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129 II 215
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129 II 215
Sachverhalt ab Seite 216
A.- Der 1970 geborene, aus Italien stammende X. ist seit Mitte 1995 mit der italienischen Staatsbürgerin Y. verheiratet, die in der Schweiz geboren ist und über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Gestützt auf die Heirat erhielt X. eine Aufenthaltsbewilligung, welche in der Folge regelmässig verlängert wurde.
B.- Mit Strafbefehl vom 3. Februar 1998 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich X. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 500.-. Am 21. April 2000 wurde X. im Kanton Tessin verhaftet. Am 23. Januar 2001 verurteilte ihn das Geschworenengericht Locarno wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und neun Monaten und verwies ihn für sieben Jahre des Landes, wobei es ihm für die Nebenstrafe den bedingten Vollzug gewährte.
C.- Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau X. für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 12. Februar 2002 ab. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X. erfolglos Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau.
D.- Gegen den Entscheid des Rekursgerichts vom 12. Juli 2002 hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe. Der Beschwerdeführer ist wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus sowie einer Landesverweisung von sieben Jahren verurteilt worden, wobei ihm für die Landesverweisung der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) gegeben.
3.2 Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder ein Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder gewährt er für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug, bleibt es den Fremdenpolizeibehörden unbenommen, den Ausländer auszuweisen; sie dürfen in diesem Fall strenger urteilen als der Strafrichter und ihre Interessenabwägung unabhängig von dessen Interessenabwägung vornehmen (BGE 124 II 289 E. 3a S. 291 mit Hinweisen; vgl. BGE 122 II 433 E. 2b S. 435). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 f.).
3.3 Das Geschworenengericht Locarno hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer ungefähr 1 kg 620 g Kokain verkauft sowie ca. 91 g Kokain mit einem Reinheitsgrad von 44.07% aufbewahrt und transportiert und ca. 70 g Kokain an verschiedene Personen unentgeltlich abgegeben hat. Das Gericht beurteilte das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer; es hielt fest, dass er während eines gewissen Zeitraums der wichtigste Lieferant für einen grossen Kreis von Abnehmern war. Dies wog für das Gericht umso schwerer, als der Beschwerdeführer weder selbst drogenabhängig war noch in finanziellen Nöten steckte. Der Beschwerdeführer habe zudem gegenüber seinen Abnehmern ein Klima der Angst geschaffen und habe Personen, die nicht bezahlten, bedroht. In Anbetracht dieser Umstände besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers aus der Schweiz.
3.4 Der Beschwerdeführer hält sich erst seit 1994 legal in der Schweiz auf; damals war er 24 Jahre alt. Bis zu seiner Verhaftung im Frühling 2000 verbrachte er somit sechs Jahre (legal) in der Schweiz. Er ist mit einer Landsfrau verheiratet, mit der er keine Kinder hat. Diese ist in der Schweiz geboren und lebt seither ununterbrochen hier. Sie besitzt die Niederlassungsbewilligung und betreibt ein eigenes ...geschäft. Gemäss einer Aktennotiz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers der Fremdenpolizei am ... Januar 2002 telefonisch mitgeteilt, sie beabsichtige, die Scheidung einzureichen. Es sei ihr recht, dass ihr Ehemann aus der Schweiz ausgewiesen werde, und sie habe nicht die Absicht, mit ihm nach Italien zu gehen. Laut Mitteilung ihres Mannes habe dessen Anwalt ein Papier vorbereitet, mit welchem sie bestätigen solle, dass sie weiterhin mit ihrem Mann zusammenleben und mit ihm Kinder haben wolle. Dies entspreche in keinem Fall ihren Absichten; sie habe jedoch Angst, es könnte ihr etwas angetan werden, wenn sie dieses Schreiben nicht unterzeichne. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, es sei ihm nicht bekannt, dass seine Ehefrau die Scheidung einreichen wolle, er bestreite zudem, getrennt von ihr zu leben.
Falls die Ehefrau tatsächlich beabsichtigen sollte, sich vom Beschwerdeführer scheiden zu lassen, stellte sich die Frage, ob für sie eine Ausreise nach Italien zumutbar wäre, nicht mehr. Da sich jedoch im vorliegenden Fall, wie im Folgenden zu zeigen ist, eine Ausweisung des Beschwerdeführers auch dann rechtfertigt, wenn die Beziehung zu seiner Ehefrau intakt und für diese eine Ausreise nach Italien unzumutbar sein sollte, können beide Fragen offen bleiben.
3.5 Was die Arbeits- und Ausbildungssituation angeht, ist festzuhalten, dass nicht bekannt ist, ob der Beschwerdeführer in sprachlicher Hinsicht hier integriert ist. Der Beschwerdeführer arbeitete seit seiner Einreise in die Schweiz unter anderem als Chauffeur, bevor er im Januar 1999 arbeitslos wurde. Ab Ende 1999 wurde er für ein paar Monate im Rahmen eines Beschäftigungsprogrammes von der Stiftung C. beschäftigt, bis er im April 2000 im Kanton Tessin verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt wurde. Es kann somit nicht von einer besonderen beruflichen Integration gesprochen werden, aus welcher der Beschwerdeführer etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Die prägenden Jahre der Kindheit und Jugend hat der Beschwerdeführer sodann in Italien verbracht; die kulturellen und sozialen Gepflogenheiten dieses Landes sollten ihm daher noch vertraut sein. Seine Wiedereingliederungschancen sind insoweit als gross zu werten. Zu betonen ist ferner, dass Italien ein Mitglied der Europäischen Union ist und in allen Lebensbereichen mit der Schweiz vergleichbare Standards aufweist.
3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers dessen privates Interesse an einem Verbleib eindeutig überwiegt.
4.
4.1 Art. 8 Abs. 1 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE 126 II 425 E. 2a S. 427 mit Hinweisen).
Angesichts der unklaren Beziehungssituation zu seiner Ehefrau ist fraglich, ob sich der Beschwerdeführer überhaupt auf Art. 8 EMRK berufen kann. Die Frage kann aber offen bleiben, da sich ein Eingriff in das von dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK auf jeden Fall rechtfertigt.
4.2 Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 126 II 377 E. 7 S. 394).
5. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Im Folgenden ist zu prüfen, ob allenfalls dieses Abkommen einer Ausweisung des Beschwerdeführers entgegensteht.
5.1 Gemäss Art. 1 lit. a und c FZA hat das Freizügigkeitsabkommen zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz folgendes Ziel: Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (lit. a) sowie Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnahmestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. c).
Der Beschwerdeführer kann sich als italienischer Staatsangehöriger auf das Freizügigkeitsabkommen berufen und hat grundsätzlich Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.
5.2 Den Staatsangehörigen einer Vertragspartei wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, vorbehaltlich des Art. 10 FZA (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung des Abkommens), nach Massgabe des Anhanges I des Abkommens (im Folgenden: Anhang I FZA) eingeräumt (Art. 4 FZA).
Zur Erreichung der Ziele des Freizügigkeitsabkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Massnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA).
Soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA).
5.3 Der Beschwerdeführer war bis zum 31. August 2000 im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung. Da er sich zu diesem Zeitpunkt in Untersuchungshaft befand, galt diese Bewilligung als wenigstens bis zu seiner Entlassung fortbestehend (Art. 14 Abs. 8 ANAV [SR 142.201]). Er war damit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der bilateralen Abkommen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt und Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis von einem Jahr und mehr, womit er gemäss Art. 10 Abs. 5 FZA automatisch ein Recht auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat; allfällige übergangsrechtliche Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4 FZA) kommen in seinem Fall nicht zur Anwendung.
6.
6.1 Die vom Freizügigkeitsabkommen gewährten Rechtsansprüche stehen unter dem Vorbehalt von Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist auf die entsprechenden Richtlinien der EG, insbesondere die Richtlinie 64/221 EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850).
Die Richtlinie 64/221 EWG wurde zum Zwecke der Koordinierung der Vorschriften über den Ordre-public-Vorbehalt erlassen; der ursprüngliche Kreis der Berechtigten wurde in den Richtlinien 72/194 EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35 EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) weiter ausgedehnt. Inhaltlich enthält die Richtlinie 64/221 EWG in Art. 2 Abs. 2 bis Art. 7 eine Reihe von Schranken, welche die Geltendmachung von nationalen Sondervorschriften begrenzen sollen. Die Art. 8 und 9 der Richtlinie enthalten darüber hinaus Mindeststandards für den Rechtsschutz einer von aufenthaltsbeendenden Massnahmen betroffenen Person (HARTMUT SCHNEIDER, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, Baden-Baden 1998, S. 110 f.).
6.2 Die Richtlinie definiert nicht, welches die durch den Ordre-public-Vorbehalt geschützten Polizeigüter der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sind, sondern überlässt die konkrete Ausgestaltung dem jeweiligen Landesrecht (MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 491 f.). Der Europäische Gerichtshof (im Folgenden: EuGH) hat festgehalten, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung im Gemeinschaftsrecht namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigt, eng zu verstehen sei; daher dürfe seine Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. Dennoch könnten die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigten, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein, sodass insoweit den innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen sei (Urteil des EuGH vom 4. Dezember 1974 in der Rechtssache 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Randnr. 18). Insgesamt stellen sich die Beschränkungen der ausländerpolizeilichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung des in den Art. 8-11 EMRK verankerten Grundsatzes dar, dass die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der in den genannten Artikeln zugesicherten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Urteil des EuGH vom 28. Oktober 1975 in der Rechtssache 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, Randnr. 32).
6.3 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 21 ff.) ist unter einer Massnahme im Sinne der Richtlinie 64/221 EWG und damit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA jede Handlung zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt. Da die Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch eine Fernhaltemassnahme umfasst, das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt, stellt sie eine Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar.
7.
7.1 Die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist nur zulässig, wenn sie an ein persönliches Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson anknüpft (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG). Der Begriff des persönlichen Verhaltens drückt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Forderung aus, dass eine Ausweisungsmassnahme nur auf Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abstellen darf, die von der betroffenen Einzelperson ausgehen. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221 steht daher der Ausweisung eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates entgegen, wenn sie auf so genannte generalpräventive Gesichtspunkte gestützt wird (Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnrn. 6 und 7).
Der Beschwerdeführer hat über 1,6 kg Kokain verkauft und daneben Kokain transportiert, aufbewahrt und gratis verteilt. Er wurde dafür zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt. Es liegt somit ein persönliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, das zu einer Strafe geführt hat. Das Rekursgericht hat die Ausweisung aufgrund dieses Verhaltens bestätigt und dazu ausgeführt, dass diese dem Zweck der zukünftigen Gefahrenabwehr diene. Damit hat es die Massnahme auf spezialpräventive Erwägungen gestützt.
7.2 Ein Verhalten kann nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden, um im Gebiete eines Mitgliedstaates Beschränkungen der Einreise oder des Aufenthalts eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates zu rechtfertigen, wenn der erstgenannte Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von eigenen Staatsangehörigen ausgeht, keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift (Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982 in den Rechtssachen 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8).
Dieser Hinderungsgrund für die Zulässigkeit der Ausweisung ist im vorliegenden Fall klarerweise nicht gegeben, wird doch der Drogenhandel in der Schweiz auch gegenüber schweizerischen Staatsangehörigen strafrechtlich verfolgt.
7.3 Wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 27. Oktober 1977 (in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999) festgestellt hat, setzt die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (ebenso Urteil des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1989, 1263, Randnr. 17).
Das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten stellt ohne weiteres eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
7.4 Strafrechtliche Verurteilungen allein können jedoch nicht ohne weiteres die Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit begründen (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221 EWG). Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 27 und 28 sowie vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 24).
Der Beschwerdeführer hat, ohne selbst süchtig zu sein oder in finanziellen Nöten zu stecken, eine beträchtliche Menge von Kokain verkauft; wie oben ausgeführt, war er während eines bestimmten Zeitraums der wichtigste Lieferant für einen grossen Kreis von Abnehmern. Er schuf ein Klima der Angst, um die Kontrolle über seine Klienten zu behalten. Damit hat der Beschwerdeführer eine grosse Rücksichtslosigkeit gegenüber seinen Mitmenschen an den Tag gelegt. In dieses Bild passt auch die Verurteilung zu einer Busse von Fr. 500.- wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln, weil er innerorts die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um mindestens 33 km/h überschritten und damit andere Verkehrsteilnehmer einer massiven Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt hat. Dazu kommt, dass er sich vor seiner Heirat längere Zeit illegal in der Schweiz aufgehalten und seinen Lebensunterhalt mit Schwarzarbeit bestritten hat. Das Rekursgericht durfte daher aufgrund seines Vorlebens und der Um stände der Tatbegehung darauf schliessen, dass in Bezug auf seine Delinquenz im Bereiche des Drogenhandels eine Wiederholungsgefahr zu bejahen und damit eine gegenwärtige, schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Schweiz gegeben sei.
An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass das Geschworenengericht Locarno dem Beschwerdeführer für die Nebenstrafe der Landesverweisung gestützt auf Art. 41 StGB den bedingten Vollzug gewährt hat:
Wie oben ausgeführt (E. 3.2), ist die Ausweisung eines straffälligen Ausländers nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Strafrichter für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug gewährt hat. Die Fremdenpolizeibehörden sind nicht an die Prognose und die Interessenabwägung des Strafrichters gebunden. Diese sind zwar in die Überlegungen einzubeziehen, können aber nicht allein ausschlaggebend sein.
Nichts anderes kann für straffällige Ausländer gelten, deren Aufenthaltsregelung in den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt. Im vorliegenden Fall lässt die äusserst knappe Begründung des Geschworenengerichts Locarno für den bedingten Vollzug der Landesverweisung - der Hinweis auf die Bindungen des Beschwerdeführers an unser Land (in ragione dei legami del prevenuto con il nostro territorio) - die Bejahung einer Wiederholungsgefahr durch das Rekursgericht nicht als unzutreffend erscheinen.
7.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 2001 (2A.468/2000) und sieht sich im Vergleich dazu als zu streng behandelt.
In jenem Fall hat das Bundesgericht die - kantonal letztinstanzlich vom bernischen Verwaltungsgericht bestätigte - Ausweisung eines Italieners aufgehoben, der, hauptsächlich wegen Betäubungsmitteldelikten, zu Freiheitsstrafen von insgesamt über acht Jahren verurteilt worden war. Der betreffende Ausländer war selber schwer drogenabhängig. Die Fremdenpolizei, die ihm die Ausweisung schon im Jahre 1987 angedroht hatte, verfügte diese erst im Jahre 1998, kurz nachdem er in das Programm der ärztlich kontrollierten Drogenabgabe der Stadt und Region Bern (KODA-1) aufgenommen worden war. Dieser Fall kann schon daher nicht mit dem vorliegenden verglichen werden, weil dort die Betäubungsmittelkriminalität im Zusammenhang mit der Sucht des Ausländers gestanden hatte und er eben im Begriff war, diese konkret anzugehen und zumindest in den Griff zu bekommen.
7.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen verstösst.
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Art. 8 CEDH, art. 13 al. 1 Cst., art. 5 al. 1 et 2 de l'Annexe I ALCP, Directive 64/221 CEE, art. 10 al. 1 let. a et art. 11 al. 3 LSEE; expulsion; mise en danger actuelle et suffisamment grave de l'ordre public. Admissibilité de l'expulsion d'un trafiquant ressortissant d'un pays de l'Union européenne d'après la LSEE, l'art. 8 CEDH et l'art. 13 al. 1 Cst. (consid. 3 et 4), ainsi que d'après l'accord sur la libre circulation (consid. 5-7). La condamnation pénale à l'expulsion avec sursis, comme peine accessoire, d'un étranger ayant commis un crime ou un délit n'empêche pas l'expulsion administrative (confirmation de jurisprudence; consid. 3.2); il en va de même dans le cas d'un étranger qui a été condamné et dont le règlement du séjour relève de l'accord sur la libre circulation (consid. 7.4).
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fr
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administrative law and public international law
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44,801
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129 II 215
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129 II 215
Sachverhalt ab Seite 216
A.- Der 1970 geborene, aus Italien stammende X. ist seit Mitte 1995 mit der italienischen Staatsbürgerin Y. verheiratet, die in der Schweiz geboren ist und über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Gestützt auf die Heirat erhielt X. eine Aufenthaltsbewilligung, welche in der Folge regelmässig verlängert wurde.
B.- Mit Strafbefehl vom 3. Februar 1998 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich X. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 500.-. Am 21. April 2000 wurde X. im Kanton Tessin verhaftet. Am 23. Januar 2001 verurteilte ihn das Geschworenengericht Locarno wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und neun Monaten und verwies ihn für sieben Jahre des Landes, wobei es ihm für die Nebenstrafe den bedingten Vollzug gewährte.
C.- Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau X. für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 12. Februar 2002 ab. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X. erfolglos Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau.
D.- Gegen den Entscheid des Rekursgerichts vom 12. Juli 2002 hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe. Der Beschwerdeführer ist wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus sowie einer Landesverweisung von sieben Jahren verurteilt worden, wobei ihm für die Landesverweisung der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Damit ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) gegeben.
3.2 Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder ein Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder gewährt er für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug, bleibt es den Fremdenpolizeibehörden unbenommen, den Ausländer auszuweisen; sie dürfen in diesem Fall strenger urteilen als der Strafrichter und ihre Interessenabwägung unabhängig von dessen Interessenabwägung vornehmen (BGE 124 II 289 E. 3a S. 291 mit Hinweisen; vgl. BGE 122 II 433 E. 2b S. 435). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen (BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 f.).
3.3 Das Geschworenengericht Locarno hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer ungefähr 1 kg 620 g Kokain verkauft sowie ca. 91 g Kokain mit einem Reinheitsgrad von 44.07% aufbewahrt und transportiert und ca. 70 g Kokain an verschiedene Personen unentgeltlich abgegeben hat. Das Gericht beurteilte das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer; es hielt fest, dass er während eines gewissen Zeitraums der wichtigste Lieferant für einen grossen Kreis von Abnehmern war. Dies wog für das Gericht umso schwerer, als der Beschwerdeführer weder selbst drogenabhängig war noch in finanziellen Nöten steckte. Der Beschwerdeführer habe zudem gegenüber seinen Abnehmern ein Klima der Angst geschaffen und habe Personen, die nicht bezahlten, bedroht. In Anbetracht dieser Umstände besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers aus der Schweiz.
3.4 Der Beschwerdeführer hält sich erst seit 1994 legal in der Schweiz auf; damals war er 24 Jahre alt. Bis zu seiner Verhaftung im Frühling 2000 verbrachte er somit sechs Jahre (legal) in der Schweiz. Er ist mit einer Landsfrau verheiratet, mit der er keine Kinder hat. Diese ist in der Schweiz geboren und lebt seither ununterbrochen hier. Sie besitzt die Niederlassungsbewilligung und betreibt ein eigenes ...geschäft. Gemäss einer Aktennotiz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers der Fremdenpolizei am ... Januar 2002 telefonisch mitgeteilt, sie beabsichtige, die Scheidung einzureichen. Es sei ihr recht, dass ihr Ehemann aus der Schweiz ausgewiesen werde, und sie habe nicht die Absicht, mit ihm nach Italien zu gehen. Laut Mitteilung ihres Mannes habe dessen Anwalt ein Papier vorbereitet, mit welchem sie bestätigen solle, dass sie weiterhin mit ihrem Mann zusammenleben und mit ihm Kinder haben wolle. Dies entspreche in keinem Fall ihren Absichten; sie habe jedoch Angst, es könnte ihr etwas angetan werden, wenn sie dieses Schreiben nicht unterzeichne. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, es sei ihm nicht bekannt, dass seine Ehefrau die Scheidung einreichen wolle, er bestreite zudem, getrennt von ihr zu leben.
Falls die Ehefrau tatsächlich beabsichtigen sollte, sich vom Beschwerdeführer scheiden zu lassen, stellte sich die Frage, ob für sie eine Ausreise nach Italien zumutbar wäre, nicht mehr. Da sich jedoch im vorliegenden Fall, wie im Folgenden zu zeigen ist, eine Ausweisung des Beschwerdeführers auch dann rechtfertigt, wenn die Beziehung zu seiner Ehefrau intakt und für diese eine Ausreise nach Italien unzumutbar sein sollte, können beide Fragen offen bleiben.
3.5 Was die Arbeits- und Ausbildungssituation angeht, ist festzuhalten, dass nicht bekannt ist, ob der Beschwerdeführer in sprachlicher Hinsicht hier integriert ist. Der Beschwerdeführer arbeitete seit seiner Einreise in die Schweiz unter anderem als Chauffeur, bevor er im Januar 1999 arbeitslos wurde. Ab Ende 1999 wurde er für ein paar Monate im Rahmen eines Beschäftigungsprogrammes von der Stiftung C. beschäftigt, bis er im April 2000 im Kanton Tessin verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt wurde. Es kann somit nicht von einer besonderen beruflichen Integration gesprochen werden, aus welcher der Beschwerdeführer etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Die prägenden Jahre der Kindheit und Jugend hat der Beschwerdeführer sodann in Italien verbracht; die kulturellen und sozialen Gepflogenheiten dieses Landes sollten ihm daher noch vertraut sein. Seine Wiedereingliederungschancen sind insoweit als gross zu werten. Zu betonen ist ferner, dass Italien ein Mitglied der Europäischen Union ist und in allen Lebensbereichen mit der Schweiz vergleichbare Standards aufweist.
3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers dessen privates Interesse an einem Verbleib eindeutig überwiegt.
4.
4.1 Art. 8 Abs. 1 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt (BGE 126 II 425 E. 2a S. 427 mit Hinweisen).
Angesichts der unklaren Beziehungssituation zu seiner Ehefrau ist fraglich, ob sich der Beschwerdeführer überhaupt auf Art. 8 EMRK berufen kann. Die Frage kann aber offen bleiben, da sich ein Eingriff in das von dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK auf jeden Fall rechtfertigt.
4.2 Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 126 II 377 E. 7 S. 394).
5. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Im Folgenden ist zu prüfen, ob allenfalls dieses Abkommen einer Ausweisung des Beschwerdeführers entgegensteht.
5.1 Gemäss Art. 1 lit. a und c FZA hat das Freizügigkeitsabkommen zu Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz folgendes Ziel: Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie des Rechts auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (lit. a) sowie Einräumung eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für Personen, die im Aufnahmestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. c).
Der Beschwerdeführer kann sich als italienischer Staatsangehöriger auf das Freizügigkeitsabkommen berufen und hat grundsätzlich Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.
5.2 Den Staatsangehörigen einer Vertragspartei wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, vorbehaltlich des Art. 10 FZA (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung des Abkommens), nach Massgabe des Anhanges I des Abkommens (im Folgenden: Anhang I FZA) eingeräumt (Art. 4 FZA).
Zur Erreichung der Ziele des Freizügigkeitsabkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Massnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA).
Soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA).
5.3 Der Beschwerdeführer war bis zum 31. August 2000 im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung. Da er sich zu diesem Zeitpunkt in Untersuchungshaft befand, galt diese Bewilligung als wenigstens bis zu seiner Entlassung fortbestehend (Art. 14 Abs. 8 ANAV [SR 142.201]). Er war damit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der bilateralen Abkommen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt und Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis von einem Jahr und mehr, womit er gemäss Art. 10 Abs. 5 FZA automatisch ein Recht auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat; allfällige übergangsrechtliche Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4 FZA) kommen in seinem Fall nicht zur Anwendung.
6.
6.1 Die vom Freizügigkeitsabkommen gewährten Rechtsansprüche stehen unter dem Vorbehalt von Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist auf die entsprechenden Richtlinien der EG, insbesondere die Richtlinie 64/221 EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850).
Die Richtlinie 64/221 EWG wurde zum Zwecke der Koordinierung der Vorschriften über den Ordre-public-Vorbehalt erlassen; der ursprüngliche Kreis der Berechtigten wurde in den Richtlinien 72/194 EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35 EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) weiter ausgedehnt. Inhaltlich enthält die Richtlinie 64/221 EWG in Art. 2 Abs. 2 bis Art. 7 eine Reihe von Schranken, welche die Geltendmachung von nationalen Sondervorschriften begrenzen sollen. Die Art. 8 und 9 der Richtlinie enthalten darüber hinaus Mindeststandards für den Rechtsschutz einer von aufenthaltsbeendenden Massnahmen betroffenen Person (HARTMUT SCHNEIDER, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, Baden-Baden 1998, S. 110 f.).
6.2 Die Richtlinie definiert nicht, welches die durch den Ordre-public-Vorbehalt geschützten Polizeigüter der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sind, sondern überlässt die konkrete Ausgestaltung dem jeweiligen Landesrecht (MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 491 f.). Der Europäische Gerichtshof (im Folgenden: EuGH) hat festgehalten, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung im Gemeinschaftsrecht namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigt, eng zu verstehen sei; daher dürfe seine Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. Dennoch könnten die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigten, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein, sodass insoweit den innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen sei (Urteil des EuGH vom 4. Dezember 1974 in der Rechtssache 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Randnr. 18). Insgesamt stellen sich die Beschränkungen der ausländerpolizeilichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung des in den Art. 8-11 EMRK verankerten Grundsatzes dar, dass die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der in den genannten Artikeln zugesicherten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Urteil des EuGH vom 28. Oktober 1975 in der Rechtssache 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, Randnr. 32).
6.3 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 21 ff.) ist unter einer Massnahme im Sinne der Richtlinie 64/221 EWG und damit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA jede Handlung zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt. Da die Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch eine Fernhaltemassnahme umfasst, das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt, stellt sie eine Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar.
7.
7.1 Die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist nur zulässig, wenn sie an ein persönliches Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson anknüpft (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG). Der Begriff des persönlichen Verhaltens drückt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Forderung aus, dass eine Ausweisungsmassnahme nur auf Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abstellen darf, die von der betroffenen Einzelperson ausgehen. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221 steht daher der Ausweisung eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates entgegen, wenn sie auf so genannte generalpräventive Gesichtspunkte gestützt wird (Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnrn. 6 und 7).
Der Beschwerdeführer hat über 1,6 kg Kokain verkauft und daneben Kokain transportiert, aufbewahrt und gratis verteilt. Er wurde dafür zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt. Es liegt somit ein persönliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, das zu einer Strafe geführt hat. Das Rekursgericht hat die Ausweisung aufgrund dieses Verhaltens bestätigt und dazu ausgeführt, dass diese dem Zweck der zukünftigen Gefahrenabwehr diene. Damit hat es die Massnahme auf spezialpräventive Erwägungen gestützt.
7.2 Ein Verhalten kann nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden, um im Gebiete eines Mitgliedstaates Beschränkungen der Einreise oder des Aufenthalts eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates zu rechtfertigen, wenn der erstgenannte Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von eigenen Staatsangehörigen ausgeht, keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift (Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982 in den Rechtssachen 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8).
Dieser Hinderungsgrund für die Zulässigkeit der Ausweisung ist im vorliegenden Fall klarerweise nicht gegeben, wird doch der Drogenhandel in der Schweiz auch gegenüber schweizerischen Staatsangehörigen strafrechtlich verfolgt.
7.3 Wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 27. Oktober 1977 (in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999) festgestellt hat, setzt die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (ebenso Urteil des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1989, 1263, Randnr. 17).
Das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten stellt ohne weiteres eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
7.4 Strafrechtliche Verurteilungen allein können jedoch nicht ohne weiteres die Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit begründen (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221 EWG). Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 27 und 28 sowie vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 24).
Der Beschwerdeführer hat, ohne selbst süchtig zu sein oder in finanziellen Nöten zu stecken, eine beträchtliche Menge von Kokain verkauft; wie oben ausgeführt, war er während eines bestimmten Zeitraums der wichtigste Lieferant für einen grossen Kreis von Abnehmern. Er schuf ein Klima der Angst, um die Kontrolle über seine Klienten zu behalten. Damit hat der Beschwerdeführer eine grosse Rücksichtslosigkeit gegenüber seinen Mitmenschen an den Tag gelegt. In dieses Bild passt auch die Verurteilung zu einer Busse von Fr. 500.- wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln, weil er innerorts die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um mindestens 33 km/h überschritten und damit andere Verkehrsteilnehmer einer massiven Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt hat. Dazu kommt, dass er sich vor seiner Heirat längere Zeit illegal in der Schweiz aufgehalten und seinen Lebensunterhalt mit Schwarzarbeit bestritten hat. Das Rekursgericht durfte daher aufgrund seines Vorlebens und der Um stände der Tatbegehung darauf schliessen, dass in Bezug auf seine Delinquenz im Bereiche des Drogenhandels eine Wiederholungsgefahr zu bejahen und damit eine gegenwärtige, schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Schweiz gegeben sei.
An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass das Geschworenengericht Locarno dem Beschwerdeführer für die Nebenstrafe der Landesverweisung gestützt auf Art. 41 StGB den bedingten Vollzug gewährt hat:
Wie oben ausgeführt (E. 3.2), ist die Ausweisung eines straffälligen Ausländers nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Strafrichter für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug gewährt hat. Die Fremdenpolizeibehörden sind nicht an die Prognose und die Interessenabwägung des Strafrichters gebunden. Diese sind zwar in die Überlegungen einzubeziehen, können aber nicht allein ausschlaggebend sein.
Nichts anderes kann für straffällige Ausländer gelten, deren Aufenthaltsregelung in den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt. Im vorliegenden Fall lässt die äusserst knappe Begründung des Geschworenengerichts Locarno für den bedingten Vollzug der Landesverweisung - der Hinweis auf die Bindungen des Beschwerdeführers an unser Land (in ragione dei legami del prevenuto con il nostro territorio) - die Bejahung einer Wiederholungsgefahr durch das Rekursgericht nicht als unzutreffend erscheinen.
7.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 2001 (2A.468/2000) und sieht sich im Vergleich dazu als zu streng behandelt.
In jenem Fall hat das Bundesgericht die - kantonal letztinstanzlich vom bernischen Verwaltungsgericht bestätigte - Ausweisung eines Italieners aufgehoben, der, hauptsächlich wegen Betäubungsmitteldelikten, zu Freiheitsstrafen von insgesamt über acht Jahren verurteilt worden war. Der betreffende Ausländer war selber schwer drogenabhängig. Die Fremdenpolizei, die ihm die Ausweisung schon im Jahre 1987 angedroht hatte, verfügte diese erst im Jahre 1998, kurz nachdem er in das Programm der ärztlich kontrollierten Drogenabgabe der Stadt und Region Bern (KODA-1) aufgenommen worden war. Dieser Fall kann schon daher nicht mit dem vorliegenden verglichen werden, weil dort die Betäubungsmittelkriminalität im Zusammenhang mit der Sucht des Ausländers gestanden hatte und er eben im Begriff war, diese konkret anzugehen und zumindest in den Griff zu bekommen.
7.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen verstösst.
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Art. 8 CEDU, art. 13 cpv. 1 Cost., art. 5 cpv. 1 e 2 dell'Allegato I ALC, Direttiva 64/221CEE, art. 10 cpv. 1 lett. a e art. 11 cpv. 3 LDDS; espulsione; messa in pericolo attuale e sufficientemente grave dell'ordine pubblico. Ammissibilità dell'espulsione di un trafficante cittadino di un paese dell'Unione europea in applicazione della LDDS, dell'art. 8 CEDU e dell'art. 13 cpv. 1 Cost. (consid. 3 e 4), così come in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 5-7). Il fatto che il giudice penale abbia pronunciato quale pena accessoria l'espulsione sospesa condizionalmente nei confronti di uno straniero condannato per un crimine o un delitto non osta all'espulsione amministrativa (conferma della giurisprudenza; consid. 3.2); ciò vale anche per uno straniero condannato, le cui condizioni di soggiorno sono disciplinate dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 7.4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- H., F., M., G. et B. (ci-après: H. et consorts) ont adressé en juillet 1999 au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (ci-après: le département cantonal) une demande préalable pour un projet de construction - un ensemble d'habitat groupé - sur des terrains dont ils sont propriétaires à Vernier. Ces terrains, actuellement cultivés, sont classés dans la 5e zone du plan d'affectation cantonal, laquelle est une zone résidentielle destinée aux villas, d'après la définition de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT).
Le 20 avril 2000, le département cantonal a refusé l'autorisation préalable en indiquant qu'"un reclassement en zone agricole [était] envisagé pour les parcelles considérées, qui font partie d'une zone à bâtir délimitée le 19 décembre 1952". Ce refus est fondé principalement sur l'art. 17 LaLAT, qui permet au département cantonal de refuser une autorisation de construire "lorsqu'une modification du régime des zones paraît nécessaire [...] à l'effet de prévenir une construction qui serait de nature à compromettre des objectifs d'urbanisme ou la réalisation d'équipements publics" (al. 1). La décision retient encore la non-conformité du projet aux normes sur l'équipement des zones à bâtir (art. 19 et 22 LAT [RS 700]) ainsi qu'à l'art. 24 LPE (RS 814.01), disposition relative aux zones résidentielles exposées au bruit - en l'occurrence au bruit du trafic aérien, les terrains litigieux se trouvant à proximité de l'aéroport international de Genève.
B.- H. et consorts ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Par un prononcé du 18 octobre 2001, cette autorité a admis le recours et renvoyé le dossier au département cantonal "pour nouvelle décision au sens des considérants", à savoir "pour examen des conditions posées à l'octroi de l'autorisation en matière d'équipement des parcelles et de mesure de protection contre le bruit et délivrance de l'autorisation sollicitée, le cas échéant sous conditions". La Commission de recours a en particulier considéré que le motif de refus de l'art. 17 al. 1 LaLAT ne pouvait plus être invoqué car, la mise à l'enquête publique du projet de modification du régime n'étant pas intervenue dans les douze mois à compter de la décision de refus, le propriétaire reprenait donc "la libre disposition de son terrain selon les normes de la zone existante" conformément à ce que prévoit l'art. 17 al. 2 LaLAT.
C.- Le département cantonal a recouru contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce recours a été rejeté par un arrêt rendu le 24 septembre 2002. Les arguments justifiant, d'après le recourant, un refus d'autorisation - les nuisances sonores excessives, l'absence d'un équipement suffisant, l'effet anticipé négatif du projet de zone agricole au sens de l'art. 17 LaLAT et, enfin, le défaut de validité de la zone à bâtir délimitée en 1952 - ont tous été écartés.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de confirmer la décision prise le 20 avril 2000 par le département cantonal. Il soutient que l'autorisation préalable de construire viole les art. 22 et 24 LPE, 19 et 24 LAT.
H. et consorts concluent à l'irrecevabilité du recours de droit administratif, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 I 46 consid. 1a p. 48, 177 consid. 1 p. 179 et les arrêts cités).
1.1 La contestation porte sur une autorisation de construire au sens de l'art. 22 LAT (autorisation préalable, d'après la réglementation du droit cantonal genevois, réservée aux art. 22 al. 3 et 25 al. 1 LAT). Selon l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif n'est alors recevable que si la décision attaquée, prise en dernière instance cantonale, porte "sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir", ou encore "sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d [LAT]". En pareil cas, les cantons ont qualité pour recourir (art. 34 al. 2 LAT). L'art. 34 al. 3 LAT dispose en revanche que les autres décisions prises en matière d'autorisations de construire par les autorités cantonales de dernière instance sont définitives, le recours de droit public étant réservé.
1.2 Le canton recourant se plaint d'une violation de l'art. 24 LAT, régissant les "exceptions prévues hors de la zone à bâtir". Or la 5e zone (zone résidentielle), dans laquelle sont classés les terrains litigieux, est qualifiée par le droit cantonal de zone à bâtir (cf. titre de l'art. 19 LaLAT). Les art. 24 ss LAT ne s'y appliquent pas, par principe, car les dérogations éventuelles à l'intérieur de la zone à bâtir sont délivrées sur la base du droit cantonal (art. 23 LAT). En d'autres termes, quand une contestation porte sur une autorisation de construire dans une zone à bâtir au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. art. 15 LAT), que le projet soit ou non conforme à la destination de cette zone, l'application des art. 24 ss LAT n'entre pas en considération et la voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte en vertu de l'art. 34 al. 1 LAT.
1.3 Le recourant prétend toutefois que le Tribunal administratif aurait dû appliquer l'art. 24 LAT, après avoir constaté que le plan général d'affectation du canton avait perdu sa validité à partir du 1er janvier 1988 en ce qui concerne le territoire destiné à la construction; en d'autres termes, les terrains litigieux se trouveraient en réalité hors de la zone à bâtir. Le recourant se réfère aux art. 35 et 36 LAT.
1.3.1 Il incombait aux cantons, conformément à l'art. 35 al. 1 let. b LAT, de veiller à ce que les plans d'affectation fussent établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la LAT (ce délai parvenait à échéance le 31 décembre 1987). L'art. 36 al. 3 LAT prévoit, pour cette phase intermédiaire, un régime provisoire: tant que le plan d'affectation n'a pas délimité des zones à bâtir, est réputée zone à bâtir provisoire la partie de l'agglomération qui est déjà largement bâtie, sauf disposition contraire du droit cantonal.
1.3.2 A lire le recours de droit administratif, le canton de Genève n'aurait, quinze ans après l'échéance du délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, toujours pas adopté un plan d'affectation délimitant des zones à bâtir conformément aux principes du droit fédéral (cf. notamment art. 15 LAT) puisque la création de la 5e zone résulte d'un plan largement antérieur à la LAT (plan des zones du 19 décembre 1952). En outre, par leur situation, les terrains litigieux ne feraient pas partie de la zone à bâtir provisoire au sens de l'art. 36 al. 3 LAT. Aussi faudrait-il les assimiler à des terrains de la zone agricole, avant un classement formel dans cette zone qui devrait intervenir prochainement (après une enquête publique en 2002, un projet de loi tendant à la modification du régime des zones a été récemment soumis au Grand Conseil).
Le Tribunal administratif a écarté cette argumentation. Selon l'arrêt attaqué, même dans l'hypothèse où le plan des zones n'aurait plus de "validité formelle" depuis le 1er janvier 1988, il doit néanmoins être appliqué car les autorités compétentes ont toujours agi "comme si ce plan constituait malgré tout une référence pour l'aménagement de ce périmètre".
1.3.3 Après l'adoption de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, le canton de Genève a adopté, le 4 juin 1987, sa propre loi à ce sujet (la LaLAT, entrée en vigueur le 1er août 1987); celle-ci vise clairement à mettre en oeuvre, dans le canton, les principes de la loi fédérale, en particulier en matière de plans d'affectation (cf. notamment l'art. 1 let. b LaLAT; voir aussi l'Exposé des motifs du Conseil d'Etat in Mémorial des séances du Grand Conseil 1985, p. 1904 ss, 1908). L'art. 12 al. 1 LaLAT dispose que, "pour déterminer l'affectation du sol sur l'ensemble du territoire cantonal, celui-ci est réparti en zones, dont les périmètres sont fixés par des plans annexés à la présente loi". Un de ces plans fixe le périmètre de la 5e zone, à Vernier; il correspond, dans le cas des terrains litigieux, au périmètre d'une zone constructible d'un plan auparavant annexé à une ancienne loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (comme, sans doute, c'est le cas pour la plupart des secteurs classés en 5e zone dans le canton - cf. THIERRY TANQUEREL, La participation de la population à l'aménagement du territoire, thèse Genève 1988, p. 244). Le plan de zones mentionné à l'art. 12 LaLAT a ainsi été adopté par le Grand Conseil, autorité en principe compétente pour décider de l'affectation du sol dans le canton de Genève (art. 15 al. 1 LaLAT); cette décision a été prise à l'occasion de l'adoption de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire, et ceci dans le délai de huit ans fixé par l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Si l'autorité cantonale de planification a choisi, à ce moment-là, de confirmer la délimitation de la 5e zone telle qu'elle avait été prévue plusieurs décennies auparavant, cela ne signifie pas qu'elle aurait alors renoncé à mettre en oeuvre les principes du droit fédéral relatifs aux plans d'affectation et à la limitation de l'étendue des zones à bâtir (cf. art. 3 al. 3, art. 15 LAT). Le Plan directeur cantonal adopté le 15 septembre 1989 par le Grand Conseil, également dans le but de satisfaire aux exigences de la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire (art. 6 ss LAT), indique à cet égard que la situation du canton de Genève est particulière, parce que les autorités cantonales avaient déjà, en 1929 et en 1952 notamment, pris des mesures de planification aux fins de limiter l'extension du territoire constructible; cette spécificité, par rapport à la situation d'autres cantons, empêchait d'envisager, globalement, une réduction des anciennes zones à bâtir qui n'étaient pas surdimensionnées et qui devaient plutôt faire l'objet d'adaptations ponctuelles, le cas échéant (Plan directeur cantonal de 1989, introduction, p. 6/7; cf. aussi, dans ce document, les explications relatives au Plan sectoriel de l'urbanisation, p. 178).
Dans la présente affaire, l'Etat de Genève se borne à invoquer la date d'adoption du premier plan délimitant la 5e zone à Vernier - le 19 décembre 1952 - pour dénier toute portée ou validité à cette zone. Le recourant n'explique toutefois pas pourquoi la décision du Grand Conseil de confirmer cette affectation en 1987, en adoptant l'art. 12 al. 1 LaLAT, les plans annexés à la loi ainsi que les règles définissant la destination de cette zone (art. 19 al. 3 LaLAT), pour les motifs exposés parallèlement dans le Plan directeur cantonal de 1989, serait contraire aux buts et principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Les autorités cantonales de planification ont eu, à cette époque, une position claire à ce sujet. On ne saurait prétendre actuellement, comme le fait l'auteur du recours de droit administratif sur la base de la seule comparaison de l'étendue de la zone résidentielle avant et après l'adoption de la LaLAT, que le canton de Genève avait de façon générale renoncé à définir l'affectation de la zone à bâtir conformément aux exigences du droit fédéral. Il n'y a au surplus aucun motif, à l'occasion d'une contestation sur une autorisation de construire, de revoir plus en détail, à la demande de l'autorité de planification, la justification du classement des terrains litigieux dans la zone à bâtir en 1987 (cf. ATF 127 I 103 consid. 6b p. 105; ATF 125 II 643 consid. 5d p. 657; ATF 121 II 317 consid. 12c p. 346; ATF 120 Ia 227 consid. 2c p. 232 et les arrêts cités). Aussi l'application de l'art. 24 LAT n'entre-t-elle pas en considération dans le cas particulier, le Tribunal administratif s'étant à juste titre fondé sur les règles ordinaires prévues pour la zone à bâtir. Dans ces conditions, comme cela a déjà été exposé (supra, consid. 1.2), l'art. 34 al. 3 LAT exclut la recevabilité du recours de droit administratif.
1.4 Quand la décision, prise en dernière instance cantonale au sujet d'une autorisation de construire, est fondée non seulement sur des règles cantonales d'aménagement du territoire mais également sur des dispositions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE), la voie du recours de droit administratif peut être ouverte si l'application de ces normes du droit public fédéral est en jeu. Le régime de l'art. 34 LAT ne fait pas obstacle, dans cette mesure, à ce que la protection juridique soit soumise aux règles ordinaires des art. 97 ss OJ (art. 54 al. 1 LPE; cf. ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13; 123 II 88 consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 233; 116 Ib 175 consid. 1a p. 178 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'arrêt attaqué est fondé sur des normes fédérales en matière de protection contre le bruit (l'art. 22 LPE et des règles d'exécution), et le recourant dénonce une violation de ces règles. La qualité pour former un recours de droit administratif est définie à l'art. 103 OJ. La collectivité publique, ou l'autorité, ne peut en principe pas invoquer la norme fixant les exigences de recevabilité pour le recours des particuliers, à savoir l'art. 103 let. a OJ - sauf dans l'hypothèse, manifestement non réalisée ici, où elle agit à l'instar d'un simple particulier - car elle doit satisfaire aux conditions soit de l'art. 103 let. b OJ (pour certaines autorités fédérales), soit de l'art. 103 let. c OJ; en pareil cas, elle doit pouvoir se prévaloir d'un droit de recours accordé par la législation fédérale (cf. ATF 123 II 371 consid. 2 p. 373, 425 consid. 2 et 3 p. 427-429; ATF 110 Ib 96; ATF 110 V 127 consid. 1 p. 129; ATF 108 Ib 167 consid. 2a p. 170). Or l'art. 56 al. 2 LPE (titre de l'article: Droit de recours des autorités) ne prévoit pas, comme l'art. 34 al. 2 LAT, un droit de recours sans restriction pour les cantons; ce droit n'est en effet garanti que "lorsque des atteintes émanant d'un canton voisin affectent leur territoire". Cette condition n'est manifestement pas réalisée dans le cas présent, le recours étant formé par un canton contre une décision de son propre Tribunal administratif, à propos de nuisances provenant d'une installation située sur son propre territoire.
1.5 Il s'ensuit que le recours de droit administratif est à tous égards irrecevable. Il est superflu d'examiner la possibilité de le convertir en recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ) car, dans l'accomplissement de ses tâches en matière d'aménagement du territoire ou de protection de l'environnement, un canton n'est pas titulaire de ces droits constitutionnels, qui existent précisément contre lui (cf. ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 121 I 218 consid. 2a p. 219 et les arrêts cités; arrêt 1P.555/1999 du 27 janvier 2000).
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Raumplanung und Umweltschutz, Behördenbeschwerde (Art. 24 ff. und 34 RPG, Art. 56 USG). Ein Kanton ist grundsätzlich nicht berechtigt, den Entscheid seines Verwaltungsgerichts über die Bewilligung einer Baute innerhalb der Bauzone mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anzufechten. Vorliegend kann der Kanton namentlich nicht geltend machen, es hätten die Regeln der Art. 24 ff. RPG über die Ausnahmen für Bauten ausserhalb der Bauzone angewandt werden müssen (E. 1.1-1.3); aus dem Umweltschutzgesetz ergibt sich ebenfalls keine Beschwerdeberechtigung (E. 1.4). Die staatsrechtliche Beschwerde steht Kantonen nicht zur Verfügung (E. 1.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,803
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129 II 225
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129 II 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.- H., F., M., G. et B. (ci-après: H. et consorts) ont adressé en juillet 1999 au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (ci-après: le département cantonal) une demande préalable pour un projet de construction - un ensemble d'habitat groupé - sur des terrains dont ils sont propriétaires à Vernier. Ces terrains, actuellement cultivés, sont classés dans la 5e zone du plan d'affectation cantonal, laquelle est une zone résidentielle destinée aux villas, d'après la définition de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT).
Le 20 avril 2000, le département cantonal a refusé l'autorisation préalable en indiquant qu'"un reclassement en zone agricole [était] envisagé pour les parcelles considérées, qui font partie d'une zone à bâtir délimitée le 19 décembre 1952". Ce refus est fondé principalement sur l'art. 17 LaLAT, qui permet au département cantonal de refuser une autorisation de construire "lorsqu'une modification du régime des zones paraît nécessaire [...] à l'effet de prévenir une construction qui serait de nature à compromettre des objectifs d'urbanisme ou la réalisation d'équipements publics" (al. 1). La décision retient encore la non-conformité du projet aux normes sur l'équipement des zones à bâtir (art. 19 et 22 LAT [RS 700]) ainsi qu'à l'art. 24 LPE (RS 814.01), disposition relative aux zones résidentielles exposées au bruit - en l'occurrence au bruit du trafic aérien, les terrains litigieux se trouvant à proximité de l'aéroport international de Genève.
B.- H. et consorts ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Par un prononcé du 18 octobre 2001, cette autorité a admis le recours et renvoyé le dossier au département cantonal "pour nouvelle décision au sens des considérants", à savoir "pour examen des conditions posées à l'octroi de l'autorisation en matière d'équipement des parcelles et de mesure de protection contre le bruit et délivrance de l'autorisation sollicitée, le cas échéant sous conditions". La Commission de recours a en particulier considéré que le motif de refus de l'art. 17 al. 1 LaLAT ne pouvait plus être invoqué car, la mise à l'enquête publique du projet de modification du régime n'étant pas intervenue dans les douze mois à compter de la décision de refus, le propriétaire reprenait donc "la libre disposition de son terrain selon les normes de la zone existante" conformément à ce que prévoit l'art. 17 al. 2 LaLAT.
C.- Le département cantonal a recouru contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce recours a été rejeté par un arrêt rendu le 24 septembre 2002. Les arguments justifiant, d'après le recourant, un refus d'autorisation - les nuisances sonores excessives, l'absence d'un équipement suffisant, l'effet anticipé négatif du projet de zone agricole au sens de l'art. 17 LaLAT et, enfin, le défaut de validité de la zone à bâtir délimitée en 1952 - ont tous été écartés.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de confirmer la décision prise le 20 avril 2000 par le département cantonal. Il soutient que l'autorisation préalable de construire viole les art. 22 et 24 LPE, 19 et 24 LAT.
H. et consorts concluent à l'irrecevabilité du recours de droit administratif, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 I 46 consid. 1a p. 48, 177 consid. 1 p. 179 et les arrêts cités).
1.1 La contestation porte sur une autorisation de construire au sens de l'art. 22 LAT (autorisation préalable, d'après la réglementation du droit cantonal genevois, réservée aux art. 22 al. 3 et 25 al. 1 LAT). Selon l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif n'est alors recevable que si la décision attaquée, prise en dernière instance cantonale, porte "sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir", ou encore "sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d [LAT]". En pareil cas, les cantons ont qualité pour recourir (art. 34 al. 2 LAT). L'art. 34 al. 3 LAT dispose en revanche que les autres décisions prises en matière d'autorisations de construire par les autorités cantonales de dernière instance sont définitives, le recours de droit public étant réservé.
1.2 Le canton recourant se plaint d'une violation de l'art. 24 LAT, régissant les "exceptions prévues hors de la zone à bâtir". Or la 5e zone (zone résidentielle), dans laquelle sont classés les terrains litigieux, est qualifiée par le droit cantonal de zone à bâtir (cf. titre de l'art. 19 LaLAT). Les art. 24 ss LAT ne s'y appliquent pas, par principe, car les dérogations éventuelles à l'intérieur de la zone à bâtir sont délivrées sur la base du droit cantonal (art. 23 LAT). En d'autres termes, quand une contestation porte sur une autorisation de construire dans une zone à bâtir au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. art. 15 LAT), que le projet soit ou non conforme à la destination de cette zone, l'application des art. 24 ss LAT n'entre pas en considération et la voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte en vertu de l'art. 34 al. 1 LAT.
1.3 Le recourant prétend toutefois que le Tribunal administratif aurait dû appliquer l'art. 24 LAT, après avoir constaté que le plan général d'affectation du canton avait perdu sa validité à partir du 1er janvier 1988 en ce qui concerne le territoire destiné à la construction; en d'autres termes, les terrains litigieux se trouveraient en réalité hors de la zone à bâtir. Le recourant se réfère aux art. 35 et 36 LAT.
1.3.1 Il incombait aux cantons, conformément à l'art. 35 al. 1 let. b LAT, de veiller à ce que les plans d'affectation fussent établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la LAT (ce délai parvenait à échéance le 31 décembre 1987). L'art. 36 al. 3 LAT prévoit, pour cette phase intermédiaire, un régime provisoire: tant que le plan d'affectation n'a pas délimité des zones à bâtir, est réputée zone à bâtir provisoire la partie de l'agglomération qui est déjà largement bâtie, sauf disposition contraire du droit cantonal.
1.3.2 A lire le recours de droit administratif, le canton de Genève n'aurait, quinze ans après l'échéance du délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, toujours pas adopté un plan d'affectation délimitant des zones à bâtir conformément aux principes du droit fédéral (cf. notamment art. 15 LAT) puisque la création de la 5e zone résulte d'un plan largement antérieur à la LAT (plan des zones du 19 décembre 1952). En outre, par leur situation, les terrains litigieux ne feraient pas partie de la zone à bâtir provisoire au sens de l'art. 36 al. 3 LAT. Aussi faudrait-il les assimiler à des terrains de la zone agricole, avant un classement formel dans cette zone qui devrait intervenir prochainement (après une enquête publique en 2002, un projet de loi tendant à la modification du régime des zones a été récemment soumis au Grand Conseil).
Le Tribunal administratif a écarté cette argumentation. Selon l'arrêt attaqué, même dans l'hypothèse où le plan des zones n'aurait plus de "validité formelle" depuis le 1er janvier 1988, il doit néanmoins être appliqué car les autorités compétentes ont toujours agi "comme si ce plan constituait malgré tout une référence pour l'aménagement de ce périmètre".
1.3.3 Après l'adoption de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, le canton de Genève a adopté, le 4 juin 1987, sa propre loi à ce sujet (la LaLAT, entrée en vigueur le 1er août 1987); celle-ci vise clairement à mettre en oeuvre, dans le canton, les principes de la loi fédérale, en particulier en matière de plans d'affectation (cf. notamment l'art. 1 let. b LaLAT; voir aussi l'Exposé des motifs du Conseil d'Etat in Mémorial des séances du Grand Conseil 1985, p. 1904 ss, 1908). L'art. 12 al. 1 LaLAT dispose que, "pour déterminer l'affectation du sol sur l'ensemble du territoire cantonal, celui-ci est réparti en zones, dont les périmètres sont fixés par des plans annexés à la présente loi". Un de ces plans fixe le périmètre de la 5e zone, à Vernier; il correspond, dans le cas des terrains litigieux, au périmètre d'une zone constructible d'un plan auparavant annexé à une ancienne loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (comme, sans doute, c'est le cas pour la plupart des secteurs classés en 5e zone dans le canton - cf. THIERRY TANQUEREL, La participation de la population à l'aménagement du territoire, thèse Genève 1988, p. 244). Le plan de zones mentionné à l'art. 12 LaLAT a ainsi été adopté par le Grand Conseil, autorité en principe compétente pour décider de l'affectation du sol dans le canton de Genève (art. 15 al. 1 LaLAT); cette décision a été prise à l'occasion de l'adoption de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire, et ceci dans le délai de huit ans fixé par l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Si l'autorité cantonale de planification a choisi, à ce moment-là, de confirmer la délimitation de la 5e zone telle qu'elle avait été prévue plusieurs décennies auparavant, cela ne signifie pas qu'elle aurait alors renoncé à mettre en oeuvre les principes du droit fédéral relatifs aux plans d'affectation et à la limitation de l'étendue des zones à bâtir (cf. art. 3 al. 3, art. 15 LAT). Le Plan directeur cantonal adopté le 15 septembre 1989 par le Grand Conseil, également dans le but de satisfaire aux exigences de la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire (art. 6 ss LAT), indique à cet égard que la situation du canton de Genève est particulière, parce que les autorités cantonales avaient déjà, en 1929 et en 1952 notamment, pris des mesures de planification aux fins de limiter l'extension du territoire constructible; cette spécificité, par rapport à la situation d'autres cantons, empêchait d'envisager, globalement, une réduction des anciennes zones à bâtir qui n'étaient pas surdimensionnées et qui devaient plutôt faire l'objet d'adaptations ponctuelles, le cas échéant (Plan directeur cantonal de 1989, introduction, p. 6/7; cf. aussi, dans ce document, les explications relatives au Plan sectoriel de l'urbanisation, p. 178).
Dans la présente affaire, l'Etat de Genève se borne à invoquer la date d'adoption du premier plan délimitant la 5e zone à Vernier - le 19 décembre 1952 - pour dénier toute portée ou validité à cette zone. Le recourant n'explique toutefois pas pourquoi la décision du Grand Conseil de confirmer cette affectation en 1987, en adoptant l'art. 12 al. 1 LaLAT, les plans annexés à la loi ainsi que les règles définissant la destination de cette zone (art. 19 al. 3 LaLAT), pour les motifs exposés parallèlement dans le Plan directeur cantonal de 1989, serait contraire aux buts et principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Les autorités cantonales de planification ont eu, à cette époque, une position claire à ce sujet. On ne saurait prétendre actuellement, comme le fait l'auteur du recours de droit administratif sur la base de la seule comparaison de l'étendue de la zone résidentielle avant et après l'adoption de la LaLAT, que le canton de Genève avait de façon générale renoncé à définir l'affectation de la zone à bâtir conformément aux exigences du droit fédéral. Il n'y a au surplus aucun motif, à l'occasion d'une contestation sur une autorisation de construire, de revoir plus en détail, à la demande de l'autorité de planification, la justification du classement des terrains litigieux dans la zone à bâtir en 1987 (cf. ATF 127 I 103 consid. 6b p. 105; ATF 125 II 643 consid. 5d p. 657; ATF 121 II 317 consid. 12c p. 346; ATF 120 Ia 227 consid. 2c p. 232 et les arrêts cités). Aussi l'application de l'art. 24 LAT n'entre-t-elle pas en considération dans le cas particulier, le Tribunal administratif s'étant à juste titre fondé sur les règles ordinaires prévues pour la zone à bâtir. Dans ces conditions, comme cela a déjà été exposé (supra, consid. 1.2), l'art. 34 al. 3 LAT exclut la recevabilité du recours de droit administratif.
1.4 Quand la décision, prise en dernière instance cantonale au sujet d'une autorisation de construire, est fondée non seulement sur des règles cantonales d'aménagement du territoire mais également sur des dispositions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE), la voie du recours de droit administratif peut être ouverte si l'application de ces normes du droit public fédéral est en jeu. Le régime de l'art. 34 LAT ne fait pas obstacle, dans cette mesure, à ce que la protection juridique soit soumise aux règles ordinaires des art. 97 ss OJ (art. 54 al. 1 LPE; cf. ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13; 123 II 88 consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 233; 116 Ib 175 consid. 1a p. 178 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'arrêt attaqué est fondé sur des normes fédérales en matière de protection contre le bruit (l'art. 22 LPE et des règles d'exécution), et le recourant dénonce une violation de ces règles. La qualité pour former un recours de droit administratif est définie à l'art. 103 OJ. La collectivité publique, ou l'autorité, ne peut en principe pas invoquer la norme fixant les exigences de recevabilité pour le recours des particuliers, à savoir l'art. 103 let. a OJ - sauf dans l'hypothèse, manifestement non réalisée ici, où elle agit à l'instar d'un simple particulier - car elle doit satisfaire aux conditions soit de l'art. 103 let. b OJ (pour certaines autorités fédérales), soit de l'art. 103 let. c OJ; en pareil cas, elle doit pouvoir se prévaloir d'un droit de recours accordé par la législation fédérale (cf. ATF 123 II 371 consid. 2 p. 373, 425 consid. 2 et 3 p. 427-429; ATF 110 Ib 96; ATF 110 V 127 consid. 1 p. 129; ATF 108 Ib 167 consid. 2a p. 170). Or l'art. 56 al. 2 LPE (titre de l'article: Droit de recours des autorités) ne prévoit pas, comme l'art. 34 al. 2 LAT, un droit de recours sans restriction pour les cantons; ce droit n'est en effet garanti que "lorsque des atteintes émanant d'un canton voisin affectent leur territoire". Cette condition n'est manifestement pas réalisée dans le cas présent, le recours étant formé par un canton contre une décision de son propre Tribunal administratif, à propos de nuisances provenant d'une installation située sur son propre territoire.
1.5 Il s'ensuit que le recours de droit administratif est à tous égards irrecevable. Il est superflu d'examiner la possibilité de le convertir en recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ) car, dans l'accomplissement de ses tâches en matière d'aménagement du territoire ou de protection de l'environnement, un canton n'est pas titulaire de ces droits constitutionnels, qui existent précisément contre lui (cf. ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 121 I 218 consid. 2a p. 219 et les arrêts cités; arrêt 1P.555/1999 du 27 janvier 2000).
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Aménagement du territoire et protection de l'environnement, droit de recours des autorités (art. 24 ss et 34 LAT, art. 56 LPE). Dans une contestation relative à un permis de construire dans la zone à bâtir, un canton ne peut en principe pas former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre un arrêt rendu par son Tribunal administratif. Dans le cas particulier, le canton ne peut notamment pas faire valoir que les règles des art. 24 ss LAT sur les exceptions hors de la zone à bâtir auraient dû être appliquées (consid. 1.1-1.3); en outre, la loi fédérale sur la protection de l'environnement ne lui confère pas un droit de recours (consid. 1.4). Quant à la voie du recours de droit public, elle n'est pas ouverte aux cantons (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- H., F., M., G. et B. (ci-après: H. et consorts) ont adressé en juillet 1999 au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (ci-après: le département cantonal) une demande préalable pour un projet de construction - un ensemble d'habitat groupé - sur des terrains dont ils sont propriétaires à Vernier. Ces terrains, actuellement cultivés, sont classés dans la 5e zone du plan d'affectation cantonal, laquelle est une zone résidentielle destinée aux villas, d'après la définition de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT).
Le 20 avril 2000, le département cantonal a refusé l'autorisation préalable en indiquant qu'"un reclassement en zone agricole [était] envisagé pour les parcelles considérées, qui font partie d'une zone à bâtir délimitée le 19 décembre 1952". Ce refus est fondé principalement sur l'art. 17 LaLAT, qui permet au département cantonal de refuser une autorisation de construire "lorsqu'une modification du régime des zones paraît nécessaire [...] à l'effet de prévenir une construction qui serait de nature à compromettre des objectifs d'urbanisme ou la réalisation d'équipements publics" (al. 1). La décision retient encore la non-conformité du projet aux normes sur l'équipement des zones à bâtir (art. 19 et 22 LAT [RS 700]) ainsi qu'à l'art. 24 LPE (RS 814.01), disposition relative aux zones résidentielles exposées au bruit - en l'occurrence au bruit du trafic aérien, les terrains litigieux se trouvant à proximité de l'aéroport international de Genève.
B.- H. et consorts ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Par un prononcé du 18 octobre 2001, cette autorité a admis le recours et renvoyé le dossier au département cantonal "pour nouvelle décision au sens des considérants", à savoir "pour examen des conditions posées à l'octroi de l'autorisation en matière d'équipement des parcelles et de mesure de protection contre le bruit et délivrance de l'autorisation sollicitée, le cas échéant sous conditions". La Commission de recours a en particulier considéré que le motif de refus de l'art. 17 al. 1 LaLAT ne pouvait plus être invoqué car, la mise à l'enquête publique du projet de modification du régime n'étant pas intervenue dans les douze mois à compter de la décision de refus, le propriétaire reprenait donc "la libre disposition de son terrain selon les normes de la zone existante" conformément à ce que prévoit l'art. 17 al. 2 LaLAT.
C.- Le département cantonal a recouru contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce recours a été rejeté par un arrêt rendu le 24 septembre 2002. Les arguments justifiant, d'après le recourant, un refus d'autorisation - les nuisances sonores excessives, l'absence d'un équipement suffisant, l'effet anticipé négatif du projet de zone agricole au sens de l'art. 17 LaLAT et, enfin, le défaut de validité de la zone à bâtir délimitée en 1952 - ont tous été écartés.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de confirmer la décision prise le 20 avril 2000 par le département cantonal. Il soutient que l'autorisation préalable de construire viole les art. 22 et 24 LPE, 19 et 24 LAT.
H. et consorts concluent à l'irrecevabilité du recours de droit administratif, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 I 46 consid. 1a p. 48, 177 consid. 1 p. 179 et les arrêts cités).
1.1 La contestation porte sur une autorisation de construire au sens de l'art. 22 LAT (autorisation préalable, d'après la réglementation du droit cantonal genevois, réservée aux art. 22 al. 3 et 25 al. 1 LAT). Selon l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif n'est alors recevable que si la décision attaquée, prise en dernière instance cantonale, porte "sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir", ou encore "sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d [LAT]". En pareil cas, les cantons ont qualité pour recourir (art. 34 al. 2 LAT). L'art. 34 al. 3 LAT dispose en revanche que les autres décisions prises en matière d'autorisations de construire par les autorités cantonales de dernière instance sont définitives, le recours de droit public étant réservé.
1.2 Le canton recourant se plaint d'une violation de l'art. 24 LAT, régissant les "exceptions prévues hors de la zone à bâtir". Or la 5e zone (zone résidentielle), dans laquelle sont classés les terrains litigieux, est qualifiée par le droit cantonal de zone à bâtir (cf. titre de l'art. 19 LaLAT). Les art. 24 ss LAT ne s'y appliquent pas, par principe, car les dérogations éventuelles à l'intérieur de la zone à bâtir sont délivrées sur la base du droit cantonal (art. 23 LAT). En d'autres termes, quand une contestation porte sur une autorisation de construire dans une zone à bâtir au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. art. 15 LAT), que le projet soit ou non conforme à la destination de cette zone, l'application des art. 24 ss LAT n'entre pas en considération et la voie du recours de droit administratif n'est pas ouverte en vertu de l'art. 34 al. 1 LAT.
1.3 Le recourant prétend toutefois que le Tribunal administratif aurait dû appliquer l'art. 24 LAT, après avoir constaté que le plan général d'affectation du canton avait perdu sa validité à partir du 1er janvier 1988 en ce qui concerne le territoire destiné à la construction; en d'autres termes, les terrains litigieux se trouveraient en réalité hors de la zone à bâtir. Le recourant se réfère aux art. 35 et 36 LAT.
1.3.1 Il incombait aux cantons, conformément à l'art. 35 al. 1 let. b LAT, de veiller à ce que les plans d'affectation fussent établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la LAT (ce délai parvenait à échéance le 31 décembre 1987). L'art. 36 al. 3 LAT prévoit, pour cette phase intermédiaire, un régime provisoire: tant que le plan d'affectation n'a pas délimité des zones à bâtir, est réputée zone à bâtir provisoire la partie de l'agglomération qui est déjà largement bâtie, sauf disposition contraire du droit cantonal.
1.3.2 A lire le recours de droit administratif, le canton de Genève n'aurait, quinze ans après l'échéance du délai de l'art. 35 al. 1 let. b LAT, toujours pas adopté un plan d'affectation délimitant des zones à bâtir conformément aux principes du droit fédéral (cf. notamment art. 15 LAT) puisque la création de la 5e zone résulte d'un plan largement antérieur à la LAT (plan des zones du 19 décembre 1952). En outre, par leur situation, les terrains litigieux ne feraient pas partie de la zone à bâtir provisoire au sens de l'art. 36 al. 3 LAT. Aussi faudrait-il les assimiler à des terrains de la zone agricole, avant un classement formel dans cette zone qui devrait intervenir prochainement (après une enquête publique en 2002, un projet de loi tendant à la modification du régime des zones a été récemment soumis au Grand Conseil).
Le Tribunal administratif a écarté cette argumentation. Selon l'arrêt attaqué, même dans l'hypothèse où le plan des zones n'aurait plus de "validité formelle" depuis le 1er janvier 1988, il doit néanmoins être appliqué car les autorités compétentes ont toujours agi "comme si ce plan constituait malgré tout une référence pour l'aménagement de ce périmètre".
1.3.3 Après l'adoption de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, le canton de Genève a adopté, le 4 juin 1987, sa propre loi à ce sujet (la LaLAT, entrée en vigueur le 1er août 1987); celle-ci vise clairement à mettre en oeuvre, dans le canton, les principes de la loi fédérale, en particulier en matière de plans d'affectation (cf. notamment l'art. 1 let. b LaLAT; voir aussi l'Exposé des motifs du Conseil d'Etat in Mémorial des séances du Grand Conseil 1985, p. 1904 ss, 1908). L'art. 12 al. 1 LaLAT dispose que, "pour déterminer l'affectation du sol sur l'ensemble du territoire cantonal, celui-ci est réparti en zones, dont les périmètres sont fixés par des plans annexés à la présente loi". Un de ces plans fixe le périmètre de la 5e zone, à Vernier; il correspond, dans le cas des terrains litigieux, au périmètre d'une zone constructible d'un plan auparavant annexé à une ancienne loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (comme, sans doute, c'est le cas pour la plupart des secteurs classés en 5e zone dans le canton - cf. THIERRY TANQUEREL, La participation de la population à l'aménagement du territoire, thèse Genève 1988, p. 244). Le plan de zones mentionné à l'art. 12 LaLAT a ainsi été adopté par le Grand Conseil, autorité en principe compétente pour décider de l'affectation du sol dans le canton de Genève (art. 15 al. 1 LaLAT); cette décision a été prise à l'occasion de l'adoption de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire, et ceci dans le délai de huit ans fixé par l'art. 35 al. 1 let. b LAT. Si l'autorité cantonale de planification a choisi, à ce moment-là, de confirmer la délimitation de la 5e zone telle qu'elle avait été prévue plusieurs décennies auparavant, cela ne signifie pas qu'elle aurait alors renoncé à mettre en oeuvre les principes du droit fédéral relatifs aux plans d'affectation et à la limitation de l'étendue des zones à bâtir (cf. art. 3 al. 3, art. 15 LAT). Le Plan directeur cantonal adopté le 15 septembre 1989 par le Grand Conseil, également dans le but de satisfaire aux exigences de la nouvelle loi fédérale sur l'aménagement du territoire (art. 6 ss LAT), indique à cet égard que la situation du canton de Genève est particulière, parce que les autorités cantonales avaient déjà, en 1929 et en 1952 notamment, pris des mesures de planification aux fins de limiter l'extension du territoire constructible; cette spécificité, par rapport à la situation d'autres cantons, empêchait d'envisager, globalement, une réduction des anciennes zones à bâtir qui n'étaient pas surdimensionnées et qui devaient plutôt faire l'objet d'adaptations ponctuelles, le cas échéant (Plan directeur cantonal de 1989, introduction, p. 6/7; cf. aussi, dans ce document, les explications relatives au Plan sectoriel de l'urbanisation, p. 178).
Dans la présente affaire, l'Etat de Genève se borne à invoquer la date d'adoption du premier plan délimitant la 5e zone à Vernier - le 19 décembre 1952 - pour dénier toute portée ou validité à cette zone. Le recourant n'explique toutefois pas pourquoi la décision du Grand Conseil de confirmer cette affectation en 1987, en adoptant l'art. 12 al. 1 LaLAT, les plans annexés à la loi ainsi que les règles définissant la destination de cette zone (art. 19 al. 3 LaLAT), pour les motifs exposés parallèlement dans le Plan directeur cantonal de 1989, serait contraire aux buts et principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Les autorités cantonales de planification ont eu, à cette époque, une position claire à ce sujet. On ne saurait prétendre actuellement, comme le fait l'auteur du recours de droit administratif sur la base de la seule comparaison de l'étendue de la zone résidentielle avant et après l'adoption de la LaLAT, que le canton de Genève avait de façon générale renoncé à définir l'affectation de la zone à bâtir conformément aux exigences du droit fédéral. Il n'y a au surplus aucun motif, à l'occasion d'une contestation sur une autorisation de construire, de revoir plus en détail, à la demande de l'autorité de planification, la justification du classement des terrains litigieux dans la zone à bâtir en 1987 (cf. ATF 127 I 103 consid. 6b p. 105; ATF 125 II 643 consid. 5d p. 657; ATF 121 II 317 consid. 12c p. 346; ATF 120 Ia 227 consid. 2c p. 232 et les arrêts cités). Aussi l'application de l'art. 24 LAT n'entre-t-elle pas en considération dans le cas particulier, le Tribunal administratif s'étant à juste titre fondé sur les règles ordinaires prévues pour la zone à bâtir. Dans ces conditions, comme cela a déjà été exposé (supra, consid. 1.2), l'art. 34 al. 3 LAT exclut la recevabilité du recours de droit administratif.
1.4 Quand la décision, prise en dernière instance cantonale au sujet d'une autorisation de construire, est fondée non seulement sur des règles cantonales d'aménagement du territoire mais également sur des dispositions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE), la voie du recours de droit administratif peut être ouverte si l'application de ces normes du droit public fédéral est en jeu. Le régime de l'art. 34 LAT ne fait pas obstacle, dans cette mesure, à ce que la protection juridique soit soumise aux règles ordinaires des art. 97 ss OJ (art. 54 al. 1 LPE; cf. ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13; 123 II 88 consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 233; 116 Ib 175 consid. 1a p. 178 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'arrêt attaqué est fondé sur des normes fédérales en matière de protection contre le bruit (l'art. 22 LPE et des règles d'exécution), et le recourant dénonce une violation de ces règles. La qualité pour former un recours de droit administratif est définie à l'art. 103 OJ. La collectivité publique, ou l'autorité, ne peut en principe pas invoquer la norme fixant les exigences de recevabilité pour le recours des particuliers, à savoir l'art. 103 let. a OJ - sauf dans l'hypothèse, manifestement non réalisée ici, où elle agit à l'instar d'un simple particulier - car elle doit satisfaire aux conditions soit de l'art. 103 let. b OJ (pour certaines autorités fédérales), soit de l'art. 103 let. c OJ; en pareil cas, elle doit pouvoir se prévaloir d'un droit de recours accordé par la législation fédérale (cf. ATF 123 II 371 consid. 2 p. 373, 425 consid. 2 et 3 p. 427-429; ATF 110 Ib 96; ATF 110 V 127 consid. 1 p. 129; ATF 108 Ib 167 consid. 2a p. 170). Or l'art. 56 al. 2 LPE (titre de l'article: Droit de recours des autorités) ne prévoit pas, comme l'art. 34 al. 2 LAT, un droit de recours sans restriction pour les cantons; ce droit n'est en effet garanti que "lorsque des atteintes émanant d'un canton voisin affectent leur territoire". Cette condition n'est manifestement pas réalisée dans le cas présent, le recours étant formé par un canton contre une décision de son propre Tribunal administratif, à propos de nuisances provenant d'une installation située sur son propre territoire.
1.5 Il s'ensuit que le recours de droit administratif est à tous égards irrecevable. Il est superflu d'examiner la possibilité de le convertir en recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ) car, dans l'accomplissement de ses tâches en matière d'aménagement du territoire ou de protection de l'environnement, un canton n'est pas titulaire de ces droits constitutionnels, qui existent précisément contre lui (cf. ATF 125 I 173 consid. 1b p. 175; ATF 121 I 218 consid. 2a p. 219 et les arrêts cités; arrêt 1P.555/1999 du 27 janvier 2000).
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Pianificazione del territorio e protezione dell'ambiente, diritto di ricorso delle autorità (art. 24 segg. e 34 LPT, art. 56 LPAmb). Un Cantone non è in principio legittimato a impugnare mediante ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale il giudizio reso dal suo Tribunale amministrativo in una contestazione riguardante una licenza edilizia nella zona edificabile. In concreto il Cantone non può in particolare far valere che si sarebbero dovute applicare le regole degli art. 24 segg. LPT concernenti le eccezioni fuori delle zone edificabili (consid. 1.1-1.3); inottre, la legge federale sulla protezione dell'ambiente non gli conferisce un diritto di ricorso (consid. 1.4). Il ricorso di diritto pubblico non è aperto ai Cantoni (consid. 1.5).
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Sachverhalt ab Seite 233
Die Swisscom Fixnet AG (Swisscom) stellt heute noch den meisten Teilnehmern am Telefonverkehr die Verbindung, den physischen Zugang zum öffentlichen Telefonnetz zur Verfügung. Will ein Teilnehmer am Telefonverkehr eine Konkurrentin der Swisscom als Anbieterin von Fernmeldediensten wählen, setzt dies voraus, dass die Swisscom dieser im Sinne von Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) Interkonnektion gewährt. Um den Zugang zu den Diensten einer jeden Anbieterin technisch zu gewährleisten, steht unter anderem die so genannte Carrier Preselection (CPS) zur Verfügung. Im Zusammenhang mit den diesbezüglich erforderlichen Schaltungen fallen bei der Swisscom Informationen an.
Das Bundesamt für Kommunikation (Bundesamt) eröffnete am 25. März 2002 ein Aufsichtsverfahren um abzuklären, ob die Swisscom im Zusammenhang mit CPS-Schaltungen erworbene Informationen, die es als Interkonnektionsinformationen qualifiziert, in rechtswidriger Weise verwende. Mit Verfügung vom 11. November 2002 stellte es fest, die Swisscom habe die in Art. 50 Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) statuierte Pflicht, Interkonnektionsinformationen über Teilnehmer nur im Rahmen der Interkonnektionsverfahren zu verwenden, sowie Art. 60 Abs. 1 FDV und das durch Art. 43 FMG geschützte Fernmeldegeheimnis verletzt (Ziff. 1 des Dispositivs). Es forderte die Swisscom Fixnet AG gestützt auf Art. 58 Abs. 2 FMG auf, die Verwendung von vertraulichen Interkonnektionsinformationen im Zusammenhang mit Fernmeldedienstleistungen und Marketingaktivitäten unverzüglich zu unterlassen und dem Bundesamt spätestens 30 Tage nach Eröffnung der Verfügung mitzuteilen, was sie diesbezüglich unternommen habe (Ziff. 2). Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Anordnung entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung (Ziff. 5).
Gegen diese Verfügung des Bundesamtes erhob die Swisscom Verwaltungsbeschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK); sie stellte insbesondere den Antrag, Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (hinsichtlich der Verpflichtung, CPS-Informationen nicht mehr zu verwenden) wiederherzustellen. Der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK wies das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid vom 6. Dezember 2002 ab.
Am 20. Dezember 2002 hat die Swisscom gegen diesen Zwischenentscheid (Zwischenverfügung) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, diesen aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der vor der Rekurskommission hängigen Verwaltungsbeschwerde wiederherzustellen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Zwischenentscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin (...) bestreitet die Zuständigkeit des Instruktionsrichters zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (...).
2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz oder bei Kollegialbehörden deren Vorsitzender über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte der angefochtene Entscheid angesichts des Wortlauts dieser Bestimmung einzig vom Präsidenten der Rekurskommission gefällt werden können. Sie beruft sich zudem auf Art. 20 Abs. 5 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (Organisationsverordnung, VRSK; SR 173.31), welcher ebenfalls ausdrücklich (bloss) den Präsidenten zur Verfügung über vorsorgliche Massnahmen ermächtigt; die Delegation dieser Befugnis an den Instruktionsrichter sei nicht erlaubt und ohnehin nicht in zulässiger Form erfolgt.
Der Präsident der Rekurskommission weist in der Vernehmlassung auf Art. 18 VRSK hin; nach dessen Absatz 1 obliegt ihm die administrative Leitung der Kommission. Zudem erwähnt er das gestützt auf diese Leitungskompetenz erlassene Kommissionsreglement vom 27. März 2000, nach dessen Art. 10 Abs. 3 die Instruktionsrichterinnen und Instruktionsrichter ermächtigt sind, unter anderem Verfügungen betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu treffen und zu unterschreiben.
2.2 Zu Beginn des Verfahrens vor der Rekurskommission bezeichnet der Kommissionspräsident aus der Mitte der am Entscheid mitwirkenden Richter einen Instruktionsrichter (Art. 21 Abs. 2 VRSK). Art. 22 VRSK umschreibt die Tätigkeit des Instruktionsrichters. Gemäss Art. 22 Abs. 1 VRSK klärt dieser den Sachverhalt ab und erhebt darüber Beweis; zu diesem Zweck kann er Zwischenverfügungen erlassen und insbesondere einen weiteren Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung unter seinem Vorsitz anordnen. Art. 22 Abs. 2 VRSK bestimmt, dass er die Instruktion in der Regel selbständig führt; bestimmte Vor- und Zwischenfragen kann (aber muss er nicht) den anderen Richtern, die am Entscheid mitwirken, unterbreiten.
