifiée à son destinataire. Elle ne semble pas contester que le greffe envoie ces formules sous pli simple.
Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 400 consid. 2a; 122 I 97 consid. 3b; 114 III 51 consid. 3c et 4).
Le jugement querellé entraîne des conséquences juridiques évidentes, puisque, en raison du délai légal, il prive la recourante de la possibilité d'agir en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Dès lors que le constat que l'avance n'avait pas été effectuée en temps utile devait entraîner la perte de cette action en justice, la juridiction intimée devait procéder de manière à pouvoir établir que le délai avait été correctement imparti à la demanderesse.
Il n'existe aucune présomption de fait selon laquelle la production d'une copie d'un message suffirait pour admettre que l'original a été déposé à la poste et acheminé à son destinataire. C'est d'ailleurs bien pour cette raison que les particuliers usent, pour les messages importants, de la voie de la lettre-signature et que les tribunaux utilisent la notification par acte judiciaire avec accusé de réception. Le Tribunal fédéral procède lui-même de cette façon pour requérir les avances de frais.
Il est certes peu probable que l'original ait été égaré au greffe, qu'un fonctionnaire ait oublié de le déposer à la poste ou que cette dernière se soit trompée dans l'acheminement. De telles hypothèses ne peuvent cependant pas être exclues. En l'absence de tout autre élément de preuve, le tribunal, au moment de rendre son jugement, ne disposait manifestement que de l'exemplaire non signé de la formule qui se trouve dans le dossier. Un tel document est impropre à fonder la conviction qu'il existait un original, que celui-ci a été déposé à la poste et correctement acheminé à son destinataire.
En déclarant la demande irrecevable pour le motif que la recourante n'avait pas versé l'avance dans le délai qui lui avait été imparti, le tribunal s'est fondé sur un état de fait arrêté arbitrairement, puisqu'il ne disposait d'aucune preuve sérieuse que l'avis était parvenu dans la sphère d'influence de la recourante.
Dès lors qu'il y a eu arbitraire dans la constatation des faits pertinents, le recours doit être admis et le jugement déféré annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante.
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Art. 9 Cst., art. 3 du Règlement genevois du 9 avril 1997 fixant le tarif des greffes en matière civile; application arbitraire du droit cantonal. Il appartient à la juridiction, qui doit déterminer le montant de l'avance des frais judiciaires et impartir un délai au plaideur pour en opérer le paiement, de procéder de manière à pouvoir établir que le délai en cause a été correctement fixé au justiciable (consid. 2).
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A.- A la requête de la Fondation Y., un commandement de payer le montant de 173'600 fr. a été notifié le 22 août 2001 à X. SA, correspondant à une rente de superficie impayée pendant la période du 1er mars au 31 décembre 2001. X. SA ayant formé opposition, la mainlevée provisoire fut prononcée par jugement du 19 avril 2002.
Le 10 mai 2002, X. SA a déposé une demande en libération de dette adressée au Tribunal de première instance de Genève, soutenant principalement qu'elle n'était pas la débitrice de la somme en poursuite. Une formule a été remplie par le Tribunal de première instance, datée du 22 mai 2002 et signée par une greffière, invitant X. SA à effectuer une avance de frais de 100 fr. au plus tard le 13 juin 2002, sous peine d'irrecevabilité de sa demande. Constatant que l'émolument de mise au rôle n'avait pas été payé dans le délai imparti, le Tribunal de première instance, par jugement du 30 juillet 2002, a déclaré irrecevable l'action en libération de dette.
B.- X. SA forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Soutenant qu'elle n'a jamais reçu l'invitation à effectuer l'avance des frais, elle conclut à l'annulation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
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2.1 La recourante se plaint en premier lieu d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 127 I 54 consid. 2b, 60 consid. 5a p. 70; ATF 126 I 168 consid. 3a; ATF 125 I 166 consid. 2a).
Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables.
2.2 Selon l'art. 3 al. 1 du Règlement genevois du 9 avril 1997 fixant le tarif des greffes en matière civile (E 3 05.10), l'émolument de mise au rôle et les sûretés destinées à garantir le paiement de l'émolument complémentaire ou de décision sont perçus auprès de la partie demanderesse sous peine d'irrecevabilité de la demande.
Il ne ressort pas des dispositions cantonales citées par les parties - conformément à l'exigence déduite de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 110 Ia 1 consid. 2a) - que la partie demanderesse devrait elle-même déterminer le montant de l'émolument de mise au rôle et le verser spontanément soit au moment du dépôt de la demande, soit dans un délai qui serait fixé directement par une norme applicable. On doit donc en déduire qu'il incombe à la juridiction de déterminer le montant de l'émolument et d'impartir un délai au demandeur pour lui permettre d'en effectuer le paiement sous peine d'irrecevabilité. Cette manière d'opérer est d'ailleurs usuelle en Suisse. L'existence de la formule figurant dans le dossier cantonal confirme que le Tribunal de première instance procède habituellement de cette façon. La recourante pouvait donc se fier à cette pratique selon le principe de la bonne foi due par l'administration.
Dans son jugement, le tribunal se réfère expressément au courrier du 22 mai 2002, admettant ainsi, au moins implicitement, que la formule avait été déposée à la poste et acheminée à son destinataire. Il ressort clairement de la motivation cantonale que la demande a été déclarée irrecevable parce que la recourante n'a pas payé l'émolument de mise au rôle "dans le délai qui lui a été imparti".
Or, la recourante conteste qu'un délai lui ait été fixé, puisqu'elle affirme n'avoir pas reçu le courrier du 22 mai 2002 (la formule) auquel se réfère la décision attaquée.
L'autorité cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, n'invoque aucun élément de preuve concret d'où il ressortirait que cette formule a été déposée à la poste et qu'elle a été notifiée à son destinataire. Elle ne semble pas contester que le greffe envoie ces formules sous pli simple.
Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 400 consid. 2a; 122 I 97 consid. 3b; 114 III 51 consid. 3c et 4).
Le jugement querellé entraîne des conséquences juridiques évidentes, puisque, en raison du délai légal, il prive la recourante de la possibilité d'agir en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Dès lors que le constat que l'avance n'avait pas été effectuée en temps utile devait entraîner la perte de cette action en justice, la juridiction intimée devait procéder de manière à pouvoir établir que le délai avait été correctement imparti à la demanderesse.
Il n'existe aucune présomption de fait selon laquelle la production d'une copie d'un message suffirait pour admettre que l'original a été déposé à la poste et acheminé à son destinataire. C'est d'ailleurs bien pour cette raison que les particuliers usent, pour les messages importants, de la voie de la lettre-signature et que les tribunaux utilisent la notification par acte judiciaire avec accusé de réception. Le Tribunal fédéral procède lui-même de cette façon pour requérir les avances de frais.
Il est certes peu probable que l'original ait été égaré au greffe, qu'un fonctionnaire ait oublié de le déposer à la poste ou que cette dernière se soit trompée dans l'acheminement. De telles hypothèses ne peuvent cependant pas être exclues. En l'absence de tout autre élément de preuve, le tribunal, au moment de rendre son jugement, ne disposait manifestement que de l'exemplaire non signé de la formule qui se trouve dans le dossier. Un tel document est impropre à fonder la conviction qu'il existait un original, que celui-ci a été déposé à la poste et correctement acheminé à son destinataire.
En déclarant la demande irrecevable pour le motif que la recourante n'avait pas versé l'avance dans le délai qui lui avait été imparti, le tribunal s'est fondé sur un état de fait arrêté arbitrairement, puisqu'il ne disposait d'aucune preuve sérieuse que l'avis était parvenu dans la sphère d'influence de la recourante.
Dès lors qu'il y a eu arbitraire dans la constatation des faits pertinents, le recours doit être admis et le jugement déféré annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante.
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Art. 9 Cost., art. 3 del Regolamento ginevrino del 9 aprile 1997 sulla tariffa giudiziaria in ambito civile; applicazione arbitraria del diritto cantonale. Il giudice adito, che deve determinare l'ammontare dell'anticipo delle spese giudiziarie e assegnare all'attore un termine per effettuarne il pagamento, è tenuto a procedere in modo da poter poi dimostrare che il termine in questione è stato correttamente impartito (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 86
Das Bezirksgericht Laufenburg verurteilte X. am 18. August 2000 wegen schweren Drogenhandels zu 11 Jahren Zuchthaus und Fr. 8'000.- Busse und verwies ihn für 15 Jahre des Landes. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X. und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft am 2. Mai 2002 zwar teilweise gut und änderte das erstinstanzliche Urteil in einzelnen Punkten leicht ab, bestätigte es hingegen im Wesentlichen und insbesondere im ausgesprochenen Strafmass.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV beantragt X., das obergerichtliche Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich massgeblich auf die Protokolle der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung verschiedener Telefonanschlüsse (z.B. angefochtenes Urteil S. 33 Ziff. 3b, S. 34 Ziff. 4, S. 35 Ziff. 5 und 6). Der Beschwerdeführer macht - wie schon vor Bezirks- und vor Obergericht - geltend, die Verwertung dieser Telefonprotokolle zu seinen Lasten beruhe auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts und verletze den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV; es sei aus den Akten nicht ersichtlich, wer wie über die in albanischer Sprache geführten Telefongespräche deutsche Protokolle verfasst habe. Die Argumentation des Obergerichts, dieser Einwand sei verspätet, weil er ihn nicht bereits im Untersuchungsverfahren vorgebracht habe, verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" in seiner Funktion als Beweislastregel; es sei nicht seine Sache, bei den Untersuchungsbehörden die Verbesserung formungültiger Belastungsbeweise zu verlangen, vielmehr sei es Sache des Staates, ihm seine Schuld nach den Vorschriften des Prozess- und Verfassungsrechts nachzuweisen.
3.
3.1 Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) trat am 1. Januar 2002 in Kraft (AS 2001 S. 3106) und war dementsprechend auf die vorliegenden, 1997/98 erfolgten Telefonüberwachungen noch nicht anwendbar. Es enthält indessen ebenso wenig wie die Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 18. Dezember 2001 (VÜPF; SR 780.11) Vorschriften, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Gespräche dem Gericht zugänglich gemacht werden müssen; nach Art. 13 Abs. 2 BÜPF kann der neu vom Bund betriebene Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf Ersuchen den aufgezeichneten Fernmeldeverkehr transkribieren und übersetzen.
3.2 Die Aargauer Strafprozessordnung vom 11. November 1958 (StPO/AG) enthält keine speziellen Vorschriften darüber, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Telefongespräche in den Prozess eingeführt werden müssen. Nach § 104 kann hingegen von einem Beamten, Arzt oder Anwalt, der über eigene Wahrnehmungen in seiner amtlichen oder beruflichen Stellung Auskunft gegeben hat, ein schriftlicher Bericht einverlangt werden. Hat eine solche Person einen Bericht erstattet oder rapportiert, ist sie nur dann als Zeuge einzuvernehmen, "wenn ihrer Aussage für die Feststellung einer bestrittenen erheblichen Tatsache wesentliche Bedeutung zukommt". Nach § 108 StPO/AG sind Sachverständige beizuziehen, wenn "die Feststellung oder die tatsächliche Würdigung des Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse oder Fertigkeiten erfordert". Die Ernennung von Sachverständigen ist den Parteien bekannt zu machen und es ist ihnen Gelegenheit zu geben, sachliche oder persönliche Einwände zu erheben (§ 109 Abs. 1 StPO/AG). Die ernennende Amtsstelle hat die Sachverständigen zu instruieren und sie insbesondere auf die Straffolgen eines bewusst falschen Befundes hinzuweisen (§ 111 Abs. 1 StPO/AG). Diese Bestimmungen über die Wahl, Instruktion und Ausstandspflicht der Sachverständigen gelten auch für Dolmetscher (§ 115 Abs. 3 StPO/AG).
3.3 Soweit die StPO/AG Regelungen über die Produktion von Beweismitteln enthält, schreibt sie somit vor, dass alle Personen, die in einem Strafprozess Beweismittel (z.B. Gutachten) erstellen oder für das Gericht z.B. durch Übersetzung erfassbar machen, diesem und den Parteien namentlich bekannt sein müssen, damit nachprüfbar ist, ob sie in persönlicher (Unabhängigkeit, Hinweis auf Art. 307 StGB) und fachlicher (Ausbildung) Hinsicht Gewähr für eine einwandfreie Erledigung der ihnen erteilten Aufträge bieten. Es läge daher an sich nahe, diese Bestimmungen analog auch auf die nicht bzw. nicht ausdrücklich geregelte Auswertung und die gerichtliche Verwertung von Telefonabhörungen anzuwenden. Eine solche weite Auslegung der angeführten einschlägigen Bestimmungen der StPO/AG ist indessen offensichtlich nicht die einzig mögliche und damit nicht zwingend. Es ist daher nicht offensichtlich unhaltbar, dass das Obergericht sie nicht analog auf die Aus- und Verwertung der Telefonabhörungen anwandte. Die Rüge, es habe das kantonale Prozessrecht willkürlich angewandt, ist unbegründet.
4.
4.1 Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich indessen unabhängig vom kantonalen Prozessrecht unmittelbar aus den verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, dass die Produktion von Beweismitteln für den Angeklagten (aber auch für das Gericht) nachvollziehbar sein muss.
Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt (so für die EMRK ausdrücklich JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 591; MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 470 f.) ergibt sich für den Angeklagten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (BGE 121 I 225 E. 2a mit Hinweisen). Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass der Angeklagte als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann (BGE 126 I 7 E. 2b; MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, N. 10 S. 812, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001). Die effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendig voraus, dass die Akten vollständig sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, N. 1293 S. 612). In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung dafür, dass er seine Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlangt.
Für die Rechtslage unter dem BÜPF hält THOMAS HANSJAKOB (Kommentar zum BÜPF/VÜPF, St. Gallen 2002, N. 23 zu Art. 13 BÜPF) denn auch fest, dass die Transkription von Telefonüberwachungen für die anordnende Behörde und das Gericht nachvollziehbar sein muss und empfiehlt den Gerichten daher, die Bänder mit den Aufzeichnungen herauszuverlangen. In seiner "Checkliste für die anordnende Behörde" (a.a.O., Anhang B. Ziff. 3, S. 365 f.) sieht er überdies den Erlass einer Auswertungsverfügung an die auswertende Behörde vor, welche u.a. die Bezeichnung der auswertenden Personen und der Dolmetscher bzw. die Anordnung zur Meldung dieser Personen und deren Unterrichtung über die einschlägigen Geheimhaltungspflichten und die Straffolgen nach Art. 307 StGB enthalten soll.
4.2 Zu Recht bringt der Beschwerdeführer daher vor, es sei unhaltbar, die erwähnten, übersetzten Telefonabhörungsprotokolle zu seinen Lasten zu verwerten, da den Strafakten nicht zu entnehmen ist, wer sie wie produziert hat. Diese Protokolle der erfassten, in albanischer Sprache geführten Gespräche liegen in maschinenschriftlicher Form in deutscher Übersetzung bei den Akten. Es ist weder ersichtlich, wer sie erstellt hat noch ob diese Personen Beamte sind oder auf die Straffolgen von Art. 307 StGB für falsches Gutachten oder falsche Übersetzung hingewiesen wurden. Ebenso wenig ist bekannt, wie sie zustande gekommen sind, ob die Tonkassetten direkt übersetzt wurden oder ob zunächst Niederschriften in albanischer Sprache erstellt und diese dann übersetzt wurden. Damit ist die Erhebung dieser Beweismittel weder für das Gericht noch den Beschwerdeführer nachvollziehbar, weshalb sie nach dem Gesagten nicht zu seinen Lasten hätten verwertet werden dürfen, die Rüge ist begründet.
4.3 Daran ändert die Auffassung des Obergerichts nichts, es sei gerichtsnotorisch, dass die polizeilichen Dolmetscher Art. 307 StGB kennen würden. Das mag zwar im Allgemeinen zutreffen, beweist indessen nicht, dass dies auch bei dem oder den Sachbearbeitern und Dolmetschern der Fall war, die im vorliegenden Verfahren im Einsatz standen und über die den Akten nichts zu entnehmen ist. Insbesondere ist dies für den Angeklagten und das Gericht nicht überprüfbar, solange nicht in geeigneter Form aktenkundig gemacht ist, wer gestützt auf welche Instruktion die umstrittenen Protokolle erstellt bzw. übersetzt hat.
Das Obergericht hätte daher Anlass gehabt, den (begründeten) Einwänden gegen die Verwertbarkeit der Telefonprotokolle in der Berufung vom 11. Juni 2001 Rechnung zu tragen und vor der Berufungsverhandlung abklären können und müssen, wer an der Erstellung der umstrittenen Protokolle beteiligt war und wie diese Personen instruiert waren; da es nicht um Protokolle von Zeugeneinvernahmen geht, für die die strengen Formvorschriften von § 100 Abs. 2 StPO/AG gelten, hätte es genügt, den Angeklagten über das Ergebnis der Abklärungen zu informieren, und ihm Gelegenheit zu geben, allfällige Einwände zu erheben, um die Protokolle (unter dem Vorbehalt begründeter Einwände) verwertbar zu machen. Es hätte diese entscheidenden Beweise allenfalls auch nach § 27 StPO/AG durch Anhörung der Tonträger und deren unmittelbare Übersetzung an der Berufungsverhandlung selber erheben können.
4.4 Unhaltbar ist die Auffassung des Obergerichts, die erstmals vor Bezirksgericht erhobene Rüge sei verspätet, da der Beschwerdeführer bereits im Untersuchungsverfahren Gelegenheit gehabt habe, die Bekanntgabe des polizeilichen Sachbearbeiters und des Übersetzers zu verlangen und deren richtige Instruktion überprüfen zu lassen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, war es Sache der Untersuchungsbehörden, seine Schuld nach den einschlägigen verfassungs- und strafprozessrechtlichen Regeln nachzuweisen. Er konnte sich darauf beschränken, die Verwertbarkeit der Beweismittel zu bestreiten, was er in Bezug auf die Abhörungsprotokolle auch ausdrücklich tat. Einen solchen Einwand hätte er grundsätzlich auch im Berufungsverfahren neu vorbringen können, sind doch darin neben rechtlichen nach § 220 StPO/AG auch tatsächliche Noven zulässig.
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de
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Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 EMRK; verfassungsrechtliche Anforderungen an die gerichtliche Verwertung der Überwachung fremdsprachiger Telefongespräche. Weder das (hier noch nicht anwendbare) Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) oder die Verordnung dazu (VÜPF; SR 780.11) noch die Aargauer Strafprozessordnung enthalten Vorschriften, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Telefongespräche dem Gericht zugänglich zu machen sind (E. 3).
Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör als Teilaspekt des Grundsatzes des fairen Verfahrens folgenden Verteidigungsrechte erheischen, dass aktenmässig belegt ist, wie Beweismittel produziert wurden (hier deutsche Protokolle von abgehörten fremdsprachigen Telefongesprächen; E. 4.1-4.3).
Der Angeklagte kann sich darauf beschränken, die Verwertbarkeit von Beweismitteln zu bestreiten, ohne im Voraus die Verbesserung der geltend gemachten Mängel verlangt zu haben (hier namentlich die Bekanntgabe der Verfasser der Telefonabhörprotokolle; E. 4.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 86
Das Bezirksgericht Laufenburg verurteilte X. am 18. August 2000 wegen schweren Drogenhandels zu 11 Jahren Zuchthaus und Fr. 8'000.- Busse und verwies ihn für 15 Jahre des Landes. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X. und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft am 2. Mai 2002 zwar teilweise gut und änderte das erstinstanzliche Urteil in einzelnen Punkten leicht ab, bestätigte es hingegen im Wesentlichen und insbesondere im ausgesprochenen Strafmass.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV beantragt X., das obergerichtliche Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich massgeblich auf die Protokolle der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung verschiedener Telefonanschlüsse (z.B. angefochtenes Urteil S. 33 Ziff. 3b, S. 34 Ziff. 4, S. 35 Ziff. 5 und 6). Der Beschwerdeführer macht - wie schon vor Bezirks- und vor Obergericht - geltend, die Verwertung dieser Telefonprotokolle zu seinen Lasten beruhe auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts und verletze den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV; es sei aus den Akten nicht ersichtlich, wer wie über die in albanischer Sprache geführten Telefongespräche deutsche Protokolle verfasst habe. Die Argumentation des Obergerichts, dieser Einwand sei verspätet, weil er ihn nicht bereits im Untersuchungsverfahren vorgebracht habe, verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" in seiner Funktion als Beweislastregel; es sei nicht seine Sache, bei den Untersuchungsbehörden die Verbesserung formungültiger Belastungsbeweise zu verlangen, vielmehr sei es Sache des Staates, ihm seine Schuld nach den Vorschriften des Prozess- und Verfassungsrechts nachzuweisen.
3.
3.1 Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) trat am 1. Januar 2002 in Kraft (AS 2001 S. 3106) und war dementsprechend auf die vorliegenden, 1997/98 erfolgten Telefonüberwachungen noch nicht anwendbar. Es enthält indessen ebenso wenig wie die Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 18. Dezember 2001 (VÜPF; SR 780.11) Vorschriften, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Gespräche dem Gericht zugänglich gemacht werden müssen; nach Art. 13 Abs. 2 BÜPF kann der neu vom Bund betriebene Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf Ersuchen den aufgezeichneten Fernmeldeverkehr transkribieren und übersetzen.
3.2 Die Aargauer Strafprozessordnung vom 11. November 1958 (StPO/AG) enthält keine speziellen Vorschriften darüber, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Telefongespräche in den Prozess eingeführt werden müssen. Nach § 104 kann hingegen von einem Beamten, Arzt oder Anwalt, der über eigene Wahrnehmungen in seiner amtlichen oder beruflichen Stellung Auskunft gegeben hat, ein schriftlicher Bericht einverlangt werden. Hat eine solche Person einen Bericht erstattet oder rapportiert, ist sie nur dann als Zeuge einzuvernehmen, "wenn ihrer Aussage für die Feststellung einer bestrittenen erheblichen Tatsache wesentliche Bedeutung zukommt". Nach § 108 StPO/AG sind Sachverständige beizuziehen, wenn "die Feststellung oder die tatsächliche Würdigung des Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse oder Fertigkeiten erfordert". Die Ernennung von Sachverständigen ist den Parteien bekannt zu machen und es ist ihnen Gelegenheit zu geben, sachliche oder persönliche Einwände zu erheben (§ 109 Abs. 1 StPO/AG). Die ernennende Amtsstelle hat die Sachverständigen zu instruieren und sie insbesondere auf die Straffolgen eines bewusst falschen Befundes hinzuweisen (§ 111 Abs. 1 StPO/AG). Diese Bestimmungen über die Wahl, Instruktion und Ausstandspflicht der Sachverständigen gelten auch für Dolmetscher (§ 115 Abs. 3 StPO/AG).
3.3 Soweit die StPO/AG Regelungen über die Produktion von Beweismitteln enthält, schreibt sie somit vor, dass alle Personen, die in einem Strafprozess Beweismittel (z.B. Gutachten) erstellen oder für das Gericht z.B. durch Übersetzung erfassbar machen, diesem und den Parteien namentlich bekannt sein müssen, damit nachprüfbar ist, ob sie in persönlicher (Unabhängigkeit, Hinweis auf Art. 307 StGB) und fachlicher (Ausbildung) Hinsicht Gewähr für eine einwandfreie Erledigung der ihnen erteilten Aufträge bieten. Es läge daher an sich nahe, diese Bestimmungen analog auch auf die nicht bzw. nicht ausdrücklich geregelte Auswertung und die gerichtliche Verwertung von Telefonabhörungen anzuwenden. Eine solche weite Auslegung der angeführten einschlägigen Bestimmungen der StPO/AG ist indessen offensichtlich nicht die einzig mögliche und damit nicht zwingend. Es ist daher nicht offensichtlich unhaltbar, dass das Obergericht sie nicht analog auf die Aus- und Verwertung der Telefonabhörungen anwandte. Die Rüge, es habe das kantonale Prozessrecht willkürlich angewandt, ist unbegründet.
4.
4.1 Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich indessen unabhängig vom kantonalen Prozessrecht unmittelbar aus den verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, dass die Produktion von Beweismitteln für den Angeklagten (aber auch für das Gericht) nachvollziehbar sein muss.
Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt (so für die EMRK ausdrücklich JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 591; MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 470 f.) ergibt sich für den Angeklagten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (BGE 121 I 225 E. 2a mit Hinweisen). Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass der Angeklagte als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann (BGE 126 I 7 E. 2b; MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, N. 10 S. 812, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001). Die effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendig voraus, dass die Akten vollständig sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, N. 1293 S. 612). In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung dafür, dass er seine Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlangt.
Für die Rechtslage unter dem BÜPF hält THOMAS HANSJAKOB (Kommentar zum BÜPF/VÜPF, St. Gallen 2002, N. 23 zu Art. 13 BÜPF) denn auch fest, dass die Transkription von Telefonüberwachungen für die anordnende Behörde und das Gericht nachvollziehbar sein muss und empfiehlt den Gerichten daher, die Bänder mit den Aufzeichnungen herauszuverlangen. In seiner "Checkliste für die anordnende Behörde" (a.a.O., Anhang B. Ziff. 3, S. 365 f.) sieht er überdies den Erlass einer Auswertungsverfügung an die auswertende Behörde vor, welche u.a. die Bezeichnung der auswertenden Personen und der Dolmetscher bzw. die Anordnung zur Meldung dieser Personen und deren Unterrichtung über die einschlägigen Geheimhaltungspflichten und die Straffolgen nach Art. 307 StGB enthalten soll.
4.2 Zu Recht bringt der Beschwerdeführer daher vor, es sei unhaltbar, die erwähnten, übersetzten Telefonabhörungsprotokolle zu seinen Lasten zu verwerten, da den Strafakten nicht zu entnehmen ist, wer sie wie produziert hat. Diese Protokolle der erfassten, in albanischer Sprache geführten Gespräche liegen in maschinenschriftlicher Form in deutscher Übersetzung bei den Akten. Es ist weder ersichtlich, wer sie erstellt hat noch ob diese Personen Beamte sind oder auf die Straffolgen von Art. 307 StGB für falsches Gutachten oder falsche Übersetzung hingewiesen wurden. Ebenso wenig ist bekannt, wie sie zustande gekommen sind, ob die Tonkassetten direkt übersetzt wurden oder ob zunächst Niederschriften in albanischer Sprache erstellt und diese dann übersetzt wurden. Damit ist die Erhebung dieser Beweismittel weder für das Gericht noch den Beschwerdeführer nachvollziehbar, weshalb sie nach dem Gesagten nicht zu seinen Lasten hätten verwertet werden dürfen, die Rüge ist begründet.
4.3 Daran ändert die Auffassung des Obergerichts nichts, es sei gerichtsnotorisch, dass die polizeilichen Dolmetscher Art. 307 StGB kennen würden. Das mag zwar im Allgemeinen zutreffen, beweist indessen nicht, dass dies auch bei dem oder den Sachbearbeitern und Dolmetschern der Fall war, die im vorliegenden Verfahren im Einsatz standen und über die den Akten nichts zu entnehmen ist. Insbesondere ist dies für den Angeklagten und das Gericht nicht überprüfbar, solange nicht in geeigneter Form aktenkundig gemacht ist, wer gestützt auf welche Instruktion die umstrittenen Protokolle erstellt bzw. übersetzt hat.
Das Obergericht hätte daher Anlass gehabt, den (begründeten) Einwänden gegen die Verwertbarkeit der Telefonprotokolle in der Berufung vom 11. Juni 2001 Rechnung zu tragen und vor der Berufungsverhandlung abklären können und müssen, wer an der Erstellung der umstrittenen Protokolle beteiligt war und wie diese Personen instruiert waren; da es nicht um Protokolle von Zeugeneinvernahmen geht, für die die strengen Formvorschriften von § 100 Abs. 2 StPO/AG gelten, hätte es genügt, den Angeklagten über das Ergebnis der Abklärungen zu informieren, und ihm Gelegenheit zu geben, allfällige Einwände zu erheben, um die Protokolle (unter dem Vorbehalt begründeter Einwände) verwertbar zu machen. Es hätte diese entscheidenden Beweise allenfalls auch nach § 27 StPO/AG durch Anhörung der Tonträger und deren unmittelbare Übersetzung an der Berufungsverhandlung selber erheben können.
4.4 Unhaltbar ist die Auffassung des Obergerichts, die erstmals vor Bezirksgericht erhobene Rüge sei verspätet, da der Beschwerdeführer bereits im Untersuchungsverfahren Gelegenheit gehabt habe, die Bekanntgabe des polizeilichen Sachbearbeiters und des Übersetzers zu verlangen und deren richtige Instruktion überprüfen zu lassen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, war es Sache der Untersuchungsbehörden, seine Schuld nach den einschlägigen verfassungs- und strafprozessrechtlichen Regeln nachzuweisen. Er konnte sich darauf beschränken, die Verwertbarkeit der Beweismittel zu bestreiten, was er in Bezug auf die Abhörungsprotokolle auch ausdrücklich tat. Einen solchen Einwand hätte er grundsätzlich auch im Berufungsverfahren neu vorbringen können, sind doch darin neben rechtlichen nach § 220 StPO/AG auch tatsächliche Noven zulässig.
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Art. 29 al. 2 et art. 32 al. 2 Cst.; art. 6 par. 3 CEDH; exigences constitutionnelles relatives à l'emploi en justice des écoutes de communications téléphoniques en langue étrangère. Ni la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, qui n'est pas encore applicable en l'espèce (LSCPT; RS 780.1), ni l'ordonnance qui en dépend (OSCPT; RS 780.11), ni le code de procédure pénale argovien ne contiennent de dispositions concernant la forme sous laquelle les écoutes de communications téléphoniques en langue étrangère doivent être fournies au tribunal (consid. 3).
Les droits de la défense dérivant du droit d'être entendu, en tant qu'élément de la garantie d'un procès équitable, exigent que les modalités de l'établissement des moyens de preuve (en l'espèce, les procès-verbaux en allemand de communications téléphoniques en langue étrangère) soient décrites dans le dossier (consid. 4.1-4.3).
L'accusé peut se borner à contester la validité d'un moyen de preuve, sans avoir auparavant requis la réparation du vice dont il se prévaut (en l'espèce, notamment, communication du nom de la personne qui a rédigé les procès-verbaux d'écoutes téléphoniques; consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 86
Das Bezirksgericht Laufenburg verurteilte X. am 18. August 2000 wegen schweren Drogenhandels zu 11 Jahren Zuchthaus und Fr. 8'000.- Busse und verwies ihn für 15 Jahre des Landes. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X. und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft am 2. Mai 2002 zwar teilweise gut und änderte das erstinstanzliche Urteil in einzelnen Punkten leicht ab, bestätigte es hingegen im Wesentlichen und insbesondere im ausgesprochenen Strafmass.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV beantragt X., das obergerichtliche Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich massgeblich auf die Protokolle der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung verschiedener Telefonanschlüsse (z.B. angefochtenes Urteil S. 33 Ziff. 3b, S. 34 Ziff. 4, S. 35 Ziff. 5 und 6). Der Beschwerdeführer macht - wie schon vor Bezirks- und vor Obergericht - geltend, die Verwertung dieser Telefonprotokolle zu seinen Lasten beruhe auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts und verletze den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV; es sei aus den Akten nicht ersichtlich, wer wie über die in albanischer Sprache geführten Telefongespräche deutsche Protokolle verfasst habe. Die Argumentation des Obergerichts, dieser Einwand sei verspätet, weil er ihn nicht bereits im Untersuchungsverfahren vorgebracht habe, verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" in seiner Funktion als Beweislastregel; es sei nicht seine Sache, bei den Untersuchungsbehörden die Verbesserung formungültiger Belastungsbeweise zu verlangen, vielmehr sei es Sache des Staates, ihm seine Schuld nach den Vorschriften des Prozess- und Verfassungsrechts nachzuweisen.
3.
3.1 Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) trat am 1. Januar 2002 in Kraft (AS 2001 S. 3106) und war dementsprechend auf die vorliegenden, 1997/98 erfolgten Telefonüberwachungen noch nicht anwendbar. Es enthält indessen ebenso wenig wie die Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 18. Dezember 2001 (VÜPF; SR 780.11) Vorschriften, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Gespräche dem Gericht zugänglich gemacht werden müssen; nach Art. 13 Abs. 2 BÜPF kann der neu vom Bund betriebene Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf Ersuchen den aufgezeichneten Fernmeldeverkehr transkribieren und übersetzen.
3.2 Die Aargauer Strafprozessordnung vom 11. November 1958 (StPO/AG) enthält keine speziellen Vorschriften darüber, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Telefongespräche in den Prozess eingeführt werden müssen. Nach § 104 kann hingegen von einem Beamten, Arzt oder Anwalt, der über eigene Wahrnehmungen in seiner amtlichen oder beruflichen Stellung Auskunft gegeben hat, ein schriftlicher Bericht einverlangt werden. Hat eine solche Person einen Bericht erstattet oder rapportiert, ist sie nur dann als Zeuge einzuvernehmen, "wenn ihrer Aussage für die Feststellung einer bestrittenen erheblichen Tatsache wesentliche Bedeutung zukommt". Nach § 108 StPO/AG sind Sachverständige beizuziehen, wenn "die Feststellung oder die tatsächliche Würdigung des Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse oder Fertigkeiten erfordert". Die Ernennung von Sachverständigen ist den Parteien bekannt zu machen und es ist ihnen Gelegenheit zu geben, sachliche oder persönliche Einwände zu erheben (§ 109 Abs. 1 StPO/AG). Die ernennende Amtsstelle hat die Sachverständigen zu instruieren und sie insbesondere auf die Straffolgen eines bewusst falschen Befundes hinzuweisen (§ 111 Abs. 1 StPO/AG). Diese Bestimmungen über die Wahl, Instruktion und Ausstandspflicht der Sachverständigen gelten auch für Dolmetscher (§ 115 Abs. 3 StPO/AG).
3.3 Soweit die StPO/AG Regelungen über die Produktion von Beweismitteln enthält, schreibt sie somit vor, dass alle Personen, die in einem Strafprozess Beweismittel (z.B. Gutachten) erstellen oder für das Gericht z.B. durch Übersetzung erfassbar machen, diesem und den Parteien namentlich bekannt sein müssen, damit nachprüfbar ist, ob sie in persönlicher (Unabhängigkeit, Hinweis auf Art. 307 StGB) und fachlicher (Ausbildung) Hinsicht Gewähr für eine einwandfreie Erledigung der ihnen erteilten Aufträge bieten. Es läge daher an sich nahe, diese Bestimmungen analog auch auf die nicht bzw. nicht ausdrücklich geregelte Auswertung und die gerichtliche Verwertung von Telefonabhörungen anzuwenden. Eine solche weite Auslegung der angeführten einschlägigen Bestimmungen der StPO/AG ist indessen offensichtlich nicht die einzig mögliche und damit nicht zwingend. Es ist daher nicht offensichtlich unhaltbar, dass das Obergericht sie nicht analog auf die Aus- und Verwertung der Telefonabhörungen anwandte. Die Rüge, es habe das kantonale Prozessrecht willkürlich angewandt, ist unbegründet.
4.
4.1 Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich indessen unabhängig vom kantonalen Prozessrecht unmittelbar aus den verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, dass die Produktion von Beweismitteln für den Angeklagten (aber auch für das Gericht) nachvollziehbar sein muss.
Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt (so für die EMRK ausdrücklich JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 591; MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl., Zürich 1999, N. 470 f.) ergibt sich für den Angeklagten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (BGE 121 I 225 E. 2a mit Hinweisen). Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass der Angeklagte als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann (BGE 126 I 7 E. 2b; MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, N. 10 S. 812, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001). Die effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendig voraus, dass die Akten vollständig sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, N. 1293 S. 612). In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung dafür, dass er seine Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlangt.
Für die Rechtslage unter dem BÜPF hält THOMAS HANSJAKOB (Kommentar zum BÜPF/VÜPF, St. Gallen 2002, N. 23 zu Art. 13 BÜPF) denn auch fest, dass die Transkription von Telefonüberwachungen für die anordnende Behörde und das Gericht nachvollziehbar sein muss und empfiehlt den Gerichten daher, die Bänder mit den Aufzeichnungen herauszuverlangen. In seiner "Checkliste für die anordnende Behörde" (a.a.O., Anhang B. Ziff. 3, S. 365 f.) sieht er überdies den Erlass einer Auswertungsverfügung an die auswertende Behörde vor, welche u.a. die Bezeichnung der auswertenden Personen und der Dolmetscher bzw. die Anordnung zur Meldung dieser Personen und deren Unterrichtung über die einschlägigen Geheimhaltungspflichten und die Straffolgen nach Art. 307 StGB enthalten soll.
4.2 Zu Recht bringt der Beschwerdeführer daher vor, es sei unhaltbar, die erwähnten, übersetzten Telefonabhörungsprotokolle zu seinen Lasten zu verwerten, da den Strafakten nicht zu entnehmen ist, wer sie wie produziert hat. Diese Protokolle der erfassten, in albanischer Sprache geführten Gespräche liegen in maschinenschriftlicher Form in deutscher Übersetzung bei den Akten. Es ist weder ersichtlich, wer sie erstellt hat noch ob diese Personen Beamte sind oder auf die Straffolgen von Art. 307 StGB für falsches Gutachten oder falsche Übersetzung hingewiesen wurden. Ebenso wenig ist bekannt, wie sie zustande gekommen sind, ob die Tonkassetten direkt übersetzt wurden oder ob zunächst Niederschriften in albanischer Sprache erstellt und diese dann übersetzt wurden. Damit ist die Erhebung dieser Beweismittel weder für das Gericht noch den Beschwerdeführer nachvollziehbar, weshalb sie nach dem Gesagten nicht zu seinen Lasten hätten verwertet werden dürfen, die Rüge ist begründet.
4.3 Daran ändert die Auffassung des Obergerichts nichts, es sei gerichtsnotorisch, dass die polizeilichen Dolmetscher Art. 307 StGB kennen würden. Das mag zwar im Allgemeinen zutreffen, beweist indessen nicht, dass dies auch bei dem oder den Sachbearbeitern und Dolmetschern der Fall war, die im vorliegenden Verfahren im Einsatz standen und über die den Akten nichts zu entnehmen ist. Insbesondere ist dies für den Angeklagten und das Gericht nicht überprüfbar, solange nicht in geeigneter Form aktenkundig gemacht ist, wer gestützt auf welche Instruktion die umstrittenen Protokolle erstellt bzw. übersetzt hat.
Das Obergericht hätte daher Anlass gehabt, den (begründeten) Einwänden gegen die Verwertbarkeit der Telefonprotokolle in der Berufung vom 11. Juni 2001 Rechnung zu tragen und vor der Berufungsverhandlung abklären können und müssen, wer an der Erstellung der umstrittenen Protokolle beteiligt war und wie diese Personen instruiert waren; da es nicht um Protokolle von Zeugeneinvernahmen geht, für die die strengen Formvorschriften von § 100 Abs. 2 StPO/AG gelten, hätte es genügt, den Angeklagten über das Ergebnis der Abklärungen zu informieren, und ihm Gelegenheit zu geben, allfällige Einwände zu erheben, um die Protokolle (unter dem Vorbehalt begründeter Einwände) verwertbar zu machen. Es hätte diese entscheidenden Beweise allenfalls auch nach § 27 StPO/AG durch Anhörung der Tonträger und deren unmittelbare Übersetzung an der Berufungsverhandlung selber erheben können.
4.4 Unhaltbar ist die Auffassung des Obergerichts, die erstmals vor Bezirksgericht erhobene Rüge sei verspätet, da der Beschwerdeführer bereits im Untersuchungsverfahren Gelegenheit gehabt habe, die Bekanntgabe des polizeilichen Sachbearbeiters und des Übersetzers zu verlangen und deren richtige Instruktion überprüfen zu lassen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht darlegt, war es Sache der Untersuchungsbehörden, seine Schuld nach den einschlägigen verfassungs- und strafprozessrechtlichen Regeln nachzuweisen. Er konnte sich darauf beschränken, die Verwertbarkeit der Beweismittel zu bestreiten, was er in Bezug auf die Abhörungsprotokolle auch ausdrücklich tat. Einen solchen Einwand hätte er grundsätzlich auch im Berufungsverfahren neu vorbringen können, sind doch darin neben rechtlichen nach § 220 StPO/AG auch tatsächliche Noven zulässig.
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Art. 29 cpv. 2 e art. 32 cpv. 2 Cost.; art. 6 n. 3 CEDU; esigenze costituzionali per l'utilizzazione giudiziaria di conversazioni telefoniche in lingua straniera sottoposte a controllo. Né la legge federale (non ancora applicabile) sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (LSCPT; RS 780.1) o la relativa ordinanza (OSCPT; RS 780.11), né il CPP/AG contengono disposizioni concernenti la forma secondo cui conversazioni telefoniche in lingua straniera sorvegliate devono essere fornite al tribunale (consid. 3).
I diritti della difesa derivanti dal diritto di essere sentito, quale aspetto parziale del principio di un equo processo, esigono che siano registrate le modalità della produzione dei mezzi di prova (nella fattispecie verbali in lingua tedesca di conversazioni telefoniche sorvegliate in lingua straniera; consid. 4.1-4.3).
L'accusato può limitarsi a contestare l'utilizzazione di mezzi di prova, senza avere previamente richiesto che il vizio di cui si prevale fosse sanato (in concreto, segnatamente, la comunicazione dell'autore dei verbali delle sorveglianze telefoniche; consid. 4.4).
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129 I 91
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129 I 91
Sachverhalt ab Seite 93
X. war von 1979 bis 1999 Pfarrer in der Evangelisch-Reformierten Kirchgemeinde A. (im Folgenden auch: die Kirchgemeinde). Anlässlich der Volkswahl im April 1999 wurde er nicht wiedergewählt.
Mit Schreiben vom 14. Juni 1999 machte X. gegenüber der Kirchgemeinde Ansprüche auf Abgangsentschädigung, Abgeltung von nicht bezogenem Weiterbildungsurlaub, Dienstalterszulagen und Genugtuung geltend. Am 18. September 1999 wies das Kuratorium der Kirchgemeinde die Forderung als ungerechtfertigt zurück.
Nach erneuter Ablehnung seiner Forderung im Rahmen des Vorverfahrens nach § 63 des aargauischen Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/AG) erhob X. am 12. Juli 2000 gegen die Evangelisch-Reformierte Kirchgemeinde A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau verwaltungsgerichtliche Klage (§ 60 Ziff. 3 VRPG/AG) mit dem Begehren, die Kirchgemeinde zu verpflichten, ihm nach richterlichem Ermessen eine Entschädigung zu leisten. Begründet wurde die Forderung mit Entschädigungsansprüchen für nicht bezogenen Weiterbildungsurlaub und mit Ansprüchen auf (seit 1993 nicht mehr ausgerichtete) Dienstalterszulagen.
Mit Urteil vom 11. März 2002 trat das Verwaltungsgericht - nachdem es das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit beschränkt hatte - auf die Klage nicht ein. Das Gericht hielt dafür, dass vermögensrechtliche Ansprüche aus kirchlichem Dienstrecht nicht auf dem Wege des staatlichen Klage-, sondern des kircheninternen Beschwerdeverfahrens zu beurteilen seien.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Mai 2002 stellt X. beim Bundesgericht die Anträge, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. März 2002 sei aufzuheben und das Gericht sei anzuweisen, auf die verwaltungsgerichtliche Klage vom 12. Juli 2000 einzutreten.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer nimmt den Standpunkt ein, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht nicht auf die verwaltungsgerichtliche Klage eingetreten. Entgegen der vom Gericht vertretenen Auffassung falle die Beurteilung der gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemachten vermögensrechtlichen Ansprüche aus dem aufgelösten pfarramtlichen Dienstverhältnis nicht in die Zuständigkeit der kircheninternen Justizorgane. Ein derartiger "reiner Vermögensstreit" betreffe nicht den innerkirchlichen, sondern den weltlichen Rechtskreis, weshalb er vor staatlichen Gerichten auszutragen sei; zuständig sei gemäss § 60 Ziff. 3 VRPG/AG das Verwaltungsgericht im Klageverfahren. Auch bestehe innerkirchlich kein genügender Rechtsschutz: Zum einen fehle es an einem (für den Rechtsuchenden im Vergleich zur nachträglichen Verwaltungsrechtspflege günstigeren) Klageverfahren und vorliegend zudem an einem Anfechtungsobjekt für das Beschwerdeverfahren, welches im Übrigen bei dem mit der Streitsache vorbefassten Kirchenrat anhängig gemacht werden müsste. Zum anderen verneine die oberste innerkirchliche Beschwerdeinstanz - die Rekurskommission der Evangelisch-Reformierten Landeskirche - in ständiger Praxis ihre Zuständigkeit zur Beurteilung vermögensrechtlicher Streitigkeiten aus Arbeits- und Dienstverhältnissen, womit die Landeskirche auf die Gerichtsbarkeit in diesem Bereich verzichte und der Justizgewährleistungsanspruch gegenüber dem Staat zum Tragen komme. Abgesehen von ausreichenden personellen und finanziellen Mitteln fehle es der Rekurskommission auch an der für die Durchführung eines genügenden Beweisverfahrens nötigen Amtsgewalt; sodann könne nicht mit Sicherheit von der Vollstreckbarkeit ihrer Entscheide ausgegangen werden.
2.2 Im angefochtenen Urteil kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, zwar schliesse § 60 Ziff. 3 VRPG/AG die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Klageverfahren im kirchlichen Bereich nicht von vornherein aus, doch könne aus dem Umstand, dass das landeskirchliche Rechtsschutzsystem lediglich ein Beschwerde- und kein Klageverfahren vorsehe, in Bezug auf vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem kirchlichen Dienstverhältnis nicht auf eine Rechtsschutzlücke geschlossen werden. Weder das Organisationsstatut der Evangelisch-Reformierten Landeskirche des Kantons Aargau vom 25. November 1981/26. März 1985 (im Folgenden: Organisationsstatut bzw. OS) noch die Kirchenordnung der Evangelisch-Reformierten Landeskirche des Kantons Aargau vom 22. November 1976 (im Folgenden: Kirchenordnung bzw. KO) enthielten einen Vorbehalt zugunsten des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens, und die Landeskirchen seien gemäss § 114 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG) verpflichtet, selbst für einen genügenden Rechtsschutz zu sorgen, weshalb die innerkirchlichen Institutionen auch zuständig seien, über vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen Verfügungen zu erlassen und damit den (innerkirchlichen) Rechtsweg zu öffnen. Ein rechtsgültiger Verzicht der Evangelisch-Reformierten Landeskirche auf die Jurisdiktion in diesem Bereich liege - entgegen der anders lautenden Praxis der landeskirchlichen Rekurskommission - nicht vor. Auch würde die Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche durch staatliche Instanzen regelmässig eine problematische vorfrageweise Prüfung von nicht vermögensrechtlichen dienstrechtlichen Aspekten voraussetzen, welche unbestrittenermassen in den autonomen innerkirchlichen Zuständigkeitsbereich fielen. Ein einfacher und effektiver Rechtsschutz setze eine einheitliche Rechtsmittelinstanz für alle dienstrechtlichen Streitigkeiten voraus. Weder die Schwierigkeiten bei der Beweiserhebung (fehlende Amtsgewalt) noch die fragliche Vollstreckbarkeit der Urteile vermöchten etwas an der Zuständigkeit der landeskirchlichen Behörden zu ändern.
3. Gemäss § 110 Abs. 1 KV/AG organisieren sich die Landeskirchen im Rahmen der Kantonsverfassung nach demokratischen Grundsätzen selber. Sie sind für einen "genügenden Rechtsschutz" der Konfessionsangehörigen und der Kirchgemeinden besorgt (§ 114 Abs. 1 KV/AG). Letztinstanzliche Entscheide der landeskirchlichen Behörden sind nach Massgabe der Gesetzgebung an staatliche Organe weiterziehbar; diesen steht die Kontrolle hinsichtlich der Übereinstimmung der Entscheide mit der Verfassung und dem Organisationsstatut zu (§ 114 Abs. 2 KV/AG). Als hiefür zuständige Beschwerdeinstanz bestimmt § 59b Abs. 1 VRPG/AG (Fassung vom 26. März 1985) den Regierungsrat.
Für den kircheninternen Rechtsschutz der Evangelisch-Reformierten Landeskirche bestimmt Art. 14 des (gemäss § 110 Abs. 2 KV/AG der Genehmigung des Grossen Rats unterliegenden) Organisationsstatuts:
Aufsicht und Beschwerde
1 Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide kirchlicher Behörden können nach Massgabe der Kirchenordnung durch Beschwerde weitergezogen werden.
2 Für das Verfahren gelten sinngemäss die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, soweit in der Kirchenordnung nicht etwas anderes bestimmt ist.
3 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und anderer staatlicher Erlasse über den Weiterzug landeskirchlicher Verfügungen und Entscheide an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht.
Gemäss § 140 Abs. 1 der Kirchenordnung können Verfügungen und Entscheide der Organe der Landeskirche und der Kirchgemeinden mit Verwaltungsbeschwerde angefochten werden. Vom Kirchenrat werden Beschwerden (u.a.) gegen Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide der Kirchgemeindeversammlung und der Kirchenpflege beurteilt (§ 142 Abs. 1 KO). Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide der Synode und des Kirchenrates unterliegen der Beschwerde an die Rekurskommission (§ 142 Abs. 2, 1. Satz KO), welche die oberste Beschwerdeinstanz der Landeskirche bildet (Art. 9 OS). Entscheide der Rekurskommission können (nach Massgabe von § 114 Abs. 2 KV/AG sowie § 59b VRPG/AG) an den Regierungsrat weitergezogen werden (§ 142 Abs. 2, 2. Satz KO). Für das Verfahren vor den Organen der Kirchgemeinden und der Landeskirchen sieht § 143 KO die (grundsätzliche) Kostenlosigkeit vor (Abs. 1); im Übrigen gelten die Bestimmungen des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (Abs. 2).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Verbots der geistlichen Gerichtsbarkeit "im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und § 114 KV/AG": Ob ein weltlicher oder kirchlicher Streitgegenstand vorliege, beurteile sich nach staatlichem Recht. Aus § 112 Abs. 2 KV/AG ergebe sich, dass die Wahl (u.a.) der Pfarrer dem kirchlichen bzw. geistlichen Bereich zuzuordnen sei, was jedoch nicht bedeute, dass das gesamte kirchliche Dienstrecht und insbesondere auch dessen vermögensrechtliche Aspekte innerkirchliche Angelegenheiten darstellten. Die kirchliche Urteilskompetenz in Fragen des Dienstrechts reiche nur so weit, als sich die Zuständigkeit kirchlicher Instanzen durch das Selbstbestimmungsrecht der Kirche rechtfertigen lasse. Dies gelte etwa für die Nicht(wieder)wahl, Entlassung, Versetzung oder die Anordnung anderer disziplinarischer Massnahmen, würde doch bei der Beurteilung solcher Statusfragen durch den Staat das Selbstbestimmungsrecht der Kirche verletzt. Eine Zuständigkeit der kirchlichen Instanzen lasse sich dann nicht rechtfertigen, wenn eine vermögensrechtliche Streitigkeit zu beurteilen sei, die erst nach Beendigung des kirchlichen Dienstverhältnisses entstanden sei und sich deshalb auf den Status des Geistlichen gar nicht mehr auswirken könne. Diesfalls liege ein reiner Vermögensstreit vor, welcher durch staatliche Gerichte zu entscheiden sei. Derselben Auffassung sei auch die landeskirchliche Rekurskommission des Kantons Aargau. Auch im Kanton Zürich seien im Übrigen personalrechtliche Anordnungen des Kirchenrates unmittelbar beim Verwaltungsgericht anfechtbar, womit die Zuständigkeit der kirchlichen Rekurskommission entfalle. Auch stelle sich vorliegend das Problem nicht, dass vorfrageweise über Statusfragen zu entscheiden sei, da ausschliesslich vermögensrechtliche Fragen umstritten seien; gegebenenfalls könnten aber die staatlichen Gerichte das Verfahren bis zum Entscheid der kirchlichen Behörden in der Statusfrage aussetzen. Die streitigen Ansprüche seien weltlicher Natur, weshalb darüber ausschliesslich die staatlichen Gerichte zu entscheiden hätten. Eine Delegation von vermögensrechtlichen Streitigkeiten an innerkirchliche Organe sei daher verfassungsrechtlich unzulässig. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verstosse gegen das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit, welches sich heute aus Art. 30 Abs. 1 BV herleiten lasse und sich auch aus dem kantonalen Verfassungsrecht (§ 114 KV/AG) ergebe.
4.2 Die vom Beschwerdeführer gemachte begriffliche Unterscheidung zwischen "weltlichen" und "kirchlichen" Streitgegenständen wird der Sache nicht gerecht: Die durch die Regelung von § 114 KV/AG anvisierten Streitgegenstände können, auch wenn hierüber eigene Satzungen der Landeskirche oder der Kirchgemeinde bestehen, durchaus "weltlicher Natur" sein, wie dies zum Beispiel für Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis (Arbeitszeit, Ferien, Besoldung) zutreffen kann (vgl. dazu insbesondere den Hinweis bei KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, N. 2 zu § 114 KV/AG, S. 384, wonach sich § 114 KV/AG durchwegs auf "Normen, welche die äusseren Angelegenheiten der Kirche betreffen", beziehe; ferner MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 59b Rz. 2 und 6). Richtig ist, dass es letztendlich den staatlichen Instanzen obliegt, festzulegen, welche Bereiche durch den der Landeskirche in § 114 KV/AG erteilten Rechtsschutzauftrag erfasst werden bzw. wie die diesbezügliche Abgrenzung zu ziehen ist. Das hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Nichteintretensentscheid denn auch getan. Im Übrigen lässt sich das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit nicht aus § 114 KV/AG herleiten, welcher keine Abwehrnorm in dieser Richtung enthält, sondern im Gegenteil den Entscheid über Streitigkeiten aus der Anwendung landeskirchlicher Satzungen den Organen der Landeskirche zuweist. In der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 fand sich das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit in Abs. 2 des die Garantie des verfassungsmässigen Richters statuierenden Art. 58 aBV. Demgegenüber verzichtet die Bundesverfassung vom 18. April 1999 sowohl in Art. 30 BV, welcher die erwähnte Garantie mitumfasst, als auch in Art. 72 BV, der Kompetenznorm zum Verhältnis Kirche und Staat, auf die (ausdrückliche) Aufnahme einer Art. 58 Abs. 2 aBV entsprechenden Regelung. Eine solche wurde vom Verfassungsgeber als im heutigen Zeitpunkt obsolet betrachtet (vgl. dazu die Botschaft in BBl 1997 I 183; ferner ANDREAS KLEY, in: René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, Freiburg 2001, S. 29 f.). Das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit ist aber vorliegend so oder so nicht verletzt, wird doch dadurch die Rechtsprechung kirchlicher Organe in Anwendung eigener kirchlicher Satzungen in die Kirche und ihre Mitglieder betreffenden Angelegenheiten nicht untersagt (ALFRED KÖLZ, Kommentar aBV, Rz. 79 zu Art. 58 aBV; GIOVANNI BIAGGINI, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 73 N. 32; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 537). Während demzufolge den öffentlichrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften von Bundesverfassungs wegen unbenommen bleibt, im Rahmen ihrer Autonomie bzw. ihres Selbstbestimmungsrechts eine derartige Gerichtsbarkeit einzurichten (BIAGGINI, a.a.O.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Tübingen 1993, S. 140), werden die Landeskirchen im Kanton Aargau sogar verfassungsrechtlich (§ 114 Abs. 1 KV/AG) dazu angehalten. Wird das pfarramtliche Dienstverhältnis durch kircheneigenes Dienstrecht ausgestaltet, was der Beschwerdeführer in Bezug auf die streitigen vermögensrechtlichen Nebenfolgen seiner Nichtwiederwahl nicht in Abrede stellt, so hält es nach dem Gesagten vor dem Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit stand, wenn die Beurteilung entsprechender Streitigkeiten als in die Zuständigkeit kircheninterner Justizorgane fallend betrachtet wird. Die beanstandete Rechtsschutzregelung, wie sie sich nach der Interpretation des Verwaltungsgerichts ergibt, wird jedoch unter dem Titel des genügenden Rechtsschutzes noch zu prüfen sein. Schliesslich bleibt anzufügen, dass für die Regelung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat die Kantone zuständig sind (explizit: Art. 72 Abs. 1 BV), weshalb rechtsvergleichende Überlegungen zum Rechtsschutzsystem im Staatskirchenrecht anderer Kantone - insbesondere angesichts der föderalistischen Vielfalt an Regelungen in diesem Bereich (vgl. dazu KRAUS, a.a.O., S. 408 f.) - kein taugliches Auslegungskriterium bilden können.
4.3 Ebenfalls unbegründet erscheint die Rüge, die Argumentation des Verwaltungsgerichts setze sich über den Umstand hinweg, dass die Evangelisch-Reformierte Landeskirche auf die Inanspruchnahme der Rechtsschutzkompetenz für vermögensrechtliche Streitigkeiten verzichtet habe, und verletze dadurch das Willkürverbot und die Autonomie der Landeskirche. Massgebend für die Beurteilung der streitigen Kompetenzfrage ist die in den geltenden Erlassen zum Ausdruck kommende Rechtsordnung, insbesondere § 114 KV/AG (oben E. 4.2). Ein gültiger Verzicht auf die Ausübung der Rechtspflege für gewisse potentiell der landeskirchlichen Jurisdiktion unterstellte Materien könnte allenfalls darin liegen, dass das Organisationsstatut der Landeskirche die betreffenden Materien mit Genehmigung des Grossen Rates (§ 110 Abs. 2 KV/AG) von der landeskirchlichen Rechtspflegekompetenz ausnimmt. Wieweit ein Verzicht auch ohne entsprechenden Niederschlag in der Rechtsordnung bzw. ohne Genehmigung durch den Grossen Rat angenommen werden könnte, braucht nicht weiter abgeklärt zu werden. Seitens des - aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Stellung (§ 110 Abs. 3 KV/AG) und der ihm zukommenden Rechtsetzungskompetenz (Art. 7 Abs. 4 OS) - hiefür primär zuständigen Organs der Landeskirche, der Synode, liegt keine dahingehende Erklärung vor; ebenso wenig findet sich eine entsprechende Verlautbarung seitens des landeskirchlichen Exekutivorgans, des Kirchenrates (Art. 8 OS). Zwar ist die Rekurskommission zuständig zur Auslegung des geltenden landeskirchlichen Rechts und kann sie durch ihre Praxis zu dessen Weiterentwicklung beitragen. Die verbindliche Abgrenzung zwischen staatlichen und landeskirchlichen Zuständigkeiten nach der geltenden Rechtsordnung obliegt jedoch im Streitfall den staatlichen Organen. Im Urteil des Verwaltungsgerichts kann keine Verletzung der landeskirchlichen Autonomie erblickt werden, sei es, weil der Entscheid des Gerichts den Auffassungen der zuständigen landeskirchlichen Organe gar nicht widerspricht oder weil jedenfalls nicht von einer willkürlichen Missachtung der landeskirchlichen Rechtsordnung gesprochen werden kann, zumal es letztlich die Kantonsverfassung ist, welche den Rahmen des landeskirchlichen Selbstbestimmungsrechts umschreibt.
4.4 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Auslegung von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG. Nach der im angefochtenen Entscheid massgeblichen (vor dem 1. November 2000 gültigen) Fassung dieser Bestimmung urteilte das Verwaltungsgericht (im Klageverfahren) als einzige Instanz über:
"vermögensrechtliche Streitigkeiten, an denen der Kanton, eine Gemeinde, oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft oder Anstalt des kantonalen oder kommunalen Rechts beteiligt ist, sofern nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben oder der Zivilrichter zuständig ist. Ausgenommen sind die Staatsbeiträge und jene Streitigkeiten, auf welche die Bestimmungen über die Rechtspflege in Sozialversicherungssachen zur Anwendung kommen."
Der Beschwerdeführer scheint auf die seit 1. November 2000 gültige neue Formulierung der Bestimmung Bezug zu nehmen, welche - bei ansonsten gleichem ersten Satz - die verwaltungsgerichtliche Klage ausschliesst, "sofern nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben oder ein Zivilgericht oder ein Spezialrekursgericht zuständig ist". Er macht geltend, da die Kirche ihre Entscheidkompetenz vom Staat ableite, müsse sich ihre Zuständigkeit zur Beurteilung vermögensrechtlicher Streitigkeiten auf einen gültigen Vorbehalt im staatlichen Recht abstützen. Einen solchen Vorbehalt zugunsten der landeskirchlichen Justizorgane, welche insbesondere nicht unter den Begriff "Spezialrekursgericht" fielen, enthalte § 60 Ziff. 3 VRPG/AG gerade nicht. Wenn das Verwaltungsgericht in seinem Urteil zum Schluss komme, ein Verzicht auf die Gerichtsbarkeit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten würde eine ausdrückliche Regelung im Organisationsstatut voraussetzen, lege es § 60 Ziff. 3 VRPG/AG offensichtlich unrichtig aus. Soweit die Kirche in den Grauzonen zwischen staatlicher und innerkirchlicher Angelegenheit nicht ausdrücklich eine eigene Gerichtsbarkeit beanspruche, bleibe es bei der staatlichen Grundordnung, der staatlichen Gerichtsbarkeit. Da sich dieser Einwand in gleicher Weise auch unter Bezugnahme auf die im vorliegenden Verfahren massgebende, bis 31. Oktober 2000 gültige Fassung von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG ins Feld führen liesse, ist die Rüge zu behandeln, wiewohl Zweifel daran bestehen, ob sie in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise erhoben wurde.
Die Zuständigkeitsnorm von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG kann in vertretbarer Weise verschieden ausgelegt werden. Bei Berücksichtigung der Regelung von § 114 KV/AG, wonach die Landeskirchen selber zur Sicherstellung eines genügenden Rechtsschutzes verpflichtet sind, erscheint die im angefochtenen Urteil vorgenommene Auslegung dieser Bestimmung jedenfalls nicht als willkürlich. Von Gewicht ist insbesondere das Argument, dass die Kompetenz zur Beurteilung von Sachanordnungen und vermögensrechtlichen Folgen des landeskirchlichen Dienstrechts nicht aufgespaltet werden sollte, da ansonsten staatliche Gerichte unter Umständen vorfrageweise auch über nicht vermögensrechtliche und damit der kirchlichen Jurisdiktion vorbehaltene Aspekte zu befinden hätten und das Auseinanderfallen der Rechtswege dem Anliegen eines einfachen und effizienten Rechtsschutzes zuwider liefe, woran auch die vom Beschwerdeführer erwähnte Möglichkeit der Sistierung des staatlichen Verfahrens bis zum Entscheid des kirchlichen Justizorgans nichts zu ändern vermag. Wenn die landeskirchliche Rechtspflegekompetenz die Handhabung des Dienstrechts mitumfasst (so EICHENBERGER, a.a.O., N. 2 zu § 114 KV/AG), lässt sich zulässigerweise die Auffassung vertreten, dass auch vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstrecht unter den Rechtsschutzauftrag von § 114 KV/AG fallen. Der Entscheid über solche Streitigkeiten braucht nicht notwendigerweise im Klageverfahren zu ergehen. Ein genügender Rechtsschutz kann, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, auch im Beschwerdeverfahren gewährt werden, indem über vermögensrechtliche Forderungen durch eine Verfügung der beteiligten Verwaltungsbehörde entschieden wird, die alsdann an eine unabhängige Rechtspflegeinstanz weitergezogen werden kann. Eine entsprechende Regelung findet sich heute sowohl im Bund (vgl. Art. 34 ff. des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]) als auch in einigen Kantonen (vgl. dazu PETER HÄNNI, Rechtsschutz gegen kantonale Entscheide, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 568 ff.). Dass das neue aargauische Personalgesetz vom 16. Mai 2000 für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus staatlichen Dienstverhältnissen offenbar ein Klageverfahren vorsieht (§§ 37 ff.), steht dem nicht entgegen. Es kann auch nicht von einer unzulässigen Vorbefassung gesprochen werden, wenn die (erstinstanzliche) Verfügung, mit der über den Geldanspruch befunden wird, von der gleichen Verwaltungsbehörde ausgeht, welche bereits die dem Streitfall zugrunde liegenden dienstrechtlichen Sachanordnungen (z.B. Auflösung des Dienstverhältnisses) verfügt hat. Massgebend ist, dass die Verfügung an eine unabhängige Rechtspflegeinstanz weitergezogen werden kann, welche den Streitfall sachverhaltsmässig und rechtlich frei überprüft (vgl. EICHENBERGER, a.a.O., N. 3 zu § 114 KV/AG).
4.5 Zu prüfen bleibt, ob die landeskirchliche Rekurskommission, welche als Rechtsmittelinstanz angerufen werden kann, in diesem Sinne einen genügenden Rechtsschutz gewährleistet. Der Beschwerdeführer erblickt in gewissen Mängeln, welche dem Verfahren vor der Rekurskommission anhaften sollen, eine Verletzung des Justizgewährleistungsanspruches und beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 114 in Verbindung mit § 68 KV/AG. So beanstandet er unter anderem, dass die landeskirchlichen Rechtspflegeorgane weder förmliche Zeugeneinvernahmen noch formelle Parteibefragungen durchführen könnten und generell nicht die für die Durchsetzung ihrer Beweisanordnungen erforderliche Amtsgewalt besässen. Bei der Rekurskommission handelt es sich - wie in BGE 127 I 128 E. 4 festgestellt - um ein gerichtsähnliches Organ, dem ausschliesslich rechtsprechende Funktionen obliegen und das von seiner organisatorischen Stellung her einem unabhängigen Gericht gleichgestellt werden kann. Dass ihr allenfalls nur die den Verwaltungsbehörden zustehenden, in § 22 Abs. 1 VRPG/AG genannten Instrumente zur Beweiserhebung (Befragung von Beteiligten und Auskunftspersonen, Beizug von Urkunden, Durchführung von Augenscheinen, Anordnung von Expertisen) zur Verfügung stehen und nicht ohne weiteres auch die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen (§ 22 Abs. 2 VRPG/AG), stellt die grundsätzliche Tauglichkeit der Rekurskommission als Rechtspflegeorgan nicht in Frage. Wenn die Zwangsmittel der Rekurskommission ausreichen, um streitige Sachanordnungen des Dienstrechts wirksam zu überprüfen, darf dies grundsätzlich auch bejaht werden für Verfahren, in denen es um die Beurteilung der vermögensrechtlichen Folgen solcher Anordnungen geht. Sollten sich die behaupteten instrumentalen Mängel auf das Ergebnis eines Verfahrens vor der Rekurskommission tatsächlich in unzulässiger Weise auswirken, könnte hierin eine Verletzung des Rechtsschutzauftrages von § 114 KV/AG oder - bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten - auch ein Verstoss gegen die (vorliegend nicht angerufene) Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegen, was mittels Beschwerde an die nach § 114 Abs. 2 KV zuständige staatliche Rechtsmittelinstanz (Beschwerde an den Regierungsrat gemäss § 59b VRPG/AG), allenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht (§ 52 Ziff. 20 VRPG/AG) sowie mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht geltend gemacht werden könnte. Schliesslich erscheinen auch die Befürchtungen, dass die Entscheide der Rekurskommission nicht vollstreckbar sein könnten, aufgrund der diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil wenig überzeugend. Die Kompetenzzuweisung von § 114 KV/AG impliziert, dass auch vermögensrechtliche Entscheide landeskirchlicher Rechtspflegeinstanzen unter die Regelung von § 75 VRPG/AG fallen müssen, wonach auf Geld- oder Sicherheitsleistung lautende Verfügungen oder Entscheide nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckbar sind. Im angefochtenen Entscheid kann nach dem Gesagten auch kein Verstoss gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) erblickt werden.
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Art. 9, 29, 30 und 72 BV; Art. 58 Abs. 2 aBV; § 114 KV/AG; Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit; Autonomie der Landeskirche; Zuständigkeit kircheninterner oder staatlicher Justizorgane zur Beurteilung der vermögensrechtlichen Nebenfolgen bei Nichtwiederwahl eines Pfarrers? Massgebliche Bestimmungen betreffend den Rechtsschutz in kirchlichen Angelegenheiten im kantonalen Recht und in den Satzungen der Evangelisch-Reformierten Landeskirche im Kanton Aargau (E. 3).
Es obliegt den staatlichen Instanzen, festzulegen, welche Bereiche vom landeskirchlichen Rechtsschutzauftrag gemäss § 114 KV/AG erfasst werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Beurteilung vermögensrechtlicher Streitigkeiten aus kirchlichem Dienstrecht habe auf dem Wege des kircheninternen Beschwerde- und nicht des staatlichen Klageverfahrens zu erfolgen, hält vor dem Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit stand (E. 4.2) und verletzt weder die landeskirchliche Autonomie (E. 4.3) noch das Willkürverbot (E. 4.4).
Die landeskirchliche Rekurskommission vermag als gerichtsähnliches Organ trotz gewisser Mängel einen genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten (E. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 93
X. war von 1979 bis 1999 Pfarrer in der Evangelisch-Reformierten Kirchgemeinde A. (im Folgenden auch: die Kirchgemeinde). Anlässlich der Volkswahl im April 1999 wurde er nicht wiedergewählt.
Mit Schreiben vom 14. Juni 1999 machte X. gegenüber der Kirchgemeinde Ansprüche auf Abgangsentschädigung, Abgeltung von nicht bezogenem Weiterbildungsurlaub, Dienstalterszulagen und Genugtuung geltend. Am 18. September 1999 wies das Kuratorium der Kirchgemeinde die Forderung als ungerechtfertigt zurück.
Nach erneuter Ablehnung seiner Forderung im Rahmen des Vorverfahrens nach § 63 des aargauischen Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/AG) erhob X. am 12. Juli 2000 gegen die Evangelisch-Reformierte Kirchgemeinde A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau verwaltungsgerichtliche Klage (§ 60 Ziff. 3 VRPG/AG) mit dem Begehren, die Kirchgemeinde zu verpflichten, ihm nach richterlichem Ermessen eine Entschädigung zu leisten. Begründet wurde die Forderung mit Entschädigungsansprüchen für nicht bezogenen Weiterbildungsurlaub und mit Ansprüchen auf (seit 1993 nicht mehr ausgerichtete) Dienstalterszulagen.
Mit Urteil vom 11. März 2002 trat das Verwaltungsgericht - nachdem es das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit beschränkt hatte - auf die Klage nicht ein. Das Gericht hielt dafür, dass vermögensrechtliche Ansprüche aus kirchlichem Dienstrecht nicht auf dem Wege des staatlichen Klage-, sondern des kircheninternen Beschwerdeverfahrens zu beurteilen seien.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Mai 2002 stellt X. beim Bundesgericht die Anträge, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. März 2002 sei aufzuheben und das Gericht sei anzuweisen, auf die verwaltungsgerichtliche Klage vom 12. Juli 2000 einzutreten.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer nimmt den Standpunkt ein, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht nicht auf die verwaltungsgerichtliche Klage eingetreten. Entgegen der vom Gericht vertretenen Auffassung falle die Beurteilung der gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemachten vermögensrechtlichen Ansprüche aus dem aufgelösten pfarramtlichen Dienstverhältnis nicht in die Zuständigkeit der kircheninternen Justizorgane. Ein derartiger "reiner Vermögensstreit" betreffe nicht den innerkirchlichen, sondern den weltlichen Rechtskreis, weshalb er vor staatlichen Gerichten auszutragen sei; zuständig sei gemäss § 60 Ziff. 3 VRPG/AG das Verwaltungsgericht im Klageverfahren. Auch bestehe innerkirchlich kein genügender Rechtsschutz: Zum einen fehle es an einem (für den Rechtsuchenden im Vergleich zur nachträglichen Verwaltungsrechtspflege günstigeren) Klageverfahren und vorliegend zudem an einem Anfechtungsobjekt für das Beschwerdeverfahren, welches im Übrigen bei dem mit der Streitsache vorbefassten Kirchenrat anhängig gemacht werden müsste. Zum anderen verneine die oberste innerkirchliche Beschwerdeinstanz - die Rekurskommission der Evangelisch-Reformierten Landeskirche - in ständiger Praxis ihre Zuständigkeit zur Beurteilung vermögensrechtlicher Streitigkeiten aus Arbeits- und Dienstverhältnissen, womit die Landeskirche auf die Gerichtsbarkeit in diesem Bereich verzichte und der Justizgewährleistungsanspruch gegenüber dem Staat zum Tragen komme. Abgesehen von ausreichenden personellen und finanziellen Mitteln fehle es der Rekurskommission auch an der für die Durchführung eines genügenden Beweisverfahrens nötigen Amtsgewalt; sodann könne nicht mit Sicherheit von der Vollstreckbarkeit ihrer Entscheide ausgegangen werden.
2.2 Im angefochtenen Urteil kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, zwar schliesse § 60 Ziff. 3 VRPG/AG die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Klageverfahren im kirchlichen Bereich nicht von vornherein aus, doch könne aus dem Umstand, dass das landeskirchliche Rechtsschutzsystem lediglich ein Beschwerde- und kein Klageverfahren vorsehe, in Bezug auf vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem kirchlichen Dienstverhältnis nicht auf eine Rechtsschutzlücke geschlossen werden. Weder das Organisationsstatut der Evangelisch-Reformierten Landeskirche des Kantons Aargau vom 25. November 1981/26. März 1985 (im Folgenden: Organisationsstatut bzw. OS) noch die Kirchenordnung der Evangelisch-Reformierten Landeskirche des Kantons Aargau vom 22. November 1976 (im Folgenden: Kirchenordnung bzw. KO) enthielten einen Vorbehalt zugunsten des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens, und die Landeskirchen seien gemäss § 114 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG) verpflichtet, selbst für einen genügenden Rechtsschutz zu sorgen, weshalb die innerkirchlichen Institutionen auch zuständig seien, über vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen Verfügungen zu erlassen und damit den (innerkirchlichen) Rechtsweg zu öffnen. Ein rechtsgültiger Verzicht der Evangelisch-Reformierten Landeskirche auf die Jurisdiktion in diesem Bereich liege - entgegen der anders lautenden Praxis der landeskirchlichen Rekurskommission - nicht vor. Auch würde die Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche durch staatliche Instanzen regelmässig eine problematische vorfrageweise Prüfung von nicht vermögensrechtlichen dienstrechtlichen Aspekten voraussetzen, welche unbestrittenermassen in den autonomen innerkirchlichen Zuständigkeitsbereich fielen. Ein einfacher und effektiver Rechtsschutz setze eine einheitliche Rechtsmittelinstanz für alle dienstrechtlichen Streitigkeiten voraus. Weder die Schwierigkeiten bei der Beweiserhebung (fehlende Amtsgewalt) noch die fragliche Vollstreckbarkeit der Urteile vermöchten etwas an der Zuständigkeit der landeskirchlichen Behörden zu ändern.
3. Gemäss § 110 Abs. 1 KV/AG organisieren sich die Landeskirchen im Rahmen der Kantonsverfassung nach demokratischen Grundsätzen selber. Sie sind für einen "genügenden Rechtsschutz" der Konfessionsangehörigen und der Kirchgemeinden besorgt (§ 114 Abs. 1 KV/AG). Letztinstanzliche Entscheide der landeskirchlichen Behörden sind nach Massgabe der Gesetzgebung an staatliche Organe weiterziehbar; diesen steht die Kontrolle hinsichtlich der Übereinstimmung der Entscheide mit der Verfassung und dem Organisationsstatut zu (§ 114 Abs. 2 KV/AG). Als hiefür zuständige Beschwerdeinstanz bestimmt § 59b Abs. 1 VRPG/AG (Fassung vom 26. März 1985) den Regierungsrat.
Für den kircheninternen Rechtsschutz der Evangelisch-Reformierten Landeskirche bestimmt Art. 14 des (gemäss § 110 Abs. 2 KV/AG der Genehmigung des Grossen Rats unterliegenden) Organisationsstatuts:
Aufsicht und Beschwerde
1 Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide kirchlicher Behörden können nach Massgabe der Kirchenordnung durch Beschwerde weitergezogen werden.
2 Für das Verfahren gelten sinngemäss die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, soweit in der Kirchenordnung nicht etwas anderes bestimmt ist.
3 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und anderer staatlicher Erlasse über den Weiterzug landeskirchlicher Verfügungen und Entscheide an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht.
Gemäss § 140 Abs. 1 der Kirchenordnung können Verfügungen und Entscheide der Organe der Landeskirche und der Kirchgemeinden mit Verwaltungsbeschwerde angefochten werden. Vom Kirchenrat werden Beschwerden (u.a.) gegen Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide der Kirchgemeindeversammlung und der Kirchenpflege beurteilt (§ 142 Abs. 1 KO). Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide der Synode und des Kirchenrates unterliegen der Beschwerde an die Rekurskommission (§ 142 Abs. 2, 1. Satz KO), welche die oberste Beschwerdeinstanz der Landeskirche bildet (Art. 9 OS). Entscheide der Rekurskommission können (nach Massgabe von § 114 Abs. 2 KV/AG sowie § 59b VRPG/AG) an den Regierungsrat weitergezogen werden (§ 142 Abs. 2, 2. Satz KO). Für das Verfahren vor den Organen der Kirchgemeinden und der Landeskirchen sieht § 143 KO die (grundsätzliche) Kostenlosigkeit vor (Abs. 1); im Übrigen gelten die Bestimmungen des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (Abs. 2).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Verbots der geistlichen Gerichtsbarkeit "im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und § 114 KV/AG": Ob ein weltlicher oder kirchlicher Streitgegenstand vorliege, beurteile sich nach staatlichem Recht. Aus § 112 Abs. 2 KV/AG ergebe sich, dass die Wahl (u.a.) der Pfarrer dem kirchlichen bzw. geistlichen Bereich zuzuordnen sei, was jedoch nicht bedeute, dass das gesamte kirchliche Dienstrecht und insbesondere auch dessen vermögensrechtliche Aspekte innerkirchliche Angelegenheiten darstellten. Die kirchliche Urteilskompetenz in Fragen des Dienstrechts reiche nur so weit, als sich die Zuständigkeit kirchlicher Instanzen durch das Selbstbestimmungsrecht der Kirche rechtfertigen lasse. Dies gelte etwa für die Nicht(wieder)wahl, Entlassung, Versetzung oder die Anordnung anderer disziplinarischer Massnahmen, würde doch bei der Beurteilung solcher Statusfragen durch den Staat das Selbstbestimmungsrecht der Kirche verletzt. Eine Zuständigkeit der kirchlichen Instanzen lasse sich dann nicht rechtfertigen, wenn eine vermögensrechtliche Streitigkeit zu beurteilen sei, die erst nach Beendigung des kirchlichen Dienstverhältnisses entstanden sei und sich deshalb auf den Status des Geistlichen gar nicht mehr auswirken könne. Diesfalls liege ein reiner Vermögensstreit vor, welcher durch staatliche Gerichte zu entscheiden sei. Derselben Auffassung sei auch die landeskirchliche Rekurskommission des Kantons Aargau. Auch im Kanton Zürich seien im Übrigen personalrechtliche Anordnungen des Kirchenrates unmittelbar beim Verwaltungsgericht anfechtbar, womit die Zuständigkeit der kirchlichen Rekurskommission entfalle. Auch stelle sich vorliegend das Problem nicht, dass vorfrageweise über Statusfragen zu entscheiden sei, da ausschliesslich vermögensrechtliche Fragen umstritten seien; gegebenenfalls könnten aber die staatlichen Gerichte das Verfahren bis zum Entscheid der kirchlichen Behörden in der Statusfrage aussetzen. Die streitigen Ansprüche seien weltlicher Natur, weshalb darüber ausschliesslich die staatlichen Gerichte zu entscheiden hätten. Eine Delegation von vermögensrechtlichen Streitigkeiten an innerkirchliche Organe sei daher verfassungsrechtlich unzulässig. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verstosse gegen das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit, welches sich heute aus Art. 30 Abs. 1 BV herleiten lasse und sich auch aus dem kantonalen Verfassungsrecht (§ 114 KV/AG) ergebe.
4.2 Die vom Beschwerdeführer gemachte begriffliche Unterscheidung zwischen "weltlichen" und "kirchlichen" Streitgegenständen wird der Sache nicht gerecht: Die durch die Regelung von § 114 KV/AG anvisierten Streitgegenstände können, auch wenn hierüber eigene Satzungen der Landeskirche oder der Kirchgemeinde bestehen, durchaus "weltlicher Natur" sein, wie dies zum Beispiel für Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis (Arbeitszeit, Ferien, Besoldung) zutreffen kann (vgl. dazu insbesondere den Hinweis bei KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, N. 2 zu § 114 KV/AG, S. 384, wonach sich § 114 KV/AG durchwegs auf "Normen, welche die äusseren Angelegenheiten der Kirche betreffen", beziehe; ferner MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 59b Rz. 2 und 6). Richtig ist, dass es letztendlich den staatlichen Instanzen obliegt, festzulegen, welche Bereiche durch den der Landeskirche in § 114 KV/AG erteilten Rechtsschutzauftrag erfasst werden bzw. wie die diesbezügliche Abgrenzung zu ziehen ist. Das hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Nichteintretensentscheid denn auch getan. Im Übrigen lässt sich das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit nicht aus § 114 KV/AG herleiten, welcher keine Abwehrnorm in dieser Richtung enthält, sondern im Gegenteil den Entscheid über Streitigkeiten aus der Anwendung landeskirchlicher Satzungen den Organen der Landeskirche zuweist. In der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 fand sich das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit in Abs. 2 des die Garantie des verfassungsmässigen Richters statuierenden Art. 58 aBV. Demgegenüber verzichtet die Bundesverfassung vom 18. April 1999 sowohl in Art. 30 BV, welcher die erwähnte Garantie mitumfasst, als auch in Art. 72 BV, der Kompetenznorm zum Verhältnis Kirche und Staat, auf die (ausdrückliche) Aufnahme einer Art. 58 Abs. 2 aBV entsprechenden Regelung. Eine solche wurde vom Verfassungsgeber als im heutigen Zeitpunkt obsolet betrachtet (vgl. dazu die Botschaft in BBl 1997 I 183; ferner ANDREAS KLEY, in: René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, Freiburg 2001, S. 29 f.). Das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit ist aber vorliegend so oder so nicht verletzt, wird doch dadurch die Rechtsprechung kirchlicher Organe in Anwendung eigener kirchlicher Satzungen in die Kirche und ihre Mitglieder betreffenden Angelegenheiten nicht untersagt (ALFRED KÖLZ, Kommentar aBV, Rz. 79 zu Art. 58 aBV; GIOVANNI BIAGGINI, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 73 N. 32; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 537). Während demzufolge den öffentlichrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften von Bundesverfassungs wegen unbenommen bleibt, im Rahmen ihrer Autonomie bzw. ihres Selbstbestimmungsrechts eine derartige Gerichtsbarkeit einzurichten (BIAGGINI, a.a.O.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Tübingen 1993, S. 140), werden die Landeskirchen im Kanton Aargau sogar verfassungsrechtlich (§ 114 Abs. 1 KV/AG) dazu angehalten. Wird das pfarramtliche Dienstverhältnis durch kircheneigenes Dienstrecht ausgestaltet, was der Beschwerdeführer in Bezug auf die streitigen vermögensrechtlichen Nebenfolgen seiner Nichtwiederwahl nicht in Abrede stellt, so hält es nach dem Gesagten vor dem Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit stand, wenn die Beurteilung entsprechender Streitigkeiten als in die Zuständigkeit kircheninterner Justizorgane fallend betrachtet wird. Die beanstandete Rechtsschutzregelung, wie sie sich nach der Interpretation des Verwaltungsgerichts ergibt, wird jedoch unter dem Titel des genügenden Rechtsschutzes noch zu prüfen sein. Schliesslich bleibt anzufügen, dass für die Regelung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat die Kantone zuständig sind (explizit: Art. 72 Abs. 1 BV), weshalb rechtsvergleichende Überlegungen zum Rechtsschutzsystem im Staatskirchenrecht anderer Kantone - insbesondere angesichts der föderalistischen Vielfalt an Regelungen in diesem Bereich (vgl. dazu KRAUS, a.a.O., S. 408 f.) - kein taugliches Auslegungskriterium bilden können.
4.3 Ebenfalls unbegründet erscheint die Rüge, die Argumentation des Verwaltungsgerichts setze sich über den Umstand hinweg, dass die Evangelisch-Reformierte Landeskirche auf die Inanspruchnahme der Rechtsschutzkompetenz für vermögensrechtliche Streitigkeiten verzichtet habe, und verletze dadurch das Willkürverbot und die Autonomie der Landeskirche. Massgebend für die Beurteilung der streitigen Kompetenzfrage ist die in den geltenden Erlassen zum Ausdruck kommende Rechtsordnung, insbesondere § 114 KV/AG (oben E. 4.2). Ein gültiger Verzicht auf die Ausübung der Rechtspflege für gewisse potentiell der landeskirchlichen Jurisdiktion unterstellte Materien könnte allenfalls darin liegen, dass das Organisationsstatut der Landeskirche die betreffenden Materien mit Genehmigung des Grossen Rates (§ 110 Abs. 2 KV/AG) von der landeskirchlichen Rechtspflegekompetenz ausnimmt. Wieweit ein Verzicht auch ohne entsprechenden Niederschlag in der Rechtsordnung bzw. ohne Genehmigung durch den Grossen Rat angenommen werden könnte, braucht nicht weiter abgeklärt zu werden. Seitens des - aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Stellung (§ 110 Abs. 3 KV/AG) und der ihm zukommenden Rechtsetzungskompetenz (Art. 7 Abs. 4 OS) - hiefür primär zuständigen Organs der Landeskirche, der Synode, liegt keine dahingehende Erklärung vor; ebenso wenig findet sich eine entsprechende Verlautbarung seitens des landeskirchlichen Exekutivorgans, des Kirchenrates (Art. 8 OS). Zwar ist die Rekurskommission zuständig zur Auslegung des geltenden landeskirchlichen Rechts und kann sie durch ihre Praxis zu dessen Weiterentwicklung beitragen. Die verbindliche Abgrenzung zwischen staatlichen und landeskirchlichen Zuständigkeiten nach der geltenden Rechtsordnung obliegt jedoch im Streitfall den staatlichen Organen. Im Urteil des Verwaltungsgerichts kann keine Verletzung der landeskirchlichen Autonomie erblickt werden, sei es, weil der Entscheid des Gerichts den Auffassungen der zuständigen landeskirchlichen Organe gar nicht widerspricht oder weil jedenfalls nicht von einer willkürlichen Missachtung der landeskirchlichen Rechtsordnung gesprochen werden kann, zumal es letztlich die Kantonsverfassung ist, welche den Rahmen des landeskirchlichen Selbstbestimmungsrechts umschreibt.
4.4 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Auslegung von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG. Nach der im angefochtenen Entscheid massgeblichen (vor dem 1. November 2000 gültigen) Fassung dieser Bestimmung urteilte das Verwaltungsgericht (im Klageverfahren) als einzige Instanz über:
"vermögensrechtliche Streitigkeiten, an denen der Kanton, eine Gemeinde, oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft oder Anstalt des kantonalen oder kommunalen Rechts beteiligt ist, sofern nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben oder der Zivilrichter zuständig ist. Ausgenommen sind die Staatsbeiträge und jene Streitigkeiten, auf welche die Bestimmungen über die Rechtspflege in Sozialversicherungssachen zur Anwendung kommen."
Der Beschwerdeführer scheint auf die seit 1. November 2000 gültige neue Formulierung der Bestimmung Bezug zu nehmen, welche - bei ansonsten gleichem ersten Satz - die verwaltungsgerichtliche Klage ausschliesst, "sofern nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben oder ein Zivilgericht oder ein Spezialrekursgericht zuständig ist". Er macht geltend, da die Kirche ihre Entscheidkompetenz vom Staat ableite, müsse sich ihre Zuständigkeit zur Beurteilung vermögensrechtlicher Streitigkeiten auf einen gültigen Vorbehalt im staatlichen Recht abstützen. Einen solchen Vorbehalt zugunsten der landeskirchlichen Justizorgane, welche insbesondere nicht unter den Begriff "Spezialrekursgericht" fielen, enthalte § 60 Ziff. 3 VRPG/AG gerade nicht. Wenn das Verwaltungsgericht in seinem Urteil zum Schluss komme, ein Verzicht auf die Gerichtsbarkeit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten würde eine ausdrückliche Regelung im Organisationsstatut voraussetzen, lege es § 60 Ziff. 3 VRPG/AG offensichtlich unrichtig aus. Soweit die Kirche in den Grauzonen zwischen staatlicher und innerkirchlicher Angelegenheit nicht ausdrücklich eine eigene Gerichtsbarkeit beanspruche, bleibe es bei der staatlichen Grundordnung, der staatlichen Gerichtsbarkeit. Da sich dieser Einwand in gleicher Weise auch unter Bezugnahme auf die im vorliegenden Verfahren massgebende, bis 31. Oktober 2000 gültige Fassung von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG ins Feld führen liesse, ist die Rüge zu behandeln, wiewohl Zweifel daran bestehen, ob sie in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise erhoben wurde.
Die Zuständigkeitsnorm von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG kann in vertretbarer Weise verschieden ausgelegt werden. Bei Berücksichtigung der Regelung von § 114 KV/AG, wonach die Landeskirchen selber zur Sicherstellung eines genügenden Rechtsschutzes verpflichtet sind, erscheint die im angefochtenen Urteil vorgenommene Auslegung dieser Bestimmung jedenfalls nicht als willkürlich. Von Gewicht ist insbesondere das Argument, dass die Kompetenz zur Beurteilung von Sachanordnungen und vermögensrechtlichen Folgen des landeskirchlichen Dienstrechts nicht aufgespaltet werden sollte, da ansonsten staatliche Gerichte unter Umständen vorfrageweise auch über nicht vermögensrechtliche und damit der kirchlichen Jurisdiktion vorbehaltene Aspekte zu befinden hätten und das Auseinanderfallen der Rechtswege dem Anliegen eines einfachen und effizienten Rechtsschutzes zuwider liefe, woran auch die vom Beschwerdeführer erwähnte Möglichkeit der Sistierung des staatlichen Verfahrens bis zum Entscheid des kirchlichen Justizorgans nichts zu ändern vermag. Wenn die landeskirchliche Rechtspflegekompetenz die Handhabung des Dienstrechts mitumfasst (so EICHENBERGER, a.a.O., N. 2 zu § 114 KV/AG), lässt sich zulässigerweise die Auffassung vertreten, dass auch vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstrecht unter den Rechtsschutzauftrag von § 114 KV/AG fallen. Der Entscheid über solche Streitigkeiten braucht nicht notwendigerweise im Klageverfahren zu ergehen. Ein genügender Rechtsschutz kann, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, auch im Beschwerdeverfahren gewährt werden, indem über vermögensrechtliche Forderungen durch eine Verfügung der beteiligten Verwaltungsbehörde entschieden wird, die alsdann an eine unabhängige Rechtspflegeinstanz weitergezogen werden kann. Eine entsprechende Regelung findet sich heute sowohl im Bund (vgl. Art. 34 ff. des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]) als auch in einigen Kantonen (vgl. dazu PETER HÄNNI, Rechtsschutz gegen kantonale Entscheide, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 568 ff.). Dass das neue aargauische Personalgesetz vom 16. Mai 2000 für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus staatlichen Dienstverhältnissen offenbar ein Klageverfahren vorsieht (§§ 37 ff.), steht dem nicht entgegen. Es kann auch nicht von einer unzulässigen Vorbefassung gesprochen werden, wenn die (erstinstanzliche) Verfügung, mit der über den Geldanspruch befunden wird, von der gleichen Verwaltungsbehörde ausgeht, welche bereits die dem Streitfall zugrunde liegenden dienstrechtlichen Sachanordnungen (z.B. Auflösung des Dienstverhältnisses) verfügt hat. Massgebend ist, dass die Verfügung an eine unabhängige Rechtspflegeinstanz weitergezogen werden kann, welche den Streitfall sachverhaltsmässig und rechtlich frei überprüft (vgl. EICHENBERGER, a.a.O., N. 3 zu § 114 KV/AG).
4.5 Zu prüfen bleibt, ob die landeskirchliche Rekurskommission, welche als Rechtsmittelinstanz angerufen werden kann, in diesem Sinne einen genügenden Rechtsschutz gewährleistet. Der Beschwerdeführer erblickt in gewissen Mängeln, welche dem Verfahren vor der Rekurskommission anhaften sollen, eine Verletzung des Justizgewährleistungsanspruches und beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 114 in Verbindung mit § 68 KV/AG. So beanstandet er unter anderem, dass die landeskirchlichen Rechtspflegeorgane weder förmliche Zeugeneinvernahmen noch formelle Parteibefragungen durchführen könnten und generell nicht die für die Durchsetzung ihrer Beweisanordnungen erforderliche Amtsgewalt besässen. Bei der Rekurskommission handelt es sich - wie in BGE 127 I 128 E. 4 festgestellt - um ein gerichtsähnliches Organ, dem ausschliesslich rechtsprechende Funktionen obliegen und das von seiner organisatorischen Stellung her einem unabhängigen Gericht gleichgestellt werden kann. Dass ihr allenfalls nur die den Verwaltungsbehörden zustehenden, in § 22 Abs. 1 VRPG/AG genannten Instrumente zur Beweiserhebung (Befragung von Beteiligten und Auskunftspersonen, Beizug von Urkunden, Durchführung von Augenscheinen, Anordnung von Expertisen) zur Verfügung stehen und nicht ohne weiteres auch die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen (§ 22 Abs. 2 VRPG/AG), stellt die grundsätzliche Tauglichkeit der Rekurskommission als Rechtspflegeorgan nicht in Frage. Wenn die Zwangsmittel der Rekurskommission ausreichen, um streitige Sachanordnungen des Dienstrechts wirksam zu überprüfen, darf dies grundsätzlich auch bejaht werden für Verfahren, in denen es um die Beurteilung der vermögensrechtlichen Folgen solcher Anordnungen geht. Sollten sich die behaupteten instrumentalen Mängel auf das Ergebnis eines Verfahrens vor der Rekurskommission tatsächlich in unzulässiger Weise auswirken, könnte hierin eine Verletzung des Rechtsschutzauftrages von § 114 KV/AG oder - bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten - auch ein Verstoss gegen die (vorliegend nicht angerufene) Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegen, was mittels Beschwerde an die nach § 114 Abs. 2 KV zuständige staatliche Rechtsmittelinstanz (Beschwerde an den Regierungsrat gemäss § 59b VRPG/AG), allenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht (§ 52 Ziff. 20 VRPG/AG) sowie mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht geltend gemacht werden könnte. Schliesslich erscheinen auch die Befürchtungen, dass die Entscheide der Rekurskommission nicht vollstreckbar sein könnten, aufgrund der diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil wenig überzeugend. Die Kompetenzzuweisung von § 114 KV/AG impliziert, dass auch vermögensrechtliche Entscheide landeskirchlicher Rechtspflegeinstanzen unter die Regelung von § 75 VRPG/AG fallen müssen, wonach auf Geld- oder Sicherheitsleistung lautende Verfügungen oder Entscheide nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckbar sind. Im angefochtenen Entscheid kann nach dem Gesagten auch kein Verstoss gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) erblickt werden.
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Art. 9, 29, 30 et 72 Cst.; art. 58 al. 2 aCst.; § 114 Cst./AG; interdiction de la juridiction ecclésiastique; autonomie de l'Église d'un canton; compétence des organes juridictionnels internes à l'Église ou de ceux du canton, s'agissant des conséquences pécuniaires de la non-réélection d'un pasteur? Dispositions relatives à la protection juridique en matière d'affaires ecclésiastiques dans le droit cantonal et dans les statuts de l'Église évangélique réformée du canton d'Argovie (consid. 3).
C'est aux autorités de l'État de décider quels domaines entrent dans le mandat de protection juridique de l'Église en vertu du § 114 Cst./AG. La conception du Tribunal administratif selon laquelle les litiges pécuniaires découlant des rapports de service de droit ecclésiastique doivent être tranchés par la procédure de recours interne à l'Église, et non par la procédure étatique de la plainte, ne heurte pas l'interdiction de la juridiction ecclésiastique (consid. 4.2) et ne viole ni l'autonomie de l'Église en cause (consid. 4.3) ni l'interdiction de l'arbitraire (consid. 4.4).
La Commission de recours de l'Église du canton, en tant qu'organe comparable à un tribunal, garantit, malgré certains défauts, une protection juridique suffisante (consid. 4.5).
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X. war von 1979 bis 1999 Pfarrer in der Evangelisch-Reformierten Kirchgemeinde A. (im Folgenden auch: die Kirchgemeinde). Anlässlich der Volkswahl im April 1999 wurde er nicht wiedergewählt.
Mit Schreiben vom 14. Juni 1999 machte X. gegenüber der Kirchgemeinde Ansprüche auf Abgangsentschädigung, Abgeltung von nicht bezogenem Weiterbildungsurlaub, Dienstalterszulagen und Genugtuung geltend. Am 18. September 1999 wies das Kuratorium der Kirchgemeinde die Forderung als ungerechtfertigt zurück.
Nach erneuter Ablehnung seiner Forderung im Rahmen des Vorverfahrens nach § 63 des aargauischen Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/AG) erhob X. am 12. Juli 2000 gegen die Evangelisch-Reformierte Kirchgemeinde A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau verwaltungsgerichtliche Klage (§ 60 Ziff. 3 VRPG/AG) mit dem Begehren, die Kirchgemeinde zu verpflichten, ihm nach richterlichem Ermessen eine Entschädigung zu leisten. Begründet wurde die Forderung mit Entschädigungsansprüchen für nicht bezogenen Weiterbildungsurlaub und mit Ansprüchen auf (seit 1993 nicht mehr ausgerichtete) Dienstalterszulagen.
Mit Urteil vom 11. März 2002 trat das Verwaltungsgericht - nachdem es das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit beschränkt hatte - auf die Klage nicht ein. Das Gericht hielt dafür, dass vermögensrechtliche Ansprüche aus kirchlichem Dienstrecht nicht auf dem Wege des staatlichen Klage-, sondern des kircheninternen Beschwerdeverfahrens zu beurteilen seien.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Mai 2002 stellt X. beim Bundesgericht die Anträge, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. März 2002 sei aufzuheben und das Gericht sei anzuweisen, auf die verwaltungsgerichtliche Klage vom 12. Juli 2000 einzutreten.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer nimmt den Standpunkt ein, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht nicht auf die verwaltungsgerichtliche Klage eingetreten. Entgegen der vom Gericht vertretenen Auffassung falle die Beurteilung der gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemachten vermögensrechtlichen Ansprüche aus dem aufgelösten pfarramtlichen Dienstverhältnis nicht in die Zuständigkeit der kircheninternen Justizorgane. Ein derartiger "reiner Vermögensstreit" betreffe nicht den innerkirchlichen, sondern den weltlichen Rechtskreis, weshalb er vor staatlichen Gerichten auszutragen sei; zuständig sei gemäss § 60 Ziff. 3 VRPG/AG das Verwaltungsgericht im Klageverfahren. Auch bestehe innerkirchlich kein genügender Rechtsschutz: Zum einen fehle es an einem (für den Rechtsuchenden im Vergleich zur nachträglichen Verwaltungsrechtspflege günstigeren) Klageverfahren und vorliegend zudem an einem Anfechtungsobjekt für das Beschwerdeverfahren, welches im Übrigen bei dem mit der Streitsache vorbefassten Kirchenrat anhängig gemacht werden müsste. Zum anderen verneine die oberste innerkirchliche Beschwerdeinstanz - die Rekurskommission der Evangelisch-Reformierten Landeskirche - in ständiger Praxis ihre Zuständigkeit zur Beurteilung vermögensrechtlicher Streitigkeiten aus Arbeits- und Dienstverhältnissen, womit die Landeskirche auf die Gerichtsbarkeit in diesem Bereich verzichte und der Justizgewährleistungsanspruch gegenüber dem Staat zum Tragen komme. Abgesehen von ausreichenden personellen und finanziellen Mitteln fehle es der Rekurskommission auch an der für die Durchführung eines genügenden Beweisverfahrens nötigen Amtsgewalt; sodann könne nicht mit Sicherheit von der Vollstreckbarkeit ihrer Entscheide ausgegangen werden.
2.2 Im angefochtenen Urteil kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, zwar schliesse § 60 Ziff. 3 VRPG/AG die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Klageverfahren im kirchlichen Bereich nicht von vornherein aus, doch könne aus dem Umstand, dass das landeskirchliche Rechtsschutzsystem lediglich ein Beschwerde- und kein Klageverfahren vorsehe, in Bezug auf vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem kirchlichen Dienstverhältnis nicht auf eine Rechtsschutzlücke geschlossen werden. Weder das Organisationsstatut der Evangelisch-Reformierten Landeskirche des Kantons Aargau vom 25. November 1981/26. März 1985 (im Folgenden: Organisationsstatut bzw. OS) noch die Kirchenordnung der Evangelisch-Reformierten Landeskirche des Kantons Aargau vom 22. November 1976 (im Folgenden: Kirchenordnung bzw. KO) enthielten einen Vorbehalt zugunsten des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens, und die Landeskirchen seien gemäss § 114 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG) verpflichtet, selbst für einen genügenden Rechtsschutz zu sorgen, weshalb die innerkirchlichen Institutionen auch zuständig seien, über vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen Verfügungen zu erlassen und damit den (innerkirchlichen) Rechtsweg zu öffnen. Ein rechtsgültiger Verzicht der Evangelisch-Reformierten Landeskirche auf die Jurisdiktion in diesem Bereich liege - entgegen der anders lautenden Praxis der landeskirchlichen Rekurskommission - nicht vor. Auch würde die Beurteilung vermögensrechtlicher Ansprüche durch staatliche Instanzen regelmässig eine problematische vorfrageweise Prüfung von nicht vermögensrechtlichen dienstrechtlichen Aspekten voraussetzen, welche unbestrittenermassen in den autonomen innerkirchlichen Zuständigkeitsbereich fielen. Ein einfacher und effektiver Rechtsschutz setze eine einheitliche Rechtsmittelinstanz für alle dienstrechtlichen Streitigkeiten voraus. Weder die Schwierigkeiten bei der Beweiserhebung (fehlende Amtsgewalt) noch die fragliche Vollstreckbarkeit der Urteile vermöchten etwas an der Zuständigkeit der landeskirchlichen Behörden zu ändern.
3. Gemäss § 110 Abs. 1 KV/AG organisieren sich die Landeskirchen im Rahmen der Kantonsverfassung nach demokratischen Grundsätzen selber. Sie sind für einen "genügenden Rechtsschutz" der Konfessionsangehörigen und der Kirchgemeinden besorgt (§ 114 Abs. 1 KV/AG). Letztinstanzliche Entscheide der landeskirchlichen Behörden sind nach Massgabe der Gesetzgebung an staatliche Organe weiterziehbar; diesen steht die Kontrolle hinsichtlich der Übereinstimmung der Entscheide mit der Verfassung und dem Organisationsstatut zu (§ 114 Abs. 2 KV/AG). Als hiefür zuständige Beschwerdeinstanz bestimmt § 59b Abs. 1 VRPG/AG (Fassung vom 26. März 1985) den Regierungsrat.
Für den kircheninternen Rechtsschutz der Evangelisch-Reformierten Landeskirche bestimmt Art. 14 des (gemäss § 110 Abs. 2 KV/AG der Genehmigung des Grossen Rats unterliegenden) Organisationsstatuts:
Aufsicht und Beschwerde
1 Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide kirchlicher Behörden können nach Massgabe der Kirchenordnung durch Beschwerde weitergezogen werden.
2 Für das Verfahren gelten sinngemäss die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, soweit in der Kirchenordnung nicht etwas anderes bestimmt ist.
3 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen der Kantonsverfassung, des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und anderer staatlicher Erlasse über den Weiterzug landeskirchlicher Verfügungen und Entscheide an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht.
Gemäss § 140 Abs. 1 der Kirchenordnung können Verfügungen und Entscheide der Organe der Landeskirche und der Kirchgemeinden mit Verwaltungsbeschwerde angefochten werden. Vom Kirchenrat werden Beschwerden (u.a.) gegen Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide der Kirchgemeindeversammlung und der Kirchenpflege beurteilt (§ 142 Abs. 1 KO). Beschlüsse, Verfügungen und Entscheide der Synode und des Kirchenrates unterliegen der Beschwerde an die Rekurskommission (§ 142 Abs. 2, 1. Satz KO), welche die oberste Beschwerdeinstanz der Landeskirche bildet (Art. 9 OS). Entscheide der Rekurskommission können (nach Massgabe von § 114 Abs. 2 KV/AG sowie § 59b VRPG/AG) an den Regierungsrat weitergezogen werden (§ 142 Abs. 2, 2. Satz KO). Für das Verfahren vor den Organen der Kirchgemeinden und der Landeskirchen sieht § 143 KO die (grundsätzliche) Kostenlosigkeit vor (Abs. 1); im Übrigen gelten die Bestimmungen des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (Abs. 2).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Verbots der geistlichen Gerichtsbarkeit "im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und § 114 KV/AG": Ob ein weltlicher oder kirchlicher Streitgegenstand vorliege, beurteile sich nach staatlichem Recht. Aus § 112 Abs. 2 KV/AG ergebe sich, dass die Wahl (u.a.) der Pfarrer dem kirchlichen bzw. geistlichen Bereich zuzuordnen sei, was jedoch nicht bedeute, dass das gesamte kirchliche Dienstrecht und insbesondere auch dessen vermögensrechtliche Aspekte innerkirchliche Angelegenheiten darstellten. Die kirchliche Urteilskompetenz in Fragen des Dienstrechts reiche nur so weit, als sich die Zuständigkeit kirchlicher Instanzen durch das Selbstbestimmungsrecht der Kirche rechtfertigen lasse. Dies gelte etwa für die Nicht(wieder)wahl, Entlassung, Versetzung oder die Anordnung anderer disziplinarischer Massnahmen, würde doch bei der Beurteilung solcher Statusfragen durch den Staat das Selbstbestimmungsrecht der Kirche verletzt. Eine Zuständigkeit der kirchlichen Instanzen lasse sich dann nicht rechtfertigen, wenn eine vermögensrechtliche Streitigkeit zu beurteilen sei, die erst nach Beendigung des kirchlichen Dienstverhältnisses entstanden sei und sich deshalb auf den Status des Geistlichen gar nicht mehr auswirken könne. Diesfalls liege ein reiner Vermögensstreit vor, welcher durch staatliche Gerichte zu entscheiden sei. Derselben Auffassung sei auch die landeskirchliche Rekurskommission des Kantons Aargau. Auch im Kanton Zürich seien im Übrigen personalrechtliche Anordnungen des Kirchenrates unmittelbar beim Verwaltungsgericht anfechtbar, womit die Zuständigkeit der kirchlichen Rekurskommission entfalle. Auch stelle sich vorliegend das Problem nicht, dass vorfrageweise über Statusfragen zu entscheiden sei, da ausschliesslich vermögensrechtliche Fragen umstritten seien; gegebenenfalls könnten aber die staatlichen Gerichte das Verfahren bis zum Entscheid der kirchlichen Behörden in der Statusfrage aussetzen. Die streitigen Ansprüche seien weltlicher Natur, weshalb darüber ausschliesslich die staatlichen Gerichte zu entscheiden hätten. Eine Delegation von vermögensrechtlichen Streitigkeiten an innerkirchliche Organe sei daher verfassungsrechtlich unzulässig. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verstosse gegen das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit, welches sich heute aus Art. 30 Abs. 1 BV herleiten lasse und sich auch aus dem kantonalen Verfassungsrecht (§ 114 KV/AG) ergebe.
4.2 Die vom Beschwerdeführer gemachte begriffliche Unterscheidung zwischen "weltlichen" und "kirchlichen" Streitgegenständen wird der Sache nicht gerecht: Die durch die Regelung von § 114 KV/AG anvisierten Streitgegenstände können, auch wenn hierüber eigene Satzungen der Landeskirche oder der Kirchgemeinde bestehen, durchaus "weltlicher Natur" sein, wie dies zum Beispiel für Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis (Arbeitszeit, Ferien, Besoldung) zutreffen kann (vgl. dazu insbesondere den Hinweis bei KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, N. 2 zu § 114 KV/AG, S. 384, wonach sich § 114 KV/AG durchwegs auf "Normen, welche die äusseren Angelegenheiten der Kirche betreffen", beziehe; ferner MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 59b Rz. 2 und 6). Richtig ist, dass es letztendlich den staatlichen Instanzen obliegt, festzulegen, welche Bereiche durch den der Landeskirche in § 114 KV/AG erteilten Rechtsschutzauftrag erfasst werden bzw. wie die diesbezügliche Abgrenzung zu ziehen ist. Das hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Nichteintretensentscheid denn auch getan. Im Übrigen lässt sich das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit nicht aus § 114 KV/AG herleiten, welcher keine Abwehrnorm in dieser Richtung enthält, sondern im Gegenteil den Entscheid über Streitigkeiten aus der Anwendung landeskirchlicher Satzungen den Organen der Landeskirche zuweist. In der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 fand sich das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit in Abs. 2 des die Garantie des verfassungsmässigen Richters statuierenden Art. 58 aBV. Demgegenüber verzichtet die Bundesverfassung vom 18. April 1999 sowohl in Art. 30 BV, welcher die erwähnte Garantie mitumfasst, als auch in Art. 72 BV, der Kompetenznorm zum Verhältnis Kirche und Staat, auf die (ausdrückliche) Aufnahme einer Art. 58 Abs. 2 aBV entsprechenden Regelung. Eine solche wurde vom Verfassungsgeber als im heutigen Zeitpunkt obsolet betrachtet (vgl. dazu die Botschaft in BBl 1997 I 183; ferner ANDREAS KLEY, in: René Pahud de Mortanges [Hrsg.], Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, Freiburg 2001, S. 29 f.). Das Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit ist aber vorliegend so oder so nicht verletzt, wird doch dadurch die Rechtsprechung kirchlicher Organe in Anwendung eigener kirchlicher Satzungen in die Kirche und ihre Mitglieder betreffenden Angelegenheiten nicht untersagt (ALFRED KÖLZ, Kommentar aBV, Rz. 79 zu Art. 58 aBV; GIOVANNI BIAGGINI, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 73 N. 32; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 537). Während demzufolge den öffentlichrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften von Bundesverfassungs wegen unbenommen bleibt, im Rahmen ihrer Autonomie bzw. ihres Selbstbestimmungsrechts eine derartige Gerichtsbarkeit einzurichten (BIAGGINI, a.a.O.; DIETER KRAUS, Schweizerisches Staatskirchenrecht, Tübingen 1993, S. 140), werden die Landeskirchen im Kanton Aargau sogar verfassungsrechtlich (§ 114 Abs. 1 KV/AG) dazu angehalten. Wird das pfarramtliche Dienstverhältnis durch kircheneigenes Dienstrecht ausgestaltet, was der Beschwerdeführer in Bezug auf die streitigen vermögensrechtlichen Nebenfolgen seiner Nichtwiederwahl nicht in Abrede stellt, so hält es nach dem Gesagten vor dem Verbot der geistlichen Gerichtsbarkeit stand, wenn die Beurteilung entsprechender Streitigkeiten als in die Zuständigkeit kircheninterner Justizorgane fallend betrachtet wird. Die beanstandete Rechtsschutzregelung, wie sie sich nach der Interpretation des Verwaltungsgerichts ergibt, wird jedoch unter dem Titel des genügenden Rechtsschutzes noch zu prüfen sein. Schliesslich bleibt anzufügen, dass für die Regelung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat die Kantone zuständig sind (explizit: Art. 72 Abs. 1 BV), weshalb rechtsvergleichende Überlegungen zum Rechtsschutzsystem im Staatskirchenrecht anderer Kantone - insbesondere angesichts der föderalistischen Vielfalt an Regelungen in diesem Bereich (vgl. dazu KRAUS, a.a.O., S. 408 f.) - kein taugliches Auslegungskriterium bilden können.
4.3 Ebenfalls unbegründet erscheint die Rüge, die Argumentation des Verwaltungsgerichts setze sich über den Umstand hinweg, dass die Evangelisch-Reformierte Landeskirche auf die Inanspruchnahme der Rechtsschutzkompetenz für vermögensrechtliche Streitigkeiten verzichtet habe, und verletze dadurch das Willkürverbot und die Autonomie der Landeskirche. Massgebend für die Beurteilung der streitigen Kompetenzfrage ist die in den geltenden Erlassen zum Ausdruck kommende Rechtsordnung, insbesondere § 114 KV/AG (oben E. 4.2). Ein gültiger Verzicht auf die Ausübung der Rechtspflege für gewisse potentiell der landeskirchlichen Jurisdiktion unterstellte Materien könnte allenfalls darin liegen, dass das Organisationsstatut der Landeskirche die betreffenden Materien mit Genehmigung des Grossen Rates (§ 110 Abs. 2 KV/AG) von der landeskirchlichen Rechtspflegekompetenz ausnimmt. Wieweit ein Verzicht auch ohne entsprechenden Niederschlag in der Rechtsordnung bzw. ohne Genehmigung durch den Grossen Rat angenommen werden könnte, braucht nicht weiter abgeklärt zu werden. Seitens des - aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Stellung (§ 110 Abs. 3 KV/AG) und der ihm zukommenden Rechtsetzungskompetenz (Art. 7 Abs. 4 OS) - hiefür primär zuständigen Organs der Landeskirche, der Synode, liegt keine dahingehende Erklärung vor; ebenso wenig findet sich eine entsprechende Verlautbarung seitens des landeskirchlichen Exekutivorgans, des Kirchenrates (Art. 8 OS). Zwar ist die Rekurskommission zuständig zur Auslegung des geltenden landeskirchlichen Rechts und kann sie durch ihre Praxis zu dessen Weiterentwicklung beitragen. Die verbindliche Abgrenzung zwischen staatlichen und landeskirchlichen Zuständigkeiten nach der geltenden Rechtsordnung obliegt jedoch im Streitfall den staatlichen Organen. Im Urteil des Verwaltungsgerichts kann keine Verletzung der landeskirchlichen Autonomie erblickt werden, sei es, weil der Entscheid des Gerichts den Auffassungen der zuständigen landeskirchlichen Organe gar nicht widerspricht oder weil jedenfalls nicht von einer willkürlichen Missachtung der landeskirchlichen Rechtsordnung gesprochen werden kann, zumal es letztlich die Kantonsverfassung ist, welche den Rahmen des landeskirchlichen Selbstbestimmungsrechts umschreibt.
4.4 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Auslegung von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG. Nach der im angefochtenen Entscheid massgeblichen (vor dem 1. November 2000 gültigen) Fassung dieser Bestimmung urteilte das Verwaltungsgericht (im Klageverfahren) als einzige Instanz über:
"vermögensrechtliche Streitigkeiten, an denen der Kanton, eine Gemeinde, oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft oder Anstalt des kantonalen oder kommunalen Rechts beteiligt ist, sofern nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben oder der Zivilrichter zuständig ist. Ausgenommen sind die Staatsbeiträge und jene Streitigkeiten, auf welche die Bestimmungen über die Rechtspflege in Sozialversicherungssachen zur Anwendung kommen."
Der Beschwerdeführer scheint auf die seit 1. November 2000 gültige neue Formulierung der Bestimmung Bezug zu nehmen, welche - bei ansonsten gleichem ersten Satz - die verwaltungsgerichtliche Klage ausschliesst, "sofern nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben oder ein Zivilgericht oder ein Spezialrekursgericht zuständig ist". Er macht geltend, da die Kirche ihre Entscheidkompetenz vom Staat ableite, müsse sich ihre Zuständigkeit zur Beurteilung vermögensrechtlicher Streitigkeiten auf einen gültigen Vorbehalt im staatlichen Recht abstützen. Einen solchen Vorbehalt zugunsten der landeskirchlichen Justizorgane, welche insbesondere nicht unter den Begriff "Spezialrekursgericht" fielen, enthalte § 60 Ziff. 3 VRPG/AG gerade nicht. Wenn das Verwaltungsgericht in seinem Urteil zum Schluss komme, ein Verzicht auf die Gerichtsbarkeit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten würde eine ausdrückliche Regelung im Organisationsstatut voraussetzen, lege es § 60 Ziff. 3 VRPG/AG offensichtlich unrichtig aus. Soweit die Kirche in den Grauzonen zwischen staatlicher und innerkirchlicher Angelegenheit nicht ausdrücklich eine eigene Gerichtsbarkeit beanspruche, bleibe es bei der staatlichen Grundordnung, der staatlichen Gerichtsbarkeit. Da sich dieser Einwand in gleicher Weise auch unter Bezugnahme auf die im vorliegenden Verfahren massgebende, bis 31. Oktober 2000 gültige Fassung von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG ins Feld führen liesse, ist die Rüge zu behandeln, wiewohl Zweifel daran bestehen, ob sie in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise erhoben wurde.
Die Zuständigkeitsnorm von § 60 Ziff. 3 VRPG/AG kann in vertretbarer Weise verschieden ausgelegt werden. Bei Berücksichtigung der Regelung von § 114 KV/AG, wonach die Landeskirchen selber zur Sicherstellung eines genügenden Rechtsschutzes verpflichtet sind, erscheint die im angefochtenen Urteil vorgenommene Auslegung dieser Bestimmung jedenfalls nicht als willkürlich. Von Gewicht ist insbesondere das Argument, dass die Kompetenz zur Beurteilung von Sachanordnungen und vermögensrechtlichen Folgen des landeskirchlichen Dienstrechts nicht aufgespaltet werden sollte, da ansonsten staatliche Gerichte unter Umständen vorfrageweise auch über nicht vermögensrechtliche und damit der kirchlichen Jurisdiktion vorbehaltene Aspekte zu befinden hätten und das Auseinanderfallen der Rechtswege dem Anliegen eines einfachen und effizienten Rechtsschutzes zuwider liefe, woran auch die vom Beschwerdeführer erwähnte Möglichkeit der Sistierung des staatlichen Verfahrens bis zum Entscheid des kirchlichen Justizorgans nichts zu ändern vermag. Wenn die landeskirchliche Rechtspflegekompetenz die Handhabung des Dienstrechts mitumfasst (so EICHENBERGER, a.a.O., N. 2 zu § 114 KV/AG), lässt sich zulässigerweise die Auffassung vertreten, dass auch vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstrecht unter den Rechtsschutzauftrag von § 114 KV/AG fallen. Der Entscheid über solche Streitigkeiten braucht nicht notwendigerweise im Klageverfahren zu ergehen. Ein genügender Rechtsschutz kann, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, auch im Beschwerdeverfahren gewährt werden, indem über vermögensrechtliche Forderungen durch eine Verfügung der beteiligten Verwaltungsbehörde entschieden wird, die alsdann an eine unabhängige Rechtspflegeinstanz weitergezogen werden kann. Eine entsprechende Regelung findet sich heute sowohl im Bund (vgl. Art. 34 ff. des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]) als auch in einigen Kantonen (vgl. dazu PETER HÄNNI, Rechtsschutz gegen kantonale Entscheide, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 568 ff.). Dass das neue aargauische Personalgesetz vom 16. Mai 2000 für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus staatlichen Dienstverhältnissen offenbar ein Klageverfahren vorsieht (§§ 37 ff.), steht dem nicht entgegen. Es kann auch nicht von einer unzulässigen Vorbefassung gesprochen werden, wenn die (erstinstanzliche) Verfügung, mit der über den Geldanspruch befunden wird, von der gleichen Verwaltungsbehörde ausgeht, welche bereits die dem Streitfall zugrunde liegenden dienstrechtlichen Sachanordnungen (z.B. Auflösung des Dienstverhältnisses) verfügt hat. Massgebend ist, dass die Verfügung an eine unabhängige Rechtspflegeinstanz weitergezogen werden kann, welche den Streitfall sachverhaltsmässig und rechtlich frei überprüft (vgl. EICHENBERGER, a.a.O., N. 3 zu § 114 KV/AG).
4.5 Zu prüfen bleibt, ob die landeskirchliche Rekurskommission, welche als Rechtsmittelinstanz angerufen werden kann, in diesem Sinne einen genügenden Rechtsschutz gewährleistet. Der Beschwerdeführer erblickt in gewissen Mängeln, welche dem Verfahren vor der Rekurskommission anhaften sollen, eine Verletzung des Justizgewährleistungsanspruches und beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 114 in Verbindung mit § 68 KV/AG. So beanstandet er unter anderem, dass die landeskirchlichen Rechtspflegeorgane weder förmliche Zeugeneinvernahmen noch formelle Parteibefragungen durchführen könnten und generell nicht die für die Durchsetzung ihrer Beweisanordnungen erforderliche Amtsgewalt besässen. Bei der Rekurskommission handelt es sich - wie in BGE 127 I 128 E. 4 festgestellt - um ein gerichtsähnliches Organ, dem ausschliesslich rechtsprechende Funktionen obliegen und das von seiner organisatorischen Stellung her einem unabhängigen Gericht gleichgestellt werden kann. Dass ihr allenfalls nur die den Verwaltungsbehörden zustehenden, in § 22 Abs. 1 VRPG/AG genannten Instrumente zur Beweiserhebung (Befragung von Beteiligten und Auskunftspersonen, Beizug von Urkunden, Durchführung von Augenscheinen, Anordnung von Expertisen) zur Verfügung stehen und nicht ohne weiteres auch die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen (§ 22 Abs. 2 VRPG/AG), stellt die grundsätzliche Tauglichkeit der Rekurskommission als Rechtspflegeorgan nicht in Frage. Wenn die Zwangsmittel der Rekurskommission ausreichen, um streitige Sachanordnungen des Dienstrechts wirksam zu überprüfen, darf dies grundsätzlich auch bejaht werden für Verfahren, in denen es um die Beurteilung der vermögensrechtlichen Folgen solcher Anordnungen geht. Sollten sich die behaupteten instrumentalen Mängel auf das Ergebnis eines Verfahrens vor der Rekurskommission tatsächlich in unzulässiger Weise auswirken, könnte hierin eine Verletzung des Rechtsschutzauftrages von § 114 KV/AG oder - bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten - auch ein Verstoss gegen die (vorliegend nicht angerufene) Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegen, was mittels Beschwerde an die nach § 114 Abs. 2 KV zuständige staatliche Rechtsmittelinstanz (Beschwerde an den Regierungsrat gemäss § 59b VRPG/AG), allenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht (§ 52 Ziff. 20 VRPG/AG) sowie mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht geltend gemacht werden könnte. Schliesslich erscheinen auch die Befürchtungen, dass die Entscheide der Rekurskommission nicht vollstreckbar sein könnten, aufgrund der diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil wenig überzeugend. Die Kompetenzzuweisung von § 114 KV/AG impliziert, dass auch vermögensrechtliche Entscheide landeskirchlicher Rechtspflegeinstanzen unter die Regelung von § 75 VRPG/AG fallen müssen, wonach auf Geld- oder Sicherheitsleistung lautende Verfügungen oder Entscheide nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vollstreckbar sind. Im angefochtenen Entscheid kann nach dem Gesagten auch kein Verstoss gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) erblickt werden.
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Art. 9, 29, 30 e 72 Cost.; art. 58 cpv. 2 vCost.; § 114 Cost./AG; divieto della giurisdizione ecclesiastica; autonomia della Chiesa di un Cantone; competenza degli organi di giustizia interni alla Chiesa o di quelli cantonali per decidere in merito alle conseguenze sul piano finanziario della mancata rielezione di un pastore? Disposizioni relative alla protezione giuridica in materia di vertenze ecclesiastiche secondo il diritto cantonale e gli statuti della Chiesa evangelica riformata del Cantone di Argovia (consid. 3).
Compete alle autorità statali stabilire le materie che ricadono sotto la protezione giuridica della Chiesa in virtù del § 114 Cost./AG. La tesi del Tribunale amministrativo, secondo cui le vertenze in materia pecuniaria derivanti da rapporti di servizio fondati sul diritto canonico devono essere evase nell'ambito della procedura di ricorso interna alla Chiesa e non attraverso l'introduzione di un'azione giudiziaria davanti ai tribunali statali non viola il divieto della giurisdizione ecclesiastica (consid. 4.2) e non lede né l'autonomia della Chiesa in questione (consid. 4.3), né il divieto d'arbitrio (consid. 4.4).
La Commissione di ricorso ecclesiastica, in quanto organo paragonabile ad un tribunale, garantisce, malgrado alcuni vizi, una sufficiente protezione giuridica (consid. 4.5).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 1
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129 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
Der mazedonische Staatsangehörige A. war von 1989 bis 1992 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Von Ende 1992 an verfügte er über die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich, die ihm letztmals bis zum 1. Dezember 1999 verlängert wurde. Am 28. Mai 1999 wurde A. wegen Verdachts von Drogendelikten verhaftet. Mit Urteil vom 6. März 2001 bestrafte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, namentlich wegen der Einfuhr von rund zehn Kilogramm Heroingemisch, welches ungefähr zweieinhalb Kilogramm reinem Heroin entsprach, mit viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie mit sieben Jahren Landesverweisung bei unbedingtem Vollzug. Am 14. Februar 2002 verfügte der Justizvollzug des Kantons Zürich die bedingte Entlassung von A. auf den 27. Mai 2002 und schob den Vollzug der Landesverweisung probeweise für eine Dauer von drei Jahren auf.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2002 entschied das Migrationsamt des Kantons Zürich, die bis zum 1. Dezember 1999 gültige Aufenthaltsbewilligung von A. werde nicht verlängert und dieser habe das Gebiet des Kantons Zürich unverzüglich nach Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen; einem allfälligen Rekurs entzog es die aufschiebende Wirkung. Am gleichen Tag ordnete das Migrationsamt überdies die Ausschaffung nach der Entlassung an und beantragte beim Bundesamt für Ausländerfragen die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz. Das Bundesamt antwortete mit Schreiben vom 10. Mai 2002, es werde die Ausdehnung erst verfügen, wenn der kantonale Wegweisungsentscheid rechtskräftig geworden sei. In Beantwortung einer weiteren brieflichen Anfrage des Migrationsamts mit demselben Anliegen hielt das Bundesamt am 21. Mai 2002 an seinem Standpunkt fest. Am 15. Mai 2002 erhob A. Rekurs gegen die Verfügung vom 7. Mai 2002 und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; das entsprechende Verfahren ist hängig.
Am 27. Mai 2002 wurde A. aus dem Strafvollzug entlassen und dem Migrationsamt zugeführt. Am 27./28. Mai 2002 verfügte dieses die Ausschaffungshaft bis zum 26. August 2002 und stellte beim zuständigen Bezirksgericht Zürich Antrag auf Genehmigung der Haft. Mit Urteil vom 29. Mai 2002 wies der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich das Begehren ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, Ausschaffungshaft setze einen Weg- oder Ausweisungsentscheid voraus, der sich auf die ganze Schweiz beziehe; an dieser Voraussetzung fehle es jedoch, weil das Bundesamt die lediglich für das Gebiet des Kantons Zürich angeordnete Wegweisung von A. bisher nicht auf die ganze Schweiz ausgedehnt habe.
Gegen das Urteil des Haftrichters vom 29. Mai 2002 erhob das Bundesamt für Ausländerfragen am 21. Juni 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich liess sich dazu in abweisendem Sinne vernehmen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. A. verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat innert Frist keine Stellungnahme eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das Bundesamt für Ausländerfragen in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen.
Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden (BGE 113 Ib 219 E. 1b S. 221; BGE 127 II 32 E. 1b S. 35; BGE 125 II 633 E. 1a S. 635, je mit Hinweisen). Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a und b S. 635). Dies trifft jedenfalls hinsichtlich der einzig zum Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemachten Rechtsfrage zu, ob die Wegweisung aus dem Gebiet des Kantons Grundlage für eine Ausschaffungshaft sein kann. An der Beurteilung der Beschwerde besteht damit ein hinreichendes Interesse. Dass der Beschwerdegegner unmittelbar nach Eröffnung des Haftrichterentscheids aus der Haft entlassen wurde, ist unerheblich (vgl. BGE 128 II 193 E. 1).
1.2 Nach Art. 103 lit. b OG sind Verfügungen, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist, den beschwerdeberechtigten Verwaltungseinheiten sofort und unentgeltlich zuzustellen. Das beschwerdeführende Bundesamt rügt, im vorliegenden Fall sei dies nicht geschehen. Der Haftrichter wendet dagegen ein, es sei jeweils unklar, ob das Departement oder das Bundesamt Beschwerde erhebe; beides komme vor. Im Übrigen habe das Bundesamt durchaus rechtzeitig Kenntnis vom angefochtenen Entscheid erhalten, wie die fristgerechte Beschwerdeerhebung belege.
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt für Ausländerfragen auch ohne förmliche Zustellung des angefochtenen Entscheids durch den Haftrichter davon rechtzeitig Kenntnis erhalten. Da es somit rechtzeitig Beschwerde führen konnte, wirkte sich die unterbliebene Mitteilung des Haftrichterentscheides nicht nachteilig aus. Dennoch rechtfertigt es sich aus grundsätzlichen Erwägungen, darauf einzugehen.
Mit der in der Organisationsverordnung getroffenen Regelung gibt es nunmehr zwei eidgenössische Verwaltungseinheiten, die im Bereich des Ausländerrechts zur Beschwerde berechtigt sind: das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sowie das Bundesamt für Ausländerfragen. Das Departement überlässt die Ergreifung von Rechtsmitteln nicht allein dem genannten Bundesamt, sondern es führt auch selber in ausländerrechtlichen Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht (vgl. etwa BGE 128 II 193). Es handelt sich somit um eine doppelte - nicht ausschliessliche, sondern parallele - Beschwerdeberechtigung, was grundsätzlich bundesrechtlich abgestützt ist. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass sich die beiden Verwaltungseinheiten absprechen, wäre es doch sonst theoretisch möglich, dass zwei Bundesbehörden, die zueinander in einem hierarchischen Verhältnis stehen, gleichzeitig in der gleichen Sache beim Bundesgericht Beschwerde erheben, was nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung der Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b OG sein kann.
Bei dieser Sachlage obliegt es dem Departement, dafür besorgt zu sein, dass die ihm mitgeteilten anfechtbaren Entscheide den ihm unterstellten, zusätzlich beschwerdeberechtigten Ämtern rechtzeitig weitergeleitet werden und umgekehrt. Es kann weder den kantonalen Haftrichtern in Anwendung von Art. 103 lit. b OG noch dem Bundesgericht in Anwendung von Art. 110 Abs. 1 OG (in Verbindung mit Art. 103 lit. b OG) zugemutet werden, alle von den Bundesbehörden anfechtbaren Entscheide bzw. alle in solchen Fällen eingegangenen Beschwerden doppelt mitzuteilen, nachdem sich die Bundesbehörden ohnehin zu koordinieren haben. Hingegen muss die entsprechende Mitteilung wenigstens an eine der beiden Bundesinstanzen ergehen. Der Haftrichter war somit nicht verpflichtet, sein Urteil sowohl dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement als auch dem Bundesamt für Ausländerfragen zuzustellen; er hat aber Bundesrecht dadurch verletzt, dass er es keiner dieser Bundesbehörden mitgeteilt hat.
2. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG (SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; BGE 124 II 1 E. 1 S. 3), die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheinen (vgl. BGE 126 II 439; BGE 125 II 377 E. 4 S. 383), die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. BGE 127 II 168; BGE 125 II 217, 377 E. 5 S. 384; BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; vgl. BGE 124 II 49).
3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, ob die Ausschaffungshaft angeordnet werden darf, wenn das Bundesamt für Ausländerfragen die kantonale Wegweisungsverfügung noch nicht auf das Gebiet der ganzen Schweiz ausgedehnt hat.
Der Beschwerdegegner wurde nicht in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 ANAG "zur Ausreise aus der Schweiz verhalten" (so genannte "formlose Wegweisung"), sondern gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG förmlich weggewiesen. Danach ist ein Ausländer unter anderem dann zur Ausreise verpflichtet, wenn ihm, wie dies vorliegend zutrifft, die Verlängerung einer Bewilligung verweigert wird. Gemäss der gesetzlichen Regelung von Art. 12 Abs. 3 ANAG hat die zuständige Behörde diesfalls den Tag festzusetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört, d.h. sie hat dem Ausländer eine Ausreisefrist anzusetzen. Ist die Behörde eine kantonale, so hat der Ausländer aus dem Kanton, ist sie eine eidgenössische, so hat er aus der Schweiz auszureisen. Die eidgenössische Behörde kann die Pflicht zur Ausreise aus einem Kanton auf die ganze Schweiz ausdehnen. Art. 17 Abs. 2 letzter Satz der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) präzisiert diese Regel, indem dort festgehalten wird, dass das Bundesamt für Ausländerfragen "in der Regel die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz" verfügt, "wenn nicht aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit geboten werden soll, in einem anderen Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen".
3.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 13b Abs. 1 ANAG sowie der Rechtsprechung (BGE 125 II 465 E. 2a S. 467; BGE 124 II 1 E. 1 S. 3; BGE 122 II 148 E. 1 S. 150) braucht der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig zu sein, um Grundlage für eine Ausschaffungshaft zu bilden. Vielmehr genügt, dass ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid eröffnet wurde. Die Wegweisung muss somit noch nicht zwingend bereits vollstreckbar sein, der Vollzug hat aber absehbar zu sein, damit es sich rechtfertigt, ihn mit Haft sicherzustellen. Auch Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt als Haftvoraussetzung keine rechtskräftige oder allenfalls bereits vollstreckbare Wegweisung, sondern es genügt, dass der Ausländer "von einem gegen ihn schwebenden" Entfernungsverfahren betroffen ist, d.h. dass gegen ihn ein Entfernungsverfahren eingeleitet worden ist (dazu BBl 1994 I 323f.; PHILIP GRANT, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, hrsg. von der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, Bern 2001, S. 12; THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.61; WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 1995 S. 848; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 61; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 329; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 505).
3.3 Der Gesetzeswortlaut schreibt nicht ausdrücklich vor, dass die mit der Haft zu sichernde Wegweisung auf Entfernung aus der Schweiz gerichtet sein muss. Doch entspricht dies dem Sinn der gesetzlichen Ordnung. Einen zwangsweisen Wegweisungsvollzug bloss aus dem Kanton kennt das Gesetz nicht. Art. 14 ANAG, worin die Ausschaffung geregelt ist, sieht denn auch lediglich die Ausschaffung in einen anderen Staat und nicht in einen anderen Kanton vor (vgl. dazu ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 6.71 ff.). Daraus ist grundsätzlich zu schliessen, dass die Ausschaffungshaft eine auf Entfernung aus der Schweiz gerichtete Wegweisung voraussetzt.
Das heisst nun aber nicht, dass die Ausschaffungshaft ausgeschlossen ist, solange keine Ausdehnungsverfügung ergeht. Das Bundesgericht hat seit jeher kantonale Wegweisungsentscheide als Grundlage für die Ausschaffungshaft gelten lassen, ohne näher zu prüfen, ob die Ausdehnung auf die ganze Schweiz bereits verfügt worden war. Schon in BGE 121 II 59 E. 2b S. 61 hat es ohne weitere Einschränkung festgehalten, der Haftrichter habe sich "Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt". Diese Formulierung ist einzig insoweit zu präzisieren, als es entscheidend auf den Zweck bzw. die Zielrichtung der mit der Haft zu sichernden Wegweisung ankommt. Dabei ist davon auszugehen, dass auch kantonale Wegweisungen in der Regel die Entfernung aus der Schweiz zur Folge haben. Zwar hat der Ausländer die Möglichkeit, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen, solange die Pflicht zur Ausreise nicht auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Ersucht er aber nicht um eine solche Bewilligung oder erscheint ein solches Begehren von vornherein als aussichtslos, unterliegt er der Pflicht, nicht nur aus dem Kanton, sondern aus der Schweiz auszureisen (vgl. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 130; ZÜND, a.a.O., Rz. 6.53). Dem entspricht, dass Art. 17 Abs. 2 ANAV die Ausdehnung der Wegweisung auf das Gebiet der ganzen Schweiz zur Regel erklärt, wovon nur dann abgewichen werden soll, wenn eben aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit zu bieten ist, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen.
3.4 Bedeutet somit eine kantonale Wegweisung im Ergebnis die Entfernung eines Ausländers aus der Schweiz, soweit nicht ganz besondere Umstände die Bewilligung des Aufenthaltes in einem anderen Kanton erwarten lassen, so bildet der kantonale Wegweisungsentscheid schon für sich allein eine genügende Grundlage für die Ausschaffungshaft. Es ist diesfalls insbesondere nicht erforderlich, dass die Wegweisung bereits auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Immerhin muss doch wenigstens davon ausgegangen werden können, dass innert absehbarer Frist die angeordnete Wegweisung rechtskräftig und vollstreckbar und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ergehen wird.
Auf die Gründe, weshalb die zuständigen eidgenössischen Behörden vorerst nicht über die Ausdehnung entscheiden wollen, kommt es grundsätzlich nicht an. Dass sie im Regelfall die Rechtskraft des kantonalen Wegweisungsentscheides abwarten wollen, wie dies das Bundesamt für Ausländerfragen im vorliegenden Fall erklärt hat, ist nachvollziehbar, lassen sich doch damit widersprüchliche Entscheide bzw. unnötige Rückkommensverfahren vermeiden. Einzig wenn die Ausdehnungsverfügung gerade deshalb zurückgestellt wird, weil der Ausländer beabsichtigt und ernsthaft Aussicht darauf besitzt, in einem anderen Kanton eine Anwesenheitsbewilligung zu erhalten, wäre dies als Hinweis darauf zu werten, dass der kantonale Wegweisungsentscheid nicht als Grundlage für die Ausschaffungshaft genügen könnte.
3.5 Im vorliegenden Fall liegt ein kantonaler Wegweisungsentscheid gegen den Beschwerdegegner vor, der von diesem angefochten worden ist; das Beschwerdeverfahren ist noch hängig. Der Beschwerdegegner wurde bisher nur aus dem Gebiet des Kantons Zürich weggewiesen; das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtet auf eine Ausdehnung auf die ganze Schweiz, solange der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig geworden ist. Der Beschwerdegegner hat jedoch kein Gesuch in einem anderen Kanton um Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung gestellt. Der Beschwerdegegner wurde wegen einer schwerwiegenden Straftat verurteilt; überdies befand sich sein schweizerischer Lebensmittelpunkt, soweit bekannt, bisher offenbar einzig im Kanton Zürich; ein allfälliges Gesuch um Bewilligung in einem anderen Kanton erscheint daher als von vornherein aussichtslos. Schliesslich kann zurzeit davon ausgegangen werden, dass innert absehbarer Frist der Rechtsmittelentscheid ergehen und damit die Wegweisung rechtskräftig und vollziehbar wird und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ausgesprochen wird. Damit genügt der gegen den Beschwerdegegner ergangene Wegweisungsentscheid als Grundlage für die Ausschaffungshaft, und der angefochtene Entscheid verstösst insoweit gegen Bundesrecht.
4.
4.1 Der Haftrichter hat das Vorliegen der weiteren Haftvoraussetzungen nicht näher geprüft, nachdem er die Ausschaffungshaft aus dem genannten Grund als unzulässig erachtet hatte. Es fragt sich, ob er nicht wenigstens hätte prüfen müssen, ob die angeordnete Haft gegebenenfalls als Vorbereitungshaft zu genehmigen gewesen wäre, wenn er schon von der Unzulässigkeit der Ausschaffungshaft ausgegangen ist. Dass das Migrationsamt lediglich Antrag auf Genehmigung von Ausschaffungs- und nicht auch - alternativ oder subsidiär - von Vorbereitungshaft gestellt hatte, schloss dies entgegen der in der Vernehmlassung an das Bundesgericht vertretenen Auffassung des Haftrichters nicht aus. Geht es nur darum, bei gleichen Haftvoraussetzungen der unter falschem Titel verfügten Haft die richtige Bezeichnung zu geben und bestehen ansonsten keine Verfahrens- und Abgrenzungsprobleme, so kann es nicht auf die Bezeichnung der Haftart durch die antragstellende kantonale Behörde, sondern einzig darauf ankommen, ob die Haftvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 381).
4.2 Im vorliegenden Fall stützte sich die Haft nicht etwa auf den einzig bei der Ausschaffungshaft anwendbaren Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG, sondern auf den für beide Haftarten gültigen Haftgrund nach Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG. Danach kann ein Ausländer je nach den weiteren Voraussetzungen in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist, was im vorliegenden Fall angesichts des gegen den Beschwerdegegner ausgesprochenen Strafurteils wegen Einfuhr von rund zehn Kilogramm Heroingemisch wohl angenommen werden könnte. Im Übrigen dient die Vorbereitungshaft der Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens gegenüber einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung. Dass die entsprechenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall hätten erfüllt sein können, lässt sich nicht von vornherein ausschliessen und hätte vom Haftrichter jedenfalls subsidiär geprüft werden müssen.
5. Nachdem der Beschwerdegegner inzwischen ohnehin aus der Haft entlassen worden ist, rechtfertigt es sich im vorliegenden Verfahren weder, dass das Bundesgericht die weiteren Haftvoraussetzungen selber prüft, noch dass die Angelegenheit an den Haftrichter zurückgewiesen wird zur neuen Beurteilung der Zulässigkeit der Haft (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.3; Urteile 2A.96/2002 vom 16. April 2002 sowie 2A.241/2002 und 2A.242/2002, jeweils vom 28. Juni 2002). Es ist Sache der zuständigen kantonalen Behörden, darüber zu entscheiden, ob sie eine erneute Verhaftung anordnen wollen, und gegebenenfalls im entsprechenden Verfahren das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen zu prüfen.
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Art. 12 Abs. 3 und Art. 13b Abs. 1 ANAG, Art. 17 Abs. 2 ANAV, Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, Art. 103 lit. b OG, Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD; Ausschaffungshaft. Befugnis des Bundesamts für Ausländerfragen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid eines Haftrichters, die verfügte Ausschaffungshaft nicht zu genehmigen (E. 1.1).
Pflicht des Haftrichters, den Haftentscheid einer eidgenössischen Behörde mitzuteilen (E. 1.2).
Wegweisung aus dem Kanton als Grundlage für die Ausschaffungshaft (E. 3).
Pflicht des Haftrichters, eine unter falschem Titel verfügte Haft im Hinblick auf die richtige Gesetzesanwendung zu prüfen (E. 4).
Folgen der Gutheissung der Behördenbeschwerde gegen einen Haftrichterentscheid, mit welchem der Häftling freigelassen worden ist (E. 5).
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administrative law and public international law
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129 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
Der mazedonische Staatsangehörige A. war von 1989 bis 1992 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Von Ende 1992 an verfügte er über die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich, die ihm letztmals bis zum 1. Dezember 1999 verlängert wurde. Am 28. Mai 1999 wurde A. wegen Verdachts von Drogendelikten verhaftet. Mit Urteil vom 6. März 2001 bestrafte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, namentlich wegen der Einfuhr von rund zehn Kilogramm Heroingemisch, welches ungefähr zweieinhalb Kilogramm reinem Heroin entsprach, mit viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie mit sieben Jahren Landesverweisung bei unbedingtem Vollzug. Am 14. Februar 2002 verfügte der Justizvollzug des Kantons Zürich die bedingte Entlassung von A. auf den 27. Mai 2002 und schob den Vollzug der Landesverweisung probeweise für eine Dauer von drei Jahren auf.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2002 entschied das Migrationsamt des Kantons Zürich, die bis zum 1. Dezember 1999 gültige Aufenthaltsbewilligung von A. werde nicht verlängert und dieser habe das Gebiet des Kantons Zürich unverzüglich nach Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen; einem allfälligen Rekurs entzog es die aufschiebende Wirkung. Am gleichen Tag ordnete das Migrationsamt überdies die Ausschaffung nach der Entlassung an und beantragte beim Bundesamt für Ausländerfragen die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz. Das Bundesamt antwortete mit Schreiben vom 10. Mai 2002, es werde die Ausdehnung erst verfügen, wenn der kantonale Wegweisungsentscheid rechtskräftig geworden sei. In Beantwortung einer weiteren brieflichen Anfrage des Migrationsamts mit demselben Anliegen hielt das Bundesamt am 21. Mai 2002 an seinem Standpunkt fest. Am 15. Mai 2002 erhob A. Rekurs gegen die Verfügung vom 7. Mai 2002 und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; das entsprechende Verfahren ist hängig.
Am 27. Mai 2002 wurde A. aus dem Strafvollzug entlassen und dem Migrationsamt zugeführt. Am 27./28. Mai 2002 verfügte dieses die Ausschaffungshaft bis zum 26. August 2002 und stellte beim zuständigen Bezirksgericht Zürich Antrag auf Genehmigung der Haft. Mit Urteil vom 29. Mai 2002 wies der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich das Begehren ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, Ausschaffungshaft setze einen Weg- oder Ausweisungsentscheid voraus, der sich auf die ganze Schweiz beziehe; an dieser Voraussetzung fehle es jedoch, weil das Bundesamt die lediglich für das Gebiet des Kantons Zürich angeordnete Wegweisung von A. bisher nicht auf die ganze Schweiz ausgedehnt habe.