Nicht in Art. 22 VRSK angeführt ist die Befugnis, vorsorgliche Massnahmen zu treffen; diese sind in Art. 20 Abs. 5 VRSK unter den Vorkehrungen erwähnt, welche der Präsident bei der "Einleitung des Verfahrens" (Marginale von Art. 20 VRSK) trifft. Damit wird nebst den Vorgaben von Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG dem Umstand Rechnung getragen, dass viele Rekurskommissionen im Wesentlichen aus nebenamtlich tätigen Richtern zusammengesetzt sind; die Fähigkeit der Kommission, erste Anordnungen innert nützlicher Frist zu treffen, bleibt nur gewahrt, wenn der Präsident (welcher häufig, allenfalls nebst dem Vizepräsidenten, einziges vollamtliches Mitglied ist) ermächtigt wird, das Nötigste selber vorzukehren.
2.3 In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt der Präsident der Rekurskommission Wert auf den Umstand, dass die Rekurskommission ausschliesslich aus vollamtlichen, rechtskundigen Richtern zusammengesetzt ist (Art. 8 Abs. 2 des Kommissionsreglements in Verbindung mit Art. 8 VRSK). In der Tat misst die Organisationsverordnung selber dem Kriterium Vollamtlichkeit massgebliche Bedeutung bei. Vorerst müssen neben dem Präsidenten bloss die vollamtlichen Richter rechtskundig sein (Art. 3 Abs. 2 VRSK). Gemäss Art. 10 VRSK können nebst den Präsidenten oder den Vizepräsidenten auch (aber nur) die vollamtlichen Richter als Einzelrichter entscheiden. Unter anderem können sie Nichteintretensentscheide fällen, wenn offensichtlich unzulässige Rechtsmittel oder Klagen erhoben werden (Art. 10 lit. b VRSK); sie können offensichtlich unbegründete Rechtsmittel oder Klagen abweisen und offensichtlich begründete Rechtsmittel oder Klagen gutheissen (Art. 10 lit. c VRSK); schliesslich sind sie zuständig für Nichteintreten, Abweisung und Gutheissung von Rechtsmitteln oder Klagen, wenn es sich um vermögensrechtliche Ansprüche mit einem Streitwert unter 5000 Franken handelt (Art. 10 lit. d VRSK). Dem vollamtlichen Richter werden mithin umfassende Kompetenzen zur selbständigen Streiterledigung eingeräumt. Es liesse sich daher ebenfalls denken, dem als Instruktionsrichter eingesetzten vollamtlichen Richter die Kompetenz zu verleihen, über vorsorgliche Massnahmen wie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dafür könnte namentlich sprechen, dass der schon in einem frühen Verfahrensstadium für einen konkreten Fall eingesetzte Instruktionsrichter im Hinblick auf eine sachgerechte Verfahrensinstruktion sich von Anfang an vertiefter mit einem Dossier befassen kann als der mit sämtlichen neu eingehenden Beschwerden befasste Kommissionspräsident; die dabei gegebenenfalls gewonnenen Erkenntnisse könnten schon für die Beurteilung der Frage der aufschiebenden Wirkung verwendet werden, was insbesondere den Parteien zugute käme.
2.4 Nun sind dies Überlegungen, die der Gesetz-, allenfalls der Verordnungsgeber berücksichtigen kann und die bei der Rechtsanwendung für die Auslegung herangezogen werden können. Das Gesetz ist aber in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 3 VwVG ist klar. Das Gesetz erlaubt, dass nicht die Beschwerdeinstanz in voller Besetzung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entscheiden muss. Der Gesetzgeber hat das Problem der Dringlichkeit solcher Entscheidungen erkannt und eine Lösung geschaffen, die dem Rechnung trägt, indem er den Präsidenten der Beschwerdeinstanz zum Entscheid ermächtigt hat. In Ziff. 1 Abs. 3 lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung des Bundesrechtspflegegesetzes vom 4. Oktober 1991 ist dem Bundesrat nicht die Kompetenz erteilt worden, vom VwVG abzuweichen. Er hat in Art. 20 Abs. 5 VRSK Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 55 und 56 VwVG denn auch ausdrücklich dem Kommissionspräsidenten übertragen. Diese Zuständigkeitsregelung ist ebenfalls klar und erscheint nicht interpretationsbedürftig. Sie bietet eine praktikable, den Bedürfnissen eines geordneten Verfahrensablaufs angemessene Lösung. Die Voraussetzungen, vom Wortlaut der gesetzlichen Regelung abzuweichen, sind daher nicht erfüllt. Ein zur administrativen Leitung und Aufsicht erlassenes Kommissionsreglement kann, auch unter dem Gesichtspunkt der Delegationsgrundsätze, keine abweichende Zuständigkeitsordnung vorsehen.
2.5 Daraus ergibt sich, dass der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK nicht befugt war, die angefochtene Zwischenverfügung zu erlassen. Der Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass die Vernehmlassung der Rekurskommission, in der kein Antrag gestellt wurde, von deren Präsidenten unterzeichnet worden ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit schon wegen dieses Verfahrensmangels gutzuheissen, und die angefochtene Zwischenverfügung ist aufzuheben. Es obliegt dem Kommissionspräsidenten, erneut eine Zwischenverfügung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu treffen.
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Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG, Art. 20 Abs. 5 und Art. 22 VRSK; Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde an eine eidgenössische Rekurskommission. Art. 55 Abs. 3 VwVG und Art. 20 Abs. 5 VRSK ermächtigen den Präsidenten einer eidgenössischen Rekurskommission zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Das Reglement der Rekurskommission UVEK überträgt diese Entscheidbefugnis auf den Instruktionsrichter; eine solche Regelung ist mit dem übergeordneten Bundesrecht nicht vereinbar. Der Zwischenentscheid, mit welchem der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hat, ist aufzuheben und die Sache wird an die Rekurskommission UVEK zurückgewiesen zu neuem Entscheid über das Begehren durch den Kommissionspräsidenten (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 233
Die Swisscom Fixnet AG (Swisscom) stellt heute noch den meisten Teilnehmern am Telefonverkehr die Verbindung, den physischen Zugang zum öffentlichen Telefonnetz zur Verfügung. Will ein Teilnehmer am Telefonverkehr eine Konkurrentin der Swisscom als Anbieterin von Fernmeldediensten wählen, setzt dies voraus, dass die Swisscom dieser im Sinne von Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) Interkonnektion gewährt. Um den Zugang zu den Diensten einer jeden Anbieterin technisch zu gewährleisten, steht unter anderem die so genannte Carrier Preselection (CPS) zur Verfügung. Im Zusammenhang mit den diesbezüglich erforderlichen Schaltungen fallen bei der Swisscom Informationen an.
Das Bundesamt für Kommunikation (Bundesamt) eröffnete am 25. März 2002 ein Aufsichtsverfahren um abzuklären, ob die Swisscom im Zusammenhang mit CPS-Schaltungen erworbene Informationen, die es als Interkonnektionsinformationen qualifiziert, in rechtswidriger Weise verwende. Mit Verfügung vom 11. November 2002 stellte es fest, die Swisscom habe die in Art. 50 Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) statuierte Pflicht, Interkonnektionsinformationen über Teilnehmer nur im Rahmen der Interkonnektionsverfahren zu verwenden, sowie Art. 60 Abs. 1 FDV und das durch Art. 43 FMG geschützte Fernmeldegeheimnis verletzt (Ziff. 1 des Dispositivs). Es forderte die Swisscom Fixnet AG gestützt auf Art. 58 Abs. 2 FMG auf, die Verwendung von vertraulichen Interkonnektionsinformationen im Zusammenhang mit Fernmeldedienstleistungen und Marketingaktivitäten unverzüglich zu unterlassen und dem Bundesamt spätestens 30 Tage nach Eröffnung der Verfügung mitzuteilen, was sie diesbezüglich unternommen habe (Ziff. 2). Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Anordnung entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung (Ziff. 5).
Gegen diese Verfügung des Bundesamtes erhob die Swisscom Verwaltungsbeschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK); sie stellte insbesondere den Antrag, Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (hinsichtlich der Verpflichtung, CPS-Informationen nicht mehr zu verwenden) wiederherzustellen. Der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK wies das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid vom 6. Dezember 2002 ab.
Am 20. Dezember 2002 hat die Swisscom gegen diesen Zwischenentscheid (Zwischenverfügung) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, diesen aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der vor der Rekurskommission hängigen Verwaltungsbeschwerde wiederherzustellen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Zwischenentscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin (...) bestreitet die Zuständigkeit des Instruktionsrichters zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (...).
2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz oder bei Kollegialbehörden deren Vorsitzender über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte der angefochtene Entscheid angesichts des Wortlauts dieser Bestimmung einzig vom Präsidenten der Rekurskommission gefällt werden können. Sie beruft sich zudem auf Art. 20 Abs. 5 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (Organisationsverordnung, VRSK; SR 173.31), welcher ebenfalls ausdrücklich (bloss) den Präsidenten zur Verfügung über vorsorgliche Massnahmen ermächtigt; die Delegation dieser Befugnis an den Instruktionsrichter sei nicht erlaubt und ohnehin nicht in zulässiger Form erfolgt.
Der Präsident der Rekurskommission weist in der Vernehmlassung auf Art. 18 VRSK hin; nach dessen Absatz 1 obliegt ihm die administrative Leitung der Kommission. Zudem erwähnt er das gestützt auf diese Leitungskompetenz erlassene Kommissionsreglement vom 27. März 2000, nach dessen Art. 10 Abs. 3 die Instruktionsrichterinnen und Instruktionsrichter ermächtigt sind, unter anderem Verfügungen betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu treffen und zu unterschreiben.
2.2 Zu Beginn des Verfahrens vor der Rekurskommission bezeichnet der Kommissionspräsident aus der Mitte der am Entscheid mitwirkenden Richter einen Instruktionsrichter (Art. 21 Abs. 2 VRSK). Art. 22 VRSK umschreibt die Tätigkeit des Instruktionsrichters. Gemäss Art. 22 Abs. 1 VRSK klärt dieser den Sachverhalt ab und erhebt darüber Beweis; zu diesem Zweck kann er Zwischenverfügungen erlassen und insbesondere einen weiteren Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung unter seinem Vorsitz anordnen. Art. 22 Abs. 2 VRSK bestimmt, dass er die Instruktion in der Regel selbständig führt; bestimmte Vor- und Zwischenfragen kann (aber muss er nicht) den anderen Richtern, die am Entscheid mitwirken, unterbreiten.
Nicht in Art. 22 VRSK angeführt ist die Befugnis, vorsorgliche Massnahmen zu treffen; diese sind in Art. 20 Abs. 5 VRSK unter den Vorkehrungen erwähnt, welche der Präsident bei der "Einleitung des Verfahrens" (Marginale von Art. 20 VRSK) trifft. Damit wird nebst den Vorgaben von Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG dem Umstand Rechnung getragen, dass viele Rekurskommissionen im Wesentlichen aus nebenamtlich tätigen Richtern zusammengesetzt sind; die Fähigkeit der Kommission, erste Anordnungen innert nützlicher Frist zu treffen, bleibt nur gewahrt, wenn der Präsident (welcher häufig, allenfalls nebst dem Vizepräsidenten, einziges vollamtliches Mitglied ist) ermächtigt wird, das Nötigste selber vorzukehren.
2.3 In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt der Präsident der Rekurskommission Wert auf den Umstand, dass die Rekurskommission ausschliesslich aus vollamtlichen, rechtskundigen Richtern zusammengesetzt ist (Art. 8 Abs. 2 des Kommissionsreglements in Verbindung mit Art. 8 VRSK). In der Tat misst die Organisationsverordnung selber dem Kriterium Vollamtlichkeit massgebliche Bedeutung bei. Vorerst müssen neben dem Präsidenten bloss die vollamtlichen Richter rechtskundig sein (Art. 3 Abs. 2 VRSK). Gemäss Art. 10 VRSK können nebst den Präsidenten oder den Vizepräsidenten auch (aber nur) die vollamtlichen Richter als Einzelrichter entscheiden. Unter anderem können sie Nichteintretensentscheide fällen, wenn offensichtlich unzulässige Rechtsmittel oder Klagen erhoben werden (Art. 10 lit. b VRSK); sie können offensichtlich unbegründete Rechtsmittel oder Klagen abweisen und offensichtlich begründete Rechtsmittel oder Klagen gutheissen (Art. 10 lit. c VRSK); schliesslich sind sie zuständig für Nichteintreten, Abweisung und Gutheissung von Rechtsmitteln oder Klagen, wenn es sich um vermögensrechtliche Ansprüche mit einem Streitwert unter 5000 Franken handelt (Art. 10 lit. d VRSK). Dem vollamtlichen Richter werden mithin umfassende Kompetenzen zur selbständigen Streiterledigung eingeräumt. Es liesse sich daher ebenfalls denken, dem als Instruktionsrichter eingesetzten vollamtlichen Richter die Kompetenz zu verleihen, über vorsorgliche Massnahmen wie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dafür könnte namentlich sprechen, dass der schon in einem frühen Verfahrensstadium für einen konkreten Fall eingesetzte Instruktionsrichter im Hinblick auf eine sachgerechte Verfahrensinstruktion sich von Anfang an vertiefter mit einem Dossier befassen kann als der mit sämtlichen neu eingehenden Beschwerden befasste Kommissionspräsident; die dabei gegebenenfalls gewonnenen Erkenntnisse könnten schon für die Beurteilung der Frage der aufschiebenden Wirkung verwendet werden, was insbesondere den Parteien zugute käme.
2.4 Nun sind dies Überlegungen, die der Gesetz-, allenfalls der Verordnungsgeber berücksichtigen kann und die bei der Rechtsanwendung für die Auslegung herangezogen werden können. Das Gesetz ist aber in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 3 VwVG ist klar. Das Gesetz erlaubt, dass nicht die Beschwerdeinstanz in voller Besetzung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entscheiden muss. Der Gesetzgeber hat das Problem der Dringlichkeit solcher Entscheidungen erkannt und eine Lösung geschaffen, die dem Rechnung trägt, indem er den Präsidenten der Beschwerdeinstanz zum Entscheid ermächtigt hat. In Ziff. 1 Abs. 3 lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung des Bundesrechtspflegegesetzes vom 4. Oktober 1991 ist dem Bundesrat nicht die Kompetenz erteilt worden, vom VwVG abzuweichen. Er hat in Art. 20 Abs. 5 VRSK Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 55 und 56 VwVG denn auch ausdrücklich dem Kommissionspräsidenten übertragen. Diese Zuständigkeitsregelung ist ebenfalls klar und erscheint nicht interpretationsbedürftig. Sie bietet eine praktikable, den Bedürfnissen eines geordneten Verfahrensablaufs angemessene Lösung. Die Voraussetzungen, vom Wortlaut der gesetzlichen Regelung abzuweichen, sind daher nicht erfüllt. Ein zur administrativen Leitung und Aufsicht erlassenes Kommissionsreglement kann, auch unter dem Gesichtspunkt der Delegationsgrundsätze, keine abweichende Zuständigkeitsordnung vorsehen.
2.5 Daraus ergibt sich, dass der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK nicht befugt war, die angefochtene Zwischenverfügung zu erlassen. Der Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass die Vernehmlassung der Rekurskommission, in der kein Antrag gestellt wurde, von deren Präsidenten unterzeichnet worden ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit schon wegen dieses Verfahrensmangels gutzuheissen, und die angefochtene Zwischenverfügung ist aufzuheben. Es obliegt dem Kommissionspräsidenten, erneut eine Zwischenverfügung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu treffen.
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Art. 55 al. 2 et 3 PA, art. 20 al. 5 et art. 22 de l'ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage; restitution de l'effet suspensif à un recours déposé devant une commission fédérale de recours. L'art. 55 al. 3 PA et l'art. 20 al. 5 de l'ordonnance en question autorisent le président d'une commission fédérale de recours à rendre une décision sur la restitution de l'effet suspensif. Le règlement de la Commission de recours DETEC délègue cette compétence décisionnelle au juge chargé de l'instruction; une telle réglementation n'est pas compatible avec le droit fédéral supérieur. La décision incidente, par laquelle le juge chargé de l'instruction de la Commission de recours DETEC a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif, doit être annulée et l'affaire renvoyée à la Commission de recours DETEC pour nouvelle décision à prendre par le président de la commission (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 233
Die Swisscom Fixnet AG (Swisscom) stellt heute noch den meisten Teilnehmern am Telefonverkehr die Verbindung, den physischen Zugang zum öffentlichen Telefonnetz zur Verfügung. Will ein Teilnehmer am Telefonverkehr eine Konkurrentin der Swisscom als Anbieterin von Fernmeldediensten wählen, setzt dies voraus, dass die Swisscom dieser im Sinne von Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) Interkonnektion gewährt. Um den Zugang zu den Diensten einer jeden Anbieterin technisch zu gewährleisten, steht unter anderem die so genannte Carrier Preselection (CPS) zur Verfügung. Im Zusammenhang mit den diesbezüglich erforderlichen Schaltungen fallen bei der Swisscom Informationen an.
Das Bundesamt für Kommunikation (Bundesamt) eröffnete am 25. März 2002 ein Aufsichtsverfahren um abzuklären, ob die Swisscom im Zusammenhang mit CPS-Schaltungen erworbene Informationen, die es als Interkonnektionsinformationen qualifiziert, in rechtswidriger Weise verwende. Mit Verfügung vom 11. November 2002 stellte es fest, die Swisscom habe die in Art. 50 Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) statuierte Pflicht, Interkonnektionsinformationen über Teilnehmer nur im Rahmen der Interkonnektionsverfahren zu verwenden, sowie Art. 60 Abs. 1 FDV und das durch Art. 43 FMG geschützte Fernmeldegeheimnis verletzt (Ziff. 1 des Dispositivs). Es forderte die Swisscom Fixnet AG gestützt auf Art. 58 Abs. 2 FMG auf, die Verwendung von vertraulichen Interkonnektionsinformationen im Zusammenhang mit Fernmeldedienstleistungen und Marketingaktivitäten unverzüglich zu unterlassen und dem Bundesamt spätestens 30 Tage nach Eröffnung der Verfügung mitzuteilen, was sie diesbezüglich unternommen habe (Ziff. 2). Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Anordnung entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung (Ziff. 5).
Gegen diese Verfügung des Bundesamtes erhob die Swisscom Verwaltungsbeschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK); sie stellte insbesondere den Antrag, Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde (hinsichtlich der Verpflichtung, CPS-Informationen nicht mehr zu verwenden) wiederherzustellen. Der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK wies das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid vom 6. Dezember 2002 ab.
Am 20. Dezember 2002 hat die Swisscom gegen diesen Zwischenentscheid (Zwischenverfügung) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, diesen aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der vor der Rekurskommission hängigen Verwaltungsbeschwerde wiederherzustellen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Zwischenentscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin (...) bestreitet die Zuständigkeit des Instruktionsrichters zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (...).
2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz oder bei Kollegialbehörden deren Vorsitzender über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte der angefochtene Entscheid angesichts des Wortlauts dieser Bestimmung einzig vom Präsidenten der Rekurskommission gefällt werden können. Sie beruft sich zudem auf Art. 20 Abs. 5 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (Organisationsverordnung, VRSK; SR 173.31), welcher ebenfalls ausdrücklich (bloss) den Präsidenten zur Verfügung über vorsorgliche Massnahmen ermächtigt; die Delegation dieser Befugnis an den Instruktionsrichter sei nicht erlaubt und ohnehin nicht in zulässiger Form erfolgt.
Der Präsident der Rekurskommission weist in der Vernehmlassung auf Art. 18 VRSK hin; nach dessen Absatz 1 obliegt ihm die administrative Leitung der Kommission. Zudem erwähnt er das gestützt auf diese Leitungskompetenz erlassene Kommissionsreglement vom 27. März 2000, nach dessen Art. 10 Abs. 3 die Instruktionsrichterinnen und Instruktionsrichter ermächtigt sind, unter anderem Verfügungen betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu treffen und zu unterschreiben.
2.2 Zu Beginn des Verfahrens vor der Rekurskommission bezeichnet der Kommissionspräsident aus der Mitte der am Entscheid mitwirkenden Richter einen Instruktionsrichter (Art. 21 Abs. 2 VRSK). Art. 22 VRSK umschreibt die Tätigkeit des Instruktionsrichters. Gemäss Art. 22 Abs. 1 VRSK klärt dieser den Sachverhalt ab und erhebt darüber Beweis; zu diesem Zweck kann er Zwischenverfügungen erlassen und insbesondere einen weiteren Schriftenwechsel oder eine mündliche Verhandlung unter seinem Vorsitz anordnen. Art. 22 Abs. 2 VRSK bestimmt, dass er die Instruktion in der Regel selbständig führt; bestimmte Vor- und Zwischenfragen kann (aber muss er nicht) den anderen Richtern, die am Entscheid mitwirken, unterbreiten.
Nicht in Art. 22 VRSK angeführt ist die Befugnis, vorsorgliche Massnahmen zu treffen; diese sind in Art. 20 Abs. 5 VRSK unter den Vorkehrungen erwähnt, welche der Präsident bei der "Einleitung des Verfahrens" (Marginale von Art. 20 VRSK) trifft. Damit wird nebst den Vorgaben von Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG dem Umstand Rechnung getragen, dass viele Rekurskommissionen im Wesentlichen aus nebenamtlich tätigen Richtern zusammengesetzt sind; die Fähigkeit der Kommission, erste Anordnungen innert nützlicher Frist zu treffen, bleibt nur gewahrt, wenn der Präsident (welcher häufig, allenfalls nebst dem Vizepräsidenten, einziges vollamtliches Mitglied ist) ermächtigt wird, das Nötigste selber vorzukehren.
2.3 In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt der Präsident der Rekurskommission Wert auf den Umstand, dass die Rekurskommission ausschliesslich aus vollamtlichen, rechtskundigen Richtern zusammengesetzt ist (Art. 8 Abs. 2 des Kommissionsreglements in Verbindung mit Art. 8 VRSK). In der Tat misst die Organisationsverordnung selber dem Kriterium Vollamtlichkeit massgebliche Bedeutung bei. Vorerst müssen neben dem Präsidenten bloss die vollamtlichen Richter rechtskundig sein (Art. 3 Abs. 2 VRSK). Gemäss Art. 10 VRSK können nebst den Präsidenten oder den Vizepräsidenten auch (aber nur) die vollamtlichen Richter als Einzelrichter entscheiden. Unter anderem können sie Nichteintretensentscheide fällen, wenn offensichtlich unzulässige Rechtsmittel oder Klagen erhoben werden (Art. 10 lit. b VRSK); sie können offensichtlich unbegründete Rechtsmittel oder Klagen abweisen und offensichtlich begründete Rechtsmittel oder Klagen gutheissen (Art. 10 lit. c VRSK); schliesslich sind sie zuständig für Nichteintreten, Abweisung und Gutheissung von Rechtsmitteln oder Klagen, wenn es sich um vermögensrechtliche Ansprüche mit einem Streitwert unter 5000 Franken handelt (Art. 10 lit. d VRSK). Dem vollamtlichen Richter werden mithin umfassende Kompetenzen zur selbständigen Streiterledigung eingeräumt. Es liesse sich daher ebenfalls denken, dem als Instruktionsrichter eingesetzten vollamtlichen Richter die Kompetenz zu verleihen, über vorsorgliche Massnahmen wie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dafür könnte namentlich sprechen, dass der schon in einem frühen Verfahrensstadium für einen konkreten Fall eingesetzte Instruktionsrichter im Hinblick auf eine sachgerechte Verfahrensinstruktion sich von Anfang an vertiefter mit einem Dossier befassen kann als der mit sämtlichen neu eingehenden Beschwerden befasste Kommissionspräsident; die dabei gegebenenfalls gewonnenen Erkenntnisse könnten schon für die Beurteilung der Frage der aufschiebenden Wirkung verwendet werden, was insbesondere den Parteien zugute käme.
2.4 Nun sind dies Überlegungen, die der Gesetz-, allenfalls der Verordnungsgeber berücksichtigen kann und die bei der Rechtsanwendung für die Auslegung herangezogen werden können. Das Gesetz ist aber in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 3 VwVG ist klar. Das Gesetz erlaubt, dass nicht die Beschwerdeinstanz in voller Besetzung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entscheiden muss. Der Gesetzgeber hat das Problem der Dringlichkeit solcher Entscheidungen erkannt und eine Lösung geschaffen, die dem Rechnung trägt, indem er den Präsidenten der Beschwerdeinstanz zum Entscheid ermächtigt hat. In Ziff. 1 Abs. 3 lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung des Bundesrechtspflegegesetzes vom 4. Oktober 1991 ist dem Bundesrat nicht die Kompetenz erteilt worden, vom VwVG abzuweichen. Er hat in Art. 20 Abs. 5 VRSK Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 55 und 56 VwVG denn auch ausdrücklich dem Kommissionspräsidenten übertragen. Diese Zuständigkeitsregelung ist ebenfalls klar und erscheint nicht interpretationsbedürftig. Sie bietet eine praktikable, den Bedürfnissen eines geordneten Verfahrensablaufs angemessene Lösung. Die Voraussetzungen, vom Wortlaut der gesetzlichen Regelung abzuweichen, sind daher nicht erfüllt. Ein zur administrativen Leitung und Aufsicht erlassenes Kommissionsreglement kann, auch unter dem Gesichtspunkt der Delegationsgrundsätze, keine abweichende Zuständigkeitsordnung vorsehen.
2.5 Daraus ergibt sich, dass der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK nicht befugt war, die angefochtene Zwischenverfügung zu erlassen. Der Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass die Vernehmlassung der Rekurskommission, in der kein Antrag gestellt wurde, von deren Präsidenten unterzeichnet worden ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit schon wegen dieses Verfahrensmangels gutzuheissen, und die angefochtene Zwischenverfügung ist aufzuheben. Es obliegt dem Kommissionspräsidenten, erneut eine Zwischenverfügung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu treffen.
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Art. 55 cpv. 2 e 3 PA, art. 20 cpv. 5 e art. 22 dell'ordinanza concernente l'organizzazione e la procedura delle commissioni federali di ricorso e di arbitrato; restituzione dell'effetto sospensivo ad un gravame inoltrato davanti ad una commissione di ricorso federale. L'art. 55 cpv. 3 PA e l'art. 20 cpv. 5 della suddetta ordinanza autorizzano il presidente di una commissione federale di ricorso a decidere in merito alla restituzione dell'effetto sospensivo ad un gravame. Il regolamento della Commissione di ricorso DATEC delega questa competenza al giudice incaricato di istruire la causa; tale regolamentazione non è compatibile con il diritto federale di rango superiore. La decisione incidentale con cui il giudice della Commissione di ricorso DATEC incaricato di istruire la causa ha respinto la domanda di restituzione dell'effetto sospensivo dev'essere annullata e gli atti devono essere rinviati alla medesima Commissione per una nuova decisione da parte del suo presidente (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 239
A.- La commune de Lausanne est propriétaire, au centre de la ville dans le quartier du Rôtillon, d'une surface d'environ 2'500 m2 (constituée par les parcelles nos 10677, 10680 et 20045 du registre foncier et un espace faisant partie du domaine public communal), en bordure de la rue Centrale. Cette surface est comprise dans le périmètre du plan partiel d'affectation au lieu-dit "Le Rôtillon", adopté par le conseil communal le 21 juin 1994 et entré en vigueur le 9 novembre 1994, qui prévoit des règles détaillées pour l'implantation et l'architecture des nouveaux bâtiments pouvant être construits à cet endroit (bâtiments destinés, selon l'art. 19 du règlement de ce plan, au logement, aux activités tertiaires, aux commerces, à l'artisanat et aux équipements).
Sur ces terrains, la commune de Lausanne a prévu d'accorder des droits de superficie à la Fondation lausannoise pour la construction de logements et à la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A., en vue de la réalisation de trois bâtiments d'habitation, pour dix-neuf logements au total, de locaux commerciaux et d'un parking souterrain de cent quatre-vingt places avec une rampe d'accès débouchant sur la rue Centrale. Pour ce projet, mis à l'enquête publique du 16 janvier au 5 février 2001, la municipalité de cette commune a délivré le 23 mai 2001 un permis de construire assorti de diverses charges et conditions; à cette décision communale sont joints des préavis et autorisations spéciales d'autorités cantonales, notamment un préavis du service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN, subdivision du Département de la sécurité et de l'environnement). En délivrant le permis de construire, la municipalité a rejeté plusieurs oppositions, formées en particulier par des voisins.
B.- C. et consorts, lesquels, pour la plupart, sont domiciliés à la rue Centrale ou dans le quartier du Rôtillon et avaient formé opposition, ont recouru contre le permis de construire auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud. Leurs griefs se rapportaient, pour l'essentiel, au bruit du trafic routier le long de la rue Centrale.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours par un arrêt rendu le 12 mars 2002. Il a considéré notamment qu'il n'y avait pas lieu de contrôler, à titre incident, le contenu du plan partiel d'affectation au lieu-dit "Le Rôtillon"; les effets sur l'environnement du projet de réhabilitation du quartier pouvaient déjà être appréciés au stade de l'élaboration de ce plan, une étude des nuisances sonores ayant du reste été effectuée à ce moment-là (rapport du bureau Ecoscan). De ce point de vue, les circonstances ne s'étaient pas modifiées, le trafic journalier ayant même subi une diminution sensible (22'000 véhicules en 1993 et 18'400 en 2000). Aussi la juridiction cantonale a-t-elle limité son examen à la conformité des constructions litigieuses aux dispositions du plan partiel d'affectation. Dans ce cadre, elle s'est également prononcée sur l'application des prescriptions de la législation fédérale sur la protection contre le bruit, à propos des nuisances du trafic routier: celles subies dans les nouveaux locaux d'habitation, celles provenant de l'effet de réflexion entre façades, les nouvelles constructions provoquant un resserrement de la rue Centrale, et celles provoquées par les véhicules utilisant le parking souterrain projeté. Le Tribunal administratif a pris en considération à ce sujet un projet communal de réaménagement de la rue Centrale et de rues ou ruelles adjacentes, présenté dans un document de la municipalité du 22 novembre 2001 (préavis municipal no 253 à l'intention du conseil communal).
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif ainsi que la décision de la municipalité délivrant le permis de construire. Ils se plaignent de violations du droit fédéral de la protection de l'environnement, en faisant valoir en substance que le quartier du Rôtillon ne dispose pas d'un équipement routier adapté. Il faudrait préalablement, selon eux, assainir ou réaménager la rue Centrale; le projet municipal à ce sujet serait critiquable à certains égards et, de toute manière, sa réalisation serait aléatoire. Les recourants estiment dès lors que le permis de construire litigieux est assorti de conditions inadmissibles.
La commune de Lausanne conclut à l'irrecevabilité ou au rejet du recours; elle indique en particulier, dans sa réponse, que son conseil communal a adopté le 7 mai 2002 le préavis municipal no 253 relatif au réaménagement de la rue Centrale, un vote populaire devant encore avoir lieu. Invité à se déterminer sur le recours, le service cantonal de l'environnement et de l'énergie prend les mêmes conclusions. La Fondation lausannoise pour la construction de logements et la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A. n'ont pas déposé de réponse.
L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage a été invité à communiquer ses observations sur le recours de droit administratif (cf. art. 110 al. 2, 2e phrase OJ). Il a exposé que les exigences de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) paraissaient respectées.
Les parties ont eu la possibilité de déposer une écriture finale. Les recourants ont répliqué, en confirmant leurs conclusions.
D.- Par une ordonnance du 20 juin 2002, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants invoquent l'exigence de l'art. 22 al. 2 let. b LAT (RS 700), selon laquelle une autorisation de construire ne peut être délivrée que si le terrain est équipé. Il faut donc, selon les principes du droit fédéral, des voies d'accès adaptées à l'utilisation prévue (art. 19 al. 1 LAT). Les recourants se réfèrent à la jurisprudence du Tribunal fédéral à propos du lien entre le caractère "adapté" des voies d'accès et le respect des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement.
Le Tribunal fédéral a en effet considéré, dans un arrêt cité par les recourants (ATF 116 Ib 159), que la collectivité qui réalise les ouvrages d'équipement d'une zone à bâtir doit veiller à ce que les nuisances provenant de ces ouvrages - avant tout le bruit du trafic routier - soient compatibles avec les exigences de la loi fédérale précitée. Plus précisément, dans cette affaire, il s'agissait d'appliquer l'art. 25 LPE (RS 814.01) en vérifiant que les immissions du trafic prévisible sur une nouvelle route communale, considérée comme une installation fixe produisant du bruit (cf. art. 7 al. 7 LPE) et dont la réalisation était contestée, ne dépasseraient pas les valeurs de planification dans le voisinage (ATF 116 Ib 159 consid. 6b p. 166/167). Or, dans la présente espèce, la contestation ne porte pas sur la réalisation d'une route ni sur des mesures de planification des installations d'équipement. Seule est en cause une autorisation de construire, dans une zone à bâtir déjà desservie par des voies d'accès, pour un projet immobilier conforme à l'affectation de cette zone (définie de manière détaillée par le plan partiel d'affectation de 1994). Cela étant, le bruit du trafic sur les routes desservant la zone ou le quartier est un élément à prendre en considération dans l'application des dispositions pertinentes du droit fédéral en matière de protection contre le bruit, dans une procédure d'autorisation de construire (art. 22 et 25 LPE, art. 9 et 31 OPB, notamment). Dans ce sens, la notion d'équipement, définie à l'art. 19 al. 1 LAT et reprise à l'art. 22 al. 2 let. b LAT, est effectivement à interpréter en relation avec certaines exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Si ces exigences sont satisfaites, l'équipement doit être considéré, de ce point de vue, comme adapté à l'utilisation prévue. C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner les griefs des recourants.
3. Les recourants, en se référant notamment à l'art. 22 LPE et aux art. 29 à 31 OPB, reprochent à la municipalité d'avoir accordé le permis de construire litigieux avant d'avoir réalisé l'assainissement de la rue Centrale ou, pour le moins, d'avoir réuni toutes les garanties en vue de sa réalisation. Les recourants mentionnent à ce propos la pose d'un revêtement drainant ou phono-absorbant sur la chaussée de cette rue. D'après eux, il s'agit d'une condition préalable du permis de construire et on ne pourra pas exiger des constructeurs (la Fondation lausannoise pour la construction de logements et la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A.) qu'ils la réalisent plus tard, puisqu'ils ne sont pas en mesure d'exécuter des travaux sur une route communale.
3.1 Aux termes de l'art. 22 al. 1 LPE (titre: "Permis de construire dans les zones affectées par le bruit"), les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé des personnes ne seront délivrés, sous réserve de l'alinéa 2 de cet article, que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées. L'art. 22 al. 2 LPE prescrit que, si les valeurs limites d'immissions sont dépassées, les permis de construire ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises. L'art. 22 LPE s'applique au projet litigieux, dès lors qu'il comporte plusieurs logements.
Dans la présente contestation, seul le bruit du trafic routier est en cause. Comme, d'après l'arrêt attaqué - non contesté sur ce point -, le degré de sensibilité III est applicable aussi bien dans le périmètre du plan partiel d'affectation du "Rôtillon" que dans le voisinage direct de ce quartier, les valeurs limites d'immissions sont, respectivement, de 65 dB(A) le jour et de 55 dB(A) la nuit (ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB).
3.2 Le Tribunal administratif, se référant implicitement à l'art. 22 LPE, considère qu'il ressort des études acoustiques que toutes les mesures ont été prises pour que les locaux à usage sensible au bruit bénéficient soit d'une isolation acoustique suffisante, soit de possibilités d'ouverture des fenêtres sur le côté opposé à la rue Centrale, ou sur les façades perpendiculaires protégées par un parapet, ou encore à une distance suffisante de la route. Dans la partie "faits", l'arrêt attaqué résume les conclusions de l'étude acoustique effectuée, pour les constructeurs, par le bureau d'ingénieurs Gilbert Monay à Lausanne (ce rapport, du 28 novembre 2000, faisant partie du dossier de la demande de permis de construire): chaque local sensible au bruit disposera d'une fenêtre à laquelle le niveau d'évaluation sera inférieur à 65 dB(A) le jour et 55 dB(A) la nuit, pour autant que la commune réalise le réaménagement de la rue Centrale avec un revêtement phono-absorbant pouvant réduire le niveau de bruit de 1 à 3 dB.
La pose du revêtement phono-absorbant et la réalisation d'autres mesures de réaménagement de la rue Centrale, telles qu'elles sont notamment décrites dans le préavis municipal no 253 du 22 novembre 2001, n'ont pas été prévues comme des conditions ou des charges, stricto sensu, du permis de construire litigieux; il n'était du reste pas question d'imposer ces obligations aux constructeurs, puisqu'elles incombent à la collectivité publique responsable de l'aménagement et de l'entretien du réseau routier. Consulté avant la décision municipale, le service cantonal spécialisé en matière de protection de l'environnement (SEVEN) a certes estimé que toutes les mesures de protection contre le bruit mentionnées dans le rapport acoustique Monay - mesures de construction ou d'aménagement - devraient représenter des "conditions impératives" du permis de construire; toutefois, s'agissant de la pose du revêtement phono-absorbant et des autres travaux de réfection de la rue Centrale, ce service a relevé, en conclusion d'un préavis favorable, que ces mesures devraient être réalisées "en parallèle" avec le projet litigieux, en d'autres termes qu'elles devraient faire l'objet d'une procédure distincte.
Il n'est pas contesté que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse de l'art. 22 al. 1 LPE et que, par conséquent, il était nécessaire de prévoir des mesures architecturales dans les bâtiments litigieux conformément à l'art. 22 al. 2 LPE (disposition judicieuse des pièces, emplacement des fenêtres, etc.). D'après le rapport acoustique Monay, ces seules mesures ne suffisent pas à garantir le respect des valeurs limites d'immissions si l'on retient l'hypothèse d'une source de bruit - le trafic routier à la rue Centrale - dont le niveau demeurerait constant. Or les autorités compétentes n'ont pas retenu cette hypothèse, puisqu'elles ont admis qu'interviendrait parallèlement un assainissement de la rue Centrale, au sens des art. 16 ss LPE, comportant les mesures préconisées dans le rapport Monay. Il faut donc déterminer si ces mesures d'assainissement, objectivement aléatoires dès lors que les travaux n'ont pas encore été réalisés, pouvaient être prises en considération dans l'application de l'art. 22 LPE.
3.3 L'art. 22 al. 2 LPE peut être interprété en ce sens que, là où les valeurs limites d'immissions sont actuellement dépassées, le permis de construire ne peut en principe être délivré que si l'on prévoit un respect de ces valeurs dans les nouveaux locaux, moyennant des mesures architecturales (disposition judicieuse des pièces, etc.) et des mesures complémentaires de lutte contre le bruit. Le texte légal est équivoque - il prescrit des mesures sans fixer une valeur limite -, mais il résulte de l'art. 31 al. 1 OPB, lequel précise la portée de l'art. 22 al. 2 LPE, que le respect des valeurs limites d'immissions est en principe une condition à l'octroi d'un permis de construire dans des secteurs exposés au bruit (cf. ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [KUSG], Zurich 2000, n. 25 ad art. 22 LPE). L'art. 31 al. 2 OPB prévoit certes une exception à cette règle, en ce sens que si les différentes mesures mentionnées à l'alinéa 1 ne permettent pas de respecter les valeurs limites d'immissions, le permis de construire pourra néanmoins être délivré, avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. Il n'y a cependant pas lieu d'appliquer ici cette exception - dont la légalité n'est du reste pas mise en doute dans la doctrine (cf. WOLF, op. cit., n. 33 ss ad art. 22 LPE; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, thèse Lausanne 2002, p. 270) -, ni d'interpréter la notion d'"intérêt prépondérant" (cf. arrêt 1A.59/1998 du 26 août 1998, publié in DEP 1999 p. 419, consid. 3b).
Dans la présente affaire en effet, les autorités compétentes estiment, sur la base du rapport acoustique, que les valeurs limites d'immissions pourront être respectées, grâce aux effets du réaménagement prévu de la rue Centrale. Lorsqu'il faut déterminer les immissions de bruit extérieur des installations fixes - en l'occurrence d'une route -, l'art. 36 al. 2 OPB prescrit de tenir compte de l'évolution future de ces immissions; aux termes de cette disposition, on prendra en considération, notamment, l'évolution prévisible des immissions due à la construction de nouvelles installations ou à la modification ou à l'assainissement d'installations existantes, si les projets concernés sont déjà mis à l'enquête publique au moment de la détermination. Il faut en principe appliquer de manière restrictive l'art. 36 al. 2 OPB (cf. arrêt 1A.59/1998 du 26 août 1998, publié in DEP 1999 p. 419, consid. 4a). Néanmoins, s'agissant de l'assainissement d'une installation bruyante, censé réduire les immissions de bruit dans le voisinage, la condition de la mise à l'enquête publique du projet ne saurait être comprise comme une exigence stricte si d'autres éléments démontrent, avant même une décision définitive, une volonté des autorités compétentes de réaliser elles-mêmes l'assainissement (pour une route publique, par exemple), ou de l'exiger du détenteur de l'installation. En d'autres termes, il faut pouvoir compter avec une certitude suffisante sur cette évolution du niveau des immissions de bruit (cf. WOLF, op. cit., n. 20 ad art. 22 LPE).
Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a tenu compte de la décision de principe de la municipalité d'effectuer certains travaux de réaménagement ou d'assainissement de la rue Centrale, notamment par la pose d'un revêtement phono-absorbant, décision prise en vue de soumettre le préavis no 253 au conseil communal, pour que cette autorité octroie un crédit d'investissement. L'organe délibérant de la commune avait du reste déjà décidé, en adoptant le plan partiel d'affectation du "Rôtillon" le 21 juin 1994, que lors de la réfection de la rue Centrale, le choix du revêtement serait fait en tenant compte de sa capacité à réduire les nuisances sonores (ch. 31 du règlement de ce plan partiel, lequel comprend dans son périmètre un tronçon de la rue Centrale). Ce projet de réaménagement, selon le préavis municipal précité, n'est pas destiné à être mis en tant que tel à l'enquête publique; les recourants critiquent à cet égard la procédure d'adoption retenue, comme ils critiquent aussi certaines mesures d'organisation de la circulation routière mentionnées dans ce préavis, mais tel n'est pas l'objet de la présente contestation, limitée à l'examen de la légalité du permis de construire litigieux. La question décisive est en revanche de savoir si, nonobstant le défaut d'enquête publique, ce projet de réaménagement routier, comportant des mesures d'assainissement au sens de l'art. 16 LPE, est suffisamment précis et concret pour pouvoir être pris en considération conformément à l'art. 36 al. 2 OPB. Les recourants, qui le qualifient d'aléatoire, ne fournissent cependant aucun élément propre à mettre en doute la volonté de la commune de réaliser cet assainissement à bref délai, même si dans leur réplique, postérieure à la votation populaire (il est notoire que le crédit d'investissement a été accepté), ils maintiennent que le changement de revêtement n'est pas garanti. Or le Tribunal administratif a considéré que l'on pouvait s'attendre à une réalisation coordonnée des deux projets, avec à court terme une première étape du réaménagement de la rue Centrale sur le tronçon directement voisin des bâtiments que les sociétés intimées entendent construire. En l'état, on peut donc compter avec une certitude suffisante sur la mesure d'assainissement que représente la pose d'un nouveau revêtement phono-absorbant; aussi la détermination des immissions de bruit, faite sur cette base, est-elle conforme au droit fédéral. Il s'ensuit que l'octroi du permis de construire ne viole pas l'art. 22 al. 2 LPE.
4. Les recourants se plaignent également de l'augmentation des immissions de bruit qui résultera, dans le voisinage - notamment dans les appartements qu'ils habitent -, de la construction des bâtiments litigieux. Ils mettent en cause le bruit des véhicules accédant et sortant du parking souterrain projeté ainsi que l'effet de réflexion des façades des nouveaux bâtiments.
4.1 S'agissant du parking, le Tribunal administratif s'est prononcé d'une part sur le bruit provenant de l'installation elle-même (voie d'accès au parking sur la parcelle, couloir d'entrée), et d'autre part sur le bruit provoqué le long de la rue Centrale par le trafic automobile directement lié à ce parking. Dans le premier cas, la cour cantonale a appliqué l'art. 7 OPB (qui reprend les exigences de l'art. 25 LPE) et considéré que le bruit produit à la sortie du parking, correctement déterminé dans le rapport acoustique Monay, ne dépassait pas les valeurs prescrites (valeurs de planification). Cette appréciation n'est pas sérieusement contestée par les recourants.
Dans le second cas, le Tribunal administratif a appliqué l'art. 9 let. b OPB, qui dispose que l'exploitation d'installations fixes nouvelles ne doit pas entraîner la perception d'immissions de bruit plus élevées en raison de l'utilisation accrue d'une voie de communication nécessitant un assainissement (en l'occurrence la rue Centrale). L'augmentation du niveau de bruit provoquée par les utilisateurs du parking a été estimée à 0.3 dB, et qualifiée d'imperceptible par rapport au bruit du trafic existant. Cette appréciation du Tribunal administratif, fondée sur le rapport acoustique, n'est pas non plus critiquée de manière concluante par les recourants. Il est du reste généralement admis qu'en pareil cas, les exigences de l'art. 9 let. b OPB sont satisfaites (cf. ATF 126 II 522 consid. 44 p. 582; ATF 110 Ib 340 consid. 6 p. 353; arrêt 1A.262/2000 du 6 juillet 2001, partiellement reproduit in DEP 2001 p. 1095, consid. 5b). A cet égard, les griefs de violation du droit fédéral de la protection de l'environnement sont mal fondés.
4.2 Les recourants font enfin valoir que, dans certaines habitations de la rue Centrale, la construction des bâtiments d'habitation aura pour effet d'augmenter le niveau des immissions de bruit du trafic routier, à cause de la réflexion de ce bruit sur les nouvelles façades.
Le Tribunal administratif a retenu, à ce propos, que les auteurs du projet litigieux avaient prévu, à titre préventif et conformément au principe de l'art. 11 al. 2 LPE, de réaliser la façade nord du socle de leurs bâtiments en matériaux non réfléchissants et de couvrir les plafonds des parties constructibles en retrait de matériaux phono-absorbants, de manière à réduire les réflexions du bruit routier vers les logements situés de l'autre côté de la rue Centrale. Les recourants ne prétendent pas que d'autres mesures de ce type auraient dû être imposées aux constructeurs. En dépit de ces mesures préventives, l'arrêt attaqué admet pourtant la possibilité d'un accroissement du bruit de l'ordre de 2 dB(A) sur la face sud des bâtiments nos 23, 25 et 27 de la rue Centrale, à cause de l'effet de réflexion; il renvoie à ce propos aux données du rapport acoustique Monay.
Cette augmentation des immissions n'est pas due à l'"utilisation accrue d'une voie de communication" entraînée exclusivement par l'exploitation du parking ou des bâtiments litigieux; c'est en effet le trafic existant sur la rue Centrale qui produit ce bruit. Aussi l'art. 9 OPB n'entre-t-il pas en considération à ce propos (cf. supra, consid. 4.1). Pour le reste, on ne voit pas comment on pourrait en pareille hypothèse imposer au constructeur de prendre d'autres mesures, lorsqu'il a choisi des matériaux appropriés et des options architecturales propres à limiter l'effet de réflexion sur son bâtiment. En l'espèce, l'augmentation des immissions, de l'autre côté de la rue Centrale, devra en revanche être prise en compte dans la procédure d'assainissement de cette voie de circulation, car telle est bien dans ce cas l'unique source des émissions de bruit (cf. arrêt 1A.118/1995 du 19 mars 1996, consid. 3b, mentionné in DEP 1996 p. 680 ainsi que par WOLF, op. cit., n. 37 ad art. 25 LPE, et FAVRE, op. cit., p. 292). Or cette procédure d'assainissement se déroule indépendamment de la présente procédure. En conséquence, cet effet de réflexion ne fait pas obstacle à l'octroi du permis de construire litigieux, aux conditions prévues. Les griefs des recourants sur ce point sont également mal fondés.
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fr
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Lärmschutz, Baubewilligung in einem Stadtgebiet mit Strassenlärmbelastung (Art. 22 und 25 USG, Art. 9 LSV, Art. 19 Abs. 1 RPG). Zur Bestimmung, ob ein Grundstück mit einer hinreichenden Zufahrt im Sinne des Raumplanungsrechts erschlossen ist, sind die Anforderungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz zu beachten (E. 2).
Tragweite von Art. 22 USG und Berücksichtigung einer voraussehbaren Änderung der Lärmbelastung aufgrund eines Strassensanierungsprojektes bei der Erteilung einer Baubewilligung für ein Wohngebäude (E. 3).
Begrenzung der durch den Bau eines neuen Gebäudes ausgelösten Reflexion des Strassenlärms (E. 4.2).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,809
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129 II 238
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129 II 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- La commune de Lausanne est propriétaire, au centre de la ville dans le quartier du Rôtillon, d'une surface d'environ 2'500 m2 (constituée par les parcelles nos 10677, 10680 et 20045 du registre foncier et un espace faisant partie du domaine public communal), en bordure de la rue Centrale. Cette surface est comprise dans le périmètre du plan partiel d'affectation au lieu-dit "Le Rôtillon", adopté par le conseil communal le 21 juin 1994 et entré en vigueur le 9 novembre 1994, qui prévoit des règles détaillées pour l'implantation et l'architecture des nouveaux bâtiments pouvant être construits à cet endroit (bâtiments destinés, selon l'art. 19 du règlement de ce plan, au logement, aux activités tertiaires, aux commerces, à l'artisanat et aux équipements).
Sur ces terrains, la commune de Lausanne a prévu d'accorder des droits de superficie à la Fondation lausannoise pour la construction de logements et à la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A., en vue de la réalisation de trois bâtiments d'habitation, pour dix-neuf logements au total, de locaux commerciaux et d'un parking souterrain de cent quatre-vingt places avec une rampe d'accès débouchant sur la rue Centrale. Pour ce projet, mis à l'enquête publique du 16 janvier au 5 février 2001, la municipalité de cette commune a délivré le 23 mai 2001 un permis de construire assorti de diverses charges et conditions; à cette décision communale sont joints des préavis et autorisations spéciales d'autorités cantonales, notamment un préavis du service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN, subdivision du Département de la sécurité et de l'environnement). En délivrant le permis de construire, la municipalité a rejeté plusieurs oppositions, formées en particulier par des voisins.
B.- C. et consorts, lesquels, pour la plupart, sont domiciliés à la rue Centrale ou dans le quartier du Rôtillon et avaient formé opposition, ont recouru contre le permis de construire auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud. Leurs griefs se rapportaient, pour l'essentiel, au bruit du trafic routier le long de la rue Centrale.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours par un arrêt rendu le 12 mars 2002. Il a considéré notamment qu'il n'y avait pas lieu de contrôler, à titre incident, le contenu du plan partiel d'affectation au lieu-dit "Le Rôtillon"; les effets sur l'environnement du projet de réhabilitation du quartier pouvaient déjà être appréciés au stade de l'élaboration de ce plan, une étude des nuisances sonores ayant du reste été effectuée à ce moment-là (rapport du bureau Ecoscan). De ce point de vue, les circonstances ne s'étaient pas modifiées, le trafic journalier ayant même subi une diminution sensible (22'000 véhicules en 1993 et 18'400 en 2000). Aussi la juridiction cantonale a-t-elle limité son examen à la conformité des constructions litigieuses aux dispositions du plan partiel d'affectation. Dans ce cadre, elle s'est également prononcée sur l'application des prescriptions de la législation fédérale sur la protection contre le bruit, à propos des nuisances du trafic routier: celles subies dans les nouveaux locaux d'habitation, celles provenant de l'effet de réflexion entre façades, les nouvelles constructions provoquant un resserrement de la rue Centrale, et celles provoquées par les véhicules utilisant le parking souterrain projeté. Le Tribunal administratif a pris en considération à ce sujet un projet communal de réaménagement de la rue Centrale et de rues ou ruelles adjacentes, présenté dans un document de la municipalité du 22 novembre 2001 (préavis municipal no 253 à l'intention du conseil communal).
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif ainsi que la décision de la municipalité délivrant le permis de construire. Ils se plaignent de violations du droit fédéral de la protection de l'environnement, en faisant valoir en substance que le quartier du Rôtillon ne dispose pas d'un équipement routier adapté. Il faudrait préalablement, selon eux, assainir ou réaménager la rue Centrale; le projet municipal à ce sujet serait critiquable à certains égards et, de toute manière, sa réalisation serait aléatoire. Les recourants estiment dès lors que le permis de construire litigieux est assorti de conditions inadmissibles.
La commune de Lausanne conclut à l'irrecevabilité ou au rejet du recours; elle indique en particulier, dans sa réponse, que son conseil communal a adopté le 7 mai 2002 le préavis municipal no 253 relatif au réaménagement de la rue Centrale, un vote populaire devant encore avoir lieu. Invité à se déterminer sur le recours, le service cantonal de l'environnement et de l'énergie prend les mêmes conclusions. La Fondation lausannoise pour la construction de logements et la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A. n'ont pas déposé de réponse.
L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage a été invité à communiquer ses observations sur le recours de droit administratif (cf. art. 110 al. 2, 2e phrase OJ). Il a exposé que les exigences de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) paraissaient respectées.
Les parties ont eu la possibilité de déposer une écriture finale. Les recourants ont répliqué, en confirmant leurs conclusions.
D.- Par une ordonnance du 20 juin 2002, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants invoquent l'exigence de l'art. 22 al. 2 let. b LAT (RS 700), selon laquelle une autorisation de construire ne peut être délivrée que si le terrain est équipé. Il faut donc, selon les principes du droit fédéral, des voies d'accès adaptées à l'utilisation prévue (art. 19 al. 1 LAT). Les recourants se réfèrent à la jurisprudence du Tribunal fédéral à propos du lien entre le caractère "adapté" des voies d'accès et le respect des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement.
Le Tribunal fédéral a en effet considéré, dans un arrêt cité par les recourants (ATF 116 Ib 159), que la collectivité qui réalise les ouvrages d'équipement d'une zone à bâtir doit veiller à ce que les nuisances provenant de ces ouvrages - avant tout le bruit du trafic routier - soient compatibles avec les exigences de la loi fédérale précitée. Plus précisément, dans cette affaire, il s'agissait d'appliquer l'art. 25 LPE (RS 814.01) en vérifiant que les immissions du trafic prévisible sur une nouvelle route communale, considérée comme une installation fixe produisant du bruit (cf. art. 7 al. 7 LPE) et dont la réalisation était contestée, ne dépasseraient pas les valeurs de planification dans le voisinage (ATF 116 Ib 159 consid. 6b p. 166/167). Or, dans la présente espèce, la contestation ne porte pas sur la réalisation d'une route ni sur des mesures de planification des installations d'équipement. Seule est en cause une autorisation de construire, dans une zone à bâtir déjà desservie par des voies d'accès, pour un projet immobilier conforme à l'affectation de cette zone (définie de manière détaillée par le plan partiel d'affectation de 1994). Cela étant, le bruit du trafic sur les routes desservant la zone ou le quartier est un élément à prendre en considération dans l'application des dispositions pertinentes du droit fédéral en matière de protection contre le bruit, dans une procédure d'autorisation de construire (art. 22 et 25 LPE, art. 9 et 31 OPB, notamment). Dans ce sens, la notion d'équipement, définie à l'art. 19 al. 1 LAT et reprise à l'art. 22 al. 2 let. b LAT, est effectivement à interpréter en relation avec certaines exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Si ces exigences sont satisfaites, l'équipement doit être considéré, de ce point de vue, comme adapté à l'utilisation prévue. C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner les griefs des recourants.
3. Les recourants, en se référant notamment à l'art. 22 LPE et aux art. 29 à 31 OPB, reprochent à la municipalité d'avoir accordé le permis de construire litigieux avant d'avoir réalisé l'assainissement de la rue Centrale ou, pour le moins, d'avoir réuni toutes les garanties en vue de sa réalisation. Les recourants mentionnent à ce propos la pose d'un revêtement drainant ou phono-absorbant sur la chaussée de cette rue. D'après eux, il s'agit d'une condition préalable du permis de construire et on ne pourra pas exiger des constructeurs (la Fondation lausannoise pour la construction de logements et la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A.) qu'ils la réalisent plus tard, puisqu'ils ne sont pas en mesure d'exécuter des travaux sur une route communale.
3.1 Aux termes de l'art. 22 al. 1 LPE (titre: "Permis de construire dans les zones affectées par le bruit"), les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé des personnes ne seront délivrés, sous réserve de l'alinéa 2 de cet article, que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées. L'art. 22 al. 2 LPE prescrit que, si les valeurs limites d'immissions sont dépassées, les permis de construire ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises. L'art. 22 LPE s'applique au projet litigieux, dès lors qu'il comporte plusieurs logements.
Dans la présente contestation, seul le bruit du trafic routier est en cause. Comme, d'après l'arrêt attaqué - non contesté sur ce point -, le degré de sensibilité III est applicable aussi bien dans le périmètre du plan partiel d'affectation du "Rôtillon" que dans le voisinage direct de ce quartier, les valeurs limites d'immissions sont, respectivement, de 65 dB(A) le jour et de 55 dB(A) la nuit (ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB).
3.2 Le Tribunal administratif, se référant implicitement à l'art. 22 LPE, considère qu'il ressort des études acoustiques que toutes les mesures ont été prises pour que les locaux à usage sensible au bruit bénéficient soit d'une isolation acoustique suffisante, soit de possibilités d'ouverture des fenêtres sur le côté opposé à la rue Centrale, ou sur les façades perpendiculaires protégées par un parapet, ou encore à une distance suffisante de la route. Dans la partie "faits", l'arrêt attaqué résume les conclusions de l'étude acoustique effectuée, pour les constructeurs, par le bureau d'ingénieurs Gilbert Monay à Lausanne (ce rapport, du 28 novembre 2000, faisant partie du dossier de la demande de permis de construire): chaque local sensible au bruit disposera d'une fenêtre à laquelle le niveau d'évaluation sera inférieur à 65 dB(A) le jour et 55 dB(A) la nuit, pour autant que la commune réalise le réaménagement de la rue Centrale avec un revêtement phono-absorbant pouvant réduire le niveau de bruit de 1 à 3 dB.
La pose du revêtement phono-absorbant et la réalisation d'autres mesures de réaménagement de la rue Centrale, telles qu'elles sont notamment décrites dans le préavis municipal no 253 du 22 novembre 2001, n'ont pas été prévues comme des conditions ou des charges, stricto sensu, du permis de construire litigieux; il n'était du reste pas question d'imposer ces obligations aux constructeurs, puisqu'elles incombent à la collectivité publique responsable de l'aménagement et de l'entretien du réseau routier. Consulté avant la décision municipale, le service cantonal spécialisé en matière de protection de l'environnement (SEVEN) a certes estimé que toutes les mesures de protection contre le bruit mentionnées dans le rapport acoustique Monay - mesures de construction ou d'aménagement - devraient représenter des "conditions impératives" du permis de construire; toutefois, s'agissant de la pose du revêtement phono-absorbant et des autres travaux de réfection de la rue Centrale, ce service a relevé, en conclusion d'un préavis favorable, que ces mesures devraient être réalisées "en parallèle" avec le projet litigieux, en d'autres termes qu'elles devraient faire l'objet d'une procédure distincte.
Il n'est pas contesté que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse de l'art. 22 al. 1 LPE et que, par conséquent, il était nécessaire de prévoir des mesures architecturales dans les bâtiments litigieux conformément à l'art. 22 al. 2 LPE (disposition judicieuse des pièces, emplacement des fenêtres, etc.). D'après le rapport acoustique Monay, ces seules mesures ne suffisent pas à garantir le respect des valeurs limites d'immissions si l'on retient l'hypothèse d'une source de bruit - le trafic routier à la rue Centrale - dont le niveau demeurerait constant. Or les autorités compétentes n'ont pas retenu cette hypothèse, puisqu'elles ont admis qu'interviendrait parallèlement un assainissement de la rue Centrale, au sens des art. 16 ss LPE, comportant les mesures préconisées dans le rapport Monay. Il faut donc déterminer si ces mesures d'assainissement, objectivement aléatoires dès lors que les travaux n'ont pas encore été réalisés, pouvaient être prises en considération dans l'application de l'art. 22 LPE.
3.3 L'art. 22 al. 2 LPE peut être interprété en ce sens que, là où les valeurs limites d'immissions sont actuellement dépassées, le permis de construire ne peut en principe être délivré que si l'on prévoit un respect de ces valeurs dans les nouveaux locaux, moyennant des mesures architecturales (disposition judicieuse des pièces, etc.) et des mesures complémentaires de lutte contre le bruit. Le texte légal est équivoque - il prescrit des mesures sans fixer une valeur limite -, mais il résulte de l'art. 31 al. 1 OPB, lequel précise la portée de l'art. 22 al. 2 LPE, que le respect des valeurs limites d'immissions est en principe une condition à l'octroi d'un permis de construire dans des secteurs exposés au bruit (cf. ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [KUSG], Zurich 2000, n. 25 ad art. 22 LPE). L'art. 31 al. 2 OPB prévoit certes une exception à cette règle, en ce sens que si les différentes mesures mentionnées à l'alinéa 1 ne permettent pas de respecter les valeurs limites d'immissions, le permis de construire pourra néanmoins être délivré, avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. Il n'y a cependant pas lieu d'appliquer ici cette exception - dont la légalité n'est du reste pas mise en doute dans la doctrine (cf. WOLF, op. cit., n. 33 ss ad art. 22 LPE; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, thèse Lausanne 2002, p. 270) -, ni d'interpréter la notion d'"intérêt prépondérant" (cf. arrêt 1A.59/1998 du 26 août 1998, publié in DEP 1999 p. 419, consid. 3b).
Dans la présente affaire en effet, les autorités compétentes estiment, sur la base du rapport acoustique, que les valeurs limites d'immissions pourront être respectées, grâce aux effets du réaménagement prévu de la rue Centrale. Lorsqu'il faut déterminer les immissions de bruit extérieur des installations fixes - en l'occurrence d'une route -, l'art. 36 al. 2 OPB prescrit de tenir compte de l'évolution future de ces immissions; aux termes de cette disposition, on prendra en considération, notamment, l'évolution prévisible des immissions due à la construction de nouvelles installations ou à la modification ou à l'assainissement d'installations existantes, si les projets concernés sont déjà mis à l'enquête publique au moment de la détermination. Il faut en principe appliquer de manière restrictive l'art. 36 al. 2 OPB (cf. arrêt 1A.59/1998 du 26 août 1998, publié in DEP 1999 p. 419, consid. 4a). Néanmoins, s'agissant de l'assainissement d'une installation bruyante, censé réduire les immissions de bruit dans le voisinage, la condition de la mise à l'enquête publique du projet ne saurait être comprise comme une exigence stricte si d'autres éléments démontrent, avant même une décision définitive, une volonté des autorités compétentes de réaliser elles-mêmes l'assainissement (pour une route publique, par exemple), ou de l'exiger du détenteur de l'installation. En d'autres termes, il faut pouvoir compter avec une certitude suffisante sur cette évolution du niveau des immissions de bruit (cf. WOLF, op. cit., n. 20 ad art. 22 LPE).
Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a tenu compte de la décision de principe de la municipalité d'effectuer certains travaux de réaménagement ou d'assainissement de la rue Centrale, notamment par la pose d'un revêtement phono-absorbant, décision prise en vue de soumettre le préavis no 253 au conseil communal, pour que cette autorité octroie un crédit d'investissement. L'organe délibérant de la commune avait du reste déjà décidé, en adoptant le plan partiel d'affectation du "Rôtillon" le 21 juin 1994, que lors de la réfection de la rue Centrale, le choix du revêtement serait fait en tenant compte de sa capacité à réduire les nuisances sonores (ch. 31 du règlement de ce plan partiel, lequel comprend dans son périmètre un tronçon de la rue Centrale). Ce projet de réaménagement, selon le préavis municipal précité, n'est pas destiné à être mis en tant que tel à l'enquête publique; les recourants critiquent à cet égard la procédure d'adoption retenue, comme ils critiquent aussi certaines mesures d'organisation de la circulation routière mentionnées dans ce préavis, mais tel n'est pas l'objet de la présente contestation, limitée à l'examen de la légalité du permis de construire litigieux. La question décisive est en revanche de savoir si, nonobstant le défaut d'enquête publique, ce projet de réaménagement routier, comportant des mesures d'assainissement au sens de l'art. 16 LPE, est suffisamment précis et concret pour pouvoir être pris en considération conformément à l'art. 36 al. 2 OPB. Les recourants, qui le qualifient d'aléatoire, ne fournissent cependant aucun élément propre à mettre en doute la volonté de la commune de réaliser cet assainissement à bref délai, même si dans leur réplique, postérieure à la votation populaire (il est notoire que le crédit d'investissement a été accepté), ils maintiennent que le changement de revêtement n'est pas garanti. Or le Tribunal administratif a considéré que l'on pouvait s'attendre à une réalisation coordonnée des deux projets, avec à court terme une première étape du réaménagement de la rue Centrale sur le tronçon directement voisin des bâtiments que les sociétés intimées entendent construire. En l'état, on peut donc compter avec une certitude suffisante sur la mesure d'assainissement que représente la pose d'un nouveau revêtement phono-absorbant; aussi la détermination des immissions de bruit, faite sur cette base, est-elle conforme au droit fédéral. Il s'ensuit que l'octroi du permis de construire ne viole pas l'art. 22 al. 2 LPE.
4. Les recourants se plaignent également de l'augmentation des immissions de bruit qui résultera, dans le voisinage - notamment dans les appartements qu'ils habitent -, de la construction des bâtiments litigieux. Ils mettent en cause le bruit des véhicules accédant et sortant du parking souterrain projeté ainsi que l'effet de réflexion des façades des nouveaux bâtiments.
4.1 S'agissant du parking, le Tribunal administratif s'est prononcé d'une part sur le bruit provenant de l'installation elle-même (voie d'accès au parking sur la parcelle, couloir d'entrée), et d'autre part sur le bruit provoqué le long de la rue Centrale par le trafic automobile directement lié à ce parking. Dans le premier cas, la cour cantonale a appliqué l'art. 7 OPB (qui reprend les exigences de l'art. 25 LPE) et considéré que le bruit produit à la sortie du parking, correctement déterminé dans le rapport acoustique Monay, ne dépassait pas les valeurs prescrites (valeurs de planification). Cette appréciation n'est pas sérieusement contestée par les recourants.
Dans le second cas, le Tribunal administratif a appliqué l'art. 9 let. b OPB, qui dispose que l'exploitation d'installations fixes nouvelles ne doit pas entraîner la perception d'immissions de bruit plus élevées en raison de l'utilisation accrue d'une voie de communication nécessitant un assainissement (en l'occurrence la rue Centrale). L'augmentation du niveau de bruit provoquée par les utilisateurs du parking a été estimée à 0.3 dB, et qualifiée d'imperceptible par rapport au bruit du trafic existant. Cette appréciation du Tribunal administratif, fondée sur le rapport acoustique, n'est pas non plus critiquée de manière concluante par les recourants. Il est du reste généralement admis qu'en pareil cas, les exigences de l'art. 9 let. b OPB sont satisfaites (cf. ATF 126 II 522 consid. 44 p. 582; ATF 110 Ib 340 consid. 6 p. 353; arrêt 1A.262/2000 du 6 juillet 2001, partiellement reproduit in DEP 2001 p. 1095, consid. 5b). A cet égard, les griefs de violation du droit fédéral de la protection de l'environnement sont mal fondés.
4.2 Les recourants font enfin valoir que, dans certaines habitations de la rue Centrale, la construction des bâtiments d'habitation aura pour effet d'augmenter le niveau des immissions de bruit du trafic routier, à cause de la réflexion de ce bruit sur les nouvelles façades.
Le Tribunal administratif a retenu, à ce propos, que les auteurs du projet litigieux avaient prévu, à titre préventif et conformément au principe de l'art. 11 al. 2 LPE, de réaliser la façade nord du socle de leurs bâtiments en matériaux non réfléchissants et de couvrir les plafonds des parties constructibles en retrait de matériaux phono-absorbants, de manière à réduire les réflexions du bruit routier vers les logements situés de l'autre côté de la rue Centrale. Les recourants ne prétendent pas que d'autres mesures de ce type auraient dû être imposées aux constructeurs. En dépit de ces mesures préventives, l'arrêt attaqué admet pourtant la possibilité d'un accroissement du bruit de l'ordre de 2 dB(A) sur la face sud des bâtiments nos 23, 25 et 27 de la rue Centrale, à cause de l'effet de réflexion; il renvoie à ce propos aux données du rapport acoustique Monay.
Cette augmentation des immissions n'est pas due à l'"utilisation accrue d'une voie de communication" entraînée exclusivement par l'exploitation du parking ou des bâtiments litigieux; c'est en effet le trafic existant sur la rue Centrale qui produit ce bruit. Aussi l'art. 9 OPB n'entre-t-il pas en considération à ce propos (cf. supra, consid. 4.1). Pour le reste, on ne voit pas comment on pourrait en pareille hypothèse imposer au constructeur de prendre d'autres mesures, lorsqu'il a choisi des matériaux appropriés et des options architecturales propres à limiter l'effet de réflexion sur son bâtiment. En l'espèce, l'augmentation des immissions, de l'autre côté de la rue Centrale, devra en revanche être prise en compte dans la procédure d'assainissement de cette voie de circulation, car telle est bien dans ce cas l'unique source des émissions de bruit (cf. arrêt 1A.118/1995 du 19 mars 1996, consid. 3b, mentionné in DEP 1996 p. 680 ainsi que par WOLF, op. cit., n. 37 ad art. 25 LPE, et FAVRE, op. cit., p. 292). Or cette procédure d'assainissement se déroule indépendamment de la présente procédure. En conséquence, cet effet de réflexion ne fait pas obstacle à l'octroi du permis de construire litigieux, aux conditions prévues. Les griefs des recourants sur ce point sont également mal fondés.
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Protection contre le bruit, permis de construire dans un secteur urbain exposé au bruit routier (art. 22 et 25 LPE, art. 9 OPB, art. 19 al. 1 LAT). Prise en considération des exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement pour déterminer si un terrain jouit d'un équipement en voies d'accès adapté, au sens du droit de l'aménagement du territoire (consid. 2).
Portée de l'art. 22 LPE et prise en compte, lors de l'octroi d'un permis de construire pour un bâtiment comprenant des habitations, d'une évolution du niveau des immissions de bruit grâce à l'assainissement prévu d'une route (consid. 3).
Limitation de l'effet de réflexion du bruit routier entraîné par la construction d'un nouveau bâtiment (consid. 4.2).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 239
A.- La commune de Lausanne est propriétaire, au centre de la ville dans le quartier du Rôtillon, d'une surface d'environ 2'500 m2 (constituée par les parcelles nos 10677, 10680 et 20045 du registre foncier et un espace faisant partie du domaine public communal), en bordure de la rue Centrale. Cette surface est comprise dans le périmètre du plan partiel d'affectation au lieu-dit "Le Rôtillon", adopté par le conseil communal le 21 juin 1994 et entré en vigueur le 9 novembre 1994, qui prévoit des règles détaillées pour l'implantation et l'architecture des nouveaux bâtiments pouvant être construits à cet endroit (bâtiments destinés, selon l'art. 19 du règlement de ce plan, au logement, aux activités tertiaires, aux commerces, à l'artisanat et aux équipements).
Sur ces terrains, la commune de Lausanne a prévu d'accorder des droits de superficie à la Fondation lausannoise pour la construction de logements et à la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A., en vue de la réalisation de trois bâtiments d'habitation, pour dix-neuf logements au total, de locaux commerciaux et d'un parking souterrain de cent quatre-vingt places avec une rampe d'accès débouchant sur la rue Centrale. Pour ce projet, mis à l'enquête publique du 16 janvier au 5 février 2001, la municipalité de cette commune a délivré le 23 mai 2001 un permis de construire assorti de diverses charges et conditions; à cette décision communale sont joints des préavis et autorisations spéciales d'autorités cantonales, notamment un préavis du service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN, subdivision du Département de la sécurité et de l'environnement). En délivrant le permis de construire, la municipalité a rejeté plusieurs oppositions, formées en particulier par des voisins.
B.- C. et consorts, lesquels, pour la plupart, sont domiciliés à la rue Centrale ou dans le quartier du Rôtillon et avaient formé opposition, ont recouru contre le permis de construire auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud. Leurs griefs se rapportaient, pour l'essentiel, au bruit du trafic routier le long de la rue Centrale.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours par un arrêt rendu le 12 mars 2002. Il a considéré notamment qu'il n'y avait pas lieu de contrôler, à titre incident, le contenu du plan partiel d'affectation au lieu-dit "Le Rôtillon"; les effets sur l'environnement du projet de réhabilitation du quartier pouvaient déjà être appréciés au stade de l'élaboration de ce plan, une étude des nuisances sonores ayant du reste été effectuée à ce moment-là (rapport du bureau Ecoscan). De ce point de vue, les circonstances ne s'étaient pas modifiées, le trafic journalier ayant même subi une diminution sensible (22'000 véhicules en 1993 et 18'400 en 2000). Aussi la juridiction cantonale a-t-elle limité son examen à la conformité des constructions litigieuses aux dispositions du plan partiel d'affectation. Dans ce cadre, elle s'est également prononcée sur l'application des prescriptions de la législation fédérale sur la protection contre le bruit, à propos des nuisances du trafic routier: celles subies dans les nouveaux locaux d'habitation, celles provenant de l'effet de réflexion entre façades, les nouvelles constructions provoquant un resserrement de la rue Centrale, et celles provoquées par les véhicules utilisant le parking souterrain projeté. Le Tribunal administratif a pris en considération à ce sujet un projet communal de réaménagement de la rue Centrale et de rues ou ruelles adjacentes, présenté dans un document de la municipalité du 22 novembre 2001 (préavis municipal no 253 à l'intention du conseil communal).
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif ainsi que la décision de la municipalité délivrant le permis de construire. Ils se plaignent de violations du droit fédéral de la protection de l'environnement, en faisant valoir en substance que le quartier du Rôtillon ne dispose pas d'un équipement routier adapté. Il faudrait préalablement, selon eux, assainir ou réaménager la rue Centrale; le projet municipal à ce sujet serait critiquable à certains égards et, de toute manière, sa réalisation serait aléatoire. Les recourants estiment dès lors que le permis de construire litigieux est assorti de conditions inadmissibles.
La commune de Lausanne conclut à l'irrecevabilité ou au rejet du recours; elle indique en particulier, dans sa réponse, que son conseil communal a adopté le 7 mai 2002 le préavis municipal no 253 relatif au réaménagement de la rue Centrale, un vote populaire devant encore avoir lieu. Invité à se déterminer sur le recours, le service cantonal de l'environnement et de l'énergie prend les mêmes conclusions. La Fondation lausannoise pour la construction de logements et la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A. n'ont pas déposé de réponse.
L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage a été invité à communiquer ses observations sur le recours de droit administratif (cf. art. 110 al. 2, 2e phrase OJ). Il a exposé que les exigences de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) paraissaient respectées.
Les parties ont eu la possibilité de déposer une écriture finale. Les recourants ont répliqué, en confirmant leurs conclusions.
D.- Par une ordonnance du 20 juin 2002, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants invoquent l'exigence de l'art. 22 al. 2 let. b LAT (RS 700), selon laquelle une autorisation de construire ne peut être délivrée que si le terrain est équipé. Il faut donc, selon les principes du droit fédéral, des voies d'accès adaptées à l'utilisation prévue (art. 19 al. 1 LAT). Les recourants se réfèrent à la jurisprudence du Tribunal fédéral à propos du lien entre le caractère "adapté" des voies d'accès et le respect des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement.
Le Tribunal fédéral a en effet considéré, dans un arrêt cité par les recourants (ATF 116 Ib 159), que la collectivité qui réalise les ouvrages d'équipement d'une zone à bâtir doit veiller à ce que les nuisances provenant de ces ouvrages - avant tout le bruit du trafic routier - soient compatibles avec les exigences de la loi fédérale précitée. Plus précisément, dans cette affaire, il s'agissait d'appliquer l'art. 25 LPE (RS 814.01) en vérifiant que les immissions du trafic prévisible sur une nouvelle route communale, considérée comme une installation fixe produisant du bruit (cf. art. 7 al. 7 LPE) et dont la réalisation était contestée, ne dépasseraient pas les valeurs de planification dans le voisinage (ATF 116 Ib 159 consid. 6b p. 166/167). Or, dans la présente espèce, la contestation ne porte pas sur la réalisation d'une route ni sur des mesures de planification des installations d'équipement. Seule est en cause une autorisation de construire, dans une zone à bâtir déjà desservie par des voies d'accès, pour un projet immobilier conforme à l'affectation de cette zone (définie de manière détaillée par le plan partiel d'affectation de 1994). Cela étant, le bruit du trafic sur les routes desservant la zone ou le quartier est un élément à prendre en considération dans l'application des dispositions pertinentes du droit fédéral en matière de protection contre le bruit, dans une procédure d'autorisation de construire (art. 22 et 25 LPE, art. 9 et 31 OPB, notamment). Dans ce sens, la notion d'équipement, définie à l'art. 19 al. 1 LAT et reprise à l'art. 22 al. 2 let. b LAT, est effectivement à interpréter en relation avec certaines exigences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Si ces exigences sont satisfaites, l'équipement doit être considéré, de ce point de vue, comme adapté à l'utilisation prévue. C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner les griefs des recourants.
3. Les recourants, en se référant notamment à l'art. 22 LPE et aux art. 29 à 31 OPB, reprochent à la municipalité d'avoir accordé le permis de construire litigieux avant d'avoir réalisé l'assainissement de la rue Centrale ou, pour le moins, d'avoir réuni toutes les garanties en vue de sa réalisation. Les recourants mentionnent à ce propos la pose d'un revêtement drainant ou phono-absorbant sur la chaussée de cette rue. D'après eux, il s'agit d'une condition préalable du permis de construire et on ne pourra pas exiger des constructeurs (la Fondation lausannoise pour la construction de logements et la société anonyme en formation Parking du Rôtillon S.A.) qu'ils la réalisent plus tard, puisqu'ils ne sont pas en mesure d'exécuter des travaux sur une route communale.
3.1 Aux termes de l'art. 22 al. 1 LPE (titre: "Permis de construire dans les zones affectées par le bruit"), les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé des personnes ne seront délivrés, sous réserve de l'alinéa 2 de cet article, que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées. L'art. 22 al. 2 LPE prescrit que, si les valeurs limites d'immissions sont dépassées, les permis de construire ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises. L'art. 22 LPE s'applique au projet litigieux, dès lors qu'il comporte plusieurs logements.
Dans la présente contestation, seul le bruit du trafic routier est en cause. Comme, d'après l'arrêt attaqué - non contesté sur ce point -, le degré de sensibilité III est applicable aussi bien dans le périmètre du plan partiel d'affectation du "Rôtillon" que dans le voisinage direct de ce quartier, les valeurs limites d'immissions sont, respectivement, de 65 dB(A) le jour et de 55 dB(A) la nuit (ch. 2 de l'annexe 3 de l'OPB).
3.2 Le Tribunal administratif, se référant implicitement à l'art. 22 LPE, considère qu'il ressort des études acoustiques que toutes les mesures ont été prises pour que les locaux à usage sensible au bruit bénéficient soit d'une isolation acoustique suffisante, soit de possibilités d'ouverture des fenêtres sur le côté opposé à la rue Centrale, ou sur les façades perpendiculaires protégées par un parapet, ou encore à une distance suffisante de la route. Dans la partie "faits", l'arrêt attaqué résume les conclusions de l'étude acoustique effectuée, pour les constructeurs, par le bureau d'ingénieurs Gilbert Monay à Lausanne (ce rapport, du 28 novembre 2000, faisant partie du dossier de la demande de permis de construire): chaque local sensible au bruit disposera d'une fenêtre à laquelle le niveau d'évaluation sera inférieur à 65 dB(A) le jour et 55 dB(A) la nuit, pour autant que la commune réalise le réaménagement de la rue Centrale avec un revêtement phono-absorbant pouvant réduire le niveau de bruit de 1 à 3 dB.