Gegen das Urteil des Haftrichters vom 29. Mai 2002 erhob das Bundesamt für Ausländerfragen am 21. Juni 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich liess sich dazu in abweisendem Sinne vernehmen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. A. verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat innert Frist keine Stellungnahme eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das Bundesamt für Ausländerfragen in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen.
Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden (BGE 113 Ib 219 E. 1b S. 221; BGE 127 II 32 E. 1b S. 35; BGE 125 II 633 E. 1a S. 635, je mit Hinweisen). Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a und b S. 635). Dies trifft jedenfalls hinsichtlich der einzig zum Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemachten Rechtsfrage zu, ob die Wegweisung aus dem Gebiet des Kantons Grundlage für eine Ausschaffungshaft sein kann. An der Beurteilung der Beschwerde besteht damit ein hinreichendes Interesse. Dass der Beschwerdegegner unmittelbar nach Eröffnung des Haftrichterentscheids aus der Haft entlassen wurde, ist unerheblich (vgl. BGE 128 II 193 E. 1).
1.2 Nach Art. 103 lit. b OG sind Verfügungen, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist, den beschwerdeberechtigten Verwaltungseinheiten sofort und unentgeltlich zuzustellen. Das beschwerdeführende Bundesamt rügt, im vorliegenden Fall sei dies nicht geschehen. Der Haftrichter wendet dagegen ein, es sei jeweils unklar, ob das Departement oder das Bundesamt Beschwerde erhebe; beides komme vor. Im Übrigen habe das Bundesamt durchaus rechtzeitig Kenntnis vom angefochtenen Entscheid erhalten, wie die fristgerechte Beschwerdeerhebung belege.
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt für Ausländerfragen auch ohne förmliche Zustellung des angefochtenen Entscheids durch den Haftrichter davon rechtzeitig Kenntnis erhalten. Da es somit rechtzeitig Beschwerde führen konnte, wirkte sich die unterbliebene Mitteilung des Haftrichterentscheides nicht nachteilig aus. Dennoch rechtfertigt es sich aus grundsätzlichen Erwägungen, darauf einzugehen.
Mit der in der Organisationsverordnung getroffenen Regelung gibt es nunmehr zwei eidgenössische Verwaltungseinheiten, die im Bereich des Ausländerrechts zur Beschwerde berechtigt sind: das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sowie das Bundesamt für Ausländerfragen. Das Departement überlässt die Ergreifung von Rechtsmitteln nicht allein dem genannten Bundesamt, sondern es führt auch selber in ausländerrechtlichen Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht (vgl. etwa BGE 128 II 193). Es handelt sich somit um eine doppelte - nicht ausschliessliche, sondern parallele - Beschwerdeberechtigung, was grundsätzlich bundesrechtlich abgestützt ist. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass sich die beiden Verwaltungseinheiten absprechen, wäre es doch sonst theoretisch möglich, dass zwei Bundesbehörden, die zueinander in einem hierarchischen Verhältnis stehen, gleichzeitig in der gleichen Sache beim Bundesgericht Beschwerde erheben, was nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung der Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b OG sein kann.
Bei dieser Sachlage obliegt es dem Departement, dafür besorgt zu sein, dass die ihm mitgeteilten anfechtbaren Entscheide den ihm unterstellten, zusätzlich beschwerdeberechtigten Ämtern rechtzeitig weitergeleitet werden und umgekehrt. Es kann weder den kantonalen Haftrichtern in Anwendung von Art. 103 lit. b OG noch dem Bundesgericht in Anwendung von Art. 110 Abs. 1 OG (in Verbindung mit Art. 103 lit. b OG) zugemutet werden, alle von den Bundesbehörden anfechtbaren Entscheide bzw. alle in solchen Fällen eingegangenen Beschwerden doppelt mitzuteilen, nachdem sich die Bundesbehörden ohnehin zu koordinieren haben. Hingegen muss die entsprechende Mitteilung wenigstens an eine der beiden Bundesinstanzen ergehen. Der Haftrichter war somit nicht verpflichtet, sein Urteil sowohl dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement als auch dem Bundesamt für Ausländerfragen zuzustellen; er hat aber Bundesrecht dadurch verletzt, dass er es keiner dieser Bundesbehörden mitgeteilt hat.
2. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG (SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; BGE 124 II 1 E. 1 S. 3), die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheinen (vgl. BGE 126 II 439; BGE 125 II 377 E. 4 S. 383), die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. BGE 127 II 168; BGE 125 II 217, 377 E. 5 S. 384; BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; vgl. BGE 124 II 49).
3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, ob die Ausschaffungshaft angeordnet werden darf, wenn das Bundesamt für Ausländerfragen die kantonale Wegweisungsverfügung noch nicht auf das Gebiet der ganzen Schweiz ausgedehnt hat.
Der Beschwerdegegner wurde nicht in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 ANAG "zur Ausreise aus der Schweiz verhalten" (so genannte "formlose Wegweisung"), sondern gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG förmlich weggewiesen. Danach ist ein Ausländer unter anderem dann zur Ausreise verpflichtet, wenn ihm, wie dies vorliegend zutrifft, die Verlängerung einer Bewilligung verweigert wird. Gemäss der gesetzlichen Regelung von Art. 12 Abs. 3 ANAG hat die zuständige Behörde diesfalls den Tag festzusetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört, d.h. sie hat dem Ausländer eine Ausreisefrist anzusetzen. Ist die Behörde eine kantonale, so hat der Ausländer aus dem Kanton, ist sie eine eidgenössische, so hat er aus der Schweiz auszureisen. Die eidgenössische Behörde kann die Pflicht zur Ausreise aus einem Kanton auf die ganze Schweiz ausdehnen. Art. 17 Abs. 2 letzter Satz der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) präzisiert diese Regel, indem dort festgehalten wird, dass das Bundesamt für Ausländerfragen "in der Regel die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz" verfügt, "wenn nicht aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit geboten werden soll, in einem anderen Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen".
3.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 13b Abs. 1 ANAG sowie der Rechtsprechung (BGE 125 II 465 E. 2a S. 467; BGE 124 II 1 E. 1 S. 3; BGE 122 II 148 E. 1 S. 150) braucht der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig zu sein, um Grundlage für eine Ausschaffungshaft zu bilden. Vielmehr genügt, dass ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid eröffnet wurde. Die Wegweisung muss somit noch nicht zwingend bereits vollstreckbar sein, der Vollzug hat aber absehbar zu sein, damit es sich rechtfertigt, ihn mit Haft sicherzustellen. Auch Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt als Haftvoraussetzung keine rechtskräftige oder allenfalls bereits vollstreckbare Wegweisung, sondern es genügt, dass der Ausländer "von einem gegen ihn schwebenden" Entfernungsverfahren betroffen ist, d.h. dass gegen ihn ein Entfernungsverfahren eingeleitet worden ist (dazu BBl 1994 I 323f.; PHILIP GRANT, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, hrsg. von der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, Bern 2001, S. 12; THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.61; WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 1995 S. 848; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 61; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 329; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 505).
3.3 Der Gesetzeswortlaut schreibt nicht ausdrücklich vor, dass die mit der Haft zu sichernde Wegweisung auf Entfernung aus der Schweiz gerichtet sein muss. Doch entspricht dies dem Sinn der gesetzlichen Ordnung. Einen zwangsweisen Wegweisungsvollzug bloss aus dem Kanton kennt das Gesetz nicht. Art. 14 ANAG, worin die Ausschaffung geregelt ist, sieht denn auch lediglich die Ausschaffung in einen anderen Staat und nicht in einen anderen Kanton vor (vgl. dazu ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 6.71 ff.). Daraus ist grundsätzlich zu schliessen, dass die Ausschaffungshaft eine auf Entfernung aus der Schweiz gerichtete Wegweisung voraussetzt.
Das heisst nun aber nicht, dass die Ausschaffungshaft ausgeschlossen ist, solange keine Ausdehnungsverfügung ergeht. Das Bundesgericht hat seit jeher kantonale Wegweisungsentscheide als Grundlage für die Ausschaffungshaft gelten lassen, ohne näher zu prüfen, ob die Ausdehnung auf die ganze Schweiz bereits verfügt worden war. Schon in BGE 121 II 59 E. 2b S. 61 hat es ohne weitere Einschränkung festgehalten, der Haftrichter habe sich "Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt". Diese Formulierung ist einzig insoweit zu präzisieren, als es entscheidend auf den Zweck bzw. die Zielrichtung der mit der Haft zu sichernden Wegweisung ankommt. Dabei ist davon auszugehen, dass auch kantonale Wegweisungen in der Regel die Entfernung aus der Schweiz zur Folge haben. Zwar hat der Ausländer die Möglichkeit, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen, solange die Pflicht zur Ausreise nicht auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Ersucht er aber nicht um eine solche Bewilligung oder erscheint ein solches Begehren von vornherein als aussichtslos, unterliegt er der Pflicht, nicht nur aus dem Kanton, sondern aus der Schweiz auszureisen (vgl. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 130; ZÜND, a.a.O., Rz. 6.53). Dem entspricht, dass Art. 17 Abs. 2 ANAV die Ausdehnung der Wegweisung auf das Gebiet der ganzen Schweiz zur Regel erklärt, wovon nur dann abgewichen werden soll, wenn eben aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit zu bieten ist, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen.
3.4 Bedeutet somit eine kantonale Wegweisung im Ergebnis die Entfernung eines Ausländers aus der Schweiz, soweit nicht ganz besondere Umstände die Bewilligung des Aufenthaltes in einem anderen Kanton erwarten lassen, so bildet der kantonale Wegweisungsentscheid schon für sich allein eine genügende Grundlage für die Ausschaffungshaft. Es ist diesfalls insbesondere nicht erforderlich, dass die Wegweisung bereits auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Immerhin muss doch wenigstens davon ausgegangen werden können, dass innert absehbarer Frist die angeordnete Wegweisung rechtskräftig und vollstreckbar und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ergehen wird.
Auf die Gründe, weshalb die zuständigen eidgenössischen Behörden vorerst nicht über die Ausdehnung entscheiden wollen, kommt es grundsätzlich nicht an. Dass sie im Regelfall die Rechtskraft des kantonalen Wegweisungsentscheides abwarten wollen, wie dies das Bundesamt für Ausländerfragen im vorliegenden Fall erklärt hat, ist nachvollziehbar, lassen sich doch damit widersprüchliche Entscheide bzw. unnötige Rückkommensverfahren vermeiden. Einzig wenn die Ausdehnungsverfügung gerade deshalb zurückgestellt wird, weil der Ausländer beabsichtigt und ernsthaft Aussicht darauf besitzt, in einem anderen Kanton eine Anwesenheitsbewilligung zu erhalten, wäre dies als Hinweis darauf zu werten, dass der kantonale Wegweisungsentscheid nicht als Grundlage für die Ausschaffungshaft genügen könnte.
3.5 Im vorliegenden Fall liegt ein kantonaler Wegweisungsentscheid gegen den Beschwerdegegner vor, der von diesem angefochten worden ist; das Beschwerdeverfahren ist noch hängig. Der Beschwerdegegner wurde bisher nur aus dem Gebiet des Kantons Zürich weggewiesen; das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtet auf eine Ausdehnung auf die ganze Schweiz, solange der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig geworden ist. Der Beschwerdegegner hat jedoch kein Gesuch in einem anderen Kanton um Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung gestellt. Der Beschwerdegegner wurde wegen einer schwerwiegenden Straftat verurteilt; überdies befand sich sein schweizerischer Lebensmittelpunkt, soweit bekannt, bisher offenbar einzig im Kanton Zürich; ein allfälliges Gesuch um Bewilligung in einem anderen Kanton erscheint daher als von vornherein aussichtslos. Schliesslich kann zurzeit davon ausgegangen werden, dass innert absehbarer Frist der Rechtsmittelentscheid ergehen und damit die Wegweisung rechtskräftig und vollziehbar wird und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ausgesprochen wird. Damit genügt der gegen den Beschwerdegegner ergangene Wegweisungsentscheid als Grundlage für die Ausschaffungshaft, und der angefochtene Entscheid verstösst insoweit gegen Bundesrecht.
4.
4.1 Der Haftrichter hat das Vorliegen der weiteren Haftvoraussetzungen nicht näher geprüft, nachdem er die Ausschaffungshaft aus dem genannten Grund als unzulässig erachtet hatte. Es fragt sich, ob er nicht wenigstens hätte prüfen müssen, ob die angeordnete Haft gegebenenfalls als Vorbereitungshaft zu genehmigen gewesen wäre, wenn er schon von der Unzulässigkeit der Ausschaffungshaft ausgegangen ist. Dass das Migrationsamt lediglich Antrag auf Genehmigung von Ausschaffungs- und nicht auch - alternativ oder subsidiär - von Vorbereitungshaft gestellt hatte, schloss dies entgegen der in der Vernehmlassung an das Bundesgericht vertretenen Auffassung des Haftrichters nicht aus. Geht es nur darum, bei gleichen Haftvoraussetzungen der unter falschem Titel verfügten Haft die richtige Bezeichnung zu geben und bestehen ansonsten keine Verfahrens- und Abgrenzungsprobleme, so kann es nicht auf die Bezeichnung der Haftart durch die antragstellende kantonale Behörde, sondern einzig darauf ankommen, ob die Haftvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 381).
4.2 Im vorliegenden Fall stützte sich die Haft nicht etwa auf den einzig bei der Ausschaffungshaft anwendbaren Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG, sondern auf den für beide Haftarten gültigen Haftgrund nach Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG. Danach kann ein Ausländer je nach den weiteren Voraussetzungen in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist, was im vorliegenden Fall angesichts des gegen den Beschwerdegegner ausgesprochenen Strafurteils wegen Einfuhr von rund zehn Kilogramm Heroingemisch wohl angenommen werden könnte. Im Übrigen dient die Vorbereitungshaft der Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens gegenüber einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung. Dass die entsprechenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall hätten erfüllt sein können, lässt sich nicht von vornherein ausschliessen und hätte vom Haftrichter jedenfalls subsidiär geprüft werden müssen.
5. Nachdem der Beschwerdegegner inzwischen ohnehin aus der Haft entlassen worden ist, rechtfertigt es sich im vorliegenden Verfahren weder, dass das Bundesgericht die weiteren Haftvoraussetzungen selber prüft, noch dass die Angelegenheit an den Haftrichter zurückgewiesen wird zur neuen Beurteilung der Zulässigkeit der Haft (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.3; Urteile 2A.96/2002 vom 16. April 2002 sowie 2A.241/2002 und 2A.242/2002, jeweils vom 28. Juni 2002). Es ist Sache der zuständigen kantonalen Behörden, darüber zu entscheiden, ob sie eine erneute Verhaftung anordnen wollen, und gegebenenfalls im entsprechenden Verfahren das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen zu prüfen.
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Art. 12 al. 3 et 13b al. 1 LSEE, art. 17 al. 2 RSEE, art. 5 par. 1 let. f CEDH, art. 103 let. b OJ, art. 14 al. 2 Org DFJP; détention en vue de refoulement. Compétence de l'Office fédéral des étrangers pour former un recours de droit administratif contre la décision du juge de la détention de ne pas approuver l'ordre de mise en détention en vue de refoulement (consid. 1.1).
Obligation du juge de la détention de communiquer la décision concernant la détention à une autorité fédérale (consid. 1.2).
Décision de renvoi d'un canton comme motif de détention en vue de refoulement (consid. 3).
Obligation du juge de la détention d'examiner une détention ordonnée sur la base d'un motif erroné sous l'angle d'une application correcte de la loi (consid. 4).
Conséquences de l'admission du recours de l'autorité contre la décision du juge de la détention par laquelle le détenu a été mis en liberté (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 2
Der mazedonische Staatsangehörige A. war von 1989 bis 1992 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Von Ende 1992 an verfügte er über die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich, die ihm letztmals bis zum 1. Dezember 1999 verlängert wurde. Am 28. Mai 1999 wurde A. wegen Verdachts von Drogendelikten verhaftet. Mit Urteil vom 6. März 2001 bestrafte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, namentlich wegen der Einfuhr von rund zehn Kilogramm Heroingemisch, welches ungefähr zweieinhalb Kilogramm reinem Heroin entsprach, mit viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie mit sieben Jahren Landesverweisung bei unbedingtem Vollzug. Am 14. Februar 2002 verfügte der Justizvollzug des Kantons Zürich die bedingte Entlassung von A. auf den 27. Mai 2002 und schob den Vollzug der Landesverweisung probeweise für eine Dauer von drei Jahren auf.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2002 entschied das Migrationsamt des Kantons Zürich, die bis zum 1. Dezember 1999 gültige Aufenthaltsbewilligung von A. werde nicht verlängert und dieser habe das Gebiet des Kantons Zürich unverzüglich nach Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen; einem allfälligen Rekurs entzog es die aufschiebende Wirkung. Am gleichen Tag ordnete das Migrationsamt überdies die Ausschaffung nach der Entlassung an und beantragte beim Bundesamt für Ausländerfragen die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz. Das Bundesamt antwortete mit Schreiben vom 10. Mai 2002, es werde die Ausdehnung erst verfügen, wenn der kantonale Wegweisungsentscheid rechtskräftig geworden sei. In Beantwortung einer weiteren brieflichen Anfrage des Migrationsamts mit demselben Anliegen hielt das Bundesamt am 21. Mai 2002 an seinem Standpunkt fest. Am 15. Mai 2002 erhob A. Rekurs gegen die Verfügung vom 7. Mai 2002 und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; das entsprechende Verfahren ist hängig.
Am 27. Mai 2002 wurde A. aus dem Strafvollzug entlassen und dem Migrationsamt zugeführt. Am 27./28. Mai 2002 verfügte dieses die Ausschaffungshaft bis zum 26. August 2002 und stellte beim zuständigen Bezirksgericht Zürich Antrag auf Genehmigung der Haft. Mit Urteil vom 29. Mai 2002 wies der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich das Begehren ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, Ausschaffungshaft setze einen Weg- oder Ausweisungsentscheid voraus, der sich auf die ganze Schweiz beziehe; an dieser Voraussetzung fehle es jedoch, weil das Bundesamt die lediglich für das Gebiet des Kantons Zürich angeordnete Wegweisung von A. bisher nicht auf die ganze Schweiz ausgedehnt habe.
Gegen das Urteil des Haftrichters vom 29. Mai 2002 erhob das Bundesamt für Ausländerfragen am 21. Juni 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich liess sich dazu in abweisendem Sinne vernehmen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. A. verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat innert Frist keine Stellungnahme eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das Bundesamt für Ausländerfragen in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen.
Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden (BGE 113 Ib 219 E. 1b S. 221; BGE 127 II 32 E. 1b S. 35; BGE 125 II 633 E. 1a S. 635, je mit Hinweisen). Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a und b S. 635). Dies trifft jedenfalls hinsichtlich der einzig zum Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemachten Rechtsfrage zu, ob die Wegweisung aus dem Gebiet des Kantons Grundlage für eine Ausschaffungshaft sein kann. An der Beurteilung der Beschwerde besteht damit ein hinreichendes Interesse. Dass der Beschwerdegegner unmittelbar nach Eröffnung des Haftrichterentscheids aus der Haft entlassen wurde, ist unerheblich (vgl. BGE 128 II 193 E. 1).
1.2 Nach Art. 103 lit. b OG sind Verfügungen, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist, den beschwerdeberechtigten Verwaltungseinheiten sofort und unentgeltlich zuzustellen. Das beschwerdeführende Bundesamt rügt, im vorliegenden Fall sei dies nicht geschehen. Der Haftrichter wendet dagegen ein, es sei jeweils unklar, ob das Departement oder das Bundesamt Beschwerde erhebe; beides komme vor. Im Übrigen habe das Bundesamt durchaus rechtzeitig Kenntnis vom angefochtenen Entscheid erhalten, wie die fristgerechte Beschwerdeerhebung belege.
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt für Ausländerfragen auch ohne förmliche Zustellung des angefochtenen Entscheids durch den Haftrichter davon rechtzeitig Kenntnis erhalten. Da es somit rechtzeitig Beschwerde führen konnte, wirkte sich die unterbliebene Mitteilung des Haftrichterentscheides nicht nachteilig aus. Dennoch rechtfertigt es sich aus grundsätzlichen Erwägungen, darauf einzugehen.
Mit der in der Organisationsverordnung getroffenen Regelung gibt es nunmehr zwei eidgenössische Verwaltungseinheiten, die im Bereich des Ausländerrechts zur Beschwerde berechtigt sind: das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sowie das Bundesamt für Ausländerfragen. Das Departement überlässt die Ergreifung von Rechtsmitteln nicht allein dem genannten Bundesamt, sondern es führt auch selber in ausländerrechtlichen Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht (vgl. etwa BGE 128 II 193). Es handelt sich somit um eine doppelte - nicht ausschliessliche, sondern parallele - Beschwerdeberechtigung, was grundsätzlich bundesrechtlich abgestützt ist. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass sich die beiden Verwaltungseinheiten absprechen, wäre es doch sonst theoretisch möglich, dass zwei Bundesbehörden, die zueinander in einem hierarchischen Verhältnis stehen, gleichzeitig in der gleichen Sache beim Bundesgericht Beschwerde erheben, was nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung der Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b OG sein kann.
Bei dieser Sachlage obliegt es dem Departement, dafür besorgt zu sein, dass die ihm mitgeteilten anfechtbaren Entscheide den ihm unterstellten, zusätzlich beschwerdeberechtigten Ämtern rechtzeitig weitergeleitet werden und umgekehrt. Es kann weder den kantonalen Haftrichtern in Anwendung von Art. 103 lit. b OG noch dem Bundesgericht in Anwendung von Art. 110 Abs. 1 OG (in Verbindung mit Art. 103 lit. b OG) zugemutet werden, alle von den Bundesbehörden anfechtbaren Entscheide bzw. alle in solchen Fällen eingegangenen Beschwerden doppelt mitzuteilen, nachdem sich die Bundesbehörden ohnehin zu koordinieren haben. Hingegen muss die entsprechende Mitteilung wenigstens an eine der beiden Bundesinstanzen ergehen. Der Haftrichter war somit nicht verpflichtet, sein Urteil sowohl dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement als auch dem Bundesamt für Ausländerfragen zuzustellen; er hat aber Bundesrecht dadurch verletzt, dass er es keiner dieser Bundesbehörden mitgeteilt hat.
2. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG (SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; BGE 124 II 1 E. 1 S. 3), die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheinen (vgl. BGE 126 II 439; BGE 125 II 377 E. 4 S. 383), die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. BGE 127 II 168; BGE 125 II 217, 377 E. 5 S. 384; BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; vgl. BGE 124 II 49).
3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, ob die Ausschaffungshaft angeordnet werden darf, wenn das Bundesamt für Ausländerfragen die kantonale Wegweisungsverfügung noch nicht auf das Gebiet der ganzen Schweiz ausgedehnt hat.
Der Beschwerdegegner wurde nicht in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 ANAG "zur Ausreise aus der Schweiz verhalten" (so genannte "formlose Wegweisung"), sondern gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG förmlich weggewiesen. Danach ist ein Ausländer unter anderem dann zur Ausreise verpflichtet, wenn ihm, wie dies vorliegend zutrifft, die Verlängerung einer Bewilligung verweigert wird. Gemäss der gesetzlichen Regelung von Art. 12 Abs. 3 ANAG hat die zuständige Behörde diesfalls den Tag festzusetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört, d.h. sie hat dem Ausländer eine Ausreisefrist anzusetzen. Ist die Behörde eine kantonale, so hat der Ausländer aus dem Kanton, ist sie eine eidgenössische, so hat er aus der Schweiz auszureisen. Die eidgenössische Behörde kann die Pflicht zur Ausreise aus einem Kanton auf die ganze Schweiz ausdehnen. Art. 17 Abs. 2 letzter Satz der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) präzisiert diese Regel, indem dort festgehalten wird, dass das Bundesamt für Ausländerfragen "in der Regel die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz" verfügt, "wenn nicht aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit geboten werden soll, in einem anderen Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen".
3.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 13b Abs. 1 ANAG sowie der Rechtsprechung (BGE 125 II 465 E. 2a S. 467; BGE 124 II 1 E. 1 S. 3; BGE 122 II 148 E. 1 S. 150) braucht der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig zu sein, um Grundlage für eine Ausschaffungshaft zu bilden. Vielmehr genügt, dass ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid eröffnet wurde. Die Wegweisung muss somit noch nicht zwingend bereits vollstreckbar sein, der Vollzug hat aber absehbar zu sein, damit es sich rechtfertigt, ihn mit Haft sicherzustellen. Auch Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt als Haftvoraussetzung keine rechtskräftige oder allenfalls bereits vollstreckbare Wegweisung, sondern es genügt, dass der Ausländer "von einem gegen ihn schwebenden" Entfernungsverfahren betroffen ist, d.h. dass gegen ihn ein Entfernungsverfahren eingeleitet worden ist (dazu BBl 1994 I 323f.; PHILIP GRANT, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, hrsg. von der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, Bern 2001, S. 12; THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.61; WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 1995 S. 848; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 61; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 329; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 505).
3.3 Der Gesetzeswortlaut schreibt nicht ausdrücklich vor, dass die mit der Haft zu sichernde Wegweisung auf Entfernung aus der Schweiz gerichtet sein muss. Doch entspricht dies dem Sinn der gesetzlichen Ordnung. Einen zwangsweisen Wegweisungsvollzug bloss aus dem Kanton kennt das Gesetz nicht. Art. 14 ANAG, worin die Ausschaffung geregelt ist, sieht denn auch lediglich die Ausschaffung in einen anderen Staat und nicht in einen anderen Kanton vor (vgl. dazu ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 6.71 ff.). Daraus ist grundsätzlich zu schliessen, dass die Ausschaffungshaft eine auf Entfernung aus der Schweiz gerichtete Wegweisung voraussetzt.
Das heisst nun aber nicht, dass die Ausschaffungshaft ausgeschlossen ist, solange keine Ausdehnungsverfügung ergeht. Das Bundesgericht hat seit jeher kantonale Wegweisungsentscheide als Grundlage für die Ausschaffungshaft gelten lassen, ohne näher zu prüfen, ob die Ausdehnung auf die ganze Schweiz bereits verfügt worden war. Schon in BGE 121 II 59 E. 2b S. 61 hat es ohne weitere Einschränkung festgehalten, der Haftrichter habe sich "Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt". Diese Formulierung ist einzig insoweit zu präzisieren, als es entscheidend auf den Zweck bzw. die Zielrichtung der mit der Haft zu sichernden Wegweisung ankommt. Dabei ist davon auszugehen, dass auch kantonale Wegweisungen in der Regel die Entfernung aus der Schweiz zur Folge haben. Zwar hat der Ausländer die Möglichkeit, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen, solange die Pflicht zur Ausreise nicht auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Ersucht er aber nicht um eine solche Bewilligung oder erscheint ein solches Begehren von vornherein als aussichtslos, unterliegt er der Pflicht, nicht nur aus dem Kanton, sondern aus der Schweiz auszureisen (vgl. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 130; ZÜND, a.a.O., Rz. 6.53). Dem entspricht, dass Art. 17 Abs. 2 ANAV die Ausdehnung der Wegweisung auf das Gebiet der ganzen Schweiz zur Regel erklärt, wovon nur dann abgewichen werden soll, wenn eben aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit zu bieten ist, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen.
3.4 Bedeutet somit eine kantonale Wegweisung im Ergebnis die Entfernung eines Ausländers aus der Schweiz, soweit nicht ganz besondere Umstände die Bewilligung des Aufenthaltes in einem anderen Kanton erwarten lassen, so bildet der kantonale Wegweisungsentscheid schon für sich allein eine genügende Grundlage für die Ausschaffungshaft. Es ist diesfalls insbesondere nicht erforderlich, dass die Wegweisung bereits auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Immerhin muss doch wenigstens davon ausgegangen werden können, dass innert absehbarer Frist die angeordnete Wegweisung rechtskräftig und vollstreckbar und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ergehen wird.
Auf die Gründe, weshalb die zuständigen eidgenössischen Behörden vorerst nicht über die Ausdehnung entscheiden wollen, kommt es grundsätzlich nicht an. Dass sie im Regelfall die Rechtskraft des kantonalen Wegweisungsentscheides abwarten wollen, wie dies das Bundesamt für Ausländerfragen im vorliegenden Fall erklärt hat, ist nachvollziehbar, lassen sich doch damit widersprüchliche Entscheide bzw. unnötige Rückkommensverfahren vermeiden. Einzig wenn die Ausdehnungsverfügung gerade deshalb zurückgestellt wird, weil der Ausländer beabsichtigt und ernsthaft Aussicht darauf besitzt, in einem anderen Kanton eine Anwesenheitsbewilligung zu erhalten, wäre dies als Hinweis darauf zu werten, dass der kantonale Wegweisungsentscheid nicht als Grundlage für die Ausschaffungshaft genügen könnte.
3.5 Im vorliegenden Fall liegt ein kantonaler Wegweisungsentscheid gegen den Beschwerdegegner vor, der von diesem angefochten worden ist; das Beschwerdeverfahren ist noch hängig. Der Beschwerdegegner wurde bisher nur aus dem Gebiet des Kantons Zürich weggewiesen; das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtet auf eine Ausdehnung auf die ganze Schweiz, solange der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig geworden ist. Der Beschwerdegegner hat jedoch kein Gesuch in einem anderen Kanton um Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung gestellt. Der Beschwerdegegner wurde wegen einer schwerwiegenden Straftat verurteilt; überdies befand sich sein schweizerischer Lebensmittelpunkt, soweit bekannt, bisher offenbar einzig im Kanton Zürich; ein allfälliges Gesuch um Bewilligung in einem anderen Kanton erscheint daher als von vornherein aussichtslos. Schliesslich kann zurzeit davon ausgegangen werden, dass innert absehbarer Frist der Rechtsmittelentscheid ergehen und damit die Wegweisung rechtskräftig und vollziehbar wird und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ausgesprochen wird. Damit genügt der gegen den Beschwerdegegner ergangene Wegweisungsentscheid als Grundlage für die Ausschaffungshaft, und der angefochtene Entscheid verstösst insoweit gegen Bundesrecht.
4.
4.1 Der Haftrichter hat das Vorliegen der weiteren Haftvoraussetzungen nicht näher geprüft, nachdem er die Ausschaffungshaft aus dem genannten Grund als unzulässig erachtet hatte. Es fragt sich, ob er nicht wenigstens hätte prüfen müssen, ob die angeordnete Haft gegebenenfalls als Vorbereitungshaft zu genehmigen gewesen wäre, wenn er schon von der Unzulässigkeit der Ausschaffungshaft ausgegangen ist. Dass das Migrationsamt lediglich Antrag auf Genehmigung von Ausschaffungs- und nicht auch - alternativ oder subsidiär - von Vorbereitungshaft gestellt hatte, schloss dies entgegen der in der Vernehmlassung an das Bundesgericht vertretenen Auffassung des Haftrichters nicht aus. Geht es nur darum, bei gleichen Haftvoraussetzungen der unter falschem Titel verfügten Haft die richtige Bezeichnung zu geben und bestehen ansonsten keine Verfahrens- und Abgrenzungsprobleme, so kann es nicht auf die Bezeichnung der Haftart durch die antragstellende kantonale Behörde, sondern einzig darauf ankommen, ob die Haftvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 381).
4.2 Im vorliegenden Fall stützte sich die Haft nicht etwa auf den einzig bei der Ausschaffungshaft anwendbaren Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG, sondern auf den für beide Haftarten gültigen Haftgrund nach Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG. Danach kann ein Ausländer je nach den weiteren Voraussetzungen in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist, was im vorliegenden Fall angesichts des gegen den Beschwerdegegner ausgesprochenen Strafurteils wegen Einfuhr von rund zehn Kilogramm Heroingemisch wohl angenommen werden könnte. Im Übrigen dient die Vorbereitungshaft der Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens gegenüber einem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung. Dass die entsprechenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall hätten erfüllt sein können, lässt sich nicht von vornherein ausschliessen und hätte vom Haftrichter jedenfalls subsidiär geprüft werden müssen.
5. Nachdem der Beschwerdegegner inzwischen ohnehin aus der Haft entlassen worden ist, rechtfertigt es sich im vorliegenden Verfahren weder, dass das Bundesgericht die weiteren Haftvoraussetzungen selber prüft, noch dass die Angelegenheit an den Haftrichter zurückgewiesen wird zur neuen Beurteilung der Zulässigkeit der Haft (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.3; Urteile 2A.96/2002 vom 16. April 2002 sowie 2A.241/2002 und 2A.242/2002, jeweils vom 28. Juni 2002). Es ist Sache der zuständigen kantonalen Behörden, darüber zu entscheiden, ob sie eine erneute Verhaftung anordnen wollen, und gegebenenfalls im entsprechenden Verfahren das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen zu prüfen.
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Art. 12 cpv. 3 e art. 13b cpv. 1 LDDS, art. 17 cpv. 2 ODDS, art. 5 n. 1 lett. f CEDU, art. 103 lett. b OG, art. 14 cpv. 2 Org-DFGP; detenzione in vista di sfratto. Competenza dell'Ufficio federale degli stranieri ad introdurre un ricorso di diritto amministrativo contro la decisione del giudice dell'arresto di non confermare un ordine di messa in detenzione in vista di sfratto (consid. 1.1).
Obbligo del giudice dell'arresto di comunicare la decisione relativa alla detenzione ad un'autorità federale (consid. 1.2).
Decisione di rinvio pronunciata da un cantone quale motivo della messa in detenzione in vista di sfratto (consid. 3).
Obbligo del giudice dell'arresto di esaminare, dal profilo di una corretta applicazione del diritto, un ordine di detenzione pronunciato in base ad un motivo errato (consid. 4).
Conseguenze dell'accoglimento del ricorso presentato dalle autorità contro una decisione del giudice dell'arresto con cui la persona detenuta è stata posta in libertà (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 101
Le 3 mai 2002, l'Ambassade de France en Suisse a fait parvenir à l'Office fédéral de la justice (OFJ) une demande d'extradition de X., ressortissant français né en 1983, pour des délits de vol en bande et vol avec violences ayant entraîné la mort. La demande fait notamment état d'une agression perpétrée le 2 septembre 2001 dans le Pas-de-Calais sur une victime de 67 ans, afin de lui dérober son sac à main; tombée au sol, la victime était décédée d'un traumatisme crânien le lendemain. Les deux co-auteurs de cette agression étaient passés aux aveux et avaient désigné X. comme auteur principal.
X. s'est opposé à son extradition en relevant qu'il se trouvait depuis l'âge de neuf ans en Suisse, où il avait accompli sa scolarité et un début d'apprentissage. Il vivait avec sa soeur chez son père. Le juge des mineurs du canton de Fribourg était disposé à assumer la poursuite des infractions commises en France. Interpellées, les autorités françaises ont, le 19 août 2002, décliné l'offre de déléguer la poursuite pénale à la Suisse, et ont maintenu la demande d'extradition.
Par décision du 23 octobre 2002, l'OFJ a accordé l'extradition.
X. a formé un recours de droit administratif, rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sans contester que les conditions formelles et matérielles à l'extradition sont réunies, le recourant se prévaut de la réserve faite par la France à propos des art. 1 et 2 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1; ci-après : "la Convention") qui permettrait à la Suisse de refuser l'extradition pour des motifs tenant notamment à l'âge de l'intéressé et à la nature ou aux modalités de la peine ou de la mesure encourue. Agé de moins de dix-huit ans au moment des faits, le recourant pourrait bénéficier en Suisse des mesures de rééducation prévues, notamment à l'art. 89 CP.
Une peine éventuelle serait fixée selon l'art. 95 CP, d'une durée d'un an au maximum et exécutée selon des modalités particulières, une suspension de l'exécution étant en outre envisageable (art. 96 CP). Le recourant expose dans quel contexte familial il a décidé de prendre la fuite, et relève qu'il est soumis à un programme d'éducation au travail depuis le 20 août 2002. En France en revanche, le régime applicable aux mineurs prend fin à la majorité; le recourant encourrait la perpétuité, et au moins dix ans de prison. Dès vingt-et-un ans, il serait soumis au même régime d'exécution des peines que les adultes, particulièrement sévère et sans espoir de réinsertion. L'OFJ ne pouvait écarter cet argument sur la seule base de la gravité des faits reprochés. Le principe "pacta sunt servanda" ne devrait pas s'appliquer sans égard aux autres principes du droit, notamment celui de la proportionnalité. En l'occurrence, ces considérations, ainsi que la nécessité de conserver un contact avec son père et sa soeur, devraient l'emporter sur l'intérêt de l'Etat requérant à la poursuite d'une infraction commise par négligence.
3.1 Avec raison, le recourant n'invoque plus l'art. 37 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), qui permet à la Suisse de refuser l'extradition lorsqu'elle est en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction et que le reclassement social de la personne poursuivie le justifie. Selon la jurisprudence constante en effet, cette disposition n'est pas applicable à l'égard d'un Etat qui, comme la France, est lié avec la Suisse par une convention d'extradition. La Convention ne contient pas de règle analogue à l'art. 37 EIMP et interdit par conséquent à la Suisse de refuser l'extradition pour des motifs tenant au reclassement de la personne poursuivie (ATF 122 II 485 consid. 3 p. 486-488). Supposé applicable, l'art. 37 al. 1 EIMP ne serait d'ailleurs d'aucun secours pour le recourant. La Suisse doit en effet, selon cette disposition, être en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction, ce qui suppose d'une part que le délit relève de sa compétence et, d'autre part, que l'Etat du lieu de commission de l'infraction demande expressément à la Suisse de procéder à sa place (ATF 120 Ib 120 consid. 3c p. 127). Or, tel n'est pas le cas en l'occurrence, puisque les faits poursuivis ne présentent aucun lien avec la Suisse, et que les autorités françaises ont clairement fait savoir qu'elles ne désiraient pas se dessaisir de la procédure ouverte contre le recourant.
3.2 Le recourant invoque la réserve faite par la France à propos des art. 1 et 2 de la Convention, dont la teneur est la suivante: "L'extradition pourra être refusée si la remise est susceptible d'avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé. ... S'agissant des peines plus sévères que les peines ou mesures de sûreté privatives de liberté, l'extradition pourra être refusée si ces peines ou mesures de sûreté ne sont pas prévues dans l'échelle des peines applicables en France". Des réserves similaires ont été formulées par d'autres Etats, notamment la Hongrie, la Fédération de Russie, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Belgique et l'ensemble des pays nordiques. A priori, la Suisse ne devrait pas avoir à tenir compte d'une réserve émise par un autre Etat contractant. Toutefois, selon l'art. 26 al. 3 CEExtr, une partie contractante qui aura formulé une réserve au sujet d'une disposition de la Convention ne pourra prétendre à l'application de cette disposition par une autre partie que dans la mesure où elle l'aura elle-même acceptée. Cela signifie que, même si la Suisse n'a pas formulé de réserve analogue, elle est autorisée à opposer une réserve à l'Etat requérant qui l'a formulée (arrêts 1A.151/1998 du 3 septembre 1998 et A.189/86 du 1er octobre 1986). Contrairement à ce que soutient le recourant, si la Suisse oppose à l'Etat requérant ses propres réserves, ce n'est pas en vertu de la règle "pacta sunt servanda" mais en application du principe de réciprocité.
En l'occurrence, la réserve formulée par la France tend à éviter que la remise n'ait des conséquences "d'une gravité exceptionnelle" pour la personne extradée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé. Elle se limite manifestement aux cas les plus graves, dans lesquels l'extradition représente un risque très important pour l'intégrité physique de la personne extradée. Dans ce contexte, la référence à l'âge ne tend pas à la protection des jeunes adultes. Si la Suisse avait voulu généralement - et pas seulement dans des cas exceptionnels - se réserver la faculté de refuser l'extradition en raison du jeune âge de l'intéressé et des meilleures possibilités de reclassement, elle aurait conclu avec la France, comme elle l'a fait avec l'Allemagne (Accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 et de faciliter son application; RS 0.353.913.61), un accord complémentaire afin de permettre à l'autorité requise d'examiner si l'extradition n'est pas de nature à compromettre le développement de l'intéressé et sa réintégration dans la société (art. I al. 1 de l'accord avec l'Allemagne). Faute d'un tel accord, la CEExtr ne permet pas de tenir compte des objections soulevées par le recourant.
3.3 Les standards minimaux de protection des droits individuels résultant de la CEDH ou du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) font partie de l'ordre public international. Parmi ces droits figure l'interdiction de la torture, ainsi que des traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH et art. 7 Pacte ONU II; cf. aussi l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 [RS 0.105], qui interdit l'extradition lorsque la personne visée court le risque d'être soumise à la torture, et la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants du 26 novembre 1987 [RS 0.106]). Si la CEDH ne garantit pas, en tant que tel, le droit de ne pas être expulsé ou extradé (ATF 123 II 279 consid. 2d p. 283, 511 consid. 6a p. 521 et les références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme), il n'en demeure pas moins que lorsqu'une décision d'extradition porte atteinte, par ses conséquences, à l'exercice d'un droit garanti par la Convention, elle peut, s'il ne s'agit pas de répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d'un Etat contractant au titre de la disposition correspondante (idem).
3.4 En l'espèce, à supposer que le recourant soit privé d'un traitement éventuellement plus favorable prévu par le droit pénal suisse, comme il le prétend, et puisse ainsi voir compromise sa réinsertion, cela ne constituerait pas pour autant un traitement prohibé par les instruments internationaux précités. Le fait que la majorité pénale soit définie de manière différente selon le droit de l'Etat requérant, que la peine encourue soit plus lourde (ATF 121 II 296 consid. 4a p. 299) et que les conditions carcérales soient plus difficiles qu'en Suisse ne suffit assurément pas pour admettre une violation grave des droits de l'homme dans l'Etat requérant. La CEDH ne garantit pas, en effet, le droit d'être jugé puis détenu dans le pays offrant le système le plus clément (décision de la CommEDH dans la cause J.M. contre Suisse du 21 mai 1997, JAAC 62/1998 n. 89 p. 907).
Le grief doit par conséquent être rejeté, et avec lui les objections tirées du principe de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Sur ce dernier point, le recourant relève que la décision attaquée mentionne 1979 comme année de naissance, au lieu de 1983. Il s'agit toutefois d'une simple erreur de plume sans portée sur le fond de la décision. Comme l'explique l'OFJ, l'année de naissance du recourant a toujours été prise en compte et mentionnée de manière exacte dans les écrits antérieurs à la décision attaquée.
3.5 Le recourant relève que ses seules attaches familiales se trouveraient en Suisse, où résident sa soeur et son père. En dépit de problèmes relationnels qui ont conduit à sa fugue, ce dernier a toujours manifesté son soutien au recourant, particulièrement depuis son incarcération. En revanche, sa mère et le reste de sa famille en France n'auraient plus aucun lien avec le recourant, de sorte que celui-ci se retrouverait sans aucune possibilité de visites.
Même si le recourant ne l'invoque pas expressément, l'art. 8 CEDH peut lui aussi faire obstacle à l'extradition lorsque cette dernière apparaît comme une ingérence disproportionnée dans la vie familiale de l'intéressé. Le Tribunal fédéral a ainsi été amené à refuser une extradition à l'Allemagne, requise pour l'exécution d'un solde de peine de 473 jours d'emprisonnement pour un délit de recel. L'intéressé était père de deux filles mineures en Suisse et l'incarcération avait mis sa compagne, invalide à 100% et enceinte d'un troisième enfant, dans un état anxio-dépressif avec des idées suicidaires. Dans ces circonstances, la Suisse pouvait se charger de l'exécution sur son territoire du solde de peine (consid. 3e et 4 non publiés de l' ATF 122 II 485). Le Tribunal fédéral a toutefois eu l'occasion, dans une cause ultérieure, de préciser qu'un tel refus était tout-à-fait exceptionnel, et n'entrait pas en ligne de compte dans d'autres circonstances (extradition requise pour une poursuite et non une exécution de peine, co-auteurs ou complices poursuivis à l'étranger et empêchant un jugement en Suisse, circonstances familiales différentes; arrêt 1A.9/2001 du 16 février 2001).
Tel est aussi le cas pour le recourant: la poursuite pénale ouverte en France, pour un délit aux conséquences graves, concerne deux autres prévenus qui ont mis en cause le recourant. L'enquête nécessite manifestement une confrontation et il serait contraire aux intérêts de la justice de juger séparément les trois protagonistes. Il n'est pas prétendu, par ailleurs, que l'extradition du recourant puisse avoir sur sa famille en Suisse des effets aussi désastreux que ceux décrits dans l'arrêt précité: le recourant n'a ni femme, ni enfants en Suisse. Par ailleurs, l'incarcération à l'étranger compliquera certes l'exercice du droit de visite, sans pour autant le rendre totalement impossible. Les circonstances du cas d'espèce ne font donc pas apparaître l'extradition du recourant comme incompatible avec l'art. 8 CEDH.
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fr
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Art. 1 und 2 EAUe; Art. 37 Abs. 1 IRSG; Art. 3 und 8 EMRK. Art. 37 Abs. 1 IRSG findet keine Anwendung gegenüber einem Staat, der Vertragspartei des EAUe ist (E. 3.1).
Auch bei Anwendung der Vorbehalte Frankreichs zu Art. 1 und 2 EAUe durch die Schweiz kann dem jugendlichen Alter der auszuliefernden Person keine Rechnung getragen werden (E. 3.2).
Die Bestimmungen von Art. 3 und 8 EMRK verschaffen kein Recht auf Aburteilung im Staat, der die besseren Resozialisierungsmöglichkeiten bietet (E. 3.3-3.5).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 101
Le 3 mai 2002, l'Ambassade de France en Suisse a fait parvenir à l'Office fédéral de la justice (OFJ) une demande d'extradition de X., ressortissant français né en 1983, pour des délits de vol en bande et vol avec violences ayant entraîné la mort. La demande fait notamment état d'une agression perpétrée le 2 septembre 2001 dans le Pas-de-Calais sur une victime de 67 ans, afin de lui dérober son sac à main; tombée au sol, la victime était décédée d'un traumatisme crânien le lendemain. Les deux co-auteurs de cette agression étaient passés aux aveux et avaient désigné X. comme auteur principal.
X. s'est opposé à son extradition en relevant qu'il se trouvait depuis l'âge de neuf ans en Suisse, où il avait accompli sa scolarité et un début d'apprentissage. Il vivait avec sa soeur chez son père. Le juge des mineurs du canton de Fribourg était disposé à assumer la poursuite des infractions commises en France. Interpellées, les autorités françaises ont, le 19 août 2002, décliné l'offre de déléguer la poursuite pénale à la Suisse, et ont maintenu la demande d'extradition.
Par décision du 23 octobre 2002, l'OFJ a accordé l'extradition.
X. a formé un recours de droit administratif, rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sans contester que les conditions formelles et matérielles à l'extradition sont réunies, le recourant se prévaut de la réserve faite par la France à propos des art. 1 et 2 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1; ci-après : "la Convention") qui permettrait à la Suisse de refuser l'extradition pour des motifs tenant notamment à l'âge de l'intéressé et à la nature ou aux modalités de la peine ou de la mesure encourue. Agé de moins de dix-huit ans au moment des faits, le recourant pourrait bénéficier en Suisse des mesures de rééducation prévues, notamment à l'art. 89 CP.
Une peine éventuelle serait fixée selon l'art. 95 CP, d'une durée d'un an au maximum et exécutée selon des modalités particulières, une suspension de l'exécution étant en outre envisageable (art. 96 CP). Le recourant expose dans quel contexte familial il a décidé de prendre la fuite, et relève qu'il est soumis à un programme d'éducation au travail depuis le 20 août 2002. En France en revanche, le régime applicable aux mineurs prend fin à la majorité; le recourant encourrait la perpétuité, et au moins dix ans de prison. Dès vingt-et-un ans, il serait soumis au même régime d'exécution des peines que les adultes, particulièrement sévère et sans espoir de réinsertion. L'OFJ ne pouvait écarter cet argument sur la seule base de la gravité des faits reprochés. Le principe "pacta sunt servanda" ne devrait pas s'appliquer sans égard aux autres principes du droit, notamment celui de la proportionnalité. En l'occurrence, ces considérations, ainsi que la nécessité de conserver un contact avec son père et sa soeur, devraient l'emporter sur l'intérêt de l'Etat requérant à la poursuite d'une infraction commise par négligence.
3.1 Avec raison, le recourant n'invoque plus l'art. 37 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), qui permet à la Suisse de refuser l'extradition lorsqu'elle est en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction et que le reclassement social de la personne poursuivie le justifie. Selon la jurisprudence constante en effet, cette disposition n'est pas applicable à l'égard d'un Etat qui, comme la France, est lié avec la Suisse par une convention d'extradition. La Convention ne contient pas de règle analogue à l'art. 37 EIMP et interdit par conséquent à la Suisse de refuser l'extradition pour des motifs tenant au reclassement de la personne poursuivie (ATF 122 II 485 consid. 3 p. 486-488). Supposé applicable, l'art. 37 al. 1 EIMP ne serait d'ailleurs d'aucun secours pour le recourant. La Suisse doit en effet, selon cette disposition, être en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction, ce qui suppose d'une part que le délit relève de sa compétence et, d'autre part, que l'Etat du lieu de commission de l'infraction demande expressément à la Suisse de procéder à sa place (ATF 120 Ib 120 consid. 3c p. 127). Or, tel n'est pas le cas en l'occurrence, puisque les faits poursuivis ne présentent aucun lien avec la Suisse, et que les autorités françaises ont clairement fait savoir qu'elles ne désiraient pas se dessaisir de la procédure ouverte contre le recourant.
3.2 Le recourant invoque la réserve faite par la France à propos des art. 1 et 2 de la Convention, dont la teneur est la suivante: "L'extradition pourra être refusée si la remise est susceptible d'avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé. ... S'agissant des peines plus sévères que les peines ou mesures de sûreté privatives de liberté, l'extradition pourra être refusée si ces peines ou mesures de sûreté ne sont pas prévues dans l'échelle des peines applicables en France". Des réserves similaires ont été formulées par d'autres Etats, notamment la Hongrie, la Fédération de Russie, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Belgique et l'ensemble des pays nordiques. A priori, la Suisse ne devrait pas avoir à tenir compte d'une réserve émise par un autre Etat contractant. Toutefois, selon l'art. 26 al. 3 CEExtr, une partie contractante qui aura formulé une réserve au sujet d'une disposition de la Convention ne pourra prétendre à l'application de cette disposition par une autre partie que dans la mesure où elle l'aura elle-même acceptée. Cela signifie que, même si la Suisse n'a pas formulé de réserve analogue, elle est autorisée à opposer une réserve à l'Etat requérant qui l'a formulée (arrêts 1A.151/1998 du 3 septembre 1998 et A.189/86 du 1er octobre 1986). Contrairement à ce que soutient le recourant, si la Suisse oppose à l'Etat requérant ses propres réserves, ce n'est pas en vertu de la règle "pacta sunt servanda" mais en application du principe de réciprocité.
En l'occurrence, la réserve formulée par la France tend à éviter que la remise n'ait des conséquences "d'une gravité exceptionnelle" pour la personne extradée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé. Elle se limite manifestement aux cas les plus graves, dans lesquels l'extradition représente un risque très important pour l'intégrité physique de la personne extradée. Dans ce contexte, la référence à l'âge ne tend pas à la protection des jeunes adultes. Si la Suisse avait voulu généralement - et pas seulement dans des cas exceptionnels - se réserver la faculté de refuser l'extradition en raison du jeune âge de l'intéressé et des meilleures possibilités de reclassement, elle aurait conclu avec la France, comme elle l'a fait avec l'Allemagne (Accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 et de faciliter son application; RS 0.353.913.61), un accord complémentaire afin de permettre à l'autorité requise d'examiner si l'extradition n'est pas de nature à compromettre le développement de l'intéressé et sa réintégration dans la société (art. I al. 1 de l'accord avec l'Allemagne). Faute d'un tel accord, la CEExtr ne permet pas de tenir compte des objections soulevées par le recourant.
3.3 Les standards minimaux de protection des droits individuels résultant de la CEDH ou du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) font partie de l'ordre public international. Parmi ces droits figure l'interdiction de la torture, ainsi que des traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH et art. 7 Pacte ONU II; cf. aussi l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 [RS 0.105], qui interdit l'extradition lorsque la personne visée court le risque d'être soumise à la torture, et la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants du 26 novembre 1987 [RS 0.106]). Si la CEDH ne garantit pas, en tant que tel, le droit de ne pas être expulsé ou extradé (ATF 123 II 279 consid. 2d p. 283, 511 consid. 6a p. 521 et les références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme), il n'en demeure pas moins que lorsqu'une décision d'extradition porte atteinte, par ses conséquences, à l'exercice d'un droit garanti par la Convention, elle peut, s'il ne s'agit pas de répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d'un Etat contractant au titre de la disposition correspondante (idem).
3.4 En l'espèce, à supposer que le recourant soit privé d'un traitement éventuellement plus favorable prévu par le droit pénal suisse, comme il le prétend, et puisse ainsi voir compromise sa réinsertion, cela ne constituerait pas pour autant un traitement prohibé par les instruments internationaux précités. Le fait que la majorité pénale soit définie de manière différente selon le droit de l'Etat requérant, que la peine encourue soit plus lourde (ATF 121 II 296 consid. 4a p. 299) et que les conditions carcérales soient plus difficiles qu'en Suisse ne suffit assurément pas pour admettre une violation grave des droits de l'homme dans l'Etat requérant. La CEDH ne garantit pas, en effet, le droit d'être jugé puis détenu dans le pays offrant le système le plus clément (décision de la CommEDH dans la cause J.M. contre Suisse du 21 mai 1997, JAAC 62/1998 n. 89 p. 907).
Le grief doit par conséquent être rejeté, et avec lui les objections tirées du principe de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Sur ce dernier point, le recourant relève que la décision attaquée mentionne 1979 comme année de naissance, au lieu de 1983. Il s'agit toutefois d'une simple erreur de plume sans portée sur le fond de la décision. Comme l'explique l'OFJ, l'année de naissance du recourant a toujours été prise en compte et mentionnée de manière exacte dans les écrits antérieurs à la décision attaquée.
3.5 Le recourant relève que ses seules attaches familiales se trouveraient en Suisse, où résident sa soeur et son père. En dépit de problèmes relationnels qui ont conduit à sa fugue, ce dernier a toujours manifesté son soutien au recourant, particulièrement depuis son incarcération. En revanche, sa mère et le reste de sa famille en France n'auraient plus aucun lien avec le recourant, de sorte que celui-ci se retrouverait sans aucune possibilité de visites.
Même si le recourant ne l'invoque pas expressément, l'art. 8 CEDH peut lui aussi faire obstacle à l'extradition lorsque cette dernière apparaît comme une ingérence disproportionnée dans la vie familiale de l'intéressé. Le Tribunal fédéral a ainsi été amené à refuser une extradition à l'Allemagne, requise pour l'exécution d'un solde de peine de 473 jours d'emprisonnement pour un délit de recel. L'intéressé était père de deux filles mineures en Suisse et l'incarcération avait mis sa compagne, invalide à 100% et enceinte d'un troisième enfant, dans un état anxio-dépressif avec des idées suicidaires. Dans ces circonstances, la Suisse pouvait se charger de l'exécution sur son territoire du solde de peine (consid. 3e et 4 non publiés de l' ATF 122 II 485). Le Tribunal fédéral a toutefois eu l'occasion, dans une cause ultérieure, de préciser qu'un tel refus était tout-à-fait exceptionnel, et n'entrait pas en ligne de compte dans d'autres circonstances (extradition requise pour une poursuite et non une exécution de peine, co-auteurs ou complices poursuivis à l'étranger et empêchant un jugement en Suisse, circonstances familiales différentes; arrêt 1A.9/2001 du 16 février 2001).
Tel est aussi le cas pour le recourant: la poursuite pénale ouverte en France, pour un délit aux conséquences graves, concerne deux autres prévenus qui ont mis en cause le recourant. L'enquête nécessite manifestement une confrontation et il serait contraire aux intérêts de la justice de juger séparément les trois protagonistes. Il n'est pas prétendu, par ailleurs, que l'extradition du recourant puisse avoir sur sa famille en Suisse des effets aussi désastreux que ceux décrits dans l'arrêt précité: le recourant n'a ni femme, ni enfants en Suisse. Par ailleurs, l'incarcération à l'étranger compliquera certes l'exercice du droit de visite, sans pour autant le rendre totalement impossible. Les circonstances du cas d'espèce ne font donc pas apparaître l'extradition du recourant comme incompatible avec l'art. 8 CEDH.
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Art. 1 et 2 CEExtr; art. 37 al. 1 EIMP; art. 3 et 8 CEDH. L'art. 37 al. 1 EIMP ne s'applique pas à l'égard d'un Etat partie à la CEExtr (consid. 3.1).
L'application par la Suisse de la réserve formulée par la France à propos des art. 1 et 2 CEExtr ne permet pas de tenir compte du jeune âge de la personne extradée (consid. 3.2).
Les art. 3 et 8 CEDH ne garantissent pas le droit d'être jugé dans l'Etat offrant les meilleures chances de réinsertion (consid. 3.3-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 101
Le 3 mai 2002, l'Ambassade de France en Suisse a fait parvenir à l'Office fédéral de la justice (OFJ) une demande d'extradition de X., ressortissant français né en 1983, pour des délits de vol en bande et vol avec violences ayant entraîné la mort. La demande fait notamment état d'une agression perpétrée le 2 septembre 2001 dans le Pas-de-Calais sur une victime de 67 ans, afin de lui dérober son sac à main; tombée au sol, la victime était décédée d'un traumatisme crânien le lendemain. Les deux co-auteurs de cette agression étaient passés aux aveux et avaient désigné X. comme auteur principal.
X. s'est opposé à son extradition en relevant qu'il se trouvait depuis l'âge de neuf ans en Suisse, où il avait accompli sa scolarité et un début d'apprentissage. Il vivait avec sa soeur chez son père. Le juge des mineurs du canton de Fribourg était disposé à assumer la poursuite des infractions commises en France. Interpellées, les autorités françaises ont, le 19 août 2002, décliné l'offre de déléguer la poursuite pénale à la Suisse, et ont maintenu la demande d'extradition.
Par décision du 23 octobre 2002, l'OFJ a accordé l'extradition.
X. a formé un recours de droit administratif, rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sans contester que les conditions formelles et matérielles à l'extradition sont réunies, le recourant se prévaut de la réserve faite par la France à propos des art. 1 et 2 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1; ci-après : "la Convention") qui permettrait à la Suisse de refuser l'extradition pour des motifs tenant notamment à l'âge de l'intéressé et à la nature ou aux modalités de la peine ou de la mesure encourue. Agé de moins de dix-huit ans au moment des faits, le recourant pourrait bénéficier en Suisse des mesures de rééducation prévues, notamment à l'art. 89 CP.
Une peine éventuelle serait fixée selon l'art. 95 CP, d'une durée d'un an au maximum et exécutée selon des modalités particulières, une suspension de l'exécution étant en outre envisageable (art. 96 CP). Le recourant expose dans quel contexte familial il a décidé de prendre la fuite, et relève qu'il est soumis à un programme d'éducation au travail depuis le 20 août 2002. En France en revanche, le régime applicable aux mineurs prend fin à la majorité; le recourant encourrait la perpétuité, et au moins dix ans de prison. Dès vingt-et-un ans, il serait soumis au même régime d'exécution des peines que les adultes, particulièrement sévère et sans espoir de réinsertion. L'OFJ ne pouvait écarter cet argument sur la seule base de la gravité des faits reprochés. Le principe "pacta sunt servanda" ne devrait pas s'appliquer sans égard aux autres principes du droit, notamment celui de la proportionnalité. En l'occurrence, ces considérations, ainsi que la nécessité de conserver un contact avec son père et sa soeur, devraient l'emporter sur l'intérêt de l'Etat requérant à la poursuite d'une infraction commise par négligence.
3.1 Avec raison, le recourant n'invoque plus l'art. 37 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), qui permet à la Suisse de refuser l'extradition lorsqu'elle est en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction et que le reclassement social de la personne poursuivie le justifie. Selon la jurisprudence constante en effet, cette disposition n'est pas applicable à l'égard d'un Etat qui, comme la France, est lié avec la Suisse par une convention d'extradition. La Convention ne contient pas de règle analogue à l'art. 37 EIMP et interdit par conséquent à la Suisse de refuser l'extradition pour des motifs tenant au reclassement de la personne poursuivie (ATF 122 II 485 consid. 3 p. 486-488). Supposé applicable, l'art. 37 al. 1 EIMP ne serait d'ailleurs d'aucun secours pour le recourant. La Suisse doit en effet, selon cette disposition, être en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction, ce qui suppose d'une part que le délit relève de sa compétence et, d'autre part, que l'Etat du lieu de commission de l'infraction demande expressément à la Suisse de procéder à sa place (ATF 120 Ib 120 consid. 3c p. 127). Or, tel n'est pas le cas en l'occurrence, puisque les faits poursuivis ne présentent aucun lien avec la Suisse, et que les autorités françaises ont clairement fait savoir qu'elles ne désiraient pas se dessaisir de la procédure ouverte contre le recourant.
3.2 Le recourant invoque la réserve faite par la France à propos des art. 1 et 2 de la Convention, dont la teneur est la suivante: "L'extradition pourra être refusée si la remise est susceptible d'avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé. ... S'agissant des peines plus sévères que les peines ou mesures de sûreté privatives de liberté, l'extradition pourra être refusée si ces peines ou mesures de sûreté ne sont pas prévues dans l'échelle des peines applicables en France". Des réserves similaires ont été formulées par d'autres Etats, notamment la Hongrie, la Fédération de Russie, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Belgique et l'ensemble des pays nordiques. A priori, la Suisse ne devrait pas avoir à tenir compte d'une réserve émise par un autre Etat contractant. Toutefois, selon l'art. 26 al. 3 CEExtr, une partie contractante qui aura formulé une réserve au sujet d'une disposition de la Convention ne pourra prétendre à l'application de cette disposition par une autre partie que dans la mesure où elle l'aura elle-même acceptée. Cela signifie que, même si la Suisse n'a pas formulé de réserve analogue, elle est autorisée à opposer une réserve à l'Etat requérant qui l'a formulée (arrêts 1A.151/1998 du 3 septembre 1998 et A.189/86 du 1er octobre 1986). Contrairement à ce que soutient le recourant, si la Suisse oppose à l'Etat requérant ses propres réserves, ce n'est pas en vertu de la règle "pacta sunt servanda" mais en application du principe de réciprocité.
En l'occurrence, la réserve formulée par la France tend à éviter que la remise n'ait des conséquences "d'une gravité exceptionnelle" pour la personne extradée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé. Elle se limite manifestement aux cas les plus graves, dans lesquels l'extradition représente un risque très important pour l'intégrité physique de la personne extradée. Dans ce contexte, la référence à l'âge ne tend pas à la protection des jeunes adultes. Si la Suisse avait voulu généralement - et pas seulement dans des cas exceptionnels - se réserver la faculté de refuser l'extradition en raison du jeune âge de l'intéressé et des meilleures possibilités de reclassement, elle aurait conclu avec la France, comme elle l'a fait avec l'Allemagne (Accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 et de faciliter son application; RS 0.353.913.61), un accord complémentaire afin de permettre à l'autorité requise d'examiner si l'extradition n'est pas de nature à compromettre le développement de l'intéressé et sa réintégration dans la société (art. I al. 1 de l'accord avec l'Allemagne). Faute d'un tel accord, la CEExtr ne permet pas de tenir compte des objections soulevées par le recourant.
3.3 Les standards minimaux de protection des droits individuels résultant de la CEDH ou du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) font partie de l'ordre public international. Parmi ces droits figure l'interdiction de la torture, ainsi que des traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH et art. 7 Pacte ONU II; cf. aussi l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 [RS 0.105], qui interdit l'extradition lorsque la personne visée court le risque d'être soumise à la torture, et la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants du 26 novembre 1987 [RS 0.106]). Si la CEDH ne garantit pas, en tant que tel, le droit de ne pas être expulsé ou extradé (ATF 123 II 279 consid. 2d p. 283, 511 consid. 6a p. 521 et les références à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme), il n'en demeure pas moins que lorsqu'une décision d'extradition porte atteinte, par ses conséquences, à l'exercice d'un droit garanti par la Convention, elle peut, s'il ne s'agit pas de répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d'un Etat contractant au titre de la disposition correspondante (idem).
3.4 En l'espèce, à supposer que le recourant soit privé d'un traitement éventuellement plus favorable prévu par le droit pénal suisse, comme il le prétend, et puisse ainsi voir compromise sa réinsertion, cela ne constituerait pas pour autant un traitement prohibé par les instruments internationaux précités. Le fait que la majorité pénale soit définie de manière différente selon le droit de l'Etat requérant, que la peine encourue soit plus lourde (ATF 121 II 296 consid. 4a p. 299) et que les conditions carcérales soient plus difficiles qu'en Suisse ne suffit assurément pas pour admettre une violation grave des droits de l'homme dans l'Etat requérant. La CEDH ne garantit pas, en effet, le droit d'être jugé puis détenu dans le pays offrant le système le plus clément (décision de la CommEDH dans la cause J.M. contre Suisse du 21 mai 1997, JAAC 62/1998 n. 89 p. 907).
Le grief doit par conséquent être rejeté, et avec lui les objections tirées du principe de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Sur ce dernier point, le recourant relève que la décision attaquée mentionne 1979 comme année de naissance, au lieu de 1983. Il s'agit toutefois d'une simple erreur de plume sans portée sur le fond de la décision. Comme l'explique l'OFJ, l'année de naissance du recourant a toujours été prise en compte et mentionnée de manière exacte dans les écrits antérieurs à la décision attaquée.
3.5 Le recourant relève que ses seules attaches familiales se trouveraient en Suisse, où résident sa soeur et son père. En dépit de problèmes relationnels qui ont conduit à sa fugue, ce dernier a toujours manifesté son soutien au recourant, particulièrement depuis son incarcération. En revanche, sa mère et le reste de sa famille en France n'auraient plus aucun lien avec le recourant, de sorte que celui-ci se retrouverait sans aucune possibilité de visites.
Même si le recourant ne l'invoque pas expressément, l'art. 8 CEDH peut lui aussi faire obstacle à l'extradition lorsque cette dernière apparaît comme une ingérence disproportionnée dans la vie familiale de l'intéressé. Le Tribunal fédéral a ainsi été amené à refuser une extradition à l'Allemagne, requise pour l'exécution d'un solde de peine de 473 jours d'emprisonnement pour un délit de recel. L'intéressé était père de deux filles mineures en Suisse et l'incarcération avait mis sa compagne, invalide à 100% et enceinte d'un troisième enfant, dans un état anxio-dépressif avec des idées suicidaires. Dans ces circonstances, la Suisse pouvait se charger de l'exécution sur son territoire du solde de peine (consid. 3e et 4 non publiés de l' ATF 122 II 485). Le Tribunal fédéral a toutefois eu l'occasion, dans une cause ultérieure, de préciser qu'un tel refus était tout-à-fait exceptionnel, et n'entrait pas en ligne de compte dans d'autres circonstances (extradition requise pour une poursuite et non une exécution de peine, co-auteurs ou complices poursuivis à l'étranger et empêchant un jugement en Suisse, circonstances familiales différentes; arrêt 1A.9/2001 du 16 février 2001).
Tel est aussi le cas pour le recourant: la poursuite pénale ouverte en France, pour un délit aux conséquences graves, concerne deux autres prévenus qui ont mis en cause le recourant. L'enquête nécessite manifestement une confrontation et il serait contraire aux intérêts de la justice de juger séparément les trois protagonistes. Il n'est pas prétendu, par ailleurs, que l'extradition du recourant puisse avoir sur sa famille en Suisse des effets aussi désastreux que ceux décrits dans l'arrêt précité: le recourant n'a ni femme, ni enfants en Suisse. Par ailleurs, l'incarcération à l'étranger compliquera certes l'exercice du droit de visite, sans pour autant le rendre totalement impossible. Les circonstances du cas d'espèce ne font donc pas apparaître l'extradition du recourant comme incompatible avec l'art. 8 CEDH.
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Art. 1 e 2 CEEstr; art. 37 cpv. 1 AIMP; art. 3 e 8 CEDU. L'art. 37 cpv. 1 AIMP non è applicabile nei confronti di uno Stato che è parte contraente della CEEstr (consid. 3.1).
L'applicazione da parte della Svizzera della riserva formulata dalla Francia riguardo agli art. 1 e 2 CEEstr non permette di tenere conto della giovane età della persona estradata (consid. 3.2).
Gli art. 3 e 8 CEDU non conferiscono il diritto di essere giudicato nello Stato che offre migliori possibilità di reinserimento sociale (consid. 3.3-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 107
Für den Bau der NEAT Lötschberg-Basislinie, Anschluss Frutigen, wird eine Parzelle der Wandfluh Produktions AG vorübergehend in Anspruch genommen. Die Eigentümerin erhob während der Auflage des Projektes Einsprache gegen die Enteignung und meldete ihre Entschädigungsforderungen für die Inanspruchnahme des Bodens an. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2001 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) dem Auflageprojekt der BLS AlpTransit AG seine Genehmigung und wies unter anderem die Einsprache der Wandfluh Produktions AG ab, soweit deren Begehren nicht durch Auflagen entsprochen werden konnte. Die Festsetzung der Parteientschädigung zugunsten der Einsprecherin wurde in ein späteres Verfahren verwiesen.
Am 24./28. Januar 2002 schlossen die BLS AlpTransit AG und die Wandfluh Produktions AG eine Vereinbarung über die Modalitäten der vorübergehenden Abtretung und die hierfür zu leistende Entschädigung. In Ziffer 9 der Vereinbarung wird unter dem Titel "Parteientschädigung" bestimmt, dass sich diese nach Art. 115 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) richte. Die BLS AlpTransit AG leiste Entschädigung "auf Basis des Entscheides des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) im Plangenehmigungsverfahren". Sofern keine Einigung zustande komme, entscheide auf Antrag einer Partei die Eidgenössische Schätzungskommission über die Entschädigung.
Am 2. April 2002 setzte das UVEK die der Wandfluh Produktions AG für das Plangenehmigungsverfahren auszurichtende Parteientschädigung fest, wobei der von der Enteigneten in Rechnung gestellte Stundenansatz von Fr. 210.- als zu hoch bezeichnet und auf den in den NEAT-Verfahren angewendeten Tarif von Fr. 180.- pro Stunde herabgesetzt wurde.
Am 27. Mai 2002 gelangte die BLS AlpTransit AG an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, und ersuchte diese, die der Wandfluh Produktions AG für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren zustehende Parteientschädigung festzusetzen, da sich die Parteien nicht hätten einigen können. Die Wandfluh Produktions AG beantragte ihrerseits, ihr für das fragliche Verfahren - ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 210.- und einem Zeitaufwand von 8,5 Stunden - eine Parteientschädigung von Fr. 1'957.70 zuzuerkennen sowie die seither angefallenen Aufwendungen zu vergüten.
Mit Entscheid vom 1. Juli 2002 verpflichtete der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, die BLS AlpTransit AG, der Wandfluh Produktions AG eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'207.70, Auslagen und Mehrwertsteuer eingeschlossen, zu entrichten. Gegen diesen Entscheid hat die BLS AlpTransit AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist zunächst der Sinn des in Ziffer 9 der Parteivereinbarung enthaltenen Satzes, wonach die BLS AlpTransit AG "auf Basis des Entscheides" des UVEK (Partei-)Entschädigung leiste. Nach Auffassung der Enteignerin haben die Parteien damit festgelegt, zur Bestimmung der Parteientschädigung seien die Kriterien beizuziehen, die das Departement im Plangenehmigungsverfahren anwenden werde. Gemäss der Enteigneten und dem Schätzungskommissions-Präsidenten kann dem fraglichen Passus nichts anderes entnommen werden, als dass die Parteientschädigung ergänzend zu der im Plangenehmigungsverfahren festgelegten Entschädigung zu bezahlen sei. Der Wortlaut des umstrittenen Satzes ist tatsächlich alles andere als klar. Die Frage, wie dieser hätte verstanden werden dürfen und müssen, kann jedoch offen bleiben, haben doch die Parteien im Falle der Uneinigkeit den Entscheid über die Parteientschädigung der Eidgenössischen Schätzungskommission übertragen und sich auch an diese gewandt. Wird aber die Eidgenössische Schätzungskommission nach Eröffnung eines Enteignungsverfahrens angerufen, so kann sie als staatliches Gericht nur im Rahmen ihrer gesetzlichen Kompetenzen tätig werden und hat ihr Urteil allein gestützt auf das massgebliche Enteignungsrecht zu fällen. Ein "enteignungsrechtliches Schiedsverfahren", für welches die Parteien das Verfahren oder Kriterien der Entscheidfindung festlegen könnten, gibt es nicht (vgl. BGE 112 Ib 538). Die Parteien können daher den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission auch nicht verpflichten, seinem Entscheid über den Umfang der Parteientschädigung die von anderen Behörden aufgestellten Regeln zugrunde zu legen. Der Präsident ist daher im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Höhe der Parteientschädigung ausschliesslich nach der Bestimmung von Art. 115 EntG festzulegen ist.
3. Gemäss Art. 115 Abs. 1 EntG hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten im Einsprache-, im Einigungs- und im Schätzungsverfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. Nach dem angefochtenen Entscheid ist die "angemessene" Parteientschädigung unter dem Gesichtswinkel des verfassungsmässigen und gesetzlichen Anspruchs auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 16 EntG) so festzusetzen, dass sie die Parteikosten vollständig deckt. Aus diesem Grunde seien die kantonalen Anwaltstarife zu berücksichtigen. Die Enteignerin bestreitet die Anwendbarkeit kantonaler Tarife und zieht aus dem Gleichbehandlungsgebot sowie aus dem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren den Schluss, dass in Verfahren für öffentliche Werke des Bundes für Plangenehmigungsbehörden und Enteignungsinstanzen die gleichen Bemessungskriterien für die Parteientschädigungen zu gelten hätten. Demzufolge wäre der Enteignungsrichter in dieser Hinsicht an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden.
Zu diesen unterschiedlichen Standpunkten ist in Bestätigung bisheriger Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:
3.1 Die in Art. 115 und 116 EntG vorgesehene Vergütung der Kosten, welche der Enteignete zur Verteidigung seiner Rechte im Enteignungsverfahren aufgewendet hat, gilt nach der gesetzlichen Ordnung als reine Prozess-Entschädigung. Als solche bildet sie nicht Bestandteil der durch Art. 16 EntG gewährleisteten "vollen Entschädigung" und dient somit nicht dazu, einen im Sinne von Art. 19 lit. c EntG dem Enteigneten verursachten "weiteren Nachteil" auszugleichen (BGE 111 Ib 97 E. 2b; vgl. auch BGE 123 II 456 E. 2 S. 461 mit Hinweisen). Aus dem Gebot der vollen Entschädigung lässt sich daher für die Festsetzung der Parteientschädigung nichts herleiten.
3.2 Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die zwischen den Enteigneten und ihren Rechtsvertretern geltenden kantonalen Anwaltstarife bei der Bestimmung der vom Enteigner gemäss Art. 115 und 116 EntG auszurichtenden Parteientschädigung nicht direkt anwendbar (BGE 99 Ib 481 E. 3b; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 34; BGE 111 Ib 97 E. 2e S. 100; BGE 121 II 291 nicht publ. E. 3). Auch die Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) kommt nicht zum Zuge, weil eben der Gesetzgeber für das Enteignungsverfahren die erwähnte besondere Regelung getroffen hat. Die enteignungsrechtlichen Spezialvorschriften gelten allerdings nur, wenn dem Einsprecher oder Beschwerdeführer selbst eine Enteignung droht oder ihm gemäss Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01) oder Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (SR 451) das Recht zusteht, Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG zu erheben. Können dagegen die Teilnehmer am Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren nur tatsächliche Interessen geltend machen und keinerlei enteignungsrechtliche Einwendungen erheben, so finden die allgemeinen Kostenvorschriften Anwendung (BGE 111 Ib 32 E. 2d S. 36; Urteil 1E.19/1999 vom 4. April 2000, E. 3).
3.3 Aus der Tatsache, dass das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren und das enteignungsrechtliche Entschädigungs- bzw. Forderungsanmeldeverfahren teilweise parallel verlaufen und sowohl die Einsprachebehörde als auch der Enteignungsrichter die Bestimmung von Art. 115 EntG anzuwenden haben, kann nicht geschlossen werden, dass die zuerst entscheidende Behörde Massstäbe setze, die auch für die hernach amtende verbindlich seien. Art. 115 EntG räumt der entscheidenden Instanz ausdrücklich ein gewisses Ermessen ein, das sie fallgerecht anhand der von ihr als geeignet erachteten Kriterien ausüben darf und soll. Wohl wäre eine übereinstimmende Bemessung der Parteientschädigung vor allem in den Fällen zu begrüssen, in denen Einsprache- und Schätzungsverfahren vorzeitig beendet werden und die Behörde, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat, zur abschliessenden Kostenregelung für beide Verfahren aufgerufen ist (vgl. BGE 121 II 291). Grundsätzlich entscheiden jedoch Einsprache- und Enteignungsbehörde auf dem Gebiet ihrer sachlichen Zuständigkeit getrennt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen und schliessen die nebeneinander bestehenden Kompetenz- und Ermessensbereiche die Bindung der einen Instanz an den Entscheid der anderen aus. Daran hat auch das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren bzw. die damit verbundene Revision des Eisenbahngesetzes (EBG; SR 742.101) vom 18. Juni 1999 (AS 1999 S. 3071, 3093) nichts geändert. Die Enteignerin übersieht, dass die eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsbehörde bereits vor dieser Gesetzesänderung - nämlich seit Einführung des sog. kombinierten Verfahrens im Jahre 1982 - ebenfalls über die enteignungsrechtlichen Einsprachen und Planänderungsbegehren befunden und die entsprechenden Kostenfolgen geregelt hat (vgl. Art. 18 Abs. 4 EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982 [AS 1984 S. 1429]; Art. 23 ff. der Verordnung vom 23. Dezember 1932 über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in der Fassung vom 26. November 1984 [PlVV; AS 1984 S. 1436]; vgl. auch Art. 16 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [AS 1991 S. 1319]). Die Reform des Eisenbahngesetzes von 1999 und die neue Verordnung vom 2. Februar 2000 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahnanlagen (SR 742.142.1) haben in dieser Hinsicht nichts Neues gebracht (vgl. auch BGE 123 II 456 E. 2 S. 460).
3.4 Soweit die Enteignerin schliesslich für die Verfahren vor Bundesbehörden auf dem ganzen Gebiet der Schweiz einheitliche Tarifansätze verlangt, scheitert dieses Begehren schon an der Bestimmung von Art. 115 EntG selbst. Soll eine Parteientschädigung "angemessen" im Sinne dieser Vorschrift sein, so ist sie in erster Linie an den konkreten Umständen des einzelnen Verfahrens - tatbeständliche und rechtliche Schwierigkeit des Falles, Umfang der auf dem Spiele stehenden Vermögenswerte usw. - zu bemessen. Zusätzlich soll sie aber auch auf die örtlichen Gegebenheiten, welche die Höhe der Aufwendungen des Enteigneten beeinflussen können - allgemeine Lebenskosten, örtliche Preise für Dienstleistungen, Mieten usw. - abgestimmt werden können. Verlangt das eidgenössische Enteignungsrecht ausdrücklich eine solche "Angemessenheit" der Parteientschädigung, während etwa die Berechnung der Verfahrenskosten im Einzelnen konkret geregelt wird (vgl. Art. 113 EntG und die Verordnung vom 10. Juli 1968 über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren [SR 711.3]), so liefe es dem gesetzgeberischen Willen zuwider, auf dem Wege der Rechtsprechung zu Art. 115 EntG Einheitstarife zu schaffen.
4. Die Enteignerin beanstandet im Weiteren die Aufteilung des vom Vertreter der Enteigneten in Rechnung gestellten Zeitaufwandes auf das Plangenehmigungs- und das Enteignungsverfahren. Das UVEK habe die Bemühungen des Rechtsvertreters im ganzen Verfahren der Einsprachebehandlung ab Planauflage vollständig entschädigt. Der Schätzungskommissions-Präsident sei daher nicht befugt gewesen, auch noch für diesen Verfahrensabschnitt Aufwendungen abzugelten. Die zugesprochene Parteientschädigung sei schon aus diesem Grunde zu kürzen.
In diesem Zusammenhang ist einmal mehr darauf hinzuweisen, dass mit der Auflage der Pläne für den Bau oder die Änderung von Eisenbahnanlagen nicht nur das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren sowie das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren in Gang gesetzt werden, sondern auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren angehoben wird. Während der Auflage- und Eingabefrist sind nämlich neben den Einsprachen und Planänderungsbegehren bereits auch die enteignungsrechtlichen Begehren um Entschädigung oder Sachleistung anzubringen. Das galt schon für das frühere sog. kombinierte Verfahren gemäss Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. PlVV (vgl. BGE 115 Ib 424 E. 5 S. 435; BGE 121 II 291 E. 2; BGE 123 II 456 E. 2 S. 460) und trifft weiterhin für das heutige sog. ordentliche Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 18b ff. EBG zu (vgl. Art. 18f Abs. 2 EBG). Wohl liegt heute die Leitung des Planauflage- und Eingabeverfahrens nicht mehr in den Händen des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, sondern obliegt der Leit- bzw. Plangenehmigungsbehörde. Das ändert aber nichts daran, dass wie erwähnt während der Planauflage mit der Forderungsanmeldung auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren eingeleitet wird und sich die Plangenehmigungs- und Einsprachebehörde mit diesem Verfahren - abgesehen von der Weiterleitung der Forderungen an die Schätzungskommission (vgl. Art. 18k Abs. 2 EBG) - nicht zu befassen hat. Die Vergütung der Kosten, die im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Entschädigungsforderungen angefallen sind, ist vielmehr im Nachgang zum Plangenehmigungs- und Einspracheentscheid durch den Schätzungskommissions-Präsidenten vorzunehmen (vgl. BGE 121 II 291; BGE 123 II 456 E. 1b in fine). Der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, hat demnach die auf die Forderungsanmeldung zurückgehenden Aufwendungen der Enteigneten im angefochtenen Entscheid zu Recht abgegolten.
5. Bei der Überprüfung der für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren festgesetzten Parteientschädigung übt das Bundesgericht nach ständiger Praxis eine gewisse Zurückhaltung, weil die Schätzungskommission oder deren Präsident besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des Anwaltes zu beurteilen und den örtlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn dieser als offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch erscheint (BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 97 E. 3 S. 102).
Im vorliegenden Fall hat der Vertreter der Enteigneten für die Anmeldung detaillierter Entschädigungsforderungen, für das Besitzeinweisungsverfahren vor dem Schätzungskommissions-Präsidenten und für Verhandlungen über die Entschädigungsbegehren einen Zeitaufwand von 8,5 Stunden ausgewiesen. Der Schätzungskommissions-Präsident hat diesen Aufwand für vertretbar erachtet und der Enteigneten in Anwendung eines Stundenansatzes von Fr. 210.-, zuzüglich Mehrwertsteuer und Auslagen von Fr. 34.40, eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'957.70 zugesprochen. Für das nach Abschluss des Enteignungsvertrages zusätzlich vor dem Präsidenten der Schätzungskommission durchgeführte Verfahren ist der Enteigneten eine Pauschalentschädigung von Fr. 250.-, inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer, zuerkannt worden. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Parteientschädigungen unverhältnismässig hoch wären. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 115 EntG; Festsetzung der Parteientschädigung für das enteignungsrechtliche Einsprache- und Entschädigungsverfahren. Das Ermessen, das der Eidgenössischen Schätzungskommission nach Art. 115 Abs. 1 EntG bei der Festsetzung der Parteientschädigung zusteht, kann nicht durch Parteivereinbarung eingeschränkt werden (E. 2).
Kriterien der Bemessung der Parteientschädigung, die nicht Bestandteil der vollen Entschädigung im Sinne von Art. 16 EntG bildet (E. 3).
Zuständigkeiten zur Festsetzung der Parteientschädigung für das enteignungsrechtliche Einsprache- und Forderungsanmeldeverfahren, das gemeinsam mit dem eisenbahnrechtlichen Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren durchgeführt wird (E. 4).
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 107
Für den Bau der NEAT Lötschberg-Basislinie, Anschluss Frutigen, wird eine Parzelle der Wandfluh Produktions AG vorübergehend in Anspruch genommen. Die Eigentümerin erhob während der Auflage des Projektes Einsprache gegen die Enteignung und meldete ihre Entschädigungsforderungen für die Inanspruchnahme des Bodens an. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2001 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) dem Auflageprojekt der BLS AlpTransit AG seine Genehmigung und wies unter anderem die Einsprache der Wandfluh Produktions AG ab, soweit deren Begehren nicht durch Auflagen entsprochen werden konnte. Die Festsetzung der Parteientschädigung zugunsten der Einsprecherin wurde in ein späteres Verfahren verwiesen.
Am 24./28. Januar 2002 schlossen die BLS AlpTransit AG und die Wandfluh Produktions AG eine Vereinbarung über die Modalitäten der vorübergehenden Abtretung und die hierfür zu leistende Entschädigung. In Ziffer 9 der Vereinbarung wird unter dem Titel "Parteientschädigung" bestimmt, dass sich diese nach Art. 115 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) richte. Die BLS AlpTransit AG leiste Entschädigung "auf Basis des Entscheides des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) im Plangenehmigungsverfahren". Sofern keine Einigung zustande komme, entscheide auf Antrag einer Partei die Eidgenössische Schätzungskommission über die Entschädigung.
Am 2. April 2002 setzte das UVEK die der Wandfluh Produktions AG für das Plangenehmigungsverfahren auszurichtende Parteientschädigung fest, wobei der von der Enteigneten in Rechnung gestellte Stundenansatz von Fr. 210.- als zu hoch bezeichnet und auf den in den NEAT-Verfahren angewendeten Tarif von Fr. 180.- pro Stunde herabgesetzt wurde.
Am 27. Mai 2002 gelangte die BLS AlpTransit AG an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, und ersuchte diese, die der Wandfluh Produktions AG für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren zustehende Parteientschädigung festzusetzen, da sich die Parteien nicht hätten einigen können. Die Wandfluh Produktions AG beantragte ihrerseits, ihr für das fragliche Verfahren - ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 210.- und einem Zeitaufwand von 8,5 Stunden - eine Parteientschädigung von Fr. 1'957.70 zuzuerkennen sowie die seither angefallenen Aufwendungen zu vergüten.
Mit Entscheid vom 1. Juli 2002 verpflichtete der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, die BLS AlpTransit AG, der Wandfluh Produktions AG eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'207.70, Auslagen und Mehrwertsteuer eingeschlossen, zu entrichten. Gegen diesen Entscheid hat die BLS AlpTransit AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist zunächst der Sinn des in Ziffer 9 der Parteivereinbarung enthaltenen Satzes, wonach die BLS AlpTransit AG "auf Basis des Entscheides" des UVEK (Partei-)Entschädigung leiste. Nach Auffassung der Enteignerin haben die Parteien damit festgelegt, zur Bestimmung der Parteientschädigung seien die Kriterien beizuziehen, die das Departement im Plangenehmigungsverfahren anwenden werde. Gemäss der Enteigneten und dem Schätzungskommissions-Präsidenten kann dem fraglichen Passus nichts anderes entnommen werden, als dass die Parteientschädigung ergänzend zu der im Plangenehmigungsverfahren festgelegten Entschädigung zu bezahlen sei. Der Wortlaut des umstrittenen Satzes ist tatsächlich alles andere als klar. Die Frage, wie dieser hätte verstanden werden dürfen und müssen, kann jedoch offen bleiben, haben doch die Parteien im Falle der Uneinigkeit den Entscheid über die Parteientschädigung der Eidgenössischen Schätzungskommission übertragen und sich auch an diese gewandt. Wird aber die Eidgenössische Schätzungskommission nach Eröffnung eines Enteignungsverfahrens angerufen, so kann sie als staatliches Gericht nur im Rahmen ihrer gesetzlichen Kompetenzen tätig werden und hat ihr Urteil allein gestützt auf das massgebliche Enteignungsrecht zu fällen. Ein "enteignungsrechtliches Schiedsverfahren", für welches die Parteien das Verfahren oder Kriterien der Entscheidfindung festlegen könnten, gibt es nicht (vgl. BGE 112 Ib 538). Die Parteien können daher den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission auch nicht verpflichten, seinem Entscheid über den Umfang der Parteientschädigung die von anderen Behörden aufgestellten Regeln zugrunde zu legen. Der Präsident ist daher im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Höhe der Parteientschädigung ausschliesslich nach der Bestimmung von Art. 115 EntG festzulegen ist.
3. Gemäss Art. 115 Abs. 1 EntG hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten im Einsprache-, im Einigungs- und im Schätzungsverfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. Nach dem angefochtenen Entscheid ist die "angemessene" Parteientschädigung unter dem Gesichtswinkel des verfassungsmässigen und gesetzlichen Anspruchs auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 16 EntG) so festzusetzen, dass sie die Parteikosten vollständig deckt. Aus diesem Grunde seien die kantonalen Anwaltstarife zu berücksichtigen. Die Enteignerin bestreitet die Anwendbarkeit kantonaler Tarife und zieht aus dem Gleichbehandlungsgebot sowie aus dem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren den Schluss, dass in Verfahren für öffentliche Werke des Bundes für Plangenehmigungsbehörden und Enteignungsinstanzen die gleichen Bemessungskriterien für die Parteientschädigungen zu gelten hätten. Demzufolge wäre der Enteignungsrichter in dieser Hinsicht an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden.
Zu diesen unterschiedlichen Standpunkten ist in Bestätigung bisheriger Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:
3.1 Die in Art. 115 und 116 EntG vorgesehene Vergütung der Kosten, welche der Enteignete zur Verteidigung seiner Rechte im Enteignungsverfahren aufgewendet hat, gilt nach der gesetzlichen Ordnung als reine Prozess-Entschädigung. Als solche bildet sie nicht Bestandteil der durch Art. 16 EntG gewährleisteten "vollen Entschädigung" und dient somit nicht dazu, einen im Sinne von Art. 19 lit. c EntG dem Enteigneten verursachten "weiteren Nachteil" auszugleichen (BGE 111 Ib 97 E. 2b; vgl. auch BGE 123 II 456 E. 2 S. 461 mit Hinweisen). Aus dem Gebot der vollen Entschädigung lässt sich daher für die Festsetzung der Parteientschädigung nichts herleiten.
3.2 Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die zwischen den Enteigneten und ihren Rechtsvertretern geltenden kantonalen Anwaltstarife bei der Bestimmung der vom Enteigner gemäss Art. 115 und 116 EntG auszurichtenden Parteientschädigung nicht direkt anwendbar (BGE 99 Ib 481 E. 3b; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 34; BGE 111 Ib 97 E. 2e S. 100; BGE 121 II 291 nicht publ. E. 3). Auch die Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) kommt nicht zum Zuge, weil eben der Gesetzgeber für das Enteignungsverfahren die erwähnte besondere Regelung getroffen hat. Die enteignungsrechtlichen Spezialvorschriften gelten allerdings nur, wenn dem Einsprecher oder Beschwerdeführer selbst eine Enteignung droht oder ihm gemäss Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01) oder Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (SR 451) das Recht zusteht, Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG zu erheben. Können dagegen die Teilnehmer am Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren nur tatsächliche Interessen geltend machen und keinerlei enteignungsrechtliche Einwendungen erheben, so finden die allgemeinen Kostenvorschriften Anwendung (BGE 111 Ib 32 E. 2d S. 36; Urteil 1E.19/1999 vom 4. April 2000, E. 3).
3.3 Aus der Tatsache, dass das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren und das enteignungsrechtliche Entschädigungs- bzw. Forderungsanmeldeverfahren teilweise parallel verlaufen und sowohl die Einsprachebehörde als auch der Enteignungsrichter die Bestimmung von Art. 115 EntG anzuwenden haben, kann nicht geschlossen werden, dass die zuerst entscheidende Behörde Massstäbe setze, die auch für die hernach amtende verbindlich seien. Art. 115 EntG räumt der entscheidenden Instanz ausdrücklich ein gewisses Ermessen ein, das sie fallgerecht anhand der von ihr als geeignet erachteten Kriterien ausüben darf und soll. Wohl wäre eine übereinstimmende Bemessung der Parteientschädigung vor allem in den Fällen zu begrüssen, in denen Einsprache- und Schätzungsverfahren vorzeitig beendet werden und die Behörde, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat, zur abschliessenden Kostenregelung für beide Verfahren aufgerufen ist (vgl. BGE 121 II 291). Grundsätzlich entscheiden jedoch Einsprache- und Enteignungsbehörde auf dem Gebiet ihrer sachlichen Zuständigkeit getrennt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen und schliessen die nebeneinander bestehenden Kompetenz- und Ermessensbereiche die Bindung der einen Instanz an den Entscheid der anderen aus. Daran hat auch das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren bzw. die damit verbundene Revision des Eisenbahngesetzes (EBG; SR 742.101) vom 18. Juni 1999 (AS 1999 S. 3071, 3093) nichts geändert. Die Enteignerin übersieht, dass die eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsbehörde bereits vor dieser Gesetzesänderung - nämlich seit Einführung des sog. kombinierten Verfahrens im Jahre 1982 - ebenfalls über die enteignungsrechtlichen Einsprachen und Planänderungsbegehren befunden und die entsprechenden Kostenfolgen geregelt hat (vgl. Art. 18 Abs. 4 EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982 [AS 1984 S. 1429]; Art. 23 ff. der Verordnung vom 23. Dezember 1932 über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in der Fassung vom 26. November 1984 [PlVV; AS 1984 S. 1436]; vgl. auch Art. 16 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [AS 1991 S. 1319]). Die Reform des Eisenbahngesetzes von 1999 und die neue Verordnung vom 2. Februar 2000 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahnanlagen (SR 742.142.1) haben in dieser Hinsicht nichts Neues gebracht (vgl. auch BGE 123 II 456 E. 2 S. 460).
3.4 Soweit die Enteignerin schliesslich für die Verfahren vor Bundesbehörden auf dem ganzen Gebiet der Schweiz einheitliche Tarifansätze verlangt, scheitert dieses Begehren schon an der Bestimmung von Art. 115 EntG selbst. Soll eine Parteientschädigung "angemessen" im Sinne dieser Vorschrift sein, so ist sie in erster Linie an den konkreten Umständen des einzelnen Verfahrens - tatbeständliche und rechtliche Schwierigkeit des Falles, Umfang der auf dem Spiele stehenden Vermögenswerte usw. - zu bemessen. Zusätzlich soll sie aber auch auf die örtlichen Gegebenheiten, welche die Höhe der Aufwendungen des Enteigneten beeinflussen können - allgemeine Lebenskosten, örtliche Preise für Dienstleistungen, Mieten usw. - abgestimmt werden können. Verlangt das eidgenössische Enteignungsrecht ausdrücklich eine solche "Angemessenheit" der Parteientschädigung, während etwa die Berechnung der Verfahrenskosten im Einzelnen konkret geregelt wird (vgl. Art. 113 EntG und die Verordnung vom 10. Juli 1968 über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren [SR 711.3]), so liefe es dem gesetzgeberischen Willen zuwider, auf dem Wege der Rechtsprechung zu Art. 115 EntG Einheitstarife zu schaffen.
4. Die Enteignerin beanstandet im Weiteren die Aufteilung des vom Vertreter der Enteigneten in Rechnung gestellten Zeitaufwandes auf das Plangenehmigungs- und das Enteignungsverfahren. Das UVEK habe die Bemühungen des Rechtsvertreters im ganzen Verfahren der Einsprachebehandlung ab Planauflage vollständig entschädigt. Der Schätzungskommissions-Präsident sei daher nicht befugt gewesen, auch noch für diesen Verfahrensabschnitt Aufwendungen abzugelten. Die zugesprochene Parteientschädigung sei schon aus diesem Grunde zu kürzen.
In diesem Zusammenhang ist einmal mehr darauf hinzuweisen, dass mit der Auflage der Pläne für den Bau oder die Änderung von Eisenbahnanlagen nicht nur das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren sowie das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren in Gang gesetzt werden, sondern auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren angehoben wird. Während der Auflage- und Eingabefrist sind nämlich neben den Einsprachen und Planänderungsbegehren bereits auch die enteignungsrechtlichen Begehren um Entschädigung oder Sachleistung anzubringen. Das galt schon für das frühere sog. kombinierte Verfahren gemäss Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. PlVV (vgl. BGE 115 Ib 424 E. 5 S. 435; BGE 121 II 291 E. 2; BGE 123 II 456 E. 2 S. 460) und trifft weiterhin für das heutige sog. ordentliche Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 18b ff. EBG zu (vgl. Art. 18f Abs. 2 EBG). Wohl liegt heute die Leitung des Planauflage- und Eingabeverfahrens nicht mehr in den Händen des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, sondern obliegt der Leit- bzw. Plangenehmigungsbehörde. Das ändert aber nichts daran, dass wie erwähnt während der Planauflage mit der Forderungsanmeldung auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren eingeleitet wird und sich die Plangenehmigungs- und Einsprachebehörde mit diesem Verfahren - abgesehen von der Weiterleitung der Forderungen an die Schätzungskommission (vgl. Art. 18k Abs. 2 EBG) - nicht zu befassen hat. Die Vergütung der Kosten, die im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Entschädigungsforderungen angefallen sind, ist vielmehr im Nachgang zum Plangenehmigungs- und Einspracheentscheid durch den Schätzungskommissions-Präsidenten vorzunehmen (vgl. BGE 121 II 291; BGE 123 II 456 E. 1b in fine). Der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, hat demnach die auf die Forderungsanmeldung zurückgehenden Aufwendungen der Enteigneten im angefochtenen Entscheid zu Recht abgegolten.
5. Bei der Überprüfung der für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren festgesetzten Parteientschädigung übt das Bundesgericht nach ständiger Praxis eine gewisse Zurückhaltung, weil die Schätzungskommission oder deren Präsident besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des Anwaltes zu beurteilen und den örtlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn dieser als offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch erscheint (BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 97 E. 3 S. 102).
Im vorliegenden Fall hat der Vertreter der Enteigneten für die Anmeldung detaillierter Entschädigungsforderungen, für das Besitzeinweisungsverfahren vor dem Schätzungskommissions-Präsidenten und für Verhandlungen über die Entschädigungsbegehren einen Zeitaufwand von 8,5 Stunden ausgewiesen. Der Schätzungskommissions-Präsident hat diesen Aufwand für vertretbar erachtet und der Enteigneten in Anwendung eines Stundenansatzes von Fr. 210.-, zuzüglich Mehrwertsteuer und Auslagen von Fr. 34.40, eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'957.70 zugesprochen. Für das nach Abschluss des Enteignungsvertrages zusätzlich vor dem Präsidenten der Schätzungskommission durchgeführte Verfahren ist der Enteigneten eine Pauschalentschädigung von Fr. 250.-, inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer, zuerkannt worden. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Parteientschädigungen unverhältnismässig hoch wären. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.
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de
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Art. 115 LEx; fixation des dépens pour la procédure d'opposition et d'indemnisation régie par le droit fédéral de l'expropriation. Le pouvoir d'appréciation conféré par l'art. 115 al. 1 LEx à la Commission fédérale d'estimation ne peut pas être restreint par une convention des parties (consid. 2).
Critères d'évaluation des dépens non compris dans l'indemnité pleine et entière selon l'art. 16 LEx (consid. 3).
Compétences pour la fixation des dépens dans la procédure d'annonce des oppositions et prétentions selon le droit de l'expropriation, conduite en commun avec celle d'opposition et d'approbation des plans régie par la législation sur les chemins de fer (consid. 4).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,768
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129 II 106
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129 II 106
Sachverhalt ab Seite 107
Für den Bau der NEAT Lötschberg-Basislinie, Anschluss Frutigen, wird eine Parzelle der Wandfluh Produktions AG vorübergehend in Anspruch genommen. Die Eigentümerin erhob während der Auflage des Projektes Einsprache gegen die Enteignung und meldete ihre Entschädigungsforderungen für die Inanspruchnahme des Bodens an. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2001 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) dem Auflageprojekt der BLS AlpTransit AG seine Genehmigung und wies unter anderem die Einsprache der Wandfluh Produktions AG ab, soweit deren Begehren nicht durch Auflagen entsprochen werden konnte. Die Festsetzung der Parteientschädigung zugunsten der Einsprecherin wurde in ein späteres Verfahren verwiesen.
Am 24./28. Januar 2002 schlossen die BLS AlpTransit AG und die Wandfluh Produktions AG eine Vereinbarung über die Modalitäten der vorübergehenden Abtretung und die hierfür zu leistende Entschädigung. In Ziffer 9 der Vereinbarung wird unter dem Titel "Parteientschädigung" bestimmt, dass sich diese nach Art. 115 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) richte. Die BLS AlpTransit AG leiste Entschädigung "auf Basis des Entscheides des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) im Plangenehmigungsverfahren". Sofern keine Einigung zustande komme, entscheide auf Antrag einer Partei die Eidgenössische Schätzungskommission über die Entschädigung.
Am 2. April 2002 setzte das UVEK die der Wandfluh Produktions AG für das Plangenehmigungsverfahren auszurichtende Parteientschädigung fest, wobei der von der Enteigneten in Rechnung gestellte Stundenansatz von Fr. 210.- als zu hoch bezeichnet und auf den in den NEAT-Verfahren angewendeten Tarif von Fr. 180.- pro Stunde herabgesetzt wurde.
Am 27. Mai 2002 gelangte die BLS AlpTransit AG an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, und ersuchte diese, die der Wandfluh Produktions AG für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren zustehende Parteientschädigung festzusetzen, da sich die Parteien nicht hätten einigen können. Die Wandfluh Produktions AG beantragte ihrerseits, ihr für das fragliche Verfahren - ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 210.- und einem Zeitaufwand von 8,5 Stunden - eine Parteientschädigung von Fr. 1'957.70 zuzuerkennen sowie die seither angefallenen Aufwendungen zu vergüten.
Mit Entscheid vom 1. Juli 2002 verpflichtete der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, die BLS AlpTransit AG, der Wandfluh Produktions AG eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'207.70, Auslagen und Mehrwertsteuer eingeschlossen, zu entrichten. Gegen diesen Entscheid hat die BLS AlpTransit AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist zunächst der Sinn des in Ziffer 9 der Parteivereinbarung enthaltenen Satzes, wonach die BLS AlpTransit AG "auf Basis des Entscheides" des UVEK (Partei-)Entschädigung leiste. Nach Auffassung der Enteignerin haben die Parteien damit festgelegt, zur Bestimmung der Parteientschädigung seien die Kriterien beizuziehen, die das Departement im Plangenehmigungsverfahren anwenden werde. Gemäss der Enteigneten und dem Schätzungskommissions-Präsidenten kann dem fraglichen Passus nichts anderes entnommen werden, als dass die Parteientschädigung ergänzend zu der im Plangenehmigungsverfahren festgelegten Entschädigung zu bezahlen sei. Der Wortlaut des umstrittenen Satzes ist tatsächlich alles andere als klar. Die Frage, wie dieser hätte verstanden werden dürfen und müssen, kann jedoch offen bleiben, haben doch die Parteien im Falle der Uneinigkeit den Entscheid über die Parteientschädigung der Eidgenössischen Schätzungskommission übertragen und sich auch an diese gewandt. Wird aber die Eidgenössische Schätzungskommission nach Eröffnung eines Enteignungsverfahrens angerufen, so kann sie als staatliches Gericht nur im Rahmen ihrer gesetzlichen Kompetenzen tätig werden und hat ihr Urteil allein gestützt auf das massgebliche Enteignungsrecht zu fällen. Ein "enteignungsrechtliches Schiedsverfahren", für welches die Parteien das Verfahren oder Kriterien der Entscheidfindung festlegen könnten, gibt es nicht (vgl. BGE 112 Ib 538). Die Parteien können daher den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission auch nicht verpflichten, seinem Entscheid über den Umfang der Parteientschädigung die von anderen Behörden aufgestellten Regeln zugrunde zu legen. Der Präsident ist daher im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Höhe der Parteientschädigung ausschliesslich nach der Bestimmung von Art. 115 EntG festzulegen ist.
3. Gemäss Art. 115 Abs. 1 EntG hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten des Enteigneten im Einsprache-, im Einigungs- und im Schätzungsverfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen. Nach dem angefochtenen Entscheid ist die "angemessene" Parteientschädigung unter dem Gesichtswinkel des verfassungsmässigen und gesetzlichen Anspruchs auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 16 EntG) so festzusetzen, dass sie die Parteikosten vollständig deckt. Aus diesem Grunde seien die kantonalen Anwaltstarife zu berücksichtigen. Die Enteignerin bestreitet die Anwendbarkeit kantonaler Tarife und zieht aus dem Gleichbehandlungsgebot sowie aus dem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren den Schluss, dass in Verfahren für öffentliche Werke des Bundes für Plangenehmigungsbehörden und Enteignungsinstanzen die gleichen Bemessungskriterien für die Parteientschädigungen zu gelten hätten. Demzufolge wäre der Enteignungsrichter in dieser Hinsicht an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden.
Zu diesen unterschiedlichen Standpunkten ist in Bestätigung bisheriger Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:
3.1 Die in Art. 115 und 116 EntG vorgesehene Vergütung der Kosten, welche der Enteignete zur Verteidigung seiner Rechte im Enteignungsverfahren aufgewendet hat, gilt nach der gesetzlichen Ordnung als reine Prozess-Entschädigung. Als solche bildet sie nicht Bestandteil der durch Art. 16 EntG gewährleisteten "vollen Entschädigung" und dient somit nicht dazu, einen im Sinne von Art. 19 lit. c EntG dem Enteigneten verursachten "weiteren Nachteil" auszugleichen (BGE 111 Ib 97 E. 2b; vgl. auch BGE 123 II 456 E. 2 S. 461 mit Hinweisen). Aus dem Gebot der vollen Entschädigung lässt sich daher für die Festsetzung der Parteientschädigung nichts herleiten.
3.2 Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die zwischen den Enteigneten und ihren Rechtsvertretern geltenden kantonalen Anwaltstarife bei der Bestimmung der vom Enteigner gemäss Art. 115 und 116 EntG auszurichtenden Parteientschädigung nicht direkt anwendbar (BGE 99 Ib 481 E. 3b; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 34; BGE 111 Ib 97 E. 2e S. 100; BGE 121 II 291 nicht publ. E. 3). Auch die Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) kommt nicht zum Zuge, weil eben der Gesetzgeber für das Enteignungsverfahren die erwähnte besondere Regelung getroffen hat. Die enteignungsrechtlichen Spezialvorschriften gelten allerdings nur, wenn dem Einsprecher oder Beschwerdeführer selbst eine Enteignung droht oder ihm gemäss Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01) oder Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (SR 451) das Recht zusteht, Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG zu erheben. Können dagegen die Teilnehmer am Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren nur tatsächliche Interessen geltend machen und keinerlei enteignungsrechtliche Einwendungen erheben, so finden die allgemeinen Kostenvorschriften Anwendung (BGE 111 Ib 32 E. 2d S. 36; Urteil 1E.19/1999 vom 4. April 2000, E. 3).
3.3 Aus der Tatsache, dass das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren und das enteignungsrechtliche Entschädigungs- bzw. Forderungsanmeldeverfahren teilweise parallel verlaufen und sowohl die Einsprachebehörde als auch der Enteignungsrichter die Bestimmung von Art. 115 EntG anzuwenden haben, kann nicht geschlossen werden, dass die zuerst entscheidende Behörde Massstäbe setze, die auch für die hernach amtende verbindlich seien. Art. 115 EntG räumt der entscheidenden Instanz ausdrücklich ein gewisses Ermessen ein, das sie fallgerecht anhand der von ihr als geeignet erachteten Kriterien ausüben darf und soll. Wohl wäre eine übereinstimmende Bemessung der Parteientschädigung vor allem in den Fällen zu begrüssen, in denen Einsprache- und Schätzungsverfahren vorzeitig beendet werden und die Behörde, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat, zur abschliessenden Kostenregelung für beide Verfahren aufgerufen ist (vgl. BGE 121 II 291). Grundsätzlich entscheiden jedoch Einsprache- und Enteignungsbehörde auf dem Gebiet ihrer sachlichen Zuständigkeit getrennt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen und schliessen die nebeneinander bestehenden Kompetenz- und Ermessensbereiche die Bindung der einen Instanz an den Entscheid der anderen aus. Daran hat auch das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren bzw. die damit verbundene Revision des Eisenbahngesetzes (EBG; SR 742.101) vom 18. Juni 1999 (AS 1999 S. 3071, 3093) nichts geändert. Die Enteignerin übersieht, dass die eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsbehörde bereits vor dieser Gesetzesänderung - nämlich seit Einführung des sog. kombinierten Verfahrens im Jahre 1982 - ebenfalls über die enteignungsrechtlichen Einsprachen und Planänderungsbegehren befunden und die entsprechenden Kostenfolgen geregelt hat (vgl. Art. 18 Abs. 4 EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982 [AS 1984 S. 1429]; Art. 23 ff. der Verordnung vom 23. Dezember 1932 über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in der Fassung vom 26. November 1984 [PlVV; AS 1984 S. 1436]; vgl. auch Art. 16 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [AS 1991 S. 1319]). Die Reform des Eisenbahngesetzes von 1999 und die neue Verordnung vom 2. Februar 2000 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahnanlagen (SR 742.142.1) haben in dieser Hinsicht nichts Neues gebracht (vgl. auch BGE 123 II 456 E. 2 S. 460).
3.4 Soweit die Enteignerin schliesslich für die Verfahren vor Bundesbehörden auf dem ganzen Gebiet der Schweiz einheitliche Tarifansätze verlangt, scheitert dieses Begehren schon an der Bestimmung von Art. 115 EntG selbst. Soll eine Parteientschädigung "angemessen" im Sinne dieser Vorschrift sein, so ist sie in erster Linie an den konkreten Umständen des einzelnen Verfahrens - tatbeständliche und rechtliche Schwierigkeit des Falles, Umfang der auf dem Spiele stehenden Vermögenswerte usw. - zu bemessen. Zusätzlich soll sie aber auch auf die örtlichen Gegebenheiten, welche die Höhe der Aufwendungen des Enteigneten beeinflussen können - allgemeine Lebenskosten, örtliche Preise für Dienstleistungen, Mieten usw. - abgestimmt werden können. Verlangt das eidgenössische Enteignungsrecht ausdrücklich eine solche "Angemessenheit" der Parteientschädigung, während etwa die Berechnung der Verfahrenskosten im Einzelnen konkret geregelt wird (vgl. Art. 113 EntG und die Verordnung vom 10. Juli 1968 über Gebühren und Entschädigungen im Enteignungsverfahren [SR 711.3]), so liefe es dem gesetzgeberischen Willen zuwider, auf dem Wege der Rechtsprechung zu Art. 115 EntG Einheitstarife zu schaffen.
4. Die Enteignerin beanstandet im Weiteren die Aufteilung des vom Vertreter der Enteigneten in Rechnung gestellten Zeitaufwandes auf das Plangenehmigungs- und das Enteignungsverfahren. Das UVEK habe die Bemühungen des Rechtsvertreters im ganzen Verfahren der Einsprachebehandlung ab Planauflage vollständig entschädigt. Der Schätzungskommissions-Präsident sei daher nicht befugt gewesen, auch noch für diesen Verfahrensabschnitt Aufwendungen abzugelten. Die zugesprochene Parteientschädigung sei schon aus diesem Grunde zu kürzen.
In diesem Zusammenhang ist einmal mehr darauf hinzuweisen, dass mit der Auflage der Pläne für den Bau oder die Änderung von Eisenbahnanlagen nicht nur das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren sowie das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren in Gang gesetzt werden, sondern auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren angehoben wird. Während der Auflage- und Eingabefrist sind nämlich neben den Einsprachen und Planänderungsbegehren bereits auch die enteignungsrechtlichen Begehren um Entschädigung oder Sachleistung anzubringen. Das galt schon für das frühere sog. kombinierte Verfahren gemäss Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. PlVV (vgl. BGE 115 Ib 424 E. 5 S. 435; BGE 121 II 291 E. 2; BGE 123 II 456 E. 2 S. 460) und trifft weiterhin für das heutige sog. ordentliche Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 18b ff. EBG zu (vgl. Art. 18f Abs. 2 EBG). Wohl liegt heute die Leitung des Planauflage- und Eingabeverfahrens nicht mehr in den Händen des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, sondern obliegt der Leit- bzw. Plangenehmigungsbehörde. Das ändert aber nichts daran, dass wie erwähnt während der Planauflage mit der Forderungsanmeldung auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren eingeleitet wird und sich die Plangenehmigungs- und Einsprachebehörde mit diesem Verfahren - abgesehen von der Weiterleitung der Forderungen an die Schätzungskommission (vgl. Art. 18k Abs. 2 EBG) - nicht zu befassen hat. Die Vergütung der Kosten, die im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Entschädigungsforderungen angefallen sind, ist vielmehr im Nachgang zum Plangenehmigungs- und Einspracheentscheid durch den Schätzungskommissions-Präsidenten vorzunehmen (vgl. BGE 121 II 291; BGE 123 II 456 E. 1b in fine). Der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, hat demnach die auf die Forderungsanmeldung zurückgehenden Aufwendungen der Enteigneten im angefochtenen Entscheid zu Recht abgegolten.
5. Bei der Überprüfung der für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren festgesetzten Parteientschädigung übt das Bundesgericht nach ständiger Praxis eine gewisse Zurückhaltung, weil die Schätzungskommission oder deren Präsident besser in der Lage ist, die Bemühungen und Leistungen des Anwaltes zu beurteilen und den örtlichen Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Das Gericht ändert deshalb den zugesprochenen Betrag nur dann, wenn dieser als offensichtlich ungenügend oder unverhältnismässig hoch erscheint (BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 97 E. 3 S. 102).
Im vorliegenden Fall hat der Vertreter der Enteigneten für die Anmeldung detaillierter Entschädigungsforderungen, für das Besitzeinweisungsverfahren vor dem Schätzungskommissions-Präsidenten und für Verhandlungen über die Entschädigungsbegehren einen Zeitaufwand von 8,5 Stunden ausgewiesen. Der Schätzungskommissions-Präsident hat diesen Aufwand für vertretbar erachtet und der Enteigneten in Anwendung eines Stundenansatzes von Fr. 210.-, zuzüglich Mehrwertsteuer und Auslagen von Fr. 34.40, eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'957.70 zugesprochen. Für das nach Abschluss des Enteignungsvertrages zusätzlich vor dem Präsidenten der Schätzungskommission durchgeführte Verfahren ist der Enteigneten eine Pauschalentschädigung von Fr. 250.-, inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer, zuerkannt worden. Es kann nicht gesagt werden, dass diese Parteientschädigungen unverhältnismässig hoch wären. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 115 LEspr; fissazione delle ripetibili nella procedura espropriativa di opposizione e d'indennizzo. Il potere d'apprezzamento della Commissione federale di stima nella fissazione delle ripetibili secondo l'art. 115 cpv. 1 LEspr non può essere limitato da una convenzione tra le parti (consid. 2).
Criteri per la determinazione delle ripetibili non comprese nella piena indennità secondo l'art. 16 LEspr (consid. 3).
Competenze per la fissazione delle ripetibili nella procedura espropriativa di opposizione e di annuncio delle pretese d'indennizzo eseguita con la procedura ferroviaria di opposizione e di approvazione dei piani (consid. 4).
Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 11
X. (geb. 1961), türkischer Staatsangehöriger, reiste am 15. Oktober 1983 in die Schweiz ein. Seine beiden ausserehelichen Kinder A. (geb. 1979) und B. (geb. 1982), die er mit seiner Landsfrau C. hat, liess er bei ihr in der Türkei zurück.
X. ging in der Schweiz zwei Mal eine Ehe mit Schweizer Bürgerinnen ein (am 2. Oktober 1987 mit D., Scheidung am 23. September 1991, bzw. am 8. November 1991 mit E., Scheidung am 19. Oktober 1999), was ihm ein Aufenthaltsrecht verschaffte und am 10. Dezember 1996 im Kanton Basel-Land zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung führte.
In der Zwischenzeit (1988) war C., die Mutter seiner ausserehelichen Kinder A. und B., in der Türkei gestorben. Die beiden Kinder verblieben nun in der Obhut ihrer Grosseltern. 1992 verstarb auch die Tochter A.
X. stellte erstmals am 14. April 1998 ein Familiennachzugsgesuch für seinen damals bereits 16-jährigen Sohn B., welches am 12. September 1998 vom Kanton Basel-Stadt (rechtskräftig) abgelehnt wurde. Ein zweites solches Gesuch stellte X. nach seiner Übersiedlung in den Kanton Aargau am 2. Februar 1999 (damals wohnte B. noch bei seinen Grosseltern). Mit Verfügung vom 23. Dezember 1999 lehnte die Fremdenpolizei das Gesuch ab. Eine hiergegen gerichtete Einsprache wies die Fremdenpolizei am 31. Januar 2000 ebenfalls ab.
Am 22. Februar 2000 erhob X. gegen den Einsprache-Entscheid der Fremdenpolizei Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau.
Im Laufe der Beschwerdeinstruktion heiratete X. seine Landsfrau F. (geb. 1967). Für sie und ihre drei Kinder G. (geb. 1983), H. (geb. 1992) und I. (geb. 1997) stellte er am 28. März 2000 ein Einreisegesuch, welches von der Fremdenpolizei sistiert wurde.
Während des laufenden Beschwerdeverfahrens war der Sohn B. gemäss den Angaben seines Vaters zu der Ehefrau gezogen, weil die Grosseltern mittlerweile zu betagt seien.
Mit Urteil vom 26. April 2002 hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau die Beschwerde von X. gut und bewilligte den Nachzug des Sohnes B. Es hob den Einspracheentscheid der Fremdenpolizei vom 31. Januar 2000 auf und wies diese an, den Aufenthalt von B. zu regeln.
Das Bundesamt für Ausländerfragen führt mit Eingabe vom 20. Juni 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 26. April 2002 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 31. Januar 2000 zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das Bundesamt für Ausländerfragen in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden (BGE 113 Ib 219 E. 1b S. 221; BGE 127 II 32 E. 1b S. 35, je mit Hinweisen). Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a und b S. 635). Dies trifft vorliegend zu. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Ausländerfragen ist daher einzutreten.
(...)
2. Ein allfälliger Anspruch auf Familiennachzug des Sohnes B. kann sich vorliegend einzig aus Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) ergeben. Danach haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Der Sohn B. war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch nicht 18 Jahre alt. Der streitige Rechtsanspruch kann daher - weil es für die Altersfrage beim Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nach der Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankommt (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 mit Hinweis) - heute noch geltend gemacht werden, wie dies die Vorinstanz richtig festgestellt hat. Auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen), kann sich der Beschwerdegegner für den inzwischen volljährig gewordenen Sohn (geb. 1982) dagegen nicht berufen, da hiefür auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 120 Ib 257
E. 1f S. 262). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wurde und wird nicht behauptet.
Zu prüfen ist somit, ob das kantonale Rekursgericht durch die Anerkennung des Anspruches auf Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG Bundesrecht falsch angewendet hat.
3.
3.1
3.1.1 Zweck des so genannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, vgl. E. 2) verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist mithin auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a S. 330 mit Hinweisen).
3.1.2 Hinsichtlich der Anerkennung eines Anspruches auf nachträglichen Familiennachzug im Lichte von Art. 17 ANAG unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung daher zwischen zusammenlebenden Eltern und getrennt lebenden Eltern (BGE 126 II 329 ff.). Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung des Betreuungsverhältnisses rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332). Hingegen ist die Praxis auf Grund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familiennachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht.
3.1.3 Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586). Der nachträgliche Nachzug eines Kindes setzt diesfalls voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besonders stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 126 II 329 E. 2a und 3b S. 330/332). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366/367 mit Hinweisen).
3.1.4 Die Situation des Beschwerdegegners lässt sich nicht ohne weiteres unter die genannten Kategorien (Gesamtfamilien oder getrennte Elternteile) subsumieren. Das Bundesgericht hat indessen in seiner Praxis zum nachträglichen Familiennachzug im Falle einer Teilfamilie unter dem Gesichtspunkt von Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht nur darauf abgestellt, zu welchem Elternteil die vorrangige Beziehung besteht, sondern immer auch die Beziehungen der Kinder zu weiteren Betreuungspersonen (Grosseltern, ältere Geschwister) in Betracht gezogen (BGE 125 II 585 E. 2c S. 588). Wird deshalb - wie hier - das Kind im Ausland durch nahe Familienangehörige erzogen und betreut, so sind die durch die Praxis für den Fall der getrennten Familien entwickelten Grundsätze anzuwenden (Urteil 2A.510/2001 vom 11. März 2002, E. 4.3).
3.2 Das Rekursgericht hat erwogen, bei einer Familie, bei der ein Elternteil verstorben sei, könne die (Gesamt)Familie nur noch aus dem Rest der Familie, d.h. aus einem Elternteil und dem Kind, bestehen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 ANAG gebe es damit einen vorbehaltlosen Anspruch auf Familiennachzug. Dabei stelle sich in derartigen Fällen, gleich wie wenn beide Elternteile in der Schweiz zusammenwohnen würden, weder die Frage nach der vorrangigen familiären Beziehung, noch müsse sich der Nachzug als notwendig erweisen. Stellten die allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 ANAG kein Hindernis für den Familiennachzug dar, sei dieser nur dann zu verweigern, wenn sich das Gesuch als rechtsmissbräuchlich erweise.
3.3 Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten (vgl. auch vorne E. 3.1.4):
3.3.1 Ein bedingungsloser (bzw. nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauches stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils auf nachträglichen Nachzug der minderjährigen Kinder mag allenfalls dann gegeben sein, wenn zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch aussenstehende (nicht zur Kernfamilie gehörende) Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt bzw. sich diese Möglichkeit durch seine persönliche Lebensgestaltung erkennbar vorbehält. Von einer solchen Situation kann aber dann nicht die Rede sein, wenn der verbleibende Elternteil, wie hier, mit seinem (unehelichen) Kind praktisch nie zusammengelebt, sondern dies zunächst der verlassenen Mutter und nach deren Tod der Obhut der Grosseltern überlassen hat, um sich allein ins Ausland zu begeben und dort zwei Mal eine Ehe einzugehen, ohne dass es im Rahmen dieser neuen persönlichen Bindungen auch zu einer Familiengemeinschaft mit seinem im Heimatland zurückgelassenen Kind kam oder kommen konnte. Eine solche hat zwischen dem Beschwerdegegner und seinem Sohn während der 16 Jahre bis zum ersten Nachzugsgesuch nie bestanden. Unter solchen Umständen fällt ein nachträglicher Anspruch auf Familiennachzug, gleich wie bei getrennt lebenden Eltern, nur in Betracht, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse notwendig machen.
3.3.2 Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (vgl. BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind. In diesem Zusammenhang weist das beschwerdeführende Bundesamt zu Recht darauf hin, dass eine Übersiedlung des in der Türkei aufgewachsenen, dort sozial, kulturell und sprachlich integrierten Sohnes mit wesentlichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte.
3.4 Wer, wie der Beschwerdegegner, als verwitweter bzw. wiederverheirateter Elternteil sein Kind jahrelang im Heimatland in der Obhut der Grosseltern oder anderer naher Verwandter lässt, hat nach dem Gesagten - gleich wie ein getrennter oder geschiedener Elternteil (vgl. E. 3.1.3 und 3.1.4) - nur dann einen Anspruch auf nachträglichen Familiennachzug, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse gebieten, wobei wegen der zu erwartenden Integrationsschwierigkeiten an die Stichhaltigkeit dieser Gründe umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je älter das Kind ist (vgl. E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang ist zwar zu berücksichtigen, dass altersbedingte Hemmnisse für den Verbleib des Kindes bei den Grosseltern in manchen Fällen tatsächlich bestehen mögen. Es handelt sich dabei aber um Schwierigkeiten, die der emigrierte Elternteil, der sein Kind - trotz der voraussehbaren zeitlichen Schranken einer solchen Lösung - der Obhut der Grosseltern überlässt, letztlich von Anfang an in Kauf genommen hat. Wer - wie der Beschwerdegegner - in ein anderes Land übersiedelt, hat grundsätzlich die sich daraus für die Pflege familiärer Beziehungen ergebenden Konsequenzen zu tragen (Urteil 2A.187/2002 vom 6. August 2002, E. 2.3).
Stichhaltige Gründe, die eine Änderung der Betreuungsverhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung notwendig gemacht hätten, werden im angefochtenen Entscheid, der zu Unrecht die für den Familiennachzug bei gemeinsam lebenden Eltern geltenden Grundsätze als anwendbar erachtet hat und damit von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, nicht dargetan. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass eine weitere altersgerechte Betreuung des Sohnes, der im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits 16 Jahre alt war und damit (schon damals) nicht mehr ständig einer persönlichen, insbesondere physischen Betreuung bedurfte, durch die Grosseltern nicht mehr möglich gewesen wäre. Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass der Sohn inzwischen - nach Erreichung der Volljährigkeit - zu der jetzigen neuen Ehefrau des Beschwerdegegners gezogen ist, die damalige Notwendigkeit einer Änderung der Betreuungsverhältnisse ableiten.
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Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG; Familiennachzug im Falle von Teilfamilien; Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch des überlebenden Elternteils auf nachträglichen Nachzug seines minderjährigen Kindes besteht. Beschwerdebefugnis des Bundesamtes für Ausländerfragen (E. 1.1).
Wer als verwitweter bzw. wiederverheirateter Elternteil sein Kind jahrelang im Heimatland in der Obhut der Grosseltern oder anderer naher Verwandter lässt, hat - gleich wie ein getrennter oder geschiedener Elternteil - nur dann Anspruch auf nachträglichen Familiennachzug, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse gebieten, wobei wegen der zu erwartenden Integrationsschwierigkeiten an die Stichhaltigkeit dieser Gründe umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je älter das Kind ist (E. 3).
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X. (geb. 1961), türkischer Staatsangehöriger, reiste am 15. Oktober 1983 in die Schweiz ein. Seine beiden ausserehelichen Kinder A. (geb. 1979) und B. (geb. 1982), die er mit seiner Landsfrau C. hat, liess er bei ihr in der Türkei zurück.
X. ging in der Schweiz zwei Mal eine Ehe mit Schweizer Bürgerinnen ein (am 2. Oktober 1987 mit D., Scheidung am 23. September 1991, bzw. am 8. November 1991 mit E., Scheidung am 19. Oktober 1999), was ihm ein Aufenthaltsrecht verschaffte und am 10. Dezember 1996 im Kanton Basel-Land zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung führte.
In der Zwischenzeit (1988) war C., die Mutter seiner ausserehelichen Kinder A. und B., in der Türkei gestorben. Die beiden Kinder verblieben nun in der Obhut ihrer Grosseltern. 1992 verstarb auch die Tochter A.
X. stellte erstmals am 14. April 1998 ein Familiennachzugsgesuch für seinen damals bereits 16-jährigen Sohn B., welches am 12. September 1998 vom Kanton Basel-Stadt (rechtskräftig) abgelehnt wurde. Ein zweites solches Gesuch stellte X. nach seiner Übersiedlung in den Kanton Aargau am 2. Februar 1999 (damals wohnte B. noch bei seinen Grosseltern). Mit Verfügung vom 23. Dezember 1999 lehnte die Fremdenpolizei das Gesuch ab. Eine hiergegen gerichtete Einsprache wies die Fremdenpolizei am 31. Januar 2000 ebenfalls ab.
Am 22. Februar 2000 erhob X. gegen den Einsprache-Entscheid der Fremdenpolizei Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau.
Im Laufe der Beschwerdeinstruktion heiratete X. seine Landsfrau F. (geb. 1967). Für sie und ihre drei Kinder G. (geb. 1983), H. (geb. 1992) und I. (geb. 1997) stellte er am 28. März 2000 ein Einreisegesuch, welches von der Fremdenpolizei sistiert wurde.
Während des laufenden Beschwerdeverfahrens war der Sohn B. gemäss den Angaben seines Vaters zu der Ehefrau gezogen, weil die Grosseltern mittlerweile zu betagt seien.
Mit Urteil vom 26. April 2002 hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau die Beschwerde von X. gut und bewilligte den Nachzug des Sohnes B. Es hob den Einspracheentscheid der Fremdenpolizei vom 31. Januar 2000 auf und wies diese an, den Aufenthalt von B. zu regeln.
Das Bundesamt für Ausländerfragen führt mit Eingabe vom 20. Juni 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 26. April 2002 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 31. Januar 2000 zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das Bundesamt für Ausländerfragen in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden (BGE 113 Ib 219 E. 1b S. 221; BGE 127 II 32 E. 1b S. 35, je mit Hinweisen). Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a und b S. 635). Dies trifft vorliegend zu. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Ausländerfragen ist daher einzutreten.
(...)
2. Ein allfälliger Anspruch auf Familiennachzug des Sohnes B. kann sich vorliegend einzig aus Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) ergeben. Danach haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Der Sohn B. war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch nicht 18 Jahre alt. Der streitige Rechtsanspruch kann daher - weil es für die Altersfrage beim Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nach der Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankommt (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 mit Hinweis) - heute noch geltend gemacht werden, wie dies die Vorinstanz richtig festgestellt hat. Auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen), kann sich der Beschwerdegegner für den inzwischen volljährig gewordenen Sohn (geb. 1982) dagegen nicht berufen, da hiefür auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 120 Ib 257
E. 1f S. 262). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wurde und wird nicht behauptet.
Zu prüfen ist somit, ob das kantonale Rekursgericht durch die Anerkennung des Anspruches auf Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG Bundesrecht falsch angewendet hat.
3.
3.1
3.1.1 Zweck des so genannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, vgl. E. 2) verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist mithin auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a S. 330 mit Hinweisen).
3.1.2 Hinsichtlich der Anerkennung eines Anspruches auf nachträglichen Familiennachzug im Lichte von Art. 17 ANAG unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung daher zwischen zusammenlebenden Eltern und getrennt lebenden Eltern (BGE 126 II 329 ff.). Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung des Betreuungsverhältnisses rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332). Hingegen ist die Praxis auf Grund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familiennachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht.
3.1.3 Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586). Der nachträgliche Nachzug eines Kindes setzt diesfalls voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besonders stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 126 II 329 E. 2a und 3b S. 330/332). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366/367 mit Hinweisen).
3.1.4 Die Situation des Beschwerdegegners lässt sich nicht ohne weiteres unter die genannten Kategorien (Gesamtfamilien oder getrennte Elternteile) subsumieren. Das Bundesgericht hat indessen in seiner Praxis zum nachträglichen Familiennachzug im Falle einer Teilfamilie unter dem Gesichtspunkt von Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht nur darauf abgestellt, zu welchem Elternteil die vorrangige Beziehung besteht, sondern immer auch die Beziehungen der Kinder zu weiteren Betreuungspersonen (Grosseltern, ältere Geschwister) in Betracht gezogen (BGE 125 II 585 E. 2c S. 588). Wird deshalb - wie hier - das Kind im Ausland durch nahe Familienangehörige erzogen und betreut, so sind die durch die Praxis für den Fall der getrennten Familien entwickelten Grundsätze anzuwenden (Urteil 2A.510/2001 vom 11. März 2002, E. 4.3).
3.2 Das Rekursgericht hat erwogen, bei einer Familie, bei der ein Elternteil verstorben sei, könne die (Gesamt)Familie nur noch aus dem Rest der Familie, d.h. aus einem Elternteil und dem Kind, bestehen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 ANAG gebe es damit einen vorbehaltlosen Anspruch auf Familiennachzug. Dabei stelle sich in derartigen Fällen, gleich wie wenn beide Elternteile in der Schweiz zusammenwohnen würden, weder die Frage nach der vorrangigen familiären Beziehung, noch müsse sich der Nachzug als notwendig erweisen. Stellten die allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 ANAG kein Hindernis für den Familiennachzug dar, sei dieser nur dann zu verweigern, wenn sich das Gesuch als rechtsmissbräuchlich erweise.
3.3 Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten (vgl. auch vorne E. 3.1.4):
3.3.1 Ein bedingungsloser (bzw. nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauches stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils auf nachträglichen Nachzug der minderjährigen Kinder mag allenfalls dann gegeben sein, wenn zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch aussenstehende (nicht zur Kernfamilie gehörende) Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt bzw. sich diese Möglichkeit durch seine persönliche Lebensgestaltung erkennbar vorbehält. Von einer solchen Situation kann aber dann nicht die Rede sein, wenn der verbleibende Elternteil, wie hier, mit seinem (unehelichen) Kind praktisch nie zusammengelebt, sondern dies zunächst der verlassenen Mutter und nach deren Tod der Obhut der Grosseltern überlassen hat, um sich allein ins Ausland zu begeben und dort zwei Mal eine Ehe einzugehen, ohne dass es im Rahmen dieser neuen persönlichen Bindungen auch zu einer Familiengemeinschaft mit seinem im Heimatland zurückgelassenen Kind kam oder kommen konnte. Eine solche hat zwischen dem Beschwerdegegner und seinem Sohn während der 16 Jahre bis zum ersten Nachzugsgesuch nie bestanden. Unter solchen Umständen fällt ein nachträglicher Anspruch auf Familiennachzug, gleich wie bei getrennt lebenden Eltern, nur in Betracht, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse notwendig machen.
3.3.2 Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (vgl. BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind. In diesem Zusammenhang weist das beschwerdeführende Bundesamt zu Recht darauf hin, dass eine Übersiedlung des in der Türkei aufgewachsenen, dort sozial, kulturell und sprachlich integrierten Sohnes mit wesentlichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte.
3.4 Wer, wie der Beschwerdegegner, als verwitweter bzw. wiederverheirateter Elternteil sein Kind jahrelang im Heimatland in der Obhut der Grosseltern oder anderer naher Verwandter lässt, hat nach dem Gesagten - gleich wie ein getrennter oder geschiedener Elternteil (vgl. E. 3.1.3 und 3.1.4) - nur dann einen Anspruch auf nachträglichen Familiennachzug, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse gebieten, wobei wegen der zu erwartenden Integrationsschwierigkeiten an die Stichhaltigkeit dieser Gründe umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je älter das Kind ist (vgl. E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang ist zwar zu berücksichtigen, dass altersbedingte Hemmnisse für den Verbleib des Kindes bei den Grosseltern in manchen Fällen tatsächlich bestehen mögen. Es handelt sich dabei aber um Schwierigkeiten, die der emigrierte Elternteil, der sein Kind - trotz der voraussehbaren zeitlichen Schranken einer solchen Lösung - der Obhut der Grosseltern überlässt, letztlich von Anfang an in Kauf genommen hat. Wer - wie der Beschwerdegegner - in ein anderes Land übersiedelt, hat grundsätzlich die sich daraus für die Pflege familiärer Beziehungen ergebenden Konsequenzen zu tragen (Urteil 2A.187/2002 vom 6. August 2002, E. 2.3).
Stichhaltige Gründe, die eine Änderung der Betreuungsverhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung notwendig gemacht hätten, werden im angefochtenen Entscheid, der zu Unrecht die für den Familiennachzug bei gemeinsam lebenden Eltern geltenden Grundsätze als anwendbar erachtet hat und damit von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, nicht dargetan. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass eine weitere altersgerechte Betreuung des Sohnes, der im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits 16 Jahre alt war und damit (schon damals) nicht mehr ständig einer persönlichen, insbesondere physischen Betreuung bedurfte, durch die Grosseltern nicht mehr möglich gewesen wäre. Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass der Sohn inzwischen - nach Erreichung der Volljährigkeit - zu der jetzigen neuen Ehefrau des Beschwerdegegners gezogen ist, die damalige Notwendigkeit einer Änderung der Betreuungsverhältnisse ableiten.
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Art. 17 al. 2 3e phrase LSEE; cas des familles monoparentales en matière de regroupement familial; conditions auxquelles le parent survivant peut demander ultérieurement le regroupement familial de son enfant mineur. Qualité pour recourir de l'Office fédéral des étrangers (consid. 1.1).
Le parent veuf et remarié qui a laissé durant de nombreuses années au pays son enfant sous la garde des grands-parents ou de proches parents ne peut demander ultérieurement le regroupement familial - à l'instar d'un parent séparé ou divorcé - que si des motifs sérieux commandent de modifier sa prise en charge éducative; compte tenu des prévisibles difficultés d'intégration, les exigences quant à la nécessité de changement seront d'autant plus élevées que l'enfant sera âgé (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 11
X. (geb. 1961), türkischer Staatsangehöriger, reiste am 15. Oktober 1983 in die Schweiz ein. Seine beiden ausserehelichen Kinder A. (geb. 1979) und B. (geb. 1982), die er mit seiner Landsfrau C. hat, liess er bei ihr in der Türkei zurück.
X. ging in der Schweiz zwei Mal eine Ehe mit Schweizer Bürgerinnen ein (am 2. Oktober 1987 mit D., Scheidung am 23. September 1991, bzw. am 8. November 1991 mit E., Scheidung am 19. Oktober 1999), was ihm ein Aufenthaltsrecht verschaffte und am 10. Dezember 1996 im Kanton Basel-Land zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung führte.
In der Zwischenzeit (1988) war C., die Mutter seiner ausserehelichen Kinder A. und B., in der Türkei gestorben. Die beiden Kinder verblieben nun in der Obhut ihrer Grosseltern. 1992 verstarb auch die Tochter A.
X. stellte erstmals am 14. April 1998 ein Familiennachzugsgesuch für seinen damals bereits 16-jährigen Sohn B., welches am 12. September 1998 vom Kanton Basel-Stadt (rechtskräftig) abgelehnt wurde. Ein zweites solches Gesuch stellte X. nach seiner Übersiedlung in den Kanton Aargau am 2. Februar 1999 (damals wohnte B. noch bei seinen Grosseltern). Mit Verfügung vom 23. Dezember 1999 lehnte die Fremdenpolizei das Gesuch ab. Eine hiergegen gerichtete Einsprache wies die Fremdenpolizei am 31. Januar 2000 ebenfalls ab.
Am 22. Februar 2000 erhob X. gegen den Einsprache-Entscheid der Fremdenpolizei Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau.
Im Laufe der Beschwerdeinstruktion heiratete X. seine Landsfrau F. (geb. 1967). Für sie und ihre drei Kinder G. (geb. 1983), H. (geb. 1992) und I. (geb. 1997) stellte er am 28. März 2000 ein Einreisegesuch, welches von der Fremdenpolizei sistiert wurde.
Während des laufenden Beschwerdeverfahrens war der Sohn B. gemäss den Angaben seines Vaters zu der Ehefrau gezogen, weil die Grosseltern mittlerweile zu betagt seien.
Mit Urteil vom 26. April 2002 hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau die Beschwerde von X. gut und bewilligte den Nachzug des Sohnes B. Es hob den Einspracheentscheid der Fremdenpolizei vom 31. Januar 2000 auf und wies diese an, den Aufenthalt von B. zu regeln.
Das Bundesamt für Ausländerfragen führt mit Eingabe vom 20. Juni 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 26. April 2002 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 31. Januar 2000 zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) ist das Bundesamt für Ausländerfragen in den Bereichen des Ausländer- und Bürgerrechts ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden (BGE 113 Ib 219 E. 1b S. 221; BGE 127 II 32 E. 1b S. 35, je mit Hinweisen). Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a und b S. 635). Dies trifft vorliegend zu. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Ausländerfragen ist daher einzutreten.
(...)
2. Ein allfälliger Anspruch auf Familiennachzug des Sohnes B. kann sich vorliegend einzig aus Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) ergeben. Danach haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Der Sohn B. war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch nicht 18 Jahre alt. Der streitige Rechtsanspruch kann daher - weil es für die Altersfrage beim Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nach der Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankommt (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 mit Hinweis) - heute noch geltend gemacht werden, wie dies die Vorinstanz richtig festgestellt hat. Auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen), kann sich der Beschwerdegegner für den inzwischen volljährig gewordenen Sohn (geb. 1982) dagegen nicht berufen, da hiefür auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen ist (BGE 120 Ib 257
E. 1f S. 262). Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, welches dem Sohn nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK verschaffen könnte, wurde und wird nicht behauptet.
Zu prüfen ist somit, ob das kantonale Rekursgericht durch die Anerkennung des Anspruches auf Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG Bundesrecht falsch angewendet hat.
3.
3.1
3.1.1 Zweck des so genannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, vgl. E. 2) verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist mithin auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (BGE 126 II 329 E. 2a S. 330 mit Hinweisen).
3.1.2 Hinsichtlich der Anerkennung eines Anspruches auf nachträglichen Familiennachzug im Lichte von Art. 17 ANAG unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung daher zwischen zusammenlebenden Eltern und getrennt lebenden Eltern (BGE 126 II 329 ff.). Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung des Betreuungsverhältnisses rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332). Hingegen ist die Praxis auf Grund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familiennachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht.
3.1.3 Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586). Der nachträgliche Nachzug eines Kindes setzt diesfalls voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besonders stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 126 II 329 E. 2a und 3b S. 330/332). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366/367 mit Hinweisen).
3.1.4 Die Situation des Beschwerdegegners lässt sich nicht ohne weiteres unter die genannten Kategorien (Gesamtfamilien oder getrennte Elternteile) subsumieren. Das Bundesgericht hat indessen in seiner Praxis zum nachträglichen Familiennachzug im Falle einer Teilfamilie unter dem Gesichtspunkt von Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht nur darauf abgestellt, zu welchem Elternteil die vorrangige Beziehung besteht, sondern immer auch die Beziehungen der Kinder zu weiteren Betreuungspersonen (Grosseltern, ältere Geschwister) in Betracht gezogen (BGE 125 II 585 E. 2c S. 588). Wird deshalb - wie hier - das Kind im Ausland durch nahe Familienangehörige erzogen und betreut, so sind die durch die Praxis für den Fall der getrennten Familien entwickelten Grundsätze anzuwenden (Urteil 2A.510/2001 vom 11. März 2002, E. 4.3).
3.2 Das Rekursgericht hat erwogen, bei einer Familie, bei der ein Elternteil verstorben sei, könne die (Gesamt)Familie nur noch aus dem Rest der Familie, d.h. aus einem Elternteil und dem Kind, bestehen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 ANAG gebe es damit einen vorbehaltlosen Anspruch auf Familiennachzug. Dabei stelle sich in derartigen Fällen, gleich wie wenn beide Elternteile in der Schweiz zusammenwohnen würden, weder die Frage nach der vorrangigen familiären Beziehung, noch müsse sich der Nachzug als notwendig erweisen. Stellten die allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 ANAG kein Hindernis für den Familiennachzug dar, sei dieser nur dann zu verweigern, wenn sich das Gesuch als rechtsmissbräuchlich erweise.
3.3 Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten (vgl. auch vorne E. 3.1.4):
3.3.1 Ein bedingungsloser (bzw. nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauches stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils auf nachträglichen Nachzug der minderjährigen Kinder mag allenfalls dann gegeben sein, wenn zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch aussenstehende (nicht zur Kernfamilie gehörende) Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt bzw. sich diese Möglichkeit durch seine persönliche Lebensgestaltung erkennbar vorbehält. Von einer solchen Situation kann aber dann nicht die Rede sein, wenn der verbleibende Elternteil, wie hier, mit seinem (unehelichen) Kind praktisch nie zusammengelebt, sondern dies zunächst der verlassenen Mutter und nach deren Tod der Obhut der Grosseltern überlassen hat, um sich allein ins Ausland zu begeben und dort zwei Mal eine Ehe einzugehen, ohne dass es im Rahmen dieser neuen persönlichen Bindungen auch zu einer Familiengemeinschaft mit seinem im Heimatland zurückgelassenen Kind kam oder kommen konnte. Eine solche hat zwischen dem Beschwerdegegner und seinem Sohn während der 16 Jahre bis zum ersten Nachzugsgesuch nie bestanden. Unter solchen Umständen fällt ein nachträglicher Anspruch auf Familiennachzug, gleich wie bei getrennt lebenden Eltern, nur in Betracht, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse notwendig machen.
3.3.2 Solche Gründe dürfen nicht leichthin bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen (vgl. BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371); an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden (Urteil 2A.34/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.4) - umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind. In diesem Zusammenhang weist das beschwerdeführende Bundesamt zu Recht darauf hin, dass eine Übersiedlung des in der Türkei aufgewachsenen, dort sozial, kulturell und sprachlich integrierten Sohnes mit wesentlichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte.
3.4 Wer, wie der Beschwerdegegner, als verwitweter bzw. wiederverheirateter Elternteil sein Kind jahrelang im Heimatland in der Obhut der Grosseltern oder anderer naher Verwandter lässt, hat nach dem Gesagten - gleich wie ein getrennter oder geschiedener Elternteil (vgl. E. 3.1.3 und 3.1.4) - nur dann einen Anspruch auf nachträglichen Familiennachzug, wenn stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse gebieten, wobei wegen der zu erwartenden Integrationsschwierigkeiten an die Stichhaltigkeit dieser Gründe umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je älter das Kind ist (vgl. E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang ist zwar zu berücksichtigen, dass altersbedingte Hemmnisse für den Verbleib des Kindes bei den Grosseltern in manchen Fällen tatsächlich bestehen mögen. Es handelt sich dabei aber um Schwierigkeiten, die der emigrierte Elternteil, der sein Kind - trotz der voraussehbaren zeitlichen Schranken einer solchen Lösung - der Obhut der Grosseltern überlässt, letztlich von Anfang an in Kauf genommen hat. Wer - wie der Beschwerdegegner - in ein anderes Land übersiedelt, hat grundsätzlich die sich daraus für die Pflege familiärer Beziehungen ergebenden Konsequenzen zu tragen (Urteil 2A.187/2002 vom 6. August 2002, E. 2.3).
Stichhaltige Gründe, die eine Änderung der Betreuungsverhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung notwendig gemacht hätten, werden im angefochtenen Entscheid, der zu Unrecht die für den Familiennachzug bei gemeinsam lebenden Eltern geltenden Grundsätze als anwendbar erachtet hat und damit von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, nicht dargetan. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass eine weitere altersgerechte Betreuung des Sohnes, der im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits 16 Jahre alt war und damit (schon damals) nicht mehr ständig einer persönlichen, insbesondere physischen Betreuung bedurfte, durch die Grosseltern nicht mehr möglich gewesen wäre. Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass der Sohn inzwischen - nach Erreichung der Volljährigkeit - zu der jetzigen neuen Ehefrau des Beschwerdegegners gezogen ist, die damalige Notwendigkeit einer Änderung der Betreuungsverhältnisse ableiten.
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Art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS; ricongiungimento familiare per le famiglie monoparentali; condizioni alle quali il genitore superstite può chiedere in seguito il ricongiungimento familiare con il figlio minorenne. Legittimazione a ricorrere dell'Ufficio federale degli stranieri (consid. 1.1).
Il genitore vedovo, rispettivamente risposato, che ha lasciato per anni il figlio in patria in custodia ai nonni o a parenti prossimi può chiedere in seguito il ricongiungimento familiare - alla stessa stregua di un genitore separato o divorziato - soltanto se motivi seri impongono una modifica della presa a carico educativa; tenuto conto delle prevedibili difficoltà d'integrazione, le condizioni per ammettere la necessità di un cambiamento saranno tanto più severe quanto più grande è il figlio (consid. 3).
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129 II 114
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Am 16. März 1926 erteilte der Bundesrat zwei bestehenden Gesellschaften zuhanden einer noch zu gründenden Aktiengesellschaft die Konzession zur Errichtung einer Wasserkraftanlage am Rhein bei Rekingen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der Verleihungsurkunde wurde die nutzbar gemachte Wasserkraft derart verteilt, dass je die Hälfte auf das schweizerische und auf das badische Staatsgebiet entfällt. Der Anteil des Kantons Zürich an der schweizerischen Hälfte betrug 37,5 Prozent, derjenige des Kantons Aargau 62,5 Prozent (Art. 17 Abs. 2 der Verleihungsurkunde). Für die Überlassung der Wassernutzungsrechte hat die Konzessionärin den Kantonen Zürich und Aargau eine einmalige Gebühr und einen jährlichen Wasserzins nach der jeweiligen schweizerischen Gesetzgebung zu leisten. Die Höhe des Wasserzinses vermindert sich um den Betrag einer Sondersteuer auf Wasserkräfte oder daraus erzeugter Energie (Art. 19 der Verleihungsurkunde).
In der Folge erliess der Bundesrat am 28. April 1938 und am 9. Oktober 1956 zugunsten der inzwischen gegründeten Kraftwerk Reckingen AG zwei Zusatzverleihungen, worin die verliehene Wassermenge schrittweise von 425 m3/sec auf 560 m3/sec erhöht wurde. Die zweite Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956 enthielt ebenfalls eine Neuaufteilung der auf das schweizerische Staatsgebiet entfallenden Wasserkraft unter den Kantonen. Neu betrug der Anteil des Kantons Zürich 34,4 Prozent und derjenige des Kantons Aargau 65,5 Prozent (Art. 5 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956). Für den schweizerischen Anteil an der gewonnenen Mehrleistung hat das Kraftwerkunternehmen den Kantonen Zürich und Aargau die einmalige Verleihungsgebühr und den jährlichen Wasserzins nach den kantonalen Vorschriften zu entrichten (Art. 7 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956). Die Konzession läuft noch bis zum 10. Oktober 2020 (Art. 2 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956).
Mit der am 1. Mai 1997 in Kraft getretenen Änderung des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) wurde der bundesrechtliche Höchstansatz für den Wasserzins von Fr. 54.- auf Fr. 80.- pro Kilowatt Bruttoleistung (BkW) erhöht (Art. 49 Abs. 1 WRG). Gemäss derselben Bestimmung sorgt der Bund im internationalen Verhältnis bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung (Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG).
Mit Schreiben vom 25. November 1997 wandte sich das Bundesamt für Wasserwirtschaft (heute: Bundesamt für Wasser und Geologie) an die Bau- und Energiedirektionen der Hochrheinanlieger-Kantone und forderte diese auf, im Sinne einer Übergangslösung Fr. 54.- übersteigende Wasserzinsen ausschliesslich für den schweizerischen Anteil an der Energieproduktion einzufordern, bis die internationale Abstimmung nach Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG durchgeführt sei.
B.- Am 2. Dezember 1997 stellte das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich der Kraftwerk Reckingen AG Rechnung für die noch nicht bezahlte Differenz des früheren Wasserzinses zum Maximalansatz von Fr. 80.- seit Mai 1997. Nachdem sich die Kraftwerk Reckingen AG mit dieser Rechnung nicht einverstanden erklärt hatte, erliess die Baudirektion des Kantons Zürich am 24. Februar 1998 eine anfechtbare Verfügung, mit der die Rechnung vom 2. Dezember 1997 bestätigt wurde.
In der Folge fand ein Rechtsmittelverfahren statt, das mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 4. Dezember 2000 endete. Das Bundesgericht hielt darin unter anderem fest, der Kanton Zürich habe sich mit seiner Verfügung vom 24. Februar 1998 nicht Rechte angemasst, die gemäss Art. 52 WRG dem Bund zustehen würden. Vielmehr habe er lediglich den in der Konzession festgesetzten bzw. bestimmbaren Zins bezogen. Bei der Frage, welche Tragweite der in Art. 49 Abs. 1 WRG erwähnten Abstimmung mit dem Ausland zukomme, handle es sich um einen Streit zwischen Konzessionärin und Verleihungsbehörde, über den die Rekurskommission des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) als Schiedsbehörde zu befinden habe (Art. 71 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 WRG).
C.
C.a Nach Eröffnung des Verfahrens durch die Schiedskommission UVEK stellte die Kraftwerk Reckingen AG mit Eingabe vom 14. Mai 2001 das Begehren, der Wasserzinsbescheid des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1997 sei aufzuheben. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG schreibe bei jeder Änderung des maximalen Wasserzinses eine Abstimmung mit dem Ausland vor, welche bisher nicht erfolgt sei.
C.b Mit Entscheid vom 11. Dezember 2001 wies die Rekurskommission UVEK die Klage ab, soweit sie darauf eintrat und auferlegte die Verfahrenskosten der Kraftwerk Reckingen AG.
D.- Gegen diesen Entscheid führte die Kraftwerk Reckingen AG mit Eingabe vom 25. Januar 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und dem Begehren der Beschwerdeführerin vom 14. Mai 2001 zu entsprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Über Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten entscheidet die Rekurskommission UVEK als Schiedskommission, wenn die Konzession - wie im vorliegenden Fall - vom Bundesrat erteilt worden ist (Art. 71 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 WRG). Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 71 Abs. 2 WRG).
2.
2.1 Streitig ist vorliegend die Höhe des Wasserzinses. Die Konzession verweist diesbezüglich auf die jeweilige schweizerische Gesetzgebung, was - wie das Bundesgericht schon in seinem Entscheid vom 4. Dezember 2000 ausgeführt hat - als Verweis auf das jeweilige Wasserzinsmaximum gemäss Art. 49 WRG zu verstehen ist. Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG hält allerdings fest, dass im internationalen Verhältnis der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung sorgt. Gestützt darauf sowie auf entsprechende völkerrechtliche Verpflichtungen macht die Beschwerdeführerin und Kraftwerkbetreiberin geltend, mangels internationaler Abstimmung dürfe der Wasserzins nicht erhöht werden.
2.2 Art. 49 Abs. 1 WRG hat folgenden Wortlaut:
"Der Wasserzins darf jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Davon kann der Bund höchstens 1 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung zur Sicherstellung der Ausgleichsleistungen an Kantone und Gemeinden nach Artikel 22 Absätze 3-5 beziehen. Im internationalen Verhältnis sorgt der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung."
Der dritte Satz, die Abstimmung im internationalen Verhältnis betreffend, ist gleichzeitig mit der Erhöhung des Wasserzinsmaximums neu ins Gesetz aufgenommen worden. In der französischen und italienischen Fassung lautet dieser Satz wie folgt:
"Si les rapports internationaux sont touchés, la Confédération veille à ce que chaque modification du taux maximal de la redevance hydraulique fasse l'objet d'un accord international."
"Nei rapporti internazionali, la Confederazione provvede affinché ogni modifica dell'aliquota massima del canone annuo sia oggetto di un accordo internazionale."
2.3 Im angefochtenen Entscheid wird ohne Bezug auf den französischen und italienischen Gesetzestext gestützt auf ein dem Bundesamt für Wasser und Geologie erstattetes Ergänzungsgutachten vom 9. April 1999 von Tomas Poledna und Isabelle Häner ausgeführt, bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich, dass nicht jede Erhöhung des Wasserzinses zu einer Abstimmung im internationalen Verhältnis führen müsse, sondern nur, wenn eine solche "notwendig" sei. Ob dies aber zutreffe, liege im aussenpolitischen Ermessen des Bundes. Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG beschlage einzig das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen und ermögliche dem Bund, in die Gewässerhoheit der Kantone einzugreifen, soweit er dies mit Rücksicht auf die Interessen des Nachbarlandes für geboten erachte. Eine Pflicht zur Abstimmung des Wasserzinses im internationalen Verhältnis bestehe nicht, und die Kraftwerke könnten sich darauf nicht berufen.
3.
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen).
3.2 Der deutsche Gesetzestext kann von seinem Wortlaut her unterschiedlich verstanden werden. Zunächst ist ein Verständnis möglich, wonach im internationalen Verhältnis eine Abstimmung für notwendig vorausgesetzt wird, wobei deren Durchführung dem Bund obliegen soll. Nicht ausschliessen lässt sich aber auch, dass der Gesetzgeber ausdrücken wollte, der Bund solle für die internationale Abstimmung sorgen, sofern und so weit sich eine solche als notwendig erweise. Die Mehrdeutigkeit des deutschen Wortlauts besteht im französischen und italienischen Text nicht. Hier wird klar gesagt, dass im internationalen Verhältnis jede Änderung des Wasserzinsmaximums Gegenstand eines "accord international" bzw. eines "accordo internazionale" sein soll, wofür der Bund besorgt sein soll.
Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung auf den Vernehmlassungsentwurf von 1993 für ein neues Bundesgesetz über die Bewirtschaftung und Nutzung der Gewässer zurück, wo der entsprechende Artikel lautete:
"Art. 66 Höchstansatz
(...) Im internationalen Verhältnis bedarf jede Änderung des Wasserzinses einer vorgängigen internationalen Abstimmung."
Die Botschaft des Bundesrates für die Teilrevision des Gesetzes enthielt alsdann die schliesslich Gesetz gewordene Formulierung: "Im internationalen Verhältnis sorgt der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung" (BBl 1995 IV 1024), wozu als Kommentar in der Botschaft ausgeführt wurde (BBl 1995 IV 1010): "Absatz 1 wurde durch einen Vorbehalt betreffend internationale Anlagen ergänzt. Demzufolge bedarf die Änderung des Wasserzinsmaximums im internationalen Verhältnis einer Abstimmung. Für diese ist der Bund zuständig."
Der ursprüngliche Vernehmlassungsentwurf sah noch klar vor, dass jede Änderung des Wasserzinsmaximums im internationalen Verhältnis der vorgängigen internationalen Abstimmung bedürfe. Die Umformulierung in Entwurf und Botschaft des Bundesrates hat seinen Grund offensichtlich darin, dass der Gesetzestext zusätzlich zum Erfordernis der internationalen Abstimmung auch festhalten sollte, dass die Zuständigkeit hierfür beim Bund liegt. Die Einfügung des Adjektivs "notwendig", welche im französischen und italienischen Text nicht gemacht wurde, geschah wohl aus rein sprachlichen Gründen, ohne dass damit eine Veränderung des Normsinns bezweckt worden wäre. Dies bestätigt sich anhand des bundesrätlichen Kommentars, der klar festhält, dass es im internationalen Verhältnis einer internationalen Abstimmung bedarf. Dabei wird ergänzt, die Zuständigkeit liege beim Bund, d.h. genau das, was mit dem gegenüber dem Vernehmlassungsentwurf veränderten Wortlaut ausgedrückt werden sollte.
Aus dem Gesagten lässt sich schliessen, dass der französische und italienische Wortlaut sich deckt mit der Intention des ursprünglichen Vernehmlassungsentwurfs und dem Kommentar, den der Bundesrat in der Botschaft gegeben hat. Dem Adjektiv "notwendig", wie es im deutschen Gesetzeswortlaut verwendet wird und das bei isolierter Betrachtung unterschiedlich interpretiert werden könnte, kommt keine massgebende Bedeutung zu. Vielmehr legt der französische und italienische Wortlaut, der von den Vorarbeiten bestätigt wird, nahe, dass der Gesetzgeber eine internationale Abstimmung grundsätzlich für erforderlich erachtete.
3.3 Im deutschen Gesetzestext wird eine internationale Abstimmung verlangt, im französischen und italienischen Text wird der Begriff "accord" bzw. "accordo" verwendet. Damit ist nicht notwendigerweise ein völkerrechtlicher Vertrag gemeint. Der Begriff wird auch für mündliche Abmachungen verwendet, ja selbst für die blosse Übereinstimmung in den Auffassungen (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zürich 1999, S. 86 f. Fn. 31, S. 90). Im vorliegenden Kontext erscheint daher als hinreichend, zugleich aber notwendig, dass für die Wasserzinserhöhung soweit Übereinstimmung erzielt wird, dass der beteiligte andere Staat jedenfalls keine Einwendungen gegen die Erhöhung erhebt und sich damit abfindet.
4.
4.1 Diese sich aus dem schweizerischen Wasserrecht ergebende Rechtslage reflektiert die schweizerische Auffassung der völkerrechtlichen Verpflichtungen. An internationalen Gewässern besteht die Pflicht, dem anderen Staat nicht erheblichen Schaden zu verursachen (no-harm-rule) und bei der Nutzung einen gerechten und billigen Ausgleich zwischen den beteiligten Staaten herbeizuführen (equitable and reasonable utilization). Diese materiellen Grundsätze, die sich in erster Linie zwar auf die physische Nutzung des Wassers beziehen, gelten heute als gewohnheitsrechtlich anerkannt (STEPHEN C. MCCAFFREY, The law of international watercourses, Oxford 2001, S. 324 ff.; LUCIUS CAFLISCH, Règles générales du droit des cours d'eau internationaux, in: Recueil des cours, Bd. 219, 1989-VII, S. 133 ff.). Sie sind jüngst in der Convention on the Law of the Non-navigational Uses of International Watercourses kodifiziert worden, welche von der UN-Generalversammlung 1997 verabschiedet worden ist. Das Bundesgericht seinerseits führte schon zu einer Streitigkeit zwischen den Kantonen Zürich und Aargau aus dem Jahre 1878 (BGE 4 S. 34 ff.) aus, dass bei Gewässern, welche sich auf mehrere Kantone erstreckten, von der Gleichberechtigung der Kantone auszugehen sei. Daraus folge, dass nicht der eine Kanton zu Lasten des anderen Vorkehren treffen dürfe, welche ihm die Ausübung der in seiner Wasserhoheit liegenden Befugnisse verunmöglichen und die Gemeinschaft des Gebrauches ausschliessen (BGE 4 S. 34, 46). Jedem Kanton stehe die Berechtigung zu, die zu einer rationellen und seinen Bedürfnissen entsprechenden Nutzbarmachung der öffentlichen Gewässer notwendigen Massnahmen zu treffen, sofern nur dadurch der Gemeingebrauch des Gewässers nicht ausgeschlossen, sondern den übrigen Kantonen in gleicher Weise belassen werde (BGE 4 S. 34, 47). Der angestrebte materielle Ausgleich der Interessen bei der Nutzung der Gewässer setzt entsprechende Verfahrenspflichten voraus. Gewohnheitsrechtlich als anerkannt darf diesbezüglich jedenfalls gelten, dass die Staaten zu gegenseitiger Information und Konsultation verpflichtet sind (MCCAFFREY, a.a.O., S. 397 ff.; ASTRID EPINEY, Nachbarrechtliche Pflichten im internationalen Wasserrecht, Archiv des Völkerrechts 39/2001 S. 35 ff.), verbunden mit der grundsätzlichen Bereitschaft, vorgebrachte Einwände tatsächlich zu berücksichtigen (EPINEY, a.a.O., S.17).
4.2 Bezüglich des Hochrheins ist zunächst auf die Übereinkunft vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basels (SR 0.747.224.32) zu verweisen, welche sich zwar grundsätzlich auf die Schifffahrt bezieht, doch notwendigerweise auch die Erstellung von Bauten zum Gegenstand hat, die sich auf die Schifffahrt auswirken können. In Art. 5 der Übereinkunft verpflichten sich die beiden Regierungen denn auch, sich gegenseitig Pläne zur Erstellung von Anlagen und Bauten, die sich auf den Wasserabfluss auswirken könnten, "zur tunlichsten Herbeiführung eines Einverständnisses" mitzuteilen. In einem weiteren Vertrag vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein (SR 0.747.224.052.1) sagt der Schweizerische Bundesrat zu, "die Verhandlungen betreffend die Erteilung neuer Konzessionen für Kraftwerke zwischen Basel und dem Bodensee nach den bisherigen Grundsätzen gemeinsam mit der badischen Regierung zu führen und möglichst zu beschleunigen" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1). Mit dem Verweis auf die "bisherigen Grundsätze", welche weiterhin beachtet werden sollen, wird Bezug auf die konstante Praxis genommen, die sich zu Art. 5 des Übereinkommens von 1879 gebildet hat (WALTER BLUDAU, Die völkerrechtliche Stellung der schweizerisch-deutschen Grenzkraftwerke, Diss. Basel 1956, S. 71 f.). Der Bundesrat hielt diesbezüglich 1954 in seinem Bericht zur Rheinauinitiative fest, dass Konzessionen nur gemeinsam erteilt und aufeinander abgestimmt würden, die Rechtswirksamkeit der einen Konzession von derjenigen der anderen abhängig sei und ein Rückzug der Konzessionen nur gemeinsam vorgenommen werden könne (BBl 1954 I 763 f.) Die gegenseitige Abhängigkeit der Konzessionen ergibt sich für das Kraftwerk Reckingen übrigens auch aus Art. 37 der einschlägigen Verleihungsurkunde selber.
4.3 Durch die in gegenseitigem Einvernehmen erfolgte Erteilung von formell zwar unabhängigen, inhaltlich aber weitgehend übereinstimmenden Konzessionen, ist zwischen den beteiligten Staaten eine völkerrechtliche Bindung entstanden, welche der Bundesrat in seinem Bericht zur Rheinauinitiative als "nachbarrechtliches Gemeinschaftsverhältnis" bezeichnete. Danach ist die einseitige Verfügung eines Uferstaates über seine Konzession ausgeschlossen, wenn diese zu einer Schädigung des anderen Staates führen würde (BBl 1954 I 766). Keiner der beteiligten Staaten ist danach befugt, einseitige Massnahmen zu treffen, welche die Situation des Konzessionärs verändern, ohne dass der andere Staat damit einverstanden ist (GEORGES SAUSER-HALL, L'utilisation industrielle des fleuves internationaux, Recueil des cours, Bd. 83, 1953-II, S. 573 f.). Was nun die Abgaben betrifft, so ist die gleichmässige fiskalische Belastung durch die beiden Uferstaaten für diese von hervorragender Bedeutung (BLUDAU, a.a.O., S. 120 f.). In der schweizerischen Konzession für das Kraftwerk Reckingen ist in Art. 19 festgehalten, dass sich die Höhe des Wasserzinses nach der jeweiligen schweizerischen Gesetzgebung richte. Der entsprechende Art. 19 der badischen Verleihungsurkunde bestimmt, dass das jährliche Entgelt im Rahmen der in der Schweiz am 1. Februar 1925 geltenden Bestimmungen festgesetzt wird; des Weiteren ist festgehalten, dass schärfere Bestimmungen, die in der Schweiz während der Verleihungsdauer erlassen würden, auch für das badische Entgelt als Höchstgrenze massgebend sein sollten. Es handelt sich um eine Form der gegenseitigen Abstimmung des Entgelts, die auch für andere Kraftwerke zur Anwendung gebracht wurde (vgl. BLUDAU, a.a.O., S. 120 f.).
Im Verhältnis zum Konzessionär gilt demnach, dass das Land Baden-Württemberg die Wasserzinsen anpassen kann, wenn aufgrund von Gesetzesänderungen durch die Schweiz höhere Wasserzinsen erhoben werden. Für das Verhältnis zwischen den beiden Staaten kann demgegenüber nicht unterstellt werden, dass es im Belieben der schweizerischen Seite läge, die Wasserzinsen zu erhöhen. Aufgrund des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses ist vielmehr anzunehmen, dass sich die beiden Staaten bei einem solchen Schritt verständigen würden. Es ist erneut festzuhalten, dass in Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1 des Vertrages vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein auf die "bisherigen Grundsätze" verwiesen wird, welche sich ausgehend von einem Abkommen, das am 20. Dezember 1890 in Rheinfelden unterzeichnet wurde (BLUDAU, a.a.O., S. 88 f.), gebildet haben und die Verwaltungspraxis zwischen den beiden Staaten prägten (BLUDAU, a.a.O., S. 71 f.). Zu den schon damals vereinbarten Grundsätzen gehört, dass die Konzessionsbedingungen in allen Punkten, welche die beiderseitigen Interessen gleichzeitig berühren und daher einer gleichmässigen Regelung bedürfen, übereinstimmend gestaltet werden (Ziff. 1 des zitierten Übereinkommens vom 20. Dezember 1890; vgl. BLUDAU, a.a.O., S. 137). Bezüglich der Wasserzinsen für das Kraftwerk Reckingen kommt diese übereinstimmende Ausgestaltung in den beiden Verleihungsurkunden deutlich zum Ausdruck. Mit Fug lässt sich überdies sagen, dass das gegenseitige Einvernehmen Leitgedanke der langjährigen Praxis zur Kraftnutzung am Hochrhein ist. Das lässt sich unschwer den Protokollauszügen der jeweiligen Verhandlungen entnehmen, wo immer wieder das "Einverständnis" und "Einvernehmen" betont wird. Das gemeinsame und einvernehmliche Vorgehen wird auch im Staatsvertrag von 1929 hervorgehoben, wenn dort festgehalten ist, dass die Verhandlungen nach den "bisherigen Grundsätzen, gemeinsam" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1) zu führen seien (BLUDAU, a.a.O., S. 138 f.).
Dass die Wasserzinse einseitig von einem Staat ohne Absprache mit dem anderen festgelegt werden könnten, widerspräche somit dem Sinn und Geist der geübten langjährigen Praxis der Wasserkraftnutzung am Hochrhein. Die Schweizerische Eidgenossenschaft erachtet diese für verbindlich. Das in Art. 49 Abs. 1 WRG verankerte Abstimmungserfordernis bezüglich der Erhöhung des Wasserzinsmaximums ist Ausdruck dieser Auffassung.
5. Demnach ergibt sich, dass die Wasserzinse für das Kraftwerk Reckingen nicht ohne Abstimmung mit dem Land Baden-Württemberg erhöht werden können. Nach der Aktenlage ist zwar ein Abstimmungsverfahren eingeleitet worden. Dieses hat jedoch bisher noch zu keinem Ergebnis geführt. Wenn die Meinungsunterschiede durch Verhandlung zu beheben sind, so bedeutet dies nicht, dass dem Land Baden-Württemberg gewissermassen ein Vetorecht zustünde. Vielmehr sind die Verhandlungen in guten Treuen so zu führen, dass für beide Seiten ein zufrieden stellendes Ergebnis resultiert (CHRISTIAN ULE, Das Recht am Wasser, Baden-Baden 1997, S. 182), wobei die beiden Staaten gehalten sind, zu einer einvernehmlichen Lösung zu gelangen (ULE, a.a.O., S. 210). Sollte ihnen dies trotz redlichem Bemühen nicht möglich sein, wären sie auf internationale Streitbeilegungsmechanismen zu verweisen (vgl. auch BLUDAU, a.a.O., S. 132 ff.), wie insbesondere auf den Schiedsgerichts- und Vergleichsvertrag vom 3. Dezember 1921 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich (SR 0.193.411.36).
6. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, der Entscheid der Rekurskommission UVEK aufzuheben und festzustellen, dass die Wasserzinserhöhung für das Kraftwerk Reckingen der Abstimmung mit dem Land Baden-Württemberg bedarf. (...)
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de
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Art. 49 Abs. 1 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG); Änderung des Wasserzinses; notwendige Abstimmung im internationalen Verhältnis. Was ist unter "notwendiger Abstimmung" gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG zu verstehen?
Auslegung dieser Bestimmung nach dem Wortlaut (insbesondere des französischen und italienischen Textes), der Entstehungsgeschichte (E. 3) sowie aufgrund der gewohnheits- und völkerrechtlichen Verpflichtungen betreffend die Wassernutzung am Hochrhein (E. 4). Die Wasserzinse für das Kraftwerk Reckingen AG können grundsätzlich nur im Einvernehmen mit dem Land Baden-Württemberg erhöht werden. Gutheissung der Beschwerde.
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,773
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129 II 114
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129 II 114
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Am 16. März 1926 erteilte der Bundesrat zwei bestehenden Gesellschaften zuhanden einer noch zu gründenden Aktiengesellschaft die Konzession zur Errichtung einer Wasserkraftanlage am Rhein bei Rekingen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der Verleihungsurkunde wurde die nutzbar gemachte Wasserkraft derart verteilt, dass je die Hälfte auf das schweizerische und auf das badische Staatsgebiet entfällt. Der Anteil des Kantons Zürich an der schweizerischen Hälfte betrug 37,5 Prozent, derjenige des Kantons Aargau 62,5 Prozent (Art. 17 Abs. 2 der Verleihungsurkunde). Für die Überlassung der Wassernutzungsrechte hat die Konzessionärin den Kantonen Zürich und Aargau eine einmalige Gebühr und einen jährlichen Wasserzins nach der jeweiligen schweizerischen Gesetzgebung zu leisten. Die Höhe des Wasserzinses vermindert sich um den Betrag einer Sondersteuer auf Wasserkräfte oder daraus erzeugter Energie (Art. 19 der Verleihungsurkunde).
In der Folge erliess der Bundesrat am 28. April 1938 und am 9. Oktober 1956 zugunsten der inzwischen gegründeten Kraftwerk Reckingen AG zwei Zusatzverleihungen, worin die verliehene Wassermenge schrittweise von 425 m3/sec auf 560 m3/sec erhöht wurde. Die zweite Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956 enthielt ebenfalls eine Neuaufteilung der auf das schweizerische Staatsgebiet entfallenden Wasserkraft unter den Kantonen. Neu betrug der Anteil des Kantons Zürich 34,4 Prozent und derjenige des Kantons Aargau 65,5 Prozent (Art. 5 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956). Für den schweizerischen Anteil an der gewonnenen Mehrleistung hat das Kraftwerkunternehmen den Kantonen Zürich und Aargau die einmalige Verleihungsgebühr und den jährlichen Wasserzins nach den kantonalen Vorschriften zu entrichten (Art. 7 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956). Die Konzession läuft noch bis zum 10. Oktober 2020 (Art. 2 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956).
Mit der am 1. Mai 1997 in Kraft getretenen Änderung des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) wurde der bundesrechtliche Höchstansatz für den Wasserzins von Fr. 54.- auf Fr. 80.- pro Kilowatt Bruttoleistung (BkW) erhöht (Art. 49 Abs. 1 WRG). Gemäss derselben Bestimmung sorgt der Bund im internationalen Verhältnis bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung (Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG).
Mit Schreiben vom 25. November 1997 wandte sich das Bundesamt für Wasserwirtschaft (heute: Bundesamt für Wasser und Geologie) an die Bau- und Energiedirektionen der Hochrheinanlieger-Kantone und forderte diese auf, im Sinne einer Übergangslösung Fr. 54.- übersteigende Wasserzinsen ausschliesslich für den schweizerischen Anteil an der Energieproduktion einzufordern, bis die internationale Abstimmung nach Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG durchgeführt sei.
B.- Am 2. Dezember 1997 stellte das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich der Kraftwerk Reckingen AG Rechnung für die noch nicht bezahlte Differenz des früheren Wasserzinses zum Maximalansatz von Fr. 80.- seit Mai 1997. Nachdem sich die Kraftwerk Reckingen AG mit dieser Rechnung nicht einverstanden erklärt hatte, erliess die Baudirektion des Kantons Zürich am 24. Februar 1998 eine anfechtbare Verfügung, mit der die Rechnung vom 2. Dezember 1997 bestätigt wurde.
In der Folge fand ein Rechtsmittelverfahren statt, das mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 4. Dezember 2000 endete. Das Bundesgericht hielt darin unter anderem fest, der Kanton Zürich habe sich mit seiner Verfügung vom 24. Februar 1998 nicht Rechte angemasst, die gemäss Art. 52 WRG dem Bund zustehen würden. Vielmehr habe er lediglich den in der Konzession festgesetzten bzw. bestimmbaren Zins bezogen. Bei der Frage, welche Tragweite der in Art. 49 Abs. 1 WRG erwähnten Abstimmung mit dem Ausland zukomme, handle es sich um einen Streit zwischen Konzessionärin und Verleihungsbehörde, über den die Rekurskommission des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) als Schiedsbehörde zu befinden habe (Art. 71 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 WRG).
C.
C.a Nach Eröffnung des Verfahrens durch die Schiedskommission UVEK stellte die Kraftwerk Reckingen AG mit Eingabe vom 14. Mai 2001 das Begehren, der Wasserzinsbescheid des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1997 sei aufzuheben. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG schreibe bei jeder Änderung des maximalen Wasserzinses eine Abstimmung mit dem Ausland vor, welche bisher nicht erfolgt sei.
C.b Mit Entscheid vom 11. Dezember 2001 wies die Rekurskommission UVEK die Klage ab, soweit sie darauf eintrat und auferlegte die Verfahrenskosten der Kraftwerk Reckingen AG.
D.- Gegen diesen Entscheid führte die Kraftwerk Reckingen AG mit Eingabe vom 25. Januar 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und dem Begehren der Beschwerdeführerin vom 14. Mai 2001 zu entsprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Über Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten entscheidet die Rekurskommission UVEK als Schiedskommission, wenn die Konzession - wie im vorliegenden Fall - vom Bundesrat erteilt worden ist (Art. 71 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 WRG). Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 71 Abs. 2 WRG).
2.
2.1 Streitig ist vorliegend die Höhe des Wasserzinses. Die Konzession verweist diesbezüglich auf die jeweilige schweizerische Gesetzgebung, was - wie das Bundesgericht schon in seinem Entscheid vom 4. Dezember 2000 ausgeführt hat - als Verweis auf das jeweilige Wasserzinsmaximum gemäss Art. 49 WRG zu verstehen ist. Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG hält allerdings fest, dass im internationalen Verhältnis der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung sorgt. Gestützt darauf sowie auf entsprechende völkerrechtliche Verpflichtungen macht die Beschwerdeführerin und Kraftwerkbetreiberin geltend, mangels internationaler Abstimmung dürfe der Wasserzins nicht erhöht werden.
2.2 Art. 49 Abs. 1 WRG hat folgenden Wortlaut:
"Der Wasserzins darf jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Davon kann der Bund höchstens 1 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung zur Sicherstellung der Ausgleichsleistungen an Kantone und Gemeinden nach Artikel 22 Absätze 3-5 beziehen. Im internationalen Verhältnis sorgt der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung."
Der dritte Satz, die Abstimmung im internationalen Verhältnis betreffend, ist gleichzeitig mit der Erhöhung des Wasserzinsmaximums neu ins Gesetz aufgenommen worden. In der französischen und italienischen Fassung lautet dieser Satz wie folgt:
"Si les rapports internationaux sont touchés, la Confédération veille à ce que chaque modification du taux maximal de la redevance hydraulique fasse l'objet d'un accord international."
"Nei rapporti internazionali, la Confederazione provvede affinché ogni modifica dell'aliquota massima del canone annuo sia oggetto di un accordo internazionale."
2.3 Im angefochtenen Entscheid wird ohne Bezug auf den französischen und italienischen Gesetzestext gestützt auf ein dem Bundesamt für Wasser und Geologie erstattetes Ergänzungsgutachten vom 9. April 1999 von Tomas Poledna und Isabelle Häner ausgeführt, bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich, dass nicht jede Erhöhung des Wasserzinses zu einer Abstimmung im internationalen Verhältnis führen müsse, sondern nur, wenn eine solche "notwendig" sei. Ob dies aber zutreffe, liege im aussenpolitischen Ermessen des Bundes. Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG beschlage einzig das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen und ermögliche dem Bund, in die Gewässerhoheit der Kantone einzugreifen, soweit er dies mit Rücksicht auf die Interessen des Nachbarlandes für geboten erachte. Eine Pflicht zur Abstimmung des Wasserzinses im internationalen Verhältnis bestehe nicht, und die Kraftwerke könnten sich darauf nicht berufen.
3.
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen).
3.2 Der deutsche Gesetzestext kann von seinem Wortlaut her unterschiedlich verstanden werden. Zunächst ist ein Verständnis möglich, wonach im internationalen Verhältnis eine Abstimmung für notwendig vorausgesetzt wird, wobei deren Durchführung dem Bund obliegen soll. Nicht ausschliessen lässt sich aber auch, dass der Gesetzgeber ausdrücken wollte, der Bund solle für die internationale Abstimmung sorgen, sofern und so weit sich eine solche als notwendig erweise. Die Mehrdeutigkeit des deutschen Wortlauts besteht im französischen und italienischen Text nicht. Hier wird klar gesagt, dass im internationalen Verhältnis jede Änderung des Wasserzinsmaximums Gegenstand eines "accord international" bzw. eines "accordo internazionale" sein soll, wofür der Bund besorgt sein soll.
Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung auf den Vernehmlassungsentwurf von 1993 für ein neues Bundesgesetz über die Bewirtschaftung und Nutzung der Gewässer zurück, wo der entsprechende Artikel lautete:
"Art. 66 Höchstansatz
(...) Im internationalen Verhältnis bedarf jede Änderung des Wasserzinses einer vorgängigen internationalen Abstimmung."
Die Botschaft des Bundesrates für die Teilrevision des Gesetzes enthielt alsdann die schliesslich Gesetz gewordene Formulierung: "Im internationalen Verhältnis sorgt der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung" (BBl 1995 IV 1024), wozu als Kommentar in der Botschaft ausgeführt wurde (BBl 1995 IV 1010): "Absatz 1 wurde durch einen Vorbehalt betreffend internationale Anlagen ergänzt. Demzufolge bedarf die Änderung des Wasserzinsmaximums im internationalen Verhältnis einer Abstimmung. Für diese ist der Bund zuständig."
Der ursprüngliche Vernehmlassungsentwurf sah noch klar vor, dass jede Änderung des Wasserzinsmaximums im internationalen Verhältnis der vorgängigen internationalen Abstimmung bedürfe. Die Umformulierung in Entwurf und Botschaft des Bundesrates hat seinen Grund offensichtlich darin, dass der Gesetzestext zusätzlich zum Erfordernis der internationalen Abstimmung auch festhalten sollte, dass die Zuständigkeit hierfür beim Bund liegt. Die Einfügung des Adjektivs "notwendig", welche im französischen und italienischen Text nicht gemacht wurde, geschah wohl aus rein sprachlichen Gründen, ohne dass damit eine Veränderung des Normsinns bezweckt worden wäre. Dies bestätigt sich anhand des bundesrätlichen Kommentars, der klar festhält, dass es im internationalen Verhältnis einer internationalen Abstimmung bedarf. Dabei wird ergänzt, die Zuständigkeit liege beim Bund, d.h. genau das, was mit dem gegenüber dem Vernehmlassungsentwurf veränderten Wortlaut ausgedrückt werden sollte.
Aus dem Gesagten lässt sich schliessen, dass der französische und italienische Wortlaut sich deckt mit der Intention des ursprünglichen Vernehmlassungsentwurfs und dem Kommentar, den der Bundesrat in der Botschaft gegeben hat. Dem Adjektiv "notwendig", wie es im deutschen Gesetzeswortlaut verwendet wird und das bei isolierter Betrachtung unterschiedlich interpretiert werden könnte, kommt keine massgebende Bedeutung zu. Vielmehr legt der französische und italienische Wortlaut, der von den Vorarbeiten bestätigt wird, nahe, dass der Gesetzgeber eine internationale Abstimmung grundsätzlich für erforderlich erachtete.
3.3 Im deutschen Gesetzestext wird eine internationale Abstimmung verlangt, im französischen und italienischen Text wird der Begriff "accord" bzw. "accordo" verwendet. Damit ist nicht notwendigerweise ein völkerrechtlicher Vertrag gemeint. Der Begriff wird auch für mündliche Abmachungen verwendet, ja selbst für die blosse Übereinstimmung in den Auffassungen (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zürich 1999, S. 86 f. Fn. 31, S. 90). Im vorliegenden Kontext erscheint daher als hinreichend, zugleich aber notwendig, dass für die Wasserzinserhöhung soweit Übereinstimmung erzielt wird, dass der beteiligte andere Staat jedenfalls keine Einwendungen gegen die Erhöhung erhebt und sich damit abfindet.
4.
4.1 Diese sich aus dem schweizerischen Wasserrecht ergebende Rechtslage reflektiert die schweizerische Auffassung der völkerrechtlichen Verpflichtungen. An internationalen Gewässern besteht die Pflicht, dem anderen Staat nicht erheblichen Schaden zu verursachen (no-harm-rule) und bei der Nutzung einen gerechten und billigen Ausgleich zwischen den beteiligten Staaten herbeizuführen (equitable and reasonable utilization). Diese materiellen Grundsätze, die sich in erster Linie zwar auf die physische Nutzung des Wassers beziehen, gelten heute als gewohnheitsrechtlich anerkannt (STEPHEN C. MCCAFFREY, The law of international watercourses, Oxford 2001, S. 324 ff.; LUCIUS CAFLISCH, Règles générales du droit des cours d'eau internationaux, in: Recueil des cours, Bd. 219, 1989-VII, S. 133 ff.). Sie sind jüngst in der Convention on the Law of the Non-navigational Uses of International Watercourses kodifiziert worden, welche von der UN-Generalversammlung 1997 verabschiedet worden ist. Das Bundesgericht seinerseits führte schon zu einer Streitigkeit zwischen den Kantonen Zürich und Aargau aus dem Jahre 1878 (BGE 4 S. 34 ff.) aus, dass bei Gewässern, welche sich auf mehrere Kantone erstreckten, von der Gleichberechtigung der Kantone auszugehen sei. Daraus folge, dass nicht der eine Kanton zu Lasten des anderen Vorkehren treffen dürfe, welche ihm die Ausübung der in seiner Wasserhoheit liegenden Befugnisse verunmöglichen und die Gemeinschaft des Gebrauches ausschliessen (BGE 4 S. 34, 46). Jedem Kanton stehe die Berechtigung zu, die zu einer rationellen und seinen Bedürfnissen entsprechenden Nutzbarmachung der öffentlichen Gewässer notwendigen Massnahmen zu treffen, sofern nur dadurch der Gemeingebrauch des Gewässers nicht ausgeschlossen, sondern den übrigen Kantonen in gleicher Weise belassen werde (BGE 4 S. 34, 47). Der angestrebte materielle Ausgleich der Interessen bei der Nutzung der Gewässer setzt entsprechende Verfahrenspflichten voraus. Gewohnheitsrechtlich als anerkannt darf diesbezüglich jedenfalls gelten, dass die Staaten zu gegenseitiger Information und Konsultation verpflichtet sind (MCCAFFREY, a.a.O., S. 397 ff.; ASTRID EPINEY, Nachbarrechtliche Pflichten im internationalen Wasserrecht, Archiv des Völkerrechts 39/2001 S. 35 ff.), verbunden mit der grundsätzlichen Bereitschaft, vorgebrachte Einwände tatsächlich zu berücksichtigen (EPINEY, a.a.O., S.17).
4.2 Bezüglich des Hochrheins ist zunächst auf die Übereinkunft vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basels (SR 0.747.224.32) zu verweisen, welche sich zwar grundsätzlich auf die Schifffahrt bezieht, doch notwendigerweise auch die Erstellung von Bauten zum Gegenstand hat, die sich auf die Schifffahrt auswirken können. In Art. 5 der Übereinkunft verpflichten sich die beiden Regierungen denn auch, sich gegenseitig Pläne zur Erstellung von Anlagen und Bauten, die sich auf den Wasserabfluss auswirken könnten, "zur tunlichsten Herbeiführung eines Einverständnisses" mitzuteilen. In einem weiteren Vertrag vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein (SR 0.747.224.052.1) sagt der Schweizerische Bundesrat zu, "die Verhandlungen betreffend die Erteilung neuer Konzessionen für Kraftwerke zwischen Basel und dem Bodensee nach den bisherigen Grundsätzen gemeinsam mit der badischen Regierung zu führen und möglichst zu beschleunigen" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1). Mit dem Verweis auf die "bisherigen Grundsätze", welche weiterhin beachtet werden sollen, wird Bezug auf die konstante Praxis genommen, die sich zu Art. 5 des Übereinkommens von 1879 gebildet hat (WALTER BLUDAU, Die völkerrechtliche Stellung der schweizerisch-deutschen Grenzkraftwerke, Diss. Basel 1956, S. 71 f.). Der Bundesrat hielt diesbezüglich 1954 in seinem Bericht zur Rheinauinitiative fest, dass Konzessionen nur gemeinsam erteilt und aufeinander abgestimmt würden, die Rechtswirksamkeit der einen Konzession von derjenigen der anderen abhängig sei und ein Rückzug der Konzessionen nur gemeinsam vorgenommen werden könne (BBl 1954 I 763 f.) Die gegenseitige Abhängigkeit der Konzessionen ergibt sich für das Kraftwerk Reckingen übrigens auch aus Art. 37 der einschlägigen Verleihungsurkunde selber.
4.3 Durch die in gegenseitigem Einvernehmen erfolgte Erteilung von formell zwar unabhängigen, inhaltlich aber weitgehend übereinstimmenden Konzessionen, ist zwischen den beteiligten Staaten eine völkerrechtliche Bindung entstanden, welche der Bundesrat in seinem Bericht zur Rheinauinitiative als "nachbarrechtliches Gemeinschaftsverhältnis" bezeichnete. Danach ist die einseitige Verfügung eines Uferstaates über seine Konzession ausgeschlossen, wenn diese zu einer Schädigung des anderen Staates führen würde (BBl 1954 I 766). Keiner der beteiligten Staaten ist danach befugt, einseitige Massnahmen zu treffen, welche die Situation des Konzessionärs verändern, ohne dass der andere Staat damit einverstanden ist (GEORGES SAUSER-HALL, L'utilisation industrielle des fleuves internationaux, Recueil des cours, Bd. 83, 1953-II, S. 573 f.). Was nun die Abgaben betrifft, so ist die gleichmässige fiskalische Belastung durch die beiden Uferstaaten für diese von hervorragender Bedeutung (BLUDAU, a.a.O., S. 120 f.). In der schweizerischen Konzession für das Kraftwerk Reckingen ist in Art. 19 festgehalten, dass sich die Höhe des Wasserzinses nach der jeweiligen schweizerischen Gesetzgebung richte. Der entsprechende Art. 19 der badischen Verleihungsurkunde bestimmt, dass das jährliche Entgelt im Rahmen der in der Schweiz am 1. Februar 1925 geltenden Bestimmungen festgesetzt wird; des Weiteren ist festgehalten, dass schärfere Bestimmungen, die in der Schweiz während der Verleihungsdauer erlassen würden, auch für das badische Entgelt als Höchstgrenze massgebend sein sollten. Es handelt sich um eine Form der gegenseitigen Abstimmung des Entgelts, die auch für andere Kraftwerke zur Anwendung gebracht wurde (vgl. BLUDAU, a.a.O., S. 120 f.).
Im Verhältnis zum Konzessionär gilt demnach, dass das Land Baden-Württemberg die Wasserzinsen anpassen kann, wenn aufgrund von Gesetzesänderungen durch die Schweiz höhere Wasserzinsen erhoben werden. Für das Verhältnis zwischen den beiden Staaten kann demgegenüber nicht unterstellt werden, dass es im Belieben der schweizerischen Seite läge, die Wasserzinsen zu erhöhen. Aufgrund des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses ist vielmehr anzunehmen, dass sich die beiden Staaten bei einem solchen Schritt verständigen würden. Es ist erneut festzuhalten, dass in Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1 des Vertrages vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein auf die "bisherigen Grundsätze" verwiesen wird, welche sich ausgehend von einem Abkommen, das am 20. Dezember 1890 in Rheinfelden unterzeichnet wurde (BLUDAU, a.a.O., S. 88 f.), gebildet haben und die Verwaltungspraxis zwischen den beiden Staaten prägten (BLUDAU, a.a.O., S. 71 f.). Zu den schon damals vereinbarten Grundsätzen gehört, dass die Konzessionsbedingungen in allen Punkten, welche die beiderseitigen Interessen gleichzeitig berühren und daher einer gleichmässigen Regelung bedürfen, übereinstimmend gestaltet werden (Ziff. 1 des zitierten Übereinkommens vom 20. Dezember 1890; vgl. BLUDAU, a.a.O., S. 137). Bezüglich der Wasserzinsen für das Kraftwerk Reckingen kommt diese übereinstimmende Ausgestaltung in den beiden Verleihungsurkunden deutlich zum Ausdruck. Mit Fug lässt sich überdies sagen, dass das gegenseitige Einvernehmen Leitgedanke der langjährigen Praxis zur Kraftnutzung am Hochrhein ist. Das lässt sich unschwer den Protokollauszügen der jeweiligen Verhandlungen entnehmen, wo immer wieder das "Einverständnis" und "Einvernehmen" betont wird. Das gemeinsame und einvernehmliche Vorgehen wird auch im Staatsvertrag von 1929 hervorgehoben, wenn dort festgehalten ist, dass die Verhandlungen nach den "bisherigen Grundsätzen, gemeinsam" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1) zu führen seien (BLUDAU, a.a.O., S. 138 f.).
Dass die Wasserzinse einseitig von einem Staat ohne Absprache mit dem anderen festgelegt werden könnten, widerspräche somit dem Sinn und Geist der geübten langjährigen Praxis der Wasserkraftnutzung am Hochrhein. Die Schweizerische Eidgenossenschaft erachtet diese für verbindlich. Das in Art. 49 Abs. 1 WRG verankerte Abstimmungserfordernis bezüglich der Erhöhung des Wasserzinsmaximums ist Ausdruck dieser Auffassung.
5. Demnach ergibt sich, dass die Wasserzinse für das Kraftwerk Reckingen nicht ohne Abstimmung mit dem Land Baden-Württemberg erhöht werden können. Nach der Aktenlage ist zwar ein Abstimmungsverfahren eingeleitet worden. Dieses hat jedoch bisher noch zu keinem Ergebnis geführt. Wenn die Meinungsunterschiede durch Verhandlung zu beheben sind, so bedeutet dies nicht, dass dem Land Baden-Württemberg gewissermassen ein Vetorecht zustünde. Vielmehr sind die Verhandlungen in guten Treuen so zu führen, dass für beide Seiten ein zufrieden stellendes Ergebnis resultiert (CHRISTIAN ULE, Das Recht am Wasser, Baden-Baden 1997, S. 182), wobei die beiden Staaten gehalten sind, zu einer einvernehmlichen Lösung zu gelangen (ULE, a.a.O., S. 210). Sollte ihnen dies trotz redlichem Bemühen nicht möglich sein, wären sie auf internationale Streitbeilegungsmechanismen zu verweisen (vgl. auch BLUDAU, a.a.O., S. 132 ff.), wie insbesondere auf den Schiedsgerichts- und Vergleichsvertrag vom 3. Dezember 1921 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich (SR 0.193.411.36).
6. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, der Entscheid der Rekurskommission UVEK aufzuheben und festzustellen, dass die Wasserzinserhöhung für das Kraftwerk Reckingen der Abstimmung mit dem Land Baden-Württemberg bedarf. (...)
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Art. 49 al. 1 3e phrase de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH); modification de la redevance hydraulique; nécessité d'un accord dans les rapports internationaux. Notion d'accord international contenue à l'art. 49 al. 1 3e phrase LFH.
Interprétation de cette disposition d'après son texte (en particulier dans la version française et italienne),tel qu'il a été voulu par le législateur (consid. 3), ainsi que sur la base des engagements internationaux et coutumiers en matière d'exploitation des eaux du Rhin (consid. 4). Les redevances hydrauliques à la charge des forces motrices Reckingen SA ne peuvent en principe être augmentées qu'en accord avec le Land du Bade-Wurtemberg. Admission du recours.
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administrative law and public international law
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129 II 114
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Sachverhalt ab Seite 115
A.- Am 16. März 1926 erteilte der Bundesrat zwei bestehenden Gesellschaften zuhanden einer noch zu gründenden Aktiengesellschaft die Konzession zur Errichtung einer Wasserkraftanlage am Rhein bei Rekingen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der Verleihungsurkunde wurde die nutzbar gemachte Wasserkraft derart verteilt, dass je die Hälfte auf das schweizerische und auf das badische Staatsgebiet entfällt. Der Anteil des Kantons Zürich an der schweizerischen Hälfte betrug 37,5 Prozent, derjenige des Kantons Aargau 62,5 Prozent (Art. 17 Abs. 2 der Verleihungsurkunde). Für die Überlassung der Wassernutzungsrechte hat die Konzessionärin den Kantonen Zürich und Aargau eine einmalige Gebühr und einen jährlichen Wasserzins nach der jeweiligen schweizerischen Gesetzgebung zu leisten. Die Höhe des Wasserzinses vermindert sich um den Betrag einer Sondersteuer auf Wasserkräfte oder daraus erzeugter Energie (Art. 19 der Verleihungsurkunde).
In der Folge erliess der Bundesrat am 28. April 1938 und am 9. Oktober 1956 zugunsten der inzwischen gegründeten Kraftwerk Reckingen AG zwei Zusatzverleihungen, worin die verliehene Wassermenge schrittweise von 425 m3/sec auf 560 m3/sec erhöht wurde. Die zweite Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956 enthielt ebenfalls eine Neuaufteilung der auf das schweizerische Staatsgebiet entfallenden Wasserkraft unter den Kantonen. Neu betrug der Anteil des Kantons Zürich 34,4 Prozent und derjenige des Kantons Aargau 65,5 Prozent (Art. 5 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956). Für den schweizerischen Anteil an der gewonnenen Mehrleistung hat das Kraftwerkunternehmen den Kantonen Zürich und Aargau die einmalige Verleihungsgebühr und den jährlichen Wasserzins nach den kantonalen Vorschriften zu entrichten (Art. 7 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956). Die Konzession läuft noch bis zum 10. Oktober 2020 (Art. 2 der Zusatzverleihung vom 9. Oktober 1956).
Mit der am 1. Mai 1997 in Kraft getretenen Änderung des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80) wurde der bundesrechtliche Höchstansatz für den Wasserzins von Fr. 54.- auf Fr. 80.- pro Kilowatt Bruttoleistung (BkW) erhöht (Art. 49 Abs. 1 WRG). Gemäss derselben Bestimmung sorgt der Bund im internationalen Verhältnis bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung (Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG).
Mit Schreiben vom 25. November 1997 wandte sich das Bundesamt für Wasserwirtschaft (heute: Bundesamt für Wasser und Geologie) an die Bau- und Energiedirektionen der Hochrheinanlieger-Kantone und forderte diese auf, im Sinne einer Übergangslösung Fr. 54.- übersteigende Wasserzinsen ausschliesslich für den schweizerischen Anteil an der Energieproduktion einzufordern, bis die internationale Abstimmung nach Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG durchgeführt sei.
B.- Am 2. Dezember 1997 stellte das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich der Kraftwerk Reckingen AG Rechnung für die noch nicht bezahlte Differenz des früheren Wasserzinses zum Maximalansatz von Fr. 80.- seit Mai 1997. Nachdem sich die Kraftwerk Reckingen AG mit dieser Rechnung nicht einverstanden erklärt hatte, erliess die Baudirektion des Kantons Zürich am 24. Februar 1998 eine anfechtbare Verfügung, mit der die Rechnung vom 2. Dezember 1997 bestätigt wurde.
In der Folge fand ein Rechtsmittelverfahren statt, das mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 4. Dezember 2000 endete. Das Bundesgericht hielt darin unter anderem fest, der Kanton Zürich habe sich mit seiner Verfügung vom 24. Februar 1998 nicht Rechte angemasst, die gemäss Art. 52 WRG dem Bund zustehen würden. Vielmehr habe er lediglich den in der Konzession festgesetzten bzw. bestimmbaren Zins bezogen. Bei der Frage, welche Tragweite der in Art. 49 Abs. 1 WRG erwähnten Abstimmung mit dem Ausland zukomme, handle es sich um einen Streit zwischen Konzessionärin und Verleihungsbehörde, über den die Rekurskommission des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) als Schiedsbehörde zu befinden habe (Art. 71 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 WRG).
C.
C.a Nach Eröffnung des Verfahrens durch die Schiedskommission UVEK stellte die Kraftwerk Reckingen AG mit Eingabe vom 14. Mai 2001 das Begehren, der Wasserzinsbescheid des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1997 sei aufzuheben. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG schreibe bei jeder Änderung des maximalen Wasserzinses eine Abstimmung mit dem Ausland vor, welche bisher nicht erfolgt sei.
C.b Mit Entscheid vom 11. Dezember 2001 wies die Rekurskommission UVEK die Klage ab, soweit sie darauf eintrat und auferlegte die Verfahrenskosten der Kraftwerk Reckingen AG.
D.- Gegen diesen Entscheid führte die Kraftwerk Reckingen AG mit Eingabe vom 25. Januar 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und dem Begehren der Beschwerdeführerin vom 14. Mai 2001 zu entsprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Über Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten entscheidet die Rekurskommission UVEK als Schiedskommission, wenn die Konzession - wie im vorliegenden Fall - vom Bundesrat erteilt worden ist (Art. 71 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 WRG). Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 71 Abs. 2 WRG).
2.
2.1 Streitig ist vorliegend die Höhe des Wasserzinses. Die Konzession verweist diesbezüglich auf die jeweilige schweizerische Gesetzgebung, was - wie das Bundesgericht schon in seinem Entscheid vom 4. Dezember 2000 ausgeführt hat - als Verweis auf das jeweilige Wasserzinsmaximum gemäss Art. 49 WRG zu verstehen ist. Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG hält allerdings fest, dass im internationalen Verhältnis der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung sorgt. Gestützt darauf sowie auf entsprechende völkerrechtliche Verpflichtungen macht die Beschwerdeführerin und Kraftwerkbetreiberin geltend, mangels internationaler Abstimmung dürfe der Wasserzins nicht erhöht werden.
2.2 Art. 49 Abs. 1 WRG hat folgenden Wortlaut:
"Der Wasserzins darf jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Davon kann der Bund höchstens 1 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung zur Sicherstellung der Ausgleichsleistungen an Kantone und Gemeinden nach Artikel 22 Absätze 3-5 beziehen. Im internationalen Verhältnis sorgt der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung."
Der dritte Satz, die Abstimmung im internationalen Verhältnis betreffend, ist gleichzeitig mit der Erhöhung des Wasserzinsmaximums neu ins Gesetz aufgenommen worden. In der französischen und italienischen Fassung lautet dieser Satz wie folgt:
"Si les rapports internationaux sont touchés, la Confédération veille à ce que chaque modification du taux maximal de la redevance hydraulique fasse l'objet d'un accord international."
"Nei rapporti internazionali, la Confederazione provvede affinché ogni modifica dell'aliquota massima del canone annuo sia oggetto di un accordo internazionale."
2.3 Im angefochtenen Entscheid wird ohne Bezug auf den französischen und italienischen Gesetzestext gestützt auf ein dem Bundesamt für Wasser und Geologie erstattetes Ergänzungsgutachten vom 9. April 1999 von Tomas Poledna und Isabelle Häner ausgeführt, bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich, dass nicht jede Erhöhung des Wasserzinses zu einer Abstimmung im internationalen Verhältnis führen müsse, sondern nur, wenn eine solche "notwendig" sei. Ob dies aber zutreffe, liege im aussenpolitischen Ermessen des Bundes. Art. 49 Abs. 1 Satz 3 WRG beschlage einzig das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen und ermögliche dem Bund, in die Gewässerhoheit der Kantone einzugreifen, soweit er dies mit Rücksicht auf die Interessen des Nachbarlandes für geboten erachte. Eine Pflicht zur Abstimmung des Wasserzinses im internationalen Verhältnis bestehe nicht, und die Kraftwerke könnten sich darauf nicht berufen.
3.
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 125 II 192 E. 3a S. 196 mit Hinweisen).
3.2 Der deutsche Gesetzestext kann von seinem Wortlaut her unterschiedlich verstanden werden. Zunächst ist ein Verständnis möglich, wonach im internationalen Verhältnis eine Abstimmung für notwendig vorausgesetzt wird, wobei deren Durchführung dem Bund obliegen soll. Nicht ausschliessen lässt sich aber auch, dass der Gesetzgeber ausdrücken wollte, der Bund solle für die internationale Abstimmung sorgen, sofern und so weit sich eine solche als notwendig erweise. Die Mehrdeutigkeit des deutschen Wortlauts besteht im französischen und italienischen Text nicht. Hier wird klar gesagt, dass im internationalen Verhältnis jede Änderung des Wasserzinsmaximums Gegenstand eines "accord international" bzw. eines "accordo internazionale" sein soll, wofür der Bund besorgt sein soll.
Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung auf den Vernehmlassungsentwurf von 1993 für ein neues Bundesgesetz über die Bewirtschaftung und Nutzung der Gewässer zurück, wo der entsprechende Artikel lautete:
"Art. 66 Höchstansatz
(...) Im internationalen Verhältnis bedarf jede Änderung des Wasserzinses einer vorgängigen internationalen Abstimmung."
Die Botschaft des Bundesrates für die Teilrevision des Gesetzes enthielt alsdann die schliesslich Gesetz gewordene Formulierung: "Im internationalen Verhältnis sorgt der Bund bei jeder Änderung des Wasserzinsmaximums für die notwendige Abstimmung" (BBl 1995 IV 1024), wozu als Kommentar in der Botschaft ausgeführt wurde (BBl 1995 IV 1010): "Absatz 1 wurde durch einen Vorbehalt betreffend internationale Anlagen ergänzt. Demzufolge bedarf die Änderung des Wasserzinsmaximums im internationalen Verhältnis einer Abstimmung. Für diese ist der Bund zuständig."
Der ursprüngliche Vernehmlassungsentwurf sah noch klar vor, dass jede Änderung des Wasserzinsmaximums im internationalen Verhältnis der vorgängigen internationalen Abstimmung bedürfe. Die Umformulierung in Entwurf und Botschaft des Bundesrates hat seinen Grund offensichtlich darin, dass der Gesetzestext zusätzlich zum Erfordernis der internationalen Abstimmung auch festhalten sollte, dass die Zuständigkeit hierfür beim Bund liegt. Die Einfügung des Adjektivs "notwendig", welche im französischen und italienischen Text nicht gemacht wurde, geschah wohl aus rein sprachlichen Gründen, ohne dass damit eine Veränderung des Normsinns bezweckt worden wäre. Dies bestätigt sich anhand des bundesrätlichen Kommentars, der klar festhält, dass es im internationalen Verhältnis einer internationalen Abstimmung bedarf. Dabei wird ergänzt, die Zuständigkeit liege beim Bund, d.h. genau das, was mit dem gegenüber dem Vernehmlassungsentwurf veränderten Wortlaut ausgedrückt werden sollte.
Aus dem Gesagten lässt sich schliessen, dass der französische und italienische Wortlaut sich deckt mit der Intention des ursprünglichen Vernehmlassungsentwurfs und dem Kommentar, den der Bundesrat in der Botschaft gegeben hat. Dem Adjektiv "notwendig", wie es im deutschen Gesetzeswortlaut verwendet wird und das bei isolierter Betrachtung unterschiedlich interpretiert werden könnte, kommt keine massgebende Bedeutung zu. Vielmehr legt der französische und italienische Wortlaut, der von den Vorarbeiten bestätigt wird, nahe, dass der Gesetzgeber eine internationale Abstimmung grundsätzlich für erforderlich erachtete.
3.3 Im deutschen Gesetzestext wird eine internationale Abstimmung verlangt, im französischen und italienischen Text wird der Begriff "accord" bzw. "accordo" verwendet. Damit ist nicht notwendigerweise ein völkerrechtlicher Vertrag gemeint. Der Begriff wird auch für mündliche Abmachungen verwendet, ja selbst für die blosse Übereinstimmung in den Auffassungen (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zürich 1999, S. 86 f. Fn. 31, S. 90). Im vorliegenden Kontext erscheint daher als hinreichend, zugleich aber notwendig, dass für die Wasserzinserhöhung soweit Übereinstimmung erzielt wird, dass der beteiligte andere Staat jedenfalls keine Einwendungen gegen die Erhöhung erhebt und sich damit abfindet.
4.
4.1 Diese sich aus dem schweizerischen Wasserrecht ergebende Rechtslage reflektiert die schweizerische Auffassung der völkerrechtlichen Verpflichtungen. An internationalen Gewässern besteht die Pflicht, dem anderen Staat nicht erheblichen Schaden zu verursachen (no-harm-rule) und bei der Nutzung einen gerechten und billigen Ausgleich zwischen den beteiligten Staaten herbeizuführen (equitable and reasonable utilization). Diese materiellen Grundsätze, die sich in erster Linie zwar auf die physische Nutzung des Wassers beziehen, gelten heute als gewohnheitsrechtlich anerkannt (STEPHEN C. MCCAFFREY, The law of international watercourses, Oxford 2001, S. 324 ff.; LUCIUS CAFLISCH, Règles générales du droit des cours d'eau internationaux, in: Recueil des cours, Bd. 219, 1989-VII, S. 133 ff.). Sie sind jüngst in der Convention on the Law of the Non-navigational Uses of International Watercourses kodifiziert worden, welche von der UN-Generalversammlung 1997 verabschiedet worden ist. Das Bundesgericht seinerseits führte schon zu einer Streitigkeit zwischen den Kantonen Zürich und Aargau aus dem Jahre 1878 (BGE 4 S. 34 ff.) aus, dass bei Gewässern, welche sich auf mehrere Kantone erstreckten, von der Gleichberechtigung der Kantone auszugehen sei. Daraus folge, dass nicht der eine Kanton zu Lasten des anderen Vorkehren treffen dürfe, welche ihm die Ausübung der in seiner Wasserhoheit liegenden Befugnisse verunmöglichen und die Gemeinschaft des Gebrauches ausschliessen (BGE 4 S. 34, 46). Jedem Kanton stehe die Berechtigung zu, die zu einer rationellen und seinen Bedürfnissen entsprechenden Nutzbarmachung der öffentlichen Gewässer notwendigen Massnahmen zu treffen, sofern nur dadurch der Gemeingebrauch des Gewässers nicht ausgeschlossen, sondern den übrigen Kantonen in gleicher Weise belassen werde (BGE 4 S. 34, 47). Der angestrebte materielle Ausgleich der Interessen bei der Nutzung der Gewässer setzt entsprechende Verfahrenspflichten voraus. Gewohnheitsrechtlich als anerkannt darf diesbezüglich jedenfalls gelten, dass die Staaten zu gegenseitiger Information und Konsultation verpflichtet sind (MCCAFFREY, a.a.O., S. 397 ff.; ASTRID EPINEY, Nachbarrechtliche Pflichten im internationalen Wasserrecht, Archiv des Völkerrechts 39/2001 S. 35 ff.), verbunden mit der grundsätzlichen Bereitschaft, vorgebrachte Einwände tatsächlich zu berücksichtigen (EPINEY, a.a.O., S.17).
4.2 Bezüglich des Hochrheins ist zunächst auf die Übereinkunft vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basels (SR 0.747.224.32) zu verweisen, welche sich zwar grundsätzlich auf die Schifffahrt bezieht, doch notwendigerweise auch die Erstellung von Bauten zum Gegenstand hat, die sich auf die Schifffahrt auswirken können. In Art. 5 der Übereinkunft verpflichten sich die beiden Regierungen denn auch, sich gegenseitig Pläne zur Erstellung von Anlagen und Bauten, die sich auf den Wasserabfluss auswirken könnten, "zur tunlichsten Herbeiführung eines Einverständnisses" mitzuteilen. In einem weiteren Vertrag vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein (SR 0.747.224.052.1) sagt der Schweizerische Bundesrat zu, "die Verhandlungen betreffend die Erteilung neuer Konzessionen für Kraftwerke zwischen Basel und dem Bodensee nach den bisherigen Grundsätzen gemeinsam mit der badischen Regierung zu führen und möglichst zu beschleunigen" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1). Mit dem Verweis auf die "bisherigen Grundsätze", welche weiterhin beachtet werden sollen, wird Bezug auf die konstante Praxis genommen, die sich zu Art. 5 des Übereinkommens von 1879 gebildet hat (WALTER BLUDAU, Die völkerrechtliche Stellung der schweizerisch-deutschen Grenzkraftwerke, Diss. Basel 1956, S. 71 f.). Der Bundesrat hielt diesbezüglich 1954 in seinem Bericht zur Rheinauinitiative fest, dass Konzessionen nur gemeinsam erteilt und aufeinander abgestimmt würden, die Rechtswirksamkeit der einen Konzession von derjenigen der anderen abhängig sei und ein Rückzug der Konzessionen nur gemeinsam vorgenommen werden könne (BBl 1954 I 763 f.) Die gegenseitige Abhängigkeit der Konzessionen ergibt sich für das Kraftwerk Reckingen übrigens auch aus Art. 37 der einschlägigen Verleihungsurkunde selber.
4.3 Durch die in gegenseitigem Einvernehmen erfolgte Erteilung von formell zwar unabhängigen, inhaltlich aber weitgehend übereinstimmenden Konzessionen, ist zwischen den beteiligten Staaten eine völkerrechtliche Bindung entstanden, welche der Bundesrat in seinem Bericht zur Rheinauinitiative als "nachbarrechtliches Gemeinschaftsverhältnis" bezeichnete. Danach ist die einseitige Verfügung eines Uferstaates über seine Konzession ausgeschlossen, wenn diese zu einer Schädigung des anderen Staates führen würde (BBl 1954 I 766). Keiner der beteiligten Staaten ist danach befugt, einseitige Massnahmen zu treffen, welche die Situation des Konzessionärs verändern, ohne dass der andere Staat damit einverstanden ist (GEORGES SAUSER-HALL, L'utilisation industrielle des fleuves internationaux, Recueil des cours, Bd. 83, 1953-II, S. 573 f.). Was nun die Abgaben betrifft, so ist die gleichmässige fiskalische Belastung durch die beiden Uferstaaten für diese von hervorragender Bedeutung (BLUDAU, a.a.O., S. 120 f.). In der schweizerischen Konzession für das Kraftwerk Reckingen ist in Art. 19 festgehalten, dass sich die Höhe des Wasserzinses nach der jeweiligen schweizerischen Gesetzgebung richte. Der entsprechende Art. 19 der badischen Verleihungsurkunde bestimmt, dass das jährliche Entgelt im Rahmen der in der Schweiz am 1. Februar 1925 geltenden Bestimmungen festgesetzt wird; des Weiteren ist festgehalten, dass schärfere Bestimmungen, die in der Schweiz während der Verleihungsdauer erlassen würden, auch für das badische Entgelt als Höchstgrenze massgebend sein sollten. Es handelt sich um eine Form der gegenseitigen Abstimmung des Entgelts, die auch für andere Kraftwerke zur Anwendung gebracht wurde (vgl. BLUDAU, a.a.O., S. 120 f.).
Im Verhältnis zum Konzessionär gilt demnach, dass das Land Baden-Württemberg die Wasserzinsen anpassen kann, wenn aufgrund von Gesetzesänderungen durch die Schweiz höhere Wasserzinsen erhoben werden. Für das Verhältnis zwischen den beiden Staaten kann demgegenüber nicht unterstellt werden, dass es im Belieben der schweizerischen Seite läge, die Wasserzinsen zu erhöhen. Aufgrund des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses ist vielmehr anzunehmen, dass sich die beiden Staaten bei einem solchen Schritt verständigen würden. Es ist erneut festzuhalten, dass in Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1 des Vertrages vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein auf die "bisherigen Grundsätze" verwiesen wird, welche sich ausgehend von einem Abkommen, das am 20. Dezember 1890 in Rheinfelden unterzeichnet wurde (BLUDAU, a.a.O., S. 88 f.), gebildet haben und die Verwaltungspraxis zwischen den beiden Staaten prägten (BLUDAU, a.a.O., S. 71 f.). Zu den schon damals vereinbarten Grundsätzen gehört, dass die Konzessionsbedingungen in allen Punkten, welche die beiderseitigen Interessen gleichzeitig berühren und daher einer gleichmässigen Regelung bedürfen, übereinstimmend gestaltet werden (Ziff. 1 des zitierten Übereinkommens vom 20. Dezember 1890; vgl. BLUDAU, a.a.O., S. 137). Bezüglich der Wasserzinsen für das Kraftwerk Reckingen kommt diese übereinstimmende Ausgestaltung in den beiden Verleihungsurkunden deutlich zum Ausdruck. Mit Fug lässt sich überdies sagen, dass das gegenseitige Einvernehmen Leitgedanke der langjährigen Praxis zur Kraftnutzung am Hochrhein ist. Das lässt sich unschwer den Protokollauszügen der jeweiligen Verhandlungen entnehmen, wo immer wieder das "Einverständnis" und "Einvernehmen" betont wird. Das gemeinsame und einvernehmliche Vorgehen wird auch im Staatsvertrag von 1929 hervorgehoben, wenn dort festgehalten ist, dass die Verhandlungen nach den "bisherigen Grundsätzen, gemeinsam" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1) zu führen seien (BLUDAU, a.a.O., S. 138 f.).
Dass die Wasserzinse einseitig von einem Staat ohne Absprache mit dem anderen festgelegt werden könnten, widerspräche somit dem Sinn und Geist der geübten langjährigen Praxis der Wasserkraftnutzung am Hochrhein. Die Schweizerische Eidgenossenschaft erachtet diese für verbindlich. Das in Art. 49 Abs. 1 WRG verankerte Abstimmungserfordernis bezüglich der Erhöhung des Wasserzinsmaximums ist Ausdruck dieser Auffassung.
5. Demnach ergibt sich, dass die Wasserzinse für das Kraftwerk Reckingen nicht ohne Abstimmung mit dem Land Baden-Württemberg erhöht werden können. Nach der Aktenlage ist zwar ein Abstimmungsverfahren eingeleitet worden. Dieses hat jedoch bisher noch zu keinem Ergebnis geführt. Wenn die Meinungsunterschiede durch Verhandlung zu beheben sind, so bedeutet dies nicht, dass dem Land Baden-Württemberg gewissermassen ein Vetorecht zustünde. Vielmehr sind die Verhandlungen in guten Treuen so zu führen, dass für beide Seiten ein zufrieden stellendes Ergebnis resultiert (CHRISTIAN ULE, Das Recht am Wasser, Baden-Baden 1997, S. 182), wobei die beiden Staaten gehalten sind, zu einer einvernehmlichen Lösung zu gelangen (ULE, a.a.O., S. 210). Sollte ihnen dies trotz redlichem Bemühen nicht möglich sein, wären sie auf internationale Streitbeilegungsmechanismen zu verweisen (vgl. auch BLUDAU, a.a.O., S. 132 ff.), wie insbesondere auf den Schiedsgerichts- und Vergleichsvertrag vom 3. Dezember 1921 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich (SR 0.193.411.36).
6. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, der Entscheid der Rekurskommission UVEK aufzuheben und festzustellen, dass die Wasserzinserhöhung für das Kraftwerk Reckingen der Abstimmung mit dem Land Baden-Württemberg bedarf. (...)
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Art. 49 cpv. 1 terza frase della legge federale del 22 dicembre 1916 sull'utilizzazione delle forze idriche (LUFI); modifica del canone idrico; necessità di un accordo nei rapporti internazionali. Nozione di "accordo internazionale" ai sensi dell'art. 49 cpv. 1 terza frase LUFI.
Interpretazione di questo disposto secondo il tenore letterale (segnatamente nella versione francese ed italiana), la genesi (consid. 3), così come in base agli impegni internazionali e consuetudinari concernenti lo sfruttamento delle acque dell'alto Reno (consid. 4). I canoni idrici a carico della centrale elettrica Reckingen SA possono, in linea di principio, essere aumentati solo con l'accordo del Land del Baden-Württemberg. Accoglimento del ricorso.
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Sachverhalt ab Seite 126
A.- Die Liegenschaft Claridenweg 16 in Volketswil, enthaltend vier Wohnungen und vier Garagen, wurde 1983 durch die GWS, Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum, unter Inanspruchnahme von Bundeshilfe gemäss dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz erstellt. Im Jahre 1988 erwarb A. die Liegenschaft. Mit Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen vom 12. Dezember 1988 wurde ihm als neuem Eigentümer die Bundeshilfe zugesichert (Verbürgung der Nachgangshypothek und Grundverbilligung in Form abnehmender Zuschüsse zur Senkung der Anfangsbelastung auf 5,1% der Anlagekosten).
Am 12. Februar 1990 schloss A. mit M.B. und A.B. einen Mietvertrag über die 5 1/2-Zimmerwohnung (Wohnung Nr. 2) und einen Garagenplatz in seiner Liegenschaft ab, mit Mietbeginn am 1. April 1990.
M.B. und A.B. verlangten am 18. November 1998 eine Herabsetzung des Mietzinses wegen Senkung des Hypothekarzinssatzes. Die beauftragte Hausverwaltung lehnte dies ab mit dem Hinweis auf die Unterstellung der Liegenschaft unter die Wohnbauförderung. Am 20. Dezember 1999 wandten sich die Mieter B. an das Bundesamt für Wohnungswesen. Sie verlangten eine Prüfung, ob die Erhöhung des Nettomietzinses von Fr. 1'459.- im Jahre 1990 auf damals Fr. 1'805.- korrekt sei. Auf den 31. März 2000 kündigten sie den Mietvertrag.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 an die beauftragte Hausverwaltung stellte das Bundesamt für Wohnungswesen (im Folgenden: Bundesamt) fest, die genehmigten Mietzinse der Wohnung Nr. 2 seien vom 1. April 1990 bis 30. Juni 1999 um Fr. 8'655.- überschritten worden. Es forderte die Verwaltung deshalb auf, den Mietern B. diesen Betrag zuzüglich 4 1/2% Verzugszins seit 1. April 1995 (mittleres Verfalldatum), insgesamt Fr. 10'602.-, zurückzuerstatten.
B.- Am 29. März 2000 wandte sich A. gegen dieses Schreiben mit Beschwerde an die Rekurskommission EVD. Er beantragte, die darin verfügte Zahlungsverpflichtung aufzuheben.
Die Rekurskommission EVD lud die Mieter B. zur Stellungnahme ein und nahm deren Vernehmlassung ebenfalls als Beschwerde entgegen. Mit Urteil vom 17. April 2002 hob sie in Gutheissung der Beschwerden die Verfügung des Bundesamtes auf und stellte fest, dass die Mieter B. vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 bezogen auf den Mietzinsplan Fr. 24'996.- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet hätten; bei den Garagenmieten sei der Mietzinsplan eingehalten bzw. unterschritten worden. Soweit weitergehend wies sie die Beschwerde von A. ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Mai 2002 beantragt A. dem Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission EVD insoweit aufzuheben, als darin festgestellt wurde, die Mieter B. hätten in der fraglichen Periode Fr. 24'996.- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet.
Das Bundesamt für Wohnungswesen beantragt, die Beschwerde insoweit teilweise gutzuheissen, als im angefochtenen Urteil festgestellt worden sei, die Mieter B. hätten einen Fr. 8'655.- übersteigenden Betrag zu viel bezahlt; soweit weitergehend sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Rekurskommission EVD hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
M.B. und A.B. beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesamt hat vor der Vorinstanz den Standpunkt vertreten, sein Schreiben vom 28. Februar 2000 stelle keine Verfügung dar, da das Bundesamt mit dem Beschwerdeführer in einem öffentlichrechtlichen Vertragsverhältnis stehe. Ein hoheitliches Handeln sei somit gar nicht mehr möglich. Es habe auf Antrag (der Mieter) überprüft, ob die bisherige Mietzinsgestaltung des Beschwerdeführers in Bezug auf das Mietverhältnis B. dem vorgegebenen Mietzinsplan entspreche. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe es den Beschwerdeführer als seinen Vertragspartner aufgefordert, dem Mietzinsplan Nachachtung zu verschaffen und bis zum 31. Mai 2000 seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Erfolge innert drei Monaten keine Rückzahlung, werde es den Klageweg beschreiten. Zuständige Instanz sei in diesem Fall gemäss den Art. 17 Abs. 3 und 75a der Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 30. November 1981 (VWEG; SR 843.1) die Rekurskommission EVD als Schiedskommission. Die Zahlungsaufforderung stelle somit keine Anordnung dar, welche eine Sanktionsmöglichkeit nach sich ziehe, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
2.2 Die Vorinstanz ist dieser Auffassung nicht vollumfänglich gefolgt und hat das Schreiben des Bundesamtes vom 28. Februar 2000 als (anfechtbare) Verfügung betrachtet, soweit darin festgestellt wurde, der genehmigte Mietzins der Wohnung Nr. 2 sei unzulässigerweise überschritten worden. Nur soweit der Beschwerdeführer zugleich aufgefordert worden sei, den Mietern B. einen Betrag von Fr. 10'602.- zurückzuerstatten, liege keine anfechtbare Verfügung vor. Entsprechende Ansprüche seien gemäss Art. 75a VWEG auf dem Klageweg bei ihr als Schiedskommission geltend zu machen.
2.3 Der Beschwerdeführer betrachtet beide Auffassungen als unhaltbar. Sowohl die Höhe des beanstandeten Mietzinses als auch der Umfang der Rückzahlungspflicht könne nur im Klageverfahren durch die Rekurskommission EVD als Schiedskommission verbindlich festgelegt werden.
2.4 Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) bezweckt, die Erschliessung von Land für den Wohnungsbau sowie den Bau von Wohnungen zu fördern, die Wohnkosten, vorab die Mietzinse, zu verbilligen und den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu erleichtern (Art. 1 WEG). Insbesondere unterstützt der Bund durch gezielte Massnahmen den Bau von Wohnungen zu besonders günstigen Mietzinsen. Solche Massnahmen sind die Grundverbilligung, die eine möglichst tiefe Ansetzung des Anfangsmietzinses unter den Eigentümerlasten ermöglicht, und die Zusatzverbilligung für Mieter mit beschränktem Einkommen (Art. 35 WEG). Die Grundverbilligung erfolgt durch rückzahlbare, verzinsliche und grundpfandrechtlich sicherzustellende Vorschüsse zur Deckung des Unterschiedes zwischen den Eigentümerlasten und dem grundverbilligten Mietzins. Der grundverbilligte Mietzins wird so berechnet, dass er unter Einrechnung einer jährlichen Mietzinserhöhung während 25 Jahren die Eigentümerlasten (Zinsen des investierten Fremd- und Eigenkapitals, die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie Leistungen, die die Tilgung der Hypothekarschulden auf 60 Prozent der Anlagekosten in 25 Jahren ermöglichen) deckt (Art. 37 WEG). Die Wohnungen können an jedermann vermietet werden. Empfänger der Bundeshilfe ist der Eigentümer. Erhält er eine Grundverbilligung, so wird ein Mietzins- und Finanzierungsplan für 25 Jahre erstellt; dieser ist so abzustimmen, dass während dieser Zeit alle Lasten des Eigentümers gedeckt, die Vorschüsse samt Zins zurückerstattet und höchstens 30% der Anlagekosten getilgt werden können. Dabei ist der verbilligte Anfangsmietzins so anzusetzen, dass bei einer jährlichen Erhöhung der jeweiligen Mietzinse diese Bedingungen in der Regel nach 25 Jahren erfüllt werden (Art. 21 Abs. 1 und 2 VWEG). Derart grundverbilligte Mietobjekte dürfen mindestens während 25 Jahren nur für Wohnzwecke verwendet werden (Art. 46 Abs. 1 WEG).
2.5
2.5.1 Übernimmt der Gesuchsteller, der die Gewährung von Beiträgen nach dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz verlangt, mit der Annahme der Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe die an die Beitragszusicherung geknüpften Verpflichtungen, so wird dadurch ein inhaltlich durch die Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen umschriebenes öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis begründet (Art. 57 Abs. 3 WEG; vgl. auch Art. 56 Abs. 2 WEG).
In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die Bundesdarlehen gemäss Finanzierungsplan zurückzuerstatten und die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Halte sich der Eigentümer nicht an die eingegangenen Verpflichtungen, so habe das Bundesgericht als einzige Instanz zu entscheiden (Art. 62 des Entwurfes); es könnte den Eigentümer beispielsweise verpflichten, bei Überschreitung der im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749).
Die Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe vom 12. Dezember 1988 an den Beschwerdeführer verweist deshalb für Streitigkeiten aus diesem Vertrag auf die Möglichkeit der verwaltungsrechtlichen Klage ans Bundesgericht gemäss Art. 116 lit. k aOG. Seit dem 1. Januar 1994 ist nunmehr für entsprechende Klagen die Rekurskommission EVD als Schiedskommission zuständig (Ziff. 1 Abs. 3 lit. b Schlussbestimmungen der Änderung des OG vom 4. Oktober 1991; Art. 75a VWEG). Gemäss Ziff. 3 der Zusicherungsverfügung bilden unter anderem die Lasten- und Mietzinspläne Bestandteil derselben.
2.5.2 Unter dem Marginale "Mietzinsüberwachung" bestimmt Art. 45 WEG, dass die auf Grund dieses Gesetzes verbilligten Mietzinse mindestens während 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung unterliegen.
Gestützt auf die ihm durch Art. 67 WEG eingeräumte Kompetenz, die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Ausführungsbestimmungen zu erlassen, hat der Bundesrat in Art. 17 VWEG die Durchführung der Mietzinsüberwachung geregelt. Danach ist das Bundesamt zuständig, im Sinne von Art. 45 WEG die Mietzinse der verbilligten Wohnungen zu überwachen (Abs. 1). Der Eigentümer hat dem jeweiligen Mieter die vom Bundesamt nach Massgabe des Finanzierungsplanes genehmigten Mietzinse schriftlich mitzuteilen (Abs. 2). Bei Überschreitung der genehmigten Mietzinse ist dem Eigentümer eine Frist von drei Monaten zur Rückzahlung der zu viel bezogenen Leistungen an die Mieter zu setzen; das Bundesamt fordert die zu viel bezogenen Beträge samt Zins zum Satz der zweiten Hypotheken zuhanden der Mieter zurück (Abs. 3).
2.5.3 Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht, wenn er - bei festgestellter Überschreitung der genehmigten Mietzinse (oder Zweckentfremdung) - für die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten zwingend vorgeschriebene Rückforderung der zu viel bezogenen Leistungen nicht auf den Verfügungsweg verweist. Die Rückforderung durch das Bundesamt (zuhanden der Mieter) ist ausschliesslich auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage an die Rekurskommission EVD als Schiedskommission geltend zu machen (vgl. Urteil der Rekurskommission EVD vom 30. August 1995 i.S. Genossenschaftsgruppe H. gegen F., C., M. und B. sowie Bundesamt für Wohnungswesen, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 51 S. 446, E. 1.1); in diesem Verfahren ist der Mieter nicht Partei (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts A.253/1984 vom 6. März 1985, E. 3). Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.6
2.6.1 Die auf Grund des Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetzes verbilligten Mietzinse unterliegen während mindestens 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung. Die von den zuständigen Behörden genehmigten Mietzinse dürfen in diesem Zeitraum nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden (Art. 45 WEG). Daraus ergibt sich, dass sich die Mietzinsüberwachung in erster Linie auf die Einhaltung der zuvor nach Massgabe des Finanzierungsplanes behördlich genehmigten Mietzinse (gemäss den Mietzinslisten, die integrierende Bestandteile des öffentlichrechtlichen Vertrages bilden) beschränkt (vgl. auch VPB 60/1996 Nr. 51 S. 451, E. 3.3). Bei einer allfälligen Zwangsversteigerung der mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist der Erwerber denn auch verpflichtet, den bestehenden Finanzierungsplan und die Mietzinsliste zu übernehmen (BGE 125 III 295 E. 3b).
2.6.2 Bei der Revision der Bestimmungen über die Miete und Pacht vom 15. Dezember 1989 wurde in Art. 253b Abs. 3 OR (in Kraft seit 1. Juli 1990) festgelegt, dass die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse nicht für Wohnräume gelten, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert wurde und deren Mietzinse durch eine Behörde kontrolliert werden. Damit sollen eine doppelte Kontrolle der Mietzinse - einschliesslich der Nebenkosten - vermieden und widersprüchliche richterliche Entscheide verhindert werden (BGE 124 III 463 E. 4b/dd).
Die sich aus dieser Regelung ergebende Konsequenz, dass der Mieter von subventionierten Wohnungen - ausser einer allfälligen Aufsichtsbeschwerde an die Aufsichtsbehörde (vgl. VPB 60/1996 Nr. 51 S. 452, E. 5) - keine gesetzliche Möglichkeit hatte, sich gegen eine fehlerhafte amtliche Überwachung des Mietzinses zu wehren bzw. den Mietzins überprüfen zu lassen, wurde zum Teil begrüsst (RICHARD PERMANN/MARC SCHANER, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, N. 9 zu Art. 253b OR). Mehrheitlich wurde sie indessen als stossend empfunden (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 252, Ziff. 3.2.2 Anm. 23; FELIX SCHÖBI, Verfahrensrechtliche Fragen rund um den Schutz des Mieters bei subventionierten Wohnungen, in: mp 1997 S. 84; BARBARA TRUOG, Die Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Normen zum sozialen Wohnungsbau auf die Miete, in: mp 1992 S. 105; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in: RDS 108/1989 I S. 411 f.). Es kommt hinzu, dass eine effektive Kontrolle darüber fehlte, ob die Vermieter die Grundverbilligung (und allfällige Zusatzverbilligungen) auch tatsächlich (vollständig) an die Mieter weitergaben (CHRISTIAN HANSER/JÜRG KUSTER/PETER FARAGO, Die Bundeshilfen für den Mietwohnungsbau, Schriften Wohnungswesen, Hrsg. Bundesamt für Wohnungswesen, Bd. 59, Bern 1995, S. 6 und 63). Mangels einer institutionalisierten Kontrolle über die Einhaltung der Mietzinspläne erstaunt es nicht, dass praktisch keine Fälle von Nichteinhalten derselben durch das Bundesamt festgestellt worden sind (JEAN-MARC SIEGRIST, Les loyers et les frais accessoires des logements subventionnés, 10e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, S. 14).
2.6.3 Unter dem Marginale "Rechtsschutz der Mieterschaft" bestimmt der mit der Änderung der Verordnung vom 25. März 1998 neu eingefügte Art. 17a VWEG (in Kraft getreten am 1. Juli 1998) - offensichtlich, um der geübten Kritik Rechnung zu tragen -, dass der Mieter den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen beim Bundesamt auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen lassen kann. Die Prüfung erfolgt in einem einfachen und kostenlosen Verfahren.
2.6.4 Der bei Zusicherung der Grundverbilligung erstellte Mietzinsplan unterliegt nach dem oben Ausgeführten nicht der Anfechtung durch den Mieter. Auch kritische Autoren, die dem Mieter trotzdem ein solches Recht zugestehen wollen, gehen zumindest davon aus, dass der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsene Mietzinsplan für beide Vertragsparteien verbindlich ist und demzufolge auch nicht mehr durch einen neuen Eigentümer oder den Mieter angefochten werden kann (SCHÖBI, a.a.O., S. 84).
Die dem Bundesamt obliegende Mietzinsüberwachung im Sinne von Art. 45 WEG kann sich allein auf die Einhaltung der von ihm im Mietzinsplan festgelegten Mietzinse beziehen (JEAN-MARC SIEGRIST, a.a.O., S. 21). Denn zu Art. 45 WEG hat schon der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurf ausdrücklich festgehalten, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Der Eigentümer, der sich nicht daran halte und die im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse überschreite, könne verpflichtet werden, die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749).
Es entspricht somit dem Sinn und Zweck von Art. 45 WEG, wenn Art. 17a VWEG den Anspruch des Mieters darauf beschränkt, den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen auf ihre Rechtmässigkeit, d.h. auf ihre Übereinstimmung mit dem sich aus dem Mietzinsplan ergebenden Mietzins bzw. mit den sich daraus ergebenden Mietzinserhöhungen, zu überprüfen. Es geht also klarerweise um die Überprüfung der Übereinstimmung von tatsächlich bezahltem Mietzins und Mietzins gemäss Mietzinsliste und nicht darum, die Mietzinsliste selber auf ihre Rechtmässigkeit hin zu untersuchen (JEAN-MARC SIEGRIST, a.a.O., S. 21).
Ein "Rechtsschutz der Mieterschaft" (Marginale zu Art. 17a VWEG) ist allerdings nur gewährleistet, wenn das nach dieser Bestimmung durch das Bundesamt zu führende einfache und kostenlose Verfahren - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - mit einer Feststellungsverfügung abgeschlossen wird. Der Vorinstanz ist deshalb darin zuzustimmen, dass der Mieter gestützt auf diese Bestimmung einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG hat, welche die Rechtmässigkeit des von ihm verlangten Mietzinses bzw. dessen Anpassung feststellt. Der entsprechende Rechtsakt ist denn auch keine Entscheidung gestützt auf den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen dem Bundesamt und dem Eigentümer, sondern eine in Anwendung von öffentlichem Recht ergehende individuell-konkrete, einseitige Feststellung durch das Bundesamt in seiner hoheitlichen Funktion als zuständige Behörde für die amtliche Mietzinsüberwachung.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte die Vernehmlassung der Beschwerdegegner nicht als Beschwerde entgegennehmen dürfen. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss Art. 50 VwVG sei nicht eingehalten, und das Verwaltungsverfahrensgesetz kenne keine Anschlussbeschwerde. Es komme hinzu, dass er nicht über die beabsichtigte reformatio in peius in Kenntnis gesetzt worden sei. Der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil damit ein höherer Betrag angeblich zu viel bezahlter Mietzinse festgestellt werde, als im Schreiben des Bundesamtes festgehalten worden sei.
3.2 Die Rekurskommission hat hierzu festgestellt, das Bundesamt hätte ein förmliches Verfahren eröffnen und den Beteiligten Mitwirkungsrechte einräumen müssen; dies sei nicht geschehen, weshalb deren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei. Sie hat die Vernehmlassung der Mieter B. zur Beschwerde des Beschwerdeführers vom 29. Mai 2000, in der die Mieter nicht nur die Abweisung der Beschwerde, sondern auch die Feststellung zu hoher Mietzinsleistungen im Betrag von Fr. 24'468.- beantragt hatten, als selbständige Beschwerde entgegengenommen und die Mieter ebenfalls als Beschwerdeführer bezeichnet. Dies mit der Begründung, den Mietern hätte ebenfalls die Beschwerde offen stehen müssen. Da im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels eine nachvollziehbare Berechnung vorgelegt worden sei und sich die Beteiligten hätten vernehmen lassen können, könne die Gehörsverletzung geheilt werden. Ein solches Vorgehen rechtfertige sich aus Gründen der Prozessökonomie. Damit entfalle auch die Notwendigkeit, den Beschwerdeführer auf die nach Art. 62 Abs. 3 VwVG drohende reformatio in peius hinzuweisen.
3.3 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Das in Frage stehende Schreiben des Bundesamtes war - nach dem oben Ausgeführten zu Unrecht - weder als Verfügung bezeichnet, noch enthielt es eine Rechtsmittelbelehrung. Es wurde den bereits damals durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdegegnern nur, aber immerhin, in Kopie zugestellt. Auch der Empfänger einer nicht als solchen bezeichneten Verfügung ohne Rechtsmittelbelehrung kann diese nicht einfach ignorieren; er ist vielmehr gehalten, sie innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten oder sich innert nützlicher Frist nach den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den Verfügungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich gelten lassen will (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334). Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessenden und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung zwar kein Nachteil erwachsen. Wer aber die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können. Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (BGE 124 I 255 E. 1a/aa). Sinngemäss das Gleiche muss gelten, wenn umstritten ist, ob der Verfügungscharakter eines Schreibens erkennbar war.
3.4 Weil der Verordnungstext in diesem Punkt unklar ist und auch das Schreiben des Bundesamtes keine eindeutigen Hinweise enthielt (das Bundesamt selber war der falschen Meinung, sein Schreiben stelle keine Verfügung dar), kann den Beschwerdegegnern nicht entgegengehalten werden, sie hätten den Verfügungscharakter des ihrem Rechtsvertreter lediglich in Kopie "zur Kenntnisnahme" zugestellten Schreibens erkennen und innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen (Art. 50 VwVG) Beschwerde erheben müssen. Die Rekurskommission EVD hat zudem ihren Entscheid vom 11. Februar 2000 i.S. B., in dem sie erstmals entschieden hat, dass die gestützt auf Art. 17a VWEG durch das Bundesamt zu treffende Feststellung über das Einhalten bzw. Nichteinhalten der behördlich genehmigten Mietzinse in Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu geschehen hat, nicht publiziert. Da den Beschwerdegegnern durch die fehlerhafte Eröffnung der Verfügung kein Nachteil erwachsen durfte (Art. 38 VwVG), konnten sie diese auch noch anfechten, nachdem sie erkannt hatten oder erkennen mussten, dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handelte. Das Vorgehen der Vorinstanz, unter diesen Umständen aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung der Sache zur formrichtigen Eröffnung der Verfügung an die Mieter abzusehen und deren Vernehmlassung als selbständige Beschwerde entgegenzunehmen, verletzt daher kein Bundesrecht. Im Weiteren ist das Einräumen einer Gelegenheit, der drohenden Schlechterstellung durch Rückzug der Beschwerde zu entgehen (Art. 62 Abs. 3 VwVG), nur dann erforderlich, wenn der Beschwerdeführer über den Streitgegenstand verfügen und das Beschwerdeverfahren einseitig beenden kann (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 690 am Ende). Nachdem auch den Mietern eine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen war und sie eine Änderung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantragt hatten, konnte dieser einer Schlechterstellung - jedenfalls im Ergebnis - nicht mehr durch Rückzug seiner Beschwerde entgehen, da über das Begehren der Mieter zu entscheiden blieb. Die Vorinstanz hat deshalb auch zulässigerweise von einem Hinweis auf die mögliche Schlechterstellung abgesehen und über beide Beschwerden in einem Urteil entschieden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Überprüfung gemäss Art. 17a VWEG könne nur den aktuellen bzw. einen neu angezeigten Mietzins betreffen; eine rückwirkende Überprüfung der vor dem Gesuch bezahlten Mietzinse sei ausgeschlossen. Die Rückforderung von Mietzinsen, die vor dem Überprüfungsgesuch bezahlt worden seien, sei mangels gesetzlicher Grundlage ausgeschlossen. Dies ergebe sich unter anderem in Analogie zu Art. 270 bzw. 270a OR, die "Vorbild" für Art. 17a VWEG gewesen seien. Einer Rückforderung stehe zudem die Verjährung entgegen.
4.2 Der Vergleich des Beschwerdeführers mit Art. 270 bzw. 270a OR (Marginale "Anfechtung des Mietzinses") scheitert bereits daran, dass gerade die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse ausdrücklich nicht für mit Hilfe der Wohnbauförderung erstellte Bauten gelten (Art. 253b Abs. 3 OR; Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]). Die Mietzinsüberwachung gemäss Art. 45 WEG schliesst sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers klarerweise auch die rückwirkende Überprüfung der vom Eigentümer erhobenen Mietzinse mit ein. Denn sie soll nach der Botschaft des Bundesrates ermöglichen, die Einhaltung der behördlich festgesetzten Mietzinse zu kontrollieren und den Eigentümer zu veranlassen, dem Mieter die zu viel erhobenen Mietzinse zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749). Die dazu erforderliche Überprüfung, ob der Vermieter die vertraglich gegenüber dem Bundesamt für Wohnungswesen eingegangenen Verpflichtungen eingehalten hat, setzt zwingend eine rückwirkende Untersuchung der bisher erhobenen Mietzinse voraus.
Da die amtliche Mietzinsüberwachung mindestens 25 Jahre dauert, kann auch die Feststellung allfälliger Mietzinsüberschreitungen - unbesehen einer allfälligen Verjährung von Rückforderungsansprüchen, die erst im Klageverfahren zu prüfen ist - grundsätzlich diesen ganzen Zeitraum umfassen. Im Übrigen ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass nicht die fünf-, sondern die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt (Art. 127 OR in Verbindung mit Art. 60 WEG; vgl. aber auch Art. 32 des Subventionsgesetzes [SR 616.1]), weil das öffentlichrechtliche Vertragsverhältnis zwischen dem Bundesamt für Wohnungswesen und dem Eigentümer Grundlage für die Rückforderung ist. Das privatrechtliche Verhältnis zwischen Eigentümer und Mieter, auf das sich Art. 128 Ziff. 1 OR bezieht, ist nur mittelbar betroffen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Feststellung einer Überschreitung der festgelegten Mietzinse seien die Mieten aller Wohnungen und der Garagen zusammenzurechnen. Bei Letzteren habe er auf die zulässigen Mietzinserhöhungen zum Teil verzichtet. Massgebend sei, ob der gemäss Mietzinsplan für die ganze Liegenschaft zulässige Gesamtertrag überschritten worden sei. Grundsätzlich würden bei der Zusicherung der Bundeshilfe vorerst der Anlagewert und der zulässige Nettomietzins für die gesamte Liegenschaft ermittelt und erst danach auf die Mietobjekte (Wohnungen) verteilt. Da es sich um eine reine Kostenmiete handle, sei für den Vermieter entscheidend, dass das gesamte Mietaufkommen einer Liegenschaft die Eigentümerlasten decke. Dieses sich aus Art. 37 WEG ergebende Prinzip habe Vorrang vor der Aufteilung des Gesamtmietzinses auf die einzelnen Mietobjekte. Gestützt darauf habe er auf der besser vermietbaren Wohnung der Beschwerdegegner seit Beginn des Mietverhältnisses gegenüber dem Mietzinsplan einen Stockwerkzuschlag von Fr. 201.- vorgenommen; andererseits habe er für die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 3 den Mietzinsplan unterschritten, weil diese Wohnungen zu den festgelegten Mietzinsen nicht zu vermieten gewesen seien. Für die vom Bundesamt vorgenommene Beschränkung eines solchen Stockwerkzuschlages auf maximal Fr. 150.- bestehe keine gesetzliche Grundlage. Entscheidend sei, dass das Total der Nettomietzinsen das Total gemäss Mietzinsplan nicht überschreite. Es sei zu berücksichtigen, dass das Bundesamt durch seine gefestigte und publizierte Praxis bei den Vermietern eine Vertrauenslage geschaffen habe, wonach es sich als gerechtfertigt erweise, bei Verhältnissen, wie sie hier gegeben seien, von einer förmlichen Abänderung des Mietzinsplanes abzusehen.
5.2 Das Bundesamt hat bereits in der angefochtenen Verfügung einen solchen Stockwerkzuschlag als grundsätzlich zulässig erachtet, soweit er Fr. 150.- nicht überstieg und durch Mietzinsreduktionen bei anderen Wohnungen in der gleichen Liegenschaft vollständig kompensiert wurde. In seiner Vernehmlassung hat es erklärt, nach seiner gefestigten Praxis könne derart ein Lageausgleich zwischen einzelnen Wohnungen erfolgen. Die Berücksichtigung von Qualitätsunterschieden entspreche einem praktischen Bedürfnis und erlaube im Einzelfall einen Ausgleich, ohne dass dafür ein unverhältnismässiger Aufwand betrieben werden müsse. Dabei dürften allerdings die Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt nicht höher sein als der im Lastenplan festgelegte Betrag. Sei dies der Fall und werde der in der Praxis geduldete Betrag von Fr. 100.- bis 150.- eingehalten, sei die Erhebung des Stockwerkzuschlages mit den im Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz enthaltenen Vorgaben vereinbar. Insbesondere würden damit die durch Art. 21 Abs. 1 VWEG für den Mietzins- und Finanzierungsplan aufgestellten Anforderungen erfüllt.
5.3 Die Vorinstanz hat demgegenüber erkannt, die durch das Bundesamt als zulässig erachteten Stockwerkzuschläge von maximal Fr. 150.- entbehrten einer rechtlichen Grundlage. Der Vermieter könne nicht selber einseitig vom Mietzinsplan abweichen, sondern habe sich dafür an das Bundesamt zu wenden. Zudem habe das Bundesamt in einem anderen Fall erklärt, der zulässige Stockwerkzuschlag betrage maximal Fr. 100.-.
5.4 Nach Art. 45 WEG können die von den zuständigen Behörden festgelegten Mietzinse während mindestens 25 Jahren nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden. Die Botschaft führt dazu aus, die zu Beginn festgelegten Mietzinse könnten im Laufe der Zeit an nicht vorausgesehene Änderungen der Kostenstruktur der Eigentümerlasten (beispielsweise bei Erhöhungen oder Senkungen des Hypothekarzinsfusses) angepasst werden. Dabei war man sich bewusst, dass Marktstörungen zu leeren Wohnungen führen und systematische Mietzinserhöhungen unter Umständen nicht mehr durchgeführt werden könnten; man nahm aber an, es handle sich dabei nur um vorübergehende Schwierigkeiten, die innerhalb der Laufzeit der Bundeshilfe wieder ausgeglichen werden könnten (vgl. Art. 40 WEG; dazu BBl 1973 I 748 sowie BBl 1999 III 3352). Offenbar rechnete der Gesetzgeber nicht damit, dass auch einzelfallbezogene, von der generellen Marktsituation unabhängige Änderungsbedürfnisse entstehen können, oder er erachtete die sich aus der Auslegung des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes ergebenden Korrekturmöglichkeiten als ausreichend und eine Sondernorm als überflüssig.
Die Verordnung fasst die Änderungsmöglichkeiten weiter als der Gesetzestext: Einerseits können nach Art. 21 Abs. 3 VWEG die im Rahmen des Mietzins- und Finanzierungsplanes vorgesehenen Erhöhungen (der Mietzinse) durch das Bundesamt auf Grund (irgendwie besonders gelagerter) Marktverhältnisse geändert werden. Andererseits können die Mietzinse mit Genehmigung des Bundesamtes vorübergehend auch gesenkt werden, wenn es die Marktverhältnisse erfordern oder bei einem Objekt ernsthafte Vermietungsschwierigkeiten vorliegen (Art. 21a VWEG).
Dieser weiteren Sicht liegen offensichtlich praktische Bedürfnisse zu Grunde. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass sich die Verhältnisse auf einen Zeitraum von 25 Jahren nur schwer zuverlässig voraussagen lassen und in einem grösseren Rahmen als demjenigen der generellen Marktentwicklung Anpassungsbedürfnisse entstehen können. Solche Anpassungen zuzulassen, entspricht durchaus dem Sinn und Zweck des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, soweit sie geeignet sind, zu verhindern, dass mit Bundeshilfe erstellte Wohnungen leer oder nicht mehr dem Zielpublikum zur Verfügung stehen. Art. 45 WEG steht dem nicht entgegen. Sein Wortlaut schliesst Mietzinsanpassungen in einem weiteren Rahmen nicht aus. Er setzt bloss voraus, dass geänderte Mietzinse wiederum "von den zuständigen Behörden festgelegt" bzw. genehmigt werden müssen. Das Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetz geht somit davon aus, dass der Eigentümer solche Anpassungen nicht von sich aus, ohne behördliche Neufestlegung des Mietzinsplanes, vornehmen darf (BBl 1973 I 749).
5.5 Das Bundesamt kann danach, wenn sich dies auf Grund nicht vorausgesehener Umstände aufdrängt, dem Vermieter während der Vertragsdauer auf Gesuch hin gestatten, den Mietzinsplan abzuändern und an veränderte Verhältnisse anzupassen. Eine solche Anpassung des ursprünglichen, für die ganze Liegenschaft erstellten Finanzierungsplans soll indessen nach dem Sinn und Zweck der Wohnbauförderung nicht dazu führen, dass dadurch dem Eigentümer eine übermässige Rendite verschafft wird (vgl. BBl 1973 I 719 und 723). Der Gesamtertrag der Wohnungen derselben Liegenschaft - der gestützt auf die Anlagekosten ermittelt wird und die Grundlage des Finanzierungsplanes bildet - darf somit keine Erhöhung erfahren. In diesem Sinn erlaubt denn auch Art. 64 WEG, dass das Bundesamt Eigentümern von auf Grund früherer Erlasse verbilligter Wohnungen auf Gesuch hin gestatten kann, zwischen Wohnungen verschiedener Bauetappen einen angemessenen internen Mietzinsausgleich vorzunehmen, sofern ihnen insgesamt kein zusätzlicher Gewinn erwächst. Insbesondere kann das Bundesamt aber auch beim Erwerb oder der Erneuerung eines Mehrfamilienhauses unter Ausrichtung der Grundverbilligung dem Vermieter auf Gesuch hin bewilligen, die Mietzinse der einzelnen Wohnungen untereinander auszugleichen; dadurch darf auf die ganze Liegenschaft bezogen kein Mehrertrag resultieren (Art. 60a VWEG).
Auch im Schrifttum werden Änderungen in einem weiten Rahmen als grundsätzlich möglich erachtet. Indessen wird ebenfalls die Auffassung vertreten, der Vermieter müsse für jede Mietzinserhöhung, die über die im Mietzinsplan vorgesehene ordentliche Erhöhung hinausgeht, die Zustimmung des Bundesamtes einholen (SIEGRIST, a.a.O., S. 14; TRUOG, a.a.O., S. 104; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, Zürich 1991, S. 168, Ziff. 3.1.1; LACHAT, a.a.O., S. 251, Ziff. 3.1.2; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, Zürich 1999, S. 246 Ziff. 3.1.3).
5.6 In gefestigter Praxis hat das Bundesamt allerdings auch ohne vorgängige Bewilligung innerhalb derselben Liegenschaft einen internen Mietzinsausgleich im Sinne eines sogenannten Stockwerkzuschlages von maximal Fr. 150.- zugelassen. Hierfür fehlt es zwar an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Darauf kann es indessen nicht ausschliesslich ankommen. Denn massgebend für den Vermieter einer mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist in erster Linie der mit dem Bundesamt abgeschlossene öffentlichrechtliche Vertrag, so wie er ihn nach Treu und Glauben verstehen musste und durfte. Er darf sich grundsätzlich auf diesen Vertrag verlassen. Für dessen Verständnis sind auch die Auslegungshilfen (Informationen und Merkblätter der Verwaltung) sowie die gefestigte, bekannte Verwaltungspraxis heranzuziehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 207 ff., 213, 244, 255 f.; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 532 ff.).
Das Bundesamt hat in seinen "Informationen für Verwaltungen" ("Was Sie bei der Verwaltung ihrer WEG-Liegenschaft wissen müssen"; Ausgabe vom 24. April 1997) ausdrücklich festgehalten, die Mietzinse würden auf Grund der Anlagekosten in den Mietzinslisten festgesetzt. Die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen könnten die Vermieter auf Grund des Stockwerkes, der Lage, des Innenausbaues usw. unterschiedlich festsetzen. Die Summe der grundverbilligten Mietzinse dürfe jedoch den im Lastenplan festgesetzten Betrag nicht übersteigen. Entsprechend lauten die "Informationen für Mieterinnen und Mieter" ("Was die Bewohnerschaft eines WEG-Objektes wissen muss"). Dieser Grundsatz findet sich wiederum in der Ausgabe vom 7. Juli 1998, wobei hier einschränkend ausgeführt wird, zwar könnten die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen innerhalb der einzelnen Wohnungstypen (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) unterschiedlich festgelegt werden; die monatlichen Mietzinse dürften jedoch höchstens um Fr. 100.- nach oben oder unten von der Mietzinsliste für den betreffenden Wohnungstyp abweichen. Auch nach dieser Fassung darf pro Wohnungstyp die Summe der grundverbilligten Mietzinse den im Lastenplan festgelegten Betrag nicht übersteigen. Die Informationen für Mieterinnen und Mieter halten entsprechend fest, der monatliche Mietzins dürfe gegenüber dem Mietzinsplan um maximal Fr. 100.- nach oben oder nach unten abweichen.
Die Informationen des Bundesamtes für Verwaltungen und Mieterinnen und Mieter sind als Merkblätter ausgestaltet und als Verwaltungsrichtlinien für die Praxis der Wohnbau- und Eigentumsförderung zu betrachten. Sie gewährleisten eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis der Wohnbauförderung und stellen generelle Auskünfte über das in diesem Bereich geltende Recht dar. Auf solche amtlichen Erläuterungen dürfen sich die Adressaten grundsätzlich verlassen, weshalb das Bundesamt nicht ohne weiteres von seinem darin öffentlich vertretenen Standpunkt abweichen und das dadurch erweckte Vertrauen enttäuschen kann; dasselbe gilt für die damit zusammenhängende gefestigte Verwaltungspraxis.
Die Vermieter - und damit auch der Beschwerdeführer - durften somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, der mit dem Bundesamt geschlossene Vertrag erlaube ihnen die entsprechenden Zuschläge bzw. Umschichtungen auch ohne besondere Bewilligung bzw. die erforderliche Bewilligung gelte in diesem Rahmen als generell erteilt. In diesem Vertrauen sind sie zu schützen. Entsprechende Kompensationen haben somit als Teil der vertraglichen Abmachung zu gelten. Dies umso mehr, als durchaus sachliche und vernünftige Gründe für eine solche Handhabung der Vorschriften sprechen. Die Prüfung auch geringfügiger Zinsumschichtungen im Einzelfall wäre mit erheblichem und wohl unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand verbunden. Solche Umlagerungen beruhen in aller Regel auf konkreten Erfahrungen der Vermieter und sind in kleinem Rahmen mit Blick auf den Gesetzeszweck auch unbedenklich und genehmigungsfähig. Es leuchtet deshalb ein und erscheint nicht von vornherein als gesetzwidrig, dass das Bundesamt geringfügige Umlagerungen in einem bestimmten, allgemein umschriebenen und bekannt gegebenen Rahmen als zulässig bezeichnet und damit gleichsam generell bewilligt. Jedenfalls dürfen die Vermieter davon ausgehen, dass ihnen der Vertrag mit dem Bundesamt eine entsprechende Handlungsfreiheit einräumt.
Da das Bundesamt in seiner Praxis namentlich vor 1998 auf eine formelle Anpassung der Mietzinsliste verzichtete, wenn - kumulativ - die Abweichung vom Mietzinsplan nicht mehr als Fr. 150.- nach oben oder unten betrug und der gesamte Mietertrag denjenigen gemäss Finanzierungsplan nicht überstieg, kann dem Vermieter insoweit keine gesetzwidrige Mietzinsgestaltung vorgeworfen werden. Das bedeutet, dass die Mietzinsanpassungen des Beschwerdeführers als zulässig zu betrachten sind, soweit sie sich in diesem Rahmen halten.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer hat jedoch Stockwerkzuschläge vorgenommen, die den Maximalbetrag von Fr. 150.- übersteigen. Zudem sind diese nicht vollständig durch Mietzinssenkungen bei anderen Wohnungen kompensiert worden.
Dass der Beschwerdeführer von der Beschränkung der Stockwerkzuschläge auf maximal Fr. 150.- keine Kenntnis gehabt haben will, spielt keine Rolle. Denn als Grundsatz gilt, dass die Grundlage des öffentlichrechtlichen Vertrages bildenden Mietzinslisten einzuhalten sind und Änderungen nur mit Bewilligung des Bundesamtes vorgenommen werden können. Der Beschwerdeführer hatte sich daher in erster Linie an den Wortlaut der schriftlichen Abmachung mit dem Bundesamt zu halten und durfte von dieser nach Treu und Glauben nur insofern abweichen, als er sichere Kenntnis von einer entsprechenden Praxis hatte bzw. über eine konkrete Auskunft oder Zusicherung verfügte. Dass ihm weitergehende Mietzinsanpassungen formlos erlaubt worden seien, wird nicht behauptet.
6.2 Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, für die Ermittlung der zulässigen Stockwerkzuschläge sei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei welcher nicht nur die Mietzinse der Wohnungen, sondern auch jene der Garagen einbezogen werden.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach dem Wortlaut des zwischen dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Vertrages sowie von Art. 45 WEG sind die Mietzinse gemäss Mietzinsliste und ist nicht nur der Gesamtertrag der Liegenschaft einzuhalten (vgl. auch Art. 64 WEG). Auch die erwähnten Informationen sind in dieser Hinsicht eindeutig. Es ist darin klarerweise nur von einem Stockwerkzuschlag bei Wohnungen die Rede. So dürfen ausdrücklich die "Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt" nicht höher sein als das Total gemäss Mietzinsliste. Schon die für die Zulässigkeit eines solchen Zuschlages genannten Kriterien (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) können nur bei Wohnungen eine Rolle spielen. Bei Garagen fallen sie von vornherein ausser Betracht.
Es kommt hinzu, dass Wohnungen sowohl mit als auch ohne Garage vermietet werden können. In aller Regel werden daher für beide Objekte formell selbständige Mietverträge abgeschlossen und auch separate Mietzinse vereinbart. Dieser formellen Selbständigkeit der Verträge ist denn auch im Mietrecht allgemein Rechnung zu tragen, wenn nur der eine Vertrag von einer Änderung betroffen ist (vgl. BGE 125 III 231 E. 3d S. 237). Von selbständigen Mietverhältnissen ist auch im vorliegenden Fall auszugehen, in welchem je ein separater Mietvertrag für die Wohnung (Nettomietzins Fr. 1'459.-) und für die Garage bzw. den Autoeinstellplatz (Nettomietzins Fr. 126.-) abgeschlossen wurde.
Da nicht jeder Mieter zugleich eine Garage mieten muss, und nicht davon ausgegangen werden kann, dass während der ganzen Mindestdauer der Unterstellung unter die Mietzinsüberwachung die Mieter der jeweiligen Wohnung zugleich eine Garage mieten, erstellt das Bundesamt auch separate Mietzinslisten für Wohnungen und Garagen. Dass der genehmigte Mietzins für die Garage der Beschwerdegegner eingehalten (und sogar unterschritten) wurde, ist unbestritten.
Indem die Vorinstanz die Garagenmieten aufgrund der für diese bestehenden Mietzinslisten separat überprüft und festgestellt hat, der Mietzinsplan sei eingehalten bzw. sogar unterschritten worden, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. Andererseits hat sie auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Garagenmietzinse nicht in die Berechnung des zulässigen Mietzinses einbezogen hat.
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Art. 45 WEG; Art. 17 Abs. 3, Art. 21a und 75a VWEG; Art. 62 Abs. 3 VwVG; Wohnbau- und Eigentumsförderung; Zuständigkeit; Überprüfung der Mietzinse. Die Rückforderung von zuviel bezogenen Leistungen durch das Bundesamt (zuhanden der Mieter) erfolgt auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage an die Rekurskommission EVD (E. 2.5).
Das Überprüfungsverfahren ist durch Feststellungsverfügung abzuschliessen (E. 2.6).
Das Einräumen einer Gelegenheit, der drohenden Schlechterstellung durch Rückzug der Beschwerde zu entgehen, ist nur erforderlich, wenn der Beschwerdeführer über den Beschwerdegegenstand verfügen und das Beschwerdeverfahren einseitig beenden kann (E. 3).
Die rückwirkende Feststellung allfälliger Mietzinsüberschreitungen kann grundsätzlich die ganze Dauer der amtlichen Mietzinsüberwachung umfassen (E. 4).
Der Vermieter kann - auch ohne besondere Bewilligung des Bundesamtes - bei Wohnungen innerhalb derselben Liegenschaft einen internen Mietzinsausgleich im Sinne eines Stockwerkzuschlages von maximal Fr. 150.- vornehmen, sofern ihm daraus kein Mehrertrag erwächst (E. 5).
Kein Stockwerkzuschlag für Garagen (E. 6).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 126
A.- Die Liegenschaft Claridenweg 16 in Volketswil, enthaltend vier Wohnungen und vier Garagen, wurde 1983 durch die GWS, Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum, unter Inanspruchnahme von Bundeshilfe gemäss dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz erstellt. Im Jahre 1988 erwarb A. die Liegenschaft. Mit Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen vom 12. Dezember 1988 wurde ihm als neuem Eigentümer die Bundeshilfe zugesichert (Verbürgung der Nachgangshypothek und Grundverbilligung in Form abnehmender Zuschüsse zur Senkung der Anfangsbelastung auf 5,1% der Anlagekosten).
Am 12. Februar 1990 schloss A. mit M.B. und A.B. einen Mietvertrag über die 5 1/2-Zimmerwohnung (Wohnung Nr. 2) und einen Garagenplatz in seiner Liegenschaft ab, mit Mietbeginn am 1. April 1990.
M.B. und A.B. verlangten am 18. November 1998 eine Herabsetzung des Mietzinses wegen Senkung des Hypothekarzinssatzes. Die beauftragte Hausverwaltung lehnte dies ab mit dem Hinweis auf die Unterstellung der Liegenschaft unter die Wohnbauförderung. Am 20. Dezember 1999 wandten sich die Mieter B. an das Bundesamt für Wohnungswesen. Sie verlangten eine Prüfung, ob die Erhöhung des Nettomietzinses von Fr. 1'459.- im Jahre 1990 auf damals Fr. 1'805.- korrekt sei. Auf den 31. März 2000 kündigten sie den Mietvertrag.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 an die beauftragte Hausverwaltung stellte das Bundesamt für Wohnungswesen (im Folgenden: Bundesamt) fest, die genehmigten Mietzinse der Wohnung Nr. 2 seien vom 1. April 1990 bis 30. Juni 1999 um Fr. 8'655.- überschritten worden. Es forderte die Verwaltung deshalb auf, den Mietern B. diesen Betrag zuzüglich 4 1/2% Verzugszins seit 1. April 1995 (mittleres Verfalldatum), insgesamt Fr. 10'602.-, zurückzuerstatten.
B.- Am 29. März 2000 wandte sich A. gegen dieses Schreiben mit Beschwerde an die Rekurskommission EVD. Er beantragte, die darin verfügte Zahlungsverpflichtung aufzuheben.
Die Rekurskommission EVD lud die Mieter B. zur Stellungnahme ein und nahm deren Vernehmlassung ebenfalls als Beschwerde entgegen. Mit Urteil vom 17. April 2002 hob sie in Gutheissung der Beschwerden die Verfügung des Bundesamtes auf und stellte fest, dass die Mieter B. vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 bezogen auf den Mietzinsplan Fr. 24'996.- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet hätten; bei den Garagenmieten sei der Mietzinsplan eingehalten bzw. unterschritten worden. Soweit weitergehend wies sie die Beschwerde von A. ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Mai 2002 beantragt A. dem Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission EVD insoweit aufzuheben, als darin festgestellt wurde, die Mieter B. hätten in der fraglichen Periode Fr. 24'996.- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet.
Das Bundesamt für Wohnungswesen beantragt, die Beschwerde insoweit teilweise gutzuheissen, als im angefochtenen Urteil festgestellt worden sei, die Mieter B. hätten einen Fr. 8'655.- übersteigenden Betrag zu viel bezahlt; soweit weitergehend sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Rekurskommission EVD hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
M.B. und A.B. beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesamt hat vor der Vorinstanz den Standpunkt vertreten, sein Schreiben vom 28. Februar 2000 stelle keine Verfügung dar, da das Bundesamt mit dem Beschwerdeführer in einem öffentlichrechtlichen Vertragsverhältnis stehe. Ein hoheitliches Handeln sei somit gar nicht mehr möglich. Es habe auf Antrag (der Mieter) überprüft, ob die bisherige Mietzinsgestaltung des Beschwerdeführers in Bezug auf das Mietverhältnis B. dem vorgegebenen Mietzinsplan entspreche. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe es den Beschwerdeführer als seinen Vertragspartner aufgefordert, dem Mietzinsplan Nachachtung zu verschaffen und bis zum 31. Mai 2000 seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Erfolge innert drei Monaten keine Rückzahlung, werde es den Klageweg beschreiten. Zuständige Instanz sei in diesem Fall gemäss den Art. 17 Abs. 3 und 75a der Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 30. November 1981 (VWEG; SR 843.1) die Rekurskommission EVD als Schiedskommission. Die Zahlungsaufforderung stelle somit keine Anordnung dar, welche eine Sanktionsmöglichkeit nach sich ziehe, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
2.2 Die Vorinstanz ist dieser Auffassung nicht vollumfänglich gefolgt und hat das Schreiben des Bundesamtes vom 28. Februar 2000 als (anfechtbare) Verfügung betrachtet, soweit darin festgestellt wurde, der genehmigte Mietzins der Wohnung Nr. 2 sei unzulässigerweise überschritten worden. Nur soweit der Beschwerdeführer zugleich aufgefordert worden sei, den Mietern B. einen Betrag von Fr. 10'602.- zurückzuerstatten, liege keine anfechtbare Verfügung vor. Entsprechende Ansprüche seien gemäss Art. 75a VWEG auf dem Klageweg bei ihr als Schiedskommission geltend zu machen.
2.3 Der Beschwerdeführer betrachtet beide Auffassungen als unhaltbar. Sowohl die Höhe des beanstandeten Mietzinses als auch der Umfang der Rückzahlungspflicht könne nur im Klageverfahren durch die Rekurskommission EVD als Schiedskommission verbindlich festgelegt werden.
2.4 Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) bezweckt, die Erschliessung von Land für den Wohnungsbau sowie den Bau von Wohnungen zu fördern, die Wohnkosten, vorab die Mietzinse, zu verbilligen und den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu erleichtern (Art. 1 WEG). Insbesondere unterstützt der Bund durch gezielte Massnahmen den Bau von Wohnungen zu besonders günstigen Mietzinsen. Solche Massnahmen sind die Grundverbilligung, die eine möglichst tiefe Ansetzung des Anfangsmietzinses unter den Eigentümerlasten ermöglicht, und die Zusatzverbilligung für Mieter mit beschränktem Einkommen (Art. 35 WEG). Die Grundverbilligung erfolgt durch rückzahlbare, verzinsliche und grundpfandrechtlich sicherzustellende Vorschüsse zur Deckung des Unterschiedes zwischen den Eigentümerlasten und dem grundverbilligten Mietzins. Der grundverbilligte Mietzins wird so berechnet, dass er unter Einrechnung einer jährlichen Mietzinserhöhung während 25 Jahren die Eigentümerlasten (Zinsen des investierten Fremd- und Eigenkapitals, die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie Leistungen, die die Tilgung der Hypothekarschulden auf 60 Prozent der Anlagekosten in 25 Jahren ermöglichen) deckt (Art. 37 WEG). Die Wohnungen können an jedermann vermietet werden. Empfänger der Bundeshilfe ist der Eigentümer. Erhält er eine Grundverbilligung, so wird ein Mietzins- und Finanzierungsplan für 25 Jahre erstellt; dieser ist so abzustimmen, dass während dieser Zeit alle Lasten des Eigentümers gedeckt, die Vorschüsse samt Zins zurückerstattet und höchstens 30% der Anlagekosten getilgt werden können. Dabei ist der verbilligte Anfangsmietzins so anzusetzen, dass bei einer jährlichen Erhöhung der jeweiligen Mietzinse diese Bedingungen in der Regel nach 25 Jahren erfüllt werden (Art. 21 Abs. 1 und 2 VWEG). Derart grundverbilligte Mietobjekte dürfen mindestens während 25 Jahren nur für Wohnzwecke verwendet werden (Art. 46 Abs. 1 WEG).
2.5
2.5.1 Übernimmt der Gesuchsteller, der die Gewährung von Beiträgen nach dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz verlangt, mit der Annahme der Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe die an die Beitragszusicherung geknüpften Verpflichtungen, so wird dadurch ein inhaltlich durch die Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen umschriebenes öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis begründet (Art. 57 Abs. 3 WEG; vgl. auch Art. 56 Abs. 2 WEG).
In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die Bundesdarlehen gemäss Finanzierungsplan zurückzuerstatten und die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Halte sich der Eigentümer nicht an die eingegangenen Verpflichtungen, so habe das Bundesgericht als einzige Instanz zu entscheiden (Art. 62 des Entwurfes); es könnte den Eigentümer beispielsweise verpflichten, bei Überschreitung der im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749).
Die Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe vom 12. Dezember 1988 an den Beschwerdeführer verweist deshalb für Streitigkeiten aus diesem Vertrag auf die Möglichkeit der verwaltungsrechtlichen Klage ans Bundesgericht gemäss Art. 116 lit. k aOG. Seit dem 1. Januar 1994 ist nunmehr für entsprechende Klagen die Rekurskommission EVD als Schiedskommission zuständig (Ziff. 1 Abs. 3 lit. b Schlussbestimmungen der Änderung des OG vom 4. Oktober 1991; Art. 75a VWEG). Gemäss Ziff. 3 der Zusicherungsverfügung bilden unter anderem die Lasten- und Mietzinspläne Bestandteil derselben.
2.5.2 Unter dem Marginale "Mietzinsüberwachung" bestimmt Art. 45 WEG, dass die auf Grund dieses Gesetzes verbilligten Mietzinse mindestens während 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung unterliegen.
Gestützt auf die ihm durch Art. 67 WEG eingeräumte Kompetenz, die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Ausführungsbestimmungen zu erlassen, hat der Bundesrat in Art. 17 VWEG die Durchführung der Mietzinsüberwachung geregelt. Danach ist das Bundesamt zuständig, im Sinne von Art. 45 WEG die Mietzinse der verbilligten Wohnungen zu überwachen (Abs. 1). Der Eigentümer hat dem jeweiligen Mieter die vom Bundesamt nach Massgabe des Finanzierungsplanes genehmigten Mietzinse schriftlich mitzuteilen (Abs. 2). Bei Überschreitung der genehmigten Mietzinse ist dem Eigentümer eine Frist von drei Monaten zur Rückzahlung der zu viel bezogenen Leistungen an die Mieter zu setzen; das Bundesamt fordert die zu viel bezogenen Beträge samt Zins zum Satz der zweiten Hypotheken zuhanden der Mieter zurück (Abs. 3).
2.5.3 Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht, wenn er - bei festgestellter Überschreitung der genehmigten Mietzinse (oder Zweckentfremdung) - für die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten zwingend vorgeschriebene Rückforderung der zu viel bezogenen Leistungen nicht auf den Verfügungsweg verweist. Die Rückforderung durch das Bundesamt (zuhanden der Mieter) ist ausschliesslich auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage an die Rekurskommission EVD als Schiedskommission geltend zu machen (vgl. Urteil der Rekurskommission EVD vom 30. August 1995 i.S. Genossenschaftsgruppe H. gegen F., C., M. und B. sowie Bundesamt für Wohnungswesen, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 51 S. 446, E. 1.1); in diesem Verfahren ist der Mieter nicht Partei (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts A.253/1984 vom 6. März 1985, E. 3). Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.6
2.6.1 Die auf Grund des Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetzes verbilligten Mietzinse unterliegen während mindestens 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung. Die von den zuständigen Behörden genehmigten Mietzinse dürfen in diesem Zeitraum nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden (Art. 45 WEG). Daraus ergibt sich, dass sich die Mietzinsüberwachung in erster Linie auf die Einhaltung der zuvor nach Massgabe des Finanzierungsplanes behördlich genehmigten Mietzinse (gemäss den Mietzinslisten, die integrierende Bestandteile des öffentlichrechtlichen Vertrages bilden) beschränkt (vgl. auch VPB 60/1996 Nr. 51 S. 451, E. 3.3). Bei einer allfälligen Zwangsversteigerung der mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist der Erwerber denn auch verpflichtet, den bestehenden Finanzierungsplan und die Mietzinsliste zu übernehmen (BGE 125 III 295 E. 3b).
2.6.2 Bei der Revision der Bestimmungen über die Miete und Pacht vom 15. Dezember 1989 wurde in Art. 253b Abs. 3 OR (in Kraft seit 1. Juli 1990) festgelegt, dass die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse nicht für Wohnräume gelten, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert wurde und deren Mietzinse durch eine Behörde kontrolliert werden. Damit sollen eine doppelte Kontrolle der Mietzinse - einschliesslich der Nebenkosten - vermieden und widersprüchliche richterliche Entscheide verhindert werden (BGE 124 III 463 E. 4b/dd).
Die sich aus dieser Regelung ergebende Konsequenz, dass der Mieter von subventionierten Wohnungen - ausser einer allfälligen Aufsichtsbeschwerde an die Aufsichtsbehörde (vgl. VPB 60/1996 Nr. 51 S. 452, E. 5) - keine gesetzliche Möglichkeit hatte, sich gegen eine fehlerhafte amtliche Überwachung des Mietzinses zu wehren bzw. den Mietzins überprüfen zu lassen, wurde zum Teil begrüsst (RICHARD PERMANN/MARC SCHANER, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, N. 9 zu Art. 253b OR). Mehrheitlich wurde sie indessen als stossend empfunden (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 252, Ziff. 3.2.2 Anm. 23; FELIX SCHÖBI, Verfahrensrechtliche Fragen rund um den Schutz des Mieters bei subventionierten Wohnungen, in: mp 1997 S. 84; BARBARA TRUOG, Die Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Normen zum sozialen Wohnungsbau auf die Miete, in: mp 1992 S. 105; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in: RDS 108/1989 I S. 411 f.). Es kommt hinzu, dass eine effektive Kontrolle darüber fehlte, ob die Vermieter die Grundverbilligung (und allfällige Zusatzverbilligungen) auch tatsächlich (vollständig) an die Mieter weitergaben (CHRISTIAN HANSER/JÜRG KUSTER/PETER FARAGO, Die Bundeshilfen für den Mietwohnungsbau, Schriften Wohnungswesen, Hrsg. Bundesamt für Wohnungswesen, Bd. 59, Bern 1995, S. 6 und 63). Mangels einer institutionalisierten Kontrolle über die Einhaltung der Mietzinspläne erstaunt es nicht, dass praktisch keine Fälle von Nichteinhalten derselben durch das Bundesamt festgestellt worden sind (JEAN-MARC SIEGRIST, Les loyers et les frais accessoires des logements subventionnés, 10e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, S. 14).
2.6.3 Unter dem Marginale "Rechtsschutz der Mieterschaft" bestimmt der mit der Änderung der Verordnung vom 25. März 1998 neu eingefügte Art. 17a VWEG (in Kraft getreten am 1. Juli 1998) - offensichtlich, um der geübten Kritik Rechnung zu tragen -, dass der Mieter den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen beim Bundesamt auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen lassen kann. Die Prüfung erfolgt in einem einfachen und kostenlosen Verfahren.
2.6.4 Der bei Zusicherung der Grundverbilligung erstellte Mietzinsplan unterliegt nach dem oben Ausgeführten nicht der Anfechtung durch den Mieter. Auch kritische Autoren, die dem Mieter trotzdem ein solches Recht zugestehen wollen, gehen zumindest davon aus, dass der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsene Mietzinsplan für beide Vertragsparteien verbindlich ist und demzufolge auch nicht mehr durch einen neuen Eigentümer oder den Mieter angefochten werden kann (SCHÖBI, a.a.O., S. 84).
Die dem Bundesamt obliegende Mietzinsüberwachung im Sinne von Art. 45 WEG kann sich allein auf die Einhaltung der von ihm im Mietzinsplan festgelegten Mietzinse beziehen (JEAN-MARC SIEGRIST, a.a.O., S. 21). Denn zu Art. 45 WEG hat schon der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurf ausdrücklich festgehalten, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Der Eigentümer, der sich nicht daran halte und die im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse überschreite, könne verpflichtet werden, die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749).
Es entspricht somit dem Sinn und Zweck von Art. 45 WEG, wenn Art. 17a VWEG den Anspruch des Mieters darauf beschränkt, den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen auf ihre Rechtmässigkeit, d.h. auf ihre Übereinstimmung mit dem sich aus dem Mietzinsplan ergebenden Mietzins bzw. mit den sich daraus ergebenden Mietzinserhöhungen, zu überprüfen. Es geht also klarerweise um die Überprüfung der Übereinstimmung von tatsächlich bezahltem Mietzins und Mietzins gemäss Mietzinsliste und nicht darum, die Mietzinsliste selber auf ihre Rechtmässigkeit hin zu untersuchen (JEAN-MARC SIEGRIST, a.a.O., S. 21).
Ein "Rechtsschutz der Mieterschaft" (Marginale zu Art. 17a VWEG) ist allerdings nur gewährleistet, wenn das nach dieser Bestimmung durch das Bundesamt zu führende einfache und kostenlose Verfahren - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - mit einer Feststellungsverfügung abgeschlossen wird. Der Vorinstanz ist deshalb darin zuzustimmen, dass der Mieter gestützt auf diese Bestimmung einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG hat, welche die Rechtmässigkeit des von ihm verlangten Mietzinses bzw. dessen Anpassung feststellt. Der entsprechende Rechtsakt ist denn auch keine Entscheidung gestützt auf den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen dem Bundesamt und dem Eigentümer, sondern eine in Anwendung von öffentlichem Recht ergehende individuell-konkrete, einseitige Feststellung durch das Bundesamt in seiner hoheitlichen Funktion als zuständige Behörde für die amtliche Mietzinsüberwachung.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte die Vernehmlassung der Beschwerdegegner nicht als Beschwerde entgegennehmen dürfen. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss Art. 50 VwVG sei nicht eingehalten, und das Verwaltungsverfahrensgesetz kenne keine Anschlussbeschwerde. Es komme hinzu, dass er nicht über die beabsichtigte reformatio in peius in Kenntnis gesetzt worden sei. Der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil damit ein höherer Betrag angeblich zu viel bezahlter Mietzinse festgestellt werde, als im Schreiben des Bundesamtes festgehalten worden sei.
3.2 Die Rekurskommission hat hierzu festgestellt, das Bundesamt hätte ein förmliches Verfahren eröffnen und den Beteiligten Mitwirkungsrechte einräumen müssen; dies sei nicht geschehen, weshalb deren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei. Sie hat die Vernehmlassung der Mieter B. zur Beschwerde des Beschwerdeführers vom 29. Mai 2000, in der die Mieter nicht nur die Abweisung der Beschwerde, sondern auch die Feststellung zu hoher Mietzinsleistungen im Betrag von Fr. 24'468.- beantragt hatten, als selbständige Beschwerde entgegengenommen und die Mieter ebenfalls als Beschwerdeführer bezeichnet. Dies mit der Begründung, den Mietern hätte ebenfalls die Beschwerde offen stehen müssen. Da im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels eine nachvollziehbare Berechnung vorgelegt worden sei und sich die Beteiligten hätten vernehmen lassen können, könne die Gehörsverletzung geheilt werden. Ein solches Vorgehen rechtfertige sich aus Gründen der Prozessökonomie. Damit entfalle auch die Notwendigkeit, den Beschwerdeführer auf die nach Art. 62 Abs. 3 VwVG drohende reformatio in peius hinzuweisen.
3.3 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Das in Frage stehende Schreiben des Bundesamtes war - nach dem oben Ausgeführten zu Unrecht - weder als Verfügung bezeichnet, noch enthielt es eine Rechtsmittelbelehrung. Es wurde den bereits damals durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdegegnern nur, aber immerhin, in Kopie zugestellt. Auch der Empfänger einer nicht als solchen bezeichneten Verfügung ohne Rechtsmittelbelehrung kann diese nicht einfach ignorieren; er ist vielmehr gehalten, sie innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten oder sich innert nützlicher Frist nach den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den Verfügungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich gelten lassen will (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334). Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessenden und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung zwar kein Nachteil erwachsen. Wer aber die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können. Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (BGE 124 I 255 E. 1a/aa). Sinngemäss das Gleiche muss gelten, wenn umstritten ist, ob der Verfügungscharakter eines Schreibens erkennbar war.
3.4 Weil der Verordnungstext in diesem Punkt unklar ist und auch das Schreiben des Bundesamtes keine eindeutigen Hinweise enthielt (das Bundesamt selber war der falschen Meinung, sein Schreiben stelle keine Verfügung dar), kann den Beschwerdegegnern nicht entgegengehalten werden, sie hätten den Verfügungscharakter des ihrem Rechtsvertreter lediglich in Kopie "zur Kenntnisnahme" zugestellten Schreibens erkennen und innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen (Art. 50 VwVG) Beschwerde erheben müssen. Die Rekurskommission EVD hat zudem ihren Entscheid vom 11. Februar 2000 i.S. B., in dem sie erstmals entschieden hat, dass die gestützt auf Art. 17a VWEG durch das Bundesamt zu treffende Feststellung über das Einhalten bzw. Nichteinhalten der behördlich genehmigten Mietzinse in Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu geschehen hat, nicht publiziert. Da den Beschwerdegegnern durch die fehlerhafte Eröffnung der Verfügung kein Nachteil erwachsen durfte (Art. 38 VwVG), konnten sie diese auch noch anfechten, nachdem sie erkannt hatten oder erkennen mussten, dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handelte. Das Vorgehen der Vorinstanz, unter diesen Umständen aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung der Sache zur formrichtigen Eröffnung der Verfügung an die Mieter abzusehen und deren Vernehmlassung als selbständige Beschwerde entgegenzunehmen, verletzt daher kein Bundesrecht. Im Weiteren ist das Einräumen einer Gelegenheit, der drohenden Schlechterstellung durch Rückzug der Beschwerde zu entgehen (Art. 62 Abs. 3 VwVG), nur dann erforderlich, wenn der Beschwerdeführer über den Streitgegenstand verfügen und das Beschwerdeverfahren einseitig beenden kann (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 690 am Ende). Nachdem auch den Mietern eine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen war und sie eine Änderung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantragt hatten, konnte dieser einer Schlechterstellung - jedenfalls im Ergebnis - nicht mehr durch Rückzug seiner Beschwerde entgehen, da über das Begehren der Mieter zu entscheiden blieb. Die Vorinstanz hat deshalb auch zulässigerweise von einem Hinweis auf die mögliche Schlechterstellung abgesehen und über beide Beschwerden in einem Urteil entschieden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Überprüfung gemäss Art. 17a VWEG könne nur den aktuellen bzw. einen neu angezeigten Mietzins betreffen; eine rückwirkende Überprüfung der vor dem Gesuch bezahlten Mietzinse sei ausgeschlossen. Die Rückforderung von Mietzinsen, die vor dem Überprüfungsgesuch bezahlt worden seien, sei mangels gesetzlicher Grundlage ausgeschlossen. Dies ergebe sich unter anderem in Analogie zu Art. 270 bzw. 270a OR, die "Vorbild" für Art. 17a VWEG gewesen seien. Einer Rückforderung stehe zudem die Verjährung entgegen.
4.2 Der Vergleich des Beschwerdeführers mit Art. 270 bzw. 270a OR (Marginale "Anfechtung des Mietzinses") scheitert bereits daran, dass gerade die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse ausdrücklich nicht für mit Hilfe der Wohnbauförderung erstellte Bauten gelten (Art. 253b Abs. 3 OR; Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]). Die Mietzinsüberwachung gemäss Art. 45 WEG schliesst sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers klarerweise auch die rückwirkende Überprüfung der vom Eigentümer erhobenen Mietzinse mit ein. Denn sie soll nach der Botschaft des Bundesrates ermöglichen, die Einhaltung der behördlich festgesetzten Mietzinse zu kontrollieren und den Eigentümer zu veranlassen, dem Mieter die zu viel erhobenen Mietzinse zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749). Die dazu erforderliche Überprüfung, ob der Vermieter die vertraglich gegenüber dem Bundesamt für Wohnungswesen eingegangenen Verpflichtungen eingehalten hat, setzt zwingend eine rückwirkende Untersuchung der bisher erhobenen Mietzinse voraus.
Da die amtliche Mietzinsüberwachung mindestens 25 Jahre dauert, kann auch die Feststellung allfälliger Mietzinsüberschreitungen - unbesehen einer allfälligen Verjährung von Rückforderungsansprüchen, die erst im Klageverfahren zu prüfen ist - grundsätzlich diesen ganzen Zeitraum umfassen. Im Übrigen ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass nicht die fünf-, sondern die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt (Art. 127 OR in Verbindung mit Art. 60 WEG; vgl. aber auch Art. 32 des Subventionsgesetzes [SR 616.1]), weil das öffentlichrechtliche Vertragsverhältnis zwischen dem Bundesamt für Wohnungswesen und dem Eigentümer Grundlage für die Rückforderung ist. Das privatrechtliche Verhältnis zwischen Eigentümer und Mieter, auf das sich Art. 128 Ziff. 1 OR bezieht, ist nur mittelbar betroffen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Feststellung einer Überschreitung der festgelegten Mietzinse seien die Mieten aller Wohnungen und der Garagen zusammenzurechnen. Bei Letzteren habe er auf die zulässigen Mietzinserhöhungen zum Teil verzichtet. Massgebend sei, ob der gemäss Mietzinsplan für die ganze Liegenschaft zulässige Gesamtertrag überschritten worden sei. Grundsätzlich würden bei der Zusicherung der Bundeshilfe vorerst der Anlagewert und der zulässige Nettomietzins für die gesamte Liegenschaft ermittelt und erst danach auf die Mietobjekte (Wohnungen) verteilt. Da es sich um eine reine Kostenmiete handle, sei für den Vermieter entscheidend, dass das gesamte Mietaufkommen einer Liegenschaft die Eigentümerlasten decke. Dieses sich aus Art. 37 WEG ergebende Prinzip habe Vorrang vor der Aufteilung des Gesamtmietzinses auf die einzelnen Mietobjekte. Gestützt darauf habe er auf der besser vermietbaren Wohnung der Beschwerdegegner seit Beginn des Mietverhältnisses gegenüber dem Mietzinsplan einen Stockwerkzuschlag von Fr. 201.- vorgenommen; andererseits habe er für die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 3 den Mietzinsplan unterschritten, weil diese Wohnungen zu den festgelegten Mietzinsen nicht zu vermieten gewesen seien. Für die vom Bundesamt vorgenommene Beschränkung eines solchen Stockwerkzuschlages auf maximal Fr. 150.- bestehe keine gesetzliche Grundlage. Entscheidend sei, dass das Total der Nettomietzinsen das Total gemäss Mietzinsplan nicht überschreite. Es sei zu berücksichtigen, dass das Bundesamt durch seine gefestigte und publizierte Praxis bei den Vermietern eine Vertrauenslage geschaffen habe, wonach es sich als gerechtfertigt erweise, bei Verhältnissen, wie sie hier gegeben seien, von einer förmlichen Abänderung des Mietzinsplanes abzusehen.
5.2 Das Bundesamt hat bereits in der angefochtenen Verfügung einen solchen Stockwerkzuschlag als grundsätzlich zulässig erachtet, soweit er Fr. 150.- nicht überstieg und durch Mietzinsreduktionen bei anderen Wohnungen in der gleichen Liegenschaft vollständig kompensiert wurde. In seiner Vernehmlassung hat es erklärt, nach seiner gefestigten Praxis könne derart ein Lageausgleich zwischen einzelnen Wohnungen erfolgen. Die Berücksichtigung von Qualitätsunterschieden entspreche einem praktischen Bedürfnis und erlaube im Einzelfall einen Ausgleich, ohne dass dafür ein unverhältnismässiger Aufwand betrieben werden müsse. Dabei dürften allerdings die Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt nicht höher sein als der im Lastenplan festgelegte Betrag. Sei dies der Fall und werde der in der Praxis geduldete Betrag von Fr. 100.- bis 150.- eingehalten, sei die Erhebung des Stockwerkzuschlages mit den im Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz enthaltenen Vorgaben vereinbar. Insbesondere würden damit die durch Art. 21 Abs. 1 VWEG für den Mietzins- und Finanzierungsplan aufgestellten Anforderungen erfüllt.