La pose du revêtement phono-absorbant et la réalisation d'autres mesures de réaménagement de la rue Centrale, telles qu'elles sont notamment décrites dans le préavis municipal no 253 du 22 novembre 2001, n'ont pas été prévues comme des conditions ou des charges, stricto sensu, du permis de construire litigieux; il n'était du reste pas question d'imposer ces obligations aux constructeurs, puisqu'elles incombent à la collectivité publique responsable de l'aménagement et de l'entretien du réseau routier. Consulté avant la décision municipale, le service cantonal spécialisé en matière de protection de l'environnement (SEVEN) a certes estimé que toutes les mesures de protection contre le bruit mentionnées dans le rapport acoustique Monay - mesures de construction ou d'aménagement - devraient représenter des "conditions impératives" du permis de construire; toutefois, s'agissant de la pose du revêtement phono-absorbant et des autres travaux de réfection de la rue Centrale, ce service a relevé, en conclusion d'un préavis favorable, que ces mesures devraient être réalisées "en parallèle" avec le projet litigieux, en d'autres termes qu'elles devraient faire l'objet d'une procédure distincte.
Il n'est pas contesté que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse de l'art. 22 al. 1 LPE et que, par conséquent, il était nécessaire de prévoir des mesures architecturales dans les bâtiments litigieux conformément à l'art. 22 al. 2 LPE (disposition judicieuse des pièces, emplacement des fenêtres, etc.). D'après le rapport acoustique Monay, ces seules mesures ne suffisent pas à garantir le respect des valeurs limites d'immissions si l'on retient l'hypothèse d'une source de bruit - le trafic routier à la rue Centrale - dont le niveau demeurerait constant. Or les autorités compétentes n'ont pas retenu cette hypothèse, puisqu'elles ont admis qu'interviendrait parallèlement un assainissement de la rue Centrale, au sens des art. 16 ss LPE, comportant les mesures préconisées dans le rapport Monay. Il faut donc déterminer si ces mesures d'assainissement, objectivement aléatoires dès lors que les travaux n'ont pas encore été réalisés, pouvaient être prises en considération dans l'application de l'art. 22 LPE.
3.3 L'art. 22 al. 2 LPE peut être interprété en ce sens que, là où les valeurs limites d'immissions sont actuellement dépassées, le permis de construire ne peut en principe être délivré que si l'on prévoit un respect de ces valeurs dans les nouveaux locaux, moyennant des mesures architecturales (disposition judicieuse des pièces, etc.) et des mesures complémentaires de lutte contre le bruit. Le texte légal est équivoque - il prescrit des mesures sans fixer une valeur limite -, mais il résulte de l'art. 31 al. 1 OPB, lequel précise la portée de l'art. 22 al. 2 LPE, que le respect des valeurs limites d'immissions est en principe une condition à l'octroi d'un permis de construire dans des secteurs exposés au bruit (cf. ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [KUSG], Zurich 2000, n. 25 ad art. 22 LPE). L'art. 31 al. 2 OPB prévoit certes une exception à cette règle, en ce sens que si les différentes mesures mentionnées à l'alinéa 1 ne permettent pas de respecter les valeurs limites d'immissions, le permis de construire pourra néanmoins être délivré, avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. Il n'y a cependant pas lieu d'appliquer ici cette exception - dont la légalité n'est du reste pas mise en doute dans la doctrine (cf. WOLF, op. cit., n. 33 ss ad art. 22 LPE; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, thèse Lausanne 2002, p. 270) -, ni d'interpréter la notion d'"intérêt prépondérant" (cf. arrêt 1A.59/1998 du 26 août 1998, publié in DEP 1999 p. 419, consid. 3b).
Dans la présente affaire en effet, les autorités compétentes estiment, sur la base du rapport acoustique, que les valeurs limites d'immissions pourront être respectées, grâce aux effets du réaménagement prévu de la rue Centrale. Lorsqu'il faut déterminer les immissions de bruit extérieur des installations fixes - en l'occurrence d'une route -, l'art. 36 al. 2 OPB prescrit de tenir compte de l'évolution future de ces immissions; aux termes de cette disposition, on prendra en considération, notamment, l'évolution prévisible des immissions due à la construction de nouvelles installations ou à la modification ou à l'assainissement d'installations existantes, si les projets concernés sont déjà mis à l'enquête publique au moment de la détermination. Il faut en principe appliquer de manière restrictive l'art. 36 al. 2 OPB (cf. arrêt 1A.59/1998 du 26 août 1998, publié in DEP 1999 p. 419, consid. 4a). Néanmoins, s'agissant de l'assainissement d'une installation bruyante, censé réduire les immissions de bruit dans le voisinage, la condition de la mise à l'enquête publique du projet ne saurait être comprise comme une exigence stricte si d'autres éléments démontrent, avant même une décision définitive, une volonté des autorités compétentes de réaliser elles-mêmes l'assainissement (pour une route publique, par exemple), ou de l'exiger du détenteur de l'installation. En d'autres termes, il faut pouvoir compter avec une certitude suffisante sur cette évolution du niveau des immissions de bruit (cf. WOLF, op. cit., n. 20 ad art. 22 LPE).
Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a tenu compte de la décision de principe de la municipalité d'effectuer certains travaux de réaménagement ou d'assainissement de la rue Centrale, notamment par la pose d'un revêtement phono-absorbant, décision prise en vue de soumettre le préavis no 253 au conseil communal, pour que cette autorité octroie un crédit d'investissement. L'organe délibérant de la commune avait du reste déjà décidé, en adoptant le plan partiel d'affectation du "Rôtillon" le 21 juin 1994, que lors de la réfection de la rue Centrale, le choix du revêtement serait fait en tenant compte de sa capacité à réduire les nuisances sonores (ch. 31 du règlement de ce plan partiel, lequel comprend dans son périmètre un tronçon de la rue Centrale). Ce projet de réaménagement, selon le préavis municipal précité, n'est pas destiné à être mis en tant que tel à l'enquête publique; les recourants critiquent à cet égard la procédure d'adoption retenue, comme ils critiquent aussi certaines mesures d'organisation de la circulation routière mentionnées dans ce préavis, mais tel n'est pas l'objet de la présente contestation, limitée à l'examen de la légalité du permis de construire litigieux. La question décisive est en revanche de savoir si, nonobstant le défaut d'enquête publique, ce projet de réaménagement routier, comportant des mesures d'assainissement au sens de l'art. 16 LPE, est suffisamment précis et concret pour pouvoir être pris en considération conformément à l'art. 36 al. 2 OPB. Les recourants, qui le qualifient d'aléatoire, ne fournissent cependant aucun élément propre à mettre en doute la volonté de la commune de réaliser cet assainissement à bref délai, même si dans leur réplique, postérieure à la votation populaire (il est notoire que le crédit d'investissement a été accepté), ils maintiennent que le changement de revêtement n'est pas garanti. Or le Tribunal administratif a considéré que l'on pouvait s'attendre à une réalisation coordonnée des deux projets, avec à court terme une première étape du réaménagement de la rue Centrale sur le tronçon directement voisin des bâtiments que les sociétés intimées entendent construire. En l'état, on peut donc compter avec une certitude suffisante sur la mesure d'assainissement que représente la pose d'un nouveau revêtement phono-absorbant; aussi la détermination des immissions de bruit, faite sur cette base, est-elle conforme au droit fédéral. Il s'ensuit que l'octroi du permis de construire ne viole pas l'art. 22 al. 2 LPE.
4. Les recourants se plaignent également de l'augmentation des immissions de bruit qui résultera, dans le voisinage - notamment dans les appartements qu'ils habitent -, de la construction des bâtiments litigieux. Ils mettent en cause le bruit des véhicules accédant et sortant du parking souterrain projeté ainsi que l'effet de réflexion des façades des nouveaux bâtiments.
4.1 S'agissant du parking, le Tribunal administratif s'est prononcé d'une part sur le bruit provenant de l'installation elle-même (voie d'accès au parking sur la parcelle, couloir d'entrée), et d'autre part sur le bruit provoqué le long de la rue Centrale par le trafic automobile directement lié à ce parking. Dans le premier cas, la cour cantonale a appliqué l'art. 7 OPB (qui reprend les exigences de l'art. 25 LPE) et considéré que le bruit produit à la sortie du parking, correctement déterminé dans le rapport acoustique Monay, ne dépassait pas les valeurs prescrites (valeurs de planification). Cette appréciation n'est pas sérieusement contestée par les recourants.
Dans le second cas, le Tribunal administratif a appliqué l'art. 9 let. b OPB, qui dispose que l'exploitation d'installations fixes nouvelles ne doit pas entraîner la perception d'immissions de bruit plus élevées en raison de l'utilisation accrue d'une voie de communication nécessitant un assainissement (en l'occurrence la rue Centrale). L'augmentation du niveau de bruit provoquée par les utilisateurs du parking a été estimée à 0.3 dB, et qualifiée d'imperceptible par rapport au bruit du trafic existant. Cette appréciation du Tribunal administratif, fondée sur le rapport acoustique, n'est pas non plus critiquée de manière concluante par les recourants. Il est du reste généralement admis qu'en pareil cas, les exigences de l'art. 9 let. b OPB sont satisfaites (cf. ATF 126 II 522 consid. 44 p. 582; ATF 110 Ib 340 consid. 6 p. 353; arrêt 1A.262/2000 du 6 juillet 2001, partiellement reproduit in DEP 2001 p. 1095, consid. 5b). A cet égard, les griefs de violation du droit fédéral de la protection de l'environnement sont mal fondés.
4.2 Les recourants font enfin valoir que, dans certaines habitations de la rue Centrale, la construction des bâtiments d'habitation aura pour effet d'augmenter le niveau des immissions de bruit du trafic routier, à cause de la réflexion de ce bruit sur les nouvelles façades.
Le Tribunal administratif a retenu, à ce propos, que les auteurs du projet litigieux avaient prévu, à titre préventif et conformément au principe de l'art. 11 al. 2 LPE, de réaliser la façade nord du socle de leurs bâtiments en matériaux non réfléchissants et de couvrir les plafonds des parties constructibles en retrait de matériaux phono-absorbants, de manière à réduire les réflexions du bruit routier vers les logements situés de l'autre côté de la rue Centrale. Les recourants ne prétendent pas que d'autres mesures de ce type auraient dû être imposées aux constructeurs. En dépit de ces mesures préventives, l'arrêt attaqué admet pourtant la possibilité d'un accroissement du bruit de l'ordre de 2 dB(A) sur la face sud des bâtiments nos 23, 25 et 27 de la rue Centrale, à cause de l'effet de réflexion; il renvoie à ce propos aux données du rapport acoustique Monay.
Cette augmentation des immissions n'est pas due à l'"utilisation accrue d'une voie de communication" entraînée exclusivement par l'exploitation du parking ou des bâtiments litigieux; c'est en effet le trafic existant sur la rue Centrale qui produit ce bruit. Aussi l'art. 9 OPB n'entre-t-il pas en considération à ce propos (cf. supra, consid. 4.1). Pour le reste, on ne voit pas comment on pourrait en pareille hypothèse imposer au constructeur de prendre d'autres mesures, lorsqu'il a choisi des matériaux appropriés et des options architecturales propres à limiter l'effet de réflexion sur son bâtiment. En l'espèce, l'augmentation des immissions, de l'autre côté de la rue Centrale, devra en revanche être prise en compte dans la procédure d'assainissement de cette voie de circulation, car telle est bien dans ce cas l'unique source des émissions de bruit (cf. arrêt 1A.118/1995 du 19 mars 1996, consid. 3b, mentionné in DEP 1996 p. 680 ainsi que par WOLF, op. cit., n. 37 ad art. 25 LPE, et FAVRE, op. cit., p. 292). Or cette procédure d'assainissement se déroule indépendamment de la présente procédure. En conséquence, cet effet de réflexion ne fait pas obstacle à l'octroi du permis de construire litigieux, aux conditions prévues. Les griefs des recourants sur ce point sont également mal fondés.
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fr
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Protezione contro il rumore, permesso di costruzione in un'area urbana esposta al rumore del traffico stradale (art. 22 e 25 LPAmb, art. 9 OIF, art. 19 cpv. 1 LPT). Presa in considerazione delle esigenze della legge federale sulla protezione dell'ambiente per determinare se un terreno disponga di un accesso sufficiente secondo la legislazione sulla pianificazione del territorio (consid. 2).
Portata dell'art. 22 LPAmb e presa in considerazione, al momento del rilascio di un permesso di costruzione per uno stabile abitativo, di un'evoluzione del livello delle immissioni foniche in seguito al previsto risanamento di una strada (consid. 3).
Limitazione dell'effetto di riflessione del rumore stradale in seguito alla costruzione di un nuovo immobile (consid. 4.2).
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administrative law and public international law
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129 II 249
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129 II 249
Sachverhalt ab Seite 251
Der aus der Türkei stammende B.X., geboren 1962, gelangte im Dezember 1989 in die Schweiz. Nachdem sein Asylgesuch im August 1992 abgewiesen worden war, heiratete er im November 1992 eine Schweizerin und erlangte 1997 das Schweizer Bürgerrecht.
Bei seiner Ausreise aus der Türkei liess B.X. seine aus einer nicht ehelichen Verbindung hervorgegangene Tochter A.X., geboren 1987, bei ihrer Mutter in der Türkei zurück. Am 3. November 1999 reiste A.X. mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein, worauf ihr Vater für sie ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einreichte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1999 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Fremdenpolizei; heute: Migrationsamt) B.X. darauf hin, dass die Gesuchseinreichung nichts an der Pflicht zur Wiederausreise seiner Tochter nach Ablauf des Visums ändere. Am 13. Januar 2000 ersuchte B.X. bei der Fremdenpolizei um eine Einreisebewilligung für seine Tochter im Rahmen des Familiennachzugs. Nach mehrmaliger Aufforderung, einen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheid betreffend Regelung des Sorgerechts über seine Tochter vorzulegen, reichte B.X. am 27. September 2000 ein Urteil des "Friedensamtsgerichts" Adiyaman (Türkei) vom 15. September 2000 ein, mit welchem er zum Vormund von A.X. ernannt wurde.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2000 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Vater ab mit der Begründung, die Voraussetzungen für den Familiennachzug seien nicht erfüllt. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 5. September 2001 ab.
Mit Entscheid vom 20. März 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von A.X., gesetzlich vertreten durch B.X., gegen den regierungsrätlichen Rekursentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Das Gericht kam zum Schluss, es liege keine für den Nachzug erforderliche vorrangige Beziehung der Tochter zu ihrem in der Schweiz lebenden Elternteil vor.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2002 lässt A.X., vertreten durch ihren Vater, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen, mit der die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 20. März 2002 und die Erteilung der Bewilligung zur Einreise im Rahmen des Familiennachzugs an die Beschwerdeführerin beantragt wird.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG (SR 142.20) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Die genannte Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.). Der Vater der Beschwerdeführerin verfügt über das Schweizer Bürgerrecht. Seine nachzuziehende Tochter war zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage ankommt (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f. mit Hinweis), noch nicht 18 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug zu ihrem Vater. Als auch heute noch nicht Volljährige kann sie sich im Verhältnis zu diesem zudem auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.; BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f.). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
(...)
2.
2.1 Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 129 II 11 E. 3.1.1-3.1.3 S. 14 f.; BGE 126 II 329 E. 2b S. 331; BGE 125 II 585 E. 2a S. 586, 633 E. 3a S. 639 f. mit Hinweisen). Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat bzw. wem die elterliche Gewalt zukommt; wenn sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert hat, so ist für eine Anpassung der familienrechtlichen Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f.; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366; BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159/160). Im Übrigen wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587; BGE 119 Ib 81 E. 3a S. 88; BGE 115 Ib 97 E. 3a S. 101). Es werden hohe Beweisanforderungen gestellt (BGE 124 II 361 E. 4c S. 370 f.). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366 f. mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht verneint in seinem Urteil das Vorliegen einer - nach dem Gesagten für die Bewilligung des Familiennachzugs in der zu beurteilenden Konstellation erforderlichen - vorrangigen familiären Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Vater. B.X. habe seine Heimat 1989 verlassen, als seine Tochter rund zwei Jahre alt gewesen sei. Obwohl er seit seiner Heirat mit einer Schweizerin im November 1992 rechtlich die Möglichkeit gehabt hätte, seine Tochter nachzuziehen, habe er diese bei ihrer Mutter in der Türkei gelassen und bis zur Gesuchseinreichung über zehn Jahre getrennt von ihr gelebt. Auch wenn er sie regelmässig in der Heimat besucht und finanziell unterstützt habe, stellten ihre Mutter und ihre Grosseltern, welche sie in der Lebensphase zwischen zwei und 13 Jahren betreut hätten, ihre wichtigsten Bezugspersonen dar. Es bestehe keine Notwendigkeit, die Beschwerdeführerin aus diesem Beziehungsnetz und dem vertrauten sozialen und kulturellen Umfeld ihrer Heimat, wo sie die Schule besucht habe, herauszureissen. Das Urteil des Friedensamtsgerichts Adiyaman vom 15. September 2000 vermöge eine entscheidende Änderung der Betreuungssituation im Heimatland der Beschwerdeführerin nicht zu belegen. Als Beweggründe der Mutter, welche der Ernennung des Vaters zum Vormund zugestimmt habe, seien deren prekäre finanzielle Verhältnisse, die enge Wohnsituation und der Wunsch, ihrer Tochter in der Schweiz zu einer guten Ausbildung zu verhelfen, anzusehen. Keine Anhaltspunkte ergäben sich hingegen dafür, dass die Mutter aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage sei, für ihre Tochter zu sorgen. Schliesslich werde die Beschwerdeführerin, welche aufgrund ihres Alters ohnehin keiner ständigen Obhut mehr bedürfe, auch durch ihre Grosseltern betreut. Eine wesentliche Änderung der Betreuungsverhältnisse, angesichts derer die bisherigen Bezugspersonen nicht mehr als vorrangig betrachtet werden könnten, sei damit nicht dargetan. Der verständliche Wunsch, hierzulande von den guten Ausbildungsmöglichkeiten zu profitieren, vermöge den Familiennachzug nicht zu rechtfertigen, zumal in ihrem Alter an der Schwelle zum Eintritt ins Berufsleben eine Integration der in ihrem Heimatland verwurzelten und dort eingeschulten Beschwerdeführerin nicht ohne weiteres gewährleistet sei. Im Übrigen ändere daran auch der Umstand nichts, dass B.X. im April 2001 wieder geheiratet habe.
2.3 Die Überlegungen der Vorinstanz beruhen auf vertretbaren und damit verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen; nicht zu beanstanden sind auch die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, es sei zutreffend, dass das Gesuch um Familiennachzug erst gestellt worden sei, als die Beschwerdeführerin 12 3/4 Jahre alt gewesen sei. Dies sei indessen darauf zurückzuführen, dass es für den voll erwerbstätigen Vater erst möglich gewesen sei, für die Erziehung und die Betreuung seiner Tochter aufzukommen, als ihm dies seine wirtschaftliche Lage einerseits und eine gewisse Selbständigkeit seiner Tochter andererseits erlaubt habe. Gerade die Einbürgerung des Vaters habe die notwendige Stabilisierung der Verhältnisse für einen anschliessenden Nachzug der Tochter gebracht, wobei der Vater als Rechtsunkundiger davon ausgegangen sei, dass ihm dieses Nachzugsrecht als Schweizer Bürger nicht verwehrt werden könne. Diese für die späte Geltendmachung des Familiennachzugs ins Feld geführten Gründe vermögen nicht zu überzeugen: Hätte das gemeinsame Familienleben für den Vater der Beschwerdeführerin tatsächlich im Vordergrund gestanden, so hätte er sich - seit seiner Heirat mit einer Schweizerin über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügend - bereits vor seiner Einbürgerung um den Nachzug seiner Tochter bemühen können. Er hat es indessen vorgezogen, sie während Jahren (und vorerst auch noch nach Erlangung des Schweizer Bürgerrechts) im Heimatland in der Obhut ihrer Mutter bzw. der Grosseltern zu belassen und sich damit zu begnügen, die Beziehung zu ihr im Rahmen von Besuchsaufenthalten zu pflegen. Entsprechend hat er überhaupt erst auf mehrmaliges Nachfragen seitens der Fremdenpolizeibehörden hin rechtliche Schritte zur Erlangung des Sorgerechts (Vormundschaft) über seine Tochter unternommen. Es kann daher nicht von einer vorrangigen Beziehung zwischen dem Vater und der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin nach eigenem Bekunden seit ihrer Einreise im November 1999 bei ihrem Vater in der Schweiz lebt, wodurch sich ihre Beziehung zu ihm noch intensiviert habe, sie hier zur Schule gehe, sehr gut deutsch spreche und bestens integriert sei. Der gegenwärtige, eigenmächtig unter Missachtung der Pflicht zur Ausreise nach Ablauf des Besuchervisums herbeigeführte Zustand ist unbeachtlich. Die Änderung der Betreuungsverhältnisse kann nicht durch Sachumstände belegt werden, welche Folge einer vorweggenommenen Verlagerung des Lebensmittelpunktes des Kindes zum in der Schweiz weilenden Elternteil darstellen; die Erforderlichkeit des Nachzugs hat sich vielmehr im Ungenügen der bisherigen Betreuungssituation im Heimatland zu offenbaren, ansonsten die Behörden vor vollendete Tatsachen gestellt werden könnten und der sich rechtskonform verhaltende Ausländer benachteiligt würde. Den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zufolge fehlt es an stichhaltigen Gründen für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin seitens ihrer Mutter und ihrer Grosseltern die altersadäquat notwendige Betreuung in dem ihr vertrauten Umfeld ihres Heimatlandes erhält (bzw. erhalten könnte). Dass die bisherige Betreuung mit dem Kindeswohl nicht mehr zu vereinbaren ist, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist nicht erstellt und lässt sich, wie die Vorinstanz überzeugend ausführt, auch nicht unter Hinweis auf die Einsetzung des Vaters zum Vormund der Beschwerdeführerin sowie das Einverständnis der Mutter hiezu schlüssig belegen. Inwieweit die Mutter hiebei die bisherige Betreuungssituation selbst als ungenügend anerkannt haben soll, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, ist nicht ersichtlich. Der Einwand, dass die Beschwerdeführerin vor ihrer Abreise aus dem Heimatland von einem inzwischen ebenfalls in die Schweiz übersiedelten Onkel betreut worden sei, die Mutter sich nicht um sie gekümmert habe und die Grosseltern für die Betreuung nicht mehr zur Verfügung stünden, weshalb sie über keine Bezugsperson in der Türkei mehr verfüge, ist neu und damit nicht zu hören. Im Übrigen kann der Mutter der Beschwerdeführerin kaum vorgeworfen werden, es fehle ihr das Interesse am Wohl der Tochter und sie komme ihren Pflichten ihr gegenüber seit 2 1/2 Jahren nicht mehr nach, nachdem sich die Beschwerdeführerin bereits seit Ende 1999 bei ihrem Vater in der Schweiz aufhält.
2.4 Nach dem Gesagten durfte das Verwaltungsgericht ohne Bundesrechtsverletzung den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf eine wesentliche Veränderung der Betreuungsverhältnisse berufen, welche eine nachträgliche Bewilligung des Familiennachzugs zu ihrem in der Schweiz lebenden Vater rechtfertigen würde.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen) und auf welchen sich die Beschwerdeführerin (ebenfalls) beruft, ändert nichts. Dass sie zu ihrem Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig erweist, was auch das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK bzw. nach Art. 13 Abs. 1 BV voraussetzt (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen), ist nach dem Gesagten nicht dargetan. Der angefochtene Entscheid verletzt das erwähnte Grundrecht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681; in Kraft getreten am 1. Juni 2002) müssten Schweizern die gleichen Nachzugsrechte gewährt werden, wie sie das Abkommen für Staatsangehörige der EG-Mitgliedstaaten vorsehe.
3.2 Gemäss Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit vorbehältlich des Art. 10 (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung dieses Abkommens) nach Massgabe des Anhangs I eingeräumt. Art. 7 FZA hält die Vertragsparteien an, die mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I zu regeln, so unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit (lit. d). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen:
"1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen.
2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird;
c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder.
(...)."
Dieselbe Regelung findet sich auch im geänderten, den bilateralen Abkommen Schweiz-EG angepassten Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960 (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31; Fassung gemäss Änderung vom 21. Juni 2001; vgl. dazu die Botschaft, BBl 2001 S. 4963 ff.) für die Staatsangehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten (Art. 3 Anhang K - Anlage 1/EFTA-Übereinkommen in der konsolidierten Fassung, wiedergegeben in Anhang XX des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des EFTA-Übereinkommens, BBl 2001 S. 5028 ff.).
3.3 Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Freizügigkeitsabkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist für diese Personengruppen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das Freizügigkeitsabkommen in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (Art. 1 ANAG, Fassung vom 8. Oktober 1999 bzw. vom 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 701 bzw. S. 685). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (insbesondere jene im Anhang I) sind inhaltlich hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing) sind (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6128 [im Folgenden: Botschaft FZA], insbesondere S. 6357 f.; eingehend: WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, S. 18 f.; ferner: DIETER W. GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002, S. 107). Auf eine Umsetzung des Abkommens im Landesrecht wurde infolgedessen verzichtet; die Ausführungsbestimmungen finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens vermitteln individuelle Rechtsansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4 VEP genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen (während sich die Erteilung von unbefristeten Niederlassungsbewilligungen auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach Art. 6 ANAG sowie nach den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen richtet [Art. 5 VEP]). Bei gegebenen Anspruchsvoraussetzungen wird das fremdenpolizeiliche Ermessen bei der Bewilligungserteilung (Art. 4 ANAG) eingeschränkt, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht (gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario) letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. DANIEL THÜRER, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 1.58; MARTIN NYFFENEGGER, Grundzüge des Freizügigkeitsabkommens, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 88 und 94; KÄLIN, a.a.O., S. 23 f.; GROSSEN/DE PALÉZIEUX, a.a.O., S. 109 sowie 110 f.). Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 VEP).
4.
4.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob sich der Vater der Beschwerdeführerin als Schweizer gegenüber den Schweizer Behörden direkt auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, um gestützt auf diese Bestimmung für seine Tochter ein Recht auf eine fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung abzuleiten. Keine Rolle spielt dabei, dass die Beschwerdeführerin nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates verfügt (sog. Drittstaatsangehörige), gilt doch die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Ingress Anhang I FZA). Hingegen stellt sich die Frage nach dem Geltungsbereich des Abkommens deshalb, weil sich vorliegend der Rechtsuchende gegenüber seinem Heimatstaat auf Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens berufen will, das Abkommen dagegen die Freizügigkeit zwischen den Vertragsparteien zu verwirklichen bezweckt (vgl. Präambel des Freizügigkeitsabkommens; ferner Art. 2 FZA: "Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten ..."; ähnlich Art. 3 FZA bzw. Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA).
4.2 Ziel des Abkommens ist es, den freien Personenverkehr auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu regeln (vgl. abermals die Präambel sowie Art. 16 Abs. 1 FZA; Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6310; KÄLIN, a.a.O., S. 13; THÜRER, a.a.O., Rz. 1.56; PETER GASSER, Grundsätzliche Charakteristik des Abkommens über die Freizügigkeit, in: Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, Basel 2001, S. 272). Die Regelung des Familiennachzugs im Freizügigkeitsabkommen ist denn auch jener des Gemeinschaftsrechtes der EU nachgebildet (vgl. dort betreffend die Arbeitnehmer: Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: ABl.] 1968, L 257, S. 2; betreffend die selbständig Erwerbstätigen sowie Dienstleistungserbringer: Art. 1 Abs. 1 lit. c und d der Richtlinie Nr. 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs, ABl. 1973, L 172, S. 14). Entsprechend ist bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (am 21. Juni 1999) zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA; KÄLIN, a.a.O., S. 17 f.). Für die Geltendmachung eines Familiennachzugs gestützt auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelung wird vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer, von dem die Familienangehörigen ihre Rechtsstellung ableiten, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, d.h. eine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt oder ausgeübt hat (Voraussetzung eines Auslandsbezugs). Die Freizügigkeitsvorschriften sind demgegenüber nicht anwendbar auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen. So kann sich ein Inländer, der nie in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat, gegenüber seinem Herkunftsstaat nicht auf die Personenfreizügigkeit berufen, um seine aus einem Drittstaat stammenden Familienangehörigen nachzuziehen (vgl. das Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1982 in der Rechtssache 35/82 und 36/82, Morson und Jhanjan, Slg. 1982, 3723, Randnrn. 11-17; vgl. auch Urteil vom 5. Juni 1997 in der Rechtssache C-64/96 und C-65/96, Uecker und Jacquet, Slg. 1997, I-3171, Randnrn. 16 ff.; ferner: MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 238 ff. und 318). Hat dagegen ein Staatsangehöriger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und kehrt er in sein Herkunftsland zurück, so ist es grundsätzlich auch seinem Ehegatten und seinen Kindern erlaubt, unter den gleichen Bedingungen einzureisen und sich dort aufzuhalten, wie dies gemäss Gemeinschaftsrecht im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Fall wäre (Urteil des EuGH vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-370/90, Singh, Slg. 1992, I-4265, Randnrn. 15-24).
4.3 Aus der umschriebenen Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des Freizügigkeitsrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte mit ausreichendem Auslandsbezug kann eine Schlechterstellung von Inländern gegenüber EG-Ausländern, eine sog. "Inländerdiskriminierung" oder "umgekehrte Diskriminierung" ("discrimination à rebours"), resultieren, welche - mangels Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts - nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstösst (DIETRICH, a.a.O., S. 240 ff. sowie 374 f.; PATRICK DOLLAT, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne, Brüssel 1998, S. 103-105; HANS VON DER GROEBEN/JOCHEN THIESING/CLAUS-DIETER EHLERMANN, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, Rz. 9 ff. zu Art. 48; oben zitiertes Urteil des EuGH i.S. Morson und Jhanjan, Randnrn. 15-18). Demgegenüber hindert das Gemeinschaftsrecht diesfalls ein nationales Gericht nicht daran, eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, welche inländische Arbeitnehmer gegenüber den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten benachteiligt, auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung des betreffenden Mitgliedsstaates zu prüfen (Urteil des EuGH vom 16. Juni 1994 in der Rechtssache C-132/93, Steen II, Slg. 1994, I-2715, Randnrn. 10 f.; DIETRICH, a.a.O., S. 240). Gleich muss es sich hinsichtlich des Geltungsbereichs des Familiennachzugsrechts nach dem Freizügigkeitsabkommen verhalten: Das Freizügigkeitsabkommen findet - wie das Gemeinschaftsrecht - nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung. Aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Schweizern können sich bei dieser Ausgangslage im Inland grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen, liegt doch diesfalls ein allein dem nationalen Ausländerrecht (unter Vorbehalt sonstiger staatsvertraglicher Bestimmungen) unterstellter inlandbezogener Sachverhalt vor (vgl. die Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Weisungen VEP [Stand Februar 2002], Ziff. 2.2.4 sowie Ziff. 8.1, wonach das Recht auf Familiennachzug immer ein originäres Aufenthaltsrecht eines EG-/EFTA-Staatsangehörigen nach den Bestimmungen des FZA voraussetze; vgl. auch das Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1 und 9.2.1; ebenso PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Basel 2000, S. 258 f.; eine direkte Anwendbarkeit offenbar ebenfalls verneinend: MARC SPESCHA, Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 117; derselbe, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, in: AJP 2002 S. 1424; PETER UEBERSAX, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., Rz. 5.150). Ebenso wie im Gemeinschaftsrecht gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA, welches Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagt, nur im Geltungsbereich des Abkommens und mithin ausschliesslich bei Sachverhalten mit einem grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt (KÄLIN, a.a.O., S. 34).
4.4 Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem Vater hierzulande über einen Angehörigen mit Bürgerrecht eines Vertragsstaates (Schweiz) verfügt, kann sie sich - nach dem Gesagten - mangels eines genügenden Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die Familiennachzugsregelung von Art. 3 Anhang I FZA berufen.
5.
5.1 Beim Familiennachzug kommen somit für Angehörige von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten EG- oder EFTA-Ausländern einerseits und für solche von Schweizer Bürgern andererseits unterschiedliche Rechtsnormen zur Anwendung: Während sich die Bewilligungsansprüche für die Erstgenannten aus Art. 3 Anhang I FZA ableiten lassen, ergeben sie sich für die Letztgenannten im Allgemeinen (nur) nach Massgabe von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Gerügt wird, dass diese ungleiche Rechtslage gegen Verfassungsrecht, insbesondere gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV sowie gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, verstosse.
5.2 Vorauszuschicken ist, dass die Nachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens - was die dort verankerten Rechtsansprüche angeht - im Vergleich zu jener nach Landesrecht (ANAG, unter Einschluss von EMRK und BV) tatsächlich deutlich grosszügiger ausgestaltet ist, was sich namentlich mit Blick auf den Kreis der nachzugsberechtigten Familienangehörigen oder die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren beim Kindernachzug zeigt (Art. 3 Abs. 2 lit. a-c Anhang I FZA). Immerhin hat der Verordnungsgeber in Art. 3 Abs. 1bis der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21; Fassung vom 23. Mai 2001, in Kraft seit 1. Juni 2002; AS 2002 S. 1769), um den Schweizern dieselben Nachzugsmöglichkeiten zu eröffnen, den Personenkreis der nachziehbaren Angehörigen der Regelung des Freizügigkeitsabkommens angepasst. Ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht dagegen nach wie vor nur gestützt auf Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV (Arbeitsmarktliche Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen [überarbeitete Fassung vom Mai 2002], S. 3). Es obliegt mithin den kantonalen Fremdenpolizeibehörden, gegebenenfalls durch die ermessensweise Erteilung von Nachzugsbewilligungen Schweizer im Bereich des Familiennachzugs gleich zu behandeln wie EU- und EFTA-Staatsangehörige.
5.3 Die Rüge, es liege beim Familiennachzug eine verfassungsrechtlich unzulässige Schlechterstellung von Schweizern gegenüber Staatsangehörigen aus EU- oder EFTA-Staaten vor, beschlägt die Frage, ob die für den Nachzug von Schweizern zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen oder Erlasse das Diskriminierungsverbot oder den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzen, indem sie ihnen die gleichen Nachzugsmöglichkeiten vorenthalten, die das Freizügigkeitsabkommen bzw. das EFTA-Übereinkommen den EG- und EFTA-Ausländern bietet (Frage der Diskriminierung oder Ungleichbehandlung in der Rechtsetzung). Es stellt sich gegebenenfalls die Frage, inwieweit die den Schweizern gegenüber EU- und EFTA-Staatsangehörigen fehlenden Nachzugsmöglichkeiten durch direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 oder Abs. 1 BV einzuräumende Rechtsansprüche zu kompensieren sind.
5.4 Die Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig. Dabei ist jedoch Art. 191 BV (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 191 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 123 II 9 E. 2 S. 11 mit Hinweisen; vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 428f. sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 2086 ff.). Hingegen kann das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f., 247 E. 3.3 S. 252; BGE 123 II 472 E. 4a S. 475 f., je mit Hinweisen).
5.5 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer regelt die Rechtsansprüche auf den Familiennachzug in den Art. 7 sowie 17 Abs. 2. Daneben behält es weitere sich aus Verträgen mit dem Ausland ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das schweizerische Ausländerrecht auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425 E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der Gesetzgeber einen neuen Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für Staatsangehörige eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates und deren Familienangehörige sowie für entsandte Arbeitnehmer als nur noch subsidiär anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3). Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der EG- oder EFTA-Staaten stammende Familienangehörige von Schweizern, welche sich grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (bzw. das EFTA-Übereinkommen) berufen können (oben E. 4.3), vollumfänglich dem Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige von Schweizern bzw. Angleichung an die Regelung von Art. 3 Anhang I FZA hätte daher im Rahmen einer Revision der einschlägigen Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und 17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom erwähnten Art. 1 ANAG schlug der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die eingeleitete Totalrevision des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft, BBl 2002 S. 3709, insbesondere S. 3792 f. betreffend den Familiennachzug zu Schweizern [Art. 41 des Entwurfs]) - keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe vor (Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6357 f.). Weder bei der Einfügung des neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002 S. 701), noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung) vorgenommenen Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug nehmenden Passus (Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 685) nahm das Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in einem Teil der Literatur geäusserten Auffassung (GRANT, a.a.O., S. 258 f.; SPESCHA, Auswirkungen, a.a.O., S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein Versehen des Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237) beantragte Frau Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den Nachzug in aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom Parlament beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme folgender Formulierung ins Gesetz vor:
"Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer gemeinsamen Wohnung."
Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und daher unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner auf Ablehnung der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 verwies der Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die geschilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens bekannt gewesen sei. Das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern, sofern sie selbst von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei bleibe frei, eine selbständige Regelung hiefür zu treffen. Wohl habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende, nicht unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet; dazu gehörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den Angehörigen von EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien; demgegenüber lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf niedergelassene Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung des Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte für den Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine Teilrevision des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick auf die geplante Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem jedoch gleichzeitig mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat beschlossene Änderung der Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft trete, würden die in der Motion erwähnten Familienangehörigen von Schweizern neu von der Begrenzungsverordnung ausgenommen, was den zuständigen Behörden die Gewährung des erweiterten Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe somit keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März 2002 lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung durch die Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin Metzler ohne weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384). Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern, welche von ihren Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben, (zumindest vorerst) nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu führen (vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1). Das Bundesgericht ist auf Grund von Art. 191 BV an diesen klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über Art. 7 sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht damit verfassungsrechtlich kein Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Situation in BGE 118 Ib 153 : Während dort (in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG) eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes (hinsichtlich ausländischer Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.
Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht möglich, Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug Angehörigen aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch auf Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten (BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; BGE 119 Ib 91 E. 2b S. 96; BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Indem d2er Bundesrat den Kreis der von der Begrenzungsverordnung ausgenommenen ausländischen Familienangehörigen von Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen gemäss Art. 3 Anhang I FZA angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen Fremdenpolizeibehörden immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen Bewilligungspraxis den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese damit in der Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den ihm seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der Verordnung ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (oben E. 5.4).
Das Bundesgericht bleibt jedoch nach dem Gesagten trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I FZA, ist damit nicht möglich.
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Art. 1, 7 und 17 Abs. 2 ANAG; Art. 8 EMRK; Art. 13 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und 2 sowie Art. 191 BV; Art. 3 Anhang I FZA; Art. 3 Abs. 1bis BVO; Nachzug von ausländischen Familienangehörigen eines Schweizers nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens mit der EG. Grundsätzlicher Anspruch auf Nachzug des minderjährigen ausländischen Kindes eines Schweizers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1.2). Verweigerung des nachträglichen Familiennachzugs bei getrennt lebenden Eltern mangels wesentlicher Veränderung der Betreuungsverhältnisse (E. 2).
Die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens (E. 3) findet nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung, weshalb sich aus einem Nichtmitgliedstaat stammende Familienangehörige von Schweizern im Inland grundsätzlich nicht darauf berufen können (E. 4).
Angleichung der Rechtsansprüche von Schweizern beim Familiennachzug an die grosszügigere Regelung des Freizügigkeitsabkommens gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot? Das Bundesgericht bleibt gemäss Art. 191 BV trotz der möglichen Ungleichbehandlung von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern an die geltenden Gesetzesbestimmungen (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG) gebunden. Möglichkeit einer Gleichbehandlung im Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens (Art. 3 Abs. 1bis BVO; E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 251
Der aus der Türkei stammende B.X., geboren 1962, gelangte im Dezember 1989 in die Schweiz. Nachdem sein Asylgesuch im August 1992 abgewiesen worden war, heiratete er im November 1992 eine Schweizerin und erlangte 1997 das Schweizer Bürgerrecht.
Bei seiner Ausreise aus der Türkei liess B.X. seine aus einer nicht ehelichen Verbindung hervorgegangene Tochter A.X., geboren 1987, bei ihrer Mutter in der Türkei zurück. Am 3. November 1999 reiste A.X. mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein, worauf ihr Vater für sie ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einreichte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1999 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Fremdenpolizei; heute: Migrationsamt) B.X. darauf hin, dass die Gesuchseinreichung nichts an der Pflicht zur Wiederausreise seiner Tochter nach Ablauf des Visums ändere. Am 13. Januar 2000 ersuchte B.X. bei der Fremdenpolizei um eine Einreisebewilligung für seine Tochter im Rahmen des Familiennachzugs. Nach mehrmaliger Aufforderung, einen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheid betreffend Regelung des Sorgerechts über seine Tochter vorzulegen, reichte B.X. am 27. September 2000 ein Urteil des "Friedensamtsgerichts" Adiyaman (Türkei) vom 15. September 2000 ein, mit welchem er zum Vormund von A.X. ernannt wurde.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2000 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Vater ab mit der Begründung, die Voraussetzungen für den Familiennachzug seien nicht erfüllt. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 5. September 2001 ab.
Mit Entscheid vom 20. März 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von A.X., gesetzlich vertreten durch B.X., gegen den regierungsrätlichen Rekursentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Das Gericht kam zum Schluss, es liege keine für den Nachzug erforderliche vorrangige Beziehung der Tochter zu ihrem in der Schweiz lebenden Elternteil vor.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2002 lässt A.X., vertreten durch ihren Vater, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen, mit der die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 20. März 2002 und die Erteilung der Bewilligung zur Einreise im Rahmen des Familiennachzugs an die Beschwerdeführerin beantragt wird.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG (SR 142.20) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Die genannte Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.). Der Vater der Beschwerdeführerin verfügt über das Schweizer Bürgerrecht. Seine nachzuziehende Tochter war zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage ankommt (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f. mit Hinweis), noch nicht 18 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug zu ihrem Vater. Als auch heute noch nicht Volljährige kann sie sich im Verhältnis zu diesem zudem auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.; BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f.). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
(...)
2.
2.1 Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 129 II 11 E. 3.1.1-3.1.3 S. 14 f.; BGE 126 II 329 E. 2b S. 331; BGE 125 II 585 E. 2a S. 586, 633 E. 3a S. 639 f. mit Hinweisen). Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat bzw. wem die elterliche Gewalt zukommt; wenn sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert hat, so ist für eine Anpassung der familienrechtlichen Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f.; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366; BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159/160). Im Übrigen wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587; BGE 119 Ib 81 E. 3a S. 88; BGE 115 Ib 97 E. 3a S. 101). Es werden hohe Beweisanforderungen gestellt (BGE 124 II 361 E. 4c S. 370 f.). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366 f. mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht verneint in seinem Urteil das Vorliegen einer - nach dem Gesagten für die Bewilligung des Familiennachzugs in der zu beurteilenden Konstellation erforderlichen - vorrangigen familiären Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Vater. B.X. habe seine Heimat 1989 verlassen, als seine Tochter rund zwei Jahre alt gewesen sei. Obwohl er seit seiner Heirat mit einer Schweizerin im November 1992 rechtlich die Möglichkeit gehabt hätte, seine Tochter nachzuziehen, habe er diese bei ihrer Mutter in der Türkei gelassen und bis zur Gesuchseinreichung über zehn Jahre getrennt von ihr gelebt. Auch wenn er sie regelmässig in der Heimat besucht und finanziell unterstützt habe, stellten ihre Mutter und ihre Grosseltern, welche sie in der Lebensphase zwischen zwei und 13 Jahren betreut hätten, ihre wichtigsten Bezugspersonen dar. Es bestehe keine Notwendigkeit, die Beschwerdeführerin aus diesem Beziehungsnetz und dem vertrauten sozialen und kulturellen Umfeld ihrer Heimat, wo sie die Schule besucht habe, herauszureissen. Das Urteil des Friedensamtsgerichts Adiyaman vom 15. September 2000 vermöge eine entscheidende Änderung der Betreuungssituation im Heimatland der Beschwerdeführerin nicht zu belegen. Als Beweggründe der Mutter, welche der Ernennung des Vaters zum Vormund zugestimmt habe, seien deren prekäre finanzielle Verhältnisse, die enge Wohnsituation und der Wunsch, ihrer Tochter in der Schweiz zu einer guten Ausbildung zu verhelfen, anzusehen. Keine Anhaltspunkte ergäben sich hingegen dafür, dass die Mutter aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage sei, für ihre Tochter zu sorgen. Schliesslich werde die Beschwerdeführerin, welche aufgrund ihres Alters ohnehin keiner ständigen Obhut mehr bedürfe, auch durch ihre Grosseltern betreut. Eine wesentliche Änderung der Betreuungsverhältnisse, angesichts derer die bisherigen Bezugspersonen nicht mehr als vorrangig betrachtet werden könnten, sei damit nicht dargetan. Der verständliche Wunsch, hierzulande von den guten Ausbildungsmöglichkeiten zu profitieren, vermöge den Familiennachzug nicht zu rechtfertigen, zumal in ihrem Alter an der Schwelle zum Eintritt ins Berufsleben eine Integration der in ihrem Heimatland verwurzelten und dort eingeschulten Beschwerdeführerin nicht ohne weiteres gewährleistet sei. Im Übrigen ändere daran auch der Umstand nichts, dass B.X. im April 2001 wieder geheiratet habe.
2.3 Die Überlegungen der Vorinstanz beruhen auf vertretbaren und damit verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen; nicht zu beanstanden sind auch die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, es sei zutreffend, dass das Gesuch um Familiennachzug erst gestellt worden sei, als die Beschwerdeführerin 12 3/4 Jahre alt gewesen sei. Dies sei indessen darauf zurückzuführen, dass es für den voll erwerbstätigen Vater erst möglich gewesen sei, für die Erziehung und die Betreuung seiner Tochter aufzukommen, als ihm dies seine wirtschaftliche Lage einerseits und eine gewisse Selbständigkeit seiner Tochter andererseits erlaubt habe. Gerade die Einbürgerung des Vaters habe die notwendige Stabilisierung der Verhältnisse für einen anschliessenden Nachzug der Tochter gebracht, wobei der Vater als Rechtsunkundiger davon ausgegangen sei, dass ihm dieses Nachzugsrecht als Schweizer Bürger nicht verwehrt werden könne. Diese für die späte Geltendmachung des Familiennachzugs ins Feld geführten Gründe vermögen nicht zu überzeugen: Hätte das gemeinsame Familienleben für den Vater der Beschwerdeführerin tatsächlich im Vordergrund gestanden, so hätte er sich - seit seiner Heirat mit einer Schweizerin über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügend - bereits vor seiner Einbürgerung um den Nachzug seiner Tochter bemühen können. Er hat es indessen vorgezogen, sie während Jahren (und vorerst auch noch nach Erlangung des Schweizer Bürgerrechts) im Heimatland in der Obhut ihrer Mutter bzw. der Grosseltern zu belassen und sich damit zu begnügen, die Beziehung zu ihr im Rahmen von Besuchsaufenthalten zu pflegen. Entsprechend hat er überhaupt erst auf mehrmaliges Nachfragen seitens der Fremdenpolizeibehörden hin rechtliche Schritte zur Erlangung des Sorgerechts (Vormundschaft) über seine Tochter unternommen. Es kann daher nicht von einer vorrangigen Beziehung zwischen dem Vater und der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin nach eigenem Bekunden seit ihrer Einreise im November 1999 bei ihrem Vater in der Schweiz lebt, wodurch sich ihre Beziehung zu ihm noch intensiviert habe, sie hier zur Schule gehe, sehr gut deutsch spreche und bestens integriert sei. Der gegenwärtige, eigenmächtig unter Missachtung der Pflicht zur Ausreise nach Ablauf des Besuchervisums herbeigeführte Zustand ist unbeachtlich. Die Änderung der Betreuungsverhältnisse kann nicht durch Sachumstände belegt werden, welche Folge einer vorweggenommenen Verlagerung des Lebensmittelpunktes des Kindes zum in der Schweiz weilenden Elternteil darstellen; die Erforderlichkeit des Nachzugs hat sich vielmehr im Ungenügen der bisherigen Betreuungssituation im Heimatland zu offenbaren, ansonsten die Behörden vor vollendete Tatsachen gestellt werden könnten und der sich rechtskonform verhaltende Ausländer benachteiligt würde. Den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zufolge fehlt es an stichhaltigen Gründen für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin seitens ihrer Mutter und ihrer Grosseltern die altersadäquat notwendige Betreuung in dem ihr vertrauten Umfeld ihres Heimatlandes erhält (bzw. erhalten könnte). Dass die bisherige Betreuung mit dem Kindeswohl nicht mehr zu vereinbaren ist, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist nicht erstellt und lässt sich, wie die Vorinstanz überzeugend ausführt, auch nicht unter Hinweis auf die Einsetzung des Vaters zum Vormund der Beschwerdeführerin sowie das Einverständnis der Mutter hiezu schlüssig belegen. Inwieweit die Mutter hiebei die bisherige Betreuungssituation selbst als ungenügend anerkannt haben soll, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, ist nicht ersichtlich. Der Einwand, dass die Beschwerdeführerin vor ihrer Abreise aus dem Heimatland von einem inzwischen ebenfalls in die Schweiz übersiedelten Onkel betreut worden sei, die Mutter sich nicht um sie gekümmert habe und die Grosseltern für die Betreuung nicht mehr zur Verfügung stünden, weshalb sie über keine Bezugsperson in der Türkei mehr verfüge, ist neu und damit nicht zu hören. Im Übrigen kann der Mutter der Beschwerdeführerin kaum vorgeworfen werden, es fehle ihr das Interesse am Wohl der Tochter und sie komme ihren Pflichten ihr gegenüber seit 2 1/2 Jahren nicht mehr nach, nachdem sich die Beschwerdeführerin bereits seit Ende 1999 bei ihrem Vater in der Schweiz aufhält.
2.4 Nach dem Gesagten durfte das Verwaltungsgericht ohne Bundesrechtsverletzung den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf eine wesentliche Veränderung der Betreuungsverhältnisse berufen, welche eine nachträgliche Bewilligung des Familiennachzugs zu ihrem in der Schweiz lebenden Vater rechtfertigen würde.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen) und auf welchen sich die Beschwerdeführerin (ebenfalls) beruft, ändert nichts. Dass sie zu ihrem Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig erweist, was auch das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK bzw. nach Art. 13 Abs. 1 BV voraussetzt (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen), ist nach dem Gesagten nicht dargetan. Der angefochtene Entscheid verletzt das erwähnte Grundrecht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681; in Kraft getreten am 1. Juni 2002) müssten Schweizern die gleichen Nachzugsrechte gewährt werden, wie sie das Abkommen für Staatsangehörige der EG-Mitgliedstaaten vorsehe.
3.2 Gemäss Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit vorbehältlich des Art. 10 (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung dieses Abkommens) nach Massgabe des Anhangs I eingeräumt. Art. 7 FZA hält die Vertragsparteien an, die mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I zu regeln, so unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit (lit. d). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen:
"1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen.
2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird;
c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder.
(...)."
Dieselbe Regelung findet sich auch im geänderten, den bilateralen Abkommen Schweiz-EG angepassten Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960 (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31; Fassung gemäss Änderung vom 21. Juni 2001; vgl. dazu die Botschaft, BBl 2001 S. 4963 ff.) für die Staatsangehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten (Art. 3 Anhang K - Anlage 1/EFTA-Übereinkommen in der konsolidierten Fassung, wiedergegeben in Anhang XX des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des EFTA-Übereinkommens, BBl 2001 S. 5028 ff.).
3.3 Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Freizügigkeitsabkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist für diese Personengruppen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das Freizügigkeitsabkommen in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (Art. 1 ANAG, Fassung vom 8. Oktober 1999 bzw. vom 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 701 bzw. S. 685). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (insbesondere jene im Anhang I) sind inhaltlich hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing) sind (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6128 [im Folgenden: Botschaft FZA], insbesondere S. 6357 f.; eingehend: WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, S. 18 f.; ferner: DIETER W. GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002, S. 107). Auf eine Umsetzung des Abkommens im Landesrecht wurde infolgedessen verzichtet; die Ausführungsbestimmungen finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens vermitteln individuelle Rechtsansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4 VEP genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen (während sich die Erteilung von unbefristeten Niederlassungsbewilligungen auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach Art. 6 ANAG sowie nach den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen richtet [Art. 5 VEP]). Bei gegebenen Anspruchsvoraussetzungen wird das fremdenpolizeiliche Ermessen bei der Bewilligungserteilung (Art. 4 ANAG) eingeschränkt, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht (gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario) letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. DANIEL THÜRER, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 1.58; MARTIN NYFFENEGGER, Grundzüge des Freizügigkeitsabkommens, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 88 und 94; KÄLIN, a.a.O., S. 23 f.; GROSSEN/DE PALÉZIEUX, a.a.O., S. 109 sowie 110 f.). Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 VEP).
4.
4.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob sich der Vater der Beschwerdeführerin als Schweizer gegenüber den Schweizer Behörden direkt auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, um gestützt auf diese Bestimmung für seine Tochter ein Recht auf eine fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung abzuleiten. Keine Rolle spielt dabei, dass die Beschwerdeführerin nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates verfügt (sog. Drittstaatsangehörige), gilt doch die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Ingress Anhang I FZA). Hingegen stellt sich die Frage nach dem Geltungsbereich des Abkommens deshalb, weil sich vorliegend der Rechtsuchende gegenüber seinem Heimatstaat auf Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens berufen will, das Abkommen dagegen die Freizügigkeit zwischen den Vertragsparteien zu verwirklichen bezweckt (vgl. Präambel des Freizügigkeitsabkommens; ferner Art. 2 FZA: "Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten ..."; ähnlich Art. 3 FZA bzw. Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA).
4.2 Ziel des Abkommens ist es, den freien Personenverkehr auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu regeln (vgl. abermals die Präambel sowie Art. 16 Abs. 1 FZA; Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6310; KÄLIN, a.a.O., S. 13; THÜRER, a.a.O., Rz. 1.56; PETER GASSER, Grundsätzliche Charakteristik des Abkommens über die Freizügigkeit, in: Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, Basel 2001, S. 272). Die Regelung des Familiennachzugs im Freizügigkeitsabkommen ist denn auch jener des Gemeinschaftsrechtes der EU nachgebildet (vgl. dort betreffend die Arbeitnehmer: Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: ABl.] 1968, L 257, S. 2; betreffend die selbständig Erwerbstätigen sowie Dienstleistungserbringer: Art. 1 Abs. 1 lit. c und d der Richtlinie Nr. 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs, ABl. 1973, L 172, S. 14). Entsprechend ist bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (am 21. Juni 1999) zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA; KÄLIN, a.a.O., S. 17 f.). Für die Geltendmachung eines Familiennachzugs gestützt auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelung wird vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer, von dem die Familienangehörigen ihre Rechtsstellung ableiten, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, d.h. eine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt oder ausgeübt hat (Voraussetzung eines Auslandsbezugs). Die Freizügigkeitsvorschriften sind demgegenüber nicht anwendbar auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen. So kann sich ein Inländer, der nie in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat, gegenüber seinem Herkunftsstaat nicht auf die Personenfreizügigkeit berufen, um seine aus einem Drittstaat stammenden Familienangehörigen nachzuziehen (vgl. das Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1982 in der Rechtssache 35/82 und 36/82, Morson und Jhanjan, Slg. 1982, 3723, Randnrn. 11-17; vgl. auch Urteil vom 5. Juni 1997 in der Rechtssache C-64/96 und C-65/96, Uecker und Jacquet, Slg. 1997, I-3171, Randnrn. 16 ff.; ferner: MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 238 ff. und 318). Hat dagegen ein Staatsangehöriger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und kehrt er in sein Herkunftsland zurück, so ist es grundsätzlich auch seinem Ehegatten und seinen Kindern erlaubt, unter den gleichen Bedingungen einzureisen und sich dort aufzuhalten, wie dies gemäss Gemeinschaftsrecht im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Fall wäre (Urteil des EuGH vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-370/90, Singh, Slg. 1992, I-4265, Randnrn. 15-24).
4.3 Aus der umschriebenen Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des Freizügigkeitsrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte mit ausreichendem Auslandsbezug kann eine Schlechterstellung von Inländern gegenüber EG-Ausländern, eine sog. "Inländerdiskriminierung" oder "umgekehrte Diskriminierung" ("discrimination à rebours"), resultieren, welche - mangels Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts - nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstösst (DIETRICH, a.a.O., S. 240 ff. sowie 374 f.; PATRICK DOLLAT, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne, Brüssel 1998, S. 103-105; HANS VON DER GROEBEN/JOCHEN THIESING/CLAUS-DIETER EHLERMANN, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, Rz. 9 ff. zu Art. 48; oben zitiertes Urteil des EuGH i.S. Morson und Jhanjan, Randnrn. 15-18). Demgegenüber hindert das Gemeinschaftsrecht diesfalls ein nationales Gericht nicht daran, eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, welche inländische Arbeitnehmer gegenüber den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten benachteiligt, auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung des betreffenden Mitgliedsstaates zu prüfen (Urteil des EuGH vom 16. Juni 1994 in der Rechtssache C-132/93, Steen II, Slg. 1994, I-2715, Randnrn. 10 f.; DIETRICH, a.a.O., S. 240). Gleich muss es sich hinsichtlich des Geltungsbereichs des Familiennachzugsrechts nach dem Freizügigkeitsabkommen verhalten: Das Freizügigkeitsabkommen findet - wie das Gemeinschaftsrecht - nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung. Aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Schweizern können sich bei dieser Ausgangslage im Inland grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen, liegt doch diesfalls ein allein dem nationalen Ausländerrecht (unter Vorbehalt sonstiger staatsvertraglicher Bestimmungen) unterstellter inlandbezogener Sachverhalt vor (vgl. die Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Weisungen VEP [Stand Februar 2002], Ziff. 2.2.4 sowie Ziff. 8.1, wonach das Recht auf Familiennachzug immer ein originäres Aufenthaltsrecht eines EG-/EFTA-Staatsangehörigen nach den Bestimmungen des FZA voraussetze; vgl. auch das Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1 und 9.2.1; ebenso PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Basel 2000, S. 258 f.; eine direkte Anwendbarkeit offenbar ebenfalls verneinend: MARC SPESCHA, Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 117; derselbe, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, in: AJP 2002 S. 1424; PETER UEBERSAX, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., Rz. 5.150). Ebenso wie im Gemeinschaftsrecht gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA, welches Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagt, nur im Geltungsbereich des Abkommens und mithin ausschliesslich bei Sachverhalten mit einem grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt (KÄLIN, a.a.O., S. 34).
4.4 Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem Vater hierzulande über einen Angehörigen mit Bürgerrecht eines Vertragsstaates (Schweiz) verfügt, kann sie sich - nach dem Gesagten - mangels eines genügenden Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die Familiennachzugsregelung von Art. 3 Anhang I FZA berufen.
5.
5.1 Beim Familiennachzug kommen somit für Angehörige von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten EG- oder EFTA-Ausländern einerseits und für solche von Schweizer Bürgern andererseits unterschiedliche Rechtsnormen zur Anwendung: Während sich die Bewilligungsansprüche für die Erstgenannten aus Art. 3 Anhang I FZA ableiten lassen, ergeben sie sich für die Letztgenannten im Allgemeinen (nur) nach Massgabe von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Gerügt wird, dass diese ungleiche Rechtslage gegen Verfassungsrecht, insbesondere gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV sowie gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, verstosse.
5.2 Vorauszuschicken ist, dass die Nachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens - was die dort verankerten Rechtsansprüche angeht - im Vergleich zu jener nach Landesrecht (ANAG, unter Einschluss von EMRK und BV) tatsächlich deutlich grosszügiger ausgestaltet ist, was sich namentlich mit Blick auf den Kreis der nachzugsberechtigten Familienangehörigen oder die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren beim Kindernachzug zeigt (Art. 3 Abs. 2 lit. a-c Anhang I FZA). Immerhin hat der Verordnungsgeber in Art. 3 Abs. 1bis der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21; Fassung vom 23. Mai 2001, in Kraft seit 1. Juni 2002; AS 2002 S. 1769), um den Schweizern dieselben Nachzugsmöglichkeiten zu eröffnen, den Personenkreis der nachziehbaren Angehörigen der Regelung des Freizügigkeitsabkommens angepasst. Ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht dagegen nach wie vor nur gestützt auf Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV (Arbeitsmarktliche Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen [überarbeitete Fassung vom Mai 2002], S. 3). Es obliegt mithin den kantonalen Fremdenpolizeibehörden, gegebenenfalls durch die ermessensweise Erteilung von Nachzugsbewilligungen Schweizer im Bereich des Familiennachzugs gleich zu behandeln wie EU- und EFTA-Staatsangehörige.
5.3 Die Rüge, es liege beim Familiennachzug eine verfassungsrechtlich unzulässige Schlechterstellung von Schweizern gegenüber Staatsangehörigen aus EU- oder EFTA-Staaten vor, beschlägt die Frage, ob die für den Nachzug von Schweizern zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen oder Erlasse das Diskriminierungsverbot oder den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzen, indem sie ihnen die gleichen Nachzugsmöglichkeiten vorenthalten, die das Freizügigkeitsabkommen bzw. das EFTA-Übereinkommen den EG- und EFTA-Ausländern bietet (Frage der Diskriminierung oder Ungleichbehandlung in der Rechtsetzung). Es stellt sich gegebenenfalls die Frage, inwieweit die den Schweizern gegenüber EU- und EFTA-Staatsangehörigen fehlenden Nachzugsmöglichkeiten durch direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 oder Abs. 1 BV einzuräumende Rechtsansprüche zu kompensieren sind.
5.4 Die Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig. Dabei ist jedoch Art. 191 BV (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 191 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 123 II 9 E. 2 S. 11 mit Hinweisen; vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 428f. sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 2086 ff.). Hingegen kann das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f., 247 E. 3.3 S. 252; BGE 123 II 472 E. 4a S. 475 f., je mit Hinweisen).
5.5 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer regelt die Rechtsansprüche auf den Familiennachzug in den Art. 7 sowie 17 Abs. 2. Daneben behält es weitere sich aus Verträgen mit dem Ausland ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das schweizerische Ausländerrecht auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425 E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der Gesetzgeber einen neuen Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für Staatsangehörige eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates und deren Familienangehörige sowie für entsandte Arbeitnehmer als nur noch subsidiär anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3). Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der EG- oder EFTA-Staaten stammende Familienangehörige von Schweizern, welche sich grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (bzw. das EFTA-Übereinkommen) berufen können (oben E. 4.3), vollumfänglich dem Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige von Schweizern bzw. Angleichung an die Regelung von Art. 3 Anhang I FZA hätte daher im Rahmen einer Revision der einschlägigen Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und 17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom erwähnten Art. 1 ANAG schlug der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die eingeleitete Totalrevision des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft, BBl 2002 S. 3709, insbesondere S. 3792 f. betreffend den Familiennachzug zu Schweizern [Art. 41 des Entwurfs]) - keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe vor (Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6357 f.). Weder bei der Einfügung des neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002 S. 701), noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung) vorgenommenen Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug nehmenden Passus (Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 685) nahm das Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in einem Teil der Literatur geäusserten Auffassung (GRANT, a.a.O., S. 258 f.; SPESCHA, Auswirkungen, a.a.O., S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein Versehen des Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237) beantragte Frau Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den Nachzug in aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom Parlament beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme folgender Formulierung ins Gesetz vor:
"Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer gemeinsamen Wohnung."
Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und daher unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner auf Ablehnung der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 verwies der Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die geschilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens bekannt gewesen sei. Das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern, sofern sie selbst von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei bleibe frei, eine selbständige Regelung hiefür zu treffen. Wohl habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende, nicht unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet; dazu gehörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den Angehörigen von EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien; demgegenüber lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf niedergelassene Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung des Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte für den Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine Teilrevision des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick auf die geplante Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem jedoch gleichzeitig mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat beschlossene Änderung der Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft trete, würden die in der Motion erwähnten Familienangehörigen von Schweizern neu von der Begrenzungsverordnung ausgenommen, was den zuständigen Behörden die Gewährung des erweiterten Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe somit keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März 2002 lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung durch die Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin Metzler ohne weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384). Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern, welche von ihren Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben, (zumindest vorerst) nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu führen (vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1). Das Bundesgericht ist auf Grund von Art. 191 BV an diesen klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über Art. 7 sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht damit verfassungsrechtlich kein Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Situation in BGE 118 Ib 153 : Während dort (in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG) eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes (hinsichtlich ausländischer Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.
Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht möglich, Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug Angehörigen aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch auf Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten (BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; BGE 119 Ib 91 E. 2b S. 96; BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Indem d2er Bundesrat den Kreis der von der Begrenzungsverordnung ausgenommenen ausländischen Familienangehörigen von Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen gemäss Art. 3 Anhang I FZA angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen Fremdenpolizeibehörden immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen Bewilligungspraxis den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese damit in der Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den ihm seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der Verordnung ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (oben E. 5.4).
Das Bundesgericht bleibt jedoch nach dem Gesagten trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I FZA, ist damit nicht möglich.
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Art. 1, 7 et 17 al. 2 LSEE; art. 8 CEDH; art. 13 al. 1, art. 8 al. 1 et 2, ainsi que 191 Cst.; art. 3 Annexe I ALCP; art. 3 al. 1bis OLE; regroupement de ressortissants étrangers, membres de la famille d'un Suisse, après l'entrée en vigueur de l'Accord avec la CE sur la libre circulation des personnes. Droit de l'enfant étranger encore mineur d'un ressortissant suisse au regroupement familial sur la base des art. 17 al. 2 LSEE et 8 CEDH; recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1.2). Refus du regroupement familial sollicité après coup, en cas de parents vivant séparés, en l'absence de changement essentiel dans les conditions de la garde (consid. 2).
La réglementation du regroupement familial prévue par l'Accord sur la libre circulation des personnes ne s'applique qu'en cas de situation transfrontalière (consid. 3); c'est pourquoi, les ressortissants étrangers qui ne proviennent pas d'un Etat membre de la CE ne peuvent pas s'en prévaloir, même s'ils appartiennent à une famille de Suisses habitant en Suisse (consid. 4).
Adaptation du droit des ressortissants suisses en matière de regroupement familial à la réglementation plus libérale de l'Accord sur la libre circulation des personnes en vertu du principe d'égalité, respectivement de l'interdiction d'une discrimination? Selon l'art. 191 Cst., le Tribunal fédéral reste lié par les dispositions légales en vigueur (art. 7 et 17 al. 2 LSEE), en dépit d'éventuelles inégalités de traitement pour les membres étrangers de la famille de Suisses, qui ne sont pas originaires d'un pays membre de la CE ou de l'AELE. Possibilité d'un traitement égal dans le cadre du pouvoir d'appréciation en matière de police des étrangers (art. 3 al. 1bis OLE; consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 251
Der aus der Türkei stammende B.X., geboren 1962, gelangte im Dezember 1989 in die Schweiz. Nachdem sein Asylgesuch im August 1992 abgewiesen worden war, heiratete er im November 1992 eine Schweizerin und erlangte 1997 das Schweizer Bürgerrecht.
Bei seiner Ausreise aus der Türkei liess B.X. seine aus einer nicht ehelichen Verbindung hervorgegangene Tochter A.X., geboren 1987, bei ihrer Mutter in der Türkei zurück. Am 3. November 1999 reiste A.X. mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein, worauf ihr Vater für sie ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einreichte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1999 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Fremdenpolizei; heute: Migrationsamt) B.X. darauf hin, dass die Gesuchseinreichung nichts an der Pflicht zur Wiederausreise seiner Tochter nach Ablauf des Visums ändere. Am 13. Januar 2000 ersuchte B.X. bei der Fremdenpolizei um eine Einreisebewilligung für seine Tochter im Rahmen des Familiennachzugs. Nach mehrmaliger Aufforderung, einen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheid betreffend Regelung des Sorgerechts über seine Tochter vorzulegen, reichte B.X. am 27. September 2000 ein Urteil des "Friedensamtsgerichts" Adiyaman (Türkei) vom 15. September 2000 ein, mit welchem er zum Vormund von A.X. ernannt wurde.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2000 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Vater ab mit der Begründung, die Voraussetzungen für den Familiennachzug seien nicht erfüllt. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 5. September 2001 ab.
Mit Entscheid vom 20. März 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von A.X., gesetzlich vertreten durch B.X., gegen den regierungsrätlichen Rekursentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Das Gericht kam zum Schluss, es liege keine für den Nachzug erforderliche vorrangige Beziehung der Tochter zu ihrem in der Schweiz lebenden Elternteil vor.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2002 lässt A.X., vertreten durch ihren Vater, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen, mit der die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 20. März 2002 und die Erteilung der Bewilligung zur Einreise im Rahmen des Familiennachzugs an die Beschwerdeführerin beantragt wird.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG (SR 142.20) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Die genannte Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.). Der Vater der Beschwerdeführerin verfügt über das Schweizer Bürgerrecht. Seine nachzuziehende Tochter war zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage ankommt (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f. mit Hinweis), noch nicht 18 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug zu ihrem Vater. Als auch heute noch nicht Volljährige kann sie sich im Verhältnis zu diesem zudem auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen (vgl. BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f.; BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f.). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig.
(...)
2.
2.1 Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 129 II 11 E. 3.1.1-3.1.3 S. 14 f.; BGE 126 II 329 E. 2b S. 331; BGE 125 II 585 E. 2a S. 586, 633 E. 3a S. 639 f. mit Hinweisen). Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat bzw. wem die elterliche Gewalt zukommt; wenn sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert hat, so ist für eine Anpassung der familienrechtlichen Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f.; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366; BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159/160). Im Übrigen wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587; BGE 119 Ib 81 E. 3a S. 88; BGE 115 Ib 97 E. 3a S. 101). Es werden hohe Beweisanforderungen gestellt (BGE 124 II 361 E. 4c S. 370 f.). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366 f. mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht verneint in seinem Urteil das Vorliegen einer - nach dem Gesagten für die Bewilligung des Familiennachzugs in der zu beurteilenden Konstellation erforderlichen - vorrangigen familiären Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Vater. B.X. habe seine Heimat 1989 verlassen, als seine Tochter rund zwei Jahre alt gewesen sei. Obwohl er seit seiner Heirat mit einer Schweizerin im November 1992 rechtlich die Möglichkeit gehabt hätte, seine Tochter nachzuziehen, habe er diese bei ihrer Mutter in der Türkei gelassen und bis zur Gesuchseinreichung über zehn Jahre getrennt von ihr gelebt. Auch wenn er sie regelmässig in der Heimat besucht und finanziell unterstützt habe, stellten ihre Mutter und ihre Grosseltern, welche sie in der Lebensphase zwischen zwei und 13 Jahren betreut hätten, ihre wichtigsten Bezugspersonen dar. Es bestehe keine Notwendigkeit, die Beschwerdeführerin aus diesem Beziehungsnetz und dem vertrauten sozialen und kulturellen Umfeld ihrer Heimat, wo sie die Schule besucht habe, herauszureissen. Das Urteil des Friedensamtsgerichts Adiyaman vom 15. September 2000 vermöge eine entscheidende Änderung der Betreuungssituation im Heimatland der Beschwerdeführerin nicht zu belegen. Als Beweggründe der Mutter, welche der Ernennung des Vaters zum Vormund zugestimmt habe, seien deren prekäre finanzielle Verhältnisse, die enge Wohnsituation und der Wunsch, ihrer Tochter in der Schweiz zu einer guten Ausbildung zu verhelfen, anzusehen. Keine Anhaltspunkte ergäben sich hingegen dafür, dass die Mutter aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage sei, für ihre Tochter zu sorgen. Schliesslich werde die Beschwerdeführerin, welche aufgrund ihres Alters ohnehin keiner ständigen Obhut mehr bedürfe, auch durch ihre Grosseltern betreut. Eine wesentliche Änderung der Betreuungsverhältnisse, angesichts derer die bisherigen Bezugspersonen nicht mehr als vorrangig betrachtet werden könnten, sei damit nicht dargetan. Der verständliche Wunsch, hierzulande von den guten Ausbildungsmöglichkeiten zu profitieren, vermöge den Familiennachzug nicht zu rechtfertigen, zumal in ihrem Alter an der Schwelle zum Eintritt ins Berufsleben eine Integration der in ihrem Heimatland verwurzelten und dort eingeschulten Beschwerdeführerin nicht ohne weiteres gewährleistet sei. Im Übrigen ändere daran auch der Umstand nichts, dass B.X. im April 2001 wieder geheiratet habe.
2.3 Die Überlegungen der Vorinstanz beruhen auf vertretbaren und damit verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen; nicht zu beanstanden sind auch die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, es sei zutreffend, dass das Gesuch um Familiennachzug erst gestellt worden sei, als die Beschwerdeführerin 12 3/4 Jahre alt gewesen sei. Dies sei indessen darauf zurückzuführen, dass es für den voll erwerbstätigen Vater erst möglich gewesen sei, für die Erziehung und die Betreuung seiner Tochter aufzukommen, als ihm dies seine wirtschaftliche Lage einerseits und eine gewisse Selbständigkeit seiner Tochter andererseits erlaubt habe. Gerade die Einbürgerung des Vaters habe die notwendige Stabilisierung der Verhältnisse für einen anschliessenden Nachzug der Tochter gebracht, wobei der Vater als Rechtsunkundiger davon ausgegangen sei, dass ihm dieses Nachzugsrecht als Schweizer Bürger nicht verwehrt werden könne. Diese für die späte Geltendmachung des Familiennachzugs ins Feld geführten Gründe vermögen nicht zu überzeugen: Hätte das gemeinsame Familienleben für den Vater der Beschwerdeführerin tatsächlich im Vordergrund gestanden, so hätte er sich - seit seiner Heirat mit einer Schweizerin über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügend - bereits vor seiner Einbürgerung um den Nachzug seiner Tochter bemühen können. Er hat es indessen vorgezogen, sie während Jahren (und vorerst auch noch nach Erlangung des Schweizer Bürgerrechts) im Heimatland in der Obhut ihrer Mutter bzw. der Grosseltern zu belassen und sich damit zu begnügen, die Beziehung zu ihr im Rahmen von Besuchsaufenthalten zu pflegen. Entsprechend hat er überhaupt erst auf mehrmaliges Nachfragen seitens der Fremdenpolizeibehörden hin rechtliche Schritte zur Erlangung des Sorgerechts (Vormundschaft) über seine Tochter unternommen. Es kann daher nicht von einer vorrangigen Beziehung zwischen dem Vater und der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin nach eigenem Bekunden seit ihrer Einreise im November 1999 bei ihrem Vater in der Schweiz lebt, wodurch sich ihre Beziehung zu ihm noch intensiviert habe, sie hier zur Schule gehe, sehr gut deutsch spreche und bestens integriert sei. Der gegenwärtige, eigenmächtig unter Missachtung der Pflicht zur Ausreise nach Ablauf des Besuchervisums herbeigeführte Zustand ist unbeachtlich. Die Änderung der Betreuungsverhältnisse kann nicht durch Sachumstände belegt werden, welche Folge einer vorweggenommenen Verlagerung des Lebensmittelpunktes des Kindes zum in der Schweiz weilenden Elternteil darstellen; die Erforderlichkeit des Nachzugs hat sich vielmehr im Ungenügen der bisherigen Betreuungssituation im Heimatland zu offenbaren, ansonsten die Behörden vor vollendete Tatsachen gestellt werden könnten und der sich rechtskonform verhaltende Ausländer benachteiligt würde. Den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zufolge fehlt es an stichhaltigen Gründen für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin seitens ihrer Mutter und ihrer Grosseltern die altersadäquat notwendige Betreuung in dem ihr vertrauten Umfeld ihres Heimatlandes erhält (bzw. erhalten könnte). Dass die bisherige Betreuung mit dem Kindeswohl nicht mehr zu vereinbaren ist, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist nicht erstellt und lässt sich, wie die Vorinstanz überzeugend ausführt, auch nicht unter Hinweis auf die Einsetzung des Vaters zum Vormund der Beschwerdeführerin sowie das Einverständnis der Mutter hiezu schlüssig belegen. Inwieweit die Mutter hiebei die bisherige Betreuungssituation selbst als ungenügend anerkannt haben soll, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, ist nicht ersichtlich. Der Einwand, dass die Beschwerdeführerin vor ihrer Abreise aus dem Heimatland von einem inzwischen ebenfalls in die Schweiz übersiedelten Onkel betreut worden sei, die Mutter sich nicht um sie gekümmert habe und die Grosseltern für die Betreuung nicht mehr zur Verfügung stünden, weshalb sie über keine Bezugsperson in der Türkei mehr verfüge, ist neu und damit nicht zu hören. Im Übrigen kann der Mutter der Beschwerdeführerin kaum vorgeworfen werden, es fehle ihr das Interesse am Wohl der Tochter und sie komme ihren Pflichten ihr gegenüber seit 2 1/2 Jahren nicht mehr nach, nachdem sich die Beschwerdeführerin bereits seit Ende 1999 bei ihrem Vater in der Schweiz aufhält.
2.4 Nach dem Gesagten durfte das Verwaltungsgericht ohne Bundesrechtsverletzung den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf eine wesentliche Veränderung der Betreuungsverhältnisse berufen, welche eine nachträgliche Bewilligung des Familiennachzugs zu ihrem in der Schweiz lebenden Vater rechtfertigen würde.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen) und auf welchen sich die Beschwerdeführerin (ebenfalls) beruft, ändert nichts. Dass sie zu ihrem Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig erweist, was auch das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK bzw. nach Art. 13 Abs. 1 BV voraussetzt (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen), ist nach dem Gesagten nicht dargetan. Der angefochtene Entscheid verletzt das erwähnte Grundrecht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681; in Kraft getreten am 1. Juni 2002) müssten Schweizern die gleichen Nachzugsrechte gewährt werden, wie sie das Abkommen für Staatsangehörige der EG-Mitgliedstaaten vorsehe.
3.2 Gemäss Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit vorbehältlich des Art. 10 (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung dieses Abkommens) nach Massgabe des Anhangs I eingeräumt. Art. 7 FZA hält die Vertragsparteien an, die mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I zu regeln, so unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit (lit. d). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen:
"1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen.
2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird;
c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder.
(...)."
Dieselbe Regelung findet sich auch im geänderten, den bilateralen Abkommen Schweiz-EG angepassten Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960 (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31; Fassung gemäss Änderung vom 21. Juni 2001; vgl. dazu die Botschaft, BBl 2001 S. 4963 ff.) für die Staatsangehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten (Art. 3 Anhang K - Anlage 1/EFTA-Übereinkommen in der konsolidierten Fassung, wiedergegeben in Anhang XX des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des EFTA-Übereinkommens, BBl 2001 S. 5028 ff.).