5.3 Die Vorinstanz hat demgegenüber erkannt, die durch das Bundesamt als zulässig erachteten Stockwerkzuschläge von maximal Fr. 150.- entbehrten einer rechtlichen Grundlage. Der Vermieter könne nicht selber einseitig vom Mietzinsplan abweichen, sondern habe sich dafür an das Bundesamt zu wenden. Zudem habe das Bundesamt in einem anderen Fall erklärt, der zulässige Stockwerkzuschlag betrage maximal Fr. 100.-.
5.4 Nach Art. 45 WEG können die von den zuständigen Behörden festgelegten Mietzinse während mindestens 25 Jahren nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden. Die Botschaft führt dazu aus, die zu Beginn festgelegten Mietzinse könnten im Laufe der Zeit an nicht vorausgesehene Änderungen der Kostenstruktur der Eigentümerlasten (beispielsweise bei Erhöhungen oder Senkungen des Hypothekarzinsfusses) angepasst werden. Dabei war man sich bewusst, dass Marktstörungen zu leeren Wohnungen führen und systematische Mietzinserhöhungen unter Umständen nicht mehr durchgeführt werden könnten; man nahm aber an, es handle sich dabei nur um vorübergehende Schwierigkeiten, die innerhalb der Laufzeit der Bundeshilfe wieder ausgeglichen werden könnten (vgl. Art. 40 WEG; dazu BBl 1973 I 748 sowie BBl 1999 III 3352). Offenbar rechnete der Gesetzgeber nicht damit, dass auch einzelfallbezogene, von der generellen Marktsituation unabhängige Änderungsbedürfnisse entstehen können, oder er erachtete die sich aus der Auslegung des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes ergebenden Korrekturmöglichkeiten als ausreichend und eine Sondernorm als überflüssig.
Die Verordnung fasst die Änderungsmöglichkeiten weiter als der Gesetzestext: Einerseits können nach Art. 21 Abs. 3 VWEG die im Rahmen des Mietzins- und Finanzierungsplanes vorgesehenen Erhöhungen (der Mietzinse) durch das Bundesamt auf Grund (irgendwie besonders gelagerter) Marktverhältnisse geändert werden. Andererseits können die Mietzinse mit Genehmigung des Bundesamtes vorübergehend auch gesenkt werden, wenn es die Marktverhältnisse erfordern oder bei einem Objekt ernsthafte Vermietungsschwierigkeiten vorliegen (Art. 21a VWEG).
Dieser weiteren Sicht liegen offensichtlich praktische Bedürfnisse zu Grunde. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass sich die Verhältnisse auf einen Zeitraum von 25 Jahren nur schwer zuverlässig voraussagen lassen und in einem grösseren Rahmen als demjenigen der generellen Marktentwicklung Anpassungsbedürfnisse entstehen können. Solche Anpassungen zuzulassen, entspricht durchaus dem Sinn und Zweck des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, soweit sie geeignet sind, zu verhindern, dass mit Bundeshilfe erstellte Wohnungen leer oder nicht mehr dem Zielpublikum zur Verfügung stehen. Art. 45 WEG steht dem nicht entgegen. Sein Wortlaut schliesst Mietzinsanpassungen in einem weiteren Rahmen nicht aus. Er setzt bloss voraus, dass geänderte Mietzinse wiederum "von den zuständigen Behörden festgelegt" bzw. genehmigt werden müssen. Das Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetz geht somit davon aus, dass der Eigentümer solche Anpassungen nicht von sich aus, ohne behördliche Neufestlegung des Mietzinsplanes, vornehmen darf (BBl 1973 I 749).
5.5 Das Bundesamt kann danach, wenn sich dies auf Grund nicht vorausgesehener Umstände aufdrängt, dem Vermieter während der Vertragsdauer auf Gesuch hin gestatten, den Mietzinsplan abzuändern und an veränderte Verhältnisse anzupassen. Eine solche Anpassung des ursprünglichen, für die ganze Liegenschaft erstellten Finanzierungsplans soll indessen nach dem Sinn und Zweck der Wohnbauförderung nicht dazu führen, dass dadurch dem Eigentümer eine übermässige Rendite verschafft wird (vgl. BBl 1973 I 719 und 723). Der Gesamtertrag der Wohnungen derselben Liegenschaft - der gestützt auf die Anlagekosten ermittelt wird und die Grundlage des Finanzierungsplanes bildet - darf somit keine Erhöhung erfahren. In diesem Sinn erlaubt denn auch Art. 64 WEG, dass das Bundesamt Eigentümern von auf Grund früherer Erlasse verbilligter Wohnungen auf Gesuch hin gestatten kann, zwischen Wohnungen verschiedener Bauetappen einen angemessenen internen Mietzinsausgleich vorzunehmen, sofern ihnen insgesamt kein zusätzlicher Gewinn erwächst. Insbesondere kann das Bundesamt aber auch beim Erwerb oder der Erneuerung eines Mehrfamilienhauses unter Ausrichtung der Grundverbilligung dem Vermieter auf Gesuch hin bewilligen, die Mietzinse der einzelnen Wohnungen untereinander auszugleichen; dadurch darf auf die ganze Liegenschaft bezogen kein Mehrertrag resultieren (Art. 60a VWEG).
Auch im Schrifttum werden Änderungen in einem weiten Rahmen als grundsätzlich möglich erachtet. Indessen wird ebenfalls die Auffassung vertreten, der Vermieter müsse für jede Mietzinserhöhung, die über die im Mietzinsplan vorgesehene ordentliche Erhöhung hinausgeht, die Zustimmung des Bundesamtes einholen (SIEGRIST, a.a.O., S. 14; TRUOG, a.a.O., S. 104; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, Zürich 1991, S. 168, Ziff. 3.1.1; LACHAT, a.a.O., S. 251, Ziff. 3.1.2; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, Zürich 1999, S. 246 Ziff. 3.1.3).
5.6 In gefestigter Praxis hat das Bundesamt allerdings auch ohne vorgängige Bewilligung innerhalb derselben Liegenschaft einen internen Mietzinsausgleich im Sinne eines sogenannten Stockwerkzuschlages von maximal Fr. 150.- zugelassen. Hierfür fehlt es zwar an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Darauf kann es indessen nicht ausschliesslich ankommen. Denn massgebend für den Vermieter einer mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist in erster Linie der mit dem Bundesamt abgeschlossene öffentlichrechtliche Vertrag, so wie er ihn nach Treu und Glauben verstehen musste und durfte. Er darf sich grundsätzlich auf diesen Vertrag verlassen. Für dessen Verständnis sind auch die Auslegungshilfen (Informationen und Merkblätter der Verwaltung) sowie die gefestigte, bekannte Verwaltungspraxis heranzuziehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 207 ff., 213, 244, 255 f.; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 532 ff.).
Das Bundesamt hat in seinen "Informationen für Verwaltungen" ("Was Sie bei der Verwaltung ihrer WEG-Liegenschaft wissen müssen"; Ausgabe vom 24. April 1997) ausdrücklich festgehalten, die Mietzinse würden auf Grund der Anlagekosten in den Mietzinslisten festgesetzt. Die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen könnten die Vermieter auf Grund des Stockwerkes, der Lage, des Innenausbaues usw. unterschiedlich festsetzen. Die Summe der grundverbilligten Mietzinse dürfe jedoch den im Lastenplan festgesetzten Betrag nicht übersteigen. Entsprechend lauten die "Informationen für Mieterinnen und Mieter" ("Was die Bewohnerschaft eines WEG-Objektes wissen muss"). Dieser Grundsatz findet sich wiederum in der Ausgabe vom 7. Juli 1998, wobei hier einschränkend ausgeführt wird, zwar könnten die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen innerhalb der einzelnen Wohnungstypen (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) unterschiedlich festgelegt werden; die monatlichen Mietzinse dürften jedoch höchstens um Fr. 100.- nach oben oder unten von der Mietzinsliste für den betreffenden Wohnungstyp abweichen. Auch nach dieser Fassung darf pro Wohnungstyp die Summe der grundverbilligten Mietzinse den im Lastenplan festgelegten Betrag nicht übersteigen. Die Informationen für Mieterinnen und Mieter halten entsprechend fest, der monatliche Mietzins dürfe gegenüber dem Mietzinsplan um maximal Fr. 100.- nach oben oder nach unten abweichen.
Die Informationen des Bundesamtes für Verwaltungen und Mieterinnen und Mieter sind als Merkblätter ausgestaltet und als Verwaltungsrichtlinien für die Praxis der Wohnbau- und Eigentumsförderung zu betrachten. Sie gewährleisten eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis der Wohnbauförderung und stellen generelle Auskünfte über das in diesem Bereich geltende Recht dar. Auf solche amtlichen Erläuterungen dürfen sich die Adressaten grundsätzlich verlassen, weshalb das Bundesamt nicht ohne weiteres von seinem darin öffentlich vertretenen Standpunkt abweichen und das dadurch erweckte Vertrauen enttäuschen kann; dasselbe gilt für die damit zusammenhängende gefestigte Verwaltungspraxis.
Die Vermieter - und damit auch der Beschwerdeführer - durften somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, der mit dem Bundesamt geschlossene Vertrag erlaube ihnen die entsprechenden Zuschläge bzw. Umschichtungen auch ohne besondere Bewilligung bzw. die erforderliche Bewilligung gelte in diesem Rahmen als generell erteilt. In diesem Vertrauen sind sie zu schützen. Entsprechende Kompensationen haben somit als Teil der vertraglichen Abmachung zu gelten. Dies umso mehr, als durchaus sachliche und vernünftige Gründe für eine solche Handhabung der Vorschriften sprechen. Die Prüfung auch geringfügiger Zinsumschichtungen im Einzelfall wäre mit erheblichem und wohl unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand verbunden. Solche Umlagerungen beruhen in aller Regel auf konkreten Erfahrungen der Vermieter und sind in kleinem Rahmen mit Blick auf den Gesetzeszweck auch unbedenklich und genehmigungsfähig. Es leuchtet deshalb ein und erscheint nicht von vornherein als gesetzwidrig, dass das Bundesamt geringfügige Umlagerungen in einem bestimmten, allgemein umschriebenen und bekannt gegebenen Rahmen als zulässig bezeichnet und damit gleichsam generell bewilligt. Jedenfalls dürfen die Vermieter davon ausgehen, dass ihnen der Vertrag mit dem Bundesamt eine entsprechende Handlungsfreiheit einräumt.
Da das Bundesamt in seiner Praxis namentlich vor 1998 auf eine formelle Anpassung der Mietzinsliste verzichtete, wenn - kumulativ - die Abweichung vom Mietzinsplan nicht mehr als Fr. 150.- nach oben oder unten betrug und der gesamte Mietertrag denjenigen gemäss Finanzierungsplan nicht überstieg, kann dem Vermieter insoweit keine gesetzwidrige Mietzinsgestaltung vorgeworfen werden. Das bedeutet, dass die Mietzinsanpassungen des Beschwerdeführers als zulässig zu betrachten sind, soweit sie sich in diesem Rahmen halten.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer hat jedoch Stockwerkzuschläge vorgenommen, die den Maximalbetrag von Fr. 150.- übersteigen. Zudem sind diese nicht vollständig durch Mietzinssenkungen bei anderen Wohnungen kompensiert worden.
Dass der Beschwerdeführer von der Beschränkung der Stockwerkzuschläge auf maximal Fr. 150.- keine Kenntnis gehabt haben will, spielt keine Rolle. Denn als Grundsatz gilt, dass die Grundlage des öffentlichrechtlichen Vertrages bildenden Mietzinslisten einzuhalten sind und Änderungen nur mit Bewilligung des Bundesamtes vorgenommen werden können. Der Beschwerdeführer hatte sich daher in erster Linie an den Wortlaut der schriftlichen Abmachung mit dem Bundesamt zu halten und durfte von dieser nach Treu und Glauben nur insofern abweichen, als er sichere Kenntnis von einer entsprechenden Praxis hatte bzw. über eine konkrete Auskunft oder Zusicherung verfügte. Dass ihm weitergehende Mietzinsanpassungen formlos erlaubt worden seien, wird nicht behauptet.
6.2 Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, für die Ermittlung der zulässigen Stockwerkzuschläge sei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei welcher nicht nur die Mietzinse der Wohnungen, sondern auch jene der Garagen einbezogen werden.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach dem Wortlaut des zwischen dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Vertrages sowie von Art. 45 WEG sind die Mietzinse gemäss Mietzinsliste und ist nicht nur der Gesamtertrag der Liegenschaft einzuhalten (vgl. auch Art. 64 WEG). Auch die erwähnten Informationen sind in dieser Hinsicht eindeutig. Es ist darin klarerweise nur von einem Stockwerkzuschlag bei Wohnungen die Rede. So dürfen ausdrücklich die "Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt" nicht höher sein als das Total gemäss Mietzinsliste. Schon die für die Zulässigkeit eines solchen Zuschlages genannten Kriterien (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) können nur bei Wohnungen eine Rolle spielen. Bei Garagen fallen sie von vornherein ausser Betracht.
Es kommt hinzu, dass Wohnungen sowohl mit als auch ohne Garage vermietet werden können. In aller Regel werden daher für beide Objekte formell selbständige Mietverträge abgeschlossen und auch separate Mietzinse vereinbart. Dieser formellen Selbständigkeit der Verträge ist denn auch im Mietrecht allgemein Rechnung zu tragen, wenn nur der eine Vertrag von einer Änderung betroffen ist (vgl. BGE 125 III 231 E. 3d S. 237). Von selbständigen Mietverhältnissen ist auch im vorliegenden Fall auszugehen, in welchem je ein separater Mietvertrag für die Wohnung (Nettomietzins Fr. 1'459.-) und für die Garage bzw. den Autoeinstellplatz (Nettomietzins Fr. 126.-) abgeschlossen wurde.
Da nicht jeder Mieter zugleich eine Garage mieten muss, und nicht davon ausgegangen werden kann, dass während der ganzen Mindestdauer der Unterstellung unter die Mietzinsüberwachung die Mieter der jeweiligen Wohnung zugleich eine Garage mieten, erstellt das Bundesamt auch separate Mietzinslisten für Wohnungen und Garagen. Dass der genehmigte Mietzins für die Garage der Beschwerdegegner eingehalten (und sogar unterschritten) wurde, ist unbestritten.
Indem die Vorinstanz die Garagenmieten aufgrund der für diese bestehenden Mietzinslisten separat überprüft und festgestellt hat, der Mietzinsplan sei eingehalten bzw. sogar unterschritten worden, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. Andererseits hat sie auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Garagenmietzinse nicht in die Berechnung des zulässigen Mietzinses einbezogen hat.
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Art. 45 LCAP; art. 17 al. 3, art. 21a et 75a OLCAP; art. 62 al. 3 PA; encouragement à la construction et à l'accession à la propriété de logements; compétence; examen des loyers. La répétition de prestations versées en trop par l'Office fédéral (en faveur du locataire) suit la voie de l'action de droit administratif auprès de la Commission de recours DFE (consid. 2.5).
La procédure de contrôle prend fin avec une décision de constatation (consid. 2.6).
L'occasion de retirer le recours afin d'échapper à la menace d'une aggravation de la situation n'est nécessaire que si le recourant dispose d'un pouvoir de décision sur l'objet du recours et peut mettre unilatéralement fin à la procédure de recours (consid. 3).
La constatation rétroactive de dépassements de loyer peut en principe porter sur toute la durée de la surveillance officielle des loyers (consid. 4).
Le bailleur peut - même sans autorisation particulière de l'Office fédéral - procéder à une péréquation entre les loyers des logements d'un même immeuble jusqu'à concurrence d'une compensation de 150 fr. par unité, dans la mesure où il n'en résulte pour lui aucun rendement supplémentaire (consid. 5).
Pas de compensation pour les garages (consid. 6).
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administrative law and public international law
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44,777
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129 II 125
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129 II 125
Sachverhalt ab Seite 126
A.- Die Liegenschaft Claridenweg 16 in Volketswil, enthaltend vier Wohnungen und vier Garagen, wurde 1983 durch die GWS, Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum, unter Inanspruchnahme von Bundeshilfe gemäss dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz erstellt. Im Jahre 1988 erwarb A. die Liegenschaft. Mit Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen vom 12. Dezember 1988 wurde ihm als neuem Eigentümer die Bundeshilfe zugesichert (Verbürgung der Nachgangshypothek und Grundverbilligung in Form abnehmender Zuschüsse zur Senkung der Anfangsbelastung auf 5,1% der Anlagekosten).
Am 12. Februar 1990 schloss A. mit M.B. und A.B. einen Mietvertrag über die 5 1/2-Zimmerwohnung (Wohnung Nr. 2) und einen Garagenplatz in seiner Liegenschaft ab, mit Mietbeginn am 1. April 1990.
M.B. und A.B. verlangten am 18. November 1998 eine Herabsetzung des Mietzinses wegen Senkung des Hypothekarzinssatzes. Die beauftragte Hausverwaltung lehnte dies ab mit dem Hinweis auf die Unterstellung der Liegenschaft unter die Wohnbauförderung. Am 20. Dezember 1999 wandten sich die Mieter B. an das Bundesamt für Wohnungswesen. Sie verlangten eine Prüfung, ob die Erhöhung des Nettomietzinses von Fr. 1'459.- im Jahre 1990 auf damals Fr. 1'805.- korrekt sei. Auf den 31. März 2000 kündigten sie den Mietvertrag.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 an die beauftragte Hausverwaltung stellte das Bundesamt für Wohnungswesen (im Folgenden: Bundesamt) fest, die genehmigten Mietzinse der Wohnung Nr. 2 seien vom 1. April 1990 bis 30. Juni 1999 um Fr. 8'655.- überschritten worden. Es forderte die Verwaltung deshalb auf, den Mietern B. diesen Betrag zuzüglich 4 1/2% Verzugszins seit 1. April 1995 (mittleres Verfalldatum), insgesamt Fr. 10'602.-, zurückzuerstatten.
B.- Am 29. März 2000 wandte sich A. gegen dieses Schreiben mit Beschwerde an die Rekurskommission EVD. Er beantragte, die darin verfügte Zahlungsverpflichtung aufzuheben.
Die Rekurskommission EVD lud die Mieter B. zur Stellungnahme ein und nahm deren Vernehmlassung ebenfalls als Beschwerde entgegen. Mit Urteil vom 17. April 2002 hob sie in Gutheissung der Beschwerden die Verfügung des Bundesamtes auf und stellte fest, dass die Mieter B. vom 1. April 1990 bis 31. März 2000 bezogen auf den Mietzinsplan Fr. 24'996.- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet hätten; bei den Garagenmieten sei der Mietzinsplan eingehalten bzw. unterschritten worden. Soweit weitergehend wies sie die Beschwerde von A. ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Mai 2002 beantragt A. dem Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission EVD insoweit aufzuheben, als darin festgestellt wurde, die Mieter B. hätten in der fraglichen Periode Fr. 24'996.- zu viel an Mietzinszahlungen geleistet.
Das Bundesamt für Wohnungswesen beantragt, die Beschwerde insoweit teilweise gutzuheissen, als im angefochtenen Urteil festgestellt worden sei, die Mieter B. hätten einen Fr. 8'655.- übersteigenden Betrag zu viel bezahlt; soweit weitergehend sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Rekurskommission EVD hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
M.B. und A.B. beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesamt hat vor der Vorinstanz den Standpunkt vertreten, sein Schreiben vom 28. Februar 2000 stelle keine Verfügung dar, da das Bundesamt mit dem Beschwerdeführer in einem öffentlichrechtlichen Vertragsverhältnis stehe. Ein hoheitliches Handeln sei somit gar nicht mehr möglich. Es habe auf Antrag (der Mieter) überprüft, ob die bisherige Mietzinsgestaltung des Beschwerdeführers in Bezug auf das Mietverhältnis B. dem vorgegebenen Mietzinsplan entspreche. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe es den Beschwerdeführer als seinen Vertragspartner aufgefordert, dem Mietzinsplan Nachachtung zu verschaffen und bis zum 31. Mai 2000 seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Erfolge innert drei Monaten keine Rückzahlung, werde es den Klageweg beschreiten. Zuständige Instanz sei in diesem Fall gemäss den Art. 17 Abs. 3 und 75a der Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 30. November 1981 (VWEG; SR 843.1) die Rekurskommission EVD als Schiedskommission. Die Zahlungsaufforderung stelle somit keine Anordnung dar, welche eine Sanktionsmöglichkeit nach sich ziehe, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
2.2 Die Vorinstanz ist dieser Auffassung nicht vollumfänglich gefolgt und hat das Schreiben des Bundesamtes vom 28. Februar 2000 als (anfechtbare) Verfügung betrachtet, soweit darin festgestellt wurde, der genehmigte Mietzins der Wohnung Nr. 2 sei unzulässigerweise überschritten worden. Nur soweit der Beschwerdeführer zugleich aufgefordert worden sei, den Mietern B. einen Betrag von Fr. 10'602.- zurückzuerstatten, liege keine anfechtbare Verfügung vor. Entsprechende Ansprüche seien gemäss Art. 75a VWEG auf dem Klageweg bei ihr als Schiedskommission geltend zu machen.
2.3 Der Beschwerdeführer betrachtet beide Auffassungen als unhaltbar. Sowohl die Höhe des beanstandeten Mietzinses als auch der Umfang der Rückzahlungspflicht könne nur im Klageverfahren durch die Rekurskommission EVD als Schiedskommission verbindlich festgelegt werden.
2.4 Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) bezweckt, die Erschliessung von Land für den Wohnungsbau sowie den Bau von Wohnungen zu fördern, die Wohnkosten, vorab die Mietzinse, zu verbilligen und den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu erleichtern (Art. 1 WEG). Insbesondere unterstützt der Bund durch gezielte Massnahmen den Bau von Wohnungen zu besonders günstigen Mietzinsen. Solche Massnahmen sind die Grundverbilligung, die eine möglichst tiefe Ansetzung des Anfangsmietzinses unter den Eigentümerlasten ermöglicht, und die Zusatzverbilligung für Mieter mit beschränktem Einkommen (Art. 35 WEG). Die Grundverbilligung erfolgt durch rückzahlbare, verzinsliche und grundpfandrechtlich sicherzustellende Vorschüsse zur Deckung des Unterschiedes zwischen den Eigentümerlasten und dem grundverbilligten Mietzins. Der grundverbilligte Mietzins wird so berechnet, dass er unter Einrechnung einer jährlichen Mietzinserhöhung während 25 Jahren die Eigentümerlasten (Zinsen des investierten Fremd- und Eigenkapitals, die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie Leistungen, die die Tilgung der Hypothekarschulden auf 60 Prozent der Anlagekosten in 25 Jahren ermöglichen) deckt (Art. 37 WEG). Die Wohnungen können an jedermann vermietet werden. Empfänger der Bundeshilfe ist der Eigentümer. Erhält er eine Grundverbilligung, so wird ein Mietzins- und Finanzierungsplan für 25 Jahre erstellt; dieser ist so abzustimmen, dass während dieser Zeit alle Lasten des Eigentümers gedeckt, die Vorschüsse samt Zins zurückerstattet und höchstens 30% der Anlagekosten getilgt werden können. Dabei ist der verbilligte Anfangsmietzins so anzusetzen, dass bei einer jährlichen Erhöhung der jeweiligen Mietzinse diese Bedingungen in der Regel nach 25 Jahren erfüllt werden (Art. 21 Abs. 1 und 2 VWEG). Derart grundverbilligte Mietobjekte dürfen mindestens während 25 Jahren nur für Wohnzwecke verwendet werden (Art. 46 Abs. 1 WEG).
2.5
2.5.1 Übernimmt der Gesuchsteller, der die Gewährung von Beiträgen nach dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz verlangt, mit der Annahme der Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe die an die Beitragszusicherung geknüpften Verpflichtungen, so wird dadurch ein inhaltlich durch die Verfügung des Bundesamtes für Wohnungswesen umschriebenes öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis begründet (Art. 57 Abs. 3 WEG; vgl. auch Art. 56 Abs. 2 WEG).
In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die Bundesdarlehen gemäss Finanzierungsplan zurückzuerstatten und die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Halte sich der Eigentümer nicht an die eingegangenen Verpflichtungen, so habe das Bundesgericht als einzige Instanz zu entscheiden (Art. 62 des Entwurfes); es könnte den Eigentümer beispielsweise verpflichten, bei Überschreitung der im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749).
Die Verfügung über die Zusicherung von Bundeshilfe vom 12. Dezember 1988 an den Beschwerdeführer verweist deshalb für Streitigkeiten aus diesem Vertrag auf die Möglichkeit der verwaltungsrechtlichen Klage ans Bundesgericht gemäss Art. 116 lit. k aOG. Seit dem 1. Januar 1994 ist nunmehr für entsprechende Klagen die Rekurskommission EVD als Schiedskommission zuständig (Ziff. 1 Abs. 3 lit. b Schlussbestimmungen der Änderung des OG vom 4. Oktober 1991; Art. 75a VWEG). Gemäss Ziff. 3 der Zusicherungsverfügung bilden unter anderem die Lasten- und Mietzinspläne Bestandteil derselben.
2.5.2 Unter dem Marginale "Mietzinsüberwachung" bestimmt Art. 45 WEG, dass die auf Grund dieses Gesetzes verbilligten Mietzinse mindestens während 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung unterliegen.
Gestützt auf die ihm durch Art. 67 WEG eingeräumte Kompetenz, die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Ausführungsbestimmungen zu erlassen, hat der Bundesrat in Art. 17 VWEG die Durchführung der Mietzinsüberwachung geregelt. Danach ist das Bundesamt zuständig, im Sinne von Art. 45 WEG die Mietzinse der verbilligten Wohnungen zu überwachen (Abs. 1). Der Eigentümer hat dem jeweiligen Mieter die vom Bundesamt nach Massgabe des Finanzierungsplanes genehmigten Mietzinse schriftlich mitzuteilen (Abs. 2). Bei Überschreitung der genehmigten Mietzinse ist dem Eigentümer eine Frist von drei Monaten zur Rückzahlung der zu viel bezogenen Leistungen an die Mieter zu setzen; das Bundesamt fordert die zu viel bezogenen Beträge samt Zins zum Satz der zweiten Hypotheken zuhanden der Mieter zurück (Abs. 3).
2.5.3 Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht, wenn er - bei festgestellter Überschreitung der genehmigten Mietzinse (oder Zweckentfremdung) - für die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten zwingend vorgeschriebene Rückforderung der zu viel bezogenen Leistungen nicht auf den Verfügungsweg verweist. Die Rückforderung durch das Bundesamt (zuhanden der Mieter) ist ausschliesslich auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage an die Rekurskommission EVD als Schiedskommission geltend zu machen (vgl. Urteil der Rekurskommission EVD vom 30. August 1995 i.S. Genossenschaftsgruppe H. gegen F., C., M. und B. sowie Bundesamt für Wohnungswesen, publ. in: VPB 60/1996 Nr. 51 S. 446, E. 1.1); in diesem Verfahren ist der Mieter nicht Partei (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts A.253/1984 vom 6. März 1985, E. 3). Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.6
2.6.1 Die auf Grund des Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetzes verbilligten Mietzinse unterliegen während mindestens 25 Jahren einer amtlichen Mietzinsüberwachung. Die von den zuständigen Behörden genehmigten Mietzinse dürfen in diesem Zeitraum nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden (Art. 45 WEG). Daraus ergibt sich, dass sich die Mietzinsüberwachung in erster Linie auf die Einhaltung der zuvor nach Massgabe des Finanzierungsplanes behördlich genehmigten Mietzinse (gemäss den Mietzinslisten, die integrierende Bestandteile des öffentlichrechtlichen Vertrages bilden) beschränkt (vgl. auch VPB 60/1996 Nr. 51 S. 451, E. 3.3). Bei einer allfälligen Zwangsversteigerung der mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist der Erwerber denn auch verpflichtet, den bestehenden Finanzierungsplan und die Mietzinsliste zu übernehmen (BGE 125 III 295 E. 3b).
2.6.2 Bei der Revision der Bestimmungen über die Miete und Pacht vom 15. Dezember 1989 wurde in Art. 253b Abs. 3 OR (in Kraft seit 1. Juli 1990) festgelegt, dass die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse nicht für Wohnräume gelten, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert wurde und deren Mietzinse durch eine Behörde kontrolliert werden. Damit sollen eine doppelte Kontrolle der Mietzinse - einschliesslich der Nebenkosten - vermieden und widersprüchliche richterliche Entscheide verhindert werden (BGE 124 III 463 E. 4b/dd).
Die sich aus dieser Regelung ergebende Konsequenz, dass der Mieter von subventionierten Wohnungen - ausser einer allfälligen Aufsichtsbeschwerde an die Aufsichtsbehörde (vgl. VPB 60/1996 Nr. 51 S. 452, E. 5) - keine gesetzliche Möglichkeit hatte, sich gegen eine fehlerhafte amtliche Überwachung des Mietzinses zu wehren bzw. den Mietzins überprüfen zu lassen, wurde zum Teil begrüsst (RICHARD PERMANN/MARC SCHANER, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, N. 9 zu Art. 253b OR). Mehrheitlich wurde sie indessen als stossend empfunden (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 252, Ziff. 3.2.2 Anm. 23; FELIX SCHÖBI, Verfahrensrechtliche Fragen rund um den Schutz des Mieters bei subventionierten Wohnungen, in: mp 1997 S. 84; BARBARA TRUOG, Die Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Normen zum sozialen Wohnungsbau auf die Miete, in: mp 1992 S. 105; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in: RDS 108/1989 I S. 411 f.). Es kommt hinzu, dass eine effektive Kontrolle darüber fehlte, ob die Vermieter die Grundverbilligung (und allfällige Zusatzverbilligungen) auch tatsächlich (vollständig) an die Mieter weitergaben (CHRISTIAN HANSER/JÜRG KUSTER/PETER FARAGO, Die Bundeshilfen für den Mietwohnungsbau, Schriften Wohnungswesen, Hrsg. Bundesamt für Wohnungswesen, Bd. 59, Bern 1995, S. 6 und 63). Mangels einer institutionalisierten Kontrolle über die Einhaltung der Mietzinspläne erstaunt es nicht, dass praktisch keine Fälle von Nichteinhalten derselben durch das Bundesamt festgestellt worden sind (JEAN-MARC SIEGRIST, Les loyers et les frais accessoires des logements subventionnés, 10e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998, S. 14).
2.6.3 Unter dem Marginale "Rechtsschutz der Mieterschaft" bestimmt der mit der Änderung der Verordnung vom 25. März 1998 neu eingefügte Art. 17a VWEG (in Kraft getreten am 1. Juli 1998) - offensichtlich, um der geübten Kritik Rechnung zu tragen -, dass der Mieter den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen beim Bundesamt auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen lassen kann. Die Prüfung erfolgt in einem einfachen und kostenlosen Verfahren.
2.6.4 Der bei Zusicherung der Grundverbilligung erstellte Mietzinsplan unterliegt nach dem oben Ausgeführten nicht der Anfechtung durch den Mieter. Auch kritische Autoren, die dem Mieter trotzdem ein solches Recht zugestehen wollen, gehen zumindest davon aus, dass der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsene Mietzinsplan für beide Vertragsparteien verbindlich ist und demzufolge auch nicht mehr durch einen neuen Eigentümer oder den Mieter angefochten werden kann (SCHÖBI, a.a.O., S. 84).
Die dem Bundesamt obliegende Mietzinsüberwachung im Sinne von Art. 45 WEG kann sich allein auf die Einhaltung der von ihm im Mietzinsplan festgelegten Mietzinse beziehen (JEAN-MARC SIEGRIST, a.a.O., S. 21). Denn zu Art. 45 WEG hat schon der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurf ausdrücklich festgehalten, Bundeshilfe erhalte nur der Eigentümer, der sich verpflichte, die grundverbilligten Mietzinse nicht zu überschreiten. Der Eigentümer, der sich nicht daran halte und die im Mietzinsplan festgesetzten Mietzinse überschreite, könne verpflichtet werden, die zu viel erhobenen Mietzinse dem Mieter zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749).
Es entspricht somit dem Sinn und Zweck von Art. 45 WEG, wenn Art. 17a VWEG den Anspruch des Mieters darauf beschränkt, den Mietzins sowie die Mietzinsanpassungen auf ihre Rechtmässigkeit, d.h. auf ihre Übereinstimmung mit dem sich aus dem Mietzinsplan ergebenden Mietzins bzw. mit den sich daraus ergebenden Mietzinserhöhungen, zu überprüfen. Es geht also klarerweise um die Überprüfung der Übereinstimmung von tatsächlich bezahltem Mietzins und Mietzins gemäss Mietzinsliste und nicht darum, die Mietzinsliste selber auf ihre Rechtmässigkeit hin zu untersuchen (JEAN-MARC SIEGRIST, a.a.O., S. 21).
Ein "Rechtsschutz der Mieterschaft" (Marginale zu Art. 17a VWEG) ist allerdings nur gewährleistet, wenn das nach dieser Bestimmung durch das Bundesamt zu führende einfache und kostenlose Verfahren - unter Gewährung des rechtlichen Gehörs - mit einer Feststellungsverfügung abgeschlossen wird. Der Vorinstanz ist deshalb darin zuzustimmen, dass der Mieter gestützt auf diese Bestimmung einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG hat, welche die Rechtmässigkeit des von ihm verlangten Mietzinses bzw. dessen Anpassung feststellt. Der entsprechende Rechtsakt ist denn auch keine Entscheidung gestützt auf den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen dem Bundesamt und dem Eigentümer, sondern eine in Anwendung von öffentlichem Recht ergehende individuell-konkrete, einseitige Feststellung durch das Bundesamt in seiner hoheitlichen Funktion als zuständige Behörde für die amtliche Mietzinsüberwachung.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte die Vernehmlassung der Beschwerdegegner nicht als Beschwerde entgegennehmen dürfen. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss Art. 50 VwVG sei nicht eingehalten, und das Verwaltungsverfahrensgesetz kenne keine Anschlussbeschwerde. Es komme hinzu, dass er nicht über die beabsichtigte reformatio in peius in Kenntnis gesetzt worden sei. Der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil damit ein höherer Betrag angeblich zu viel bezahlter Mietzinse festgestellt werde, als im Schreiben des Bundesamtes festgehalten worden sei.
3.2 Die Rekurskommission hat hierzu festgestellt, das Bundesamt hätte ein förmliches Verfahren eröffnen und den Beteiligten Mitwirkungsrechte einräumen müssen; dies sei nicht geschehen, weshalb deren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei. Sie hat die Vernehmlassung der Mieter B. zur Beschwerde des Beschwerdeführers vom 29. Mai 2000, in der die Mieter nicht nur die Abweisung der Beschwerde, sondern auch die Feststellung zu hoher Mietzinsleistungen im Betrag von Fr. 24'468.- beantragt hatten, als selbständige Beschwerde entgegengenommen und die Mieter ebenfalls als Beschwerdeführer bezeichnet. Dies mit der Begründung, den Mietern hätte ebenfalls die Beschwerde offen stehen müssen. Da im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels eine nachvollziehbare Berechnung vorgelegt worden sei und sich die Beteiligten hätten vernehmen lassen können, könne die Gehörsverletzung geheilt werden. Ein solches Vorgehen rechtfertige sich aus Gründen der Prozessökonomie. Damit entfalle auch die Notwendigkeit, den Beschwerdeführer auf die nach Art. 62 Abs. 3 VwVG drohende reformatio in peius hinzuweisen.
3.3 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Das in Frage stehende Schreiben des Bundesamtes war - nach dem oben Ausgeführten zu Unrecht - weder als Verfügung bezeichnet, noch enthielt es eine Rechtsmittelbelehrung. Es wurde den bereits damals durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdegegnern nur, aber immerhin, in Kopie zugestellt. Auch der Empfänger einer nicht als solchen bezeichneten Verfügung ohne Rechtsmittelbelehrung kann diese nicht einfach ignorieren; er ist vielmehr gehalten, sie innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten oder sich innert nützlicher Frist nach den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den Verfügungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich gelten lassen will (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334). Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessenden und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechts darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung zwar kein Nachteil erwachsen. Wer aber die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können. Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (BGE 124 I 255 E. 1a/aa). Sinngemäss das Gleiche muss gelten, wenn umstritten ist, ob der Verfügungscharakter eines Schreibens erkennbar war.
3.4 Weil der Verordnungstext in diesem Punkt unklar ist und auch das Schreiben des Bundesamtes keine eindeutigen Hinweise enthielt (das Bundesamt selber war der falschen Meinung, sein Schreiben stelle keine Verfügung dar), kann den Beschwerdegegnern nicht entgegengehalten werden, sie hätten den Verfügungscharakter des ihrem Rechtsvertreter lediglich in Kopie "zur Kenntnisnahme" zugestellten Schreibens erkennen und innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen (Art. 50 VwVG) Beschwerde erheben müssen. Die Rekurskommission EVD hat zudem ihren Entscheid vom 11. Februar 2000 i.S. B., in dem sie erstmals entschieden hat, dass die gestützt auf Art. 17a VWEG durch das Bundesamt zu treffende Feststellung über das Einhalten bzw. Nichteinhalten der behördlich genehmigten Mietzinse in Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu geschehen hat, nicht publiziert. Da den Beschwerdegegnern durch die fehlerhafte Eröffnung der Verfügung kein Nachteil erwachsen durfte (Art. 38 VwVG), konnten sie diese auch noch anfechten, nachdem sie erkannt hatten oder erkennen mussten, dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handelte. Das Vorgehen der Vorinstanz, unter diesen Umständen aus Gründen der Prozessökonomie von einer Rückweisung der Sache zur formrichtigen Eröffnung der Verfügung an die Mieter abzusehen und deren Vernehmlassung als selbständige Beschwerde entgegenzunehmen, verletzt daher kein Bundesrecht. Im Weiteren ist das Einräumen einer Gelegenheit, der drohenden Schlechterstellung durch Rückzug der Beschwerde zu entgehen (Art. 62 Abs. 3 VwVG), nur dann erforderlich, wenn der Beschwerdeführer über den Streitgegenstand verfügen und das Beschwerdeverfahren einseitig beenden kann (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 690 am Ende). Nachdem auch den Mietern eine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen war und sie eine Änderung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantragt hatten, konnte dieser einer Schlechterstellung - jedenfalls im Ergebnis - nicht mehr durch Rückzug seiner Beschwerde entgehen, da über das Begehren der Mieter zu entscheiden blieb. Die Vorinstanz hat deshalb auch zulässigerweise von einem Hinweis auf die mögliche Schlechterstellung abgesehen und über beide Beschwerden in einem Urteil entschieden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Überprüfung gemäss Art. 17a VWEG könne nur den aktuellen bzw. einen neu angezeigten Mietzins betreffen; eine rückwirkende Überprüfung der vor dem Gesuch bezahlten Mietzinse sei ausgeschlossen. Die Rückforderung von Mietzinsen, die vor dem Überprüfungsgesuch bezahlt worden seien, sei mangels gesetzlicher Grundlage ausgeschlossen. Dies ergebe sich unter anderem in Analogie zu Art. 270 bzw. 270a OR, die "Vorbild" für Art. 17a VWEG gewesen seien. Einer Rückforderung stehe zudem die Verjährung entgegen.
4.2 Der Vergleich des Beschwerdeführers mit Art. 270 bzw. 270a OR (Marginale "Anfechtung des Mietzinses") scheitert bereits daran, dass gerade die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse ausdrücklich nicht für mit Hilfe der Wohnbauförderung erstellte Bauten gelten (Art. 253b Abs. 3 OR; Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]). Die Mietzinsüberwachung gemäss Art. 45 WEG schliesst sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers klarerweise auch die rückwirkende Überprüfung der vom Eigentümer erhobenen Mietzinse mit ein. Denn sie soll nach der Botschaft des Bundesrates ermöglichen, die Einhaltung der behördlich festgesetzten Mietzinse zu kontrollieren und den Eigentümer zu veranlassen, dem Mieter die zu viel erhobenen Mietzinse zurückzuerstatten (BBl 1973 I 749). Die dazu erforderliche Überprüfung, ob der Vermieter die vertraglich gegenüber dem Bundesamt für Wohnungswesen eingegangenen Verpflichtungen eingehalten hat, setzt zwingend eine rückwirkende Untersuchung der bisher erhobenen Mietzinse voraus.
Da die amtliche Mietzinsüberwachung mindestens 25 Jahre dauert, kann auch die Feststellung allfälliger Mietzinsüberschreitungen - unbesehen einer allfälligen Verjährung von Rückforderungsansprüchen, die erst im Klageverfahren zu prüfen ist - grundsätzlich diesen ganzen Zeitraum umfassen. Im Übrigen ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass nicht die fünf-, sondern die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt (Art. 127 OR in Verbindung mit Art. 60 WEG; vgl. aber auch Art. 32 des Subventionsgesetzes [SR 616.1]), weil das öffentlichrechtliche Vertragsverhältnis zwischen dem Bundesamt für Wohnungswesen und dem Eigentümer Grundlage für die Rückforderung ist. Das privatrechtliche Verhältnis zwischen Eigentümer und Mieter, auf das sich Art. 128 Ziff. 1 OR bezieht, ist nur mittelbar betroffen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Feststellung einer Überschreitung der festgelegten Mietzinse seien die Mieten aller Wohnungen und der Garagen zusammenzurechnen. Bei Letzteren habe er auf die zulässigen Mietzinserhöhungen zum Teil verzichtet. Massgebend sei, ob der gemäss Mietzinsplan für die ganze Liegenschaft zulässige Gesamtertrag überschritten worden sei. Grundsätzlich würden bei der Zusicherung der Bundeshilfe vorerst der Anlagewert und der zulässige Nettomietzins für die gesamte Liegenschaft ermittelt und erst danach auf die Mietobjekte (Wohnungen) verteilt. Da es sich um eine reine Kostenmiete handle, sei für den Vermieter entscheidend, dass das gesamte Mietaufkommen einer Liegenschaft die Eigentümerlasten decke. Dieses sich aus Art. 37 WEG ergebende Prinzip habe Vorrang vor der Aufteilung des Gesamtmietzinses auf die einzelnen Mietobjekte. Gestützt darauf habe er auf der besser vermietbaren Wohnung der Beschwerdegegner seit Beginn des Mietverhältnisses gegenüber dem Mietzinsplan einen Stockwerkzuschlag von Fr. 201.- vorgenommen; andererseits habe er für die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 3 den Mietzinsplan unterschritten, weil diese Wohnungen zu den festgelegten Mietzinsen nicht zu vermieten gewesen seien. Für die vom Bundesamt vorgenommene Beschränkung eines solchen Stockwerkzuschlages auf maximal Fr. 150.- bestehe keine gesetzliche Grundlage. Entscheidend sei, dass das Total der Nettomietzinsen das Total gemäss Mietzinsplan nicht überschreite. Es sei zu berücksichtigen, dass das Bundesamt durch seine gefestigte und publizierte Praxis bei den Vermietern eine Vertrauenslage geschaffen habe, wonach es sich als gerechtfertigt erweise, bei Verhältnissen, wie sie hier gegeben seien, von einer förmlichen Abänderung des Mietzinsplanes abzusehen.
5.2 Das Bundesamt hat bereits in der angefochtenen Verfügung einen solchen Stockwerkzuschlag als grundsätzlich zulässig erachtet, soweit er Fr. 150.- nicht überstieg und durch Mietzinsreduktionen bei anderen Wohnungen in der gleichen Liegenschaft vollständig kompensiert wurde. In seiner Vernehmlassung hat es erklärt, nach seiner gefestigten Praxis könne derart ein Lageausgleich zwischen einzelnen Wohnungen erfolgen. Die Berücksichtigung von Qualitätsunterschieden entspreche einem praktischen Bedürfnis und erlaube im Einzelfall einen Ausgleich, ohne dass dafür ein unverhältnismässiger Aufwand betrieben werden müsse. Dabei dürften allerdings die Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt nicht höher sein als der im Lastenplan festgelegte Betrag. Sei dies der Fall und werde der in der Praxis geduldete Betrag von Fr. 100.- bis 150.- eingehalten, sei die Erhebung des Stockwerkzuschlages mit den im Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz enthaltenen Vorgaben vereinbar. Insbesondere würden damit die durch Art. 21 Abs. 1 VWEG für den Mietzins- und Finanzierungsplan aufgestellten Anforderungen erfüllt.
5.3 Die Vorinstanz hat demgegenüber erkannt, die durch das Bundesamt als zulässig erachteten Stockwerkzuschläge von maximal Fr. 150.- entbehrten einer rechtlichen Grundlage. Der Vermieter könne nicht selber einseitig vom Mietzinsplan abweichen, sondern habe sich dafür an das Bundesamt zu wenden. Zudem habe das Bundesamt in einem anderen Fall erklärt, der zulässige Stockwerkzuschlag betrage maximal Fr. 100.-.
5.4 Nach Art. 45 WEG können die von den zuständigen Behörden festgelegten Mietzinse während mindestens 25 Jahren nur im Rahmen der vom Bundesrat zu ordnenden Mietzinsanpassungen geändert werden. Die Botschaft führt dazu aus, die zu Beginn festgelegten Mietzinse könnten im Laufe der Zeit an nicht vorausgesehene Änderungen der Kostenstruktur der Eigentümerlasten (beispielsweise bei Erhöhungen oder Senkungen des Hypothekarzinsfusses) angepasst werden. Dabei war man sich bewusst, dass Marktstörungen zu leeren Wohnungen führen und systematische Mietzinserhöhungen unter Umständen nicht mehr durchgeführt werden könnten; man nahm aber an, es handle sich dabei nur um vorübergehende Schwierigkeiten, die innerhalb der Laufzeit der Bundeshilfe wieder ausgeglichen werden könnten (vgl. Art. 40 WEG; dazu BBl 1973 I 748 sowie BBl 1999 III 3352). Offenbar rechnete der Gesetzgeber nicht damit, dass auch einzelfallbezogene, von der generellen Marktsituation unabhängige Änderungsbedürfnisse entstehen können, oder er erachtete die sich aus der Auslegung des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes ergebenden Korrekturmöglichkeiten als ausreichend und eine Sondernorm als überflüssig.
Die Verordnung fasst die Änderungsmöglichkeiten weiter als der Gesetzestext: Einerseits können nach Art. 21 Abs. 3 VWEG die im Rahmen des Mietzins- und Finanzierungsplanes vorgesehenen Erhöhungen (der Mietzinse) durch das Bundesamt auf Grund (irgendwie besonders gelagerter) Marktverhältnisse geändert werden. Andererseits können die Mietzinse mit Genehmigung des Bundesamtes vorübergehend auch gesenkt werden, wenn es die Marktverhältnisse erfordern oder bei einem Objekt ernsthafte Vermietungsschwierigkeiten vorliegen (Art. 21a VWEG).
Dieser weiteren Sicht liegen offensichtlich praktische Bedürfnisse zu Grunde. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass sich die Verhältnisse auf einen Zeitraum von 25 Jahren nur schwer zuverlässig voraussagen lassen und in einem grösseren Rahmen als demjenigen der generellen Marktentwicklung Anpassungsbedürfnisse entstehen können. Solche Anpassungen zuzulassen, entspricht durchaus dem Sinn und Zweck des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, soweit sie geeignet sind, zu verhindern, dass mit Bundeshilfe erstellte Wohnungen leer oder nicht mehr dem Zielpublikum zur Verfügung stehen. Art. 45 WEG steht dem nicht entgegen. Sein Wortlaut schliesst Mietzinsanpassungen in einem weiteren Rahmen nicht aus. Er setzt bloss voraus, dass geänderte Mietzinse wiederum "von den zuständigen Behörden festgelegt" bzw. genehmigt werden müssen. Das Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetz geht somit davon aus, dass der Eigentümer solche Anpassungen nicht von sich aus, ohne behördliche Neufestlegung des Mietzinsplanes, vornehmen darf (BBl 1973 I 749).
5.5 Das Bundesamt kann danach, wenn sich dies auf Grund nicht vorausgesehener Umstände aufdrängt, dem Vermieter während der Vertragsdauer auf Gesuch hin gestatten, den Mietzinsplan abzuändern und an veränderte Verhältnisse anzupassen. Eine solche Anpassung des ursprünglichen, für die ganze Liegenschaft erstellten Finanzierungsplans soll indessen nach dem Sinn und Zweck der Wohnbauförderung nicht dazu führen, dass dadurch dem Eigentümer eine übermässige Rendite verschafft wird (vgl. BBl 1973 I 719 und 723). Der Gesamtertrag der Wohnungen derselben Liegenschaft - der gestützt auf die Anlagekosten ermittelt wird und die Grundlage des Finanzierungsplanes bildet - darf somit keine Erhöhung erfahren. In diesem Sinn erlaubt denn auch Art. 64 WEG, dass das Bundesamt Eigentümern von auf Grund früherer Erlasse verbilligter Wohnungen auf Gesuch hin gestatten kann, zwischen Wohnungen verschiedener Bauetappen einen angemessenen internen Mietzinsausgleich vorzunehmen, sofern ihnen insgesamt kein zusätzlicher Gewinn erwächst. Insbesondere kann das Bundesamt aber auch beim Erwerb oder der Erneuerung eines Mehrfamilienhauses unter Ausrichtung der Grundverbilligung dem Vermieter auf Gesuch hin bewilligen, die Mietzinse der einzelnen Wohnungen untereinander auszugleichen; dadurch darf auf die ganze Liegenschaft bezogen kein Mehrertrag resultieren (Art. 60a VWEG).
Auch im Schrifttum werden Änderungen in einem weiten Rahmen als grundsätzlich möglich erachtet. Indessen wird ebenfalls die Auffassung vertreten, der Vermieter müsse für jede Mietzinserhöhung, die über die im Mietzinsplan vorgesehene ordentliche Erhöhung hinausgeht, die Zustimmung des Bundesamtes einholen (SIEGRIST, a.a.O., S. 14; TRUOG, a.a.O., S. 104; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, Zürich 1991, S. 168, Ziff. 3.1.1; LACHAT, a.a.O., S. 251, Ziff. 3.1.2; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, Zürich 1999, S. 246 Ziff. 3.1.3).
5.6 In gefestigter Praxis hat das Bundesamt allerdings auch ohne vorgängige Bewilligung innerhalb derselben Liegenschaft einen internen Mietzinsausgleich im Sinne eines sogenannten Stockwerkzuschlages von maximal Fr. 150.- zugelassen. Hierfür fehlt es zwar an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Darauf kann es indessen nicht ausschliesslich ankommen. Denn massgebend für den Vermieter einer mit Bundeshilfe erstellten Liegenschaft ist in erster Linie der mit dem Bundesamt abgeschlossene öffentlichrechtliche Vertrag, so wie er ihn nach Treu und Glauben verstehen musste und durfte. Er darf sich grundsätzlich auf diesen Vertrag verlassen. Für dessen Verständnis sind auch die Auslegungshilfen (Informationen und Merkblätter der Verwaltung) sowie die gefestigte, bekannte Verwaltungspraxis heranzuziehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 207 ff., 213, 244, 255 f.; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 532 ff.).
Das Bundesamt hat in seinen "Informationen für Verwaltungen" ("Was Sie bei der Verwaltung ihrer WEG-Liegenschaft wissen müssen"; Ausgabe vom 24. April 1997) ausdrücklich festgehalten, die Mietzinse würden auf Grund der Anlagekosten in den Mietzinslisten festgesetzt. Die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen könnten die Vermieter auf Grund des Stockwerkes, der Lage, des Innenausbaues usw. unterschiedlich festsetzen. Die Summe der grundverbilligten Mietzinse dürfe jedoch den im Lastenplan festgesetzten Betrag nicht übersteigen. Entsprechend lauten die "Informationen für Mieterinnen und Mieter" ("Was die Bewohnerschaft eines WEG-Objektes wissen muss"). Dieser Grundsatz findet sich wiederum in der Ausgabe vom 7. Juli 1998, wobei hier einschränkend ausgeführt wird, zwar könnten die grundverbilligten Mietzinse der einzelnen Wohnungen innerhalb der einzelnen Wohnungstypen (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) unterschiedlich festgelegt werden; die monatlichen Mietzinse dürften jedoch höchstens um Fr. 100.- nach oben oder unten von der Mietzinsliste für den betreffenden Wohnungstyp abweichen. Auch nach dieser Fassung darf pro Wohnungstyp die Summe der grundverbilligten Mietzinse den im Lastenplan festgelegten Betrag nicht übersteigen. Die Informationen für Mieterinnen und Mieter halten entsprechend fest, der monatliche Mietzins dürfe gegenüber dem Mietzinsplan um maximal Fr. 100.- nach oben oder nach unten abweichen.
Die Informationen des Bundesamtes für Verwaltungen und Mieterinnen und Mieter sind als Merkblätter ausgestaltet und als Verwaltungsrichtlinien für die Praxis der Wohnbau- und Eigentumsförderung zu betrachten. Sie gewährleisten eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis der Wohnbauförderung und stellen generelle Auskünfte über das in diesem Bereich geltende Recht dar. Auf solche amtlichen Erläuterungen dürfen sich die Adressaten grundsätzlich verlassen, weshalb das Bundesamt nicht ohne weiteres von seinem darin öffentlich vertretenen Standpunkt abweichen und das dadurch erweckte Vertrauen enttäuschen kann; dasselbe gilt für die damit zusammenhängende gefestigte Verwaltungspraxis.
Die Vermieter - und damit auch der Beschwerdeführer - durften somit nach Treu und Glauben davon ausgehen, der mit dem Bundesamt geschlossene Vertrag erlaube ihnen die entsprechenden Zuschläge bzw. Umschichtungen auch ohne besondere Bewilligung bzw. die erforderliche Bewilligung gelte in diesem Rahmen als generell erteilt. In diesem Vertrauen sind sie zu schützen. Entsprechende Kompensationen haben somit als Teil der vertraglichen Abmachung zu gelten. Dies umso mehr, als durchaus sachliche und vernünftige Gründe für eine solche Handhabung der Vorschriften sprechen. Die Prüfung auch geringfügiger Zinsumschichtungen im Einzelfall wäre mit erheblichem und wohl unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand verbunden. Solche Umlagerungen beruhen in aller Regel auf konkreten Erfahrungen der Vermieter und sind in kleinem Rahmen mit Blick auf den Gesetzeszweck auch unbedenklich und genehmigungsfähig. Es leuchtet deshalb ein und erscheint nicht von vornherein als gesetzwidrig, dass das Bundesamt geringfügige Umlagerungen in einem bestimmten, allgemein umschriebenen und bekannt gegebenen Rahmen als zulässig bezeichnet und damit gleichsam generell bewilligt. Jedenfalls dürfen die Vermieter davon ausgehen, dass ihnen der Vertrag mit dem Bundesamt eine entsprechende Handlungsfreiheit einräumt.
Da das Bundesamt in seiner Praxis namentlich vor 1998 auf eine formelle Anpassung der Mietzinsliste verzichtete, wenn - kumulativ - die Abweichung vom Mietzinsplan nicht mehr als Fr. 150.- nach oben oder unten betrug und der gesamte Mietertrag denjenigen gemäss Finanzierungsplan nicht überstieg, kann dem Vermieter insoweit keine gesetzwidrige Mietzinsgestaltung vorgeworfen werden. Das bedeutet, dass die Mietzinsanpassungen des Beschwerdeführers als zulässig zu betrachten sind, soweit sie sich in diesem Rahmen halten.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer hat jedoch Stockwerkzuschläge vorgenommen, die den Maximalbetrag von Fr. 150.- übersteigen. Zudem sind diese nicht vollständig durch Mietzinssenkungen bei anderen Wohnungen kompensiert worden.
Dass der Beschwerdeführer von der Beschränkung der Stockwerkzuschläge auf maximal Fr. 150.- keine Kenntnis gehabt haben will, spielt keine Rolle. Denn als Grundsatz gilt, dass die Grundlage des öffentlichrechtlichen Vertrages bildenden Mietzinslisten einzuhalten sind und Änderungen nur mit Bewilligung des Bundesamtes vorgenommen werden können. Der Beschwerdeführer hatte sich daher in erster Linie an den Wortlaut der schriftlichen Abmachung mit dem Bundesamt zu halten und durfte von dieser nach Treu und Glauben nur insofern abweichen, als er sichere Kenntnis von einer entsprechenden Praxis hatte bzw. über eine konkrete Auskunft oder Zusicherung verfügte. Dass ihm weitergehende Mietzinsanpassungen formlos erlaubt worden seien, wird nicht behauptet.
6.2 Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, für die Ermittlung der zulässigen Stockwerkzuschläge sei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei welcher nicht nur die Mietzinse der Wohnungen, sondern auch jene der Garagen einbezogen werden.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach dem Wortlaut des zwischen dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Vertrages sowie von Art. 45 WEG sind die Mietzinse gemäss Mietzinsliste und ist nicht nur der Gesamtertrag der Liegenschaft einzuhalten (vgl. auch Art. 64 WEG). Auch die erwähnten Informationen sind in dieser Hinsicht eindeutig. Es ist darin klarerweise nur von einem Stockwerkzuschlag bei Wohnungen die Rede. So dürfen ausdrücklich die "Mietzinse aller Wohnungen zusammengezählt" nicht höher sein als das Total gemäss Mietzinsliste. Schon die für die Zulässigkeit eines solchen Zuschlages genannten Kriterien (Stockwerk, Lage, Innenausbau, Besonnung) können nur bei Wohnungen eine Rolle spielen. Bei Garagen fallen sie von vornherein ausser Betracht.
Es kommt hinzu, dass Wohnungen sowohl mit als auch ohne Garage vermietet werden können. In aller Regel werden daher für beide Objekte formell selbständige Mietverträge abgeschlossen und auch separate Mietzinse vereinbart. Dieser formellen Selbständigkeit der Verträge ist denn auch im Mietrecht allgemein Rechnung zu tragen, wenn nur der eine Vertrag von einer Änderung betroffen ist (vgl. BGE 125 III 231 E. 3d S. 237). Von selbständigen Mietverhältnissen ist auch im vorliegenden Fall auszugehen, in welchem je ein separater Mietvertrag für die Wohnung (Nettomietzins Fr. 1'459.-) und für die Garage bzw. den Autoeinstellplatz (Nettomietzins Fr. 126.-) abgeschlossen wurde.
Da nicht jeder Mieter zugleich eine Garage mieten muss, und nicht davon ausgegangen werden kann, dass während der ganzen Mindestdauer der Unterstellung unter die Mietzinsüberwachung die Mieter der jeweiligen Wohnung zugleich eine Garage mieten, erstellt das Bundesamt auch separate Mietzinslisten für Wohnungen und Garagen. Dass der genehmigte Mietzins für die Garage der Beschwerdegegner eingehalten (und sogar unterschritten) wurde, ist unbestritten.
Indem die Vorinstanz die Garagenmieten aufgrund der für diese bestehenden Mietzinslisten separat überprüft und festgestellt hat, der Mietzinsplan sei eingehalten bzw. sogar unterschritten worden, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. Andererseits hat sie auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Garagenmietzinse nicht in die Berechnung des zulässigen Mietzinses einbezogen hat.
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de
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Art. 45 LCAP; art. 17 cpv. 3, art. 21a e 75a OLCAP; art. 62 cpv. 3 PA; promovimento della costruzione d'abitazioni e dell'accesso alla loro proprietà; competenza; vigilanza sulle pigioni. Il rimborso di prestazioni versate in eccedenza da parte dell'Ufficio federale (in favore del locatario) segue la via dell'azione di diritto amministrativo dinanzi alla Commissione di ricorso DFE (consid. 2.5).
La procedura di controllo è chiusa con una decisione di constatazione (consid. 2.6).
È necessario offrire la possibilità di ritirare il ricorso per evitare un possibile peggioramento della situazione unicamente se il ricorrente dispone di un potere decisionale sull'oggetto del ricorso e può unilateralmente porre fine alla procedura di ricorso (consid. 3).
La constatazione retroattiva di un sorpasso della pigione può, in linea di principio, riferirsi a tutto il periodo di vigilanza ufficiale sulle pigioni (consid. 4).
Il locatore può - anche senza un'autorizzazione particolare dell'Ufficio federale - procedere ad una perequazione tra le pigioni di appartamenti dello stesso stabile fino a concorrenza di una compensazione pari a fr. 150.- per unità, in quanto non ne risulti alcun rendimento supplementare per lui (consid. 5).
Nessuna compensazione tra autorimesse (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 145
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129 II 145
Sachverhalt ab Seite 146
Am 31. Juli 1997 wurde Y. (geb. 1951) von einem jungen Mann durch einen Schuss in den Kopf getötet.
Am 26. April 1999 reichte ihr Ehemann X. (geb. 1949) bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (im Folgenden: Justizdirektion) zwei Gesuche gestützt auf das Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) ein. Er beantragte die Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 60'000.- sowie einer Entschädigung von Fr. 234'135.40.
Mit Verfügung vom 26. August 1999 sprach die Justizdirektion X. eine Genugtuung von Fr. 50'000.- zu und wies das Genugtuungsgesuch, soweit weiter gehend, ab. Diese Verfügung ist rechtskräftig.
Am 8. Mai 2000 sprach die Justizdirektion X. eine Entschädigung von Fr. 9'421.- zu und wies das Entschädigungsgesuch, soweit weiter gehend, ab.
Die hiergegen von X. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 11. April 2002 teilweise gut. Es hob die Verfügung der Justizdirektion vom 8. Mai 2000 auf und sprach eine Entschädigung von Fr. 23'333.- zu. Soweit weiter gehend wies es die Beschwerde ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; es sei ihm eine Entschädigung von Fr. 100'000.- auszurichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Hilfe nach dem OHG erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Der Ehegatte des Opfers wird diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nach Art. 11-17 OHG, soweit ihm Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG).
2.2 Dem Beschwerdeführer steht unstreitig grundsätzlich eine Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG zu. Umstritten ist ihre Höhe.
Die Justizdirektion ist von folgenden Schadenspositionen ausgegangen:
1) Begräbniskosten Fr. 7'450.05
2) Versorgerschaden (Erwerbsausfall kapitalisiert) Fr. 69'180.00
3) Versorgerschaden (Haushaltschaden kapitalisiert) Fr. 158'300.-
An den Versorgerschaden hat die Justizdirektion Drittleistungen zugunsten des Beschwerdeführers angerechnet, bestehend aus einer Hinterlassenenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sowie Todesfallkapital der beruflichen Vorsorge der Ehefrau. Der Beschwerdeführer wandte sich vorinstanzlich nicht gegen die Berechnung der Begräbniskosten und des Erwerbsausfalls. Hingegen machte er geltend, die Justizdirektion habe den Haushaltschaden falsch berechnet. Überdies sei die Anrechnung der Drittleistungen, soweit den Haushaltschaden betreffend, unzulässig. Ferner habe die Justizdirektion auch den Entschädigungsanspruch nach dem Opferhilfegesetz falsch berechnet.
Die Vorinstanz führt aus, bei der Bestimmung des Schadens im Sinne von Art. 12 Abs. 1 OHG seien grundsätzlich die Regeln des Privatrechts analog anzuwenden. Gemäss Art. 45 Abs. 3 OR hätten Personen, die durch die Tötung eines Menschen ihren Versorger verloren haben, Anspruch auf Ersatz des dadurch erlittenen Schadens. Dieser umfasse auch die Beeinträchtigung in der Führung des Haushalts, unabhängig davon, ob sie sich in zusätzlichen Aufwendungen niederschlage oder überhaupt eine Vermögensminderung eintrete. Es handle sich insoweit um einen sog. normativen Schaden, der sich nicht konkret, sondern nur abstrakt berechnen lasse. Die Justizdirektion habe den Haushaltschaden gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach der sog. Aufwandmethode berechnet. Dabei sei in einem ersten Schritt anhand von statistischen Erfahrungswerten und den konkreten Gegebenheiten des zu beurteilenden Haushalts die Anzahl Wochenstunden festzulegen, welche die getötete Ehefrau des Beschwerdeführers zu dessen Führung aufgewendet hätte. In einem zweiten Schritt sei der Wert der einzelnen Arbeitsstunde zu veranschlagen. Sodann sei der jährliche Wert des Haushaltschadens zu berechnen und zu kapitalisieren.
Ausgangspunkt für die Festsetzung der wöchentlichen Stundenzahl zur Haushaltführung bilde die Untersuchung von SCHULZ-BORCK/HOFMANN (Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt, 6. Aufl., Karlsruhe 2000). Danach sei im vorliegenden Fall eine wöchentliche Stundenzahl von 22,7 anzunehmen. Diese Zahl sei wegen der hundertprozentigen Invalidität des Beschwerdeführers um 1 Stunde zu erhöhen. Wegen der Erwerbstätigkeit der Ehefrau, die den Haushalt zu 50% geführt habe, sei von der Stundenzahl von 22,7 ein Abschlag von 20% - ausmachend 4,5 Stunden - vorzunehmen; denn im Durchschnitt sei der Zeitaufwand der Erwerbstätigen für die Haushaltführung geringer als derjenige der Nichterwerbstätigen. Die verstorbene Ehefrau hätte danach wöchentlich ca. 9,6 Stunden (50% des gesamten Zeitbedarfs von 19,2 Stunden) zur Haushaltführung aufgewendet.
Die Vorinstanz bemerkt weiter, die Justizdirektion sei von einem Stundenansatz von Fr. 25.- ausgegangen. Dieser Betrag liege an der unteren Grenze, sei aber noch vertretbar.
Bei einem wöchentlichen Zeitaufwand von 9,6 Stunden betrage der massgebende Jahreszeitaufwand 500 Stunden (gerundet). Der jährliche Haushaltschaden sei daher bei einem Stundenansatz von Fr. 25.- auf Fr. 12'500.- zu beziffern. Für die Kapitalisierung habe sich die Justizdirektion im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf STAUFFER/SCHÄTZLE (Barwerttafeln, 4. Aufl., Zürich 1989), Tafel 27a, gestützt. Während der Hängigkeit des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht seien die Barwerttafeln in der 5. Auflage erschienen. Die Tafel 27a sei in der Neuauflage wegen eines von den Autoren vorgeschlagenen Systemwechsels nicht mehr enthalten. Da im vorliegenden Fall einzelne Schadenspositionen und insbesondere der nach der Vorauflage kapitalisierte Erwerbsausfall nicht in Frage gestellt würden und nicht mehr zur Diskussion stünden, rechtfertige es sich, wie die Justizdirektion vom unbestrittenen Kapitalisierungsfaktor 16,49 gemäss der Vorauflage auszugehen. Der kapitalisierte Haushaltschaden betrage somit insgesamt Fr. 206'125.-.
Zu prüfen sei, inwiefern auf den Haushaltschaden Drittleistungen anzurechnen seien, die der Beschwerdeführer erhalte bzw. erhalten habe. Dabei gehe es einerseits um die Hinterlassenenrente gemäss Art. 28 und 29 Abs. 1 und 3 UVG (SR 832.20) in der Höhe von monatlich Fr. 1'343.- (kapitalisiert Fr. 184'480.-), welche ihm die SUVA ausbezahle; anderseits um das Todesfallkapital von Fr. 11'450.- aus der beruflichen Vorsorge der Ehefrau. Der Beschwerdeführer mache geltend, eine Koordination verschiedener Leistungen greife nur dort, wo kongruente Leistungen vorhanden seien; die UVG-Rente entschädige ihn für die ausgefallene Erwerbstätigkeit der verstorbenen Ehefrau, nicht dagegen für die ausfallende Arbeit im Haushalt; es handle sich um verschiedene Leistungen, die sachlich nicht kongruent seien; das Todesfallkapital der zweiten Säule sei ebenfalls nur kongruent zum Versorgerschaden aus dem Einkommenserwerb, nicht aber zum Haushaltschaden; die Anrechnung der Drittleistungen sei deshalb unzulässig. Die Vorinstanz lehnt diese Auffassung ab. Sie kommt zum Schluss, die Kongruenzregeln des Privatrechts seien hier nicht anwendbar. Damit müsse nicht geprüft werden, ob die zur Diskussion stehenden Drittleistungen und der Haushaltschaden kongruent seien. Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG müsse sich der Beschwerdeführer alle Leistungen anrechnen lassen, die zur Deckung seines Schadens dienten und durch die Straftat ausgelöst worden seien. Nicht anrechenbar sei dagegen, was der Beschwerdeführer ohnehin früher oder später in einem bestimmten Ausmass erhalten hätte.
Die Rente der SUVA diene dem Beschwerdeführer zur Deckung des Schadens, den er infolge des Todes der Ehefrau erlitten habe. Da die Rente durch die Straftat ausgelöst worden sei, sei sie gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG anzurechnen. Anzurechnen sei ebenso das Todesfallkapital der zweiten Säule der Ehefrau.
Gestützt auf die verschiedenen Schadensposten und die anrechenbaren Drittleistungen sei die Entschädigung neu zu berechnen. Bei der Ermittlung des für die Entschädigung massgeblichen Einkommens des Beschwerdeführers sei ein Teil seines Vermögens, das den Freibetrag von Fr. 25'000.- übersteige, als sog. Vermögensverzehr anzurechnen. Die zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 50'000.- bilde Bestandteil des Vermögens des Beschwerdeführers, weshalb er sich diese anzurechnen lassen habe.
Der Gesamtschaden belaufe sich auf Fr. 282'755.- (gerundet), bestehend aus Fr. 7'450.05 Bestattungskosten, Fr. 69'180.- Versorgerschaden infolge Wegfalls von Geldleistungen sowie Fr. 206'125.- Haushaltschaden. Nach Abzug der kapitalisierten Hinterlassenenrente von Fr. 184'480.- und Fr. 11'450.- Todesfallkapital verbleibe ein Schaden von Fr. 86'825.-. Da die anrechenbaren Einnahmen des Beschwerdeführers über dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) lägen und das Vierfache dieses ELG-Wertes (OHG-Höchstbetrag) nicht überstiegen, berechne sich die Entschädigung gemäss Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) wie folgt:
Entschädigung
= Schaden - (anrechenbare Einnahmen - ELG-Wert) x Schaden
---------------------------------------------
(OHG-Höchstbetrag - ELG-Wert)
= 86'825 - (53'911 - 16'880) x 86'825
--------------------------
(67'520 - 16'880)
= 23'333 (gerundet).
Das Begehren des Beschwerdeführers sei damit im Umfang von Fr. 23'333.- begründet.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Haushaltschaden falsch berechnet. Sie veranschlage den Normalbedarf auf wöchentlich 22,7 Stunden. Dem sei zuzustimmen. Der Abschlag von 20% wegen der Erwerbstätigkeit der Ehefrau verletze dagegen Bundesrecht.
Der Einwand ist unbegründet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Erwerbstätigkeit bei der Ermittlung des Zeitaufwandes für die Haushaltführung berücksichtigt werden (Urteil 4C.195/2001 vom 12. März 2002, E. 5e/bb). Das ist auch die im Schrifttum herrschende Meinung. Wie ROLF WIDMER/THOMAS GEISER/ALFONSO SOUSA-POZA (Gedanken und Fakten zum Haushaltschaden aus ökonomischer Sicht, ZBJV 136/2000 S. 10 ff.) darlegen, ist nach der Arbeitskräfteerhebung 1997 des Bundesamtes für Statistik (SAKE 97) der Zeitaufwand für die Haushaltführung abhängig von der beruflichen Stellung der haushaltführenden Personen. Danach wenden die Nichterwerbstätigen für Hausarbeiten mehr Zeit auf als die Erwerbstätigen. Allgemein kann gesagt werden, dass die Erwerbstätigkeit den Umfang an unentgeltlich geleisteten Tätigkeiten um rund 20 bis 50% reduziert. Auch SCHULZ-BORCK/HOFMANN (a.a.O., S. 9), von deren Tabellen die Vorinstanz - vom Beschwerdeführer unangefochten - ausgegangen ist, legen dar, dass bei einer Voll- oder Teilerwerbstätigkeit des Haushaltführenden von den ermittelten Zahlen für den Zeitbedarf Abschläge erforderlich sind. Darauf verweisen auch ROBERT GEISSELER (Der Haushaltschaden, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, Tagungsbeiträge, St. Gallen 1997, S. 77) und BRIGITTE PFIFFNER/BEAT GSELL (Schadenausgleich bei Arbeitsunfähigkeit in der Haus- und Familienarbeit, Plädoyer 1989 4 S. 48).
Die statistisch nachgewiesene Verminderung des Zeitaufwandes für die Haushaltführung bei Erwerbstätigkeit überrascht nicht, da Erwerbstätige aufgrund ihrer beruflichen Beanspruchung weniger Zeit für Haushaltarbeiten haben als Nichterwerbstätige.
Die Vorinstanz ist zugunsten des Beschwerdeführers mit 20% vom tiefsten des von WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA (a.a.O., S. 11) genannten Abschlags ausgegangen. Der Abschlag liegt im Ermessen und ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt nicht näher dar, weshalb sich in seinem Fall entgegen den angeführten Erfahrungswerten die Erwerbstätigkeit der Ehefrau auf den Zeitbedarf zur Haushaltführung nicht ausgewirkt haben soll.
Der Beschwerdeführer verweist auf RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN (Der Haushaltschaden im Haftpflichtfall, Ossingen 2002, S. 36), welche bemerkt, eine generelle Reduktion des Stundenaufwandes bei berufstätigen Haushaltführenden entspreche nach ihrer Erfahrung nicht der Realität. Damit wird keine Ermessensüberschreitung der Vorinstanz dargetan. Der im angefochtenen Urteil vorgenommene Abschlag stützt sich auf repräsentative statistische Werte (vgl. WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA, a.a.O., S. 7). Diesen kommt mehr Gewicht zu als der persönlichen Erfahrung eines Einzelnen.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, der von der Vorinstanz angenommene Stundenansatz von Fr. 25.- sei zu tief. Dafür könne er keine Putzfrau mehr finden. Ein Betrag von Fr. 30.- sei angemessen.
3.2.1 Um den Wert der im Haushalt geleisteten Arbeit zu schätzen, ist nach der Rechtsprechung von den Lohnkosten einer Person auszugehen, welche die Verstorbene am ehesten ersetzen könnte. Der zu berücksichtigende Lohn entspricht dem einer Haushalthilfe oder Haushälterin zum Zeitpunkt des Todes zuzüglich eines Aufschlages, welcher der Qualität der Arbeit einer Ehefrau und Mutter Rechnung trägt (BGE 108 II 434 E. 3d; Urteil 4C.101/1993 vom 23. Februar 1994, publ. in: SJ 1994 S. 589 ff., E. 4b). Der kantonale Richter verfügt insoweit über einen grossen Ermessensspielraum (Urteil 4C.495/1997 vom 9. September 1998, publ. in: Plädoyer 1999 4 S. 65, E. 5a/bb).
In BGE 108 II 434 nahm das Bundesgericht für das Jahr 1976 einen Stundenansatz von Fr. 15.- an (E. 3d). Dies entspricht im Zeitpunkt des Todes der Ehefrau des Beschwerdeführers (Juli 1997) teuerungsindexiert einem Betrag von ca. Fr. 27.30. Im erwähnten Urteil 4C.101/1993 vom 23. Februar 1994 erachtete das Bundesgericht den Betrag von Fr. 20.- pro Stunde für das Jahr 1984 als gerechtfertigt (E. 4b). Teuerungsindexiert entspricht das im Juli 1997 ca. Fr. 27.65. Im Urteil 4C.479/1994 vom 19. Dezember 1995 (publ. in: Pra 85/1996 Nr. 206 S. 790 ff.) kritisierte das Bundesgericht den Betrag von Fr. 16.- für das Jahr 1983 nicht (E. 4b/cc am Schluss). Teuerungsindexiert entspricht dies im Juli 1997 ca. Fr. 22.80. Im genannten Urteil 4C.495/1997 vom 9. September 1998 beanstandete das Bundesgericht angesichts des grossen Ermessensspielraums des kantonalen Gerichts sowie der Tendenz, die Arbeit im Haushalt - ob sie nun in der Stadt oder auf dem Land geleistet werde - aufzuwerten, einen Stundenansatz von Fr. 30.- für das Jahr 1991 nicht (a.a.O., E. 5a/bb). Dies entspricht teuerungsindexiert im Juli 1997 ca. Fr. 33.50.
In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die vom Lohnansatz einer Hausangestellten ausgeht, schlugen WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA in ihrem im Jahr 2000 veröffentlichten Aufsatz (a.a.O., S. 19) vor, den Lohnansatz einer hauswirtschaftlichen Angestellten zu verwenden. Dabei ergab sich ein Stundenlohn von Fr. 21.35. Dieser wurde teilweise als zu tief kritisiert (VOLKER PRIBNOW, SAKE und Haushaltschaden - Einsame Palme auf sandigem Grund, ZBJV 136/2000 S. 299 f.; RONALD PEDERGNANA, Vom Preis eines Hausmannes, Plädoyer 2000 6 S. 29). In einem neuen Beitrag gehen VOLKER PRIBNOW/ROLF WIDMER/ALFONSO SOUSA-POZA/THOMAS GEISER für einen Fall wie hier, wo es um einen Ausfall allein bei der Hausarbeit geht, für das Jahr 1997 von einem Betrag von Fr. 26.60 aus (Die Bestimmung des Haushaltschadens auf der Basis der SAKE, Haftung und Versicherung [HAVE] 1/2002 S. 34 ff., insb. S. 36 Ziff. 7). RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN (a.a.O., S. 30) nimmt für verschiedene Haushaltkategorien Stundenansätze zwischen Fr. 21.- und Fr. 32.60 an.
3.2.2 Im Lichte der Rechtsprechung, insbesondere des Urteils vom 9. September 1998, liegt der von der Vorinstanz angenommene Betrag von Fr. 25.- eher im unteren Bereich. Angesichts des grossen Ermessensspielraums, der dem kantonalen Gericht insoweit zusteht, ist er jedoch vertretbar. Das gilt insbesondere auch dann, wenn man ihn den im Schrifttum genannten Beträgen gegenüberstellt. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer in einer ländlichen Umgebung wohnt, wo tiefere Lohnkosten angenommen werden können als in städtischen Verhältnissen. Bei seinem Gesuch um Entschädigung an die Justizdirektion ging er zudem, fachkundig vertreten durch die Beratungsstelle Opferhilfe, selber von einem Stundenansatz von Fr. 25.- aus. In Würdigung dieser Umstände ist der Betrag von Fr. 25.- nicht zu beanstanden.
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auszahlung des Todesfallkapitals von Fr. 11'450.- habe keine schadenausgleichende Wirkung. Es wäre ihm auch ohne den Tod der Ehefrau einmal zugekommen und könne deshalb nicht angerechnet werden.
3.3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Aufgrund des subsidiären Charakters der Opferhilfe soll vermieden werden, dass das Gemeinwesen Leistungen für einen Schaden erbringt, der von dritter Seite bereits ganz oder teilweise abgedeckt wird. Dabei sind nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG nur solche Drittleistungen zu berücksichtigen, die tatsächlich dem Schadenausgleich dienen. Das Gesetz spricht ausdrücklich von Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Der Begriff des Schadenersatzes ist im Sinne des Haftpflichtrechts zu verstehen. Demnach scheiden Drittleistungen aus, die unter einem anderen Titel erbracht werden. Es sind Leistungen zu verrechnen, die das Opfer unter dem Titel des Schadenausgleichs infolge eines schädigenden Ereignisses erhalten hat. Dazu können solche nicht gerechnet werden, welche das Opfer ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten hätte (BGE 126 II 237 E. 6).
3.3.2 Das Todesfallkapital wurde dem Beschwerdeführer von der C. ausbezahlt. Bei dieser handelt es sich um eine registrierte Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge, der sich der Arbeitgeber der verstorbenen Ehefrau angeschlossen hat. Gemäss Ziff. 3.1.1 des Reglements der C. für die Personalvorsorge, in Kraft seit 1. Januar 1992 (im Folgenden: Reglement), zahlt die Stiftung im Todesfall vor Erreichen des Schlussalters das Todesfallkapital aus. Dieses entspricht dem Altersguthaben am Ende des Versicherungsjahres, in welchem der Tod eintritt (Reglement Ziff. 3.4.7). Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) versichert obligatorisch die Risiken Alter, Tod und Invalidität (Art. 7 BVG). Entsprechend kennt es Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen (Art. 13 ff. BVG). Diese werden in der Regel als Rente ausgerichtet (Art. 37 Abs. 1 BVG). Eine Auszahlung des Altersguthaben im Todesfall ist nicht vorgesehen. In diesem sog. überobligatorischen Bereich kann die Vorsorgeeinrichtung frei disponieren (HANS-ULRICH STAUFFER, Die berufliche Vorsorge, Zürich 1996, S. 18). Gemäss Ziff. 3.4.9 lit. a des Reglements hat in erster Linie der überlebende Ehegatte Anspruch auf das Todesfallkapital.
Der Beschwerdeführer hat das als Todesfallkapital ausbezahlte Altersguthaben nur erlangt, weil seine Ehefrau verstorben ist. Er hätte es nicht ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten. Wäre die Ehefrau nicht verstorben, hätte sie nach Zurücklegung des 62. Altersjahres Anspruch auf Altersleistungen gehabt (Art. 13 Abs. 1 lit. b BVG; Reglement Ziff. 3.1.1). Diese wären, da dies die Regel bildet (Art. 37 Abs. 1 BVG; Reglement Ziff. 4.1.2), voraussichtlich als Rente ausgerichtet worden. Die Altersrente wird in Prozenten des Altersguthabens (Umwandlungssatz) berechnet, das der Versicherte bei Erreichen des Rentenalters erworben hat (Art. 14 Abs. 1 BVG; Reglement Ziff. 3.3.2). Die Altersrente wäre der Ehefrau zugestanden, nicht dem Beschwerdeführer. Aufgrund des bei den Akten liegenden persönlichen Versicherungsausweises der Ehefrau vom 14. August 1997 ist davon auszugehen, dass ihre Altersrente bescheiden gewesen wäre und nicht einmal für ihren eigenen Unterhalt gereicht hätte: Das voraussichtliche Alterskapital im Alter von 62 Jahren beträgt nach dem Ausweis rund Fr. 43'000.-; das ergibt bei einem Umwandlungssatz von 7,2% eine jährliche Altersrente von ca. 3'100.- oder monatlich ca. Fr. 260.-. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer ohne den Tod der Ehefrau am Alterskapital hätte teilhaben können. Die Anrechnung des Todesfallkapitals verletzt deshalb kein Bundesrecht.
3.4
3.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kongruenzregeln des Haftpflichtrechts seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz bei der Anrechnung der UVG-Rente (kapitalisiert Fr. 184'480.-) und des Todesfallkapitals anwendbar. Diese Drittleistungen deckten lediglich den Schaden aus dem Erwerbsausfall, nicht aber den Haushaltschaden, seien zu diesem also nicht kongruent. Sie dürften deshalb lediglich auf den Schaden aus Erwerbsausfall von Fr. 69'180.- angerechnet werden. Die Anrechnung auch auf den Haushaltschaden verletze Bundesrecht. Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit auf GOMM/STEIN/ZEHNTNER (Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 14 OHG N. 25 ff.; zum Kongruenzgrundsatz vgl. etwa OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 601 N. 185).
3.4.2 Der Einwand ist unbegründet. Bei der Anrechnung von schadenausgleichenden Drittleistungen nach dem Opferhilfegesetz sind die Kongruenzregeln des Haftpflichtrechts nicht anwendbar. Für diese zutreffende Auffassung der Vorinstanz - die auch das Bundesamt für Justiz in der Vernehmlassung teilt - spricht die grammatikalische, teleologische, historische und verfassungsmässige Auslegung von Art. 14 Abs. 1 OHG.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Der Beschwerdeführer hat die Drittleistungen als Schadenersatz erhalten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind sie somit vollumfänglich anzurechnen.
Die Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz hat in besonderem Masse subsidiären Charakter (Urteil 1A.249/2000 vom 26. Januar 2001, veröffentlicht in Pra 90/2001 Nr. 112 S. 653 ff., E. 4c). Sie wird ausgerichtet, sofern der Haftpflichtige oder Versicherungen den Schaden nicht hinreichend decken (BGE 126 II 237 E. 6a; BGE 125 II 169 E. 2b/cc). Dieser subsidiäre Charakter der Entschädigung spricht dafür, Drittleistungen anzurechnen, auch wenn sie nicht kongruent sind. Die gegenteilige Auffassung würde zu unhaltbaren Ergebnissen insbesondere dann führen, wenn eine sehr hohe Überentschädigung für einen bestimmten Schadensposten vorliegen würde und der "Überschuss" bei einem anderen Posten nicht angerechnet werden könnte. Dies könnte dazu führen, dass eine Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz ausgerichtet wird auch dort, wo der Geschädigte das finanziell nicht nötig hat.
Die Materialien betonen die subsidiäre Natur der opferhilferechtlichen Entschädigung. Wie in der Botschaft zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" vom 6. Juli 1983 gesagt wird, ist die Hilfe zugunsten der Opfer von Straftaten ein Akt der Solidarität der Gemeinschaft und liegt es deshalb nahe, dass sie auf die Personen beschränkt wird, die sie wirklich nötig haben, d.h. auf Personen, die sich als Folge der Straftat in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden und nicht innert nützlicher Frist von anderer Seite Schadenersatz erhalten. Der Staat muss nur eingreifen, wenn das Opfer nicht von anderer Seite - vom Täter, einem Dritten, einer Privat- oder Sozialversicherung - Schadenersatz erhält (BBl 1983 III 896). Die Entschädigung durch den Staat soll, wie in der Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990 dargelegt wird, die Ausnahme bilden (BBl 1990 II 976). Dies legt es ebenfalls nahe, Schadenersatzleistungen Dritter auch dann anzurechnen, wenn sie nicht kongruent sind.
Gemäss Art. 124 BV sorgen Bund und Kantone dafür, dass Personen, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Unversehrtheit beeinträchtigt worden sind, Hilfe erhalten und angemessen entschädigt werden, wenn sie durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Das Opfer soll also nicht notwendigerweise voll, sondern nur angemessen entschädigt werden, und das nur dann, wenn es durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Dies spricht ebenfalls dafür, jede Schadenersatzleistung voll anzurechnen, auch wenn keine Kongruenz gegeben ist. Andernfalls würde unter Umständen eine Entschädigung ausgerichtet, obwohl sich das Opfer nicht in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet.
Die Auffassung der Vorinstanz führt dazu, dass das Opfer bei der Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz schlechter gestellt wird, als wenn es vom (zahlungsfähigen) Täter entschädigt würde. Dies ist aufgrund der Funktion der Opferhilfe gerechtfertigt. Das Opfer hat gegenüber dem Staat keinen haftpflichtrechtlichen Leistungsanspruch. Die Opferhilfe stellt, wie gesagt, eine subsidiäre staatliche Hilfe für den dar, der das finanziell nötig hat. Das Opfer muss nicht zwingend gleichgestellt werden, wie wenn es vom Täter entschädigt würde.
3.4.3 Da die haftpflichtrechtlichen Kongruenzregeln hier nicht anwendbar sind, kann offen bleiben, ob die UVG-Rente und das Todesfallkapital zum Haushaltschaden kongruent sind. Selbst wenn das - wie der Beschwerdeführer geltend macht - nicht der Fall wäre, wären diese Drittleistungen auch auf den Haushaltschaden anzurechnen.
3.4.4 Der angefochtene Entscheid verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht.
3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Todesfallkapital und die Genugtuung bei der Berechnung der Entschädigung zu Unrecht als anrechenbares Vermögen berücksichtigt.
Es könne nicht Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes sein, dem Opfer grundsätzlich ein Recht auf Entschädigung und Genugtuung einzuräumen und anderseits die Genugtuung wieder teilweise von der Entschädigung in Abzug zu bringen, indem die Genugtuung als Vermögen in die Berechnung der Entschädigung einbezogen werde.
3.5.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG hat das Opfer Anspruch auf eine Entschädigung für den durch die Straftat erlittenen Schaden, wenn seine anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG das Vierfache des massgebenden Höchstbetrages für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG nicht übersteigen. Nach Art. 13 Abs. 1 OHG richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt. Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 3c ELG, den dazugehörigen Verordnungsbestimmungen des Bundes sowie den diesbezüglichen Sonderbestimmungen der Kantone berechnet (Art. 2 OHV).
Gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG sind als Einnahmen anzurechnen ein Fünfzehntel des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden 25'000 Franken übersteigt. Man spricht insoweit von "Vermögensverzehr". Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nach ELG vorhandene Vermögenswerte einzubeziehen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (BGE 127 V 248 E. 4a; BGE 122 V 19 E. 5a, mit Hinweisen). Sparguthaben jeder Art sind somit anzurechnen (ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 116; ERWIN CARIGIET/UWE KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich 2000, S. 95). Nach dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Dezember 1989 ist ebenso die Abfindung einer Haftpflichtversicherung anzurechnen (ZAK 1990 S. 352 f.). Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, eine Genugtuungssumme sei nach dem ELG als Vermögen und Vermögensverzehr zu berücksichtigen (STEFAN WERLEN, Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss. Freiburg 1995, S. 108).
3.5.2 Dem ist zuzustimmen. Massgeblich für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen ist unter anderem das Vermögen des Ansprechers. Eine erhaltene Genugtuung gehört zum Vermögen und der Empfänger kann darüber ungeschmälert verfügen. Damit rechtfertigt sich die Anrechnung als Vermögensverzehr. Ergänzungsleistungen soll erhalten, wer das finanziell nötig hat. Deshalb ist grundsätzlich das gesamte Vermögen zu berücksichtigen. Dies entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes. Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG spricht vom Reinvermögen schlechthin. Dass dabei Vermögen, das auf die Leistung einer Genugtuung zurückgeht, auszunehmen sei, ergibt sich daraus nicht. Ebenso wird der Vermögensverzehr aufgrund einer Genugtuung in Art. 3c Abs. 2 ELG, wo die nicht anzurechnenden Einnahmen aufgelistet sind, nicht erwähnt.
Die Berücksichtigung der Genugtuung beim Vermögensverzehr entspricht auch dem Zweck der opferhilferechtlichen Entschädigung. Diese soll erhalten, wer sonst in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Je höher die Genugtuung, desto weniger befindet sich der Empfänger in solchen Schwierigkeiten.
3.5.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Anspruchsvoraussetzungen für eine Entschädigung würden in Art. 12 OHG umschrieben. Massgebend seien die Einnahmen nach Art. 3c ELG, wobei nach Art. 12 Abs. 1 letzter Satz OHG auf die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat abzustellen sei. Auf welchen Zeitpunkt es für die Bestimmung des Vermögens ankomme, sage das Opferhilfegesetz nicht. Subsidiär seien deshalb das ELG und die Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) heranzuziehen. Massgebender Zeitpunkt für die Vermögensbestimmung sei gemäss Art. 23 Abs. 1 ELV das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen. Daraus folge, dass die Genugtuungszahlung und das Todesfallkapital in die Einkommensberechnung nach dem ELG nicht einzubeziehen seien. Am 1. Januar vor der Entschädigungsberechnung habe der Beschwerdeführer weder über die Genugtuung noch über das Todesfallkapital verfügen können. Beide Leistungen könnten deshalb nach Art. 23 Abs. 1 ELV bei der Vermögensberechnung nicht berücksichtigt werden.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend bemerkt, ist Art. 23 Abs. 1 ELV zu sehen vor dem Hintergrund, dass es sich bei Ergänzungsleistungen grundsätzlich um jährliche Leistungen handelt (Art. 3 lit. a ELG), weshalb eine Verfügung auch nur bis zum Ende des Kalenderjahres, für das sie erlassen wird, rechtsbeständig ist. Die Grundlagen zur Berechnung der Ergänzungsleistungen können im Rahmen der jährlichen Überprüfung jeweils neu festgelegt werden (BGE 128 V 39).
Diese Situation besteht bei der opferhilferechtlichen Entschädigung nicht, weshalb Art. 23 Abs. 1 ELV insoweit nicht anwendbar ist. Würde man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, so wäre etwa auch eine dem Gesuchsteller nach dem 1. Januar, aber vor der Berechnung der opferhilferechtlichen Entschädigung zugekommene Erbschaft oder ein Lottogewinn in einem hohen Betrag nicht mehr zu berücksichtigen. Damit müsste gegebenenfalls dem Reichen eine opferhilferechtliche Entschädigung ausbezahlt werden, was dem Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes widerspricht.
3.5.4 Im vorliegenden Fall war die Zusprechung der Genugtuung von Fr. 50'000.- im Zeitpunkt, als die kantonalen Behörden über die Entschädigung befanden, bereits rechtskräftig. Die Genugtuung konnte deshalb ohne weiteres berücksichtigt werden. Daran ändert sich jedoch nichts, wenn die Behörde über die Genugtuung und die Entschädigung gleichzeitig entscheidet. Spricht sie eine Genugtuung zu, so erhält der Gesuchsteller insoweit eine Forderung, die zum Vermögen gehört und bei der Berechnung des Vermögensverzehrs zu berücksichtigen ist. Wird dann die Verfügung in Bezug auf die Genugtuung angefochten, bleibt sie auch in Bezug auf die Entschädigung in der Schwebe, soweit sich die Höhe der Genugtuung auf jene der Entschädigung auswirken kann.
3.5.5 Die Vorinstanz durfte danach die Genugtuung als Vermögensverzehr berücksichtigen. Das gilt ebenso für das Todesfallkapital. Auch darüber konnte der Beschwerdeführer ungeschmälert verfügen. Wie die Justizdirektion in ihrer Stellungnahme zutreffend bemerkt, kommt dem allerdings eine beschränkte praktische Bedeutung zu, da gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG nur ein Fünfzehntel des den Freibetrag von Fr. 25'000.- übersteigenden Vermögens anzurechnen ist.
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Art. 45 Abs. 3 OR; Art. 11 ff. OHG; Art. 3c ELG; Tötung der Ehefrau; Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz, Ermittlung des Haushaltschadens, Anrechnung von Drittleistungen, Kongruenzgrundsatz, Einnahmen des Ehemannes. Bei Erwerbstätigkeit darf vom Zeitaufwand für die Haushaltführung ein Abschlag vorgenommen werden (E. 3.1).
Der von der Vorinstanz angenommene Stundenansatz von Fr. 25.- liegt im Ermessensbereich (E. 3.2).
Das dem Ehemann ausbezahlte Todesfallkapital der beruflichen Vorsorge der Ehefrau stellt Schadenersatz dar und durfte deshalb angerechnet werden (E. 3.3).
Schadenersatzleistungen Dritter sind auch anzurechnen, wenn sie mit einem Schadensposten nicht kongruent sind. Die Kongruenzregeln des Haftpflichtrechts sind nicht anwendbar (E. 3.4).
Eine Genugtuung ist bei der Ermittlung der für die Entschädigung massgebenden Einnahmen als Vermögensverzehr zu berücksichtigen (E. 3.5).
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administrative law and public international law
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129 II 145
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129 II 145
Sachverhalt ab Seite 146
Am 31. Juli 1997 wurde Y. (geb. 1951) von einem jungen Mann durch einen Schuss in den Kopf getötet.
Am 26. April 1999 reichte ihr Ehemann X. (geb. 1949) bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (im Folgenden: Justizdirektion) zwei Gesuche gestützt auf das Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) ein. Er beantragte die Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 60'000.- sowie einer Entschädigung von Fr. 234'135.40.
Mit Verfügung vom 26. August 1999 sprach die Justizdirektion X. eine Genugtuung von Fr. 50'000.- zu und wies das Genugtuungsgesuch, soweit weiter gehend, ab. Diese Verfügung ist rechtskräftig.
Am 8. Mai 2000 sprach die Justizdirektion X. eine Entschädigung von Fr. 9'421.- zu und wies das Entschädigungsgesuch, soweit weiter gehend, ab.
Die hiergegen von X. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 11. April 2002 teilweise gut. Es hob die Verfügung der Justizdirektion vom 8. Mai 2000 auf und sprach eine Entschädigung von Fr. 23'333.- zu. Soweit weiter gehend wies es die Beschwerde ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; es sei ihm eine Entschädigung von Fr. 100'000.- auszurichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Hilfe nach dem OHG erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Der Ehegatte des Opfers wird diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nach Art. 11-17 OHG, soweit ihm Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG).
2.2 Dem Beschwerdeführer steht unstreitig grundsätzlich eine Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG zu. Umstritten ist ihre Höhe.
Die Justizdirektion ist von folgenden Schadenspositionen ausgegangen:
1) Begräbniskosten Fr. 7'450.05
2) Versorgerschaden (Erwerbsausfall kapitalisiert) Fr. 69'180.00
3) Versorgerschaden (Haushaltschaden kapitalisiert) Fr. 158'300.-
An den Versorgerschaden hat die Justizdirektion Drittleistungen zugunsten des Beschwerdeführers angerechnet, bestehend aus einer Hinterlassenenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sowie Todesfallkapital der beruflichen Vorsorge der Ehefrau. Der Beschwerdeführer wandte sich vorinstanzlich nicht gegen die Berechnung der Begräbniskosten und des Erwerbsausfalls. Hingegen machte er geltend, die Justizdirektion habe den Haushaltschaden falsch berechnet. Überdies sei die Anrechnung der Drittleistungen, soweit den Haushaltschaden betreffend, unzulässig. Ferner habe die Justizdirektion auch den Entschädigungsanspruch nach dem Opferhilfegesetz falsch berechnet.
Die Vorinstanz führt aus, bei der Bestimmung des Schadens im Sinne von Art. 12 Abs. 1 OHG seien grundsätzlich die Regeln des Privatrechts analog anzuwenden. Gemäss Art. 45 Abs. 3 OR hätten Personen, die durch die Tötung eines Menschen ihren Versorger verloren haben, Anspruch auf Ersatz des dadurch erlittenen Schadens. Dieser umfasse auch die Beeinträchtigung in der Führung des Haushalts, unabhängig davon, ob sie sich in zusätzlichen Aufwendungen niederschlage oder überhaupt eine Vermögensminderung eintrete. Es handle sich insoweit um einen sog. normativen Schaden, der sich nicht konkret, sondern nur abstrakt berechnen lasse. Die Justizdirektion habe den Haushaltschaden gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach der sog. Aufwandmethode berechnet. Dabei sei in einem ersten Schritt anhand von statistischen Erfahrungswerten und den konkreten Gegebenheiten des zu beurteilenden Haushalts die Anzahl Wochenstunden festzulegen, welche die getötete Ehefrau des Beschwerdeführers zu dessen Führung aufgewendet hätte. In einem zweiten Schritt sei der Wert der einzelnen Arbeitsstunde zu veranschlagen. Sodann sei der jährliche Wert des Haushaltschadens zu berechnen und zu kapitalisieren.
Ausgangspunkt für die Festsetzung der wöchentlichen Stundenzahl zur Haushaltführung bilde die Untersuchung von SCHULZ-BORCK/HOFMANN (Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt, 6. Aufl., Karlsruhe 2000). Danach sei im vorliegenden Fall eine wöchentliche Stundenzahl von 22,7 anzunehmen. Diese Zahl sei wegen der hundertprozentigen Invalidität des Beschwerdeführers um 1 Stunde zu erhöhen. Wegen der Erwerbstätigkeit der Ehefrau, die den Haushalt zu 50% geführt habe, sei von der Stundenzahl von 22,7 ein Abschlag von 20% - ausmachend 4,5 Stunden - vorzunehmen; denn im Durchschnitt sei der Zeitaufwand der Erwerbstätigen für die Haushaltführung geringer als derjenige der Nichterwerbstätigen. Die verstorbene Ehefrau hätte danach wöchentlich ca. 9,6 Stunden (50% des gesamten Zeitbedarfs von 19,2 Stunden) zur Haushaltführung aufgewendet.
Die Vorinstanz bemerkt weiter, die Justizdirektion sei von einem Stundenansatz von Fr. 25.- ausgegangen. Dieser Betrag liege an der unteren Grenze, sei aber noch vertretbar.
Bei einem wöchentlichen Zeitaufwand von 9,6 Stunden betrage der massgebende Jahreszeitaufwand 500 Stunden (gerundet). Der jährliche Haushaltschaden sei daher bei einem Stundenansatz von Fr. 25.- auf Fr. 12'500.- zu beziffern. Für die Kapitalisierung habe sich die Justizdirektion im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf STAUFFER/SCHÄTZLE (Barwerttafeln, 4. Aufl., Zürich 1989), Tafel 27a, gestützt. Während der Hängigkeit des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht seien die Barwerttafeln in der 5. Auflage erschienen. Die Tafel 27a sei in der Neuauflage wegen eines von den Autoren vorgeschlagenen Systemwechsels nicht mehr enthalten. Da im vorliegenden Fall einzelne Schadenspositionen und insbesondere der nach der Vorauflage kapitalisierte Erwerbsausfall nicht in Frage gestellt würden und nicht mehr zur Diskussion stünden, rechtfertige es sich, wie die Justizdirektion vom unbestrittenen Kapitalisierungsfaktor 16,49 gemäss der Vorauflage auszugehen. Der kapitalisierte Haushaltschaden betrage somit insgesamt Fr. 206'125.-.
Zu prüfen sei, inwiefern auf den Haushaltschaden Drittleistungen anzurechnen seien, die der Beschwerdeführer erhalte bzw. erhalten habe. Dabei gehe es einerseits um die Hinterlassenenrente gemäss Art. 28 und 29 Abs. 1 und 3 UVG (SR 832.20) in der Höhe von monatlich Fr. 1'343.- (kapitalisiert Fr. 184'480.-), welche ihm die SUVA ausbezahle; anderseits um das Todesfallkapital von Fr. 11'450.- aus der beruflichen Vorsorge der Ehefrau. Der Beschwerdeführer mache geltend, eine Koordination verschiedener Leistungen greife nur dort, wo kongruente Leistungen vorhanden seien; die UVG-Rente entschädige ihn für die ausgefallene Erwerbstätigkeit der verstorbenen Ehefrau, nicht dagegen für die ausfallende Arbeit im Haushalt; es handle sich um verschiedene Leistungen, die sachlich nicht kongruent seien; das Todesfallkapital der zweiten Säule sei ebenfalls nur kongruent zum Versorgerschaden aus dem Einkommenserwerb, nicht aber zum Haushaltschaden; die Anrechnung der Drittleistungen sei deshalb unzulässig. Die Vorinstanz lehnt diese Auffassung ab. Sie kommt zum Schluss, die Kongruenzregeln des Privatrechts seien hier nicht anwendbar. Damit müsse nicht geprüft werden, ob die zur Diskussion stehenden Drittleistungen und der Haushaltschaden kongruent seien. Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG müsse sich der Beschwerdeführer alle Leistungen anrechnen lassen, die zur Deckung seines Schadens dienten und durch die Straftat ausgelöst worden seien. Nicht anrechenbar sei dagegen, was der Beschwerdeführer ohnehin früher oder später in einem bestimmten Ausmass erhalten hätte.
Die Rente der SUVA diene dem Beschwerdeführer zur Deckung des Schadens, den er infolge des Todes der Ehefrau erlitten habe. Da die Rente durch die Straftat ausgelöst worden sei, sei sie gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG anzurechnen. Anzurechnen sei ebenso das Todesfallkapital der zweiten Säule der Ehefrau.
Gestützt auf die verschiedenen Schadensposten und die anrechenbaren Drittleistungen sei die Entschädigung neu zu berechnen. Bei der Ermittlung des für die Entschädigung massgeblichen Einkommens des Beschwerdeführers sei ein Teil seines Vermögens, das den Freibetrag von Fr. 25'000.- übersteige, als sog. Vermögensverzehr anzurechnen. Die zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 50'000.- bilde Bestandteil des Vermögens des Beschwerdeführers, weshalb er sich diese anzurechnen lassen habe.
Der Gesamtschaden belaufe sich auf Fr. 282'755.- (gerundet), bestehend aus Fr. 7'450.05 Bestattungskosten, Fr. 69'180.- Versorgerschaden infolge Wegfalls von Geldleistungen sowie Fr. 206'125.- Haushaltschaden. Nach Abzug der kapitalisierten Hinterlassenenrente von Fr. 184'480.- und Fr. 11'450.- Todesfallkapital verbleibe ein Schaden von Fr. 86'825.-. Da die anrechenbaren Einnahmen des Beschwerdeführers über dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) lägen und das Vierfache dieses ELG-Wertes (OHG-Höchstbetrag) nicht überstiegen, berechne sich die Entschädigung gemäss Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) wie folgt:
Entschädigung
= Schaden - (anrechenbare Einnahmen - ELG-Wert) x Schaden
---------------------------------------------
(OHG-Höchstbetrag - ELG-Wert)
= 86'825 - (53'911 - 16'880) x 86'825
--------------------------
(67'520 - 16'880)
= 23'333 (gerundet).
Das Begehren des Beschwerdeführers sei damit im Umfang von Fr. 23'333.- begründet.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Haushaltschaden falsch berechnet. Sie veranschlage den Normalbedarf auf wöchentlich 22,7 Stunden. Dem sei zuzustimmen. Der Abschlag von 20% wegen der Erwerbstätigkeit der Ehefrau verletze dagegen Bundesrecht.
Der Einwand ist unbegründet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Erwerbstätigkeit bei der Ermittlung des Zeitaufwandes für die Haushaltführung berücksichtigt werden (Urteil 4C.195/2001 vom 12. März 2002, E. 5e/bb). Das ist auch die im Schrifttum herrschende Meinung. Wie ROLF WIDMER/THOMAS GEISER/ALFONSO SOUSA-POZA (Gedanken und Fakten zum Haushaltschaden aus ökonomischer Sicht, ZBJV 136/2000 S. 10 ff.) darlegen, ist nach der Arbeitskräfteerhebung 1997 des Bundesamtes für Statistik (SAKE 97) der Zeitaufwand für die Haushaltführung abhängig von der beruflichen Stellung der haushaltführenden Personen. Danach wenden die Nichterwerbstätigen für Hausarbeiten mehr Zeit auf als die Erwerbstätigen. Allgemein kann gesagt werden, dass die Erwerbstätigkeit den Umfang an unentgeltlich geleisteten Tätigkeiten um rund 20 bis 50% reduziert. Auch SCHULZ-BORCK/HOFMANN (a.a.O., S. 9), von deren Tabellen die Vorinstanz - vom Beschwerdeführer unangefochten - ausgegangen ist, legen dar, dass bei einer Voll- oder Teilerwerbstätigkeit des Haushaltführenden von den ermittelten Zahlen für den Zeitbedarf Abschläge erforderlich sind. Darauf verweisen auch ROBERT GEISSELER (Der Haushaltschaden, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, Tagungsbeiträge, St. Gallen 1997, S. 77) und BRIGITTE PFIFFNER/BEAT GSELL (Schadenausgleich bei Arbeitsunfähigkeit in der Haus- und Familienarbeit, Plädoyer 1989 4 S. 48).
Die statistisch nachgewiesene Verminderung des Zeitaufwandes für die Haushaltführung bei Erwerbstätigkeit überrascht nicht, da Erwerbstätige aufgrund ihrer beruflichen Beanspruchung weniger Zeit für Haushaltarbeiten haben als Nichterwerbstätige.
Die Vorinstanz ist zugunsten des Beschwerdeführers mit 20% vom tiefsten des von WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA (a.a.O., S. 11) genannten Abschlags ausgegangen. Der Abschlag liegt im Ermessen und ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt nicht näher dar, weshalb sich in seinem Fall entgegen den angeführten Erfahrungswerten die Erwerbstätigkeit der Ehefrau auf den Zeitbedarf zur Haushaltführung nicht ausgewirkt haben soll.
Der Beschwerdeführer verweist auf RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN (Der Haushaltschaden im Haftpflichtfall, Ossingen 2002, S. 36), welche bemerkt, eine generelle Reduktion des Stundenaufwandes bei berufstätigen Haushaltführenden entspreche nach ihrer Erfahrung nicht der Realität. Damit wird keine Ermessensüberschreitung der Vorinstanz dargetan. Der im angefochtenen Urteil vorgenommene Abschlag stützt sich auf repräsentative statistische Werte (vgl. WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA, a.a.O., S. 7). Diesen kommt mehr Gewicht zu als der persönlichen Erfahrung eines Einzelnen.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, der von der Vorinstanz angenommene Stundenansatz von Fr. 25.- sei zu tief. Dafür könne er keine Putzfrau mehr finden. Ein Betrag von Fr. 30.- sei angemessen.
3.2.1 Um den Wert der im Haushalt geleisteten Arbeit zu schätzen, ist nach der Rechtsprechung von den Lohnkosten einer Person auszugehen, welche die Verstorbene am ehesten ersetzen könnte. Der zu berücksichtigende Lohn entspricht dem einer Haushalthilfe oder Haushälterin zum Zeitpunkt des Todes zuzüglich eines Aufschlages, welcher der Qualität der Arbeit einer Ehefrau und Mutter Rechnung trägt (BGE 108 II 434 E. 3d; Urteil 4C.101/1993 vom 23. Februar 1994, publ. in: SJ 1994 S. 589 ff., E. 4b). Der kantonale Richter verfügt insoweit über einen grossen Ermessensspielraum (Urteil 4C.495/1997 vom 9. September 1998, publ. in: Plädoyer 1999 4 S. 65, E. 5a/bb).
In BGE 108 II 434 nahm das Bundesgericht für das Jahr 1976 einen Stundenansatz von Fr. 15.- an (E. 3d). Dies entspricht im Zeitpunkt des Todes der Ehefrau des Beschwerdeführers (Juli 1997) teuerungsindexiert einem Betrag von ca. Fr. 27.30. Im erwähnten Urteil 4C.101/1993 vom 23. Februar 1994 erachtete das Bundesgericht den Betrag von Fr. 20.- pro Stunde für das Jahr 1984 als gerechtfertigt (E. 4b). Teuerungsindexiert entspricht das im Juli 1997 ca. Fr. 27.65. Im Urteil 4C.479/1994 vom 19. Dezember 1995 (publ. in: Pra 85/1996 Nr. 206 S. 790 ff.) kritisierte das Bundesgericht den Betrag von Fr. 16.- für das Jahr 1983 nicht (E. 4b/cc am Schluss). Teuerungsindexiert entspricht dies im Juli 1997 ca. Fr. 22.80. Im genannten Urteil 4C.495/1997 vom 9. September 1998 beanstandete das Bundesgericht angesichts des grossen Ermessensspielraums des kantonalen Gerichts sowie der Tendenz, die Arbeit im Haushalt - ob sie nun in der Stadt oder auf dem Land geleistet werde - aufzuwerten, einen Stundenansatz von Fr. 30.- für das Jahr 1991 nicht (a.a.O., E. 5a/bb). Dies entspricht teuerungsindexiert im Juli 1997 ca. Fr. 33.50.
In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die vom Lohnansatz einer Hausangestellten ausgeht, schlugen WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA in ihrem im Jahr 2000 veröffentlichten Aufsatz (a.a.O., S. 19) vor, den Lohnansatz einer hauswirtschaftlichen Angestellten zu verwenden. Dabei ergab sich ein Stundenlohn von Fr. 21.35. Dieser wurde teilweise als zu tief kritisiert (VOLKER PRIBNOW, SAKE und Haushaltschaden - Einsame Palme auf sandigem Grund, ZBJV 136/2000 S. 299 f.; RONALD PEDERGNANA, Vom Preis eines Hausmannes, Plädoyer 2000 6 S. 29). In einem neuen Beitrag gehen VOLKER PRIBNOW/ROLF WIDMER/ALFONSO SOUSA-POZA/THOMAS GEISER für einen Fall wie hier, wo es um einen Ausfall allein bei der Hausarbeit geht, für das Jahr 1997 von einem Betrag von Fr. 26.60 aus (Die Bestimmung des Haushaltschadens auf der Basis der SAKE, Haftung und Versicherung [HAVE] 1/2002 S. 34 ff., insb. S. 36 Ziff. 7). RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN (a.a.O., S. 30) nimmt für verschiedene Haushaltkategorien Stundenansätze zwischen Fr. 21.- und Fr. 32.60 an.
3.2.2 Im Lichte der Rechtsprechung, insbesondere des Urteils vom 9. September 1998, liegt der von der Vorinstanz angenommene Betrag von Fr. 25.- eher im unteren Bereich. Angesichts des grossen Ermessensspielraums, der dem kantonalen Gericht insoweit zusteht, ist er jedoch vertretbar. Das gilt insbesondere auch dann, wenn man ihn den im Schrifttum genannten Beträgen gegenüberstellt. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer in einer ländlichen Umgebung wohnt, wo tiefere Lohnkosten angenommen werden können als in städtischen Verhältnissen. Bei seinem Gesuch um Entschädigung an die Justizdirektion ging er zudem, fachkundig vertreten durch die Beratungsstelle Opferhilfe, selber von einem Stundenansatz von Fr. 25.- aus. In Würdigung dieser Umstände ist der Betrag von Fr. 25.- nicht zu beanstanden.
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auszahlung des Todesfallkapitals von Fr. 11'450.- habe keine schadenausgleichende Wirkung. Es wäre ihm auch ohne den Tod der Ehefrau einmal zugekommen und könne deshalb nicht angerechnet werden.
3.3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Aufgrund des subsidiären Charakters der Opferhilfe soll vermieden werden, dass das Gemeinwesen Leistungen für einen Schaden erbringt, der von dritter Seite bereits ganz oder teilweise abgedeckt wird. Dabei sind nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG nur solche Drittleistungen zu berücksichtigen, die tatsächlich dem Schadenausgleich dienen. Das Gesetz spricht ausdrücklich von Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Der Begriff des Schadenersatzes ist im Sinne des Haftpflichtrechts zu verstehen. Demnach scheiden Drittleistungen aus, die unter einem anderen Titel erbracht werden. Es sind Leistungen zu verrechnen, die das Opfer unter dem Titel des Schadenausgleichs infolge eines schädigenden Ereignisses erhalten hat. Dazu können solche nicht gerechnet werden, welche das Opfer ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten hätte (BGE 126 II 237 E. 6).
3.3.2 Das Todesfallkapital wurde dem Beschwerdeführer von der C. ausbezahlt. Bei dieser handelt es sich um eine registrierte Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge, der sich der Arbeitgeber der verstorbenen Ehefrau angeschlossen hat. Gemäss Ziff. 3.1.1 des Reglements der C. für die Personalvorsorge, in Kraft seit 1. Januar 1992 (im Folgenden: Reglement), zahlt die Stiftung im Todesfall vor Erreichen des Schlussalters das Todesfallkapital aus. Dieses entspricht dem Altersguthaben am Ende des Versicherungsjahres, in welchem der Tod eintritt (Reglement Ziff. 3.4.7). Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) versichert obligatorisch die Risiken Alter, Tod und Invalidität (Art. 7 BVG). Entsprechend kennt es Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen (Art. 13 ff. BVG). Diese werden in der Regel als Rente ausgerichtet (Art. 37 Abs. 1 BVG). Eine Auszahlung des Altersguthaben im Todesfall ist nicht vorgesehen. In diesem sog. überobligatorischen Bereich kann die Vorsorgeeinrichtung frei disponieren (HANS-ULRICH STAUFFER, Die berufliche Vorsorge, Zürich 1996, S. 18). Gemäss Ziff. 3.4.9 lit. a des Reglements hat in erster Linie der überlebende Ehegatte Anspruch auf das Todesfallkapital.
Der Beschwerdeführer hat das als Todesfallkapital ausbezahlte Altersguthaben nur erlangt, weil seine Ehefrau verstorben ist. Er hätte es nicht ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten. Wäre die Ehefrau nicht verstorben, hätte sie nach Zurücklegung des 62. Altersjahres Anspruch auf Altersleistungen gehabt (Art. 13 Abs. 1 lit. b BVG; Reglement Ziff. 3.1.1). Diese wären, da dies die Regel bildet (Art. 37 Abs. 1 BVG; Reglement Ziff. 4.1.2), voraussichtlich als Rente ausgerichtet worden. Die Altersrente wird in Prozenten des Altersguthabens (Umwandlungssatz) berechnet, das der Versicherte bei Erreichen des Rentenalters erworben hat (Art. 14 Abs. 1 BVG; Reglement Ziff. 3.3.2). Die Altersrente wäre der Ehefrau zugestanden, nicht dem Beschwerdeführer. Aufgrund des bei den Akten liegenden persönlichen Versicherungsausweises der Ehefrau vom 14. August 1997 ist davon auszugehen, dass ihre Altersrente bescheiden gewesen wäre und nicht einmal für ihren eigenen Unterhalt gereicht hätte: Das voraussichtliche Alterskapital im Alter von 62 Jahren beträgt nach dem Ausweis rund Fr. 43'000.-; das ergibt bei einem Umwandlungssatz von 7,2% eine jährliche Altersrente von ca. 3'100.- oder monatlich ca. Fr. 260.-. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer ohne den Tod der Ehefrau am Alterskapital hätte teilhaben können. Die Anrechnung des Todesfallkapitals verletzt deshalb kein Bundesrecht.
3.4
3.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kongruenzregeln des Haftpflichtrechts seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz bei der Anrechnung der UVG-Rente (kapitalisiert Fr. 184'480.-) und des Todesfallkapitals anwendbar. Diese Drittleistungen deckten lediglich den Schaden aus dem Erwerbsausfall, nicht aber den Haushaltschaden, seien zu diesem also nicht kongruent. Sie dürften deshalb lediglich auf den Schaden aus Erwerbsausfall von Fr. 69'180.- angerechnet werden. Die Anrechnung auch auf den Haushaltschaden verletze Bundesrecht. Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit auf GOMM/STEIN/ZEHNTNER (Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 14 OHG N. 25 ff.; zum Kongruenzgrundsatz vgl. etwa OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 601 N. 185).
3.4.2 Der Einwand ist unbegründet. Bei der Anrechnung von schadenausgleichenden Drittleistungen nach dem Opferhilfegesetz sind die Kongruenzregeln des Haftpflichtrechts nicht anwendbar. Für diese zutreffende Auffassung der Vorinstanz - die auch das Bundesamt für Justiz in der Vernehmlassung teilt - spricht die grammatikalische, teleologische, historische und verfassungsmässige Auslegung von Art. 14 Abs. 1 OHG.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Der Beschwerdeführer hat die Drittleistungen als Schadenersatz erhalten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind sie somit vollumfänglich anzurechnen.
Die Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz hat in besonderem Masse subsidiären Charakter (Urteil 1A.249/2000 vom 26. Januar 2001, veröffentlicht in Pra 90/2001 Nr. 112 S. 653 ff., E. 4c). Sie wird ausgerichtet, sofern der Haftpflichtige oder Versicherungen den Schaden nicht hinreichend decken (BGE 126 II 237 E. 6a; BGE 125 II 169 E. 2b/cc). Dieser subsidiäre Charakter der Entschädigung spricht dafür, Drittleistungen anzurechnen, auch wenn sie nicht kongruent sind. Die gegenteilige Auffassung würde zu unhaltbaren Ergebnissen insbesondere dann führen, wenn eine sehr hohe Überentschädigung für einen bestimmten Schadensposten vorliegen würde und der "Überschuss" bei einem anderen Posten nicht angerechnet werden könnte. Dies könnte dazu führen, dass eine Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz ausgerichtet wird auch dort, wo der Geschädigte das finanziell nicht nötig hat.
Die Materialien betonen die subsidiäre Natur der opferhilferechtlichen Entschädigung. Wie in der Botschaft zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" vom 6. Juli 1983 gesagt wird, ist die Hilfe zugunsten der Opfer von Straftaten ein Akt der Solidarität der Gemeinschaft und liegt es deshalb nahe, dass sie auf die Personen beschränkt wird, die sie wirklich nötig haben, d.h. auf Personen, die sich als Folge der Straftat in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden und nicht innert nützlicher Frist von anderer Seite Schadenersatz erhalten. Der Staat muss nur eingreifen, wenn das Opfer nicht von anderer Seite - vom Täter, einem Dritten, einer Privat- oder Sozialversicherung - Schadenersatz erhält (BBl 1983 III 896). Die Entschädigung durch den Staat soll, wie in der Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990 dargelegt wird, die Ausnahme bilden (BBl 1990 II 976). Dies legt es ebenfalls nahe, Schadenersatzleistungen Dritter auch dann anzurechnen, wenn sie nicht kongruent sind.
Gemäss Art. 124 BV sorgen Bund und Kantone dafür, dass Personen, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Unversehrtheit beeinträchtigt worden sind, Hilfe erhalten und angemessen entschädigt werden, wenn sie durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Das Opfer soll also nicht notwendigerweise voll, sondern nur angemessen entschädigt werden, und das nur dann, wenn es durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Dies spricht ebenfalls dafür, jede Schadenersatzleistung voll anzurechnen, auch wenn keine Kongruenz gegeben ist. Andernfalls würde unter Umständen eine Entschädigung ausgerichtet, obwohl sich das Opfer nicht in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet.
Die Auffassung der Vorinstanz führt dazu, dass das Opfer bei der Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz schlechter gestellt wird, als wenn es vom (zahlungsfähigen) Täter entschädigt würde. Dies ist aufgrund der Funktion der Opferhilfe gerechtfertigt. Das Opfer hat gegenüber dem Staat keinen haftpflichtrechtlichen Leistungsanspruch. Die Opferhilfe stellt, wie gesagt, eine subsidiäre staatliche Hilfe für den dar, der das finanziell nötig hat. Das Opfer muss nicht zwingend gleichgestellt werden, wie wenn es vom Täter entschädigt würde.
3.4.3 Da die haftpflichtrechtlichen Kongruenzregeln hier nicht anwendbar sind, kann offen bleiben, ob die UVG-Rente und das Todesfallkapital zum Haushaltschaden kongruent sind. Selbst wenn das - wie der Beschwerdeführer geltend macht - nicht der Fall wäre, wären diese Drittleistungen auch auf den Haushaltschaden anzurechnen.
3.4.4 Der angefochtene Entscheid verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht.
3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Todesfallkapital und die Genugtuung bei der Berechnung der Entschädigung zu Unrecht als anrechenbares Vermögen berücksichtigt.
Es könne nicht Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes sein, dem Opfer grundsätzlich ein Recht auf Entschädigung und Genugtuung einzuräumen und anderseits die Genugtuung wieder teilweise von der Entschädigung in Abzug zu bringen, indem die Genugtuung als Vermögen in die Berechnung der Entschädigung einbezogen werde.
3.5.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG hat das Opfer Anspruch auf eine Entschädigung für den durch die Straftat erlittenen Schaden, wenn seine anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG das Vierfache des massgebenden Höchstbetrages für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG nicht übersteigen. Nach Art. 13 Abs. 1 OHG richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt. Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 3c ELG, den dazugehörigen Verordnungsbestimmungen des Bundes sowie den diesbezüglichen Sonderbestimmungen der Kantone berechnet (Art. 2 OHV).
Gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG sind als Einnahmen anzurechnen ein Fünfzehntel des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden 25'000 Franken übersteigt. Man spricht insoweit von "Vermögensverzehr". Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nach ELG vorhandene Vermögenswerte einzubeziehen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (BGE 127 V 248 E. 4a; BGE 122 V 19 E. 5a, mit Hinweisen). Sparguthaben jeder Art sind somit anzurechnen (ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 116; ERWIN CARIGIET/UWE KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich 2000, S. 95). Nach dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Dezember 1989 ist ebenso die Abfindung einer Haftpflichtversicherung anzurechnen (ZAK 1990 S. 352 f.). Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, eine Genugtuungssumme sei nach dem ELG als Vermögen und Vermögensverzehr zu berücksichtigen (STEFAN WERLEN, Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss. Freiburg 1995, S. 108).
3.5.2 Dem ist zuzustimmen. Massgeblich für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen ist unter anderem das Vermögen des Ansprechers. Eine erhaltene Genugtuung gehört zum Vermögen und der Empfänger kann darüber ungeschmälert verfügen. Damit rechtfertigt sich die Anrechnung als Vermögensverzehr. Ergänzungsleistungen soll erhalten, wer das finanziell nötig hat. Deshalb ist grundsätzlich das gesamte Vermögen zu berücksichtigen. Dies entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes. Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG spricht vom Reinvermögen schlechthin. Dass dabei Vermögen, das auf die Leistung einer Genugtuung zurückgeht, auszunehmen sei, ergibt sich daraus nicht. Ebenso wird der Vermögensverzehr aufgrund einer Genugtuung in Art. 3c Abs. 2 ELG, wo die nicht anzurechnenden Einnahmen aufgelistet sind, nicht erwähnt.
Die Berücksichtigung der Genugtuung beim Vermögensverzehr entspricht auch dem Zweck der opferhilferechtlichen Entschädigung. Diese soll erhalten, wer sonst in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Je höher die Genugtuung, desto weniger befindet sich der Empfänger in solchen Schwierigkeiten.
3.5.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Anspruchsvoraussetzungen für eine Entschädigung würden in Art. 12 OHG umschrieben. Massgebend seien die Einnahmen nach Art. 3c ELG, wobei nach Art. 12 Abs. 1 letzter Satz OHG auf die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat abzustellen sei. Auf welchen Zeitpunkt es für die Bestimmung des Vermögens ankomme, sage das Opferhilfegesetz nicht. Subsidiär seien deshalb das ELG und die Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) heranzuziehen. Massgebender Zeitpunkt für die Vermögensbestimmung sei gemäss Art. 23 Abs. 1 ELV das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen. Daraus folge, dass die Genugtuungszahlung und das Todesfallkapital in die Einkommensberechnung nach dem ELG nicht einzubeziehen seien. Am 1. Januar vor der Entschädigungsberechnung habe der Beschwerdeführer weder über die Genugtuung noch über das Todesfallkapital verfügen können. Beide Leistungen könnten deshalb nach Art. 23 Abs. 1 ELV bei der Vermögensberechnung nicht berücksichtigt werden.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend bemerkt, ist Art. 23 Abs. 1 ELV zu sehen vor dem Hintergrund, dass es sich bei Ergänzungsleistungen grundsätzlich um jährliche Leistungen handelt (Art. 3 lit. a ELG), weshalb eine Verfügung auch nur bis zum Ende des Kalenderjahres, für das sie erlassen wird, rechtsbeständig ist. Die Grundlagen zur Berechnung der Ergänzungsleistungen können im Rahmen der jährlichen Überprüfung jeweils neu festgelegt werden (BGE 128 V 39).
Diese Situation besteht bei der opferhilferechtlichen Entschädigung nicht, weshalb Art. 23 Abs. 1 ELV insoweit nicht anwendbar ist. Würde man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, so wäre etwa auch eine dem Gesuchsteller nach dem 1. Januar, aber vor der Berechnung der opferhilferechtlichen Entschädigung zugekommene Erbschaft oder ein Lottogewinn in einem hohen Betrag nicht mehr zu berücksichtigen. Damit müsste gegebenenfalls dem Reichen eine opferhilferechtliche Entschädigung ausbezahlt werden, was dem Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes widerspricht.
3.5.4 Im vorliegenden Fall war die Zusprechung der Genugtuung von Fr. 50'000.- im Zeitpunkt, als die kantonalen Behörden über die Entschädigung befanden, bereits rechtskräftig. Die Genugtuung konnte deshalb ohne weiteres berücksichtigt werden. Daran ändert sich jedoch nichts, wenn die Behörde über die Genugtuung und die Entschädigung gleichzeitig entscheidet. Spricht sie eine Genugtuung zu, so erhält der Gesuchsteller insoweit eine Forderung, die zum Vermögen gehört und bei der Berechnung des Vermögensverzehrs zu berücksichtigen ist. Wird dann die Verfügung in Bezug auf die Genugtuung angefochten, bleibt sie auch in Bezug auf die Entschädigung in der Schwebe, soweit sich die Höhe der Genugtuung auf jene der Entschädigung auswirken kann.
3.5.5 Die Vorinstanz durfte danach die Genugtuung als Vermögensverzehr berücksichtigen. Das gilt ebenso für das Todesfallkapital. Auch darüber konnte der Beschwerdeführer ungeschmälert verfügen. Wie die Justizdirektion in ihrer Stellungnahme zutreffend bemerkt, kommt dem allerdings eine beschränkte praktische Bedeutung zu, da gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG nur ein Fünfzehntel des den Freibetrag von Fr. 25'000.- übersteigenden Vermögens anzurechnen ist.
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Art. 45 al. 3 CO; art. 11 ss LAVI; art. 3c LPC; indemnisation selon la LAVI après l'homicide d'une épouse; détermination du préjudice ménager, prise en compte des prestations de tiers, principe de coïncidence, revenus du mari. En cas d'activité lucrative, une déduction peut être prévue pour les activités ménagères (consid. 3.1).
L'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en fixant un montant horaire de 25 fr. (consid. 3.2).
Le capital-décès de prévoyance professionnelle de l'épouse, versé au mari, constitue une indemnisation dont il y a lieu de tenir compte (consid. 3.3).
Les indemnités versées par des tiers doivent être déduites même si elles ne coïncident pas avec un poste du dommage. Les règles de coïncidence du droit de la responsabilité civile ne sont pas applicables (consid. 3.4).
Une indemnité pour tort moral doit être prise en compte, à titre de part de fortune, dans l'évaluation du revenu déterminant (consid. 3.5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 145
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129 II 145
Sachverhalt ab Seite 146
Am 31. Juli 1997 wurde Y. (geb. 1951) von einem jungen Mann durch einen Schuss in den Kopf getötet.
Am 26. April 1999 reichte ihr Ehemann X. (geb. 1949) bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (im Folgenden: Justizdirektion) zwei Gesuche gestützt auf das Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) ein. Er beantragte die Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 60'000.- sowie einer Entschädigung von Fr. 234'135.40.
Mit Verfügung vom 26. August 1999 sprach die Justizdirektion X. eine Genugtuung von Fr. 50'000.- zu und wies das Genugtuungsgesuch, soweit weiter gehend, ab. Diese Verfügung ist rechtskräftig.
Am 8. Mai 2000 sprach die Justizdirektion X. eine Entschädigung von Fr. 9'421.- zu und wies das Entschädigungsgesuch, soweit weiter gehend, ab.
Die hiergegen von X. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 11. April 2002 teilweise gut. Es hob die Verfügung der Justizdirektion vom 8. Mai 2000 auf und sprach eine Entschädigung von Fr. 23'333.- zu. Soweit weiter gehend wies es die Beschwerde ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; es sei ihm eine Entschädigung von Fr. 100'000.- auszurichten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Hilfe nach dem OHG erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Der Ehegatte des Opfers wird diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nach Art. 11-17 OHG, soweit ihm Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG).
2.2 Dem Beschwerdeführer steht unstreitig grundsätzlich eine Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG zu. Umstritten ist ihre Höhe.
Die Justizdirektion ist von folgenden Schadenspositionen ausgegangen:
1) Begräbniskosten Fr. 7'450.05
2) Versorgerschaden (Erwerbsausfall kapitalisiert) Fr. 69'180.00
3) Versorgerschaden (Haushaltschaden kapitalisiert) Fr. 158'300.-
An den Versorgerschaden hat die Justizdirektion Drittleistungen zugunsten des Beschwerdeführers angerechnet, bestehend aus einer Hinterlassenenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sowie Todesfallkapital der beruflichen Vorsorge der Ehefrau. Der Beschwerdeführer wandte sich vorinstanzlich nicht gegen die Berechnung der Begräbniskosten und des Erwerbsausfalls. Hingegen machte er geltend, die Justizdirektion habe den Haushaltschaden falsch berechnet. Überdies sei die Anrechnung der Drittleistungen, soweit den Haushaltschaden betreffend, unzulässig. Ferner habe die Justizdirektion auch den Entschädigungsanspruch nach dem Opferhilfegesetz falsch berechnet.
Die Vorinstanz führt aus, bei der Bestimmung des Schadens im Sinne von Art. 12 Abs. 1 OHG seien grundsätzlich die Regeln des Privatrechts analog anzuwenden. Gemäss Art. 45 Abs. 3 OR hätten Personen, die durch die Tötung eines Menschen ihren Versorger verloren haben, Anspruch auf Ersatz des dadurch erlittenen Schadens. Dieser umfasse auch die Beeinträchtigung in der Führung des Haushalts, unabhängig davon, ob sie sich in zusätzlichen Aufwendungen niederschlage oder überhaupt eine Vermögensminderung eintrete. Es handle sich insoweit um einen sog. normativen Schaden, der sich nicht konkret, sondern nur abstrakt berechnen lasse. Die Justizdirektion habe den Haushaltschaden gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nach der sog. Aufwandmethode berechnet. Dabei sei in einem ersten Schritt anhand von statistischen Erfahrungswerten und den konkreten Gegebenheiten des zu beurteilenden Haushalts die Anzahl Wochenstunden festzulegen, welche die getötete Ehefrau des Beschwerdeführers zu dessen Führung aufgewendet hätte. In einem zweiten Schritt sei der Wert der einzelnen Arbeitsstunde zu veranschlagen. Sodann sei der jährliche Wert des Haushaltschadens zu berechnen und zu kapitalisieren.
Ausgangspunkt für die Festsetzung der wöchentlichen Stundenzahl zur Haushaltführung bilde die Untersuchung von SCHULZ-BORCK/HOFMANN (Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt, 6. Aufl., Karlsruhe 2000). Danach sei im vorliegenden Fall eine wöchentliche Stundenzahl von 22,7 anzunehmen. Diese Zahl sei wegen der hundertprozentigen Invalidität des Beschwerdeführers um 1 Stunde zu erhöhen. Wegen der Erwerbstätigkeit der Ehefrau, die den Haushalt zu 50% geführt habe, sei von der Stundenzahl von 22,7 ein Abschlag von 20% - ausmachend 4,5 Stunden - vorzunehmen; denn im Durchschnitt sei der Zeitaufwand der Erwerbstätigen für die Haushaltführung geringer als derjenige der Nichterwerbstätigen. Die verstorbene Ehefrau hätte danach wöchentlich ca. 9,6 Stunden (50% des gesamten Zeitbedarfs von 19,2 Stunden) zur Haushaltführung aufgewendet.
Die Vorinstanz bemerkt weiter, die Justizdirektion sei von einem Stundenansatz von Fr. 25.- ausgegangen. Dieser Betrag liege an der unteren Grenze, sei aber noch vertretbar.
Bei einem wöchentlichen Zeitaufwand von 9,6 Stunden betrage der massgebende Jahreszeitaufwand 500 Stunden (gerundet). Der jährliche Haushaltschaden sei daher bei einem Stundenansatz von Fr. 25.- auf Fr. 12'500.- zu beziffern. Für die Kapitalisierung habe sich die Justizdirektion im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf STAUFFER/SCHÄTZLE (Barwerttafeln, 4. Aufl., Zürich 1989), Tafel 27a, gestützt. Während der Hängigkeit des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht seien die Barwerttafeln in der 5. Auflage erschienen. Die Tafel 27a sei in der Neuauflage wegen eines von den Autoren vorgeschlagenen Systemwechsels nicht mehr enthalten. Da im vorliegenden Fall einzelne Schadenspositionen und insbesondere der nach der Vorauflage kapitalisierte Erwerbsausfall nicht in Frage gestellt würden und nicht mehr zur Diskussion stünden, rechtfertige es sich, wie die Justizdirektion vom unbestrittenen Kapitalisierungsfaktor 16,49 gemäss der Vorauflage auszugehen. Der kapitalisierte Haushaltschaden betrage somit insgesamt Fr. 206'125.-.
Zu prüfen sei, inwiefern auf den Haushaltschaden Drittleistungen anzurechnen seien, die der Beschwerdeführer erhalte bzw. erhalten habe. Dabei gehe es einerseits um die Hinterlassenenrente gemäss Art. 28 und 29 Abs. 1 und 3 UVG (SR 832.20) in der Höhe von monatlich Fr. 1'343.- (kapitalisiert Fr. 184'480.-), welche ihm die SUVA ausbezahle; anderseits um das Todesfallkapital von Fr. 11'450.- aus der beruflichen Vorsorge der Ehefrau. Der Beschwerdeführer mache geltend, eine Koordination verschiedener Leistungen greife nur dort, wo kongruente Leistungen vorhanden seien; die UVG-Rente entschädige ihn für die ausgefallene Erwerbstätigkeit der verstorbenen Ehefrau, nicht dagegen für die ausfallende Arbeit im Haushalt; es handle sich um verschiedene Leistungen, die sachlich nicht kongruent seien; das Todesfallkapital der zweiten Säule sei ebenfalls nur kongruent zum Versorgerschaden aus dem Einkommenserwerb, nicht aber zum Haushaltschaden; die Anrechnung der Drittleistungen sei deshalb unzulässig. Die Vorinstanz lehnt diese Auffassung ab. Sie kommt zum Schluss, die Kongruenzregeln des Privatrechts seien hier nicht anwendbar. Damit müsse nicht geprüft werden, ob die zur Diskussion stehenden Drittleistungen und der Haushaltschaden kongruent seien. Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG müsse sich der Beschwerdeführer alle Leistungen anrechnen lassen, die zur Deckung seines Schadens dienten und durch die Straftat ausgelöst worden seien. Nicht anrechenbar sei dagegen, was der Beschwerdeführer ohnehin früher oder später in einem bestimmten Ausmass erhalten hätte.
Die Rente der SUVA diene dem Beschwerdeführer zur Deckung des Schadens, den er infolge des Todes der Ehefrau erlitten habe. Da die Rente durch die Straftat ausgelöst worden sei, sei sie gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG anzurechnen. Anzurechnen sei ebenso das Todesfallkapital der zweiten Säule der Ehefrau.
Gestützt auf die verschiedenen Schadensposten und die anrechenbaren Drittleistungen sei die Entschädigung neu zu berechnen. Bei der Ermittlung des für die Entschädigung massgeblichen Einkommens des Beschwerdeführers sei ein Teil seines Vermögens, das den Freibetrag von Fr. 25'000.- übersteige, als sog. Vermögensverzehr anzurechnen. Die zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 50'000.- bilde Bestandteil des Vermögens des Beschwerdeführers, weshalb er sich diese anzurechnen lassen habe.
Der Gesamtschaden belaufe sich auf Fr. 282'755.- (gerundet), bestehend aus Fr. 7'450.05 Bestattungskosten, Fr. 69'180.- Versorgerschaden infolge Wegfalls von Geldleistungen sowie Fr. 206'125.- Haushaltschaden. Nach Abzug der kapitalisierten Hinterlassenenrente von Fr. 184'480.- und Fr. 11'450.- Todesfallkapital verbleibe ein Schaden von Fr. 86'825.-. Da die anrechenbaren Einnahmen des Beschwerdeführers über dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach dem Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) lägen und das Vierfache dieses ELG-Wertes (OHG-Höchstbetrag) nicht überstiegen, berechne sich die Entschädigung gemäss Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) wie folgt:
Entschädigung
= Schaden - (anrechenbare Einnahmen - ELG-Wert) x Schaden
---------------------------------------------
(OHG-Höchstbetrag - ELG-Wert)
= 86'825 - (53'911 - 16'880) x 86'825
--------------------------
(67'520 - 16'880)
= 23'333 (gerundet).
Das Begehren des Beschwerdeführers sei damit im Umfang von Fr. 23'333.- begründet.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Haushaltschaden falsch berechnet. Sie veranschlage den Normalbedarf auf wöchentlich 22,7 Stunden. Dem sei zuzustimmen. Der Abschlag von 20% wegen der Erwerbstätigkeit der Ehefrau verletze dagegen Bundesrecht.
Der Einwand ist unbegründet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Erwerbstätigkeit bei der Ermittlung des Zeitaufwandes für die Haushaltführung berücksichtigt werden (Urteil 4C.195/2001 vom 12. März 2002, E. 5e/bb). Das ist auch die im Schrifttum herrschende Meinung. Wie ROLF WIDMER/THOMAS GEISER/ALFONSO SOUSA-POZA (Gedanken und Fakten zum Haushaltschaden aus ökonomischer Sicht, ZBJV 136/2000 S. 10 ff.) darlegen, ist nach der Arbeitskräfteerhebung 1997 des Bundesamtes für Statistik (SAKE 97) der Zeitaufwand für die Haushaltführung abhängig von der beruflichen Stellung der haushaltführenden Personen. Danach wenden die Nichterwerbstätigen für Hausarbeiten mehr Zeit auf als die Erwerbstätigen. Allgemein kann gesagt werden, dass die Erwerbstätigkeit den Umfang an unentgeltlich geleisteten Tätigkeiten um rund 20 bis 50% reduziert. Auch SCHULZ-BORCK/HOFMANN (a.a.O., S. 9), von deren Tabellen die Vorinstanz - vom Beschwerdeführer unangefochten - ausgegangen ist, legen dar, dass bei einer Voll- oder Teilerwerbstätigkeit des Haushaltführenden von den ermittelten Zahlen für den Zeitbedarf Abschläge erforderlich sind. Darauf verweisen auch ROBERT GEISSELER (Der Haushaltschaden, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, Tagungsbeiträge, St. Gallen 1997, S. 77) und BRIGITTE PFIFFNER/BEAT GSELL (Schadenausgleich bei Arbeitsunfähigkeit in der Haus- und Familienarbeit, Plädoyer 1989 4 S. 48).
Die statistisch nachgewiesene Verminderung des Zeitaufwandes für die Haushaltführung bei Erwerbstätigkeit überrascht nicht, da Erwerbstätige aufgrund ihrer beruflichen Beanspruchung weniger Zeit für Haushaltarbeiten haben als Nichterwerbstätige.
Die Vorinstanz ist zugunsten des Beschwerdeführers mit 20% vom tiefsten des von WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA (a.a.O., S. 11) genannten Abschlags ausgegangen. Der Abschlag liegt im Ermessen und ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt nicht näher dar, weshalb sich in seinem Fall entgegen den angeführten Erfahrungswerten die Erwerbstätigkeit der Ehefrau auf den Zeitbedarf zur Haushaltführung nicht ausgewirkt haben soll.
Der Beschwerdeführer verweist auf RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN (Der Haushaltschaden im Haftpflichtfall, Ossingen 2002, S. 36), welche bemerkt, eine generelle Reduktion des Stundenaufwandes bei berufstätigen Haushaltführenden entspreche nach ihrer Erfahrung nicht der Realität. Damit wird keine Ermessensüberschreitung der Vorinstanz dargetan. Der im angefochtenen Urteil vorgenommene Abschlag stützt sich auf repräsentative statistische Werte (vgl. WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA, a.a.O., S. 7). Diesen kommt mehr Gewicht zu als der persönlichen Erfahrung eines Einzelnen.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, der von der Vorinstanz angenommene Stundenansatz von Fr. 25.- sei zu tief. Dafür könne er keine Putzfrau mehr finden. Ein Betrag von Fr. 30.- sei angemessen.
3.2.1 Um den Wert der im Haushalt geleisteten Arbeit zu schätzen, ist nach der Rechtsprechung von den Lohnkosten einer Person auszugehen, welche die Verstorbene am ehesten ersetzen könnte. Der zu berücksichtigende Lohn entspricht dem einer Haushalthilfe oder Haushälterin zum Zeitpunkt des Todes zuzüglich eines Aufschlages, welcher der Qualität der Arbeit einer Ehefrau und Mutter Rechnung trägt (BGE 108 II 434 E. 3d; Urteil 4C.101/1993 vom 23. Februar 1994, publ. in: SJ 1994 S. 589 ff., E. 4b). Der kantonale Richter verfügt insoweit über einen grossen Ermessensspielraum (Urteil 4C.495/1997 vom 9. September 1998, publ. in: Plädoyer 1999 4 S. 65, E. 5a/bb).
In BGE 108 II 434 nahm das Bundesgericht für das Jahr 1976 einen Stundenansatz von Fr. 15.- an (E. 3d). Dies entspricht im Zeitpunkt des Todes der Ehefrau des Beschwerdeführers (Juli 1997) teuerungsindexiert einem Betrag von ca. Fr. 27.30. Im erwähnten Urteil 4C.101/1993 vom 23. Februar 1994 erachtete das Bundesgericht den Betrag von Fr. 20.- pro Stunde für das Jahr 1984 als gerechtfertigt (E. 4b). Teuerungsindexiert entspricht das im Juli 1997 ca. Fr. 27.65. Im Urteil 4C.479/1994 vom 19. Dezember 1995 (publ. in: Pra 85/1996 Nr. 206 S. 790 ff.) kritisierte das Bundesgericht den Betrag von Fr. 16.- für das Jahr 1983 nicht (E. 4b/cc am Schluss). Teuerungsindexiert entspricht dies im Juli 1997 ca. Fr. 22.80. Im genannten Urteil 4C.495/1997 vom 9. September 1998 beanstandete das Bundesgericht angesichts des grossen Ermessensspielraums des kantonalen Gerichts sowie der Tendenz, die Arbeit im Haushalt - ob sie nun in der Stadt oder auf dem Land geleistet werde - aufzuwerten, einen Stundenansatz von Fr. 30.- für das Jahr 1991 nicht (a.a.O., E. 5a/bb). Dies entspricht teuerungsindexiert im Juli 1997 ca. Fr. 33.50.
In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die vom Lohnansatz einer Hausangestellten ausgeht, schlugen WIDMER/GEISER/SOUSA-POZA in ihrem im Jahr 2000 veröffentlichten Aufsatz (a.a.O., S. 19) vor, den Lohnansatz einer hauswirtschaftlichen Angestellten zu verwenden. Dabei ergab sich ein Stundenlohn von Fr. 21.35. Dieser wurde teilweise als zu tief kritisiert (VOLKER PRIBNOW, SAKE und Haushaltschaden - Einsame Palme auf sandigem Grund, ZBJV 136/2000 S. 299 f.; RONALD PEDERGNANA, Vom Preis eines Hausmannes, Plädoyer 2000 6 S. 29). In einem neuen Beitrag gehen VOLKER PRIBNOW/ROLF WIDMER/ALFONSO SOUSA-POZA/THOMAS GEISER für einen Fall wie hier, wo es um einen Ausfall allein bei der Hausarbeit geht, für das Jahr 1997 von einem Betrag von Fr. 26.60 aus (Die Bestimmung des Haushaltschadens auf der Basis der SAKE, Haftung und Versicherung [HAVE] 1/2002 S. 34 ff., insb. S. 36 Ziff. 7). RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN (a.a.O., S. 30) nimmt für verschiedene Haushaltkategorien Stundenansätze zwischen Fr. 21.- und Fr. 32.60 an.
3.2.2 Im Lichte der Rechtsprechung, insbesondere des Urteils vom 9. September 1998, liegt der von der Vorinstanz angenommene Betrag von Fr. 25.- eher im unteren Bereich. Angesichts des grossen Ermessensspielraums, der dem kantonalen Gericht insoweit zusteht, ist er jedoch vertretbar. Das gilt insbesondere auch dann, wenn man ihn den im Schrifttum genannten Beträgen gegenüberstellt. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer in einer ländlichen Umgebung wohnt, wo tiefere Lohnkosten angenommen werden können als in städtischen Verhältnissen. Bei seinem Gesuch um Entschädigung an die Justizdirektion ging er zudem, fachkundig vertreten durch die Beratungsstelle Opferhilfe, selber von einem Stundenansatz von Fr. 25.- aus. In Würdigung dieser Umstände ist der Betrag von Fr. 25.- nicht zu beanstanden.
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auszahlung des Todesfallkapitals von Fr. 11'450.- habe keine schadenausgleichende Wirkung. Es wäre ihm auch ohne den Tod der Ehefrau einmal zugekommen und könne deshalb nicht angerechnet werden.
3.3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Aufgrund des subsidiären Charakters der Opferhilfe soll vermieden werden, dass das Gemeinwesen Leistungen für einen Schaden erbringt, der von dritter Seite bereits ganz oder teilweise abgedeckt wird. Dabei sind nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG nur solche Drittleistungen zu berücksichtigen, die tatsächlich dem Schadenausgleich dienen. Das Gesetz spricht ausdrücklich von Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Der Begriff des Schadenersatzes ist im Sinne des Haftpflichtrechts zu verstehen. Demnach scheiden Drittleistungen aus, die unter einem anderen Titel erbracht werden. Es sind Leistungen zu verrechnen, die das Opfer unter dem Titel des Schadenausgleichs infolge eines schädigenden Ereignisses erhalten hat. Dazu können solche nicht gerechnet werden, welche das Opfer ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten hätte (BGE 126 II 237 E. 6).
3.3.2 Das Todesfallkapital wurde dem Beschwerdeführer von der C. ausbezahlt. Bei dieser handelt es sich um eine registrierte Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge, der sich der Arbeitgeber der verstorbenen Ehefrau angeschlossen hat. Gemäss Ziff. 3.1.1 des Reglements der C. für die Personalvorsorge, in Kraft seit 1. Januar 1992 (im Folgenden: Reglement), zahlt die Stiftung im Todesfall vor Erreichen des Schlussalters das Todesfallkapital aus. Dieses entspricht dem Altersguthaben am Ende des Versicherungsjahres, in welchem der Tod eintritt (Reglement Ziff. 3.4.7). Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) versichert obligatorisch die Risiken Alter, Tod und Invalidität (Art. 7 BVG). Entsprechend kennt es Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen (Art. 13 ff. BVG). Diese werden in der Regel als Rente ausgerichtet (Art. 37 Abs. 1 BVG). Eine Auszahlung des Altersguthaben im Todesfall ist nicht vorgesehen. In diesem sog. überobligatorischen Bereich kann die Vorsorgeeinrichtung frei disponieren (HANS-ULRICH STAUFFER, Die berufliche Vorsorge, Zürich 1996, S. 18). Gemäss Ziff. 3.4.9 lit. a des Reglements hat in erster Linie der überlebende Ehegatte Anspruch auf das Todesfallkapital.
Der Beschwerdeführer hat das als Todesfallkapital ausbezahlte Altersguthaben nur erlangt, weil seine Ehefrau verstorben ist. Er hätte es nicht ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten. Wäre die Ehefrau nicht verstorben, hätte sie nach Zurücklegung des 62. Altersjahres Anspruch auf Altersleistungen gehabt (Art. 13 Abs. 1 lit. b BVG; Reglement Ziff. 3.1.1). Diese wären, da dies die Regel bildet (Art. 37 Abs. 1 BVG; Reglement Ziff. 4.1.2), voraussichtlich als Rente ausgerichtet worden. Die Altersrente wird in Prozenten des Altersguthabens (Umwandlungssatz) berechnet, das der Versicherte bei Erreichen des Rentenalters erworben hat (Art. 14 Abs. 1 BVG; Reglement Ziff. 3.3.2). Die Altersrente wäre der Ehefrau zugestanden, nicht dem Beschwerdeführer. Aufgrund des bei den Akten liegenden persönlichen Versicherungsausweises der Ehefrau vom 14. August 1997 ist davon auszugehen, dass ihre Altersrente bescheiden gewesen wäre und nicht einmal für ihren eigenen Unterhalt gereicht hätte: Das voraussichtliche Alterskapital im Alter von 62 Jahren beträgt nach dem Ausweis rund Fr. 43'000.-; das ergibt bei einem Umwandlungssatz von 7,2% eine jährliche Altersrente von ca. 3'100.- oder monatlich ca. Fr. 260.-. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer ohne den Tod der Ehefrau am Alterskapital hätte teilhaben können. Die Anrechnung des Todesfallkapitals verletzt deshalb kein Bundesrecht.
3.4
3.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kongruenzregeln des Haftpflichtrechts seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz bei der Anrechnung der UVG-Rente (kapitalisiert Fr. 184'480.-) und des Todesfallkapitals anwendbar. Diese Drittleistungen deckten lediglich den Schaden aus dem Erwerbsausfall, nicht aber den Haushaltschaden, seien zu diesem also nicht kongruent. Sie dürften deshalb lediglich auf den Schaden aus Erwerbsausfall von Fr. 69'180.- angerechnet werden. Die Anrechnung auch auf den Haushaltschaden verletze Bundesrecht. Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit auf GOMM/STEIN/ZEHNTNER (Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 14 OHG N. 25 ff.; zum Kongruenzgrundsatz vgl. etwa OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 601 N. 185).
3.4.2 Der Einwand ist unbegründet. Bei der Anrechnung von schadenausgleichenden Drittleistungen nach dem Opferhilfegesetz sind die Kongruenzregeln des Haftpflichtrechts nicht anwendbar. Für diese zutreffende Auffassung der Vorinstanz - die auch das Bundesamt für Justiz in der Vernehmlassung teilt - spricht die grammatikalische, teleologische, historische und verfassungsmässige Auslegung von Art. 14 Abs. 1 OHG.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung abgezogen. Der Beschwerdeführer hat die Drittleistungen als Schadenersatz erhalten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind sie somit vollumfänglich anzurechnen.
Die Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz hat in besonderem Masse subsidiären Charakter (Urteil 1A.249/2000 vom 26. Januar 2001, veröffentlicht in Pra 90/2001 Nr. 112 S. 653 ff., E. 4c). Sie wird ausgerichtet, sofern der Haftpflichtige oder Versicherungen den Schaden nicht hinreichend decken (BGE 126 II 237 E. 6a; BGE 125 II 169 E. 2b/cc). Dieser subsidiäre Charakter der Entschädigung spricht dafür, Drittleistungen anzurechnen, auch wenn sie nicht kongruent sind. Die gegenteilige Auffassung würde zu unhaltbaren Ergebnissen insbesondere dann führen, wenn eine sehr hohe Überentschädigung für einen bestimmten Schadensposten vorliegen würde und der "Überschuss" bei einem anderen Posten nicht angerechnet werden könnte. Dies könnte dazu führen, dass eine Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz ausgerichtet wird auch dort, wo der Geschädigte das finanziell nicht nötig hat.
Die Materialien betonen die subsidiäre Natur der opferhilferechtlichen Entschädigung. Wie in der Botschaft zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" vom 6. Juli 1983 gesagt wird, ist die Hilfe zugunsten der Opfer von Straftaten ein Akt der Solidarität der Gemeinschaft und liegt es deshalb nahe, dass sie auf die Personen beschränkt wird, die sie wirklich nötig haben, d.h. auf Personen, die sich als Folge der Straftat in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden und nicht innert nützlicher Frist von anderer Seite Schadenersatz erhalten. Der Staat muss nur eingreifen, wenn das Opfer nicht von anderer Seite - vom Täter, einem Dritten, einer Privat- oder Sozialversicherung - Schadenersatz erhält (BBl 1983 III 896). Die Entschädigung durch den Staat soll, wie in der Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990 dargelegt wird, die Ausnahme bilden (BBl 1990 II 976). Dies legt es ebenfalls nahe, Schadenersatzleistungen Dritter auch dann anzurechnen, wenn sie nicht kongruent sind.
Gemäss Art. 124 BV sorgen Bund und Kantone dafür, dass Personen, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Unversehrtheit beeinträchtigt worden sind, Hilfe erhalten und angemessen entschädigt werden, wenn sie durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Das Opfer soll also nicht notwendigerweise voll, sondern nur angemessen entschädigt werden, und das nur dann, wenn es durch die Straftat in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Dies spricht ebenfalls dafür, jede Schadenersatzleistung voll anzurechnen, auch wenn keine Kongruenz gegeben ist. Andernfalls würde unter Umständen eine Entschädigung ausgerichtet, obwohl sich das Opfer nicht in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet.
Die Auffassung der Vorinstanz führt dazu, dass das Opfer bei der Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz schlechter gestellt wird, als wenn es vom (zahlungsfähigen) Täter entschädigt würde. Dies ist aufgrund der Funktion der Opferhilfe gerechtfertigt. Das Opfer hat gegenüber dem Staat keinen haftpflichtrechtlichen Leistungsanspruch. Die Opferhilfe stellt, wie gesagt, eine subsidiäre staatliche Hilfe für den dar, der das finanziell nötig hat. Das Opfer muss nicht zwingend gleichgestellt werden, wie wenn es vom Täter entschädigt würde.
3.4.3 Da die haftpflichtrechtlichen Kongruenzregeln hier nicht anwendbar sind, kann offen bleiben, ob die UVG-Rente und das Todesfallkapital zum Haushaltschaden kongruent sind. Selbst wenn das - wie der Beschwerdeführer geltend macht - nicht der Fall wäre, wären diese Drittleistungen auch auf den Haushaltschaden anzurechnen.
3.4.4 Der angefochtene Entscheid verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht.
3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Todesfallkapital und die Genugtuung bei der Berechnung der Entschädigung zu Unrecht als anrechenbares Vermögen berücksichtigt.
Es könne nicht Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes sein, dem Opfer grundsätzlich ein Recht auf Entschädigung und Genugtuung einzuräumen und anderseits die Genugtuung wieder teilweise von der Entschädigung in Abzug zu bringen, indem die Genugtuung als Vermögen in die Berechnung der Entschädigung einbezogen werde.
3.5.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG hat das Opfer Anspruch auf eine Entschädigung für den durch die Straftat erlittenen Schaden, wenn seine anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3c ELG das Vierfache des massgebenden Höchstbetrages für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 3b Abs. 1 lit. a ELG nicht übersteigen. Nach Art. 13 Abs. 1 OHG richtet sich die Entschädigung nach dem Schaden und den Einnahmen des Opfers. Liegen die Einnahmen unter dem massgebenden Höchstbetrag für den allgemeinen Lebensbedarf nach ELG, so erhält das Opfer vollen Schadenersatz; übersteigen die Einnahmen diesen Betrag, so wird die Entschädigung herabgesetzt. Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 3c ELG, den dazugehörigen Verordnungsbestimmungen des Bundes sowie den diesbezüglichen Sonderbestimmungen der Kantone berechnet (Art. 2 OHV).
Gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG sind als Einnahmen anzurechnen ein Fünfzehntel des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden 25'000 Franken übersteigt. Man spricht insoweit von "Vermögensverzehr". Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nach ELG vorhandene Vermögenswerte einzubeziehen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (BGE 127 V 248 E. 4a; BGE 122 V 19 E. 5a, mit Hinweisen). Sparguthaben jeder Art sind somit anzurechnen (ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 116; ERWIN CARIGIET/UWE KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich 2000, S. 95). Nach dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Dezember 1989 ist ebenso die Abfindung einer Haftpflichtversicherung anzurechnen (ZAK 1990 S. 352 f.). Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, eine Genugtuungssumme sei nach dem ELG als Vermögen und Vermögensverzehr zu berücksichtigen (STEFAN WERLEN, Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss. Freiburg 1995, S. 108).
3.5.2 Dem ist zuzustimmen. Massgeblich für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen ist unter anderem das Vermögen des Ansprechers. Eine erhaltene Genugtuung gehört zum Vermögen und der Empfänger kann darüber ungeschmälert verfügen. Damit rechtfertigt sich die Anrechnung als Vermögensverzehr. Ergänzungsleistungen soll erhalten, wer das finanziell nötig hat. Deshalb ist grundsätzlich das gesamte Vermögen zu berücksichtigen. Dies entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes. Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG spricht vom Reinvermögen schlechthin. Dass dabei Vermögen, das auf die Leistung einer Genugtuung zurückgeht, auszunehmen sei, ergibt sich daraus nicht. Ebenso wird der Vermögensverzehr aufgrund einer Genugtuung in Art. 3c Abs. 2 ELG, wo die nicht anzurechnenden Einnahmen aufgelistet sind, nicht erwähnt.
Die Berücksichtigung der Genugtuung beim Vermögensverzehr entspricht auch dem Zweck der opferhilferechtlichen Entschädigung. Diese soll erhalten, wer sonst in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Je höher die Genugtuung, desto weniger befindet sich der Empfänger in solchen Schwierigkeiten.
3.5.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Anspruchsvoraussetzungen für eine Entschädigung würden in Art. 12 OHG umschrieben. Massgebend seien die Einnahmen nach Art. 3c ELG, wobei nach Art. 12 Abs. 1 letzter Satz OHG auf die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat abzustellen sei. Auf welchen Zeitpunkt es für die Bestimmung des Vermögens ankomme, sage das Opferhilfegesetz nicht. Subsidiär seien deshalb das ELG und die Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) heranzuziehen. Massgebender Zeitpunkt für die Vermögensbestimmung sei gemäss Art. 23 Abs. 1 ELV das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen. Daraus folge, dass die Genugtuungszahlung und das Todesfallkapital in die Einkommensberechnung nach dem ELG nicht einzubeziehen seien. Am 1. Januar vor der Entschädigungsberechnung habe der Beschwerdeführer weder über die Genugtuung noch über das Todesfallkapital verfügen können. Beide Leistungen könnten deshalb nach Art. 23 Abs. 1 ELV bei der Vermögensberechnung nicht berücksichtigt werden.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend bemerkt, ist Art. 23 Abs. 1 ELV zu sehen vor dem Hintergrund, dass es sich bei Ergänzungsleistungen grundsätzlich um jährliche Leistungen handelt (Art. 3 lit. a ELG), weshalb eine Verfügung auch nur bis zum Ende des Kalenderjahres, für das sie erlassen wird, rechtsbeständig ist. Die Grundlagen zur Berechnung der Ergänzungsleistungen können im Rahmen der jährlichen Überprüfung jeweils neu festgelegt werden (BGE 128 V 39).
Diese Situation besteht bei der opferhilferechtlichen Entschädigung nicht, weshalb Art. 23 Abs. 1 ELV insoweit nicht anwendbar ist. Würde man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, so wäre etwa auch eine dem Gesuchsteller nach dem 1. Januar, aber vor der Berechnung der opferhilferechtlichen Entschädigung zugekommene Erbschaft oder ein Lottogewinn in einem hohen Betrag nicht mehr zu berücksichtigen. Damit müsste gegebenenfalls dem Reichen eine opferhilferechtliche Entschädigung ausbezahlt werden, was dem Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes widerspricht.
3.5.4 Im vorliegenden Fall war die Zusprechung der Genugtuung von Fr. 50'000.- im Zeitpunkt, als die kantonalen Behörden über die Entschädigung befanden, bereits rechtskräftig. Die Genugtuung konnte deshalb ohne weiteres berücksichtigt werden. Daran ändert sich jedoch nichts, wenn die Behörde über die Genugtuung und die Entschädigung gleichzeitig entscheidet. Spricht sie eine Genugtuung zu, so erhält der Gesuchsteller insoweit eine Forderung, die zum Vermögen gehört und bei der Berechnung des Vermögensverzehrs zu berücksichtigen ist. Wird dann die Verfügung in Bezug auf die Genugtuung angefochten, bleibt sie auch in Bezug auf die Entschädigung in der Schwebe, soweit sich die Höhe der Genugtuung auf jene der Entschädigung auswirken kann.
3.5.5 Die Vorinstanz durfte danach die Genugtuung als Vermögensverzehr berücksichtigen. Das gilt ebenso für das Todesfallkapital. Auch darüber konnte der Beschwerdeführer ungeschmälert verfügen. Wie die Justizdirektion in ihrer Stellungnahme zutreffend bemerkt, kommt dem allerdings eine beschränkte praktische Bedeutung zu, da gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG nur ein Fünfzehntel des den Freibetrag von Fr. 25'000.- übersteigenden Vermögens anzurechnen ist.
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de
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Art. 45 cpv. 3 CO; art. 11 e segg. LAV; art. 3c LPC; omicidio della moglie; indennità secondo la legge concernente l'aiuto alle vittime di reati, determinazione del pregiudizio all'economia domestica, presa in considerazione di prestazioni di terzi, principio della concordanza, redditi del marito. In caso di attività lucrativa, può essere effettuata una deduzione del tempo dedicato alle attività domestiche (consid. 3.1).
L'importo orario di fr. 25.- fissato dall'istanza precedente rientra nel margine di apprezzamento (consid. 3.2).
Il capitale di decesso versato al marito da parte della previdenza professionale della moglie costituisce un indennizzo, di cui si poteva tener conto (consid. 3.3).
Anche gli indennizzi versati da terzi devono essere computati, sebbene non coincidano con una posta del danno. Le regole della concordanza del diritto della responsabilità civile non sono applicabili (consid. 3.4).
Un'indennità per torto morale dev'essere presa in considerazione, come parte della sostanza, nel calcolo dei redditi determinanti (consid. 3.5).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,781
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129 II 160
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129 II 160
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Par décision du 13 décembre 1999, l'Office fédéral de l'agriculture a adjugé à X. SA (actuellement en liquidation; ci-après: la société) une part de contingent tarifaire pour l'importation de 105'000 litres de vin blanc naturel pour le prix de 35'000 fr. à payer dans les 60 jours dès l'entrée en force de la décision. La décision précisait également que la part de contingent tarifaire adjugée pouvait être utilisée à partir du paiement total du prix de l'adjudication. Le prix a été versé par la société le 23 mars 2000.
Les 18, 26 et 28 février 2000, des lots de 12'500, 21'559 et 26'025 litres au taux de contingent de 34 fr. par 100 kg brut, respectivement 8 litres au taux de contingent de 50 fr. par 100 kg brut de vin blanc ont été dédouanés à l'importation au nom et pour le compte de la société.
Par décision du 13 novembre 2000, l'Administration fédérale des douanes, Service des enquêtes de Lausanne (ci-après: l'Administration fédérale des douanes) a condamné la société à payer la somme de 187'190 fr. 30 correspondant à la différence entre les taux de contingent tarifaire appliqués et les taux hors contingent tarifaire, les lots de vin blanc en cause, représentant 60'092 litres, ayant été importés avant le versement du prix de l'adjudication fixé dans la décision du 13 décembre 1999.
Par décision du 23 avril 2002, la Commission de recours a rejeté le recours de la société qui avait invoqué la violation du droit d'être entendue, l'absence de base légale, en particulier la violation du principe de la légalité des délits et des peines, ainsi que la violation des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'admettre son recours et de réformer la décision de la Commission de recours du 23 avril 2002 en ce sens que le recours déposé le 11 octobre 2001 contre la décision de la Direction générale des douanes du 10 septembre 2001 est admis et que la décision de la Direction des douanes de Genève, Service des enquêtes de Lausanne, du 13 novembre 2000 est annulée. Elle invoque des violations de l'obligation de motiver une décision, du principe de la légalité, en particulier de la légalité des délits et des peines, ainsi que des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 1 de la loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes (LD; RS 631.0), toute personne qui fait passer des marchandises à travers la ligne suisse des douanes est tenue d'observer les prescriptions concernant le passage de la frontière et le paiement des droits prévus par la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes (LTaD; RS 632.10). Toutes les marchandises importées ou exportées à travers la ligne suisse des douanes doivent être dédouanées conformément au tarif général figurant dans les annexes 1 et 2 (art. 1 al. 1 LTaD), dont les positions fixent les droits à l'importation en général ainsi que le contingent tarifaire. Par contingent tarifaire, on entend une certaine quantité d'un produit agricole qui peut être importée à un taux déterminé. Cette réglementation, mise en place à la suite de l'accord du 15 avril 1994 instituant l'Organisation mondiale du commerce (RS 0.632.20), permet d'effectuer des importations à l'intérieur du contingent tarifaire comme hors contingent, mais soumet les premières à des droits de douane réduits en subordonnant en revanche les secondes à des droits volontairement dissuasifs (ATF 128 II 34 consid. 2b p. 38; Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, in FF 1996 IV 1 p. 114).
Dans le secteur agricole, en vertu de l'art. 10 al. 4 lett. b et c LTaD, ce sont les art. 20 à 22 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (LAgr; RS 910.1, entrée en vigueur le 1er janvier 1999) qui règlent les principes et compétences s'agissant de la fixation, la modification et la répartition des contingents tarifaires énumérés à l'annexe 2 LTaD.
2.2 L'art. 22 al. 1 et 2 lettres a et b LAgr prévoit que le Conseil fédéral répartit les contingents tarifaires dans des conditions de concurrence, notamment selon la procédure de la mise aux enchères. Afin d'éviter des abus, le Conseil fédéral peut priver des importateurs du droit aux contingents tarifaires (art. 22 al. 4 LAgr). Il peut déléguer au département la compétence de fixer les critères concernant la répartition du droit aux contingents tarifaires (art. 22 al. 5 LAgr). Le Conseil fédéral arrête les dispositions d'exécution nécessaires, à moins que la loi ne réglemente autrement cette compétence (art. 177 al. 1 LAgr).
En vertu de l'art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la viticulture et l'importation de vin (ordonnance sur le vin; RS 916.140, entrée en vigueur le 1er janvier 1999), le contingent tarifaire de vin blanc est réparti, jusqu'au 31 décembre 2000, conformément à l'ordonnance du 23 décembre 1971 sur la viticulture et le placement des produits viticoles (ci-après: le Statut du vin; RO 1972 56 et 219, 1976 2042, 1980 355 ch. I 2, 1981 362, 1987 2498, 1993 1462, 1995 2002, 1996 3087 art. 16a à 16h, 1997 1182 art. 15). D'après l'art. 16d al. 1 du Statut du vin, le contingent tarifaire de vin blanc est mis aux enchères. Le versement du prix adjugé doit avoir lieu au plus tard 60 jours après l'entrée en force de l'adjudication (art. 16g al. 1 du Statut du vin). L'importation au taux du contingent est interdite avant le versement du prix d'adjudication (art. 16g al. 2 du Statut du vin). Dès le 1er janvier 2001, le régime des contingents tarifaires est réglé par les art. 10 à 20 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'importation de produits agricoles (ordonnance sur les importations agricoles, OIAgr; RS 916.01), entrée en vigueur le 1er janvier 1999, dont la teneur est identique à celle des dispositions contenues dans le Statut du vin (cf. sur l'importation du vin: OLIVER P. KRONENBERG, Die Regulierung von Produktion, Import und Verkauf des Weins im Schweizer Recht [Entwicklungen und aktueller Stand], in Communication de droit agraire 1999/33 p. 3 à 29).
2.3 En l'espèce, la recourante, à juste titre, ne critique pas la procédure de répartition des contingents tarifaires ni le principe du paiement préalable de l'adjudication du contingent obtenu. Elle ne conteste pas non plus que les importations de vins auxquelles elle a procédé en février 2000 ont eu lieu avant le versement du prix de l'adjudication de son contingent pour l'an 2000. Elle considère en revanche que l'interdiction d'importer au taux du contingent avant le versement du prix viole le principe de la légalité, cette interdiction ne trouvant aucun appui dans la loi sur l'agriculture.
Dans la procédure du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut, à titre préjudiciel, examiner librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative (art. 164 al. 2 Cst.). Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation qui lie le Tribunal fédéral (art. 191 Cst.), celui-ci doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but. Ce contrôle se confond pratiquement avec le contrôle de l'arbitraire de la réglementation proposée (ATF 128 II 34 consid. 3b p. 40 s.; cf. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 112 no 196; ATF 127 V 1 consid. 5a p. 7; ATF 126 II 399 consid. 4a p. 404, 522 consid. 41 p. 573; ATF 126 V 48 consid. 3b p. 52, 363 consid. 3 p. 365, 468 consid. 5b p. 473 et les références).
Le grief de la recourante portant sur la légalité du Statut du vin n'est pas fondé. En optant pour l'interdiction d'importer au taux du contingent avant le versement du prix d'adjudication, le Conseil fédéral a décidé de considérer ce versement comme une condition préalable de l'importation du vin au taux préférentiel du contingent. Ce choix s'inscrit clairement dans la délégation législative accordée au Conseil fédéral en la matière. En effet, d'après le Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, la Confédération est en principe libre de déterminer les modalités et les critères de répartition pour autant que cela ne restreigne pas l'accès au marché prévu par le droit international. Dans cette mesure, il appartient au Conseil fédéral de fixer les critères de répartition adéquats et conformes aux règles de l'Organisation mondiale du commerce pour chaque produit et pour chaque organisation de marché. Le projet de loi donne quelques indications d'ordre général à ce sujet. En particulier, l'attribution des contingents tarifaires peut être subordonnée à des prestations en faveur de la production indigène. La prestation en faveur de la production du pays peut être conçue soit comme une condition, soit comme une charge. En tant que condition, elle constitue une contribution préalable à l'attribution d'une part du contingent tarifaire (Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, in FF 1996 IV 1 p. 116/117). Certes, le versement du prix de l'adjudication et la prestation en faveur de la production indigène ne sauraient être confondus. Ils sont néanmoins deux aspects d'une même procédure, la répartition des contingents tarifaires (cf. art. 22 al. 2 let. a et b LAgr), de sorte que leur mise en oeuvre par le Conseil fédéral obéit à des règles similaires. Dans ce sens, s'il est admis par le législateur que la prestation en faveur de la production indigène peut constituer une condition formelle à l'octroi d'un contingent tarifaire, il est également admissible de soumettre l'utilisation du contingent tarifaire à la condition formelle préalable du versement du prix de l'adjudication, sans violer la norme de délégation législative.
Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient la recourante, le paiement préalable du prix de l'adjudication en tant que condition formelle du droit d'importer du vin au taux du contingent, repose bien sur une base légale suffisante. Il s'ensuit que les importations effectuées avant le versement du prix d'adjudication sont soumises au régime douanier ordinaire et doivent être frappées d'un droit de douane au taux hors contingent (cf. dans le même sens pour l'importation du fromage: arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2002 du 6 décembre 2002, consid. 2).
Reste à examiner si la différence entre les droits de douane hors contingent et ceux du contingent tarifaire devait être restituée.
3.
3.1 En vertu de l'art. 182 al. 1 let. b LAgr, le Conseil fédéral peut mettre en place un système de répression des fraudes dans les domaines relatifs notamment à l'importation de produits agricoles. Il coordonne en particulier l'exécution de la loi fédérale sur les douanes et de la loi fédérale sur l'agriculture. Selon l'art. 74 ch. 15 LD, applicable aux violations des prescriptions relatives aux importations de marchandises agricoles en vertu de l'art. 175 al. 2 LAgr, se rend coupable de contravention celui qui, dans un ordre de dédouanement, indique une position tarifaire inexacte ou désigne la marchandise selon une telle position et provoque ainsi une déclaration inexacte d'une marchandise passible de droits. Le titre deuxième de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable (art. 80 al. 1 LD). La poursuite est régie par la loi fédérale sur le droit pénal administratif. L'administration chargée de la poursuite et de l'exécution est l'Administration des douanes (art. 87 al. 1 LD). Les attributions de cette dernière peuvent être déléguées aux directions d'arrondissement et aux bureaux de douane (art. 87 al. 2 LD).
Sous la note marginale "assujettissement à une prestation ou à une restitution", l'art. 12 al. 1 DPA prévoit que lorsque, à la suite d'une infraction à la législation administrative fédérale, c'est à tort qu'une contribution est réduite ou n'est pas perçue, la contribution non réclamée, ainsi que les intérêts, seront perçus après coup, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable. Est assujetti à la prestation ou à la restitution celui qui a obtenu la jouissance de l'avantage illicite, en particulier celui qui est tenu au paiement de la contribution ou celui qui a reçu l'allocation ou le subside (art. 12 al. 2 DPA). En matière douanière, les droits de douane sont dus par les personnes assujetties au contrôle douanier, par les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière et par leurs mandants, ainsi que par les personnes pour le compte desquelles la marchandise est importée (art. 9 al. 1 et 13 LD). L'employeur est responsable des actes commis par ses employés, ouvriers, apprentis ou domestiques dans l'accomplissement de leur travail, à moins qu'il ne prouve qu'il a pris tous les soins voulus pour faire observer les prescriptions par lesdites personnes (art. 9 al. 2 LD).
3.2 En l'espèce, la recourante n'a pas respecté la prescription qui lui interdisait d'importer du vin au taux du contingent avant d'avoir versé le prix d'adjudication d'une part du contingent pour l'an 2000. Elle a profité d'un avantage illicite dans la mesure où elle a payé un droit de douane au taux réduit alors qu'elle ne remplissait pas les conditions pour bénéficier d'une telle facilité. Elle n'allègue ni ne démontre avoir pris tous les soins voulus pour faire observer les prescriptions par ses employés (cf. art. 9 al. 2 LD) et rien au dossier ne permet de penser que telle a bien été son attitude. Elle ne critique pas la détermination de la quantité de vin importée en février 2000 ni le calcul des droits supplémentaires. En revanche, elle est d'avis que la restitution litigieuse constitue une sanction pénale qui violerait le principe de la légalité des peines et des délits.
Cette opinion est erronée. En effet, l'art. 12 al. 1 DPA permet de procéder au rappel d'une contribution qui n'a pas été perçue à la suite d'une infraction à la législation administrative fédérale même si aucune personne n'est punissable (cf. JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, vol. 46, p. 23 ss, p. 43/44; le même, Les infractions fiscales soumises à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, in RDAF 1999 II p. 56 ss, spéc. p. 59). Est assujetti au paiement de ce rappel celui qui était tenu de payer la contribution éludée - en vertu, par exemple, des art. 9 al. 1 ou 13 al. 1 LD - ainsi que toute personne qui a retiré un avantage illicite de l'infraction commise (cf. art. 12 al. 2 DPA). Cet assujettissement ne dépend pas de l'existence d'une faute ou, à plus forte raison, d'une poursuite pénale (ATF 106 Ib 218 consid. 2c p. 221; ATF 110 Ib 306 consid. 2c p. 310-311; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, VStrR, Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht, Motive - Doktrin - Rechtsprechung, Berne 1998, n. 9 ad art. 12 DPA p. 37-38). Il suffit que l'avantage illicite procuré par l'absence de perception de la contribution trouve sa source dans une violation objective de la législation administrative fédérale (arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2002 du 6 décembre 2002, consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 2A.215/1998 du 4 août 1999, publié in Archives 68 p. 439 ss, consid. 2; ATF 115 Ib 358 consid. 3a p. 360 et les références citées). Telle est bien la situation de la recourante, qui n'a au demeurant pas été condamnée au paiement d'une amende au sens de l'art. 75 LD. Dans ces conditions, c'est en vain qu'elle se prévaut du principe nullum crimen sine lege.
En confirmant l'obligation de la recourante de restituer les droits de douane correspondant à la différence entre le taux réduit et le taux hors contingent, l'autorité de recours a correctement appliqué l'art. 12 DPA.
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Art. 74 Ziff. 15 ZG; Art. 10 Abs. 4 lit. b und c ZTG; Art. 20-22 und 175 Abs. 2 LwG; Art. 10-20 AEV; Art. 26 Abs. 1 der Weinverordnung; Art. 16d-16g des Weinstatuts; Art. 12 VStrR. Zollabgaben, Zuteilung des Zollkontingentsanteils, Voraussetzung für die Weineinfuhr zum Kontingentszollansatz. Nachträgliche Einforderung einer nicht erhobenen Abgabe. Die vorherige Bezahlung des Zuschlagpreises ist Voraussetzung für die Weineinfuhr zum reduzierten Kontingentszollansatz. Diese Bedingung stützt sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage. Folglich unterliegen vor Bezahlung des Zuschlagpreises vorgenommene Einfuhren dem allgemeinen Zollrecht und sind darauf Abgaben zum ordentlichen Zollansatz zu erheben (E. 2).
Die vor Bezahlung des Zuschlagpreises vorgenommene Weineinfuhr fällt gemäss Art. 175 Abs. 2 LwG unter Art. 74 Ziff. 15 ZG. Art. 12 VStrR erlaubt, eine der Differenz zwischen dem reduzierten Kontingentszollansatz und dem nicht erhobenen ordentlichen Zolltarif entsprechende Abgabe einzufordern. Es handelt sich dabei um eine Nachforderung und nicht um eine strafrechtliche Sanktion (E. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 160
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129 II 160
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Par décision du 13 décembre 1999, l'Office fédéral de l'agriculture a adjugé à X. SA (actuellement en liquidation; ci-après: la société) une part de contingent tarifaire pour l'importation de 105'000 litres de vin blanc naturel pour le prix de 35'000 fr. à payer dans les 60 jours dès l'entrée en force de la décision. La décision précisait également que la part de contingent tarifaire adjugée pouvait être utilisée à partir du paiement total du prix de l'adjudication. Le prix a été versé par la société le 23 mars 2000.
Les 18, 26 et 28 février 2000, des lots de 12'500, 21'559 et 26'025 litres au taux de contingent de 34 fr. par 100 kg brut, respectivement 8 litres au taux de contingent de 50 fr. par 100 kg brut de vin blanc ont été dédouanés à l'importation au nom et pour le compte de la société.
Par décision du 13 novembre 2000, l'Administration fédérale des douanes, Service des enquêtes de Lausanne (ci-après: l'Administration fédérale des douanes) a condamné la société à payer la somme de 187'190 fr. 30 correspondant à la différence entre les taux de contingent tarifaire appliqués et les taux hors contingent tarifaire, les lots de vin blanc en cause, représentant 60'092 litres, ayant été importés avant le versement du prix de l'adjudication fixé dans la décision du 13 décembre 1999.
Par décision du 23 avril 2002, la Commission de recours a rejeté le recours de la société qui avait invoqué la violation du droit d'être entendue, l'absence de base légale, en particulier la violation du principe de la légalité des délits et des peines, ainsi que la violation des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'admettre son recours et de réformer la décision de la Commission de recours du 23 avril 2002 en ce sens que le recours déposé le 11 octobre 2001 contre la décision de la Direction générale des douanes du 10 septembre 2001 est admis et que la décision de la Direction des douanes de Genève, Service des enquêtes de Lausanne, du 13 novembre 2000 est annulée. Elle invoque des violations de l'obligation de motiver une décision, du principe de la légalité, en particulier de la légalité des délits et des peines, ainsi que des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 1 de la loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes (LD; RS 631.0), toute personne qui fait passer des marchandises à travers la ligne suisse des douanes est tenue d'observer les prescriptions concernant le passage de la frontière et le paiement des droits prévus par la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes (LTaD; RS 632.10). Toutes les marchandises importées ou exportées à travers la ligne suisse des douanes doivent être dédouanées conformément au tarif général figurant dans les annexes 1 et 2 (art. 1 al. 1 LTaD), dont les positions fixent les droits à l'importation en général ainsi que le contingent tarifaire. Par contingent tarifaire, on entend une certaine quantité d'un produit agricole qui peut être importée à un taux déterminé. Cette réglementation, mise en place à la suite de l'accord du 15 avril 1994 instituant l'Organisation mondiale du commerce (RS 0.632.20), permet d'effectuer des importations à l'intérieur du contingent tarifaire comme hors contingent, mais soumet les premières à des droits de douane réduits en subordonnant en revanche les secondes à des droits volontairement dissuasifs (ATF 128 II 34 consid. 2b p. 38; Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, in FF 1996 IV 1 p. 114).
Dans le secteur agricole, en vertu de l'art. 10 al. 4 lett. b et c LTaD, ce sont les art. 20 à 22 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (LAgr; RS 910.1, entrée en vigueur le 1er janvier 1999) qui règlent les principes et compétences s'agissant de la fixation, la modification et la répartition des contingents tarifaires énumérés à l'annexe 2 LTaD.
2.2 L'art. 22 al. 1 et 2 lettres a et b LAgr prévoit que le Conseil fédéral répartit les contingents tarifaires dans des conditions de concurrence, notamment selon la procédure de la mise aux enchères. Afin d'éviter des abus, le Conseil fédéral peut priver des importateurs du droit aux contingents tarifaires (art. 22 al. 4 LAgr). Il peut déléguer au département la compétence de fixer les critères concernant la répartition du droit aux contingents tarifaires (art. 22 al. 5 LAgr). Le Conseil fédéral arrête les dispositions d'exécution nécessaires, à moins que la loi ne réglemente autrement cette compétence (art. 177 al. 1 LAgr).
En vertu de l'art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la viticulture et l'importation de vin (ordonnance sur le vin; RS 916.140, entrée en vigueur le 1er janvier 1999), le contingent tarifaire de vin blanc est réparti, jusqu'au 31 décembre 2000, conformément à l'ordonnance du 23 décembre 1971 sur la viticulture et le placement des produits viticoles (ci-après: le Statut du vin; RO 1972 56 et 219, 1976 2042, 1980 355 ch. I 2, 1981 362, 1987 2498, 1993 1462, 1995 2002, 1996 3087 art. 16a à 16h, 1997 1182 art. 15). D'après l'art. 16d al. 1 du Statut du vin, le contingent tarifaire de vin blanc est mis aux enchères. Le versement du prix adjugé doit avoir lieu au plus tard 60 jours après l'entrée en force de l'adjudication (art. 16g al. 1 du Statut du vin). L'importation au taux du contingent est interdite avant le versement du prix d'adjudication (art. 16g al. 2 du Statut du vin). Dès le 1er janvier 2001, le régime des contingents tarifaires est réglé par les art. 10 à 20 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'importation de produits agricoles (ordonnance sur les importations agricoles, OIAgr; RS 916.01), entrée en vigueur le 1er janvier 1999, dont la teneur est identique à celle des dispositions contenues dans le Statut du vin (cf. sur l'importation du vin: OLIVER P. KRONENBERG, Die Regulierung von Produktion, Import und Verkauf des Weins im Schweizer Recht [Entwicklungen und aktueller Stand], in Communication de droit agraire 1999/33 p. 3 à 29).
2.3 En l'espèce, la recourante, à juste titre, ne critique pas la procédure de répartition des contingents tarifaires ni le principe du paiement préalable de l'adjudication du contingent obtenu. Elle ne conteste pas non plus que les importations de vins auxquelles elle a procédé en février 2000 ont eu lieu avant le versement du prix de l'adjudication de son contingent pour l'an 2000. Elle considère en revanche que l'interdiction d'importer au taux du contingent avant le versement du prix viole le principe de la légalité, cette interdiction ne trouvant aucun appui dans la loi sur l'agriculture.
Dans la procédure du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut, à titre préjudiciel, examiner librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative (art. 164 al. 2 Cst.). Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation qui lie le Tribunal fédéral (art. 191 Cst.), celui-ci doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but. Ce contrôle se confond pratiquement avec le contrôle de l'arbitraire de la réglementation proposée (ATF 128 II 34 consid. 3b p. 40 s.; cf. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 112 no 196; ATF 127 V 1 consid. 5a p. 7; ATF 126 II 399 consid. 4a p. 404, 522 consid. 41 p. 573; ATF 126 V 48 consid. 3b p. 52, 363 consid. 3 p. 365, 468 consid. 5b p. 473 et les références).
Le grief de la recourante portant sur la légalité du Statut du vin n'est pas fondé. En optant pour l'interdiction d'importer au taux du contingent avant le versement du prix d'adjudication, le Conseil fédéral a décidé de considérer ce versement comme une condition préalable de l'importation du vin au taux préférentiel du contingent. Ce choix s'inscrit clairement dans la délégation législative accordée au Conseil fédéral en la matière. En effet, d'après le Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, la Confédération est en principe libre de déterminer les modalités et les critères de répartition pour autant que cela ne restreigne pas l'accès au marché prévu par le droit international. Dans cette mesure, il appartient au Conseil fédéral de fixer les critères de répartition adéquats et conformes aux règles de l'Organisation mondiale du commerce pour chaque produit et pour chaque organisation de marché. Le projet de loi donne quelques indications d'ordre général à ce sujet. En particulier, l'attribution des contingents tarifaires peut être subordonnée à des prestations en faveur de la production indigène. La prestation en faveur de la production du pays peut être conçue soit comme une condition, soit comme une charge. En tant que condition, elle constitue une contribution préalable à l'attribution d'une part du contingent tarifaire (Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, in FF 1996 IV 1 p. 116/117). Certes, le versement du prix de l'adjudication et la prestation en faveur de la production indigène ne sauraient être confondus. Ils sont néanmoins deux aspects d'une même procédure, la répartition des contingents tarifaires (cf. art. 22 al. 2 let. a et b LAgr), de sorte que leur mise en oeuvre par le Conseil fédéral obéit à des règles similaires. Dans ce sens, s'il est admis par le législateur que la prestation en faveur de la production indigène peut constituer une condition formelle à l'octroi d'un contingent tarifaire, il est également admissible de soumettre l'utilisation du contingent tarifaire à la condition formelle préalable du versement du prix de l'adjudication, sans violer la norme de délégation législative.
Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient la recourante, le paiement préalable du prix de l'adjudication en tant que condition formelle du droit d'importer du vin au taux du contingent, repose bien sur une base légale suffisante. Il s'ensuit que les importations effectuées avant le versement du prix d'adjudication sont soumises au régime douanier ordinaire et doivent être frappées d'un droit de douane au taux hors contingent (cf. dans le même sens pour l'importation du fromage: arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2002 du 6 décembre 2002, consid. 2).
Reste à examiner si la différence entre les droits de douane hors contingent et ceux du contingent tarifaire devait être restituée.
3.
3.1 En vertu de l'art. 182 al. 1 let. b LAgr, le Conseil fédéral peut mettre en place un système de répression des fraudes dans les domaines relatifs notamment à l'importation de produits agricoles. Il coordonne en particulier l'exécution de la loi fédérale sur les douanes et de la loi fédérale sur l'agriculture. Selon l'art. 74 ch. 15 LD, applicable aux violations des prescriptions relatives aux importations de marchandises agricoles en vertu de l'art. 175 al. 2 LAgr, se rend coupable de contravention celui qui, dans un ordre de dédouanement, indique une position tarifaire inexacte ou désigne la marchandise selon une telle position et provoque ainsi une déclaration inexacte d'une marchandise passible de droits. Le titre deuxième de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable (art. 80 al. 1 LD). La poursuite est régie par la loi fédérale sur le droit pénal administratif. L'administration chargée de la poursuite et de l'exécution est l'Administration des douanes (art. 87 al. 1 LD). Les attributions de cette dernière peuvent être déléguées aux directions d'arrondissement et aux bureaux de douane (art. 87 al. 2 LD).
Sous la note marginale "assujettissement à une prestation ou à une restitution", l'art. 12 al. 1 DPA prévoit que lorsque, à la suite d'une infraction à la législation administrative fédérale, c'est à tort qu'une contribution est réduite ou n'est pas perçue, la contribution non réclamée, ainsi que les intérêts, seront perçus après coup, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable. Est assujetti à la prestation ou à la restitution celui qui a obtenu la jouissance de l'avantage illicite, en particulier celui qui est tenu au paiement de la contribution ou celui qui a reçu l'allocation ou le subside (art. 12 al. 2 DPA). En matière douanière, les droits de douane sont dus par les personnes assujetties au contrôle douanier, par les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière et par leurs mandants, ainsi que par les personnes pour le compte desquelles la marchandise est importée (art. 9 al. 1 et 13 LD). L'employeur est responsable des actes commis par ses employés, ouvriers, apprentis ou domestiques dans l'accomplissement de leur travail, à moins qu'il ne prouve qu'il a pris tous les soins voulus pour faire observer les prescriptions par lesdites personnes (art. 9 al. 2 LD).
3.2 En l'espèce, la recourante n'a pas respecté la prescription qui lui interdisait d'importer du vin au taux du contingent avant d'avoir versé le prix d'adjudication d'une part du contingent pour l'an 2000. Elle a profité d'un avantage illicite dans la mesure où elle a payé un droit de douane au taux réduit alors qu'elle ne remplissait pas les conditions pour bénéficier d'une telle facilité. Elle n'allègue ni ne démontre avoir pris tous les soins voulus pour faire observer les prescriptions par ses employés (cf. art. 9 al. 2 LD) et rien au dossier ne permet de penser que telle a bien été son attitude. Elle ne critique pas la détermination de la quantité de vin importée en février 2000 ni le calcul des droits supplémentaires. En revanche, elle est d'avis que la restitution litigieuse constitue une sanction pénale qui violerait le principe de la légalité des peines et des délits.
Cette opinion est erronée. En effet, l'art. 12 al. 1 DPA permet de procéder au rappel d'une contribution qui n'a pas été perçue à la suite d'une infraction à la législation administrative fédérale même si aucune personne n'est punissable (cf. JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, vol. 46, p. 23 ss, p. 43/44; le même, Les infractions fiscales soumises à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, in RDAF 1999 II p. 56 ss, spéc. p. 59). Est assujetti au paiement de ce rappel celui qui était tenu de payer la contribution éludée - en vertu, par exemple, des art. 9 al. 1 ou 13 al. 1 LD - ainsi que toute personne qui a retiré un avantage illicite de l'infraction commise (cf. art. 12 al. 2 DPA). Cet assujettissement ne dépend pas de l'existence d'une faute ou, à plus forte raison, d'une poursuite pénale (ATF 106 Ib 218 consid. 2c p. 221; ATF 110 Ib 306 consid. 2c p. 310-311; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, VStrR, Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht, Motive - Doktrin - Rechtsprechung, Berne 1998, n. 9 ad art. 12 DPA p. 37-38). Il suffit que l'avantage illicite procuré par l'absence de perception de la contribution trouve sa source dans une violation objective de la législation administrative fédérale (arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2002 du 6 décembre 2002, consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 2A.215/1998 du 4 août 1999, publié in Archives 68 p. 439 ss, consid. 2; ATF 115 Ib 358 consid. 3a p. 360 et les références citées). Telle est bien la situation de la recourante, qui n'a au demeurant pas été condamnée au paiement d'une amende au sens de l'art. 75 LD. Dans ces conditions, c'est en vain qu'elle se prévaut du principe nullum crimen sine lege.
En confirmant l'obligation de la recourante de restituer les droits de douane correspondant à la différence entre le taux réduit et le taux hors contingent, l'autorité de recours a correctement appliqué l'art. 12 DPA.
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Art. 74 ch. 15 LD; art. 10 al. 4 let. b et c LTaD; art. 20-22 et 175 al. 2 LAgr; art. 10-20 OIAgr; art. 26 al.1 de l'ordonnance sur le vin; art. 16d-16g du Statut du vin; art. 12 DPA. Droits de douane, adjudication du contingent tarifaire, condition du droit d'importer du vin au taux du contingent tarifaire. Perception après coup d'une contribution non perçue. Le paiement préalable du prix de l'adjudication est une condition formelle du droit d'importer du vin au taux réduit du contingent tarifaire. Cette condition repose sur une base légale suffisante. Par conséquent, les importations effectuées avant le versement du prix d'adjudication sont soumises au régime douanier ordinaire et doivent être frappées d'un droit de douane au taux hors contingent (consid. 2).
L'importation du vin effectuée au taux du contingent avant le paiement du prix de l'adjudication tombe sous le coup de l'art. 74 ch. 15 LD par renvoi de l'art. 175 al. 2 LAgr. L'art. 12 DPA permet de réclamer le paiement du droit de douane correspondant à la différence entre le taux réduit et le taux hors contingent qui n'a pas été perçu. Cette perception constitue un rappel de contribution et non pas une sanction pénale (consid. 3).
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A.- Par décision du 13 décembre 1999, l'Office fédéral de l'agriculture a adjugé à X. SA (actuellement en liquidation; ci-après: la société) une part de contingent tarifaire pour l'importation de 105'000 litres de vin blanc naturel pour le prix de 35'000 fr. à payer dans les 60 jours dès l'entrée en force de la décision. La décision précisait également que la part de contingent tarifaire adjugée pouvait être utilisée à partir du paiement total du prix de l'adjudication. Le prix a été versé par la société le 23 mars 2000.
Les 18, 26 et 28 février 2000, des lots de 12'500, 21'559 et 26'025 litres au taux de contingent de 34 fr. par 100 kg brut, respectivement 8 litres au taux de contingent de 50 fr. par 100 kg brut de vin blanc ont été dédouanés à l'importation au nom et pour le compte de la société.
Par décision du 13 novembre 2000, l'Administration fédérale des douanes, Service des enquêtes de Lausanne (ci-après: l'Administration fédérale des douanes) a condamné la société à payer la somme de 187'190 fr. 30 correspondant à la différence entre les taux de contingent tarifaire appliqués et les taux hors contingent tarifaire, les lots de vin blanc en cause, représentant 60'092 litres, ayant été importés avant le versement du prix de l'adjudication fixé dans la décision du 13 décembre 1999.
Par décision du 23 avril 2002, la Commission de recours a rejeté le recours de la société qui avait invoqué la violation du droit d'être entendue, l'absence de base légale, en particulier la violation du principe de la légalité des délits et des peines, ainsi que la violation des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'admettre son recours et de réformer la décision de la Commission de recours du 23 avril 2002 en ce sens que le recours déposé le 11 octobre 2001 contre la décision de la Direction générale des douanes du 10 septembre 2001 est admis et que la décision de la Direction des douanes de Genève, Service des enquêtes de Lausanne, du 13 novembre 2000 est annulée. Elle invoque des violations de l'obligation de motiver une décision, du principe de la légalité, en particulier de la légalité des délits et des peines, ainsi que des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Aux termes de l'art. 1 de la loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes (LD; RS 631.0), toute personne qui fait passer des marchandises à travers la ligne suisse des douanes est tenue d'observer les prescriptions concernant le passage de la frontière et le paiement des droits prévus par la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes (LTaD; RS 632.10). Toutes les marchandises importées ou exportées à travers la ligne suisse des douanes doivent être dédouanées conformément au tarif général figurant dans les annexes 1 et 2 (art. 1 al. 1 LTaD), dont les positions fixent les droits à l'importation en général ainsi que le contingent tarifaire. Par contingent tarifaire, on entend une certaine quantité d'un produit agricole qui peut être importée à un taux déterminé. Cette réglementation, mise en place à la suite de l'accord du 15 avril 1994 instituant l'Organisation mondiale du commerce (RS 0.632.20), permet d'effectuer des importations à l'intérieur du contingent tarifaire comme hors contingent, mais soumet les premières à des droits de douane réduits en subordonnant en revanche les secondes à des droits volontairement dissuasifs (ATF 128 II 34 consid. 2b p. 38; Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, in FF 1996 IV 1 p. 114).
Dans le secteur agricole, en vertu de l'art. 10 al. 4 lett. b et c LTaD, ce sont les art. 20 à 22 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (LAgr; RS 910.1, entrée en vigueur le 1er janvier 1999) qui règlent les principes et compétences s'agissant de la fixation, la modification et la répartition des contingents tarifaires énumérés à l'annexe 2 LTaD.
2.2 L'art. 22 al. 1 et 2 lettres a et b LAgr prévoit que le Conseil fédéral répartit les contingents tarifaires dans des conditions de concurrence, notamment selon la procédure de la mise aux enchères. Afin d'éviter des abus, le Conseil fédéral peut priver des importateurs du droit aux contingents tarifaires (art. 22 al. 4 LAgr). Il peut déléguer au département la compétence de fixer les critères concernant la répartition du droit aux contingents tarifaires (art. 22 al. 5 LAgr). Le Conseil fédéral arrête les dispositions d'exécution nécessaires, à moins que la loi ne réglemente autrement cette compétence (art. 177 al. 1 LAgr).
En vertu de l'art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la viticulture et l'importation de vin (ordonnance sur le vin; RS 916.140, entrée en vigueur le 1er janvier 1999), le contingent tarifaire de vin blanc est réparti, jusqu'au 31 décembre 2000, conformément à l'ordonnance du 23 décembre 1971 sur la viticulture et le placement des produits viticoles (ci-après: le Statut du vin; RO 1972 56 et 219, 1976 2042, 1980 355 ch. I 2, 1981 362, 1987 2498, 1993 1462, 1995 2002, 1996 3087 art. 16a à 16h, 1997 1182 art. 15). D'après l'art. 16d al. 1 du Statut du vin, le contingent tarifaire de vin blanc est mis aux enchères. Le versement du prix adjugé doit avoir lieu au plus tard 60 jours après l'entrée en force de l'adjudication (art. 16g al. 1 du Statut du vin). L'importation au taux du contingent est interdite avant le versement du prix d'adjudication (art. 16g al. 2 du Statut du vin). Dès le 1er janvier 2001, le régime des contingents tarifaires est réglé par les art. 10 à 20 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'importation de produits agricoles (ordonnance sur les importations agricoles, OIAgr; RS 916.01), entrée en vigueur le 1er janvier 1999, dont la teneur est identique à celle des dispositions contenues dans le Statut du vin (cf. sur l'importation du vin: OLIVER P. KRONENBERG, Die Regulierung von Produktion, Import und Verkauf des Weins im Schweizer Recht [Entwicklungen und aktueller Stand], in Communication de droit agraire 1999/33 p. 3 à 29).
2.3 En l'espèce, la recourante, à juste titre, ne critique pas la procédure de répartition des contingents tarifaires ni le principe du paiement préalable de l'adjudication du contingent obtenu. Elle ne conteste pas non plus que les importations de vins auxquelles elle a procédé en février 2000 ont eu lieu avant le versement du prix de l'adjudication de son contingent pour l'an 2000. Elle considère en revanche que l'interdiction d'importer au taux du contingent avant le versement du prix viole le principe de la légalité, cette interdiction ne trouvant aucun appui dans la loi sur l'agriculture.
Dans la procédure du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut, à titre préjudiciel, examiner librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative (art. 164 al. 2 Cst.). Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation qui lie le Tribunal fédéral (art. 191 Cst.), celui-ci doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but. Ce contrôle se confond pratiquement avec le contrôle de l'arbitraire de la réglementation proposée (ATF 128 II 34 consid. 3b p. 40 s.; cf. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 112 no 196; ATF 127 V 1 consid. 5a p. 7; ATF 126 II 399 consid. 4a p. 404, 522 consid. 41 p. 573; ATF 126 V 48 consid. 3b p. 52, 363 consid. 3 p. 365, 468 consid. 5b p. 473 et les références).
Le grief de la recourante portant sur la légalité du Statut du vin n'est pas fondé. En optant pour l'interdiction d'importer au taux du contingent avant le versement du prix d'adjudication, le Conseil fédéral a décidé de considérer ce versement comme une condition préalable de l'importation du vin au taux préférentiel du contingent. Ce choix s'inscrit clairement dans la délégation législative accordée au Conseil fédéral en la matière. En effet, d'après le Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, la Confédération est en principe libre de déterminer les modalités et les critères de répartition pour autant que cela ne restreigne pas l'accès au marché prévu par le droit international. Dans cette mesure, il appartient au Conseil fédéral de fixer les critères de répartition adéquats et conformes aux règles de l'Organisation mondiale du commerce pour chaque produit et pour chaque organisation de marché. Le projet de loi donne quelques indications d'ordre général à ce sujet. En particulier, l'attribution des contingents tarifaires peut être subordonnée à des prestations en faveur de la production indigène. La prestation en faveur de la production du pays peut être conçue soit comme une condition, soit comme une charge. En tant que condition, elle constitue une contribution préalable à l'attribution d'une part du contingent tarifaire (Message du Conseil fédéral du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole, in FF 1996 IV 1 p. 116/117). Certes, le versement du prix de l'adjudication et la prestation en faveur de la production indigène ne sauraient être confondus. Ils sont néanmoins deux aspects d'une même procédure, la répartition des contingents tarifaires (cf. art. 22 al. 2 let. a et b LAgr), de sorte que leur mise en oeuvre par le Conseil fédéral obéit à des règles similaires. Dans ce sens, s'il est admis par le législateur que la prestation en faveur de la production indigène peut constituer une condition formelle à l'octroi d'un contingent tarifaire, il est également admissible de soumettre l'utilisation du contingent tarifaire à la condition formelle préalable du versement du prix de l'adjudication, sans violer la norme de délégation législative.
Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient la recourante, le paiement préalable du prix de l'adjudication en tant que condition formelle du droit d'importer du vin au taux du contingent, repose bien sur une base légale suffisante. Il s'ensuit que les importations effectuées avant le versement du prix d'adjudication sont soumises au régime douanier ordinaire et doivent être frappées d'un droit de douane au taux hors contingent (cf. dans le même sens pour l'importation du fromage: arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2002 du 6 décembre 2002, consid. 2).
Reste à examiner si la différence entre les droits de douane hors contingent et ceux du contingent tarifaire devait être restituée.
3.
3.1 En vertu de l'art. 182 al. 1 let. b LAgr, le Conseil fédéral peut mettre en place un système de répression des fraudes dans les domaines relatifs notamment à l'importation de produits agricoles. Il coordonne en particulier l'exécution de la loi fédérale sur les douanes et de la loi fédérale sur l'agriculture. Selon l'art. 74 ch. 15 LD, applicable aux violations des prescriptions relatives aux importations de marchandises agricoles en vertu de l'art. 175 al. 2 LAgr, se rend coupable de contravention celui qui, dans un ordre de dédouanement, indique une position tarifaire inexacte ou désigne la marchandise selon une telle position et provoque ainsi une déclaration inexacte d'une marchandise passible de droits. Le titre deuxième de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable (art. 80 al. 1 LD). La poursuite est régie par la loi fédérale sur le droit pénal administratif. L'administration chargée de la poursuite et de l'exécution est l'Administration des douanes (art. 87 al. 1 LD). Les attributions de cette dernière peuvent être déléguées aux directions d'arrondissement et aux bureaux de douane (art. 87 al. 2 LD).
Sous la note marginale "assujettissement à une prestation ou à une restitution", l'art. 12 al. 1 DPA prévoit que lorsque, à la suite d'une infraction à la législation administrative fédérale, c'est à tort qu'une contribution est réduite ou n'est pas perçue, la contribution non réclamée, ainsi que les intérêts, seront perçus après coup, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable. Est assujetti à la prestation ou à la restitution celui qui a obtenu la jouissance de l'avantage illicite, en particulier celui qui est tenu au paiement de la contribution ou celui qui a reçu l'allocation ou le subside (art. 12 al. 2 DPA). En matière douanière, les droits de douane sont dus par les personnes assujetties au contrôle douanier, par les personnes qui transportent des marchandises à travers la frontière et par leurs mandants, ainsi que par les personnes pour le compte desquelles la marchandise est importée (art. 9 al. 1 et 13 LD). L'employeur est responsable des actes commis par ses employés, ouvriers, apprentis ou domestiques dans l'accomplissement de leur travail, à moins qu'il ne prouve qu'il a pris tous les soins voulus pour faire observer les prescriptions par lesdites personnes (art. 9 al. 2 LD).
3.2 En l'espèce, la recourante n'a pas respecté la prescription qui lui interdisait d'importer du vin au taux du contingent avant d'avoir versé le prix d'adjudication d'une part du contingent pour l'an 2000. Elle a profité d'un avantage illicite dans la mesure où elle a payé un droit de douane au taux réduit alors qu'elle ne remplissait pas les conditions pour bénéficier d'une telle facilité. Elle n'allègue ni ne démontre avoir pris tous les soins voulus pour faire observer les prescriptions par ses employés (cf. art. 9 al. 2 LD) et rien au dossier ne permet de penser que telle a bien été son attitude. Elle ne critique pas la détermination de la quantité de vin importée en février 2000 ni le calcul des droits supplémentaires. En revanche, elle est d'avis que la restitution litigieuse constitue une sanction pénale qui violerait le principe de la légalité des peines et des délits.
Cette opinion est erronée. En effet, l'art. 12 al. 1 DPA permet de procéder au rappel d'une contribution qui n'a pas été perçue à la suite d'une infraction à la législation administrative fédérale même si aucune personne n'est punissable (cf. JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, vol. 46, p. 23 ss, p. 43/44; le même, Les infractions fiscales soumises à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, in RDAF 1999 II p. 56 ss, spéc. p. 59). Est assujetti au paiement de ce rappel celui qui était tenu de payer la contribution éludée - en vertu, par exemple, des art. 9 al. 1 ou 13 al. 1 LD - ainsi que toute personne qui a retiré un avantage illicite de l'infraction commise (cf. art. 12 al. 2 DPA). Cet assujettissement ne dépend pas de l'existence d'une faute ou, à plus forte raison, d'une poursuite pénale (ATF 106 Ib 218 consid. 2c p. 221; ATF 110 Ib 306 consid. 2c p. 310-311; KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, VStrR, Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht, Motive - Doktrin - Rechtsprechung, Berne 1998, n. 9 ad art. 12 DPA p. 37-38). Il suffit que l'avantage illicite procuré par l'absence de perception de la contribution trouve sa source dans une violation objective de la législation administrative fédérale (arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2002 du 6 décembre 2002, consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 2A.215/1998 du 4 août 1999, publié in Archives 68 p. 439 ss, consid. 2; ATF 115 Ib 358 consid. 3a p. 360 et les références citées). Telle est bien la situation de la recourante, qui n'a au demeurant pas été condamnée au paiement d'une amende au sens de l'art. 75 LD. Dans ces conditions, c'est en vain qu'elle se prévaut du principe nullum crimen sine lege.
En confirmant l'obligation de la recourante de restituer les droits de douane correspondant à la différence entre le taux réduit et le taux hors contingent, l'autorité de recours a correctement appliqué l'art. 12 DPA.
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Art. 74 cifra 15 LD; art. 10 cpv. 4 lett. b e c LTD; art. 20-22 e 175 cpv. 2 LAgr.; art. 10-20 OIAgr; art. 26 cpv. 1 dell'ordinanza sul vino; art. 16d-16g dello Statuto del vino; art. 12 DPA. Dazi doganali, aggiudicazione del contingente doganale, condizione per l'importazione di vino secondo l'aliquota di dazio prevista dal contingente doganale. Prelevamento a posteriori del dazio non percepito. Il pagamento anticipato del prezzo d'aggiudicazione è una condizione formale del diritto di importare vino secondo l'aliquota di dazio ridotta prevista dal contingente doganale. Tale condizione si fonda su di una base legale sufficiente. Di conseguenza le importazioni effettuate prima del pagamento del prezzo d'aggiudicazione sottostanno al regime doganale ordinario e sono gravate da dazio in base all'aliquota valida al di fuori del contingente doganale (consid. 2).
L'importazione di vino effettuata secondo l'aliquota di dazio prevista dal contingente doganale prima del pagamento del prezzo d'aggiudicazione ricade sotto il campo di applicazione dell'art. 74 cifra 15 LD, applicabile su rinvio dell'art. 175 cpv. 2 LAgr. L'art. 12 DPA permette di esigere il pagamento del dazio doganale corrispondente alla differenza tra l'aliquota di dazio preferenziale e l'aliquota di dazio valida al di fuori del contingente che non è stata percepita. Ciò costituisce un ricupero di contributi e non una sanzione penale (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 169
A.- X., wohnhaft im Kanton St. Gallen, fuhr am 24. Februar 2001 um 01.54 Uhr am Steuer eines "Mercedes 500" mit liechtensteinischem Nummernschild im österreichischen Feldkirch. Dort geriet er in eine Polizeikontrolle. Seine Atemluft wies eine Alkoholkonzentration von 0,53 mg/l auf.
Die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch verurteilte X. am 1. März 2001 wegen Lenkens eines Fahrzeugs in einem durch Alkohol beeinflussten Zustand zu einer Geldstrafe. Mit Bescheid vom gleichen Tag aberkannte die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch X. die Berechtigung, in Österreich ein Motorfahrzeug zu führen, für die Dauer von vier Wochen. Straferkenntnis und Aberkennungsbescheid blieben unangefochten und erwuchsen in Rechtskraft. Sie wurden in der Folge den Behörden des Kantons St. Gallen mitgeteilt.
X. war der Führerausweis im Kanton St. Gallen schon einmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden. Der fünfmonatige Entzug hatte am 28. Juni 1997 geendet.
B.- Ausgehend vom Atemalkoholgehalt von 0,53 mg/l, ermittelte das kantonale Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt mit einem Umrechnungsfaktor von 1,70 einen Blutalkoholgehalt von 0,90 Gewichtspromillen. Mit Verfügung vom 27. April 2001 entzog es X. den Führerausweis für die Dauer von zwölf Monaten (Art. 16 Abs. 3 lit. b und Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den von X. dagegen eingereichten Rekurs am 3. Juli 2002 ab.
C.- X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei von einem Führerausweisentzug abzusehen. Subsidiär sei das Fahrverbot auf einen Monat und auf das Gebiet der Schweiz zu beschränken und es sei ihm ein rechtsgenüglicher Führerausweis zu überlassen, der es ihm erlaube, während des Entzugs des schweizerischen Führerausweises im Ausland ein Fahrzeug zu lenken. Sodann beantragt er die aufschiebende Wirkung für die Beschwerde und die Abnahme von Beweisen.
D.- Die Verwaltungsrekurskommission beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) pflichtet dem angefochtenen Entscheid grundsätzlich bei. Es schlägt aber vor, die Entzugsdauer auf elf Monate herabzusetzen, um dem in Österreich schon vollzogenen einmonatigen Fahrverbot Rechnung zu tragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sodann unter Berufung auf die neueste Rechtsprechung ein, die kantonale Behörde dürfe die ausländische Massnahme höchstens nachvollziehen, also den Ausweis nicht für eine längere Dauer entziehen, als es die Behörde des Tatortstaates getan habe.
2.1 In Abänderung der bis dahin geltenden Praxis zum Warnungsentzug hat das Bundesgericht kürzlich erkannt, der schweizerische Führerausweis dürfe wegen einer Auslandtat nur noch entzogen werden, wenn auch der Tatortstaat die Fahrberechtigung für sein Staatsgebiet entzogen hat. Das Bundesgericht änderte die Rechtsprechung im Wesentlichen wegen der Absicht des Bundesrates, das schweizerische Recht in Sachen Führerausweis mit dem europäischen zu harmonisieren. Es wies in diesem Zusammenhang auf das Übereinkommen der Europäischen Union vom 17. Juni 1998 über den Entzug der Fahrerlaubnis hin, welches folgende Grundregel statuiert: Die durch europäische Drittstaaten als Tatortstaaten verfügten Führerausweisentzüge können und sollen durch den Wohnsitzstaat übernommen oder gerichtlich nachvollzogen werden, der Wohnsitzstaat darf jedoch mit der von ihm verfügten Massnahme nicht über das Sanktionsmass hinausgehen, das vom Tatortstaat festgesetzt worden ist (BGE 128 II 133 E. 4d).
Das Bundesgericht hat im Sinne einer Harmonisierung mit den Nachbarländern und zur Vermeidung einer in Europa singulären Praxis festgehalten, "dass der schweizerische Nachvollzug einer vom Ausland verfügten Massnahme durch die Art der ausländischen Massnahme begrenzt wird; der schweizerische Führerausweis darf deshalb nur noch entzogen werden, wenn auch der Tatortstaat die Fahrberechtigung für sein Staatsgebiet entzogen hat". Mehr hatte das Bundesgericht nicht zu entscheiden. Insbesondere war nicht die Frage zu beantworten, ob und inwiefern die Dauer eines vom Tatortstaat verfügten Entzuges der Fahrberechtigung bei der Festsetzung der Dauer des schweizerischen Führerausweisentzugs zu berücksichtigen ist. Die Frage stellt sich auch vorliegend nicht.
2.2 Das erwähnte europäische Übereinkommen gilt für die Schweiz nicht. Der Beschwerdeführer kann aus diesem Übereinkommen folglich nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Die durch BGE 128 II 133 eingeleitete Änderung der Rechtsprechung hat nicht zur Folge, dass im Falle, in welchem der Tatortstaat die Fahrberechtigung entzieht, die Dauer des Entzuges in der Schweiz durch die Dauer der ausländischen Massnahme begrenzt wird. Entziehen schweizerische Behörden einem in der Schweiz wohnhaften Fahrzeuglenker den Führerausweis, so haben sie dies ausschliesslich in Anwendung schweizerischen Rechtes zu tun. Dieses kennt jedoch keine Norm, die es erlaubte, in Fällen von Auslandtaten von der allgemeinen gesetzlichen Ordnung abzuweichen. Es sind beim Nachvollzug somit die schweizerischen Bestimmungen über die Festsetzung der Dauer und insbesondere jene über die Mindestdauer des Entzuges zu beachten. Anlässlich der letzten Revision des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (AS 2002 S. 2767) sind im Übrigen die Vorschriften über die Mindestentzugsdauer verschärft worden, und der Gesetzgeber hat ausdrücklich festgehalten, dass diese nicht unterschritten werden darf (Art. 16 Abs. 3 nSVG). Würde die gesetzliche Mindestentzugsdauer beim Nachvollzug einer ausländischen Massnahme nicht beachtet, widerspräche dies dem klaren Willen des Gesetzgebers.
Die Vorinstanz hat auf die in Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG festgelegte Mindestentzugsdauer von zwölf Monaten bei Rückfall innert fünf Jahren abgestellt. Damit hat sie kein Bundesrecht verletzt.
(...)
6. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der Führerausweisentzug führe mangels Koordination zwischen den österreichischen und den schweizerischen Behörden im Ergebnis zu einer Doppelbestrafung. Ein Entzug in der Schweiz sei deshalb solange unstatthaft, als nicht ein Mittel bestehe, um ihm gleichzeitig das legale Fahren im Ausland zu ermöglichen.
In diesem Zusammenhang schlägt das ASTRA vor, den Ausweisentzug auf elf Monate zu begrenzen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Ausweisentzug in der Schweiz dem Beschwerdeführer auch das Führen eines Fahrzeugs in Österreich verbietet, obwohl er dort bereits während eines Monats nicht habe fahren dürfen.
6.1 Derjenige, dem der schweizerische und, gestützt auf Art. 45 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51), gleichzeitig ein allfälliger ausländischer Führerausweis entzogen wird, besitzt nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland während der Entzugsdauer keine Fahrerlaubnis mehr. War ihm aber wegen einer Auslandtat die Fahrerlaubnis im entsprechenden Staat bereits entzogen worden, so führt der nachträgliche Entzug des schweizerischen Führerausweises zu einem weiteren Fahrverbot in jenem Staat. In einem unveröffentlichten Entscheid, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, hat das Bundesgericht erkannt, eine derartige Sanktion verstosse gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die Auslandtat im entsprechenden Staat endgültig abgeurteilt worden sei und für dessen Gebiet deshalb keine neuerliche Sanktion verhängt werden dürfe. Es hat daraus geschlossen, die Entzugsbehörde habe, um eine derartige Folge zu vermeiden, von Amtes wegen einen örtlich differenzierten Entzug auszusprechen. Dem Fahrzeuglenker sei deshalb zusammen mit dem Entzug des schweizerischen (und eines allfälligen ausländischen) Führerausweises für die Entzugsdauer eine Fahrerlaubnis für den Staat auszustellen, in dem wegen desselben Ereignisses ein Entzug bereits vollzogen worden sei (Urteil 6A.104/1996 vom 17. Februar 1997, E. 3c).
Daran hat sich das in erster Instanz verfügende Amt gehalten. Es hielt in der Entzugsverfügung fest: "Damit ist Ihnen für die genannte Dauer das Recht aberkannt, in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ein Motorfahrzeug zu führen. Es steht Ihnen frei, gegen Bezahlung einer Gebühr einen internationalen Führerausweis zu beantragen."
Der Beschwerdeführer hat diese Anordnung im kantonalen Rekursverfahren angefochten. Er berief sich auf ein Urteil des Verwaltungsgerichtes Basel-Landschaft vom 30. Januar 2001, in welchem die Stellungnahme einer deutschen Amtsstelle wiedergegeben wird. Dort heisst es, ein internationaler Führerausweis berechtige nur denjenigen zum Führen eines Motorfahrzeugs, der auch im Besitz eines nationalen Ausweises sei; fehle dieser, sei in Deutschland mit einem Strafverfahren und der Beschlagnahme des Fahrzeugs zu rechnen. Auf diesen Einwand ist die Vorinstanz nicht explizit eingegangen.
6.2 Internationale Führerausweise dürfen nur Inhabern schweizerischer oder ausländischer Ausweise erteilt werden (Art. 46 Abs. 1 VZV). Wird ein nationaler Führerausweis entzogen oder aberkannt, so ist für die Dauer der Massnahme auch ein allfälliger internationaler Führerausweis zu entziehen (Art. 46 Abs. 4 VZV); auf dem Ausweis ist ein entsprechender Eintrag vorzunehmen (Art. 45 Abs. 3 VZV). Diese Regelung des schweizerischen Rechts entspricht Art. 41 Ziff. 6 des Übereinkommens über den Strassenverkehr vom 8. November 1968 (SR 0.741.10), welcher vorsieht, dass ein internationaler Führerausweis nur dem Inhaber eines nationalen Führerausweises ausgestellt werden darf und dass dessen Gültigkeitsdauer nicht über die entsprechende Dauer des nationalen Führerausweises hinausgehen darf.
Die vom Bundesgericht im obgenannten unveröffentlichten Entscheid angeregte Erteilung eines internationalen Führerausweises erweist sich damit als nicht praktikabel. In diesem Punkt muss vom Entscheid abgerückt werden.
Vom genannten Entscheid ist das Bundesgericht im Übrigen schon in einem andern Punkt abgewichen. Es hat erkannt, dass sich der Grundsatz "ne bis in idem" nur auf die strafrechtliche Verfolgung von Delikten bezieht und deshalb auf die vom Tatort- und vom Wohnsitzstaat ausgesprochenen Administrativmassnahmen nicht anwendbar ist. Gleichzeitig hat es aber bekräftigt, dass die auf Grund der bestehenden Doppelspurigkeit angeordneten Massnahmen in ihrer Gesamtheit schuldangemessen sein müssen und nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen dürfen (BGE 128 II 133 E. 3b/bb).
6.3 Die Rechtsprechung hat verschiedentlich den strafähnlichen Charakter des Warnungsentzugs erwähnt und aus diesem Grund dort, wo die gesetzliche Regelung des Warnungsentzuges lückenhaft ist, auf strafrechtliche Grundsätze zurückgegriffen (vgl. BGE 128 II 285 E. 2.4 in fine).
Bei Straftaten mit internationalem Bezug können unter Umständen mehrere Strafrechtsordnungen anwendbar sein und der Täter kann wegen derselben Tat sowohl im Ausland wie in der Schweiz strafrechtlich verurteilt werden. Eine derartige Doppelbestrafung verstösst nach allgemeiner Ansicht nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem", sie kann im Ergebnis aber unbillig sein. Um unbillige Folgen zu vermeiden, sieht das schweizerische Strafrecht die Anrechnung der ausländischen Strafe vor (vgl. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; BGE 114 IV 83 E. 1). In gleicher Weise ist die Anrechnung des ausländischen Entzugs der Fahrerlaubnis geeignet, im Ergebnis eine doppelte Sanktionierung auf administrativem Gebiet zu vermeiden.
Die schweizerische Entzugsbehörde hat demzufolge die schon vollstreckte ausländische Massnahme anzurechnen und die Dauer des Entzuges des nationalen Führerausweises so festzusetzen, dass dieser Entzug und die ausländische Massnahme zusammen nicht strenger erscheinen als der Entzug des nationalen Ausweises, der ausgesprochen worden wäre, wenn die Anlasstat in der Schweiz begangen worden wäre. Wie hierbei der Entzug der Fahrberechtigung im fremden Staat zu gewichten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich davon, ob der Betroffene in diesem Staat ein Fahrzeug selten oder häufig führt und ob ihn deshalb die ausländische Massnahme während der entsprechenden Zeit nur in geringem oder in starkem Masse einschränkte.
6.4 Das ASTRA schlägt vor, die in der Schweiz an sich auszusprechende Entzugsdauer von zwölf Monaten um einen Monat herabzusetzen, um so dem einmonatigen Entzug der Fahrerlaubnis in Österreich Rechnung zu tragen. Dies würde sich rechtfertigen, wenn der Beschwerdeführer fast ausschliesslich in Österreich führe. Dem ist aber nicht so. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass sein Arbeitsort im Fürstentum Liechtenstein liegt, dass er mit dem Fahrzeug Kunden in der Schweiz aufsucht, dass sich sein gesetzlicher Wohnsitz in der Schweiz befindet und dass er in Österreich das Fahrzeug nur zu privaten Zwecken braucht.
Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks weiterer Abklärungen drängt sich angesichts der feststehenden Tatsachen und des zu treffenden Entscheids nicht auf. Der Beschwerdeführer benutzt sein Fahrzeug für seine berufliche Tätigkeit vorwiegend ausserhalb Österreichs, und er hat auch seinen Wohnsitz ausserhalb dieses Landes. Die Einschränkung in privaten, wenn auch regelmässigen Tätigkeiten in Österreich hat damit verhältnismässig wenig Gewicht. Unter diesen Umständen ist die Verkürzung des schweizerischen Führerausweisentzugs um einen halben Monat jedenfalls hinreichend, um dem bereits vollzogenen einmonatigen Entzug der Fahrberechtigung in Österreich Rechnung zu tragen.
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de
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Art. 16 und 17 SVG, Art. 30 Abs. 4 VZV; Warnungsentzug des Führerausweises nach Verkehrsdelikt im Ausland. Der Warnungsentzug des Führerausweises nach Verkehrsdelikten im Ausland ist zulässig, wenn die Fahrberechtigung auch vom Tatortstaat entzogen wird. Entzieht die schweizerische Behörde den Führerausweis, so hat sich ihr Entscheid nach schweizerischem Recht zu richten; insbesondere ist eine allfällige gesetzliche Mindestentzugsdauer verbindlich (E. 2).
Kann der Vollzug der beiden Massnahmen nicht koordiniert werden und ist die ausländische Massnahme bereits vollzogen, wenn der Warnungsentzug in der Schweiz angeordnet wird, so hat die zuständige Behörde bei der Bemessung der Entzugsdauer der ausländischen Massnahme angemessen Rechnung zu tragen (E. 6).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,785
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129 II 168
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129 II 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- X., wohnhaft im Kanton St. Gallen, fuhr am 24. Februar 2001 um 01.54 Uhr am Steuer eines "Mercedes 500" mit liechtensteinischem Nummernschild im österreichischen Feldkirch. Dort geriet er in eine Polizeikontrolle. Seine Atemluft wies eine Alkoholkonzentration von 0,53 mg/l auf.
Die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch verurteilte X. am 1. März 2001 wegen Lenkens eines Fahrzeugs in einem durch Alkohol beeinflussten Zustand zu einer Geldstrafe. Mit Bescheid vom gleichen Tag aberkannte die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch X. die Berechtigung, in Österreich ein Motorfahrzeug zu führen, für die Dauer von vier Wochen. Straferkenntnis und Aberkennungsbescheid blieben unangefochten und erwuchsen in Rechtskraft. Sie wurden in der Folge den Behörden des Kantons St. Gallen mitgeteilt.
X. war der Führerausweis im Kanton St. Gallen schon einmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden. Der fünfmonatige Entzug hatte am 28. Juni 1997 geendet.
B.- Ausgehend vom Atemalkoholgehalt von 0,53 mg/l, ermittelte das kantonale Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt mit einem Umrechnungsfaktor von 1,70 einen Blutalkoholgehalt von 0,90 Gewichtspromillen. Mit Verfügung vom 27. April 2001 entzog es X. den Führerausweis für die Dauer von zwölf Monaten (Art. 16 Abs. 3 lit. b und Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den von X. dagegen eingereichten Rekurs am 3. Juli 2002 ab.
C.- X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei von einem Führerausweisentzug abzusehen. Subsidiär sei das Fahrverbot auf einen Monat und auf das Gebiet der Schweiz zu beschränken und es sei ihm ein rechtsgenüglicher Führerausweis zu überlassen, der es ihm erlaube, während des Entzugs des schweizerischen Führerausweises im Ausland ein Fahrzeug zu lenken. Sodann beantragt er die aufschiebende Wirkung für die Beschwerde und die Abnahme von Beweisen.
D.- Die Verwaltungsrekurskommission beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) pflichtet dem angefochtenen Entscheid grundsätzlich bei. Es schlägt aber vor, die Entzugsdauer auf elf Monate herabzusetzen, um dem in Österreich schon vollzogenen einmonatigen Fahrverbot Rechnung zu tragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sodann unter Berufung auf die neueste Rechtsprechung ein, die kantonale Behörde dürfe die ausländische Massnahme höchstens nachvollziehen, also den Ausweis nicht für eine längere Dauer entziehen, als es die Behörde des Tatortstaates getan habe.
2.1 In Abänderung der bis dahin geltenden Praxis zum Warnungsentzug hat das Bundesgericht kürzlich erkannt, der schweizerische Führerausweis dürfe wegen einer Auslandtat nur noch entzogen werden, wenn auch der Tatortstaat die Fahrberechtigung für sein Staatsgebiet entzogen hat. Das Bundesgericht änderte die Rechtsprechung im Wesentlichen wegen der Absicht des Bundesrates, das schweizerische Recht in Sachen Führerausweis mit dem europäischen zu harmonisieren. Es wies in diesem Zusammenhang auf das Übereinkommen der Europäischen Union vom 17. Juni 1998 über den Entzug der Fahrerlaubnis hin, welches folgende Grundregel statuiert: Die durch europäische Drittstaaten als Tatortstaaten verfügten Führerausweisentzüge können und sollen durch den Wohnsitzstaat übernommen oder gerichtlich nachvollzogen werden, der Wohnsitzstaat darf jedoch mit der von ihm verfügten Massnahme nicht über das Sanktionsmass hinausgehen, das vom Tatortstaat festgesetzt worden ist (BGE 128 II 133 E. 4d).
Das Bundesgericht hat im Sinne einer Harmonisierung mit den Nachbarländern und zur Vermeidung einer in Europa singulären Praxis festgehalten, "dass der schweizerische Nachvollzug einer vom Ausland verfügten Massnahme durch die Art der ausländischen Massnahme begrenzt wird; der schweizerische Führerausweis darf deshalb nur noch entzogen werden, wenn auch der Tatortstaat die Fahrberechtigung für sein Staatsgebiet entzogen hat". Mehr hatte das Bundesgericht nicht zu entscheiden. Insbesondere war nicht die Frage zu beantworten, ob und inwiefern die Dauer eines vom Tatortstaat verfügten Entzuges der Fahrberechtigung bei der Festsetzung der Dauer des schweizerischen Führerausweisentzugs zu berücksichtigen ist. Die Frage stellt sich auch vorliegend nicht.
2.2 Das erwähnte europäische Übereinkommen gilt für die Schweiz nicht. Der Beschwerdeführer kann aus diesem Übereinkommen folglich nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Die durch BGE 128 II 133 eingeleitete Änderung der Rechtsprechung hat nicht zur Folge, dass im Falle, in welchem der Tatortstaat die Fahrberechtigung entzieht, die Dauer des Entzuges in der Schweiz durch die Dauer der ausländischen Massnahme begrenzt wird. Entziehen schweizerische Behörden einem in der Schweiz wohnhaften Fahrzeuglenker den Führerausweis, so haben sie dies ausschliesslich in Anwendung schweizerischen Rechtes zu tun. Dieses kennt jedoch keine Norm, die es erlaubte, in Fällen von Auslandtaten von der allgemeinen gesetzlichen Ordnung abzuweichen. Es sind beim Nachvollzug somit die schweizerischen Bestimmungen über die Festsetzung der Dauer und insbesondere jene über die Mindestdauer des Entzuges zu beachten. Anlässlich der letzten Revision des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (AS 2002 S. 2767) sind im Übrigen die Vorschriften über die Mindestentzugsdauer verschärft worden, und der Gesetzgeber hat ausdrücklich festgehalten, dass diese nicht unterschritten werden darf (Art. 16 Abs. 3 nSVG). Würde die gesetzliche Mindestentzugsdauer beim Nachvollzug einer ausländischen Massnahme nicht beachtet, widerspräche dies dem klaren Willen des Gesetzgebers.
Die Vorinstanz hat auf die in Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG festgelegte Mindestentzugsdauer von zwölf Monaten bei Rückfall innert fünf Jahren abgestellt. Damit hat sie kein Bundesrecht verletzt.
(...)
6. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der Führerausweisentzug führe mangels Koordination zwischen den österreichischen und den schweizerischen Behörden im Ergebnis zu einer Doppelbestrafung. Ein Entzug in der Schweiz sei deshalb solange unstatthaft, als nicht ein Mittel bestehe, um ihm gleichzeitig das legale Fahren im Ausland zu ermöglichen.
In diesem Zusammenhang schlägt das ASTRA vor, den Ausweisentzug auf elf Monate zu begrenzen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Ausweisentzug in der Schweiz dem Beschwerdeführer auch das Führen eines Fahrzeugs in Österreich verbietet, obwohl er dort bereits während eines Monats nicht habe fahren dürfen.
6.1 Derjenige, dem der schweizerische und, gestützt auf Art. 45 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51), gleichzeitig ein allfälliger ausländischer Führerausweis entzogen wird, besitzt nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland während der Entzugsdauer keine Fahrerlaubnis mehr. War ihm aber wegen einer Auslandtat die Fahrerlaubnis im entsprechenden Staat bereits entzogen worden, so führt der nachträgliche Entzug des schweizerischen Führerausweises zu einem weiteren Fahrverbot in jenem Staat. In einem unveröffentlichten Entscheid, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, hat das Bundesgericht erkannt, eine derartige Sanktion verstosse gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die Auslandtat im entsprechenden Staat endgültig abgeurteilt worden sei und für dessen Gebiet deshalb keine neuerliche Sanktion verhängt werden dürfe. Es hat daraus geschlossen, die Entzugsbehörde habe, um eine derartige Folge zu vermeiden, von Amtes wegen einen örtlich differenzierten Entzug auszusprechen. Dem Fahrzeuglenker sei deshalb zusammen mit dem Entzug des schweizerischen (und eines allfälligen ausländischen) Führerausweises für die Entzugsdauer eine Fahrerlaubnis für den Staat auszustellen, in dem wegen desselben Ereignisses ein Entzug bereits vollzogen worden sei (Urteil 6A.104/1996 vom 17. Februar 1997, E. 3c).
Daran hat sich das in erster Instanz verfügende Amt gehalten. Es hielt in der Entzugsverfügung fest: "Damit ist Ihnen für die genannte Dauer das Recht aberkannt, in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ein Motorfahrzeug zu führen. Es steht Ihnen frei, gegen Bezahlung einer Gebühr einen internationalen Führerausweis zu beantragen."
Der Beschwerdeführer hat diese Anordnung im kantonalen Rekursverfahren angefochten. Er berief sich auf ein Urteil des Verwaltungsgerichtes Basel-Landschaft vom 30. Januar 2001, in welchem die Stellungnahme einer deutschen Amtsstelle wiedergegeben wird. Dort heisst es, ein internationaler Führerausweis berechtige nur denjenigen zum Führen eines Motorfahrzeugs, der auch im Besitz eines nationalen Ausweises sei; fehle dieser, sei in Deutschland mit einem Strafverfahren und der Beschlagnahme des Fahrzeugs zu rechnen. Auf diesen Einwand ist die Vorinstanz nicht explizit eingegangen.
6.2 Internationale Führerausweise dürfen nur Inhabern schweizerischer oder ausländischer Ausweise erteilt werden (Art. 46 Abs. 1 VZV). Wird ein nationaler Führerausweis entzogen oder aberkannt, so ist für die Dauer der Massnahme auch ein allfälliger internationaler Führerausweis zu entziehen (Art. 46 Abs. 4 VZV); auf dem Ausweis ist ein entsprechender Eintrag vorzunehmen (Art. 45 Abs. 3 VZV). Diese Regelung des schweizerischen Rechts entspricht Art. 41 Ziff. 6 des Übereinkommens über den Strassenverkehr vom 8. November 1968 (SR 0.741.10), welcher vorsieht, dass ein internationaler Führerausweis nur dem Inhaber eines nationalen Führerausweises ausgestellt werden darf und dass dessen Gültigkeitsdauer nicht über die entsprechende Dauer des nationalen Führerausweises hinausgehen darf.
Die vom Bundesgericht im obgenannten unveröffentlichten Entscheid angeregte Erteilung eines internationalen Führerausweises erweist sich damit als nicht praktikabel. In diesem Punkt muss vom Entscheid abgerückt werden.
Vom genannten Entscheid ist das Bundesgericht im Übrigen schon in einem andern Punkt abgewichen. Es hat erkannt, dass sich der Grundsatz "ne bis in idem" nur auf die strafrechtliche Verfolgung von Delikten bezieht und deshalb auf die vom Tatort- und vom Wohnsitzstaat ausgesprochenen Administrativmassnahmen nicht anwendbar ist. Gleichzeitig hat es aber bekräftigt, dass die auf Grund der bestehenden Doppelspurigkeit angeordneten Massnahmen in ihrer Gesamtheit schuldangemessen sein müssen und nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen dürfen (BGE 128 II 133 E. 3b/bb).
6.3 Die Rechtsprechung hat verschiedentlich den strafähnlichen Charakter des Warnungsentzugs erwähnt und aus diesem Grund dort, wo die gesetzliche Regelung des Warnungsentzuges lückenhaft ist, auf strafrechtliche Grundsätze zurückgegriffen (vgl. BGE 128 II 285 E. 2.4 in fine).
Bei Straftaten mit internationalem Bezug können unter Umständen mehrere Strafrechtsordnungen anwendbar sein und der Täter kann wegen derselben Tat sowohl im Ausland wie in der Schweiz strafrechtlich verurteilt werden. Eine derartige Doppelbestrafung verstösst nach allgemeiner Ansicht nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem", sie kann im Ergebnis aber unbillig sein. Um unbillige Folgen zu vermeiden, sieht das schweizerische Strafrecht die Anrechnung der ausländischen Strafe vor (vgl. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; BGE 114 IV 83 E. 1). In gleicher Weise ist die Anrechnung des ausländischen Entzugs der Fahrerlaubnis geeignet, im Ergebnis eine doppelte Sanktionierung auf administrativem Gebiet zu vermeiden.
Die schweizerische Entzugsbehörde hat demzufolge die schon vollstreckte ausländische Massnahme anzurechnen und die Dauer des Entzuges des nationalen Führerausweises so festzusetzen, dass dieser Entzug und die ausländische Massnahme zusammen nicht strenger erscheinen als der Entzug des nationalen Ausweises, der ausgesprochen worden wäre, wenn die Anlasstat in der Schweiz begangen worden wäre. Wie hierbei der Entzug der Fahrberechtigung im fremden Staat zu gewichten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich davon, ob der Betroffene in diesem Staat ein Fahrzeug selten oder häufig führt und ob ihn deshalb die ausländische Massnahme während der entsprechenden Zeit nur in geringem oder in starkem Masse einschränkte.
6.4 Das ASTRA schlägt vor, die in der Schweiz an sich auszusprechende Entzugsdauer von zwölf Monaten um einen Monat herabzusetzen, um so dem einmonatigen Entzug der Fahrerlaubnis in Österreich Rechnung zu tragen. Dies würde sich rechtfertigen, wenn der Beschwerdeführer fast ausschliesslich in Österreich führe. Dem ist aber nicht so. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass sein Arbeitsort im Fürstentum Liechtenstein liegt, dass er mit dem Fahrzeug Kunden in der Schweiz aufsucht, dass sich sein gesetzlicher Wohnsitz in der Schweiz befindet und dass er in Österreich das Fahrzeug nur zu privaten Zwecken braucht.
Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks weiterer Abklärungen drängt sich angesichts der feststehenden Tatsachen und des zu treffenden Entscheids nicht auf. Der Beschwerdeführer benutzt sein Fahrzeug für seine berufliche Tätigkeit vorwiegend ausserhalb Österreichs, und er hat auch seinen Wohnsitz ausserhalb dieses Landes. Die Einschränkung in privaten, wenn auch regelmässigen Tätigkeiten in Österreich hat damit verhältnismässig wenig Gewicht. Unter diesen Umständen ist die Verkürzung des schweizerischen Führerausweisentzugs um einen halben Monat jedenfalls hinreichend, um dem bereits vollzogenen einmonatigen Entzug der Fahrberechtigung in Österreich Rechnung zu tragen.
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Art. 16 et 17 LCR, art. 30 al. 4 OAC; retrait d'admonestation du permis de conduire consécutif à une infraction de circulation commise à l'étranger. Le retrait d'admonestation du permis de conduire consécutif à une infraction de circulation commise à l'étranger est admissible si une interdiction de conduire a été prononcée par l'Etat où la violation a eu lieu. Lorsque l'autorité compétente suisse retire le permis, elle doit appliquer les règles du droit suisse, en particulier celles relatives à la durée minimale du retrait (consid. 2).
Si l'exécution coordonnée des deux mesures n'est pas possible et si la mesure prise à l'étranger a déjà été exécutée au moment où le retrait d'admonestation est ordonné en Suisse, l'autorité compétente doit tenir compte équitablement de la mesure étrangère lors de la fixation de la durée du retrait (consid. 6).
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129 II 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- X., wohnhaft im Kanton St. Gallen, fuhr am 24. Februar 2001 um 01.54 Uhr am Steuer eines "Mercedes 500" mit liechtensteinischem Nummernschild im österreichischen Feldkirch. Dort geriet er in eine Polizeikontrolle. Seine Atemluft wies eine Alkoholkonzentration von 0,53 mg/l auf.
Die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch verurteilte X. am 1. März 2001 wegen Lenkens eines Fahrzeugs in einem durch Alkohol beeinflussten Zustand zu einer Geldstrafe. Mit Bescheid vom gleichen Tag aberkannte die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch X. die Berechtigung, in Österreich ein Motorfahrzeug zu führen, für die Dauer von vier Wochen. Straferkenntnis und Aberkennungsbescheid blieben unangefochten und erwuchsen in Rechtskraft. Sie wurden in der Folge den Behörden des Kantons St. Gallen mitgeteilt.
X. war der Führerausweis im Kanton St. Gallen schon einmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand entzogen worden. Der fünfmonatige Entzug hatte am 28. Juni 1997 geendet.
B.- Ausgehend vom Atemalkoholgehalt von 0,53 mg/l, ermittelte das kantonale Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt mit einem Umrechnungsfaktor von 1,70 einen Blutalkoholgehalt von 0,90 Gewichtspromillen. Mit Verfügung vom 27. April 2001 entzog es X. den Führerausweis für die Dauer von zwölf Monaten (Art. 16 Abs. 3 lit. b und Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den von X. dagegen eingereichten Rekurs am 3. Juli 2002 ab.
C.- X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei von einem Führerausweisentzug abzusehen. Subsidiär sei das Fahrverbot auf einen Monat und auf das Gebiet der Schweiz zu beschränken und es sei ihm ein rechtsgenüglicher Führerausweis zu überlassen, der es ihm erlaube, während des Entzugs des schweizerischen Führerausweises im Ausland ein Fahrzeug zu lenken. Sodann beantragt er die aufschiebende Wirkung für die Beschwerde und die Abnahme von Beweisen.
D.- Die Verwaltungsrekurskommission beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) pflichtet dem angefochtenen Entscheid grundsätzlich bei. Es schlägt aber vor, die Entzugsdauer auf elf Monate herabzusetzen, um dem in Österreich schon vollzogenen einmonatigen Fahrverbot Rechnung zu tragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sodann unter Berufung auf die neueste Rechtsprechung ein, die kantonale Behörde dürfe die ausländische Massnahme höchstens nachvollziehen, also den Ausweis nicht für eine längere Dauer entziehen, als es die Behörde des Tatortstaates getan habe.
2.1 In Abänderung der bis dahin geltenden Praxis zum Warnungsentzug hat das Bundesgericht kürzlich erkannt, der schweizerische Führerausweis dürfe wegen einer Auslandtat nur noch entzogen werden, wenn auch der Tatortstaat die Fahrberechtigung für sein Staatsgebiet entzogen hat. Das Bundesgericht änderte die Rechtsprechung im Wesentlichen wegen der Absicht des Bundesrates, das schweizerische Recht in Sachen Führerausweis mit dem europäischen zu harmonisieren. Es wies in diesem Zusammenhang auf das Übereinkommen der Europäischen Union vom 17. Juni 1998 über den Entzug der Fahrerlaubnis hin, welches folgende Grundregel statuiert: Die durch europäische Drittstaaten als Tatortstaaten verfügten Führerausweisentzüge können und sollen durch den Wohnsitzstaat übernommen oder gerichtlich nachvollzogen werden, der Wohnsitzstaat darf jedoch mit der von ihm verfügten Massnahme nicht über das Sanktionsmass hinausgehen, das vom Tatortstaat festgesetzt worden ist (BGE 128 II 133 E. 4d).
Das Bundesgericht hat im Sinne einer Harmonisierung mit den Nachbarländern und zur Vermeidung einer in Europa singulären Praxis festgehalten, "dass der schweizerische Nachvollzug einer vom Ausland verfügten Massnahme durch die Art der ausländischen Massnahme begrenzt wird; der schweizerische Führerausweis darf deshalb nur noch entzogen werden, wenn auch der Tatortstaat die Fahrberechtigung für sein Staatsgebiet entzogen hat". Mehr hatte das Bundesgericht nicht zu entscheiden. Insbesondere war nicht die Frage zu beantworten, ob und inwiefern die Dauer eines vom Tatortstaat verfügten Entzuges der Fahrberechtigung bei der Festsetzung der Dauer des schweizerischen Führerausweisentzugs zu berücksichtigen ist. Die Frage stellt sich auch vorliegend nicht.
2.2 Das erwähnte europäische Übereinkommen gilt für die Schweiz nicht. Der Beschwerdeführer kann aus diesem Übereinkommen folglich nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Die durch BGE 128 II 133 eingeleitete Änderung der Rechtsprechung hat nicht zur Folge, dass im Falle, in welchem der Tatortstaat die Fahrberechtigung entzieht, die Dauer des Entzuges in der Schweiz durch die Dauer der ausländischen Massnahme begrenzt wird. Entziehen schweizerische Behörden einem in der Schweiz wohnhaften Fahrzeuglenker den Führerausweis, so haben sie dies ausschliesslich in Anwendung schweizerischen Rechtes zu tun. Dieses kennt jedoch keine Norm, die es erlaubte, in Fällen von Auslandtaten von der allgemeinen gesetzlichen Ordnung abzuweichen. Es sind beim Nachvollzug somit die schweizerischen Bestimmungen über die Festsetzung der Dauer und insbesondere jene über die Mindestdauer des Entzuges zu beachten. Anlässlich der letzten Revision des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (AS 2002 S. 2767) sind im Übrigen die Vorschriften über die Mindestentzugsdauer verschärft worden, und der Gesetzgeber hat ausdrücklich festgehalten, dass diese nicht unterschritten werden darf (Art. 16 Abs. 3 nSVG). Würde die gesetzliche Mindestentzugsdauer beim Nachvollzug einer ausländischen Massnahme nicht beachtet, widerspräche dies dem klaren Willen des Gesetzgebers.
Die Vorinstanz hat auf die in Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG festgelegte Mindestentzugsdauer von zwölf Monaten bei Rückfall innert fünf Jahren abgestellt. Damit hat sie kein Bundesrecht verletzt.
(...)
6. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der Führerausweisentzug führe mangels Koordination zwischen den österreichischen und den schweizerischen Behörden im Ergebnis zu einer Doppelbestrafung. Ein Entzug in der Schweiz sei deshalb solange unstatthaft, als nicht ein Mittel bestehe, um ihm gleichzeitig das legale Fahren im Ausland zu ermöglichen.
In diesem Zusammenhang schlägt das ASTRA vor, den Ausweisentzug auf elf Monate zu begrenzen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Ausweisentzug in der Schweiz dem Beschwerdeführer auch das Führen eines Fahrzeugs in Österreich verbietet, obwohl er dort bereits während eines Monats nicht habe fahren dürfen.
6.1 Derjenige, dem der schweizerische und, gestützt auf Art. 45 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51), gleichzeitig ein allfälliger ausländischer Führerausweis entzogen wird, besitzt nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland während der Entzugsdauer keine Fahrerlaubnis mehr. War ihm aber wegen einer Auslandtat die Fahrerlaubnis im entsprechenden Staat bereits entzogen worden, so führt der nachträgliche Entzug des schweizerischen Führerausweises zu einem weiteren Fahrverbot in jenem Staat. In einem unveröffentlichten Entscheid, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, hat das Bundesgericht erkannt, eine derartige Sanktion verstosse gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die Auslandtat im entsprechenden Staat endgültig abgeurteilt worden sei und für dessen Gebiet deshalb keine neuerliche Sanktion verhängt werden dürfe. Es hat daraus geschlossen, die Entzugsbehörde habe, um eine derartige Folge zu vermeiden, von Amtes wegen einen örtlich differenzierten Entzug auszusprechen. Dem Fahrzeuglenker sei deshalb zusammen mit dem Entzug des schweizerischen (und eines allfälligen ausländischen) Führerausweises für die Entzugsdauer eine Fahrerlaubnis für den Staat auszustellen, in dem wegen desselben Ereignisses ein Entzug bereits vollzogen worden sei (Urteil 6A.104/1996 vom 17. Februar 1997, E. 3c).
Daran hat sich das in erster Instanz verfügende Amt gehalten. Es hielt in der Entzugsverfügung fest: "Damit ist Ihnen für die genannte Dauer das Recht aberkannt, in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ein Motorfahrzeug zu führen. Es steht Ihnen frei, gegen Bezahlung einer Gebühr einen internationalen Führerausweis zu beantragen."
Der Beschwerdeführer hat diese Anordnung im kantonalen Rekursverfahren angefochten. Er berief sich auf ein Urteil des Verwaltungsgerichtes Basel-Landschaft vom 30. Januar 2001, in welchem die Stellungnahme einer deutschen Amtsstelle wiedergegeben wird. Dort heisst es, ein internationaler Führerausweis berechtige nur denjenigen zum Führen eines Motorfahrzeugs, der auch im Besitz eines nationalen Ausweises sei; fehle dieser, sei in Deutschland mit einem Strafverfahren und der Beschlagnahme des Fahrzeugs zu rechnen. Auf diesen Einwand ist die Vorinstanz nicht explizit eingegangen.
6.2 Internationale Führerausweise dürfen nur Inhabern schweizerischer oder ausländischer Ausweise erteilt werden (Art. 46 Abs. 1 VZV). Wird ein nationaler Führerausweis entzogen oder aberkannt, so ist für die Dauer der Massnahme auch ein allfälliger internationaler Führerausweis zu entziehen (Art. 46 Abs. 4 VZV); auf dem Ausweis ist ein entsprechender Eintrag vorzunehmen (Art. 45 Abs. 3 VZV). Diese Regelung des schweizerischen Rechts entspricht Art. 41 Ziff. 6 des Übereinkommens über den Strassenverkehr vom 8. November 1968 (SR 0.741.10), welcher vorsieht, dass ein internationaler Führerausweis nur dem Inhaber eines nationalen Führerausweises ausgestellt werden darf und dass dessen Gültigkeitsdauer nicht über die entsprechende Dauer des nationalen Führerausweises hinausgehen darf.
Die vom Bundesgericht im obgenannten unveröffentlichten Entscheid angeregte Erteilung eines internationalen Führerausweises erweist sich damit als nicht praktikabel. In diesem Punkt muss vom Entscheid abgerückt werden.
Vom genannten Entscheid ist das Bundesgericht im Übrigen schon in einem andern Punkt abgewichen. Es hat erkannt, dass sich der Grundsatz "ne bis in idem" nur auf die strafrechtliche Verfolgung von Delikten bezieht und deshalb auf die vom Tatort- und vom Wohnsitzstaat ausgesprochenen Administrativmassnahmen nicht anwendbar ist. Gleichzeitig hat es aber bekräftigt, dass die auf Grund der bestehenden Doppelspurigkeit angeordneten Massnahmen in ihrer Gesamtheit schuldangemessen sein müssen und nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen dürfen (BGE 128 II 133 E. 3b/bb).
6.3 Die Rechtsprechung hat verschiedentlich den strafähnlichen Charakter des Warnungsentzugs erwähnt und aus diesem Grund dort, wo die gesetzliche Regelung des Warnungsentzuges lückenhaft ist, auf strafrechtliche Grundsätze zurückgegriffen (vgl. BGE 128 II 285 E. 2.4 in fine).
Bei Straftaten mit internationalem Bezug können unter Umständen mehrere Strafrechtsordnungen anwendbar sein und der Täter kann wegen derselben Tat sowohl im Ausland wie in der Schweiz strafrechtlich verurteilt werden. Eine derartige Doppelbestrafung verstösst nach allgemeiner Ansicht nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem", sie kann im Ergebnis aber unbillig sein. Um unbillige Folgen zu vermeiden, sieht das schweizerische Strafrecht die Anrechnung der ausländischen Strafe vor (vgl. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; BGE 114 IV 83 E. 1). In gleicher Weise ist die Anrechnung des ausländischen Entzugs der Fahrerlaubnis geeignet, im Ergebnis eine doppelte Sanktionierung auf administrativem Gebiet zu vermeiden.
Die schweizerische Entzugsbehörde hat demzufolge die schon vollstreckte ausländische Massnahme anzurechnen und die Dauer des Entzuges des nationalen Führerausweises so festzusetzen, dass dieser Entzug und die ausländische Massnahme zusammen nicht strenger erscheinen als der Entzug des nationalen Ausweises, der ausgesprochen worden wäre, wenn die Anlasstat in der Schweiz begangen worden wäre. Wie hierbei der Entzug der Fahrberechtigung im fremden Staat zu gewichten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich davon, ob der Betroffene in diesem Staat ein Fahrzeug selten oder häufig führt und ob ihn deshalb die ausländische Massnahme während der entsprechenden Zeit nur in geringem oder in starkem Masse einschränkte.
6.4 Das ASTRA schlägt vor, die in der Schweiz an sich auszusprechende Entzugsdauer von zwölf Monaten um einen Monat herabzusetzen, um so dem einmonatigen Entzug der Fahrerlaubnis in Österreich Rechnung zu tragen. Dies würde sich rechtfertigen, wenn der Beschwerdeführer fast ausschliesslich in Österreich führe. Dem ist aber nicht so. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass sein Arbeitsort im Fürstentum Liechtenstein liegt, dass er mit dem Fahrzeug Kunden in der Schweiz aufsucht, dass sich sein gesetzlicher Wohnsitz in der Schweiz befindet und dass er in Österreich das Fahrzeug nur zu privaten Zwecken braucht.
Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks weiterer Abklärungen drängt sich angesichts der feststehenden Tatsachen und des zu treffenden Entscheids nicht auf. Der Beschwerdeführer benutzt sein Fahrzeug für seine berufliche Tätigkeit vorwiegend ausserhalb Österreichs, und er hat auch seinen Wohnsitz ausserhalb dieses Landes. Die Einschränkung in privaten, wenn auch regelmässigen Tätigkeiten in Österreich hat damit verhältnismässig wenig Gewicht. Unter diesen Umständen ist die Verkürzung des schweizerischen Führerausweisentzugs um einen halben Monat jedenfalls hinreichend, um dem bereits vollzogenen einmonatigen Entzug der Fahrberechtigung in Österreich Rechnung zu tragen.
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Art. 16 e 17 LCStr, art. 30 cpv. 4 OAC; revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento in seguito a violazioni delle norme della circolazione perpetrate all'estero. La revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento in seguito a violazioni delle norme della circolazione perpetrate all'estero è ammessa se il diritto di condurre è stato revocato ugualmente nello Stato del luogo di commissione. Quando è l'autorità svizzera a revocare la licenza, essa deve attenersi al diritto svizzero; in modo particolare è vincolata ad una eventuale durata legale minima della revoca (consid. 2).
Se l'esecuzione coordinata delle due misure non è possibile e la misura all'estero è già stata eseguita al momento in cui la revoca a scopo di ammonimento è stata ordinata in Svizzera, allora l'autorità competente, nel fissare la durata della revoca, deve tenere conto in maniera adeguata della misura adottata all'estero (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 176
X., geboren 1978, stammt aus der Volksrepublik China und reiste 1993 in die Schweiz ein. Er verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B und hat sich seit dem Einreisedatum nie ins Ausland abgemeldet.
Am 15. März 2000 stellte ihm das Verkehrsamt des Kantons Schwyz (nachfolgend: Verkehrsamt) auf Gesuch hin einen Lernfahrausweis der Kategorie B mit Gültigkeit bis zum 15. September 2001 aus.
X. erwarb am 27. Februar 2001 anlässlich eines Ferienaufenthaltes in der Volksrepublik China den chinesischen Führerausweis für Motorfahrzeuge.
Am 27. Juni 2001 scheiterte er bei der theoretischen Fahrprüfung in Pfäffikon und ersuchte am 15. Oktober 2001 das Verkehrsamt des Kantons Schwyz erneut um Erteilung eines Lernfahrausweises der Kategorie B. Auf dem Gesuchsformular erwähnte er unter Ziffer 4 den Erwerb des chinesischen Führerausweises.
Das Verkehrsamt des Kantons Schwyz verfügte am 15. März 2002 die Aberkennung des ausländischen Führerausweises auf unbestimmte Zeit. Im Wesentlichen mit der Begründung, X. habe die "Niederlassungsbewilligung B", womit sein Wohnsitz in der Schweiz sei. Den Führerausweis habe er demzufolge unter Umgehung des Wohnortprinzips in China erworben. Es handle sich somit um eine "klassische Umgehung".
Auf telefonische Intervention des damaligen Rechtsvertreters von X. hin ersetzte das Verkehrsamt am 25. März 2002 seine Verfügung vom 15. März 2002 durch eine neue, wobei es wiederum den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit aberkannte und die Begründung teilweise änderte. Auch wenn X. nicht beabsichtigt habe, mit diesem Ausweis in der Schweiz zu fahren, müsse dieser gleichwohl aberkannt werden. X. habe ein Verfahren ausgelöst, weshalb es sich rechtfertige, ihm die Verfahrenskosten zu auferlegen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (nachfolgend: Verwaltungsgericht) hiess die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 28. Juni 2002 gut und hob die angefochtene Verfügung im Sinne der Erwägungen auf. Es erwog im Wesentlichen, dass kein Umgehungstatbestand erstellt und die verfügte Massnahme der Aberkennung unverhältnismässig sei.
Das Verkehrsamt führt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und X. den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit abzuerkennen.
X. beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Strassen beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wer in der Schweiz ein Motorfahrzeug führt, bedarf des Führerausweises, wer Lernfahrten unternimmt, des Lernfahrausweises (Art. 10 Abs. 2 SVG). Der Führerausweis wird von der Verwaltungsbehörde am Wohnsitz des Fahrzeugführers erteilt und entzogen (Art. 22 Abs. 1 SVG), wobei sich der Wohnsitz nach den Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches richtet (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]).
2.2 Motorfahrzeugführer aus dem Ausland dürfen in der Schweiz nur Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen Führerausweis oder einen gültigen internationalen Führerausweis nach dem internationalen Abkommen vom 24. April 1926 über Kraftfahrzeugverkehr (SR 0.741.11) oder nach dem (von der Schweiz nicht ratifizierten) Abkommen vom 19. September 1949 über den Strassenverkehr oder nach jenem vom 8. November 1968 über den Strassenverkehr (SR 0.741.10) besitzen (Art. 42 Abs. 1 VZV). Die Wirksamkeit des ausländischen Ausweises ist auf dem Schweizer Territorium insofern eingeschränkt, als Fahrzeugführer aus dem Ausland, die seit zwölf Monaten in der Schweiz wohnen und sich in dieser Zeit nicht länger als drei Monate ununterbrochen im Ausland aufgehalten haben, einen schweizerischen Führerausweis benötigen (Art. 42 Abs. 3bis lit. a VZV). Dessen Erwerb richtet sich nach Art. 44 VZV. Dem Inhaber eines gültigen nationalen ausländischen Ausweises wird der schweizerische Führerausweis der entsprechenden Kategorie erteilt, wenn er auf einer Kontrollfahrt nachweist, dass er die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorien, für die der Ausweis gelten soll, sicher zu führen versteht (Art. 44 Abs. 1 VZV).
2.3 Ausländische Führerausweise können in der Schweiz nach den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 VZV); sie können aber nicht entzogen werden, weil darin ein unzulässiger Eingriff in ausländische Hoheitsrechte läge (vgl. BGE 121 II 447 E. 3a S. 450 mit Hinweisen).
In Bezug auf ausländische Führerausweise, die in Umgehung der schweizerischen oder ausländischen Zuständigkeitsbestimmungen im Ausland erworben werden, sind indes die Rechtsfolgen in der VZV unklar geregelt. Solche Ausweise dürfen nach Art. 42 Abs. 4 VZV in der Schweiz nicht verwendet werden. Nach Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV sind sie ausserdem auf unbestimmte Zeit abzuerkennen. Daraus folgt nach BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208 jedoch nicht, dass ausländische Führerausweise, die in der Schweiz nicht verwendet werden dürfen, stets abzuerkennen sind. Die schweizerischen (und a fortiori die ausländischen) Zuständigkeitsvorschriften gestatten vielmehr einer in der Schweiz wohnhaften Person, in einem ausländischen Staat den Führerausweis zu erwerben, wenn der Betreffende diesen nur im Ausland verwenden will. Erst die Verwendung des ausländischen Ausweises in der Schweiz stellt eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen dar und begründet die Aberkennung des ausländischen Ausweises. Allein dessen Besitz verstösst nicht gegen schweizerisches Recht und rechtfertigt keine Aberkennung, soweit nicht nachgewiesen ist, dass der Betreffende den Führerausweis benützt hat oder willens ist, dies zu tun (BGE 108 Ib 57 E. 3a S. 60 f.; BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208; Urteile 2A.485/1999 vom 8. Februar 2000, E. 2a, 2A.485/1996 vom 26. September 1997, E. 4a und 2A.275/1988 vom 10. Mai 1989, E. 2b).
2.4 Für die Aberkennung wegen Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen müssen nach dieser bisherigen Rechtsprechung somit objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. Objektiv ist der Erwerb eines ausländischen Ausweises im Ausland unter Verletzung des Wohnsitzprinzips notwendig. Der Besitz eines ausländischen Ausweises allein führt jedoch nicht automatisch zur Aberkennung (vgl. BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208; BGE 108 Ib 57 E. 3a S. 60). Dafür ist entweder der widerrechtliche Gebrauch des Ausweises oder der - von den Behörden nur schwer zu erbringende - Nachweis der subjektiven Absicht der widerrechtlichen Verwendung notwendig. Das Bundesgericht führte zwar im Urteil 2A.485/1999 vom 8. Februar 2000, E. 2b, aus, die (subjektive) Umgehungsabsicht spiele keine Rolle; es genüge die objektive Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen für eine Aberkennung nach Art. 42 Abs. 4 und Art. 45 Abs. 1 VZV. In jenem Fall war jedoch die Absicht bzw. die erfolgte Verwendung des ausländischen Ausweises in der Schweiz nicht bestritten. Deshalb scheint sich dieser Hinweis nur auf die Widerrechtlichkeit der Verwendung des Ausweises zu beziehen.
2.5 An der bisherigen Rechtsprechung ist namentlich unter dem Aspekt der Verkehrssicherheit unbefriedigend, dass mit der Aberkennung zugewartet werden muss bis zur tatsächlichen widerrechtlichen Verwendung des Ausweises oder bis der Nachweis der Absicht der widerrechtlichen Verwendung erbracht ist. Gerade ein solcher Nachweis ist oft schwer zu erbringen und häufig vom Zufall abhängig.
Die praktische Möglichkeit und das Bedürfnis nach Aberkennung besteht dann, wenn der Inhaber des Ausweises in der Schweiz unzulässigerweise ein Fahrzeug führt bzw. geführt hat oder gegenüber den schweizerischen Behörden als potenzieller Motorfahrzeugführer auftritt. Eine individualrechtliche Anordnung, welche das generell-abstrakte Verbot der Verwendung zuständigkeitswidrig erworbener Ausweise aktualisiert und durch Aberkennung bzw. Hinterlegung des ausländischen Ausweises auch besser durchsetzbar macht, erscheint nicht erst dann gerechtfertigt, wenn die Absicht der widerrechtlichen Verwendung eindeutig nachgewiesen ist, sondern bereits dann, wenn auf Grund objektiver Umstände mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der betreffende Inhaber den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte.
Der von der bisherigen Rechtsprechung verlangte Nachweis der subjektiven Absicht der widerrechtlichen Verwendung ergibt sich denn auch nicht zwingend aus dem Begriff der Umgehung. Eine "Umgehung" der Zuständigkeitsbestimmungen liegt bereits dann vor, wenn eine in der Schweiz wohnhafte Person den Führerausweis entgegen der Regel von Art. 22 Abs. 1 SVG nicht in der Schweiz als zuständigem Wohnsitzstaat, sondern im Ausland erwirbt. Hierin liegt zwar keine Verletzung der schweizerischen Rechtsordnung, weil dieser Vorgang ausserhalb des schweizerischen Hoheitsbereichs liegt, aber es handelt sich um eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsordnung, welche bezüglich der Fahrberechtigung in der Schweiz entsprechende Rechtsfolgen nach sich zieht. Es rechtfertigt sich deshalb, auf das bisher verlangte subjektive Tatbestandselement als unabdingbare Voraussetzung zu verzichten und die Aberkennungsvoraussetzungen zu objektivieren. Die Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV umgeht deshalb nicht nur, wer einen Führerausweis im Ausland erwirbt, obwohl er ihn in der Schweiz hätte erwerben müssen, und den so erworbenen ausländischen Ausweis in der Schweiz verwenden will; es genügt vielmehr bereits, wenn auf Grund objektiver Umstände mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der betreffende Inhaber den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte. Die bisherige Rechtsprechung ist insofern zu präzisieren.
3. Der Beschwerdegegner erwarb seinen chinesischen Ausweis am 27. Februar 2001 zu einem Zeitpunkt, in dem er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Mit dem Erwerb missachtete er unbestrittenermassen die Zuständigkeitsbestimmungen. Nachdem er die theoretische Fahrprüfung nicht bestanden hatte, stellte der Beschwerdegegner am 15. Oktober 2001 ein zweites Gesuch um Erteilung eines schweizerischen Lernfahrausweises, in dem er seinen chinesischen Ausweis korrekt deklarierte. Damit trat er dem Verkehrsamt gegenüber als potenzieller Motorfahrzeugführer auf, sodass objektive Umstände vorhanden sind, auf Grund derer mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der Beschwerdegegner den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benutzen könnte. Der unter Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen erworbene chinesische Ausweis ist deshalb im Sinn der präzisierten Rechtsprechung nach Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV abzuerkennen. Indem das Verwaltungsgericht die Aberkennungsverfügung des Verkehrsamtes aufhob, verletzte es somit Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
4.
4.1 Für aberkannte ausländische nationale Führerausweise sieht Art. 45 Abs. 4 VZV vor, dass sie bei der Behörde hinterlegt werden und dem Berechtigten nach Ablauf der Aberkennungsfrist oder Aufhebung der Aberkennung bzw. auf Verlangen beim Verlassen der Schweiz auszuhändigen sind, unabhängig davon, ob der Berechtigte in der Schweiz Wohnsitz hat (vgl. BGE 121 II 447 E. 3c S. 451 mit Hinweisen).
4.2 Als wohl mildere Massnahme gegenüber der Einziehung könnte die Aberkennung eines ausländischen Führerausweises für das Gebiet der Schweiz auch im betreffenden Ausweis eingetragen werden. Diese Möglichkeit ist in Art. 45 Abs. 1 VZV nur für internationale Führerausweise vorgesehen. Ein solches Vorgehen muss aber auch bei nationalen ausländischen Ausweisen möglich sein, wenn sich der Inhaber ausdrücklich mit einem derartigen Eintrag einverstanden erklärt. Eine Ungültigerklärung des Ausweises durch Anmerkung und Stempelung der Urkunde ist zweckmässig, weil dadurch der betreffende ausländische Ausweis für das Gebiet der Schweiz unmittelbar entwertet wird. Die polizeiliche Kontrolle ist damit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Hinterlegung. Die Anmerkung direkt auf dem Dokument verringert zudem nicht nur den Verwaltungsaufwand der Behörde; auch mit Rücksicht auf die Umtriebe, die dem Beschwerdegegner durch die Hinterlegung des Ausweises bei beabsichtigter Verwendung desselben im Ausland entstehen würden, erscheint sie praktikabel und verhältnismässig (BGE 121 II 447 E. 4 S. 452 f. mit Hinweisen).
4.3 Nach Art. 114 Abs. 2 OG kann das Bundesgericht eine Streitsache, wenn es den angefochtenen Entscheid aufhebt, zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen. Nach den vorliegenden Akten konnte sich der Beschwerdegegner noch nicht dazu äussern, ob er im Fall einer Aberkennung seinen chinesischen Ausweis bei der Behörde hinterlegen will oder ob die Ungültigkeit in der Schweiz im Ausweis angemerkt werden soll. Es rechtfertigt sich deshalb, die Sache zu ergänzender Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht wird auch über die kantonalen Verfahrenskosten neu zu befinden haben und erhält Gelegenheit, die dem Beschwerdegegner vom Verkehrsamt auferlegten Kosten auf ihre Recht- und Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner nicht mit einem zusätzlichen Verfahren rechnen musste, als er sein Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises korrekt ausfüllte. Das Verkehrsamt aberkannte ihm den chinesischen Ausweis entgegen der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und die vom Betroffenen dagegen erhobene Beschwerde war insoweit nicht unbegründet.
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Art. 22 Abs. 1 SVG; Art. 42 Abs. 4 und Art. 45 Abs. 1 VZV; Art. 45 Abs. 4 VZV; Aberkennung eines ausländischen Führerausweises; Objektivierung der Voraussetzungen; Wahl des Inhabers zwischen Hinterlegung des Ausweises und Anmerkung der Ungültigkeit. Die Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV umgeht, wer einen Führerausweis im Ausland erwirbt, obwohl er ihn in der Schweiz hätte erwerben müssen, und auf Grund der objektiven Umstände diesen in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
Wer entgegen den Zuständigkeitsbestimmungen einen Führerausweis im Ausland erwirbt und in der Schweiz einen Lernfahrausweis beantragt, tritt als potenzieller Motorfahrzeugführer auf und schafft so objektive Umstände, welche die Aberkennung des ausländischen Ausweises rechtfertigen (E. 3).
Der Inhaber kann wählen, ob der aberkannte ausländische Ausweis nach Art. 45 Abs. 4 VZV hinterlegt oder die Ungültigkeit für das Gebiet der Schweiz darin angemerkt wird (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 176
X., geboren 1978, stammt aus der Volksrepublik China und reiste 1993 in die Schweiz ein. Er verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B und hat sich seit dem Einreisedatum nie ins Ausland abgemeldet.
Am 15. März 2000 stellte ihm das Verkehrsamt des Kantons Schwyz (nachfolgend: Verkehrsamt) auf Gesuch hin einen Lernfahrausweis der Kategorie B mit Gültigkeit bis zum 15. September 2001 aus.
X. erwarb am 27. Februar 2001 anlässlich eines Ferienaufenthaltes in der Volksrepublik China den chinesischen Führerausweis für Motorfahrzeuge.
Am 27. Juni 2001 scheiterte er bei der theoretischen Fahrprüfung in Pfäffikon und ersuchte am 15. Oktober 2001 das Verkehrsamt des Kantons Schwyz erneut um Erteilung eines Lernfahrausweises der Kategorie B. Auf dem Gesuchsformular erwähnte er unter Ziffer 4 den Erwerb des chinesischen Führerausweises.
Das Verkehrsamt des Kantons Schwyz verfügte am 15. März 2002 die Aberkennung des ausländischen Führerausweises auf unbestimmte Zeit. Im Wesentlichen mit der Begründung, X. habe die "Niederlassungsbewilligung B", womit sein Wohnsitz in der Schweiz sei. Den Führerausweis habe er demzufolge unter Umgehung des Wohnortprinzips in China erworben. Es handle sich somit um eine "klassische Umgehung".
Auf telefonische Intervention des damaligen Rechtsvertreters von X. hin ersetzte das Verkehrsamt am 25. März 2002 seine Verfügung vom 15. März 2002 durch eine neue, wobei es wiederum den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit aberkannte und die Begründung teilweise änderte. Auch wenn X. nicht beabsichtigt habe, mit diesem Ausweis in der Schweiz zu fahren, müsse dieser gleichwohl aberkannt werden. X. habe ein Verfahren ausgelöst, weshalb es sich rechtfertige, ihm die Verfahrenskosten zu auferlegen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (nachfolgend: Verwaltungsgericht) hiess die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 28. Juni 2002 gut und hob die angefochtene Verfügung im Sinne der Erwägungen auf. Es erwog im Wesentlichen, dass kein Umgehungstatbestand erstellt und die verfügte Massnahme der Aberkennung unverhältnismässig sei.
Das Verkehrsamt führt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und X. den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit abzuerkennen.
X. beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Strassen beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wer in der Schweiz ein Motorfahrzeug führt, bedarf des Führerausweises, wer Lernfahrten unternimmt, des Lernfahrausweises (Art. 10 Abs. 2 SVG). Der Führerausweis wird von der Verwaltungsbehörde am Wohnsitz des Fahrzeugführers erteilt und entzogen (Art. 22 Abs. 1 SVG), wobei sich der Wohnsitz nach den Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches richtet (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]).
2.2 Motorfahrzeugführer aus dem Ausland dürfen in der Schweiz nur Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen Führerausweis oder einen gültigen internationalen Führerausweis nach dem internationalen Abkommen vom 24. April 1926 über Kraftfahrzeugverkehr (SR 0.741.11) oder nach dem (von der Schweiz nicht ratifizierten) Abkommen vom 19. September 1949 über den Strassenverkehr oder nach jenem vom 8. November 1968 über den Strassenverkehr (SR 0.741.10) besitzen (Art. 42 Abs. 1 VZV). Die Wirksamkeit des ausländischen Ausweises ist auf dem Schweizer Territorium insofern eingeschränkt, als Fahrzeugführer aus dem Ausland, die seit zwölf Monaten in der Schweiz wohnen und sich in dieser Zeit nicht länger als drei Monate ununterbrochen im Ausland aufgehalten haben, einen schweizerischen Führerausweis benötigen (Art. 42 Abs. 3bis lit. a VZV). Dessen Erwerb richtet sich nach Art. 44 VZV. Dem Inhaber eines gültigen nationalen ausländischen Ausweises wird der schweizerische Führerausweis der entsprechenden Kategorie erteilt, wenn er auf einer Kontrollfahrt nachweist, dass er die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorien, für die der Ausweis gelten soll, sicher zu führen versteht (Art. 44 Abs. 1 VZV).
2.3 Ausländische Führerausweise können in der Schweiz nach den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 VZV); sie können aber nicht entzogen werden, weil darin ein unzulässiger Eingriff in ausländische Hoheitsrechte läge (vgl. BGE 121 II 447 E. 3a S. 450 mit Hinweisen).
In Bezug auf ausländische Führerausweise, die in Umgehung der schweizerischen oder ausländischen Zuständigkeitsbestimmungen im Ausland erworben werden, sind indes die Rechtsfolgen in der VZV unklar geregelt. Solche Ausweise dürfen nach Art. 42 Abs. 4 VZV in der Schweiz nicht verwendet werden. Nach Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV sind sie ausserdem auf unbestimmte Zeit abzuerkennen. Daraus folgt nach BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208 jedoch nicht, dass ausländische Führerausweise, die in der Schweiz nicht verwendet werden dürfen, stets abzuerkennen sind. Die schweizerischen (und a fortiori die ausländischen) Zuständigkeitsvorschriften gestatten vielmehr einer in der Schweiz wohnhaften Person, in einem ausländischen Staat den Führerausweis zu erwerben, wenn der Betreffende diesen nur im Ausland verwenden will. Erst die Verwendung des ausländischen Ausweises in der Schweiz stellt eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen dar und begründet die Aberkennung des ausländischen Ausweises. Allein dessen Besitz verstösst nicht gegen schweizerisches Recht und rechtfertigt keine Aberkennung, soweit nicht nachgewiesen ist, dass der Betreffende den Führerausweis benützt hat oder willens ist, dies zu tun (BGE 108 Ib 57 E. 3a S. 60 f.; BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208; Urteile 2A.485/1999 vom 8. Februar 2000, E. 2a, 2A.485/1996 vom 26. September 1997, E. 4a und 2A.275/1988 vom 10. Mai 1989, E. 2b).
2.4 Für die Aberkennung wegen Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen müssen nach dieser bisherigen Rechtsprechung somit objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. Objektiv ist der Erwerb eines ausländischen Ausweises im Ausland unter Verletzung des Wohnsitzprinzips notwendig. Der Besitz eines ausländischen Ausweises allein führt jedoch nicht automatisch zur Aberkennung (vgl. BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208; BGE 108 Ib 57 E. 3a S. 60). Dafür ist entweder der widerrechtliche Gebrauch des Ausweises oder der - von den Behörden nur schwer zu erbringende - Nachweis der subjektiven Absicht der widerrechtlichen Verwendung notwendig. Das Bundesgericht führte zwar im Urteil 2A.485/1999 vom 8. Februar 2000, E. 2b, aus, die (subjektive) Umgehungsabsicht spiele keine Rolle; es genüge die objektive Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen für eine Aberkennung nach Art. 42 Abs. 4 und Art. 45 Abs. 1 VZV. In jenem Fall war jedoch die Absicht bzw. die erfolgte Verwendung des ausländischen Ausweises in der Schweiz nicht bestritten. Deshalb scheint sich dieser Hinweis nur auf die Widerrechtlichkeit der Verwendung des Ausweises zu beziehen.
2.5 An der bisherigen Rechtsprechung ist namentlich unter dem Aspekt der Verkehrssicherheit unbefriedigend, dass mit der Aberkennung zugewartet werden muss bis zur tatsächlichen widerrechtlichen Verwendung des Ausweises oder bis der Nachweis der Absicht der widerrechtlichen Verwendung erbracht ist. Gerade ein solcher Nachweis ist oft schwer zu erbringen und häufig vom Zufall abhängig.
Die praktische Möglichkeit und das Bedürfnis nach Aberkennung besteht dann, wenn der Inhaber des Ausweises in der Schweiz unzulässigerweise ein Fahrzeug führt bzw. geführt hat oder gegenüber den schweizerischen Behörden als potenzieller Motorfahrzeugführer auftritt. Eine individualrechtliche Anordnung, welche das generell-abstrakte Verbot der Verwendung zuständigkeitswidrig erworbener Ausweise aktualisiert und durch Aberkennung bzw. Hinterlegung des ausländischen Ausweises auch besser durchsetzbar macht, erscheint nicht erst dann gerechtfertigt, wenn die Absicht der widerrechtlichen Verwendung eindeutig nachgewiesen ist, sondern bereits dann, wenn auf Grund objektiver Umstände mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der betreffende Inhaber den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte.
Der von der bisherigen Rechtsprechung verlangte Nachweis der subjektiven Absicht der widerrechtlichen Verwendung ergibt sich denn auch nicht zwingend aus dem Begriff der Umgehung. Eine "Umgehung" der Zuständigkeitsbestimmungen liegt bereits dann vor, wenn eine in der Schweiz wohnhafte Person den Führerausweis entgegen der Regel von Art. 22 Abs. 1 SVG nicht in der Schweiz als zuständigem Wohnsitzstaat, sondern im Ausland erwirbt. Hierin liegt zwar keine Verletzung der schweizerischen Rechtsordnung, weil dieser Vorgang ausserhalb des schweizerischen Hoheitsbereichs liegt, aber es handelt sich um eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsordnung, welche bezüglich der Fahrberechtigung in der Schweiz entsprechende Rechtsfolgen nach sich zieht. Es rechtfertigt sich deshalb, auf das bisher verlangte subjektive Tatbestandselement als unabdingbare Voraussetzung zu verzichten und die Aberkennungsvoraussetzungen zu objektivieren. Die Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV umgeht deshalb nicht nur, wer einen Führerausweis im Ausland erwirbt, obwohl er ihn in der Schweiz hätte erwerben müssen, und den so erworbenen ausländischen Ausweis in der Schweiz verwenden will; es genügt vielmehr bereits, wenn auf Grund objektiver Umstände mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der betreffende Inhaber den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte. Die bisherige Rechtsprechung ist insofern zu präzisieren.
3. Der Beschwerdegegner erwarb seinen chinesischen Ausweis am 27. Februar 2001 zu einem Zeitpunkt, in dem er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Mit dem Erwerb missachtete er unbestrittenermassen die Zuständigkeitsbestimmungen. Nachdem er die theoretische Fahrprüfung nicht bestanden hatte, stellte der Beschwerdegegner am 15. Oktober 2001 ein zweites Gesuch um Erteilung eines schweizerischen Lernfahrausweises, in dem er seinen chinesischen Ausweis korrekt deklarierte. Damit trat er dem Verkehrsamt gegenüber als potenzieller Motorfahrzeugführer auf, sodass objektive Umstände vorhanden sind, auf Grund derer mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der Beschwerdegegner den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benutzen könnte. Der unter Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen erworbene chinesische Ausweis ist deshalb im Sinn der präzisierten Rechtsprechung nach Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV abzuerkennen. Indem das Verwaltungsgericht die Aberkennungsverfügung des Verkehrsamtes aufhob, verletzte es somit Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
4.
4.1 Für aberkannte ausländische nationale Führerausweise sieht Art. 45 Abs. 4 VZV vor, dass sie bei der Behörde hinterlegt werden und dem Berechtigten nach Ablauf der Aberkennungsfrist oder Aufhebung der Aberkennung bzw. auf Verlangen beim Verlassen der Schweiz auszuhändigen sind, unabhängig davon, ob der Berechtigte in der Schweiz Wohnsitz hat (vgl. BGE 121 II 447 E. 3c S. 451 mit Hinweisen).
4.2 Als wohl mildere Massnahme gegenüber der Einziehung könnte die Aberkennung eines ausländischen Führerausweises für das Gebiet der Schweiz auch im betreffenden Ausweis eingetragen werden. Diese Möglichkeit ist in Art. 45 Abs. 1 VZV nur für internationale Führerausweise vorgesehen. Ein solches Vorgehen muss aber auch bei nationalen ausländischen Ausweisen möglich sein, wenn sich der Inhaber ausdrücklich mit einem derartigen Eintrag einverstanden erklärt. Eine Ungültigerklärung des Ausweises durch Anmerkung und Stempelung der Urkunde ist zweckmässig, weil dadurch der betreffende ausländische Ausweis für das Gebiet der Schweiz unmittelbar entwertet wird. Die polizeiliche Kontrolle ist damit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Hinterlegung. Die Anmerkung direkt auf dem Dokument verringert zudem nicht nur den Verwaltungsaufwand der Behörde; auch mit Rücksicht auf die Umtriebe, die dem Beschwerdegegner durch die Hinterlegung des Ausweises bei beabsichtigter Verwendung desselben im Ausland entstehen würden, erscheint sie praktikabel und verhältnismässig (BGE 121 II 447 E. 4 S. 452 f. mit Hinweisen).
4.3 Nach Art. 114 Abs. 2 OG kann das Bundesgericht eine Streitsache, wenn es den angefochtenen Entscheid aufhebt, zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen. Nach den vorliegenden Akten konnte sich der Beschwerdegegner noch nicht dazu äussern, ob er im Fall einer Aberkennung seinen chinesischen Ausweis bei der Behörde hinterlegen will oder ob die Ungültigkeit in der Schweiz im Ausweis angemerkt werden soll. Es rechtfertigt sich deshalb, die Sache zu ergänzender Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht wird auch über die kantonalen Verfahrenskosten neu zu befinden haben und erhält Gelegenheit, die dem Beschwerdegegner vom Verkehrsamt auferlegten Kosten auf ihre Recht- und Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner nicht mit einem zusätzlichen Verfahren rechnen musste, als er sein Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises korrekt ausfüllte. Das Verkehrsamt aberkannte ihm den chinesischen Ausweis entgegen der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und die vom Betroffenen dagegen erhobene Beschwerde war insoweit nicht unbegründet.
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Art. 22 al. 1 LCR; art. 42 al. 4 et art. 45 al. 1 OAC; art. 45 al. 4 OAC; interdiction de faire usage d'un permis de conduire étranger; objectivation des conditions; choix du titulaire entre le dépôt du permis et l'inscription de l'invalidité. Elude les règles suisses de compétence au sens de l'art. 45 al. 1 2e phrase OAC, celui qui obtient un permis de conduire à l'étranger, alors qu'il aurait dû l'obtenir en Suisse, et qui, au regard des circonstances objectives, pourrait l'utiliser illicitement en Suisse (précision de la jurisprudence; consid. 2).
Celui qui obtient un permis de conduire à l'étranger en violation des règles de compétence et qui demande en Suisse un permis d'élève conducteur, apparaît comme un conducteur potentiel, ce qui réalise des circonstances objectives justifiant l'interdiction de faire usage du permis étranger (consid. 3).
Le titulaire peut choisir de déposer le permis étranger dont l'usage est interdit selon l'art. 45 al. 4 OAC, ou d'y faire inscrire son invalidité sur le territoire suisse (consid. 4).
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129 II 175
Sachverhalt ab Seite 176
X., geboren 1978, stammt aus der Volksrepublik China und reiste 1993 in die Schweiz ein. Er verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B und hat sich seit dem Einreisedatum nie ins Ausland abgemeldet.
Am 15. März 2000 stellte ihm das Verkehrsamt des Kantons Schwyz (nachfolgend: Verkehrsamt) auf Gesuch hin einen Lernfahrausweis der Kategorie B mit Gültigkeit bis zum 15. September 2001 aus.
X. erwarb am 27. Februar 2001 anlässlich eines Ferienaufenthaltes in der Volksrepublik China den chinesischen Führerausweis für Motorfahrzeuge.
Am 27. Juni 2001 scheiterte er bei der theoretischen Fahrprüfung in Pfäffikon und ersuchte am 15. Oktober 2001 das Verkehrsamt des Kantons Schwyz erneut um Erteilung eines Lernfahrausweises der Kategorie B. Auf dem Gesuchsformular erwähnte er unter Ziffer 4 den Erwerb des chinesischen Führerausweises.
Das Verkehrsamt des Kantons Schwyz verfügte am 15. März 2002 die Aberkennung des ausländischen Führerausweises auf unbestimmte Zeit. Im Wesentlichen mit der Begründung, X. habe die "Niederlassungsbewilligung B", womit sein Wohnsitz in der Schweiz sei. Den Führerausweis habe er demzufolge unter Umgehung des Wohnortprinzips in China erworben. Es handle sich somit um eine "klassische Umgehung".
Auf telefonische Intervention des damaligen Rechtsvertreters von X. hin ersetzte das Verkehrsamt am 25. März 2002 seine Verfügung vom 15. März 2002 durch eine neue, wobei es wiederum den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit aberkannte und die Begründung teilweise änderte. Auch wenn X. nicht beabsichtigt habe, mit diesem Ausweis in der Schweiz zu fahren, müsse dieser gleichwohl aberkannt werden. X. habe ein Verfahren ausgelöst, weshalb es sich rechtfertige, ihm die Verfahrenskosten zu auferlegen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (nachfolgend: Verwaltungsgericht) hiess die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 28. Juni 2002 gut und hob die angefochtene Verfügung im Sinne der Erwägungen auf. Es erwog im Wesentlichen, dass kein Umgehungstatbestand erstellt und die verfügte Massnahme der Aberkennung unverhältnismässig sei.
Das Verkehrsamt führt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und X. den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit abzuerkennen.
X. beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Strassen beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wer in der Schweiz ein Motorfahrzeug führt, bedarf des Führerausweises, wer Lernfahrten unternimmt, des Lernfahrausweises (Art. 10 Abs. 2 SVG). Der Führerausweis wird von der Verwaltungsbehörde am Wohnsitz des Fahrzeugführers erteilt und entzogen (Art. 22 Abs. 1 SVG), wobei sich der Wohnsitz nach den Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches richtet (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]).
2.2 Motorfahrzeugführer aus dem Ausland dürfen in der Schweiz nur Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen Führerausweis oder einen gültigen internationalen Führerausweis nach dem internationalen Abkommen vom 24. April 1926 über Kraftfahrzeugverkehr (SR 0.741.11) oder nach dem (von der Schweiz nicht ratifizierten) Abkommen vom 19. September 1949 über den Strassenverkehr oder nach jenem vom 8. November 1968 über den Strassenverkehr (SR 0.741.10) besitzen (Art. 42 Abs. 1 VZV). Die Wirksamkeit des ausländischen Ausweises ist auf dem Schweizer Territorium insofern eingeschränkt, als Fahrzeugführer aus dem Ausland, die seit zwölf Monaten in der Schweiz wohnen und sich in dieser Zeit nicht länger als drei Monate ununterbrochen im Ausland aufgehalten haben, einen schweizerischen Führerausweis benötigen (Art. 42 Abs. 3bis lit. a VZV). Dessen Erwerb richtet sich nach Art. 44 VZV. Dem Inhaber eines gültigen nationalen ausländischen Ausweises wird der schweizerische Führerausweis der entsprechenden Kategorie erteilt, wenn er auf einer Kontrollfahrt nachweist, dass er die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorien, für die der Ausweis gelten soll, sicher zu führen versteht (Art. 44 Abs. 1 VZV).
2.3 Ausländische Führerausweise können in der Schweiz nach den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 VZV); sie können aber nicht entzogen werden, weil darin ein unzulässiger Eingriff in ausländische Hoheitsrechte läge (vgl. BGE 121 II 447 E. 3a S. 450 mit Hinweisen).
In Bezug auf ausländische Führerausweise, die in Umgehung der schweizerischen oder ausländischen Zuständigkeitsbestimmungen im Ausland erworben werden, sind indes die Rechtsfolgen in der VZV unklar geregelt. Solche Ausweise dürfen nach Art. 42 Abs. 4 VZV in der Schweiz nicht verwendet werden. Nach Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV sind sie ausserdem auf unbestimmte Zeit abzuerkennen. Daraus folgt nach BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208 jedoch nicht, dass ausländische Führerausweise, die in der Schweiz nicht verwendet werden dürfen, stets abzuerkennen sind. Die schweizerischen (und a fortiori die ausländischen) Zuständigkeitsvorschriften gestatten vielmehr einer in der Schweiz wohnhaften Person, in einem ausländischen Staat den Führerausweis zu erwerben, wenn der Betreffende diesen nur im Ausland verwenden will. Erst die Verwendung des ausländischen Ausweises in der Schweiz stellt eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen dar und begründet die Aberkennung des ausländischen Ausweises. Allein dessen Besitz verstösst nicht gegen schweizerisches Recht und rechtfertigt keine Aberkennung, soweit nicht nachgewiesen ist, dass der Betreffende den Führerausweis benützt hat oder willens ist, dies zu tun (BGE 108 Ib 57 E. 3a S. 60 f.; BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208; Urteile 2A.485/1999 vom 8. Februar 2000, E. 2a, 2A.485/1996 vom 26. September 1997, E. 4a und 2A.275/1988 vom 10. Mai 1989, E. 2b).