3.3 Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Freizügigkeitsabkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist für diese Personengruppen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das Freizügigkeitsabkommen in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (Art. 1 ANAG, Fassung vom 8. Oktober 1999 bzw. vom 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 701 bzw. S. 685). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (insbesondere jene im Anhang I) sind inhaltlich hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing) sind (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6128 [im Folgenden: Botschaft FZA], insbesondere S. 6357 f.; eingehend: WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, S. 18 f.; ferner: DIETER W. GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002, S. 107). Auf eine Umsetzung des Abkommens im Landesrecht wurde infolgedessen verzichtet; die Ausführungsbestimmungen finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens vermitteln individuelle Rechtsansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4 VEP genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen (während sich die Erteilung von unbefristeten Niederlassungsbewilligungen auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach Art. 6 ANAG sowie nach den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen richtet [Art. 5 VEP]). Bei gegebenen Anspruchsvoraussetzungen wird das fremdenpolizeiliche Ermessen bei der Bewilligungserteilung (Art. 4 ANAG) eingeschränkt, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht (gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario) letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. DANIEL THÜRER, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 1.58; MARTIN NYFFENEGGER, Grundzüge des Freizügigkeitsabkommens, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 88 und 94; KÄLIN, a.a.O., S. 23 f.; GROSSEN/DE PALÉZIEUX, a.a.O., S. 109 sowie 110 f.). Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 VEP).
4.
4.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob sich der Vater der Beschwerdeführerin als Schweizer gegenüber den Schweizer Behörden direkt auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, um gestützt auf diese Bestimmung für seine Tochter ein Recht auf eine fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung abzuleiten. Keine Rolle spielt dabei, dass die Beschwerdeführerin nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates verfügt (sog. Drittstaatsangehörige), gilt doch die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Ingress Anhang I FZA). Hingegen stellt sich die Frage nach dem Geltungsbereich des Abkommens deshalb, weil sich vorliegend der Rechtsuchende gegenüber seinem Heimatstaat auf Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens berufen will, das Abkommen dagegen die Freizügigkeit zwischen den Vertragsparteien zu verwirklichen bezweckt (vgl. Präambel des Freizügigkeitsabkommens; ferner Art. 2 FZA: "Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten ..."; ähnlich Art. 3 FZA bzw. Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA).
4.2 Ziel des Abkommens ist es, den freien Personenverkehr auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu regeln (vgl. abermals die Präambel sowie Art. 16 Abs. 1 FZA; Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6310; KÄLIN, a.a.O., S. 13; THÜRER, a.a.O., Rz. 1.56; PETER GASSER, Grundsätzliche Charakteristik des Abkommens über die Freizügigkeit, in: Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, Basel 2001, S. 272). Die Regelung des Familiennachzugs im Freizügigkeitsabkommen ist denn auch jener des Gemeinschaftsrechtes der EU nachgebildet (vgl. dort betreffend die Arbeitnehmer: Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: ABl.] 1968, L 257, S. 2; betreffend die selbständig Erwerbstätigen sowie Dienstleistungserbringer: Art. 1 Abs. 1 lit. c und d der Richtlinie Nr. 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs, ABl. 1973, L 172, S. 14). Entsprechend ist bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (am 21. Juni 1999) zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA; KÄLIN, a.a.O., S. 17 f.). Für die Geltendmachung eines Familiennachzugs gestützt auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelung wird vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer, von dem die Familienangehörigen ihre Rechtsstellung ableiten, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, d.h. eine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt oder ausgeübt hat (Voraussetzung eines Auslandsbezugs). Die Freizügigkeitsvorschriften sind demgegenüber nicht anwendbar auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen. So kann sich ein Inländer, der nie in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat, gegenüber seinem Herkunftsstaat nicht auf die Personenfreizügigkeit berufen, um seine aus einem Drittstaat stammenden Familienangehörigen nachzuziehen (vgl. das Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1982 in der Rechtssache 35/82 und 36/82, Morson und Jhanjan, Slg. 1982, 3723, Randnrn. 11-17; vgl. auch Urteil vom 5. Juni 1997 in der Rechtssache C-64/96 und C-65/96, Uecker und Jacquet, Slg. 1997, I-3171, Randnrn. 16 ff.; ferner: MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 238 ff. und 318). Hat dagegen ein Staatsangehöriger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und kehrt er in sein Herkunftsland zurück, so ist es grundsätzlich auch seinem Ehegatten und seinen Kindern erlaubt, unter den gleichen Bedingungen einzureisen und sich dort aufzuhalten, wie dies gemäss Gemeinschaftsrecht im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Fall wäre (Urteil des EuGH vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-370/90, Singh, Slg. 1992, I-4265, Randnrn. 15-24).
4.3 Aus der umschriebenen Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des Freizügigkeitsrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte mit ausreichendem Auslandsbezug kann eine Schlechterstellung von Inländern gegenüber EG-Ausländern, eine sog. "Inländerdiskriminierung" oder "umgekehrte Diskriminierung" ("discrimination à rebours"), resultieren, welche - mangels Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts - nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstösst (DIETRICH, a.a.O., S. 240 ff. sowie 374 f.; PATRICK DOLLAT, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne, Brüssel 1998, S. 103-105; HANS VON DER GROEBEN/JOCHEN THIESING/CLAUS-DIETER EHLERMANN, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, Rz. 9 ff. zu Art. 48; oben zitiertes Urteil des EuGH i.S. Morson und Jhanjan, Randnrn. 15-18). Demgegenüber hindert das Gemeinschaftsrecht diesfalls ein nationales Gericht nicht daran, eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, welche inländische Arbeitnehmer gegenüber den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten benachteiligt, auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung des betreffenden Mitgliedsstaates zu prüfen (Urteil des EuGH vom 16. Juni 1994 in der Rechtssache C-132/93, Steen II, Slg. 1994, I-2715, Randnrn. 10 f.; DIETRICH, a.a.O., S. 240). Gleich muss es sich hinsichtlich des Geltungsbereichs des Familiennachzugsrechts nach dem Freizügigkeitsabkommen verhalten: Das Freizügigkeitsabkommen findet - wie das Gemeinschaftsrecht - nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung. Aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Schweizern können sich bei dieser Ausgangslage im Inland grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen, liegt doch diesfalls ein allein dem nationalen Ausländerrecht (unter Vorbehalt sonstiger staatsvertraglicher Bestimmungen) unterstellter inlandbezogener Sachverhalt vor (vgl. die Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Weisungen VEP [Stand Februar 2002], Ziff. 2.2.4 sowie Ziff. 8.1, wonach das Recht auf Familiennachzug immer ein originäres Aufenthaltsrecht eines EG-/EFTA-Staatsangehörigen nach den Bestimmungen des FZA voraussetze; vgl. auch das Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1 und 9.2.1; ebenso PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Basel 2000, S. 258 f.; eine direkte Anwendbarkeit offenbar ebenfalls verneinend: MARC SPESCHA, Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 117; derselbe, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, in: AJP 2002 S. 1424; PETER UEBERSAX, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., Rz. 5.150). Ebenso wie im Gemeinschaftsrecht gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA, welches Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagt, nur im Geltungsbereich des Abkommens und mithin ausschliesslich bei Sachverhalten mit einem grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt (KÄLIN, a.a.O., S. 34).
4.4 Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem Vater hierzulande über einen Angehörigen mit Bürgerrecht eines Vertragsstaates (Schweiz) verfügt, kann sie sich - nach dem Gesagten - mangels eines genügenden Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die Familiennachzugsregelung von Art. 3 Anhang I FZA berufen.
5.
5.1 Beim Familiennachzug kommen somit für Angehörige von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten EG- oder EFTA-Ausländern einerseits und für solche von Schweizer Bürgern andererseits unterschiedliche Rechtsnormen zur Anwendung: Während sich die Bewilligungsansprüche für die Erstgenannten aus Art. 3 Anhang I FZA ableiten lassen, ergeben sie sich für die Letztgenannten im Allgemeinen (nur) nach Massgabe von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Gerügt wird, dass diese ungleiche Rechtslage gegen Verfassungsrecht, insbesondere gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV sowie gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, verstosse.
5.2 Vorauszuschicken ist, dass die Nachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens - was die dort verankerten Rechtsansprüche angeht - im Vergleich zu jener nach Landesrecht (ANAG, unter Einschluss von EMRK und BV) tatsächlich deutlich grosszügiger ausgestaltet ist, was sich namentlich mit Blick auf den Kreis der nachzugsberechtigten Familienangehörigen oder die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren beim Kindernachzug zeigt (Art. 3 Abs. 2 lit. a-c Anhang I FZA). Immerhin hat der Verordnungsgeber in Art. 3 Abs. 1bis der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21; Fassung vom 23. Mai 2001, in Kraft seit 1. Juni 2002; AS 2002 S. 1769), um den Schweizern dieselben Nachzugsmöglichkeiten zu eröffnen, den Personenkreis der nachziehbaren Angehörigen der Regelung des Freizügigkeitsabkommens angepasst. Ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht dagegen nach wie vor nur gestützt auf Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV (Arbeitsmarktliche Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen [überarbeitete Fassung vom Mai 2002], S. 3). Es obliegt mithin den kantonalen Fremdenpolizeibehörden, gegebenenfalls durch die ermessensweise Erteilung von Nachzugsbewilligungen Schweizer im Bereich des Familiennachzugs gleich zu behandeln wie EU- und EFTA-Staatsangehörige.
5.3 Die Rüge, es liege beim Familiennachzug eine verfassungsrechtlich unzulässige Schlechterstellung von Schweizern gegenüber Staatsangehörigen aus EU- oder EFTA-Staaten vor, beschlägt die Frage, ob die für den Nachzug von Schweizern zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen oder Erlasse das Diskriminierungsverbot oder den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzen, indem sie ihnen die gleichen Nachzugsmöglichkeiten vorenthalten, die das Freizügigkeitsabkommen bzw. das EFTA-Übereinkommen den EG- und EFTA-Ausländern bietet (Frage der Diskriminierung oder Ungleichbehandlung in der Rechtsetzung). Es stellt sich gegebenenfalls die Frage, inwieweit die den Schweizern gegenüber EU- und EFTA-Staatsangehörigen fehlenden Nachzugsmöglichkeiten durch direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 oder Abs. 1 BV einzuräumende Rechtsansprüche zu kompensieren sind.
5.4 Die Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig. Dabei ist jedoch Art. 191 BV (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 191 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 123 II 9 E. 2 S. 11 mit Hinweisen; vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 428f. sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 2086 ff.). Hingegen kann das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f., 247 E. 3.3 S. 252; BGE 123 II 472 E. 4a S. 475 f., je mit Hinweisen).
5.5 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer regelt die Rechtsansprüche auf den Familiennachzug in den Art. 7 sowie 17 Abs. 2. Daneben behält es weitere sich aus Verträgen mit dem Ausland ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das schweizerische Ausländerrecht auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425 E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der Gesetzgeber einen neuen Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für Staatsangehörige eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates und deren Familienangehörige sowie für entsandte Arbeitnehmer als nur noch subsidiär anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3). Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der EG- oder EFTA-Staaten stammende Familienangehörige von Schweizern, welche sich grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (bzw. das EFTA-Übereinkommen) berufen können (oben E. 4.3), vollumfänglich dem Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige von Schweizern bzw. Angleichung an die Regelung von Art. 3 Anhang I FZA hätte daher im Rahmen einer Revision der einschlägigen Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und 17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom erwähnten Art. 1 ANAG schlug der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die eingeleitete Totalrevision des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft, BBl 2002 S. 3709, insbesondere S. 3792 f. betreffend den Familiennachzug zu Schweizern [Art. 41 des Entwurfs]) - keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe vor (Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6357 f.). Weder bei der Einfügung des neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002 S. 701), noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung) vorgenommenen Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug nehmenden Passus (Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 685) nahm das Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in einem Teil der Literatur geäusserten Auffassung (GRANT, a.a.O., S. 258 f.; SPESCHA, Auswirkungen, a.a.O., S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein Versehen des Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237) beantragte Frau Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den Nachzug in aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom Parlament beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme folgender Formulierung ins Gesetz vor:
"Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer gemeinsamen Wohnung."
Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und daher unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner auf Ablehnung der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 verwies der Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die geschilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens bekannt gewesen sei. Das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern, sofern sie selbst von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei bleibe frei, eine selbständige Regelung hiefür zu treffen. Wohl habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende, nicht unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet; dazu gehörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den Angehörigen von EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien; demgegenüber lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf niedergelassene Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung des Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte für den Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine Teilrevision des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick auf die geplante Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem jedoch gleichzeitig mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat beschlossene Änderung der Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft trete, würden die in der Motion erwähnten Familienangehörigen von Schweizern neu von der Begrenzungsverordnung ausgenommen, was den zuständigen Behörden die Gewährung des erweiterten Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe somit keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März 2002 lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung durch die Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin Metzler ohne weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384). Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern, welche von ihren Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben, (zumindest vorerst) nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu führen (vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1). Das Bundesgericht ist auf Grund von Art. 191 BV an diesen klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über Art. 7 sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht damit verfassungsrechtlich kein Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Situation in BGE 118 Ib 153 : Während dort (in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG) eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes (hinsichtlich ausländischer Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.
Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht möglich, Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug Angehörigen aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch auf Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten (BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; BGE 119 Ib 91 E. 2b S. 96; BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Indem d2er Bundesrat den Kreis der von der Begrenzungsverordnung ausgenommenen ausländischen Familienangehörigen von Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen gemäss Art. 3 Anhang I FZA angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen Fremdenpolizeibehörden immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen Bewilligungspraxis den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese damit in der Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den ihm seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der Verordnung ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (oben E. 5.4).
Das Bundesgericht bleibt jedoch nach dem Gesagten trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I FZA, ist damit nicht möglich.
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Art. 1, 7 e 17 cpv. 2 LDDS; art. 8 CEDU; art. 13 cpv. 1, art. 8 cpv. 1 e 2, nonché art. 191 Cost.; art. 3 Allegato I ALC; art. 3 cpv. 1bis OLS; ricongiungimento dei familiari stranieri di un cittadino svizzero dopo l'entrata in vigore dell'Accordo con la CE in materia di libera circolazione delle persone. Il figlio minorenne di nazionalità straniera di un cittadino svizzero dispone di principio di un diritto al ricongiungimento familiare in base agli art. 17 cpv. 2 LDDS e 8 CEDU; ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1.2). Ricongiungimento a posteriori negato in caso di genitori separati, per mancanza di un cambiamento rilevante delle condizioni di affidamento della prole (consid. 2).
La regolamentazione in materia di ricongiungimento familiare prevista dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 3) è applicabile unicamente alle fattispecie che hanno una connotazione transfrontaliera, per cui non sono di principio legittimati ad invocare tali norme i familiari di un cittadino elvetico residente in Svizzera provenienti da uno Stato terzo non appartenente alla CE (consid. 4).
Possibilità di adattare i diritti dei cittadini svizzeri in materia di ricongiungimento familiare alla regolamentazione più liberale prevista dall'Accordo in materia di libera circolazione delle persone sulla base del principio di uguaglianza, rispettivamente del divieto di discriminazione? Secondo l'art. 191 Cost., il Tribunale federale è legato alle disposizioni legali applicabili (art. 7 e 17 cpv. 2 LDDS), a prescindere dalle disparità di trattamento che potrebbero derivare per i familiari di un cittadino svizzero, che non sono originari né di un paese della CE, né di un paese dell'AELS. Possibilità di rimediare ad una simile discriminazione nel quadro dell'esercizio del potere di apprezzamento di cui dispongono le autorità di polizia degli stranieri (art. 3 cpv. 1bis OLS; consid. 5).
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administrative law and public international law
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129 II 268
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129 II 268
Sachverhalt ab Seite 268
La République fédérale du Nigeria a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria au sujet des détournements de fonds dont se seraient rendus coupables feu Sani Abacha, chef de l'Etat de novembre 1993 à juin 1998, ainsi que ses proches (dont son épouse Maryam Abacha, ses fils Mohammed, Ibrahim et Abba, ainsi que l'homme d'affaires Abubakar Attiku Bagudu).
En exécution de cette demande, l'Office fédéral de la justice a ordonné la transmission à l'Etat requérant de la documentation relative à trente-quatre comptes bancaires saisis en Suisse.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens des considérants, les recours de droit administratif formés contre les décisions de clôture notamment par Maryam, Mohammed et Abba Abacha.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3.3 La jurisprudence reconnaît la qualité pour agir uniquement à la personne (physique ou morale) titulaire du compte dont la documentation doit être remise à l'Etat requérant. L'ayant droit économique du compte n'a en principe pas cette qualité (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 132/133). Jusqu'à présent, l'utilisation d'un pseudonyme ou d'un faux nom n'a pas constitué un empêchement à user des voies de droit. Ce point mérite d'être tranché.
Certains comptes visés par les décisions attaquées ont été ouverts au nom de trois ressortissants nigérians non identifiés et qui n'ont pas participé à la procédure. Il s'agit des comptes ouverts par les dénommés Sani Mohammed (comptes nos 4 et 9), Sani Abba Mohammed (compte no 20), Ibrahim Sani et Muhammad Sani Abdu (compte no 24), Abba Muhammad Sani et Ibrahim Muhammad Sani (compte no 25), Ibrahim Muhammed Sani et Abba Sani (compte no 26), Sani Abdu Mohammed et Sani Ibrahim (compte no 27), Ibrahim Muhammad et Sani Abba Muhammad (compte no 28), ainsi que Ibrahim Muhammad et Sani Abdu Muhammad (compte no 29). Les recourants (spécialement Maryam Abacha comme héritière de son fils Ibrahim, ainsi que Mohammed et Abba Abacha) affirment être titulaires de ces comptes, sans toutefois fournir la moindre explication permettant de vérifier cette assertion. Il est possible que les trois fils de Sani Abacha aient ouvert ces comptes, sur la présentation de pièces d'identité indiquant de faux noms (qui évitaient soigneusement toute référence au nom d'Abacha). Il demeure toutefois à ce propos une incertitude que les recourants n'ont pas levée.
Dans la ligne de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il se justifie également de dénier en principe la qualité pour recourir à celui qui se présente comme titulaire d'un compte qu'il aurait ouvert sous un faux nom. La personne qui cache son identité véritable à la banque en produisant de faux documents officiels se place en effet dans la même situation que celui qui, ne voulant pas apparaître, use des services d'un intermédiaire. Il ne convient pas pour le surplus d'accorder une protection juridique étendue selon la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) à celui qui cache son identité véritable à la banque et contourne ainsi les obligations d'identification imposées par la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0) (cf., dans le même contexte de fait, la décision rendue le 30 août 2000 par la Commission fédérale des banques, reproduite in Bulletin de la CFB 41/2000 p. 15 ss; cf. aussi la décision rendue le 25 août 1999 par la Commission de surveillance instituée selon la Convention de diligence des banques, relative au défaut d'identification du titulaire et des ayants droit du compte no 1). Une exception serait tout au plus envisageable pour celui qui fournit la preuve qu'il est effectivement le titulaire du compte, ainsi qu'une explication sur les motifs pouvant, selon les circonstances, expliquer (voire justifier) l'utilisation d'un faux nom. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les recours doivent ainsi être déclarés irrecevables en tant qu'ils concernent les comptes nos 4, 9, 20, 24, 25, 26, 27, 28 et 29. Les documents y relatifs peuvent être transmis à l'Etat requérant. Maryam Abacha, comme héritière de son fils Ibrahim, n'a pas qualité pour agir pour lui, s'agissant des comptes qu'il aurait ouverts sous un faux nom. Sont également irrecevables, faute de qualité pour agir, le recours no 1 en tant qu'il est formé par Mohammed Abacha et le recours no 2 en tant qu'il est formé par Abba Abacha. Le recours no 4 est entièrement irrecevable. Maryam, Mohammed et Abba Abacha ont qualité pour agir en leur qualité d'hoirs de Sani Abacha, pour ce qui concerne le compte no 23.
(...)
6. Les recourants invoquent l'art. 2 EIMP en alléguant qu'ils seraient exposés à de mauvais traitements s'ils étaient détenus au Nigeria (art. 2 let. d EIMP) et au risque de violation de leurs droits procéduraux garantis par l'art. 14 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) (art. 2 let. a EIMP). Les recourants nos 1 à 14 se prévalent en outre de l'art. 2 let. b EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure dans l'Etat requérant tend à poursuivre une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité. Seules les personnes physiques sont habilitées à soulever ces griefs, à l'exclusion des personnes morales (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87).
6.1 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition (ATF 123 II 511) ou le transfèrement (ATF 123 II 175). Lorsque l'Etat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de documents bancaires, peut invoquer l'art. 2 EIMP l'accusé se trouvant sur le territoire de l'Etat requérant (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365; ATF 123 II 161) et qui peut démontrer être concrètement exposé au risque de mauvais traitements ou de violation de ses droits de procédure (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328). En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui se trouve à l'étranger ou qui réside sur le territoire de l'Etat requérant sans y courir aucun danger (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328; ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365).
6.2 Bagudu ne se trouve pas au Nigeria et rien ne laisse présager qu'il veuille y retourner, du moins en l'état actuel des choses. Il ne prétend pas, de surcroît, faire l'objet d'une demande d'extradition de la part des autorités nigérianes. Cela exclut qu'il puisse soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Mohammed Abacha, dans un premier temps détenu à la prison de Kirikiri pour un autre motif que les faits à l'origine de la demande, a, dans l'intervalle, été remis en liberté. Il a été assigné à résidence, sous une surveillance étroite. Ni lui, ni Maryam Abacha, ni Abba Abacha n'ont été, en l'état de la procédure ouverte dans l'Etat requérant, inculpés, accusés ou mis en détention préventive. Aucun d'entre eux n'expose courir un risque concret d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique de la part des autorités nigérianes. Ils ne se plaignent pas davantage d'être l'objet d'une procédure pénale ne respectant pas les exigences minimales du Pacte ONU II. Ces éléments pourraient justifier de leur dénier, en l'état, le droit d'invoquer l'art. 2 EIMP. Cela étant, il est possible que les développements de l'enquête puissent conduire à l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de Maryam Abacha, de Mohammed Abacha ou d'Abba Abacha - c'est au demeurant précisément le but de l'entraide demandée - et que l'un ou l'autre d'entre eux soit arrêté et placé en détention. Cette perspective justifie, compte tenu des circonstances spéciales de l'affaire, d'admettre que ces trois recourants sont recevables à se prévaloir de l'art. 2 EIMP (cf. les arrêts 1A.90/2000 du 19 juin 2000, consid. 4a, 1A.212/2000 du 19 septembre 2000, consid. 3a/cc et 5b, 1A.122/2001 et 1A.124/2001 du 28 mars 2002).
6.3 La personne visée par la demande et qui soulève le grief de violation de l'art. 2 let. b EIMP ne peut se borner à dénoncer une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants se limitent à dire que la procédure ouverte dans l'Etat requérant s'inscrirait dans le cadre d'un règlement de comptes, visant à éliminer de la scène politique les tenants de l'ancien régime. Hormis cette affirmation générale - qui ne suffit pas pour admettre que l'on se trouverait dans un cas d'application de l'art. 2 let. b EIMP (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 338/339) - les recourants n'apportent aucun élément concret laissant à supposer qu'ils seraient poursuivis pour des motifs cachés, ayant trait à leurs opinions politiques, à leur appartenance à un groupe social déterminé, à leur race, leur confession ou leur nationalité.
6.4 Les recourants dénoncent la situation des droits de l'homme au Nigeria. Ils se prévalent dans ce contexte notamment des art. 7, 9, 10 et 14 du Pacte ONU II, entré en vigueur pour le Nigeria le 29 octobre 1993.
6.4.1 La République fédérale est une fédération de trente-six Etats, auxquels il faut ajouter le territoire de la capitale fédérale, Abuja (art. 2 par. 2 Cst./NG). Les pouvoirs sont séparés. Le pouvoir législatif est exercé par un Parlement composé du Sénat et de la Chambre des représentants (art. 4 et 47 à 89 Cst./NG). Le pouvoir exécutif est confié au Président (art. 5 par. 1 Cst./NG), le pouvoir judiciaire aux tribunaux (art. 6 par. 1 Cst./NG). La dignité humaine est garantie (art. 17 par. 2 let. a et 34 par. 1 Cst./NG). La torture et les traitements inhumains ou dégradants sont interdits (art. 34 par. 1 let. a Cst./NG). Nul ne peut être privé de sa liberté personnelle, sous réserve de l'exécution d'une peine prononcée par un tribunal (art. 35 par. 1 let. a Cst./NG) ou de la détention préventive (art. 35 par. 1 let. c Cst./NG). La personne arrêtée ou détenue a le droit de se taire (art. 35 par. 2 Cst./NG), de se voir notifier dans les vingt-quatre heures, dans une langue qu'elle comprend, la communication écrite des motifs de son arrestation (art. 35 par. 3 Cst./NG) et d'être jugée à bref délai (art. 35 par. 4 Cst./NG). La présomption d'innocence est garantie (art. 36 par. 5 Cst./NG). L'accusé a le droit d'être informé des charges retenues contre lui, de disposer des moyens de préparer sa défense; de se défendre lui-même ou de désigner un défenseur de son choix; de poser des questions aux témoins; de disposer gratuitement d'un interprète s'il ne comprend pas la langue de l'audience (art. 36 par. 6 Cst./NG). La sphère privée est protégée, ainsi que le secret du domicile et de la correspondance (art. 37 Cst./NG). Sont également garanties la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 38 Cst./NG), la liberté d'expression et d'opinion (art. 39 Cst./NG), la liberté d'association (art. 40 Cst./NG) et la liberté d'établissement (art. 41 Cst./NG). Le pouvoir judiciaire fédéral comprend la Cour suprême, la Haute Cour et la Cour d'appel. Dans chaque Etat et dans le territoire fédéral d'Abuja, il y a une Haute Cour, une Cour d'appel de l'application de la "charia" (loi islamique) et une Cour d'appel coutumière (art. 6 par. 5 Cst./NG). Les tribunaux sont indépendants, impartiaux et intègres (art. 17 par. 2 let. e Cst./NG). Ils statuent équitablement et dans un délai raisonnable (art. 36 par. 1 et 4 Cst./NG). Le Président de la République désigne les membres des cours fédérales, sur proposition du Conseil judiciaire national ("National Judicial Council"; celui-ci recueille préalablement l'avis d'une commission ad hoc ["Federal Judicial Service Commission"]; la composition et la compétence de ces organes sont réglées à l'Annexe III à la Constitution); le Sénat doit ensuite confirmer la désignation du Président de ces Cours (cf. art. 231 par. 1, 238 par. 1, 250 par. 1, 256 par. 1, 261 par. 1 et 266 par. 1 Cst./NG). Un système analogue est prévu à l'échelon des Etats, les juges étant désignés par le Gouverneur, sur proposition du Conseil judiciaire national (cf. art. 270 ss Cst./NG). L'Annexe V à la Constitution contient un code de conduite à l'attention de tous les agents publics, y compris les juges.
6.4.2 Le Département d'Etat américain a publié, le 4 mars 2002, un rapport relatif à la situation des droits de l'homme au Nigeria en 2001. Malgré les efforts du gouvernement, des problèmes sérieux demeurent dans le domaine des droits de l'homme. L'armée et la police ont procédé à des exécutions extrajudiciaires. Les forces de l'ordre battent régulièrement les manifestants et les détenus. Elles continuent de procéder à des arrestations et à des détentions arbitraires, en violation des garanties offertes par la Constitution. S'il n'y a pas de détenus politiques, la prolongation excessive de la détention préventive pose un problème aigu: les trois quarts des 45'000 prisonniers dénombrés sont en attente de leur jugement. La dureté des conditions de détention, aggravée par la surpopulation carcérale, le défaut de nourriture et de médicaments, a provoqué la mort de nombreux prisonniers. Dans la prison de Kirikiri de Lagos où Mohammed Abacha a été détenu, un prisonnier mourait chaque jour en 1999. Le pouvoir judiciaire, corrompu et inefficace, sous-équipé et sous-payé, n'est pas en mesure d'assurer aux accusés un procès équitable et rapide. Les rapports établis pour 2002 par Amnesty International et Human Rights Watch confirment ce sombre tableau.
6.4.3 Sans doute conscientes des difficultés pouvant surgir sous cet aspect, les autorités de l'Etat requérant ont spontanément joint à la demande une note diplomatique (no 6/00) selon laquelle le gouvernement de la République fédérale a garanti que toutes les personnes accusées dans cette affaire ne seraient pas soumises à un traitement portant atteinte à leur intégrité physique, que leur cause serait déférée devant une juridiction ordinaire et leurs droits de procédure respectés, en particulier ceux garantis par le Pacte ONU II. L'Office fédéral tient cette garantie pour suffisante, ce que contestent les recourants.
Compte tenu des conditions très précaires de détention prévalant dans l'Etat requérant et du contexte de l'affaire, il se justifie de faire application de l'art. 80p EIMP et de subordonner l'octroi de l'entraide à des conditions précises. L'Office fédéral a cru pouvoir se dispenser d'une telle procédure, sur le vu de la note diplomatique no 6/00.
Celle-ci est cependant libellée d'une manière assez générale. Il convient d'en faire préciser la portée par l'Etat requérant qui sera invité, par le truchement de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l'art. 80p al. 1 EIMP, pour le cas où Mohammed Abacha, Abba Abacha ou Maryam Abacha devraient être arrêtés ou renvoyés en jugement pour les faits évoqués dans la demande d'entraide du 20 décembre 1999 et de ses compléments:
a) les détenus ne seront soumis à aucun traitement portant atteinte à leur intégrité physique et psychique (art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II);
b) aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux qui leur sont imputés;
c) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II) et du droit de se faire assister et de communiquer avec le défenseur de leur choix (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II);
d) ils auront le droit d'être jugés publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (art. 14 par. 3 let. c Pacte ONU II);
e) la présomption d'innocence sera respectée (art. 14 par. 2 Pacte ONU II);
f) la représentation diplomatique de la Suisse pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, aux accusés; ceux-ci pourront s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une peine privative de liberté qui serait infligée.
Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions à l'Etat requérant, selon les modalités adéquates, en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (art. 80p al. 2 EIMP). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Cette décision sera attaquable séparément (art. 80p al. 4 EIMP).
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fr
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Art. 80h lit. b IRSG; Art. 2 lit. a, b und d IRSG. Wer ein Bankkonto unter falschem Namen eröffnet, ist grundsätzlich nicht beschwerdebefugt (E. 2.3.3).
In Berücksichtigung der Menschenrechtslage in Nigeria ist die Rechtshilfeleistung von der Erfüllung gewisser Bedingungen abhängig zu machen (E. 6).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 268
La République fédérale du Nigeria a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria au sujet des détournements de fonds dont se seraient rendus coupables feu Sani Abacha, chef de l'Etat de novembre 1993 à juin 1998, ainsi que ses proches (dont son épouse Maryam Abacha, ses fils Mohammed, Ibrahim et Abba, ainsi que l'homme d'affaires Abubakar Attiku Bagudu).
En exécution de cette demande, l'Office fédéral de la justice a ordonné la transmission à l'Etat requérant de la documentation relative à trente-quatre comptes bancaires saisis en Suisse.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens des considérants, les recours de droit administratif formés contre les décisions de clôture notamment par Maryam, Mohammed et Abba Abacha.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3.3 La jurisprudence reconnaît la qualité pour agir uniquement à la personne (physique ou morale) titulaire du compte dont la documentation doit être remise à l'Etat requérant. L'ayant droit économique du compte n'a en principe pas cette qualité (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 132/133). Jusqu'à présent, l'utilisation d'un pseudonyme ou d'un faux nom n'a pas constitué un empêchement à user des voies de droit. Ce point mérite d'être tranché.
Certains comptes visés par les décisions attaquées ont été ouverts au nom de trois ressortissants nigérians non identifiés et qui n'ont pas participé à la procédure. Il s'agit des comptes ouverts par les dénommés Sani Mohammed (comptes nos 4 et 9), Sani Abba Mohammed (compte no 20), Ibrahim Sani et Muhammad Sani Abdu (compte no 24), Abba Muhammad Sani et Ibrahim Muhammad Sani (compte no 25), Ibrahim Muhammed Sani et Abba Sani (compte no 26), Sani Abdu Mohammed et Sani Ibrahim (compte no 27), Ibrahim Muhammad et Sani Abba Muhammad (compte no 28), ainsi que Ibrahim Muhammad et Sani Abdu Muhammad (compte no 29). Les recourants (spécialement Maryam Abacha comme héritière de son fils Ibrahim, ainsi que Mohammed et Abba Abacha) affirment être titulaires de ces comptes, sans toutefois fournir la moindre explication permettant de vérifier cette assertion. Il est possible que les trois fils de Sani Abacha aient ouvert ces comptes, sur la présentation de pièces d'identité indiquant de faux noms (qui évitaient soigneusement toute référence au nom d'Abacha). Il demeure toutefois à ce propos une incertitude que les recourants n'ont pas levée.
Dans la ligne de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il se justifie également de dénier en principe la qualité pour recourir à celui qui se présente comme titulaire d'un compte qu'il aurait ouvert sous un faux nom. La personne qui cache son identité véritable à la banque en produisant de faux documents officiels se place en effet dans la même situation que celui qui, ne voulant pas apparaître, use des services d'un intermédiaire. Il ne convient pas pour le surplus d'accorder une protection juridique étendue selon la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) à celui qui cache son identité véritable à la banque et contourne ainsi les obligations d'identification imposées par la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0) (cf., dans le même contexte de fait, la décision rendue le 30 août 2000 par la Commission fédérale des banques, reproduite in Bulletin de la CFB 41/2000 p. 15 ss; cf. aussi la décision rendue le 25 août 1999 par la Commission de surveillance instituée selon la Convention de diligence des banques, relative au défaut d'identification du titulaire et des ayants droit du compte no 1). Une exception serait tout au plus envisageable pour celui qui fournit la preuve qu'il est effectivement le titulaire du compte, ainsi qu'une explication sur les motifs pouvant, selon les circonstances, expliquer (voire justifier) l'utilisation d'un faux nom. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les recours doivent ainsi être déclarés irrecevables en tant qu'ils concernent les comptes nos 4, 9, 20, 24, 25, 26, 27, 28 et 29. Les documents y relatifs peuvent être transmis à l'Etat requérant. Maryam Abacha, comme héritière de son fils Ibrahim, n'a pas qualité pour agir pour lui, s'agissant des comptes qu'il aurait ouverts sous un faux nom. Sont également irrecevables, faute de qualité pour agir, le recours no 1 en tant qu'il est formé par Mohammed Abacha et le recours no 2 en tant qu'il est formé par Abba Abacha. Le recours no 4 est entièrement irrecevable. Maryam, Mohammed et Abba Abacha ont qualité pour agir en leur qualité d'hoirs de Sani Abacha, pour ce qui concerne le compte no 23.
(...)
6. Les recourants invoquent l'art. 2 EIMP en alléguant qu'ils seraient exposés à de mauvais traitements s'ils étaient détenus au Nigeria (art. 2 let. d EIMP) et au risque de violation de leurs droits procéduraux garantis par l'art. 14 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) (art. 2 let. a EIMP). Les recourants nos 1 à 14 se prévalent en outre de l'art. 2 let. b EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure dans l'Etat requérant tend à poursuivre une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité. Seules les personnes physiques sont habilitées à soulever ces griefs, à l'exclusion des personnes morales (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87).
6.1 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition (ATF 123 II 511) ou le transfèrement (ATF 123 II 175). Lorsque l'Etat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de documents bancaires, peut invoquer l'art. 2 EIMP l'accusé se trouvant sur le territoire de l'Etat requérant (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365; ATF 123 II 161) et qui peut démontrer être concrètement exposé au risque de mauvais traitements ou de violation de ses droits de procédure (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328). En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui se trouve à l'étranger ou qui réside sur le territoire de l'Etat requérant sans y courir aucun danger (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328; ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365).
6.2 Bagudu ne se trouve pas au Nigeria et rien ne laisse présager qu'il veuille y retourner, du moins en l'état actuel des choses. Il ne prétend pas, de surcroît, faire l'objet d'une demande d'extradition de la part des autorités nigérianes. Cela exclut qu'il puisse soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Mohammed Abacha, dans un premier temps détenu à la prison de Kirikiri pour un autre motif que les faits à l'origine de la demande, a, dans l'intervalle, été remis en liberté. Il a été assigné à résidence, sous une surveillance étroite. Ni lui, ni Maryam Abacha, ni Abba Abacha n'ont été, en l'état de la procédure ouverte dans l'Etat requérant, inculpés, accusés ou mis en détention préventive. Aucun d'entre eux n'expose courir un risque concret d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique de la part des autorités nigérianes. Ils ne se plaignent pas davantage d'être l'objet d'une procédure pénale ne respectant pas les exigences minimales du Pacte ONU II. Ces éléments pourraient justifier de leur dénier, en l'état, le droit d'invoquer l'art. 2 EIMP. Cela étant, il est possible que les développements de l'enquête puissent conduire à l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de Maryam Abacha, de Mohammed Abacha ou d'Abba Abacha - c'est au demeurant précisément le but de l'entraide demandée - et que l'un ou l'autre d'entre eux soit arrêté et placé en détention. Cette perspective justifie, compte tenu des circonstances spéciales de l'affaire, d'admettre que ces trois recourants sont recevables à se prévaloir de l'art. 2 EIMP (cf. les arrêts 1A.90/2000 du 19 juin 2000, consid. 4a, 1A.212/2000 du 19 septembre 2000, consid. 3a/cc et 5b, 1A.122/2001 et 1A.124/2001 du 28 mars 2002).
6.3 La personne visée par la demande et qui soulève le grief de violation de l'art. 2 let. b EIMP ne peut se borner à dénoncer une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants se limitent à dire que la procédure ouverte dans l'Etat requérant s'inscrirait dans le cadre d'un règlement de comptes, visant à éliminer de la scène politique les tenants de l'ancien régime. Hormis cette affirmation générale - qui ne suffit pas pour admettre que l'on se trouverait dans un cas d'application de l'art. 2 let. b EIMP (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 338/339) - les recourants n'apportent aucun élément concret laissant à supposer qu'ils seraient poursuivis pour des motifs cachés, ayant trait à leurs opinions politiques, à leur appartenance à un groupe social déterminé, à leur race, leur confession ou leur nationalité.
6.4 Les recourants dénoncent la situation des droits de l'homme au Nigeria. Ils se prévalent dans ce contexte notamment des art. 7, 9, 10 et 14 du Pacte ONU II, entré en vigueur pour le Nigeria le 29 octobre 1993.
6.4.1 La République fédérale est une fédération de trente-six Etats, auxquels il faut ajouter le territoire de la capitale fédérale, Abuja (art. 2 par. 2 Cst./NG). Les pouvoirs sont séparés. Le pouvoir législatif est exercé par un Parlement composé du Sénat et de la Chambre des représentants (art. 4 et 47 à 89 Cst./NG). Le pouvoir exécutif est confié au Président (art. 5 par. 1 Cst./NG), le pouvoir judiciaire aux tribunaux (art. 6 par. 1 Cst./NG). La dignité humaine est garantie (art. 17 par. 2 let. a et 34 par. 1 Cst./NG). La torture et les traitements inhumains ou dégradants sont interdits (art. 34 par. 1 let. a Cst./NG). Nul ne peut être privé de sa liberté personnelle, sous réserve de l'exécution d'une peine prononcée par un tribunal (art. 35 par. 1 let. a Cst./NG) ou de la détention préventive (art. 35 par. 1 let. c Cst./NG). La personne arrêtée ou détenue a le droit de se taire (art. 35 par. 2 Cst./NG), de se voir notifier dans les vingt-quatre heures, dans une langue qu'elle comprend, la communication écrite des motifs de son arrestation (art. 35 par. 3 Cst./NG) et d'être jugée à bref délai (art. 35 par. 4 Cst./NG). La présomption d'innocence est garantie (art. 36 par. 5 Cst./NG). L'accusé a le droit d'être informé des charges retenues contre lui, de disposer des moyens de préparer sa défense; de se défendre lui-même ou de désigner un défenseur de son choix; de poser des questions aux témoins; de disposer gratuitement d'un interprète s'il ne comprend pas la langue de l'audience (art. 36 par. 6 Cst./NG). La sphère privée est protégée, ainsi que le secret du domicile et de la correspondance (art. 37 Cst./NG). Sont également garanties la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 38 Cst./NG), la liberté d'expression et d'opinion (art. 39 Cst./NG), la liberté d'association (art. 40 Cst./NG) et la liberté d'établissement (art. 41 Cst./NG). Le pouvoir judiciaire fédéral comprend la Cour suprême, la Haute Cour et la Cour d'appel. Dans chaque Etat et dans le territoire fédéral d'Abuja, il y a une Haute Cour, une Cour d'appel de l'application de la "charia" (loi islamique) et une Cour d'appel coutumière (art. 6 par. 5 Cst./NG). Les tribunaux sont indépendants, impartiaux et intègres (art. 17 par. 2 let. e Cst./NG). Ils statuent équitablement et dans un délai raisonnable (art. 36 par. 1 et 4 Cst./NG). Le Président de la République désigne les membres des cours fédérales, sur proposition du Conseil judiciaire national ("National Judicial Council"; celui-ci recueille préalablement l'avis d'une commission ad hoc ["Federal Judicial Service Commission"]; la composition et la compétence de ces organes sont réglées à l'Annexe III à la Constitution); le Sénat doit ensuite confirmer la désignation du Président de ces Cours (cf. art. 231 par. 1, 238 par. 1, 250 par. 1, 256 par. 1, 261 par. 1 et 266 par. 1 Cst./NG). Un système analogue est prévu à l'échelon des Etats, les juges étant désignés par le Gouverneur, sur proposition du Conseil judiciaire national (cf. art. 270 ss Cst./NG). L'Annexe V à la Constitution contient un code de conduite à l'attention de tous les agents publics, y compris les juges.
6.4.2 Le Département d'Etat américain a publié, le 4 mars 2002, un rapport relatif à la situation des droits de l'homme au Nigeria en 2001. Malgré les efforts du gouvernement, des problèmes sérieux demeurent dans le domaine des droits de l'homme. L'armée et la police ont procédé à des exécutions extrajudiciaires. Les forces de l'ordre battent régulièrement les manifestants et les détenus. Elles continuent de procéder à des arrestations et à des détentions arbitraires, en violation des garanties offertes par la Constitution. S'il n'y a pas de détenus politiques, la prolongation excessive de la détention préventive pose un problème aigu: les trois quarts des 45'000 prisonniers dénombrés sont en attente de leur jugement. La dureté des conditions de détention, aggravée par la surpopulation carcérale, le défaut de nourriture et de médicaments, a provoqué la mort de nombreux prisonniers. Dans la prison de Kirikiri de Lagos où Mohammed Abacha a été détenu, un prisonnier mourait chaque jour en 1999. Le pouvoir judiciaire, corrompu et inefficace, sous-équipé et sous-payé, n'est pas en mesure d'assurer aux accusés un procès équitable et rapide. Les rapports établis pour 2002 par Amnesty International et Human Rights Watch confirment ce sombre tableau.
6.4.3 Sans doute conscientes des difficultés pouvant surgir sous cet aspect, les autorités de l'Etat requérant ont spontanément joint à la demande une note diplomatique (no 6/00) selon laquelle le gouvernement de la République fédérale a garanti que toutes les personnes accusées dans cette affaire ne seraient pas soumises à un traitement portant atteinte à leur intégrité physique, que leur cause serait déférée devant une juridiction ordinaire et leurs droits de procédure respectés, en particulier ceux garantis par le Pacte ONU II. L'Office fédéral tient cette garantie pour suffisante, ce que contestent les recourants.
Compte tenu des conditions très précaires de détention prévalant dans l'Etat requérant et du contexte de l'affaire, il se justifie de faire application de l'art. 80p EIMP et de subordonner l'octroi de l'entraide à des conditions précises. L'Office fédéral a cru pouvoir se dispenser d'une telle procédure, sur le vu de la note diplomatique no 6/00.
Celle-ci est cependant libellée d'une manière assez générale. Il convient d'en faire préciser la portée par l'Etat requérant qui sera invité, par le truchement de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l'art. 80p al. 1 EIMP, pour le cas où Mohammed Abacha, Abba Abacha ou Maryam Abacha devraient être arrêtés ou renvoyés en jugement pour les faits évoqués dans la demande d'entraide du 20 décembre 1999 et de ses compléments:
a) les détenus ne seront soumis à aucun traitement portant atteinte à leur intégrité physique et psychique (art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II);
b) aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux qui leur sont imputés;
c) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II) et du droit de se faire assister et de communiquer avec le défenseur de leur choix (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II);
d) ils auront le droit d'être jugés publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (art. 14 par. 3 let. c Pacte ONU II);
e) la présomption d'innocence sera respectée (art. 14 par. 2 Pacte ONU II);
f) la représentation diplomatique de la Suisse pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, aux accusés; ceux-ci pourront s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une peine privative de liberté qui serait infligée.
Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions à l'Etat requérant, selon les modalités adéquates, en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (art. 80p al. 2 EIMP). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Cette décision sera attaquable séparément (art. 80p al. 4 EIMP).
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Art. 80h let. b EIMP; art. 2 let. a, b et d EIMP. Celui qui ouvre un compte bancaire sous un faux nom n'a en principe pas qualité pour agir (consid. 2.3.3).
Compte tenu de la situation des droits de l'homme au Nigeria, l'entraide doit être subordonnée à des conditions précises (consid. 6).
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La République fédérale du Nigeria a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria au sujet des détournements de fonds dont se seraient rendus coupables feu Sani Abacha, chef de l'Etat de novembre 1993 à juin 1998, ainsi que ses proches (dont son épouse Maryam Abacha, ses fils Mohammed, Ibrahim et Abba, ainsi que l'homme d'affaires Abubakar Attiku Bagudu).
En exécution de cette demande, l'Office fédéral de la justice a ordonné la transmission à l'Etat requérant de la documentation relative à trente-quatre comptes bancaires saisis en Suisse.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens des considérants, les recours de droit administratif formés contre les décisions de clôture notamment par Maryam, Mohammed et Abba Abacha.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3.3 La jurisprudence reconnaît la qualité pour agir uniquement à la personne (physique ou morale) titulaire du compte dont la documentation doit être remise à l'Etat requérant. L'ayant droit économique du compte n'a en principe pas cette qualité (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 132/133). Jusqu'à présent, l'utilisation d'un pseudonyme ou d'un faux nom n'a pas constitué un empêchement à user des voies de droit. Ce point mérite d'être tranché.
Certains comptes visés par les décisions attaquées ont été ouverts au nom de trois ressortissants nigérians non identifiés et qui n'ont pas participé à la procédure. Il s'agit des comptes ouverts par les dénommés Sani Mohammed (comptes nos 4 et 9), Sani Abba Mohammed (compte no 20), Ibrahim Sani et Muhammad Sani Abdu (compte no 24), Abba Muhammad Sani et Ibrahim Muhammad Sani (compte no 25), Ibrahim Muhammed Sani et Abba Sani (compte no 26), Sani Abdu Mohammed et Sani Ibrahim (compte no 27), Ibrahim Muhammad et Sani Abba Muhammad (compte no 28), ainsi que Ibrahim Muhammad et Sani Abdu Muhammad (compte no 29). Les recourants (spécialement Maryam Abacha comme héritière de son fils Ibrahim, ainsi que Mohammed et Abba Abacha) affirment être titulaires de ces comptes, sans toutefois fournir la moindre explication permettant de vérifier cette assertion. Il est possible que les trois fils de Sani Abacha aient ouvert ces comptes, sur la présentation de pièces d'identité indiquant de faux noms (qui évitaient soigneusement toute référence au nom d'Abacha). Il demeure toutefois à ce propos une incertitude que les recourants n'ont pas levée.
Dans la ligne de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il se justifie également de dénier en principe la qualité pour recourir à celui qui se présente comme titulaire d'un compte qu'il aurait ouvert sous un faux nom. La personne qui cache son identité véritable à la banque en produisant de faux documents officiels se place en effet dans la même situation que celui qui, ne voulant pas apparaître, use des services d'un intermédiaire. Il ne convient pas pour le surplus d'accorder une protection juridique étendue selon la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) à celui qui cache son identité véritable à la banque et contourne ainsi les obligations d'identification imposées par la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0) (cf., dans le même contexte de fait, la décision rendue le 30 août 2000 par la Commission fédérale des banques, reproduite in Bulletin de la CFB 41/2000 p. 15 ss; cf. aussi la décision rendue le 25 août 1999 par la Commission de surveillance instituée selon la Convention de diligence des banques, relative au défaut d'identification du titulaire et des ayants droit du compte no 1). Une exception serait tout au plus envisageable pour celui qui fournit la preuve qu'il est effectivement le titulaire du compte, ainsi qu'une explication sur les motifs pouvant, selon les circonstances, expliquer (voire justifier) l'utilisation d'un faux nom. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les recours doivent ainsi être déclarés irrecevables en tant qu'ils concernent les comptes nos 4, 9, 20, 24, 25, 26, 27, 28 et 29. Les documents y relatifs peuvent être transmis à l'Etat requérant. Maryam Abacha, comme héritière de son fils Ibrahim, n'a pas qualité pour agir pour lui, s'agissant des comptes qu'il aurait ouverts sous un faux nom. Sont également irrecevables, faute de qualité pour agir, le recours no 1 en tant qu'il est formé par Mohammed Abacha et le recours no 2 en tant qu'il est formé par Abba Abacha. Le recours no 4 est entièrement irrecevable. Maryam, Mohammed et Abba Abacha ont qualité pour agir en leur qualité d'hoirs de Sani Abacha, pour ce qui concerne le compte no 23.
(...)
6. Les recourants invoquent l'art. 2 EIMP en alléguant qu'ils seraient exposés à de mauvais traitements s'ils étaient détenus au Nigeria (art. 2 let. d EIMP) et au risque de violation de leurs droits procéduraux garantis par l'art. 14 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) (art. 2 let. a EIMP). Les recourants nos 1 à 14 se prévalent en outre de l'art. 2 let. b EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure dans l'Etat requérant tend à poursuivre une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité. Seules les personnes physiques sont habilitées à soulever ces griefs, à l'exclusion des personnes morales (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87).
6.1 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition (ATF 123 II 511) ou le transfèrement (ATF 123 II 175). Lorsque l'Etat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de documents bancaires, peut invoquer l'art. 2 EIMP l'accusé se trouvant sur le territoire de l'Etat requérant (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365; ATF 123 II 161) et qui peut démontrer être concrètement exposé au risque de mauvais traitements ou de violation de ses droits de procédure (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328). En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui se trouve à l'étranger ou qui réside sur le territoire de l'Etat requérant sans y courir aucun danger (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328; ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365).
6.2 Bagudu ne se trouve pas au Nigeria et rien ne laisse présager qu'il veuille y retourner, du moins en l'état actuel des choses. Il ne prétend pas, de surcroît, faire l'objet d'une demande d'extradition de la part des autorités nigérianes. Cela exclut qu'il puisse soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Mohammed Abacha, dans un premier temps détenu à la prison de Kirikiri pour un autre motif que les faits à l'origine de la demande, a, dans l'intervalle, été remis en liberté. Il a été assigné à résidence, sous une surveillance étroite. Ni lui, ni Maryam Abacha, ni Abba Abacha n'ont été, en l'état de la procédure ouverte dans l'Etat requérant, inculpés, accusés ou mis en détention préventive. Aucun d'entre eux n'expose courir un risque concret d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique de la part des autorités nigérianes. Ils ne se plaignent pas davantage d'être l'objet d'une procédure pénale ne respectant pas les exigences minimales du Pacte ONU II. Ces éléments pourraient justifier de leur dénier, en l'état, le droit d'invoquer l'art. 2 EIMP. Cela étant, il est possible que les développements de l'enquête puissent conduire à l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de Maryam Abacha, de Mohammed Abacha ou d'Abba Abacha - c'est au demeurant précisément le but de l'entraide demandée - et que l'un ou l'autre d'entre eux soit arrêté et placé en détention. Cette perspective justifie, compte tenu des circonstances spéciales de l'affaire, d'admettre que ces trois recourants sont recevables à se prévaloir de l'art. 2 EIMP (cf. les arrêts 1A.90/2000 du 19 juin 2000, consid. 4a, 1A.212/2000 du 19 septembre 2000, consid. 3a/cc et 5b, 1A.122/2001 et 1A.124/2001 du 28 mars 2002).
6.3 La personne visée par la demande et qui soulève le grief de violation de l'art. 2 let. b EIMP ne peut se borner à dénoncer une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants se limitent à dire que la procédure ouverte dans l'Etat requérant s'inscrirait dans le cadre d'un règlement de comptes, visant à éliminer de la scène politique les tenants de l'ancien régime. Hormis cette affirmation générale - qui ne suffit pas pour admettre que l'on se trouverait dans un cas d'application de l'art. 2 let. b EIMP (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 338/339) - les recourants n'apportent aucun élément concret laissant à supposer qu'ils seraient poursuivis pour des motifs cachés, ayant trait à leurs opinions politiques, à leur appartenance à un groupe social déterminé, à leur race, leur confession ou leur nationalité.
6.4 Les recourants dénoncent la situation des droits de l'homme au Nigeria. Ils se prévalent dans ce contexte notamment des art. 7, 9, 10 et 14 du Pacte ONU II, entré en vigueur pour le Nigeria le 29 octobre 1993.
6.4.1 La République fédérale est une fédération de trente-six Etats, auxquels il faut ajouter le territoire de la capitale fédérale, Abuja (art. 2 par. 2 Cst./NG). Les pouvoirs sont séparés. Le pouvoir législatif est exercé par un Parlement composé du Sénat et de la Chambre des représentants (art. 4 et 47 à 89 Cst./NG). Le pouvoir exécutif est confié au Président (art. 5 par. 1 Cst./NG), le pouvoir judiciaire aux tribunaux (art. 6 par. 1 Cst./NG). La dignité humaine est garantie (art. 17 par. 2 let. a et 34 par. 1 Cst./NG). La torture et les traitements inhumains ou dégradants sont interdits (art. 34 par. 1 let. a Cst./NG). Nul ne peut être privé de sa liberté personnelle, sous réserve de l'exécution d'une peine prononcée par un tribunal (art. 35 par. 1 let. a Cst./NG) ou de la détention préventive (art. 35 par. 1 let. c Cst./NG). La personne arrêtée ou détenue a le droit de se taire (art. 35 par. 2 Cst./NG), de se voir notifier dans les vingt-quatre heures, dans une langue qu'elle comprend, la communication écrite des motifs de son arrestation (art. 35 par. 3 Cst./NG) et d'être jugée à bref délai (art. 35 par. 4 Cst./NG). La présomption d'innocence est garantie (art. 36 par. 5 Cst./NG). L'accusé a le droit d'être informé des charges retenues contre lui, de disposer des moyens de préparer sa défense; de se défendre lui-même ou de désigner un défenseur de son choix; de poser des questions aux témoins; de disposer gratuitement d'un interprète s'il ne comprend pas la langue de l'audience (art. 36 par. 6 Cst./NG). La sphère privée est protégée, ainsi que le secret du domicile et de la correspondance (art. 37 Cst./NG). Sont également garanties la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 38 Cst./NG), la liberté d'expression et d'opinion (art. 39 Cst./NG), la liberté d'association (art. 40 Cst./NG) et la liberté d'établissement (art. 41 Cst./NG). Le pouvoir judiciaire fédéral comprend la Cour suprême, la Haute Cour et la Cour d'appel. Dans chaque Etat et dans le territoire fédéral d'Abuja, il y a une Haute Cour, une Cour d'appel de l'application de la "charia" (loi islamique) et une Cour d'appel coutumière (art. 6 par. 5 Cst./NG). Les tribunaux sont indépendants, impartiaux et intègres (art. 17 par. 2 let. e Cst./NG). Ils statuent équitablement et dans un délai raisonnable (art. 36 par. 1 et 4 Cst./NG). Le Président de la République désigne les membres des cours fédérales, sur proposition du Conseil judiciaire national ("National Judicial Council"; celui-ci recueille préalablement l'avis d'une commission ad hoc ["Federal Judicial Service Commission"]; la composition et la compétence de ces organes sont réglées à l'Annexe III à la Constitution); le Sénat doit ensuite confirmer la désignation du Président de ces Cours (cf. art. 231 par. 1, 238 par. 1, 250 par. 1, 256 par. 1, 261 par. 1 et 266 par. 1 Cst./NG). Un système analogue est prévu à l'échelon des Etats, les juges étant désignés par le Gouverneur, sur proposition du Conseil judiciaire national (cf. art. 270 ss Cst./NG). L'Annexe V à la Constitution contient un code de conduite à l'attention de tous les agents publics, y compris les juges.
6.4.2 Le Département d'Etat américain a publié, le 4 mars 2002, un rapport relatif à la situation des droits de l'homme au Nigeria en 2001. Malgré les efforts du gouvernement, des problèmes sérieux demeurent dans le domaine des droits de l'homme. L'armée et la police ont procédé à des exécutions extrajudiciaires. Les forces de l'ordre battent régulièrement les manifestants et les détenus. Elles continuent de procéder à des arrestations et à des détentions arbitraires, en violation des garanties offertes par la Constitution. S'il n'y a pas de détenus politiques, la prolongation excessive de la détention préventive pose un problème aigu: les trois quarts des 45'000 prisonniers dénombrés sont en attente de leur jugement. La dureté des conditions de détention, aggravée par la surpopulation carcérale, le défaut de nourriture et de médicaments, a provoqué la mort de nombreux prisonniers. Dans la prison de Kirikiri de Lagos où Mohammed Abacha a été détenu, un prisonnier mourait chaque jour en 1999. Le pouvoir judiciaire, corrompu et inefficace, sous-équipé et sous-payé, n'est pas en mesure d'assurer aux accusés un procès équitable et rapide. Les rapports établis pour 2002 par Amnesty International et Human Rights Watch confirment ce sombre tableau.
6.4.3 Sans doute conscientes des difficultés pouvant surgir sous cet aspect, les autorités de l'Etat requérant ont spontanément joint à la demande une note diplomatique (no 6/00) selon laquelle le gouvernement de la République fédérale a garanti que toutes les personnes accusées dans cette affaire ne seraient pas soumises à un traitement portant atteinte à leur intégrité physique, que leur cause serait déférée devant une juridiction ordinaire et leurs droits de procédure respectés, en particulier ceux garantis par le Pacte ONU II. L'Office fédéral tient cette garantie pour suffisante, ce que contestent les recourants.
Compte tenu des conditions très précaires de détention prévalant dans l'Etat requérant et du contexte de l'affaire, il se justifie de faire application de l'art. 80p EIMP et de subordonner l'octroi de l'entraide à des conditions précises. L'Office fédéral a cru pouvoir se dispenser d'une telle procédure, sur le vu de la note diplomatique no 6/00.
Celle-ci est cependant libellée d'une manière assez générale. Il convient d'en faire préciser la portée par l'Etat requérant qui sera invité, par le truchement de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l'art. 80p al. 1 EIMP, pour le cas où Mohammed Abacha, Abba Abacha ou Maryam Abacha devraient être arrêtés ou renvoyés en jugement pour les faits évoqués dans la demande d'entraide du 20 décembre 1999 et de ses compléments:
a) les détenus ne seront soumis à aucun traitement portant atteinte à leur intégrité physique et psychique (art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II);
b) aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux qui leur sont imputés;
c) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II) et du droit de se faire assister et de communiquer avec le défenseur de leur choix (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II);
d) ils auront le droit d'être jugés publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (art. 14 par. 3 let. c Pacte ONU II);
e) la présomption d'innocence sera respectée (art. 14 par. 2 Pacte ONU II);
f) la représentation diplomatique de la Suisse pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, aux accusés; ceux-ci pourront s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une peine privative de liberté qui serait infligée.
Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions à l'Etat requérant, selon les modalités adéquates, en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (art. 80p al. 2 EIMP). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Cette décision sera attaquable séparément (art. 80p al. 4 EIMP).
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Art. 80h lett. b AIMP; art. 2 lett. a, b e d AIMP. Chi apre un conto bancario sotto falso nome non è di principio legittimato a ricorrere (consid. 2.3.3).
L'assistenza giudiziaria deve essere subordinata a condizioni precise considerata la situazione dei diritti dell'uomo in Nigeria (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 276
Le 17 novembre 1995, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains a mis à l'enquête un plan partiel d'affectation fixant les limites de constructions de la route dite "Collectrice Sud". Cet axe de 3800 m, parallèle à l'autoroute N5, relie, en bordure sud-ouest de la ville, la route de Lausanne (sortie "Yverdon-sud") et le secteur de Chamard (sortie "Yverdon-ouest"). Le plan définit à titre indicatif l'emprise du projet de route et fixe les nouvelles limites des constructions. Il est accompagné d'une étude d'impact établie en juin 1995. Le profil-type de la route est constitué d'une chaussée à deux voies de 3,5 m, d'une bande arborisée de 2 m et d'une bande mixte piétons-deux roues de 3,5 m. Le trafic devrait s'écouler "en peigne" à partir de huit giratoires.
Ce plan d'alignement a fait l'objet d'une opposition des époux O., propriétaires de parcelles situées en bordure du tracé. Les nouvelles limites bordent la villa actuelle et, à l'opposé, passent environ dix mètres à l'intérieur d'une parcelle.
Le projet a également suscité l'opposition de l'Association d'opposition à la Collectrice Sud (ci-après: l'association), constituée d'habitants pour l'essentiel propriétaires voisins du tracé de la Collectrice Sud.
Le 12 décembre 1996, le Conseil communal a adopté le plan d'alignement, la décision finale sur l'étude d'impact, et rejeté les oppositions. Cette décision réserve en particulier les études d'impact à effectuer lors des réalisations successives des tronçons de la route.
Par décision du 12 janvier 1999, le Département des infrastructures du canton de Vaud a rejeté les recours formés, notamment, par les époux O. et l'association. Selon une expertise réalisée le 31 mars 1998 (rapport 1998), les deux variantes de tracé, plus proches de l'autoroute, étaient globalement moins favorables. En dépit des nuisances pour les riverains, la collectrice permettait une réduction des immissions sonores et polluantes pour les habitants du centre-ville. L'aménagement de la route et les problèmes de sécurité et d'accès pouvaient être traités au stade de la réalisation du projet.
Par arrêt du 21 mars 2002, le Tribunal administratif vaudois a confirmé cette décision pour l'essentiel, après avoir procédé à une inspection locale et ordonné une nouvelle expertise. Le rapport du 28 avril 2000 (rapport 2000) revenait sur les conclusions de l'étude d'impact à propos de l'utilité de la Collectrice Sud. Les experts préconisaient une nouvelle enquête de trafic et de nouveaux pronostics. Le Tribunal administratif a considéré que si les réserves émises dans ce dernier rapport impliquaient une réorientation des objectifs d'aménagement communal, le dossier contenait de nombreux éléments quant à la justification du projet. Il n'était pas exclu de tenir compte des nouvelles options d'aménagement, voire de compléter les études lors de la procédure d'adoption du projet de route. Les griefs relatifs aux nuisances étaient prématurés au stade du plan d'alignement, lequel n'était pas contraignant pour le projet de construction.
Les époux O. et l'association forment un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de ce dernier arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants invoquent l'art. 9 LPE (RS 814.01), disposition qui commande d'apprécier le plus tôt possible la compatibilité des installations avec les exigences de la protection de l'environnement. Lorsque l'étude d'impact a lieu par étapes, elle devrait résoudre définitivement, pour chaque phase, toutes les questions qui doivent permettre une application correcte du droit. Les recourants contestent en particulier la justification du projet, qui devrait être démontrée au stade du plan d'alignement déjà. La cour cantonale n'aurait pas tenu compte des critiques sévères des experts mis en oeuvre, et de la nécessité de compléter l'instruction afin d'évaluer la variante intitulée "statu quo +", préconisée par les auteurs du rapport 2000. C'est seulement au niveau du plan d'alignement qu'une évaluation d'ensemble du projet pourrait avoir lieu, la réalisation de la route étant prévue par étapes. La référence au plan directeur communal de 1972 serait insuffisante, ce plan étant fondé sur des pronostics démographiques erronés, et contenant des incohérences. Le nouveau plan, de 1997, ne ferait qu'avaliser les options précédentes, clairement contraires aux principes d'aménagement selon lesquels chaque zone à bâtir doit supporter son propre bruit. La pesée des intérêts exigée par les art. 1-3 LAT (RS 700) commanderait d'éviter les reports de trafic sur les zones de tranquillité telles que celles traversées par le projet.
Dans un grief distinct, mais qui doit être traité en rapport avec le précédent, les recourants mettent en doute la nécessité de la Collectrice Sud au regard des projets d'équipement: le développement d'activités au sud-ouest de la ville ne serait pas souhaitable, et la compensation en terrains agricoles impossible. Le Parc scientifique et technologique serait déjà accessible indépendamment de la Collectrice Sud, et les autres plans partiels d'affectation ne seraient pas forcément desservis par cette route.
3.1 Dans ses déterminations, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage relève - appuyant en cela la thèse des recourants - que le plan se rapporterait à un projet concret, ce qui justifierait une appréciation des nuisances à ce stade déjà. L'office estime cependant que, tant pour les nouvelles installations (tronçons entièrement nouveaux de la route) que pour les modifications notables (tronçons existants), le rapport d'impact serait fondé sur les données disponibles de l'époque, les calculs de trafic étant fondés sur les capacités maximales de la route. Les allégements accordés permettraient de respecter les valeurs de planification.
3.2 Selon l'art. 9 al. 1 LPE, avant de prendre une décision sur la planification et la construction ou la modification d'installations pouvant affecter sensiblement l'environnement, l'autorité apprécie le plus tôt possible leur compatibilité avec les exigences de la protection de l'environnement. Selon l'art. 5 de l'ordonnance du 19 octobre 1988 relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011), l'étude d'impact est effectuée dans le cadre de la procédure décisive mentionnée dans l'annexe à l'ordonnance. Dans le cas des routes cantonales à grand débit et autres routes principales, telles que la Collectrice Sud, la procédure est déterminée par le droit cantonal (ch. 11.3 de l'annexe).
Selon l'art. 16 de la loi vaudoise sur les routes (LR/VD), les études d'impact sont régies par l'OEIE et par le règlement cantonal d'application de l'OEIE du 25 avril 1990 (ci-après: ROEIE). Selon le ch. 11.3 de l'annexe à ce règlement, la procédure décisive pour les routes à grand débit et autres routes principales est celle "d'approbation des projets de construction" au sens des art. 3 et 4 du règlement d'application du 24 décembre 1965 de l'ancienne loi sur les routes. Ces dispositions ont été remplacées par les art. 11 à 13 LR/VD; elles se rapportent aux plans d'affectation portant sur le projet concret d'ouvrage routier.
Cela ne signifie pas qu'aucune étude d'impact ne doit avoir lieu préalablement. Selon l'art. 3 ROEIE, lorsque la réalisation d'une installation soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement (EIE) est prévue dans un plan partiel d'affectation, l'EIE est mise en oeuvre dès l'élaboration du plan s'il comporte des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement. Lorsqu'une étude par étapes est décidée, la première étape est limitée aux éléments déterminants pour la procédure d'adoption et d'approbation du plan, la seconde étape ayant lieu dans le cadre de la procédure décisive (art. 5 al. 1 ROEIE). Ces dispositions correspondent à l'art. 6 OEIE, selon lequel l'autorité compétente doit obtenir toutes les informations nécessaires pour se prononcer au terme de la procédure de chaque étape (cf. aussi l'art. 5 al. 2 ROEIE). L'EIE peut ainsi avoir lieu chaque fois qu'un plan d'affectation spécial n'est pas suffisamment détaillé pour permettre une appréciation exhaustive du projet, mais règle néanmoins certaines questions quant aux dimensions, à l'implantation ou à l'équipement de l'installation, lesquelles ne pourront en principe plus être revues dans la phase ultérieure (ATF 120 Ib 436 consid. 2d/aa p. 450).
3.3 Comme cela ressort du libellé de l'art. 9 LR/VD, le plan d'alignement ne constitue pas une étape obligatoire avant l'adoption du plan d'affectation relatif à un ouvrage routier. Il s'agit bien plutôt d'une mesure destinée à aménager des espaces suffisants au tracé de la route. Il n'a pas non plus pour fonction de réserver l'acquisition des terrains nécessaires en vue d'une expropriation formelle, cette dernière faisant l'objet d'une procédure distincte (art. 14 LR/VD). Par rapport au projet de construction proprement dit (art. 11 LR/VD), qui comprend nécessairement le tracé et le profil de la route, ainsi que les ouvrages nécessaires, notamment les points d'accès et de croisements ainsi que les raccordements aux routes existantes, le plan d'alignement fixe la limite des constructions, qui ne correspond pas nécessairement à l'emprise de la route projetée, et peut en outre comporter un gabarit d'espace libre, au sens de l'art. 44 LR/VD, ainsi que des limites secondaires pour les constructions souterraines et de peu d'importance. Il ne s'agit donc en aucune manière d'un plan routier qui permettrait à la municipalité de réaliser l'ouvrage, sans nouvelle procédure de planification (cf. arrêt 1P.106/1996 du 10 octobre 1996, consid. 2b).
Comme le relève le Tribunal administratif, le plan d'alignement n'a aucune force contraignante pour l'autorité. Il ne garantit nullement que l'ouvrage routier sera effectivement réalisé, et les détails qu'il peut comporter du point de vue constructif (tel, en l'occurrence, le profil-type de la route) ne sont mentionnés qu'à titre indicatif.
3.4 Le but du plan d'alignement consiste ainsi uniquement dans la préservation d'un espace suffisant pour un projet déterminé, et son effet réside essentiellement dans la restriction au droit de construire qu'il impose aux propriétaires concernés; c'est principalement en relation avec ces effets qu'il y a lieu d'examiner l'admissibilité d'un tel plan, au regard des exigences générales de légalité, de l'intérêt public et de la proportionnalité.
Du point de vue de l'intérêt public, un plan d'alignement doit reposer sur une idée concrète, au moins sous la forme de projet général (ATF 118 Ia 372 consid. 4a p. 374). Il s'agit ainsi de démontrer l'existence d'un besoin actuel, ce dernier devant être admis lorsque la construction de la route apparaît nécessaire à plus ou moins long terme (BRANDT/MOOR, Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Zurich 1999, n. 155 ad art. 18 LAT). Il ne peut être question d'assurer à ce stade la coordination, et de vérifier si les exigences du droit fédéral de la protection de l'environnement sont satisfaites (idem), que dans la mesure où le plan contient en lui-même suffisamment de données à ce sujet. Envisagé comme une simple mesure de réserve, en vue d'une réalisation qui présente un certain degré de probabilité, mais qui peut être relativement éloignée dans le temps, le plan d'alignement ne permet que difficilement des pronostics fiables quant au respect des dispositions du droit de l'environnement. Cela ne signifie pas que ces dispositions doivent être ignorées à ce stade: un plan d'alignement n'est pas admissible s'il apparaît d'emblée que la réalisation du projet est exclue au regard de ces exigences.
On ne saurait toutefois suivre les recourants qui exigent qu'une véritable étude d'impact, exhaustive de surcroît, ait lieu à ce stade: comme cela est relevé ci-dessus, le plan ne règle aucune question de détail sur le projet routier, et se limite à en fixer les grandes lignes. La procédure de plan d'alignement ne permet pas non plus d'examiner de manière approfondie, comme le voudraient les recourants, l'ensemble des différentes variantes envisageables. L'exigence d'un intérêt public impose certes de rechercher si d'autres solutions comportent des atteintes moins importantes, non seulement au droit de propriété (ATF 118 Ia 372 consid. 4c. p. 376) mais aussi à l'environnement, et présentent, par rapport au tracé de l'alignement prévu, des avantages si manifestes que la réalisation de la route prévue peut être exclue. Il ne s'agit toutefois, là non plus, pas d'une démonstration du besoin au sens de l'art. 9 al. 4 LPE (cf. ATF 118 Ia 372 consid. 4d p. 377).
3.5 L'autorité chargée d'établir le plan d'alignement doit donc se livrer à l'examen voulu par les recourants, mais celui-ci ne peut avoir lieu que prima facie. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre la réserve que s'est imposée le Tribunal administratif, de sorte que l'on ne saurait lui reprocher une restriction indue de son pouvoir d'examen, pas plus qu'un déni de justice formel.
4. Ces considérations conduisent déjà au rejet de l'essentiel des griefs soulevés par les recourants.
4.1 Ceux-ci prétendent que le projet devrait faire l'objet d'une justification définitive au sens de l'art. 9 al. 4 LPE, impliquant l'examen d'une variante consistant à ne rien faire, intitulée "statu quo +" et préconisée par les derniers experts. Comme cela est relevé ci-dessus, cet examen exhaustif n'a pas sa place dans la procédure d'élaboration du plan d'alignement: à défaut d'indications précises sur l'aménagement, la taille de la route, et compte tenu des délais de réalisation, des pronostics fiables sur les reports de circulation ne peuvent être émis. Tout au plus l'autorité doit-elle s'assurer que le projet correspond à un besoin prévisible et apparaît réalisable, quand bien même d'autres variantes sembleraient également praticables. Or, sur le vu du rapport d'impact initial et des différents avis d'experts émis par la suite, l'existence d'un tel besoin apparaît suffisamment démontrée.
4.2 Le rapport d'impact de 1995 expose que le concept de desserte "en peigne" depuis le sud-ouest, retenu dans le cadre du plan directeur des déplacements de 1994, a été préféré, pour des motifs d'intégration, d'environnement et d'urbanisme, à une ceinture complète de la ville. La Collectrice Sud a pour objectifs de protéger le centre-ville du trafic, d'assurer une certaine qualité de vie au centre et dans les quartiers d'habitat, de maintenir une bonne accessibilité aux visiteurs de courte durée du centre-ville et d'optimiser le réseau routier. Les moyens mis en oeuvre sont les suivants: délester une partie du centre-ville du trafic automobile, garantir l'accessibilité aux parkings situés à proximité immédiate du centre-ville, et assurer la desserte des projets d'urbanisme prévus en périphérie, ces rôles n'étant qu'imparfaitement remplis par les jonctions autoroutières actuelles. Cela suppose de prendre des mesures d'accompagnement au centre-ville, en transférant le trafic dans les zones moins dommageables, et d'assurer la fluidité du trafic sur le nouvel axe. Ces mesures sont clairement définies: modération du trafic à la rue des Remparts et à la rue des Prés-du-Lac, maîtrise des éventuels flux de transit à travers les quartiers d'habitat, notamment la rue Ed.-Verdan et la rue Roger-de-Guimps, et adaptation de la régulation lumineuse sur la petite ceinture de manière à privilégier les mouvements transversaux. Les pronostics de trafic, basés sur des mesures de 1994, font état d'un report de 13'000 véhicules par jour sur la Collectrice Sud, d'une augmentation de la circulation sur certaines pénétrantes et d'un délestage allant jusqu'à 60% du trafic sur certains axes du centre.
4.3 L'expertise de 1998 comporte un nouvel examen approfondi de la justification de la Collectrice Sud: celle-ci constitue la pièce maîtresse du concept développé dans le plan directeur des déplacements de 1994. Le rapport confirme l'utilité certaine de cette route s'agissant des réductions de charges non seulement au centre-ville, mais aussi en périphérie, même si l'étude d'impact n'indique pas en chiffres le nombre d'habitants qui bénéficieraient ou pâtiraient de ce nouvel aménagement routier.
L'expertise de 1998 relève également que la fonction de transit pur doit être supportée par le réseau autoroutier, et estime que les fonctions de collecte du trafic d'échange et de desserte des quartiers d'habitation et d'activités sont compatibles. L'expert déplore que des alternatives de tracés n'aient pas été étudiées. Il écarte toutefois deux variantes envisageables, situées entre la collectrice et l'autoroute, en parallèle plus ou moins continu avec celle-ci. Le tracé retenu était le plus rationnel des points de vue économique, de la dimension du maillage du réseau et de la desserte des parcelles riveraines; il pouvait être réalisé par étapes et permettait la création de nouvelles "portes de la ville", ainsi que la délimitation du secteur urbain; l'attractivité semblait également meilleure. Quatre variantes "de détail" - notamment l'évitement du quartier du Couchant et un tracé "en baïonnette" - ont été également écartées. L'expertise de 1998 relève enfin que le profil-type de la route, en particulier sa largeur et le diamètre des giratoires, devrait être réduit pour tenir compte du caractère urbain de la collectrice et pour réduire les émissions sonores. Sous les différentes réserves exprimées, l'opportunité de la Collectrice Sud est décrite comme évidente.
4.4 L'expertise de 2000 relève de façon plus sévère encore les lacunes du rapport d'impact. Une distribution en peigne ne serait pas forcément plus favorable que la distribution, actuelle, en arête de poisson. Le nombre de déplacements par habitant, ou par place de travail, aurait été surévalué, alors que l'importance du trafic interne aurait été sous-estimée. Les évaluations reposeraient sur une enquête effectuée en 1989, dont on ne connaît pas les modalités et qui paraîtrait lacunaire. Les diagrammes d'écoulement présenteraient des incohérences inexpliquées. Le rapport préconise une meilleure utilisation de l'autoroute, en particulier pour desservir les zones de développement situées aux abords de ses jonctions. L'attractivité de la collectrice est relativisée, compte tenu de la longueur des trajets, de la limitation de vitesse et de l'insuffisance des mesures de dissuasion et d'accompagnement. La compatibilité entre les différentes fonctions attribuées à la collectrice est également mise en doute, en particulier son caractère urbain, compte tenu des aménagements antibruit et des giratoires. L'effet en serait une urbanisation du secteur sud de la ville, plutôt qu'une mise en valeur du centre-ville. En définitive, le rapport 2000 préconise l'étude d'une variante "statu quo +" visant une réduction du trafic sur l'axe central et la petite ceinture, en favorisant le rôle de l'autoroute et en incitant à l'écomobilité.
4.5 Pour critique qu'il paraisse à l'endroit du concept de la Collectrice Sud, ce dernier rapport n'en exclut toutefois pas la réalisation; il la subordonne à une nouvelle enquête de trafic et de nouvelles études de pronostics tenant compte de l'ouverture des nouvelles autoroutes. Une comparaison avec la variante "statu quo +" devrait alors être faite. Au stade du plan d'alignement, les critiques formulées ne remettent toutefois pas en cause la nécessité de disposer des terrains libres en vue de la création de la route contestée. Faute d'études suffisantes, le rapport 2000 ne parvient pas à la conclusion qu'une variante minimale devrait dans tous les cas être préférée à celle de la Collectrice Sud. Comme le relève le Tribunal administratif, la justification de l'ensemble du projet devra encore être démontrée à l'occasion de l'adoption des plans routiers, même si la réalisation a lieu par étapes.
5. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, les questions - générales et concrètes - relatives au respect de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ne peuvent pas non plus être définitivement réglées au stade du plan d'alignement. Ce dernier n'apparaîtrait contestable que s'il était d'emblée établi que le respect des normes applicables ne pourra être assuré. Or, tel n'est pas le cas.
5.1 Selon le rapport d'impact, la création de la Collectrice Sud devrait contribuer à l'assainissement nécessaire en ville d'Yverdon, en soulageant quelques zones très touchées du centre. Le rapport prévoit le respect des valeurs limites d'immissions sur les axes de pénétration, hormis l'axe Gravelines-Valentin sud, où la pose d'un revêtement antibruit devrait être prévue, de même que des mesures de protection de l'unique maison d'habitation concernée. En revanche, le rapport prévoit un dépassement des valeurs limites d'exposition sur la majorité des tronçons de la collectrice, notamment dans les secteurs Couchant - Kiener et Kiener - Moulins, où les valeurs limites d'immissions sont actuellement respectées. Des mesures de protection apparaîtraient indispensables dans le premier secteur, et seraient également à prévoir pour une dizaine de bâtiments dans le second. Le rapport d'impact prévoit des mesures de protection (mur antibruit, revêtement drainant) avec une estimation de leurs effets, tout en relevant que les ouvrages de protection ont été dimensionnés en tenant compte de la charge maximale à long terme de la route, et en soulignant que ces mesures devront être affinées lors des demandes de permis de construire de chaque tronçon. La décision finale relève elle aussi que, compte tenu des termes de réalisation, les progrès techniques permettront peut-être de réduire l'importance de ces mesures.