2.4 Für die Aberkennung wegen Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen müssen nach dieser bisherigen Rechtsprechung somit objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. Objektiv ist der Erwerb eines ausländischen Ausweises im Ausland unter Verletzung des Wohnsitzprinzips notwendig. Der Besitz eines ausländischen Ausweises allein führt jedoch nicht automatisch zur Aberkennung (vgl. BGE 109 Ib 205 E. 4a S. 208; BGE 108 Ib 57 E. 3a S. 60). Dafür ist entweder der widerrechtliche Gebrauch des Ausweises oder der - von den Behörden nur schwer zu erbringende - Nachweis der subjektiven Absicht der widerrechtlichen Verwendung notwendig. Das Bundesgericht führte zwar im Urteil 2A.485/1999 vom 8. Februar 2000, E. 2b, aus, die (subjektive) Umgehungsabsicht spiele keine Rolle; es genüge die objektive Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen für eine Aberkennung nach Art. 42 Abs. 4 und Art. 45 Abs. 1 VZV. In jenem Fall war jedoch die Absicht bzw. die erfolgte Verwendung des ausländischen Ausweises in der Schweiz nicht bestritten. Deshalb scheint sich dieser Hinweis nur auf die Widerrechtlichkeit der Verwendung des Ausweises zu beziehen.
2.5 An der bisherigen Rechtsprechung ist namentlich unter dem Aspekt der Verkehrssicherheit unbefriedigend, dass mit der Aberkennung zugewartet werden muss bis zur tatsächlichen widerrechtlichen Verwendung des Ausweises oder bis der Nachweis der Absicht der widerrechtlichen Verwendung erbracht ist. Gerade ein solcher Nachweis ist oft schwer zu erbringen und häufig vom Zufall abhängig.
Die praktische Möglichkeit und das Bedürfnis nach Aberkennung besteht dann, wenn der Inhaber des Ausweises in der Schweiz unzulässigerweise ein Fahrzeug führt bzw. geführt hat oder gegenüber den schweizerischen Behörden als potenzieller Motorfahrzeugführer auftritt. Eine individualrechtliche Anordnung, welche das generell-abstrakte Verbot der Verwendung zuständigkeitswidrig erworbener Ausweise aktualisiert und durch Aberkennung bzw. Hinterlegung des ausländischen Ausweises auch besser durchsetzbar macht, erscheint nicht erst dann gerechtfertigt, wenn die Absicht der widerrechtlichen Verwendung eindeutig nachgewiesen ist, sondern bereits dann, wenn auf Grund objektiver Umstände mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der betreffende Inhaber den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte.
Der von der bisherigen Rechtsprechung verlangte Nachweis der subjektiven Absicht der widerrechtlichen Verwendung ergibt sich denn auch nicht zwingend aus dem Begriff der Umgehung. Eine "Umgehung" der Zuständigkeitsbestimmungen liegt bereits dann vor, wenn eine in der Schweiz wohnhafte Person den Führerausweis entgegen der Regel von Art. 22 Abs. 1 SVG nicht in der Schweiz als zuständigem Wohnsitzstaat, sondern im Ausland erwirbt. Hierin liegt zwar keine Verletzung der schweizerischen Rechtsordnung, weil dieser Vorgang ausserhalb des schweizerischen Hoheitsbereichs liegt, aber es handelt sich um eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsordnung, welche bezüglich der Fahrberechtigung in der Schweiz entsprechende Rechtsfolgen nach sich zieht. Es rechtfertigt sich deshalb, auf das bisher verlangte subjektive Tatbestandselement als unabdingbare Voraussetzung zu verzichten und die Aberkennungsvoraussetzungen zu objektivieren. Die Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV umgeht deshalb nicht nur, wer einen Führerausweis im Ausland erwirbt, obwohl er ihn in der Schweiz hätte erwerben müssen, und den so erworbenen ausländischen Ausweis in der Schweiz verwenden will; es genügt vielmehr bereits, wenn auf Grund objektiver Umstände mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der betreffende Inhaber den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte. Die bisherige Rechtsprechung ist insofern zu präzisieren.
3. Der Beschwerdegegner erwarb seinen chinesischen Ausweis am 27. Februar 2001 zu einem Zeitpunkt, in dem er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Mit dem Erwerb missachtete er unbestrittenermassen die Zuständigkeitsbestimmungen. Nachdem er die theoretische Fahrprüfung nicht bestanden hatte, stellte der Beschwerdegegner am 15. Oktober 2001 ein zweites Gesuch um Erteilung eines schweizerischen Lernfahrausweises, in dem er seinen chinesischen Ausweis korrekt deklarierte. Damit trat er dem Verkehrsamt gegenüber als potenzieller Motorfahrzeugführer auf, sodass objektive Umstände vorhanden sind, auf Grund derer mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der Beschwerdegegner den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benutzen könnte. Der unter Umgehung der Zuständigkeitsbestimmungen erworbene chinesische Ausweis ist deshalb im Sinn der präzisierten Rechtsprechung nach Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV abzuerkennen. Indem das Verwaltungsgericht die Aberkennungsverfügung des Verkehrsamtes aufhob, verletzte es somit Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
4.
4.1 Für aberkannte ausländische nationale Führerausweise sieht Art. 45 Abs. 4 VZV vor, dass sie bei der Behörde hinterlegt werden und dem Berechtigten nach Ablauf der Aberkennungsfrist oder Aufhebung der Aberkennung bzw. auf Verlangen beim Verlassen der Schweiz auszuhändigen sind, unabhängig davon, ob der Berechtigte in der Schweiz Wohnsitz hat (vgl. BGE 121 II 447 E. 3c S. 451 mit Hinweisen).
4.2 Als wohl mildere Massnahme gegenüber der Einziehung könnte die Aberkennung eines ausländischen Führerausweises für das Gebiet der Schweiz auch im betreffenden Ausweis eingetragen werden. Diese Möglichkeit ist in Art. 45 Abs. 1 VZV nur für internationale Führerausweise vorgesehen. Ein solches Vorgehen muss aber auch bei nationalen ausländischen Ausweisen möglich sein, wenn sich der Inhaber ausdrücklich mit einem derartigen Eintrag einverstanden erklärt. Eine Ungültigerklärung des Ausweises durch Anmerkung und Stempelung der Urkunde ist zweckmässig, weil dadurch der betreffende ausländische Ausweis für das Gebiet der Schweiz unmittelbar entwertet wird. Die polizeiliche Kontrolle ist damit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Hinterlegung. Die Anmerkung direkt auf dem Dokument verringert zudem nicht nur den Verwaltungsaufwand der Behörde; auch mit Rücksicht auf die Umtriebe, die dem Beschwerdegegner durch die Hinterlegung des Ausweises bei beabsichtigter Verwendung desselben im Ausland entstehen würden, erscheint sie praktikabel und verhältnismässig (BGE 121 II 447 E. 4 S. 452 f. mit Hinweisen).
4.3 Nach Art. 114 Abs. 2 OG kann das Bundesgericht eine Streitsache, wenn es den angefochtenen Entscheid aufhebt, zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückweisen. Nach den vorliegenden Akten konnte sich der Beschwerdegegner noch nicht dazu äussern, ob er im Fall einer Aberkennung seinen chinesischen Ausweis bei der Behörde hinterlegen will oder ob die Ungültigkeit in der Schweiz im Ausweis angemerkt werden soll. Es rechtfertigt sich deshalb, die Sache zu ergänzender Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht wird auch über die kantonalen Verfahrenskosten neu zu befinden haben und erhält Gelegenheit, die dem Beschwerdegegner vom Verkehrsamt auferlegten Kosten auf ihre Recht- und Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner nicht mit einem zusätzlichen Verfahren rechnen musste, als er sein Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises korrekt ausfüllte. Das Verkehrsamt aberkannte ihm den chinesischen Ausweis entgegen der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und die vom Betroffenen dagegen erhobene Beschwerde war insoweit nicht unbegründet.
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Art. 22 cpv. 1 LCStr; art. 42 cpv. 4 e art. 45 cpv. 1 OAC; art. 45 cpv. 4 OAC; divieto di far uso di una licenza di condurre straniera; oggettivazione dei presupposti; scelta del titolare tra il deposito della licenza o l'iscrizione dell'invalidità. Elude le disposizioni di competenza di cui all'art. 45 cpv. 1 seconda frase OAC colui che ottiene una licenza di condurre all'estero, allorché avrebbe dovuto ottenerla in Svizzera, e in base a circostanze oggettive, potrebbe utilizzarla in modo illecito in Svizzera (precisazione della giurisprudenza; consid. 2).
Colui che ottiene una licenza di condurre all'estero contravvenendo alle disposizioni di competenza e che chiede in Svizzera una licenza per allievo conducente appare come un conducente potenziale, realizzando in tal modo le circostanze oggettive giustificanti il divieto di far uso della licenza di condurre straniera (consid. 3).
Il titolare può scegliere tra il deposito della licenza straniera il cui uso è vietato in virtù dell'art. 45 cpv. 4 OAC oppure l'iscrizione nella stessa che detto documento non è valido sul territorio svizzero (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 18
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129 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 28. September 1998 eine Untersuchung über die Preisbindung für deutschsprachige Bücher, in die es den Schweizerischen Buchhändler- und Verleger-Verband (für die Beteiligten in der Schweiz) sowie den Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. (für die Beteiligten in Deutschland) einbezog. Mit Verfügung vom 6. September 1999 stellte die Kommission fest, dass der "Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz" eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a des Kartellgesetzes (KG; SR 251) bilde. Sie verpflichtete die Verleger und Zwischenbuchhändler, ihre Abnehmer ohne Sammelrevers-Preisbindung zu beliefern, und erklärte die Buchhändler als nicht mehr an diese gebunden (RPW 1999 S. 441 ff.). Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 21. Mai 2001 (RPW 2001 S. 381 ff.).
Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. sowie der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband haben hiergegen am 21. Juni 2001 zwei im Wesentlichen gleich lautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingereicht mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an diese, subeventuell zur Ergänzung des Verfahrens an die Wettbewerbskommission selber zurückzuweisen. Die Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Wettbewerbskommission beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hat von einer einlässlichen Stellungnahme abgesehen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien zu der im Auftrag des Bundesamts für Kultur in Verbindung mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft ausgearbeiteten Studie "Buchmarkt und Buchpreisbindung in der Schweiz" (sog. "Prognos"-Bericht, Basel, September 2001) Stellung genommen und dabei an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die gestützt auf das 4. Kapitel des Kartellgesetzes, namentlich auf Art. 30 KG, erlassenen Verfügungen der Wettbewerbskommission sind verwaltungsrechtlicher Natur. Entsprechende Beschwerdeentscheide der Rekurskommission (vgl. Art. 44 KG) können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG; BGE 127 III 219 E. 1a S. 221 f.). Als Interessenvertreter der von der Verfügung materiell betroffenen Verleger und Buchhändler sind die Beschwerdeführer hierzu legitimiert (vgl. Art. 11a VwVG und Art. 103 lit. a OG). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Eingaben ist unter Vereinigung der Verfahren (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG; BGE 113 Ia 390 E. 1) einzutreten.
1.2 Als unzulässig beurteilte Wettbewerbsabreden können in Ausnahmefällen zugelassen werden, wenn sie notwendig erscheinen, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen (Art. 8 KG). Dabei handelt es sich um eine politisch motivierte Ausnahme vom Grundsatz, dass die Wirtschaftsbeziehungen in erster Linie durch den Markt geregelt werden sollen. Der entsprechende Entscheid steht deshalb nicht den Wettbewerbsbehörden, sondern dem Bundesrat als politischer Instanz zu (BBl 1995 I 552 f., S. 577; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Basel 2002, Rz. 2 zu Art. 8 KG; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, N. 1 zu Art. 8 KG; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Das neue schweizerische Kartellgesetz im Überblick - Erste Erfahrungen, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Kartellgesetz, Erste Erfahrungen in der Praxis, Bern 1998, S. 9 ff., 25 f.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 257, S. 144; vgl. als Anwendungsfall RPW 1998 S. 478 ff.). Es ist deshalb nicht am Bundesgericht, im vorliegenden Verfahren entsprechende Ausnahmegründe zu berücksichtigen. Das Gericht hat ausschliesslich zu prüfen, ob der Entscheid, der umstrittene Sammelrevers bilde eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG, aus wettbewerblichen Gründen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG). Dabei ist es an den von der Rekurskommission festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Sachverhaltsmässig sind folgende Elemente des Sammelrevers, der gleichermassen in Deutschland, Österreich und der Schweiz angewendet wird, unbestritten: Die Verleger, die den Sammelrevers unterschreiben, schliessen mit allen Buchhändlern, die den Revers ebenfalls unterschrieben haben, einen Preisbindungsvertrag ab. Dabei setzt der Verleger die Endabnehmerpreise seiner Bücher fest. Die Buchhändler verpflichten sich, die vom Verleger festgesetzten Preise einzuhalten (Ziff. 1). Ebenso verpflichten sich die Zwischenbuchhändler, nur reversgebundene Händler zu beliefern (Ziff. 5 Abs. 2). Auch Wiederverkäufer, die ausserhalb der Schweiz beliefert werden, müssen für den Fall eines Reimports in die Schweiz auf die Preisbindung verpflichtet werden (Ziff. 5 Abs. 3). Der Formularvertrag regelt zudem die zulässigen Sonderpreise (Rabatte, Subskriptionspreise usw. [Ziff. 2-4]). Der Buchhändler verpflichtet sich bei Anbieten oder Gewähren unzulässiger Nachlässe oder Überschreiten des Ladenpreises zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband oder an den Verlag, sofern dieser ausnahmsweise Zahlung an sich selber wünscht (Ziff. 6 Abs. 1). Der Verlag kann daneben insbesondere seine Lieferungen einstellen (Ziff. 6 Abs. 2). Der Buchhändler verpflichtet sich, einem vereidigten Buchprüfer Einblick in seine Geschäftsunterlagen zu geben, wenn die begründete Vermutung besteht, dass er gegen die Preisbindung verstösst (Ziff. 7). Desgleichen verpflichtet sich der Verlag zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband, wenn er seine gebundenen Preise unterbietet oder die Unterbietung durch Dritte veranlasst (Ziff. 6 Abs. 3). Die Verlage sichern eine lückenlose Preisbindung und Gleichbehandlung der Abnehmer in Preisbindungsfragen zu (Ziff. 8). Als Vertreter der einzelnen Verlage wirkt ein Preisbindungstreuhänder, welcher die Preisbindungsverträge der einzelnen Buchhändler entgegennimmt und die Einhaltung der Preisbindung überwacht. Umgekehrt bevollmächtigen die Buchhändler eine Preisbindungsbevollmächtigte oder -beauftragte, welche in ihrem Namen Änderungen des Sammelrevers (insbesondere durch die Aufnahme neuer Verlage) unterzeichnet (Ziff. 11 Abs. 1). Für die Beilegung von Streitigkeiten aus dem Preisbindungsvertrag ist ein Schiedsgericht vorgesehen. Dessen Obmann wird vom Preisbindungstreuhänder und der Preisbindungsbeauftragten bestimmt und wählt zwei weitere Schiedsrichter aus einer Liste von Fachrichtern, welche von den Verlagen und den Buchhändlern erstellt wird (Ziff. 10). Der Sammelrevers legt selber keine Ladenpreise fest; dies ist Sache der einzelnen Verlage. Kein Verleger ist verpflichtet, am Sammelrevers teilzunehmen. Der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband verfügt über keine Druckmittel, um Verlage zur Teilnahme zu zwingen. Auch die teilnehmenden Verlage sind sodann nicht verpflichtet, für alle ihre Werke einen gebundenen Preis festzusetzen. Trotzdem gilt für ungefähr 90% aller deutschsprachigen Bücher, die in der Schweiz verkauft werden, ein vom Verlag festgesetzter Ladenpreis, von dem die Buchhandlungen nicht bzw. nur in dem vom Sammelrevers vorgesehenen Rahmen (Sonderpreise) abweichen. Nicht festgelegt sind die Konditionen im Verhältnis zwischen den Verlagen und dem Zwischenbuchhandel sowie dem Zwischenbuchhandel und dem Buchhandel.
3. Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG; vgl. Art. 96 Abs. 1 BV). Vereinbarungen, die den Wettbewerb beeinträchtigen, sind nicht generell verboten, sondern in den Schranken des Gesetzes erlaubt (Art. 19 Abs. 1 OR; BBl 1995 I 555). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Unzulässig sind - vorbehältlich der ausnahmsweisen Zulassung durch den Bundesrat (Art. 8 KG) - Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen (vgl. E. 5) und sich nicht durch die in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (vgl. E. 10) oder die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 1 KG; vgl. E. 6-9). In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (BBl 1995 I 555; BORER, a.a.O., N. 21 zu Art. 5 KG; FRANZ HOFFET, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 95, 108 und 130 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 260 und 302; PHILIPPE GUGLER/PHILIPP ZURKINDEN, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 5 KG). Dass eine Abrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt, kann direkt nachgewiesen werden oder sich gestützt auf Art. 5 Abs. 3 KG ergeben, wonach dies bei gewissen "harten Kartellen" in widerlegbarer Weise vermutet wird.
4. Der Sammelrevers bildet unbestrittenermassen (zumindest) im vertikalen Verhältnis zwischen den Verlegern und Buchhändlern eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt. Umstritten ist, ob dies auch im horizontalen Verhältnis (Buchhändler unter sich bzw. Verleger unter sich) gilt (vgl. hierzu E. 6). Unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG fallen auch Absprachen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, also auch sogenannte "vertikale" Wettbewerbsabreden (BBl 1995 I 544f.; BGE 124 III 495 E. 2a S. 499). Die Unterscheidung zwischen vertikalen und horizontalen Absprachen ist erst für die Prüfung von deren materiellrechtlichen Zulässigkeit im Rahmen von Art. 5 KG von Bedeutung (BBl 1995 I 546f.; BORER, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 KG; HOFFET, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 4 KG; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 48 zu Art. 4 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 273; DAGMAR MARIA KAMBER, Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Buchpreisbindung in der Schweiz, Diss. Basel 1999, S. 130). Der Sammelrevers ist deshalb eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (ebenso PIERRE RIEDER, Wettbewerb und Kultur, Diss. Bern 1998, S. 160).
5.
5.1 Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird (ROLAND VON BÜREN, Wettbewerbsbeschränkungen im schweizerischen und europäischen Recht, in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berner Tage für die juristische Praxis 1996, Bern 1997, S. 11 ff., insbesondere S. 15; ZÄCH, a.a.O., Rz. 277, S. 152). Der Sammelrevers engt die Preisgestaltung der Buchhändler ein und beeinträchtigt damit den Wettbewerb.
5.2
5.2.1 Unter der Geltung der Kartellgesetze vom 20. Dezember 1962 (KG62; AS 1964 S. 53 ff.) und vom 20. Dezember 1985 (KG85; AS 1986 S. 874 ff.) hat das Bundesgericht eine Behinderung als erheblich erachtet, wenn sie eine gewisse Intensität aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn insbesondere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 112 II 268 E. 2b S. 276 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4C.366/1995 vom 28. Februar 1996, publ. in: VKKP 3/1996 S. 151 ff. E. 3). Das Element der Spürbarkeit ist auch nach dem geltenden Recht massgebend (BORER, a.a.O., N. 17 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 284). Da dieses nebst der Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerbsteilnehmer (Individualschutz) aber auch den Wettbewerb als solchen schützen will (Institutionsschutz), ist die Erheblichkeit nicht mehr allein aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in Bezug auf das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs schlechthin zu beurteilen (HOFFET, a.a.O., Rz. 66 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 19 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 281). Dabei sind qualitative wie quantitative Merkmale relevant (GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 81 ff. zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 282). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ist (zumindest) dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel 2000, S. 55 ff., 95 f.). Die Lehre postuliert insofern mehrheitlich gewisse quantitative Grenzwerte (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 17; HOFFET, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 5 KG; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, in: AJP 1996 S. 811-825, 817; ders., a.a.O. [1998], S. 36; HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 108 f.; vgl. ROLAND VON BÜREN, Das schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, in: ZBJV 137/2001 S. 543 ff., 572 f.). In Anlehnung an die Praxis in der EU wird dabei die Schwelle bei einem Marktanteil von etwa 5-10% erblickt (STÖCKLI, a.a.O., S. 109 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 283; ebenso die Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.5 S. 519). In einer - für die Gerichte nicht verbindlichen - allgemeinen Bekanntmachung vom 18. Februar 2002 gemäss Art. 6 KG über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (BBl 2002 S. 3895 ff.) erachtet die Wettbewerbskommission u.a. vertikale Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Fixierung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen für den Weiterverkauf der bezogenen Waren durch den Händler als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (Ziff. 3a). Andere Vertikalabreden wertet sie (in der Regel) nicht als solche, wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10% überschreiten (Ziff. 4).
5.2.2 Der Preis ist für die meisten Güter ein wichtiger Wettbewerbsparameter. Das Gesetz geht davon aus, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG). Umso eher ist anzunehmen, dass eine Aufhebung des Preiswettbewerbs in aller Regel (mindestens) eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt, sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2) ist deshalb davon auszugehen, dass der Wettbewerb hier erheblich beeinträchtigt ist (ebenso RIEDER, a.a.O., S. 162). Dies stellen die Beschwerdeführer an sich auch nicht in Frage.
6.
6.1 Nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, welche eine Rechtfertigung aus wettbewerblichen Gründen ausschliesst, bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Wirkung der Abrede entscheidend und nicht das Mittel zu deren Erreichung (BBl 1995 I 567; HOFFET, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 5 KG). Die Buchpreisbindung betrifft die Festsetzung von (Endverbraucher-)Preisen und bewirkt deren Gleichheit. Umstritten ist, ob es sich dabei auch um eine Preisabrede zwischen Unternehmen handelt, die miteinander im Wettbewerb stehen.
6.2 Die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst nur horizontale Wettbewerbsabreden (CARL BAUDENBACHER, Vertikalbeschränkungen im neuen schweizerischen Kartellgesetz, in: AJP 1996 S. 826 ff., 831; BORER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O., Rz. 71 und 114 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 99). Vertikale Absprachen fallen zwar ebenfalls unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. E. 4) und damit unter die Regelung von Art. 5 KG (BBl 1995 I 553; HOFFET, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 5 KG), doch gilt die entsprechende Vermutung für sie nicht (BBl 1995 I 517, S. 546, 566). Eine (individuelle) vertikale Preisabrede oder Preisbindung zwischen Hersteller und Händler ist vermutungsweise keine Beseitigung, sondern allenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs, die mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 830 f.; HOFFET, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 5 KG; ders., Sammelrevers für Musiknoten, Anmerkungen zum Entscheid der Wettbewerbskommission vom 1. September 1997, in: sic! 2/1998 S. 224 ff., 229 f.). Die Unterscheidung zwischen Vertikal- und Horizontalabreden darf indessen nicht formalistisch gehandhabt werden. Eine Vielzahl von Vertikalabreden ist einer Horizontalabsprache gleichzustellen, wenn sie auf irgendeine Weise verknüpft oder mit einer Horizontalabrede kombiniert sind, namentlich falls sie vom gleichen marktmächtigen Unternehmen ausgehen oder in irgendeiner Form, z.B. durch Einsetzen einer neutralen Aufsichtsinstitution, zentral koordiniert erscheinen (BBl 1995 I 566; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 831; BORER, a.a.O., N. 7 zu Art. 4 und N. 24 zu Art. 5 KG; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 22; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 44 und 114 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 101; ZÄCH, a.a.O., Rz. 317; PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Tercier/Bovet, a.a.O., Rz. 42 zu Art. 4 Abs. 1 KG).
6.3 Die Rekurskommission geht davon aus, dass eine horizontale Vereinbarung weder für die Verleger noch für die Buchhändler nachgewiesen sei. Vertragsrechtlich liege jeweils eine individuelle Absprache zwischen den einzelnen Verlagen und Buchhändlern vor (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.1.1). Dies wird zu Recht nicht bestritten. Aufgrund von Art. 4 Abs. 1 KG gelten indessen nicht nur Absprachen, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen als "Abreden" im Sinne des Gesetzes. Eine horizontale Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG liegt deshalb bereits dann vor, falls neben den vertikalen Preisabsprachen zwischen den Verlagen und Buchhandlungen eine bezüglich des Preises aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im horizontalen Verhältnis nachgewiesen werden kann. Dabei muss die abgestimmte Verhaltensweise vom blossen Parallelverhalten abgegrenzt werden, welches nicht unter das Kartellgesetz fällt (Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.2 S. 517). Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen (BBl 1995 I 545; SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 4 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 272). Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilnehmer sich gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen (BORER, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Für die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise ist vielmehr ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw. ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vorausgesetzt (BBl 1995 I 545; BGE 124 III 495 E. 2a S. 499; BORER, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Die Wettbewerbsteilnehmer müssen bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 269, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Entscheidend ist, dass das Gleichverhalten nicht durch exogene Marktfaktoren erzwungen, sondern planmässig, aufgrund ausgetauschter Marktinformationen erfolgt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 14 f.; ders., a.a.O. [2001], S. 549; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 188-192; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 69). Gleichverhalten kann eine abgestimmte Verhaltensweise aber immerhin indizieren (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 192).
6.4
6.4.1 Die Wettbewerbskommission stellt nicht in Abrede, dass eine (rein) vertikale Preisbindung zweiter Hand nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fiele. Sie nahm jedoch an, der Sammelrevers führe als organisatorische Bündelung vertikaler Preisbindungsvereinbarungen zu einer kollektiven Preisbindung; neben den vertikalen Preisbindungsverträgen lägen zwei gleichgerichtete horizontale Abreden (je eine zwischen den Verlagen und zwischen den Buchhändlern) vor. Es handle sich um ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken, dem der gemeinsame Wille zugrunde liege, eine einheitliche umfassende Marktordnung mittels lückenloser Preisbindung durchzusetzen.
Gleichermassen hat sie im ähnlich gelagerten Parallelfall des Sammelrevers für Musiknoten eine Bündelung inhaltlich identischer vertikaler Preisbindungen als Vermutungstatbestand im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG behandelt, da eine absichtliche, organisierte Bündelung mit gleicher Wirkung wie eine Horizontalabrede vorliege (RPW 1997 S. 334 Ziff. 45 S. 341 f.; zustimmend HOFFET, a.a.O. [1998], S. 229; WALTER A. STOFFEL, Erste Erfahrungen im Bereich der Wettbewerbsabreden, in: Meier-Schatz, a.a.O. [1998], S. 75 ff., 107 f.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 71 f.).
6.4.2 Die Rekurskommission ist der Ansicht, dass der Sammelrevers das koordinierende Element bilde, welches eine horizontal abgestimmte Verhaltensweise erst ermögliche oder zumindest erleichtere. Die Musterverträge für die individuellen Preisbindungsabsprachen seien von den Verbänden der Verleger und Buchhändler zur Verfügung gestellt worden. Der Sammelrevers enthalte hinsichtlich der Handhabung der Konventionalstrafe (Geltendmachung nur durch Preisbindungsbeauftragte, Zahlung an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband), der Einsetzung des Schiedsgerichts, der Überwachungsfunktion des Preisbindungstreuhänders und der Aufgaben der Preisbindungsbeauftragten wesentliche Elemente einer gemeinschaftlichen Regelung. Die Verleger seien daran interessiert, mit Hilfe eines dichten Verkaufsstellennetzes mit breitem Angebot eine grosse Anzahl von Titeln anzubieten. Aus dem Verkauf erfolgreicher Titel könnten Buchhändler und Verleger die Kosten des Angebots von Titeln finanzieren, die sich als weniger rentabel erwiesen. Die Preisbindung erlaube somit Verlegern und Buchhändlern eine Quersubventionierung. Diese setze voraus, dass die Preisbindung von der überwiegenden Zahl der Marktteilnehmer angewandt werde; nur so sei ein Einfluss auf die Struktur des Verkaufsstellennetzes zu erwarten. Bloss durch ein gleichförmiges Verhalten hätten die Verleger eine Chance, mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots zu fördern. Durch den Sammelrevers werde die lückenlose Anwendung der Preisbindung erleichtert, wenn nicht erst ermöglicht, da der Einsatz des Preisbindungstreuhänders und der Preisbindungsbeauftragten den Verwaltungsaufwand erheblich verringere und den Vollzug der einzelnen Absprachen erst erlaube. Der Sammelrevers sei ein wichtiges oder unerlässliches Instrument zur Anwendung der Preisbindung und erhöhe in bestimmender Weise die Chancen, dass die überwiegende Zahl der Verleger die Preise ihrer Produkte binde. Der einzelne Verleger wende die Preisbindung nicht an, weil sie für ihn individuell vorteilhaft sei, sondern weil er dank dem Sammelrevers darauf zählen könne, dass seine Konkurrenten dies ebenfalls täten. Der Sammelrevers bilde somit das koordinierende Element, das eine abgestimmte Verhaltensweise von einer bloss gleichförmigen unterscheide. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher hätten die Buchhändler, selbst wenn sie wollten, gar keine andere Wahl als sich ebenfalls der Preisbindung zu unterstellen. Es liege deshalb eine horizontale Wettbewerbsabrede über die indirekte Festsetzung von Preisen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor.
6.4.3 Die Beschwerdeführer bestreiten dies: Beim Sammelrevers handle es sich um eine individuelle Vereinbarung zwischen den einzelnen Verlegern und Buchhändlern (mithin um vertikale Abreden) und um ein zulässiges Parallelverhalten. Das System der Preisbindungsbeauftragten sei bloss eine administrative, organisatorische Bündelung der vertikalen Preisbindungsverträge und die einzig effiziente Form, um angesichts der grossen Masse von Verlegern und Buchhändlern die Rechtswirksamkeit der Preisbindung garantieren zu können. Die einzelnen Buchhändler seien nicht in der Lage, die Einhaltung der Preisbindung durch die Verlage zu überwachen, geschweige denn zu sanktionieren. Die Bestellung eines Schiedsgerichts und die Konventionalstrafe liessen nicht auf ein abgestimmtes Verhalten schliessen. Der einzelne Verleger entscheide sich für die Preisbindung, weil er sie individuell betriebswirtschaftlich für seine Produkte für sinnvoll halte. Der durch Preisbindungstreuhänder und Preisbindungsbevollmächtigte geschaffene organisatorische Rahmen mache das Bündel vertikaler Absprachen nicht zu einer horizontalen Abrede. Selbst wenn eine solche vorläge, hätte diese im Übrigen nicht die Preisfestsetzung zum Gegenstand; es wäre nur abgestimmt, dass die Bücher preisgebunden zu vertreiben seien, ohne dass Preiselemente oder -komponenten festgelegt würden. Diese seien durch die Absprache nur in vertikaler Richtung betroffen.
6.5
6.5.1 Ein Gleichverhalten der Verlage liegt unbestrittenermassen insofern vor, als die am Sammelrevers beteiligten Verleger gegenüber dem Buchhandel die Preisbindung durchsetzen. Hingegen ist die Höhe dieser Preise nicht horizontal abgestimmt, sondern wird von jedem Verleger individuell und autonom festgelegt (VKK 1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers ist insofern nicht mit den klassischen sog. harten Preisbindungskartellen zu vergleichen wie etwa jenem für Bier (vgl. BGE 112 II 268 ff.) oder für Zement (vgl. dazu die Untersuchung der ehemaligen Kartellkommission über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Zementmarkt, in: VKKP 5/1993 S. 43 ff., v.a. S. 85 ff.), aber auch nicht mit branchenweisen Preisempfehlungen, mit denen bestimmte Preise oder Preiskorridore festgelegt werden, die in der ganzen Branche Anwendung finden (vgl. dazu den Entscheid der Wettbewerbskommission vom 17. August 1998 betreffend Service- und Reparaturleistungen [RPW 1998 S. 382 ff.], von der Rekurskommission aufgehoben [RPW 1999 S. 503 ff.]; Entscheid der Wettbewerbskommission vom 8. Mai 2000 betreffend Fahrstunden [RPW 2000 S. 167 ff.], von der Rekurskommission bestätigt [RPW 2001 S. 200 ff.]).
6.5.2 Es mag zutreffen, dass Verlage die schlecht verkäuflichen Titel mit dem Ertrag aus den gut verkäuflichen quersubventionieren. Indessen wird der Preiswettbewerb zwischen den Verlagen dadurch nicht ausgeschaltet (ebenso die frühere Kartellkommission in ihrer Beurteilung der alten Marktordnung, in: VKK 1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers schliesst auch nicht aus, dass sich einzelne Verleger auf gut verkäufliche Titel beschränken, keine Quersubventionierung vornehmen und daher alle ihre Titel zu einem günstigeren Preis anbieten können. Gerichtsnotorisch gibt es denn auch unter verschiedenen Buchtiteln, die ähnliche Fragen behandeln (z.B. verschiedene Sachbücher für bestimmte Gebiete), nebst einem Qualitäts- auch einen gewissen Preiswettbewerb. Bei Werken, die nicht (mehr) dem Urheberrecht unterliegen (z.B. Literaturklassiker), kann ein solcher sogar bei von verschiedenen Verlagen herausgegebenen gleichen Titeln bestehen. Die Vorinstanz betrachtet als entscheidend, dass die Verleger mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots fördern. Dies betrifft allerdings nicht die Preisfestsetzung auf Stufe Verlag, sondern allenfalls Art und Zahl der umgesetzten Bücher. Zu diesem Zweck soll - so die Vorinstanz - die Zahl der Verkaufsstellen hoch gehalten werden, was erleichtert werde, wenn den Buchhandlungen mittels Preisbindung eine gewisse Marge gesichert werden könne.
6.5.3 Soweit eine horizontale Vereinbarung zwischen den Verlagen besteht, wird dadurch somit nicht der Preiswettbewerb zwischen diesen, sondern derjenige zwischen den Buchhandlungen beeinträchtigt. Auch die Wettbewerbskommission hat denn in der horizontalen Bündelung zwischen den Verlagen nur eine Wettbewerbsausschaltung auf der Stufe des Handels gesehen (Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999, Ziff. 45 f., 51, 59 f.) und nicht auf jener der Produktion. In der Lehre wird indessen angenommen, dass auch Horizontalabreden unter Herstellern über die Preisbindung der zweiten Hand (also auf einer anderen Marktstufe) unter die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fielen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 117 zu Art. 5 KG). Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben, da jedenfalls eine Horizontalabrede auf Stufe des Buchhandels besteht.
6.5.4 Der Sammelrevers führt dazu, dass alle angeschlossenen Buchhandlungen den gleichen vom Verlag festgesetzten Preis einhalten. Dieses Gleichverhalten ist offensichtlich nicht auf exogene Marktfaktoren zurückzuführen. Wenn auch allenfalls auf Stufe Verlag die Preisbindung noch betriebswirtschaftlich begründet werden mag, so trifft dies auf den Buchhandel nicht mehr zu. Nach betriebswirtschaftlichen Überlegungen ist nicht ersichtlich, weshalb ein Buchhändler den Preis nicht senken sollte, wenn er dadurch einen Wettbewerbsvorteil erzielen kann. Die Preisbindung entspringt im Gegenteil dem bewussten Wunsch der (Mehrheit der) Buchhändler, den Preiswettbewerb auf der Stufe des Endabnehmerpreises durch ein möglichst umfassendes Preisbindungssystem auszuschalten. Ein wesentliches Indiz hierfür liegt bereits darin, dass der Sammelrevers koordiniert eingeführt worden ist, um die frühere Marktordnung zu ersetzen, deren wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit in Frage gestellt erschien. Über die Einführung des Sammelrevers wurde an Generalversammlungen des Beschwerdeführers 2 von 1991 und 1992 diskutiert und beschlossen. Bereits die frühere Kartellkommission hat unter Hinweis auf diese Zustimmung an der Generalversammlung von 1991 den Sammelrevers als kartellähnlich (im Sinne des KG85) bezeichnet, da trotz formal vertikaler Konstruktion eine kollektive Durchsetzung vorgesehen sei. Ein Preiswettbewerb bestehe in gewissem Masse auf Stufe der Verleger, schlage aber nicht mehr auf den Detailhandel durch (VKKP 1a/1996 S. 170 ff.).
6.5.5 Zwar legen die Buchhändler nicht selber in horizontalen Abreden die Buchpreise fest, sondern halten bloss die von den Verlagen vorgegebenen Preise ein. Eine Preisabrede liegt indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden (BBl 1995 I 567; BORER, a.a.O., N. 25 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 117 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820). Als Preisabrede hat auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gelten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet wird, selbst wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt ist. Die Buchhändler wissen, dass infolge des Sammelrevers alle anderen angeschlossenen Buchhändler jedes Buch zum gleichen Preis verkaufen wie sie. Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer ist das offensichtliche Ziel des Sammelrevers. Gerichtsnotorisch treten die Beschwerdeführer, welche die Verlage und Buchhandlungen vertreten, nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern auch in der Öffentlichkeit und der Politik für die Beibehaltung der Preisbindung ein (vgl. z.B. www.sbvv.ch/medienaktuell.htm) und machen diese damit zu einer Frage von kollektivem Interesse auf Verbandsebene. Auch die Funktion der Preisbindungsbevollmächtigten wirkt koordinierend. Ohne Absprache auf der Ebene des Verbandes wäre es höchst unwahrscheinlich, dass alle beteiligten Buchhandlungen für ihre Kontakte mit den Verlagen die gleiche Bevollmächtigte bezeichnen würden. Schliesslich ist auch die konkrete Ausgestaltung des Schiedsgerichts ein Indiz für eine horizontale Abrede. Wohl lässt die Einsetzung von Schiedsgerichten durch Dritte nicht automatisch auf eine solche schliessen, kommt dies im Wirtschaftsleben doch nicht selten vor. Es fällt im vorliegenden Zusammenhang indessen ins Gewicht, dass nicht etwa der einzelne Buchhändler das Schiedsgericht anrufen kann. Der Entscheid, ob ein Schiedsverfahren eingeleitet wird, obliegt gemäss Ziff. 10 Abs. 5 des Sammelrevers dem Preisbindungstreuhänder bzw. der Preisbindungsbeauftragten, welche gemeinsam den Obmann des Schiedsgerichts bezeichnen (Ziff. 10 Abs. 3 des Sammelrevers). Die Ausgestaltung des Schiedsverfahrens folgt damit dem gleichen horizontal abgestimmten, koordinierenden Mechanismus wie die Institution der Preisbindungsbeauftragten. Die Beschwerdeführer wenden ein, der Sammelrevers sei die einzige Möglichkeit, um das (als vertikale Abreden zulässige) Preisbindungssystem durchzusetzen. Gerade dies unterstreicht aber, dass in Wirklichkeit ein horizontal abgestimmtes Verhalten vorliegt: Offensichtlich streben die Buchhändler eine möglichst lückenlose Durchsetzung der Preisbindung an und haben gerade zu diesem Zweck gemeinsame Durchsetzungsinstrumente geschaffen (im Resultat gleicher Ansicht KAMBER, a.a.O., S. 146 f.). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) vom 9. Juli 1985. Abgesehen davon, dass dieses auf der Basis einer anderen Rechtslage erging, äusserte sich der BGH dort nur zum Verhältnis zwischen den Verlagen, nicht auch zu demjenigen zwischen den Buchhandlungen; zudem stellte er nur auf die rechtliche Qualifikation der Verträge ab, während das Kartellgesetz eben nicht nur Vereinbarungen, sondern auch vertragsloses Zusammenwirken erfasst.
6.6 Somit ist gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vorliegend eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten. Ob die Annahme als widerlegt gelten kann, ist im Folgenden zu prüfen (E. 7-9).
7.
7.1 Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, gilt dieser als beseitigt. Art. 5 Abs. 3 KG regelt damit die Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber liegt die Beweisführungslast im verwaltungsrechtlichen Verfahren bei der Wettbewerbskommission, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht trifft (Art. 12 und 13 VwVG i.V.m. Art. 39 KG; BORER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 111 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820 Ziff. 4.1.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 115 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 309; KAMBER, a.a.O., S. 151).
7.2 Die Frage der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bezieht sich immer auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15 f.; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 47 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 275 u. S. 172 ff.). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die entsprechenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]). Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dies sei hier der entsprechende Währungsraum, d.h. die Schweiz (ebenso KAMBER, a.a.O., S. 149 f.). Die Beschwerdeführer stellen diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage. Umstritten ist hingegen die sachliche Marktumschreibung.
7.3
7.3.1 Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 16; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 48 f. zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1998], S. 22; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 87 f.). Die Parteien sind sich einig, dass die für die Marktabgrenzung massgebliche Marktgegenseite hier die Leser bzw. Käufer von Büchern sind (Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 64); unterschiedliche Ansichten bestehen hinsichtlich des nachgefragten Guts.
7.3.2 Die Vorinstanzen haben den Buchhandel als eigene Wertschöpfungsstufe und als relevanten Markt den Handel mit (deutschsprachigen) Büchern unter Einbezug sämtlicher Verkaufsstellen betrachtet, mithin die buchhändlerische Leistung (Vermittlung des Buches, Präsentation von Büchern, Beratung usw.; Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 69, 76; Entscheid der Rekurskommission, E. 5.3; zustimmend KAMBER, a.a.O., S. 149). Für diese bestehe aufgrund der Preisbindung kein Preiswettbewerb. Die Beschwerdeführer erachten demgegenüber nicht den Buchhandel als relevanten Markt, sondern die Bücher. Es sei deshalb nicht nur der Wettbewerb beim Vertrieb ein- und desselben Titels ("Intrabrand"-Wettbewerb), sondern auch der Wettbewerb zwischen verschiedenen Titeln bzw. Verlagen ("Interbrand"-Wettbewerb) massgebend.
7.3.3 Die frühere Kartellkommission hat in einer Stellungnahme zu Handen des Preisüberwachers (VKKP 1a/1996 S. 166 f.) angenommen, der Buchmarkt bilde aus der Sicht der Anbieter einen einheitlichen Markt, aus der Sicht der Nachfrager indessen nicht, da kaum Austauschbarkeit zwischen den verschiedenen Buchtiteln bestehe. In der Regel bilde daher jeder Buchtitel einen eigenen Markt. Die Beschwerdeführer gehen demgegenüber davon aus, dass zumindest in gewissem Mass zwischen verschiedenen Buchtiteln Austauschbarkeit bestehe. Aus der Optik der Vorinstanzen ist dies unerheblich, weil auch dann innerhalb des relevanten Marktes (buchhändlerische Leistung) kein Preiswettbewerb herrsche. Das Argument der Vorinstanzen, das Herstellen von Büchern und die buchhändlerische Leistung seien verschieden, bedeutet allerdings noch nicht, dass auch aus der Sicht des Kunden getrennte Märkte bestehen. Die Beschwerdeführer weisen an sich zu Recht darauf hin, dass die buchhändlerische Leistung in der Regel nicht gesondert, sondern nur zusammen mit dem Buch nachgefragt oder vergütet wird, was allerdings nur relevant ist, soweit tatsächlich Austauschbarkeit angenommen werden kann. Will der Käufer hingegen einen bestimmten Titel, beschränkt sich seine Auswahl auf die verschiedenen Buchhandlungen. Es stehen dann nicht Bücher, sondern Verkaufsstellen im Wettbewerb. Wie gross der Anteil der Buchkäufe ist, bei der Austauschbarkeit besteht, ist umstritten. Die Frage braucht nicht geklärt zu werden, wenn sich ergibt, dass auch bei der Betrachtungsweise der Beschwerdeführer wirksamer Wettbewerb beseitigt ist oder umgekehrt auch bei der Annahme der Vorinstanzen noch wirksamer Wettbewerb herrscht.
8.
8.1 Die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass trotz der Abrede ein funktionierender Innen- oder Aussenwettbewerb besteht (BBl 1995 I 565; GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., N. 22 zu Art. 5 KG; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 21, 24; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305). Ein funktionierender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn es Unternehmen gibt, die nicht an der Abrede beteiligt sind und damit so viel Konkurrenz schaffen, dass ein wirksamer Wettbewerb nicht als beseitigt erscheint. Ein funktionierender Innenwettbewerb besteht, wenn die Abrede in Wirklichkeit gar nicht befolgt wird oder wenn trotz der die Vermutung begründenden Absprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter aufgrund anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht (ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 116 f.). Die Wirkung einer Abrede ist immer im Kontext der übrigen rechtlichen und tatsächlichen Marktzutrittsschranken zu würdigen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 59 ff. zu Art. 5 KG); massgeblich ist, ob im Ergebnis die Marktfunktionen des Wettbewerbs beeinträchtigt werden oder nicht (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 62 zu Art. 5 KG; vgl. hierzu im Einzelnen: ZÄCH, a.a.O., Rz. 10-29). Zu diesem Zweck hat deshalb auch bei den Vermutungstatbeständen eine entsprechende Marktanalyse zu erfolgen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG).
8.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass kein wirksamer Aussenwettbewerb bestehe, da das Angebot der nicht preisgebundenen Bücher im modernen Antiquariat und in Buchclubs nicht geeignet sei, den Handel mit preisgebundenen Büchern wirksam zu konkurrenzieren. Dies ist angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2) offensichtlich und wird auch von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt. Umstritten ist jedoch, ob und inwiefern noch ein wirksamer Innenwettbewerb besteht:
8.2.1 Nach Ansicht der Wettbewerbskommission ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nicht widerlegt, da innerhalb des relevanten Marktes (Handel mit deutschsprachigen Büchern im Währungsgebiet der Schweiz) der Wettbewerb bezüglich des Preises (und damit des zentralen Marktparameters) für die der Preisbindung unterliegenden Bücher ausgeschaltet sei. Die Rekurskommission ihrerseits hat angenommen, die Vermutung könne nicht durch die Relevanz anderer Wettbewerbsparameter widerlegt werden, da das Gesetz jeweils bereits einen einzigen Wettbewerbsparameter (nämlich den Preis [Art. 5 Abs. 3 lit. a KG] oder die Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen [Art. 5 Abs. 3 lit. b KG] oder die Marktaufteilung [Art. 5 Abs. 3 lit. c KG]) zur Begründung der Vermutung genügen lasse; erforderlich sei der Nachweis, dass trotz der fraglichen Abrede der Preiswettbewerb in hinreichendem Masse spiele, was beim umstrittenen Sammelrevers nicht der Fall sei.
8.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, es herrsche trotz des Sammelrevers zwischen den verschiedenen Buchtiteln und Verlagen ein Preiswettbewerb. Ob dies zutrifft, hängt mit der Frage nach dem sachlich relevanten Markt (E. 7.3) zusammen und kann dahin gestellt bleiben. Selbst wenn der Handel als eigener Markt betrachtet wird, besteht nämlich ein relevanter Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen fort.
8.3
8.3.1 Art. 5 Abs. 3 KG nennt die einzelnen Tatbestände, welche die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung begründen, zwar alternativ und nicht kumulativ; dies bedeutet indessen bloss, dass ein einzelner von ihnen zur Begründung der Vermutung genügt, nicht aber auch, dass die Beseitigung des Wettbewerbs damit unabänderlich feststünde. Die Argumentation der Vorinstanz setzt unzulässigerweise die Vermutungsbasis mit der Vermutungsfolge gleich. Die Vermutung zeichnet sich im Unterschied zur Fiktion dadurch aus, dass sie widerlegt werden kann (MARIO M. PEDRAZZINI/ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, Rz. 1054; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 519-524). Das Gesetz beschränkt die Möglichkeiten, dies zu tun, hier nicht. Die horizontale Preisabrede begründet nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG deshalb nur die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung und nicht auch eine entsprechende Fiktion.
8.3.2 Preisabsprachen sind gesetzlich nicht ausnahmslos untersagt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 22; ZÄCH, a.a.O., Rz. 304). Das Gesetz unterscheidet zwischen einer erheblichen Beeinträchtigung und der Beseitigung des Wettbewerbs; nur diese ist absolut verboten. Eine erhebliche Beeinträchtigung, die nach Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerechtfertigt werden kann, liegt vor, wenn der Wettbewerb hinsichtlich einzelner relevanter Parameter erheblich beeinträchtigt ist (vgl. E. 5). Als beseitigt erweist sich der Wettbewerb demgegenüber, wenn die autonome Festlegung sämtlicher relevanter Wettbewerbsparameter ausgeschlossen ist (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15, 21 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., Rz. 1040; WALTER A. STOFFEL, Les ententes restrictives à la concurrence, in: SZW Sondernummer 1996, S. 7 ff., 11 f.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 98). Sind mehrere solche relevant, kann folglich ein Restwettbewerb auch vorliegen, wenn er nur bezüglich einzelner dieser Parameter noch funktioniert. Die Vermutung nach Art. 5 Abs. 3 KG ist daher nicht erst widerlegt, wenn nachgewiesen wird, dass uneingeschränkter Wettbewerb herrscht, sondern bereits, wenn dargetan ist, dass trotz der die Vermutung begründenden Abrede noch ein gewisser - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigter - Rest- oder Teilwettbewerb besteht.
8.3.3 Der Preis ist auf den meisten Märkten ein wichtiger Parameter. Die Beseitigung des entsprechenden Wettbewerbs führt daher in vielen Fällen - insbesondere bei homogenen Gütern (Benzin, Heizöl usw.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 301) - zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs schlechthin (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 116 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 98). Dies schliesst aber nicht aus, dass es Märkte gibt, auf denen der Preis nicht den alleinigen oder dominierenden Wettbewerbsfaktor bildet. Bei unterschiedlichen Produkten verschiedener Hersteller kann es deshalb selbst bei kartellistisch vereinheitlichten Preisen wegen der Unterschiedlichkeit der einzelnen Marken zu einem gewissen (Rest-)Wettbewerb kommen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 301, S. 174).
8.3.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann somit auch bei einer (horizontalen) Preisabrede die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch den Nachweis widerlegt werden, dass auf einem konkreten Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist, und es daher trotz dessen Ausschaltens aufgrund anderer Faktoren (z.B. Qualität) noch zu einem - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten - Wettbewerb kommt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 24; STOFFEL, a.a.O. [1996], S. 17; WALTER A. STOFFEL, Unzulässige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2000, S. 19 ff., 28; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 117; ZÄCH, a.a.O., Rz. 306, S.176 f.). Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat denn auch in einem anderen Fall (SVIT-Honorarrichtlinien) selber festgehalten, dass bei der Beurteilung von Preisabsprachen die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor mitberücksichtigt werden müsse. In Dienstleistungsmärkten sei der Preis nicht ein dominanter Wettbewerbsparameter, da die Art und Qualität der Leistung stark vom Leistungserbringer abhingen (RPW 1998 S. 189 ff. Ziff. 49). Nachdem die Vorinstanzen vorliegend als relevanten Markt nicht die Bücher, sondern den Buchhandel (und damit einen Dienstleistungsmarkt) betrachteten, ist auch hier die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor zu prüfen. Die Auffassung der Rekurskommission, wonach die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nur durch den Nachweis umgestossen werden könne, dass der Preiswettbewerb trotz der Abrede spiele, steht im Widerspruch zum Gesetz. Die Vermutung kann auch widerlegt werden, wenn nachgewiesen ist, dass auf dem Buchhandelsmarkt trotz Ausschaltung des Preiswettbewerbs aufgrund anderer Parameter ein wirksamer (Rest- oder Teil-)Wettbewerb fortbesteht.
9.
9.1 Die Vorinstanzen haben sich aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung mit der Bedeutung des Preises als Wettbewerbsparameter und mit der Frage eines allfälligen Restwettbewerbs aufgrund anderer Faktoren (Qualität des Sortiments, der Beratung und weiterer Serviceleistungen) nicht weiter auseinander gesetzt. Der Sachverhalt ist insofern an sich unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Immerhin haben sie aber auch diesbezüglich gewisse Aussagen gemacht. Weitere Unterlagen sind von den Beschwerdeführern eingereicht worden. Zudem liegt inzwischen der "Prognos"-Bericht über den Buchmarkt und die Buchpreisbindung vor (FELIX NEIGER/JOSEF TRAPPEL [Prognos AG], Schlussbericht Buchmarkt und Buchpreisbindung in der Schweiz, Basel, September 2001).
9.2 Die Wettbewerbskommission beantragt zwar, diesen nicht zu den Verfahrensakten zu nehmen, da der Sachverhalt nicht unvollständig festgestellt sei, der Bericht keine neuen, für das vorliegende Verfahren entscheidrelevanten Tatsachen enthalte und die Vorgehensweise bei der Ausarbeitung nicht wissenschaftlich erscheine; zudem hätten Interessengruppen der Buchbranche bei dessen Erarbeitung mitgewirkt. Hierzu besteht indessen kein Anlass:
9.2.1 Der "Prognos"-Bericht geht auf ein Postulat des Nationalrats zurück (Postulat 99.3484), das - als Reaktion auf die hier zur Diskussion stehende Verfügung der Wettbewerbskommission - den Bundesrat eingeladen hatte, die kultur- und arbeitsmarktpolitische Bedeutung der Preisbindung darzustellen. Das Bundesamt für Kultur (BAK) beauftragte gestützt hierauf die Prognos AG damit, die Situation des Buchhandels in der Schweiz und die arbeitsmarkt- bzw. kulturpolitische Bedeutung der Buchpreisbindung zu beleuchten.
Dabei sollten gemäss Zielsetzung zunächst die volkswirtschaftlichen und anschliessend die kulturpolitischen Auswirkungen der Preisbindung analysiert werden ("Prognos"-Bericht, Anlage I, Ziff. 2). Eine aus Vertretern und Vertreterinnen des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), des BAK und des Bundesamts für Statistik sowie der Präsidentin der Kulturstiftung Pro Helvetia zusammengesetzte Gruppe begleitete diese Arbeit.
9.2.2 Wie sich aus dem Auftrag und der Lektüre des Berichts ergibt, befasst sich dieser nicht nur mit den (vorliegend unerheblichen, vgl. E. 1.2) kulturpolitischen, sondern auch mit den ökonomischen Aspekten der Buchpreisbindung; er enthält insoweit deshalb auch Sachverhaltsaussagen, die für die hier zu beurteilenden Fragen erheblich sind. Zwar handelt es sich nicht um ein gerichtliches Gutachten; auch trifft zu, dass Interessenvertreter der Buchbranche und namentlich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer zu den im Bericht enthaltenen Thesen Stellung nehmen konnten. Dies schliesst aber nicht aus, auf darin enthaltene Sachverhaltsfeststellungen abzustellen, soweit diese nach freier Beweiswürdigung als unbestritten und zutreffend gelten können. Es besteht deshalb kein Grund, den entsprechenden Bericht nicht zu den Akten zu nehmen, zumal die Parteien Gelegenheit erhalten haben, sich mit dessen Inhalt auseinander zu setzen.
9.3 Insgesamt erlaubt die Aktenlage dem Bundesgericht damit, selber zu beurteilen, ob neben dem (ausgeschalteten) Preiswettbewerb der Qualitätswettbewerb relevant erscheint (E. 9.4) und tatsächlich besteht (E. 9.5).
9.4
9.4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, ein erheblicher Teil der Kundschaft lege beim Buchkauf hauptsächlich Wert auf Servicefaktoren wie Sortimentsqualität und Beratung. Sie belegen dies mit Ergebnissen von Umfragen, wonach nur 48% der Käufer den niedrigen Preis als wichtig oder sehr wichtig beurteilten, aber zwischen 63 und 69% Faktoren wie übersichtliche Bücheranordnung, fachkundige Beratung und grosse Auswahl/breites Sortiment besonderes Gewicht beilegten. In anderen Märkten liege der Anteil der Kunden, die den Preis als "besonders wichtig" bezeichneten, demgegenüber viel höher (zwischen 55 und 83%). Zwar sind diese Umfragen zumindest teilweise vom Beschwerdeführer 1 selber oder in seinem Auftrag durchgeführt worden, doch hat die Rekurskommission diese Darlegung nicht bestritten, sondern sie bloss - aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung - als unerheblich erachtet, da dies nichts daran zu ändern vermöge, dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG begründe (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2).
9.4.2 Die Vorinstanzen stellen nicht in Abrede, dass im Buchhandel neben dem Produkt "Buch" auch die Serviceleistungen (Beratung, Verfügbarkeit eines Sortiments usw.) von Bedeutung sind. Die Rekurskommission hat festgehalten, dass eine Preisabrede den Beteiligten immer die Möglichkeit belasse, sich mit anderen Mitteln wie Kundenbetreuung, Werbung oder Produktdifferenzierung zu konkurrenzieren; die Beteiligten würden in der Regel solche Mittel zur Steigerung ihrer Umsätze und Gewinne intensiv nutzen (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2).
9.4.3 Der "Prognos"-Bericht kommt zum Schluss, dass im In- und Ausland die Preissensibilität der Buchkundschaft relativ gering sei. Andere Faktoren als der Preis stünden im Vordergrund, so die Breite des Sortiments, die Übersichtlichkeit des Angebots, die Qualität der Bedienung und Beratung sowie Standort und Ausstattung der Buchhandlung. Illustriert wird dies unter anderem damit, dass in den Grenzregionen zu Deutschland und Frankreich trotz Preisunterschieden von 20-30% kaum jemand Bücher im grenznahen Ausland kaufe (S. 33 f., 78, 90). Der Bericht stützt sich dabei auf eine Studie der Universität St. Gallen (URS FÜGLISTALLER/ANDREAS GRÜNER/CRISTIAN RUSCH, Dienstleistungskompetenz und Dienstleistungscontrolling im Schweizer Buchhandel, St. Gallen 2001, S. 8, 13 und 22; vgl. dazu HANS JOBST PLEITNER/URS FÜGLISTALLER/CRISTIAN RUSCH, Schweizer Buchhandel - eine ökonomische Situationsanalyse, in: NZZ 9./10. Februar 2002, S. 27), welche aufgrund eigener Umfragen und Erhebungen feststellt, dass nur für rund 34% der Buchkunden der Preis eine sehr wichtige oder wichtige Rolle spiele (FÜGLISTALLER/GRÜNER/RUSCH, a.a.O., S. 31; "Prognos"-Bericht, S. 34). Diese Zahlen werden von den Vorinstanzen nicht bestritten. Es entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass zumindest bei einem erheblichen Teil der Buchkäufe den genannten Servicefaktoren (Sortimentsqualität, Beratung) eine erhebliche Bedeutung zukommt.
9.4.4 Insgesamt kann somit als erwiesen erachtet werden, dass auf dem Buchhandelsmarkt nebst dem Preis auch die Qualität eine erhebliche Bedeutung hat, so dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs nicht zwangsläufig den Wettbewerb an sich beseitigt.
9.5 Der entsprechende Qualitätswettbewerb findet im Übrigen auch statt:
9.5.1 Die Wettbewerbskommission hat ausdrücklich eingeräumt, dass ein gewisser Qualitäts- und Leistungswettbewerb zwischen den Buchhändlern existiere; sie hält diesen allerdings aufgrund des ausgeschalteten Preiswettbewerbs für "verzerrt" (Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 84). Auch die Rekurskommission führt aus, dass der Kunde durch den Bezug zusätzlicher (Dienst-)Leistungen Nutzen ziehen könne, dass aber die Ausschaltung des Preiswettbewerbs seine Wahlfreiheit "beschränke" (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2). Verzerrung und Beschränkung sind jedoch nicht dasselbe wie die vom Gesetz verlangte Beseitigung. Nach den Ausführungen der Vorinstanzen ist deshalb davon auszugehen, dass der Qualitätswettbewerb zwischen den Buchhandlungen zwar wohl beeinträchtigt, aber nicht beseitigt ist.
9.5.2 Dies erscheint auch ohne weiteres plausibel: Die Leistung des Buchhändlers besteht einerseits in der Lieferung des Buches, andererseits im Dienstleistungsangebot (einschliesslich der Führung eines möglichst breiten Sortiments an im Laden vorhandenen, d.h. zur Einsicht offen liegenden und sofort - nicht erst auf Bestellung hin - verfügbaren Titeln). Für diese Gesamtleistung wird der für alle Buchhandlungen gleichermassen festgesetzte Preis bezahlt. Der Kunde erhält hierfür einerseits das Buch, welches in allen Buchhandlungen gleich ist, andererseits die Service-Dienstleistungen, welche unter den Buchhandlungen variieren können. Je nach Qualität der Dienstleistungen erhält der Kunde für den gleichen Preis somit eine unterschiedliche Gegenleistung. Er wird deshalb diejenige Buchhandlung vorziehen, in welcher der Service am besten ist, weil er dadurch für sein Geld eine grössere Gegenleistung erhält. Insofern besteht unzweifelhaft ein Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dieser Qualitätswettbewerb infolge der Preisbindung ausgeschaltet sein sollte. Der Gewinn eines Unternehmens hängt nicht nur von der Bruttomarge, sondern auch von den Kosten und dem Umsatz ab. Infolge der Preisbindung kann der Buchhändler seinen Umsatz (und damit seinen Bruttoertrag) nur durch bessere Qualität der Dienstleistungen und dadurch erreichte Kundenzufriedenheit steigern. Nach normalen betriebswirtschaftlichen Überlegungen ist somit zu erwarten, dass die Buchhändler gerade infolge der Preisbindung die übrigen Wettbewerbsparameter besonders beachten, um ein optimales Verhältnis zwischen Kostenstruktur und Umsatz zu erreichen. Die Rekurskommission führt selber aus, dass die Anbieter Effizienzvorteile entweder als höhere Gewinne für sich behalten oder in Form von Zusatzleistungen an die Kunden weiter geben in der Hoffnung, dadurch ihren Umsatz zu steigern (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2). Sie nimmt damit an, dass trotz Preisbindung die verschiedenen Buchhandlungen unterschiedlich effizient sind und dem Kunden daher unterschiedliche Leistungen anbieten können. Für diejenigen Kunden, welche einzig das Buch, aber keine Beratung und Sortimentsausstellung beanspruchen (weil sie genau wissen, welches Buch sie wünschen), ist damit zwar der Wettbewerb weitgehend ausgeschaltet bzw. bezieht sich dieser höchstens noch auf die Raschheit der Bestellung und Lieferung. Da indessen ein erheblicher Teil der Kunden tatsächlich weitere Dienstleistungen beansprucht (vgl. E. 9.4), bedeutet dies nicht, dass der Wettbewerb beseitigt wäre.
9.5.3 Die Rekurskommission nahm an, dass eigentlich erwartet werden dürfte, dass der Kunde bereit sei, den Preis für die Dienstleistungen separat zu bezahlen, und nicht bloss denjenigen, der sich aus der Mischrechnung ergebe, wenn es für ihn tatsächlich nicht so sehr auf den Preis denn auf die Leistung ankomme (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2 in fine). Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass kein Qualitätswettbewerb mehr bestünde. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass mangels Austauschbarkeit einzelner Titel als sachlich relevanter Markt die Dienstleistungen der Buchhandlungen zu gelten haben (vgl. E. 7.3), werden diese Leistungen in der Regel doch zusammen mit dem Buch nachgefragt. Es ist auch auf anderen Märkten üblich, dass nebst der Lieferung der Ware eine gewisse Beratung erfolgt, die von den Kunden in unterschiedlichem Masse in Anspruch genommen, aber trotzdem nicht gesondert entgolten wird, sondern im Preis der Ware enthalten ist. Dies allein stellt noch keine Beseitigung des Wettbewerbs dar. In Märkten, in welchen die Beratungstätigkeit einen erheblichen Anteil am Warenpreis ausmacht, kann die Preisbindung gerade ein Mittel sein, um die - auch ökonomisch - unerwünschte Trittbrettfahrerproblematik zu vermeiden (Personen, die in qualifizierten und teureren Handlungen unentgeltlich Beratung in Anspruch nehmen, um anschliessend im billigeren Discountgeschäft die Ware zu kaufen).
9.5.4 Ebenfalls nicht ausschlaggebend ist das Argument, das Kartellgesetz gehe davon aus, dass der Nachfrage am besten entsprochen werde, wenn das Angebot auf diese und nicht nach Wettbewerbsabreden ausgerichtet sei. Nach dem Gesagten richten die Buchhändler ihr Angebot zwar nicht bezüglich des Preises, wohl aber bezüglich anderer Wettbewerbsparameter (Serviceleistungen) durchaus an der Nachfrage aus. Dass der Wettbewerb durch die Preisabrede erheblich beeinträchtigt wird, ist nicht bestritten, aber nicht ausschlaggebend, solange ein Teilwettbewerb aufgrund anderer Faktoren fortbesteht (vgl. E. 8.3).
9.5.5 Wettbewerbsrechtlich bedenklich und unzulässig sind Preisabsprachen in erster Linie, wenn sie im Ergebnis zu Marktabschottungen führen bzw. aktuellen und potenziellen Wettbewerbern den Marktzutritt erschweren oder verunmöglichen (vgl. E. 8.1; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 252, Rz. 1040; HOFFET, a.a.O [1997], Rz. 57 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 815 Ziff. 2.2; GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 5 KG). Die Ein- und Austrittsbedingungen auf dem Markt sind deshalb ein zentrales Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen (BBl 1995 I 513). Wenn trotz Absprachen ein lebhafter Wechsel im Bestand der Marktteilnehmer erfolgt, ist der Wettbewerb nicht beseitigt. Anders als die in der EU als unzulässig beurteilte Preisbindung für niederländischsprachige Bücher (Urteil des EuGH vom 17. Januar 1984 in der Rechtssache 43/82 und 63/82, VBVB und VBBB, Slg. 1984, S. I-19 ff.) führt der Sammelrevers weder rechtlich noch faktisch zu einem Zulassungssystem für Buchhandlungen (vgl. auch Urteil des EuGH vom 17. Januar 1995 in der Rechtssache C-360/92, Publishers Association, Slg. 1995, S. I-23 ff., S. 73 f., wonach das mit dem Sammelrevers 93 vergleichbare britische "Net Book Agreement" sich von jenem niederländischen System unterscheidet). Von keiner Seite wird behauptet, der Marktzutritt für neue Buchhandlungen werde durch den Sammelrevers erschwert oder verunmöglicht. Im Gegenteil ist aktenmässig erstellt und unbestritten, dass die Zahl der Sortimentsbuchhandlungen stark schwankt. Sie hat zwischen 1985 und 1995 um mehr als 20% zu- und seit der Mitte der 90er-Jahre wieder um rund 10% abgenommen, während zugleich die grössten Buchhandlungen ihren Umsatz erheblich steigern konnten ("Prognos"-Bericht, S. 20, 43). Trotz Buchpreisbindung treten somit in der Realität in einem erheblichen Ausmass Wettbewerber auf dem Markt ein und aus, und kommt es zu Verlagerungen in den relativen Umsatzanteilen. Derartige Schwankungen im Bestand der Marktteilnehmer und ihren Marktanteilen wären nicht erklärlich, gäbe es nicht zumindest einen wirksamen (Teil-)Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Damit ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG widerlegt.
10. Der Wettbewerb wird durch den Sammelrevers aber erheblich (vgl. E. 5) und an sich in unzulässiger Weise beeinträchtigt, es sei denn, die Abrede erscheine aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt (Art. 5 Abs. 1 und 2 KG).
10.1 Die ehemalige Kartellkommission hat noch unter dem Geltungsbereich des KG62 in zwei früheren Erhebungen über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Büchermarkt (VKK 3/1973 S. 187 ff.) und über das Verhältnis zwischen Verlegern, Buchhandel und Buchclubs in der Deutschschweiz (VKK 2/3/1982 S. 117 ff.) die Buchpreisbindung hauptsächlich kulturpolitisch begründet (VKK 3/1973 S. 187 ff., 210 ff.; VKK 2/3/1982 S. 126, 131; vgl. KAMBER, a.a.O., S. 100 ff.; RIEDER, a.a.O., S. 146 ff.). Nach den Erfahrungen in Ländern ohne Buchpreisbindung (Frankreich, Schweden) würde bei einer Aufhebung der Preisbindung der Büchervertrieb über Discounter begünstigt und die Zahl der Neuerscheinungen vermindert; die Preise würden bei einzelnen Titeln (Erfolgsbüchern) gesenkt, bei anderen erhöht (VKK 2/3/1982 S. 127 ff.). Das geltende Kartellgesetz lässt im Rahmen von Art. 5 bewusst keine wettbewerbliche Rechtfertigung aus kultur- oder allgemeinpolitischen Gründen mehr zu. Einzig Gründe der wirtschaftlichen Effizienz fallen hierfür noch in Betracht (BORER, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG); kulturpolitische Argumente sind im Rahmen einer allfälligen ausnahmsweisen Zulassung nach Art. 8 KG zu berücksichtigen (BBl 1995 I 558; vgl. E. 1.2). In der Botschaft zum Kartellgesetz wurde die Buchpreisbindung zwar als ein möglicher Anwendungsfall hierfür erwähnt (BBl 1995 I 577; vgl. auch AB 1995 N 1091 ff., Bundesrat Delamuraz, NR Stucky und Strahm; AB 1995 S 858, Bundesrat Delamuraz); dies bedeutet aber nicht, dass eine Rechtfertigung der Buchpreisbindung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz deshalb zum Vornherein ausgeschlossen wäre. In den parlamentarischen Beratungen des Kartellgesetzes wurde beantragt, im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 KG auch Abreden über die Verbreitung von Büchern zu erwähnen, um die Buchpreisbindung aufrecht zu erhalten (Anträge Loeb, AB 1995 N 1085, und Iten, AB 1995 S 857). Dem ist entgegengesetzt worden, dies sei unnötig, weil bereits nach der vorgeschlagenen Formulierung eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erfolgen könne (AB 1995 N 1088 ff., Voten Jaeger, Fischer, Ledergerber; AB 1995 S 857 f., Berichterstatterin Simmen und Bundesrat Delamuraz). Der Antrag wurde hierauf im Nationalrat knapp abgelehnt (AB 1995 N 1092) und im Ständerat zurückgezogen (AB 1995 S 858).
10.2 Die Prüfung entsprechender Rechtfertigungsgründe setzt neben der Beurteilung von Rechtsfragen Feststellungen sachverhaltlicher Natur voraus. Anders als bezüglich der Beseitigung des Wettbewerbs (vgl. E. 9) liegen zur Zeit insofern keine hinreichenden Grundlagen vor, welche es dem Bundesgericht erlaubten, die Frage abschliessend zu beurteilen. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, die von den Beschwerdeführern diesbezüglich erhobenen - von den Vorinstanzen gestützt auf ihre unzutreffende Rechtsauffassung aber nicht weiter vertieften - Einwände erstinstanzlich zu prüfen. Die Sache ist hierzu an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Davon könnte nur abgesehen werden, wenn sich im Rahmen einer summarischen Prüfung bereits heute ergäbe, dass eine entsprechende Rechtfertigung zum Vornherein ausser Betracht fällt; dem ist indessen nicht so.
10.3 Art. 5 Abs. 2 lit. a KG nennt als legitime Rechtfertigungsgründe die Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, die Förderung der Forschung und der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen sowie die rationellere Nutzung von Ressourcen. Diese Gründe sind im Gesetz abschliessend aufgezählt (BORER, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG). Zur Rechtfertigung genügt, dass einer von ihnen gegeben ist (ZÄCH, a.a.O., Rz. 286).
10.3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Sammelrevers diene der Senkung von Vertriebs- und Herstellungskosten, weil er ein flächendeckendes Netz von breitsortierten Buchhandlungen gewährleiste. Eine Aufhebung der Preisbindung würde die Zahl der Buchhandlungen reduzieren und das bisherige flächendeckende Netz ausdünnen. Dadurch sänken die Verbreitungschancen für neue Titel. Indem der Sammelrevers den Verlegern eine Mischkalkulation gestatte, fördere er die Bereitschaft zur Herausgabe neuer Titel und erleichtere er den Vertrieb neuer Verlagserzeugnisse. Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass die Buchpreisbindung den Verlagen eine Mischkalkulation und eine Quersubventionierung schlecht verkäuflicher durch erfolgreichere Titel ermögliche (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.1.3). Wie bei jeder Quersubventionierung ist somit anzunehmen, dass die Buchpreisbindung für einen Teil der Bücher die Herstellungskosten senkt, für einen anderen aber erhöht. Kern der Argumentation bildet die Annahme, dass die Herstellungskosten für die weniger leicht verkäuflichen Titel steigen würden. Eine Aufhebung der Preisbindung reduzierte somit tendenziell die Zahl der erscheinenden Bücher. Die Beschwerdeführer machen hingegen nicht geltend, dass durch die Absprache die Herstellungskosten insgesamt reduziert würden; eine Rechtfertigung unter diesem Titel (Herstellungskosten) erscheint deshalb zweifelhaft und bedarf vertiefterer Abklärungen. Preisbindungen zweiter Hand können auch gerechtfertigt erscheinen, weil sie die Vertriebskosten senken und damit die Lancierung eines neuen Produkts fördern (BBl 1995 I 558 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 287; Übersicht über die Praxis bei STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 107 ff.). Nach der von allen Beteiligten geteilten Auffassung kann davon ausgegangen werden, dass die Buchpreisbindung jedenfalls bezüglich einzelner Titel vertriebsförderlich und eine Rechtfertigung insofern deshalb nicht zum Vornherein ausgeschlossen ist.
10.3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführer erlaubt die Preisbindung zudem eine Verbesserung des Produktesortiments, indem sie ein breites Angebot von Titeln ermöglicht. Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstehen; er beschränkt sich nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern erfasst z.B. auch die Umweltverträglichkeit von Produkten (BBl 1995 I 558 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 288; a.M. MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1998], S. 24). Nicht nur die Verbesserung einzelner Erzeugnisse im engeren Sinn, sondern auch die Verbreiterung des Angebots oder des Produktesortiments können als Produkteverbesserung in diesem Sinne verstanden werden (MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 818; ZÄCH, a.a.O., Rz. 288). Die Vorinstanzen haben als relevanten Markt nicht den Handel mit je einzelnen Titeln, sondern mit (deutschsprachigen) Büchern gesamthaft betrachtet. Als "Produkt" kommt somit das ganze Buchangebot in Frage. Sofern es stimmt, dass die Preisbindung die Zahl und Vielfalt der erhältlichen Titel erhöht (was eine noch abzuklärende Sachverhaltsfrage ist), könnte dies eine Produkteverbesserung (Breite und Qualität des Buchsortiments) im Sinne des Gesetzes bilden. Eine Rechtfertigung erscheint damit auch unter diesem Titel nicht zum Vornherein unmöglich.
10.3.3 Ähnliches gilt für den Aspekt der "Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen" und der "rationelleren Nutzung von Ressourcen": Wenn es - wie die Beschwerdeführer mit Vergleichen zwischen dem deutschsprachigen und dem englisch- und schwedischsprachigen Buchmarkt vorbringen - zutrifft, dass die Zahl der verfügbaren Fachbuchtitel durch die Preisbindung erhöht wird, ist nicht ausgeschlossen, diese mit dem Argument der Verbreitung von technischem und beruflichem Wissen zu rechtfertigen (vgl. Urteil des EuGH C-360/92, Slg. 1995 S. I-23 ff., 67 f., zum Begriff des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts im Sinne von Art. 85 Ziff. 3 EGV im Zusammenhang mit der britischen Buchpreisbindung). Zu den Ressourcen gehören auch öffentliche Güter und natürliche Ressourcen (BBl 1995 I 558 f.; OLIVIER PIAGET, La justification des ententes cartellaires dans l'Union européenne et en Suisse, Basel 2001, S. 168 f.; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 818; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 113). Es ist deshalb denkbar, die Nutzung des in der Menschheit vorhandenen Wissens als Ressource in diesem Sinne zu verstehen, deren Ausbeutung durch eine Verbreiterung des Buchangebots gefördert wird.
10.4 Um aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt gelten zu können, muss die umstrittene Abrede unabhängig vom Rechtfertigungsgrund notwendig sein (Art. 5 Abs. 2 lit. a KG). Es soll das mildeste und verhältnismässigste Mittel gewählt werden, um zu den gewünschten Effizienzvorteilen zu gelangen (BBl 1995 I 560; BORER, a.a.O., N. 36 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 294). In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, Wettbewerbsabreden über die Festsetzung von Preisen seien zur Erreichung der Effizienzziele in aller Regel nicht notwendig (ZÄCH, a.a.O., Rz. 295, S. 171). Dies dürfte zutreffen, sofern tatsächlich mildere Mittel zur Verfügung stehen. Die Vorinstanzen haben sich zu dieser Problematik nicht geäussert. Sie werden im Weiteren deshalb zu prüfen haben, ob die angestrebten Ziele (soweit sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind) nicht auch mit anderen Mitteln als dem Sammelrevers 93 erreicht werden könnten. Dabei wird insbesondere zu klären sein, ob mit einer rein vertikalen Ausgestaltung des Sammelrevers (wie dies auch von den Vorinstanzen als zulässig erachtet würde) ohne horizontale Bündelung die angestrebten Zwecke (soweit ökonomisch gerechtfertigt) nicht gleichermassen erreicht werden könnten. Eine Rechtfertigung setzt schliesslich voraus, dass die Abrede den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. b KG). Auch dieser Aspekt wird durch die Wettbewerbskommission noch vertieft werden müssen.
10.5 Aus völkerrechtlichen Gründen darf die Abrede nicht zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes führen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 295, S. 169 f.). Nachdem es vorliegend um den deutschsprachigen Büchermarkt geht, der sich nebst der Schweiz überwiegend auf Deutschland und Österreich erstreckt, ist hierbei in erster Linie das Verhältnis zu diesen Ländern massgebend. Es wird insofern zu berücksichtigen sein, dass in Deutschland und Österreich ein analoger Sammelrevers angewendet wird und nationale Buchpreisbindungssysteme vor dem Recht der EU standhalten können (vgl. dazu ABl C 073 vom 6. März 2001, Entschliessung des Rates vom 12. Februar 2001; Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache C-9/99, Echirolles Distribution SA, Slg. 2000, S. I-8207; THOMAS HOFMANN, Buchpreisbindungen auf dem Prüfstand des Europarechts, in: GRUR 2000 S. 555 ff.; KNUT WERNER LANGE [Hrsg.], Handbuch des deutschen und europäischen Kartellrechts, Heidelberg 2001, S. 215 ff.). Auch dieser Problematik und deren Auswirkungen auf die kartellrechtliche Zulässigkeit des Sammelrevers in der Schweiz wird noch nachzugehen sein.
11.
11.1 Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission (Art. 114 Abs. 2 OG) zur Abklärung zurückzuweisen, ob die durch den Sammelrevers verursachte erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG).
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Art. 4 und 5 KG; wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des "Sammelreverses 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz" (Buchpreisbindung). Der "Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz", der ungefähr 90% aller deutschsprachigen Bücher erfasst, bildet eine auf der Stufe des Buchhandels horizontal koordinierte vertikale Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, bei der gestützt auf Art. 5 Abs. 3 lit. a KG eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten ist (E. 2-6). Da zwischen den Buchhandlungen neben dem (ausgeschalteten) Preis- jedoch ein Qualitätswettbewerb fortbesteht und der Wettbewerb nur als beseitigt gelten kann, wenn die autonome Festlegung sämtlicher relevanter Wettbewerbsparameter ausgeschlossen erscheint, hat die entsprechende gesetzliche Vermutung als widerlegt zu gelten (E. 7-9). Es ist deshalb zu prüfen, ob die mit dem Sammelrevers verbundene erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) sich allenfalls aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) rechtfertigen lässt (E. 10).
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administrative law and public international law
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129 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 28. September 1998 eine Untersuchung über die Preisbindung für deutschsprachige Bücher, in die es den Schweizerischen Buchhändler- und Verleger-Verband (für die Beteiligten in der Schweiz) sowie den Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. (für die Beteiligten in Deutschland) einbezog. Mit Verfügung vom 6. September 1999 stellte die Kommission fest, dass der "Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz" eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a des Kartellgesetzes (KG; SR 251) bilde. Sie verpflichtete die Verleger und Zwischenbuchhändler, ihre Abnehmer ohne Sammelrevers-Preisbindung zu beliefern, und erklärte die Buchhändler als nicht mehr an diese gebunden (RPW 1999 S. 441 ff.). Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 21. Mai 2001 (RPW 2001 S. 381 ff.).
Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. sowie der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband haben hiergegen am 21. Juni 2001 zwei im Wesentlichen gleich lautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingereicht mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an diese, subeventuell zur Ergänzung des Verfahrens an die Wettbewerbskommission selber zurückzuweisen. Die Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Wettbewerbskommission beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hat von einer einlässlichen Stellungnahme abgesehen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien zu der im Auftrag des Bundesamts für Kultur in Verbindung mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft ausgearbeiteten Studie "Buchmarkt und Buchpreisbindung in der Schweiz" (sog. "Prognos"-Bericht, Basel, September 2001) Stellung genommen und dabei an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die gestützt auf das 4. Kapitel des Kartellgesetzes, namentlich auf Art. 30 KG, erlassenen Verfügungen der Wettbewerbskommission sind verwaltungsrechtlicher Natur. Entsprechende Beschwerdeentscheide der Rekurskommission (vgl. Art. 44 KG) können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG; BGE 127 III 219 E. 1a S. 221 f.). Als Interessenvertreter der von der Verfügung materiell betroffenen Verleger und Buchhändler sind die Beschwerdeführer hierzu legitimiert (vgl. Art. 11a VwVG und Art. 103 lit. a OG). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Eingaben ist unter Vereinigung der Verfahren (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG; BGE 113 Ia 390 E. 1) einzutreten.
1.2 Als unzulässig beurteilte Wettbewerbsabreden können in Ausnahmefällen zugelassen werden, wenn sie notwendig erscheinen, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen (Art. 8 KG). Dabei handelt es sich um eine politisch motivierte Ausnahme vom Grundsatz, dass die Wirtschaftsbeziehungen in erster Linie durch den Markt geregelt werden sollen. Der entsprechende Entscheid steht deshalb nicht den Wettbewerbsbehörden, sondern dem Bundesrat als politischer Instanz zu (BBl 1995 I 552 f., S. 577; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Basel 2002, Rz. 2 zu Art. 8 KG; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, N. 1 zu Art. 8 KG; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Das neue schweizerische Kartellgesetz im Überblick - Erste Erfahrungen, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Kartellgesetz, Erste Erfahrungen in der Praxis, Bern 1998, S. 9 ff., 25 f.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 257, S. 144; vgl. als Anwendungsfall RPW 1998 S. 478 ff.). Es ist deshalb nicht am Bundesgericht, im vorliegenden Verfahren entsprechende Ausnahmegründe zu berücksichtigen. Das Gericht hat ausschliesslich zu prüfen, ob der Entscheid, der umstrittene Sammelrevers bilde eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG, aus wettbewerblichen Gründen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG). Dabei ist es an den von der Rekurskommission festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Sachverhaltsmässig sind folgende Elemente des Sammelrevers, der gleichermassen in Deutschland, Österreich und der Schweiz angewendet wird, unbestritten: Die Verleger, die den Sammelrevers unterschreiben, schliessen mit allen Buchhändlern, die den Revers ebenfalls unterschrieben haben, einen Preisbindungsvertrag ab. Dabei setzt der Verleger die Endabnehmerpreise seiner Bücher fest. Die Buchhändler verpflichten sich, die vom Verleger festgesetzten Preise einzuhalten (Ziff. 1). Ebenso verpflichten sich die Zwischenbuchhändler, nur reversgebundene Händler zu beliefern (Ziff. 5 Abs. 2). Auch Wiederverkäufer, die ausserhalb der Schweiz beliefert werden, müssen für den Fall eines Reimports in die Schweiz auf die Preisbindung verpflichtet werden (Ziff. 5 Abs. 3). Der Formularvertrag regelt zudem die zulässigen Sonderpreise (Rabatte, Subskriptionspreise usw. [Ziff. 2-4]). Der Buchhändler verpflichtet sich bei Anbieten oder Gewähren unzulässiger Nachlässe oder Überschreiten des Ladenpreises zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband oder an den Verlag, sofern dieser ausnahmsweise Zahlung an sich selber wünscht (Ziff. 6 Abs. 1). Der Verlag kann daneben insbesondere seine Lieferungen einstellen (Ziff. 6 Abs. 2). Der Buchhändler verpflichtet sich, einem vereidigten Buchprüfer Einblick in seine Geschäftsunterlagen zu geben, wenn die begründete Vermutung besteht, dass er gegen die Preisbindung verstösst (Ziff. 7). Desgleichen verpflichtet sich der Verlag zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband, wenn er seine gebundenen Preise unterbietet oder die Unterbietung durch Dritte veranlasst (Ziff. 6 Abs. 3). Die Verlage sichern eine lückenlose Preisbindung und Gleichbehandlung der Abnehmer in Preisbindungsfragen zu (Ziff. 8). Als Vertreter der einzelnen Verlage wirkt ein Preisbindungstreuhänder, welcher die Preisbindungsverträge der einzelnen Buchhändler entgegennimmt und die Einhaltung der Preisbindung überwacht. Umgekehrt bevollmächtigen die Buchhändler eine Preisbindungsbevollmächtigte oder -beauftragte, welche in ihrem Namen Änderungen des Sammelrevers (insbesondere durch die Aufnahme neuer Verlage) unterzeichnet (Ziff. 11 Abs. 1). Für die Beilegung von Streitigkeiten aus dem Preisbindungsvertrag ist ein Schiedsgericht vorgesehen. Dessen Obmann wird vom Preisbindungstreuhänder und der Preisbindungsbeauftragten bestimmt und wählt zwei weitere Schiedsrichter aus einer Liste von Fachrichtern, welche von den Verlagen und den Buchhändlern erstellt wird (Ziff. 10). Der Sammelrevers legt selber keine Ladenpreise fest; dies ist Sache der einzelnen Verlage. Kein Verleger ist verpflichtet, am Sammelrevers teilzunehmen. Der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband verfügt über keine Druckmittel, um Verlage zur Teilnahme zu zwingen. Auch die teilnehmenden Verlage sind sodann nicht verpflichtet, für alle ihre Werke einen gebundenen Preis festzusetzen. Trotzdem gilt für ungefähr 90% aller deutschsprachigen Bücher, die in der Schweiz verkauft werden, ein vom Verlag festgesetzter Ladenpreis, von dem die Buchhandlungen nicht bzw. nur in dem vom Sammelrevers vorgesehenen Rahmen (Sonderpreise) abweichen. Nicht festgelegt sind die Konditionen im Verhältnis zwischen den Verlagen und dem Zwischenbuchhandel sowie dem Zwischenbuchhandel und dem Buchhandel.
3. Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG; vgl. Art. 96 Abs. 1 BV). Vereinbarungen, die den Wettbewerb beeinträchtigen, sind nicht generell verboten, sondern in den Schranken des Gesetzes erlaubt (Art. 19 Abs. 1 OR; BBl 1995 I 555). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Unzulässig sind - vorbehältlich der ausnahmsweisen Zulassung durch den Bundesrat (Art. 8 KG) - Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen (vgl. E. 5) und sich nicht durch die in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (vgl. E. 10) oder die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 1 KG; vgl. E. 6-9). In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (BBl 1995 I 555; BORER, a.a.O., N. 21 zu Art. 5 KG; FRANZ HOFFET, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 95, 108 und 130 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 260 und 302; PHILIPPE GUGLER/PHILIPP ZURKINDEN, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 5 KG). Dass eine Abrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt, kann direkt nachgewiesen werden oder sich gestützt auf Art. 5 Abs. 3 KG ergeben, wonach dies bei gewissen "harten Kartellen" in widerlegbarer Weise vermutet wird.
4. Der Sammelrevers bildet unbestrittenermassen (zumindest) im vertikalen Verhältnis zwischen den Verlegern und Buchhändlern eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt. Umstritten ist, ob dies auch im horizontalen Verhältnis (Buchhändler unter sich bzw. Verleger unter sich) gilt (vgl. hierzu E. 6). Unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG fallen auch Absprachen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, also auch sogenannte "vertikale" Wettbewerbsabreden (BBl 1995 I 544f.; BGE 124 III 495 E. 2a S. 499). Die Unterscheidung zwischen vertikalen und horizontalen Absprachen ist erst für die Prüfung von deren materiellrechtlichen Zulässigkeit im Rahmen von Art. 5 KG von Bedeutung (BBl 1995 I 546f.; BORER, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 KG; HOFFET, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 4 KG; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 48 zu Art. 4 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 273; DAGMAR MARIA KAMBER, Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Buchpreisbindung in der Schweiz, Diss. Basel 1999, S. 130). Der Sammelrevers ist deshalb eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (ebenso PIERRE RIEDER, Wettbewerb und Kultur, Diss. Bern 1998, S. 160).
5.
5.1 Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird (ROLAND VON BÜREN, Wettbewerbsbeschränkungen im schweizerischen und europäischen Recht, in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berner Tage für die juristische Praxis 1996, Bern 1997, S. 11 ff., insbesondere S. 15; ZÄCH, a.a.O., Rz. 277, S. 152). Der Sammelrevers engt die Preisgestaltung der Buchhändler ein und beeinträchtigt damit den Wettbewerb.
5.2
5.2.1 Unter der Geltung der Kartellgesetze vom 20. Dezember 1962 (KG62; AS 1964 S. 53 ff.) und vom 20. Dezember 1985 (KG85; AS 1986 S. 874 ff.) hat das Bundesgericht eine Behinderung als erheblich erachtet, wenn sie eine gewisse Intensität aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn insbesondere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 112 II 268 E. 2b S. 276 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4C.366/1995 vom 28. Februar 1996, publ. in: VKKP 3/1996 S. 151 ff. E. 3). Das Element der Spürbarkeit ist auch nach dem geltenden Recht massgebend (BORER, a.a.O., N. 17 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 284). Da dieses nebst der Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerbsteilnehmer (Individualschutz) aber auch den Wettbewerb als solchen schützen will (Institutionsschutz), ist die Erheblichkeit nicht mehr allein aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in Bezug auf das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs schlechthin zu beurteilen (HOFFET, a.a.O., Rz. 66 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 19 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 281). Dabei sind qualitative wie quantitative Merkmale relevant (GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 81 ff. zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 282). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ist (zumindest) dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel 2000, S. 55 ff., 95 f.). Die Lehre postuliert insofern mehrheitlich gewisse quantitative Grenzwerte (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 17; HOFFET, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 5 KG; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, in: AJP 1996 S. 811-825, 817; ders., a.a.O. [1998], S. 36; HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 108 f.; vgl. ROLAND VON BÜREN, Das schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, in: ZBJV 137/2001 S. 543 ff., 572 f.). In Anlehnung an die Praxis in der EU wird dabei die Schwelle bei einem Marktanteil von etwa 5-10% erblickt (STÖCKLI, a.a.O., S. 109 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 283; ebenso die Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.5 S. 519). In einer - für die Gerichte nicht verbindlichen - allgemeinen Bekanntmachung vom 18. Februar 2002 gemäss Art. 6 KG über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (BBl 2002 S. 3895 ff.) erachtet die Wettbewerbskommission u.a. vertikale Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Fixierung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen für den Weiterverkauf der bezogenen Waren durch den Händler als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (Ziff. 3a). Andere Vertikalabreden wertet sie (in der Regel) nicht als solche, wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10% überschreiten (Ziff. 4).
5.2.2 Der Preis ist für die meisten Güter ein wichtiger Wettbewerbsparameter. Das Gesetz geht davon aus, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG). Umso eher ist anzunehmen, dass eine Aufhebung des Preiswettbewerbs in aller Regel (mindestens) eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt, sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2) ist deshalb davon auszugehen, dass der Wettbewerb hier erheblich beeinträchtigt ist (ebenso RIEDER, a.a.O., S. 162). Dies stellen die Beschwerdeführer an sich auch nicht in Frage.
6.
6.1 Nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, welche eine Rechtfertigung aus wettbewerblichen Gründen ausschliesst, bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Wirkung der Abrede entscheidend und nicht das Mittel zu deren Erreichung (BBl 1995 I 567; HOFFET, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 5 KG). Die Buchpreisbindung betrifft die Festsetzung von (Endverbraucher-)Preisen und bewirkt deren Gleichheit. Umstritten ist, ob es sich dabei auch um eine Preisabrede zwischen Unternehmen handelt, die miteinander im Wettbewerb stehen.
6.2 Die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst nur horizontale Wettbewerbsabreden (CARL BAUDENBACHER, Vertikalbeschränkungen im neuen schweizerischen Kartellgesetz, in: AJP 1996 S. 826 ff., 831; BORER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O., Rz. 71 und 114 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 99). Vertikale Absprachen fallen zwar ebenfalls unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. E. 4) und damit unter die Regelung von Art. 5 KG (BBl 1995 I 553; HOFFET, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 5 KG), doch gilt die entsprechende Vermutung für sie nicht (BBl 1995 I 517, S. 546, 566). Eine (individuelle) vertikale Preisabrede oder Preisbindung zwischen Hersteller und Händler ist vermutungsweise keine Beseitigung, sondern allenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs, die mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 830 f.; HOFFET, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 5 KG; ders., Sammelrevers für Musiknoten, Anmerkungen zum Entscheid der Wettbewerbskommission vom 1. September 1997, in: sic! 2/1998 S. 224 ff., 229 f.). Die Unterscheidung zwischen Vertikal- und Horizontalabreden darf indessen nicht formalistisch gehandhabt werden. Eine Vielzahl von Vertikalabreden ist einer Horizontalabsprache gleichzustellen, wenn sie auf irgendeine Weise verknüpft oder mit einer Horizontalabrede kombiniert sind, namentlich falls sie vom gleichen marktmächtigen Unternehmen ausgehen oder in irgendeiner Form, z.B. durch Einsetzen einer neutralen Aufsichtsinstitution, zentral koordiniert erscheinen (BBl 1995 I 566; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 831; BORER, a.a.O., N. 7 zu Art. 4 und N. 24 zu Art. 5 KG; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 22; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 44 und 114 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 101; ZÄCH, a.a.O., Rz. 317; PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Tercier/Bovet, a.a.O., Rz. 42 zu Art. 4 Abs. 1 KG).
6.3 Die Rekurskommission geht davon aus, dass eine horizontale Vereinbarung weder für die Verleger noch für die Buchhändler nachgewiesen sei. Vertragsrechtlich liege jeweils eine individuelle Absprache zwischen den einzelnen Verlagen und Buchhändlern vor (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.1.1). Dies wird zu Recht nicht bestritten. Aufgrund von Art. 4 Abs. 1 KG gelten indessen nicht nur Absprachen, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen als "Abreden" im Sinne des Gesetzes. Eine horizontale Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG liegt deshalb bereits dann vor, falls neben den vertikalen Preisabsprachen zwischen den Verlagen und Buchhandlungen eine bezüglich des Preises aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im horizontalen Verhältnis nachgewiesen werden kann. Dabei muss die abgestimmte Verhaltensweise vom blossen Parallelverhalten abgegrenzt werden, welches nicht unter das Kartellgesetz fällt (Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.2 S. 517). Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen (BBl 1995 I 545; SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 4 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 272). Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilnehmer sich gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen (BORER, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Für die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise ist vielmehr ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw. ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vorausgesetzt (BBl 1995 I 545; BGE 124 III 495 E. 2a S. 499; BORER, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Die Wettbewerbsteilnehmer müssen bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 269, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Entscheidend ist, dass das Gleichverhalten nicht durch exogene Marktfaktoren erzwungen, sondern planmässig, aufgrund ausgetauschter Marktinformationen erfolgt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 14 f.; ders., a.a.O. [2001], S. 549; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 188-192; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 69). Gleichverhalten kann eine abgestimmte Verhaltensweise aber immerhin indizieren (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 192).
6.4
6.4.1 Die Wettbewerbskommission stellt nicht in Abrede, dass eine (rein) vertikale Preisbindung zweiter Hand nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fiele. Sie nahm jedoch an, der Sammelrevers führe als organisatorische Bündelung vertikaler Preisbindungsvereinbarungen zu einer kollektiven Preisbindung; neben den vertikalen Preisbindungsverträgen lägen zwei gleichgerichtete horizontale Abreden (je eine zwischen den Verlagen und zwischen den Buchhändlern) vor. Es handle sich um ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken, dem der gemeinsame Wille zugrunde liege, eine einheitliche umfassende Marktordnung mittels lückenloser Preisbindung durchzusetzen.
Gleichermassen hat sie im ähnlich gelagerten Parallelfall des Sammelrevers für Musiknoten eine Bündelung inhaltlich identischer vertikaler Preisbindungen als Vermutungstatbestand im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG behandelt, da eine absichtliche, organisierte Bündelung mit gleicher Wirkung wie eine Horizontalabrede vorliege (RPW 1997 S. 334 Ziff. 45 S. 341 f.; zustimmend HOFFET, a.a.O. [1998], S. 229; WALTER A. STOFFEL, Erste Erfahrungen im Bereich der Wettbewerbsabreden, in: Meier-Schatz, a.a.O. [1998], S. 75 ff., 107 f.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 71 f.).
6.4.2 Die Rekurskommission ist der Ansicht, dass der Sammelrevers das koordinierende Element bilde, welches eine horizontal abgestimmte Verhaltensweise erst ermögliche oder zumindest erleichtere. Die Musterverträge für die individuellen Preisbindungsabsprachen seien von den Verbänden der Verleger und Buchhändler zur Verfügung gestellt worden. Der Sammelrevers enthalte hinsichtlich der Handhabung der Konventionalstrafe (Geltendmachung nur durch Preisbindungsbeauftragte, Zahlung an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband), der Einsetzung des Schiedsgerichts, der Überwachungsfunktion des Preisbindungstreuhänders und der Aufgaben der Preisbindungsbeauftragten wesentliche Elemente einer gemeinschaftlichen Regelung. Die Verleger seien daran interessiert, mit Hilfe eines dichten Verkaufsstellennetzes mit breitem Angebot eine grosse Anzahl von Titeln anzubieten. Aus dem Verkauf erfolgreicher Titel könnten Buchhändler und Verleger die Kosten des Angebots von Titeln finanzieren, die sich als weniger rentabel erwiesen. Die Preisbindung erlaube somit Verlegern und Buchhändlern eine Quersubventionierung. Diese setze voraus, dass die Preisbindung von der überwiegenden Zahl der Marktteilnehmer angewandt werde; nur so sei ein Einfluss auf die Struktur des Verkaufsstellennetzes zu erwarten. Bloss durch ein gleichförmiges Verhalten hätten die Verleger eine Chance, mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots zu fördern. Durch den Sammelrevers werde die lückenlose Anwendung der Preisbindung erleichtert, wenn nicht erst ermöglicht, da der Einsatz des Preisbindungstreuhänders und der Preisbindungsbeauftragten den Verwaltungsaufwand erheblich verringere und den Vollzug der einzelnen Absprachen erst erlaube. Der Sammelrevers sei ein wichtiges oder unerlässliches Instrument zur Anwendung der Preisbindung und erhöhe in bestimmender Weise die Chancen, dass die überwiegende Zahl der Verleger die Preise ihrer Produkte binde. Der einzelne Verleger wende die Preisbindung nicht an, weil sie für ihn individuell vorteilhaft sei, sondern weil er dank dem Sammelrevers darauf zählen könne, dass seine Konkurrenten dies ebenfalls täten. Der Sammelrevers bilde somit das koordinierende Element, das eine abgestimmte Verhaltensweise von einer bloss gleichförmigen unterscheide. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher hätten die Buchhändler, selbst wenn sie wollten, gar keine andere Wahl als sich ebenfalls der Preisbindung zu unterstellen. Es liege deshalb eine horizontale Wettbewerbsabrede über die indirekte Festsetzung von Preisen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor.
6.4.3 Die Beschwerdeführer bestreiten dies: Beim Sammelrevers handle es sich um eine individuelle Vereinbarung zwischen den einzelnen Verlegern und Buchhändlern (mithin um vertikale Abreden) und um ein zulässiges Parallelverhalten. Das System der Preisbindungsbeauftragten sei bloss eine administrative, organisatorische Bündelung der vertikalen Preisbindungsverträge und die einzig effiziente Form, um angesichts der grossen Masse von Verlegern und Buchhändlern die Rechtswirksamkeit der Preisbindung garantieren zu können. Die einzelnen Buchhändler seien nicht in der Lage, die Einhaltung der Preisbindung durch die Verlage zu überwachen, geschweige denn zu sanktionieren. Die Bestellung eines Schiedsgerichts und die Konventionalstrafe liessen nicht auf ein abgestimmtes Verhalten schliessen. Der einzelne Verleger entscheide sich für die Preisbindung, weil er sie individuell betriebswirtschaftlich für seine Produkte für sinnvoll halte. Der durch Preisbindungstreuhänder und Preisbindungsbevollmächtigte geschaffene organisatorische Rahmen mache das Bündel vertikaler Absprachen nicht zu einer horizontalen Abrede. Selbst wenn eine solche vorläge, hätte diese im Übrigen nicht die Preisfestsetzung zum Gegenstand; es wäre nur abgestimmt, dass die Bücher preisgebunden zu vertreiben seien, ohne dass Preiselemente oder -komponenten festgelegt würden. Diese seien durch die Absprache nur in vertikaler Richtung betroffen.
6.5
6.5.1 Ein Gleichverhalten der Verlage liegt unbestrittenermassen insofern vor, als die am Sammelrevers beteiligten Verleger gegenüber dem Buchhandel die Preisbindung durchsetzen. Hingegen ist die Höhe dieser Preise nicht horizontal abgestimmt, sondern wird von jedem Verleger individuell und autonom festgelegt (VKK 1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers ist insofern nicht mit den klassischen sog. harten Preisbindungskartellen zu vergleichen wie etwa jenem für Bier (vgl. BGE 112 II 268 ff.) oder für Zement (vgl. dazu die Untersuchung der ehemaligen Kartellkommission über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Zementmarkt, in: VKKP 5/1993 S. 43 ff., v.a. S. 85 ff.), aber auch nicht mit branchenweisen Preisempfehlungen, mit denen bestimmte Preise oder Preiskorridore festgelegt werden, die in der ganzen Branche Anwendung finden (vgl. dazu den Entscheid der Wettbewerbskommission vom 17. August 1998 betreffend Service- und Reparaturleistungen [RPW 1998 S. 382 ff.], von der Rekurskommission aufgehoben [RPW 1999 S. 503 ff.]; Entscheid der Wettbewerbskommission vom 8. Mai 2000 betreffend Fahrstunden [RPW 2000 S. 167 ff.], von der Rekurskommission bestätigt [RPW 2001 S. 200 ff.]).
6.5.2 Es mag zutreffen, dass Verlage die schlecht verkäuflichen Titel mit dem Ertrag aus den gut verkäuflichen quersubventionieren. Indessen wird der Preiswettbewerb zwischen den Verlagen dadurch nicht ausgeschaltet (ebenso die frühere Kartellkommission in ihrer Beurteilung der alten Marktordnung, in: VKK 1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers schliesst auch nicht aus, dass sich einzelne Verleger auf gut verkäufliche Titel beschränken, keine Quersubventionierung vornehmen und daher alle ihre Titel zu einem günstigeren Preis anbieten können. Gerichtsnotorisch gibt es denn auch unter verschiedenen Buchtiteln, die ähnliche Fragen behandeln (z.B. verschiedene Sachbücher für bestimmte Gebiete), nebst einem Qualitäts- auch einen gewissen Preiswettbewerb. Bei Werken, die nicht (mehr) dem Urheberrecht unterliegen (z.B. Literaturklassiker), kann ein solcher sogar bei von verschiedenen Verlagen herausgegebenen gleichen Titeln bestehen. Die Vorinstanz betrachtet als entscheidend, dass die Verleger mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots fördern. Dies betrifft allerdings nicht die Preisfestsetzung auf Stufe Verlag, sondern allenfalls Art und Zahl der umgesetzten Bücher. Zu diesem Zweck soll - so die Vorinstanz - die Zahl der Verkaufsstellen hoch gehalten werden, was erleichtert werde, wenn den Buchhandlungen mittels Preisbindung eine gewisse Marge gesichert werden könne.
6.5.3 Soweit eine horizontale Vereinbarung zwischen den Verlagen besteht, wird dadurch somit nicht der Preiswettbewerb zwischen diesen, sondern derjenige zwischen den Buchhandlungen beeinträchtigt. Auch die Wettbewerbskommission hat denn in der horizontalen Bündelung zwischen den Verlagen nur eine Wettbewerbsausschaltung auf der Stufe des Handels gesehen (Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999, Ziff. 45 f., 51, 59 f.) und nicht auf jener der Produktion. In der Lehre wird indessen angenommen, dass auch Horizontalabreden unter Herstellern über die Preisbindung der zweiten Hand (also auf einer anderen Marktstufe) unter die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fielen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 117 zu Art. 5 KG). Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben, da jedenfalls eine Horizontalabrede auf Stufe des Buchhandels besteht.
6.5.4 Der Sammelrevers führt dazu, dass alle angeschlossenen Buchhandlungen den gleichen vom Verlag festgesetzten Preis einhalten. Dieses Gleichverhalten ist offensichtlich nicht auf exogene Marktfaktoren zurückzuführen. Wenn auch allenfalls auf Stufe Verlag die Preisbindung noch betriebswirtschaftlich begründet werden mag, so trifft dies auf den Buchhandel nicht mehr zu. Nach betriebswirtschaftlichen Überlegungen ist nicht ersichtlich, weshalb ein Buchhändler den Preis nicht senken sollte, wenn er dadurch einen Wettbewerbsvorteil erzielen kann. Die Preisbindung entspringt im Gegenteil dem bewussten Wunsch der (Mehrheit der) Buchhändler, den Preiswettbewerb auf der Stufe des Endabnehmerpreises durch ein möglichst umfassendes Preisbindungssystem auszuschalten. Ein wesentliches Indiz hierfür liegt bereits darin, dass der Sammelrevers koordiniert eingeführt worden ist, um die frühere Marktordnung zu ersetzen, deren wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit in Frage gestellt erschien. Über die Einführung des Sammelrevers wurde an Generalversammlungen des Beschwerdeführers 2 von 1991 und 1992 diskutiert und beschlossen. Bereits die frühere Kartellkommission hat unter Hinweis auf diese Zustimmung an der Generalversammlung von 1991 den Sammelrevers als kartellähnlich (im Sinne des KG85) bezeichnet, da trotz formal vertikaler Konstruktion eine kollektive Durchsetzung vorgesehen sei. Ein Preiswettbewerb bestehe in gewissem Masse auf Stufe der Verleger, schlage aber nicht mehr auf den Detailhandel durch (VKKP 1a/1996 S. 170 ff.).
6.5.5 Zwar legen die Buchhändler nicht selber in horizontalen Abreden die Buchpreise fest, sondern halten bloss die von den Verlagen vorgegebenen Preise ein. Eine Preisabrede liegt indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden (BBl 1995 I 567; BORER, a.a.O., N. 25 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 117 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820). Als Preisabrede hat auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gelten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet wird, selbst wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt ist. Die Buchhändler wissen, dass infolge des Sammelrevers alle anderen angeschlossenen Buchhändler jedes Buch zum gleichen Preis verkaufen wie sie. Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer ist das offensichtliche Ziel des Sammelrevers. Gerichtsnotorisch treten die Beschwerdeführer, welche die Verlage und Buchhandlungen vertreten, nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern auch in der Öffentlichkeit und der Politik für die Beibehaltung der Preisbindung ein (vgl. z.B. www.sbvv.ch/medienaktuell.htm) und machen diese damit zu einer Frage von kollektivem Interesse auf Verbandsebene. Auch die Funktion der Preisbindungsbevollmächtigten wirkt koordinierend. Ohne Absprache auf der Ebene des Verbandes wäre es höchst unwahrscheinlich, dass alle beteiligten Buchhandlungen für ihre Kontakte mit den Verlagen die gleiche Bevollmächtigte bezeichnen würden. Schliesslich ist auch die konkrete Ausgestaltung des Schiedsgerichts ein Indiz für eine horizontale Abrede. Wohl lässt die Einsetzung von Schiedsgerichten durch Dritte nicht automatisch auf eine solche schliessen, kommt dies im Wirtschaftsleben doch nicht selten vor. Es fällt im vorliegenden Zusammenhang indessen ins Gewicht, dass nicht etwa der einzelne Buchhändler das Schiedsgericht anrufen kann. Der Entscheid, ob ein Schiedsverfahren eingeleitet wird, obliegt gemäss Ziff. 10 Abs. 5 des Sammelrevers dem Preisbindungstreuhänder bzw. der Preisbindungsbeauftragten, welche gemeinsam den Obmann des Schiedsgerichts bezeichnen (Ziff. 10 Abs. 3 des Sammelrevers). Die Ausgestaltung des Schiedsverfahrens folgt damit dem gleichen horizontal abgestimmten, koordinierenden Mechanismus wie die Institution der Preisbindungsbeauftragten. Die Beschwerdeführer wenden ein, der Sammelrevers sei die einzige Möglichkeit, um das (als vertikale Abreden zulässige) Preisbindungssystem durchzusetzen. Gerade dies unterstreicht aber, dass in Wirklichkeit ein horizontal abgestimmtes Verhalten vorliegt: Offensichtlich streben die Buchhändler eine möglichst lückenlose Durchsetzung der Preisbindung an und haben gerade zu diesem Zweck gemeinsame Durchsetzungsinstrumente geschaffen (im Resultat gleicher Ansicht KAMBER, a.a.O., S. 146 f.). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) vom 9. Juli 1985. Abgesehen davon, dass dieses auf der Basis einer anderen Rechtslage erging, äusserte sich der BGH dort nur zum Verhältnis zwischen den Verlagen, nicht auch zu demjenigen zwischen den Buchhandlungen; zudem stellte er nur auf die rechtliche Qualifikation der Verträge ab, während das Kartellgesetz eben nicht nur Vereinbarungen, sondern auch vertragsloses Zusammenwirken erfasst.
6.6 Somit ist gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vorliegend eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten. Ob die Annahme als widerlegt gelten kann, ist im Folgenden zu prüfen (E. 7-9).
7.
7.1 Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, gilt dieser als beseitigt. Art. 5 Abs. 3 KG regelt damit die Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber liegt die Beweisführungslast im verwaltungsrechtlichen Verfahren bei der Wettbewerbskommission, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht trifft (Art. 12 und 13 VwVG i.V.m. Art. 39 KG; BORER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 111 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820 Ziff. 4.1.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 115 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 309; KAMBER, a.a.O., S. 151).
7.2 Die Frage der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bezieht sich immer auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15 f.; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 47 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 275 u. S. 172 ff.). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die entsprechenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]). Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dies sei hier der entsprechende Währungsraum, d.h. die Schweiz (ebenso KAMBER, a.a.O., S. 149 f.). Die Beschwerdeführer stellen diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage. Umstritten ist hingegen die sachliche Marktumschreibung.
7.3
7.3.1 Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 16; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 48 f. zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1998], S. 22; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 87 f.). Die Parteien sind sich einig, dass die für die Marktabgrenzung massgebliche Marktgegenseite hier die Leser bzw. Käufer von Büchern sind (Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 64); unterschiedliche Ansichten bestehen hinsichtlich des nachgefragten Guts.
7.3.2 Die Vorinstanzen haben den Buchhandel als eigene Wertschöpfungsstufe und als relevanten Markt den Handel mit (deutschsprachigen) Büchern unter Einbezug sämtlicher Verkaufsstellen betrachtet, mithin die buchhändlerische Leistung (Vermittlung des Buches, Präsentation von Büchern, Beratung usw.; Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 69, 76; Entscheid der Rekurskommission, E. 5.3; zustimmend KAMBER, a.a.O., S. 149). Für diese bestehe aufgrund der Preisbindung kein Preiswettbewerb. Die Beschwerdeführer erachten demgegenüber nicht den Buchhandel als relevanten Markt, sondern die Bücher. Es sei deshalb nicht nur der Wettbewerb beim Vertrieb ein- und desselben Titels ("Intrabrand"-Wettbewerb), sondern auch der Wettbewerb zwischen verschiedenen Titeln bzw. Verlagen ("Interbrand"-Wettbewerb) massgebend.
7.3.3 Die frühere Kartellkommission hat in einer Stellungnahme zu Handen des Preisüberwachers (VKKP 1a/1996 S. 166 f.) angenommen, der Buchmarkt bilde aus der Sicht der Anbieter einen einheitlichen Markt, aus der Sicht der Nachfrager indessen nicht, da kaum Austauschbarkeit zwischen den verschiedenen Buchtiteln bestehe. In der Regel bilde daher jeder Buchtitel einen eigenen Markt. Die Beschwerdeführer gehen demgegenüber davon aus, dass zumindest in gewissem Mass zwischen verschiedenen Buchtiteln Austauschbarkeit bestehe. Aus der Optik der Vorinstanzen ist dies unerheblich, weil auch dann innerhalb des relevanten Marktes (buchhändlerische Leistung) kein Preiswettbewerb herrsche. Das Argument der Vorinstanzen, das Herstellen von Büchern und die buchhändlerische Leistung seien verschieden, bedeutet allerdings noch nicht, dass auch aus der Sicht des Kunden getrennte Märkte bestehen. Die Beschwerdeführer weisen an sich zu Recht darauf hin, dass die buchhändlerische Leistung in der Regel nicht gesondert, sondern nur zusammen mit dem Buch nachgefragt oder vergütet wird, was allerdings nur relevant ist, soweit tatsächlich Austauschbarkeit angenommen werden kann. Will der Käufer hingegen einen bestimmten Titel, beschränkt sich seine Auswahl auf die verschiedenen Buchhandlungen. Es stehen dann nicht Bücher, sondern Verkaufsstellen im Wettbewerb. Wie gross der Anteil der Buchkäufe ist, bei der Austauschbarkeit besteht, ist umstritten. Die Frage braucht nicht geklärt zu werden, wenn sich ergibt, dass auch bei der Betrachtungsweise der Beschwerdeführer wirksamer Wettbewerb beseitigt ist oder umgekehrt auch bei der Annahme der Vorinstanzen noch wirksamer Wettbewerb herrscht.
8.
8.1 Die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass trotz der Abrede ein funktionierender Innen- oder Aussenwettbewerb besteht (BBl 1995 I 565; GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., N. 22 zu Art. 5 KG; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 21, 24; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305). Ein funktionierender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn es Unternehmen gibt, die nicht an der Abrede beteiligt sind und damit so viel Konkurrenz schaffen, dass ein wirksamer Wettbewerb nicht als beseitigt erscheint. Ein funktionierender Innenwettbewerb besteht, wenn die Abrede in Wirklichkeit gar nicht befolgt wird oder wenn trotz der die Vermutung begründenden Absprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter aufgrund anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht (ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 116 f.). Die Wirkung einer Abrede ist immer im Kontext der übrigen rechtlichen und tatsächlichen Marktzutrittsschranken zu würdigen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 59 ff. zu Art. 5 KG); massgeblich ist, ob im Ergebnis die Marktfunktionen des Wettbewerbs beeinträchtigt werden oder nicht (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 62 zu Art. 5 KG; vgl. hierzu im Einzelnen: ZÄCH, a.a.O., Rz. 10-29). Zu diesem Zweck hat deshalb auch bei den Vermutungstatbeständen eine entsprechende Marktanalyse zu erfolgen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG).
8.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass kein wirksamer Aussenwettbewerb bestehe, da das Angebot der nicht preisgebundenen Bücher im modernen Antiquariat und in Buchclubs nicht geeignet sei, den Handel mit preisgebundenen Büchern wirksam zu konkurrenzieren. Dies ist angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2) offensichtlich und wird auch von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt. Umstritten ist jedoch, ob und inwiefern noch ein wirksamer Innenwettbewerb besteht:
8.2.1 Nach Ansicht der Wettbewerbskommission ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nicht widerlegt, da innerhalb des relevanten Marktes (Handel mit deutschsprachigen Büchern im Währungsgebiet der Schweiz) der Wettbewerb bezüglich des Preises (und damit des zentralen Marktparameters) für die der Preisbindung unterliegenden Bücher ausgeschaltet sei. Die Rekurskommission ihrerseits hat angenommen, die Vermutung könne nicht durch die Relevanz anderer Wettbewerbsparameter widerlegt werden, da das Gesetz jeweils bereits einen einzigen Wettbewerbsparameter (nämlich den Preis [Art. 5 Abs. 3 lit. a KG] oder die Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen [Art. 5 Abs. 3 lit. b KG] oder die Marktaufteilung [Art. 5 Abs. 3 lit. c KG]) zur Begründung der Vermutung genügen lasse; erforderlich sei der Nachweis, dass trotz der fraglichen Abrede der Preiswettbewerb in hinreichendem Masse spiele, was beim umstrittenen Sammelrevers nicht der Fall sei.
8.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, es herrsche trotz des Sammelrevers zwischen den verschiedenen Buchtiteln und Verlagen ein Preiswettbewerb. Ob dies zutrifft, hängt mit der Frage nach dem sachlich relevanten Markt (E. 7.3) zusammen und kann dahin gestellt bleiben. Selbst wenn der Handel als eigener Markt betrachtet wird, besteht nämlich ein relevanter Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen fort.
8.3
8.3.1 Art. 5 Abs. 3 KG nennt die einzelnen Tatbestände, welche die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung begründen, zwar alternativ und nicht kumulativ; dies bedeutet indessen bloss, dass ein einzelner von ihnen zur Begründung der Vermutung genügt, nicht aber auch, dass die Beseitigung des Wettbewerbs damit unabänderlich feststünde. Die Argumentation der Vorinstanz setzt unzulässigerweise die Vermutungsbasis mit der Vermutungsfolge gleich. Die Vermutung zeichnet sich im Unterschied zur Fiktion dadurch aus, dass sie widerlegt werden kann (MARIO M. PEDRAZZINI/ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, Rz. 1054; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 519-524). Das Gesetz beschränkt die Möglichkeiten, dies zu tun, hier nicht. Die horizontale Preisabrede begründet nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG deshalb nur die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung und nicht auch eine entsprechende Fiktion.
8.3.2 Preisabsprachen sind gesetzlich nicht ausnahmslos untersagt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 22; ZÄCH, a.a.O., Rz. 304). Das Gesetz unterscheidet zwischen einer erheblichen Beeinträchtigung und der Beseitigung des Wettbewerbs; nur diese ist absolut verboten. Eine erhebliche Beeinträchtigung, die nach Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerechtfertigt werden kann, liegt vor, wenn der Wettbewerb hinsichtlich einzelner relevanter Parameter erheblich beeinträchtigt ist (vgl. E. 5). Als beseitigt erweist sich der Wettbewerb demgegenüber, wenn die autonome Festlegung sämtlicher relevanter Wettbewerbsparameter ausgeschlossen ist (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15, 21 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., Rz. 1040; WALTER A. STOFFEL, Les ententes restrictives à la concurrence, in: SZW Sondernummer 1996, S. 7 ff., 11 f.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 98). Sind mehrere solche relevant, kann folglich ein Restwettbewerb auch vorliegen, wenn er nur bezüglich einzelner dieser Parameter noch funktioniert. Die Vermutung nach Art. 5 Abs. 3 KG ist daher nicht erst widerlegt, wenn nachgewiesen wird, dass uneingeschränkter Wettbewerb herrscht, sondern bereits, wenn dargetan ist, dass trotz der die Vermutung begründenden Abrede noch ein gewisser - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigter - Rest- oder Teilwettbewerb besteht.
8.3.3 Der Preis ist auf den meisten Märkten ein wichtiger Parameter. Die Beseitigung des entsprechenden Wettbewerbs führt daher in vielen Fällen - insbesondere bei homogenen Gütern (Benzin, Heizöl usw.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 301) - zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs schlechthin (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 116 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 98). Dies schliesst aber nicht aus, dass es Märkte gibt, auf denen der Preis nicht den alleinigen oder dominierenden Wettbewerbsfaktor bildet. Bei unterschiedlichen Produkten verschiedener Hersteller kann es deshalb selbst bei kartellistisch vereinheitlichten Preisen wegen der Unterschiedlichkeit der einzelnen Marken zu einem gewissen (Rest-)Wettbewerb kommen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 301, S. 174).
8.3.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann somit auch bei einer (horizontalen) Preisabrede die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch den Nachweis widerlegt werden, dass auf einem konkreten Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist, und es daher trotz dessen Ausschaltens aufgrund anderer Faktoren (z.B. Qualität) noch zu einem - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten - Wettbewerb kommt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 24; STOFFEL, a.a.O. [1996], S. 17; WALTER A. STOFFEL, Unzulässige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2000, S. 19 ff., 28; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 117; ZÄCH, a.a.O., Rz. 306, S.176 f.). Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat denn auch in einem anderen Fall (SVIT-Honorarrichtlinien) selber festgehalten, dass bei der Beurteilung von Preisabsprachen die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor mitberücksichtigt werden müsse. In Dienstleistungsmärkten sei der Preis nicht ein dominanter Wettbewerbsparameter, da die Art und Qualität der Leistung stark vom Leistungserbringer abhingen (RPW 1998 S. 189 ff. Ziff. 49). Nachdem die Vorinstanzen vorliegend als relevanten Markt nicht die Bücher, sondern den Buchhandel (und damit einen Dienstleistungsmarkt) betrachteten, ist auch hier die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor zu prüfen. Die Auffassung der Rekurskommission, wonach die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nur durch den Nachweis umgestossen werden könne, dass der Preiswettbewerb trotz der Abrede spiele, steht im Widerspruch zum Gesetz. Die Vermutung kann auch widerlegt werden, wenn nachgewiesen ist, dass auf dem Buchhandelsmarkt trotz Ausschaltung des Preiswettbewerbs aufgrund anderer Parameter ein wirksamer (Rest- oder Teil-)Wettbewerb fortbesteht.
9.
9.1 Die Vorinstanzen haben sich aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung mit der Bedeutung des Preises als Wettbewerbsparameter und mit der Frage eines allfälligen Restwettbewerbs aufgrund anderer Faktoren (Qualität des Sortiments, der Beratung und weiterer Serviceleistungen) nicht weiter auseinander gesetzt. Der Sachverhalt ist insofern an sich unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Immerhin haben sie aber auch diesbezüglich gewisse Aussagen gemacht. Weitere Unterlagen sind von den Beschwerdeführern eingereicht worden. Zudem liegt inzwischen der "Prognos"-Bericht über den Buchmarkt und die Buchpreisbindung vor (FELIX NEIGER/JOSEF TRAPPEL [Prognos AG], Schlussbericht Buchmarkt und Buchpreisbindung in der Schweiz, Basel, September 2001).
9.2 Die Wettbewerbskommission beantragt zwar, diesen nicht zu den Verfahrensakten zu nehmen, da der Sachverhalt nicht unvollständig festgestellt sei, der Bericht keine neuen, für das vorliegende Verfahren entscheidrelevanten Tatsachen enthalte und die Vorgehensweise bei der Ausarbeitung nicht wissenschaftlich erscheine; zudem hätten Interessengruppen der Buchbranche bei dessen Erarbeitung mitgewirkt. Hierzu besteht indessen kein Anlass:
9.2.1 Der "Prognos"-Bericht geht auf ein Postulat des Nationalrats zurück (Postulat 99.3484), das - als Reaktion auf die hier zur Diskussion stehende Verfügung der Wettbewerbskommission - den Bundesrat eingeladen hatte, die kultur- und arbeitsmarktpolitische Bedeutung der Preisbindung darzustellen. Das Bundesamt für Kultur (BAK) beauftragte gestützt hierauf die Prognos AG damit, die Situation des Buchhandels in der Schweiz und die arbeitsmarkt- bzw. kulturpolitische Bedeutung der Buchpreisbindung zu beleuchten.
Dabei sollten gemäss Zielsetzung zunächst die volkswirtschaftlichen und anschliessend die kulturpolitischen Auswirkungen der Preisbindung analysiert werden ("Prognos"-Bericht, Anlage I, Ziff. 2). Eine aus Vertretern und Vertreterinnen des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), des BAK und des Bundesamts für Statistik sowie der Präsidentin der Kulturstiftung Pro Helvetia zusammengesetzte Gruppe begleitete diese Arbeit.
9.2.2 Wie sich aus dem Auftrag und der Lektüre des Berichts ergibt, befasst sich dieser nicht nur mit den (vorliegend unerheblichen, vgl. E. 1.2) kulturpolitischen, sondern auch mit den ökonomischen Aspekten der Buchpreisbindung; er enthält insoweit deshalb auch Sachverhaltsaussagen, die für die hier zu beurteilenden Fragen erheblich sind. Zwar handelt es sich nicht um ein gerichtliches Gutachten; auch trifft zu, dass Interessenvertreter der Buchbranche und namentlich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer zu den im Bericht enthaltenen Thesen Stellung nehmen konnten. Dies schliesst aber nicht aus, auf darin enthaltene Sachverhaltsfeststellungen abzustellen, soweit diese nach freier Beweiswürdigung als unbestritten und zutreffend gelten können. Es besteht deshalb kein Grund, den entsprechenden Bericht nicht zu den Akten zu nehmen, zumal die Parteien Gelegenheit erhalten haben, sich mit dessen Inhalt auseinander zu setzen.
9.3 Insgesamt erlaubt die Aktenlage dem Bundesgericht damit, selber zu beurteilen, ob neben dem (ausgeschalteten) Preiswettbewerb der Qualitätswettbewerb relevant erscheint (E. 9.4) und tatsächlich besteht (E. 9.5).
9.4
9.4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, ein erheblicher Teil der Kundschaft lege beim Buchkauf hauptsächlich Wert auf Servicefaktoren wie Sortimentsqualität und Beratung. Sie belegen dies mit Ergebnissen von Umfragen, wonach nur 48% der Käufer den niedrigen Preis als wichtig oder sehr wichtig beurteilten, aber zwischen 63 und 69% Faktoren wie übersichtliche Bücheranordnung, fachkundige Beratung und grosse Auswahl/breites Sortiment besonderes Gewicht beilegten. In anderen Märkten liege der Anteil der Kunden, die den Preis als "besonders wichtig" bezeichneten, demgegenüber viel höher (zwischen 55 und 83%). Zwar sind diese Umfragen zumindest teilweise vom Beschwerdeführer 1 selber oder in seinem Auftrag durchgeführt worden, doch hat die Rekurskommission diese Darlegung nicht bestritten, sondern sie bloss - aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung - als unerheblich erachtet, da dies nichts daran zu ändern vermöge, dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG begründe (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2).
9.4.2 Die Vorinstanzen stellen nicht in Abrede, dass im Buchhandel neben dem Produkt "Buch" auch die Serviceleistungen (Beratung, Verfügbarkeit eines Sortiments usw.) von Bedeutung sind. Die Rekurskommission hat festgehalten, dass eine Preisabrede den Beteiligten immer die Möglichkeit belasse, sich mit anderen Mitteln wie Kundenbetreuung, Werbung oder Produktdifferenzierung zu konkurrenzieren; die Beteiligten würden in der Regel solche Mittel zur Steigerung ihrer Umsätze und Gewinne intensiv nutzen (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2).
9.4.3 Der "Prognos"-Bericht kommt zum Schluss, dass im In- und Ausland die Preissensibilität der Buchkundschaft relativ gering sei. Andere Faktoren als der Preis stünden im Vordergrund, so die Breite des Sortiments, die Übersichtlichkeit des Angebots, die Qualität der Bedienung und Beratung sowie Standort und Ausstattung der Buchhandlung. Illustriert wird dies unter anderem damit, dass in den Grenzregionen zu Deutschland und Frankreich trotz Preisunterschieden von 20-30% kaum jemand Bücher im grenznahen Ausland kaufe (S. 33 f., 78, 90). Der Bericht stützt sich dabei auf eine Studie der Universität St. Gallen (URS FÜGLISTALLER/ANDREAS GRÜNER/CRISTIAN RUSCH, Dienstleistungskompetenz und Dienstleistungscontrolling im Schweizer Buchhandel, St. Gallen 2001, S. 8, 13 und 22; vgl. dazu HANS JOBST PLEITNER/URS FÜGLISTALLER/CRISTIAN RUSCH, Schweizer Buchhandel - eine ökonomische Situationsanalyse, in: NZZ 9./10. Februar 2002, S. 27), welche aufgrund eigener Umfragen und Erhebungen feststellt, dass nur für rund 34% der Buchkunden der Preis eine sehr wichtige oder wichtige Rolle spiele (FÜGLISTALLER/GRÜNER/RUSCH, a.a.O., S. 31; "Prognos"-Bericht, S. 34). Diese Zahlen werden von den Vorinstanzen nicht bestritten. Es entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass zumindest bei einem erheblichen Teil der Buchkäufe den genannten Servicefaktoren (Sortimentsqualität, Beratung) eine erhebliche Bedeutung zukommt.
9.4.4 Insgesamt kann somit als erwiesen erachtet werden, dass auf dem Buchhandelsmarkt nebst dem Preis auch die Qualität eine erhebliche Bedeutung hat, so dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs nicht zwangsläufig den Wettbewerb an sich beseitigt.
9.5 Der entsprechende Qualitätswettbewerb findet im Übrigen auch statt:
9.5.1 Die Wettbewerbskommission hat ausdrücklich eingeräumt, dass ein gewisser Qualitäts- und Leistungswettbewerb zwischen den Buchhändlern existiere; sie hält diesen allerdings aufgrund des ausgeschalteten Preiswettbewerbs für "verzerrt" (Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 84). Auch die Rekurskommission führt aus, dass der Kunde durch den Bezug zusätzlicher (Dienst-)Leistungen Nutzen ziehen könne, dass aber die Ausschaltung des Preiswettbewerbs seine Wahlfreiheit "beschränke" (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2). Verzerrung und Beschränkung sind jedoch nicht dasselbe wie die vom Gesetz verlangte Beseitigung. Nach den Ausführungen der Vorinstanzen ist deshalb davon auszugehen, dass der Qualitätswettbewerb zwischen den Buchhandlungen zwar wohl beeinträchtigt, aber nicht beseitigt ist.
9.5.2 Dies erscheint auch ohne weiteres plausibel: Die Leistung des Buchhändlers besteht einerseits in der Lieferung des Buches, andererseits im Dienstleistungsangebot (einschliesslich der Führung eines möglichst breiten Sortiments an im Laden vorhandenen, d.h. zur Einsicht offen liegenden und sofort - nicht erst auf Bestellung hin - verfügbaren Titeln). Für diese Gesamtleistung wird der für alle Buchhandlungen gleichermassen festgesetzte Preis bezahlt. Der Kunde erhält hierfür einerseits das Buch, welches in allen Buchhandlungen gleich ist, andererseits die Service-Dienstleistungen, welche unter den Buchhandlungen variieren können. Je nach Qualität der Dienstleistungen erhält der Kunde für den gleichen Preis somit eine unterschiedliche Gegenleistung. Er wird deshalb diejenige Buchhandlung vorziehen, in welcher der Service am besten ist, weil er dadurch für sein Geld eine grössere Gegenleistung erhält. Insofern besteht unzweifelhaft ein Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dieser Qualitätswettbewerb infolge der Preisbindung ausgeschaltet sein sollte. Der Gewinn eines Unternehmens hängt nicht nur von der Bruttomarge, sondern auch von den Kosten und dem Umsatz ab. Infolge der Preisbindung kann der Buchhändler seinen Umsatz (und damit seinen Bruttoertrag) nur durch bessere Qualität der Dienstleistungen und dadurch erreichte Kundenzufriedenheit steigern. Nach normalen betriebswirtschaftlichen Überlegungen ist somit zu erwarten, dass die Buchhändler gerade infolge der Preisbindung die übrigen Wettbewerbsparameter besonders beachten, um ein optimales Verhältnis zwischen Kostenstruktur und Umsatz zu erreichen. Die Rekurskommission führt selber aus, dass die Anbieter Effizienzvorteile entweder als höhere Gewinne für sich behalten oder in Form von Zusatzleistungen an die Kunden weiter geben in der Hoffnung, dadurch ihren Umsatz zu steigern (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2). Sie nimmt damit an, dass trotz Preisbindung die verschiedenen Buchhandlungen unterschiedlich effizient sind und dem Kunden daher unterschiedliche Leistungen anbieten können. Für diejenigen Kunden, welche einzig das Buch, aber keine Beratung und Sortimentsausstellung beanspruchen (weil sie genau wissen, welches Buch sie wünschen), ist damit zwar der Wettbewerb weitgehend ausgeschaltet bzw. bezieht sich dieser höchstens noch auf die Raschheit der Bestellung und Lieferung. Da indessen ein erheblicher Teil der Kunden tatsächlich weitere Dienstleistungen beansprucht (vgl. E. 9.4), bedeutet dies nicht, dass der Wettbewerb beseitigt wäre.
9.5.3 Die Rekurskommission nahm an, dass eigentlich erwartet werden dürfte, dass der Kunde bereit sei, den Preis für die Dienstleistungen separat zu bezahlen, und nicht bloss denjenigen, der sich aus der Mischrechnung ergebe, wenn es für ihn tatsächlich nicht so sehr auf den Preis denn auf die Leistung ankomme (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2 in fine). Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass kein Qualitätswettbewerb mehr bestünde. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass mangels Austauschbarkeit einzelner Titel als sachlich relevanter Markt die Dienstleistungen der Buchhandlungen zu gelten haben (vgl. E. 7.3), werden diese Leistungen in der Regel doch zusammen mit dem Buch nachgefragt. Es ist auch auf anderen Märkten üblich, dass nebst der Lieferung der Ware eine gewisse Beratung erfolgt, die von den Kunden in unterschiedlichem Masse in Anspruch genommen, aber trotzdem nicht gesondert entgolten wird, sondern im Preis der Ware enthalten ist. Dies allein stellt noch keine Beseitigung des Wettbewerbs dar. In Märkten, in welchen die Beratungstätigkeit einen erheblichen Anteil am Warenpreis ausmacht, kann die Preisbindung gerade ein Mittel sein, um die - auch ökonomisch - unerwünschte Trittbrettfahrerproblematik zu vermeiden (Personen, die in qualifizierten und teureren Handlungen unentgeltlich Beratung in Anspruch nehmen, um anschliessend im billigeren Discountgeschäft die Ware zu kaufen).
9.5.4 Ebenfalls nicht ausschlaggebend ist das Argument, das Kartellgesetz gehe davon aus, dass der Nachfrage am besten entsprochen werde, wenn das Angebot auf diese und nicht nach Wettbewerbsabreden ausgerichtet sei. Nach dem Gesagten richten die Buchhändler ihr Angebot zwar nicht bezüglich des Preises, wohl aber bezüglich anderer Wettbewerbsparameter (Serviceleistungen) durchaus an der Nachfrage aus. Dass der Wettbewerb durch die Preisabrede erheblich beeinträchtigt wird, ist nicht bestritten, aber nicht ausschlaggebend, solange ein Teilwettbewerb aufgrund anderer Faktoren fortbesteht (vgl. E. 8.3).
9.5.5 Wettbewerbsrechtlich bedenklich und unzulässig sind Preisabsprachen in erster Linie, wenn sie im Ergebnis zu Marktabschottungen führen bzw. aktuellen und potenziellen Wettbewerbern den Marktzutritt erschweren oder verunmöglichen (vgl. E. 8.1; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 252, Rz. 1040; HOFFET, a.a.O [1997], Rz. 57 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 815 Ziff. 2.2; GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 5 KG). Die Ein- und Austrittsbedingungen auf dem Markt sind deshalb ein zentrales Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen (BBl 1995 I 513). Wenn trotz Absprachen ein lebhafter Wechsel im Bestand der Marktteilnehmer erfolgt, ist der Wettbewerb nicht beseitigt. Anders als die in der EU als unzulässig beurteilte Preisbindung für niederländischsprachige Bücher (Urteil des EuGH vom 17. Januar 1984 in der Rechtssache 43/82 und 63/82, VBVB und VBBB, Slg. 1984, S. I-19 ff.) führt der Sammelrevers weder rechtlich noch faktisch zu einem Zulassungssystem für Buchhandlungen (vgl. auch Urteil des EuGH vom 17. Januar 1995 in der Rechtssache C-360/92, Publishers Association, Slg. 1995, S. I-23 ff., S. 73 f., wonach das mit dem Sammelrevers 93 vergleichbare britische "Net Book Agreement" sich von jenem niederländischen System unterscheidet). Von keiner Seite wird behauptet, der Marktzutritt für neue Buchhandlungen werde durch den Sammelrevers erschwert oder verunmöglicht. Im Gegenteil ist aktenmässig erstellt und unbestritten, dass die Zahl der Sortimentsbuchhandlungen stark schwankt. Sie hat zwischen 1985 und 1995 um mehr als 20% zu- und seit der Mitte der 90er-Jahre wieder um rund 10% abgenommen, während zugleich die grössten Buchhandlungen ihren Umsatz erheblich steigern konnten ("Prognos"-Bericht, S. 20, 43). Trotz Buchpreisbindung treten somit in der Realität in einem erheblichen Ausmass Wettbewerber auf dem Markt ein und aus, und kommt es zu Verlagerungen in den relativen Umsatzanteilen. Derartige Schwankungen im Bestand der Marktteilnehmer und ihren Marktanteilen wären nicht erklärlich, gäbe es nicht zumindest einen wirksamen (Teil-)Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Damit ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG widerlegt.
10. Der Wettbewerb wird durch den Sammelrevers aber erheblich (vgl. E. 5) und an sich in unzulässiger Weise beeinträchtigt, es sei denn, die Abrede erscheine aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt (Art. 5 Abs. 1 und 2 KG).
10.1 Die ehemalige Kartellkommission hat noch unter dem Geltungsbereich des KG62 in zwei früheren Erhebungen über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Büchermarkt (VKK 3/1973 S. 187 ff.) und über das Verhältnis zwischen Verlegern, Buchhandel und Buchclubs in der Deutschschweiz (VKK 2/3/1982 S. 117 ff.) die Buchpreisbindung hauptsächlich kulturpolitisch begründet (VKK 3/1973 S. 187 ff., 210 ff.; VKK 2/3/1982 S. 126, 131; vgl. KAMBER, a.a.O., S. 100 ff.; RIEDER, a.a.O., S. 146 ff.). Nach den Erfahrungen in Ländern ohne Buchpreisbindung (Frankreich, Schweden) würde bei einer Aufhebung der Preisbindung der Büchervertrieb über Discounter begünstigt und die Zahl der Neuerscheinungen vermindert; die Preise würden bei einzelnen Titeln (Erfolgsbüchern) gesenkt, bei anderen erhöht (VKK 2/3/1982 S. 127 ff.). Das geltende Kartellgesetz lässt im Rahmen von Art. 5 bewusst keine wettbewerbliche Rechtfertigung aus kultur- oder allgemeinpolitischen Gründen mehr zu. Einzig Gründe der wirtschaftlichen Effizienz fallen hierfür noch in Betracht (BORER, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG); kulturpolitische Argumente sind im Rahmen einer allfälligen ausnahmsweisen Zulassung nach Art. 8 KG zu berücksichtigen (BBl 1995 I 558; vgl. E. 1.2). In der Botschaft zum Kartellgesetz wurde die Buchpreisbindung zwar als ein möglicher Anwendungsfall hierfür erwähnt (BBl 1995 I 577; vgl. auch AB 1995 N 1091 ff., Bundesrat Delamuraz, NR Stucky und Strahm; AB 1995 S 858, Bundesrat Delamuraz); dies bedeutet aber nicht, dass eine Rechtfertigung der Buchpreisbindung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz deshalb zum Vornherein ausgeschlossen wäre. In den parlamentarischen Beratungen des Kartellgesetzes wurde beantragt, im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 KG auch Abreden über die Verbreitung von Büchern zu erwähnen, um die Buchpreisbindung aufrecht zu erhalten (Anträge Loeb, AB 1995 N 1085, und Iten, AB 1995 S 857). Dem ist entgegengesetzt worden, dies sei unnötig, weil bereits nach der vorgeschlagenen Formulierung eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erfolgen könne (AB 1995 N 1088 ff., Voten Jaeger, Fischer, Ledergerber; AB 1995 S 857 f., Berichterstatterin Simmen und Bundesrat Delamuraz). Der Antrag wurde hierauf im Nationalrat knapp abgelehnt (AB 1995 N 1092) und im Ständerat zurückgezogen (AB 1995 S 858).
10.2 Die Prüfung entsprechender Rechtfertigungsgründe setzt neben der Beurteilung von Rechtsfragen Feststellungen sachverhaltlicher Natur voraus. Anders als bezüglich der Beseitigung des Wettbewerbs (vgl. E. 9) liegen zur Zeit insofern keine hinreichenden Grundlagen vor, welche es dem Bundesgericht erlaubten, die Frage abschliessend zu beurteilen. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, die von den Beschwerdeführern diesbezüglich erhobenen - von den Vorinstanzen gestützt auf ihre unzutreffende Rechtsauffassung aber nicht weiter vertieften - Einwände erstinstanzlich zu prüfen. Die Sache ist hierzu an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Davon könnte nur abgesehen werden, wenn sich im Rahmen einer summarischen Prüfung bereits heute ergäbe, dass eine entsprechende Rechtfertigung zum Vornherein ausser Betracht fällt; dem ist indessen nicht so.
10.3 Art. 5 Abs. 2 lit. a KG nennt als legitime Rechtfertigungsgründe die Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, die Förderung der Forschung und der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen sowie die rationellere Nutzung von Ressourcen. Diese Gründe sind im Gesetz abschliessend aufgezählt (BORER, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG). Zur Rechtfertigung genügt, dass einer von ihnen gegeben ist (ZÄCH, a.a.O., Rz. 286).
10.3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Sammelrevers diene der Senkung von Vertriebs- und Herstellungskosten, weil er ein flächendeckendes Netz von breitsortierten Buchhandlungen gewährleiste. Eine Aufhebung der Preisbindung würde die Zahl der Buchhandlungen reduzieren und das bisherige flächendeckende Netz ausdünnen. Dadurch sänken die Verbreitungschancen für neue Titel. Indem der Sammelrevers den Verlegern eine Mischkalkulation gestatte, fördere er die Bereitschaft zur Herausgabe neuer Titel und erleichtere er den Vertrieb neuer Verlagserzeugnisse. Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass die Buchpreisbindung den Verlagen eine Mischkalkulation und eine Quersubventionierung schlecht verkäuflicher durch erfolgreichere Titel ermögliche (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.1.3). Wie bei jeder Quersubventionierung ist somit anzunehmen, dass die Buchpreisbindung für einen Teil der Bücher die Herstellungskosten senkt, für einen anderen aber erhöht. Kern der Argumentation bildet die Annahme, dass die Herstellungskosten für die weniger leicht verkäuflichen Titel steigen würden. Eine Aufhebung der Preisbindung reduzierte somit tendenziell die Zahl der erscheinenden Bücher. Die Beschwerdeführer machen hingegen nicht geltend, dass durch die Absprache die Herstellungskosten insgesamt reduziert würden; eine Rechtfertigung unter diesem Titel (Herstellungskosten) erscheint deshalb zweifelhaft und bedarf vertiefterer Abklärungen. Preisbindungen zweiter Hand können auch gerechtfertigt erscheinen, weil sie die Vertriebskosten senken und damit die Lancierung eines neuen Produkts fördern (BBl 1995 I 558 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 287; Übersicht über die Praxis bei STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 107 ff.). Nach der von allen Beteiligten geteilten Auffassung kann davon ausgegangen werden, dass die Buchpreisbindung jedenfalls bezüglich einzelner Titel vertriebsförderlich und eine Rechtfertigung insofern deshalb nicht zum Vornherein ausgeschlossen ist.
10.3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführer erlaubt die Preisbindung zudem eine Verbesserung des Produktesortiments, indem sie ein breites Angebot von Titeln ermöglicht. Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstehen; er beschränkt sich nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern erfasst z.B. auch die Umweltverträglichkeit von Produkten (BBl 1995 I 558 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 288; a.M. MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1998], S. 24). Nicht nur die Verbesserung einzelner Erzeugnisse im engeren Sinn, sondern auch die Verbreiterung des Angebots oder des Produktesortiments können als Produkteverbesserung in diesem Sinne verstanden werden (MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 818; ZÄCH, a.a.O., Rz. 288). Die Vorinstanzen haben als relevanten Markt nicht den Handel mit je einzelnen Titeln, sondern mit (deutschsprachigen) Büchern gesamthaft betrachtet. Als "Produkt" kommt somit das ganze Buchangebot in Frage. Sofern es stimmt, dass die Preisbindung die Zahl und Vielfalt der erhältlichen Titel erhöht (was eine noch abzuklärende Sachverhaltsfrage ist), könnte dies eine Produkteverbesserung (Breite und Qualität des Buchsortiments) im Sinne des Gesetzes bilden. Eine Rechtfertigung erscheint damit auch unter diesem Titel nicht zum Vornherein unmöglich.
10.3.3 Ähnliches gilt für den Aspekt der "Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen" und der "rationelleren Nutzung von Ressourcen": Wenn es - wie die Beschwerdeführer mit Vergleichen zwischen dem deutschsprachigen und dem englisch- und schwedischsprachigen Buchmarkt vorbringen - zutrifft, dass die Zahl der verfügbaren Fachbuchtitel durch die Preisbindung erhöht wird, ist nicht ausgeschlossen, diese mit dem Argument der Verbreitung von technischem und beruflichem Wissen zu rechtfertigen (vgl. Urteil des EuGH C-360/92, Slg. 1995 S. I-23 ff., 67 f., zum Begriff des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts im Sinne von Art. 85 Ziff. 3 EGV im Zusammenhang mit der britischen Buchpreisbindung). Zu den Ressourcen gehören auch öffentliche Güter und natürliche Ressourcen (BBl 1995 I 558 f.; OLIVIER PIAGET, La justification des ententes cartellaires dans l'Union européenne et en Suisse, Basel 2001, S. 168 f.; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 818; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 113). Es ist deshalb denkbar, die Nutzung des in der Menschheit vorhandenen Wissens als Ressource in diesem Sinne zu verstehen, deren Ausbeutung durch eine Verbreiterung des Buchangebots gefördert wird.