5.2 Le rapport de 1998 retient que les effets de certaines mesures de réduction du bruit routier ont été surévaluées, notamment la pose d'un revêtement drainant qui, à des vitesses modérées, permettrait une diminution de l'ordre de 1 à 2 dBA, et non de 3 dBA comme mentionné dans l'étude d'impact. En revanche, les immissions sonores auraient, sur certains points, été surévaluées (charge maximale, vitesse, pourcentage de véhicules bruyants).
Quant au rapport de 2000, essentiellement basé sur des considérations urbanistiques, il met en doute l'effet bénéfique global de la Collectrice Sud, mais ne permet pas de nier que le respect des valeurs d'immission pourra être assuré aux abords de cette route. En particulier, à l'instar du rapport de 1998, il relève que l'ouverture des autoroutes n'a pas été prise en considération pour les pronostics de trafic, ce qui pourrait permettre d'escompter une fréquentation moindre de l'axe routier.
5.3 En définitive, le respect des prescriptions de protection contre le bruit suppose de connaître exactement l'usage prévisible de la route, soit sa fréquentation, le type de trafic, la vitesse de circulation, ainsi que les mesures d'accompagnement concrètes (revêtement, murs antibruit) qui ne font pas directement l'objet du plan d'alignement. Le profil-type mentionné n'a qu'une valeur indicative. Il a d'ailleurs été fortement critiqué, en particulier dans le rapport de 1998 qui préconise une réduction du gabarit pour conférer à la Collectrice Sud un caractère plus urbain.
6. Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal administratif pouvait, sans violer le droit fédéral, arriver à la conclusion qu'en dépit des critiques formulées, le plan d'alignement correspondait à un projet de route concret et disposant d'une justification suffisante. Compte tenu des critères spécifiques à l'adoption d'un tel plan, on peut certes s'interroger sur la nécessité de procéder à deux expertises successives, dès lors qu'à ce stade, comme l'a d'ailleurs justement rappelé la cour cantonale, seul est déterminant un certain degré de vraisemblance dans la réalisation de l'ouvrage.
Les rapports figurant au dossier ne permettent pas, cela étant, d'affirmer d'emblée que le projet de Collectrice Sud serait injustifié du point de vue de l'aménagement, ou se heurterait à des difficultés insurmontables en ce qui concerne le respect du droit fédéral de la protection de l'environnement. Cela n'empêchera pas de prendre en considération les nombreuses objections présentées par les recourants et illustrées dans les rapports d'expertises, au stade de la réalisation du projet. Même si celle-ci n'a lieu que par étapes, une justification d'ensemble du projet, de même qu'une appréciation globale de l'impact sur l'environnement devront avoir lieu. Les craintes des recourants sur ce point apparaissent, à ce stade, sans fondement.
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fr
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Art. 9 Abs. 1 und 4 USG; Strassenbaulinienplan. Auf Stufe Baulinienplan kann der Bedarfsnachweis und die Ermittlung der Umweltbelastung nur aufgrund einer prima facie Beurteilung erfolgen.
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,818
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Sachverhalt ab Seite 276
Le 17 novembre 1995, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains a mis à l'enquête un plan partiel d'affectation fixant les limites de constructions de la route dite "Collectrice Sud". Cet axe de 3800 m, parallèle à l'autoroute N5, relie, en bordure sud-ouest de la ville, la route de Lausanne (sortie "Yverdon-sud") et le secteur de Chamard (sortie "Yverdon-ouest"). Le plan définit à titre indicatif l'emprise du projet de route et fixe les nouvelles limites des constructions. Il est accompagné d'une étude d'impact établie en juin 1995. Le profil-type de la route est constitué d'une chaussée à deux voies de 3,5 m, d'une bande arborisée de 2 m et d'une bande mixte piétons-deux roues de 3,5 m. Le trafic devrait s'écouler "en peigne" à partir de huit giratoires.
Ce plan d'alignement a fait l'objet d'une opposition des époux O., propriétaires de parcelles situées en bordure du tracé. Les nouvelles limites bordent la villa actuelle et, à l'opposé, passent environ dix mètres à l'intérieur d'une parcelle.
Le projet a également suscité l'opposition de l'Association d'opposition à la Collectrice Sud (ci-après: l'association), constituée d'habitants pour l'essentiel propriétaires voisins du tracé de la Collectrice Sud.
Le 12 décembre 1996, le Conseil communal a adopté le plan d'alignement, la décision finale sur l'étude d'impact, et rejeté les oppositions. Cette décision réserve en particulier les études d'impact à effectuer lors des réalisations successives des tronçons de la route.
Par décision du 12 janvier 1999, le Département des infrastructures du canton de Vaud a rejeté les recours formés, notamment, par les époux O. et l'association. Selon une expertise réalisée le 31 mars 1998 (rapport 1998), les deux variantes de tracé, plus proches de l'autoroute, étaient globalement moins favorables. En dépit des nuisances pour les riverains, la collectrice permettait une réduction des immissions sonores et polluantes pour les habitants du centre-ville. L'aménagement de la route et les problèmes de sécurité et d'accès pouvaient être traités au stade de la réalisation du projet.
Par arrêt du 21 mars 2002, le Tribunal administratif vaudois a confirmé cette décision pour l'essentiel, après avoir procédé à une inspection locale et ordonné une nouvelle expertise. Le rapport du 28 avril 2000 (rapport 2000) revenait sur les conclusions de l'étude d'impact à propos de l'utilité de la Collectrice Sud. Les experts préconisaient une nouvelle enquête de trafic et de nouveaux pronostics. Le Tribunal administratif a considéré que si les réserves émises dans ce dernier rapport impliquaient une réorientation des objectifs d'aménagement communal, le dossier contenait de nombreux éléments quant à la justification du projet. Il n'était pas exclu de tenir compte des nouvelles options d'aménagement, voire de compléter les études lors de la procédure d'adoption du projet de route. Les griefs relatifs aux nuisances étaient prématurés au stade du plan d'alignement, lequel n'était pas contraignant pour le projet de construction.
Les époux O. et l'association forment un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de ce dernier arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants invoquent l'art. 9 LPE (RS 814.01), disposition qui commande d'apprécier le plus tôt possible la compatibilité des installations avec les exigences de la protection de l'environnement. Lorsque l'étude d'impact a lieu par étapes, elle devrait résoudre définitivement, pour chaque phase, toutes les questions qui doivent permettre une application correcte du droit. Les recourants contestent en particulier la justification du projet, qui devrait être démontrée au stade du plan d'alignement déjà. La cour cantonale n'aurait pas tenu compte des critiques sévères des experts mis en oeuvre, et de la nécessité de compléter l'instruction afin d'évaluer la variante intitulée "statu quo +", préconisée par les auteurs du rapport 2000. C'est seulement au niveau du plan d'alignement qu'une évaluation d'ensemble du projet pourrait avoir lieu, la réalisation de la route étant prévue par étapes. La référence au plan directeur communal de 1972 serait insuffisante, ce plan étant fondé sur des pronostics démographiques erronés, et contenant des incohérences. Le nouveau plan, de 1997, ne ferait qu'avaliser les options précédentes, clairement contraires aux principes d'aménagement selon lesquels chaque zone à bâtir doit supporter son propre bruit. La pesée des intérêts exigée par les art. 1-3 LAT (RS 700) commanderait d'éviter les reports de trafic sur les zones de tranquillité telles que celles traversées par le projet.
Dans un grief distinct, mais qui doit être traité en rapport avec le précédent, les recourants mettent en doute la nécessité de la Collectrice Sud au regard des projets d'équipement: le développement d'activités au sud-ouest de la ville ne serait pas souhaitable, et la compensation en terrains agricoles impossible. Le Parc scientifique et technologique serait déjà accessible indépendamment de la Collectrice Sud, et les autres plans partiels d'affectation ne seraient pas forcément desservis par cette route.
3.1 Dans ses déterminations, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage relève - appuyant en cela la thèse des recourants - que le plan se rapporterait à un projet concret, ce qui justifierait une appréciation des nuisances à ce stade déjà. L'office estime cependant que, tant pour les nouvelles installations (tronçons entièrement nouveaux de la route) que pour les modifications notables (tronçons existants), le rapport d'impact serait fondé sur les données disponibles de l'époque, les calculs de trafic étant fondés sur les capacités maximales de la route. Les allégements accordés permettraient de respecter les valeurs de planification.
3.2 Selon l'art. 9 al. 1 LPE, avant de prendre une décision sur la planification et la construction ou la modification d'installations pouvant affecter sensiblement l'environnement, l'autorité apprécie le plus tôt possible leur compatibilité avec les exigences de la protection de l'environnement. Selon l'art. 5 de l'ordonnance du 19 octobre 1988 relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011), l'étude d'impact est effectuée dans le cadre de la procédure décisive mentionnée dans l'annexe à l'ordonnance. Dans le cas des routes cantonales à grand débit et autres routes principales, telles que la Collectrice Sud, la procédure est déterminée par le droit cantonal (ch. 11.3 de l'annexe).
Selon l'art. 16 de la loi vaudoise sur les routes (LR/VD), les études d'impact sont régies par l'OEIE et par le règlement cantonal d'application de l'OEIE du 25 avril 1990 (ci-après: ROEIE). Selon le ch. 11.3 de l'annexe à ce règlement, la procédure décisive pour les routes à grand débit et autres routes principales est celle "d'approbation des projets de construction" au sens des art. 3 et 4 du règlement d'application du 24 décembre 1965 de l'ancienne loi sur les routes. Ces dispositions ont été remplacées par les art. 11 à 13 LR/VD; elles se rapportent aux plans d'affectation portant sur le projet concret d'ouvrage routier.
Cela ne signifie pas qu'aucune étude d'impact ne doit avoir lieu préalablement. Selon l'art. 3 ROEIE, lorsque la réalisation d'une installation soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement (EIE) est prévue dans un plan partiel d'affectation, l'EIE est mise en oeuvre dès l'élaboration du plan s'il comporte des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement. Lorsqu'une étude par étapes est décidée, la première étape est limitée aux éléments déterminants pour la procédure d'adoption et d'approbation du plan, la seconde étape ayant lieu dans le cadre de la procédure décisive (art. 5 al. 1 ROEIE). Ces dispositions correspondent à l'art. 6 OEIE, selon lequel l'autorité compétente doit obtenir toutes les informations nécessaires pour se prononcer au terme de la procédure de chaque étape (cf. aussi l'art. 5 al. 2 ROEIE). L'EIE peut ainsi avoir lieu chaque fois qu'un plan d'affectation spécial n'est pas suffisamment détaillé pour permettre une appréciation exhaustive du projet, mais règle néanmoins certaines questions quant aux dimensions, à l'implantation ou à l'équipement de l'installation, lesquelles ne pourront en principe plus être revues dans la phase ultérieure (ATF 120 Ib 436 consid. 2d/aa p. 450).
3.3 Comme cela ressort du libellé de l'art. 9 LR/VD, le plan d'alignement ne constitue pas une étape obligatoire avant l'adoption du plan d'affectation relatif à un ouvrage routier. Il s'agit bien plutôt d'une mesure destinée à aménager des espaces suffisants au tracé de la route. Il n'a pas non plus pour fonction de réserver l'acquisition des terrains nécessaires en vue d'une expropriation formelle, cette dernière faisant l'objet d'une procédure distincte (art. 14 LR/VD). Par rapport au projet de construction proprement dit (art. 11 LR/VD), qui comprend nécessairement le tracé et le profil de la route, ainsi que les ouvrages nécessaires, notamment les points d'accès et de croisements ainsi que les raccordements aux routes existantes, le plan d'alignement fixe la limite des constructions, qui ne correspond pas nécessairement à l'emprise de la route projetée, et peut en outre comporter un gabarit d'espace libre, au sens de l'art. 44 LR/VD, ainsi que des limites secondaires pour les constructions souterraines et de peu d'importance. Il ne s'agit donc en aucune manière d'un plan routier qui permettrait à la municipalité de réaliser l'ouvrage, sans nouvelle procédure de planification (cf. arrêt 1P.106/1996 du 10 octobre 1996, consid. 2b).
Comme le relève le Tribunal administratif, le plan d'alignement n'a aucune force contraignante pour l'autorité. Il ne garantit nullement que l'ouvrage routier sera effectivement réalisé, et les détails qu'il peut comporter du point de vue constructif (tel, en l'occurrence, le profil-type de la route) ne sont mentionnés qu'à titre indicatif.
3.4 Le but du plan d'alignement consiste ainsi uniquement dans la préservation d'un espace suffisant pour un projet déterminé, et son effet réside essentiellement dans la restriction au droit de construire qu'il impose aux propriétaires concernés; c'est principalement en relation avec ces effets qu'il y a lieu d'examiner l'admissibilité d'un tel plan, au regard des exigences générales de légalité, de l'intérêt public et de la proportionnalité.
Du point de vue de l'intérêt public, un plan d'alignement doit reposer sur une idée concrète, au moins sous la forme de projet général (ATF 118 Ia 372 consid. 4a p. 374). Il s'agit ainsi de démontrer l'existence d'un besoin actuel, ce dernier devant être admis lorsque la construction de la route apparaît nécessaire à plus ou moins long terme (BRANDT/MOOR, Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Zurich 1999, n. 155 ad art. 18 LAT). Il ne peut être question d'assurer à ce stade la coordination, et de vérifier si les exigences du droit fédéral de la protection de l'environnement sont satisfaites (idem), que dans la mesure où le plan contient en lui-même suffisamment de données à ce sujet. Envisagé comme une simple mesure de réserve, en vue d'une réalisation qui présente un certain degré de probabilité, mais qui peut être relativement éloignée dans le temps, le plan d'alignement ne permet que difficilement des pronostics fiables quant au respect des dispositions du droit de l'environnement. Cela ne signifie pas que ces dispositions doivent être ignorées à ce stade: un plan d'alignement n'est pas admissible s'il apparaît d'emblée que la réalisation du projet est exclue au regard de ces exigences.
On ne saurait toutefois suivre les recourants qui exigent qu'une véritable étude d'impact, exhaustive de surcroît, ait lieu à ce stade: comme cela est relevé ci-dessus, le plan ne règle aucune question de détail sur le projet routier, et se limite à en fixer les grandes lignes. La procédure de plan d'alignement ne permet pas non plus d'examiner de manière approfondie, comme le voudraient les recourants, l'ensemble des différentes variantes envisageables. L'exigence d'un intérêt public impose certes de rechercher si d'autres solutions comportent des atteintes moins importantes, non seulement au droit de propriété (ATF 118 Ia 372 consid. 4c. p. 376) mais aussi à l'environnement, et présentent, par rapport au tracé de l'alignement prévu, des avantages si manifestes que la réalisation de la route prévue peut être exclue. Il ne s'agit toutefois, là non plus, pas d'une démonstration du besoin au sens de l'art. 9 al. 4 LPE (cf. ATF 118 Ia 372 consid. 4d p. 377).
3.5 L'autorité chargée d'établir le plan d'alignement doit donc se livrer à l'examen voulu par les recourants, mais celui-ci ne peut avoir lieu que prima facie. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre la réserve que s'est imposée le Tribunal administratif, de sorte que l'on ne saurait lui reprocher une restriction indue de son pouvoir d'examen, pas plus qu'un déni de justice formel.
4. Ces considérations conduisent déjà au rejet de l'essentiel des griefs soulevés par les recourants.
4.1 Ceux-ci prétendent que le projet devrait faire l'objet d'une justification définitive au sens de l'art. 9 al. 4 LPE, impliquant l'examen d'une variante consistant à ne rien faire, intitulée "statu quo +" et préconisée par les derniers experts. Comme cela est relevé ci-dessus, cet examen exhaustif n'a pas sa place dans la procédure d'élaboration du plan d'alignement: à défaut d'indications précises sur l'aménagement, la taille de la route, et compte tenu des délais de réalisation, des pronostics fiables sur les reports de circulation ne peuvent être émis. Tout au plus l'autorité doit-elle s'assurer que le projet correspond à un besoin prévisible et apparaît réalisable, quand bien même d'autres variantes sembleraient également praticables. Or, sur le vu du rapport d'impact initial et des différents avis d'experts émis par la suite, l'existence d'un tel besoin apparaît suffisamment démontrée.
4.2 Le rapport d'impact de 1995 expose que le concept de desserte "en peigne" depuis le sud-ouest, retenu dans le cadre du plan directeur des déplacements de 1994, a été préféré, pour des motifs d'intégration, d'environnement et d'urbanisme, à une ceinture complète de la ville. La Collectrice Sud a pour objectifs de protéger le centre-ville du trafic, d'assurer une certaine qualité de vie au centre et dans les quartiers d'habitat, de maintenir une bonne accessibilité aux visiteurs de courte durée du centre-ville et d'optimiser le réseau routier. Les moyens mis en oeuvre sont les suivants: délester une partie du centre-ville du trafic automobile, garantir l'accessibilité aux parkings situés à proximité immédiate du centre-ville, et assurer la desserte des projets d'urbanisme prévus en périphérie, ces rôles n'étant qu'imparfaitement remplis par les jonctions autoroutières actuelles. Cela suppose de prendre des mesures d'accompagnement au centre-ville, en transférant le trafic dans les zones moins dommageables, et d'assurer la fluidité du trafic sur le nouvel axe. Ces mesures sont clairement définies: modération du trafic à la rue des Remparts et à la rue des Prés-du-Lac, maîtrise des éventuels flux de transit à travers les quartiers d'habitat, notamment la rue Ed.-Verdan et la rue Roger-de-Guimps, et adaptation de la régulation lumineuse sur la petite ceinture de manière à privilégier les mouvements transversaux. Les pronostics de trafic, basés sur des mesures de 1994, font état d'un report de 13'000 véhicules par jour sur la Collectrice Sud, d'une augmentation de la circulation sur certaines pénétrantes et d'un délestage allant jusqu'à 60% du trafic sur certains axes du centre.
4.3 L'expertise de 1998 comporte un nouvel examen approfondi de la justification de la Collectrice Sud: celle-ci constitue la pièce maîtresse du concept développé dans le plan directeur des déplacements de 1994. Le rapport confirme l'utilité certaine de cette route s'agissant des réductions de charges non seulement au centre-ville, mais aussi en périphérie, même si l'étude d'impact n'indique pas en chiffres le nombre d'habitants qui bénéficieraient ou pâtiraient de ce nouvel aménagement routier.
L'expertise de 1998 relève également que la fonction de transit pur doit être supportée par le réseau autoroutier, et estime que les fonctions de collecte du trafic d'échange et de desserte des quartiers d'habitation et d'activités sont compatibles. L'expert déplore que des alternatives de tracés n'aient pas été étudiées. Il écarte toutefois deux variantes envisageables, situées entre la collectrice et l'autoroute, en parallèle plus ou moins continu avec celle-ci. Le tracé retenu était le plus rationnel des points de vue économique, de la dimension du maillage du réseau et de la desserte des parcelles riveraines; il pouvait être réalisé par étapes et permettait la création de nouvelles "portes de la ville", ainsi que la délimitation du secteur urbain; l'attractivité semblait également meilleure. Quatre variantes "de détail" - notamment l'évitement du quartier du Couchant et un tracé "en baïonnette" - ont été également écartées. L'expertise de 1998 relève enfin que le profil-type de la route, en particulier sa largeur et le diamètre des giratoires, devrait être réduit pour tenir compte du caractère urbain de la collectrice et pour réduire les émissions sonores. Sous les différentes réserves exprimées, l'opportunité de la Collectrice Sud est décrite comme évidente.
4.4 L'expertise de 2000 relève de façon plus sévère encore les lacunes du rapport d'impact. Une distribution en peigne ne serait pas forcément plus favorable que la distribution, actuelle, en arête de poisson. Le nombre de déplacements par habitant, ou par place de travail, aurait été surévalué, alors que l'importance du trafic interne aurait été sous-estimée. Les évaluations reposeraient sur une enquête effectuée en 1989, dont on ne connaît pas les modalités et qui paraîtrait lacunaire. Les diagrammes d'écoulement présenteraient des incohérences inexpliquées. Le rapport préconise une meilleure utilisation de l'autoroute, en particulier pour desservir les zones de développement situées aux abords de ses jonctions. L'attractivité de la collectrice est relativisée, compte tenu de la longueur des trajets, de la limitation de vitesse et de l'insuffisance des mesures de dissuasion et d'accompagnement. La compatibilité entre les différentes fonctions attribuées à la collectrice est également mise en doute, en particulier son caractère urbain, compte tenu des aménagements antibruit et des giratoires. L'effet en serait une urbanisation du secteur sud de la ville, plutôt qu'une mise en valeur du centre-ville. En définitive, le rapport 2000 préconise l'étude d'une variante "statu quo +" visant une réduction du trafic sur l'axe central et la petite ceinture, en favorisant le rôle de l'autoroute et en incitant à l'écomobilité.
4.5 Pour critique qu'il paraisse à l'endroit du concept de la Collectrice Sud, ce dernier rapport n'en exclut toutefois pas la réalisation; il la subordonne à une nouvelle enquête de trafic et de nouvelles études de pronostics tenant compte de l'ouverture des nouvelles autoroutes. Une comparaison avec la variante "statu quo +" devrait alors être faite. Au stade du plan d'alignement, les critiques formulées ne remettent toutefois pas en cause la nécessité de disposer des terrains libres en vue de la création de la route contestée. Faute d'études suffisantes, le rapport 2000 ne parvient pas à la conclusion qu'une variante minimale devrait dans tous les cas être préférée à celle de la Collectrice Sud. Comme le relève le Tribunal administratif, la justification de l'ensemble du projet devra encore être démontrée à l'occasion de l'adoption des plans routiers, même si la réalisation a lieu par étapes.
5. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, les questions - générales et concrètes - relatives au respect de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ne peuvent pas non plus être définitivement réglées au stade du plan d'alignement. Ce dernier n'apparaîtrait contestable que s'il était d'emblée établi que le respect des normes applicables ne pourra être assuré. Or, tel n'est pas le cas.
5.1 Selon le rapport d'impact, la création de la Collectrice Sud devrait contribuer à l'assainissement nécessaire en ville d'Yverdon, en soulageant quelques zones très touchées du centre. Le rapport prévoit le respect des valeurs limites d'immissions sur les axes de pénétration, hormis l'axe Gravelines-Valentin sud, où la pose d'un revêtement antibruit devrait être prévue, de même que des mesures de protection de l'unique maison d'habitation concernée. En revanche, le rapport prévoit un dépassement des valeurs limites d'exposition sur la majorité des tronçons de la collectrice, notamment dans les secteurs Couchant - Kiener et Kiener - Moulins, où les valeurs limites d'immissions sont actuellement respectées. Des mesures de protection apparaîtraient indispensables dans le premier secteur, et seraient également à prévoir pour une dizaine de bâtiments dans le second. Le rapport d'impact prévoit des mesures de protection (mur antibruit, revêtement drainant) avec une estimation de leurs effets, tout en relevant que les ouvrages de protection ont été dimensionnés en tenant compte de la charge maximale à long terme de la route, et en soulignant que ces mesures devront être affinées lors des demandes de permis de construire de chaque tronçon. La décision finale relève elle aussi que, compte tenu des termes de réalisation, les progrès techniques permettront peut-être de réduire l'importance de ces mesures.
5.2 Le rapport de 1998 retient que les effets de certaines mesures de réduction du bruit routier ont été surévaluées, notamment la pose d'un revêtement drainant qui, à des vitesses modérées, permettrait une diminution de l'ordre de 1 à 2 dBA, et non de 3 dBA comme mentionné dans l'étude d'impact. En revanche, les immissions sonores auraient, sur certains points, été surévaluées (charge maximale, vitesse, pourcentage de véhicules bruyants).
Quant au rapport de 2000, essentiellement basé sur des considérations urbanistiques, il met en doute l'effet bénéfique global de la Collectrice Sud, mais ne permet pas de nier que le respect des valeurs d'immission pourra être assuré aux abords de cette route. En particulier, à l'instar du rapport de 1998, il relève que l'ouverture des autoroutes n'a pas été prise en considération pour les pronostics de trafic, ce qui pourrait permettre d'escompter une fréquentation moindre de l'axe routier.
5.3 En définitive, le respect des prescriptions de protection contre le bruit suppose de connaître exactement l'usage prévisible de la route, soit sa fréquentation, le type de trafic, la vitesse de circulation, ainsi que les mesures d'accompagnement concrètes (revêtement, murs antibruit) qui ne font pas directement l'objet du plan d'alignement. Le profil-type mentionné n'a qu'une valeur indicative. Il a d'ailleurs été fortement critiqué, en particulier dans le rapport de 1998 qui préconise une réduction du gabarit pour conférer à la Collectrice Sud un caractère plus urbain.
6. Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal administratif pouvait, sans violer le droit fédéral, arriver à la conclusion qu'en dépit des critiques formulées, le plan d'alignement correspondait à un projet de route concret et disposant d'une justification suffisante. Compte tenu des critères spécifiques à l'adoption d'un tel plan, on peut certes s'interroger sur la nécessité de procéder à deux expertises successives, dès lors qu'à ce stade, comme l'a d'ailleurs justement rappelé la cour cantonale, seul est déterminant un certain degré de vraisemblance dans la réalisation de l'ouvrage.
Les rapports figurant au dossier ne permettent pas, cela étant, d'affirmer d'emblée que le projet de Collectrice Sud serait injustifié du point de vue de l'aménagement, ou se heurterait à des difficultés insurmontables en ce qui concerne le respect du droit fédéral de la protection de l'environnement. Cela n'empêchera pas de prendre en considération les nombreuses objections présentées par les recourants et illustrées dans les rapports d'expertises, au stade de la réalisation du projet. Même si celle-ci n'a lieu que par étapes, une justification d'ensemble du projet, de même qu'une appréciation globale de l'impact sur l'environnement devront avoir lieu. Les craintes des recourants sur ce point apparaissent, à ce stade, sans fondement.
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Art. 9 al. 1 et 4 LPE; plan d'alignement routier. Au stade du plan d'alignement, la justification du besoin et l'évaluation des nuisances ne peuvent avoir lieu que prima facie.
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 276
Le 17 novembre 1995, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains a mis à l'enquête un plan partiel d'affectation fixant les limites de constructions de la route dite "Collectrice Sud". Cet axe de 3800 m, parallèle à l'autoroute N5, relie, en bordure sud-ouest de la ville, la route de Lausanne (sortie "Yverdon-sud") et le secteur de Chamard (sortie "Yverdon-ouest"). Le plan définit à titre indicatif l'emprise du projet de route et fixe les nouvelles limites des constructions. Il est accompagné d'une étude d'impact établie en juin 1995. Le profil-type de la route est constitué d'une chaussée à deux voies de 3,5 m, d'une bande arborisée de 2 m et d'une bande mixte piétons-deux roues de 3,5 m. Le trafic devrait s'écouler "en peigne" à partir de huit giratoires.
Ce plan d'alignement a fait l'objet d'une opposition des époux O., propriétaires de parcelles situées en bordure du tracé. Les nouvelles limites bordent la villa actuelle et, à l'opposé, passent environ dix mètres à l'intérieur d'une parcelle.
Le projet a également suscité l'opposition de l'Association d'opposition à la Collectrice Sud (ci-après: l'association), constituée d'habitants pour l'essentiel propriétaires voisins du tracé de la Collectrice Sud.
Le 12 décembre 1996, le Conseil communal a adopté le plan d'alignement, la décision finale sur l'étude d'impact, et rejeté les oppositions. Cette décision réserve en particulier les études d'impact à effectuer lors des réalisations successives des tronçons de la route.
Par décision du 12 janvier 1999, le Département des infrastructures du canton de Vaud a rejeté les recours formés, notamment, par les époux O. et l'association. Selon une expertise réalisée le 31 mars 1998 (rapport 1998), les deux variantes de tracé, plus proches de l'autoroute, étaient globalement moins favorables. En dépit des nuisances pour les riverains, la collectrice permettait une réduction des immissions sonores et polluantes pour les habitants du centre-ville. L'aménagement de la route et les problèmes de sécurité et d'accès pouvaient être traités au stade de la réalisation du projet.
Par arrêt du 21 mars 2002, le Tribunal administratif vaudois a confirmé cette décision pour l'essentiel, après avoir procédé à une inspection locale et ordonné une nouvelle expertise. Le rapport du 28 avril 2000 (rapport 2000) revenait sur les conclusions de l'étude d'impact à propos de l'utilité de la Collectrice Sud. Les experts préconisaient une nouvelle enquête de trafic et de nouveaux pronostics. Le Tribunal administratif a considéré que si les réserves émises dans ce dernier rapport impliquaient une réorientation des objectifs d'aménagement communal, le dossier contenait de nombreux éléments quant à la justification du projet. Il n'était pas exclu de tenir compte des nouvelles options d'aménagement, voire de compléter les études lors de la procédure d'adoption du projet de route. Les griefs relatifs aux nuisances étaient prématurés au stade du plan d'alignement, lequel n'était pas contraignant pour le projet de construction.
Les époux O. et l'association forment un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de ce dernier arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants invoquent l'art. 9 LPE (RS 814.01), disposition qui commande d'apprécier le plus tôt possible la compatibilité des installations avec les exigences de la protection de l'environnement. Lorsque l'étude d'impact a lieu par étapes, elle devrait résoudre définitivement, pour chaque phase, toutes les questions qui doivent permettre une application correcte du droit. Les recourants contestent en particulier la justification du projet, qui devrait être démontrée au stade du plan d'alignement déjà. La cour cantonale n'aurait pas tenu compte des critiques sévères des experts mis en oeuvre, et de la nécessité de compléter l'instruction afin d'évaluer la variante intitulée "statu quo +", préconisée par les auteurs du rapport 2000. C'est seulement au niveau du plan d'alignement qu'une évaluation d'ensemble du projet pourrait avoir lieu, la réalisation de la route étant prévue par étapes. La référence au plan directeur communal de 1972 serait insuffisante, ce plan étant fondé sur des pronostics démographiques erronés, et contenant des incohérences. Le nouveau plan, de 1997, ne ferait qu'avaliser les options précédentes, clairement contraires aux principes d'aménagement selon lesquels chaque zone à bâtir doit supporter son propre bruit. La pesée des intérêts exigée par les art. 1-3 LAT (RS 700) commanderait d'éviter les reports de trafic sur les zones de tranquillité telles que celles traversées par le projet.
Dans un grief distinct, mais qui doit être traité en rapport avec le précédent, les recourants mettent en doute la nécessité de la Collectrice Sud au regard des projets d'équipement: le développement d'activités au sud-ouest de la ville ne serait pas souhaitable, et la compensation en terrains agricoles impossible. Le Parc scientifique et technologique serait déjà accessible indépendamment de la Collectrice Sud, et les autres plans partiels d'affectation ne seraient pas forcément desservis par cette route.
3.1 Dans ses déterminations, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage relève - appuyant en cela la thèse des recourants - que le plan se rapporterait à un projet concret, ce qui justifierait une appréciation des nuisances à ce stade déjà. L'office estime cependant que, tant pour les nouvelles installations (tronçons entièrement nouveaux de la route) que pour les modifications notables (tronçons existants), le rapport d'impact serait fondé sur les données disponibles de l'époque, les calculs de trafic étant fondés sur les capacités maximales de la route. Les allégements accordés permettraient de respecter les valeurs de planification.
3.2 Selon l'art. 9 al. 1 LPE, avant de prendre une décision sur la planification et la construction ou la modification d'installations pouvant affecter sensiblement l'environnement, l'autorité apprécie le plus tôt possible leur compatibilité avec les exigences de la protection de l'environnement. Selon l'art. 5 de l'ordonnance du 19 octobre 1988 relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011), l'étude d'impact est effectuée dans le cadre de la procédure décisive mentionnée dans l'annexe à l'ordonnance. Dans le cas des routes cantonales à grand débit et autres routes principales, telles que la Collectrice Sud, la procédure est déterminée par le droit cantonal (ch. 11.3 de l'annexe).
Selon l'art. 16 de la loi vaudoise sur les routes (LR/VD), les études d'impact sont régies par l'OEIE et par le règlement cantonal d'application de l'OEIE du 25 avril 1990 (ci-après: ROEIE). Selon le ch. 11.3 de l'annexe à ce règlement, la procédure décisive pour les routes à grand débit et autres routes principales est celle "d'approbation des projets de construction" au sens des art. 3 et 4 du règlement d'application du 24 décembre 1965 de l'ancienne loi sur les routes. Ces dispositions ont été remplacées par les art. 11 à 13 LR/VD; elles se rapportent aux plans d'affectation portant sur le projet concret d'ouvrage routier.
Cela ne signifie pas qu'aucune étude d'impact ne doit avoir lieu préalablement. Selon l'art. 3 ROEIE, lorsque la réalisation d'une installation soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement (EIE) est prévue dans un plan partiel d'affectation, l'EIE est mise en oeuvre dès l'élaboration du plan s'il comporte des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement. Lorsqu'une étude par étapes est décidée, la première étape est limitée aux éléments déterminants pour la procédure d'adoption et d'approbation du plan, la seconde étape ayant lieu dans le cadre de la procédure décisive (art. 5 al. 1 ROEIE). Ces dispositions correspondent à l'art. 6 OEIE, selon lequel l'autorité compétente doit obtenir toutes les informations nécessaires pour se prononcer au terme de la procédure de chaque étape (cf. aussi l'art. 5 al. 2 ROEIE). L'EIE peut ainsi avoir lieu chaque fois qu'un plan d'affectation spécial n'est pas suffisamment détaillé pour permettre une appréciation exhaustive du projet, mais règle néanmoins certaines questions quant aux dimensions, à l'implantation ou à l'équipement de l'installation, lesquelles ne pourront en principe plus être revues dans la phase ultérieure (ATF 120 Ib 436 consid. 2d/aa p. 450).
3.3 Comme cela ressort du libellé de l'art. 9 LR/VD, le plan d'alignement ne constitue pas une étape obligatoire avant l'adoption du plan d'affectation relatif à un ouvrage routier. Il s'agit bien plutôt d'une mesure destinée à aménager des espaces suffisants au tracé de la route. Il n'a pas non plus pour fonction de réserver l'acquisition des terrains nécessaires en vue d'une expropriation formelle, cette dernière faisant l'objet d'une procédure distincte (art. 14 LR/VD). Par rapport au projet de construction proprement dit (art. 11 LR/VD), qui comprend nécessairement le tracé et le profil de la route, ainsi que les ouvrages nécessaires, notamment les points d'accès et de croisements ainsi que les raccordements aux routes existantes, le plan d'alignement fixe la limite des constructions, qui ne correspond pas nécessairement à l'emprise de la route projetée, et peut en outre comporter un gabarit d'espace libre, au sens de l'art. 44 LR/VD, ainsi que des limites secondaires pour les constructions souterraines et de peu d'importance. Il ne s'agit donc en aucune manière d'un plan routier qui permettrait à la municipalité de réaliser l'ouvrage, sans nouvelle procédure de planification (cf. arrêt 1P.106/1996 du 10 octobre 1996, consid. 2b).
Comme le relève le Tribunal administratif, le plan d'alignement n'a aucune force contraignante pour l'autorité. Il ne garantit nullement que l'ouvrage routier sera effectivement réalisé, et les détails qu'il peut comporter du point de vue constructif (tel, en l'occurrence, le profil-type de la route) ne sont mentionnés qu'à titre indicatif.
3.4 Le but du plan d'alignement consiste ainsi uniquement dans la préservation d'un espace suffisant pour un projet déterminé, et son effet réside essentiellement dans la restriction au droit de construire qu'il impose aux propriétaires concernés; c'est principalement en relation avec ces effets qu'il y a lieu d'examiner l'admissibilité d'un tel plan, au regard des exigences générales de légalité, de l'intérêt public et de la proportionnalité.
Du point de vue de l'intérêt public, un plan d'alignement doit reposer sur une idée concrète, au moins sous la forme de projet général (ATF 118 Ia 372 consid. 4a p. 374). Il s'agit ainsi de démontrer l'existence d'un besoin actuel, ce dernier devant être admis lorsque la construction de la route apparaît nécessaire à plus ou moins long terme (BRANDT/MOOR, Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Zurich 1999, n. 155 ad art. 18 LAT). Il ne peut être question d'assurer à ce stade la coordination, et de vérifier si les exigences du droit fédéral de la protection de l'environnement sont satisfaites (idem), que dans la mesure où le plan contient en lui-même suffisamment de données à ce sujet. Envisagé comme une simple mesure de réserve, en vue d'une réalisation qui présente un certain degré de probabilité, mais qui peut être relativement éloignée dans le temps, le plan d'alignement ne permet que difficilement des pronostics fiables quant au respect des dispositions du droit de l'environnement. Cela ne signifie pas que ces dispositions doivent être ignorées à ce stade: un plan d'alignement n'est pas admissible s'il apparaît d'emblée que la réalisation du projet est exclue au regard de ces exigences.
On ne saurait toutefois suivre les recourants qui exigent qu'une véritable étude d'impact, exhaustive de surcroît, ait lieu à ce stade: comme cela est relevé ci-dessus, le plan ne règle aucune question de détail sur le projet routier, et se limite à en fixer les grandes lignes. La procédure de plan d'alignement ne permet pas non plus d'examiner de manière approfondie, comme le voudraient les recourants, l'ensemble des différentes variantes envisageables. L'exigence d'un intérêt public impose certes de rechercher si d'autres solutions comportent des atteintes moins importantes, non seulement au droit de propriété (ATF 118 Ia 372 consid. 4c. p. 376) mais aussi à l'environnement, et présentent, par rapport au tracé de l'alignement prévu, des avantages si manifestes que la réalisation de la route prévue peut être exclue. Il ne s'agit toutefois, là non plus, pas d'une démonstration du besoin au sens de l'art. 9 al. 4 LPE (cf. ATF 118 Ia 372 consid. 4d p. 377).
3.5 L'autorité chargée d'établir le plan d'alignement doit donc se livrer à l'examen voulu par les recourants, mais celui-ci ne peut avoir lieu que prima facie. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre la réserve que s'est imposée le Tribunal administratif, de sorte que l'on ne saurait lui reprocher une restriction indue de son pouvoir d'examen, pas plus qu'un déni de justice formel.
4. Ces considérations conduisent déjà au rejet de l'essentiel des griefs soulevés par les recourants.
4.1 Ceux-ci prétendent que le projet devrait faire l'objet d'une justification définitive au sens de l'art. 9 al. 4 LPE, impliquant l'examen d'une variante consistant à ne rien faire, intitulée "statu quo +" et préconisée par les derniers experts. Comme cela est relevé ci-dessus, cet examen exhaustif n'a pas sa place dans la procédure d'élaboration du plan d'alignement: à défaut d'indications précises sur l'aménagement, la taille de la route, et compte tenu des délais de réalisation, des pronostics fiables sur les reports de circulation ne peuvent être émis. Tout au plus l'autorité doit-elle s'assurer que le projet correspond à un besoin prévisible et apparaît réalisable, quand bien même d'autres variantes sembleraient également praticables. Or, sur le vu du rapport d'impact initial et des différents avis d'experts émis par la suite, l'existence d'un tel besoin apparaît suffisamment démontrée.
4.2 Le rapport d'impact de 1995 expose que le concept de desserte "en peigne" depuis le sud-ouest, retenu dans le cadre du plan directeur des déplacements de 1994, a été préféré, pour des motifs d'intégration, d'environnement et d'urbanisme, à une ceinture complète de la ville. La Collectrice Sud a pour objectifs de protéger le centre-ville du trafic, d'assurer une certaine qualité de vie au centre et dans les quartiers d'habitat, de maintenir une bonne accessibilité aux visiteurs de courte durée du centre-ville et d'optimiser le réseau routier. Les moyens mis en oeuvre sont les suivants: délester une partie du centre-ville du trafic automobile, garantir l'accessibilité aux parkings situés à proximité immédiate du centre-ville, et assurer la desserte des projets d'urbanisme prévus en périphérie, ces rôles n'étant qu'imparfaitement remplis par les jonctions autoroutières actuelles. Cela suppose de prendre des mesures d'accompagnement au centre-ville, en transférant le trafic dans les zones moins dommageables, et d'assurer la fluidité du trafic sur le nouvel axe. Ces mesures sont clairement définies: modération du trafic à la rue des Remparts et à la rue des Prés-du-Lac, maîtrise des éventuels flux de transit à travers les quartiers d'habitat, notamment la rue Ed.-Verdan et la rue Roger-de-Guimps, et adaptation de la régulation lumineuse sur la petite ceinture de manière à privilégier les mouvements transversaux. Les pronostics de trafic, basés sur des mesures de 1994, font état d'un report de 13'000 véhicules par jour sur la Collectrice Sud, d'une augmentation de la circulation sur certaines pénétrantes et d'un délestage allant jusqu'à 60% du trafic sur certains axes du centre.
4.3 L'expertise de 1998 comporte un nouvel examen approfondi de la justification de la Collectrice Sud: celle-ci constitue la pièce maîtresse du concept développé dans le plan directeur des déplacements de 1994. Le rapport confirme l'utilité certaine de cette route s'agissant des réductions de charges non seulement au centre-ville, mais aussi en périphérie, même si l'étude d'impact n'indique pas en chiffres le nombre d'habitants qui bénéficieraient ou pâtiraient de ce nouvel aménagement routier.
L'expertise de 1998 relève également que la fonction de transit pur doit être supportée par le réseau autoroutier, et estime que les fonctions de collecte du trafic d'échange et de desserte des quartiers d'habitation et d'activités sont compatibles. L'expert déplore que des alternatives de tracés n'aient pas été étudiées. Il écarte toutefois deux variantes envisageables, situées entre la collectrice et l'autoroute, en parallèle plus ou moins continu avec celle-ci. Le tracé retenu était le plus rationnel des points de vue économique, de la dimension du maillage du réseau et de la desserte des parcelles riveraines; il pouvait être réalisé par étapes et permettait la création de nouvelles "portes de la ville", ainsi que la délimitation du secteur urbain; l'attractivité semblait également meilleure. Quatre variantes "de détail" - notamment l'évitement du quartier du Couchant et un tracé "en baïonnette" - ont été également écartées. L'expertise de 1998 relève enfin que le profil-type de la route, en particulier sa largeur et le diamètre des giratoires, devrait être réduit pour tenir compte du caractère urbain de la collectrice et pour réduire les émissions sonores. Sous les différentes réserves exprimées, l'opportunité de la Collectrice Sud est décrite comme évidente.
4.4 L'expertise de 2000 relève de façon plus sévère encore les lacunes du rapport d'impact. Une distribution en peigne ne serait pas forcément plus favorable que la distribution, actuelle, en arête de poisson. Le nombre de déplacements par habitant, ou par place de travail, aurait été surévalué, alors que l'importance du trafic interne aurait été sous-estimée. Les évaluations reposeraient sur une enquête effectuée en 1989, dont on ne connaît pas les modalités et qui paraîtrait lacunaire. Les diagrammes d'écoulement présenteraient des incohérences inexpliquées. Le rapport préconise une meilleure utilisation de l'autoroute, en particulier pour desservir les zones de développement situées aux abords de ses jonctions. L'attractivité de la collectrice est relativisée, compte tenu de la longueur des trajets, de la limitation de vitesse et de l'insuffisance des mesures de dissuasion et d'accompagnement. La compatibilité entre les différentes fonctions attribuées à la collectrice est également mise en doute, en particulier son caractère urbain, compte tenu des aménagements antibruit et des giratoires. L'effet en serait une urbanisation du secteur sud de la ville, plutôt qu'une mise en valeur du centre-ville. En définitive, le rapport 2000 préconise l'étude d'une variante "statu quo +" visant une réduction du trafic sur l'axe central et la petite ceinture, en favorisant le rôle de l'autoroute et en incitant à l'écomobilité.
4.5 Pour critique qu'il paraisse à l'endroit du concept de la Collectrice Sud, ce dernier rapport n'en exclut toutefois pas la réalisation; il la subordonne à une nouvelle enquête de trafic et de nouvelles études de pronostics tenant compte de l'ouverture des nouvelles autoroutes. Une comparaison avec la variante "statu quo +" devrait alors être faite. Au stade du plan d'alignement, les critiques formulées ne remettent toutefois pas en cause la nécessité de disposer des terrains libres en vue de la création de la route contestée. Faute d'études suffisantes, le rapport 2000 ne parvient pas à la conclusion qu'une variante minimale devrait dans tous les cas être préférée à celle de la Collectrice Sud. Comme le relève le Tribunal administratif, la justification de l'ensemble du projet devra encore être démontrée à l'occasion de l'adoption des plans routiers, même si la réalisation a lieu par étapes.
5. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, les questions - générales et concrètes - relatives au respect de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ne peuvent pas non plus être définitivement réglées au stade du plan d'alignement. Ce dernier n'apparaîtrait contestable que s'il était d'emblée établi que le respect des normes applicables ne pourra être assuré. Or, tel n'est pas le cas.
5.1 Selon le rapport d'impact, la création de la Collectrice Sud devrait contribuer à l'assainissement nécessaire en ville d'Yverdon, en soulageant quelques zones très touchées du centre. Le rapport prévoit le respect des valeurs limites d'immissions sur les axes de pénétration, hormis l'axe Gravelines-Valentin sud, où la pose d'un revêtement antibruit devrait être prévue, de même que des mesures de protection de l'unique maison d'habitation concernée. En revanche, le rapport prévoit un dépassement des valeurs limites d'exposition sur la majorité des tronçons de la collectrice, notamment dans les secteurs Couchant - Kiener et Kiener - Moulins, où les valeurs limites d'immissions sont actuellement respectées. Des mesures de protection apparaîtraient indispensables dans le premier secteur, et seraient également à prévoir pour une dizaine de bâtiments dans le second. Le rapport d'impact prévoit des mesures de protection (mur antibruit, revêtement drainant) avec une estimation de leurs effets, tout en relevant que les ouvrages de protection ont été dimensionnés en tenant compte de la charge maximale à long terme de la route, et en soulignant que ces mesures devront être affinées lors des demandes de permis de construire de chaque tronçon. La décision finale relève elle aussi que, compte tenu des termes de réalisation, les progrès techniques permettront peut-être de réduire l'importance de ces mesures.
5.2 Le rapport de 1998 retient que les effets de certaines mesures de réduction du bruit routier ont été surévaluées, notamment la pose d'un revêtement drainant qui, à des vitesses modérées, permettrait une diminution de l'ordre de 1 à 2 dBA, et non de 3 dBA comme mentionné dans l'étude d'impact. En revanche, les immissions sonores auraient, sur certains points, été surévaluées (charge maximale, vitesse, pourcentage de véhicules bruyants).
Quant au rapport de 2000, essentiellement basé sur des considérations urbanistiques, il met en doute l'effet bénéfique global de la Collectrice Sud, mais ne permet pas de nier que le respect des valeurs d'immission pourra être assuré aux abords de cette route. En particulier, à l'instar du rapport de 1998, il relève que l'ouverture des autoroutes n'a pas été prise en considération pour les pronostics de trafic, ce qui pourrait permettre d'escompter une fréquentation moindre de l'axe routier.
5.3 En définitive, le respect des prescriptions de protection contre le bruit suppose de connaître exactement l'usage prévisible de la route, soit sa fréquentation, le type de trafic, la vitesse de circulation, ainsi que les mesures d'accompagnement concrètes (revêtement, murs antibruit) qui ne font pas directement l'objet du plan d'alignement. Le profil-type mentionné n'a qu'une valeur indicative. Il a d'ailleurs été fortement critiqué, en particulier dans le rapport de 1998 qui préconise une réduction du gabarit pour conférer à la Collectrice Sud un caractère plus urbain.
6. Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal administratif pouvait, sans violer le droit fédéral, arriver à la conclusion qu'en dépit des critiques formulées, le plan d'alignement correspondait à un projet de route concret et disposant d'une justification suffisante. Compte tenu des critères spécifiques à l'adoption d'un tel plan, on peut certes s'interroger sur la nécessité de procéder à deux expertises successives, dès lors qu'à ce stade, comme l'a d'ailleurs justement rappelé la cour cantonale, seul est déterminant un certain degré de vraisemblance dans la réalisation de l'ouvrage.
Les rapports figurant au dossier ne permettent pas, cela étant, d'affirmer d'emblée que le projet de Collectrice Sud serait injustifié du point de vue de l'aménagement, ou se heurterait à des difficultés insurmontables en ce qui concerne le respect du droit fédéral de la protection de l'environnement. Cela n'empêchera pas de prendre en considération les nombreuses objections présentées par les recourants et illustrées dans les rapports d'expertises, au stade de la réalisation du projet. Même si celle-ci n'a lieu que par étapes, une justification d'ensemble du projet, de même qu'une appréciation globale de l'impact sur l'environnement devront avoir lieu. Les craintes des recourants sur ce point apparaissent, à ce stade, sans fondement.
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Art. 9 cpv. 1 e 4 LPAmb; piano di allineamento stradale. Allo stadio del piano di allineamento, la giustificazione dei bisogni e la valutazione delle immissioni possono essere effettuate soltanto prima facie.
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 287
Am 4. Januar 2001 reichte die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ) dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ein Gesuch für einen Freisetzungsversuch mit transgenem "KP4-Weizen" ein. Sie möchte auf ihrem Forschungsgelände in Lindau (Kanton Zürich) auf einer Fläche von 8 m2 die fungizide Wirkung von gentechnisch verändertem Weizen gegenüber dem samenbürtigen Erreger des Weizenstinkbrandes (Tilletia tritici) unter Feldbedingungen überprüfen. Die vorgesehene Versuchsfläche misst insgesamt ca. 90 m2. Die Weizenpflanzen enthalten im Vergleich zum Wildtyp drei zusätzliche Gene (KP4-Gen als Nutzgen, das für das sog. Killer-Protein 4 codiert; bar-Gen als Markergen für eine Toleranz gegen das Herbizid Phosphinothricin; bla-Gen als Markergen für eine Antibiotikaresistenz gegen Ampicillin).
Am 30. Januar 2001 wurde der Eingang des Gesuchs in Form eines Kurzbeschriebs im Bundesblatt publiziert (BBl 2001 S. 388) und das Dossier ohne vertrauliche Unterlagen während 30 Tagen zur Einsichtnahme aufgelegt. Mit Verfügung vom 20. November 2001 (publiziert in BBl 2001 S. 6294) wies das BUWAL das Gesuch ab.
Am 12. September 2002 hiess das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die dagegen gerichtete Beschwerde der ETHZ gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Gegen diesen Beschwerdeentscheid des UVEK wurden keine Rechtsmittel ergriffen.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 bewilligte das BUWAL das Freisetzungsgesuch unter Auflagen und Bedingungen. Die Bewilligung wurde am 14. Januar 2003 im Bundesblatt publiziert (BBl 2003 S. 74).
Gegen diese Verfügung erhoben u.a. A., B. und die Schweizerische Vereinigung integriert produzierender Bauern und Bäuerinnen (IP-Suisse) Beschwerde an das UVEK. Auf Antrag der ETHZ entzog das UVEK mit prozessleitender Verfügung vom 20. Februar 2003 den Beschwerden die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung erhoben A., B. und die IP-Suisse Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der Zwischenentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei die aufschiebende Wirkung der gegen die Verfügung des BUWAL vom 20. Dezember 2002 eingereichten Beschwerden wiederherzustellen.
Nach Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung hiess das Bundesgericht am 12. März 2003 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hob den angefochtenen Zwischenentscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Zur Anfechtung der Zwischenverfügung sind diejenigen Personen legitimiert, deren Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist, d.h. alle Beschwerdeführer des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Legitimation in der Hauptsache. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt jeder Verwaltungsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu, bis ihr die aufschiebende Wirkung entzogen oder über die Beschwerde entschieden worden ist. Über die Legitimation entscheidet die Beschwerdeinstanz im Endentscheid. Bis dahin hat jeder Beschwerdeführer Anspruch darauf, dass ihm effektiver Rechtsschutz gewährt und die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde nicht in ermessensfehlerhafter Weise entzogen wird. Er kann daher den Zwischenentscheid, allein gestützt auf seine Parteistellung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren, vor Bundesgericht anfechten. Die fehlende Legitimation in der Hauptsache kann jedoch, sofern sie eindeutig ist, im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden, d.h. bei der materiellen Beurteilung der Beschwerde (vgl. unten, E. 3).
(...)
3. Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz als verfügende Behörde einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz oder, wenn es sich um eine Kollegialbehörde handelt, ihrem Vorsitzenden nach Einreichung der Beschwerde zu (Abs. 2).
Ob im Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens fällt dabei lediglich in Betracht, soweit die Aussichten eindeutig sind (BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 221). Bei dieser Interessenabwägung kommt der Behörde ein erheblicher Spielraum zu. Das Bundesgericht kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat oder die getroffene Lösung den Sachentscheid in unzulässiger Weise präjudiziert und damit im Ergebnis Bundesrecht vereitelt (BGE 107 Ib 395 E. 1a S. 397 unten).
3.1 In der Praxis des EVG und vieler Bundesbehörden wird zusätzlich verlangt, dass "überzeugende Gründe" für den Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegen (BGE 124 V 82 E. 6a S. 89; BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; VPB 59/1995 Nr. 3 S. 33, E. 2a). ALFRED KÖLZUnd ISABELLE HÄNER (Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 650 S. 233 f.) und ihnen folgend das UVEK (vgl. E. 3 S. 6 des angefochtenen Entscheids) legen dieses Erfordernis dahingehend aus, dass ein schwerer Nachteil drohen muss, würde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen.
3.2 Das UVEK nahm an, die Finanzierung des Freisetzungsversuchs durch den Schweizerischen Nationalfonds sei nach dem Jahr 2003 nicht mehr gesichert. Es lasse sich deshalb nicht mit Sicherheit sagen, ob der Versuch auch im Jahr 2004 oder später noch durchgeführt werden könne oder nicht. Es wertete diese unsichere Aussicht auf das Jahr 2004 (oder später) im Vergleich zur jetzigen Lage (gesicherten Finanzierung für das Jahr 2003) als bedeutenden Nachteil. Die Beschwerdeführer sind dagegen der Auffassung, die unsicheren Finanzierungsaussichten im Jahr 2004 und danach stellten keinen schweren Nachteil für die Beschwerdegegnerin dar.
Dabei überdehnen sie jedoch die Anforderungen an einen "schweren Nachteil" im Sinne der eben zitierten Praxis: Zwar hat der Gesetzgeber in Art. 55 Abs. 1 VwVG die Grundsatzentscheidung getroffen, wonach der Verwaltungsbeschwerde von Gesetzes wegen Suspensiveffekt zukomme. Diese allgemeine Regel bedeutet jedoch nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug zu rechtfertigen vermöchten (Urteil K 105/96 vom 24. Dezember 1996, E. 5a nicht publ. in BGE 122 V 412; BGE 110 V 40 E. 5b S. 45; BGE 105 V 266 E. 2 S. 268; BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Es besteht auch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der mit der Verfügung angestrebte Zweck tatsächlich noch erreicht werden kann und nicht durch ein langes Verfahren mit Suspensiveffekt hintertrieben wird (GEROLD STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 94/1993 S. 141-155, insbes. S. 149/150). Im vorliegenden Fall besteht zumindest die Gefahr, dass der Freisetzungsversuch der ETHZ nicht mehr durchgeführt werden kann, wenn die Aussaat nicht in diesem Jahr, d.h. im Zeitraum vom 1. bis 15. März 2003, erfolgt. Dann aber stellt es für die ETHZ einen nicht unbedeutenden Nachteil dar, wenn sie das schon seit Jahren geplante Freisetzungsvorhaben in diesem Jahr nicht realisieren kann.
3.3 Damit ist jedoch nur erstellt, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht von vornherein, mangels überzeugender Gründe, ausgeschlossen ist. Eine andere Frage ist, ob der der ETHZ drohende Nachteil so gewichtig ist, dass er - eventuell zusammen mit anderen, für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechenden Interessen - die öffentlichen und privaten Interessen überwiegt, die für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde angeführt werden können. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführer rügen, die Interessenabwägung des UVEK sei unvollständig gewesen: Die durch den Freisetzungsversuch gefährdeten öffentlichen Interessen, namentlich der Schutz der Umwelt und der menschlichen Gesundheit, seien nicht berücksichtigt worden.
4.1 Das UVEK ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass über die grundsätzliche Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs bereits mit Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 entschieden worden sei. Dieser Entscheid sei nicht angefochten worden und sei somit rechtskräftig geworden. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Bedenken umweltrechtlicher, gesundheitlicher und veterinärrechtlicher Natur gegen den geplanten Freisetzungsversuch hätten bereits in jenem Entscheid ausgeräumt werden können, weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht erneut zu berücksichtigen seien.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angenommene prozessuale Ausgangslage zutrifft. Geht es, wie das UVEK und die ETHZ geltend machen, im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren "nur" noch um die vom BUWAL festgesetzten Begleitmassnahmen, sind die öffentlichen und privaten Interessen, die für den Suspensiveffekt sprechen, geringer zu gewichten als wenn die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs an sich noch streitig ist. Zusätzliche Auflagen und Bedingungen könnten vorsorglich, mit verfahrensleitender Verfügung, angeordnet oder noch nachträglich, zwischen der Aussaat des Weizens und seiner Blüte, ergänzt werden. Ist dagegen über die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs und seine Gefährlichkeit für Gesundheit und Umwelt noch nicht rechtskräftig entschieden, würde der Entzug der aufschiebenden Wirkung eine unzulässige Präjudizierung des Hauptsacheentscheids bedeuten und käme von vornherein nicht in Betracht.
4.2 In seinem Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 hat das UVEK die angefochtene Verfügung des BUWAL vom 20. November 2001 aufgehoben und die Sache "im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Präzisierung, dass die Vorinstanz "bei der Gutheissung des Gesuchs der Beschwerdeführerin" die erforderlichen Auflagen und Bedingungen festzulegen habe (Disp.-Ziff. 2). Dieses Dispositiv ist unter Berücksichtigung der für die Vorinstanz verbindlichen Erwägungen des Rückweisungsentscheids auszulegen. Darin stellt das UVEK die grundsätzliche Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs fest und weist das BUWAL an, die "technischen Einzelheiten über die adäquaten Begleitmassnahmen" festzulegen, unter Berücksichtigung der Vorschläge der in der Freisetzungsverordnung genannten Fachstellen (E. 3 S. 34). Dies spricht dafür, Ziff. 2 des Dispositivs als Anweisung zu verstehen, das Freisetzungsgesuch gutzuheissen und nur noch die notwendigen Auflagen und Bedingungen festzulegen (so auch BUWAL-Verfügung vom 20. Dezember 2002, Sachverhalt, Abschnitt 6 S. 3).
Bei dieser Auslegung enthält der Rückweisungsentscheid des UVEK einen Grundsatzentscheid in der Hauptsache, der prozessual einem Endentscheid gleichzustellen ist, d.h. selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198 f.; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327; BGE 107 Ib 219 E. 1 S. 221; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 895 S. 318). Dementsprechend wurde in der Rechtsmittelbelehrung des UVEK eine 30-tägige Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht genannt.
Fraglich ist allerdings, ob ein derartiges Vorgehen zulässig ist. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, dass die Bewilligung der Freisetzung einerseits und die Bedingungen sowie Auflagen andererseits untrennbar miteinander verbunden seien, weshalb eine Aufspaltung in einen Grundsatz- und einen Folgeentscheid prinzipiell ausgeschlossen sei. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen: Gemäss Art. 19 Abs. 3 der Verordnung vom 25. August 1999 über den Umgang mit Organismen in der Umwelt (FrSV; SR 814.911) verknüpft das BUWAL die Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum Schutz des Menschen und der Umwelt. Die Bewilligung und die Festsetzung der Auflagen und Bedingungen haben somit grundsätzlich in einem Rechtsakt zu erfolgen. Erst, wenn die konkreten Auflagen und Bedingungen bekannt sind, lässt sich das mit dem Versuch verbundene Risiko bewerten und die Zulässigkeit des Freisetzungsvorhabens beurteilen.
Im vorliegenden Fall ist allerdings zu berücksichtigen, dass das UVEK nicht abstrakt über die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs entschieden hat, sondern über die Frage, ob das Gesuch mit den von der Gesuchstellerin vorgeschlagenen und den von den Fachbehörden, namentlich der Eidgenössischen Fachkommission für biologische Sicherheit, zusätzlich verlangten Auflagen und Bedingungen bewilligungsfähig sei. Insofern lag bereits dem Entscheid des UVEK ein Konzept über Sicherheitsmassnahmen zugrunde, das allerdings vom BUWAL noch konkretisiert und ausformuliert werden musste.
4.3 Die Qualifikation des UVEK-Entscheids vom 12. September 2002 kann jedoch offen bleiben, wenn die Beschwerdeführer an diesen nicht gebunden sind, weil sie nicht Parteien des Verwaltungsbeschwerdeverfahrens waren und auch nach Treu und Glauben nicht zur Anfechtung des Beschwerdeentscheids verpflichtet waren.
4.3.1 Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll oder andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Parteien haben Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG) und auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG). Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG) und eröffnet ihnen Verfügungen in der Regel schriftlich (Art. 34 VwVG) oder, in den Fällen gemäss Art. 36 VwVG, durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt.
Die Beschwerdeführer waren weder im Verfahren vor dem BUWAL, das mit Verfügung vom 20. November 2001 abgeschlossen wurde, noch im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem UVEK Partei. Sie wurden in keinem dieser Verfahren angehört. Der Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 wurde ihnen weder zugestellt, noch wurde er im Bundesblatt veröffentlicht. Dies stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sofern den Beschwerdeführern Parteistellung zukommen sollte.
4.3.2 Die Eheleute A. und B. sind Landwirte, die nach eigenen Angaben in 350 bis 400 m Entfernung zum Versuchsfeld der ETHZ Weizen anbauen; nach Angaben der ETHZ beträgt der Abstand rund 500 m. Ihre Legitimation wird von der ETHZ bestritten unter Hinweis auf das nur 200 m grosse Einflussgebiet des Freisetzungsversuchs. Allerdings darf der Perimeter der Beschwerdeberechtigung bei neuen Technologien mit schwer abschätzbaren Gefahren nicht zu eng gezogen werden; dies gilt erst recht, wenn die Ausdehnung des Einflussgebiets eines Freisetzungsversuchs und damit auch des Perimeters allfälliger Notfallmassnahmen noch umstritten ist. Jedenfalls kann die Parteistellung der Eheleute A. und B. nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Insofern erscheint der Ausgang des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens, in dem u.a. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird, als offen. Ob auch der IP-Suisse Parteistellung zukommt bzw. deren fehlende Legitimation offensichtlich ist, braucht deshalb nicht näher geprüft zu werden.
4.3.3 Ein nach rechtsstaatlichen Prinzipien geführtes Verfahren setzt voraus, dass in Fällen, in denen zahlreiche Personen durch ein Gesuch berührt sein können, diesen die Möglichkeit gegeben wird, ihre Parteistellung geltend zu machen und darüber eine Entscheidung zu erhalten.
In vielen Verfahrensgesetzen wird hierzu die Durchführung eines Einspracheverfahrens vorgesehen und bestimmt, dass derjenige, der keine Einsprache erhebt, vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wird (z.B. Art. 126f des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung [MG; SR 510.10], Art. 62e des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [WRG; SR 721.80], Art. 27d des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11], Art. 16f des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [EleG; SR 734.0], Art. 18f des Eisenbahngesetzes [EBG; SR 742.101], Art. 22a des Bundesgesetzes über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe [RLG; SR 746.1], Art. 37f des Bundesgesetzes über die Luftfahrt [LFG; SR 748.0]). Dem Einspracheverfahren kommt jedoch nicht nur Ausschluss-, sondern auch Einschlusswirkung zu: Wer rechtzeitig Einsprache erhebt, kann sich, soweit die Anforderungen von Art. 6 VwVG erfüllt sind, in den nachfolgenden Verfahren als Partei beteiligen, d.h. ihm sind Parteirechte gemäss den Art. 26 ff. VwVG zu gewähren. Ist die Parteistellung streitig, kann darüber bereits in einem frühen Verfahrensstadium entschieden werden.
Daneben sieht Art. 30a VwVG für Verfügungen, die wahrscheinlich zahlreiche Personen berühren, oder für Fälle, in denen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen, ein besonderes Einwendungsverfahren vor. Danach wird das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begründung in einem amtlichen Blatt veröffentlicht und das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich aufgelegt. Die Behörde macht in ihrer Veröffentlichung auf die Verpflichtung der Parteien aufmerksam, gegebenenfalls eine Vertretung zu bestellen und Verfahrenskosten sowie Parteientschädigung zu zahlen, und setzt ihnen eine angemessene Frist für Einwendungen.
Für die Bewilligung von Freisetzungsversuchen ist jedoch weder ein Einspracheverfahren noch ein Einwendungsverfahren i.S.v. Art. 30a VwVG vorgesehen. Zwar wird der Eingang des Gesuchs im Bundesblatt angezeigt und werden die nicht vertraulichen Akten beim BUWAL und in der betroffenen Gemeinde während 30 Tagen zur Einsicht aufgelegt (Art. 18 Abs. 2 FrSV). Während der Auflagefrist kann jedoch jede Person zu den Akten Stellung nehmen (Art. 18 Abs. 3 FrSV). Anders als das Einsprache- oder Einwendungsverfahren i.S.v. Art. 30a VwVG steht das Verfahren gemäss Art. 18 FrSV also jedermann offen; es dient in erster Linie der Information der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 29e Abs. 2 lit. c USG (SR 814.01) und deren Konsultation. Zwar ermöglicht es auch denjenigen Personen, welche Parteistellung im Verfahren beanspruchen, ihre Anhörungsrechte wahrzunehmen (HANS-JÖRG SEILER, USG-Kommentar, N. 54 zu Art. 29e USG). Da jedoch sämtliche Stellungnahmen entgegengenommen werden, ohne Rücksicht darauf, ob der Einwender Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat oder nicht, kann das Einreichen einer solchen Stellungnahme keine Parteirechte begründen (SEILER, a.a.O., N. 54). Die Veröffentlichung des Gesuchs durch das BUWAL vom 31. Januar 2001 (BBl 2001 S. 388) enthielt denn auch keine besonderen Hinweise oder Aufforderungen an die Parteien i.S.v. Art. 30a Abs. 2 und 3 VwVG.
Dann aber wäre es Aufgabe der zuständigen Behörden gewesen, d.h. des BUWAL bzw. im Beschwerdeverfahren des UVEK, potentielle Drittbetroffene über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu setzen und zu fragen, ob sie sich als Partei daran beteiligen wollen, unter Hinweis auf die mit der Parteistellung verbundenen Rechte und Pflichten und auf allfällige Verwirkungsfolgen bei Verzicht (ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 190 ff. Ziff. 358 ff.; MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 41 Rz. 33). Im vorliegenden Fall wurden die Eheleute A. und B., soweit aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten ersichtlich, weder vom BUWAL noch vom UVEK eingeladen, sich am Verfahren zu beteiligen bzw. ihre Parteistellung zu begründen.
Deshalb kann den Beschwerdeführern kein Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht früher Parteistellung beansprucht haben und davon absahen, den Beschwerdeentscheid des UVEK vom 12. September 2002 anzufechten, soweit er ihnen aus der Presse oder anderen Informationsquellen bekannt war. Immerhin reagierten sie auf die Verfügung des BUWAL vom 20. Dezember 2002, die unter Hinweis auf Art. 36 VwVG mit Rechtsmittelbelehrung im Bundesblatt veröffentlicht worden war, und erstmals auch die erforderlichen Bedingungen und Auflagen und damit eine vollständige Bewilligung i.S.v. Art. 19 FrSV enthielt.
4.4 Nach dem Gesagten wird das UVEK im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren erstmals über die Parteistellung der Beschwerdeführer entscheiden müssen. Ist diese zu bejahen, wird das UVEK prüfen müssen, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt und ob dies im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann. In diesem Fall wäre die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs neu zu prüfen, unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführer, d.h. das Verfahren wäre nicht auf die vom BUWAL festgesetzten Auflagen und Bedingungen beschränkt. Bei dieser Sachlage aber muss, wie bereits oben E. 4.1 dargelegt wurde, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung belassen werden, weil deren Entzug den Ausgang des Verfahrens in unzulässiger Weise präjudizieren würde.
4.5 In künftigen Bewilligungsverfahren wird das BUWAL bei der Publikation des Gesuchs um Bewilligung eines Freisetzungsversuchs (Art. 18 Abs. 2 FrSV) sachgerechterweise gestützt auf Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 30a VwVG diejenigen Personen, die sich im nachfolgenden Verfahren als Partei im Sinne von Art. 6 VwVG beteiligen wollen, auffordern, dies dem BUWAL während der dreissigtägigen Auflagefrist - zusammen mit der Stellungnahme zum Gesuch - mitzuteilen. Wer es dann unterlässt, während der Auflage des Gesuchs seine Parteistellung geltend zu machen, ist vom weiteren Verfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Auf diese Ausschlusswirkung wird das BUWAL bei der Publikation ebenfalls aufmerksam machen.
Es wäre im Interesse der Rechtssicherheit und der Klarheit des Verfahrensablaufs sinnvoll, durch einen formellen Erlass für Freisetzungsversuche ein Einsprache- oder besonderes Einwendungsverfahren mit Ausschlusswirkung festzulegen. Verfahrensrechtliche Schwierigkeiten, wie sie in der vorliegenden Angelegenheit aufgetreten sind, wären damit von vornherein ausgeschlossen.
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Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen einen Freisetzungsversuch mit gentechnisch verändertem Weizen (Art. 55 Abs. 2 VwVG); Parteistellung und -rechte im Verwaltungsverfahren (Art. 6 und Art. 26 ff. VwVG). Zur Anfechtung der Zwischenverfügung sind alle Personen legitimiert, deren Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist, ohne Rücksicht auf ihre Legitimation in der Hauptsache (E. 1.3).
Prüfung, ob "überzeugende Gründe" für den Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegen (E. 3).
Ist der Rückweisungsentscheid des UVEK an das BUWAL als Grundsatzentscheid in der Hauptsache und damit prozessual als Endentscheid zu qualifizieren? Zulässigkeit eines Teilentscheids gemäss Art. 19 Abs. 3 FrSV (E. 4.2)?
Können zahlreiche Personen durch ein Gesuch berührt werden, muss diesen Gelegenheit gegeben werden, ihre Parteistellung geltend zu machen und darüber eine Entscheidung zu erhalten. Diesen rechtsstaatlichen Ansprüchen genügt das Verfahren gemäss Art. 18 FrSV nicht (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 287
Am 4. Januar 2001 reichte die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ) dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ein Gesuch für einen Freisetzungsversuch mit transgenem "KP4-Weizen" ein. Sie möchte auf ihrem Forschungsgelände in Lindau (Kanton Zürich) auf einer Fläche von 8 m2 die fungizide Wirkung von gentechnisch verändertem Weizen gegenüber dem samenbürtigen Erreger des Weizenstinkbrandes (Tilletia tritici) unter Feldbedingungen überprüfen. Die vorgesehene Versuchsfläche misst insgesamt ca. 90 m2. Die Weizenpflanzen enthalten im Vergleich zum Wildtyp drei zusätzliche Gene (KP4-Gen als Nutzgen, das für das sog. Killer-Protein 4 codiert; bar-Gen als Markergen für eine Toleranz gegen das Herbizid Phosphinothricin; bla-Gen als Markergen für eine Antibiotikaresistenz gegen Ampicillin).
Am 30. Januar 2001 wurde der Eingang des Gesuchs in Form eines Kurzbeschriebs im Bundesblatt publiziert (BBl 2001 S. 388) und das Dossier ohne vertrauliche Unterlagen während 30 Tagen zur Einsichtnahme aufgelegt. Mit Verfügung vom 20. November 2001 (publiziert in BBl 2001 S. 6294) wies das BUWAL das Gesuch ab.
Am 12. September 2002 hiess das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die dagegen gerichtete Beschwerde der ETHZ gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Gegen diesen Beschwerdeentscheid des UVEK wurden keine Rechtsmittel ergriffen.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 bewilligte das BUWAL das Freisetzungsgesuch unter Auflagen und Bedingungen. Die Bewilligung wurde am 14. Januar 2003 im Bundesblatt publiziert (BBl 2003 S. 74).
Gegen diese Verfügung erhoben u.a. A., B. und die Schweizerische Vereinigung integriert produzierender Bauern und Bäuerinnen (IP-Suisse) Beschwerde an das UVEK. Auf Antrag der ETHZ entzog das UVEK mit prozessleitender Verfügung vom 20. Februar 2003 den Beschwerden die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung erhoben A., B. und die IP-Suisse Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der Zwischenentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei die aufschiebende Wirkung der gegen die Verfügung des BUWAL vom 20. Dezember 2002 eingereichten Beschwerden wiederherzustellen.
Nach Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung hiess das Bundesgericht am 12. März 2003 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hob den angefochtenen Zwischenentscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Zur Anfechtung der Zwischenverfügung sind diejenigen Personen legitimiert, deren Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist, d.h. alle Beschwerdeführer des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Legitimation in der Hauptsache. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt jeder Verwaltungsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu, bis ihr die aufschiebende Wirkung entzogen oder über die Beschwerde entschieden worden ist. Über die Legitimation entscheidet die Beschwerdeinstanz im Endentscheid. Bis dahin hat jeder Beschwerdeführer Anspruch darauf, dass ihm effektiver Rechtsschutz gewährt und die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde nicht in ermessensfehlerhafter Weise entzogen wird. Er kann daher den Zwischenentscheid, allein gestützt auf seine Parteistellung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren, vor Bundesgericht anfechten. Die fehlende Legitimation in der Hauptsache kann jedoch, sofern sie eindeutig ist, im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden, d.h. bei der materiellen Beurteilung der Beschwerde (vgl. unten, E. 3).
(...)
3. Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz als verfügende Behörde einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz oder, wenn es sich um eine Kollegialbehörde handelt, ihrem Vorsitzenden nach Einreichung der Beschwerde zu (Abs. 2).
Ob im Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens fällt dabei lediglich in Betracht, soweit die Aussichten eindeutig sind (BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 221). Bei dieser Interessenabwägung kommt der Behörde ein erheblicher Spielraum zu. Das Bundesgericht kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat oder die getroffene Lösung den Sachentscheid in unzulässiger Weise präjudiziert und damit im Ergebnis Bundesrecht vereitelt (BGE 107 Ib 395 E. 1a S. 397 unten).
3.1 In der Praxis des EVG und vieler Bundesbehörden wird zusätzlich verlangt, dass "überzeugende Gründe" für den Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegen (BGE 124 V 82 E. 6a S. 89; BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; VPB 59/1995 Nr. 3 S. 33, E. 2a). ALFRED KÖLZUnd ISABELLE HÄNER (Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 650 S. 233 f.) und ihnen folgend das UVEK (vgl. E. 3 S. 6 des angefochtenen Entscheids) legen dieses Erfordernis dahingehend aus, dass ein schwerer Nachteil drohen muss, würde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen.
3.2 Das UVEK nahm an, die Finanzierung des Freisetzungsversuchs durch den Schweizerischen Nationalfonds sei nach dem Jahr 2003 nicht mehr gesichert. Es lasse sich deshalb nicht mit Sicherheit sagen, ob der Versuch auch im Jahr 2004 oder später noch durchgeführt werden könne oder nicht. Es wertete diese unsichere Aussicht auf das Jahr 2004 (oder später) im Vergleich zur jetzigen Lage (gesicherten Finanzierung für das Jahr 2003) als bedeutenden Nachteil. Die Beschwerdeführer sind dagegen der Auffassung, die unsicheren Finanzierungsaussichten im Jahr 2004 und danach stellten keinen schweren Nachteil für die Beschwerdegegnerin dar.
Dabei überdehnen sie jedoch die Anforderungen an einen "schweren Nachteil" im Sinne der eben zitierten Praxis: Zwar hat der Gesetzgeber in Art. 55 Abs. 1 VwVG die Grundsatzentscheidung getroffen, wonach der Verwaltungsbeschwerde von Gesetzes wegen Suspensiveffekt zukomme. Diese allgemeine Regel bedeutet jedoch nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug zu rechtfertigen vermöchten (Urteil K 105/96 vom 24. Dezember 1996, E. 5a nicht publ. in BGE 122 V 412; BGE 110 V 40 E. 5b S. 45; BGE 105 V 266 E. 2 S. 268; BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Es besteht auch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der mit der Verfügung angestrebte Zweck tatsächlich noch erreicht werden kann und nicht durch ein langes Verfahren mit Suspensiveffekt hintertrieben wird (GEROLD STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 94/1993 S. 141-155, insbes. S. 149/150). Im vorliegenden Fall besteht zumindest die Gefahr, dass der Freisetzungsversuch der ETHZ nicht mehr durchgeführt werden kann, wenn die Aussaat nicht in diesem Jahr, d.h. im Zeitraum vom 1. bis 15. März 2003, erfolgt. Dann aber stellt es für die ETHZ einen nicht unbedeutenden Nachteil dar, wenn sie das schon seit Jahren geplante Freisetzungsvorhaben in diesem Jahr nicht realisieren kann.
3.3 Damit ist jedoch nur erstellt, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht von vornherein, mangels überzeugender Gründe, ausgeschlossen ist. Eine andere Frage ist, ob der der ETHZ drohende Nachteil so gewichtig ist, dass er - eventuell zusammen mit anderen, für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechenden Interessen - die öffentlichen und privaten Interessen überwiegt, die für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde angeführt werden können. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführer rügen, die Interessenabwägung des UVEK sei unvollständig gewesen: Die durch den Freisetzungsversuch gefährdeten öffentlichen Interessen, namentlich der Schutz der Umwelt und der menschlichen Gesundheit, seien nicht berücksichtigt worden.
4.1 Das UVEK ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass über die grundsätzliche Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs bereits mit Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 entschieden worden sei. Dieser Entscheid sei nicht angefochten worden und sei somit rechtskräftig geworden. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Bedenken umweltrechtlicher, gesundheitlicher und veterinärrechtlicher Natur gegen den geplanten Freisetzungsversuch hätten bereits in jenem Entscheid ausgeräumt werden können, weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht erneut zu berücksichtigen seien.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angenommene prozessuale Ausgangslage zutrifft. Geht es, wie das UVEK und die ETHZ geltend machen, im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren "nur" noch um die vom BUWAL festgesetzten Begleitmassnahmen, sind die öffentlichen und privaten Interessen, die für den Suspensiveffekt sprechen, geringer zu gewichten als wenn die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs an sich noch streitig ist. Zusätzliche Auflagen und Bedingungen könnten vorsorglich, mit verfahrensleitender Verfügung, angeordnet oder noch nachträglich, zwischen der Aussaat des Weizens und seiner Blüte, ergänzt werden. Ist dagegen über die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs und seine Gefährlichkeit für Gesundheit und Umwelt noch nicht rechtskräftig entschieden, würde der Entzug der aufschiebenden Wirkung eine unzulässige Präjudizierung des Hauptsacheentscheids bedeuten und käme von vornherein nicht in Betracht.