10.4 Um aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt gelten zu können, muss die umstrittene Abrede unabhängig vom Rechtfertigungsgrund notwendig sein (Art. 5 Abs. 2 lit. a KG). Es soll das mildeste und verhältnismässigste Mittel gewählt werden, um zu den gewünschten Effizienzvorteilen zu gelangen (BBl 1995 I 560; BORER, a.a.O., N. 36 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 294). In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, Wettbewerbsabreden über die Festsetzung von Preisen seien zur Erreichung der Effizienzziele in aller Regel nicht notwendig (ZÄCH, a.a.O., Rz. 295, S. 171). Dies dürfte zutreffen, sofern tatsächlich mildere Mittel zur Verfügung stehen. Die Vorinstanzen haben sich zu dieser Problematik nicht geäussert. Sie werden im Weiteren deshalb zu prüfen haben, ob die angestrebten Ziele (soweit sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind) nicht auch mit anderen Mitteln als dem Sammelrevers 93 erreicht werden könnten. Dabei wird insbesondere zu klären sein, ob mit einer rein vertikalen Ausgestaltung des Sammelrevers (wie dies auch von den Vorinstanzen als zulässig erachtet würde) ohne horizontale Bündelung die angestrebten Zwecke (soweit ökonomisch gerechtfertigt) nicht gleichermassen erreicht werden könnten. Eine Rechtfertigung setzt schliesslich voraus, dass die Abrede den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. b KG). Auch dieser Aspekt wird durch die Wettbewerbskommission noch vertieft werden müssen.
10.5 Aus völkerrechtlichen Gründen darf die Abrede nicht zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes führen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 295, S. 169 f.). Nachdem es vorliegend um den deutschsprachigen Büchermarkt geht, der sich nebst der Schweiz überwiegend auf Deutschland und Österreich erstreckt, ist hierbei in erster Linie das Verhältnis zu diesen Ländern massgebend. Es wird insofern zu berücksichtigen sein, dass in Deutschland und Österreich ein analoger Sammelrevers angewendet wird und nationale Buchpreisbindungssysteme vor dem Recht der EU standhalten können (vgl. dazu ABl C 073 vom 6. März 2001, Entschliessung des Rates vom 12. Februar 2001; Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache C-9/99, Echirolles Distribution SA, Slg. 2000, S. I-8207; THOMAS HOFMANN, Buchpreisbindungen auf dem Prüfstand des Europarechts, in: GRUR 2000 S. 555 ff.; KNUT WERNER LANGE [Hrsg.], Handbuch des deutschen und europäischen Kartellrechts, Heidelberg 2001, S. 215 ff.). Auch dieser Problematik und deren Auswirkungen auf die kartellrechtliche Zulässigkeit des Sammelrevers in der Schweiz wird noch nachzugehen sein.
11.
11.1 Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission (Art. 114 Abs. 2 OG) zur Abklärung zurückzuweisen, ob die durch den Sammelrevers verursachte erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG).
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Art. 4 et 5 LCart; admissibilité sous l'angle du droit de la concurrence des "lettres de garantie collective pour la vente à prix imposé des livres de langue allemande en Suisse" (système du prix imposé). Les "Lettres de garantie collective pour la vente à prix imposé des livres de langue allemande en Suisse" de 1993, qui couvrent le 90% environ du marché des livres de langue allemande, constituent un ensemble coordonné d'accords verticaux et horizontaux de prix, imposant de manière directe et indirecte les prix sur le marché du livre, qui laisse présumer une suppression de la concurrence efficace au sens de l'art. 5 al. 3 LCart (consid. 2-6). Cette présomption légale est néanmoins renversée, dès lors que, nonobstant le prix imposé, il subsiste sur le plan qualitatif une concurrence entre les librairies; la concurrence efficace n'est considérée comme supprimée que lorsqu'il apparaît exclu de fixer de manière autonome l'ensemble des paramètres inhérents à la concurrence (consid. 7-9). Il convient donc d'examiner concrètement si les lettres de garantie collective qui affectent de manière notable la concurrence (art. 5 al. 1 LCart) sont justifiées par des motifs d'efficacité économique (art. 5 al. 2 LCart; consid. 10).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 19
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 28. September 1998 eine Untersuchung über die Preisbindung für deutschsprachige Bücher, in die es den Schweizerischen Buchhändler- und Verleger-Verband (für die Beteiligten in der Schweiz) sowie den Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. (für die Beteiligten in Deutschland) einbezog. Mit Verfügung vom 6. September 1999 stellte die Kommission fest, dass der "Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz" eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a des Kartellgesetzes (KG; SR 251) bilde. Sie verpflichtete die Verleger und Zwischenbuchhändler, ihre Abnehmer ohne Sammelrevers-Preisbindung zu beliefern, und erklärte die Buchhändler als nicht mehr an diese gebunden (RPW 1999 S. 441 ff.). Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 21. Mai 2001 (RPW 2001 S. 381 ff.).
Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V. sowie der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband haben hiergegen am 21. Juni 2001 zwei im Wesentlichen gleich lautende Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingereicht mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an diese, subeventuell zur Ergänzung des Verfahrens an die Wettbewerbskommission selber zurückzuweisen. Die Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Wettbewerbskommission beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hat von einer einlässlichen Stellungnahme abgesehen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien zu der im Auftrag des Bundesamts für Kultur in Verbindung mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft ausgearbeiteten Studie "Buchmarkt und Buchpreisbindung in der Schweiz" (sog. "Prognos"-Bericht, Basel, September 2001) Stellung genommen und dabei an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die gestützt auf das 4. Kapitel des Kartellgesetzes, namentlich auf Art. 30 KG, erlassenen Verfügungen der Wettbewerbskommission sind verwaltungsrechtlicher Natur. Entsprechende Beschwerdeentscheide der Rekurskommission (vgl. Art. 44 KG) können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG; BGE 127 III 219 E. 1a S. 221 f.). Als Interessenvertreter der von der Verfügung materiell betroffenen Verleger und Buchhändler sind die Beschwerdeführer hierzu legitimiert (vgl. Art. 11a VwVG und Art. 103 lit. a OG). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Eingaben ist unter Vereinigung der Verfahren (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG; BGE 113 Ia 390 E. 1) einzutreten.
1.2 Als unzulässig beurteilte Wettbewerbsabreden können in Ausnahmefällen zugelassen werden, wenn sie notwendig erscheinen, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen (Art. 8 KG). Dabei handelt es sich um eine politisch motivierte Ausnahme vom Grundsatz, dass die Wirtschaftsbeziehungen in erster Linie durch den Markt geregelt werden sollen. Der entsprechende Entscheid steht deshalb nicht den Wettbewerbsbehörden, sondern dem Bundesrat als politischer Instanz zu (BBl 1995 I 552 f., S. 577; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Basel 2002, Rz. 2 zu Art. 8 KG; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, N. 1 zu Art. 8 KG; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Das neue schweizerische Kartellgesetz im Überblick - Erste Erfahrungen, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Kartellgesetz, Erste Erfahrungen in der Praxis, Bern 1998, S. 9 ff., 25 f.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 257, S. 144; vgl. als Anwendungsfall RPW 1998 S. 478 ff.). Es ist deshalb nicht am Bundesgericht, im vorliegenden Verfahren entsprechende Ausnahmegründe zu berücksichtigen. Das Gericht hat ausschliesslich zu prüfen, ob der Entscheid, der umstrittene Sammelrevers bilde eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG, aus wettbewerblichen Gründen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG). Dabei ist es an den von der Rekurskommission festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Sachverhaltsmässig sind folgende Elemente des Sammelrevers, der gleichermassen in Deutschland, Österreich und der Schweiz angewendet wird, unbestritten: Die Verleger, die den Sammelrevers unterschreiben, schliessen mit allen Buchhändlern, die den Revers ebenfalls unterschrieben haben, einen Preisbindungsvertrag ab. Dabei setzt der Verleger die Endabnehmerpreise seiner Bücher fest. Die Buchhändler verpflichten sich, die vom Verleger festgesetzten Preise einzuhalten (Ziff. 1). Ebenso verpflichten sich die Zwischenbuchhändler, nur reversgebundene Händler zu beliefern (Ziff. 5 Abs. 2). Auch Wiederverkäufer, die ausserhalb der Schweiz beliefert werden, müssen für den Fall eines Reimports in die Schweiz auf die Preisbindung verpflichtet werden (Ziff. 5 Abs. 3). Der Formularvertrag regelt zudem die zulässigen Sonderpreise (Rabatte, Subskriptionspreise usw. [Ziff. 2-4]). Der Buchhändler verpflichtet sich bei Anbieten oder Gewähren unzulässiger Nachlässe oder Überschreiten des Ladenpreises zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband oder an den Verlag, sofern dieser ausnahmsweise Zahlung an sich selber wünscht (Ziff. 6 Abs. 1). Der Verlag kann daneben insbesondere seine Lieferungen einstellen (Ziff. 6 Abs. 2). Der Buchhändler verpflichtet sich, einem vereidigten Buchprüfer Einblick in seine Geschäftsunterlagen zu geben, wenn die begründete Vermutung besteht, dass er gegen die Preisbindung verstösst (Ziff. 7). Desgleichen verpflichtet sich der Verlag zur Bezahlung einer Konventionalstrafe an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband, wenn er seine gebundenen Preise unterbietet oder die Unterbietung durch Dritte veranlasst (Ziff. 6 Abs. 3). Die Verlage sichern eine lückenlose Preisbindung und Gleichbehandlung der Abnehmer in Preisbindungsfragen zu (Ziff. 8). Als Vertreter der einzelnen Verlage wirkt ein Preisbindungstreuhänder, welcher die Preisbindungsverträge der einzelnen Buchhändler entgegennimmt und die Einhaltung der Preisbindung überwacht. Umgekehrt bevollmächtigen die Buchhändler eine Preisbindungsbevollmächtigte oder -beauftragte, welche in ihrem Namen Änderungen des Sammelrevers (insbesondere durch die Aufnahme neuer Verlage) unterzeichnet (Ziff. 11 Abs. 1). Für die Beilegung von Streitigkeiten aus dem Preisbindungsvertrag ist ein Schiedsgericht vorgesehen. Dessen Obmann wird vom Preisbindungstreuhänder und der Preisbindungsbeauftragten bestimmt und wählt zwei weitere Schiedsrichter aus einer Liste von Fachrichtern, welche von den Verlagen und den Buchhändlern erstellt wird (Ziff. 10). Der Sammelrevers legt selber keine Ladenpreise fest; dies ist Sache der einzelnen Verlage. Kein Verleger ist verpflichtet, am Sammelrevers teilzunehmen. Der Schweizerische Buchhändler- und Verleger-Verband verfügt über keine Druckmittel, um Verlage zur Teilnahme zu zwingen. Auch die teilnehmenden Verlage sind sodann nicht verpflichtet, für alle ihre Werke einen gebundenen Preis festzusetzen. Trotzdem gilt für ungefähr 90% aller deutschsprachigen Bücher, die in der Schweiz verkauft werden, ein vom Verlag festgesetzter Ladenpreis, von dem die Buchhandlungen nicht bzw. nur in dem vom Sammelrevers vorgesehenen Rahmen (Sonderpreise) abweichen. Nicht festgelegt sind die Konditionen im Verhältnis zwischen den Verlagen und dem Zwischenbuchhandel sowie dem Zwischenbuchhandel und dem Buchhandel.
3. Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG; vgl. Art. 96 Abs. 1 BV). Vereinbarungen, die den Wettbewerb beeinträchtigen, sind nicht generell verboten, sondern in den Schranken des Gesetzes erlaubt (Art. 19 Abs. 1 OR; BBl 1995 I 555). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Unzulässig sind - vorbehältlich der ausnahmsweisen Zulassung durch den Bundesrat (Art. 8 KG) - Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen (vgl. E. 5) und sich nicht durch die in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (vgl. E. 10) oder die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 1 KG; vgl. E. 6-9). In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (BBl 1995 I 555; BORER, a.a.O., N. 21 zu Art. 5 KG; FRANZ HOFFET, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 95, 108 und 130 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 260 und 302; PHILIPPE GUGLER/PHILIPP ZURKINDEN, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 5 KG). Dass eine Abrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt, kann direkt nachgewiesen werden oder sich gestützt auf Art. 5 Abs. 3 KG ergeben, wonach dies bei gewissen "harten Kartellen" in widerlegbarer Weise vermutet wird.
4. Der Sammelrevers bildet unbestrittenermassen (zumindest) im vertikalen Verhältnis zwischen den Verlegern und Buchhändlern eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt. Umstritten ist, ob dies auch im horizontalen Verhältnis (Buchhändler unter sich bzw. Verleger unter sich) gilt (vgl. hierzu E. 6). Unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG fallen auch Absprachen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, also auch sogenannte "vertikale" Wettbewerbsabreden (BBl 1995 I 544f.; BGE 124 III 495 E. 2a S. 499). Die Unterscheidung zwischen vertikalen und horizontalen Absprachen ist erst für die Prüfung von deren materiellrechtlichen Zulässigkeit im Rahmen von Art. 5 KG von Bedeutung (BBl 1995 I 546f.; BORER, a.a.O., N. 6 zu Art. 4 KG; HOFFET, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 4 KG; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 48 zu Art. 4 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 273; DAGMAR MARIA KAMBER, Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Buchpreisbindung in der Schweiz, Diss. Basel 1999, S. 130). Der Sammelrevers ist deshalb eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (ebenso PIERRE RIEDER, Wettbewerb und Kultur, Diss. Bern 1998, S. 160).
5.
5.1 Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird (ROLAND VON BÜREN, Wettbewerbsbeschränkungen im schweizerischen und europäischen Recht, in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Berner Tage für die juristische Praxis 1996, Bern 1997, S. 11 ff., insbesondere S. 15; ZÄCH, a.a.O., Rz. 277, S. 152). Der Sammelrevers engt die Preisgestaltung der Buchhändler ein und beeinträchtigt damit den Wettbewerb.
5.2
5.2.1 Unter der Geltung der Kartellgesetze vom 20. Dezember 1962 (KG62; AS 1964 S. 53 ff.) und vom 20. Dezember 1985 (KG85; AS 1986 S. 874 ff.) hat das Bundesgericht eine Behinderung als erheblich erachtet, wenn sie eine gewisse Intensität aufwies und vom Betroffenen als solche empfunden wurde, weil sie seine Handlungsfreiheit unmittelbar oder mittelbar beeinflusste, ihn insbesondere zwang, auszuweichen oder Gegenmassnahmen zu ergreifen, um den Folgen der Diskriminierung zu entgehen (BGE 112 II 268 E. 2b S. 276 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4C.366/1995 vom 28. Februar 1996, publ. in: VKKP 3/1996 S. 151 ff. E. 3). Das Element der Spürbarkeit ist auch nach dem geltenden Recht massgebend (BORER, a.a.O., N. 17 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 284). Da dieses nebst der Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerbsteilnehmer (Individualschutz) aber auch den Wettbewerb als solchen schützen will (Institutionsschutz), ist die Erheblichkeit nicht mehr allein aus der Optik der einzelnen Unternehmen, sondern in Bezug auf das Funktionieren des wirksamen Wettbewerbs schlechthin zu beurteilen (HOFFET, a.a.O., Rz. 66 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 19 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 281). Dabei sind qualitative wie quantitative Merkmale relevant (GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 81 ff. zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 282). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ist (zumindest) dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel 2000, S. 55 ff., 95 f.). Die Lehre postuliert insofern mehrheitlich gewisse quantitative Grenzwerte (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 17; HOFFET, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 5 KG; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, in: AJP 1996 S. 811-825, 817; ders., a.a.O. [1998], S. 36; HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 108 f.; vgl. ROLAND VON BÜREN, Das schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, in: ZBJV 137/2001 S. 543 ff., 572 f.). In Anlehnung an die Praxis in der EU wird dabei die Schwelle bei einem Marktanteil von etwa 5-10% erblickt (STÖCKLI, a.a.O., S. 109 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 283; ebenso die Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.5 S. 519). In einer - für die Gerichte nicht verbindlichen - allgemeinen Bekanntmachung vom 18. Februar 2002 gemäss Art. 6 KG über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (BBl 2002 S. 3895 ff.) erachtet die Wettbewerbskommission u.a. vertikale Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Fixierung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen für den Weiterverkauf der bezogenen Waren durch den Händler als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung (Ziff. 3a). Andere Vertikalabreden wertet sie (in der Regel) nicht als solche, wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10% überschreiten (Ziff. 4).
5.2.2 Der Preis ist für die meisten Güter ein wichtiger Wettbewerbsparameter. Das Gesetz geht davon aus, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt ist (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG). Umso eher ist anzunehmen, dass eine Aufhebung des Preiswettbewerbs in aller Regel (mindestens) eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt, sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2) ist deshalb davon auszugehen, dass der Wettbewerb hier erheblich beeinträchtigt ist (ebenso RIEDER, a.a.O., S. 162). Dies stellen die Beschwerdeführer an sich auch nicht in Frage.
6.
6.1 Nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, welche eine Rechtfertigung aus wettbewerblichen Gründen ausschliesst, bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Wirkung der Abrede entscheidend und nicht das Mittel zu deren Erreichung (BBl 1995 I 567; HOFFET, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 5 KG). Die Buchpreisbindung betrifft die Festsetzung von (Endverbraucher-)Preisen und bewirkt deren Gleichheit. Umstritten ist, ob es sich dabei auch um eine Preisabrede zwischen Unternehmen handelt, die miteinander im Wettbewerb stehen.
6.2 Die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst nur horizontale Wettbewerbsabreden (CARL BAUDENBACHER, Vertikalbeschränkungen im neuen schweizerischen Kartellgesetz, in: AJP 1996 S. 826 ff., 831; BORER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O., Rz. 71 und 114 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 99). Vertikale Absprachen fallen zwar ebenfalls unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. E. 4) und damit unter die Regelung von Art. 5 KG (BBl 1995 I 553; HOFFET, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 5 KG), doch gilt die entsprechende Vermutung für sie nicht (BBl 1995 I 517, S. 546, 566). Eine (individuelle) vertikale Preisabrede oder Preisbindung zwischen Hersteller und Händler ist vermutungsweise keine Beseitigung, sondern allenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs, die mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 830 f.; HOFFET, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 5 KG; ders., Sammelrevers für Musiknoten, Anmerkungen zum Entscheid der Wettbewerbskommission vom 1. September 1997, in: sic! 2/1998 S. 224 ff., 229 f.). Die Unterscheidung zwischen Vertikal- und Horizontalabreden darf indessen nicht formalistisch gehandhabt werden. Eine Vielzahl von Vertikalabreden ist einer Horizontalabsprache gleichzustellen, wenn sie auf irgendeine Weise verknüpft oder mit einer Horizontalabrede kombiniert sind, namentlich falls sie vom gleichen marktmächtigen Unternehmen ausgehen oder in irgendeiner Form, z.B. durch Einsetzen einer neutralen Aufsichtsinstitution, zentral koordiniert erscheinen (BBl 1995 I 566; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 831; BORER, a.a.O., N. 7 zu Art. 4 und N. 24 zu Art. 5 KG; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 22; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 44 und 114 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 101; ZÄCH, a.a.O., Rz. 317; PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Tercier/Bovet, a.a.O., Rz. 42 zu Art. 4 Abs. 1 KG).
6.3 Die Rekurskommission geht davon aus, dass eine horizontale Vereinbarung weder für die Verleger noch für die Buchhändler nachgewiesen sei. Vertragsrechtlich liege jeweils eine individuelle Absprache zwischen den einzelnen Verlagen und Buchhändlern vor (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.1.1). Dies wird zu Recht nicht bestritten. Aufgrund von Art. 4 Abs. 1 KG gelten indessen nicht nur Absprachen, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen als "Abreden" im Sinne des Gesetzes. Eine horizontale Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG liegt deshalb bereits dann vor, falls neben den vertikalen Preisabsprachen zwischen den Verlagen und Buchhandlungen eine bezüglich des Preises aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im horizontalen Verhältnis nachgewiesen werden kann. Dabei muss die abgestimmte Verhaltensweise vom blossen Parallelverhalten abgegrenzt werden, welches nicht unter das Kartellgesetz fällt (Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.2 S. 517). Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen (BBl 1995 I 545; SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 4 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 272). Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilnehmer sich gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen (BORER, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Für die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise ist vielmehr ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw. ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vorausgesetzt (BBl 1995 I 545; BGE 124 III 495 E. 2a S. 499; BORER, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Die Wettbewerbsteilnehmer müssen bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 269, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Entscheidend ist, dass das Gleichverhalten nicht durch exogene Marktfaktoren erzwungen, sondern planmässig, aufgrund ausgetauschter Marktinformationen erfolgt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 14 f.; ders., a.a.O. [2001], S. 549; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 188-192; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 69). Gleichverhalten kann eine abgestimmte Verhaltensweise aber immerhin indizieren (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 192).
6.4
6.4.1 Die Wettbewerbskommission stellt nicht in Abrede, dass eine (rein) vertikale Preisbindung zweiter Hand nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG fiele. Sie nahm jedoch an, der Sammelrevers führe als organisatorische Bündelung vertikaler Preisbindungsvereinbarungen zu einer kollektiven Preisbindung; neben den vertikalen Preisbindungsverträgen lägen zwei gleichgerichtete horizontale Abreden (je eine zwischen den Verlagen und zwischen den Buchhändlern) vor. Es handle sich um ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken, dem der gemeinsame Wille zugrunde liege, eine einheitliche umfassende Marktordnung mittels lückenloser Preisbindung durchzusetzen.
Gleichermassen hat sie im ähnlich gelagerten Parallelfall des Sammelrevers für Musiknoten eine Bündelung inhaltlich identischer vertikaler Preisbindungen als Vermutungstatbestand im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG behandelt, da eine absichtliche, organisierte Bündelung mit gleicher Wirkung wie eine Horizontalabrede vorliege (RPW 1997 S. 334 Ziff. 45 S. 341 f.; zustimmend HOFFET, a.a.O. [1998], S. 229; WALTER A. STOFFEL, Erste Erfahrungen im Bereich der Wettbewerbsabreden, in: Meier-Schatz, a.a.O. [1998], S. 75 ff., 107 f.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 71 f.).
6.4.2 Die Rekurskommission ist der Ansicht, dass der Sammelrevers das koordinierende Element bilde, welches eine horizontal abgestimmte Verhaltensweise erst ermögliche oder zumindest erleichtere. Die Musterverträge für die individuellen Preisbindungsabsprachen seien von den Verbänden der Verleger und Buchhändler zur Verfügung gestellt worden. Der Sammelrevers enthalte hinsichtlich der Handhabung der Konventionalstrafe (Geltendmachung nur durch Preisbindungsbeauftragte, Zahlung an den Schweizerischen Buchhändler- und Verlegerverband), der Einsetzung des Schiedsgerichts, der Überwachungsfunktion des Preisbindungstreuhänders und der Aufgaben der Preisbindungsbeauftragten wesentliche Elemente einer gemeinschaftlichen Regelung. Die Verleger seien daran interessiert, mit Hilfe eines dichten Verkaufsstellennetzes mit breitem Angebot eine grosse Anzahl von Titeln anzubieten. Aus dem Verkauf erfolgreicher Titel könnten Buchhändler und Verleger die Kosten des Angebots von Titeln finanzieren, die sich als weniger rentabel erwiesen. Die Preisbindung erlaube somit Verlegern und Buchhändlern eine Quersubventionierung. Diese setze voraus, dass die Preisbindung von der überwiegenden Zahl der Marktteilnehmer angewandt werde; nur so sei ein Einfluss auf die Struktur des Verkaufsstellennetzes zu erwarten. Bloss durch ein gleichförmiges Verhalten hätten die Verleger eine Chance, mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots zu fördern. Durch den Sammelrevers werde die lückenlose Anwendung der Preisbindung erleichtert, wenn nicht erst ermöglicht, da der Einsatz des Preisbindungstreuhänders und der Preisbindungsbeauftragten den Verwaltungsaufwand erheblich verringere und den Vollzug der einzelnen Absprachen erst erlaube. Der Sammelrevers sei ein wichtiges oder unerlässliches Instrument zur Anwendung der Preisbindung und erhöhe in bestimmender Weise die Chancen, dass die überwiegende Zahl der Verleger die Preise ihrer Produkte binde. Der einzelne Verleger wende die Preisbindung nicht an, weil sie für ihn individuell vorteilhaft sei, sondern weil er dank dem Sammelrevers darauf zählen könne, dass seine Konkurrenten dies ebenfalls täten. Der Sammelrevers bilde somit das koordinierende Element, das eine abgestimmte Verhaltensweise von einer bloss gleichförmigen unterscheide. Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher hätten die Buchhändler, selbst wenn sie wollten, gar keine andere Wahl als sich ebenfalls der Preisbindung zu unterstellen. Es liege deshalb eine horizontale Wettbewerbsabrede über die indirekte Festsetzung von Preisen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vor.
6.4.3 Die Beschwerdeführer bestreiten dies: Beim Sammelrevers handle es sich um eine individuelle Vereinbarung zwischen den einzelnen Verlegern und Buchhändlern (mithin um vertikale Abreden) und um ein zulässiges Parallelverhalten. Das System der Preisbindungsbeauftragten sei bloss eine administrative, organisatorische Bündelung der vertikalen Preisbindungsverträge und die einzig effiziente Form, um angesichts der grossen Masse von Verlegern und Buchhändlern die Rechtswirksamkeit der Preisbindung garantieren zu können. Die einzelnen Buchhändler seien nicht in der Lage, die Einhaltung der Preisbindung durch die Verlage zu überwachen, geschweige denn zu sanktionieren. Die Bestellung eines Schiedsgerichts und die Konventionalstrafe liessen nicht auf ein abgestimmtes Verhalten schliessen. Der einzelne Verleger entscheide sich für die Preisbindung, weil er sie individuell betriebswirtschaftlich für seine Produkte für sinnvoll halte. Der durch Preisbindungstreuhänder und Preisbindungsbevollmächtigte geschaffene organisatorische Rahmen mache das Bündel vertikaler Absprachen nicht zu einer horizontalen Abrede. Selbst wenn eine solche vorläge, hätte diese im Übrigen nicht die Preisfestsetzung zum Gegenstand; es wäre nur abgestimmt, dass die Bücher preisgebunden zu vertreiben seien, ohne dass Preiselemente oder -komponenten festgelegt würden. Diese seien durch die Absprache nur in vertikaler Richtung betroffen.
6.5
6.5.1 Ein Gleichverhalten der Verlage liegt unbestrittenermassen insofern vor, als die am Sammelrevers beteiligten Verleger gegenüber dem Buchhandel die Preisbindung durchsetzen. Hingegen ist die Höhe dieser Preise nicht horizontal abgestimmt, sondern wird von jedem Verleger individuell und autonom festgelegt (VKK 1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers ist insofern nicht mit den klassischen sog. harten Preisbindungskartellen zu vergleichen wie etwa jenem für Bier (vgl. BGE 112 II 268 ff.) oder für Zement (vgl. dazu die Untersuchung der ehemaligen Kartellkommission über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Zementmarkt, in: VKKP 5/1993 S. 43 ff., v.a. S. 85 ff.), aber auch nicht mit branchenweisen Preisempfehlungen, mit denen bestimmte Preise oder Preiskorridore festgelegt werden, die in der ganzen Branche Anwendung finden (vgl. dazu den Entscheid der Wettbewerbskommission vom 17. August 1998 betreffend Service- und Reparaturleistungen [RPW 1998 S. 382 ff.], von der Rekurskommission aufgehoben [RPW 1999 S. 503 ff.]; Entscheid der Wettbewerbskommission vom 8. Mai 2000 betreffend Fahrstunden [RPW 2000 S. 167 ff.], von der Rekurskommission bestätigt [RPW 2001 S. 200 ff.]).
6.5.2 Es mag zutreffen, dass Verlage die schlecht verkäuflichen Titel mit dem Ertrag aus den gut verkäuflichen quersubventionieren. Indessen wird der Preiswettbewerb zwischen den Verlagen dadurch nicht ausgeschaltet (ebenso die frühere Kartellkommission in ihrer Beurteilung der alten Marktordnung, in: VKK 1982 S. 131 f.). Der Sammelrevers schliesst auch nicht aus, dass sich einzelne Verleger auf gut verkäufliche Titel beschränken, keine Quersubventionierung vornehmen und daher alle ihre Titel zu einem günstigeren Preis anbieten können. Gerichtsnotorisch gibt es denn auch unter verschiedenen Buchtiteln, die ähnliche Fragen behandeln (z.B. verschiedene Sachbücher für bestimmte Gebiete), nebst einem Qualitäts- auch einen gewissen Preiswettbewerb. Bei Werken, die nicht (mehr) dem Urheberrecht unterliegen (z.B. Literaturklassiker), kann ein solcher sogar bei von verschiedenen Verlagen herausgegebenen gleichen Titeln bestehen. Die Vorinstanz betrachtet als entscheidend, dass die Verleger mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots fördern. Dies betrifft allerdings nicht die Preisfestsetzung auf Stufe Verlag, sondern allenfalls Art und Zahl der umgesetzten Bücher. Zu diesem Zweck soll - so die Vorinstanz - die Zahl der Verkaufsstellen hoch gehalten werden, was erleichtert werde, wenn den Buchhandlungen mittels Preisbindung eine gewisse Marge gesichert werden könne.
6.5.3 Soweit eine horizontale Vereinbarung zwischen den Verlagen besteht, wird dadurch somit nicht der Preiswettbewerb zwischen diesen, sondern derjenige zwischen den Buchhandlungen beeinträchtigt. Auch die Wettbewerbskommission hat denn in der horizontalen Bündelung zwischen den Verlagen nur eine Wettbewerbsausschaltung auf der Stufe des Handels gesehen (Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999, Ziff. 45 f., 51, 59 f.) und nicht auf jener der Produktion. In der Lehre wird indessen angenommen, dass auch Horizontalabreden unter Herstellern über die Preisbindung der zweiten Hand (also auf einer anderen Marktstufe) unter die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fielen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 117 zu Art. 5 KG). Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben, da jedenfalls eine Horizontalabrede auf Stufe des Buchhandels besteht.
6.5.4 Der Sammelrevers führt dazu, dass alle angeschlossenen Buchhandlungen den gleichen vom Verlag festgesetzten Preis einhalten. Dieses Gleichverhalten ist offensichtlich nicht auf exogene Marktfaktoren zurückzuführen. Wenn auch allenfalls auf Stufe Verlag die Preisbindung noch betriebswirtschaftlich begründet werden mag, so trifft dies auf den Buchhandel nicht mehr zu. Nach betriebswirtschaftlichen Überlegungen ist nicht ersichtlich, weshalb ein Buchhändler den Preis nicht senken sollte, wenn er dadurch einen Wettbewerbsvorteil erzielen kann. Die Preisbindung entspringt im Gegenteil dem bewussten Wunsch der (Mehrheit der) Buchhändler, den Preiswettbewerb auf der Stufe des Endabnehmerpreises durch ein möglichst umfassendes Preisbindungssystem auszuschalten. Ein wesentliches Indiz hierfür liegt bereits darin, dass der Sammelrevers koordiniert eingeführt worden ist, um die frühere Marktordnung zu ersetzen, deren wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit in Frage gestellt erschien. Über die Einführung des Sammelrevers wurde an Generalversammlungen des Beschwerdeführers 2 von 1991 und 1992 diskutiert und beschlossen. Bereits die frühere Kartellkommission hat unter Hinweis auf diese Zustimmung an der Generalversammlung von 1991 den Sammelrevers als kartellähnlich (im Sinne des KG85) bezeichnet, da trotz formal vertikaler Konstruktion eine kollektive Durchsetzung vorgesehen sei. Ein Preiswettbewerb bestehe in gewissem Masse auf Stufe der Verleger, schlage aber nicht mehr auf den Detailhandel durch (VKKP 1a/1996 S. 170 ff.).
6.5.5 Zwar legen die Buchhändler nicht selber in horizontalen Abreden die Buchpreise fest, sondern halten bloss die von den Verlagen vorgegebenen Preise ein. Eine Preisabrede liegt indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden (BBl 1995 I 567; BORER, a.a.O., N. 25 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 117 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820). Als Preisabrede hat auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gelten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet wird, selbst wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt ist. Die Buchhändler wissen, dass infolge des Sammelrevers alle anderen angeschlossenen Buchhändler jedes Buch zum gleichen Preis verkaufen wie sie. Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer ist das offensichtliche Ziel des Sammelrevers. Gerichtsnotorisch treten die Beschwerdeführer, welche die Verlage und Buchhandlungen vertreten, nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern auch in der Öffentlichkeit und der Politik für die Beibehaltung der Preisbindung ein (vgl. z.B. www.sbvv.ch/medienaktuell.htm) und machen diese damit zu einer Frage von kollektivem Interesse auf Verbandsebene. Auch die Funktion der Preisbindungsbevollmächtigten wirkt koordinierend. Ohne Absprache auf der Ebene des Verbandes wäre es höchst unwahrscheinlich, dass alle beteiligten Buchhandlungen für ihre Kontakte mit den Verlagen die gleiche Bevollmächtigte bezeichnen würden. Schliesslich ist auch die konkrete Ausgestaltung des Schiedsgerichts ein Indiz für eine horizontale Abrede. Wohl lässt die Einsetzung von Schiedsgerichten durch Dritte nicht automatisch auf eine solche schliessen, kommt dies im Wirtschaftsleben doch nicht selten vor. Es fällt im vorliegenden Zusammenhang indessen ins Gewicht, dass nicht etwa der einzelne Buchhändler das Schiedsgericht anrufen kann. Der Entscheid, ob ein Schiedsverfahren eingeleitet wird, obliegt gemäss Ziff. 10 Abs. 5 des Sammelrevers dem Preisbindungstreuhänder bzw. der Preisbindungsbeauftragten, welche gemeinsam den Obmann des Schiedsgerichts bezeichnen (Ziff. 10 Abs. 3 des Sammelrevers). Die Ausgestaltung des Schiedsverfahrens folgt damit dem gleichen horizontal abgestimmten, koordinierenden Mechanismus wie die Institution der Preisbindungsbeauftragten. Die Beschwerdeführer wenden ein, der Sammelrevers sei die einzige Möglichkeit, um das (als vertikale Abreden zulässige) Preisbindungssystem durchzusetzen. Gerade dies unterstreicht aber, dass in Wirklichkeit ein horizontal abgestimmtes Verhalten vorliegt: Offensichtlich streben die Buchhändler eine möglichst lückenlose Durchsetzung der Preisbindung an und haben gerade zu diesem Zweck gemeinsame Durchsetzungsinstrumente geschaffen (im Resultat gleicher Ansicht KAMBER, a.a.O., S. 146 f.). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführer auf das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) vom 9. Juli 1985. Abgesehen davon, dass dieses auf der Basis einer anderen Rechtslage erging, äusserte sich der BGH dort nur zum Verhältnis zwischen den Verlagen, nicht auch zu demjenigen zwischen den Buchhandlungen; zudem stellte er nur auf die rechtliche Qualifikation der Verträge ab, während das Kartellgesetz eben nicht nur Vereinbarungen, sondern auch vertragsloses Zusammenwirken erfasst.
6.6 Somit ist gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG vorliegend eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten. Ob die Annahme als widerlegt gelten kann, ist im Folgenden zu prüfen (E. 7-9).
7.
7.1 Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, gilt dieser als beseitigt. Art. 5 Abs. 3 KG regelt damit die Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber liegt die Beweisführungslast im verwaltungsrechtlichen Verfahren bei der Wettbewerbskommission, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht trifft (Art. 12 und 13 VwVG i.V.m. Art. 39 KG; BORER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 111 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820 Ziff. 4.1.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 115 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 309; KAMBER, a.a.O., S. 151).
7.2 Die Frage der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bezieht sich immer auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15 f.; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 47 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 275 u. S. 172 ff.). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die entsprechenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]). Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dies sei hier der entsprechende Währungsraum, d.h. die Schweiz (ebenso KAMBER, a.a.O., S. 149 f.). Die Beschwerdeführer stellen diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage. Umstritten ist hingegen die sachliche Marktumschreibung.
7.3
7.3.1 Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 16; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 48 f. zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1998], S. 22; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 87 f.). Die Parteien sind sich einig, dass die für die Marktabgrenzung massgebliche Marktgegenseite hier die Leser bzw. Käufer von Büchern sind (Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 64); unterschiedliche Ansichten bestehen hinsichtlich des nachgefragten Guts.
7.3.2 Die Vorinstanzen haben den Buchhandel als eigene Wertschöpfungsstufe und als relevanten Markt den Handel mit (deutschsprachigen) Büchern unter Einbezug sämtlicher Verkaufsstellen betrachtet, mithin die buchhändlerische Leistung (Vermittlung des Buches, Präsentation von Büchern, Beratung usw.; Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 69, 76; Entscheid der Rekurskommission, E. 5.3; zustimmend KAMBER, a.a.O., S. 149). Für diese bestehe aufgrund der Preisbindung kein Preiswettbewerb. Die Beschwerdeführer erachten demgegenüber nicht den Buchhandel als relevanten Markt, sondern die Bücher. Es sei deshalb nicht nur der Wettbewerb beim Vertrieb ein- und desselben Titels ("Intrabrand"-Wettbewerb), sondern auch der Wettbewerb zwischen verschiedenen Titeln bzw. Verlagen ("Interbrand"-Wettbewerb) massgebend.
7.3.3 Die frühere Kartellkommission hat in einer Stellungnahme zu Handen des Preisüberwachers (VKKP 1a/1996 S. 166 f.) angenommen, der Buchmarkt bilde aus der Sicht der Anbieter einen einheitlichen Markt, aus der Sicht der Nachfrager indessen nicht, da kaum Austauschbarkeit zwischen den verschiedenen Buchtiteln bestehe. In der Regel bilde daher jeder Buchtitel einen eigenen Markt. Die Beschwerdeführer gehen demgegenüber davon aus, dass zumindest in gewissem Mass zwischen verschiedenen Buchtiteln Austauschbarkeit bestehe. Aus der Optik der Vorinstanzen ist dies unerheblich, weil auch dann innerhalb des relevanten Marktes (buchhändlerische Leistung) kein Preiswettbewerb herrsche. Das Argument der Vorinstanzen, das Herstellen von Büchern und die buchhändlerische Leistung seien verschieden, bedeutet allerdings noch nicht, dass auch aus der Sicht des Kunden getrennte Märkte bestehen. Die Beschwerdeführer weisen an sich zu Recht darauf hin, dass die buchhändlerische Leistung in der Regel nicht gesondert, sondern nur zusammen mit dem Buch nachgefragt oder vergütet wird, was allerdings nur relevant ist, soweit tatsächlich Austauschbarkeit angenommen werden kann. Will der Käufer hingegen einen bestimmten Titel, beschränkt sich seine Auswahl auf die verschiedenen Buchhandlungen. Es stehen dann nicht Bücher, sondern Verkaufsstellen im Wettbewerb. Wie gross der Anteil der Buchkäufe ist, bei der Austauschbarkeit besteht, ist umstritten. Die Frage braucht nicht geklärt zu werden, wenn sich ergibt, dass auch bei der Betrachtungsweise der Beschwerdeführer wirksamer Wettbewerb beseitigt ist oder umgekehrt auch bei der Annahme der Vorinstanzen noch wirksamer Wettbewerb herrscht.
8.
8.1 Die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass trotz der Abrede ein funktionierender Innen- oder Aussenwettbewerb besteht (BBl 1995 I 565; GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., N. 22 zu Art. 5 KG; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 21, 24; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305). Ein funktionierender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn es Unternehmen gibt, die nicht an der Abrede beteiligt sind und damit so viel Konkurrenz schaffen, dass ein wirksamer Wettbewerb nicht als beseitigt erscheint. Ein funktionierender Innenwettbewerb besteht, wenn die Abrede in Wirklichkeit gar nicht befolgt wird oder wenn trotz der die Vermutung begründenden Absprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter aufgrund anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht (ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 116 f.). Die Wirkung einer Abrede ist immer im Kontext der übrigen rechtlichen und tatsächlichen Marktzutrittsschranken zu würdigen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 59 ff. zu Art. 5 KG); massgeblich ist, ob im Ergebnis die Marktfunktionen des Wettbewerbs beeinträchtigt werden oder nicht (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 62 zu Art. 5 KG; vgl. hierzu im Einzelnen: ZÄCH, a.a.O., Rz. 10-29). Zu diesem Zweck hat deshalb auch bei den Vermutungstatbeständen eine entsprechende Marktanalyse zu erfolgen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG).
8.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass kein wirksamer Aussenwettbewerb bestehe, da das Angebot der nicht preisgebundenen Bücher im modernen Antiquariat und in Buchclubs nicht geeignet sei, den Handel mit preisgebundenen Büchern wirksam zu konkurrenzieren. Dies ist angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher von rund 90% (vgl. E. 2) offensichtlich und wird auch von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt. Umstritten ist jedoch, ob und inwiefern noch ein wirksamer Innenwettbewerb besteht:
8.2.1 Nach Ansicht der Wettbewerbskommission ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nicht widerlegt, da innerhalb des relevanten Marktes (Handel mit deutschsprachigen Büchern im Währungsgebiet der Schweiz) der Wettbewerb bezüglich des Preises (und damit des zentralen Marktparameters) für die der Preisbindung unterliegenden Bücher ausgeschaltet sei. Die Rekurskommission ihrerseits hat angenommen, die Vermutung könne nicht durch die Relevanz anderer Wettbewerbsparameter widerlegt werden, da das Gesetz jeweils bereits einen einzigen Wettbewerbsparameter (nämlich den Preis [Art. 5 Abs. 3 lit. a KG] oder die Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen [Art. 5 Abs. 3 lit. b KG] oder die Marktaufteilung [Art. 5 Abs. 3 lit. c KG]) zur Begründung der Vermutung genügen lasse; erforderlich sei der Nachweis, dass trotz der fraglichen Abrede der Preiswettbewerb in hinreichendem Masse spiele, was beim umstrittenen Sammelrevers nicht der Fall sei.
8.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, es herrsche trotz des Sammelrevers zwischen den verschiedenen Buchtiteln und Verlagen ein Preiswettbewerb. Ob dies zutrifft, hängt mit der Frage nach dem sachlich relevanten Markt (E. 7.3) zusammen und kann dahin gestellt bleiben. Selbst wenn der Handel als eigener Markt betrachtet wird, besteht nämlich ein relevanter Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen fort.
8.3
8.3.1 Art. 5 Abs. 3 KG nennt die einzelnen Tatbestände, welche die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung begründen, zwar alternativ und nicht kumulativ; dies bedeutet indessen bloss, dass ein einzelner von ihnen zur Begründung der Vermutung genügt, nicht aber auch, dass die Beseitigung des Wettbewerbs damit unabänderlich feststünde. Die Argumentation der Vorinstanz setzt unzulässigerweise die Vermutungsbasis mit der Vermutungsfolge gleich. Die Vermutung zeichnet sich im Unterschied zur Fiktion dadurch aus, dass sie widerlegt werden kann (MARIO M. PEDRAZZINI/ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, Rz. 1054; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 519-524). Das Gesetz beschränkt die Möglichkeiten, dies zu tun, hier nicht. Die horizontale Preisabrede begründet nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG deshalb nur die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung und nicht auch eine entsprechende Fiktion.
8.3.2 Preisabsprachen sind gesetzlich nicht ausnahmslos untersagt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 22; ZÄCH, a.a.O., Rz. 304). Das Gesetz unterscheidet zwischen einer erheblichen Beeinträchtigung und der Beseitigung des Wettbewerbs; nur diese ist absolut verboten. Eine erhebliche Beeinträchtigung, die nach Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerechtfertigt werden kann, liegt vor, wenn der Wettbewerb hinsichtlich einzelner relevanter Parameter erheblich beeinträchtigt ist (vgl. E. 5). Als beseitigt erweist sich der Wettbewerb demgegenüber, wenn die autonome Festlegung sämtlicher relevanter Wettbewerbsparameter ausgeschlossen ist (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 15, 21 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., Rz. 1040; WALTER A. STOFFEL, Les ententes restrictives à la concurrence, in: SZW Sondernummer 1996, S. 7 ff., 11 f.; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 98). Sind mehrere solche relevant, kann folglich ein Restwettbewerb auch vorliegen, wenn er nur bezüglich einzelner dieser Parameter noch funktioniert. Die Vermutung nach Art. 5 Abs. 3 KG ist daher nicht erst widerlegt, wenn nachgewiesen wird, dass uneingeschränkter Wettbewerb herrscht, sondern bereits, wenn dargetan ist, dass trotz der die Vermutung begründenden Abrede noch ein gewisser - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigter - Rest- oder Teilwettbewerb besteht.
8.3.3 Der Preis ist auf den meisten Märkten ein wichtiger Parameter. Die Beseitigung des entsprechenden Wettbewerbs führt daher in vielen Fällen - insbesondere bei homogenen Gütern (Benzin, Heizöl usw.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 301) - zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs schlechthin (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 116 zu Art. 5 KG; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 98). Dies schliesst aber nicht aus, dass es Märkte gibt, auf denen der Preis nicht den alleinigen oder dominierenden Wettbewerbsfaktor bildet. Bei unterschiedlichen Produkten verschiedener Hersteller kann es deshalb selbst bei kartellistisch vereinheitlichten Preisen wegen der Unterschiedlichkeit der einzelnen Marken zu einem gewissen (Rest-)Wettbewerb kommen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 301, S. 174).
8.3.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann somit auch bei einer (horizontalen) Preisabrede die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch den Nachweis widerlegt werden, dass auf einem konkreten Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist, und es daher trotz dessen Ausschaltens aufgrund anderer Faktoren (z.B. Qualität) noch zu einem - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten - Wettbewerb kommt (VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 24; STOFFEL, a.a.O. [1996], S. 17; WALTER A. STOFFEL, Unzulässige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2000, S. 19 ff., 28; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 117; ZÄCH, a.a.O., Rz. 306, S.176 f.). Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat denn auch in einem anderen Fall (SVIT-Honorarrichtlinien) selber festgehalten, dass bei der Beurteilung von Preisabsprachen die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor mitberücksichtigt werden müsse. In Dienstleistungsmärkten sei der Preis nicht ein dominanter Wettbewerbsparameter, da die Art und Qualität der Leistung stark vom Leistungserbringer abhingen (RPW 1998 S. 189 ff. Ziff. 49). Nachdem die Vorinstanzen vorliegend als relevanten Markt nicht die Bücher, sondern den Buchhandel (und damit einen Dienstleistungsmarkt) betrachteten, ist auch hier die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor zu prüfen. Die Auffassung der Rekurskommission, wonach die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG nur durch den Nachweis umgestossen werden könne, dass der Preiswettbewerb trotz der Abrede spiele, steht im Widerspruch zum Gesetz. Die Vermutung kann auch widerlegt werden, wenn nachgewiesen ist, dass auf dem Buchhandelsmarkt trotz Ausschaltung des Preiswettbewerbs aufgrund anderer Parameter ein wirksamer (Rest- oder Teil-)Wettbewerb fortbesteht.
9.
9.1 Die Vorinstanzen haben sich aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung mit der Bedeutung des Preises als Wettbewerbsparameter und mit der Frage eines allfälligen Restwettbewerbs aufgrund anderer Faktoren (Qualität des Sortiments, der Beratung und weiterer Serviceleistungen) nicht weiter auseinander gesetzt. Der Sachverhalt ist insofern an sich unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Immerhin haben sie aber auch diesbezüglich gewisse Aussagen gemacht. Weitere Unterlagen sind von den Beschwerdeführern eingereicht worden. Zudem liegt inzwischen der "Prognos"-Bericht über den Buchmarkt und die Buchpreisbindung vor (FELIX NEIGER/JOSEF TRAPPEL [Prognos AG], Schlussbericht Buchmarkt und Buchpreisbindung in der Schweiz, Basel, September 2001).
9.2 Die Wettbewerbskommission beantragt zwar, diesen nicht zu den Verfahrensakten zu nehmen, da der Sachverhalt nicht unvollständig festgestellt sei, der Bericht keine neuen, für das vorliegende Verfahren entscheidrelevanten Tatsachen enthalte und die Vorgehensweise bei der Ausarbeitung nicht wissenschaftlich erscheine; zudem hätten Interessengruppen der Buchbranche bei dessen Erarbeitung mitgewirkt. Hierzu besteht indessen kein Anlass:
9.2.1 Der "Prognos"-Bericht geht auf ein Postulat des Nationalrats zurück (Postulat 99.3484), das - als Reaktion auf die hier zur Diskussion stehende Verfügung der Wettbewerbskommission - den Bundesrat eingeladen hatte, die kultur- und arbeitsmarktpolitische Bedeutung der Preisbindung darzustellen. Das Bundesamt für Kultur (BAK) beauftragte gestützt hierauf die Prognos AG damit, die Situation des Buchhandels in der Schweiz und die arbeitsmarkt- bzw. kulturpolitische Bedeutung der Buchpreisbindung zu beleuchten.
Dabei sollten gemäss Zielsetzung zunächst die volkswirtschaftlichen und anschliessend die kulturpolitischen Auswirkungen der Preisbindung analysiert werden ("Prognos"-Bericht, Anlage I, Ziff. 2). Eine aus Vertretern und Vertreterinnen des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), des BAK und des Bundesamts für Statistik sowie der Präsidentin der Kulturstiftung Pro Helvetia zusammengesetzte Gruppe begleitete diese Arbeit.
9.2.2 Wie sich aus dem Auftrag und der Lektüre des Berichts ergibt, befasst sich dieser nicht nur mit den (vorliegend unerheblichen, vgl. E. 1.2) kulturpolitischen, sondern auch mit den ökonomischen Aspekten der Buchpreisbindung; er enthält insoweit deshalb auch Sachverhaltsaussagen, die für die hier zu beurteilenden Fragen erheblich sind. Zwar handelt es sich nicht um ein gerichtliches Gutachten; auch trifft zu, dass Interessenvertreter der Buchbranche und namentlich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer zu den im Bericht enthaltenen Thesen Stellung nehmen konnten. Dies schliesst aber nicht aus, auf darin enthaltene Sachverhaltsfeststellungen abzustellen, soweit diese nach freier Beweiswürdigung als unbestritten und zutreffend gelten können. Es besteht deshalb kein Grund, den entsprechenden Bericht nicht zu den Akten zu nehmen, zumal die Parteien Gelegenheit erhalten haben, sich mit dessen Inhalt auseinander zu setzen.
9.3 Insgesamt erlaubt die Aktenlage dem Bundesgericht damit, selber zu beurteilen, ob neben dem (ausgeschalteten) Preiswettbewerb der Qualitätswettbewerb relevant erscheint (E. 9.4) und tatsächlich besteht (E. 9.5).
9.4
9.4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, ein erheblicher Teil der Kundschaft lege beim Buchkauf hauptsächlich Wert auf Servicefaktoren wie Sortimentsqualität und Beratung. Sie belegen dies mit Ergebnissen von Umfragen, wonach nur 48% der Käufer den niedrigen Preis als wichtig oder sehr wichtig beurteilten, aber zwischen 63 und 69% Faktoren wie übersichtliche Bücheranordnung, fachkundige Beratung und grosse Auswahl/breites Sortiment besonderes Gewicht beilegten. In anderen Märkten liege der Anteil der Kunden, die den Preis als "besonders wichtig" bezeichneten, demgegenüber viel höher (zwischen 55 und 83%). Zwar sind diese Umfragen zumindest teilweise vom Beschwerdeführer 1 selber oder in seinem Auftrag durchgeführt worden, doch hat die Rekurskommission diese Darlegung nicht bestritten, sondern sie bloss - aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung - als unerheblich erachtet, da dies nichts daran zu ändern vermöge, dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs die Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG begründe (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2).
9.4.2 Die Vorinstanzen stellen nicht in Abrede, dass im Buchhandel neben dem Produkt "Buch" auch die Serviceleistungen (Beratung, Verfügbarkeit eines Sortiments usw.) von Bedeutung sind. Die Rekurskommission hat festgehalten, dass eine Preisabrede den Beteiligten immer die Möglichkeit belasse, sich mit anderen Mitteln wie Kundenbetreuung, Werbung oder Produktdifferenzierung zu konkurrenzieren; die Beteiligten würden in der Regel solche Mittel zur Steigerung ihrer Umsätze und Gewinne intensiv nutzen (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2).
9.4.3 Der "Prognos"-Bericht kommt zum Schluss, dass im In- und Ausland die Preissensibilität der Buchkundschaft relativ gering sei. Andere Faktoren als der Preis stünden im Vordergrund, so die Breite des Sortiments, die Übersichtlichkeit des Angebots, die Qualität der Bedienung und Beratung sowie Standort und Ausstattung der Buchhandlung. Illustriert wird dies unter anderem damit, dass in den Grenzregionen zu Deutschland und Frankreich trotz Preisunterschieden von 20-30% kaum jemand Bücher im grenznahen Ausland kaufe (S. 33 f., 78, 90). Der Bericht stützt sich dabei auf eine Studie der Universität St. Gallen (URS FÜGLISTALLER/ANDREAS GRÜNER/CRISTIAN RUSCH, Dienstleistungskompetenz und Dienstleistungscontrolling im Schweizer Buchhandel, St. Gallen 2001, S. 8, 13 und 22; vgl. dazu HANS JOBST PLEITNER/URS FÜGLISTALLER/CRISTIAN RUSCH, Schweizer Buchhandel - eine ökonomische Situationsanalyse, in: NZZ 9./10. Februar 2002, S. 27), welche aufgrund eigener Umfragen und Erhebungen feststellt, dass nur für rund 34% der Buchkunden der Preis eine sehr wichtige oder wichtige Rolle spiele (FÜGLISTALLER/GRÜNER/RUSCH, a.a.O., S. 31; "Prognos"-Bericht, S. 34). Diese Zahlen werden von den Vorinstanzen nicht bestritten. Es entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass zumindest bei einem erheblichen Teil der Buchkäufe den genannten Servicefaktoren (Sortimentsqualität, Beratung) eine erhebliche Bedeutung zukommt.
9.4.4 Insgesamt kann somit als erwiesen erachtet werden, dass auf dem Buchhandelsmarkt nebst dem Preis auch die Qualität eine erhebliche Bedeutung hat, so dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs nicht zwangsläufig den Wettbewerb an sich beseitigt.
9.5 Der entsprechende Qualitätswettbewerb findet im Übrigen auch statt:
9.5.1 Die Wettbewerbskommission hat ausdrücklich eingeräumt, dass ein gewisser Qualitäts- und Leistungswettbewerb zwischen den Buchhändlern existiere; sie hält diesen allerdings aufgrund des ausgeschalteten Preiswettbewerbs für "verzerrt" (Verfügung der Wettbewerbskommission, Ziff. 84). Auch die Rekurskommission führt aus, dass der Kunde durch den Bezug zusätzlicher (Dienst-)Leistungen Nutzen ziehen könne, dass aber die Ausschaltung des Preiswettbewerbs seine Wahlfreiheit "beschränke" (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2). Verzerrung und Beschränkung sind jedoch nicht dasselbe wie die vom Gesetz verlangte Beseitigung. Nach den Ausführungen der Vorinstanzen ist deshalb davon auszugehen, dass der Qualitätswettbewerb zwischen den Buchhandlungen zwar wohl beeinträchtigt, aber nicht beseitigt ist.
9.5.2 Dies erscheint auch ohne weiteres plausibel: Die Leistung des Buchhändlers besteht einerseits in der Lieferung des Buches, andererseits im Dienstleistungsangebot (einschliesslich der Führung eines möglichst breiten Sortiments an im Laden vorhandenen, d.h. zur Einsicht offen liegenden und sofort - nicht erst auf Bestellung hin - verfügbaren Titeln). Für diese Gesamtleistung wird der für alle Buchhandlungen gleichermassen festgesetzte Preis bezahlt. Der Kunde erhält hierfür einerseits das Buch, welches in allen Buchhandlungen gleich ist, andererseits die Service-Dienstleistungen, welche unter den Buchhandlungen variieren können. Je nach Qualität der Dienstleistungen erhält der Kunde für den gleichen Preis somit eine unterschiedliche Gegenleistung. Er wird deshalb diejenige Buchhandlung vorziehen, in welcher der Service am besten ist, weil er dadurch für sein Geld eine grössere Gegenleistung erhält. Insofern besteht unzweifelhaft ein Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dieser Qualitätswettbewerb infolge der Preisbindung ausgeschaltet sein sollte. Der Gewinn eines Unternehmens hängt nicht nur von der Bruttomarge, sondern auch von den Kosten und dem Umsatz ab. Infolge der Preisbindung kann der Buchhändler seinen Umsatz (und damit seinen Bruttoertrag) nur durch bessere Qualität der Dienstleistungen und dadurch erreichte Kundenzufriedenheit steigern. Nach normalen betriebswirtschaftlichen Überlegungen ist somit zu erwarten, dass die Buchhändler gerade infolge der Preisbindung die übrigen Wettbewerbsparameter besonders beachten, um ein optimales Verhältnis zwischen Kostenstruktur und Umsatz zu erreichen. Die Rekurskommission führt selber aus, dass die Anbieter Effizienzvorteile entweder als höhere Gewinne für sich behalten oder in Form von Zusatzleistungen an die Kunden weiter geben in der Hoffnung, dadurch ihren Umsatz zu steigern (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2). Sie nimmt damit an, dass trotz Preisbindung die verschiedenen Buchhandlungen unterschiedlich effizient sind und dem Kunden daher unterschiedliche Leistungen anbieten können. Für diejenigen Kunden, welche einzig das Buch, aber keine Beratung und Sortimentsausstellung beanspruchen (weil sie genau wissen, welches Buch sie wünschen), ist damit zwar der Wettbewerb weitgehend ausgeschaltet bzw. bezieht sich dieser höchstens noch auf die Raschheit der Bestellung und Lieferung. Da indessen ein erheblicher Teil der Kunden tatsächlich weitere Dienstleistungen beansprucht (vgl. E. 9.4), bedeutet dies nicht, dass der Wettbewerb beseitigt wäre.
9.5.3 Die Rekurskommission nahm an, dass eigentlich erwartet werden dürfte, dass der Kunde bereit sei, den Preis für die Dienstleistungen separat zu bezahlen, und nicht bloss denjenigen, der sich aus der Mischrechnung ergebe, wenn es für ihn tatsächlich nicht so sehr auf den Preis denn auf die Leistung ankomme (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.4.2 in fine). Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass kein Qualitätswettbewerb mehr bestünde. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass mangels Austauschbarkeit einzelner Titel als sachlich relevanter Markt die Dienstleistungen der Buchhandlungen zu gelten haben (vgl. E. 7.3), werden diese Leistungen in der Regel doch zusammen mit dem Buch nachgefragt. Es ist auch auf anderen Märkten üblich, dass nebst der Lieferung der Ware eine gewisse Beratung erfolgt, die von den Kunden in unterschiedlichem Masse in Anspruch genommen, aber trotzdem nicht gesondert entgolten wird, sondern im Preis der Ware enthalten ist. Dies allein stellt noch keine Beseitigung des Wettbewerbs dar. In Märkten, in welchen die Beratungstätigkeit einen erheblichen Anteil am Warenpreis ausmacht, kann die Preisbindung gerade ein Mittel sein, um die - auch ökonomisch - unerwünschte Trittbrettfahrerproblematik zu vermeiden (Personen, die in qualifizierten und teureren Handlungen unentgeltlich Beratung in Anspruch nehmen, um anschliessend im billigeren Discountgeschäft die Ware zu kaufen).
9.5.4 Ebenfalls nicht ausschlaggebend ist das Argument, das Kartellgesetz gehe davon aus, dass der Nachfrage am besten entsprochen werde, wenn das Angebot auf diese und nicht nach Wettbewerbsabreden ausgerichtet sei. Nach dem Gesagten richten die Buchhändler ihr Angebot zwar nicht bezüglich des Preises, wohl aber bezüglich anderer Wettbewerbsparameter (Serviceleistungen) durchaus an der Nachfrage aus. Dass der Wettbewerb durch die Preisabrede erheblich beeinträchtigt wird, ist nicht bestritten, aber nicht ausschlaggebend, solange ein Teilwettbewerb aufgrund anderer Faktoren fortbesteht (vgl. E. 8.3).
9.5.5 Wettbewerbsrechtlich bedenklich und unzulässig sind Preisabsprachen in erster Linie, wenn sie im Ergebnis zu Marktabschottungen führen bzw. aktuellen und potenziellen Wettbewerbern den Marktzutritt erschweren oder verunmöglichen (vgl. E. 8.1; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 252, Rz. 1040; HOFFET, a.a.O [1997], Rz. 57 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 815 Ziff. 2.2; GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 5 KG). Die Ein- und Austrittsbedingungen auf dem Markt sind deshalb ein zentrales Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen (BBl 1995 I 513). Wenn trotz Absprachen ein lebhafter Wechsel im Bestand der Marktteilnehmer erfolgt, ist der Wettbewerb nicht beseitigt. Anders als die in der EU als unzulässig beurteilte Preisbindung für niederländischsprachige Bücher (Urteil des EuGH vom 17. Januar 1984 in der Rechtssache 43/82 und 63/82, VBVB und VBBB, Slg. 1984, S. I-19 ff.) führt der Sammelrevers weder rechtlich noch faktisch zu einem Zulassungssystem für Buchhandlungen (vgl. auch Urteil des EuGH vom 17. Januar 1995 in der Rechtssache C-360/92, Publishers Association, Slg. 1995, S. I-23 ff., S. 73 f., wonach das mit dem Sammelrevers 93 vergleichbare britische "Net Book Agreement" sich von jenem niederländischen System unterscheidet). Von keiner Seite wird behauptet, der Marktzutritt für neue Buchhandlungen werde durch den Sammelrevers erschwert oder verunmöglicht. Im Gegenteil ist aktenmässig erstellt und unbestritten, dass die Zahl der Sortimentsbuchhandlungen stark schwankt. Sie hat zwischen 1985 und 1995 um mehr als 20% zu- und seit der Mitte der 90er-Jahre wieder um rund 10% abgenommen, während zugleich die grössten Buchhandlungen ihren Umsatz erheblich steigern konnten ("Prognos"-Bericht, S. 20, 43). Trotz Buchpreisbindung treten somit in der Realität in einem erheblichen Ausmass Wettbewerber auf dem Markt ein und aus, und kommt es zu Verlagerungen in den relativen Umsatzanteilen. Derartige Schwankungen im Bestand der Marktteilnehmer und ihren Marktanteilen wären nicht erklärlich, gäbe es nicht zumindest einen wirksamen (Teil-)Wettbewerb zwischen den Buchhandlungen. Damit ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG widerlegt.
10. Der Wettbewerb wird durch den Sammelrevers aber erheblich (vgl. E. 5) und an sich in unzulässiger Weise beeinträchtigt, es sei denn, die Abrede erscheine aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt (Art. 5 Abs. 1 und 2 KG).
10.1 Die ehemalige Kartellkommission hat noch unter dem Geltungsbereich des KG62 in zwei früheren Erhebungen über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Büchermarkt (VKK 3/1973 S. 187 ff.) und über das Verhältnis zwischen Verlegern, Buchhandel und Buchclubs in der Deutschschweiz (VKK 2/3/1982 S. 117 ff.) die Buchpreisbindung hauptsächlich kulturpolitisch begründet (VKK 3/1973 S. 187 ff., 210 ff.; VKK 2/3/1982 S. 126, 131; vgl. KAMBER, a.a.O., S. 100 ff.; RIEDER, a.a.O., S. 146 ff.). Nach den Erfahrungen in Ländern ohne Buchpreisbindung (Frankreich, Schweden) würde bei einer Aufhebung der Preisbindung der Büchervertrieb über Discounter begünstigt und die Zahl der Neuerscheinungen vermindert; die Preise würden bei einzelnen Titeln (Erfolgsbüchern) gesenkt, bei anderen erhöht (VKK 2/3/1982 S. 127 ff.). Das geltende Kartellgesetz lässt im Rahmen von Art. 5 bewusst keine wettbewerbliche Rechtfertigung aus kultur- oder allgemeinpolitischen Gründen mehr zu. Einzig Gründe der wirtschaftlichen Effizienz fallen hierfür noch in Betracht (BORER, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG); kulturpolitische Argumente sind im Rahmen einer allfälligen ausnahmsweisen Zulassung nach Art. 8 KG zu berücksichtigen (BBl 1995 I 558; vgl. E. 1.2). In der Botschaft zum Kartellgesetz wurde die Buchpreisbindung zwar als ein möglicher Anwendungsfall hierfür erwähnt (BBl 1995 I 577; vgl. auch AB 1995 N 1091 ff., Bundesrat Delamuraz, NR Stucky und Strahm; AB 1995 S 858, Bundesrat Delamuraz); dies bedeutet aber nicht, dass eine Rechtfertigung der Buchpreisbindung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz deshalb zum Vornherein ausgeschlossen wäre. In den parlamentarischen Beratungen des Kartellgesetzes wurde beantragt, im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 KG auch Abreden über die Verbreitung von Büchern zu erwähnen, um die Buchpreisbindung aufrecht zu erhalten (Anträge Loeb, AB 1995 N 1085, und Iten, AB 1995 S 857). Dem ist entgegengesetzt worden, dies sei unnötig, weil bereits nach der vorgeschlagenen Formulierung eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erfolgen könne (AB 1995 N 1088 ff., Voten Jaeger, Fischer, Ledergerber; AB 1995 S 857 f., Berichterstatterin Simmen und Bundesrat Delamuraz). Der Antrag wurde hierauf im Nationalrat knapp abgelehnt (AB 1995 N 1092) und im Ständerat zurückgezogen (AB 1995 S 858).
10.2 Die Prüfung entsprechender Rechtfertigungsgründe setzt neben der Beurteilung von Rechtsfragen Feststellungen sachverhaltlicher Natur voraus. Anders als bezüglich der Beseitigung des Wettbewerbs (vgl. E. 9) liegen zur Zeit insofern keine hinreichenden Grundlagen vor, welche es dem Bundesgericht erlaubten, die Frage abschliessend zu beurteilen. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, die von den Beschwerdeführern diesbezüglich erhobenen - von den Vorinstanzen gestützt auf ihre unzutreffende Rechtsauffassung aber nicht weiter vertieften - Einwände erstinstanzlich zu prüfen. Die Sache ist hierzu an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Davon könnte nur abgesehen werden, wenn sich im Rahmen einer summarischen Prüfung bereits heute ergäbe, dass eine entsprechende Rechtfertigung zum Vornherein ausser Betracht fällt; dem ist indessen nicht so.
10.3 Art. 5 Abs. 2 lit. a KG nennt als legitime Rechtfertigungsgründe die Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, die Förderung der Forschung und der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen sowie die rationellere Nutzung von Ressourcen. Diese Gründe sind im Gesetz abschliessend aufgezählt (BORER, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG). Zur Rechtfertigung genügt, dass einer von ihnen gegeben ist (ZÄCH, a.a.O., Rz. 286).
10.3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Sammelrevers diene der Senkung von Vertriebs- und Herstellungskosten, weil er ein flächendeckendes Netz von breitsortierten Buchhandlungen gewährleiste. Eine Aufhebung der Preisbindung würde die Zahl der Buchhandlungen reduzieren und das bisherige flächendeckende Netz ausdünnen. Dadurch sänken die Verbreitungschancen für neue Titel. Indem der Sammelrevers den Verlegern eine Mischkalkulation gestatte, fördere er die Bereitschaft zur Herausgabe neuer Titel und erleichtere er den Vertrieb neuer Verlagserzeugnisse. Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass die Buchpreisbindung den Verlagen eine Mischkalkulation und eine Quersubventionierung schlecht verkäuflicher durch erfolgreichere Titel ermögliche (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.1.3). Wie bei jeder Quersubventionierung ist somit anzunehmen, dass die Buchpreisbindung für einen Teil der Bücher die Herstellungskosten senkt, für einen anderen aber erhöht. Kern der Argumentation bildet die Annahme, dass die Herstellungskosten für die weniger leicht verkäuflichen Titel steigen würden. Eine Aufhebung der Preisbindung reduzierte somit tendenziell die Zahl der erscheinenden Bücher. Die Beschwerdeführer machen hingegen nicht geltend, dass durch die Absprache die Herstellungskosten insgesamt reduziert würden; eine Rechtfertigung unter diesem Titel (Herstellungskosten) erscheint deshalb zweifelhaft und bedarf vertiefterer Abklärungen. Preisbindungen zweiter Hand können auch gerechtfertigt erscheinen, weil sie die Vertriebskosten senken und damit die Lancierung eines neuen Produkts fördern (BBl 1995 I 558 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 287; Übersicht über die Praxis bei STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 107 ff.). Nach der von allen Beteiligten geteilten Auffassung kann davon ausgegangen werden, dass die Buchpreisbindung jedenfalls bezüglich einzelner Titel vertriebsförderlich und eine Rechtfertigung insofern deshalb nicht zum Vornherein ausgeschlossen ist.
10.3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführer erlaubt die Preisbindung zudem eine Verbesserung des Produktesortiments, indem sie ein breites Angebot von Titeln ermöglicht. Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstehen; er beschränkt sich nicht auf technische oder funktionelle Belange, sondern erfasst z.B. auch die Umweltverträglichkeit von Produkten (BBl 1995 I 558 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 288; a.M. MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1998], S. 24). Nicht nur die Verbesserung einzelner Erzeugnisse im engeren Sinn, sondern auch die Verbreiterung des Angebots oder des Produktesortiments können als Produkteverbesserung in diesem Sinne verstanden werden (MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 818; ZÄCH, a.a.O., Rz. 288). Die Vorinstanzen haben als relevanten Markt nicht den Handel mit je einzelnen Titeln, sondern mit (deutschsprachigen) Büchern gesamthaft betrachtet. Als "Produkt" kommt somit das ganze Buchangebot in Frage. Sofern es stimmt, dass die Preisbindung die Zahl und Vielfalt der erhältlichen Titel erhöht (was eine noch abzuklärende Sachverhaltsfrage ist), könnte dies eine Produkteverbesserung (Breite und Qualität des Buchsortiments) im Sinne des Gesetzes bilden. Eine Rechtfertigung erscheint damit auch unter diesem Titel nicht zum Vornherein unmöglich.
10.3.3 Ähnliches gilt für den Aspekt der "Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen" und der "rationelleren Nutzung von Ressourcen": Wenn es - wie die Beschwerdeführer mit Vergleichen zwischen dem deutschsprachigen und dem englisch- und schwedischsprachigen Buchmarkt vorbringen - zutrifft, dass die Zahl der verfügbaren Fachbuchtitel durch die Preisbindung erhöht wird, ist nicht ausgeschlossen, diese mit dem Argument der Verbreitung von technischem und beruflichem Wissen zu rechtfertigen (vgl. Urteil des EuGH C-360/92, Slg. 1995 S. I-23 ff., 67 f., zum Begriff des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts im Sinne von Art. 85 Ziff. 3 EGV im Zusammenhang mit der britischen Buchpreisbindung). Zu den Ressourcen gehören auch öffentliche Güter und natürliche Ressourcen (BBl 1995 I 558 f.; OLIVIER PIAGET, La justification des ententes cartellaires dans l'Union européenne et en Suisse, Basel 2001, S. 168 f.; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 818; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 113). Es ist deshalb denkbar, die Nutzung des in der Menschheit vorhandenen Wissens als Ressource in diesem Sinne zu verstehen, deren Ausbeutung durch eine Verbreiterung des Buchangebots gefördert wird.
10.4 Um aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt gelten zu können, muss die umstrittene Abrede unabhängig vom Rechtfertigungsgrund notwendig sein (Art. 5 Abs. 2 lit. a KG). Es soll das mildeste und verhältnismässigste Mittel gewählt werden, um zu den gewünschten Effizienzvorteilen zu gelangen (BBl 1995 I 560; BORER, a.a.O., N. 36 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 294). In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, Wettbewerbsabreden über die Festsetzung von Preisen seien zur Erreichung der Effizienzziele in aller Regel nicht notwendig (ZÄCH, a.a.O., Rz. 295, S. 171). Dies dürfte zutreffen, sofern tatsächlich mildere Mittel zur Verfügung stehen. Die Vorinstanzen haben sich zu dieser Problematik nicht geäussert. Sie werden im Weiteren deshalb zu prüfen haben, ob die angestrebten Ziele (soweit sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind) nicht auch mit anderen Mitteln als dem Sammelrevers 93 erreicht werden könnten. Dabei wird insbesondere zu klären sein, ob mit einer rein vertikalen Ausgestaltung des Sammelrevers (wie dies auch von den Vorinstanzen als zulässig erachtet würde) ohne horizontale Bündelung die angestrebten Zwecke (soweit ökonomisch gerechtfertigt) nicht gleichermassen erreicht werden könnten. Eine Rechtfertigung setzt schliesslich voraus, dass die Abrede den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. b KG). Auch dieser Aspekt wird durch die Wettbewerbskommission noch vertieft werden müssen.
10.5 Aus völkerrechtlichen Gründen darf die Abrede nicht zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes führen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 295, S. 169 f.). Nachdem es vorliegend um den deutschsprachigen Büchermarkt geht, der sich nebst der Schweiz überwiegend auf Deutschland und Österreich erstreckt, ist hierbei in erster Linie das Verhältnis zu diesen Ländern massgebend. Es wird insofern zu berücksichtigen sein, dass in Deutschland und Österreich ein analoger Sammelrevers angewendet wird und nationale Buchpreisbindungssysteme vor dem Recht der EU standhalten können (vgl. dazu ABl C 073 vom 6. März 2001, Entschliessung des Rates vom 12. Februar 2001; Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache C-9/99, Echirolles Distribution SA, Slg. 2000, S. I-8207; THOMAS HOFMANN, Buchpreisbindungen auf dem Prüfstand des Europarechts, in: GRUR 2000 S. 555 ff.; KNUT WERNER LANGE [Hrsg.], Handbuch des deutschen und europäischen Kartellrechts, Heidelberg 2001, S. 215 ff.). Auch dieser Problematik und deren Auswirkungen auf die kartellrechtliche Zulässigkeit des Sammelrevers in der Schweiz wird noch nachzugehen sein.
11.
11.1 Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission (Art. 114 Abs. 2 OG) zur Abklärung zurückzuweisen, ob die durch den Sammelrevers verursachte erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG).
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Art. 4 e 5 LCart; ammissibilità dal profilo del diritto della concorrenza dell'Accordo comune del 1993 per la vendita di prodotti editoriali in lingua tedesca a prezzo vincolato in Svizzera (sistema del prezzo imposto). L'Accordo comune del 1993 per la vendita in Svizzera di prodotti editoriali in lingua tedesca a prezzo vincolato, che copre circa il 90% del mercato dei libri in tedesco, costituisce un insieme coordinato di pattuizioni verticali ed orizzontali sui prezzi, il quale impone direttamente ed indirettamente i prezzi sul mercato del libro, ciò che lascia presumere la soppressione di una concorrenza efficace ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 LCart (consid. 2-6). Detta presunzione legale è tuttavia ribaltata, dal momento che, nonostante il prezzo vincolato, sussiste dal profilo qualitativo una concorrenza tra i librai; la concorrenza efficace è ritenuta soppressa solo qualora appaia esclusa la possibilità di fissare in modo autonomo l'insieme dei parametri inerenti alla concorrenza (consid. 7-9). Si deve quindi esaminare concretamente se l'Accordo comune che intralcia notevolmente la concorrenza (art. 5 cpv. 1 LCart) è giustificato da motivi di efficienza economica (art. 5 cpv. 2 LCart; consid. 10).
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Sachverhalt ab Seite 184
A.- La société Baumgartner Papiers Holding SA, dont le siège social est à Crissier, possède un capital-actions de 13'000'000 fr. divisé en 130'000 actions nominatives d'une valeur nominale de 100 fr. chacune, qui sont cotées au marché principal de la SWX Swiss Exchange.
Les sociétés Edelman Value Partners L.P., à New York (USA), Edelman Value Fund Ltd, à Luxembourg, Paper I Partners L.P., à Luxembourg, Paper II Partners L.P., à Luxembourg, et The Wimbledon Fund Ltd, à Nassau (Bahamas) (ci-après: le groupe Edelman) sont actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent ensemble 27,6% des droits de vote.
La Banque Cantonale Vaudoise, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA, la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA, Claude et Lisette Grandjean (ci-après: la Banque Cantonale Vaudoise et consorts) sont également actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent globalement 33,9% des droits de vote.
B.- Le 29 janvier 2001, le groupe Edelman a demandé à la Commission des offres publiques d'acquisition (ci-après: la Commission des OPA) de constater que la Banque Cantonale Vaudoise et consorts formaient un groupe organisé et devaient donc présenter une offre publique d'achat obligatoire aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA, tout en précisant que l'actionnaire Andrée Devenoge (détenant 3,6% des droits de vote) devait être considérée comme une personne proche de ce groupe.
Dans sa prise de position du 26 février 2001, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a contesté qu'elle faisait partie d'un groupe organisé d'actionnaires visant à contrôler Baumgartner Papiers Holding SA, tout en déniant au groupe Edelman la qualité de partie pour participer à la procédure engagée par la Commission des OPA portant sur l'existence d'une éventuelle obligation d'offre.
C.- Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a indiqué que les sociétés du groupe Edelman avaient qualité de parties dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1); qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001 et qu'elle impartirait au groupe Edelman un délai pour poursuivre la procédure (chiffre 2); la présente recommandation serait publiée sur le site Internet de la Commission des OPA avec la recommandation portant sur le fond (chiffre 3).
Par lettre du 6 avril 2001 adressée à la Commission des OPA, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a déclaré rejeter ladite recommandation.
D.- Statuant le 4 juillet 2001, la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale des banques) a confirmé que le groupe Edelman avait le statut de partie pour requérir la constatation par la Commission des OPA d'une éventuelle obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la charge des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts, avec suite de frais à la charge de ces derniers.
E.- La Banque Cantonale Vaudoise a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 128 II 311 consid. 2, 259 consid. 1.2).
La décision attaquée, par laquelle la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman (actionnaires minoritaires) dans la procédure ouverte devant la Commission des OPA, ne constitue pas une décision partielle, dans la mesure où elle ne tranche pas définitivement une question de principe de droit matériel (cf. ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99 et la jurisprudence citée). Il s'agit bien plutôt d'une décision incidente au sens de l'art. 101 let. a OJ, dès lors qu'elle ne règle qu'une question de procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale sur le fond, soit l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre publique d'achat. Dans ce contexte, on peut toutefois relever que les recommandations ne peuvent porter en principe que sur les questions matérielles relatives à l'obligation de présenter une offre ou à l'octroi de conditions et dérogations particulières (cf. art. 35 al. 1 et 2 de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques du 25 juin 1997 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [ordonnance de la CFB sur les bourses, OBVM-CFB; RS 954.193]). A contrario, il est donc douteux que les éventuelles questions de procédure préalables qui se posent à la Commission des OPA - comme c'est le cas en l'espèce - puissent faire l'objet d'une recommandation séparée du fond. On peut même se demander si une telle façon de faire est compatible avec une procédure simple et rapide telle que voulue par l'art. 55 de l'ordonnance de la Commission des OPA du 21 juillet 1997 sur les offres publiques d'acquisition (ordonnance sur les OPA, OOPA; RS 954.195.1). Comme la Commission fédérale des banques a cependant statué sur la question de la qualité de partie, il convient d'examiner si la décision attaquée peut faire immédiatement l'objet d'un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral.
3.2 Le recours de droit administratif n'est recevable - séparément du fond - à l'encontre d'une décision incidente qu'à la double condition que cette voie de droit soit ouverte contre la décision finale (art. 101 let. a OJ a contrario) et que la décision incidente soit de nature à causer un préjudice irréparable au recourant (art. 45 al. 1 PA). A l'égard de cette dernière condition, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 244 consid. 2a p. 246 ss; ATF 125 II 613 consid. 2a; ATF 124 V 82 consid. 2 p. 85; ATF 122 II 204 consid. 1 p. 207, 211 consid. 1c p. 213; ATF 120 Ib 97 consid. 1c p. 99; ATF 116 Ib 344 consid. 1c p. 347).
3.2.1 La première de ces conditions est réalisée, puisque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision finale de la Commission fédérale des banques (autorité de surveillance) portant sur l'obligation ou non de présenter une offre publique d'achat (art. 39 en relation avec l'art. 32 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1]).
3.2.2 Par ailleurs, la décision querellée est propre à causer un préjudice irréparable à la société recourante. Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a, d'une part, reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1) et, d'autre part, indiqué qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001. Or la qualité de partie confère des garanties de procédure étendues telles que l'accès au dossier (voir ci-dessous, consid. 4). Dès lors, si la décision attaquée devait être confirmée, le groupe Edelman pourrait, en sa qualité de partie, avoir connaissance, entre autres pièces du dossier, de la prise de position du 26 février 2001 de la recourante. Or celle-ci ne s'est pas bornée, dans cette écriture, à contester la qualité de parties des actionnaires minoritaires appartenant au groupe Edelman, mais a également fourni des informations notamment sur les relations qu'elle entretenait avec d'autres actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA. On peut donc raisonnablement admettre, contrairement à l'opinion de la Commission des OPA, qu'une telle écriture - qui n'est pas accessible au public - contient, du moins en partie, des informations confidentielles. La société recourante a donc un intérêt digne de protection à ce que ses observations ne soient pas transmises au groupe Edelman et donc que la décision attaquée soit immédiatement annulée. Une décision finale même favorable à la recourante ne pourrait pas faire disparaître complètement le dommage.
3.3 Interjeté dans un délai de dix jours dès la notification de la décision (art. 106 al. 1 OJ) et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est donc recevable.
3.4 Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 128 II 56 consid. 2b; ATF 126 V 252 consid. 1a p. 254). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 8 consid. 1b p. 12, 264 consid. 1b p. 268).
4.
4.1 Selon l'art. 23 LBVM, l'autorité de surveillance, soit la Commission fédérale des banques, institue une Commission des OPA, composée d'experts représentant les négociants, les sociétés cotées en bourse et les investisseurs. L'organisation et la procédure de la Commission des OPA doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 1er); la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d'acquisition. Elle peut demander aux offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et les documents dont elle a besoin. Elle édicte des recommandations à l'adresse des personnes concernées et peut les publier (al. 3); en cas de rejet ou d'inobservation de ses recommandations, elle en informe l'autorité de surveillance. Celle-ci peut alors rendre une décision (al. 4). L'art. 32 al. 1 OBVM-CFB dispose que, sur demande, la Commission des OPA se prononce sur l'obligation de présenter une offre (cf. aussi art. 35 OBVM-CFB).
Aux termes de l'art. 53 al. 1 OOPA, l'offrant, les personnes qui agissent de concert avec lui et la société visée sont parties à la procédure (devant la Commission des OPA). Selon l'art. 54 OOPA, toute personne qui fait valoir un intérêt légitime direct peut intervenir dans la procédure et émettre des objections (al. 1er); ont notamment un intérêt légitime direct les personnes visées à l'art. 38 (les détenteurs d'au moins 5 pour cent des droits de vote exerçables ou non de la société visée; al. 2); les intervenants s'expriment en principe uniquement par écrit et sur la base des documents publics. S'ils font valoir un intérêt légitime à la consultation d'autres pièces du dossier, la Commission des OPA tranche en tenant compte de tous les intérêts en cause (al. 3). S'agissant des principes de procédure, l'art. 55 OOPA prévoit que la procédure respecte l'égalité de traitement et le droit d'être entendu; les modalités du droit d'être entendu sont fixées par la délégation de la Commission des OPA, en tenant compte des principes dégagés de la jurisprudence et de tous les intérêts en cause (al. 1). La procédure est simple et tient compte des brefs délais dans lesquels les recommandations doivent être édictées (al. 2); les recommandations sont brièvement motivées et sont notifiées aux parties (al. 4). La loi fédérale sur la procédure administrative n'est pas applicable à la procédure (devant la Commission des OPA; al. 5).
4.2 Bien qu'admettant que la loi sur la procédure administrative ne soit pas formellement et directement applicable à la Commission des OPA, la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de partie au groupe Edelman devant la Commission des OPA en se référant à l'art. 6 PA, aux termes duquel "ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision". A son avis, les art. 53 et 54 OOPA ne feraient pas obstacle à la reconnaissance de la qualité de partie des actionnaires minoritaires, mais préciseraient seulement les modalités de l'exercice des droits attachés à cette qualité. Ainsi, l'art. 53 OOPA ne serait pas applicable ici. Une telle argumentation - au demeurant difficile à suivre - n'est toutefois pas convaincante. D'une part, l'application de la loi fédérale sur la procédure administrative devant la Commission des OPA est expressément exclue par l'art. 55 al. 5 OOPA. L'ordonnance sur les OPA, qui contient des règles de procédure propres, constitue en quelque sorte une lex specialis par rapport à la loi sur la procédure administrative. Il est donc difficilement concevable d'appliquer l'art. 6 PA - fût-ce par analogie - pour déterminer le cercle des parties à la procédure devant la Commission des OPA. On peut relever du reste que l'application de la loi fédérale sur la procédure administrative ne serait guère compatible avec une procédure simple et rapide devant la Commission des OPA (art. 55 al. 2 OOPA). D'autre part, et quoi qu'en dise la Commission fédérale des banques, le texte clair de l'art. 53 al. 1 OOPA ne désigne explicitement comme parties que l'offrant, les personnes qui agissent de concert avec lui et la société visée. En tant que simples actionnaires minoritaires de la société visée, les sociétés du groupe Edelman n'appartiennent à aucune de ces trois catégories de personnes énumérées exhaustivement par cette disposition. Contrairement à ce que soutient la Commission fédérale des banques dans ses observations, il n'y a aucun motif sérieux de retenir que les dispositions de procédure de l'ordonnance sur les OPA - tels les art. 53 et 54 - ne s'appliqueraient pas à la constatation de l'existence ou non d'une obligation d'offre au sens de l'art. 32 LBVM, mais seulement dans le cadre du déroulement des offres publiques d'acquisition. Et rien ne permet d'affirmer qu'en ce qui concerne la désignation des parties, l'ordonnance sur les OPA - édictée par la Commission des OPA et approuvée par la Commission fédérale des banques - soit contraire à la loi sur les bourses ou à la Constitution ou qu'elle ne reste pas dans les limites des pouvoirs conférés par la loi (cf. art. 23, 28, 29 al. 3, art. 30 al. 2 et art. 31 al. 5 LBVM) à l'auteur de l'ordonnance. Au contraire, l'art. 53 OOPA est en harmonie avec l'art. 23 al. 3 deuxième phrase LBVM prévoyant que la Commission des OPA peut demander aux seuls offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et documents dont elle a besoin. De surcroît, il ne faut pas perdre de vue que la procédure de la Commission des OPA conduit à de simples recommandations et non à des décisions juridiquement contraignantes au sens de l'art. 5 PA et que la loi sur la procédure administrative prévoit elle-même à son art. 1er al. 1er qu'elle n'est applicable qu'à la procédure dans les affaires administratives qui doivent être réglées par des décisions d'autorités administratives au sens de l'art. 5 PA. Ainsi donc, la Commission fédérale des banques a violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de partie au groupe Edelman. Celui-ci pouvait tout au plus participer à la procédure devant la Commission des OPA comme intervenant dans les limites de l'art. 54 OOPA, disposition qui prend suffisamment en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. La doctrine partage du reste cette opinion. MATTHIAS FELDMANN (L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la suite d'une prise de contrôle, thèse Lausanne 1999, p. 163) dit clairement que si les détenteurs de titres de participation cotés peuvent exiger de la Commission des OPA qu'elle se prononce sur l'existence d'une obligation d'offre, ils ne revêtent cependant pas la qualité de parties dans cette procédure et ne bénéficient donc pas des droits correspondants tels que celui de l'accès au dossier. En revanche, ils ont en règle générale la qualité d'intervenants et partant le droit de présenter des observations. Dans l'hypothèse où la Commission des OPA constate que les conditions d'une offre obligatoire selon l'art. 32 LBVM ne sont pas réunies, les détenteurs de participations ne peuvent pas saisir la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 5 al. 1 OOPA (voir aussi MYRIAM SENN, Die Übernahmekommission nach dem Börsengesetz, Entstehung-Rechtsnatur-Organisation-Ausblick, in PJA 1997 p. 1177 ss, plus spéc. p. 1182 ss; contra: RENATE WEY/LUKAS HUBER, Aus der Praxis der Übernahmekommission, in RSDA 2001 p. 144 ss, plus spéc. p. 151 s.).
Certes, la question de la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques doit être résolue sur la base de l'art. 6 PA, faute de règles spécifiques dans la législation en matière de bourses (cf. art. 5 al. 3 in fine OOPA). Contrairement à l'opinion de la Commission fédérale des banques et de la Commission des OPA, il n'est toutefois pas certain que tout actionnaire minoritaire - soit en l'occurrence le groupe Edelman - puisse bénéficier devant la Commission fédérale des banques du statut de partie au sens de l'art. 6 PA dans le cadre d'une procédure en constatation de l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre. Cette question est d'ailleurs controversée en doctrine. FELDMANN (op. cit., p. 164 s.) soutient en effet qu'il faut dénier la qualité de parties aux simples détenteurs de titres de participation cotés dans la mesure où, selon lui, ils ne seraient pas directement touchés par une éventuelle décision de la Commission fédérale des banques en matière d'obligation de présenter une offre (contra: RENATE WEY/LUKAS HUBER, op. cit., p. 151).
Si, comme l'affirme l'autorité intimée, le groupe Edelman avait de toute manière la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 6 PA, on pourrait alors se demander s'il ne faudrait pas aussi la lui reconnaître devant la Commission des OPA. Il est vrai que des inconvénients peuvent résulter du fait que la notion de partie est plus restrictive devant la Commission des OPA que devant la Commission fédérale des banques. Mais ces éventuels inconvénients ne suffisent pas pour s'écarter des dispositions claires de l'ordonnance sur les OPA. A noter du reste que sous l'empire de l'ancienne loi sur les cartels, le Tribunal fédéral avait jugé admissible une réglementation prévoyant que les intéressés ne pouvaient pas faire valoir tous les droits de partie découlant de la loi fédérale sur la procédure administrative devant la Commission des cartels qui n'émettait que de simples recommandations, alors qu'ils le pouvaient devant le Département fédéral de l'économie publique habilité à rendre des décisions. Il soulignait que, même dans ce dernier cas, il fallait appliquer la loi fédérale sur la procédure administrative en tenant compte des particularités de la procédure en matière de cartels (cf. ATF 117 Ib 481 ss). Cette jurisprudence peut s'appliquer ici par analogie: il y a lieu d'interpréter l'art. 6 PA à la lumière des dispositions d'organisation et de procédure particulières contenues dans la législation en matière boursière. Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement le point de savoir si le groupe Edelman aurait la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques, du moment que le litige est ici limité à la question de la qualité de partie du groupe Edelmann devant la Commission des OPA.
4.3 En résumé, la décision attaquée doit être annulée pour les motifs exposés ci-dessus. Compte tenu de l'issue du litige, il est superflu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
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Parteistellung einer Gruppe von Minderheitsaktionären vor der Übernahmekommission (Art. 53 und 54 UEV-UEK) im Verfahren über die Feststellung einer allfälligen Pflicht, ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten; Zwischenentscheid; Nichtanwendbarkeit von Art. 6 VwVG vor der Übernahmekommission. Der Zwischenentscheid, mit dem die Eidgenössische Bankenkommission einer Gruppe von Minderheitsaktionären zu Unrecht Parteistellung vor der Übernahmekommission zuerkannt hat, bewirkt für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn die Gruppe der Minderheitsaktionäre feststellen lassen will, dass eine andere Aktionärsgruppe - darunter die Beschwerdeführerin - verpflichtet ist, ein öffentliches Übernahmeangebot zu unterbreiten (E. 3).
Die Parteistellung vor der Übernahmekommission - die nur Empfehlungen aussprechen kann - bestimmt sich ausschliesslich nach Art. 53 UEV-UEK und nicht gemäss dem grundsätzlich im Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission anwendbaren Art. 6 VwVG. Frage offen gelassen, ob ein Minderheitsaktionär im Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission Parteistellung besitzt (E. 4).
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A.- La société Baumgartner Papiers Holding SA, dont le siège social est à Crissier, possède un capital-actions de 13'000'000 fr. divisé en 130'000 actions nominatives d'une valeur nominale de 100 fr. chacune, qui sont cotées au marché principal de la SWX Swiss Exchange.
Les sociétés Edelman Value Partners L.P., à New York (USA), Edelman Value Fund Ltd, à Luxembourg, Paper I Partners L.P., à Luxembourg, Paper II Partners L.P., à Luxembourg, et The Wimbledon Fund Ltd, à Nassau (Bahamas) (ci-après: le groupe Edelman) sont actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent ensemble 27,6% des droits de vote.
La Banque Cantonale Vaudoise, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA, la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA, Claude et Lisette Grandjean (ci-après: la Banque Cantonale Vaudoise et consorts) sont également actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent globalement 33,9% des droits de vote.
B.- Le 29 janvier 2001, le groupe Edelman a demandé à la Commission des offres publiques d'acquisition (ci-après: la Commission des OPA) de constater que la Banque Cantonale Vaudoise et consorts formaient un groupe organisé et devaient donc présenter une offre publique d'achat obligatoire aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA, tout en précisant que l'actionnaire Andrée Devenoge (détenant 3,6% des droits de vote) devait être considérée comme une personne proche de ce groupe.
Dans sa prise de position du 26 février 2001, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a contesté qu'elle faisait partie d'un groupe organisé d'actionnaires visant à contrôler Baumgartner Papiers Holding SA, tout en déniant au groupe Edelman la qualité de partie pour participer à la procédure engagée par la Commission des OPA portant sur l'existence d'une éventuelle obligation d'offre.
C.- Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a indiqué que les sociétés du groupe Edelman avaient qualité de parties dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1); qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001 et qu'elle impartirait au groupe Edelman un délai pour poursuivre la procédure (chiffre 2); la présente recommandation serait publiée sur le site Internet de la Commission des OPA avec la recommandation portant sur le fond (chiffre 3).
Par lettre du 6 avril 2001 adressée à la Commission des OPA, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a déclaré rejeter ladite recommandation.
D.- Statuant le 4 juillet 2001, la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale des banques) a confirmé que le groupe Edelman avait le statut de partie pour requérir la constatation par la Commission des OPA d'une éventuelle obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la charge des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts, avec suite de frais à la charge de ces derniers.
E.- La Banque Cantonale Vaudoise a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 128 II 311 consid. 2, 259 consid. 1.2).
La décision attaquée, par laquelle la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman (actionnaires minoritaires) dans la procédure ouverte devant la Commission des OPA, ne constitue pas une décision partielle, dans la mesure où elle ne tranche pas définitivement une question de principe de droit matériel (cf. ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99 et la jurisprudence citée). Il s'agit bien plutôt d'une décision incidente au sens de l'art. 101 let. a OJ, dès lors qu'elle ne règle qu'une question de procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale sur le fond, soit l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre publique d'achat. Dans ce contexte, on peut toutefois relever que les recommandations ne peuvent porter en principe que sur les questions matérielles relatives à l'obligation de présenter une offre ou à l'octroi de conditions et dérogations particulières (cf. art. 35 al. 1 et 2 de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques du 25 juin 1997 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [ordonnance de la CFB sur les bourses, OBVM-CFB; RS 954.193]). A contrario, il est donc douteux que les éventuelles questions de procédure préalables qui se posent à la Commission des OPA - comme c'est le cas en l'espèce - puissent faire l'objet d'une recommandation séparée du fond. On peut même se demander si une telle façon de faire est compatible avec une procédure simple et rapide telle que voulue par l'art. 55 de l'ordonnance de la Commission des OPA du 21 juillet 1997 sur les offres publiques d'acquisition (ordonnance sur les OPA, OOPA; RS 954.195.1). Comme la Commission fédérale des banques a cependant statué sur la question de la qualité de partie, il convient d'examiner si la décision attaquée peut faire immédiatement l'objet d'un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral.
3.2 Le recours de droit administratif n'est recevable - séparément du fond - à l'encontre d'une décision incidente qu'à la double condition que cette voie de droit soit ouverte contre la décision finale (art. 101 let. a OJ a contrario) et que la décision incidente soit de nature à causer un préjudice irréparable au recourant (art. 45 al. 1 PA). A l'égard de cette dernière condition, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 244 consid. 2a p. 246 ss; ATF 125 II 613 consid. 2a; ATF 124 V 82 consid. 2 p. 85; ATF 122 II 204 consid. 1 p. 207, 211 consid. 1c p. 213; ATF 120 Ib 97 consid. 1c p. 99; ATF 116 Ib 344 consid. 1c p. 347).
3.2.1 La première de ces conditions est réalisée, puisque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision finale de la Commission fédérale des banques (autorité de surveillance) portant sur l'obligation ou non de présenter une offre publique d'achat (art. 39 en relation avec l'art. 32 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1]).
3.2.2 Par ailleurs, la décision querellée est propre à causer un préjudice irréparable à la société recourante. Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a, d'une part, reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1) et, d'autre part, indiqué qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001. Or la qualité de partie confère des garanties de procédure étendues telles que l'accès au dossier (voir ci-dessous, consid. 4). Dès lors, si la décision attaquée devait être confirmée, le groupe Edelman pourrait, en sa qualité de partie, avoir connaissance, entre autres pièces du dossier, de la prise de position du 26 février 2001 de la recourante. Or celle-ci ne s'est pas bornée, dans cette écriture, à contester la qualité de parties des actionnaires minoritaires appartenant au groupe Edelman, mais a également fourni des informations notamment sur les relations qu'elle entretenait avec d'autres actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA. On peut donc raisonnablement admettre, contrairement à l'opinion de la Commission des OPA, qu'une telle écriture - qui n'est pas accessible au public - contient, du moins en partie, des informations confidentielles. La société recourante a donc un intérêt digne de protection à ce que ses observations ne soient pas transmises au groupe Edelman et donc que la décision attaquée soit immédiatement annulée. Une décision finale même favorable à la recourante ne pourrait pas faire disparaître complètement le dommage.
3.3 Interjeté dans un délai de dix jours dès la notification de la décision (art. 106 al. 1 OJ) et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est donc recevable.
3.4 Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 128 II 56 consid. 2b; ATF 126 V 252 consid. 1a p. 254). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 8 consid. 1b p. 12, 264 consid. 1b p. 268).
4.
4.1 Selon l'art. 23 LBVM, l'autorité de surveillance, soit la Commission fédérale des banques, institue une Commission des OPA, composée d'experts représentant les négociants, les sociétés cotées en bourse et les investisseurs. L'organisation et la procédure de la Commission des OPA doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 1er); la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d'acquisition. Elle peut demander aux offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et les documents dont elle a besoin. Elle édicte des recommandations à l'adresse des personnes concernées et peut les publier (al. 3); en cas de rejet ou d'inobservation de ses recommandations, elle en informe l'autorité de surveillance. Celle-ci peut alors rendre une décision (al. 4). L'art. 32 al. 1 OBVM-CFB dispose que, sur demande, la Commission des OPA se prononce sur l'obligation de présenter une offre (cf. aussi art. 35 OBVM-CFB).
Aux termes de l'art. 53 al. 1 OOPA, l'offrant, les personnes qui agissent de concert avec lui et la société visée sont parties à la procédure (devant la Commission des OPA). Selon l'art. 54 OOPA, toute personne qui fait valoir un intérêt légitime direct peut intervenir dans la procédure et émettre des objections (al. 1er); ont notamment un intérêt légitime direct les personnes visées à l'art. 38 (les détenteurs d'au moins 5 pour cent des droits de vote exerçables ou non de la société visée; al. 2); les intervenants s'expriment en principe uniquement par écrit et sur la base des documents publics. S'ils font valoir un intérêt légitime à la consultation d'autres pièces du dossier, la Commission des OPA tranche en tenant compte de tous les intérêts en cause (al. 3). S'agissant des principes de procédure, l'art. 55 OOPA prévoit que la procédure respecte l'égalité de traitement et le droit d'être entendu; les modalités du droit d'être entendu sont fixées par la délégation de la Commission des OPA, en tenant compte des principes dégagés de la jurisprudence et de tous les intérêts en cause (al. 1). La procédure est simple et tient compte des brefs délais dans lesquels les recommandations doivent être édictées (al. 2); les recommandations sont brièvement motivées et sont notifiées aux parties (al. 4). La loi fédérale sur la procédure administrative n'est pas applicable à la procédure (devant la Commission des OPA; al. 5).
4.2 Bien qu'admettant que la loi sur la procédure administrative ne soit pas formellement et directement applicable à la Commission des OPA, la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de partie au groupe Edelman devant la Commission des OPA en se référant à l'art. 6 PA, aux termes duquel "ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision". A son avis, les art. 53 et 54 OOPA ne feraient pas obstacle à la reconnaissance de la qualité de partie des actionnaires minoritaires, mais préciseraient seulement les modalités de l'exercice des droits attachés à cette qualité. Ainsi, l'art. 53 OOPA ne serait pas applicable ici. Une telle argumentation - au demeurant difficile à suivre - n'est toutefois pas convaincante. D'une part, l'application de la loi fédérale sur la procédure administrative devant la Commission des OPA est expressément exclue par l'art. 55 al. 5 OOPA. L'ordonnance sur les OPA, qui contient des règles de procédure propres, constitue en quelque sorte une lex specialis par rapport à la loi sur la procédure administrative. Il est donc difficilement concevable d'appliquer l'art. 6 PA - fût-ce par analogie - pour déterminer le cercle des parties à la procédure devant la Commission des OPA. On peut relever du reste que l'application de la loi fédérale sur la procédure administrative ne serait guère compatible avec une procédure simple et rapide devant la Commission des OPA (art. 55 al. 2 OOPA). D'autre part, et quoi qu'en dise la Commission fédérale des banques, le texte clair de l'art. 53 al. 1 OOPA ne désigne explicitement comme parties que l'offrant, les personnes qui agissent de concert avec lui et la société visée. En tant que simples actionnaires minoritaires de la société visée, les sociétés du groupe Edelman n'appartiennent à aucune de ces trois catégories de personnes énumérées exhaustivement par cette disposition. Contrairement à ce que soutient la Commission fédérale des banques dans ses observations, il n'y a aucun motif sérieux de retenir que les dispositions de procédure de l'ordonnance sur les OPA - tels les art. 53 et 54 - ne s'appliqueraient pas à la constatation de l'existence ou non d'une obligation d'offre au sens de l'art. 32 LBVM, mais seulement dans le cadre du déroulement des offres publiques d'acquisition. Et rien ne permet d'affirmer qu'en ce qui concerne la désignation des parties, l'ordonnance sur les OPA - édictée par la Commission des OPA et approuvée par la Commission fédérale des banques - soit contraire à la loi sur les bourses ou à la Constitution ou qu'elle ne reste pas dans les limites des pouvoirs conférés par la loi (cf. art. 23, 28, 29 al. 3, art. 30 al. 2 et art. 31 al. 5 LBVM) à l'auteur de l'ordonnance. Au contraire, l'art. 53 OOPA est en harmonie avec l'art. 23 al. 3 deuxième phrase LBVM prévoyant que la Commission des OPA peut demander aux seuls offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et documents dont elle a besoin. De surcroît, il ne faut pas perdre de vue que la procédure de la Commission des OPA conduit à de simples recommandations et non à des décisions juridiquement contraignantes au sens de l'art. 5 PA et que la loi sur la procédure administrative prévoit elle-même à son art. 1er al. 1er qu'elle n'est applicable qu'à la procédure dans les affaires administratives qui doivent être réglées par des décisions d'autorités administratives au sens de l'art. 5 PA. Ainsi donc, la Commission fédérale des banques a violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de partie au groupe Edelman. Celui-ci pouvait tout au plus participer à la procédure devant la Commission des OPA comme intervenant dans les limites de l'art. 54 OOPA, disposition qui prend suffisamment en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. La doctrine partage du reste cette opinion. MATTHIAS FELDMANN (L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la suite d'une prise de contrôle, thèse Lausanne 1999, p. 163) dit clairement que si les détenteurs de titres de participation cotés peuvent exiger de la Commission des OPA qu'elle se prononce sur l'existence d'une obligation d'offre, ils ne revêtent cependant pas la qualité de parties dans cette procédure et ne bénéficient donc pas des droits correspondants tels que celui de l'accès au dossier. En revanche, ils ont en règle générale la qualité d'intervenants et partant le droit de présenter des observations. Dans l'hypothèse où la Commission des OPA constate que les conditions d'une offre obligatoire selon l'art. 32 LBVM ne sont pas réunies, les détenteurs de participations ne peuvent pas saisir la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 5 al. 1 OOPA (voir aussi MYRIAM SENN, Die Übernahmekommission nach dem Börsengesetz, Entstehung-Rechtsnatur-Organisation-Ausblick, in PJA 1997 p. 1177 ss, plus spéc. p. 1182 ss; contra: RENATE WEY/LUKAS HUBER, Aus der Praxis der Übernahmekommission, in RSDA 2001 p. 144 ss, plus spéc. p. 151 s.).
Certes, la question de la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques doit être résolue sur la base de l'art. 6 PA, faute de règles spécifiques dans la législation en matière de bourses (cf. art. 5 al. 3 in fine OOPA). Contrairement à l'opinion de la Commission fédérale des banques et de la Commission des OPA, il n'est toutefois pas certain que tout actionnaire minoritaire - soit en l'occurrence le groupe Edelman - puisse bénéficier devant la Commission fédérale des banques du statut de partie au sens de l'art. 6 PA dans le cadre d'une procédure en constatation de l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre. Cette question est d'ailleurs controversée en doctrine. FELDMANN (op. cit., p. 164 s.) soutient en effet qu'il faut dénier la qualité de parties aux simples détenteurs de titres de participation cotés dans la mesure où, selon lui, ils ne seraient pas directement touchés par une éventuelle décision de la Commission fédérale des banques en matière d'obligation de présenter une offre (contra: RENATE WEY/LUKAS HUBER, op. cit., p. 151).
Si, comme l'affirme l'autorité intimée, le groupe Edelman avait de toute manière la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 6 PA, on pourrait alors se demander s'il ne faudrait pas aussi la lui reconnaître devant la Commission des OPA. Il est vrai que des inconvénients peuvent résulter du fait que la notion de partie est plus restrictive devant la Commission des OPA que devant la Commission fédérale des banques. Mais ces éventuels inconvénients ne suffisent pas pour s'écarter des dispositions claires de l'ordonnance sur les OPA. A noter du reste que sous l'empire de l'ancienne loi sur les cartels, le Tribunal fédéral avait jugé admissible une réglementation prévoyant que les intéressés ne pouvaient pas faire valoir tous les droits de partie découlant de la loi fédérale sur la procédure administrative devant la Commission des cartels qui n'émettait que de simples recommandations, alors qu'ils le pouvaient devant le Département fédéral de l'économie publique habilité à rendre des décisions. Il soulignait que, même dans ce dernier cas, il fallait appliquer la loi fédérale sur la procédure administrative en tenant compte des particularités de la procédure en matière de cartels (cf. ATF 117 Ib 481 ss). Cette jurisprudence peut s'appliquer ici par analogie: il y a lieu d'interpréter l'art. 6 PA à la lumière des dispositions d'organisation et de procédure particulières contenues dans la législation en matière boursière. Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement le point de savoir si le groupe Edelman aurait la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques, du moment que le litige est ici limité à la question de la qualité de partie du groupe Edelmann devant la Commission des OPA.
4.3 En résumé, la décision attaquée doit être annulée pour les motifs exposés ci-dessus. Compte tenu de l'issue du litige, il est superflu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
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Qualité de partie d'un groupe d'actionnaires minoritaires devant la Commission des OPA (art. 53 et 54 OOPA) dans le cadre d'une procédure visant à faire constater l'éventuelle obligation de présenter une offre publique d'achat; décision incidente; inapplicabilité de l'art. 6 PA devant la Commission des OPA. Constitue une décision incidente de nature à causer un préjudice irréparable à la recourante la décision par laquelle la Commission fédérale des banques a reconnu, à tort, le statut de partie devant la Commission des OPA à un groupe d'actionnaires minoritaires voulant faire constater qu'un autre groupe d'actionnaires - dont la recourante - avait l'obligation de présenter une offre publique d'achat (consid. 3).
La qualité de partie devant la Commission des OPA - qui émet de simples recommandations - se détermine exclusivement d'après la disposition spéciale de l'art. 53 OOPA, et non au regard de l'art. 6 PA qui, en principe, s'applique devant la Commission fédérale des banques. La question - controversée - de savoir si un actionnaire minoritaire aurait la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 6 PA a été laissée indécise (consid. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 184
A.- La société Baumgartner Papiers Holding SA, dont le siège social est à Crissier, possède un capital-actions de 13'000'000 fr. divisé en 130'000 actions nominatives d'une valeur nominale de 100 fr. chacune, qui sont cotées au marché principal de la SWX Swiss Exchange.
Les sociétés Edelman Value Partners L.P., à New York (USA), Edelman Value Fund Ltd, à Luxembourg, Paper I Partners L.P., à Luxembourg, Paper II Partners L.P., à Luxembourg, et The Wimbledon Fund Ltd, à Nassau (Bahamas) (ci-après: le groupe Edelman) sont actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent ensemble 27,6% des droits de vote.
La Banque Cantonale Vaudoise, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA, la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA, Claude et Lisette Grandjean (ci-après: la Banque Cantonale Vaudoise et consorts) sont également actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent globalement 33,9% des droits de vote.
B.- Le 29 janvier 2001, le groupe Edelman a demandé à la Commission des offres publiques d'acquisition (ci-après: la Commission des OPA) de constater que la Banque Cantonale Vaudoise et consorts formaient un groupe organisé et devaient donc présenter une offre publique d'achat obligatoire aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA, tout en précisant que l'actionnaire Andrée Devenoge (détenant 3,6% des droits de vote) devait être considérée comme une personne proche de ce groupe.
Dans sa prise de position du 26 février 2001, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a contesté qu'elle faisait partie d'un groupe organisé d'actionnaires visant à contrôler Baumgartner Papiers Holding SA, tout en déniant au groupe Edelman la qualité de partie pour participer à la procédure engagée par la Commission des OPA portant sur l'existence d'une éventuelle obligation d'offre.
C.- Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a indiqué que les sociétés du groupe Edelman avaient qualité de parties dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1); qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001 et qu'elle impartirait au groupe Edelman un délai pour poursuivre la procédure (chiffre 2); la présente recommandation serait publiée sur le site Internet de la Commission des OPA avec la recommandation portant sur le fond (chiffre 3).
Par lettre du 6 avril 2001 adressée à la Commission des OPA, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a déclaré rejeter ladite recommandation.
D.- Statuant le 4 juillet 2001, la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale des banques) a confirmé que le groupe Edelman avait le statut de partie pour requérir la constatation par la Commission des OPA d'une éventuelle obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la charge des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts, avec suite de frais à la charge de ces derniers.
E.- La Banque Cantonale Vaudoise a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 128 II 311 consid. 2, 259 consid. 1.2).
La décision attaquée, par laquelle la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman (actionnaires minoritaires) dans la procédure ouverte devant la Commission des OPA, ne constitue pas une décision partielle, dans la mesure où elle ne tranche pas définitivement une question de principe de droit matériel (cf. ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99 et la jurisprudence citée). Il s'agit bien plutôt d'une décision incidente au sens de l'art. 101 let. a OJ, dès lors qu'elle ne règle qu'une question de procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale sur le fond, soit l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre publique d'achat. Dans ce contexte, on peut toutefois relever que les recommandations ne peuvent porter en principe que sur les questions matérielles relatives à l'obligation de présenter une offre ou à l'octroi de conditions et dérogations particulières (cf. art. 35 al. 1 et 2 de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques du 25 juin 1997 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [ordonnance de la CFB sur les bourses, OBVM-CFB; RS 954.193]). A contrario, il est donc douteux que les éventuelles questions de procédure préalables qui se posent à la Commission des OPA - comme c'est le cas en l'espèce - puissent faire l'objet d'une recommandation séparée du fond. On peut même se demander si une telle façon de faire est compatible avec une procédure simple et rapide telle que voulue par l'art. 55 de l'ordonnance de la Commission des OPA du 21 juillet 1997 sur les offres publiques d'acquisition (ordonnance sur les OPA, OOPA; RS 954.195.1). Comme la Commission fédérale des banques a cependant statué sur la question de la qualité de partie, il convient d'examiner si la décision attaquée peut faire immédiatement l'objet d'un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral.
3.2 Le recours de droit administratif n'est recevable - séparément du fond - à l'encontre d'une décision incidente qu'à la double condition que cette voie de droit soit ouverte contre la décision finale (art. 101 let. a OJ a contrario) et que la décision incidente soit de nature à causer un préjudice irréparable au recourant (art. 45 al. 1 PA). A l'égard de cette dernière condition, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 244 consid. 2a p. 246 ss; ATF 125 II 613 consid. 2a; ATF 124 V 82 consid. 2 p. 85; ATF 122 II 204 consid. 1 p. 207, 211 consid. 1c p. 213; ATF 120 Ib 97 consid. 1c p. 99; ATF 116 Ib 344 consid. 1c p. 347).
3.2.1 La première de ces conditions est réalisée, puisque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision finale de la Commission fédérale des banques (autorité de surveillance) portant sur l'obligation ou non de présenter une offre publique d'achat (art. 39 en relation avec l'art. 32 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1]).
3.2.2 Par ailleurs, la décision querellée est propre à causer un préjudice irréparable à la société recourante. Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a, d'une part, reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1) et, d'autre part, indiqué qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001. Or la qualité de partie confère des garanties de procédure étendues telles que l'accès au dossier (voir ci-dessous, consid. 4). Dès lors, si la décision attaquée devait être confirmée, le groupe Edelman pourrait, en sa qualité de partie, avoir connaissance, entre autres pièces du dossier, de la prise de position du 26 février 2001 de la recourante. Or celle-ci ne s'est pas bornée, dans cette écriture, à contester la qualité de parties des actionnaires minoritaires appartenant au groupe Edelman, mais a également fourni des informations notamment sur les relations qu'elle entretenait avec d'autres actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA. On peut donc raisonnablement admettre, contrairement à l'opinion de la Commission des OPA, qu'une telle écriture - qui n'est pas accessible au public - contient, du moins en partie, des informations confidentielles. La société recourante a donc un intérêt digne de protection à ce que ses observations ne soient pas transmises au groupe Edelman et donc que la décision attaquée soit immédiatement annulée. Une décision finale même favorable à la recourante ne pourrait pas faire disparaître complètement le dommage.
3.3 Interjeté dans un délai de dix jours dès la notification de la décision (art. 106 al. 1 OJ) et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est donc recevable.
3.4 Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 128 II 56 consid. 2b; ATF 126 V 252 consid. 1a p. 254). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 8 consid. 1b p. 12, 264 consid. 1b p. 268).
4.
4.1 Selon l'art. 23 LBVM, l'autorité de surveillance, soit la Commission fédérale des banques, institue une Commission des OPA, composée d'experts représentant les négociants, les sociétés cotées en bourse et les investisseurs. L'organisation et la procédure de la Commission des OPA doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 1er); la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d'acquisition. Elle peut demander aux offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et les documents dont elle a besoin. Elle édicte des recommandations à l'adresse des personnes concernées et peut les publier (al. 3); en cas de rejet ou d'inobservation de ses recommandations, elle en informe l'autorité de surveillance. Celle-ci peut alors rendre une décision (al. 4). L'art. 32 al. 1 OBVM-CFB dispose que, sur demande, la Commission des OPA se prononce sur l'obligation de présenter une offre (cf. aussi art. 35 OBVM-CFB).
Aux termes de l'art. 53 al. 1 OOPA, l'offrant, les personnes qui agissent de concert avec lui et la société visée sont parties à la procédure (devant la Commission des OPA). Selon l'art. 54 OOPA, toute personne qui fait valoir un intérêt légitime direct peut intervenir dans la procédure et émettre des objections (al. 1er); ont notamment un intérêt légitime direct les personnes visées à l'art. 38 (les détenteurs d'au moins 5 pour cent des droits de vote exerçables ou non de la société visée; al. 2); les intervenants s'expriment en principe uniquement par écrit et sur la base des documents publics. S'ils font valoir un intérêt légitime à la consultation d'autres pièces du dossier, la Commission des OPA tranche en tenant compte de tous les intérêts en cause (al. 3). S'agissant des principes de procédure, l'art. 55 OOPA prévoit que la procédure respecte l'égalité de traitement et le droit d'être entendu; les modalités du droit d'être entendu sont fixées par la délégation de la Commission des OPA, en tenant compte des principes dégagés de la jurisprudence et de tous les intérêts en cause (al. 1). La procédure est simple et tient compte des brefs délais dans lesquels les recommandations doivent être édictées (al. 2); les recommandations sont brièvement motivées et sont notifiées aux parties (al. 4). La loi fédérale sur la procédure administrative n'est pas applicable à la procédure (devant la Commission des OPA; al. 5).
4.2 Bien qu'admettant que la loi sur la procédure administrative ne soit pas formellement et directement applicable à la Commission des OPA, la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de partie au groupe Edelman devant la Commission des OPA en se référant à l'art. 6 PA, aux termes duquel "ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision". A son avis, les art. 53 et 54 OOPA ne feraient pas obstacle à la reconnaissance de la qualité de partie des actionnaires minoritaires, mais préciseraient seulement les modalités de l'exercice des droits attachés à cette qualité. Ainsi, l'art. 53 OOPA ne serait pas applicable ici. Une telle argumentation - au demeurant difficile à suivre - n'est toutefois pas convaincante. D'une part, l'application de la loi fédérale sur la procédure administrative devant la Commission des OPA est expressément exclue par l'art. 55 al. 5 OOPA. L'ordonnance sur les OPA, qui contient des règles de procédure propres, constitue en quelque sorte une lex specialis par rapport à la loi sur la procédure administrative. Il est donc difficilement concevable d'appliquer l'art. 6 PA - fût-ce par analogie - pour déterminer le cercle des parties à la procédure devant la Commission des OPA. On peut relever du reste que l'application de la loi fédérale sur la procédure administrative ne serait guère compatible avec une procédure simple et rapide devant la Commission des OPA (art. 55 al. 2 OOPA). D'autre part, et quoi qu'en dise la Commission fédérale des banques, le texte clair de l'art. 53 al. 1 OOPA ne désigne explicitement comme parties que l'offrant, les personnes qui agissent de concert avec lui et la société visée. En tant que simples actionnaires minoritaires de la société visée, les sociétés du groupe Edelman n'appartiennent à aucune de ces trois catégories de personnes énumérées exhaustivement par cette disposition. Contrairement à ce que soutient la Commission fédérale des banques dans ses observations, il n'y a aucun motif sérieux de retenir que les dispositions de procédure de l'ordonnance sur les OPA - tels les art. 53 et 54 - ne s'appliqueraient pas à la constatation de l'existence ou non d'une obligation d'offre au sens de l'art. 32 LBVM, mais seulement dans le cadre du déroulement des offres publiques d'acquisition. Et rien ne permet d'affirmer qu'en ce qui concerne la désignation des parties, l'ordonnance sur les OPA - édictée par la Commission des OPA et approuvée par la Commission fédérale des banques - soit contraire à la loi sur les bourses ou à la Constitution ou qu'elle ne reste pas dans les limites des pouvoirs conférés par la loi (cf. art. 23, 28, 29 al. 3, art. 30 al. 2 et art. 31 al. 5 LBVM) à l'auteur de l'ordonnance. Au contraire, l'art. 53 OOPA est en harmonie avec l'art. 23 al. 3 deuxième phrase LBVM prévoyant que la Commission des OPA peut demander aux seuls offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et documents dont elle a besoin. De surcroît, il ne faut pas perdre de vue que la procédure de la Commission des OPA conduit à de simples recommandations et non à des décisions juridiquement contraignantes au sens de l'art. 5 PA et que la loi sur la procédure administrative prévoit elle-même à son art. 1er al. 1er qu'elle n'est applicable qu'à la procédure dans les affaires administratives qui doivent être réglées par des décisions d'autorités administratives au sens de l'art. 5 PA. Ainsi donc, la Commission fédérale des banques a violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de partie au groupe Edelman. Celui-ci pouvait tout au plus participer à la procédure devant la Commission des OPA comme intervenant dans les limites de l'art. 54 OOPA, disposition qui prend suffisamment en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. La doctrine partage du reste cette opinion. MATTHIAS FELDMANN (L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la suite d'une prise de contrôle, thèse Lausanne 1999, p. 163) dit clairement que si les détenteurs de titres de participation cotés peuvent exiger de la Commission des OPA qu'elle se prononce sur l'existence d'une obligation d'offre, ils ne revêtent cependant pas la qualité de parties dans cette procédure et ne bénéficient donc pas des droits correspondants tels que celui de l'accès au dossier. En revanche, ils ont en règle générale la qualité d'intervenants et partant le droit de présenter des observations. Dans l'hypothèse où la Commission des OPA constate que les conditions d'une offre obligatoire selon l'art. 32 LBVM ne sont pas réunies, les détenteurs de participations ne peuvent pas saisir la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 5 al. 1 OOPA (voir aussi MYRIAM SENN, Die Übernahmekommission nach dem Börsengesetz, Entstehung-Rechtsnatur-Organisation-Ausblick, in PJA 1997 p. 1177 ss, plus spéc. p. 1182 ss; contra: RENATE WEY/LUKAS HUBER, Aus der Praxis der Übernahmekommission, in RSDA 2001 p. 144 ss, plus spéc. p. 151 s.).
Certes, la question de la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques doit être résolue sur la base de l'art. 6 PA, faute de règles spécifiques dans la législation en matière de bourses (cf. art. 5 al. 3 in fine OOPA). Contrairement à l'opinion de la Commission fédérale des banques et de la Commission des OPA, il n'est toutefois pas certain que tout actionnaire minoritaire - soit en l'occurrence le groupe Edelman - puisse bénéficier devant la Commission fédérale des banques du statut de partie au sens de l'art. 6 PA dans le cadre d'une procédure en constatation de l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre. Cette question est d'ailleurs controversée en doctrine. FELDMANN (op. cit., p. 164 s.) soutient en effet qu'il faut dénier la qualité de parties aux simples détenteurs de titres de participation cotés dans la mesure où, selon lui, ils ne seraient pas directement touchés par une éventuelle décision de la Commission fédérale des banques en matière d'obligation de présenter une offre (contra: RENATE WEY/LUKAS HUBER, op. cit., p. 151).
Si, comme l'affirme l'autorité intimée, le groupe Edelman avait de toute manière la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 6 PA, on pourrait alors se demander s'il ne faudrait pas aussi la lui reconnaître devant la Commission des OPA. Il est vrai que des inconvénients peuvent résulter du fait que la notion de partie est plus restrictive devant la Commission des OPA que devant la Commission fédérale des banques. Mais ces éventuels inconvénients ne suffisent pas pour s'écarter des dispositions claires de l'ordonnance sur les OPA. A noter du reste que sous l'empire de l'ancienne loi sur les cartels, le Tribunal fédéral avait jugé admissible une réglementation prévoyant que les intéressés ne pouvaient pas faire valoir tous les droits de partie découlant de la loi fédérale sur la procédure administrative devant la Commission des cartels qui n'émettait que de simples recommandations, alors qu'ils le pouvaient devant le Département fédéral de l'économie publique habilité à rendre des décisions. Il soulignait que, même dans ce dernier cas, il fallait appliquer la loi fédérale sur la procédure administrative en tenant compte des particularités de la procédure en matière de cartels (cf. ATF 117 Ib 481 ss). Cette jurisprudence peut s'appliquer ici par analogie: il y a lieu d'interpréter l'art. 6 PA à la lumière des dispositions d'organisation et de procédure particulières contenues dans la législation en matière boursière. Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement le point de savoir si le groupe Edelman aurait la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques, du moment que le litige est ici limité à la question de la qualité de partie du groupe Edelmann devant la Commission des OPA.
4.3 En résumé, la décision attaquée doit être annulée pour les motifs exposés ci-dessus. Compte tenu de l'issue du litige, il est superflu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
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Qualità di parte di un gruppo di azionisti di minoranza dinanzi alla Commissione delle OPA (art. 53 e 54 O-COPA) nell'ambito di una procedura tendente al riconoscimento dell'eventuale obbligo di presentare un'offerta pubblica di acquisto; decisione incidentale; inapplicabilità dell'art. 6 PA dinanzi alla Commissione delle OPA. Costituisce una decisione incidentale atta a causare un pregiudizio irreparabile alla ricorrente la decisione con cui la Commissione federale delle banche ha riconosciuto, a torto, la qualità di parte davanti alla Commissione delle OPA a un gruppo di azionisti di minoranza che voleva fare constatare che un altro gruppo di azionisti - tra cui la ricorrente - aveva l'obbligo di presentare un'offerta pubblica di acquisto (consid. 3).
La qualità di parte dinanzi alla Commissione delle OPA - la quale emana delle semplici raccomandazioni - si determina esclusivamente in virtù dell'art. 53 O-COPA, norma speciale, e non secondo l'art. 6 PA, il quale, in linea di principio, si applica davanti alla Commissione federale delle banche. La questione - controversa - di sapere se un azionista di minoranza avrebbe la qualità di parte dinanzi alla Commissione federale delle banche in virtù dell'art. 6 PA è stata lasciata irrisolta (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 194
Der aus dem Kosovo stammende jugoslawische Staatsangehörige H., geboren 1956, lebte als anerkannter Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung zusammen mit seiner Familie in der Schweiz.
Am 6. Juli 2001 erliess das Bundesamt für Polizei (BAP) folgende Verfügung:
"In Vollziehung des Bundesratsbeschlusses vom 3. Juli 2001 betreffend H.,
(...),
wonach ihm in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung
1. auf unbestimmte Zeit verboten wird, ohne ausdrückliche Bewilligung in die Schweiz einzureisen;
2. verboten wird, in der Schweiz Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt in Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konflikts propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen; und
3. verboten wird, Dritte mit Aktivitäten nach Ziffer 2 zu beauftragen,
und dem im Wesentlichen die Erwägungen zugrunde liegen, dass
- H. als anerkannter Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich sich seit ungefähr 1997/1998 mehrheitlich in Albanien und im Kosovo aufhält;
- H. LPK-Aktivist der ersten Stunde ist und in führender Funktion sowohl für den Fonds `Vendlindja Thërret' als auch für die logistische Aufrüstung der UÇK verantwortlich war;
- H. gemäss zuverlässigen Quellen in das Organisierte Verbrechen Albaniens involviert ist;
- diese Aktivitäten vor dem Hintergrund des Bezuges von H. zur Schweiz geeignet sind, die Beziehungen der Schweiz zu Mazedonien und zu Drittstaaten zu gefährden, welche sich wie die Schweiz für eine friedliche Lösung im Balkan einsetzen und die kriegerischen Aktivitäten der Verfechter eines Grossalbaniens verurteilen;
wird verfügt
1. H. wird auf unbestimmte Zeit verboten, ohne ausdrückliche Bewilligung in die Schweiz einzureisen.
2. H. wird verboten, in der Schweiz Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt im Kosovo, Südserbien und Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konflikts propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen.
3. H. wird verboten, Dritte mit Aktivitäten nach Ziffer 2 zu beauftragen.
Eine Zuwiderhandlung zieht gemäss Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch Bestrafung mit Haft oder mit Busse nach sich.
(...)
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den hiermit eröffneten Bundesratsbeschluss vom 3. Juli 2001 können keine ordentlichen Rechtsmittel eingelegt werden.
(...)"
Nachdem H. mehrmals beantragt hatte, es sei ihm der begründete Bundesratsbeschluss zu eröffnen, erhielt er am 16. Januar 2002 ein ausführliches Schreiben des Bundesamtes mit einer von der Bundeskanzlei ausgestellten beglaubigten Bestätigung, wonach der Bundesrat am 3. Juli 2001 beschlossen habe, dass
"1. H., Staatsangehöriger Ex-Jugoslawiens, geb. 1956, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung auf unbestimmte Zeit verboten wird,> das Gebiet der Schweiz ohne ausdrückliche Bewilligung zu betreten;
2. H., Staatsangehöriger Ex-Jugoslawiens, geb. 1956, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung verboten wird, Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt> in Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konfliktes propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen> und dass das Verbot auch für die Beauftragung Dritter mit solchen Aktivitäten gilt;
3. das EJPD (BAP) beauftragt wird, diesen Beschluss zu vollziehen."
Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 17. Februar 2002 beantragt H. beim Bundesgericht die Aufhebung des Bundesratsbeschlusses vom 3. Juli 2001. Er macht insbesondere geltend, das Einreiseverbot verletze Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens), weshalb ihm gemäss Art. 13 EMRK eine wirksame nationale Beschwerde zustehen müsse. Gerügt wird sodann, der Beschwerdeführer habe nicht vollständig Einsicht in die Akten erhalten; diese Akteneinsicht sei ihm nunmehr zu gewähren.
In seiner Vernehmlassung vom 29. April 2002 beantragt das Bundesamt für Polizei, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Der Stellungnahme lagen sieben Aktenstücke bei, allesamt als vertraulich bezeichnet.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2002 stellte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts fest, dass überwiegende öffentliche Interessen des Bundes die Geheimhaltung von fünf der sieben Aktenstücke rechtfertigten. Im Weiteren wurden dem Beschwerdeführer die zwei freigegebenen sowie Zusammenfassungen der als vertraulich klassifizierten Aktenstücke unter Fristansetzung zur Replik zugestellt.
In seiner Eingabe vom 6. September 2002 an das Bundesgericht nahm der Beschwerdeführer zu den ihm unterbreiteten Aktenstücken Stellung, wobei er die in der Beschwerdeschrift gestellten Anträge bestätigte. Ebenso hielt das Bundesamt für Polizei in seiner Duplik vom 8. Oktober 2002 an seinen Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Bundesrates vom 3. Juli 2001 wurde erst am 17. Februar 2002 beim Bundesgericht eingereicht. Von der Verfügung des Bundesamtes für Polizei vom 6. Juli 2001, durch welche dieser Bundesratsbeschluss als solcher eröffnet und begründet wurde, erhielt der Beschwerdeführer nach eigener Darstellung bereits auf Anfrage vom 16. Juli 2001 hin Kenntnis. Eine allfällige Rechtsmittelfrist hätte daher zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Der Beschwerdeführer hätte, wenn er trotz Hinweises auf die fehlende Rechtsmittelmöglichkeit eine Rechtsmittelinstanz anrufen wollte, dies innert nützlicher Frist tun müssen. Er durfte, gleich wie im Fall einer fehlenden Rechtsmittelbelehrung, nicht lange Zeit einfach untätig bleiben (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334; BGE 129 II 125 E. 3.3 S. 134; Urteil 2A.479/1997 vom 9. Juni 1998, E. 2c und d). Ob es genügte, dass der Beschwerdeführer zusätzlich die Zustellung der "bundesrätlichen Verfügung" verlangte, über deren (gleich lautenden) Inhalt er sechs Monate später von der Bundeskanzlei eine "Bestätigung" erhielt, um erst dann ans Bundesgericht als potenziell zuständige Rechtsmittelinstanz zu gelangen, ist zweifelhaft. Die Frage kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen aber offen bleiben.
2.
2.1 Entscheide des Bundesrates können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (Art. 98 lit. a OG; BGE 125 II 417 E. 4a S. 420 mit Hinweis). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem auch deshalb als unzulässig, weil der angefochtene Beschluss, für den als Rechtsgrundlage Art. 184 Abs. 3 BV (vormals Art. 102 Ziff. 8 aBV; Wahrung der Landesinteressen in den Beziehungen zum Ausland) angegeben wird, unter den Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG fällt; dasselbe würde im Übrigen gelten, soweit er in Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV (vormals Art. 102 Ziff. 9 und 10 aBV; Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit) ergangen wäre. Vom Verfügungsgegenstand her stellt ein im Interesse der öffentlichen Ordnung und der nationalen Sicherheit verhängtes Einreiseverbot einen Teilaspekt der politischen Ausweisung dar (Art. 121 Abs. 2 BV, vormals Art. 70 aBV; vgl. GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 20 in fine zu Art. 70 aBV), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit auch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG ausgeschlossen ist. Unzulässig ist dieses Rechtsmittel schliesslich generell gegen die Einreiseverweigerung, die Einreisebeschränkung und die Einreisesperre (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 OG; BGE 110 Ib 397).
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Ausschlussgründen für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 98 ff. OG nicht. Er macht indessen geltend, da er eine Verletzung von Art. 8 EMRK rüge, garantiere ihm Art. 13 EMRK das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer innerstaatlichen Instanz. Dasselbe ergebe sich überdies - aufgrund einer behaupteten Verletzung von Art. 12 (und 13) des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2) - auch aus Art. 2 Abs. 3 UNO-Pakt II. In Anlehnung an BGE 125 II 417 folgert der Beschwerdeführer, es sei nicht ersichtlich, welche Instanz ausser dem Bundesgericht für eine entsprechende Beschwerde zuständig sei. Das Bundesgericht habe infolgedessen direkt aufgrund von Art. 13 EMRK und Art. 2 UNO-Pakt II auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Demgegenüber stellt sich das Bundesamt für Polizei in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht vom 29. April 2002 unter Hinweis auf die (oben E. 2.1 zitierten) einschlägigen Normen des Bundesrechtspflegegesetzes auf den Standpunkt, der vorliegend angefochtene, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 BV ergangene Beschluss des Bundesrates lasse sich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten. Politische Ausweisungen und damit auch Einreiseverbote würden in den Anwendungsbereich von Art. 1 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) fallen. Einreiseverbote erfolgten im Interesse der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieses Protokolls. Die Schweiz habe einen Vorbehalt zu Art. 1 angebracht, wonach bei politischen Ausweisungen die in Absatz 1 gewährten Rechte auch nach vollzogener Ausweisung nicht gewährt würden. Das Fehlen von Rechtsmitteln gegen Verfügungen des Bundesrates stehe damit nicht im Widerspruch zu den für die Schweiz verbindlichen menschenrechtlichen Garantien. Im Weiteren sehe auch Art. 12 UNO-Pakt II Ausnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung vor, und Art. 13 UNO-Pakt II, welcher analoge Garantien zu Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK enthalte, erlaube, dass selbst auf die nachträgliche Gewährung der Anhörungsrechte im Falle politischer Ausweisungen verzichtet werden könne, weshalb ein entsprechender Vorbehalt entbehrlich gewesen sei. Auch habe die Schweiz in Bezug auf UNO-Pakt II - mangels Ratifikation des Fakultativprotokolls - das Recht auf Individualbeschwerden noch nicht anerkannt.
3.
3.1 Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet - im Unterschied zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK - nicht notwendigerweise, dass ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde zur Verfügung stehen muss; es genügt auch eine Beschwerdemöglichkeit an ein hinreichend unabhängiges verwaltungsinternes Rechtspflegeorgan, welches - unter Wahrung der rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte - die Vorbringen des Betroffenen prüfen und gegebenenfalls den angefochtenen Akt aufheben bzw. dessen Auswirkungen beseitigen kann (BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396 mit Hinweisen; BGE 118 Ib 277 E. 5 S. 283 ff.; BGE 111 Ib 68 E. 4 S. 72). Darin liegt der wesentliche Unterschied zu dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 125 II 417, wo der gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderliche Rechtsschutz von vornherein nur durch das Bundesgericht hatte gewährleistet werden können.
3.2 Der Beschwerdeführer besitzt die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz, wo er zusammen mit seiner Ehefrau sowie den drei gemeinsamen Kindern (geboren 1983, 1988 und 1995) lebt. Näheres über deren ausländerrechtlichen Status ist nicht bekannt. Da der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid nicht ausgewiesen, sondern ihm lediglich - bis auf weiteres - die Einreise untersagt wird, bleibt seine Niederlassungsbewilligung vorderhand unberührt (vgl. HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 393, unter Hinweis auf M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 115; ferner: MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 121). Selbst wenn seine Ehefrau und die Kinder nur über eine abgeleitete, zum Zweck des Familiennachzugs erteilte Aufenthaltsbewilligung verfügen sollten, wäre deren Anwesenheitsberechtigung (zumindest vorerst) nicht in Frage gestellt. Verfügt der Beschwerdeführer damit über in der Schweiz ansässige, nahe Angehörige und wird ihm aufgrund der gegen ihn verhängten Fernhaltemassnahme verunmöglicht, das Familienleben hierzulande zu pflegen, so lässt sich in vertretbarer Weise behaupten, es liege ein Eingriff in dieses durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Rechtsgut vor. Infolgedessen darf dem Beschwerdeführer eine wirksame Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK zur Geltendmachung dieser Rüge grundsätzlich nicht vorenthalten werden.
An diesem Ergebnis vermag - entgegen dem in der Vernehmlassung des Bundesamtes für Polizei vom 29. April 2002 anscheinend eingenommenen Standpunkt - der von der Schweiz angebrachte Vorbehalt zu Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK nichts zu ändern, entbindet er doch die Schweiz in Fällen politischer Ausweisungen einzig von der Einhaltung der in Art. 1 Abs. 1 des Protokolls vorgesehenen Verfahrensgarantien. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK bleibt dadurch unberührt (ANDREAS ZÜND, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 6.88; vgl. allgemein zum fraglichen Vorbehalt die Botschaft über die Genehmigung der Protokolle Nr. 6, 7 und 8 zur EMRK, in: BBl 1986 II 589, S. 599 f. sowie GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 27 zu Art. 70 aBV). Zutreffend ist jedoch, dass das vorliegend angefochtene Einreiseverbot, welchem politische Überlegungen zugrunde liegen, - als im Vergleich zur politischen Ausweisung (Art. 121 Abs. 2 BV bzw. vormals Art. 70 aBV) milderes Mittel (vgl. oben E. 2.1) - vom erwähnten Vorbehalt ebenfalls mitumfasst wird (vgl. zur Beibehaltung dieses Vorbehalts und zur beabsichtigten redaktionellen Anpassung desselben aufgrund der Neunummerierung der neuen Bundesverfassung: BBl 1999 S. 3665). Der Beschwerdeführer kann sich mithin nicht auf die besonderen Garantien des Art. 1 des Protokolls Nr. 7 berufen, wohl aber auf Art. 13 EMRK.
4.
4.1 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der angefochtene Entscheid vom Bundesrat erlassen wurde, der obersten leitenden und vollziehenden Behörde des Bundes (Art. 174 BV). Der Bundesrat steht nicht nur an der Spitze der Bundesverwaltung (Art. 178 Abs. 1 und 2 BV) sondern ist als Regierungskollegium auch direkt mit der Staatsleitung (Art. 180 Abs. 1 BV) betraut (eingehend zu diesen zwei Hauptaufgaben: KURT EICHENBERGER, in: Kommentar aBV, Rz. 4 ff. zu Art. 95 aBV; vgl. zur neuen Bundesverfassung: ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 1655-1657 sowie THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, Bern 2000, Rz. 747 ff. zu Art. 174 BV). Eine Beschwerde an eine hierarchisch übergeordnete Behörde ist damit von vornherein ausgeschlossen. Als zur Beurteilung befugtes Organ böte sich - aufgrund ihrer Stellung als oberste Gewalt des Bundes unter Vorbehalt der Rechte von Volk und Ständen (Art. 148 Abs. 1 BV) - einzig die Bundesversammlung selbst an. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass der Weiterzug von Beschwerdeentscheiden und Verfügungen an die Bundesversammlung als Rechtspflegeinstanz nur in den vom Bundesgesetz vorgesehenen (seltenen) Fällen zulässig ist (Art. 79 Abs. 1 VwVG, Fassung vom 8. Oktober 1999; vgl. für den Bereich der Staatsrechtspflege Art. 189 Abs. 2 BV). Eine entsprechende Regelung für die vorliegende Konstellation findet sich nicht, weshalb die Beschwerde an die Bundesversammlung als ausgeschlossen gelten muss (vgl. als Präjudiz für die Unzulässigkeit dieses Rechtsmittels gegen politische Ausweisungen bereits den Entscheid der Bundesversammlung i.S. Germani vom 22. Dezember 1899, zitiert bei WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 636, bzw. GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 26 zu Art. 70 aBV).
Allerdings bestehen im Bereich der äusseren Sicherheit konkurrierende Kompetenzen von Bundesrat (Art. 185 Abs. 3 BV) und Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 lit. a BV). Auch ihr ist es möglich, zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz, wenn ausserordentliche Umstände es erfordern, Verordnungen oder einfache Bundesbeschlüsse zu erlassen (Art. 173 Abs. 1 lit. c i.V.m. lit. a BV). Die Kompetenz der Bundesversammlung geht jener des Bundesrates vor, weshalb entsprechende bundesrätliche Massnahmen unter Umständen anzupassen oder aufzuheben sind, soweit sie im Widerspruch zu später ergangenen Anordnungen der Bundesversammlung stehen (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 704 zu Art. 173 BV sowie Rz. 995 zu Art. 185 BV; URS SAXER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 5 zu Art. 173 BV sowie Rz. 36 zu Art. 185 BV). Inwieweit der Bundesversammlung auch auf dem Gebiet der Beziehungen zum Ausland (Wahrung der Landesinteressen, Art. 184 Abs. 3 BV) neben dem Bundesrat gewisse Befugnisse (allenfalls unter Inanspruchnahme ihrer Mitwirkungsrechte gemäss Art. 166 BV) zustehen, um auf den Erlass und die Ausgestaltung entsprechender Verfügungen und Verordnungen Einfluss nehmen zu können, ist nicht restlos klar (für konkurrierende Kompetenzen auch hier: SÄGESSER, a.a.O., Rz. 956 zu Art. 184 BV; ablehnend: DANIEL THÜRER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 184 BV). Verfassungsunmittelbare Verordnungen und Verfügungen der erwähnten Art verfolgen jedoch häufig nebst aussenpolitischen auch polizeiliche und sicherheitspolitische Ziele (DIETRICH SCHINDLER, in: Kommentar aBV, Rz. 113 zu Art. 102 aBV; vgl. auch THÜRER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 184 BV), was vorliegend insofern bestätigt wird, als in der Vernehmlassung des Bundesamtes für Polizei vom 29. April 2002 an das Bundesgericht der angefochtene Entscheid als "im Interesse der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz" liegend bezeichnet wird. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass der Bundesversammlung die Kompetenz zustünde, in dieser Sache ein vom bundesrätlichen Beschluss abweichendes Erkenntnis zu treffen. Entsprechende Anträge könnte der Beschwerdeführer der Bundesversammlung allerdings - wie ausgeführt - nicht beschwerdeweise unterbreiten, sondern lediglich auf dem Wege einer Petition. Ob diese jedoch dem Erfordernis einer "wirksamen Beschwerde" im Sinne von Art. 13 EMRK genügt, ist zweifelhaft, da zum einen verfassungsrechtlich kein Anspruch auf materielle Behandlung der Petition besteht und zum anderen dem Petitionär im Verfahren keine Parteistellung zukommt, womit - abgesehen von der Pflicht der Behörden zur Kenntnisnahme (Art. 33 Abs. 2 BV) - auch keine Verfahrensgarantien gewährleistet sind. Schliesslich dürfte auch die Möglichkeit, beim Bundesrat selbst um Wiedererwägung seines Beschlusses zu ersuchen (Art. 66 ff. VwVG analog), einen den Anforderungen von Art. 13 EMRK entsprechenden Rechtsbehelf nicht ersetzen, fehlt es doch hier an der hinreichenden Unabhängigkeit der Behörde (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 649 mit Hinweisen in Fn. 12; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 4 zu Art. 13 EMRK; vgl. demgegenüber noch den Entscheid der EKMR i.S. S.T. gegen Schweiz vom 4. Dezember 1991, publ. in: VPB 56/1992 Nr. 51 S. 446). Immerhin kann der Beschwerdeführer, indem er um eine in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses vorbehaltene Einreisebewilligung ersucht, bis zu einem gewissen Grad auch die Überprüfung seines Falles bewirken. Zu prüfen ist, ob das Bundesgericht auf das bei ihm erhobene Rechtsmittel einzutreten hat, um seinerseits einen Art. 13 EMRK genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten.
4.2 Im Unterschied zu BGE 125 II 417 stützt sich der vorliegend angefochtene bundesrätliche Beschluss unmittelbar auf die Bundesverfassung (Art. 184 Abs. 3 BV). Zu untersuchen ist, ob bzw. inwieweit die hier anwendbare neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit Blick auf die Ausgestaltung des Gewaltenteilungsprinzips im Verhältnis zwischen Bundesrat und Bundesgericht die Anfechtung von bundesrätlichen Einzelakten zulässt.