4.2 In seinem Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 hat das UVEK die angefochtene Verfügung des BUWAL vom 20. November 2001 aufgehoben und die Sache "im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Präzisierung, dass die Vorinstanz "bei der Gutheissung des Gesuchs der Beschwerdeführerin" die erforderlichen Auflagen und Bedingungen festzulegen habe (Disp.-Ziff. 2). Dieses Dispositiv ist unter Berücksichtigung der für die Vorinstanz verbindlichen Erwägungen des Rückweisungsentscheids auszulegen. Darin stellt das UVEK die grundsätzliche Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs fest und weist das BUWAL an, die "technischen Einzelheiten über die adäquaten Begleitmassnahmen" festzulegen, unter Berücksichtigung der Vorschläge der in der Freisetzungsverordnung genannten Fachstellen (E. 3 S. 34). Dies spricht dafür, Ziff. 2 des Dispositivs als Anweisung zu verstehen, das Freisetzungsgesuch gutzuheissen und nur noch die notwendigen Auflagen und Bedingungen festzulegen (so auch BUWAL-Verfügung vom 20. Dezember 2002, Sachverhalt, Abschnitt 6 S. 3).
Bei dieser Auslegung enthält der Rückweisungsentscheid des UVEK einen Grundsatzentscheid in der Hauptsache, der prozessual einem Endentscheid gleichzustellen ist, d.h. selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198 f.; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327; BGE 107 Ib 219 E. 1 S. 221; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 895 S. 318). Dementsprechend wurde in der Rechtsmittelbelehrung des UVEK eine 30-tägige Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht genannt.
Fraglich ist allerdings, ob ein derartiges Vorgehen zulässig ist. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, dass die Bewilligung der Freisetzung einerseits und die Bedingungen sowie Auflagen andererseits untrennbar miteinander verbunden seien, weshalb eine Aufspaltung in einen Grundsatz- und einen Folgeentscheid prinzipiell ausgeschlossen sei. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen: Gemäss Art. 19 Abs. 3 der Verordnung vom 25. August 1999 über den Umgang mit Organismen in der Umwelt (FrSV; SR 814.911) verknüpft das BUWAL die Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum Schutz des Menschen und der Umwelt. Die Bewilligung und die Festsetzung der Auflagen und Bedingungen haben somit grundsätzlich in einem Rechtsakt zu erfolgen. Erst, wenn die konkreten Auflagen und Bedingungen bekannt sind, lässt sich das mit dem Versuch verbundene Risiko bewerten und die Zulässigkeit des Freisetzungsvorhabens beurteilen.
Im vorliegenden Fall ist allerdings zu berücksichtigen, dass das UVEK nicht abstrakt über die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs entschieden hat, sondern über die Frage, ob das Gesuch mit den von der Gesuchstellerin vorgeschlagenen und den von den Fachbehörden, namentlich der Eidgenössischen Fachkommission für biologische Sicherheit, zusätzlich verlangten Auflagen und Bedingungen bewilligungsfähig sei. Insofern lag bereits dem Entscheid des UVEK ein Konzept über Sicherheitsmassnahmen zugrunde, das allerdings vom BUWAL noch konkretisiert und ausformuliert werden musste.
4.3 Die Qualifikation des UVEK-Entscheids vom 12. September 2002 kann jedoch offen bleiben, wenn die Beschwerdeführer an diesen nicht gebunden sind, weil sie nicht Parteien des Verwaltungsbeschwerdeverfahrens waren und auch nach Treu und Glauben nicht zur Anfechtung des Beschwerdeentscheids verpflichtet waren.
4.3.1 Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll oder andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Parteien haben Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG) und auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG). Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG) und eröffnet ihnen Verfügungen in der Regel schriftlich (Art. 34 VwVG) oder, in den Fällen gemäss Art. 36 VwVG, durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt.
Die Beschwerdeführer waren weder im Verfahren vor dem BUWAL, das mit Verfügung vom 20. November 2001 abgeschlossen wurde, noch im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem UVEK Partei. Sie wurden in keinem dieser Verfahren angehört. Der Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 wurde ihnen weder zugestellt, noch wurde er im Bundesblatt veröffentlicht. Dies stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sofern den Beschwerdeführern Parteistellung zukommen sollte.
4.3.2 Die Eheleute A. und B. sind Landwirte, die nach eigenen Angaben in 350 bis 400 m Entfernung zum Versuchsfeld der ETHZ Weizen anbauen; nach Angaben der ETHZ beträgt der Abstand rund 500 m. Ihre Legitimation wird von der ETHZ bestritten unter Hinweis auf das nur 200 m grosse Einflussgebiet des Freisetzungsversuchs. Allerdings darf der Perimeter der Beschwerdeberechtigung bei neuen Technologien mit schwer abschätzbaren Gefahren nicht zu eng gezogen werden; dies gilt erst recht, wenn die Ausdehnung des Einflussgebiets eines Freisetzungsversuchs und damit auch des Perimeters allfälliger Notfallmassnahmen noch umstritten ist. Jedenfalls kann die Parteistellung der Eheleute A. und B. nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Insofern erscheint der Ausgang des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens, in dem u.a. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird, als offen. Ob auch der IP-Suisse Parteistellung zukommt bzw. deren fehlende Legitimation offensichtlich ist, braucht deshalb nicht näher geprüft zu werden.
4.3.3 Ein nach rechtsstaatlichen Prinzipien geführtes Verfahren setzt voraus, dass in Fällen, in denen zahlreiche Personen durch ein Gesuch berührt sein können, diesen die Möglichkeit gegeben wird, ihre Parteistellung geltend zu machen und darüber eine Entscheidung zu erhalten.
In vielen Verfahrensgesetzen wird hierzu die Durchführung eines Einspracheverfahrens vorgesehen und bestimmt, dass derjenige, der keine Einsprache erhebt, vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wird (z.B. Art. 126f des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung [MG; SR 510.10], Art. 62e des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [WRG; SR 721.80], Art. 27d des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11], Art. 16f des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [EleG; SR 734.0], Art. 18f des Eisenbahngesetzes [EBG; SR 742.101], Art. 22a des Bundesgesetzes über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe [RLG; SR 746.1], Art. 37f des Bundesgesetzes über die Luftfahrt [LFG; SR 748.0]). Dem Einspracheverfahren kommt jedoch nicht nur Ausschluss-, sondern auch Einschlusswirkung zu: Wer rechtzeitig Einsprache erhebt, kann sich, soweit die Anforderungen von Art. 6 VwVG erfüllt sind, in den nachfolgenden Verfahren als Partei beteiligen, d.h. ihm sind Parteirechte gemäss den Art. 26 ff. VwVG zu gewähren. Ist die Parteistellung streitig, kann darüber bereits in einem frühen Verfahrensstadium entschieden werden.
Daneben sieht Art. 30a VwVG für Verfügungen, die wahrscheinlich zahlreiche Personen berühren, oder für Fälle, in denen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen, ein besonderes Einwendungsverfahren vor. Danach wird das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begründung in einem amtlichen Blatt veröffentlicht und das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich aufgelegt. Die Behörde macht in ihrer Veröffentlichung auf die Verpflichtung der Parteien aufmerksam, gegebenenfalls eine Vertretung zu bestellen und Verfahrenskosten sowie Parteientschädigung zu zahlen, und setzt ihnen eine angemessene Frist für Einwendungen.
Für die Bewilligung von Freisetzungsversuchen ist jedoch weder ein Einspracheverfahren noch ein Einwendungsverfahren i.S.v. Art. 30a VwVG vorgesehen. Zwar wird der Eingang des Gesuchs im Bundesblatt angezeigt und werden die nicht vertraulichen Akten beim BUWAL und in der betroffenen Gemeinde während 30 Tagen zur Einsicht aufgelegt (Art. 18 Abs. 2 FrSV). Während der Auflagefrist kann jedoch jede Person zu den Akten Stellung nehmen (Art. 18 Abs. 3 FrSV). Anders als das Einsprache- oder Einwendungsverfahren i.S.v. Art. 30a VwVG steht das Verfahren gemäss Art. 18 FrSV also jedermann offen; es dient in erster Linie der Information der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 29e Abs. 2 lit. c USG (SR 814.01) und deren Konsultation. Zwar ermöglicht es auch denjenigen Personen, welche Parteistellung im Verfahren beanspruchen, ihre Anhörungsrechte wahrzunehmen (HANS-JÖRG SEILER, USG-Kommentar, N. 54 zu Art. 29e USG). Da jedoch sämtliche Stellungnahmen entgegengenommen werden, ohne Rücksicht darauf, ob der Einwender Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat oder nicht, kann das Einreichen einer solchen Stellungnahme keine Parteirechte begründen (SEILER, a.a.O., N. 54). Die Veröffentlichung des Gesuchs durch das BUWAL vom 31. Januar 2001 (BBl 2001 S. 388) enthielt denn auch keine besonderen Hinweise oder Aufforderungen an die Parteien i.S.v. Art. 30a Abs. 2 und 3 VwVG.
Dann aber wäre es Aufgabe der zuständigen Behörden gewesen, d.h. des BUWAL bzw. im Beschwerdeverfahren des UVEK, potentielle Drittbetroffene über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu setzen und zu fragen, ob sie sich als Partei daran beteiligen wollen, unter Hinweis auf die mit der Parteistellung verbundenen Rechte und Pflichten und auf allfällige Verwirkungsfolgen bei Verzicht (ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 190 ff. Ziff. 358 ff.; MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 41 Rz. 33). Im vorliegenden Fall wurden die Eheleute A. und B., soweit aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten ersichtlich, weder vom BUWAL noch vom UVEK eingeladen, sich am Verfahren zu beteiligen bzw. ihre Parteistellung zu begründen.
Deshalb kann den Beschwerdeführern kein Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht früher Parteistellung beansprucht haben und davon absahen, den Beschwerdeentscheid des UVEK vom 12. September 2002 anzufechten, soweit er ihnen aus der Presse oder anderen Informationsquellen bekannt war. Immerhin reagierten sie auf die Verfügung des BUWAL vom 20. Dezember 2002, die unter Hinweis auf Art. 36 VwVG mit Rechtsmittelbelehrung im Bundesblatt veröffentlicht worden war, und erstmals auch die erforderlichen Bedingungen und Auflagen und damit eine vollständige Bewilligung i.S.v. Art. 19 FrSV enthielt.
4.4 Nach dem Gesagten wird das UVEK im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren erstmals über die Parteistellung der Beschwerdeführer entscheiden müssen. Ist diese zu bejahen, wird das UVEK prüfen müssen, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt und ob dies im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann. In diesem Fall wäre die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs neu zu prüfen, unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführer, d.h. das Verfahren wäre nicht auf die vom BUWAL festgesetzten Auflagen und Bedingungen beschränkt. Bei dieser Sachlage aber muss, wie bereits oben E. 4.1 dargelegt wurde, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung belassen werden, weil deren Entzug den Ausgang des Verfahrens in unzulässiger Weise präjudizieren würde.
4.5 In künftigen Bewilligungsverfahren wird das BUWAL bei der Publikation des Gesuchs um Bewilligung eines Freisetzungsversuchs (Art. 18 Abs. 2 FrSV) sachgerechterweise gestützt auf Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 30a VwVG diejenigen Personen, die sich im nachfolgenden Verfahren als Partei im Sinne von Art. 6 VwVG beteiligen wollen, auffordern, dies dem BUWAL während der dreissigtägigen Auflagefrist - zusammen mit der Stellungnahme zum Gesuch - mitzuteilen. Wer es dann unterlässt, während der Auflage des Gesuchs seine Parteistellung geltend zu machen, ist vom weiteren Verfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Auf diese Ausschlusswirkung wird das BUWAL bei der Publikation ebenfalls aufmerksam machen.
Es wäre im Interesse der Rechtssicherheit und der Klarheit des Verfahrensablaufs sinnvoll, durch einen formellen Erlass für Freisetzungsversuche ein Einsprache- oder besonderes Einwendungsverfahren mit Ausschlusswirkung festzulegen. Verfahrensrechtliche Schwierigkeiten, wie sie in der vorliegenden Angelegenheit aufgetreten sind, wären damit von vornherein ausgeschlossen.
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Retrait de l'effet suspensif octroyé à un recours dirigé contre une décision de dissémination expérimentale d'organismes génétiquement modifiés (art. 55 al. 2 PA); qualité de partie et droits des parties dans la procédure administrative (art. 6 et art. 26 ss PA). Sont habilitées à entreprendre une décision incidente toutes les personnes qui ont formé un recours auquel l'effet suspensif a été retiré, indépendamment de leur qualité pour agir au fond (consid. 1.3).
Examen du point de savoir s'il existe des "motifs convaincants" au retrait de l'effet suspensif (consid. 3).
Faut-il qualifier la décision de renvoi du DETEC à l'OFEFP de décision de principe au fond, et partant, d'un point de vue procédural, de décision finale? Admissibilité d'un arrêt partiel selon l'art. 19 al. 3 ODE (consid. 4.2)?
Si de nombreuses personnes peuvent être touchées par une demande de dissémination, on doit leur ménager la possibilité de faire valoir leur qualité de partie à la procédure et d'obtenir à ce propos une décision. La procédure fixée par l'art. 18 ODE ne satisfait pas à ces exigences (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 287
Am 4. Januar 2001 reichte die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ) dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ein Gesuch für einen Freisetzungsversuch mit transgenem "KP4-Weizen" ein. Sie möchte auf ihrem Forschungsgelände in Lindau (Kanton Zürich) auf einer Fläche von 8 m2 die fungizide Wirkung von gentechnisch verändertem Weizen gegenüber dem samenbürtigen Erreger des Weizenstinkbrandes (Tilletia tritici) unter Feldbedingungen überprüfen. Die vorgesehene Versuchsfläche misst insgesamt ca. 90 m2. Die Weizenpflanzen enthalten im Vergleich zum Wildtyp drei zusätzliche Gene (KP4-Gen als Nutzgen, das für das sog. Killer-Protein 4 codiert; bar-Gen als Markergen für eine Toleranz gegen das Herbizid Phosphinothricin; bla-Gen als Markergen für eine Antibiotikaresistenz gegen Ampicillin).
Am 30. Januar 2001 wurde der Eingang des Gesuchs in Form eines Kurzbeschriebs im Bundesblatt publiziert (BBl 2001 S. 388) und das Dossier ohne vertrauliche Unterlagen während 30 Tagen zur Einsichtnahme aufgelegt. Mit Verfügung vom 20. November 2001 (publiziert in BBl 2001 S. 6294) wies das BUWAL das Gesuch ab.
Am 12. September 2002 hiess das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die dagegen gerichtete Beschwerde der ETHZ gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Gegen diesen Beschwerdeentscheid des UVEK wurden keine Rechtsmittel ergriffen.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 bewilligte das BUWAL das Freisetzungsgesuch unter Auflagen und Bedingungen. Die Bewilligung wurde am 14. Januar 2003 im Bundesblatt publiziert (BBl 2003 S. 74).
Gegen diese Verfügung erhoben u.a. A., B. und die Schweizerische Vereinigung integriert produzierender Bauern und Bäuerinnen (IP-Suisse) Beschwerde an das UVEK. Auf Antrag der ETHZ entzog das UVEK mit prozessleitender Verfügung vom 20. Februar 2003 den Beschwerden die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung erhoben A., B. und die IP-Suisse Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der Zwischenentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei die aufschiebende Wirkung der gegen die Verfügung des BUWAL vom 20. Dezember 2002 eingereichten Beschwerden wiederherzustellen.
Nach Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung hiess das Bundesgericht am 12. März 2003 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hob den angefochtenen Zwischenentscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Zur Anfechtung der Zwischenverfügung sind diejenigen Personen legitimiert, deren Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist, d.h. alle Beschwerdeführer des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Legitimation in der Hauptsache. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt jeder Verwaltungsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu, bis ihr die aufschiebende Wirkung entzogen oder über die Beschwerde entschieden worden ist. Über die Legitimation entscheidet die Beschwerdeinstanz im Endentscheid. Bis dahin hat jeder Beschwerdeführer Anspruch darauf, dass ihm effektiver Rechtsschutz gewährt und die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde nicht in ermessensfehlerhafter Weise entzogen wird. Er kann daher den Zwischenentscheid, allein gestützt auf seine Parteistellung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren, vor Bundesgericht anfechten. Die fehlende Legitimation in der Hauptsache kann jedoch, sofern sie eindeutig ist, im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden, d.h. bei der materiellen Beurteilung der Beschwerde (vgl. unten, E. 3).
(...)
3. Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz als verfügende Behörde einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz oder, wenn es sich um eine Kollegialbehörde handelt, ihrem Vorsitzenden nach Einreichung der Beschwerde zu (Abs. 2).
Ob im Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens fällt dabei lediglich in Betracht, soweit die Aussichten eindeutig sind (BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 221). Bei dieser Interessenabwägung kommt der Behörde ein erheblicher Spielraum zu. Das Bundesgericht kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat oder die getroffene Lösung den Sachentscheid in unzulässiger Weise präjudiziert und damit im Ergebnis Bundesrecht vereitelt (BGE 107 Ib 395 E. 1a S. 397 unten).
3.1 In der Praxis des EVG und vieler Bundesbehörden wird zusätzlich verlangt, dass "überzeugende Gründe" für den Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegen (BGE 124 V 82 E. 6a S. 89; BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; VPB 59/1995 Nr. 3 S. 33, E. 2a). ALFRED KÖLZUnd ISABELLE HÄNER (Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 650 S. 233 f.) und ihnen folgend das UVEK (vgl. E. 3 S. 6 des angefochtenen Entscheids) legen dieses Erfordernis dahingehend aus, dass ein schwerer Nachteil drohen muss, würde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen.
3.2 Das UVEK nahm an, die Finanzierung des Freisetzungsversuchs durch den Schweizerischen Nationalfonds sei nach dem Jahr 2003 nicht mehr gesichert. Es lasse sich deshalb nicht mit Sicherheit sagen, ob der Versuch auch im Jahr 2004 oder später noch durchgeführt werden könne oder nicht. Es wertete diese unsichere Aussicht auf das Jahr 2004 (oder später) im Vergleich zur jetzigen Lage (gesicherten Finanzierung für das Jahr 2003) als bedeutenden Nachteil. Die Beschwerdeführer sind dagegen der Auffassung, die unsicheren Finanzierungsaussichten im Jahr 2004 und danach stellten keinen schweren Nachteil für die Beschwerdegegnerin dar.
Dabei überdehnen sie jedoch die Anforderungen an einen "schweren Nachteil" im Sinne der eben zitierten Praxis: Zwar hat der Gesetzgeber in Art. 55 Abs. 1 VwVG die Grundsatzentscheidung getroffen, wonach der Verwaltungsbeschwerde von Gesetzes wegen Suspensiveffekt zukomme. Diese allgemeine Regel bedeutet jedoch nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug zu rechtfertigen vermöchten (Urteil K 105/96 vom 24. Dezember 1996, E. 5a nicht publ. in BGE 122 V 412; BGE 110 V 40 E. 5b S. 45; BGE 105 V 266 E. 2 S. 268; BGE 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Es besteht auch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der mit der Verfügung angestrebte Zweck tatsächlich noch erreicht werden kann und nicht durch ein langes Verfahren mit Suspensiveffekt hintertrieben wird (GEROLD STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 94/1993 S. 141-155, insbes. S. 149/150). Im vorliegenden Fall besteht zumindest die Gefahr, dass der Freisetzungsversuch der ETHZ nicht mehr durchgeführt werden kann, wenn die Aussaat nicht in diesem Jahr, d.h. im Zeitraum vom 1. bis 15. März 2003, erfolgt. Dann aber stellt es für die ETHZ einen nicht unbedeutenden Nachteil dar, wenn sie das schon seit Jahren geplante Freisetzungsvorhaben in diesem Jahr nicht realisieren kann.
3.3 Damit ist jedoch nur erstellt, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht von vornherein, mangels überzeugender Gründe, ausgeschlossen ist. Eine andere Frage ist, ob der der ETHZ drohende Nachteil so gewichtig ist, dass er - eventuell zusammen mit anderen, für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechenden Interessen - die öffentlichen und privaten Interessen überwiegt, die für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde angeführt werden können. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführer rügen, die Interessenabwägung des UVEK sei unvollständig gewesen: Die durch den Freisetzungsversuch gefährdeten öffentlichen Interessen, namentlich der Schutz der Umwelt und der menschlichen Gesundheit, seien nicht berücksichtigt worden.
4.1 Das UVEK ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass über die grundsätzliche Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs bereits mit Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 entschieden worden sei. Dieser Entscheid sei nicht angefochten worden und sei somit rechtskräftig geworden. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Bedenken umweltrechtlicher, gesundheitlicher und veterinärrechtlicher Natur gegen den geplanten Freisetzungsversuch hätten bereits in jenem Entscheid ausgeräumt werden können, weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht erneut zu berücksichtigen seien.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angenommene prozessuale Ausgangslage zutrifft. Geht es, wie das UVEK und die ETHZ geltend machen, im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren "nur" noch um die vom BUWAL festgesetzten Begleitmassnahmen, sind die öffentlichen und privaten Interessen, die für den Suspensiveffekt sprechen, geringer zu gewichten als wenn die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs an sich noch streitig ist. Zusätzliche Auflagen und Bedingungen könnten vorsorglich, mit verfahrensleitender Verfügung, angeordnet oder noch nachträglich, zwischen der Aussaat des Weizens und seiner Blüte, ergänzt werden. Ist dagegen über die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs und seine Gefährlichkeit für Gesundheit und Umwelt noch nicht rechtskräftig entschieden, würde der Entzug der aufschiebenden Wirkung eine unzulässige Präjudizierung des Hauptsacheentscheids bedeuten und käme von vornherein nicht in Betracht.
4.2 In seinem Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 hat das UVEK die angefochtene Verfügung des BUWAL vom 20. November 2001 aufgehoben und die Sache "im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Präzisierung, dass die Vorinstanz "bei der Gutheissung des Gesuchs der Beschwerdeführerin" die erforderlichen Auflagen und Bedingungen festzulegen habe (Disp.-Ziff. 2). Dieses Dispositiv ist unter Berücksichtigung der für die Vorinstanz verbindlichen Erwägungen des Rückweisungsentscheids auszulegen. Darin stellt das UVEK die grundsätzliche Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs fest und weist das BUWAL an, die "technischen Einzelheiten über die adäquaten Begleitmassnahmen" festzulegen, unter Berücksichtigung der Vorschläge der in der Freisetzungsverordnung genannten Fachstellen (E. 3 S. 34). Dies spricht dafür, Ziff. 2 des Dispositivs als Anweisung zu verstehen, das Freisetzungsgesuch gutzuheissen und nur noch die notwendigen Auflagen und Bedingungen festzulegen (so auch BUWAL-Verfügung vom 20. Dezember 2002, Sachverhalt, Abschnitt 6 S. 3).
Bei dieser Auslegung enthält der Rückweisungsentscheid des UVEK einen Grundsatzentscheid in der Hauptsache, der prozessual einem Endentscheid gleichzustellen ist, d.h. selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 120 Ib 97 E. 1b S. 99; BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198 f.; BGE 117 Ib 325 E. 1b S. 327; BGE 107 Ib 219 E. 1 S. 221; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 895 S. 318). Dementsprechend wurde in der Rechtsmittelbelehrung des UVEK eine 30-tägige Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht genannt.
Fraglich ist allerdings, ob ein derartiges Vorgehen zulässig ist. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, dass die Bewilligung der Freisetzung einerseits und die Bedingungen sowie Auflagen andererseits untrennbar miteinander verbunden seien, weshalb eine Aufspaltung in einen Grundsatz- und einen Folgeentscheid prinzipiell ausgeschlossen sei. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen: Gemäss Art. 19 Abs. 3 der Verordnung vom 25. August 1999 über den Umgang mit Organismen in der Umwelt (FrSV; SR 814.911) verknüpft das BUWAL die Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum Schutz des Menschen und der Umwelt. Die Bewilligung und die Festsetzung der Auflagen und Bedingungen haben somit grundsätzlich in einem Rechtsakt zu erfolgen. Erst, wenn die konkreten Auflagen und Bedingungen bekannt sind, lässt sich das mit dem Versuch verbundene Risiko bewerten und die Zulässigkeit des Freisetzungsvorhabens beurteilen.
Im vorliegenden Fall ist allerdings zu berücksichtigen, dass das UVEK nicht abstrakt über die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs entschieden hat, sondern über die Frage, ob das Gesuch mit den von der Gesuchstellerin vorgeschlagenen und den von den Fachbehörden, namentlich der Eidgenössischen Fachkommission für biologische Sicherheit, zusätzlich verlangten Auflagen und Bedingungen bewilligungsfähig sei. Insofern lag bereits dem Entscheid des UVEK ein Konzept über Sicherheitsmassnahmen zugrunde, das allerdings vom BUWAL noch konkretisiert und ausformuliert werden musste.
4.3 Die Qualifikation des UVEK-Entscheids vom 12. September 2002 kann jedoch offen bleiben, wenn die Beschwerdeführer an diesen nicht gebunden sind, weil sie nicht Parteien des Verwaltungsbeschwerdeverfahrens waren und auch nach Treu und Glauben nicht zur Anfechtung des Beschwerdeentscheids verpflichtet waren.
4.3.1 Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll oder andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Parteien haben Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG) und auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG). Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG) und eröffnet ihnen Verfügungen in der Regel schriftlich (Art. 34 VwVG) oder, in den Fällen gemäss Art. 36 VwVG, durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt.
Die Beschwerdeführer waren weder im Verfahren vor dem BUWAL, das mit Verfügung vom 20. November 2001 abgeschlossen wurde, noch im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem UVEK Partei. Sie wurden in keinem dieser Verfahren angehört. Der Beschwerdeentscheid vom 12. September 2002 wurde ihnen weder zugestellt, noch wurde er im Bundesblatt veröffentlicht. Dies stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sofern den Beschwerdeführern Parteistellung zukommen sollte.
4.3.2 Die Eheleute A. und B. sind Landwirte, die nach eigenen Angaben in 350 bis 400 m Entfernung zum Versuchsfeld der ETHZ Weizen anbauen; nach Angaben der ETHZ beträgt der Abstand rund 500 m. Ihre Legitimation wird von der ETHZ bestritten unter Hinweis auf das nur 200 m grosse Einflussgebiet des Freisetzungsversuchs. Allerdings darf der Perimeter der Beschwerdeberechtigung bei neuen Technologien mit schwer abschätzbaren Gefahren nicht zu eng gezogen werden; dies gilt erst recht, wenn die Ausdehnung des Einflussgebiets eines Freisetzungsversuchs und damit auch des Perimeters allfälliger Notfallmassnahmen noch umstritten ist. Jedenfalls kann die Parteistellung der Eheleute A. und B. nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Insofern erscheint der Ausgang des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens, in dem u.a. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird, als offen. Ob auch der IP-Suisse Parteistellung zukommt bzw. deren fehlende Legitimation offensichtlich ist, braucht deshalb nicht näher geprüft zu werden.
4.3.3 Ein nach rechtsstaatlichen Prinzipien geführtes Verfahren setzt voraus, dass in Fällen, in denen zahlreiche Personen durch ein Gesuch berührt sein können, diesen die Möglichkeit gegeben wird, ihre Parteistellung geltend zu machen und darüber eine Entscheidung zu erhalten.
In vielen Verfahrensgesetzen wird hierzu die Durchführung eines Einspracheverfahrens vorgesehen und bestimmt, dass derjenige, der keine Einsprache erhebt, vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wird (z.B. Art. 126f des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung [MG; SR 510.10], Art. 62e des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [WRG; SR 721.80], Art. 27d des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11], Art. 16f des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [EleG; SR 734.0], Art. 18f des Eisenbahngesetzes [EBG; SR 742.101], Art. 22a des Bundesgesetzes über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe [RLG; SR 746.1], Art. 37f des Bundesgesetzes über die Luftfahrt [LFG; SR 748.0]). Dem Einspracheverfahren kommt jedoch nicht nur Ausschluss-, sondern auch Einschlusswirkung zu: Wer rechtzeitig Einsprache erhebt, kann sich, soweit die Anforderungen von Art. 6 VwVG erfüllt sind, in den nachfolgenden Verfahren als Partei beteiligen, d.h. ihm sind Parteirechte gemäss den Art. 26 ff. VwVG zu gewähren. Ist die Parteistellung streitig, kann darüber bereits in einem frühen Verfahrensstadium entschieden werden.
Daneben sieht Art. 30a VwVG für Verfügungen, die wahrscheinlich zahlreiche Personen berühren, oder für Fälle, in denen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen, ein besonderes Einwendungsverfahren vor. Danach wird das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begründung in einem amtlichen Blatt veröffentlicht und das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich aufgelegt. Die Behörde macht in ihrer Veröffentlichung auf die Verpflichtung der Parteien aufmerksam, gegebenenfalls eine Vertretung zu bestellen und Verfahrenskosten sowie Parteientschädigung zu zahlen, und setzt ihnen eine angemessene Frist für Einwendungen.
Für die Bewilligung von Freisetzungsversuchen ist jedoch weder ein Einspracheverfahren noch ein Einwendungsverfahren i.S.v. Art. 30a VwVG vorgesehen. Zwar wird der Eingang des Gesuchs im Bundesblatt angezeigt und werden die nicht vertraulichen Akten beim BUWAL und in der betroffenen Gemeinde während 30 Tagen zur Einsicht aufgelegt (Art. 18 Abs. 2 FrSV). Während der Auflagefrist kann jedoch jede Person zu den Akten Stellung nehmen (Art. 18 Abs. 3 FrSV). Anders als das Einsprache- oder Einwendungsverfahren i.S.v. Art. 30a VwVG steht das Verfahren gemäss Art. 18 FrSV also jedermann offen; es dient in erster Linie der Information der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 29e Abs. 2 lit. c USG (SR 814.01) und deren Konsultation. Zwar ermöglicht es auch denjenigen Personen, welche Parteistellung im Verfahren beanspruchen, ihre Anhörungsrechte wahrzunehmen (HANS-JÖRG SEILER, USG-Kommentar, N. 54 zu Art. 29e USG). Da jedoch sämtliche Stellungnahmen entgegengenommen werden, ohne Rücksicht darauf, ob der Einwender Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat oder nicht, kann das Einreichen einer solchen Stellungnahme keine Parteirechte begründen (SEILER, a.a.O., N. 54). Die Veröffentlichung des Gesuchs durch das BUWAL vom 31. Januar 2001 (BBl 2001 S. 388) enthielt denn auch keine besonderen Hinweise oder Aufforderungen an die Parteien i.S.v. Art. 30a Abs. 2 und 3 VwVG.
Dann aber wäre es Aufgabe der zuständigen Behörden gewesen, d.h. des BUWAL bzw. im Beschwerdeverfahren des UVEK, potentielle Drittbetroffene über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu setzen und zu fragen, ob sie sich als Partei daran beteiligen wollen, unter Hinweis auf die mit der Parteistellung verbundenen Rechte und Pflichten und auf allfällige Verwirkungsfolgen bei Verzicht (ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 190 ff. Ziff. 358 ff.; MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 41 Rz. 33). Im vorliegenden Fall wurden die Eheleute A. und B., soweit aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten ersichtlich, weder vom BUWAL noch vom UVEK eingeladen, sich am Verfahren zu beteiligen bzw. ihre Parteistellung zu begründen.
Deshalb kann den Beschwerdeführern kein Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht früher Parteistellung beansprucht haben und davon absahen, den Beschwerdeentscheid des UVEK vom 12. September 2002 anzufechten, soweit er ihnen aus der Presse oder anderen Informationsquellen bekannt war. Immerhin reagierten sie auf die Verfügung des BUWAL vom 20. Dezember 2002, die unter Hinweis auf Art. 36 VwVG mit Rechtsmittelbelehrung im Bundesblatt veröffentlicht worden war, und erstmals auch die erforderlichen Bedingungen und Auflagen und damit eine vollständige Bewilligung i.S.v. Art. 19 FrSV enthielt.
4.4 Nach dem Gesagten wird das UVEK im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren erstmals über die Parteistellung der Beschwerdeführer entscheiden müssen. Ist diese zu bejahen, wird das UVEK prüfen müssen, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt und ob dies im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann. In diesem Fall wäre die Zulässigkeit des Freisetzungsversuchs neu zu prüfen, unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführer, d.h. das Verfahren wäre nicht auf die vom BUWAL festgesetzten Auflagen und Bedingungen beschränkt. Bei dieser Sachlage aber muss, wie bereits oben E. 4.1 dargelegt wurde, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung belassen werden, weil deren Entzug den Ausgang des Verfahrens in unzulässiger Weise präjudizieren würde.
4.5 In künftigen Bewilligungsverfahren wird das BUWAL bei der Publikation des Gesuchs um Bewilligung eines Freisetzungsversuchs (Art. 18 Abs. 2 FrSV) sachgerechterweise gestützt auf Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 30a VwVG diejenigen Personen, die sich im nachfolgenden Verfahren als Partei im Sinne von Art. 6 VwVG beteiligen wollen, auffordern, dies dem BUWAL während der dreissigtägigen Auflagefrist - zusammen mit der Stellungnahme zum Gesuch - mitzuteilen. Wer es dann unterlässt, während der Auflage des Gesuchs seine Parteistellung geltend zu machen, ist vom weiteren Verfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Auf diese Ausschlusswirkung wird das BUWAL bei der Publikation ebenfalls aufmerksam machen.
Es wäre im Interesse der Rechtssicherheit und der Klarheit des Verfahrensablaufs sinnvoll, durch einen formellen Erlass für Freisetzungsversuche ein Einsprache- oder besonderes Einwendungsverfahren mit Ausschlusswirkung festzulegen. Verfahrensrechtliche Schwierigkeiten, wie sie in der vorliegenden Angelegenheit aufgetreten sind, wären damit von vornherein ausgeschlossen.
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Revoca dell'effetto sospensivo a un ricorso interposto contro una decisione di emissione sperimentale di grano geneticamente modificato (art. 55 cpv. 2 PA); qualità e diritti di parte nella procedura amministrativa (art. 6 e art. 26 segg. PA). Sono legittimate a impugnare la decisione incidentale tutte le persone che hanno presentato un ricorso al quale è stato revocato l'effetto sospensivo, indipendentemente dalla loro legittimazione nel merito (consid. 1.3).
Esame del quesito se siano dati "motivi convincenti" per la revoca dell'effetto sospensivo (consid. 3).
La decisione di rinvio del DATEC all'UFAFP costituisce una decisione di principio sul merito qualificabile quindi, dal profilo procedurale, come decisione finale? Ammissibilità di una decisione parziale secondo l'art. 19 cpv. 3 OEDAmb (consid. 4.2)?
Quando numerose persone possono essere toccate da una domanda di emissione occorre dare loro la possibilità di fare valere la qualità di parte e di ottenere una decisione su questo aspetto. La procedura secondo l'art. 18 OEDAmb non soddisfa queste esigenze (consid. 4.3).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,823
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129 II 297
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129 II 297
Sachverhalt ab Seite 298
Die Ehe von Rechtsanwalt A. und B. wurde am 26. April 1999 gerichtlich getrennt. Am 8. November 2001 hiess das zuständige Bezirksgericht eine Klage von A. gut, mit welcher er die Vaterschaftsvermutung betreffend den ehelichen Sohn C. (geb. 2001) anfocht. In beiden Verfahren wurde B. durch Rechtsanwalt E. vertreten. Dieser nahm gleichzeitig für D., den leiblichen Vater von C., zu einer von A. gestellten Genugtuungsforderung Stellung; Letzterer sah sich durch die Beziehung von D. mit seiner Ehefrau in der Persönlichkeit verletzt.
Am 14. Dezember 2001 gelangte A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich und erstattete Anzeige gegen E. wegen unzulässiger "Doppelvertretung". Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Geschäftsführung und Interessenwahrung" (§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf [AnwG]). Mit Beschluss vom 7. November 2002 hielt sie fest, dass kein Disziplinarfehler vorliege, und stellte das Verfahren gegen E. ein. Sie auferlegte die Verfahrenskosten von 1'774 Franken A. und verpflichtete diesen, E. eine Parteientschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen. Sie begründete ihren Kostenentscheid damit, dass der Erstere seiner Sorgfalts- und Abklärungspflicht als Anzeiger nicht nachgekommen sei; er sei selbst Rechtsanwalt und hätte deshalb erkennen können, dass seine Vorwürfe gegen E. haltlos seien.
Am 7. Januar 2003 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben. Er rügt insbesondere eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ist mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels.
1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als eidgenössisches Rechtsmittel war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17) abschliessend regelt (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999; BBl 1999 S. 6054, 6060). Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone (Art. 34 Abs. 1 BGFA), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (vgl. BBl 1999 S. 6058).
1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vorliegend vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; auch das Verfahren wurde vor diesem Zeitpunkt eröffnet. Der angefochtene Entscheid wurde indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes gefällt. Es könnte deshalb als Rechtsmittel auf Bundesebene bereits die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Frage kommen, wobei diesfalls aufgrund von Art. 98a OG als kantonale Vorinstanz ein Gericht amten müsste. Gemäss BGE 126 I 228 E. 2a S. 234 stellt die zürcherische Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte - jedenfalls unter dem Gesichtswinkel von Art. 6 EMRK - keine richterliche Behörde dar. § 7 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz gewährleistet die Befolgung von Art. 98a OG, indem er bei Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Aufsichtskommission eine Rekursmöglichkeit an das Obergericht (Verwaltungskommission) vorsieht. Aufgrund der folgenden Erwägungen kann offen bleiben, ob gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Sanktionierung von Disziplinarverstössen, die sich vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes ereignet haben, aber unter dessen Herrschaft zur Beurteilung gelangen, gleich wie für rein neurechtliche Fälle die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen ist; dasselbe gilt für die Frage, inwieweit dieses Rechtsmittel gegebenenfalls auch dem erfolglosen Anzeiger zur Verfügung stünde.
2.
2.1 Ist das gegen den angefochtenen Entscheid zur Verfügung stehende Rechtsmittel, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, die staatsrechtliche Beschwerde, so richtet sich dessen Legitimation nach Art. 88 OG. Danach ist zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist; allgemeine öffentliche Interessen können mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht verfolgt werden. Nun dient aber die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte öffentlichen und nicht etwa privaten Interessen allfälliger Geschädigter. Verzichtet die zuständige Behörde auf eine Disziplinierung, so spricht deshalb das Bundesgericht dem Anzeiger die Legitimation nach Art. 88 OG in konstanter Rechtsprechung ab; diesem kommt kein rechtlich geschützter Anspruch auf Disziplinierung des Anwalts zu (BGE 109 Ia 90; BGE 94 I 67 f.; vgl. auch BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244). Soweit sich die Eingabe des Beschwerdeführers - zumindest implizit - gegen den Entscheid in der Sache richtet, ist deshalb nicht darauf einzutreten.
2.2 Dem Beschwerdeführer wurden die Kosten des kantonalen Verfahrens im Betrage von Fr. 1'774.- auferlegt und er wurde zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet. In dieser Hinsicht greift der angefochtene Entscheid in rechtlich geschützte Interessen des Beschwerdeführers ein, welcher deshalb insoweit legitimiert ist, staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Allerdings bleibt die verfassungsrechtliche Kontrolle auf den Kostenspruch als solchen beschränkt und kann nicht dazu führen, dass indirekt auch der Entscheid in der Sache überprüft wird (BGE 109 Ia 90; vgl. auch BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 238). Es fragt sich demnach vorliegend einzig, ob der streitige Kostenspruch aus Gründen verfassungswidrig ist, die nicht mit dem Entscheid der Aufsichtsbehörde in der Sache in Zusammenhang stehen. So kann der Beschwerdeführer etwa rügen, für eine Kostenauflage fehle es an der gesetzlichen Grundlage bzw. das kantonale Recht sehe die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor (vgl. BGE 109 Ia 90), der Kostenspruch stehe im Widerspruch zum Ergebnis des Verfahrens oder die auferlegte Gebühr oder Parteientschädigung sei übersetzt.
2.2.1 § 45 Abs. 1 AnwG verweist für die Kostenregelung im Disziplinarverfahren auf §§ 42, 188 und 189 des Zürcher Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (StPO). Gemäss diesen Bestimmungen kann der Anzeiger zur Bezahlung der Verfahrenskosten und allenfalls auch einer Parteientschädigung verpflichtet werden, wenn er die Untersuchung in "verwerflicher oder leichtfertiger" Weise veranlasst hat. Der Beschwerdeführer rügt, die Aufsichtskommission habe diese Normen willkürlich angewandt. Zur Begründung macht er jedoch ausschliesslich geltend, er habe Anlass gehabt, beim Beschwerdegegner eine standeswidrige Doppelvertretung und eine Interessenkollision zu vermuten, weshalb er nicht leichtfertig Anzeige erstattet habe. Diese Vorbringen laufen auf eine indirekte Überprüfung der Hauptsache hinaus, lässt sich ihre Beurteilung doch nicht von einer Wertung der disziplinarrechtlichen Gegebenheiten trennen; es ist darauf nicht einzutreten.
2.2.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, aus § 45 AnwG in Verbindung mit § 189 Abs. 2 StPO ergebe sich, dass die Anforderungen für die Zusprechung einer Entschädigung zulasten des Anzeigers höher seien als für eine Kostenauflage. Er führt indessen nicht aus, inwiefern der angefochtene Entscheid, welcher ihn zu einer Entschädigung an den Beschwerdegegner verpflichtet, gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll. Auf diese Vorbringen ist deshalb nicht weiter einzugehen: Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen).
2.3 Praxisgemäss kann - trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst - die Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus jener, am Verfahren teilzunehmen; insoweit kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von jenen Parteirechten gerügt werden, die sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aus der Verfassung (bisher Art. 4 aBV, heute Art. 29 BV) ergeben (BGE 121 I 218 E. 4a S. 223; BGE 120 Ia 157 E. 2a/aa S. 160, je mit Hinweisen). Soweit der Anzeiger eines angeblichen Disziplinarverstosses entsprechende Rügen erhebt, ist grundsätzlich auf seine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, sofern er Partei des kantonalen Aufsichtsverfahrens war. Nun räumt jedoch das Zürcher Anwaltsgesetz dem "Verzeiger" im gegen den Rechtsanwalt geführten Disziplinarverfahren keine Parteistellung ein (vgl. BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 237 f.). Dem Beschwerdeführer kommen deshalb vorliegend keine unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessenden Rechte zu; er ist mithin nicht legitimiert, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.) zu rügen. Am Gesagten ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer wegen leichtfertigem Vorgehen Kosten auferlegt wurden.
2.4 Ist die staatsrechtliche Beschwerde das zu ergreifende Rechtsmittel, so ist sie nach dem Gesagten unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
3. Unterläge der Sachentscheid der Aufsichtsbehörde bei der gegebenen intertemporalen Konstellation bereits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so ergäbe sich - von der Notwendigkeit des vorgängigen Weiterzugs an eine gerichtliche Instanz gemäss Art. 98a OG abgesehen - bezüglich der Legitimation des Beschwerdeführers Folgendes:
3.1 In einer durch Bundesverwaltungsrecht geregelten aufsichtsrechtlichen Streitigkeit ist der Anzeiger gestützt auf Art. 103 lit. a OG dann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn die angerufene Behörde zur Ausübung der Aufsicht verpflichtet ist und der Anzeiger an der abgelehnten Aufsichtsmassnahme ein konkretes schutzwürdiges Interesse hat (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355 betreffend die Anzeige eines Anlegers bei der Eidgenössischen Bankenkommission; vgl. auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 223 ff.). Vorliegend ist zwar die Aufsichtskommission als kantonale Aufsichtsbehörde verpflichtet, die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte auszuüben (Art. 14 BGFA; vgl. BBl 1999 S. 6058). Dem Beschwerdeführer fehlt es jedoch in der Sache selbst an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG: Es geht hier nicht etwa um aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an einen Anwalt, wie dieser ein noch hängiges Mandat zu führen hat, sondern allein um eine nachträgliche disziplinarrechtliche Sanktionierung behaupteter Verstösse gegen die anwaltlichen Berufspflichten. An solchen Anordnungen hat der Anzeiger kein schutzwürdiges eigenes Interesse, das ihn zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimieren würde. Es verhält sich diesbezüglich gleich wie bei der Disziplinaraufsicht über die öffentlichen Bediensteten: Der durch das fehlbare Verhalten eines Beamten Betroffene kann dagegen sowohl zivil- als auch strafrechtlich vorgehen und die hierüber ergehenden Entscheide mit den einschlägigen prozessualen Mitteln anfechten. Hingegen hat er regelmässig keinen Anspruch darauf, dass seinem Begehren um Durchführung einer Disziplinaruntersuchung oder um Verhängung einer Disziplinarmassnahme gegen den Beamten entsprochen wird. Er kann weder die Einstellung des Verfahrens noch die allenfalls verhängte Disziplinarsanktion anfechten (vgl. PETER HÄNNI, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Personalrecht des Bundes, N. 190 S. 93).
3.2 Bezüglich der Anfechtung des Kostenspruchs wäre das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche schutzwürdige Interesse an sich gegeben. Doch ist auch in diesem Punkt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten: Zwar kann bei Anfechtung eines sich materiell auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheids im gleichen Verfahren - kraft Sachzusammenhangs - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch der auf kantonalem Verfahrensrecht beruhende Kostenspruch auf seine Bundesrechtskonformität hin überprüft werden; es braucht in diesem Punkt nicht gesondert staatsrechtliche Beschwerde erhoben zu werden (BGE 122 II 274 E. 1b/aa S. 277 f.). Wird dagegen nur gerade der Kostenspruch angefochten, steht als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 122 II 274 E. 1b/bb S. 278). Vorliegend ficht der Beschwerdeführer zwar den Entscheid der Aufsichtskommission - zumindest implizit - nicht nur hinsichtlich des Kostenspruchs sondern auch in der Hauptsache an, auf welche intertemporal allenfalls das eidgenössische Anwaltsgesetz und mithin Bundesverwaltungsrecht Anwendung finden könnte. Nach dem Gesagten geht ihm jedoch diesbezüglich die Legitimation gemäss Art. 103 lit. a OG ab. Ist nun aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache unzulässig, so fehlt es an einem Sachzusammenhang, welcher es erlauben würde, den Kostenspruch trotz dessen kantonalrechtlicher Natur im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen.
4. Es besteht daher kein Anlass, die ausdrücklich als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Auf eine solche wäre nach dem Gesagten, selbst wenn dieses Rechtsmittel bei der vorliegenden intertemporalen Konstellation an sich bereits zulässig sein sollte, nicht einzutreten. Dem Beschwerdeführer steht für die Anfechtung des streitigen Kostenspruchs nur die staatsrechtliche Beschwerde offen, welche aber - wie dargelegt - abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten zumal dem als Anwalt in eigener Sache handelnden Beschwerdegegner kein besonderen Aufwand entstanden ist (Art. 159 OG; vgl. BGE 110 V 132 ff.; BGE 119 Ib 412 E. 3 S. 415).
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Art. 88 OG; Art. 103 lit. a OG; Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA); Legitimation des Anzeigers zur Anfechtung kantonaler Disziplinarentscheide. Offen gelassen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist gegen Entscheide in disziplinarrechtlichen Sachverhalten, die sich vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt haben, aber nach dem 1. Juni 2002 zur Beurteilung gelangt sind (E. 1). Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der Anzeiger weder in der Sache noch bezüglich eines ihn belastenden Kostenspruchs legitimiert (E. 3). In der Sache selbst ist der Anzeiger auch nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert; er vermag aber mit diesem Rechtsmittel den Kostenspruch sowie gegebenenfalls eine Verletzung seiner Parteirechte zu rügen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 298
Die Ehe von Rechtsanwalt A. und B. wurde am 26. April 1999 gerichtlich getrennt. Am 8. November 2001 hiess das zuständige Bezirksgericht eine Klage von A. gut, mit welcher er die Vaterschaftsvermutung betreffend den ehelichen Sohn C. (geb. 2001) anfocht. In beiden Verfahren wurde B. durch Rechtsanwalt E. vertreten. Dieser nahm gleichzeitig für D., den leiblichen Vater von C., zu einer von A. gestellten Genugtuungsforderung Stellung; Letzterer sah sich durch die Beziehung von D. mit seiner Ehefrau in der Persönlichkeit verletzt.
Am 14. Dezember 2001 gelangte A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich und erstattete Anzeige gegen E. wegen unzulässiger "Doppelvertretung". Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Geschäftsführung und Interessenwahrung" (§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf [AnwG]). Mit Beschluss vom 7. November 2002 hielt sie fest, dass kein Disziplinarfehler vorliege, und stellte das Verfahren gegen E. ein. Sie auferlegte die Verfahrenskosten von 1'774 Franken A. und verpflichtete diesen, E. eine Parteientschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen. Sie begründete ihren Kostenentscheid damit, dass der Erstere seiner Sorgfalts- und Abklärungspflicht als Anzeiger nicht nachgekommen sei; er sei selbst Rechtsanwalt und hätte deshalb erkennen können, dass seine Vorwürfe gegen E. haltlos seien.
Am 7. Januar 2003 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben. Er rügt insbesondere eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ist mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels.
1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als eidgenössisches Rechtsmittel war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17) abschliessend regelt (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999; BBl 1999 S. 6054, 6060). Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone (Art. 34 Abs. 1 BGFA), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (vgl. BBl 1999 S. 6058).
1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vorliegend vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; auch das Verfahren wurde vor diesem Zeitpunkt eröffnet. Der angefochtene Entscheid wurde indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes gefällt. Es könnte deshalb als Rechtsmittel auf Bundesebene bereits die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Frage kommen, wobei diesfalls aufgrund von Art. 98a OG als kantonale Vorinstanz ein Gericht amten müsste. Gemäss BGE 126 I 228 E. 2a S. 234 stellt die zürcherische Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte - jedenfalls unter dem Gesichtswinkel von Art. 6 EMRK - keine richterliche Behörde dar. § 7 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz gewährleistet die Befolgung von Art. 98a OG, indem er bei Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Aufsichtskommission eine Rekursmöglichkeit an das Obergericht (Verwaltungskommission) vorsieht. Aufgrund der folgenden Erwägungen kann offen bleiben, ob gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Sanktionierung von Disziplinarverstössen, die sich vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes ereignet haben, aber unter dessen Herrschaft zur Beurteilung gelangen, gleich wie für rein neurechtliche Fälle die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen ist; dasselbe gilt für die Frage, inwieweit dieses Rechtsmittel gegebenenfalls auch dem erfolglosen Anzeiger zur Verfügung stünde.
2.
2.1 Ist das gegen den angefochtenen Entscheid zur Verfügung stehende Rechtsmittel, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, die staatsrechtliche Beschwerde, so richtet sich dessen Legitimation nach Art. 88 OG. Danach ist zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist; allgemeine öffentliche Interessen können mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht verfolgt werden. Nun dient aber die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte öffentlichen und nicht etwa privaten Interessen allfälliger Geschädigter. Verzichtet die zuständige Behörde auf eine Disziplinierung, so spricht deshalb das Bundesgericht dem Anzeiger die Legitimation nach Art. 88 OG in konstanter Rechtsprechung ab; diesem kommt kein rechtlich geschützter Anspruch auf Disziplinierung des Anwalts zu (BGE 109 Ia 90; BGE 94 I 67 f.; vgl. auch BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244). Soweit sich die Eingabe des Beschwerdeführers - zumindest implizit - gegen den Entscheid in der Sache richtet, ist deshalb nicht darauf einzutreten.
2.2 Dem Beschwerdeführer wurden die Kosten des kantonalen Verfahrens im Betrage von Fr. 1'774.- auferlegt und er wurde zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet. In dieser Hinsicht greift der angefochtene Entscheid in rechtlich geschützte Interessen des Beschwerdeführers ein, welcher deshalb insoweit legitimiert ist, staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Allerdings bleibt die verfassungsrechtliche Kontrolle auf den Kostenspruch als solchen beschränkt und kann nicht dazu führen, dass indirekt auch der Entscheid in der Sache überprüft wird (BGE 109 Ia 90; vgl. auch BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 238). Es fragt sich demnach vorliegend einzig, ob der streitige Kostenspruch aus Gründen verfassungswidrig ist, die nicht mit dem Entscheid der Aufsichtsbehörde in der Sache in Zusammenhang stehen. So kann der Beschwerdeführer etwa rügen, für eine Kostenauflage fehle es an der gesetzlichen Grundlage bzw. das kantonale Recht sehe die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor (vgl. BGE 109 Ia 90), der Kostenspruch stehe im Widerspruch zum Ergebnis des Verfahrens oder die auferlegte Gebühr oder Parteientschädigung sei übersetzt.
2.2.1 § 45 Abs. 1 AnwG verweist für die Kostenregelung im Disziplinarverfahren auf §§ 42, 188 und 189 des Zürcher Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (StPO). Gemäss diesen Bestimmungen kann der Anzeiger zur Bezahlung der Verfahrenskosten und allenfalls auch einer Parteientschädigung verpflichtet werden, wenn er die Untersuchung in "verwerflicher oder leichtfertiger" Weise veranlasst hat. Der Beschwerdeführer rügt, die Aufsichtskommission habe diese Normen willkürlich angewandt. Zur Begründung macht er jedoch ausschliesslich geltend, er habe Anlass gehabt, beim Beschwerdegegner eine standeswidrige Doppelvertretung und eine Interessenkollision zu vermuten, weshalb er nicht leichtfertig Anzeige erstattet habe. Diese Vorbringen laufen auf eine indirekte Überprüfung der Hauptsache hinaus, lässt sich ihre Beurteilung doch nicht von einer Wertung der disziplinarrechtlichen Gegebenheiten trennen; es ist darauf nicht einzutreten.
2.2.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, aus § 45 AnwG in Verbindung mit § 189 Abs. 2 StPO ergebe sich, dass die Anforderungen für die Zusprechung einer Entschädigung zulasten des Anzeigers höher seien als für eine Kostenauflage. Er führt indessen nicht aus, inwiefern der angefochtene Entscheid, welcher ihn zu einer Entschädigung an den Beschwerdegegner verpflichtet, gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll. Auf diese Vorbringen ist deshalb nicht weiter einzugehen: Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen).
2.3 Praxisgemäss kann - trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst - die Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus jener, am Verfahren teilzunehmen; insoweit kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von jenen Parteirechten gerügt werden, die sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aus der Verfassung (bisher Art. 4 aBV, heute Art. 29 BV) ergeben (BGE 121 I 218 E. 4a S. 223; BGE 120 Ia 157 E. 2a/aa S. 160, je mit Hinweisen). Soweit der Anzeiger eines angeblichen Disziplinarverstosses entsprechende Rügen erhebt, ist grundsätzlich auf seine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, sofern er Partei des kantonalen Aufsichtsverfahrens war. Nun räumt jedoch das Zürcher Anwaltsgesetz dem "Verzeiger" im gegen den Rechtsanwalt geführten Disziplinarverfahren keine Parteistellung ein (vgl. BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 237 f.). Dem Beschwerdeführer kommen deshalb vorliegend keine unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessenden Rechte zu; er ist mithin nicht legitimiert, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.) zu rügen. Am Gesagten ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer wegen leichtfertigem Vorgehen Kosten auferlegt wurden.
2.4 Ist die staatsrechtliche Beschwerde das zu ergreifende Rechtsmittel, so ist sie nach dem Gesagten unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
3. Unterläge der Sachentscheid der Aufsichtsbehörde bei der gegebenen intertemporalen Konstellation bereits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so ergäbe sich - von der Notwendigkeit des vorgängigen Weiterzugs an eine gerichtliche Instanz gemäss Art. 98a OG abgesehen - bezüglich der Legitimation des Beschwerdeführers Folgendes:
3.1 In einer durch Bundesverwaltungsrecht geregelten aufsichtsrechtlichen Streitigkeit ist der Anzeiger gestützt auf Art. 103 lit. a OG dann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn die angerufene Behörde zur Ausübung der Aufsicht verpflichtet ist und der Anzeiger an der abgelehnten Aufsichtsmassnahme ein konkretes schutzwürdiges Interesse hat (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355 betreffend die Anzeige eines Anlegers bei der Eidgenössischen Bankenkommission; vgl. auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 223 ff.). Vorliegend ist zwar die Aufsichtskommission als kantonale Aufsichtsbehörde verpflichtet, die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte auszuüben (Art. 14 BGFA; vgl. BBl 1999 S. 6058). Dem Beschwerdeführer fehlt es jedoch in der Sache selbst an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG: Es geht hier nicht etwa um aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an einen Anwalt, wie dieser ein noch hängiges Mandat zu führen hat, sondern allein um eine nachträgliche disziplinarrechtliche Sanktionierung behaupteter Verstösse gegen die anwaltlichen Berufspflichten. An solchen Anordnungen hat der Anzeiger kein schutzwürdiges eigenes Interesse, das ihn zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimieren würde. Es verhält sich diesbezüglich gleich wie bei der Disziplinaraufsicht über die öffentlichen Bediensteten: Der durch das fehlbare Verhalten eines Beamten Betroffene kann dagegen sowohl zivil- als auch strafrechtlich vorgehen und die hierüber ergehenden Entscheide mit den einschlägigen prozessualen Mitteln anfechten. Hingegen hat er regelmässig keinen Anspruch darauf, dass seinem Begehren um Durchführung einer Disziplinaruntersuchung oder um Verhängung einer Disziplinarmassnahme gegen den Beamten entsprochen wird. Er kann weder die Einstellung des Verfahrens noch die allenfalls verhängte Disziplinarsanktion anfechten (vgl. PETER HÄNNI, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Personalrecht des Bundes, N. 190 S. 93).
3.2 Bezüglich der Anfechtung des Kostenspruchs wäre das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche schutzwürdige Interesse an sich gegeben. Doch ist auch in diesem Punkt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten: Zwar kann bei Anfechtung eines sich materiell auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheids im gleichen Verfahren - kraft Sachzusammenhangs - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch der auf kantonalem Verfahrensrecht beruhende Kostenspruch auf seine Bundesrechtskonformität hin überprüft werden; es braucht in diesem Punkt nicht gesondert staatsrechtliche Beschwerde erhoben zu werden (BGE 122 II 274 E. 1b/aa S. 277 f.). Wird dagegen nur gerade der Kostenspruch angefochten, steht als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 122 II 274 E. 1b/bb S. 278). Vorliegend ficht der Beschwerdeführer zwar den Entscheid der Aufsichtskommission - zumindest implizit - nicht nur hinsichtlich des Kostenspruchs sondern auch in der Hauptsache an, auf welche intertemporal allenfalls das eidgenössische Anwaltsgesetz und mithin Bundesverwaltungsrecht Anwendung finden könnte. Nach dem Gesagten geht ihm jedoch diesbezüglich die Legitimation gemäss Art. 103 lit. a OG ab. Ist nun aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache unzulässig, so fehlt es an einem Sachzusammenhang, welcher es erlauben würde, den Kostenspruch trotz dessen kantonalrechtlicher Natur im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen.
4. Es besteht daher kein Anlass, die ausdrücklich als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Auf eine solche wäre nach dem Gesagten, selbst wenn dieses Rechtsmittel bei der vorliegenden intertemporalen Konstellation an sich bereits zulässig sein sollte, nicht einzutreten. Dem Beschwerdeführer steht für die Anfechtung des streitigen Kostenspruchs nur die staatsrechtliche Beschwerde offen, welche aber - wie dargelegt - abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten zumal dem als Anwalt in eigener Sache handelnden Beschwerdegegner kein besonderen Aufwand entstanden ist (Art. 159 OG; vgl. BGE 110 V 132 ff.; BGE 119 Ib 412 E. 3 S. 415).
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Art. 88 OJ; art. 103 let. a OJ; loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA); qualité pour recourir du plaignant contre une décision cantonale prise en matière disciplinaire. La question de savoir si le recours de droit administratif est recevable contre les décisions disciplinaires fondées sur des faits survenus avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les avocats mais prises après le 1er juin 2002, a été laissée indécise (consid. 1). Le plaignant n'est pas légitimé à former un recours de droit administratif contre la décision au fond, ni contre les frais mis à sa charge (consid. 3). Le plaignant n'est pas davantage habilité à déposer un recours de droit public contre la décision au fond; il peut toutefois contester par cette voie la décision sur les frais et, cas échéant, invoquer une violation de ses droits de partie (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 298
Die Ehe von Rechtsanwalt A. und B. wurde am 26. April 1999 gerichtlich getrennt. Am 8. November 2001 hiess das zuständige Bezirksgericht eine Klage von A. gut, mit welcher er die Vaterschaftsvermutung betreffend den ehelichen Sohn C. (geb. 2001) anfocht. In beiden Verfahren wurde B. durch Rechtsanwalt E. vertreten. Dieser nahm gleichzeitig für D., den leiblichen Vater von C., zu einer von A. gestellten Genugtuungsforderung Stellung; Letzterer sah sich durch die Beziehung von D. mit seiner Ehefrau in der Persönlichkeit verletzt.
Am 14. Dezember 2001 gelangte A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich und erstattete Anzeige gegen E. wegen unzulässiger "Doppelvertretung". Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Geschäftsführung und Interessenwahrung" (§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf [AnwG]). Mit Beschluss vom 7. November 2002 hielt sie fest, dass kein Disziplinarfehler vorliege, und stellte das Verfahren gegen E. ein. Sie auferlegte die Verfahrenskosten von 1'774 Franken A. und verpflichtete diesen, E. eine Parteientschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen. Sie begründete ihren Kostenentscheid damit, dass der Erstere seiner Sorgfalts- und Abklärungspflicht als Anzeiger nicht nachgekommen sei; er sei selbst Rechtsanwalt und hätte deshalb erkennen können, dass seine Vorwürfe gegen E. haltlos seien.
Am 7. Januar 2003 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben. Er rügt insbesondere eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ist mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels.
1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als eidgenössisches Rechtsmittel war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17) abschliessend regelt (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999; BBl 1999 S. 6054, 6060). Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone (Art. 34 Abs. 1 BGFA), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (vgl. BBl 1999 S. 6058).
1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vorliegend vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; auch das Verfahren wurde vor diesem Zeitpunkt eröffnet. Der angefochtene Entscheid wurde indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes gefällt. Es könnte deshalb als Rechtsmittel auf Bundesebene bereits die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Frage kommen, wobei diesfalls aufgrund von Art. 98a OG als kantonale Vorinstanz ein Gericht amten müsste. Gemäss BGE 126 I 228 E. 2a S. 234 stellt die zürcherische Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte - jedenfalls unter dem Gesichtswinkel von Art. 6 EMRK - keine richterliche Behörde dar. § 7 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz gewährleistet die Befolgung von Art. 98a OG, indem er bei Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Aufsichtskommission eine Rekursmöglichkeit an das Obergericht (Verwaltungskommission) vorsieht. Aufgrund der folgenden Erwägungen kann offen bleiben, ob gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Sanktionierung von Disziplinarverstössen, die sich vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes ereignet haben, aber unter dessen Herrschaft zur Beurteilung gelangen, gleich wie für rein neurechtliche Fälle die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen ist; dasselbe gilt für die Frage, inwieweit dieses Rechtsmittel gegebenenfalls auch dem erfolglosen Anzeiger zur Verfügung stünde.
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2.1 Ist das gegen den angefochtenen Entscheid zur Verfügung stehende Rechtsmittel, wovon der Beschwerdeführer ausgeht, die staatsrechtliche Beschwerde, so richtet sich dessen Legitimation nach Art. 88 OG. Danach ist zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist; allgemeine öffentliche Interessen können mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht verfolgt werden. Nun dient aber die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte öffentlichen und nicht etwa privaten Interessen allfälliger Geschädigter. Verzichtet die zuständige Behörde auf eine Disziplinierung, so spricht deshalb das Bundesgericht dem Anzeiger die Legitimation nach Art. 88 OG in konstanter Rechtsprechung ab; diesem kommt kein rechtlich geschützter Anspruch auf Disziplinierung des Anwalts zu (BGE 109 Ia 90; BGE 94 I 67 f.; vgl. auch BGE 119 Ib 241 E. 1c S. 244). Soweit sich die Eingabe des Beschwerdeführers - zumindest implizit - gegen den Entscheid in der Sache richtet, ist deshalb nicht darauf einzutreten.
2.2 Dem Beschwerdeführer wurden die Kosten des kantonalen Verfahrens im Betrage von Fr. 1'774.- auferlegt und er wurde zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet. In dieser Hinsicht greift der angefochtene Entscheid in rechtlich geschützte Interessen des Beschwerdeführers ein, welcher deshalb insoweit legitimiert ist, staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Allerdings bleibt die verfassungsrechtliche Kontrolle auf den Kostenspruch als solchen beschränkt und kann nicht dazu führen, dass indirekt auch der Entscheid in der Sache überprüft wird (BGE 109 Ia 90; vgl. auch BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 238). Es fragt sich demnach vorliegend einzig, ob der streitige Kostenspruch aus Gründen verfassungswidrig ist, die nicht mit dem Entscheid der Aufsichtsbehörde in der Sache in Zusammenhang stehen. So kann der Beschwerdeführer etwa rügen, für eine Kostenauflage fehle es an der gesetzlichen Grundlage bzw. das kantonale Recht sehe die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor (vgl. BGE 109 Ia 90), der Kostenspruch stehe im Widerspruch zum Ergebnis des Verfahrens oder die auferlegte Gebühr oder Parteientschädigung sei übersetzt.
2.2.1 § 45 Abs. 1 AnwG verweist für die Kostenregelung im Disziplinarverfahren auf §§ 42, 188 und 189 des Zürcher Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (StPO). Gemäss diesen Bestimmungen kann der Anzeiger zur Bezahlung der Verfahrenskosten und allenfalls auch einer Parteientschädigung verpflichtet werden, wenn er die Untersuchung in "verwerflicher oder leichtfertiger" Weise veranlasst hat. Der Beschwerdeführer rügt, die Aufsichtskommission habe diese Normen willkürlich angewandt. Zur Begründung macht er jedoch ausschliesslich geltend, er habe Anlass gehabt, beim Beschwerdegegner eine standeswidrige Doppelvertretung und eine Interessenkollision zu vermuten, weshalb er nicht leichtfertig Anzeige erstattet habe. Diese Vorbringen laufen auf eine indirekte Überprüfung der Hauptsache hinaus, lässt sich ihre Beurteilung doch nicht von einer Wertung der disziplinarrechtlichen Gegebenheiten trennen; es ist darauf nicht einzutreten.
2.2.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, aus § 45 AnwG in Verbindung mit § 189 Abs. 2 StPO ergebe sich, dass die Anforderungen für die Zusprechung einer Entschädigung zulasten des Anzeigers höher seien als für eine Kostenauflage. Er führt indessen nicht aus, inwiefern der angefochtene Entscheid, welcher ihn zu einer Entschädigung an den Beschwerdegegner verpflichtet, gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll. Auf diese Vorbringen ist deshalb nicht weiter einzugehen: Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen).
2.3 Praxisgemäss kann - trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst - die Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus jener, am Verfahren teilzunehmen; insoweit kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von jenen Parteirechten gerügt werden, die sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aus der Verfassung (bisher Art. 4 aBV, heute Art. 29 BV) ergeben (BGE 121 I 218 E. 4a S. 223; BGE 120 Ia 157 E. 2a/aa S. 160, je mit Hinweisen). Soweit der Anzeiger eines angeblichen Disziplinarverstosses entsprechende Rügen erhebt, ist grundsätzlich auf seine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, sofern er Partei des kantonalen Aufsichtsverfahrens war. Nun räumt jedoch das Zürcher Anwaltsgesetz dem "Verzeiger" im gegen den Rechtsanwalt geführten Disziplinarverfahren keine Parteistellung ein (vgl. BGE 106 Ia 237 E. 2 S. 237 f.). Dem Beschwerdeführer kommen deshalb vorliegend keine unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessenden Rechte zu; er ist mithin nicht legitimiert, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.) zu rügen. Am Gesagten ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer wegen leichtfertigem Vorgehen Kosten auferlegt wurden.
2.4 Ist die staatsrechtliche Beschwerde das zu ergreifende Rechtsmittel, so ist sie nach dem Gesagten unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
3. Unterläge der Sachentscheid der Aufsichtsbehörde bei der gegebenen intertemporalen Konstellation bereits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so ergäbe sich - von der Notwendigkeit des vorgängigen Weiterzugs an eine gerichtliche Instanz gemäss Art. 98a OG abgesehen - bezüglich der Legitimation des Beschwerdeführers Folgendes:
3.1 In einer durch Bundesverwaltungsrecht geregelten aufsichtsrechtlichen Streitigkeit ist der Anzeiger gestützt auf Art. 103 lit. a OG dann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn die angerufene Behörde zur Ausübung der Aufsicht verpflichtet ist und der Anzeiger an der abgelehnten Aufsichtsmassnahme ein konkretes schutzwürdiges Interesse hat (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355 betreffend die Anzeige eines Anlegers bei der Eidgenössischen Bankenkommission; vgl. auch FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 223 ff.). Vorliegend ist zwar die Aufsichtskommission als kantonale Aufsichtsbehörde verpflichtet, die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte auszuüben (Art. 14 BGFA; vgl. BBl 1999 S. 6058). Dem Beschwerdeführer fehlt es jedoch in der Sache selbst an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG: Es geht hier nicht etwa um aufsichtsrechtliche Verhaltensanweisungen an einen Anwalt, wie dieser ein noch hängiges Mandat zu führen hat, sondern allein um eine nachträgliche disziplinarrechtliche Sanktionierung behaupteter Verstösse gegen die anwaltlichen Berufspflichten. An solchen Anordnungen hat der Anzeiger kein schutzwürdiges eigenes Interesse, das ihn zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimieren würde. Es verhält sich diesbezüglich gleich wie bei der Disziplinaraufsicht über die öffentlichen Bediensteten: Der durch das fehlbare Verhalten eines Beamten Betroffene kann dagegen sowohl zivil- als auch strafrechtlich vorgehen und die hierüber ergehenden Entscheide mit den einschlägigen prozessualen Mitteln anfechten. Hingegen hat er regelmässig keinen Anspruch darauf, dass seinem Begehren um Durchführung einer Disziplinaruntersuchung oder um Verhängung einer Disziplinarmassnahme gegen den Beamten entsprochen wird. Er kann weder die Einstellung des Verfahrens noch die allenfalls verhängte Disziplinarsanktion anfechten (vgl. PETER HÄNNI, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Personalrecht des Bundes, N. 190 S. 93).
3.2 Bezüglich der Anfechtung des Kostenspruchs wäre das nach Art. 103 lit. a OG erforderliche schutzwürdige Interesse an sich gegeben. Doch ist auch in diesem Punkt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten: Zwar kann bei Anfechtung eines sich materiell auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheids im gleichen Verfahren - kraft Sachzusammenhangs - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch der auf kantonalem Verfahrensrecht beruhende Kostenspruch auf seine Bundesrechtskonformität hin überprüft werden; es braucht in diesem Punkt nicht gesondert staatsrechtliche Beschwerde erhoben zu werden (BGE 122 II 274 E. 1b/aa S. 277 f.). Wird dagegen nur gerade der Kostenspruch angefochten, steht als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 122 II 274 E. 1b/bb S. 278). Vorliegend ficht der Beschwerdeführer zwar den Entscheid der Aufsichtskommission - zumindest implizit - nicht nur hinsichtlich des Kostenspruchs sondern auch in der Hauptsache an, auf welche intertemporal allenfalls das eidgenössische Anwaltsgesetz und mithin Bundesverwaltungsrecht Anwendung finden könnte. Nach dem Gesagten geht ihm jedoch diesbezüglich die Legitimation gemäss Art. 103 lit. a OG ab. Ist nun aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache unzulässig, so fehlt es an einem Sachzusammenhang, welcher es erlauben würde, den Kostenspruch trotz dessen kantonalrechtlicher Natur im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen.
4. Es besteht daher kein Anlass, die ausdrücklich als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Auf eine solche wäre nach dem Gesagten, selbst wenn dieses Rechtsmittel bei der vorliegenden intertemporalen Konstellation an sich bereits zulässig sein sollte, nicht einzutreten. Dem Beschwerdeführer steht für die Anfechtung des streitigen Kostenspruchs nur die staatsrechtliche Beschwerde offen, welche aber - wie dargelegt - abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten zumal dem als Anwalt in eigener Sache handelnden Beschwerdegegner kein besonderen Aufwand entstanden ist (Art. 159 OG; vgl. BGE 110 V 132 ff.; BGE 119 Ib 412 E. 3 S. 415).
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Art. 88 OG; art. 103 lett. a OG; legge federale del 23 giugno 2000 sulla libera circolazione degli avvocati (LLCA); legittimazione del denunciante per impugnare una decisione cantonale emanata in materia disciplinare. La questione di sapere se il ricorso di diritto amministrativo sia ammissibile contro misure disciplinari fondate su fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore della legge federale sugli avvocati ma pronunciate dopo il 1o giugno 2002, è stata lasciata indecisa (consid. 1). Il denunciante non può proporre un ricorso di diritto amministrativo contro la decisione di merito né contro le spese poste a suo carico (consid. 3). Il denunciante non può nemmeno impugnare la decisione di merito con un ricorso di diritto pubblico; con questo rimedio egli può tuttavia contestare le spese e, se del caso, censurare la violazione dei suoi diritti di parte (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 306
Am 26. Februar 2003 gründete Nationalrat Roland Wiederkehr zusammen mit zwei weiteren Personen den Verein "Freies Forum Schweiz" mit Sitz in Zürich.
Am 27. Februar 2003 ersuchte der Verein die Schweizerische Bundeskanzlei um Eintragung in das Parteienregister des Bundes.
Mit Verfügung vom 19. März 2003 lehnte die Bundeskanzlei die Eintragung ab. Die Bundeskanzlei wies den Gesuchsteller darauf hin, er könne dagegen Beschwerde an den Bundesrat führen.
Der Verein "Freies Forum Schweiz" erhob am 25. April 2003 gegen die Verfügung der Bundeskanzlei Beschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, die Eintragung in das Parteienregister sei vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 30. April 2003 überwies das Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, die Beschwerde zuständigkeitshalber dem Bundesgericht. Das Bundesamt ist der Auffassung, gegen die Verfügung der Bundeskanzlei sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei.
Art. 100 Abs. 1 lit. p OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der politischen Rechte aus gegen Abstimmungs- und Wahlentscheide. Die angefochtene Verfügung stellt offensichtlich keinen Abstimmungsentscheid dar. Ebenso wenig handelt es sich bei ihr um einen Wahlentscheid. Zwar geniessen im Register eingetragene Parteien Erleichterungen bei den Nationalratswahlen, indem ihnen gemäss Art. 24 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) die Beibringung des sonst erforderlichen Unterzeichnungsquorums für die Wahlvorschläge erlassen wird (dazu Näheres unten E. 2.1). Die Eintragung in das Parteienregister gehört deshalb jedoch noch nicht zur Vorbereitung von Nationalratswahlen. Insoweit wäre bei Unregelmässigkeiten gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. c BPR die Beschwerde an die Kantonsregierung gegeben; deren Entscheid könnte nach Art. 82 BPR beim Nationalrat angefochten werden. Wie in der Botschaft vom 30. November 2001 über die Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte gesagt wird, hat die neue Bundesverfassung die Parteien im Grundgesetz verankert (Art. 137 und 147 BV). Dies solle nun auf Gesetzesstufe in massvoller Weise fortgesetzt werden. Unabdingbare Voraussetzung für jede Art von Parteienregelung bleibe ein Register. Die Registrierung solle, soweit mit der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) vereinbar, durch gewisse Vorteile abgegolten werden (BBl 2001 S. 6420). Der Vorteil besteht zurzeit im Erlass der Beibringung des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR notwendigen Unterzeichnungsquorums. Dem Gesetzgeber steht es jedoch frei, an die Registrierung für die Parteien künftig weitere Rechtsfolgen zu knüpfen, welche mit den Wahlen nicht in Zusammenhang zu stehen brauchen. Das Register bildet die Grundlage für eine Parteienregelung ganz allgemein. Im Übrigen wird zwar eine eingetragene Partei regelmässig an den Nationalratswahlen teilnehmen. Gezwungen dazu ist sie aber nicht. Dies zeigt, dass die Eintragung noch nicht Teil der Wahlvorbereitung ist. Die Regelung über das Parteienregister ist überdies im Titel 5a des Bundesgesetzes über die politischen Rechte enthalten und nicht im dritten Titel (Art. 16 ff.), welcher die Wahl des Nationalrates betrifft. Da der Ausschlussgrund gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. p OG somit nicht gegeben ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes zulässig.
Das Bundesgesetz über die politischen Rechte regelt die Rechtspflege in Art. 77 ff. Gemäss Art. 80 Abs. 2 BPR ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen einer Volksinitiative oder eines Referendums. Gegen blosse Hinweise im Bundesblatt über das deutliche Verfehlen des Quorums bei eidgenössischen Volksbegehren steht keine Beschwerde offen. Gemäss Art. 80 Abs. 3 BPR steht den Mitgliedern des Initiativkomitees die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über die formelle Gültigkeit der Unterschriftenliste und betreffend den Titel einer Initiative zu. Darum geht es hier nicht. Art. 76a BPR, der das Parteienregister regelt, wurde mit Bundesgesetz vom 21. Juni 2002 eingefügt und steht seit dem 1. Januar 2003 in Kraft. Welches Rechtsmittel gegen eine Verfügung der Bundeskanzlei gegeben ist, mit der diese die Eintragung in das Parteienregister ablehnt, sagen weder Art. 76a noch Art. 77 ff. BPR. Dafür, dass der Gesetzgeber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliessen wollte, enthalten weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien Anhaltspunkte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es der Gesetzgeber bei der allgemeinen Regelung des Bundesrechtspflegegesetzes belassen wollte, wonach hier die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass er bei der Revision vom 21. Juni 2002 mit dem neu eingefügten Satz 2 von Art. 80 Abs. 2 BPR die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Teilbereich gegen Verfügungen der Bundeskanzlei ausdrücklich ausschloss. Wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Ablehnung der Eintragung in das Parteienregister hätte ausschliessen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich gesagt bzw. sagen müssen.
Nach der zutreffenden Ansicht des Bundesamtes für Justiz ist gegen die angefochtene Verfügung danach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben.
1.2 Gemäss Art. 107 OG gilt die Beschwerdefrist auch dann als gewahrt, wenn der Beschwerdeführer gegen die Verfügung fristgerecht an eine unzuständige Behörde gelangt (Abs. 1). Die unzuständige Behörde überweist die Beschwerde ohne Verzug dem Bundesgericht (Abs. 2). Aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (Abs. 3). Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der Bundeskanzlei rechtzeitig beim Bundesrat eingereicht. Die Beschwerdefrist ist damit gewahrt.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Gemäss Art. 104 OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Fall wie hier die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die angefochtene Verfügung verletze Art. 76a BPR. Nach dieser Bestimmung kann sich eine politische Partei bei der Bundeskanzlei amtlich registrieren lassen, wenn sie: a) die Rechtsform eines Vereins im Sinne der Art. 60-79 ZGB aufweist, und b) unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat oder mit mindestens je drei Mitgliedern in drei Kantonsparlamenten vertreten ist.
Nach Art. 2 der Verordnung der Bundesversammlung vom 13. Dezember 2002 über das Parteienregister (SR 161.15), in Kraft seit 1. Januar 2003, gilt als politische Partei im Sinne von Art. 76a BPR ein Verein, der auf Grund seiner Statuten vornehmlich politische Zwecke verfolgt.
Parteien, welche sich registrieren lassen, geniessen administrative Erleichterungen. Gemäss Art. 24 BPR muss jeder Wahlvorschlag handschriftlich von einer Mindestzahl Stimmberechtigter mit politischem Wohnsitz im Wahlkreis unterzeichnet sein. Die Mindestzahl beträgt: a) 100 in Kantonen mit 2-10 Sitzen, b) 200 in Kantonen mit 11-20 Sitzen, c) 400 in Kantonen mit mehr als 20 Sitzen (Abs. 1). Das Quorum nach Absatz 1 gilt nicht für eine Partei, die: a) am Ende des den Wahlen vorangehenden Jahres bei der Bundeskanzlei ordnungsgemäss registriert war (Art. 76a BPR), b) im Kanton einen einzigen Wahlvorschlag einreicht, und c) in der ablaufenden Amtsdauer für den gleichen Wahlkreis im Nationalrat vertreten ist oder bei der letzten Gesamterneuerungswahl im gleichen Kanton mindestens drei Prozent der Stimmen erreichte (Abs. 3). Die Partei nach Absatz 3 muss lediglich die rechtsgültigen Unterschriften aller Kandidatinnen und Kandidaten sowie der präsidierenden und der geschäftsführenden Personen einreichen (Abs. 4).
Gemäss Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister können für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 jene Parteien die administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR beanspruchen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und sich bei der Bundeskanzlei bis zum 1. März 2003 angemeldet haben.
2.2 Ziffer 2 der Statuten des Beschwerdeführers umschreibt den Vereinszweck wie folgt:
"Der Verein bietet eine Plattform für Bürgerinnen und Bürger, welche sich ausserhalb der traditionellen Parteien oder in Ergänzung zu diesen politisch engagieren wollen. Im Vordergrund stehen das Handeln und die Aktion. Die Suche nach realisierbaren, tragfähigen Lösungen soll dabei als Richtschnur dienen. Schwerpunkte sind Lebensqualität, Solidarität, Offenheit und Eigenverantwortung."
Der Beschwerdeführer verfolgt somit vornehmlich politische Zwecke. Er stellt gemäss Art. 2 der Verordnung über das Parteienregister eine politische Partei dar.
Der Beschwerdeführer hat die Bundeskanzlei vor dem 1. März 2003 um die Eintragung ersucht und die Frist nach Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister damit gewahrt.
Er ist gemäss Ziffer 1 seiner Statuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Die Voraussetzung für die Eintragung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a BPR ist ebenfalls erfüllt.
Streitig ist einzig, ob der Beschwerdeführer nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat vertreten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei gegeben. Roland Wiederkehr sei Vereinsmitglied. Der Beschwerdeführer sei somit mit einem Mitglied im Nationalrat vertreten. Die Bundeskanzlei ist demgegenüber der Auffassung, die Voraussetzung nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR sei nur dann erfüllt, wenn das Mitglied des Nationalrates bereits als Vertreter der betreffenden Partei gewählt worden sei. Dies sei bei Roland Wiederkehr nicht der Fall. Er sei bei der letzten Gesamterneuerungswahl im Jahre 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt worden.
2.3 In der Botschaft vom 30. November 2001 über eine Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte wird ausgeführt, das vorgeschlagene Konzept setze voraus, dass registrierungswillige Parteien die Vereinsform wählten und sich somit Statuten und die gesetzlich vorgeschriebenen Organe gäben. Ausserdem solle der Registrierung von "Versuchsballonen", "Eintagsfliegen" und von Gruppierungen ohne minimalen Rückhalt in der Bevölkerung dadurch vorgebeugt werden, dass sich nur politische Vereine als Parteien eintragen lassen könnten, die in einer Mindestzahl von Kantonen wahrzunehmende Aktivitäten entfalteten und dies durch eine minimale Vertretung in zumindest drei Kantonsparlamenten oder eine Vertretung im Nationalrat belegen könnten (BBl 2001 S. 6420). Ebenso wird in der Botschaft vom 20. September 2002 zur Verordnung über das Parteienregister gesagt, erst die Registrierung anhand präziser Kriterien erlaube es, Parteien von andern Gruppierungen jeder Art abzugrenzen, die unter anderem auch Politik machten oder die jeweils ebenso regelmässig zu Beginn eines Wahljahres gegründet würden, wie sie am Ende des Wahljahres lautlos wieder verschwänden. Erleichterungen aber sollten nur jenen politischen Parteien zugute kommen, welche auf Dauer und mit einer minimalen Verbreitung bei der politischen Willensbildung mitwirkten. Wesentlich sei also ein Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung (BBl 2002 S. 6077).
Diese Ausführungen stützen die Auffassung der Bundeskanzlei. Eine Partei, die - wie hier - erst vor den Wahlen gegründet wird, hat den Nachweis noch nicht erbracht, dass sie fähig ist, auf Dauer und mit einem Mindestmass an Rückhalt bei den Wählern an der politischen Willensbildung mitzuwirken. Das erforderliche Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung ist bei ihr noch nicht gegeben.
In der Botschaft vom 30. November 2001 wird zudem ausdrücklich gesagt, Gruppierungen, die sich erst für den Wahlprozess konstituierten oder die - bewusst niedrig gehaltenen - Registrierungsvoraussetzungen nicht erfüllten, hätten selbstverständlich weiterhin die Möglichkeit, die Zulassung zur Wahl durch das Beibringen der Unterschriftenquoren zu erreichen (BBl 2001 S. 6413). Diese Bemerkung spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber einen vor den Wahlen neu gegründeten Verein wie hier nicht zur Eintragung zulassen wollte.
Wie sich überdies aus den Materialien ergibt, sollte mit der Revision des Bundesgesetzes über die politischen Rechte einer weiteren Listenzersplitterung entgegengewirkt werden. So wird in der Botschaft vom 30. November 2001 gesagt, mit geeigneten Massnahmen des Gesetzgebers liessen sich Erleichterungen schaffen, die sowohl den Parteien als auch der Verwaltung nützten und bei der Bundeskanzlei Kräfte freimachten für eine amtliche Registrierung registrierungswilliger Parteien. Würden diese Massnahmen in gezielter und geeigneter Weise verknüpft, so könnten sie auch etwas beitragen zur Vermeidung wachsender Listenzersplitterung. Dies diene zugleich der Überschaubarkeit des Kandidatenangebots bei Nationalratswahlen und komme vor allem den Stimmberechtigten zugute (BBl 2001 S. 6403). Weiter wird in der Botschaft ausgeführt, der neue Artikel 24 Abs. 3 BPR bringe für Parteien administrative Erleichterungen, welche auf Grund der verfassungsmässigen Grundlage (Art. 137 und 147 BV) möglich würden. Die Bestimmung wolle jenen Parteien, welche sich bei der Bundeskanzlei fristgerecht und ordnungsgemäss hätten registrieren lassen, die Sammlung des gesetzlichen Unterschriftenquorums und die Einholung aller Stimmrechtsbescheinigungen dann erlassen, wenn sie nicht mehr als einen einzigen Wahlvorschlag einreichten. Die beiden Voraussetzungen seien unausweichlich, weil sonst die Tendenz zur Listenzersplitterung noch mehr gefördert werde. Dies aber müsste der Wählerschaft die Übersicht zusätzlich erschweren und am Ende die Regularität der Wahlergebnisse beeinträchtigen (BBl 2001 S. 6413).
Würde man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, könnte jeder Nationalrat nach einer Parteiauflösung oder einem Parteiaustritt im Hinblick auf die Wahlen eine eigene Partei gründen und diese im Register eintragen lassen. Dies würde einer weiteren Listenzersplitterung Vorschub leisten, welche der Gesetzgeber verhindern wollte.
2.4 Der Rechtsauffassung der Bundeskanzlei ist danach zuzustimmen. Sie wird durch die Materialien gestützt und entspricht Sinn und Zweck von Art. 76a BPR.
2.5 Roland Wiederkehr wurde bei der letzten Gesamterneuerungswahl vom 24. Oktober 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt (BBl 1999 S. 9315). Den Beschwerdeführer gab es damals noch nicht. Er wurde erst am 26. Februar 2003 im Hinblick auf die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 kurz vor dem für die Eintragung insoweit letztmöglichen Zeitpunkt (1. März 2003) gegründet. Der LdU war vorher aufgelöst worden. Roland Wiederkehr war in der Folge bis zur Gründung des Beschwerdeführers parteilos. Er ist nunmehr unstreitig dessen Mitglied. Das genügt nach dem Gesagten jedoch nicht für die Eintragung in das Parteienregister. Die Voraussetzungen für die Eintragung sind erst dann erfüllt, wenn Roland Wiederkehr bei der Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 - nunmehr auf der Liste des Beschwerdeführers - wieder in den Nationalrat gewählt wird oder (mindestens) einem anderen Vereinsmitglied die Wahl gelingt.
2.6 Die angefochtene Verfügung verletzt kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen.
Der Beschwerdeführer kommt somit für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 nicht in den Genuss der administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR. Es steht ihm jedoch frei, nach Beibringen des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR erforderlichen Unterzeichnungsquorums an der Wahl teilzunehmen.
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Art. 24, 76a und 77 ff. BPR; Art. 97, 98 lit. b und 100 Abs. 1 lit. p OG; Eintragung in das Parteienregister des Bundes; Rechtsmittelweg. Gegen eine die Eintragung ablehnende Verfügung der Bundeskanzlei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (E. 1.1).
Eine neu gegründete Partei, der ein Mitglied des Nationalrates angehört, welches bei der letzten Gesamterneuerungswahl als Vertreter einer anderen Partei gewählt worden war, erfüllt die Voraussetzungen für die Eintragung nicht (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 306
Am 26. Februar 2003 gründete Nationalrat Roland Wiederkehr zusammen mit zwei weiteren Personen den Verein "Freies Forum Schweiz" mit Sitz in Zürich.
Am 27. Februar 2003 ersuchte der Verein die Schweizerische Bundeskanzlei um Eintragung in das Parteienregister des Bundes.
Mit Verfügung vom 19. März 2003 lehnte die Bundeskanzlei die Eintragung ab. Die Bundeskanzlei wies den Gesuchsteller darauf hin, er könne dagegen Beschwerde an den Bundesrat führen.
Der Verein "Freies Forum Schweiz" erhob am 25. April 2003 gegen die Verfügung der Bundeskanzlei Beschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, die Eintragung in das Parteienregister sei vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 30. April 2003 überwies das Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, die Beschwerde zuständigkeitshalber dem Bundesgericht. Das Bundesamt ist der Auffassung, gegen die Verfügung der Bundeskanzlei sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei.
Art. 100 Abs. 1 lit. p OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der politischen Rechte aus gegen Abstimmungs- und Wahlentscheide. Die angefochtene Verfügung stellt offensichtlich keinen Abstimmungsentscheid dar. Ebenso wenig handelt es sich bei ihr um einen Wahlentscheid. Zwar geniessen im Register eingetragene Parteien Erleichterungen bei den Nationalratswahlen, indem ihnen gemäss Art. 24 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) die Beibringung des sonst erforderlichen Unterzeichnungsquorums für die Wahlvorschläge erlassen wird (dazu Näheres unten E. 2.1). Die Eintragung in das Parteienregister gehört deshalb jedoch noch nicht zur Vorbereitung von Nationalratswahlen. Insoweit wäre bei Unregelmässigkeiten gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. c BPR die Beschwerde an die Kantonsregierung gegeben; deren Entscheid könnte nach Art. 82 BPR beim Nationalrat angefochten werden. Wie in der Botschaft vom 30. November 2001 über die Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte gesagt wird, hat die neue Bundesverfassung die Parteien im Grundgesetz verankert (Art. 137 und 147 BV). Dies solle nun auf Gesetzesstufe in massvoller Weise fortgesetzt werden. Unabdingbare Voraussetzung für jede Art von Parteienregelung bleibe ein Register. Die Registrierung solle, soweit mit der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) vereinbar, durch gewisse Vorteile abgegolten werden (BBl 2001 S. 6420). Der Vorteil besteht zurzeit im Erlass der Beibringung des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR notwendigen Unterzeichnungsquorums. Dem Gesetzgeber steht es jedoch frei, an die Registrierung für die Parteien künftig weitere Rechtsfolgen zu knüpfen, welche mit den Wahlen nicht in Zusammenhang zu stehen brauchen. Das Register bildet die Grundlage für eine Parteienregelung ganz allgemein. Im Übrigen wird zwar eine eingetragene Partei regelmässig an den Nationalratswahlen teilnehmen. Gezwungen dazu ist sie aber nicht. Dies zeigt, dass die Eintragung noch nicht Teil der Wahlvorbereitung ist. Die Regelung über das Parteienregister ist überdies im Titel 5a des Bundesgesetzes über die politischen Rechte enthalten und nicht im dritten Titel (Art. 16 ff.), welcher die Wahl des Nationalrates betrifft. Da der Ausschlussgrund gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. p OG somit nicht gegeben ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes zulässig.
Das Bundesgesetz über die politischen Rechte regelt die Rechtspflege in Art. 77 ff. Gemäss Art. 80 Abs. 2 BPR ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen einer Volksinitiative oder eines Referendums. Gegen blosse Hinweise im Bundesblatt über das deutliche Verfehlen des Quorums bei eidgenössischen Volksbegehren steht keine Beschwerde offen. Gemäss Art. 80 Abs. 3 BPR steht den Mitgliedern des Initiativkomitees die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über die formelle Gültigkeit der Unterschriftenliste und betreffend den Titel einer Initiative zu. Darum geht es hier nicht. Art. 76a BPR, der das Parteienregister regelt, wurde mit Bundesgesetz vom 21. Juni 2002 eingefügt und steht seit dem 1. Januar 2003 in Kraft. Welches Rechtsmittel gegen eine Verfügung der Bundeskanzlei gegeben ist, mit der diese die Eintragung in das Parteienregister ablehnt, sagen weder Art. 76a noch Art. 77 ff. BPR. Dafür, dass der Gesetzgeber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliessen wollte, enthalten weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien Anhaltspunkte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es der Gesetzgeber bei der allgemeinen Regelung des Bundesrechtspflegegesetzes belassen wollte, wonach hier die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass er bei der Revision vom 21. Juni 2002 mit dem neu eingefügten Satz 2 von Art. 80 Abs. 2 BPR die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Teilbereich gegen Verfügungen der Bundeskanzlei ausdrücklich ausschloss. Wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Ablehnung der Eintragung in das Parteienregister hätte ausschliessen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich gesagt bzw. sagen müssen.
Nach der zutreffenden Ansicht des Bundesamtes für Justiz ist gegen die angefochtene Verfügung danach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben.
1.2 Gemäss Art. 107 OG gilt die Beschwerdefrist auch dann als gewahrt, wenn der Beschwerdeführer gegen die Verfügung fristgerecht an eine unzuständige Behörde gelangt (Abs. 1). Die unzuständige Behörde überweist die Beschwerde ohne Verzug dem Bundesgericht (Abs. 2). Aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (Abs. 3). Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der Bundeskanzlei rechtzeitig beim Bundesrat eingereicht. Die Beschwerdefrist ist damit gewahrt.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Gemäss Art. 104 OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Fall wie hier die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die angefochtene Verfügung verletze Art. 76a BPR. Nach dieser Bestimmung kann sich eine politische Partei bei der Bundeskanzlei amtlich registrieren lassen, wenn sie: a) die Rechtsform eines Vereins im Sinne der Art. 60-79 ZGB aufweist, und b) unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat oder mit mindestens je drei Mitgliedern in drei Kantonsparlamenten vertreten ist.
Nach Art. 2 der Verordnung der Bundesversammlung vom 13. Dezember 2002 über das Parteienregister (SR 161.15), in Kraft seit 1. Januar 2003, gilt als politische Partei im Sinne von Art. 76a BPR ein Verein, der auf Grund seiner Statuten vornehmlich politische Zwecke verfolgt.
Parteien, welche sich registrieren lassen, geniessen administrative Erleichterungen. Gemäss Art. 24 BPR muss jeder Wahlvorschlag handschriftlich von einer Mindestzahl Stimmberechtigter mit politischem Wohnsitz im Wahlkreis unterzeichnet sein. Die Mindestzahl beträgt: a) 100 in Kantonen mit 2-10 Sitzen, b) 200 in Kantonen mit 11-20 Sitzen, c) 400 in Kantonen mit mehr als 20 Sitzen (Abs. 1). Das Quorum nach Absatz 1 gilt nicht für eine Partei, die: a) am Ende des den Wahlen vorangehenden Jahres bei der Bundeskanzlei ordnungsgemäss registriert war (Art. 76a BPR), b) im Kanton einen einzigen Wahlvorschlag einreicht, und c) in der ablaufenden Amtsdauer für den gleichen Wahlkreis im Nationalrat vertreten ist oder bei der letzten Gesamterneuerungswahl im gleichen Kanton mindestens drei Prozent der Stimmen erreichte (Abs. 3). Die Partei nach Absatz 3 muss lediglich die rechtsgültigen Unterschriften aller Kandidatinnen und Kandidaten sowie der präsidierenden und der geschäftsführenden Personen einreichen (Abs. 4).
Gemäss Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister können für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 jene Parteien die administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR beanspruchen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und sich bei der Bundeskanzlei bis zum 1. März 2003 angemeldet haben.
2.2 Ziffer 2 der Statuten des Beschwerdeführers umschreibt den Vereinszweck wie folgt:
"Der Verein bietet eine Plattform für Bürgerinnen und Bürger, welche sich ausserhalb der traditionellen Parteien oder in Ergänzung zu diesen politisch engagieren wollen. Im Vordergrund stehen das Handeln und die Aktion. Die Suche nach realisierbaren, tragfähigen Lösungen soll dabei als Richtschnur dienen. Schwerpunkte sind Lebensqualität, Solidarität, Offenheit und Eigenverantwortung."
Der Beschwerdeführer verfolgt somit vornehmlich politische Zwecke. Er stellt gemäss Art. 2 der Verordnung über das Parteienregister eine politische Partei dar.
Der Beschwerdeführer hat die Bundeskanzlei vor dem 1. März 2003 um die Eintragung ersucht und die Frist nach Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister damit gewahrt.
Er ist gemäss Ziffer 1 seiner Statuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Die Voraussetzung für die Eintragung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a BPR ist ebenfalls erfüllt.
Streitig ist einzig, ob der Beschwerdeführer nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat vertreten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei gegeben. Roland Wiederkehr sei Vereinsmitglied. Der Beschwerdeführer sei somit mit einem Mitglied im Nationalrat vertreten. Die Bundeskanzlei ist demgegenüber der Auffassung, die Voraussetzung nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR sei nur dann erfüllt, wenn das Mitglied des Nationalrates bereits als Vertreter der betreffenden Partei gewählt worden sei. Dies sei bei Roland Wiederkehr nicht der Fall. Er sei bei der letzten Gesamterneuerungswahl im Jahre 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt worden.
2.3 In der Botschaft vom 30. November 2001 über eine Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte wird ausgeführt, das vorgeschlagene Konzept setze voraus, dass registrierungswillige Parteien die Vereinsform wählten und sich somit Statuten und die gesetzlich vorgeschriebenen Organe gäben. Ausserdem solle der Registrierung von "Versuchsballonen", "Eintagsfliegen" und von Gruppierungen ohne minimalen Rückhalt in der Bevölkerung dadurch vorgebeugt werden, dass sich nur politische Vereine als Parteien eintragen lassen könnten, die in einer Mindestzahl von Kantonen wahrzunehmende Aktivitäten entfalteten und dies durch eine minimale Vertretung in zumindest drei Kantonsparlamenten oder eine Vertretung im Nationalrat belegen könnten (BBl 2001 S. 6420). Ebenso wird in der Botschaft vom 20. September 2002 zur Verordnung über das Parteienregister gesagt, erst die Registrierung anhand präziser Kriterien erlaube es, Parteien von andern Gruppierungen jeder Art abzugrenzen, die unter anderem auch Politik machten oder die jeweils ebenso regelmässig zu Beginn eines Wahljahres gegründet würden, wie sie am Ende des Wahljahres lautlos wieder verschwänden. Erleichterungen aber sollten nur jenen politischen Parteien zugute kommen, welche auf Dauer und mit einer minimalen Verbreitung bei der politischen Willensbildung mitwirkten. Wesentlich sei also ein Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung (BBl 2002 S. 6077).
Diese Ausführungen stützen die Auffassung der Bundeskanzlei. Eine Partei, die - wie hier - erst vor den Wahlen gegründet wird, hat den Nachweis noch nicht erbracht, dass sie fähig ist, auf Dauer und mit einem Mindestmass an Rückhalt bei den Wählern an der politischen Willensbildung mitzuwirken. Das erforderliche Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung ist bei ihr noch nicht gegeben.
In der Botschaft vom 30. November 2001 wird zudem ausdrücklich gesagt, Gruppierungen, die sich erst für den Wahlprozess konstituierten oder die - bewusst niedrig gehaltenen - Registrierungsvoraussetzungen nicht erfüllten, hätten selbstverständlich weiterhin die Möglichkeit, die Zulassung zur Wahl durch das Beibringen der Unterschriftenquoren zu erreichen (BBl 2001 S. 6413). Diese Bemerkung spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber einen vor den Wahlen neu gegründeten Verein wie hier nicht zur Eintragung zulassen wollte.
Wie sich überdies aus den Materialien ergibt, sollte mit der Revision des Bundesgesetzes über die politischen Rechte einer weiteren Listenzersplitterung entgegengewirkt werden. So wird in der Botschaft vom 30. November 2001 gesagt, mit geeigneten Massnahmen des Gesetzgebers liessen sich Erleichterungen schaffen, die sowohl den Parteien als auch der Verwaltung nützten und bei der Bundeskanzlei Kräfte freimachten für eine amtliche Registrierung registrierungswilliger Parteien. Würden diese Massnahmen in gezielter und geeigneter Weise verknüpft, so könnten sie auch etwas beitragen zur Vermeidung wachsender Listenzersplitterung. Dies diene zugleich der Überschaubarkeit des Kandidatenangebots bei Nationalratswahlen und komme vor allem den Stimmberechtigten zugute (BBl 2001 S. 6403). Weiter wird in der Botschaft ausgeführt, der neue Artikel 24 Abs. 3 BPR bringe für Parteien administrative Erleichterungen, welche auf Grund der verfassungsmässigen Grundlage (Art. 137 und 147 BV) möglich würden. Die Bestimmung wolle jenen Parteien, welche sich bei der Bundeskanzlei fristgerecht und ordnungsgemäss hätten registrieren lassen, die Sammlung des gesetzlichen Unterschriftenquorums und die Einholung aller Stimmrechtsbescheinigungen dann erlassen, wenn sie nicht mehr als einen einzigen Wahlvorschlag einreichten. Die beiden Voraussetzungen seien unausweichlich, weil sonst die Tendenz zur Listenzersplitterung noch mehr gefördert werde. Dies aber müsste der Wählerschaft die Übersicht zusätzlich erschweren und am Ende die Regularität der Wahlergebnisse beeinträchtigen (BBl 2001 S. 6413).
Würde man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, könnte jeder Nationalrat nach einer Parteiauflösung oder einem Parteiaustritt im Hinblick auf die Wahlen eine eigene Partei gründen und diese im Register eintragen lassen. Dies würde einer weiteren Listenzersplitterung Vorschub leisten, welche der Gesetzgeber verhindern wollte.
2.4 Der Rechtsauffassung der Bundeskanzlei ist danach zuzustimmen. Sie wird durch die Materialien gestützt und entspricht Sinn und Zweck von Art. 76a BPR.
2.5 Roland Wiederkehr wurde bei der letzten Gesamterneuerungswahl vom 24. Oktober 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt (BBl 1999 S. 9315). Den Beschwerdeführer gab es damals noch nicht. Er wurde erst am 26. Februar 2003 im Hinblick auf die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 kurz vor dem für die Eintragung insoweit letztmöglichen Zeitpunkt (1. März 2003) gegründet. Der LdU war vorher aufgelöst worden. Roland Wiederkehr war in der Folge bis zur Gründung des Beschwerdeführers parteilos. Er ist nunmehr unstreitig dessen Mitglied. Das genügt nach dem Gesagten jedoch nicht für die Eintragung in das Parteienregister. Die Voraussetzungen für die Eintragung sind erst dann erfüllt, wenn Roland Wiederkehr bei der Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 - nunmehr auf der Liste des Beschwerdeführers - wieder in den Nationalrat gewählt wird oder (mindestens) einem anderen Vereinsmitglied die Wahl gelingt.
2.6 Die angefochtene Verfügung verletzt kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen.
Der Beschwerdeführer kommt somit für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 nicht in den Genuss der administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR. Es steht ihm jedoch frei, nach Beibringen des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR erforderlichen Unterzeichnungsquorums an der Wahl teilzunehmen.
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de
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Art. 24, 76a et 77 ss LDP; art. 97, 98 let. b et 100 al. 1 let. p OJ; inscription dans le registre des partis politiques de la Confédération; voies de recours. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre une décision de la Chancellerie fédérale refusant une inscription (consid. 1.1).
Un parti nouvellement créé, auquel appartient un membre du Conseil national qui avait été élu en tant que représentant d'un autre parti lors de la dernière élection pour le renouvellement intégral de ce conseil, ne satisfait pas aux conditions prévues pour une inscription (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 305
Sachverhalt ab Seite 306
Am 26. Februar 2003 gründete Nationalrat Roland Wiederkehr zusammen mit zwei weiteren Personen den Verein "Freies Forum Schweiz" mit Sitz in Zürich.
Am 27. Februar 2003 ersuchte der Verein die Schweizerische Bundeskanzlei um Eintragung in das Parteienregister des Bundes.
Mit Verfügung vom 19. März 2003 lehnte die Bundeskanzlei die Eintragung ab. Die Bundeskanzlei wies den Gesuchsteller darauf hin, er könne dagegen Beschwerde an den Bundesrat führen.
Der Verein "Freies Forum Schweiz" erhob am 25. April 2003 gegen die Verfügung der Bundeskanzlei Beschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, die Eintragung in das Parteienregister sei vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 30. April 2003 überwies das Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, die Beschwerde zuständigkeitshalber dem Bundesgericht. Das Bundesamt ist der Auffassung, gegen die Verfügung der Bundeskanzlei sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei.
Art. 100 Abs. 1 lit. p OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der politischen Rechte aus gegen Abstimmungs- und Wahlentscheide. Die angefochtene Verfügung stellt offensichtlich keinen Abstimmungsentscheid dar. Ebenso wenig handelt es sich bei ihr um einen Wahlentscheid. Zwar geniessen im Register eingetragene Parteien Erleichterungen bei den Nationalratswahlen, indem ihnen gemäss Art. 24 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) die Beibringung des sonst erforderlichen Unterzeichnungsquorums für die Wahlvorschläge erlassen wird (dazu Näheres unten E. 2.1). Die Eintragung in das Parteienregister gehört deshalb jedoch noch nicht zur Vorbereitung von Nationalratswahlen. Insoweit wäre bei Unregelmässigkeiten gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. c BPR die Beschwerde an die Kantonsregierung gegeben; deren Entscheid könnte nach Art. 82 BPR beim Nationalrat angefochten werden. Wie in der Botschaft vom 30. November 2001 über die Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte gesagt wird, hat die neue Bundesverfassung die Parteien im Grundgesetz verankert (Art. 137 und 147 BV). Dies solle nun auf Gesetzesstufe in massvoller Weise fortgesetzt werden. Unabdingbare Voraussetzung für jede Art von Parteienregelung bleibe ein Register. Die Registrierung solle, soweit mit der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) vereinbar, durch gewisse Vorteile abgegolten werden (BBl 2001 S. 6420). Der Vorteil besteht zurzeit im Erlass der Beibringung des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR notwendigen Unterzeichnungsquorums. Dem Gesetzgeber steht es jedoch frei, an die Registrierung für die Parteien künftig weitere Rechtsfolgen zu knüpfen, welche mit den Wahlen nicht in Zusammenhang zu stehen brauchen. Das Register bildet die Grundlage für eine Parteienregelung ganz allgemein. Im Übrigen wird zwar eine eingetragene Partei regelmässig an den Nationalratswahlen teilnehmen. Gezwungen dazu ist sie aber nicht. Dies zeigt, dass die Eintragung noch nicht Teil der Wahlvorbereitung ist. Die Regelung über das Parteienregister ist überdies im Titel 5a des Bundesgesetzes über die politischen Rechte enthalten und nicht im dritten Titel (Art. 16 ff.), welcher die Wahl des Nationalrates betrifft. Da der Ausschlussgrund gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. p OG somit nicht gegeben ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes zulässig.
Das Bundesgesetz über die politischen Rechte regelt die Rechtspflege in Art. 77 ff. Gemäss Art. 80 Abs. 2 BPR ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen einer Volksinitiative oder eines Referendums. Gegen blosse Hinweise im Bundesblatt über das deutliche Verfehlen des Quorums bei eidgenössischen Volksbegehren steht keine Beschwerde offen. Gemäss Art. 80 Abs. 3 BPR steht den Mitgliedern des Initiativkomitees die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über die formelle Gültigkeit der Unterschriftenliste und betreffend den Titel einer Initiative zu. Darum geht es hier nicht. Art. 76a BPR, der das Parteienregister regelt, wurde mit Bundesgesetz vom 21. Juni 2002 eingefügt und steht seit dem 1. Januar 2003 in Kraft. Welches Rechtsmittel gegen eine Verfügung der Bundeskanzlei gegeben ist, mit der diese die Eintragung in das Parteienregister ablehnt, sagen weder Art. 76a noch Art. 77 ff. BPR. Dafür, dass der Gesetzgeber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliessen wollte, enthalten weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien Anhaltspunkte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es der Gesetzgeber bei der allgemeinen Regelung des Bundesrechtspflegegesetzes belassen wollte, wonach hier die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass er bei der Revision vom 21. Juni 2002 mit dem neu eingefügten Satz 2 von Art. 80 Abs. 2 BPR die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Teilbereich gegen Verfügungen der Bundeskanzlei ausdrücklich ausschloss. Wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Ablehnung der Eintragung in das Parteienregister hätte ausschliessen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich gesagt bzw. sagen müssen.
Nach der zutreffenden Ansicht des Bundesamtes für Justiz ist gegen die angefochtene Verfügung danach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben.
1.2 Gemäss Art. 107 OG gilt die Beschwerdefrist auch dann als gewahrt, wenn der Beschwerdeführer gegen die Verfügung fristgerecht an eine unzuständige Behörde gelangt (Abs. 1). Die unzuständige Behörde überweist die Beschwerde ohne Verzug dem Bundesgericht (Abs. 2). Aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (Abs. 3). Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der Bundeskanzlei rechtzeitig beim Bundesrat eingereicht. Die Beschwerdefrist ist damit gewahrt.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Gemäss Art. 104 OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Fall wie hier die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die angefochtene Verfügung verletze Art. 76a BPR. Nach dieser Bestimmung kann sich eine politische Partei bei der Bundeskanzlei amtlich registrieren lassen, wenn sie: a) die Rechtsform eines Vereins im Sinne der Art. 60-79 ZGB aufweist, und b) unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat oder mit mindestens je drei Mitgliedern in drei Kantonsparlamenten vertreten ist.
Nach Art. 2 der Verordnung der Bundesversammlung vom 13. Dezember 2002 über das Parteienregister (SR 161.15), in Kraft seit 1. Januar 2003, gilt als politische Partei im Sinne von Art. 76a BPR ein Verein, der auf Grund seiner Statuten vornehmlich politische Zwecke verfolgt.
Parteien, welche sich registrieren lassen, geniessen administrative Erleichterungen. Gemäss Art. 24 BPR muss jeder Wahlvorschlag handschriftlich von einer Mindestzahl Stimmberechtigter mit politischem Wohnsitz im Wahlkreis unterzeichnet sein. Die Mindestzahl beträgt: a) 100 in Kantonen mit 2-10 Sitzen, b) 200 in Kantonen mit 11-20 Sitzen, c) 400 in Kantonen mit mehr als 20 Sitzen (Abs. 1). Das Quorum nach Absatz 1 gilt nicht für eine Partei, die: a) am Ende des den Wahlen vorangehenden Jahres bei der Bundeskanzlei ordnungsgemäss registriert war (Art. 76a BPR), b) im Kanton einen einzigen Wahlvorschlag einreicht, und c) in der ablaufenden Amtsdauer für den gleichen Wahlkreis im Nationalrat vertreten ist oder bei der letzten Gesamterneuerungswahl im gleichen Kanton mindestens drei Prozent der Stimmen erreichte (Abs. 3). Die Partei nach Absatz 3 muss lediglich die rechtsgültigen Unterschriften aller Kandidatinnen und Kandidaten sowie der präsidierenden und der geschäftsführenden Personen einreichen (Abs. 4).
Gemäss Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister können für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 jene Parteien die administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR beanspruchen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und sich bei der Bundeskanzlei bis zum 1. März 2003 angemeldet haben.
2.2 Ziffer 2 der Statuten des Beschwerdeführers umschreibt den Vereinszweck wie folgt:
"Der Verein bietet eine Plattform für Bürgerinnen und Bürger, welche sich ausserhalb der traditionellen Parteien oder in Ergänzung zu diesen politisch engagieren wollen. Im Vordergrund stehen das Handeln und die Aktion. Die Suche nach realisierbaren, tragfähigen Lösungen soll dabei als Richtschnur dienen. Schwerpunkte sind Lebensqualität, Solidarität, Offenheit und Eigenverantwortung."
Der Beschwerdeführer verfolgt somit vornehmlich politische Zwecke. Er stellt gemäss Art. 2 der Verordnung über das Parteienregister eine politische Partei dar.
Der Beschwerdeführer hat die Bundeskanzlei vor dem 1. März 2003 um die Eintragung ersucht und die Frist nach Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister damit gewahrt.
Er ist gemäss Ziffer 1 seiner Statuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Die Voraussetzung für die Eintragung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a BPR ist ebenfalls erfüllt.
Streitig ist einzig, ob der Beschwerdeführer nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat vertreten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei gegeben. Roland Wiederkehr sei Vereinsmitglied. Der Beschwerdeführer sei somit mit einem Mitglied im Nationalrat vertreten. Die Bundeskanzlei ist demgegenüber der Auffassung, die Voraussetzung nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR sei nur dann erfüllt, wenn das Mitglied des Nationalrates bereits als Vertreter der betreffenden Partei gewählt worden sei. Dies sei bei Roland Wiederkehr nicht der Fall. Er sei bei der letzten Gesamterneuerungswahl im Jahre 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt worden.
2.3 In der Botschaft vom 30. November 2001 über eine Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte wird ausgeführt, das vorgeschlagene Konzept setze voraus, dass registrierungswillige Parteien die Vereinsform wählten und sich somit Statuten und die gesetzlich vorgeschriebenen Organe gäben. Ausserdem solle der Registrierung von "Versuchsballonen", "Eintagsfliegen" und von Gruppierungen ohne minimalen Rückhalt in der Bevölkerung dadurch vorgebeugt werden, dass sich nur politische Vereine als Parteien eintragen lassen könnten, die in einer Mindestzahl von Kantonen wahrzunehmende Aktivitäten entfalteten und dies durch eine minimale Vertretung in zumindest drei Kantonsparlamenten oder eine Vertretung im Nationalrat belegen könnten (BBl 2001 S. 6420). Ebenso wird in der Botschaft vom 20. September 2002 zur Verordnung über das Parteienregister gesagt, erst die Registrierung anhand präziser Kriterien erlaube es, Parteien von andern Gruppierungen jeder Art abzugrenzen, die unter anderem auch Politik machten oder die jeweils ebenso regelmässig zu Beginn eines Wahljahres gegründet würden, wie sie am Ende des Wahljahres lautlos wieder verschwänden. Erleichterungen aber sollten nur jenen politischen Parteien zugute kommen, welche auf Dauer und mit einer minimalen Verbreitung bei der politischen Willensbildung mitwirkten. Wesentlich sei also ein Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung (BBl 2002 S. 6077).
Diese Ausführungen stützen die Auffassung der Bundeskanzlei. Eine Partei, die - wie hier - erst vor den Wahlen gegründet wird, hat den Nachweis noch nicht erbracht, dass sie fähig ist, auf Dauer und mit einem Mindestmass an Rückhalt bei den Wählern an der politischen Willensbildung mitzuwirken. Das erforderliche Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung ist bei ihr noch nicht gegeben.
In der Botschaft vom 30. November 2001 wird zudem ausdrücklich gesagt, Gruppierungen, die sich erst für den Wahlprozess konstituierten oder die - bewusst niedrig gehaltenen - Registrierungsvoraussetzungen nicht erfüllten, hätten selbstverständlich weiterhin die Möglichkeit, die Zulassung zur Wahl durch das Beibringen der Unterschriftenquoren zu erreichen (BBl 2001 S. 6413). Diese Bemerkung spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber einen vor den Wahlen neu gegründeten Verein wie hier nicht zur Eintragung zulassen wollte.
Wie sich überdies aus den Materialien ergibt, sollte mit der Revision des Bundesgesetzes über die politischen Rechte einer weiteren Listenzersplitterung entgegengewirkt werden. So wird in der Botschaft vom 30. November 2001 gesagt, mit geeigneten Massnahmen des Gesetzgebers liessen sich Erleichterungen schaffen, die sowohl den Parteien als auch der Verwaltung nützten und bei der Bundeskanzlei Kräfte freimachten für eine amtliche Registrierung registrierungswilliger Parteien. Würden diese Massnahmen in gezielter und geeigneter Weise verknüpft, so könnten sie auch etwas beitragen zur Vermeidung wachsender Listenzersplitterung. Dies diene zugleich der Überschaubarkeit des Kandidatenangebots bei Nationalratswahlen und komme vor allem den Stimmberechtigten zugute (BBl 2001 S. 6403). Weiter wird in der Botschaft ausgeführt, der neue Artikel 24 Abs. 3 BPR bringe für Parteien administrative Erleichterungen, welche auf Grund der verfassungsmässigen Grundlage (Art. 137 und 147 BV) möglich würden. Die Bestimmung wolle jenen Parteien, welche sich bei der Bundeskanzlei fristgerecht und ordnungsgemäss hätten registrieren lassen, die Sammlung des gesetzlichen Unterschriftenquorums und die Einholung aller Stimmrechtsbescheinigungen dann erlassen, wenn sie nicht mehr als einen einzigen Wahlvorschlag einreichten. Die beiden Voraussetzungen seien unausweichlich, weil sonst die Tendenz zur Listenzersplitterung noch mehr gefördert werde. Dies aber müsste der Wählerschaft die Übersicht zusätzlich erschweren und am Ende die Regularität der Wahlergebnisse beeinträchtigen (BBl 2001 S. 6413).
Würde man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, könnte jeder Nationalrat nach einer Parteiauflösung oder einem Parteiaustritt im Hinblick auf die Wahlen eine eigene Partei gründen und diese im Register eintragen lassen. Dies würde einer weiteren Listenzersplitterung Vorschub leisten, welche der Gesetzgeber verhindern wollte.
2.4 Der Rechtsauffassung der Bundeskanzlei ist danach zuzustimmen. Sie wird durch die Materialien gestützt und entspricht Sinn und Zweck von Art. 76a BPR.
2.5 Roland Wiederkehr wurde bei der letzten Gesamterneuerungswahl vom 24. Oktober 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt (BBl 1999 S. 9315). Den Beschwerdeführer gab es damals noch nicht. Er wurde erst am 26. Februar 2003 im Hinblick auf die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 kurz vor dem für die Eintragung insoweit letztmöglichen Zeitpunkt (1. März 2003) gegründet. Der LdU war vorher aufgelöst worden. Roland Wiederkehr war in der Folge bis zur Gründung des Beschwerdeführers parteilos. Er ist nunmehr unstreitig dessen Mitglied. Das genügt nach dem Gesagten jedoch nicht für die Eintragung in das Parteienregister. Die Voraussetzungen für die Eintragung sind erst dann erfüllt, wenn Roland Wiederkehr bei der Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 - nunmehr auf der Liste des Beschwerdeführers - wieder in den Nationalrat gewählt wird oder (mindestens) einem anderen Vereinsmitglied die Wahl gelingt.
2.6 Die angefochtene Verfügung verletzt kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen.
Der Beschwerdeführer kommt somit für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 nicht in den Genuss der administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR. Es steht ihm jedoch frei, nach Beibringen des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR erforderlichen Unterzeichnungsquorums an der Wahl teilzunehmen.
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Art. 24, 76a e 77 segg. LDP; art. 97, 98 lett. b e 100 cpv. 1 lett. p OG; iscrizione nel registro dei partiti politici della Confederazione; rimedi di diritto. Contro una decisione della Cancelleria federale di rifiuto dell'iscrizione è dato il ricorso di diritto amministrativo (consid. 1.1).
Un nuovo partito, un cui membro è consigliere nazionale eletto come rappresentante di un altro partito nell'ultima elezione generale di rinnovo della Camera, non adempie le condizioni per l'iscrizione (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 313
Par jugement du 17 mars 1999, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y. à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, pour des actes d'ordre sexuel commis entre 1994 et 1997 sur sa nièce X., née en 1985. Statuant sur les conclusions civiles de la victime, le tribunal a alloué 35'785 fr. de dommages-intérêts décomposés comme suit: 14'569 fr. de frais d'internat pour l'année scolaire 1998-1999, ainsi que 1'008 fr. de frais de déplacement; 200 fr. de frais - non couverts - de psychothérapie, ainsi que 216 fr. de frais de déplacement; à titre de dommage futur, 15'288 fr. pour les trois années suivantes d'externat ainsi que 3'672 fr. de frais de déplacement et 832 fr. de frais de psychothérapie. Sur conseil de leur médecin, les parents avaient sorti leur fille de l'école publique de leur lieu de domicile à B., pour la placer au collège de A. pour l'année en cours en tant qu'interne, et pour les trois années suivantes en tant qu'externe semi-pensionnaire. Le Tribunal correctionnel a considéré qu'il était dans l'ordre des choses que la victime de ce genre d'agissements ait un parcours scolaire perturbé, ce qui pouvait nécessiter un changement d'école et d'environnement. La somme de 8'000 fr. a également été allouée à titre d'indemnité pour tort moral.
Y. étant sans ressources, X., agissant par ses parents, s'est adressée au Conseil d'Etat de l'Etat de Vaud pour obtenir, en se fondant sur la LAVI (RS 312.5), les sommes allouées dans le jugement du 17 mars 1999. L'Etat de Vaud a pris position le 21 avril 1999 en acceptant de verser 8'000 fr. pour tort moral ainsi que les frais non couverts de psychothérapie, mais non les frais supplémentaires d'écolage.
X. a déposé, le 23 septembre 1999, une demande d'indemnisation fondée sur la LAVI, devant le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon (ci-après: le tribunal). Une expertise a été mise en oeuvre, et confiée à deux pédopsychiatres qui ont rendu leur rapport le 9 mai 2001.
Par jugement du 20 novembre 2001, le tribunal a alloué 12'825 fr. de dommages-intérêts. Le placement en internat pour l'année 1998-1999 s'était avéré judicieux puisqu'il permettait l'éloignement du domicile, où les abus avaient été commis. Un montant de 11'577 fr. a été alloué de ce chef, soit 14'569 fr. plus 1'008 fr. de frais de déplacement, sous déduction de 4'000 fr. correspondant, forfaitairement, aux frais de repas non pris à son domicile. Les frais d'externat pour l'année suivante - justifiés selon les experts uniquement pour éviter un changement scolaire - ainsi que pour les deux années supplémentaires, n'étaient en revanche pas indispensables, puisque l'enfant devait de toute façon rentrer à domicile tous les soirs. Les frais de psychothérapie et de déplacement, par 1'248 fr., ont été alloués. Sans figurer dans le dispositif du jugement, l'indemnité pour tort moral a été fixée à 8'000 fr.
Par arrêt du 10 avril 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision. L'instance d'indemnisation LAVI n'était pas liée par le juge pénal s'agissant de questions de droit telle que l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage. La poursuite de la scolarité en externat était certes souhaitable, mais non indispensable, dès lors que l'enfant devait retourner chaque soir à son domicile. Le montant de la réparation morale a été jugé adéquat.
X. forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Elle réclame 43'785 fr. de la part de l'Etat de Vaud, sous déduction des 8'000 fr. déjà payés.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a considéré, avec le premier juge, que l'instance LAVI est liée par le jugement pénal pour ce qui est de l'établissement des faits. Elle ne le serait pas en revanche pour les questions de droit, comme l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage subi.
2.1 La recourante estime que lorsqu'il existe un jugement pénal statuant sur les prétentions civiles de la victime, l'instance d'indemnisation LAVI ne pourrait s'en écarter qu'en raison de faits nouveaux inconnus au pénal, ou pour des motifs inhérents à la LAVI (limitation de l'indemnité à 100'000 fr., critères de revenus de la victime). Permettre à l'instance LAVI de s'écarter des conclusions du juge pénal irait à l'encontre de la loi qui tend à une réparation intégrale et inconditionnelle du dommage (sous réserve des conditions de revenus ou de l'existence d'une faute concomitante), en facilitant l'obtention des prétentions civiles de la victime.
2.2 Pour l'Etat de Vaud, la notion d'immédiateté serait assimilable à celle de causalité adéquate; il s'agirait d'une question de droit que l'instance LAVI pourrait revoir librement. L'Office fédéral de la justice (OFJ) relève que le juge pénal a admis l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et les frais d'écolage en internat, puis en externat, de manière générale, en considérant, sur la base d'une "courte attestation du médecin traitant", qu'il était "dans l'ordre des choses, malheureusement, qu'une victime d'attouchements répétés voie son parcours scolaire perturbé et doive être changée d'école et d'environnement". Pour l'OFJ, la causalité adéquate serait donnée pour les frais d'internat, mais plus douteuse s'agissant des frais futurs. L'autorité LAVI serait en droit de vérifier cette question juridique.
2.3 La recourante part d'une prémisse erronée lorsqu'elle affirme que la LAVI aurait pour but l'indemnisation intégrale du dommage. Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral à plusieurs reprises, le législateur n'a pas voulu, en mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi (ATF 125 II 169 consid. 2b p. 173 ss). Ce caractère incomplet est particulièrement marqué en ce qui concerne la réparation du tort moral, qui se rapproche d'une allocation "ex aequo et bono". Il se retrouve toutefois aussi en matière de dommage matériel, l'indemnité étant plafonnée à 100'000 fr. et soumise à des conditions de revenus de la victime. La collectivité n'étant pas responsable des conséquences de l'infraction, mais seulement liée par un devoir d'assistance publique envers la victime, elle n'est pas nécessairement tenue à des prestations aussi étendues que celles exigibles de la part de l'auteur de l'infraction (ATF 128 II 49 consid. 4.3 p. 55). La jurisprudence a aussi rappelé que l'utilisation des critères du droit privé est en principe justifiée, mais que l'instance LAVI peut au besoin s'en écarter (ATF 128 II 49 consid. 4.1 p. 53; ATF 125 II 169 consid 2b p. 173).
2.4 S'agissant de l'établissement des faits, la jurisprudence se réfère à la pratique relative au retrait du permis de conduire: afin d'éviter des décisions contradictoires, l'autorité administrative ne doit pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies (auxquelles l'instance LAVI ne peut normalement pas se livrer en raison du caractère simple et rapide de la procédure) et lorsque le juge a entendu directement les parties et les témoins (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13; ATF 115 Ib 163 consid. 2a p. 164; ATF 103 Ib 101 consid. 2b p. 105). Cette retenue ne se justifie pas, en revanche, lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14; ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204). Dans ces circonstances, l'autorité administrative peut s'écarter de l'état de fait retenu au pénal en procédant à sa propre administration des preuves.
2.5 En revanche, compte tenu de la spécificité de la procédure fondée sur la LAVI et de la liberté d'examen dont dispose l'autorité d'indemnisation, cette dernière n'est pas liée en droit par le prononcé du juge pénal. Dans le cadre de la LAVI, l'autorité alloue une indemnité fondée sur un devoir d'assistance de l'Etat (ATF 123 II 425 consid. 4c p. 431), en vertu de règles pour partie spécifiques, et doit dès lors se livrer à un examen autonome de la cause. Le Tribunal fédéral a ainsi affirmé que l'instance LAVI peut faire abstraction d'une transaction judiciaire passée entre la victime et l'accusé. A cette occasion, il a considéré, en appliquant également par analogie la jurisprudence relative aux autorités administratives prononçant un retrait du permis de conduire, que l'instance LAVI n'est pas liée par le prononcé pénal pour les questions purement juridiques, sans quoi elle méconnaîtrait la liberté d'application du droit qui lui est reconnue (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14 et la référence à l' ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204).
2.6 L'indépendance de l'autorité LAVI par rapport au juge pénal, pour les questions de droit, se justifie également par le fait que l'Etat, débiteur de l'indemnisation fondée sur la LAVI, ne participe pas en tant que tel au procès pénal, et ne peut par conséquent défendre ses intérêts lorsque le juge fixe le montant de l'indemnité. Le Ministère public - qui peut dans certains cas recourir contre le prononcé civil - a pour fonction de soutenir l'accusation, et non de défendre les intérêts financiers de l'Etat, ces deux rôles n'étant d'ailleurs pas compatibles.
2.7 En réplique, la recourante prend l'exemple des autorités chargées de l'avance et du recouvrement des pensions alimentaires. La comparaison tombe toutefois à faux car, dans ce dernier cas, la cause du versement opéré par l'Etat réside dans l'obligation de droit privé du débiteur d'entretien (art. 290 CC), que l'Etat contribue à faire exécuter et dont il peut, le cas échéant, assurer l'avance en devenant titulaire par subrogation de la même créance (art. 293 al. 2 CC). En matière d'indemnisation LAVI, le débiteur de l'obligation est différent, ainsi que la cause juridique de l'indemnité. Cela justifie le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation, qui n'est pas une simple autorité d'exécution (arrêt 1A.299/2000 du 30 mai 2001, qui tient compte, pour la fixation de l'indemnité pour tort moral, d'un coût de la vie moins élevé dans le pays de résidence).
2.8 Il y a lieu, par conséquent, de suivre l'opinion exprimée par l'OFJ, selon laquelle l'autorité LAVI est en principe liée par les faits établis au pénal, mais non par les considérations de droit ayant conduit au prononcé civil (cf. également dans ce sens GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 673-690, 683 ss; GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1-48, n. 101 p. 26). L'instance LAVI peut donc, en se fondant sur l'état de fait arrêté au pénal, déterminer le montant de l'indemnité allouée à la victime sur la base de considérations juridiques propres (ATF 124 II 8 consid. 3d/cc p. 15). Elle peut, au besoin, s'écarter du prononcé civil s'il apparaît que celui-ci repose sur une application erronée du droit. Cela peut certes conduire, comme en l'espèce, à une réduction du montant alloué par le juge pénal, mais peut aussi, dans d'autres cas, permettre à l'autorité LAVI de s'écarter d'une indemnité manifestement insuffisante.
3. La recourante ne conteste pas que la question de savoir si, dans le cours ordinaire des choses, un comportement donné est propre à aboutir au résultat qui s'est effectivement produit (causalité adéquate), est une question de droit. Elle soutient en revanche qu'après une année d'internat à A., elle devait pouvoir poursuivre sa scolarité en externat dans le même établissement afin de garantir la stabilité de son environnement social.
3.1 Pour admettre l'indemnisation des frais d'internat, puis d'externat, le juge pénal s'est fondé sur une "courte attestation" du médecin traitant, datée du 3 juin 1998, affirmant en quelques lignes que la poursuite des études au collège de A. apparaissait "indiquée et même nécessaire". Sur cette base, le Tribunal correctionnel a alloué non seulement les frais de l'année déjà passée en internat, mais aussi des trois années suivantes d'externat, au titre du dommage futur et hypothétique, sans faire aucune distinction entre ces différents postes de dommage. S'agissant d'un dommage futur, le juge pénal pouvait difficilement en admettre par avance l'indemnisation, sans savoir en particulier si l'évolution de l'état de la victime pouvait commander ou non le maintien, en externat, dans l'établissement de A. Dans un tel cas, on peut se demander si le juge pénal n'aurait pas dû faire application de l'art. 9 al. 2, voire 9 al. 3 LAVI, qui permettent de statuer ultérieurement sur les prétentions civiles (après avoir ordonné, le cas échéant, une expertise), ou de renvoyer la victime à agir devant les juridictions civiles après avoir admis le principe de la responsabilité.
3.2 Requise d'indemniser elle-même la victime, l'autorité LAVI pouvait juger insuffisante l'attestation précitée, ainsi que les attestations ultérieures (du 9 août 1999 et du 27 mars 2000) qui n'apportent rien de nouveau et ne comportent aucun détail sur la nécessité pour la victime de poursuivre l'école à A. en externat. Dans ces conditions, la recourante ne saurait reprocher au Tribunal civil d'avoir ordonné une expertise. Il est certes tout à fait regrettable que cette dernière ait pu avoir pour effet une aggravation de son état, en l'obligeant à revivre le traumatisme et en réveillant son sentiment de culpabilité, ce qui représente, aux dires des experts eux-mêmes, "un tort moral supplémentaire". Ayant éprouvé des doutes sur un point particulier, l'autorité LAVI pouvait toutefois légitimement considérer qu'une instruction complémentaire était nécessaire. L'expertise a d'ailleurs été, sinon requise, du moins expressément approuvée par le représentant de la recourante, qui a procédé sans faire aucune réserve à cet égard.
3.3 Il n'est pas contesté que le placement de la victime en internat, puis en externat, est en rapport de causalité naturelle avec l'infraction, sans laquelle cette mesure n'aurait jamais été prise. L'exigence de la causalité adéquate consiste à savoir si le fait générateur de responsabilité - l'infraction - était propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 125 V 461 consid. 5a et les références; ATF 123 III 110 consid. 3a p. 112). En matière d'aide aux victimes, l'exigence de causalité découle non seulement de la notion générale de dommage, mais également des termes de l'art. 2 al. 1 LAVI qui met au bénéfice de la loi quiconque subit une atteinte "du fait d'une infraction". L'atteinte doit ainsi résulter directement de l'infraction, ce qui exclut notamment les "atteintes par ricochet" (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 57). Par ailleurs, parmi les principes de droit civil qui peuvent être appliqués au calcul de l'indemnité, figure celui de la "limitation du dommage" (art. 44 al. 1 CO). Ce principe, étroitement lié à la question de la causalité adéquate, est partiellement repris à l'art. 13 al. 2 LAVI, qui prévoit la réduction de l'indemnité lorsque la victime a contribué, par un comportement fautif, à créer ou à aggraver le dommage.
3.4 A l'instar du premier juge, la cour cantonale ne nie pas que le placement en internat constituait une nécessité directement liée aux abus sexuels dont la recourante a été la victime. Les experts ont relevé à ce sujet que le placement en internat était une idée de la mère de la recourante, sur conseil du médecin traitant. L'éloignement de B., où a eu lieu une partie des faits, s'était révélé efficace et avait fortement contribué à la diminution des symptômes. Se prononçant ensuite sur l'estimation du dommage matériel, les experts ont estimé qu'un montant couvrant un an d'internat puis un an d'externat paraissait "légitime". Sur ce dernier point toutefois, les experts n'expliquent guère leur position; ils se bornent à dire que la poursuite des études au collège de A. n'est pas indispensable et ne se justifie que pour éviter un nouveau changement d'école. On ne comprend pas, dès lors, ce qui pourrait justifier la distinction entre la première année d'externat et les deux années suivantes.
S'agissant de la première année d'externat, déjà exécutée au moment de l'expertise, les experts ont sans doute voulu faire suite au voeu exprimé par la jeune fille, et épargner aux parents le paiement de frais déjà encourus, bien que ne répondant pas forcément à une nécessité. Ce faisant, les experts n'ont pas élucidé une question de fait en se fondant sur leurs connaissances spécifiques, mais se sont prononcés en équité. L'instance d'indemnisation, puis la cour cantonale, pouvaient dès lors s'écarter de cette opinion, ce d'autant plus que leurs propres décisions apparaissent suffisamment motivées. La cour cantonale a en effet retenu que l'on ne voyait pas pourquoi l'enfant ne pourrait pas fréquenter l'école publique de B., puisqu'elle rentrait tous les soirs au domicile familial. C'est également la conclusion à laquelle aboutissent les experts à propos des deux années subséquentes d'externat: la poursuite de la scolarité dans le collège de A. se justifiait uniquement par l'avantage d'éviter un nouveau changement scolaire, "avec l'énergie que cela demanderait à la jeune fille pour s'adapter une fois de plus à une nouvelle école". Les experts ajoutent, de manière plus précise encore, que le maintien en externat "contribue sans doute plus à son bien-être sans être pour autant indispensable". On peut certes imaginer que le passage au régime d'externat après une année d'internat constituait une transition entre l'éloignement total du domicile et un retour à la scolarité normale, mais rien dans l'expertise ne permet d'appuyer cette supposition. La recourante ne saurait dès lors prétendre que l'expertise confirmerait le prononcé civil du juge pénal.
La recourante insiste aussi sur l'importance de l'environnement social, et soutient que l'arracher, après une année, à ce nouvel environnement où elle avait trouvé son équilibre, était de nature à la déstabiliser une nouvelle fois. L'argument ne manque certes pas de pertinence, mais a été écarté par les experts, pour qui le retour à l'école de B. présentait les inconvénients liés à tout changement scolaire, mais n'était pas contre-indiqué du point de vue thérapeutique.
Les experts relèvent enfin que le placement en internat, avec la séparation et les frais qui y sont liés, aurait pu être évité si les parents de la victime avaient reçu une aide psychologique répondant aux nombreuses questions qui se posaient alors. Selon l'art. 3 al. 2 LAVI, les centres de consultation sont notamment chargés de fournir une aide à la victime, sous la forme d'une assistance médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. L'aide est fournie immédiatement et au besoin durant une période prolongée. Les centres de consultation prennent aussi à leur charge d'autres frais comme les frais médicaux, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (art. 3 al. 4 LAVI). S'il est vrai qu'une assistance psychologique ainsi que des conseils adéquats auraient pu permettre d'éviter les frais engagés par les parents de la victime, l'aide immédiate prévue par la loi n'est pas offerte spontanément: la police doit simplement informer la victime de l'existence d'un centre de consultation et, le cas échéant, transmettre à ce dernier l'identité de la victime. On ne saurait en tout cas faire grief à l'Etat de ne pas être intervenu d'office à ce stade.
3.5 La recourante conteste enfin la déduction "forfaitaire" de 4'000 fr. de frais de repas (calculée à raison de 10 fr. par jour, cinq jours par semaine) économisés durant l'année d'internat. Sans critiquer le principe même de cette déduction, la recourante se contente de juger ce montant disproportionné, mais s'abstient de toute démonstration à ce propos. Le grief est insuffisamment motivé au regard de l'art. 108 al. 2 OJ (cf. ATF 125 II 230 consid. 1c p. 233). Au demeurant, un montant forfaitaire de 10 fr. pour trois repas journaliers n'apparaît pas manifestement exagéré, de sorte que le grief devrait de toute manière être écarté.
3.6 En définitive, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral en niant que les frais d'externat soient en rapport de causalité adéquate avec l'infraction. La nature subsidiaire et, dans certains cas, incomplète, de l'aide instaurée par la LAVI peut conduire, comme en l'espèce, à des solutions rigoureuses, la loi n'ayant pas la prétention de faire disparaître complètement le préjudice causé par une infraction, mais seulement de combler certaines lacunes du droit positif afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction ne peut être recherché civilement.
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Art. 13 OHG. Die OHG-Behörde ist nicht an die rechtlichen Erwägungen des Strafrichters zum Zivilanspruch gebunden (E. 2); sie kann insbesondere die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Straftat und erlittenem Schaden nochmals überprüfen (E. 3).
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administrative law and public international law
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Par jugement du 17 mars 1999, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y. à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, pour des actes d'ordre sexuel commis entre 1994 et 1997 sur sa nièce X., née en 1985. Statuant sur les conclusions civiles de la victime, le tribunal a alloué 35'785 fr. de dommages-intérêts décomposés comme suit: 14'569 fr. de frais d'internat pour l'année scolaire 1998-1999, ainsi que 1'008 fr. de frais de déplacement; 200 fr. de frais - non couverts - de psychothérapie, ainsi que 216 fr. de frais de déplacement; à titre de dommage futur, 15'288 fr. pour les trois années suivantes d'externat ainsi que 3'672 fr. de frais de déplacement et 832 fr. de frais de psychothérapie. Sur conseil de leur médecin, les parents avaient sorti leur fille de l'école publique de leur lieu de domicile à B., pour la placer au collège de A. pour l'année en cours en tant qu'interne, et pour les trois années suivantes en tant qu'externe semi-pensionnaire. Le Tribunal correctionnel a considéré qu'il était dans l'ordre des choses que la victime de ce genre d'agissements ait un parcours scolaire perturbé, ce qui pouvait nécessiter un changement d'école et d'environnement. La somme de 8'000 fr. a également été allouée à titre d'indemnité pour tort moral.
Y. étant sans ressources, X., agissant par ses parents, s'est adressée au Conseil d'Etat de l'Etat de Vaud pour obtenir, en se fondant sur la LAVI (RS 312.5), les sommes allouées dans le jugement du 17 mars 1999. L'Etat de Vaud a pris position le 21 avril 1999 en acceptant de verser 8'000 fr. pour tort moral ainsi que les frais non couverts de psychothérapie, mais non les frais supplémentaires d'écolage.
X. a déposé, le 23 septembre 1999, une demande d'indemnisation fondée sur la LAVI, devant le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon (ci-après: le tribunal). Une expertise a été mise en oeuvre, et confiée à deux pédopsychiatres qui ont rendu leur rapport le 9 mai 2001.
Par jugement du 20 novembre 2001, le tribunal a alloué 12'825 fr. de dommages-intérêts. Le placement en internat pour l'année 1998-1999 s'était avéré judicieux puisqu'il permettait l'éloignement du domicile, où les abus avaient été commis. Un montant de 11'577 fr. a été alloué de ce chef, soit 14'569 fr. plus 1'008 fr. de frais de déplacement, sous déduction de 4'000 fr. correspondant, forfaitairement, aux frais de repas non pris à son domicile. Les frais d'externat pour l'année suivante - justifiés selon les experts uniquement pour éviter un changement scolaire - ainsi que pour les deux années supplémentaires, n'étaient en revanche pas indispensables, puisque l'enfant devait de toute façon rentrer à domicile tous les soirs. Les frais de psychothérapie et de déplacement, par 1'248 fr., ont été alloués. Sans figurer dans le dispositif du jugement, l'indemnité pour tort moral a été fixée à 8'000 fr.
Par arrêt du 10 avril 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision. L'instance d'indemnisation LAVI n'était pas liée par le juge pénal s'agissant de questions de droit telle que l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage. La poursuite de la scolarité en externat était certes souhaitable, mais non indispensable, dès lors que l'enfant devait retourner chaque soir à son domicile. Le montant de la réparation morale a été jugé adéquat.
X. forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Elle réclame 43'785 fr. de la part de l'Etat de Vaud, sous déduction des 8'000 fr. déjà payés.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
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Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a considéré, avec le premier juge, que l'instance LAVI est liée par le jugement pénal pour ce qui est de l'établissement des faits. Elle ne le serait pas en revanche pour les questions de droit, comme l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage subi.
2.1 La recourante estime que lorsqu'il existe un jugement pénal statuant sur les prétentions civiles de la victime, l'instance d'indemnisation LAVI ne pourrait s'en écarter qu'en raison de faits nouveaux inconnus au pénal, ou pour des motifs inhérents à la LAVI (limitation de l'indemnité à 100'000 fr., critères de revenus de la victime). Permettre à l'instance LAVI de s'écarter des conclusions du juge pénal irait à l'encontre de la loi qui tend à une réparation intégrale et inconditionnelle du dommage (sous réserve des conditions de revenus ou de l'existence d'une faute concomitante), en facilitant l'obtention des prétentions civiles de la victime.
2.2 Pour l'Etat de Vaud, la notion d'immédiateté serait assimilable à celle de causalité adéquate; il s'agirait d'une question de droit que l'instance LAVI pourrait revoir librement. L'Office fédéral de la justice (OFJ) relève que le juge pénal a admis l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et les frais d'écolage en internat, puis en externat, de manière générale, en considérant, sur la base d'une "courte attestation du médecin traitant", qu'il était "dans l'ordre des choses, malheureusement, qu'une victime d'attouchements répétés voie son parcours scolaire perturbé et doive être changée d'école et d'environnement". Pour l'OFJ, la causalité adéquate serait donnée pour les frais d'internat, mais plus douteuse s'agissant des frais futurs. L'autorité LAVI serait en droit de vérifier cette question juridique.
2.3 La recourante part d'une prémisse erronée lorsqu'elle affirme que la LAVI aurait pour but l'indemnisation intégrale du dommage. Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral à plusieurs reprises, le législateur n'a pas voulu, en mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi (ATF 125 II 169 consid. 2b p. 173 ss). Ce caractère incomplet est particulièrement marqué en ce qui concerne la réparation du tort moral, qui se rapproche d'une allocation "ex aequo et bono". Il se retrouve toutefois aussi en matière de dommage matériel, l'indemnité étant plafonnée à 100'000 fr. et soumise à des conditions de revenus de la victime. La collectivité n'étant pas responsable des conséquences de l'infraction, mais seulement liée par un devoir d'assistance publique envers la victime, elle n'est pas nécessairement tenue à des prestations aussi étendues que celles exigibles de la part de l'auteur de l'infraction (ATF 128 II 49 consid. 4.3 p. 55). La jurisprudence a aussi rappelé que l'utilisation des critères du droit privé est en principe justifiée, mais que l'instance LAVI peut au besoin s'en écarter (ATF 128 II 49 consid. 4.1 p. 53; ATF 125 II 169 consid 2b p. 173).
2.4 S'agissant de l'établissement des faits, la jurisprudence se réfère à la pratique relative au retrait du permis de conduire: afin d'éviter des décisions contradictoires, l'autorité administrative ne doit pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies (auxquelles l'instance LAVI ne peut normalement pas se livrer en raison du caractère simple et rapide de la procédure) et lorsque le juge a entendu directement les parties et les témoins (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13; ATF 115 Ib 163 consid. 2a p. 164; ATF 103 Ib 101 consid. 2b p. 105). Cette retenue ne se justifie pas, en revanche, lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14; ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204). Dans ces circonstances, l'autorité administrative peut s'écarter de l'état de fait retenu au pénal en procédant à sa propre administration des preuves.
2.5 En revanche, compte tenu de la spécificité de la procédure fondée sur la LAVI et de la liberté d'examen dont dispose l'autorité d'indemnisation, cette dernière n'est pas liée en droit par le prononcé du juge pénal. Dans le cadre de la LAVI, l'autorité alloue une indemnité fondée sur un devoir d'assistance de l'Etat (ATF 123 II 425 consid. 4c p. 431), en vertu de règles pour partie spécifiques, et doit dès lors se livrer à un examen autonome de la cause. Le Tribunal fédéral a ainsi affirmé que l'instance LAVI peut faire abstraction d'une transaction judiciaire passée entre la victime et l'accusé. A cette occasion, il a considéré, en appliquant également par analogie la jurisprudence relative aux autorités administratives prononçant un retrait du permis de conduire, que l'instance LAVI n'est pas liée par le prononcé pénal pour les questions purement juridiques, sans quoi elle méconnaîtrait la liberté d'application du droit qui lui est reconnue (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14 et la référence à l' ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204).
2.6 L'indépendance de l'autorité LAVI par rapport au juge pénal, pour les questions de droit, se justifie également par le fait que l'Etat, débiteur de l'indemnisation fondée sur la LAVI, ne participe pas en tant que tel au procès pénal, et ne peut par conséquent défendre ses intérêts lorsque le juge fixe le montant de l'indemnité. Le Ministère public - qui peut dans certains cas recourir contre le prononcé civil - a pour fonction de soutenir l'accusation, et non de défendre les intérêts financiers de l'Etat, ces deux rôles n'étant d'ailleurs pas compatibles.
2.7 En réplique, la recourante prend l'exemple des autorités chargées de l'avance et du recouvrement des pensions alimentaires. La comparaison tombe toutefois à faux car, dans ce dernier cas, la cause du versement opéré par l'Etat réside dans l'obligation de droit privé du débiteur d'entretien (art. 290 CC), que l'Etat contribue à faire exécuter et dont il peut, le cas échéant, assurer l'avance en devenant titulaire par subrogation de la même créance (art. 293 al. 2 CC). En matière d'indemnisation LAVI, le débiteur de l'obligation est différent, ainsi que la cause juridique de l'indemnité. Cela justifie le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation, qui n'est pas une simple autorité d'exécution (arrêt 1A.299/2000 du 30 mai 2001, qui tient compte, pour la fixation de l'indemnité pour tort moral, d'un coût de la vie moins élevé dans le pays de résidence).
2.8 Il y a lieu, par conséquent, de suivre l'opinion exprimée par l'OFJ, selon laquelle l'autorité LAVI est en principe liée par les faits établis au pénal, mais non par les considérations de droit ayant conduit au prononcé civil (cf. également dans ce sens GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 673-690, 683 ss; GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1-48, n. 101 p. 26). L'instance LAVI peut donc, en se fondant sur l'état de fait arrêté au pénal, déterminer le montant de l'indemnité allouée à la victime sur la base de considérations juridiques propres (ATF 124 II 8 consid. 3d/cc p. 15). Elle peut, au besoin, s'écarter du prononcé civil s'il apparaît que celui-ci repose sur une application erronée du droit. Cela peut certes conduire, comme en l'espèce, à une réduction du montant alloué par le juge pénal, mais peut aussi, dans d'autres cas, permettre à l'autorité LAVI de s'écarter d'une indemnité manifestement insuffisante.
3. La recourante ne conteste pas que la question de savoir si, dans le cours ordinaire des choses, un comportement donné est propre à aboutir au résultat qui s'est effectivement produit (causalité adéquate), est une question de droit. Elle soutient en revanche qu'après une année d'internat à A., elle devait pouvoir poursuivre sa scolarité en externat dans le même établissement afin de garantir la stabilité de son environnement social.
3.1 Pour admettre l'indemnisation des frais d'internat, puis d'externat, le juge pénal s'est fondé sur une "courte attestation" du médecin traitant, datée du 3 juin 1998, affirmant en quelques lignes que la poursuite des études au collège de A. apparaissait "indiquée et même nécessaire". Sur cette base, le Tribunal correctionnel a alloué non seulement les frais de l'année déjà passée en internat, mais aussi des trois années suivantes d'externat, au titre du dommage futur et hypothétique, sans faire aucune distinction entre ces différents postes de dommage. S'agissant d'un dommage futur, le juge pénal pouvait difficilement en admettre par avance l'indemnisation, sans savoir en particulier si l'évolution de l'état de la victime pouvait commander ou non le maintien, en externat, dans l'établissement de A. Dans un tel cas, on peut se demander si le juge pénal n'aurait pas dû faire application de l'art. 9 al. 2, voire 9 al. 3 LAVI, qui permettent de statuer ultérieurement sur les prétentions civiles (après avoir ordonné, le cas échéant, une expertise), ou de renvoyer la victime à agir devant les juridictions civiles après avoir admis le principe de la responsabilité.
3.2 Requise d'indemniser elle-même la victime, l'autorité LAVI pouvait juger insuffisante l'attestation précitée, ainsi que les attestations ultérieures (du 9 août 1999 et du 27 mars 2000) qui n'apportent rien de nouveau et ne comportent aucun détail sur la nécessité pour la victime de poursuivre l'école à A. en externat. Dans ces conditions, la recourante ne saurait reprocher au Tribunal civil d'avoir ordonné une expertise. Il est certes tout à fait regrettable que cette dernière ait pu avoir pour effet une aggravation de son état, en l'obligeant à revivre le traumatisme et en réveillant son sentiment de culpabilité, ce qui représente, aux dires des experts eux-mêmes, "un tort moral supplémentaire". Ayant éprouvé des doutes sur un point particulier, l'autorité LAVI pouvait toutefois légitimement considérer qu'une instruction complémentaire était nécessaire. L'expertise a d'ailleurs été, sinon requise, du moins expressément approuvée par le représentant de la recourante, qui a procédé sans faire aucune réserve à cet égard.
3.3 Il n'est pas contesté que le placement de la victime en internat, puis en externat, est en rapport de causalité naturelle avec l'infraction, sans laquelle cette mesure n'aurait jamais été prise. L'exigence de la causalité adéquate consiste à savoir si le fait générateur de responsabilité - l'infraction - était propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 125 V 461 consid. 5a et les références; ATF 123 III 110 consid. 3a p. 112). En matière d'aide aux victimes, l'exigence de causalité découle non seulement de la notion générale de dommage, mais également des termes de l'art. 2 al. 1 LAVI qui met au bénéfice de la loi quiconque subit une atteinte "du fait d'une infraction". L'atteinte doit ainsi résulter directement de l'infraction, ce qui exclut notamment les "atteintes par ricochet" (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 57). Par ailleurs, parmi les principes de droit civil qui peuvent être appliqués au calcul de l'indemnité, figure celui de la "limitation du dommage" (art. 44 al. 1 CO). Ce principe, étroitement lié à la question de la causalité adéquate, est partiellement repris à l'art. 13 al. 2 LAVI, qui prévoit la réduction de l'indemnité lorsque la victime a contribué, par un comportement fautif, à créer ou à aggraver le dommage.
3.4 A l'instar du premier juge, la cour cantonale ne nie pas que le placement en internat constituait une nécessité directement liée aux abus sexuels dont la recourante a été la victime. Les experts ont relevé à ce sujet que le placement en internat était une idée de la mère de la recourante, sur conseil du médecin traitant. L'éloignement de B., où a eu lieu une partie des faits, s'était révélé efficace et avait fortement contribué à la diminution des symptômes. Se prononçant ensuite sur l'estimation du dommage matériel, les experts ont estimé qu'un montant couvrant un an d'internat puis un an d'externat paraissait "légitime". Sur ce dernier point toutefois, les experts n'expliquent guère leur position; ils se bornent à dire que la poursuite des études au collège de A. n'est pas indispensable et ne se justifie que pour éviter un nouveau changement d'école. On ne comprend pas, dès lors, ce qui pourrait justifier la distinction entre la première année d'externat et les deux années suivantes.
S'agissant de la première année d'externat, déjà exécutée au moment de l'expertise, les experts ont sans doute voulu faire suite au voeu exprimé par la jeune fille, et épargner aux parents le paiement de frais déjà encourus, bien que ne répondant pas forcément à une nécessité. Ce faisant, les experts n'ont pas élucidé une question de fait en se fondant sur leurs connaissances spécifiques, mais se sont prononcés en équité. L'instance d'indemnisation, puis la cour cantonale, pouvaient dès lors s'écarter de cette opinion, ce d'autant plus que leurs propres décisions apparaissent suffisamment motivées. La cour cantonale a en effet retenu que l'on ne voyait pas pourquoi l'enfant ne pourrait pas fréquenter l'école publique de B., puisqu'elle rentrait tous les soirs au domicile familial. C'est également la conclusion à laquelle aboutissent les experts à propos des deux années subséquentes d'externat: la poursuite de la scolarité dans le collège de A. se justifiait uniquement par l'avantage d'éviter un nouveau changement scolaire, "avec l'énergie que cela demanderait à la jeune fille pour s'adapter une fois de plus à une nouvelle école". Les experts ajoutent, de manière plus précise encore, que le maintien en externat "contribue sans doute plus à son bien-être sans être pour autant indispensable". On peut certes imaginer que le passage au régime d'externat après une année d'internat constituait une transition entre l'éloignement total du domicile et un retour à la scolarité normale, mais rien dans l'expertise ne permet d'appuyer cette supposition. La recourante ne saurait dès lors prétendre que l'expertise confirmerait le prononcé civil du juge pénal.
La recourante insiste aussi sur l'importance de l'environnement social, et soutient que l'arracher, après une année, à ce nouvel environnement où elle avait trouvé son équilibre, était de nature à la déstabiliser une nouvelle fois. L'argument ne manque certes pas de pertinence, mais a été écarté par les experts, pour qui le retour à l'école de B. présentait les inconvénients liés à tout changement scolaire, mais n'était pas contre-indiqué du point de vue thérapeutique.
Les experts relèvent enfin que le placement en internat, avec la séparation et les frais qui y sont liés, aurait pu être évité si les parents de la victime avaient reçu une aide psychologique répondant aux nombreuses questions qui se posaient alors. Selon l'art. 3 al. 2 LAVI, les centres de consultation sont notamment chargés de fournir une aide à la victime, sous la forme d'une assistance médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. L'aide est fournie immédiatement et au besoin durant une période prolongée. Les centres de consultation prennent aussi à leur charge d'autres frais comme les frais médicaux, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (art. 3 al. 4 LAVI). S'il est vrai qu'une assistance psychologique ainsi que des conseils adéquats auraient pu permettre d'éviter les frais engagés par les parents de la victime, l'aide immédiate prévue par la loi n'est pas offerte spontanément: la police doit simplement informer la victime de l'existence d'un centre de consultation et, le cas échéant, transmettre à ce dernier l'identité de la victime. On ne saurait en tout cas faire grief à l'Etat de ne pas être intervenu d'office à ce stade.
3.5 La recourante conteste enfin la déduction "forfaitaire" de 4'000 fr. de frais de repas (calculée à raison de 10 fr. par jour, cinq jours par semaine) économisés durant l'année d'internat. Sans critiquer le principe même de cette déduction, la recourante se contente de juger ce montant disproportionné, mais s'abstient de toute démonstration à ce propos. Le grief est insuffisamment motivé au regard de l'art. 108 al. 2 OJ (cf. ATF 125 II 230 consid. 1c p. 233). Au demeurant, un montant forfaitaire de 10 fr. pour trois repas journaliers n'apparaît pas manifestement exagéré, de sorte que le grief devrait de toute manière être écarté.
3.6 En définitive, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral en niant que les frais d'externat soient en rapport de causalité adéquate avec l'infraction. La nature subsidiaire et, dans certains cas, incomplète, de l'aide instaurée par la LAVI peut conduire, comme en l'espèce, à des solutions rigoureuses, la loi n'ayant pas la prétention de faire disparaître complètement le préjudice causé par une infraction, mais seulement de combler certaines lacunes du droit positif afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction ne peut être recherché civilement.
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Art. 13 LAVI. L'instance LAVI n'est pas liée par les considérations de droit ayant conduit au prononcé civil du juge pénal (consid. 2); elle peut notamment revoir la question de la causalité adéquate entre l'infraction et le dommage (consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 313
Par jugement du 17 mars 1999, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y. à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, pour des actes d'ordre sexuel commis entre 1994 et 1997 sur sa nièce X., née en 1985. Statuant sur les conclusions civiles de la victime, le tribunal a alloué 35'785 fr. de dommages-intérêts décomposés comme suit: 14'569 fr. de frais d'internat pour l'année scolaire 1998-1999, ainsi que 1'008 fr. de frais de déplacement; 200 fr. de frais - non couverts - de psychothérapie, ainsi que 216 fr. de frais de déplacement; à titre de dommage futur, 15'288 fr. pour les trois années suivantes d'externat ainsi que 3'672 fr. de frais de déplacement et 832 fr. de frais de psychothérapie. Sur conseil de leur médecin, les parents avaient sorti leur fille de l'école publique de leur lieu de domicile à B., pour la placer au collège de A. pour l'année en cours en tant qu'interne, et pour les trois années suivantes en tant qu'externe semi-pensionnaire. Le Tribunal correctionnel a considéré qu'il était dans l'ordre des choses que la victime de ce genre d'agissements ait un parcours scolaire perturbé, ce qui pouvait nécessiter un changement d'école et d'environnement. La somme de 8'000 fr. a également été allouée à titre d'indemnité pour tort moral.