4.2.1 Vorauszuschicken ist, dass auch die neue Bundesverfassung keine Art. 13 EMRK entsprechende Rechtsschutzregelung kennt (VILLIGER, a.a.O., N. 647). Hingegen wurde mit dem - in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen, aber noch nicht in Kraft gesetzten - Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1999 über die Reform der Justiz (AS 2002 S. 3148) eine allgemeine Rechtsweggarantie eingeführt. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten, unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV). Allerdings erfährt dieser Grundsatz gleichzeitig insofern eine Einschränkung, als in Art. 189 Abs. 4 BV explizit bestimmt wird:
"Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates können beim Bundesgericht nicht angefochten werden. Ausnahmen bestimmt das Gesetz."
Die Möglichkeit gesetzlicher Ausnahmen war im Entwurf des Bundesbeschlusses über die Reform der Justiz noch nicht vorgesehen (BBl 1997 I 640 ff.; siehe dort Art. 177 Abs. 4 E-BV). In der Botschaft wird dazu ausgeführt, aufgrund von Art. 177 Abs. 4 des Entwurfs in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebe sich die Verpflichtung des Gesetzgebers, Entscheide, welche einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen müssten, nicht in die Zuständigkeit des Bundesrates, sondern der Departemente zu legen. Das Gleiche gelte unter dem Aspekt von Art. 13 EMRK: Entscheide, welche Menschenrechtsgarantien beschränkten, seien nicht in die Kompetenz von Bundesrat und Bundesversammlung zu legen. Werde dies beachtet, biete die Unanfechtbarkeit bundesrätlicher Akte und solcher der Bundesversammlung keine Probleme (Botschaft über eine neue Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 1, S. 532; vgl. auch AB 1998 N 1465, Votum Bundesrat Koller). Der in Art. 189 Abs. 4 BV im zweiten Satz enthaltene Gesetzesvorbehalt wurde von der ständerätlichen Verfassungskommission eingebracht und beruht auf der Überlegung, dass gewisse Verfügungen, gegen die aufgrund der Europäischen Menschenrechtskonvention ein Rechtsmittel gegeben sein müsste - sei es aufgrund ihrer grossen Tragweite bzw. ihres politischen Gehalts (z.B. atomrechtliche Bewilligungen), sei es aufgrund sachlogischer Überlegungen (z.B. beamtenrechtliche Verfügungen betreffend dem Bundesrat direkt unterstellte Chefbeamten) - sich nicht für eine Delegation an die Verwaltung eignen. In solchen Fällen soll es daher dem Gesetzgeber möglich sein, Akte des Bundesrates oder der Bundesversammlung - entgegen der "Regelvermutung für die Nichtanfechtbarkeit" und trotz beibehaltener Zuständigkeit - einer bundesgerichtlichen Überprüfung zugänglich zu machen (vgl. AB 1998 S 1018, Voten von Berichterstatter Wicki und Bundesrat Koller; AB 1998 N 1463, Votum Fischer; ferner: SÄGESSER, a.a.O., Rz. 1125 ff. zu Art. 190 BV). Nach dieser Konzeption sind künftig für Anordnungen, gegen die gemäss Art. 6 Ziff. 1 bzw. Art. 13 EMRK ein Rechtsmittel gegeben sein muss, nachgeordnete Behörden zuständig zu erklären, um damit den erforderlichen Instanzenzug zu ermöglichen, soweit nicht der Gesetzgeber Akte der Bundesversammlung oder des Bundesrates ausnahmsweise im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV der Überprüfung durch das Bundesgericht unterwerfen will. Ein Delegationsautomatismus, wie ihn Art. 47 Abs. 6 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) für Geschäfte des Bundesrates vorsieht, soweit Verfügungen zu treffen sind, die nach dem Bundesrechtspflegegesetz der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen, besteht nach den genannten Bestimmungen nicht für Fälle, wo die Verfassung die Zuständigkeit des Bundesrates vorsieht und als Beschwerdeinstanz nur diese originär zuständige Behörde in Frage kommt. Die Delegation von Entscheidungskompetenzen an nachgeordnete Verwaltungseinheiten erfolgt in diesen Konstellationen vielmehr nach Massgabe der vom Gesetz- oder Verordnungsgeber für die einzelnen Sachgebiete vorgesehenen organisationsrechtlichen Bestimmungen.
4.2.2 Im hier interessierenden Bereich steht die Verfassung selber einer Delegation von Entscheidungszuständigkeiten vom Bundesrat an ein Departement (bzw. ein Amt) nicht entgegen: So verzichtete der Verfassungsgeber in Art. 121 Abs. 2 BV - entgegen dem bundesrätlichen Entwurf (BBl 1997 I 589 ff.; vgl. dort Art. 112 Abs. 2) - auf die Festlegung einer Organkompetenz für die Anordnung politischer Ausweisungen. Demgegenüber erklären die Art. 184 und 185 BV (ebenso wie bereits Art. 102 Ziff. 8-10 aBV) zwar den Bundesrat als für die auswärtigen Angelegenheiten besorgt und mit der Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit betraut. Wie aber bereits unter dem Geltungsbereich der alten Bundesverfassung bleibt auch hier - abgesehen von staatsleitenden bzw. grundlegenden politischen Entscheiden und unter Beachtung der Gesetzgebung (vgl. insbesondere die Grundsätze von Art. 47 und 48 RVOG) - praktisch ungeschmälert Raum für eine Übertragung entsprechender Entscheidungskompetenzen an die Departemente im Sinne von Art. 177 Abs. 3 BV (vgl. zur früheren Bestimmung von Art. 103 Abs. 2 aBV: ALFRED KÖLZ, in: Kommentar aBV, Rz. 12 zu Art. 103 Abs. 2/3 aBV sowie KURT EICHENBERGER, in: Kommentar aBV, Rz. 16 zu Art. 102 aBV), wobei der Bundesrat die Delegation auf dem Wege der Verordnung vornehmen kann (Art. 47 Abs. 2 RVOG; vgl. dazu und zum Ganzen: BERNHARD EHRENZELLER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 25 ff. zu Art. 177 BV sowie SÄGESSER, a.a.O., Rz. 795 ff. zu Art. 177 BV). Nach dem Gesagten erscheint es infolgedessen verfassungsrechtlich zulässig und mit Blick auf die im Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK liegenden Fälle sogar geboten, wenn der Entwurf zu einem neuen Ausländergesetz (E-AuG; BBl 2002 S. 3851 ff.) das Bundesamt für Polizei als zuständig erklärt, zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit Einreiseverbote (Art. 66 Abs. 2 E-AuG) und Ausweisungen (Art. 67 Abs. 1 E-AuG) zu verfügen. Allerdings will sich der Bundesrat auch weiterhin vorbehalten, in politisch sehr bedeutenden Fällen Ausweisungen direkt gestützt auf Art. 121 Abs. 2 BV selber anzuordnen (vgl. dazu die Botschaft zum AuG, in: BBl 2002 S. 3741 f., S. 3761 sowie S. 3813 f.). Soweit der Gesetzgeber gegen solche Beschlüsse nicht im Sinne von Art. 189 Abs. 4 Satz 2 BV (in der Fassung gemäss BB über die Reform der Justiz) den Rechtsmittelweg ans Bundesgericht zu öffnen gedenkt (wovon bisher - soweit ersichtlich - keine Rede war), obliegt es dem Bundesrat, in Fällen, in denen eine materielle Konventionsverletzung (z.B. von Art. 8 oder Art. 3 EMRK) durch die Entfernungsmassnahme und damit das Vorhandensein eines Anspruches auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK nicht klarerweise zu verneinen ist, auf die Ausübung der ihm verfassungsunmittelbar eingeräumten Verfügungskompetenz zu verzichten und den erstinstanzlichen Entscheid dem Departement bzw. dem Bundesamt für Polizei zu überlassen (vgl. in diesem Sinne auch ZÜND, a.a.O., Rz. 6.88 in fine).
Zwar ist zur Zeit der Bundesbeschluss über die Reform der Justiz noch nicht in Kraft (vgl. AS 2002 S. 3147); die darin als Ausnahme zur allgemeinen Rechtsweggarantie vorgesehene Regel der Nichtanfechtbarkeit von Akten der Bundesversammlung und des Bundesrates lässt jedoch die der geltenden Verfassung zugrunde liegende Konzeption der Gewaltentrennung in allgemeiner Weise erkennen. Danach sollen Regierungsakte des Bundesrates (sog. "actes de gouvernement"), zu denen Fragen der auswärtigen Beziehungen und Entscheide in den Bereichen der inneren und äusseren Sicherheit zu zählen sind, von einer gerichtlichen Überprüfung ausgeschlossen bleiben (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 1136-1138 zu Art. 190 BV, unter Hinweis auf die Materialien). Auch die politische Ausweisung gehört zu diesen "actes de gouvernement" (Botschaft über eine neue Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 1, S. 338 oben; vgl. auch ANDREAS KLEY, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 29a BV).
4.2.3 Einer Bejahung der Zuständigkeit des Bundesgerichts, als Beschwerdeinstanz über den angefochtenen Beschluss des Bundesrates zu befinden, stehen demnach gewichtige Hindernisse entgegen. Dies muss umso mehr gelten, als bereits nach bisherigem Recht in erster Instanz eine nachgeordnete Verwaltungsbehörde hätte entscheiden können, womit die Möglichkeit des verwaltungsinternen Weiterzugs bestanden hätte und damit ein im Sinne von Art. 13 EMRK taugliches Rechtsmittel vorhanden gewesen wäre. So sieht nämlich Art. 11 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) vor:
"Das BAP ist zuständig für das Verhängen von Einreisesperren gegen Ausländerinnen und Ausländer, welche die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden. Politisch bedeutsame Fälle sowie Anträge auf Ausweisung aus der Schweiz nach Artikel 121 Absatz 2 Bundesverfassung legt es nach Rücksprache mit dem EDA dem Departement vor, das sie dem Bundesrat zum Entscheid unterbreiten kann."
Als blosses Einreiseverbot hätte der angefochtene Entscheid demnach in der Zuständigkeit des Bundesamtes für Polizei belassen werden können, wogegen die Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement offen gestanden hätte (Art. 47a VwVG; vgl. zum Genügen einer solchen Beschwerdemöglichkeit im Zusammenhang mit Art. 13 EMRK: BGE 111 Ib 68 E. 4 sowie Entscheide der EKMR i.S. F. und F. gegen Schweiz vom 6. März 1987, publ. in: VPB 51/1987 Nr. 88 S. 505 sowie i.S. B.S. gegen Schweiz vom 13. Dezember 1991, publ. in: VPB 56/1992 Nr. 50 S. 444).
4.2.4 Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit dem Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Asyl- und Wegweisungsverfahren betont, Art. 13 EMRK führe nicht dazu, dass das Bundesgericht - entgegen dem, was aus BGE 111 Ib 68 E. 3 geschlossen werden könnte - in Abweichung von klarem Bundesrecht (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 4 OG) auf eine bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten habe. Vielmehr liege es am Gesetzgeber, einen entsprechenden Rechtsmittelweg vorzusehen, zumal hier - im Unterschied zu den von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfassten Fällen - als Beschwerdeinstanz auf Bundesebene nicht allein das Bundesgericht in Frage komme (vgl. Urteil 2A.215/1988 vom 12. Mai 1989, E. 2d). Stammte der angefochtene Entscheid im zitierten Fall vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, so muss das dort Ausgeführte erst recht gelten für Beschlüsse des Bundesrates, geht es doch nicht an, die Kompetenzabgrenzung zwischen Regierung und Gericht in diesem aus der Sicht des Gewaltenteilungsgrundsatzes heiklen Bereich contra legem abzuändern (in diesem Sinne auch ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 342, insbesondere Fn. 33). Dies wird künftig verfassungsrechtlich noch verstärkt zum Ausdruck gebracht, indem der Gesetzgeber - wie erwähnt - selbst darüber zu entscheiden hat, wann bundesrätliche Akte einer höchstrichterlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden sollen (Art. 189 Abs. 4 BV, Fassung gemäss BB über die Reform der Justiz).
4.3 Eine abschliessende Beurteilung der vorstehend aufgeworfenen Zuständigkeitsfragen erübrigt sich jedoch. Wenn man die Zuständigkeit des Bundesgerichts trotz der dargestellten Hindernisse bejaht, um Art. 13 EMRK Nachachtung zu verschaffen, muss die Beschwerde aus den im Folgenden genannten Gründen abgewiesen werden.
5.
5.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann grundsätzlich die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Dem Bundesgericht ist es daher verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) der angeordneten Massnahme - an die Stelle desjenigen des Bundesrates zu setzen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a S. 523 mit Hinweisen). Darüber hinaus hat sich das Bundesgericht im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung, welche (als Rechtsfrage gemäss Art. 104 lit. a OG) an sich frei vorzunehmen ist, aufgrund der (aussen- und sicherheits-)politischen Implikationen in der vorliegenden Fallkonstellation bei der Würdigung der Tatsachen und der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen Interessen grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
5.2 Dem Beschwerdeführer wurde vor Bundesgericht antragsgemäss Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit gegeben, im Rahmen einer Replik dazu Stellung zu nehmen. Soweit an der Vertraulichkeit einzelner Aktenstücke festgehalten wurde (Art. 27 VwVG), sind ihm (entsprechend Art. 28 VwVG) Zusammenfassungen des wesentlichen Inhalts derselben zugänglich gemacht worden. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts.
5.2.1 Laut Verfügung des Bundesamtes für Polizei vom 6. Juli 2001 lagen dem bundesrätlichen Beschluss im Wesentlichen folgende tatsächlichen Feststellungen zugrunde: Der Beschwerdeführer halte sich seit ungefähr 1997/1998 mehrheitlich in Albanien und im Kosovo auf. Er sei LPK-Aktivist der ersten Stunde und in führender Funktion sowohl für den Fonds "Vendlindja Thërret" als auch für die logistische Aufrüstung der UÇK verantwortlich gewesen. Gemäss zuverlässigen Quellen sei er in das organisierte Verbrechen in Albanien involviert.
Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt. Er räumt zwar ein, 1999 als Vertreter der UÇK an den Friedensverhandlungen in Rambouillet teilgenommen zu haben und aufgrund seiner politischen Tätigkeit "gelegentlich" im Kosovo geweilt zu haben. Er sei jedoch seit 1999 nicht mehr Mitglied der LPK, wogegen er nunmehr im Vorstand der demokratischen Partei Kosovo "PDK" sei, welche im Kosovo sowohl in der Exekutive wie in der Legislative vertreten sei. Die UÇK habe zum Zeitpunkt des bundesrätlichen Beschlusses nicht mehr bestanden. Wohl sei gegen den Verein "Vendlindja Thërret" eine Strafuntersuchung geführt worden; die Gelder des Vereins seien jedoch inzwischen wieder freigegeben worden. Gegen den Beschwerdeführer selbst sei nie eine Strafuntersuchung eingeleitet worden und er sei nicht vorbestraft. Mit dem Konflikt um Mazedonien habe er nichts zu tun und er habe auch keine Kontakte zum organisierten Verbrechen. Im Übrigen habe er 1997/1998 bei seiner Familie in X. gelebt und sei nur gelegentlich ins Ausland gereist.
5.2.2 In den Akten des Bundesamtes für Polizei wird festgehalten, verschiedene ethnisch albanische bewaffnete Gruppen, insbesondere die UÇK, seien im Kosovo und den angrenzenden Gebieten mit den Netzwerken der Schwerstkriminalität verstrickt, da sie für die Kampfführung auf deren logistische und finanzielle Unterstützung angewiesen seien. Es existierten sodann auch Verflechtungen zwischen der Schwerstkriminalität und den lokalen politischen Strukturen im Kosovo. Zumindest im Bereich des Waffenhandels seien die Drahtzieher und Organisatoren sowohl in den Reihen der aktiven Politiker wie auch in der Führungsschicht der UÇK zu suchen. In der Schweiz existierten Ableger aller bekannten albanischen politischen Parteien und Gruppierungen, seien es parlamentarisch tätige oder extremistisch orientierte. Es sei davon auszugehen, dass in der Schweiz die gleichen Verflechtungen zwischen politischen Vereinigungen, bewaffneten Gruppen und Schwerstkriminalität bestünden wie im Kosovo. Rund ein Fünftel der in der Schweiz ansässigen albanischen UÇK-Nahestehenden seien auch im kriminellen Bereich aufgefallen. Hierzulande belegt seien Verwicklungen kosovo-albanischer Reisebüros in die Geldwäscherei, Fälle von Waffenschmuggel und Aktivitäten im Drogenhandel. Die innere Sicherheit der Schweiz, aber auch ihre Aussenbeziehungen, würden durch die Aktivitäten ethnisch albanischer krimineller Netzwerke, welche einerseits mit bewaffneten Gruppen und andererseits mit der politischen Ebene im Kosovo verknüpft seien, beeinträchtigt. Zudem bestünde die Gefahr einer teilweisen Infiltration der Schweizer Wirtschaft durch diese Netzwerke. Die 1996 gegründete Befreiungsarmee von Kosovo UÇK (Ushtria Çlirimtare e Kosovës) habe die Führung des bewaffneten Befreiungskampfes für die volle Unabhängigkeit Kosovos bezweckt. Sie gelte seit September 1999 offiziell als aufgelöst. Es sei jedoch eine Tatsache, dass Teile der UÇK in den Untergrund abgetaucht seien. Verschiedene ehemalige UÇK-Führer seien heute in Südserbien und Mazedonien in Rebellengruppen aktiv. Die ursprünglich 1982 in Deutschland gegründete Volksbewegung von Kosovo LPK (Levizja Popullare e Kosovës) habe die Vereinigung aller Albaner in Albanien sowie in deren Siedlungsgebieten im Kosovo, in Mazedonien, Montenegro und Südserbien zu einem eigentlichen Staatsgebilde zum Ziel. Nach der Unterzeichnung des Friedensvertrags im Jahre 1999 sei die Umwandlung der LPK in eine Partei erfolgt, aus der schliesslich die "Partei für den demokratischen Fortschritt Kosovos" PDK hervorgegangen sei. Ein Kern der alten LPK habe indessen fortbestanden und setze sich für die Durchsetzung der Unabhängigkeit des Kosovos mit allen Mitteln ein. Die LPK habe Vertretungen in mehreren europäischen Ländern aufgebaut, darunter der Schweiz. Die LPK habe die Kontrolle über den Fonds "Vendlindja Thërret", mit welchem u.a. hauptsächlich die UÇK im Kosovo finanziell und logistisch unterstützt worden sei. Im Juli 1998 habe die Bundesanwaltschaft ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen den Fonds eröffnet wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz, Verletzung fremder Gebietshoheit, Feindseligkeiten gegen einen Kriegführenden und kriminelle Organisation. Die Auswertung der anlässlich diverser Hausdurchsuchungen sichergestellten Unterlagen habe ergeben, dass seitens der Verantwortlichen für den Fonds in grösserem Umfang Geldmittel für den Kauf von Militärmaterial zur Verfügung gestellt worden seien und Verhandlungen für die Beschaffung von Waffen und Munition im Gesamtwert von mehreren Millionen US-Dollar zugunsten der UÇK stattgefunden hätten.
Es mag zwar zutreffen, dass - wie der Beschwerdeführer angibt - gegen ihn selbst kein Strafverfahren eröffnet worden ist. Der Beschwerdeführer bestreitet indessen nicht, Mitglied der UÇK und der LPK gewesen zu sein. Auch stellt er nicht in Abrede, Mitunterschriftsberechtigter über ein Konto des Fonds "Vendlindja Thërret" gewesen zu sein. Mit Blick auf die Gesamtumstände lassen diese Erkenntnisse den Schluss zu, der Beschwerdeführer sei in oder für Organisationen tätig gewesen, deren Aktivitäten geeignet sind, die Lage im Kosovo und den angrenzenden Gebieten zusätzlich zu destabilisieren. Sodann unterhält der Beschwerdeführer laut den Unterlagen der NATO/KFOR Kontakte zu Netzwerken der organisierten Kriminalität oder ist sogar in entsprechenden Strukturen eingebunden, wobei der Hinweis auf das in seinem Familienbesitz befindliche Haus in Y. bzw. seine Aufenthalte im Hotel A. in B. die Zweifel daran beseitigen, dass - wie er vorbringt - lediglich eine personelle Verwechslung vorliegen soll. Dass die den erwähnten Unterlagen zugrunde liegenden Informationen der NATO/KFOR aus unzuverlässigen Quellen stammten, wie der Beschwerdeführer glauben machen will, ist durch nichts belegt. Was er im Weiteren vorbringt, ist nicht geeignet, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zu entkräften. Die tatsächlichen Feststellungen des Bundesrates sind, unter Berücksichtigung der schwierigen Beweislage in derartigen Fällen, nicht zu beanstanden.
5.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in Art. 8 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens.
5.3.1 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.; BGE 126 II 425 E. 2a S. 427, je mit Hinweisen).
Über den ausländerrechtlichen Status der Ehefrau bzw. der Kinder des Beschwerdeführers ist - wie erwähnt (oben E. 3.2) - nichts Näheres bekannt. Der Beschwerdeführer selber ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung, woran sich aufgrund des vorliegend angefochtenen Einreiseverbots einstweilen (vgl. allerdings Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG [SR 142.20]) nichts ändert (vgl. die Hinweise oben in E. 3.2). Die Kinder des Beschwerdeführers dürften in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einbezogen worden sein (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG), womit sich die Ehefrau, soweit sie nicht ihrerseits bereits im Besitze einer solchen Bewilligung ist, für den Verbleib bei den niederlassungsberechtigten (noch nicht volljährigen) Kindern auf Art. 8 EMRK stützen kann (BGE 127 II 60 E. 1d/bb S. 65 ff.). Damit verfügt der Beschwerdeführer über nahe Familienangehörige mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Darüber, dass die familiäre Beziehung nicht intakt ist bzw. - bis zur Anordnung des Einreiseverbots - nicht tatsächlich gelebt wurde, ist nichts bekannt. Damit kann sich der Beschwerdeführer im Verhältnis zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau und den Kindern auf die in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Garantie des Familienlebens berufen.
5.3.2 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf eine Behörde in die Ausübung des Rechts nach Ziff. 1 dieser Bestimmung nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
5.3.3 Das gegen den Beschwerdeführer verfügte Einreiseverbot stützt sich formell auf Art. 184 Abs. 3 BV, wonach der Bundesrat befugt ist, Verordnungen und Verfügungen zu erlassen, wenn die Wahrung der Interessen des Landes es erfordert; die entsprechende Kompetenz ergab sich vormals aus Art. 102 Ziff. 8 aBV. In BGE 125 II 417 E. 6b erachtete das Bundesgericht eine bundesrätliche Verordnung, die sich auf Art. 102 Ziff. 8-10 aBV stützte, als genügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, was der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der Folge bestätigte (vgl. dessen Entscheid i.S. Kaptan gegen Schweiz vom 12. April 2001, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 131 S. 1370). In seinem Entscheid in Sachen Zaoui gegen Schweiz (vom 18. Januar 2001, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 139 S. 1403) erblickte der Gerichtshof unmittelbar in Art. 102 Ziff. 8 und 10 aBV die gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit durch Beschlagnahme der Telefaxgeräte, Blockierung des Zugangs zum Mailsystem und zum Internet sowie Androhung der Beschlagnahme der Telefonapparate gegenüber einem Asylbewerber, der mehrere propagandistische Aufrufe für die Islamische Heilsfront (FIS), gegen die algerische Regierung sowie zum gewaltsamen Widerstand gegen letztere verfasst hatte. Insofern genügt Art. 184 Abs. 3 BV, der im Unterschied zum alten Verfassungstext die Verfügungs- und Verordnungskompetenz des Bundesrates explizit erwähnt, als rechtssatzmässige Grundlage auch für das vorliegend angefochtene Einreiseverbot. Im Weiteren dient diese Massnahme der Wahrung der Landesinteressen im Ausland sowie der inneren und äusseren Sicherheit, entspricht damit einem hinreichenden öffentlichen Interesse und verfolgt Ziele, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig sind.
5.3.4 Zu prüfen ist, inwieweit der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig bzw. verhältnismässig ist.
Das vorliegend angefochtene Einreiseverbot wurde namentlich damit begründet, die Aktivitäten des Beschwerdeführers seien vor dem Hintergrund seines Bezuges zur Schweiz geeignet, die Beziehungen der Schweiz zu Mazedonien und zu Drittstaaten zu gefährden, welche sich wie die Schweiz für eine friedliche Lösung im Balkan einsetzten und die kriegerischen Aktivitäten der Verfechter eines Grossalbaniens verurteilten. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers hat - insbesondere mit Blick auf die neutralitätspolitische Ausrichtung der Schweiz - als äusserst gewichtig zu gelten.
Der Beschwerdeführer bringt vor, durch die Einreisesperre sei es ihm verunmöglicht, bei seiner Familie in X. zu leben. Der Ehegattin und den Kindern sei nicht zuzumuten, mit dem Beschwerdeführer im Ausland zu leben. Die Ehegattin lebe bereits seit 1987 in der Schweiz und habe hier eine Arbeitsstelle. Von den drei Kindern seien zwei in der Schweiz geboren und das älteste kurz nach der Geburt in die Schweiz gelangt. Alle drei Kinder besuchten hier die Schule und hätten sich in die Schweizer Verhältnisse eingelebt; die Heimatsprache spräche keines mehr. Es dürfte insoweit zutreffen, dass es für die Ehefrau und die Kinder mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, wenn sie dem Beschwerdeführer in dessen Heimatland nachfolgen müssten. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner häufigen und andauernden Landesabwesenheit bereits vor Verhängung des angefochtenen Einreiseverbots in beträchtlicher Weise freiwillig auf die Pflege des Familienlebens verzichtet hatte. Dem Beschwerdeführer war es offenbar wichtiger, seinen Aktivitäten im Heimatland nachzugehen, was nicht zuletzt mit Blick auf seinen Status als anerkannter Flüchtling, auf den er sich noch heute beruft, erstaunt. Die familiäre Beziehung könnte daher nahezu im bisherigen Umfang auch im Rahmen von Besuchsaufenthalten der Ehefrau und der Kinder in Albanien oder im Kosovo gepflegt werden. Zu erinnern ist aber auch daran, dass es dem Beschwerdeführer unbenommen ist, zu Besuchszwecken um eine Bewilligung zur Einreise zu ersuchen. Im Übrigen ist auch nicht ausgeschlossen, dass er, soweit er sich an die ihm in Ziff. 2 der Verfügung auferlegten Bedingungen hält und die ihm zur Last gelegten Aktivitäten einstellt, dereinst um Wiedererwägung des Beschlusses wird ersuchen können. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände überwiegt daher das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse und das seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz, womit der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens gerechtfertigt ist.
5.4 Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus dem ebenfalls in Art. 8 EMRK garantierten Recht auf Achtung des Privatlebens ableiten. Da es sich bei ihm nicht um einen Ausländer der "zweiten Generation" handelt, ist nicht von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen. Vielmehr kommt in solchen Konstellationen der Garantie des Privatlebens gegenüber jener des Familienlebens lediglich Auffangfunktion zu, soweit qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. dazu BGE 126 II 377 E. 2c/aa S. 384 f. mit Hinweisen; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b), was hier indessen der Fall ist. Im Übrigen reichen die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten - nicht über das übliche Mass hinausgehenden - Kontakte zu Bekannten und Verwandten und allein die Dauer der Anwesenheit im Land (seit 1986), welche aufgrund seiner häufigen Aufenthalten und politischen Aktivitäten in seinem Heimatland stark zu relativieren ist, bei weitem nicht aus, um unter diesem Titel ausnahmsweise einen Bewilligungsanspruch zu begründen.
5.5 Nach dem soeben Gesagten kann von einer willkürlichen Verweigerung der Einreise des Beschwerdeführers nicht die Rede sein, weshalb er auch aus Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (eingehend zu dieser Bestimmung BGE 122 II 433 E. 3c S. 442 ff.). Im Übrigen wäre der Eingriff in die Garantien von Art. 12 UNO-Pakt II gemäss dessen Abs. 3 - ebenso wie der Eingriff ins Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK (dazu oben E. 5.3) - gerechtfertigt. Schliesslich steht der vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Art. 13 UNO-Pakt II, welcher Garantien im Ausweisungsverfahren vorsieht, einer politischen Ausweisung (Art. 121 Abs. 2 BV bzw. Art. 70 aBV), welche üblicherweise ohne Anhörung verfügt wird und gegen die kein Rechtsmittel offen steht, nicht entgegen, erfolgen doch entsprechende Anordnungen aus Gründen der nationalen Sicherheit (Botschaft betreffend den Beitritt zu den internationalen Menschenrechtspakten von 1966, in: BBl 1991 I 1189, S. 1201 f.). Nichts anderes hat vorliegend hinsichtlich des aus vergleichbaren Gründen angeordneten Einreiseverbots zu gelten.
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Art. 121 Abs. 2, Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV; Art. 189 Abs. 4 BV (Fassung Justizreform); Art. 13 und 8 EMRK; Art. 100 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 1 und 4 OG. Vom Bundesrat verhängtes Einreiseverbot gegen einen in der Schweiz niedergelassenen Ausländer aus Gründen der Wahrung der Landesinteressen. Grundsätzliche Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen (unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützte) Bundesratsbeschlüsse betreffend Einreisesperren und politische Ausweisungen (E. 2).
Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK bejaht bei Verhängung eines Einreiseverbots gegen einen niedergelassenen Ausländer, dessen Ehefrau und Kinder in der Schweiz leben, da sich in vertretbarer Weise ein Eingriff ins Familienleben (Art. 8 EMRK) behaupten lässt (E. 3).
Hat das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, um seinerseits einen Art. 13 EMRK genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten? Frage offen gelassen (E. 4).
Das aus Gründen der Wahrung der Landesinteressen (Art. 184 Abs. 3 BV) verhängte Einreiseverbot gegen den in der Schweiz niedergelassenen Ausländer, der in oder für Organisationen tätig gewesen ist, deren Aktivitäten geeignet sind, die Lage im Kosovo und den angrenzenden Gebieten zusätzlich zu destabilisieren und damit die Beziehungen der Schweiz zu Drittstaaten zu gefährden, hält vor Art. 8 EMRK stand (E. 5).
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administrative law and public international law
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II
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44,797
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129 II 193
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129 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
Der aus dem Kosovo stammende jugoslawische Staatsangehörige H., geboren 1956, lebte als anerkannter Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung zusammen mit seiner Familie in der Schweiz.
Am 6. Juli 2001 erliess das Bundesamt für Polizei (BAP) folgende Verfügung:
"In Vollziehung des Bundesratsbeschlusses vom 3. Juli 2001 betreffend H.,
(...),
wonach ihm in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung
1. auf unbestimmte Zeit verboten wird, ohne ausdrückliche Bewilligung in die Schweiz einzureisen;
2. verboten wird, in der Schweiz Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt in Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konflikts propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen; und
3. verboten wird, Dritte mit Aktivitäten nach Ziffer 2 zu beauftragen,
und dem im Wesentlichen die Erwägungen zugrunde liegen, dass
- H. als anerkannter Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich sich seit ungefähr 1997/1998 mehrheitlich in Albanien und im Kosovo aufhält;
- H. LPK-Aktivist der ersten Stunde ist und in führender Funktion sowohl für den Fonds `Vendlindja Thërret' als auch für die logistische Aufrüstung der UÇK verantwortlich war;
- H. gemäss zuverlässigen Quellen in das Organisierte Verbrechen Albaniens involviert ist;
- diese Aktivitäten vor dem Hintergrund des Bezuges von H. zur Schweiz geeignet sind, die Beziehungen der Schweiz zu Mazedonien und zu Drittstaaten zu gefährden, welche sich wie die Schweiz für eine friedliche Lösung im Balkan einsetzen und die kriegerischen Aktivitäten der Verfechter eines Grossalbaniens verurteilen;
wird verfügt
1. H. wird auf unbestimmte Zeit verboten, ohne ausdrückliche Bewilligung in die Schweiz einzureisen.
2. H. wird verboten, in der Schweiz Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt im Kosovo, Südserbien und Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konflikts propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen.
3. H. wird verboten, Dritte mit Aktivitäten nach Ziffer 2 zu beauftragen.
Eine Zuwiderhandlung zieht gemäss Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch Bestrafung mit Haft oder mit Busse nach sich.
(...)
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den hiermit eröffneten Bundesratsbeschluss vom 3. Juli 2001 können keine ordentlichen Rechtsmittel eingelegt werden.
(...)"
Nachdem H. mehrmals beantragt hatte, es sei ihm der begründete Bundesratsbeschluss zu eröffnen, erhielt er am 16. Januar 2002 ein ausführliches Schreiben des Bundesamtes mit einer von der Bundeskanzlei ausgestellten beglaubigten Bestätigung, wonach der Bundesrat am 3. Juli 2001 beschlossen habe, dass
"1. H., Staatsangehöriger Ex-Jugoslawiens, geb. 1956, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung auf unbestimmte Zeit verboten wird,> das Gebiet der Schweiz ohne ausdrückliche Bewilligung zu betreten;
2. H., Staatsangehöriger Ex-Jugoslawiens, geb. 1956, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung verboten wird, Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt> in Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konfliktes propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen> und dass das Verbot auch für die Beauftragung Dritter mit solchen Aktivitäten gilt;
3. das EJPD (BAP) beauftragt wird, diesen Beschluss zu vollziehen."
Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 17. Februar 2002 beantragt H. beim Bundesgericht die Aufhebung des Bundesratsbeschlusses vom 3. Juli 2001. Er macht insbesondere geltend, das Einreiseverbot verletze Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens), weshalb ihm gemäss Art. 13 EMRK eine wirksame nationale Beschwerde zustehen müsse. Gerügt wird sodann, der Beschwerdeführer habe nicht vollständig Einsicht in die Akten erhalten; diese Akteneinsicht sei ihm nunmehr zu gewähren.
In seiner Vernehmlassung vom 29. April 2002 beantragt das Bundesamt für Polizei, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Der Stellungnahme lagen sieben Aktenstücke bei, allesamt als vertraulich bezeichnet.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2002 stellte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts fest, dass überwiegende öffentliche Interessen des Bundes die Geheimhaltung von fünf der sieben Aktenstücke rechtfertigten. Im Weiteren wurden dem Beschwerdeführer die zwei freigegebenen sowie Zusammenfassungen der als vertraulich klassifizierten Aktenstücke unter Fristansetzung zur Replik zugestellt.
In seiner Eingabe vom 6. September 2002 an das Bundesgericht nahm der Beschwerdeführer zu den ihm unterbreiteten Aktenstücken Stellung, wobei er die in der Beschwerdeschrift gestellten Anträge bestätigte. Ebenso hielt das Bundesamt für Polizei in seiner Duplik vom 8. Oktober 2002 an seinen Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Bundesrates vom 3. Juli 2001 wurde erst am 17. Februar 2002 beim Bundesgericht eingereicht. Von der Verfügung des Bundesamtes für Polizei vom 6. Juli 2001, durch welche dieser Bundesratsbeschluss als solcher eröffnet und begründet wurde, erhielt der Beschwerdeführer nach eigener Darstellung bereits auf Anfrage vom 16. Juli 2001 hin Kenntnis. Eine allfällige Rechtsmittelfrist hätte daher zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Der Beschwerdeführer hätte, wenn er trotz Hinweises auf die fehlende Rechtsmittelmöglichkeit eine Rechtsmittelinstanz anrufen wollte, dies innert nützlicher Frist tun müssen. Er durfte, gleich wie im Fall einer fehlenden Rechtsmittelbelehrung, nicht lange Zeit einfach untätig bleiben (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334; BGE 129 II 125 E. 3.3 S. 134; Urteil 2A.479/1997 vom 9. Juni 1998, E. 2c und d). Ob es genügte, dass der Beschwerdeführer zusätzlich die Zustellung der "bundesrätlichen Verfügung" verlangte, über deren (gleich lautenden) Inhalt er sechs Monate später von der Bundeskanzlei eine "Bestätigung" erhielt, um erst dann ans Bundesgericht als potenziell zuständige Rechtsmittelinstanz zu gelangen, ist zweifelhaft. Die Frage kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen aber offen bleiben.
2.
2.1 Entscheide des Bundesrates können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (Art. 98 lit. a OG; BGE 125 II 417 E. 4a S. 420 mit Hinweis). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem auch deshalb als unzulässig, weil der angefochtene Beschluss, für den als Rechtsgrundlage Art. 184 Abs. 3 BV (vormals Art. 102 Ziff. 8 aBV; Wahrung der Landesinteressen in den Beziehungen zum Ausland) angegeben wird, unter den Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG fällt; dasselbe würde im Übrigen gelten, soweit er in Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV (vormals Art. 102 Ziff. 9 und 10 aBV; Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit) ergangen wäre. Vom Verfügungsgegenstand her stellt ein im Interesse der öffentlichen Ordnung und der nationalen Sicherheit verhängtes Einreiseverbot einen Teilaspekt der politischen Ausweisung dar (Art. 121 Abs. 2 BV, vormals Art. 70 aBV; vgl. GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 20 in fine zu Art. 70 aBV), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit auch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG ausgeschlossen ist. Unzulässig ist dieses Rechtsmittel schliesslich generell gegen die Einreiseverweigerung, die Einreisebeschränkung und die Einreisesperre (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 OG; BGE 110 Ib 397).
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Ausschlussgründen für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 98 ff. OG nicht. Er macht indessen geltend, da er eine Verletzung von Art. 8 EMRK rüge, garantiere ihm Art. 13 EMRK das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer innerstaatlichen Instanz. Dasselbe ergebe sich überdies - aufgrund einer behaupteten Verletzung von Art. 12 (und 13) des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2) - auch aus Art. 2 Abs. 3 UNO-Pakt II. In Anlehnung an BGE 125 II 417 folgert der Beschwerdeführer, es sei nicht ersichtlich, welche Instanz ausser dem Bundesgericht für eine entsprechende Beschwerde zuständig sei. Das Bundesgericht habe infolgedessen direkt aufgrund von Art. 13 EMRK und Art. 2 UNO-Pakt II auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Demgegenüber stellt sich das Bundesamt für Polizei in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht vom 29. April 2002 unter Hinweis auf die (oben E. 2.1 zitierten) einschlägigen Normen des Bundesrechtspflegegesetzes auf den Standpunkt, der vorliegend angefochtene, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 BV ergangene Beschluss des Bundesrates lasse sich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten. Politische Ausweisungen und damit auch Einreiseverbote würden in den Anwendungsbereich von Art. 1 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) fallen. Einreiseverbote erfolgten im Interesse der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieses Protokolls. Die Schweiz habe einen Vorbehalt zu Art. 1 angebracht, wonach bei politischen Ausweisungen die in Absatz 1 gewährten Rechte auch nach vollzogener Ausweisung nicht gewährt würden. Das Fehlen von Rechtsmitteln gegen Verfügungen des Bundesrates stehe damit nicht im Widerspruch zu den für die Schweiz verbindlichen menschenrechtlichen Garantien. Im Weiteren sehe auch Art. 12 UNO-Pakt II Ausnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung vor, und Art. 13 UNO-Pakt II, welcher analoge Garantien zu Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK enthalte, erlaube, dass selbst auf die nachträgliche Gewährung der Anhörungsrechte im Falle politischer Ausweisungen verzichtet werden könne, weshalb ein entsprechender Vorbehalt entbehrlich gewesen sei. Auch habe die Schweiz in Bezug auf UNO-Pakt II - mangels Ratifikation des Fakultativprotokolls - das Recht auf Individualbeschwerden noch nicht anerkannt.
3.
3.1 Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet - im Unterschied zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK - nicht notwendigerweise, dass ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde zur Verfügung stehen muss; es genügt auch eine Beschwerdemöglichkeit an ein hinreichend unabhängiges verwaltungsinternes Rechtspflegeorgan, welches - unter Wahrung der rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte - die Vorbringen des Betroffenen prüfen und gegebenenfalls den angefochtenen Akt aufheben bzw. dessen Auswirkungen beseitigen kann (BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396 mit Hinweisen; BGE 118 Ib 277 E. 5 S. 283 ff.; BGE 111 Ib 68 E. 4 S. 72). Darin liegt der wesentliche Unterschied zu dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 125 II 417, wo der gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderliche Rechtsschutz von vornherein nur durch das Bundesgericht hatte gewährleistet werden können.
3.2 Der Beschwerdeführer besitzt die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz, wo er zusammen mit seiner Ehefrau sowie den drei gemeinsamen Kindern (geboren 1983, 1988 und 1995) lebt. Näheres über deren ausländerrechtlichen Status ist nicht bekannt. Da der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid nicht ausgewiesen, sondern ihm lediglich - bis auf weiteres - die Einreise untersagt wird, bleibt seine Niederlassungsbewilligung vorderhand unberührt (vgl. HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 393, unter Hinweis auf M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 115; ferner: MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 121). Selbst wenn seine Ehefrau und die Kinder nur über eine abgeleitete, zum Zweck des Familiennachzugs erteilte Aufenthaltsbewilligung verfügen sollten, wäre deren Anwesenheitsberechtigung (zumindest vorerst) nicht in Frage gestellt. Verfügt der Beschwerdeführer damit über in der Schweiz ansässige, nahe Angehörige und wird ihm aufgrund der gegen ihn verhängten Fernhaltemassnahme verunmöglicht, das Familienleben hierzulande zu pflegen, so lässt sich in vertretbarer Weise behaupten, es liege ein Eingriff in dieses durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Rechtsgut vor. Infolgedessen darf dem Beschwerdeführer eine wirksame Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK zur Geltendmachung dieser Rüge grundsätzlich nicht vorenthalten werden.
An diesem Ergebnis vermag - entgegen dem in der Vernehmlassung des Bundesamtes für Polizei vom 29. April 2002 anscheinend eingenommenen Standpunkt - der von der Schweiz angebrachte Vorbehalt zu Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK nichts zu ändern, entbindet er doch die Schweiz in Fällen politischer Ausweisungen einzig von der Einhaltung der in Art. 1 Abs. 1 des Protokolls vorgesehenen Verfahrensgarantien. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK bleibt dadurch unberührt (ANDREAS ZÜND, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 6.88; vgl. allgemein zum fraglichen Vorbehalt die Botschaft über die Genehmigung der Protokolle Nr. 6, 7 und 8 zur EMRK, in: BBl 1986 II 589, S. 599 f. sowie GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 27 zu Art. 70 aBV). Zutreffend ist jedoch, dass das vorliegend angefochtene Einreiseverbot, welchem politische Überlegungen zugrunde liegen, - als im Vergleich zur politischen Ausweisung (Art. 121 Abs. 2 BV bzw. vormals Art. 70 aBV) milderes Mittel (vgl. oben E. 2.1) - vom erwähnten Vorbehalt ebenfalls mitumfasst wird (vgl. zur Beibehaltung dieses Vorbehalts und zur beabsichtigten redaktionellen Anpassung desselben aufgrund der Neunummerierung der neuen Bundesverfassung: BBl 1999 S. 3665). Der Beschwerdeführer kann sich mithin nicht auf die besonderen Garantien des Art. 1 des Protokolls Nr. 7 berufen, wohl aber auf Art. 13 EMRK.
4.
4.1 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der angefochtene Entscheid vom Bundesrat erlassen wurde, der obersten leitenden und vollziehenden Behörde des Bundes (Art. 174 BV). Der Bundesrat steht nicht nur an der Spitze der Bundesverwaltung (Art. 178 Abs. 1 und 2 BV) sondern ist als Regierungskollegium auch direkt mit der Staatsleitung (Art. 180 Abs. 1 BV) betraut (eingehend zu diesen zwei Hauptaufgaben: KURT EICHENBERGER, in: Kommentar aBV, Rz. 4 ff. zu Art. 95 aBV; vgl. zur neuen Bundesverfassung: ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 1655-1657 sowie THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, Bern 2000, Rz. 747 ff. zu Art. 174 BV). Eine Beschwerde an eine hierarchisch übergeordnete Behörde ist damit von vornherein ausgeschlossen. Als zur Beurteilung befugtes Organ böte sich - aufgrund ihrer Stellung als oberste Gewalt des Bundes unter Vorbehalt der Rechte von Volk und Ständen (Art. 148 Abs. 1 BV) - einzig die Bundesversammlung selbst an. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass der Weiterzug von Beschwerdeentscheiden und Verfügungen an die Bundesversammlung als Rechtspflegeinstanz nur in den vom Bundesgesetz vorgesehenen (seltenen) Fällen zulässig ist (Art. 79 Abs. 1 VwVG, Fassung vom 8. Oktober 1999; vgl. für den Bereich der Staatsrechtspflege Art. 189 Abs. 2 BV). Eine entsprechende Regelung für die vorliegende Konstellation findet sich nicht, weshalb die Beschwerde an die Bundesversammlung als ausgeschlossen gelten muss (vgl. als Präjudiz für die Unzulässigkeit dieses Rechtsmittels gegen politische Ausweisungen bereits den Entscheid der Bundesversammlung i.S. Germani vom 22. Dezember 1899, zitiert bei WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 636, bzw. GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 26 zu Art. 70 aBV).
Allerdings bestehen im Bereich der äusseren Sicherheit konkurrierende Kompetenzen von Bundesrat (Art. 185 Abs. 3 BV) und Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 lit. a BV). Auch ihr ist es möglich, zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz, wenn ausserordentliche Umstände es erfordern, Verordnungen oder einfache Bundesbeschlüsse zu erlassen (Art. 173 Abs. 1 lit. c i.V.m. lit. a BV). Die Kompetenz der Bundesversammlung geht jener des Bundesrates vor, weshalb entsprechende bundesrätliche Massnahmen unter Umständen anzupassen oder aufzuheben sind, soweit sie im Widerspruch zu später ergangenen Anordnungen der Bundesversammlung stehen (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 704 zu Art. 173 BV sowie Rz. 995 zu Art. 185 BV; URS SAXER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 5 zu Art. 173 BV sowie Rz. 36 zu Art. 185 BV). Inwieweit der Bundesversammlung auch auf dem Gebiet der Beziehungen zum Ausland (Wahrung der Landesinteressen, Art. 184 Abs. 3 BV) neben dem Bundesrat gewisse Befugnisse (allenfalls unter Inanspruchnahme ihrer Mitwirkungsrechte gemäss Art. 166 BV) zustehen, um auf den Erlass und die Ausgestaltung entsprechender Verfügungen und Verordnungen Einfluss nehmen zu können, ist nicht restlos klar (für konkurrierende Kompetenzen auch hier: SÄGESSER, a.a.O., Rz. 956 zu Art. 184 BV; ablehnend: DANIEL THÜRER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 184 BV). Verfassungsunmittelbare Verordnungen und Verfügungen der erwähnten Art verfolgen jedoch häufig nebst aussenpolitischen auch polizeiliche und sicherheitspolitische Ziele (DIETRICH SCHINDLER, in: Kommentar aBV, Rz. 113 zu Art. 102 aBV; vgl. auch THÜRER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 184 BV), was vorliegend insofern bestätigt wird, als in der Vernehmlassung des Bundesamtes für Polizei vom 29. April 2002 an das Bundesgericht der angefochtene Entscheid als "im Interesse der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz" liegend bezeichnet wird. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass der Bundesversammlung die Kompetenz zustünde, in dieser Sache ein vom bundesrätlichen Beschluss abweichendes Erkenntnis zu treffen. Entsprechende Anträge könnte der Beschwerdeführer der Bundesversammlung allerdings - wie ausgeführt - nicht beschwerdeweise unterbreiten, sondern lediglich auf dem Wege einer Petition. Ob diese jedoch dem Erfordernis einer "wirksamen Beschwerde" im Sinne von Art. 13 EMRK genügt, ist zweifelhaft, da zum einen verfassungsrechtlich kein Anspruch auf materielle Behandlung der Petition besteht und zum anderen dem Petitionär im Verfahren keine Parteistellung zukommt, womit - abgesehen von der Pflicht der Behörden zur Kenntnisnahme (Art. 33 Abs. 2 BV) - auch keine Verfahrensgarantien gewährleistet sind. Schliesslich dürfte auch die Möglichkeit, beim Bundesrat selbst um Wiedererwägung seines Beschlusses zu ersuchen (Art. 66 ff. VwVG analog), einen den Anforderungen von Art. 13 EMRK entsprechenden Rechtsbehelf nicht ersetzen, fehlt es doch hier an der hinreichenden Unabhängigkeit der Behörde (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 649 mit Hinweisen in Fn. 12; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 4 zu Art. 13 EMRK; vgl. demgegenüber noch den Entscheid der EKMR i.S. S.T. gegen Schweiz vom 4. Dezember 1991, publ. in: VPB 56/1992 Nr. 51 S. 446). Immerhin kann der Beschwerdeführer, indem er um eine in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses vorbehaltene Einreisebewilligung ersucht, bis zu einem gewissen Grad auch die Überprüfung seines Falles bewirken. Zu prüfen ist, ob das Bundesgericht auf das bei ihm erhobene Rechtsmittel einzutreten hat, um seinerseits einen Art. 13 EMRK genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten.
4.2 Im Unterschied zu BGE 125 II 417 stützt sich der vorliegend angefochtene bundesrätliche Beschluss unmittelbar auf die Bundesverfassung (Art. 184 Abs. 3 BV). Zu untersuchen ist, ob bzw. inwieweit die hier anwendbare neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit Blick auf die Ausgestaltung des Gewaltenteilungsprinzips im Verhältnis zwischen Bundesrat und Bundesgericht die Anfechtung von bundesrätlichen Einzelakten zulässt.
4.2.1 Vorauszuschicken ist, dass auch die neue Bundesverfassung keine Art. 13 EMRK entsprechende Rechtsschutzregelung kennt (VILLIGER, a.a.O., N. 647). Hingegen wurde mit dem - in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen, aber noch nicht in Kraft gesetzten - Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1999 über die Reform der Justiz (AS 2002 S. 3148) eine allgemeine Rechtsweggarantie eingeführt. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten, unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV). Allerdings erfährt dieser Grundsatz gleichzeitig insofern eine Einschränkung, als in Art. 189 Abs. 4 BV explizit bestimmt wird:
"Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates können beim Bundesgericht nicht angefochten werden. Ausnahmen bestimmt das Gesetz."
Die Möglichkeit gesetzlicher Ausnahmen war im Entwurf des Bundesbeschlusses über die Reform der Justiz noch nicht vorgesehen (BBl 1997 I 640 ff.; siehe dort Art. 177 Abs. 4 E-BV). In der Botschaft wird dazu ausgeführt, aufgrund von Art. 177 Abs. 4 des Entwurfs in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebe sich die Verpflichtung des Gesetzgebers, Entscheide, welche einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen müssten, nicht in die Zuständigkeit des Bundesrates, sondern der Departemente zu legen. Das Gleiche gelte unter dem Aspekt von Art. 13 EMRK: Entscheide, welche Menschenrechtsgarantien beschränkten, seien nicht in die Kompetenz von Bundesrat und Bundesversammlung zu legen. Werde dies beachtet, biete die Unanfechtbarkeit bundesrätlicher Akte und solcher der Bundesversammlung keine Probleme (Botschaft über eine neue Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 1, S. 532; vgl. auch AB 1998 N 1465, Votum Bundesrat Koller). Der in Art. 189 Abs. 4 BV im zweiten Satz enthaltene Gesetzesvorbehalt wurde von der ständerätlichen Verfassungskommission eingebracht und beruht auf der Überlegung, dass gewisse Verfügungen, gegen die aufgrund der Europäischen Menschenrechtskonvention ein Rechtsmittel gegeben sein müsste - sei es aufgrund ihrer grossen Tragweite bzw. ihres politischen Gehalts (z.B. atomrechtliche Bewilligungen), sei es aufgrund sachlogischer Überlegungen (z.B. beamtenrechtliche Verfügungen betreffend dem Bundesrat direkt unterstellte Chefbeamten) - sich nicht für eine Delegation an die Verwaltung eignen. In solchen Fällen soll es daher dem Gesetzgeber möglich sein, Akte des Bundesrates oder der Bundesversammlung - entgegen der "Regelvermutung für die Nichtanfechtbarkeit" und trotz beibehaltener Zuständigkeit - einer bundesgerichtlichen Überprüfung zugänglich zu machen (vgl. AB 1998 S 1018, Voten von Berichterstatter Wicki und Bundesrat Koller; AB 1998 N 1463, Votum Fischer; ferner: SÄGESSER, a.a.O., Rz. 1125 ff. zu Art. 190 BV). Nach dieser Konzeption sind künftig für Anordnungen, gegen die gemäss Art. 6 Ziff. 1 bzw. Art. 13 EMRK ein Rechtsmittel gegeben sein muss, nachgeordnete Behörden zuständig zu erklären, um damit den erforderlichen Instanzenzug zu ermöglichen, soweit nicht der Gesetzgeber Akte der Bundesversammlung oder des Bundesrates ausnahmsweise im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV der Überprüfung durch das Bundesgericht unterwerfen will. Ein Delegationsautomatismus, wie ihn Art. 47 Abs. 6 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) für Geschäfte des Bundesrates vorsieht, soweit Verfügungen zu treffen sind, die nach dem Bundesrechtspflegegesetz der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen, besteht nach den genannten Bestimmungen nicht für Fälle, wo die Verfassung die Zuständigkeit des Bundesrates vorsieht und als Beschwerdeinstanz nur diese originär zuständige Behörde in Frage kommt. Die Delegation von Entscheidungskompetenzen an nachgeordnete Verwaltungseinheiten erfolgt in diesen Konstellationen vielmehr nach Massgabe der vom Gesetz- oder Verordnungsgeber für die einzelnen Sachgebiete vorgesehenen organisationsrechtlichen Bestimmungen.
4.2.2 Im hier interessierenden Bereich steht die Verfassung selber einer Delegation von Entscheidungszuständigkeiten vom Bundesrat an ein Departement (bzw. ein Amt) nicht entgegen: So verzichtete der Verfassungsgeber in Art. 121 Abs. 2 BV - entgegen dem bundesrätlichen Entwurf (BBl 1997 I 589 ff.; vgl. dort Art. 112 Abs. 2) - auf die Festlegung einer Organkompetenz für die Anordnung politischer Ausweisungen. Demgegenüber erklären die Art. 184 und 185 BV (ebenso wie bereits Art. 102 Ziff. 8-10 aBV) zwar den Bundesrat als für die auswärtigen Angelegenheiten besorgt und mit der Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit betraut. Wie aber bereits unter dem Geltungsbereich der alten Bundesverfassung bleibt auch hier - abgesehen von staatsleitenden bzw. grundlegenden politischen Entscheiden und unter Beachtung der Gesetzgebung (vgl. insbesondere die Grundsätze von Art. 47 und 48 RVOG) - praktisch ungeschmälert Raum für eine Übertragung entsprechender Entscheidungskompetenzen an die Departemente im Sinne von Art. 177 Abs. 3 BV (vgl. zur früheren Bestimmung von Art. 103 Abs. 2 aBV: ALFRED KÖLZ, in: Kommentar aBV, Rz. 12 zu Art. 103 Abs. 2/3 aBV sowie KURT EICHENBERGER, in: Kommentar aBV, Rz. 16 zu Art. 102 aBV), wobei der Bundesrat die Delegation auf dem Wege der Verordnung vornehmen kann (Art. 47 Abs. 2 RVOG; vgl. dazu und zum Ganzen: BERNHARD EHRENZELLER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 25 ff. zu Art. 177 BV sowie SÄGESSER, a.a.O., Rz. 795 ff. zu Art. 177 BV). Nach dem Gesagten erscheint es infolgedessen verfassungsrechtlich zulässig und mit Blick auf die im Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK liegenden Fälle sogar geboten, wenn der Entwurf zu einem neuen Ausländergesetz (E-AuG; BBl 2002 S. 3851 ff.) das Bundesamt für Polizei als zuständig erklärt, zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit Einreiseverbote (Art. 66 Abs. 2 E-AuG) und Ausweisungen (Art. 67 Abs. 1 E-AuG) zu verfügen. Allerdings will sich der Bundesrat auch weiterhin vorbehalten, in politisch sehr bedeutenden Fällen Ausweisungen direkt gestützt auf Art. 121 Abs. 2 BV selber anzuordnen (vgl. dazu die Botschaft zum AuG, in: BBl 2002 S. 3741 f., S. 3761 sowie S. 3813 f.). Soweit der Gesetzgeber gegen solche Beschlüsse nicht im Sinne von Art. 189 Abs. 4 Satz 2 BV (in der Fassung gemäss BB über die Reform der Justiz) den Rechtsmittelweg ans Bundesgericht zu öffnen gedenkt (wovon bisher - soweit ersichtlich - keine Rede war), obliegt es dem Bundesrat, in Fällen, in denen eine materielle Konventionsverletzung (z.B. von Art. 8 oder Art. 3 EMRK) durch die Entfernungsmassnahme und damit das Vorhandensein eines Anspruches auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK nicht klarerweise zu verneinen ist, auf die Ausübung der ihm verfassungsunmittelbar eingeräumten Verfügungskompetenz zu verzichten und den erstinstanzlichen Entscheid dem Departement bzw. dem Bundesamt für Polizei zu überlassen (vgl. in diesem Sinne auch ZÜND, a.a.O., Rz. 6.88 in fine).
Zwar ist zur Zeit der Bundesbeschluss über die Reform der Justiz noch nicht in Kraft (vgl. AS 2002 S. 3147); die darin als Ausnahme zur allgemeinen Rechtsweggarantie vorgesehene Regel der Nichtanfechtbarkeit von Akten der Bundesversammlung und des Bundesrates lässt jedoch die der geltenden Verfassung zugrunde liegende Konzeption der Gewaltentrennung in allgemeiner Weise erkennen. Danach sollen Regierungsakte des Bundesrates (sog. "actes de gouvernement"), zu denen Fragen der auswärtigen Beziehungen und Entscheide in den Bereichen der inneren und äusseren Sicherheit zu zählen sind, von einer gerichtlichen Überprüfung ausgeschlossen bleiben (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 1136-1138 zu Art. 190 BV, unter Hinweis auf die Materialien). Auch die politische Ausweisung gehört zu diesen "actes de gouvernement" (Botschaft über eine neue Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 1, S. 338 oben; vgl. auch ANDREAS KLEY, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 29a BV).
4.2.3 Einer Bejahung der Zuständigkeit des Bundesgerichts, als Beschwerdeinstanz über den angefochtenen Beschluss des Bundesrates zu befinden, stehen demnach gewichtige Hindernisse entgegen. Dies muss umso mehr gelten, als bereits nach bisherigem Recht in erster Instanz eine nachgeordnete Verwaltungsbehörde hätte entscheiden können, womit die Möglichkeit des verwaltungsinternen Weiterzugs bestanden hätte und damit ein im Sinne von Art. 13 EMRK taugliches Rechtsmittel vorhanden gewesen wäre. So sieht nämlich Art. 11 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) vor:
"Das BAP ist zuständig für das Verhängen von Einreisesperren gegen Ausländerinnen und Ausländer, welche die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden. Politisch bedeutsame Fälle sowie Anträge auf Ausweisung aus der Schweiz nach Artikel 121 Absatz 2 Bundesverfassung legt es nach Rücksprache mit dem EDA dem Departement vor, das sie dem Bundesrat zum Entscheid unterbreiten kann."
Als blosses Einreiseverbot hätte der angefochtene Entscheid demnach in der Zuständigkeit des Bundesamtes für Polizei belassen werden können, wogegen die Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement offen gestanden hätte (Art. 47a VwVG; vgl. zum Genügen einer solchen Beschwerdemöglichkeit im Zusammenhang mit Art. 13 EMRK: BGE 111 Ib 68 E. 4 sowie Entscheide der EKMR i.S. F. und F. gegen Schweiz vom 6. März 1987, publ. in: VPB 51/1987 Nr. 88 S. 505 sowie i.S. B.S. gegen Schweiz vom 13. Dezember 1991, publ. in: VPB 56/1992 Nr. 50 S. 444).
4.2.4 Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit dem Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Asyl- und Wegweisungsverfahren betont, Art. 13 EMRK führe nicht dazu, dass das Bundesgericht - entgegen dem, was aus BGE 111 Ib 68 E. 3 geschlossen werden könnte - in Abweichung von klarem Bundesrecht (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 4 OG) auf eine bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten habe. Vielmehr liege es am Gesetzgeber, einen entsprechenden Rechtsmittelweg vorzusehen, zumal hier - im Unterschied zu den von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfassten Fällen - als Beschwerdeinstanz auf Bundesebene nicht allein das Bundesgericht in Frage komme (vgl. Urteil 2A.215/1988 vom 12. Mai 1989, E. 2d). Stammte der angefochtene Entscheid im zitierten Fall vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, so muss das dort Ausgeführte erst recht gelten für Beschlüsse des Bundesrates, geht es doch nicht an, die Kompetenzabgrenzung zwischen Regierung und Gericht in diesem aus der Sicht des Gewaltenteilungsgrundsatzes heiklen Bereich contra legem abzuändern (in diesem Sinne auch ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 342, insbesondere Fn. 33). Dies wird künftig verfassungsrechtlich noch verstärkt zum Ausdruck gebracht, indem der Gesetzgeber - wie erwähnt - selbst darüber zu entscheiden hat, wann bundesrätliche Akte einer höchstrichterlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden sollen (Art. 189 Abs. 4 BV, Fassung gemäss BB über die Reform der Justiz).
4.3 Eine abschliessende Beurteilung der vorstehend aufgeworfenen Zuständigkeitsfragen erübrigt sich jedoch. Wenn man die Zuständigkeit des Bundesgerichts trotz der dargestellten Hindernisse bejaht, um Art. 13 EMRK Nachachtung zu verschaffen, muss die Beschwerde aus den im Folgenden genannten Gründen abgewiesen werden.
5.
5.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann grundsätzlich die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Dem Bundesgericht ist es daher verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) der angeordneten Massnahme - an die Stelle desjenigen des Bundesrates zu setzen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a S. 523 mit Hinweisen). Darüber hinaus hat sich das Bundesgericht im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung, welche (als Rechtsfrage gemäss Art. 104 lit. a OG) an sich frei vorzunehmen ist, aufgrund der (aussen- und sicherheits-)politischen Implikationen in der vorliegenden Fallkonstellation bei der Würdigung der Tatsachen und der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen Interessen grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
5.2 Dem Beschwerdeführer wurde vor Bundesgericht antragsgemäss Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit gegeben, im Rahmen einer Replik dazu Stellung zu nehmen. Soweit an der Vertraulichkeit einzelner Aktenstücke festgehalten wurde (Art. 27 VwVG), sind ihm (entsprechend Art. 28 VwVG) Zusammenfassungen des wesentlichen Inhalts derselben zugänglich gemacht worden. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts.
5.2.1 Laut Verfügung des Bundesamtes für Polizei vom 6. Juli 2001 lagen dem bundesrätlichen Beschluss im Wesentlichen folgende tatsächlichen Feststellungen zugrunde: Der Beschwerdeführer halte sich seit ungefähr 1997/1998 mehrheitlich in Albanien und im Kosovo auf. Er sei LPK-Aktivist der ersten Stunde und in führender Funktion sowohl für den Fonds "Vendlindja Thërret" als auch für die logistische Aufrüstung der UÇK verantwortlich gewesen. Gemäss zuverlässigen Quellen sei er in das organisierte Verbrechen in Albanien involviert.
Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt. Er räumt zwar ein, 1999 als Vertreter der UÇK an den Friedensverhandlungen in Rambouillet teilgenommen zu haben und aufgrund seiner politischen Tätigkeit "gelegentlich" im Kosovo geweilt zu haben. Er sei jedoch seit 1999 nicht mehr Mitglied der LPK, wogegen er nunmehr im Vorstand der demokratischen Partei Kosovo "PDK" sei, welche im Kosovo sowohl in der Exekutive wie in der Legislative vertreten sei. Die UÇK habe zum Zeitpunkt des bundesrätlichen Beschlusses nicht mehr bestanden. Wohl sei gegen den Verein "Vendlindja Thërret" eine Strafuntersuchung geführt worden; die Gelder des Vereins seien jedoch inzwischen wieder freigegeben worden. Gegen den Beschwerdeführer selbst sei nie eine Strafuntersuchung eingeleitet worden und er sei nicht vorbestraft. Mit dem Konflikt um Mazedonien habe er nichts zu tun und er habe auch keine Kontakte zum organisierten Verbrechen. Im Übrigen habe er 1997/1998 bei seiner Familie in X. gelebt und sei nur gelegentlich ins Ausland gereist.
5.2.2 In den Akten des Bundesamtes für Polizei wird festgehalten, verschiedene ethnisch albanische bewaffnete Gruppen, insbesondere die UÇK, seien im Kosovo und den angrenzenden Gebieten mit den Netzwerken der Schwerstkriminalität verstrickt, da sie für die Kampfführung auf deren logistische und finanzielle Unterstützung angewiesen seien. Es existierten sodann auch Verflechtungen zwischen der Schwerstkriminalität und den lokalen politischen Strukturen im Kosovo. Zumindest im Bereich des Waffenhandels seien die Drahtzieher und Organisatoren sowohl in den Reihen der aktiven Politiker wie auch in der Führungsschicht der UÇK zu suchen. In der Schweiz existierten Ableger aller bekannten albanischen politischen Parteien und Gruppierungen, seien es parlamentarisch tätige oder extremistisch orientierte. Es sei davon auszugehen, dass in der Schweiz die gleichen Verflechtungen zwischen politischen Vereinigungen, bewaffneten Gruppen und Schwerstkriminalität bestünden wie im Kosovo. Rund ein Fünftel der in der Schweiz ansässigen albanischen UÇK-Nahestehenden seien auch im kriminellen Bereich aufgefallen. Hierzulande belegt seien Verwicklungen kosovo-albanischer Reisebüros in die Geldwäscherei, Fälle von Waffenschmuggel und Aktivitäten im Drogenhandel. Die innere Sicherheit der Schweiz, aber auch ihre Aussenbeziehungen, würden durch die Aktivitäten ethnisch albanischer krimineller Netzwerke, welche einerseits mit bewaffneten Gruppen und andererseits mit der politischen Ebene im Kosovo verknüpft seien, beeinträchtigt. Zudem bestünde die Gefahr einer teilweisen Infiltration der Schweizer Wirtschaft durch diese Netzwerke. Die 1996 gegründete Befreiungsarmee von Kosovo UÇK (Ushtria Çlirimtare e Kosovës) habe die Führung des bewaffneten Befreiungskampfes für die volle Unabhängigkeit Kosovos bezweckt. Sie gelte seit September 1999 offiziell als aufgelöst. Es sei jedoch eine Tatsache, dass Teile der UÇK in den Untergrund abgetaucht seien. Verschiedene ehemalige UÇK-Führer seien heute in Südserbien und Mazedonien in Rebellengruppen aktiv. Die ursprünglich 1982 in Deutschland gegründete Volksbewegung von Kosovo LPK (Levizja Popullare e Kosovës) habe die Vereinigung aller Albaner in Albanien sowie in deren Siedlungsgebieten im Kosovo, in Mazedonien, Montenegro und Südserbien zu einem eigentlichen Staatsgebilde zum Ziel. Nach der Unterzeichnung des Friedensvertrags im Jahre 1999 sei die Umwandlung der LPK in eine Partei erfolgt, aus der schliesslich die "Partei für den demokratischen Fortschritt Kosovos" PDK hervorgegangen sei. Ein Kern der alten LPK habe indessen fortbestanden und setze sich für die Durchsetzung der Unabhängigkeit des Kosovos mit allen Mitteln ein. Die LPK habe Vertretungen in mehreren europäischen Ländern aufgebaut, darunter der Schweiz. Die LPK habe die Kontrolle über den Fonds "Vendlindja Thërret", mit welchem u.a. hauptsächlich die UÇK im Kosovo finanziell und logistisch unterstützt worden sei. Im Juli 1998 habe die Bundesanwaltschaft ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen den Fonds eröffnet wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz, Verletzung fremder Gebietshoheit, Feindseligkeiten gegen einen Kriegführenden und kriminelle Organisation. Die Auswertung der anlässlich diverser Hausdurchsuchungen sichergestellten Unterlagen habe ergeben, dass seitens der Verantwortlichen für den Fonds in grösserem Umfang Geldmittel für den Kauf von Militärmaterial zur Verfügung gestellt worden seien und Verhandlungen für die Beschaffung von Waffen und Munition im Gesamtwert von mehreren Millionen US-Dollar zugunsten der UÇK stattgefunden hätten.
Es mag zwar zutreffen, dass - wie der Beschwerdeführer angibt - gegen ihn selbst kein Strafverfahren eröffnet worden ist. Der Beschwerdeführer bestreitet indessen nicht, Mitglied der UÇK und der LPK gewesen zu sein. Auch stellt er nicht in Abrede, Mitunterschriftsberechtigter über ein Konto des Fonds "Vendlindja Thërret" gewesen zu sein. Mit Blick auf die Gesamtumstände lassen diese Erkenntnisse den Schluss zu, der Beschwerdeführer sei in oder für Organisationen tätig gewesen, deren Aktivitäten geeignet sind, die Lage im Kosovo und den angrenzenden Gebieten zusätzlich zu destabilisieren. Sodann unterhält der Beschwerdeführer laut den Unterlagen der NATO/KFOR Kontakte zu Netzwerken der organisierten Kriminalität oder ist sogar in entsprechenden Strukturen eingebunden, wobei der Hinweis auf das in seinem Familienbesitz befindliche Haus in Y. bzw. seine Aufenthalte im Hotel A. in B. die Zweifel daran beseitigen, dass - wie er vorbringt - lediglich eine personelle Verwechslung vorliegen soll. Dass die den erwähnten Unterlagen zugrunde liegenden Informationen der NATO/KFOR aus unzuverlässigen Quellen stammten, wie der Beschwerdeführer glauben machen will, ist durch nichts belegt. Was er im Weiteren vorbringt, ist nicht geeignet, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zu entkräften. Die tatsächlichen Feststellungen des Bundesrates sind, unter Berücksichtigung der schwierigen Beweislage in derartigen Fällen, nicht zu beanstanden.
5.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in Art. 8 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens.
5.3.1 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.; BGE 126 II 425 E. 2a S. 427, je mit Hinweisen).
Über den ausländerrechtlichen Status der Ehefrau bzw. der Kinder des Beschwerdeführers ist - wie erwähnt (oben E. 3.2) - nichts Näheres bekannt. Der Beschwerdeführer selber ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung, woran sich aufgrund des vorliegend angefochtenen Einreiseverbots einstweilen (vgl. allerdings Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG [SR 142.20]) nichts ändert (vgl. die Hinweise oben in E. 3.2). Die Kinder des Beschwerdeführers dürften in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einbezogen worden sein (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG), womit sich die Ehefrau, soweit sie nicht ihrerseits bereits im Besitze einer solchen Bewilligung ist, für den Verbleib bei den niederlassungsberechtigten (noch nicht volljährigen) Kindern auf Art. 8 EMRK stützen kann (BGE 127 II 60 E. 1d/bb S. 65 ff.). Damit verfügt der Beschwerdeführer über nahe Familienangehörige mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Darüber, dass die familiäre Beziehung nicht intakt ist bzw. - bis zur Anordnung des Einreiseverbots - nicht tatsächlich gelebt wurde, ist nichts bekannt. Damit kann sich der Beschwerdeführer im Verhältnis zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau und den Kindern auf die in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Garantie des Familienlebens berufen.
5.3.2 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf eine Behörde in die Ausübung des Rechts nach Ziff. 1 dieser Bestimmung nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
5.3.3 Das gegen den Beschwerdeführer verfügte Einreiseverbot stützt sich formell auf Art. 184 Abs. 3 BV, wonach der Bundesrat befugt ist, Verordnungen und Verfügungen zu erlassen, wenn die Wahrung der Interessen des Landes es erfordert; die entsprechende Kompetenz ergab sich vormals aus Art. 102 Ziff. 8 aBV. In BGE 125 II 417 E. 6b erachtete das Bundesgericht eine bundesrätliche Verordnung, die sich auf Art. 102 Ziff. 8-10 aBV stützte, als genügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, was der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der Folge bestätigte (vgl. dessen Entscheid i.S. Kaptan gegen Schweiz vom 12. April 2001, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 131 S. 1370). In seinem Entscheid in Sachen Zaoui gegen Schweiz (vom 18. Januar 2001, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 139 S. 1403) erblickte der Gerichtshof unmittelbar in Art. 102 Ziff. 8 und 10 aBV die gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit durch Beschlagnahme der Telefaxgeräte, Blockierung des Zugangs zum Mailsystem und zum Internet sowie Androhung der Beschlagnahme der Telefonapparate gegenüber einem Asylbewerber, der mehrere propagandistische Aufrufe für die Islamische Heilsfront (FIS), gegen die algerische Regierung sowie zum gewaltsamen Widerstand gegen letztere verfasst hatte. Insofern genügt Art. 184 Abs. 3 BV, der im Unterschied zum alten Verfassungstext die Verfügungs- und Verordnungskompetenz des Bundesrates explizit erwähnt, als rechtssatzmässige Grundlage auch für das vorliegend angefochtene Einreiseverbot. Im Weiteren dient diese Massnahme der Wahrung der Landesinteressen im Ausland sowie der inneren und äusseren Sicherheit, entspricht damit einem hinreichenden öffentlichen Interesse und verfolgt Ziele, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig sind.
5.3.4 Zu prüfen ist, inwieweit der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig bzw. verhältnismässig ist.
Das vorliegend angefochtene Einreiseverbot wurde namentlich damit begründet, die Aktivitäten des Beschwerdeführers seien vor dem Hintergrund seines Bezuges zur Schweiz geeignet, die Beziehungen der Schweiz zu Mazedonien und zu Drittstaaten zu gefährden, welche sich wie die Schweiz für eine friedliche Lösung im Balkan einsetzten und die kriegerischen Aktivitäten der Verfechter eines Grossalbaniens verurteilten. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers hat - insbesondere mit Blick auf die neutralitätspolitische Ausrichtung der Schweiz - als äusserst gewichtig zu gelten.
Der Beschwerdeführer bringt vor, durch die Einreisesperre sei es ihm verunmöglicht, bei seiner Familie in X. zu leben. Der Ehegattin und den Kindern sei nicht zuzumuten, mit dem Beschwerdeführer im Ausland zu leben. Die Ehegattin lebe bereits seit 1987 in der Schweiz und habe hier eine Arbeitsstelle. Von den drei Kindern seien zwei in der Schweiz geboren und das älteste kurz nach der Geburt in die Schweiz gelangt. Alle drei Kinder besuchten hier die Schule und hätten sich in die Schweizer Verhältnisse eingelebt; die Heimatsprache spräche keines mehr. Es dürfte insoweit zutreffen, dass es für die Ehefrau und die Kinder mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, wenn sie dem Beschwerdeführer in dessen Heimatland nachfolgen müssten. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner häufigen und andauernden Landesabwesenheit bereits vor Verhängung des angefochtenen Einreiseverbots in beträchtlicher Weise freiwillig auf die Pflege des Familienlebens verzichtet hatte. Dem Beschwerdeführer war es offenbar wichtiger, seinen Aktivitäten im Heimatland nachzugehen, was nicht zuletzt mit Blick auf seinen Status als anerkannter Flüchtling, auf den er sich noch heute beruft, erstaunt. Die familiäre Beziehung könnte daher nahezu im bisherigen Umfang auch im Rahmen von Besuchsaufenthalten der Ehefrau und der Kinder in Albanien oder im Kosovo gepflegt werden. Zu erinnern ist aber auch daran, dass es dem Beschwerdeführer unbenommen ist, zu Besuchszwecken um eine Bewilligung zur Einreise zu ersuchen. Im Übrigen ist auch nicht ausgeschlossen, dass er, soweit er sich an die ihm in Ziff. 2 der Verfügung auferlegten Bedingungen hält und die ihm zur Last gelegten Aktivitäten einstellt, dereinst um Wiedererwägung des Beschlusses wird ersuchen können. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände überwiegt daher das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse und das seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz, womit der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens gerechtfertigt ist.
5.4 Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus dem ebenfalls in Art. 8 EMRK garantierten Recht auf Achtung des Privatlebens ableiten. Da es sich bei ihm nicht um einen Ausländer der "zweiten Generation" handelt, ist nicht von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen. Vielmehr kommt in solchen Konstellationen der Garantie des Privatlebens gegenüber jener des Familienlebens lediglich Auffangfunktion zu, soweit qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. dazu BGE 126 II 377 E. 2c/aa S. 384 f. mit Hinweisen; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b), was hier indessen der Fall ist. Im Übrigen reichen die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten - nicht über das übliche Mass hinausgehenden - Kontakte zu Bekannten und Verwandten und allein die Dauer der Anwesenheit im Land (seit 1986), welche aufgrund seiner häufigen Aufenthalten und politischen Aktivitäten in seinem Heimatland stark zu relativieren ist, bei weitem nicht aus, um unter diesem Titel ausnahmsweise einen Bewilligungsanspruch zu begründen.
5.5 Nach dem soeben Gesagten kann von einer willkürlichen Verweigerung der Einreise des Beschwerdeführers nicht die Rede sein, weshalb er auch aus Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (eingehend zu dieser Bestimmung BGE 122 II 433 E. 3c S. 442 ff.). Im Übrigen wäre der Eingriff in die Garantien von Art. 12 UNO-Pakt II gemäss dessen Abs. 3 - ebenso wie der Eingriff ins Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK (dazu oben E. 5.3) - gerechtfertigt. Schliesslich steht der vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Art. 13 UNO-Pakt II, welcher Garantien im Ausweisungsverfahren vorsieht, einer politischen Ausweisung (Art. 121 Abs. 2 BV bzw. Art. 70 aBV), welche üblicherweise ohne Anhörung verfügt wird und gegen die kein Rechtsmittel offen steht, nicht entgegen, erfolgen doch entsprechende Anordnungen aus Gründen der nationalen Sicherheit (Botschaft betreffend den Beitritt zu den internationalen Menschenrechtspakten von 1966, in: BBl 1991 I 1189, S. 1201 f.). Nichts anderes hat vorliegend hinsichtlich des aus vergleichbaren Gründen angeordneten Einreiseverbots zu gelten.
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Art. 121 al. 2, art. 184 al. 3 et art. 185 al. 3 Cst.; art. 189 al. 4 Cst. (dans sa teneur selon le projet de réforme de la justice); art. 13 et 8 CEDH; art. 100 al. 1 let. a et b ch. 1 et 4 OJ. Interdiction d'entrer en Suisse prononcée par le Conseil fédéral contre un étranger établi en Suisse, en vue de sauvegarder les intérêts du pays. Est en principe irrecevable le recours de droit administratif formé contre des décisions du Conseil fédéral (fondées directement sur la Constitution fédérale) concernant l'interdiction d'entrer en Suisse et l'expulsion politique (consid. 2).
Applicabilité de l'art. 13 CEDH admise en cas d'interdiction d'entrée prononcée contre un étranger bénéficiant d'un permis d'établissement dont l'épouse et les enfants vivent en Suisse, car une atteinte à la vie familiale (art. 8 CEDH) peut valablement être invoquée (consid. 3).
Le Tribunal fédéral doit-il entrer en matière sur le recours de droit administratif afin de garantir lui-même une protection juridique suffisante au sens de l'art. 13 CEDH? Question laissée ouverte (consid. 4).
Est compatible avec l'art. 8 CEDH une interdiction d'entrée prononcée en vue de sauvegarder les intérêts du pays (art. 184 al. 3 Cst.) à l'encontre d'un étranger établi en Suisse qui a été actif au sein ou pour des organisations dont les activités sont propres à déstabiliser la situation au Kosovo et dans les territoires voisins et, par là même, à compromettre les relations entre la Suisse et des Etats tiers (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 193
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129 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
Der aus dem Kosovo stammende jugoslawische Staatsangehörige H., geboren 1956, lebte als anerkannter Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung zusammen mit seiner Familie in der Schweiz.
Am 6. Juli 2001 erliess das Bundesamt für Polizei (BAP) folgende Verfügung:
"In Vollziehung des Bundesratsbeschlusses vom 3. Juli 2001 betreffend H.,
(...),
wonach ihm in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung
1. auf unbestimmte Zeit verboten wird, ohne ausdrückliche Bewilligung in die Schweiz einzureisen;
2. verboten wird, in der Schweiz Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt in Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konflikts propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen; und
3. verboten wird, Dritte mit Aktivitäten nach Ziffer 2 zu beauftragen,
und dem im Wesentlichen die Erwägungen zugrunde liegen, dass
- H. als anerkannter Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich sich seit ungefähr 1997/1998 mehrheitlich in Albanien und im Kosovo aufhält;
- H. LPK-Aktivist der ersten Stunde ist und in führender Funktion sowohl für den Fonds `Vendlindja Thërret' als auch für die logistische Aufrüstung der UÇK verantwortlich war;
- H. gemäss zuverlässigen Quellen in das Organisierte Verbrechen Albaniens involviert ist;
- diese Aktivitäten vor dem Hintergrund des Bezuges von H. zur Schweiz geeignet sind, die Beziehungen der Schweiz zu Mazedonien und zu Drittstaaten zu gefährden, welche sich wie die Schweiz für eine friedliche Lösung im Balkan einsetzen und die kriegerischen Aktivitäten der Verfechter eines Grossalbaniens verurteilen;
wird verfügt
1. H. wird auf unbestimmte Zeit verboten, ohne ausdrückliche Bewilligung in die Schweiz einzureisen.
2. H. wird verboten, in der Schweiz Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt im Kosovo, Südserbien und Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konflikts propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen.
3. H. wird verboten, Dritte mit Aktivitäten nach Ziffer 2 zu beauftragen.
Eine Zuwiderhandlung zieht gemäss Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch Bestrafung mit Haft oder mit Busse nach sich.
(...)
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den hiermit eröffneten Bundesratsbeschluss vom 3. Juli 2001 können keine ordentlichen Rechtsmittel eingelegt werden.
(...)"
Nachdem H. mehrmals beantragt hatte, es sei ihm der begründete Bundesratsbeschluss zu eröffnen, erhielt er am 16. Januar 2002 ein ausführliches Schreiben des Bundesamtes mit einer von der Bundeskanzlei ausgestellten beglaubigten Bestätigung, wonach der Bundesrat am 3. Juli 2001 beschlossen habe, dass
"1. H., Staatsangehöriger Ex-Jugoslawiens, geb. 1956, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung auf unbestimmte Zeit verboten wird,> das Gebiet der Schweiz ohne ausdrückliche Bewilligung zu betreten;
2. H., Staatsangehöriger Ex-Jugoslawiens, geb. 1956, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 Bundesverfassung verboten wird, Organisationen zu gründen, zu vertreten oder zu unterstützen, die gewaltsam am Konflikt> in Mazedonien teilnehmen oder die gewaltanwendende Parteien dieses Konfliktes propagandistisch, materiell oder finanziell unterstützen> und dass das Verbot auch für die Beauftragung Dritter mit solchen Aktivitäten gilt;
3. das EJPD (BAP) beauftragt wird, diesen Beschluss zu vollziehen."
Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 17. Februar 2002 beantragt H. beim Bundesgericht die Aufhebung des Bundesratsbeschlusses vom 3. Juli 2001. Er macht insbesondere geltend, das Einreiseverbot verletze Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens), weshalb ihm gemäss Art. 13 EMRK eine wirksame nationale Beschwerde zustehen müsse. Gerügt wird sodann, der Beschwerdeführer habe nicht vollständig Einsicht in die Akten erhalten; diese Akteneinsicht sei ihm nunmehr zu gewähren.
In seiner Vernehmlassung vom 29. April 2002 beantragt das Bundesamt für Polizei, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Der Stellungnahme lagen sieben Aktenstücke bei, allesamt als vertraulich bezeichnet.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2002 stellte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts fest, dass überwiegende öffentliche Interessen des Bundes die Geheimhaltung von fünf der sieben Aktenstücke rechtfertigten. Im Weiteren wurden dem Beschwerdeführer die zwei freigegebenen sowie Zusammenfassungen der als vertraulich klassifizierten Aktenstücke unter Fristansetzung zur Replik zugestellt.
In seiner Eingabe vom 6. September 2002 an das Bundesgericht nahm der Beschwerdeführer zu den ihm unterbreiteten Aktenstücken Stellung, wobei er die in der Beschwerdeschrift gestellten Anträge bestätigte. Ebenso hielt das Bundesamt für Polizei in seiner Duplik vom 8. Oktober 2002 an seinen Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Bundesrates vom 3. Juli 2001 wurde erst am 17. Februar 2002 beim Bundesgericht eingereicht. Von der Verfügung des Bundesamtes für Polizei vom 6. Juli 2001, durch welche dieser Bundesratsbeschluss als solcher eröffnet und begründet wurde, erhielt der Beschwerdeführer nach eigener Darstellung bereits auf Anfrage vom 16. Juli 2001 hin Kenntnis. Eine allfällige Rechtsmittelfrist hätte daher zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Der Beschwerdeführer hätte, wenn er trotz Hinweises auf die fehlende Rechtsmittelmöglichkeit eine Rechtsmittelinstanz anrufen wollte, dies innert nützlicher Frist tun müssen. Er durfte, gleich wie im Fall einer fehlenden Rechtsmittelbelehrung, nicht lange Zeit einfach untätig bleiben (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334; BGE 129 II 125 E. 3.3 S. 134; Urteil 2A.479/1997 vom 9. Juni 1998, E. 2c und d). Ob es genügte, dass der Beschwerdeführer zusätzlich die Zustellung der "bundesrätlichen Verfügung" verlangte, über deren (gleich lautenden) Inhalt er sechs Monate später von der Bundeskanzlei eine "Bestätigung" erhielt, um erst dann ans Bundesgericht als potenziell zuständige Rechtsmittelinstanz zu gelangen, ist zweifelhaft. Die Frage kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen aber offen bleiben.
2.
2.1 Entscheide des Bundesrates können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (Art. 98 lit. a OG; BGE 125 II 417 E. 4a S. 420 mit Hinweis). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem auch deshalb als unzulässig, weil der angefochtene Beschluss, für den als Rechtsgrundlage Art. 184 Abs. 3 BV (vormals Art. 102 Ziff. 8 aBV; Wahrung der Landesinteressen in den Beziehungen zum Ausland) angegeben wird, unter den Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG fällt; dasselbe würde im Übrigen gelten, soweit er in Anwendung von Art. 185 Abs. 3 BV (vormals Art. 102 Ziff. 9 und 10 aBV; Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit) ergangen wäre. Vom Verfügungsgegenstand her stellt ein im Interesse der öffentlichen Ordnung und der nationalen Sicherheit verhängtes Einreiseverbot einen Teilaspekt der politischen Ausweisung dar (Art. 121 Abs. 2 BV, vormals Art. 70 aBV; vgl. GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 20 in fine zu Art. 70 aBV), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit auch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG ausgeschlossen ist. Unzulässig ist dieses Rechtsmittel schliesslich generell gegen die Einreiseverweigerung, die Einreisebeschränkung und die Einreisesperre (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 OG; BGE 110 Ib 397).
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Ausschlussgründen für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 98 ff. OG nicht. Er macht indessen geltend, da er eine Verletzung von Art. 8 EMRK rüge, garantiere ihm Art. 13 EMRK das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer innerstaatlichen Instanz. Dasselbe ergebe sich überdies - aufgrund einer behaupteten Verletzung von Art. 12 (und 13) des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2) - auch aus Art. 2 Abs. 3 UNO-Pakt II. In Anlehnung an BGE 125 II 417 folgert der Beschwerdeführer, es sei nicht ersichtlich, welche Instanz ausser dem Bundesgericht für eine entsprechende Beschwerde zuständig sei. Das Bundesgericht habe infolgedessen direkt aufgrund von Art. 13 EMRK und Art. 2 UNO-Pakt II auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Demgegenüber stellt sich das Bundesamt für Polizei in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht vom 29. April 2002 unter Hinweis auf die (oben E. 2.1 zitierten) einschlägigen Normen des Bundesrechtspflegegesetzes auf den Standpunkt, der vorliegend angefochtene, in Anwendung von Art. 184 Abs. 3 BV ergangene Beschluss des Bundesrates lasse sich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten. Politische Ausweisungen und damit auch Einreiseverbote würden in den Anwendungsbereich von Art. 1 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) fallen. Einreiseverbote erfolgten im Interesse der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieses Protokolls. Die Schweiz habe einen Vorbehalt zu Art. 1 angebracht, wonach bei politischen Ausweisungen die in Absatz 1 gewährten Rechte auch nach vollzogener Ausweisung nicht gewährt würden. Das Fehlen von Rechtsmitteln gegen Verfügungen des Bundesrates stehe damit nicht im Widerspruch zu den für die Schweiz verbindlichen menschenrechtlichen Garantien. Im Weiteren sehe auch Art. 12 UNO-Pakt II Ausnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung vor, und Art. 13 UNO-Pakt II, welcher analoge Garantien zu Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK enthalte, erlaube, dass selbst auf die nachträgliche Gewährung der Anhörungsrechte im Falle politischer Ausweisungen verzichtet werden könne, weshalb ein entsprechender Vorbehalt entbehrlich gewesen sei. Auch habe die Schweiz in Bezug auf UNO-Pakt II - mangels Ratifikation des Fakultativprotokolls - das Recht auf Individualbeschwerden noch nicht anerkannt.
3.
3.1 Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können. Dies bedeutet - im Unterschied zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK - nicht notwendigerweise, dass ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde zur Verfügung stehen muss; es genügt auch eine Beschwerdemöglichkeit an ein hinreichend unabhängiges verwaltungsinternes Rechtspflegeorgan, welches - unter Wahrung der rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte - die Vorbringen des Betroffenen prüfen und gegebenenfalls den angefochtenen Akt aufheben bzw. dessen Auswirkungen beseitigen kann (BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396 mit Hinweisen; BGE 118 Ib 277 E. 5 S. 283 ff.; BGE 111 Ib 68 E. 4 S. 72). Darin liegt der wesentliche Unterschied zu dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 125 II 417, wo der gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderliche Rechtsschutz von vornherein nur durch das Bundesgericht hatte gewährleistet werden können.
3.2 Der Beschwerdeführer besitzt die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz, wo er zusammen mit seiner Ehefrau sowie den drei gemeinsamen Kindern (geboren 1983, 1988 und 1995) lebt. Näheres über deren ausländerrechtlichen Status ist nicht bekannt. Da der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid nicht ausgewiesen, sondern ihm lediglich - bis auf weiteres - die Einreise untersagt wird, bleibt seine Niederlassungsbewilligung vorderhand unberührt (vgl. HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 393, unter Hinweis auf M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 115; ferner: MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 121). Selbst wenn seine Ehefrau und die Kinder nur über eine abgeleitete, zum Zweck des Familiennachzugs erteilte Aufenthaltsbewilligung verfügen sollten, wäre deren Anwesenheitsberechtigung (zumindest vorerst) nicht in Frage gestellt. Verfügt der Beschwerdeführer damit über in der Schweiz ansässige, nahe Angehörige und wird ihm aufgrund der gegen ihn verhängten Fernhaltemassnahme verunmöglicht, das Familienleben hierzulande zu pflegen, so lässt sich in vertretbarer Weise behaupten, es liege ein Eingriff in dieses durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Rechtsgut vor. Infolgedessen darf dem Beschwerdeführer eine wirksame Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK zur Geltendmachung dieser Rüge grundsätzlich nicht vorenthalten werden.
An diesem Ergebnis vermag - entgegen dem in der Vernehmlassung des Bundesamtes für Polizei vom 29. April 2002 anscheinend eingenommenen Standpunkt - der von der Schweiz angebrachte Vorbehalt zu Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK nichts zu ändern, entbindet er doch die Schweiz in Fällen politischer Ausweisungen einzig von der Einhaltung der in Art. 1 Abs. 1 des Protokolls vorgesehenen Verfahrensgarantien. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK bleibt dadurch unberührt (ANDREAS ZÜND, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 6.88; vgl. allgemein zum fraglichen Vorbehalt die Botschaft über die Genehmigung der Protokolle Nr. 6, 7 und 8 zur EMRK, in: BBl 1986 II 589, S. 599 f. sowie GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 27 zu Art. 70 aBV). Zutreffend ist jedoch, dass das vorliegend angefochtene Einreiseverbot, welchem politische Überlegungen zugrunde liegen, - als im Vergleich zur politischen Ausweisung (Art. 121 Abs. 2 BV bzw. vormals Art. 70 aBV) milderes Mittel (vgl. oben E. 2.1) - vom erwähnten Vorbehalt ebenfalls mitumfasst wird (vgl. zur Beibehaltung dieses Vorbehalts und zur beabsichtigten redaktionellen Anpassung desselben aufgrund der Neunummerierung der neuen Bundesverfassung: BBl 1999 S. 3665). Der Beschwerdeführer kann sich mithin nicht auf die besonderen Garantien des Art. 1 des Protokolls Nr. 7 berufen, wohl aber auf Art. 13 EMRK.
4.
4.1 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der angefochtene Entscheid vom Bundesrat erlassen wurde, der obersten leitenden und vollziehenden Behörde des Bundes (Art. 174 BV). Der Bundesrat steht nicht nur an der Spitze der Bundesverwaltung (Art. 178 Abs. 1 und 2 BV) sondern ist als Regierungskollegium auch direkt mit der Staatsleitung (Art. 180 Abs. 1 BV) betraut (eingehend zu diesen zwei Hauptaufgaben: KURT EICHENBERGER, in: Kommentar aBV, Rz. 4 ff. zu Art. 95 aBV; vgl. zur neuen Bundesverfassung: ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 1655-1657 sowie THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, Bern 2000, Rz. 747 ff. zu Art. 174 BV). Eine Beschwerde an eine hierarchisch übergeordnete Behörde ist damit von vornherein ausgeschlossen. Als zur Beurteilung befugtes Organ böte sich - aufgrund ihrer Stellung als oberste Gewalt des Bundes unter Vorbehalt der Rechte von Volk und Ständen (Art. 148 Abs. 1 BV) - einzig die Bundesversammlung selbst an. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass der Weiterzug von Beschwerdeentscheiden und Verfügungen an die Bundesversammlung als Rechtspflegeinstanz nur in den vom Bundesgesetz vorgesehenen (seltenen) Fällen zulässig ist (Art. 79 Abs. 1 VwVG, Fassung vom 8. Oktober 1999; vgl. für den Bereich der Staatsrechtspflege Art. 189 Abs. 2 BV). Eine entsprechende Regelung für die vorliegende Konstellation findet sich nicht, weshalb die Beschwerde an die Bundesversammlung als ausgeschlossen gelten muss (vgl. als Präjudiz für die Unzulässigkeit dieses Rechtsmittels gegen politische Ausweisungen bereits den Entscheid der Bundesversammlung i.S. Germani vom 22. Dezember 1899, zitiert bei WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 636, bzw. GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar aBV, Rz. 26 zu Art. 70 aBV).
Allerdings bestehen im Bereich der äusseren Sicherheit konkurrierende Kompetenzen von Bundesrat (Art. 185 Abs. 3 BV) und Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 lit. a BV). Auch ihr ist es möglich, zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz, wenn ausserordentliche Umstände es erfordern, Verordnungen oder einfache Bundesbeschlüsse zu erlassen (Art. 173 Abs. 1 lit. c i.V.m. lit. a BV). Die Kompetenz der Bundesversammlung geht jener des Bundesrates vor, weshalb entsprechende bundesrätliche Massnahmen unter Umständen anzupassen oder aufzuheben sind, soweit sie im Widerspruch zu später ergangenen Anordnungen der Bundesversammlung stehen (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 704 zu Art. 173 BV sowie Rz. 995 zu Art. 185 BV; URS SAXER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 5 zu Art. 173 BV sowie Rz. 36 zu Art. 185 BV). Inwieweit der Bundesversammlung auch auf dem Gebiet der Beziehungen zum Ausland (Wahrung der Landesinteressen, Art. 184 Abs. 3 BV) neben dem Bundesrat gewisse Befugnisse (allenfalls unter Inanspruchnahme ihrer Mitwirkungsrechte gemäss Art. 166 BV) zustehen, um auf den Erlass und die Ausgestaltung entsprechender Verfügungen und Verordnungen Einfluss nehmen zu können, ist nicht restlos klar (für konkurrierende Kompetenzen auch hier: SÄGESSER, a.a.O., Rz. 956 zu Art. 184 BV; ablehnend: DANIEL THÜRER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 184 BV). Verfassungsunmittelbare Verordnungen und Verfügungen der erwähnten Art verfolgen jedoch häufig nebst aussenpolitischen auch polizeiliche und sicherheitspolitische Ziele (DIETRICH SCHINDLER, in: Kommentar aBV, Rz. 113 zu Art. 102 aBV; vgl. auch THÜRER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 184 BV), was vorliegend insofern bestätigt wird, als in der Vernehmlassung des Bundesamtes für Polizei vom 29. April 2002 an das Bundesgericht der angefochtene Entscheid als "im Interesse der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz" liegend bezeichnet wird. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass der Bundesversammlung die Kompetenz zustünde, in dieser Sache ein vom bundesrätlichen Beschluss abweichendes Erkenntnis zu treffen. Entsprechende Anträge könnte der Beschwerdeführer der Bundesversammlung allerdings - wie ausgeführt - nicht beschwerdeweise unterbreiten, sondern lediglich auf dem Wege einer Petition. Ob diese jedoch dem Erfordernis einer "wirksamen Beschwerde" im Sinne von Art. 13 EMRK genügt, ist zweifelhaft, da zum einen verfassungsrechtlich kein Anspruch auf materielle Behandlung der Petition besteht und zum anderen dem Petitionär im Verfahren keine Parteistellung zukommt, womit - abgesehen von der Pflicht der Behörden zur Kenntnisnahme (Art. 33 Abs. 2 BV) - auch keine Verfahrensgarantien gewährleistet sind. Schliesslich dürfte auch die Möglichkeit, beim Bundesrat selbst um Wiedererwägung seines Beschlusses zu ersuchen (Art. 66 ff. VwVG analog), einen den Anforderungen von Art. 13 EMRK entsprechenden Rechtsbehelf nicht ersetzen, fehlt es doch hier an der hinreichenden Unabhängigkeit der Behörde (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 649 mit Hinweisen in Fn. 12; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 4 zu Art. 13 EMRK; vgl. demgegenüber noch den Entscheid der EKMR i.S. S.T. gegen Schweiz vom 4. Dezember 1991, publ. in: VPB 56/1992 Nr. 51 S. 446). Immerhin kann der Beschwerdeführer, indem er um eine in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses vorbehaltene Einreisebewilligung ersucht, bis zu einem gewissen Grad auch die Überprüfung seines Falles bewirken. Zu prüfen ist, ob das Bundesgericht auf das bei ihm erhobene Rechtsmittel einzutreten hat, um seinerseits einen Art. 13 EMRK genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten.
4.2 Im Unterschied zu BGE 125 II 417 stützt sich der vorliegend angefochtene bundesrätliche Beschluss unmittelbar auf die Bundesverfassung (Art. 184 Abs. 3 BV). Zu untersuchen ist, ob bzw. inwieweit die hier anwendbare neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit Blick auf die Ausgestaltung des Gewaltenteilungsprinzips im Verhältnis zwischen Bundesrat und Bundesgericht die Anfechtung von bundesrätlichen Einzelakten zulässt.
4.2.1 Vorauszuschicken ist, dass auch die neue Bundesverfassung keine Art. 13 EMRK entsprechende Rechtsschutzregelung kennt (VILLIGER, a.a.O., N. 647). Hingegen wurde mit dem - in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen, aber noch nicht in Kraft gesetzten - Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1999 über die Reform der Justiz (AS 2002 S. 3148) eine allgemeine Rechtsweggarantie eingeführt. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten, unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV). Allerdings erfährt dieser Grundsatz gleichzeitig insofern eine Einschränkung, als in Art. 189 Abs. 4 BV explizit bestimmt wird:
"Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates können beim Bundesgericht nicht angefochten werden. Ausnahmen bestimmt das Gesetz."
Die Möglichkeit gesetzlicher Ausnahmen war im Entwurf des Bundesbeschlusses über die Reform der Justiz noch nicht vorgesehen (BBl 1997 I 640 ff.; siehe dort Art. 177 Abs. 4 E-BV). In der Botschaft wird dazu ausgeführt, aufgrund von Art. 177 Abs. 4 des Entwurfs in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebe sich die Verpflichtung des Gesetzgebers, Entscheide, welche einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen müssten, nicht in die Zuständigkeit des Bundesrates, sondern der Departemente zu legen. Das Gleiche gelte unter dem Aspekt von Art. 13 EMRK: Entscheide, welche Menschenrechtsgarantien beschränkten, seien nicht in die Kompetenz von Bundesrat und Bundesversammlung zu legen. Werde dies beachtet, biete die Unanfechtbarkeit bundesrätlicher Akte und solcher der Bundesversammlung keine Probleme (Botschaft über eine neue Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 1, S. 532; vgl. auch AB 1998 N 1465, Votum Bundesrat Koller). Der in Art. 189 Abs. 4 BV im zweiten Satz enthaltene Gesetzesvorbehalt wurde von der ständerätlichen Verfassungskommission eingebracht und beruht auf der Überlegung, dass gewisse Verfügungen, gegen die aufgrund der Europäischen Menschenrechtskonvention ein Rechtsmittel gegeben sein müsste - sei es aufgrund ihrer grossen Tragweite bzw. ihres politischen Gehalts (z.B. atomrechtliche Bewilligungen), sei es aufgrund sachlogischer Überlegungen (z.B. beamtenrechtliche Verfügungen betreffend dem Bundesrat direkt unterstellte Chefbeamten) - sich nicht für eine Delegation an die Verwaltung eignen. In solchen Fällen soll es daher dem Gesetzgeber möglich sein, Akte des Bundesrates oder der Bundesversammlung - entgegen der "Regelvermutung für die Nichtanfechtbarkeit" und trotz beibehaltener Zuständigkeit - einer bundesgerichtlichen Überprüfung zugänglich zu machen (vgl. AB 1998 S 1018, Voten von Berichterstatter Wicki und Bundesrat Koller; AB 1998 N 1463, Votum Fischer; ferner: SÄGESSER, a.a.O., Rz. 1125 ff. zu Art. 190 BV). Nach dieser Konzeption sind künftig für Anordnungen, gegen die gemäss Art. 6 Ziff. 1 bzw. Art. 13 EMRK ein Rechtsmittel gegeben sein muss, nachgeordnete Behörden zuständig zu erklären, um damit den erforderlichen Instanzenzug zu ermöglichen, soweit nicht der Gesetzgeber Akte der Bundesversammlung oder des Bundesrates ausnahmsweise im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV der Überprüfung durch das Bundesgericht unterwerfen will. Ein Delegationsautomatismus, wie ihn Art. 47 Abs. 6 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) für Geschäfte des Bundesrates vorsieht, soweit Verfügungen zu treffen sind, die nach dem Bundesrechtspflegegesetz der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen, besteht nach den genannten Bestimmungen nicht für Fälle, wo die Verfassung die Zuständigkeit des Bundesrates vorsieht und als Beschwerdeinstanz nur diese originär zuständige Behörde in Frage kommt. Die Delegation von Entscheidungskompetenzen an nachgeordnete Verwaltungseinheiten erfolgt in diesen Konstellationen vielmehr nach Massgabe der vom Gesetz- oder Verordnungsgeber für die einzelnen Sachgebiete vorgesehenen organisationsrechtlichen Bestimmungen.
4.2.2 Im hier interessierenden Bereich steht die Verfassung selber einer Delegation von Entscheidungszuständigkeiten vom Bundesrat an ein Departement (bzw. ein Amt) nicht entgegen: So verzichtete der Verfassungsgeber in Art. 121 Abs. 2 BV - entgegen dem bundesrätlichen Entwurf (BBl 1997 I 589 ff.; vgl. dort Art. 112 Abs. 2) - auf die Festlegung einer Organkompetenz für die Anordnung politischer Ausweisungen. Demgegenüber erklären die Art. 184 und 185 BV (ebenso wie bereits Art. 102 Ziff. 8-10 aBV) zwar den Bundesrat als für die auswärtigen Angelegenheiten besorgt und mit der Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit betraut. Wie aber bereits unter dem Geltungsbereich der alten Bundesverfassung bleibt auch hier - abgesehen von staatsleitenden bzw. grundlegenden politischen Entscheiden und unter Beachtung der Gesetzgebung (vgl. insbesondere die Grundsätze von Art. 47 und 48 RVOG) - praktisch ungeschmälert Raum für eine Übertragung entsprechender Entscheidungskompetenzen an die Departemente im Sinne von Art. 177 Abs. 3 BV (vgl. zur früheren Bestimmung von Art. 103 Abs. 2 aBV: ALFRED KÖLZ, in: Kommentar aBV, Rz. 12 zu Art. 103 Abs. 2/3 aBV sowie KURT EICHENBERGER, in: Kommentar aBV, Rz. 16 zu Art. 102 aBV), wobei der Bundesrat die Delegation auf dem Wege der Verordnung vornehmen kann (Art. 47 Abs. 2 RVOG; vgl. dazu und zum Ganzen: BERNHARD EHRENZELLER, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 25 ff. zu Art. 177 BV sowie SÄGESSER, a.a.O., Rz. 795 ff. zu Art. 177 BV). Nach dem Gesagten erscheint es infolgedessen verfassungsrechtlich zulässig und mit Blick auf die im Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK liegenden Fälle sogar geboten, wenn der Entwurf zu einem neuen Ausländergesetz (E-AuG; BBl 2002 S. 3851 ff.) das Bundesamt für Polizei als zuständig erklärt, zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit Einreiseverbote (Art. 66 Abs. 2 E-AuG) und Ausweisungen (Art. 67 Abs. 1 E-AuG) zu verfügen. Allerdings will sich der Bundesrat auch weiterhin vorbehalten, in politisch sehr bedeutenden Fällen Ausweisungen direkt gestützt auf Art. 121 Abs. 2 BV selber anzuordnen (vgl. dazu die Botschaft zum AuG, in: BBl 2002 S. 3741 f., S. 3761 sowie S. 3813 f.). Soweit der Gesetzgeber gegen solche Beschlüsse nicht im Sinne von Art. 189 Abs. 4 Satz 2 BV (in der Fassung gemäss BB über die Reform der Justiz) den Rechtsmittelweg ans Bundesgericht zu öffnen gedenkt (wovon bisher - soweit ersichtlich - keine Rede war), obliegt es dem Bundesrat, in Fällen, in denen eine materielle Konventionsverletzung (z.B. von Art. 8 oder Art. 3 EMRK) durch die Entfernungsmassnahme und damit das Vorhandensein eines Anspruches auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK nicht klarerweise zu verneinen ist, auf die Ausübung der ihm verfassungsunmittelbar eingeräumten Verfügungskompetenz zu verzichten und den erstinstanzlichen Entscheid dem Departement bzw. dem Bundesamt für Polizei zu überlassen (vgl. in diesem Sinne auch ZÜND, a.a.O., Rz. 6.88 in fine).
Zwar ist zur Zeit der Bundesbeschluss über die Reform der Justiz noch nicht in Kraft (vgl. AS 2002 S. 3147); die darin als Ausnahme zur allgemeinen Rechtsweggarantie vorgesehene Regel der Nichtanfechtbarkeit von Akten der Bundesversammlung und des Bundesrates lässt jedoch die der geltenden Verfassung zugrunde liegende Konzeption der Gewaltentrennung in allgemeiner Weise erkennen. Danach sollen Regierungsakte des Bundesrates (sog. "actes de gouvernement"), zu denen Fragen der auswärtigen Beziehungen und Entscheide in den Bereichen der inneren und äusseren Sicherheit zu zählen sind, von einer gerichtlichen Überprüfung ausgeschlossen bleiben (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 1136-1138 zu Art. 190 BV, unter Hinweis auf die Materialien). Auch die politische Ausweisung gehört zu diesen "actes de gouvernement" (Botschaft über eine neue Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 1, S. 338 oben; vgl. auch ANDREAS KLEY, in: St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 29a BV).
4.2.3 Einer Bejahung der Zuständigkeit des Bundesgerichts, als Beschwerdeinstanz über den angefochtenen Beschluss des Bundesrates zu befinden, stehen demnach gewichtige Hindernisse entgegen. Dies muss umso mehr gelten, als bereits nach bisherigem Recht in erster Instanz eine nachgeordnete Verwaltungsbehörde hätte entscheiden können, womit die Möglichkeit des verwaltungsinternen Weiterzugs bestanden hätte und damit ein im Sinne von Art. 13 EMRK taugliches Rechtsmittel vorhanden gewesen wäre. So sieht nämlich Art. 11 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) vor:
"Das BAP ist zuständig für das Verhängen von Einreisesperren gegen Ausländerinnen und Ausländer, welche die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden. Politisch bedeutsame Fälle sowie Anträge auf Ausweisung aus der Schweiz nach Artikel 121 Absatz 2 Bundesverfassung legt es nach Rücksprache mit dem EDA dem Departement vor, das sie dem Bundesrat zum Entscheid unterbreiten kann."
Als blosses Einreiseverbot hätte der angefochtene Entscheid demnach in der Zuständigkeit des Bundesamtes für Polizei belassen werden können, wogegen die Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement offen gestanden hätte (Art. 47a VwVG; vgl. zum Genügen einer solchen Beschwerdemöglichkeit im Zusammenhang mit Art. 13 EMRK: BGE 111 Ib 68 E. 4 sowie Entscheide der EKMR i.S. F. und F. gegen Schweiz vom 6. März 1987, publ. in: VPB 51/1987 Nr. 88 S. 505 sowie i.S. B.S. gegen Schweiz vom 13. Dezember 1991, publ. in: VPB 56/1992 Nr. 50 S. 444).
4.2.4 Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit dem Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Asyl- und Wegweisungsverfahren betont, Art. 13 EMRK führe nicht dazu, dass das Bundesgericht - entgegen dem, was aus BGE 111 Ib 68 E. 3 geschlossen werden könnte - in Abweichung von klarem Bundesrecht (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 4 OG) auf eine bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten habe. Vielmehr liege es am Gesetzgeber, einen entsprechenden Rechtsmittelweg vorzusehen, zumal hier - im Unterschied zu den von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfassten Fällen - als Beschwerdeinstanz auf Bundesebene nicht allein das Bundesgericht in Frage komme (vgl. Urteil 2A.215/1988 vom 12. Mai 1989, E. 2d). Stammte der angefochtene Entscheid im zitierten Fall vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, so muss das dort Ausgeführte erst recht gelten für Beschlüsse des Bundesrates, geht es doch nicht an, die Kompetenzabgrenzung zwischen Regierung und Gericht in diesem aus der Sicht des Gewaltenteilungsgrundsatzes heiklen Bereich contra legem abzuändern (in diesem Sinne auch ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 342, insbesondere Fn. 33). Dies wird künftig verfassungsrechtlich noch verstärkt zum Ausdruck gebracht, indem der Gesetzgeber - wie erwähnt - selbst darüber zu entscheiden hat, wann bundesrätliche Akte einer höchstrichterlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden sollen (Art. 189 Abs. 4 BV, Fassung gemäss BB über die Reform der Justiz).
4.3 Eine abschliessende Beurteilung der vorstehend aufgeworfenen Zuständigkeitsfragen erübrigt sich jedoch. Wenn man die Zuständigkeit des Bundesgerichts trotz der dargestellten Hindernisse bejaht, um Art. 13 EMRK Nachachtung zu verschaffen, muss die Beschwerde aus den im Folgenden genannten Gründen abgewiesen werden.
5.
5.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann grundsätzlich die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Dem Bundesgericht ist es daher verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) der angeordneten Massnahme - an die Stelle desjenigen des Bundesrates zu setzen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a S. 523 mit Hinweisen). Darüber hinaus hat sich das Bundesgericht im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung, welche (als Rechtsfrage gemäss Art. 104 lit. a OG) an sich frei vorzunehmen ist, aufgrund der (aussen- und sicherheits-)politischen Implikationen in der vorliegenden Fallkonstellation bei der Würdigung der Tatsachen und der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen Interessen grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
5.2 Dem Beschwerdeführer wurde vor Bundesgericht antragsgemäss Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit gegeben, im Rahmen einer Replik dazu Stellung zu nehmen. Soweit an der Vertraulichkeit einzelner Aktenstücke festgehalten wurde (Art. 27 VwVG), sind ihm (entsprechend Art. 28 VwVG) Zusammenfassungen des wesentlichen Inhalts derselben zugänglich gemacht worden. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts.
5.2.1 Laut Verfügung des Bundesamtes für Polizei vom 6. Juli 2001 lagen dem bundesrätlichen Beschluss im Wesentlichen folgende tatsächlichen Feststellungen zugrunde: Der Beschwerdeführer halte sich seit ungefähr 1997/1998 mehrheitlich in Albanien und im Kosovo auf. Er sei LPK-Aktivist der ersten Stunde und in führender Funktion sowohl für den Fonds "Vendlindja Thërret" als auch für die logistische Aufrüstung der UÇK verantwortlich gewesen. Gemäss zuverlässigen Quellen sei er in das organisierte Verbrechen in Albanien involviert.
Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt. Er räumt zwar ein, 1999 als Vertreter der UÇK an den Friedensverhandlungen in Rambouillet teilgenommen zu haben und aufgrund seiner politischen Tätigkeit "gelegentlich" im Kosovo geweilt zu haben. Er sei jedoch seit 1999 nicht mehr Mitglied der LPK, wogegen er nunmehr im Vorstand der demokratischen Partei Kosovo "PDK" sei, welche im Kosovo sowohl in der Exekutive wie in der Legislative vertreten sei. Die UÇK habe zum Zeitpunkt des bundesrätlichen Beschlusses nicht mehr bestanden. Wohl sei gegen den Verein "Vendlindja Thërret" eine Strafuntersuchung geführt worden; die Gelder des Vereins seien jedoch inzwischen wieder freigegeben worden. Gegen den Beschwerdeführer selbst sei nie eine Strafuntersuchung eingeleitet worden und er sei nicht vorbestraft. Mit dem Konflikt um Mazedonien habe er nichts zu tun und er habe auch keine Kontakte zum organisierten Verbrechen. Im Übrigen habe er 1997/1998 bei seiner Familie in X. gelebt und sei nur gelegentlich ins Ausland gereist.
5.2.2 In den Akten des Bundesamtes für Polizei wird festgehalten, verschiedene ethnisch albanische bewaffnete Gruppen, insbesondere die UÇK, seien im Kosovo und den angrenzenden Gebieten mit den Netzwerken der Schwerstkriminalität verstrickt, da sie für die Kampfführung auf deren logistische und finanzielle Unterstützung angewiesen seien. Es existierten sodann auch Verflechtungen zwischen der Schwerstkriminalität und den lokalen politischen Strukturen im Kosovo. Zumindest im Bereich des Waffenhandels seien die Drahtzieher und Organisatoren sowohl in den Reihen der aktiven Politiker wie auch in der Führungsschicht der UÇK zu suchen. In der Schweiz existierten Ableger aller bekannten albanischen politischen Parteien und Gruppierungen, seien es parlamentarisch tätige oder extremistisch orientierte. Es sei davon auszugehen, dass in der Schweiz die gleichen Verflechtungen zwischen politischen Vereinigungen, bewaffneten Gruppen und Schwerstkriminalität bestünden wie im Kosovo. Rund ein Fünftel der in der Schweiz ansässigen albanischen UÇK-Nahestehenden seien auch im kriminellen Bereich aufgefallen. Hierzulande belegt seien Verwicklungen kosovo-albanischer Reisebüros in die Geldwäscherei, Fälle von Waffenschmuggel und Aktivitäten im Drogenhandel. Die innere Sicherheit der Schweiz, aber auch ihre Aussenbeziehungen, würden durch die Aktivitäten ethnisch albanischer krimineller Netzwerke, welche einerseits mit bewaffneten Gruppen und andererseits mit der politischen Ebene im Kosovo verknüpft seien, beeinträchtigt. Zudem bestünde die Gefahr einer teilweisen Infiltration der Schweizer Wirtschaft durch diese Netzwerke. Die 1996 gegründete Befreiungsarmee von Kosovo UÇK (Ushtria Çlirimtare e Kosovës) habe die Führung des bewaffneten Befreiungskampfes für die volle Unabhängigkeit Kosovos bezweckt. Sie gelte seit September 1999 offiziell als aufgelöst. Es sei jedoch eine Tatsache, dass Teile der UÇK in den Untergrund abgetaucht seien. Verschiedene ehemalige UÇK-Führer seien heute in Südserbien und Mazedonien in Rebellengruppen aktiv. Die ursprünglich 1982 in Deutschland gegründete Volksbewegung von Kosovo LPK (Levizja Popullare e Kosovës) habe die Vereinigung aller Albaner in Albanien sowie in deren Siedlungsgebieten im Kosovo, in Mazedonien, Montenegro und Südserbien zu einem eigentlichen Staatsgebilde zum Ziel. Nach der Unterzeichnung des Friedensvertrags im Jahre 1999 sei die Umwandlung der LPK in eine Partei erfolgt, aus der schliesslich die "Partei für den demokratischen Fortschritt Kosovos" PDK hervorgegangen sei. Ein Kern der alten LPK habe indessen fortbestanden und setze sich für die Durchsetzung der Unabhängigkeit des Kosovos mit allen Mitteln ein. Die LPK habe Vertretungen in mehreren europäischen Ländern aufgebaut, darunter der Schweiz. Die LPK habe die Kontrolle über den Fonds "Vendlindja Thërret", mit welchem u.a. hauptsächlich die UÇK im Kosovo finanziell und logistisch unterstützt worden sei. Im Juli 1998 habe die Bundesanwaltschaft ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen den Fonds eröffnet wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz, Verletzung fremder Gebietshoheit, Feindseligkeiten gegen einen Kriegführenden und kriminelle Organisation. Die Auswertung der anlässlich diverser Hausdurchsuchungen sichergestellten Unterlagen habe ergeben, dass seitens der Verantwortlichen für den Fonds in grösserem Umfang Geldmittel für den Kauf von Militärmaterial zur Verfügung gestellt worden seien und Verhandlungen für die Beschaffung von Waffen und Munition im Gesamtwert von mehreren Millionen US-Dollar zugunsten der UÇK stattgefunden hätten.
Es mag zwar zutreffen, dass - wie der Beschwerdeführer angibt - gegen ihn selbst kein Strafverfahren eröffnet worden ist. Der Beschwerdeführer bestreitet indessen nicht, Mitglied der UÇK und der LPK gewesen zu sein. Auch stellt er nicht in Abrede, Mitunterschriftsberechtigter über ein Konto des Fonds "Vendlindja Thërret" gewesen zu sein. Mit Blick auf die Gesamtumstände lassen diese Erkenntnisse den Schluss zu, der Beschwerdeführer sei in oder für Organisationen tätig gewesen, deren Aktivitäten geeignet sind, die Lage im Kosovo und den angrenzenden Gebieten zusätzlich zu destabilisieren. Sodann unterhält der Beschwerdeführer laut den Unterlagen der NATO/KFOR Kontakte zu Netzwerken der organisierten Kriminalität oder ist sogar in entsprechenden Strukturen eingebunden, wobei der Hinweis auf das in seinem Familienbesitz befindliche Haus in Y. bzw. seine Aufenthalte im Hotel A. in B. die Zweifel daran beseitigen, dass - wie er vorbringt - lediglich eine personelle Verwechslung vorliegen soll. Dass die den erwähnten Unterlagen zugrunde liegenden Informationen der NATO/KFOR aus unzuverlässigen Quellen stammten, wie der Beschwerdeführer glauben machen will, ist durch nichts belegt. Was er im Weiteren vorbringt, ist nicht geeignet, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zu entkräften. Die tatsächlichen Feststellungen des Bundesrates sind, unter Berücksichtigung der schwierigen Beweislage in derartigen Fällen, nicht zu beanstanden.
5.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des in Art. 8 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens.
5.3.1 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.; BGE 126 II 425 E. 2a S. 427, je mit Hinweisen).
Über den ausländerrechtlichen Status der Ehefrau bzw. der Kinder des Beschwerdeführers ist - wie erwähnt (oben E. 3.2) - nichts Näheres bekannt. Der Beschwerdeführer selber ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung, woran sich aufgrund des vorliegend angefochtenen Einreiseverbots einstweilen (vgl. allerdings Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG [SR 142.20]) nichts ändert (vgl. die Hinweise oben in E. 3.2). Die Kinder des Beschwerdeführers dürften in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einbezogen worden sein (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG), womit sich die Ehefrau, soweit sie nicht ihrerseits bereits im Besitze einer solchen Bewilligung ist, für den Verbleib bei den niederlassungsberechtigten (noch nicht volljährigen) Kindern auf Art. 8 EMRK stützen kann (BGE 127 II 60 E. 1d/bb S. 65 ff.). Damit verfügt der Beschwerdeführer über nahe Familienangehörige mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Darüber, dass die familiäre Beziehung nicht intakt ist bzw. - bis zur Anordnung des Einreiseverbots - nicht tatsächlich gelebt wurde, ist nichts bekannt. Damit kann sich der Beschwerdeführer im Verhältnis zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau und den Kindern auf die in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Garantie des Familienlebens berufen.
5.3.2 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf eine Behörde in die Ausübung des Rechts nach Ziff. 1 dieser Bestimmung nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
5.3.3 Das gegen den Beschwerdeführer verfügte Einreiseverbot stützt sich formell auf Art. 184 Abs. 3 BV, wonach der Bundesrat befugt ist, Verordnungen und Verfügungen zu erlassen, wenn die Wahrung der Interessen des Landes es erfordert; die entsprechende Kompetenz ergab sich vormals aus Art. 102 Ziff. 8 aBV. In BGE 125 II 417 E. 6b erachtete das Bundesgericht eine bundesrätliche Verordnung, die sich auf Art. 102 Ziff. 8-10 aBV stützte, als genügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, was der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der Folge bestätigte (vgl. dessen Entscheid i.S. Kaptan gegen Schweiz vom 12. April 2001, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 131 S. 1370). In seinem Entscheid in Sachen Zaoui gegen Schweiz (vom 18. Januar 2001, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 139 S. 1403) erblickte der Gerichtshof unmittelbar in Art. 102 Ziff. 8 und 10 aBV die gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit durch Beschlagnahme der Telefaxgeräte, Blockierung des Zugangs zum Mailsystem und zum Internet sowie Androhung der Beschlagnahme der Telefonapparate gegenüber einem Asylbewerber, der mehrere propagandistische Aufrufe für die Islamische Heilsfront (FIS), gegen die algerische Regierung sowie zum gewaltsamen Widerstand gegen letztere verfasst hatte. Insofern genügt Art. 184 Abs. 3 BV, der im Unterschied zum alten Verfassungstext die Verfügungs- und Verordnungskompetenz des Bundesrates explizit erwähnt, als rechtssatzmässige Grundlage auch für das vorliegend angefochtene Einreiseverbot. Im Weiteren dient diese Massnahme der Wahrung der Landesinteressen im Ausland sowie der inneren und äusseren Sicherheit, entspricht damit einem hinreichenden öffentlichen Interesse und verfolgt Ziele, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig sind.
5.3.4 Zu prüfen ist, inwieweit der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig bzw. verhältnismässig ist.
Das vorliegend angefochtene Einreiseverbot wurde namentlich damit begründet, die Aktivitäten des Beschwerdeführers seien vor dem Hintergrund seines Bezuges zur Schweiz geeignet, die Beziehungen der Schweiz zu Mazedonien und zu Drittstaaten zu gefährden, welche sich wie die Schweiz für eine friedliche Lösung im Balkan einsetzten und die kriegerischen Aktivitäten der Verfechter eines Grossalbaniens verurteilten. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers hat - insbesondere mit Blick auf die neutralitätspolitische Ausrichtung der Schweiz - als äusserst gewichtig zu gelten.
Der Beschwerdeführer bringt vor, durch die Einreisesperre sei es ihm verunmöglicht, bei seiner Familie in X. zu leben. Der Ehegattin und den Kindern sei nicht zuzumuten, mit dem Beschwerdeführer im Ausland zu leben. Die Ehegattin lebe bereits seit 1987 in der Schweiz und habe hier eine Arbeitsstelle. Von den drei Kindern seien zwei in der Schweiz geboren und das älteste kurz nach der Geburt in die Schweiz gelangt. Alle drei Kinder besuchten hier die Schule und hätten sich in die Schweizer Verhältnisse eingelebt; die Heimatsprache spräche keines mehr. Es dürfte insoweit zutreffen, dass es für die Ehefrau und die Kinder mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, wenn sie dem Beschwerdeführer in dessen Heimatland nachfolgen müssten. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner häufigen und andauernden Landesabwesenheit bereits vor Verhängung des angefochtenen Einreiseverbots in beträchtlicher Weise freiwillig auf die Pflege des Familienlebens verzichtet hatte. Dem Beschwerdeführer war es offenbar wichtiger, seinen Aktivitäten im Heimatland nachzugehen, was nicht zuletzt mit Blick auf seinen Status als anerkannter Flüchtling, auf den er sich noch heute beruft, erstaunt. Die familiäre Beziehung könnte daher nahezu im bisherigen Umfang auch im Rahmen von Besuchsaufenthalten der Ehefrau und der Kinder in Albanien oder im Kosovo gepflegt werden. Zu erinnern ist aber auch daran, dass es dem Beschwerdeführer unbenommen ist, zu Besuchszwecken um eine Bewilligung zur Einreise zu ersuchen. Im Übrigen ist auch nicht ausgeschlossen, dass er, soweit er sich an die ihm in Ziff. 2 der Verfügung auferlegten Bedingungen hält und die ihm zur Last gelegten Aktivitäten einstellt, dereinst um Wiedererwägung des Beschlusses wird ersuchen können. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände überwiegt daher das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse und das seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz, womit der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens gerechtfertigt ist.
5.4 Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus dem ebenfalls in Art. 8 EMRK garantierten Recht auf Achtung des Privatlebens ableiten. Da es sich bei ihm nicht um einen Ausländer der "zweiten Generation" handelt, ist nicht von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen. Vielmehr kommt in solchen Konstellationen der Garantie des Privatlebens gegenüber jener des Familienlebens lediglich Auffangfunktion zu, soweit qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. dazu BGE 126 II 377 E. 2c/aa S. 384 f. mit Hinweisen; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b), was hier indessen der Fall ist. Im Übrigen reichen die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten - nicht über das übliche Mass hinausgehenden - Kontakte zu Bekannten und Verwandten und allein die Dauer der Anwesenheit im Land (seit 1986), welche aufgrund seiner häufigen Aufenthalten und politischen Aktivitäten in seinem Heimatland stark zu relativieren ist, bei weitem nicht aus, um unter diesem Titel ausnahmsweise einen Bewilligungsanspruch zu begründen.
5.5 Nach dem soeben Gesagten kann von einer willkürlichen Verweigerung der Einreise des Beschwerdeführers nicht die Rede sein, weshalb er auch aus Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (eingehend zu dieser Bestimmung BGE 122 II 433 E. 3c S. 442 ff.). Im Übrigen wäre der Eingriff in die Garantien von Art. 12 UNO-Pakt II gemäss dessen Abs. 3 - ebenso wie der Eingriff ins Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK (dazu oben E. 5.3) - gerechtfertigt. Schliesslich steht der vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Art. 13 UNO-Pakt II, welcher Garantien im Ausweisungsverfahren vorsieht, einer politischen Ausweisung (Art. 121 Abs. 2 BV bzw. Art. 70 aBV), welche üblicherweise ohne Anhörung verfügt wird und gegen die kein Rechtsmittel offen steht, nicht entgegen, erfolgen doch entsprechende Anordnungen aus Gründen der nationalen Sicherheit (Botschaft betreffend den Beitritt zu den internationalen Menschenrechtspakten von 1966, in: BBl 1991 I 1189, S. 1201 f.). Nichts anderes hat vorliegend hinsichtlich des aus vergleichbaren Gründen angeordneten Einreiseverbots zu gelten.
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de
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Art. 121 cpv. 2, art. 184 cpv. 3 e art. 185 cpv. 3 Cost.; art. 189 cpv. 4 Cost. (nella versione secondo il progetto di riforma della giustizia); art. 13 e 8 CEDU; art. 100 cpv. 1 lett. a e b n. 1 e 4 OG. Divieto d'entrata in Svizzera pronunciato dal Consiglio federale nei confronti di uno straniero domiciliato in Svizzera per tutelare gli interessi del paese. Il ricorso di diritto amministrativo è, in linea di principio, inammissibile contro le decisioni (fondate direttamente sulla Costituzione) del Consiglio federale in materia di divieto d'entrata in Svizzera e di espulsione politica (consid. 2).
L'art. 13 CEDU è applicabile quando un divieto d'entrata è stato emesso nei confronti di uno straniero al beneficio di un permesso di domicilio, la cui moglie e i cui figli vivono in Svizzera, dato che un'ingerenza nella vita familiare (art. 8 CEDU) può validamente essere fatta valere (consid. 3).
Il Tribunale federale deve entrare nel merito di un ricorso di diritto amministrativo al fine di garantire esso stesso una protezione giuridica sufficiente ai sensi dell'art. 13 CEDU? Quesito lasciato irrisolto (consid. 4).
È compatibile con l'art. 8 CEDU un divieto d'entrata il cui scopo è la tutela degli interessi del paese (art. 184 cpv. 3 Cost.) emesso nei confronti di uno straniero domiciliato in Svizzera, il quale è stato attivo in seno a o per delle organizzazioni le cui attività sono atte a destabilizzare la situazione in Kosovo e nei territori confinanti e, di conseguenza, a compromettere le relazioni tra la Svizzera e Stati terzi (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,799
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129 II 215
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129 II 215
Sachverhalt ab Seite 216
A.- Der 1970 geborene, aus Italien stammende X. ist seit Mitte 1995 mit der italienischen Staatsbürgerin Y. verheiratet, die in der Schweiz geboren ist und über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Gestützt auf die Heirat erhielt X. eine Aufenthaltsbewilligung, welche in der Folge regelmässig verlängert wurde.
B.- Mit Strafbefehl vom 3. Februar 1998 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich X. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 500.-. Am 21. April 2000 wurde X. im Kanton Tessin verhaftet. Am 23. Januar 2001 verurteilte ihn das Geschworenengericht Locarno wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und neun Monaten und verwies ihn für sieben Jahre des Landes, wobei es ihm für die Nebenstrafe den bedingten Vollzug gewährte.
C.- Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau X. für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 12. Februar 2002 ab. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X. erfolglos Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau.
D.- Gegen den Entscheid des Rekursgerichts vom 12. Juli 2002 hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe. Der Beschwerdeführer ist wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus sowie einer Landesverweisung von sieben Jahren verurteilt worden, wobei ihm für die Landesverweisung der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) gegeben.
3.2 Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder ein Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder gewährt er für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug, bleibt es den Fremdenpolizeibehörden unbenommen, den Ausländer auszuweisen; sie dürfen in diesem Fall strenger urteilen als der Strafrichter und ihre Interessenabwägung unabhängig von dessen Interessenabwägung vornehmen (BGE 124 II 289 E. 3a S. 291 mit Hinweisen; vgl. BGE 122 II 433 E. 2b S. 435). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 f.).
3.3 Das Geschworenengericht Locarno hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer ungefähr 1 kg 620 g Kokain verkauft sowie ca. 91 g Kokain mit einem Reinheitsgrad von 44.07% aufbewahrt und transportiert und ca. 70 g Kokain an verschiedene Personen unentgeltlich abgegeben hat. Das Gericht beurteilte das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer; es hielt fest, dass er während eines gewissen Zeitraums der wichtigste Lieferant für einen grossen Kreis von Abnehmern war. Dies wog für das Gericht umso schwerer, als der Beschwerdeführer weder selbst drogenabhängig war noch in finanziellen Nöten steckte. Der Beschwerdeführer habe zudem gegenüber seinen Abnehmern ein Klima der Angst geschaffen und habe Personen, die nicht bezahlten, bedroht. In Anbetracht dieser Umstände besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers aus der Schweiz.
3.4 Der Beschwerdeführer hält sich erst seit 1994 legal in der Schweiz auf; damals war er 24 Jahre alt. Bis zu seiner Verhaftung im Frühling 2000 verbrachte er somit sechs Jahre (legal) in der Schweiz. Er ist mit einer Landsfrau verheiratet, mit der er keine Kinder hat. Diese ist in der Schweiz geboren und lebt seither ununterbrochen hier. Sie besitzt die Niederlassungsbewilligung und betreibt ein eigenes ...geschäft. Gemäss einer Aktennotiz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers der Fremdenpolizei am ... Januar 2002 telefonisch mitgeteilt, sie beabsichtige, die Scheidung einzureichen. Es sei ihr recht, dass ihr Ehemann aus der Schweiz ausgewiesen werde, und sie habe nicht die Absicht, mit ihm nach Italien zu gehen. Laut Mitteilung ihres Mannes habe dessen Anwalt ein Papier vorbereitet, mit welchem sie bestätigen solle, dass sie weiterhin mit ihrem Mann zusammenleben und mit ihm Kinder haben wolle. Dies entspreche in keinem Fall ihren Absichten; sie habe jedoch Angst, es könnte ihr etwas angetan werden, wenn sie dieses Schreiben nicht unterzeichne. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, es sei ihm nicht bekannt, dass seine Ehefrau die Scheidung einreichen wolle, er bestreite zudem, getrennt von ihr zu leben.
Falls die Ehefrau tatsächlich beabsichtigen sollte, sich vom Beschwerdeführer scheiden zu lassen, stellte sich die Frage, ob für sie eine Ausreise nach Italien zumutbar wäre, nicht mehr. Da sich jedoch im vorliegenden Fall, wie im Folgenden zu zeigen ist, eine Ausweisung des Beschwerdeführers auch dann rechtfertigt, wenn die Beziehung zu seiner Ehefrau intakt und für diese eine Ausreise nach Italien unzumutbar sein sollte, können beide Fragen offen bleiben.
3.5 Was die Arbeits- und Ausbildungssituation angeht, ist festzuhalten, dass nicht bekannt ist, ob der Beschwerdeführer in sprachlicher Hinsicht hier integriert ist. Der Beschwerdeführer arbeitete seit seiner Einreise in die Schweiz unter anderem als Chauffeur, bevor er im Januar 1999 arbeitslos wurde. Ab Ende 1999 wurde er für ein paar Monate im Rahmen eines Beschäftigungsprogrammes von der Stiftung C. beschäftigt, bis er im April 2000 im Kanton Tessin verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt wurde. Es kann somit nicht von einer besonderen beruflichen Integration gesprochen werden, aus welcher der Beschwerdeführer etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Die prägenden Jahre der Kindheit und Jugend hat der Beschwerdeführer sodann in Italien verbracht; die kulturellen und sozialen Gepflogenheiten dieses Landes sollten ihm daher noch vertraut sein. Seine Wiedereingliederungschancen sind insoweit als gross zu werten. Zu betonen ist ferner, dass Italien ein Mitglied der Europäischen Union ist und in allen Lebensbereichen mit der Schweiz vergleichbare Standards aufweist.
3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers dessen privates Interesse an einem Verbleib eindeutig überwiegt.
4.
4.1 Art. 8 Abs. 1 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE 126 II 425 E. 2a S. 427 mit Hinweisen).
Angesichts der unklaren Beziehungssituation zu seiner Ehefrau ist fraglich, ob sich der Beschwerdeführer überhaupt auf Art. 8 EMRK berufen kann. Die Frage kann aber offen bleiben, da sich ein Eingriff in das von dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK auf jeden Fall rechtfertigt.
4.2 Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 126 II 377 E. 7 S. 394).
5. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Im Folgenden ist zu prüfen, ob allenfalls dieses Abkommen einer Ausweisung des Beschwerdeführers entgegensteht.
5.1 Gemäss Art. 1 lit. a und c FZA hat das Freizügigkeitsabkommen zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz folgendes Ziel: Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (lit. a) sowie Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnahmestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. c).
Der Beschwerdeführer kann sich als italienischer Staatsangehöriger auf das Freizügigkeitsabkommen berufen und hat grundsätzlich Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.
5.2 Den Staatsangehörigen einer Vertragspartei wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, vorbehaltlich des Art. 10 FZA (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung des Abkommens), nach Massgabe des Anhanges I des Abkommens (im Folgenden: Anhang I FZA) eingeräumt (Art. 4 FZA).
Zur Erreichung der Ziele des Freizügigkeitsabkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Massnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA).
Soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA).
5.3 Der Beschwerdeführer war bis zum 31. August 2000 im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung. Da er sich zu diesem Zeitpunkt in Untersuchungshaft befand, galt diese Bewilligung als wenigstens bis zu seiner Entlassung fortbestehend (Art. 14 Abs. 8 ANAV [SR 142.201]). Er war damit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der bilateralen Abkommen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt und Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis von einem Jahr und mehr, womit er gemäss Art. 10 Abs. 5 FZA automatisch ein Recht auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat; allfällige übergangsrechtliche Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4 FZA) kommen in seinem Fall nicht zur Anwendung.
6.
6.1 Die vom Freizügigkeitsabkommen gewährten Rechtsansprüche stehen unter dem Vorbehalt von Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist auf die entsprechenden Richtlinien der EG, insbesondere die Richtlinie 64/221 EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850).
Die Richtlinie 64/221 EWG wurde zum Zwecke der Koordinierung der Vorschriften über den Ordre-public-Vorbehalt erlassen; der ursprüngliche Kreis der Berechtigten wurde in den Richtlinien 72/194 EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35 EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) weiter ausgedehnt. Inhaltlich enthält die Richtlinie 64/221 EWG in Art. 2 Abs. 2 bis Art. 7 eine Reihe von Schranken, welche die Geltendmachung von nationalen Sondervorschriften begrenzen sollen. Die Art. 8 und 9 der Richtlinie enthalten darüber hinaus Mindeststandards für den Rechtsschutz einer von aufenthaltsbeendenden Massnahmen betroffenen Person (HARTMUT SCHNEIDER, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, Baden-Baden 1998, S. 110 f.).
6.2 Die Richtlinie definiert nicht, welches die durch den Ordre-public-Vorbehalt geschützten Polizeigüter der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sind, sondern überlässt die konkrete Ausgestaltung dem jeweiligen Landesrecht (MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 491 f.). Der Europäische Gerichtshof (im Folgenden: EuGH) hat festgehalten, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung im Gemeinschaftsrecht namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigt, eng zu verstehen sei; daher dürfe seine Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. Dennoch könnten die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigten, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein, sodass insoweit den innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen sei (Urteil des EuGH vom 4. Dezember 1974 in der Rechtssache 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Randnr. 18). Insgesamt stellen sich die Beschränkungen der ausländerpolizeilichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung des in den Art. 8-11 EMRK verankerten Grundsatzes dar, dass die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der in den genannten Artikeln zugesicherten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Urteil des EuGH vom 28. Oktober 1975 in der Rechtssache 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, Randnr. 32).
6.3 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 21 ff.) ist unter einer Massnahme im Sinne der Richtlinie 64/221 EWG und damit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA jede Handlung zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt. Da die Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch eine Fernhaltemassnahme umfasst, das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt, stellt sie eine Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar.
7.
7.1 Die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist nur zulässig, wenn sie an ein persönliches Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson anknüpft (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG). Der Begriff des persönlichen Verhaltens drückt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Forderung aus, dass eine Ausweisungsmassnahme nur auf Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abstellen darf, die von der betroffenen Einzelperson ausgehen. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221 steht daher der Ausweisung eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates entgegen, wenn sie auf so genannte generalpräventive Gesichtspunkte gestützt wird (Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnrn. 6 und 7).
Der Beschwerdeführer hat über 1,6 kg Kokain verkauft und daneben Kokain transportiert, aufbewahrt und gratis verteilt. Er wurde dafür zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt. Es liegt somit ein persönliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, das zu einer Strafe geführt hat. Das Rekursgericht hat die Ausweisung aufgrund dieses Verhaltens bestätigt und dazu ausgeführt, dass diese dem Zweck der zukünftigen Gefahrenabwehr diene. Damit hat es die Massnahme auf spezialpräventive Erwägungen gestützt.
7.2 Ein Verhalten kann nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden, um im Gebiete eines Mitgliedstaates Beschränkungen der Einreise oder des Aufenthalts eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates zu rechtfertigen, wenn der erstgenannte Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von eigenen Staatsangehörigen ausgeht, keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift (Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982 in den Rechtssachen 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8).
Dieser Hinderungsgrund für die Zulässigkeit der Ausweisung ist im vorliegenden Fall klarerweise nicht gegeben, wird doch der Drogenhandel in der Schweiz auch gegenüber schweizerischen Staatsangehörigen strafrechtlich verfolgt.
7.3 Wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 27. Oktober 1977 (in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999) festgestellt hat, setzt die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (ebenso Urteil des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1989, 1263, Randnr. 17).
Das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten stellt ohne weiteres eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
7.4 Strafrechtliche Verurteilungen allein können jedoch nicht ohne weiteres die Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit begründen (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221 EWG). Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 27 und 28 sowie vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 24).
Der Beschwerdeführer hat, ohne selbst süchtig zu sein oder in finanziellen Nöten zu stecken, eine beträchtliche Menge von Kokain verkauft; wie oben ausgeführt, war er während eines bestimmten Zeitraums der wichtigste Lieferant für einen grossen Kreis von Abnehmern. Er schuf ein Klima der Angst, um die Kontrolle über seine Klienten zu behalten. Damit hat der Beschwerdeführer eine grosse Rücksichtslosigkeit gegenüber seinen Mitmenschen an den Tag gelegt. In dieses Bild passt auch die Verurteilung zu einer Busse von Fr. 500.- wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln, weil er innerorts die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um mindestens 33 km/h überschritten und damit andere Verkehrsteilnehmer einer massiven Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt hat. Dazu kommt, dass er sich vor seiner Heirat längere Zeit illegal in der Schweiz aufgehalten und seinen Lebensunterhalt mit Schwarzarbeit bestritten hat. Das Rekursgericht durfte daher aufgrund seines Vorlebens und der Um stände der Tatbegehung darauf schliessen, dass in Bezug auf seine Delinquenz im Bereiche des Drogenhandels eine Wiederholungsgefahr zu bejahen und damit eine gegenwärtige, schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Schweiz gegeben sei.
An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass das Geschworenengericht Locarno dem Beschwerdeführer für die Nebenstrafe der Landesverweisung gestützt auf Art. 41 StGB den bedingten Vollzug gewährt hat:
Wie oben ausgeführt (E. 3.2), ist die Ausweisung eines straffälligen Ausländers nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Strafrichter für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug gewährt hat. Die Fremdenpolizeibehörden sind nicht an die Prognose und die Interessenabwägung des Strafrichters gebunden. Diese sind zwar in die Überlegungen einzubeziehen, können aber nicht allein ausschlaggebend sein.
Nichts anderes kann für straffällige Ausländer gelten, deren Aufenthaltsregelung in den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt. Im vorliegenden Fall lässt die äusserst knappe Begründung des Geschworenengerichts Locarno für den bedingten Vollzug der Landesverweisung - der Hinweis auf die Bindungen des Beschwerdeführers an unser Land (in ragione dei legami del prevenuto con il nostro territorio) - die Bejahung einer Wiederholungsgefahr durch das Rekursgericht nicht als unzutreffend erscheinen.
7.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 2001 (2A.468/2000) und sieht sich im Vergleich dazu als zu streng behandelt.
In jenem Fall hat das Bundesgericht die - kantonal letztinstanzlich vom bernischen Verwaltungsgericht bestätigte - Ausweisung eines Italieners aufgehoben, der, hauptsächlich wegen Betäubungsmitteldelikten, zu Freiheitsstrafen von insgesamt über acht Jahren verurteilt worden war. Der betreffende Ausländer war selber schwer drogenabhängig. Die Fremdenpolizei, die ihm die Ausweisung schon im Jahre 1987 angedroht hatte, verfügte diese erst im Jahre 1998, kurz nachdem er in das Programm der ärztlich kontrollierten Drogenabgabe der Stadt und Region Bern (KODA-1) aufgenommen worden war. Dieser Fall kann schon daher nicht mit dem vorliegenden verglichen werden, weil dort die Betäubungsmittelkriminalität im Zusammenhang mit der Sucht des Ausländers gestanden hatte und er eben im Begriff war, diese konkret anzugehen und zumindest in den Griff zu bekommen.
7.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen verstösst.
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Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA, Richtlinie 64/221 EWG, Art. 10 Abs. 1 lit. a und Art. 11 Abs. 3 ANAG; Ausweisung; gegenwärtige, hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Zulässigkeit der Ausweisung eines aus einem EU-Staat stammenden Betäubungsmittelhändlers nach Massgabe des ANAG, von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV (E. 3 und 4) sowie unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkommens (E. 5-7). Gewährt der Strafrichter einem wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten Ausländer für die Nebenstrafe der Landesverweisung den bedingten Vollzug, so hindert dies eine Ausweisung nicht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2); nichts anderes gilt im Falle von straffälligen Ausländern, deren Aufenthaltsregelung in den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt (E. 7.4).
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administrative law and public international law
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