Y. étant sans ressources, X., agissant par ses parents, s'est adressée au Conseil d'Etat de l'Etat de Vaud pour obtenir, en se fondant sur la LAVI (RS 312.5), les sommes allouées dans le jugement du 17 mars 1999. L'Etat de Vaud a pris position le 21 avril 1999 en acceptant de verser 8'000 fr. pour tort moral ainsi que les frais non couverts de psychothérapie, mais non les frais supplémentaires d'écolage.
X. a déposé, le 23 septembre 1999, une demande d'indemnisation fondée sur la LAVI, devant le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon (ci-après: le tribunal). Une expertise a été mise en oeuvre, et confiée à deux pédopsychiatres qui ont rendu leur rapport le 9 mai 2001.
Par jugement du 20 novembre 2001, le tribunal a alloué 12'825 fr. de dommages-intérêts. Le placement en internat pour l'année 1998-1999 s'était avéré judicieux puisqu'il permettait l'éloignement du domicile, où les abus avaient été commis. Un montant de 11'577 fr. a été alloué de ce chef, soit 14'569 fr. plus 1'008 fr. de frais de déplacement, sous déduction de 4'000 fr. correspondant, forfaitairement, aux frais de repas non pris à son domicile. Les frais d'externat pour l'année suivante - justifiés selon les experts uniquement pour éviter un changement scolaire - ainsi que pour les deux années supplémentaires, n'étaient en revanche pas indispensables, puisque l'enfant devait de toute façon rentrer à domicile tous les soirs. Les frais de psychothérapie et de déplacement, par 1'248 fr., ont été alloués. Sans figurer dans le dispositif du jugement, l'indemnité pour tort moral a été fixée à 8'000 fr.
Par arrêt du 10 avril 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision. L'instance d'indemnisation LAVI n'était pas liée par le juge pénal s'agissant de questions de droit telle que l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage. La poursuite de la scolarité en externat était certes souhaitable, mais non indispensable, dès lors que l'enfant devait retourner chaque soir à son domicile. Le montant de la réparation morale a été jugé adéquat.
X. forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Elle réclame 43'785 fr. de la part de l'Etat de Vaud, sous déduction des 8'000 fr. déjà payés.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a considéré, avec le premier juge, que l'instance LAVI est liée par le jugement pénal pour ce qui est de l'établissement des faits. Elle ne le serait pas en revanche pour les questions de droit, comme l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage subi.
2.1 La recourante estime que lorsqu'il existe un jugement pénal statuant sur les prétentions civiles de la victime, l'instance d'indemnisation LAVI ne pourrait s'en écarter qu'en raison de faits nouveaux inconnus au pénal, ou pour des motifs inhérents à la LAVI (limitation de l'indemnité à 100'000 fr., critères de revenus de la victime). Permettre à l'instance LAVI de s'écarter des conclusions du juge pénal irait à l'encontre de la loi qui tend à une réparation intégrale et inconditionnelle du dommage (sous réserve des conditions de revenus ou de l'existence d'une faute concomitante), en facilitant l'obtention des prétentions civiles de la victime.
2.2 Pour l'Etat de Vaud, la notion d'immédiateté serait assimilable à celle de causalité adéquate; il s'agirait d'une question de droit que l'instance LAVI pourrait revoir librement. L'Office fédéral de la justice (OFJ) relève que le juge pénal a admis l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et les frais d'écolage en internat, puis en externat, de manière générale, en considérant, sur la base d'une "courte attestation du médecin traitant", qu'il était "dans l'ordre des choses, malheureusement, qu'une victime d'attouchements répétés voie son parcours scolaire perturbé et doive être changée d'école et d'environnement". Pour l'OFJ, la causalité adéquate serait donnée pour les frais d'internat, mais plus douteuse s'agissant des frais futurs. L'autorité LAVI serait en droit de vérifier cette question juridique.
2.3 La recourante part d'une prémisse erronée lorsqu'elle affirme que la LAVI aurait pour but l'indemnisation intégrale du dommage. Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral à plusieurs reprises, le législateur n'a pas voulu, en mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi (ATF 125 II 169 consid. 2b p. 173 ss). Ce caractère incomplet est particulièrement marqué en ce qui concerne la réparation du tort moral, qui se rapproche d'une allocation "ex aequo et bono". Il se retrouve toutefois aussi en matière de dommage matériel, l'indemnité étant plafonnée à 100'000 fr. et soumise à des conditions de revenus de la victime. La collectivité n'étant pas responsable des conséquences de l'infraction, mais seulement liée par un devoir d'assistance publique envers la victime, elle n'est pas nécessairement tenue à des prestations aussi étendues que celles exigibles de la part de l'auteur de l'infraction (ATF 128 II 49 consid. 4.3 p. 55). La jurisprudence a aussi rappelé que l'utilisation des critères du droit privé est en principe justifiée, mais que l'instance LAVI peut au besoin s'en écarter (ATF 128 II 49 consid. 4.1 p. 53; ATF 125 II 169 consid 2b p. 173).
2.4 S'agissant de l'établissement des faits, la jurisprudence se réfère à la pratique relative au retrait du permis de conduire: afin d'éviter des décisions contradictoires, l'autorité administrative ne doit pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies (auxquelles l'instance LAVI ne peut normalement pas se livrer en raison du caractère simple et rapide de la procédure) et lorsque le juge a entendu directement les parties et les témoins (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13; ATF 115 Ib 163 consid. 2a p. 164; ATF 103 Ib 101 consid. 2b p. 105). Cette retenue ne se justifie pas, en revanche, lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14; ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204). Dans ces circonstances, l'autorité administrative peut s'écarter de l'état de fait retenu au pénal en procédant à sa propre administration des preuves.
2.5 En revanche, compte tenu de la spécificité de la procédure fondée sur la LAVI et de la liberté d'examen dont dispose l'autorité d'indemnisation, cette dernière n'est pas liée en droit par le prononcé du juge pénal. Dans le cadre de la LAVI, l'autorité alloue une indemnité fondée sur un devoir d'assistance de l'Etat (ATF 123 II 425 consid. 4c p. 431), en vertu de règles pour partie spécifiques, et doit dès lors se livrer à un examen autonome de la cause. Le Tribunal fédéral a ainsi affirmé que l'instance LAVI peut faire abstraction d'une transaction judiciaire passée entre la victime et l'accusé. A cette occasion, il a considéré, en appliquant également par analogie la jurisprudence relative aux autorités administratives prononçant un retrait du permis de conduire, que l'instance LAVI n'est pas liée par le prononcé pénal pour les questions purement juridiques, sans quoi elle méconnaîtrait la liberté d'application du droit qui lui est reconnue (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14 et la référence à l' ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204).
2.6 L'indépendance de l'autorité LAVI par rapport au juge pénal, pour les questions de droit, se justifie également par le fait que l'Etat, débiteur de l'indemnisation fondée sur la LAVI, ne participe pas en tant que tel au procès pénal, et ne peut par conséquent défendre ses intérêts lorsque le juge fixe le montant de l'indemnité. Le Ministère public - qui peut dans certains cas recourir contre le prononcé civil - a pour fonction de soutenir l'accusation, et non de défendre les intérêts financiers de l'Etat, ces deux rôles n'étant d'ailleurs pas compatibles.
2.7 En réplique, la recourante prend l'exemple des autorités chargées de l'avance et du recouvrement des pensions alimentaires. La comparaison tombe toutefois à faux car, dans ce dernier cas, la cause du versement opéré par l'Etat réside dans l'obligation de droit privé du débiteur d'entretien (art. 290 CC), que l'Etat contribue à faire exécuter et dont il peut, le cas échéant, assurer l'avance en devenant titulaire par subrogation de la même créance (art. 293 al. 2 CC). En matière d'indemnisation LAVI, le débiteur de l'obligation est différent, ainsi que la cause juridique de l'indemnité. Cela justifie le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation, qui n'est pas une simple autorité d'exécution (arrêt 1A.299/2000 du 30 mai 2001, qui tient compte, pour la fixation de l'indemnité pour tort moral, d'un coût de la vie moins élevé dans le pays de résidence).
2.8 Il y a lieu, par conséquent, de suivre l'opinion exprimée par l'OFJ, selon laquelle l'autorité LAVI est en principe liée par les faits établis au pénal, mais non par les considérations de droit ayant conduit au prononcé civil (cf. également dans ce sens GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 673-690, 683 ss; GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1-48, n. 101 p. 26). L'instance LAVI peut donc, en se fondant sur l'état de fait arrêté au pénal, déterminer le montant de l'indemnité allouée à la victime sur la base de considérations juridiques propres (ATF 124 II 8 consid. 3d/cc p. 15). Elle peut, au besoin, s'écarter du prononcé civil s'il apparaît que celui-ci repose sur une application erronée du droit. Cela peut certes conduire, comme en l'espèce, à une réduction du montant alloué par le juge pénal, mais peut aussi, dans d'autres cas, permettre à l'autorité LAVI de s'écarter d'une indemnité manifestement insuffisante.
3. La recourante ne conteste pas que la question de savoir si, dans le cours ordinaire des choses, un comportement donné est propre à aboutir au résultat qui s'est effectivement produit (causalité adéquate), est une question de droit. Elle soutient en revanche qu'après une année d'internat à A., elle devait pouvoir poursuivre sa scolarité en externat dans le même établissement afin de garantir la stabilité de son environnement social.
3.1 Pour admettre l'indemnisation des frais d'internat, puis d'externat, le juge pénal s'est fondé sur une "courte attestation" du médecin traitant, datée du 3 juin 1998, affirmant en quelques lignes que la poursuite des études au collège de A. apparaissait "indiquée et même nécessaire". Sur cette base, le Tribunal correctionnel a alloué non seulement les frais de l'année déjà passée en internat, mais aussi des trois années suivantes d'externat, au titre du dommage futur et hypothétique, sans faire aucune distinction entre ces différents postes de dommage. S'agissant d'un dommage futur, le juge pénal pouvait difficilement en admettre par avance l'indemnisation, sans savoir en particulier si l'évolution de l'état de la victime pouvait commander ou non le maintien, en externat, dans l'établissement de A. Dans un tel cas, on peut se demander si le juge pénal n'aurait pas dû faire application de l'art. 9 al. 2, voire 9 al. 3 LAVI, qui permettent de statuer ultérieurement sur les prétentions civiles (après avoir ordonné, le cas échéant, une expertise), ou de renvoyer la victime à agir devant les juridictions civiles après avoir admis le principe de la responsabilité.
3.2 Requise d'indemniser elle-même la victime, l'autorité LAVI pouvait juger insuffisante l'attestation précitée, ainsi que les attestations ultérieures (du 9 août 1999 et du 27 mars 2000) qui n'apportent rien de nouveau et ne comportent aucun détail sur la nécessité pour la victime de poursuivre l'école à A. en externat. Dans ces conditions, la recourante ne saurait reprocher au Tribunal civil d'avoir ordonné une expertise. Il est certes tout à fait regrettable que cette dernière ait pu avoir pour effet une aggravation de son état, en l'obligeant à revivre le traumatisme et en réveillant son sentiment de culpabilité, ce qui représente, aux dires des experts eux-mêmes, "un tort moral supplémentaire". Ayant éprouvé des doutes sur un point particulier, l'autorité LAVI pouvait toutefois légitimement considérer qu'une instruction complémentaire était nécessaire. L'expertise a d'ailleurs été, sinon requise, du moins expressément approuvée par le représentant de la recourante, qui a procédé sans faire aucune réserve à cet égard.
3.3 Il n'est pas contesté que le placement de la victime en internat, puis en externat, est en rapport de causalité naturelle avec l'infraction, sans laquelle cette mesure n'aurait jamais été prise. L'exigence de la causalité adéquate consiste à savoir si le fait générateur de responsabilité - l'infraction - était propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 125 V 461 consid. 5a et les références; ATF 123 III 110 consid. 3a p. 112). En matière d'aide aux victimes, l'exigence de causalité découle non seulement de la notion générale de dommage, mais également des termes de l'art. 2 al. 1 LAVI qui met au bénéfice de la loi quiconque subit une atteinte "du fait d'une infraction". L'atteinte doit ainsi résulter directement de l'infraction, ce qui exclut notamment les "atteintes par ricochet" (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 57). Par ailleurs, parmi les principes de droit civil qui peuvent être appliqués au calcul de l'indemnité, figure celui de la "limitation du dommage" (art. 44 al. 1 CO). Ce principe, étroitement lié à la question de la causalité adéquate, est partiellement repris à l'art. 13 al. 2 LAVI, qui prévoit la réduction de l'indemnité lorsque la victime a contribué, par un comportement fautif, à créer ou à aggraver le dommage.
3.4 A l'instar du premier juge, la cour cantonale ne nie pas que le placement en internat constituait une nécessité directement liée aux abus sexuels dont la recourante a été la victime. Les experts ont relevé à ce sujet que le placement en internat était une idée de la mère de la recourante, sur conseil du médecin traitant. L'éloignement de B., où a eu lieu une partie des faits, s'était révélé efficace et avait fortement contribué à la diminution des symptômes. Se prononçant ensuite sur l'estimation du dommage matériel, les experts ont estimé qu'un montant couvrant un an d'internat puis un an d'externat paraissait "légitime". Sur ce dernier point toutefois, les experts n'expliquent guère leur position; ils se bornent à dire que la poursuite des études au collège de A. n'est pas indispensable et ne se justifie que pour éviter un nouveau changement d'école. On ne comprend pas, dès lors, ce qui pourrait justifier la distinction entre la première année d'externat et les deux années suivantes.
S'agissant de la première année d'externat, déjà exécutée au moment de l'expertise, les experts ont sans doute voulu faire suite au voeu exprimé par la jeune fille, et épargner aux parents le paiement de frais déjà encourus, bien que ne répondant pas forcément à une nécessité. Ce faisant, les experts n'ont pas élucidé une question de fait en se fondant sur leurs connaissances spécifiques, mais se sont prononcés en équité. L'instance d'indemnisation, puis la cour cantonale, pouvaient dès lors s'écarter de cette opinion, ce d'autant plus que leurs propres décisions apparaissent suffisamment motivées. La cour cantonale a en effet retenu que l'on ne voyait pas pourquoi l'enfant ne pourrait pas fréquenter l'école publique de B., puisqu'elle rentrait tous les soirs au domicile familial. C'est également la conclusion à laquelle aboutissent les experts à propos des deux années subséquentes d'externat: la poursuite de la scolarité dans le collège de A. se justifiait uniquement par l'avantage d'éviter un nouveau changement scolaire, "avec l'énergie que cela demanderait à la jeune fille pour s'adapter une fois de plus à une nouvelle école". Les experts ajoutent, de manière plus précise encore, que le maintien en externat "contribue sans doute plus à son bien-être sans être pour autant indispensable". On peut certes imaginer que le passage au régime d'externat après une année d'internat constituait une transition entre l'éloignement total du domicile et un retour à la scolarité normale, mais rien dans l'expertise ne permet d'appuyer cette supposition. La recourante ne saurait dès lors prétendre que l'expertise confirmerait le prononcé civil du juge pénal.
La recourante insiste aussi sur l'importance de l'environnement social, et soutient que l'arracher, après une année, à ce nouvel environnement où elle avait trouvé son équilibre, était de nature à la déstabiliser une nouvelle fois. L'argument ne manque certes pas de pertinence, mais a été écarté par les experts, pour qui le retour à l'école de B. présentait les inconvénients liés à tout changement scolaire, mais n'était pas contre-indiqué du point de vue thérapeutique.
Les experts relèvent enfin que le placement en internat, avec la séparation et les frais qui y sont liés, aurait pu être évité si les parents de la victime avaient reçu une aide psychologique répondant aux nombreuses questions qui se posaient alors. Selon l'art. 3 al. 2 LAVI, les centres de consultation sont notamment chargés de fournir une aide à la victime, sous la forme d'une assistance médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. L'aide est fournie immédiatement et au besoin durant une période prolongée. Les centres de consultation prennent aussi à leur charge d'autres frais comme les frais médicaux, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (art. 3 al. 4 LAVI). S'il est vrai qu'une assistance psychologique ainsi que des conseils adéquats auraient pu permettre d'éviter les frais engagés par les parents de la victime, l'aide immédiate prévue par la loi n'est pas offerte spontanément: la police doit simplement informer la victime de l'existence d'un centre de consultation et, le cas échéant, transmettre à ce dernier l'identité de la victime. On ne saurait en tout cas faire grief à l'Etat de ne pas être intervenu d'office à ce stade.
3.5 La recourante conteste enfin la déduction "forfaitaire" de 4'000 fr. de frais de repas (calculée à raison de 10 fr. par jour, cinq jours par semaine) économisés durant l'année d'internat. Sans critiquer le principe même de cette déduction, la recourante se contente de juger ce montant disproportionné, mais s'abstient de toute démonstration à ce propos. Le grief est insuffisamment motivé au regard de l'art. 108 al. 2 OJ (cf. ATF 125 II 230 consid. 1c p. 233). Au demeurant, un montant forfaitaire de 10 fr. pour trois repas journaliers n'apparaît pas manifestement exagéré, de sorte que le grief devrait de toute manière être écarté.
3.6 En définitive, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral en niant que les frais d'externat soient en rapport de causalité adéquate avec l'infraction. La nature subsidiaire et, dans certains cas, incomplète, de l'aide instaurée par la LAVI peut conduire, comme en l'espèce, à des solutions rigoureuses, la loi n'ayant pas la prétention de faire disparaître complètement le préjudice causé par une infraction, mais seulement de combler certaines lacunes du droit positif afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction ne peut être recherché civilement.
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Art. 13 LAV. L'autorità LAV non è legata ai considerandi di diritto del giudice penale in merito alle pretese civili (consid. 2); essa può, segnatamente, rivedere la questione del nesso di causalità adeguata fra il reato e il danno subito (consid. 3).
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administrative law and public international law
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Michael B. est un membre de la communauté des gens du voyage suisses. Le 16 avril 1999, il a acheté une parcelle de 6'809 m2 à Céligny, dans la zone agricole. A la date de l'acquisition, ce bien-fonds n'était pas bâti, à l'exception d'un petit hangar vétuste. Le terrain est bordé par un ruisseau et une forêt. A plusieurs reprises dès le mois de septembre 1999, le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (ci-après: le département cantonal) a constaté que Michael B. avait procédé à des travaux sur sa parcelle, sans requérir les autorisations de construire nécessaires. Il avait progressivement aménagé des chemins et une place pour caravanes, transformé l'ancien hangar et construit la "nouvelle église tsigane de Céligny" (constituée d'une série de containers sur des plots) ainsi qu'un chalet en bois. Plusieurs caravanes et roulottes ont été installées et Michael B. vit désormais à cet endroit avec sa famille.
Le département cantonal a ordonné à huit reprises, entre le 17 septembre 1999 et le 12 mars 2002, des mesures administratives fondées sur les art. 129 ss de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (LCI), en vue d'une remise en état du terrain, il reprochait au propriétaire diverses violations des normes cantonales sur l'aménagement du territoire, la protection des cours d'eaux et les forêts. Michael B. a recouru séparément contre chacune de ces décisions auprès du Tribunal administratif cantonal.
Le 10 février 2000, Michael B. a déposé une demande d'autorisation de construire pour un projet intitulé "exploitation d'une pépinière et autorisation d'habitation". D'après le dossier, il entendait y cultiver des sapins, de l'osier et d'autres plantes (mise en valeur d'activités traditionnelles tsiganes), puis commercialiser ces produits sur place. La moitié de la parcelle devait être utilisée comme "zone d'habitat temporaire". Le projet a été mis à l'enquête publique et plusieurs voisins ont formé opposition. Le 25 octobre 2000, le département cantonal a refusé l'autorisation de construire, en retenant que le projet n'était conforme ni à l'affectation de la zone agricole définie à l'art. 20 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT), ni à l'art. 26 de la loi cantonale sur les eaux (LEaux/GE), qui interdit toute construction sur une profondeur de 50 m de la limite du cours d'eau passant à cet endroit, ni encore à l'art. 11 de la loi cantonale sur les forêts (LFor/GE), qui prohibe l'implantation de constructions à moins de 30 m de la lisière de la forêt. Il a ajouté que les conditions pour une dérogation aux dispositions légales précitées n'étaient pas réunies. Michael B. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Cette autorité a statué le 14 décembre 2001, en admettant que l'exploitation d'une pépinière était conforme à l'affectation de la zone agricole, mais en confirmant pour le reste le refus de l'autorisation. Michael B. a recouru contre la décision de la commission auprès du Tribunal administratif cantonal.
Le Tribunal administratif a joint tous les recours formés devant lui par Michael B. et il a rendu son arrêt le 27 août 2002; s'agissant des mesures administratives et du refus de l'autorisation, il a rejeté les conclusions du recourant.
Michael B. a formé, contre cet arrêt, un recours de droit administratif, en invoquant un "droit positif de s'installer à Céligny", qui découlerait de garanties constitutionnelles - principalement de la liberté d'établissement selon l'art. 24 Cst., du droit au respect de la vie privée et familiale selon l'art. 8 CEDH et des garanties conférées aux minorités ethniques par l'art. 27 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) - et en prétendant en substance que la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) présenterait, à ses art. 24 ss, une lacune parce qu'elle ne prévoit pas une dérogation pour la situation spécifique des gens du voyage suisses. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Dans une contestation portant sur l'octroi d'une autorisation de construire en zone agricole - que les griefs se rapportent à la conformité de l'ouvrage à l'affectation de la zone agricole (art. 16a LAT), ou bien aux conditions pour une dérogation fondée sur les art. 24 à 24d LAT - ou sur un ordre de démolition visant une construction ou une installation réalisée sans autorisation dans la zone agricole, la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte contre la décision prise en dernière instance cantonale (art. 34 al. 1 LAT en relation avec les art. 97 ss OJ, notamment art. 98 let. g OJ; cf. notamment ATF 124 II 252 consid. 1 p. 254; ATF 120 Ib 48 consid. 1a p. 50; ATF 111 Ib 213 consid. 6c p. 226; ATF 107 Ib 170 consid. 1 p. 173).
Le propriétaire du terrain concerné, requérant de l'autorisation et destinataire des ordres de remise en état, a qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ). Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif sont remplies (art. 104 à 108 OJ) et il y a lieu d'entrer en matière. Le Tribunal fédéral peut statuer sur le recours de droit administratif à l'issue de l'instruction écrite. Il ne se justifie donc pas d'ordonner des débats (art. 112 OJ).
(...)
2.
2.1 D'après les griefs développés dans ses écritures au Tribunal fédéral, le recourant conteste le refus des autorités cantonales de l'autoriser à s'établir, avec sa famille, sur la parcelle litigieuse, et d'y aménager les ouvrages nécessaires à cet établissement. Quand il critique le refus de l'autorisation de construire requise le 10 février 2000, il se réfère uniquement à l'"autorisation d'habitation" qu'il demandait à ce moment-là, soit aux travaux prévus dans la "zone d'habitat temporaire" de son projet. Il ne soutient pas que des ouvrages liés directement ou spécifiquement à l'exploitation de la pépinière, tels que des constructions ou installations servant à la préparation, au stockage ou à la vente de produits horticoles, auraient dû être autorisés sur la base de l'art. 16a al. 1 LAT, parce que nécessaires à l'"horticulture productrice" (en pareille hypothèse, on pourrait admettre la conformité des ouvrages à l'affectation de la zone agricole - cf. également l'art. 34 al. 1 et 2 OAT [RS 700.1]); à juste titre, il ne fait pas davantage valoir que ses caravanes constituent un logement indispensable à l'entreprise agricole envisagée (cf. art. 34 al. 3 OAT; ATF 115 Ib 95 consid. 2c p. 298; ATF 113 Ib 307 consid. 2b p. 312). Le recourant prétend en revanche à une dérogation, justifiée par sa situation personnelle, dérogation qui aurait dû amener les autorités cantonales d'une part à lui accorder l'autorisation requise le 10 février 2000, et d'autre part à renoncer à ordonner des mesures administratives pour la suppression des ouvrages déjà réalisés. En droit administratif fédéral, les autorisations dérogatoires en zone agricole sont réglées aux art. 24 à 24d LAT ("exceptions prévues hors de la zone à bâtir" - voir néanmoins aussi, pour un cas particulier d'exception concernant d'anciennes constructions, l'art. 37a LAT); le droit cantonal genevois reprend, en substance, la réglementation du droit fédéral aux art. 26 et 26A LaLAT. Le recourant soutient que ce régime légal devrait, en l'espèce, être appliqué en tenant compte de normes de rang supérieur, de la Constitution fédérale ou d'instruments internationaux de protection des droits de l'homme, le cas échéant en comblant une lacune de la législation fédérale. Tel était déjà l'objet de la contestation devant le Tribunal administratif cantonal, les mesures administratives ordonnées entre le 17 septembre 1999 et le 12 mars 2002 puis confirmées par ce tribunal n'étant pas critiquées à d'autres titres (notamment quant aux délais d'exécution ou à d'autres modalités). Il appartient dès lors au Tribunal fédéral de contrôler si la juridiction cantonale a appliqué correctement ces normes du droit fédéral sur les dérogations en zone agricole, à savoir celles de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, et d'examiner, le cas échéant, si des normes du droit constitutionnel peuvent également entrer en considération pour autoriser ou régulariser a posteriori le projet du recourant (art. 104 let. a OJ; cf. ATF 125 II 326 consid. 3 p. 330, 497 consid. 1b/aa p. 500 et les arrêts cités).
(...)
3. Le recourant critique l'arrêt attaqué qui, appliquant les art. 24 à 24d LAT ainsi que les art. 26 et 26A LaLAT, retient que les ouvrages litigieux ne peuvent pas bénéficier d'une dérogation en zone agricole, ni pour les nouvelles constructions ou installations, ni pour les travaux de transformation (s'agissant du hangar existant).
Le recourant et les autorités cantonales n'ont cependant pas examiné si le projet de "campement gitan" (selon les termes mêmes du recourant) sur un terrain de 0,7 ha, déjà partiellement aménagé sans autorisation, était en tant que tel susceptible de bénéficier d'une dérogation en zone agricole, indépendamment des circonstances locales ou personnelles à prendre en considération dans la pesée des intérêts prescrite aux art. 24 ss LAT.
3.1 Selon la jurisprudence en matière d'aménagement du territoire, les projets dont les dimensions ou les incidences sur la planification locale ou l'environnement sont importantes, doivent être prévus dans les plans d'aménagement (cf. art. 2 al. 1, art. 6 ss et 14 ss LAT), une dérogation selon les art. 24 ss LAT n'entrant alors plus en considération. Il faut donc en principe délimiter, dans les plans d'affectation, les zones nécessaires à la réalisation de ces projets, qu'il s'agisse de zones à bâtir au sens de l'art. 15 LAT ou d'autres zones selon l'art. 18 al. 1 LAT (ATF 129 II 63 consid. 2.1 p. 65; ATF 124 II 252 consid. 3 p. 255, 391 consid. 2a p. 393; ATF 120 Ib 207 consid. 5 p. 212; ATF 119 Ib 439 consid. 4a p. 440; ATF 117 Ib 270 consid. 2 p. 278 et les arrêts cités). Les autorités ont ainsi une "obligation d'aménager le territoire" (cf. titre de l'art. 2 LAT) en concrétisant dans les plans d'affectation, de manière contraignante pour chacun, les buts et principes de la loi fédérale (cf. notamment ATF 118 Ib 503 consid. 5b p. 506; PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 32 ad art. 2 LAT). La question de la nécessité d'adopter un plan d'affectation - si aucune zone existante ne se prête à la réalisation du projet litigieux - doit être examinée avant celle de l'application des art. 24 ss LAT, qui est par nature exceptionnelle (cf. ATF 117 Ib 270 consid. 2, 502 consid. 3).
3.2 Le recourant affirme vouloir concrétiser sur le terrain litigieux "son droit culturel spécifique à vivre, lui et sa famille (soit ses parents et leurs descendants), dans des caravanes ou des petits chalets, en famille, dans des lieux qui permettent d'exprimer sa culture, comportant par là même des espaces de vie suffisants, tant à l'air libre que protégés des intempéries". Il se réfère abondamment à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a notamment décrit le "mode de vie traditionnel des Tsiganes", à savoir la vie dans une habitation mobile qui permet de voyager (arrêt de la CourEDH dans la cause Chapman c. Royaume-Uni du 18 janvier 2001, par. 71). D'après cette jurisprudence, "la vie en caravane fait partie intégrante de l'identité tsigane (...) car cela s'inscrit dans la longue tradition du voyage suivie par cette minorité. Tel est le cas même lorsque, en raison de l'urbanisation et de politiques diverses ou de leur propre gré, de nombreux Tsiganes ne vivent plus de façon totalement nomade mais s'installent de plus en plus fréquemment pour de longues périodes dans un même endroit, afin de faciliter l'éducation de leurs enfants, par exemple" (arrêt Chapman précité, par. 74). Des mesures portant sur le stationnement des caravanes peuvent donc influer sur la faculté de l'intéressé de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale (cf. art. 8 CEDH) conforme à cette tradition (ibid.).
L'aménagement de places de stationnement (ou places fixes) en nombre suffisant dans les cantons, pour que les gens du voyage suisses puissent mener une vie conforme à leur tradition, est une préoccupation des autorités fédérales (il en va de même de l'aménagement de places de passage, mais il s'agit d'une question distincte qu'il n'y a pas lieu d'aborder ici). Cette préoccupation a été exprimée en particulier dans les travaux préparatoires de la loi fédérale concernant la fondation "Assurer l'avenir des gens du voyage suisses", du 7 octobre 1994 (RS 449.1 - cf. Rapport de la Commission de la sécurité sociale du Conseil national sur l'initiative parlementaire à la base de cette loi, FF 1991 IV 449; Avis du Conseil fédéral sur cette initiative parlementaire, FF 1991 IV 460), puis plus récemment dans les travaux préparatoires de l'arrêté fédéral concernant l'octroi d'un crédit-cadre à la fondation "Assurer l'avenir des gens du voyage suisses" pour les années 2002 à 2006 du 20 septembre 2001 (FF 2001 p. 5505 - cf. Message du Conseil fédéral à propos de ce crédit-cadre, FF 2001 p. 1490).
Les gens du voyage suisses constituent, dans notre pays, un groupe de population (population nomade, qui se distingue sur ce point du reste de la population, sédentaire - cf. arrêt 1P.126/2001 du 8 octobre 2001, consid. 2c/aa). Quand, dans les "principes régissant l'aménagement", la loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose que "les territoires réservés à l'habitat et à l'exercice des activités économiques seront aménagés selon les besoins de la population" (art. 3 al. 3 LAT), il faut comprendre que les besoins spécifiques de la partie de la population que constituent les gens du voyage suisses doivent également être satisfaits. Aussi les plans d'aménagement doivent-ils prévoir des zones et des emplacements appropriés, qui puissent servir de lieu de résidence à ce groupe de population, conformément à ses traditions (ou, le cas échéant, les autorités compétentes doivent-elles adapter la réglementation de zones à bâtir existantes pour permettre ce type d'utilisation du sol). S'il faut créer, dans une région, une nouvelle place de stationnement d'une certaine importance, il incombe en principe aux autorités chargées de l'aménagement du territoire d'adopter à cet effet un plan d'affectation spécial, conformément aux principes du droit fédéral rappelés plus haut (consid. 3.1).
3.3 Appréciée globalement, telle qu'elle se présentait à la date de l'arrêt attaqué et telle qu'elle était décrite dans le dossier de la demande d'autorisation de construire, la place de stationnement du recourant est relativement importante. Elle comporte plusieurs caravanes, habitées par les familles résidant à cet endroit. Il s'y trouve également des locaux ou installations destinés à accueillir également des tiers pour des rencontres ou manifestations ("nouvelle église tsigane" en containers, chalet en bois); la demande de permis de construire prévoit encore des installations commerciales, dans la partie "pépinière". Des surfaces significatives ont été aménagées en voies de circulation et places, recouvertes de tout-venant. Ce projet n'est pas comparable à celui de l'installation d'une caravane ou d'un bungalow, pour une famille nucléaire, sur un petit terrain (telle était la situation dans l'affaire Chapman ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 18 janvier 2001). Avec les aménagements prévus, ce terrain est destiné à accueillir, durablement ou occasionnellement, un nombre assez important de personnes; l'exploitation de ces installations provoque aussi un trafic automobile non négligeable. On doit donc en conclure, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, qu'une procédure préalable de planification est nécessaire pour l'aménagement d'une telle place de stationnement. Il appartient donc, en cas de besoin - à savoir si les zones d'affectation ou sites existants ne sont pas appropriés, comme l'allègue le recourant -, aux autorités cantonales chargées de l'aménagement du territoire de rechercher un emplacement adéquat et d'engager une procédure respectant les exigences démocratiques et les garanties de procédure (cf. art. 4 et 33 LAT), qui pourra aboutir à l'adoption d'un plan d'affectation spécial. Il apparaît du reste que les autorités cantonales genevoises ont élaboré des projets de ce genre (voir le projet de zone affectée à l'habitation des forains et des gens du voyage au lieu-dit "Les Hôpitaux" à Versoix, mis à l'enquête publique en 1999 [cf. arrêt 1P.733/2000 du 14 mai 2001], ainsi que le projet d'une autre zone à destination similaire au lieu-dit "La Bécassière" également à Versoix, mis à l'enquête publique en novembre 2002 [cf. Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève du 1er novembre 2002, p. 1732]). Cela étant, cette planification pourrait aussi être le résultat d'une coordination intercantonale, le cas échéant sous l'égide de la Confédération, qui aboutirait au choix d'un emplacement approprié en dehors du canton de Genève.
Si, pour le projet litigieux, une procédure de planification s'impose, cela a pour conséquence qu'une dérogation selon les art. 24 ss LAT n'entre pas en considération. Dans son résultat, le refus d'une telle dérogation par le département cantonal et par le Tribunal administratif est donc fondé. Saisie d'une demande d'autorisation exceptionnelle hors de la zone à bâtir, l'autorité doit en principe, en vertu du droit fédéral, examiner préalablement si les dimensions ou les incidences du projet excluent ou non l'application des art. 24 ss LAT (cf. supra, consid. 3.1); la motivation du présent arrêt, bien que différente de celle adoptée par le Tribunal administratif, reprend donc les critères de la jurisprudence dans ce domaine, ce qui dispense le Tribunal fédéral d'interpeller les parties à ce sujet avant de statuer (cf. ATF 123 I 63 consid. 2d p. 69; ATF 114 Ia 97 consid. 2a p. 99 et les arrêts cités - à propos du droit d'être entendu). Le grief de violation du droit fédéral de l'aménagement du territoire doit partant être rejeté.
3.4 En critiquant le régime légal des autorisations dérogatoires en zone agricole et en prétendant qu'il était lacunaire, parce qu'il ne réglait pas l'installation des caravanes des gens du voyage suisses, le recourant a invoqué plusieurs garanties constitutionnelles ou conventionnelles, en relation avec la protection de la dignité humaine (art. 7 et 10 Cst.), la liberté d'établissement (art. 24 Cst.), la protection de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH - cf. également art. 13 al. 1 Cst.), ou encore la protection de la vie culturelle des minorités ethniques (art. 27 Pacte ONU II). Par cette argumentation, il se prévaut en définitive de son droit (ainsi que de celui de sa famille) de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale conforme au mode de vie traditionnel des Tsiganes, dans le respect de son domicile. D'après la jurisprudence des organes de la CEDH, ce droit peut être déduit de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêt Chapman précité, par. 73/74); il importe peu de déterminer, en l'espèce, s'il peut encore trouver un fondement dans d'autres garanties de nature constitutionnelle. En effet, ce droit n'est de toute manière pas absolu, la Convention et la jurisprudence européennes admettant des "ingérences" dans son exercice (cf. art. 8 par. 2 CEDH) de la part des autorités publiques chargées de l'aménagement du territoire, pour autant que ces ingérences - par exemple les interdictions de construire fondées sur des mesures de planification - soient "nécessaires dans une société démocratique", ou en d'autres termes conformes au principe de la proportionnalité (cf. arrêt Chapman précité, par. 90 ss).
Comme cela vient d'être exposé (consid. 3.3), le projet du recourant est trop important pour qu'une simple dérogation puisse entrer en considération. Cela étant, comme les autorités compétentes ont une "obligation d'aménager" (cf. art. 2 LAT) en matière de places de stationnement pour les gens du voyage suisses, on ne voit pas pourquoi les prescriptions de l'art. 8 CEDH ou des normes constitutionnelles correspondantes (notamment l'art. 13 al. 1 Cst.) ne pourraient pas être concrétisées au moyen de mesures de planification. Le recourant évoque les difficultés à mettre véritablement en oeuvre ces mesures; il n'y a cependant aucun motif de considérer - notamment en l'absence d'une démonstration, par le recourant, de leur caractère impraticable dans la région en cause - que ces démarches seraient systématiquement vouées à l'échec sur le territoire national.
3.5 Enfin, comme le projet litigieux doit être apprécié dans son ensemble, même si des mesures administratives successives ont été ordonnées par le département cantonal, au fur et à mesure des travaux illicites, il n'y a pas lieu d'examiner séparément, pour chaque construction et installation, les conditions d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT. En outre, il est manifeste que le terrain choisi par le recourant, largement inconstructible en raison de la législation spéciale sur la protection des forêts et des cours d'eau, ne se prête pas à devenir une place de stationnement pour les gens du voyage. Ces règles spéciales doivent être prises en considération par l'autorité de planification lors de la sélection d'un emplacement adéquat; il apparaît donc exclu d'envisager la régularisation des aménagements illicites du recourant moyennant l'adoption préalable d'un plan d'affectation. Il s'ensuit que le recours de droit administratif est, dans tous ses griefs, mal fondé.
4. Les délais pour exécuter les différentes mesures administratives ordonnées par le département cantonal sont tous échus. Il appartiendra donc à cette autorité administrative de rendre à nouveau une ou plusieurs décisions d'exécution, en fixant des délais pour la remise en état des lieux (cf. art. 132 al. 1 LCI) et en prescrivant au besoin l'exécution par substitution (cf. art. 133 LCI). Il conviendra alors de tenir compte de manière appropriée des conséquences de chacune de ces mesures pour la vie privée et familiale du recourant, en faisant le cas échéant la distinction entre les ouvrages indispensables à cet effet et ceux qui ne sont pas directement liés à l'habitation (containers, lampadaires, par exemple).
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Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 8 EMRK; Art. 2, 3 Abs. 3 und Art. 24 ff. RPG; Standplatz für Fahrende. Gegen einen Entscheid, der den Abbruch von Anlagen befiehlt, die ohne Bewilligung in der Landwirtschaftszone errichtet worden sind, steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (E. 1.1).
Die Nutzungsplanung muss Zonen und geeignete Plätze vorsehen, die für den Aufenthalt von Schweizer Fahrenden geeignet sind und deren traditioneller Lebensweise entsprechen, die verfassungsrechtlichen Schutz geniesst (E. 3.1 und 3.2).
Ein Standplatz für Fahrende von gewisser Bedeutung kann ausserhalb der Bauzone nicht im Wege der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG bewilligt werden (E. 3.3-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 322
Michael B. est un membre de la communauté des gens du voyage suisses. Le 16 avril 1999, il a acheté une parcelle de 6'809 m2 à Céligny, dans la zone agricole. A la date de l'acquisition, ce bien-fonds n'était pas bâti, à l'exception d'un petit hangar vétuste. Le terrain est bordé par un ruisseau et une forêt. A plusieurs reprises dès le mois de septembre 1999, le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (ci-après: le département cantonal) a constaté que Michael B. avait procédé à des travaux sur sa parcelle, sans requérir les autorisations de construire nécessaires. Il avait progressivement aménagé des chemins et une place pour caravanes, transformé l'ancien hangar et construit la "nouvelle église tsigane de Céligny" (constituée d'une série de containers sur des plots) ainsi qu'un chalet en bois. Plusieurs caravanes et roulottes ont été installées et Michael B. vit désormais à cet endroit avec sa famille.
Le département cantonal a ordonné à huit reprises, entre le 17 septembre 1999 et le 12 mars 2002, des mesures administratives fondées sur les art. 129 ss de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (LCI), en vue d'une remise en état du terrain, il reprochait au propriétaire diverses violations des normes cantonales sur l'aménagement du territoire, la protection des cours d'eaux et les forêts. Michael B. a recouru séparément contre chacune de ces décisions auprès du Tribunal administratif cantonal.
Le 10 février 2000, Michael B. a déposé une demande d'autorisation de construire pour un projet intitulé "exploitation d'une pépinière et autorisation d'habitation". D'après le dossier, il entendait y cultiver des sapins, de l'osier et d'autres plantes (mise en valeur d'activités traditionnelles tsiganes), puis commercialiser ces produits sur place. La moitié de la parcelle devait être utilisée comme "zone d'habitat temporaire". Le projet a été mis à l'enquête publique et plusieurs voisins ont formé opposition. Le 25 octobre 2000, le département cantonal a refusé l'autorisation de construire, en retenant que le projet n'était conforme ni à l'affectation de la zone agricole définie à l'art. 20 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT), ni à l'art. 26 de la loi cantonale sur les eaux (LEaux/GE), qui interdit toute construction sur une profondeur de 50 m de la limite du cours d'eau passant à cet endroit, ni encore à l'art. 11 de la loi cantonale sur les forêts (LFor/GE), qui prohibe l'implantation de constructions à moins de 30 m de la lisière de la forêt. Il a ajouté que les conditions pour une dérogation aux dispositions légales précitées n'étaient pas réunies. Michael B. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Cette autorité a statué le 14 décembre 2001, en admettant que l'exploitation d'une pépinière était conforme à l'affectation de la zone agricole, mais en confirmant pour le reste le refus de l'autorisation. Michael B. a recouru contre la décision de la commission auprès du Tribunal administratif cantonal.
Le Tribunal administratif a joint tous les recours formés devant lui par Michael B. et il a rendu son arrêt le 27 août 2002; s'agissant des mesures administratives et du refus de l'autorisation, il a rejeté les conclusions du recourant.
Michael B. a formé, contre cet arrêt, un recours de droit administratif, en invoquant un "droit positif de s'installer à Céligny", qui découlerait de garanties constitutionnelles - principalement de la liberté d'établissement selon l'art. 24 Cst., du droit au respect de la vie privée et familiale selon l'art. 8 CEDH et des garanties conférées aux minorités ethniques par l'art. 27 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) - et en prétendant en substance que la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) présenterait, à ses art. 24 ss, une lacune parce qu'elle ne prévoit pas une dérogation pour la situation spécifique des gens du voyage suisses. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Dans une contestation portant sur l'octroi d'une autorisation de construire en zone agricole - que les griefs se rapportent à la conformité de l'ouvrage à l'affectation de la zone agricole (art. 16a LAT), ou bien aux conditions pour une dérogation fondée sur les art. 24 à 24d LAT - ou sur un ordre de démolition visant une construction ou une installation réalisée sans autorisation dans la zone agricole, la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte contre la décision prise en dernière instance cantonale (art. 34 al. 1 LAT en relation avec les art. 97 ss OJ, notamment art. 98 let. g OJ; cf. notamment ATF 124 II 252 consid. 1 p. 254; ATF 120 Ib 48 consid. 1a p. 50; ATF 111 Ib 213 consid. 6c p. 226; ATF 107 Ib 170 consid. 1 p. 173).
Le propriétaire du terrain concerné, requérant de l'autorisation et destinataire des ordres de remise en état, a qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ). Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif sont remplies (art. 104 à 108 OJ) et il y a lieu d'entrer en matière. Le Tribunal fédéral peut statuer sur le recours de droit administratif à l'issue de l'instruction écrite. Il ne se justifie donc pas d'ordonner des débats (art. 112 OJ).
(...)
2.
2.1 D'après les griefs développés dans ses écritures au Tribunal fédéral, le recourant conteste le refus des autorités cantonales de l'autoriser à s'établir, avec sa famille, sur la parcelle litigieuse, et d'y aménager les ouvrages nécessaires à cet établissement. Quand il critique le refus de l'autorisation de construire requise le 10 février 2000, il se réfère uniquement à l'"autorisation d'habitation" qu'il demandait à ce moment-là, soit aux travaux prévus dans la "zone d'habitat temporaire" de son projet. Il ne soutient pas que des ouvrages liés directement ou spécifiquement à l'exploitation de la pépinière, tels que des constructions ou installations servant à la préparation, au stockage ou à la vente de produits horticoles, auraient dû être autorisés sur la base de l'art. 16a al. 1 LAT, parce que nécessaires à l'"horticulture productrice" (en pareille hypothèse, on pourrait admettre la conformité des ouvrages à l'affectation de la zone agricole - cf. également l'art. 34 al. 1 et 2 OAT [RS 700.1]); à juste titre, il ne fait pas davantage valoir que ses caravanes constituent un logement indispensable à l'entreprise agricole envisagée (cf. art. 34 al. 3 OAT; ATF 115 Ib 95 consid. 2c p. 298; ATF 113 Ib 307 consid. 2b p. 312). Le recourant prétend en revanche à une dérogation, justifiée par sa situation personnelle, dérogation qui aurait dû amener les autorités cantonales d'une part à lui accorder l'autorisation requise le 10 février 2000, et d'autre part à renoncer à ordonner des mesures administratives pour la suppression des ouvrages déjà réalisés. En droit administratif fédéral, les autorisations dérogatoires en zone agricole sont réglées aux art. 24 à 24d LAT ("exceptions prévues hors de la zone à bâtir" - voir néanmoins aussi, pour un cas particulier d'exception concernant d'anciennes constructions, l'art. 37a LAT); le droit cantonal genevois reprend, en substance, la réglementation du droit fédéral aux art. 26 et 26A LaLAT. Le recourant soutient que ce régime légal devrait, en l'espèce, être appliqué en tenant compte de normes de rang supérieur, de la Constitution fédérale ou d'instruments internationaux de protection des droits de l'homme, le cas échéant en comblant une lacune de la législation fédérale. Tel était déjà l'objet de la contestation devant le Tribunal administratif cantonal, les mesures administratives ordonnées entre le 17 septembre 1999 et le 12 mars 2002 puis confirmées par ce tribunal n'étant pas critiquées à d'autres titres (notamment quant aux délais d'exécution ou à d'autres modalités). Il appartient dès lors au Tribunal fédéral de contrôler si la juridiction cantonale a appliqué correctement ces normes du droit fédéral sur les dérogations en zone agricole, à savoir celles de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, et d'examiner, le cas échéant, si des normes du droit constitutionnel peuvent également entrer en considération pour autoriser ou régulariser a posteriori le projet du recourant (art. 104 let. a OJ; cf. ATF 125 II 326 consid. 3 p. 330, 497 consid. 1b/aa p. 500 et les arrêts cités).
(...)
3. Le recourant critique l'arrêt attaqué qui, appliquant les art. 24 à 24d LAT ainsi que les art. 26 et 26A LaLAT, retient que les ouvrages litigieux ne peuvent pas bénéficier d'une dérogation en zone agricole, ni pour les nouvelles constructions ou installations, ni pour les travaux de transformation (s'agissant du hangar existant).
Le recourant et les autorités cantonales n'ont cependant pas examiné si le projet de "campement gitan" (selon les termes mêmes du recourant) sur un terrain de 0,7 ha, déjà partiellement aménagé sans autorisation, était en tant que tel susceptible de bénéficier d'une dérogation en zone agricole, indépendamment des circonstances locales ou personnelles à prendre en considération dans la pesée des intérêts prescrite aux art. 24 ss LAT.
3.1 Selon la jurisprudence en matière d'aménagement du territoire, les projets dont les dimensions ou les incidences sur la planification locale ou l'environnement sont importantes, doivent être prévus dans les plans d'aménagement (cf. art. 2 al. 1, art. 6 ss et 14 ss LAT), une dérogation selon les art. 24 ss LAT n'entrant alors plus en considération. Il faut donc en principe délimiter, dans les plans d'affectation, les zones nécessaires à la réalisation de ces projets, qu'il s'agisse de zones à bâtir au sens de l'art. 15 LAT ou d'autres zones selon l'art. 18 al. 1 LAT (ATF 129 II 63 consid. 2.1 p. 65; ATF 124 II 252 consid. 3 p. 255, 391 consid. 2a p. 393; ATF 120 Ib 207 consid. 5 p. 212; ATF 119 Ib 439 consid. 4a p. 440; ATF 117 Ib 270 consid. 2 p. 278 et les arrêts cités). Les autorités ont ainsi une "obligation d'aménager le territoire" (cf. titre de l'art. 2 LAT) en concrétisant dans les plans d'affectation, de manière contraignante pour chacun, les buts et principes de la loi fédérale (cf. notamment ATF 118 Ib 503 consid. 5b p. 506; PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 32 ad art. 2 LAT). La question de la nécessité d'adopter un plan d'affectation - si aucune zone existante ne se prête à la réalisation du projet litigieux - doit être examinée avant celle de l'application des art. 24 ss LAT, qui est par nature exceptionnelle (cf. ATF 117 Ib 270 consid. 2, 502 consid. 3).
3.2 Le recourant affirme vouloir concrétiser sur le terrain litigieux "son droit culturel spécifique à vivre, lui et sa famille (soit ses parents et leurs descendants), dans des caravanes ou des petits chalets, en famille, dans des lieux qui permettent d'exprimer sa culture, comportant par là même des espaces de vie suffisants, tant à l'air libre que protégés des intempéries". Il se réfère abondamment à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a notamment décrit le "mode de vie traditionnel des Tsiganes", à savoir la vie dans une habitation mobile qui permet de voyager (arrêt de la CourEDH dans la cause Chapman c. Royaume-Uni du 18 janvier 2001, par. 71). D'après cette jurisprudence, "la vie en caravane fait partie intégrante de l'identité tsigane (...) car cela s'inscrit dans la longue tradition du voyage suivie par cette minorité. Tel est le cas même lorsque, en raison de l'urbanisation et de politiques diverses ou de leur propre gré, de nombreux Tsiganes ne vivent plus de façon totalement nomade mais s'installent de plus en plus fréquemment pour de longues périodes dans un même endroit, afin de faciliter l'éducation de leurs enfants, par exemple" (arrêt Chapman précité, par. 74). Des mesures portant sur le stationnement des caravanes peuvent donc influer sur la faculté de l'intéressé de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale (cf. art. 8 CEDH) conforme à cette tradition (ibid.).
L'aménagement de places de stationnement (ou places fixes) en nombre suffisant dans les cantons, pour que les gens du voyage suisses puissent mener une vie conforme à leur tradition, est une préoccupation des autorités fédérales (il en va de même de l'aménagement de places de passage, mais il s'agit d'une question distincte qu'il n'y a pas lieu d'aborder ici). Cette préoccupation a été exprimée en particulier dans les travaux préparatoires de la loi fédérale concernant la fondation "Assurer l'avenir des gens du voyage suisses", du 7 octobre 1994 (RS 449.1 - cf. Rapport de la Commission de la sécurité sociale du Conseil national sur l'initiative parlementaire à la base de cette loi, FF 1991 IV 449; Avis du Conseil fédéral sur cette initiative parlementaire, FF 1991 IV 460), puis plus récemment dans les travaux préparatoires de l'arrêté fédéral concernant l'octroi d'un crédit-cadre à la fondation "Assurer l'avenir des gens du voyage suisses" pour les années 2002 à 2006 du 20 septembre 2001 (FF 2001 p. 5505 - cf. Message du Conseil fédéral à propos de ce crédit-cadre, FF 2001 p. 1490).
Les gens du voyage suisses constituent, dans notre pays, un groupe de population (population nomade, qui se distingue sur ce point du reste de la population, sédentaire - cf. arrêt 1P.126/2001 du 8 octobre 2001, consid. 2c/aa). Quand, dans les "principes régissant l'aménagement", la loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose que "les territoires réservés à l'habitat et à l'exercice des activités économiques seront aménagés selon les besoins de la population" (art. 3 al. 3 LAT), il faut comprendre que les besoins spécifiques de la partie de la population que constituent les gens du voyage suisses doivent également être satisfaits. Aussi les plans d'aménagement doivent-ils prévoir des zones et des emplacements appropriés, qui puissent servir de lieu de résidence à ce groupe de population, conformément à ses traditions (ou, le cas échéant, les autorités compétentes doivent-elles adapter la réglementation de zones à bâtir existantes pour permettre ce type d'utilisation du sol). S'il faut créer, dans une région, une nouvelle place de stationnement d'une certaine importance, il incombe en principe aux autorités chargées de l'aménagement du territoire d'adopter à cet effet un plan d'affectation spécial, conformément aux principes du droit fédéral rappelés plus haut (consid. 3.1).
3.3 Appréciée globalement, telle qu'elle se présentait à la date de l'arrêt attaqué et telle qu'elle était décrite dans le dossier de la demande d'autorisation de construire, la place de stationnement du recourant est relativement importante. Elle comporte plusieurs caravanes, habitées par les familles résidant à cet endroit. Il s'y trouve également des locaux ou installations destinés à accueillir également des tiers pour des rencontres ou manifestations ("nouvelle église tsigane" en containers, chalet en bois); la demande de permis de construire prévoit encore des installations commerciales, dans la partie "pépinière". Des surfaces significatives ont été aménagées en voies de circulation et places, recouvertes de tout-venant. Ce projet n'est pas comparable à celui de l'installation d'une caravane ou d'un bungalow, pour une famille nucléaire, sur un petit terrain (telle était la situation dans l'affaire Chapman ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 18 janvier 2001). Avec les aménagements prévus, ce terrain est destiné à accueillir, durablement ou occasionnellement, un nombre assez important de personnes; l'exploitation de ces installations provoque aussi un trafic automobile non négligeable. On doit donc en conclure, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, qu'une procédure préalable de planification est nécessaire pour l'aménagement d'une telle place de stationnement. Il appartient donc, en cas de besoin - à savoir si les zones d'affectation ou sites existants ne sont pas appropriés, comme l'allègue le recourant -, aux autorités cantonales chargées de l'aménagement du territoire de rechercher un emplacement adéquat et d'engager une procédure respectant les exigences démocratiques et les garanties de procédure (cf. art. 4 et 33 LAT), qui pourra aboutir à l'adoption d'un plan d'affectation spécial. Il apparaît du reste que les autorités cantonales genevoises ont élaboré des projets de ce genre (voir le projet de zone affectée à l'habitation des forains et des gens du voyage au lieu-dit "Les Hôpitaux" à Versoix, mis à l'enquête publique en 1999 [cf. arrêt 1P.733/2000 du 14 mai 2001], ainsi que le projet d'une autre zone à destination similaire au lieu-dit "La Bécassière" également à Versoix, mis à l'enquête publique en novembre 2002 [cf. Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève du 1er novembre 2002, p. 1732]). Cela étant, cette planification pourrait aussi être le résultat d'une coordination intercantonale, le cas échéant sous l'égide de la Confédération, qui aboutirait au choix d'un emplacement approprié en dehors du canton de Genève.
Si, pour le projet litigieux, une procédure de planification s'impose, cela a pour conséquence qu'une dérogation selon les art. 24 ss LAT n'entre pas en considération. Dans son résultat, le refus d'une telle dérogation par le département cantonal et par le Tribunal administratif est donc fondé. Saisie d'une demande d'autorisation exceptionnelle hors de la zone à bâtir, l'autorité doit en principe, en vertu du droit fédéral, examiner préalablement si les dimensions ou les incidences du projet excluent ou non l'application des art. 24 ss LAT (cf. supra, consid. 3.1); la motivation du présent arrêt, bien que différente de celle adoptée par le Tribunal administratif, reprend donc les critères de la jurisprudence dans ce domaine, ce qui dispense le Tribunal fédéral d'interpeller les parties à ce sujet avant de statuer (cf. ATF 123 I 63 consid. 2d p. 69; ATF 114 Ia 97 consid. 2a p. 99 et les arrêts cités - à propos du droit d'être entendu). Le grief de violation du droit fédéral de l'aménagement du territoire doit partant être rejeté.
3.4 En critiquant le régime légal des autorisations dérogatoires en zone agricole et en prétendant qu'il était lacunaire, parce qu'il ne réglait pas l'installation des caravanes des gens du voyage suisses, le recourant a invoqué plusieurs garanties constitutionnelles ou conventionnelles, en relation avec la protection de la dignité humaine (art. 7 et 10 Cst.), la liberté d'établissement (art. 24 Cst.), la protection de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH - cf. également art. 13 al. 1 Cst.), ou encore la protection de la vie culturelle des minorités ethniques (art. 27 Pacte ONU II). Par cette argumentation, il se prévaut en définitive de son droit (ainsi que de celui de sa famille) de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale conforme au mode de vie traditionnel des Tsiganes, dans le respect de son domicile. D'après la jurisprudence des organes de la CEDH, ce droit peut être déduit de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêt Chapman précité, par. 73/74); il importe peu de déterminer, en l'espèce, s'il peut encore trouver un fondement dans d'autres garanties de nature constitutionnelle. En effet, ce droit n'est de toute manière pas absolu, la Convention et la jurisprudence européennes admettant des "ingérences" dans son exercice (cf. art. 8 par. 2 CEDH) de la part des autorités publiques chargées de l'aménagement du territoire, pour autant que ces ingérences - par exemple les interdictions de construire fondées sur des mesures de planification - soient "nécessaires dans une société démocratique", ou en d'autres termes conformes au principe de la proportionnalité (cf. arrêt Chapman précité, par. 90 ss).
Comme cela vient d'être exposé (consid. 3.3), le projet du recourant est trop important pour qu'une simple dérogation puisse entrer en considération. Cela étant, comme les autorités compétentes ont une "obligation d'aménager" (cf. art. 2 LAT) en matière de places de stationnement pour les gens du voyage suisses, on ne voit pas pourquoi les prescriptions de l'art. 8 CEDH ou des normes constitutionnelles correspondantes (notamment l'art. 13 al. 1 Cst.) ne pourraient pas être concrétisées au moyen de mesures de planification. Le recourant évoque les difficultés à mettre véritablement en oeuvre ces mesures; il n'y a cependant aucun motif de considérer - notamment en l'absence d'une démonstration, par le recourant, de leur caractère impraticable dans la région en cause - que ces démarches seraient systématiquement vouées à l'échec sur le territoire national.
3.5 Enfin, comme le projet litigieux doit être apprécié dans son ensemble, même si des mesures administratives successives ont été ordonnées par le département cantonal, au fur et à mesure des travaux illicites, il n'y a pas lieu d'examiner séparément, pour chaque construction et installation, les conditions d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT. En outre, il est manifeste que le terrain choisi par le recourant, largement inconstructible en raison de la législation spéciale sur la protection des forêts et des cours d'eau, ne se prête pas à devenir une place de stationnement pour les gens du voyage. Ces règles spéciales doivent être prises en considération par l'autorité de planification lors de la sélection d'un emplacement adéquat; il apparaît donc exclu d'envisager la régularisation des aménagements illicites du recourant moyennant l'adoption préalable d'un plan d'affectation. Il s'ensuit que le recours de droit administratif est, dans tous ses griefs, mal fondé.
4. Les délais pour exécuter les différentes mesures administratives ordonnées par le département cantonal sont tous échus. Il appartiendra donc à cette autorité administrative de rendre à nouveau une ou plusieurs décisions d'exécution, en fixant des délais pour la remise en état des lieux (cf. art. 132 al. 1 LCI) et en prescrivant au besoin l'exécution par substitution (cf. art. 133 LCI). Il conviendra alors de tenir compte de manière appropriée des conséquences de chacune de ces mesures pour la vie privée et familiale du recourant, en faisant le cas échéant la distinction entre les ouvrages indispensables à cet effet et ceux qui ne sont pas directement liés à l'habitation (containers, lampadaires, par exemple).
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Art. 13 al. 1 Cst.; art. 8 CEDH; art. 2, 3 al. 3 et art. 24 ss LAT; place de stationnement pour les gens du voyage. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre une décision ordonnant la démolition d'installations réalisées sans autorisation dans la zone agricole (consid. 1.1).
Les plans d'aménagement du territoire doivent prévoir des zones et des emplacements appropriés qui puissent servir de lieu de résidence aux gens du voyage suisses, selon leur mode de vie traditionnel protégé par le droit constitutionnel (consid. 3.1 et 3.2).
Hors de la zone à bâtir, une place de stationnement, relativement importante, pour les gens du voyage ne peut pas bénéficier d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT (consid. 3.3-3.5).
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Sachverhalt ab Seite 322
Michael B. est un membre de la communauté des gens du voyage suisses. Le 16 avril 1999, il a acheté une parcelle de 6'809 m2 à Céligny, dans la zone agricole. A la date de l'acquisition, ce bien-fonds n'était pas bâti, à l'exception d'un petit hangar vétuste. Le terrain est bordé par un ruisseau et une forêt. A plusieurs reprises dès le mois de septembre 1999, le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (ci-après: le département cantonal) a constaté que Michael B. avait procédé à des travaux sur sa parcelle, sans requérir les autorisations de construire nécessaires. Il avait progressivement aménagé des chemins et une place pour caravanes, transformé l'ancien hangar et construit la "nouvelle église tsigane de Céligny" (constituée d'une série de containers sur des plots) ainsi qu'un chalet en bois. Plusieurs caravanes et roulottes ont été installées et Michael B. vit désormais à cet endroit avec sa famille.
Le département cantonal a ordonné à huit reprises, entre le 17 septembre 1999 et le 12 mars 2002, des mesures administratives fondées sur les art. 129 ss de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (LCI), en vue d'une remise en état du terrain, il reprochait au propriétaire diverses violations des normes cantonales sur l'aménagement du territoire, la protection des cours d'eaux et les forêts. Michael B. a recouru séparément contre chacune de ces décisions auprès du Tribunal administratif cantonal.
Le 10 février 2000, Michael B. a déposé une demande d'autorisation de construire pour un projet intitulé "exploitation d'une pépinière et autorisation d'habitation". D'après le dossier, il entendait y cultiver des sapins, de l'osier et d'autres plantes (mise en valeur d'activités traditionnelles tsiganes), puis commercialiser ces produits sur place. La moitié de la parcelle devait être utilisée comme "zone d'habitat temporaire". Le projet a été mis à l'enquête publique et plusieurs voisins ont formé opposition. Le 25 octobre 2000, le département cantonal a refusé l'autorisation de construire, en retenant que le projet n'était conforme ni à l'affectation de la zone agricole définie à l'art. 20 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT), ni à l'art. 26 de la loi cantonale sur les eaux (LEaux/GE), qui interdit toute construction sur une profondeur de 50 m de la limite du cours d'eau passant à cet endroit, ni encore à l'art. 11 de la loi cantonale sur les forêts (LFor/GE), qui prohibe l'implantation de constructions à moins de 30 m de la lisière de la forêt. Il a ajouté que les conditions pour une dérogation aux dispositions légales précitées n'étaient pas réunies. Michael B. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Cette autorité a statué le 14 décembre 2001, en admettant que l'exploitation d'une pépinière était conforme à l'affectation de la zone agricole, mais en confirmant pour le reste le refus de l'autorisation. Michael B. a recouru contre la décision de la commission auprès du Tribunal administratif cantonal.
Le Tribunal administratif a joint tous les recours formés devant lui par Michael B. et il a rendu son arrêt le 27 août 2002; s'agissant des mesures administratives et du refus de l'autorisation, il a rejeté les conclusions du recourant.
Michael B. a formé, contre cet arrêt, un recours de droit administratif, en invoquant un "droit positif de s'installer à Céligny", qui découlerait de garanties constitutionnelles - principalement de la liberté d'établissement selon l'art. 24 Cst., du droit au respect de la vie privée et familiale selon l'art. 8 CEDH et des garanties conférées aux minorités ethniques par l'art. 27 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) - et en prétendant en substance que la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) présenterait, à ses art. 24 ss, une lacune parce qu'elle ne prévoit pas une dérogation pour la situation spécifique des gens du voyage suisses. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Dans une contestation portant sur l'octroi d'une autorisation de construire en zone agricole - que les griefs se rapportent à la conformité de l'ouvrage à l'affectation de la zone agricole (art. 16a LAT), ou bien aux conditions pour une dérogation fondée sur les art. 24 à 24d LAT - ou sur un ordre de démolition visant une construction ou une installation réalisée sans autorisation dans la zone agricole, la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte contre la décision prise en dernière instance cantonale (art. 34 al. 1 LAT en relation avec les art. 97 ss OJ, notamment art. 98 let. g OJ; cf. notamment ATF 124 II 252 consid. 1 p. 254; ATF 120 Ib 48 consid. 1a p. 50; ATF 111 Ib 213 consid. 6c p. 226; ATF 107 Ib 170 consid. 1 p. 173).
Le propriétaire du terrain concerné, requérant de l'autorisation et destinataire des ordres de remise en état, a qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ). Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif sont remplies (art. 104 à 108 OJ) et il y a lieu d'entrer en matière. Le Tribunal fédéral peut statuer sur le recours de droit administratif à l'issue de l'instruction écrite. Il ne se justifie donc pas d'ordonner des débats (art. 112 OJ).
(...)
2.
2.1 D'après les griefs développés dans ses écritures au Tribunal fédéral, le recourant conteste le refus des autorités cantonales de l'autoriser à s'établir, avec sa famille, sur la parcelle litigieuse, et d'y aménager les ouvrages nécessaires à cet établissement. Quand il critique le refus de l'autorisation de construire requise le 10 février 2000, il se réfère uniquement à l'"autorisation d'habitation" qu'il demandait à ce moment-là, soit aux travaux prévus dans la "zone d'habitat temporaire" de son projet. Il ne soutient pas que des ouvrages liés directement ou spécifiquement à l'exploitation de la pépinière, tels que des constructions ou installations servant à la préparation, au stockage ou à la vente de produits horticoles, auraient dû être autorisés sur la base de l'art. 16a al. 1 LAT, parce que nécessaires à l'"horticulture productrice" (en pareille hypothèse, on pourrait admettre la conformité des ouvrages à l'affectation de la zone agricole - cf. également l'art. 34 al. 1 et 2 OAT [RS 700.1]); à juste titre, il ne fait pas davantage valoir que ses caravanes constituent un logement indispensable à l'entreprise agricole envisagée (cf. art. 34 al. 3 OAT; ATF 115 Ib 95 consid. 2c p. 298; ATF 113 Ib 307 consid. 2b p. 312). Le recourant prétend en revanche à une dérogation, justifiée par sa situation personnelle, dérogation qui aurait dû amener les autorités cantonales d'une part à lui accorder l'autorisation requise le 10 février 2000, et d'autre part à renoncer à ordonner des mesures administratives pour la suppression des ouvrages déjà réalisés. En droit administratif fédéral, les autorisations dérogatoires en zone agricole sont réglées aux art. 24 à 24d LAT ("exceptions prévues hors de la zone à bâtir" - voir néanmoins aussi, pour un cas particulier d'exception concernant d'anciennes constructions, l'art. 37a LAT); le droit cantonal genevois reprend, en substance, la réglementation du droit fédéral aux art. 26 et 26A LaLAT. Le recourant soutient que ce régime légal devrait, en l'espèce, être appliqué en tenant compte de normes de rang supérieur, de la Constitution fédérale ou d'instruments internationaux de protection des droits de l'homme, le cas échéant en comblant une lacune de la législation fédérale. Tel était déjà l'objet de la contestation devant le Tribunal administratif cantonal, les mesures administratives ordonnées entre le 17 septembre 1999 et le 12 mars 2002 puis confirmées par ce tribunal n'étant pas critiquées à d'autres titres (notamment quant aux délais d'exécution ou à d'autres modalités). Il appartient dès lors au Tribunal fédéral de contrôler si la juridiction cantonale a appliqué correctement ces normes du droit fédéral sur les dérogations en zone agricole, à savoir celles de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, et d'examiner, le cas échéant, si des normes du droit constitutionnel peuvent également entrer en considération pour autoriser ou régulariser a posteriori le projet du recourant (art. 104 let. a OJ; cf. ATF 125 II 326 consid. 3 p. 330, 497 consid. 1b/aa p. 500 et les arrêts cités).
(...)
3. Le recourant critique l'arrêt attaqué qui, appliquant les art. 24 à 24d LAT ainsi que les art. 26 et 26A LaLAT, retient que les ouvrages litigieux ne peuvent pas bénéficier d'une dérogation en zone agricole, ni pour les nouvelles constructions ou installations, ni pour les travaux de transformation (s'agissant du hangar existant).
Le recourant et les autorités cantonales n'ont cependant pas examiné si le projet de "campement gitan" (selon les termes mêmes du recourant) sur un terrain de 0,7 ha, déjà partiellement aménagé sans autorisation, était en tant que tel susceptible de bénéficier d'une dérogation en zone agricole, indépendamment des circonstances locales ou personnelles à prendre en considération dans la pesée des intérêts prescrite aux art. 24 ss LAT.
3.1 Selon la jurisprudence en matière d'aménagement du territoire, les projets dont les dimensions ou les incidences sur la planification locale ou l'environnement sont importantes, doivent être prévus dans les plans d'aménagement (cf. art. 2 al. 1, art. 6 ss et 14 ss LAT), une dérogation selon les art. 24 ss LAT n'entrant alors plus en considération. Il faut donc en principe délimiter, dans les plans d'affectation, les zones nécessaires à la réalisation de ces projets, qu'il s'agisse de zones à bâtir au sens de l'art. 15 LAT ou d'autres zones selon l'art. 18 al. 1 LAT (ATF 129 II 63 consid. 2.1 p. 65; ATF 124 II 252 consid. 3 p. 255, 391 consid. 2a p. 393; ATF 120 Ib 207 consid. 5 p. 212; ATF 119 Ib 439 consid. 4a p. 440; ATF 117 Ib 270 consid. 2 p. 278 et les arrêts cités). Les autorités ont ainsi une "obligation d'aménager le territoire" (cf. titre de l'art. 2 LAT) en concrétisant dans les plans d'affectation, de manière contraignante pour chacun, les buts et principes de la loi fédérale (cf. notamment ATF 118 Ib 503 consid. 5b p. 506; PIERRE TSCHANNEN, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 32 ad art. 2 LAT). La question de la nécessité d'adopter un plan d'affectation - si aucune zone existante ne se prête à la réalisation du projet litigieux - doit être examinée avant celle de l'application des art. 24 ss LAT, qui est par nature exceptionnelle (cf. ATF 117 Ib 270 consid. 2, 502 consid. 3).
3.2 Le recourant affirme vouloir concrétiser sur le terrain litigieux "son droit culturel spécifique à vivre, lui et sa famille (soit ses parents et leurs descendants), dans des caravanes ou des petits chalets, en famille, dans des lieux qui permettent d'exprimer sa culture, comportant par là même des espaces de vie suffisants, tant à l'air libre que protégés des intempéries". Il se réfère abondamment à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a notamment décrit le "mode de vie traditionnel des Tsiganes", à savoir la vie dans une habitation mobile qui permet de voyager (arrêt de la CourEDH dans la cause Chapman c. Royaume-Uni du 18 janvier 2001, par. 71). D'après cette jurisprudence, "la vie en caravane fait partie intégrante de l'identité tsigane (...) car cela s'inscrit dans la longue tradition du voyage suivie par cette minorité. Tel est le cas même lorsque, en raison de l'urbanisation et de politiques diverses ou de leur propre gré, de nombreux Tsiganes ne vivent plus de façon totalement nomade mais s'installent de plus en plus fréquemment pour de longues périodes dans un même endroit, afin de faciliter l'éducation de leurs enfants, par exemple" (arrêt Chapman précité, par. 74). Des mesures portant sur le stationnement des caravanes peuvent donc influer sur la faculté de l'intéressé de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale (cf. art. 8 CEDH) conforme à cette tradition (ibid.).
L'aménagement de places de stationnement (ou places fixes) en nombre suffisant dans les cantons, pour que les gens du voyage suisses puissent mener une vie conforme à leur tradition, est une préoccupation des autorités fédérales (il en va de même de l'aménagement de places de passage, mais il s'agit d'une question distincte qu'il n'y a pas lieu d'aborder ici). Cette préoccupation a été exprimée en particulier dans les travaux préparatoires de la loi fédérale concernant la fondation "Assurer l'avenir des gens du voyage suisses", du 7 octobre 1994 (RS 449.1 - cf. Rapport de la Commission de la sécurité sociale du Conseil national sur l'initiative parlementaire à la base de cette loi, FF 1991 IV 449; Avis du Conseil fédéral sur cette initiative parlementaire, FF 1991 IV 460), puis plus récemment dans les travaux préparatoires de l'arrêté fédéral concernant l'octroi d'un crédit-cadre à la fondation "Assurer l'avenir des gens du voyage suisses" pour les années 2002 à 2006 du 20 septembre 2001 (FF 2001 p. 5505 - cf. Message du Conseil fédéral à propos de ce crédit-cadre, FF 2001 p. 1490).
Les gens du voyage suisses constituent, dans notre pays, un groupe de population (population nomade, qui se distingue sur ce point du reste de la population, sédentaire - cf. arrêt 1P.126/2001 du 8 octobre 2001, consid. 2c/aa). Quand, dans les "principes régissant l'aménagement", la loi fédérale sur l'aménagement du territoire dispose que "les territoires réservés à l'habitat et à l'exercice des activités économiques seront aménagés selon les besoins de la population" (art. 3 al. 3 LAT), il faut comprendre que les besoins spécifiques de la partie de la population que constituent les gens du voyage suisses doivent également être satisfaits. Aussi les plans d'aménagement doivent-ils prévoir des zones et des emplacements appropriés, qui puissent servir de lieu de résidence à ce groupe de population, conformément à ses traditions (ou, le cas échéant, les autorités compétentes doivent-elles adapter la réglementation de zones à bâtir existantes pour permettre ce type d'utilisation du sol). S'il faut créer, dans une région, une nouvelle place de stationnement d'une certaine importance, il incombe en principe aux autorités chargées de l'aménagement du territoire d'adopter à cet effet un plan d'affectation spécial, conformément aux principes du droit fédéral rappelés plus haut (consid. 3.1).
3.3 Appréciée globalement, telle qu'elle se présentait à la date de l'arrêt attaqué et telle qu'elle était décrite dans le dossier de la demande d'autorisation de construire, la place de stationnement du recourant est relativement importante. Elle comporte plusieurs caravanes, habitées par les familles résidant à cet endroit. Il s'y trouve également des locaux ou installations destinés à accueillir également des tiers pour des rencontres ou manifestations ("nouvelle église tsigane" en containers, chalet en bois); la demande de permis de construire prévoit encore des installations commerciales, dans la partie "pépinière". Des surfaces significatives ont été aménagées en voies de circulation et places, recouvertes de tout-venant. Ce projet n'est pas comparable à celui de l'installation d'une caravane ou d'un bungalow, pour une famille nucléaire, sur un petit terrain (telle était la situation dans l'affaire Chapman ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 18 janvier 2001). Avec les aménagements prévus, ce terrain est destiné à accueillir, durablement ou occasionnellement, un nombre assez important de personnes; l'exploitation de ces installations provoque aussi un trafic automobile non négligeable. On doit donc en conclure, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, qu'une procédure préalable de planification est nécessaire pour l'aménagement d'une telle place de stationnement. Il appartient donc, en cas de besoin - à savoir si les zones d'affectation ou sites existants ne sont pas appropriés, comme l'allègue le recourant -, aux autorités cantonales chargées de l'aménagement du territoire de rechercher un emplacement adéquat et d'engager une procédure respectant les exigences démocratiques et les garanties de procédure (cf. art. 4 et 33 LAT), qui pourra aboutir à l'adoption d'un plan d'affectation spécial. Il apparaît du reste que les autorités cantonales genevoises ont élaboré des projets de ce genre (voir le projet de zone affectée à l'habitation des forains et des gens du voyage au lieu-dit "Les Hôpitaux" à Versoix, mis à l'enquête publique en 1999 [cf. arrêt 1P.733/2000 du 14 mai 2001], ainsi que le projet d'une autre zone à destination similaire au lieu-dit "La Bécassière" également à Versoix, mis à l'enquête publique en novembre 2002 [cf. Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève du 1er novembre 2002, p. 1732]). Cela étant, cette planification pourrait aussi être le résultat d'une coordination intercantonale, le cas échéant sous l'égide de la Confédération, qui aboutirait au choix d'un emplacement approprié en dehors du canton de Genève.
Si, pour le projet litigieux, une procédure de planification s'impose, cela a pour conséquence qu'une dérogation selon les art. 24 ss LAT n'entre pas en considération. Dans son résultat, le refus d'une telle dérogation par le département cantonal et par le Tribunal administratif est donc fondé. Saisie d'une demande d'autorisation exceptionnelle hors de la zone à bâtir, l'autorité doit en principe, en vertu du droit fédéral, examiner préalablement si les dimensions ou les incidences du projet excluent ou non l'application des art. 24 ss LAT (cf. supra, consid. 3.1); la motivation du présent arrêt, bien que différente de celle adoptée par le Tribunal administratif, reprend donc les critères de la jurisprudence dans ce domaine, ce qui dispense le Tribunal fédéral d'interpeller les parties à ce sujet avant de statuer (cf. ATF 123 I 63 consid. 2d p. 69; ATF 114 Ia 97 consid. 2a p. 99 et les arrêts cités - à propos du droit d'être entendu). Le grief de violation du droit fédéral de l'aménagement du territoire doit partant être rejeté.
3.4 En critiquant le régime légal des autorisations dérogatoires en zone agricole et en prétendant qu'il était lacunaire, parce qu'il ne réglait pas l'installation des caravanes des gens du voyage suisses, le recourant a invoqué plusieurs garanties constitutionnelles ou conventionnelles, en relation avec la protection de la dignité humaine (art. 7 et 10 Cst.), la liberté d'établissement (art. 24 Cst.), la protection de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH - cf. également art. 13 al. 1 Cst.), ou encore la protection de la vie culturelle des minorités ethniques (art. 27 Pacte ONU II). Par cette argumentation, il se prévaut en définitive de son droit (ainsi que de celui de sa famille) de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale conforme au mode de vie traditionnel des Tsiganes, dans le respect de son domicile. D'après la jurisprudence des organes de la CEDH, ce droit peut être déduit de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêt Chapman précité, par. 73/74); il importe peu de déterminer, en l'espèce, s'il peut encore trouver un fondement dans d'autres garanties de nature constitutionnelle. En effet, ce droit n'est de toute manière pas absolu, la Convention et la jurisprudence européennes admettant des "ingérences" dans son exercice (cf. art. 8 par. 2 CEDH) de la part des autorités publiques chargées de l'aménagement du territoire, pour autant que ces ingérences - par exemple les interdictions de construire fondées sur des mesures de planification - soient "nécessaires dans une société démocratique", ou en d'autres termes conformes au principe de la proportionnalité (cf. arrêt Chapman précité, par. 90 ss).
Comme cela vient d'être exposé (consid. 3.3), le projet du recourant est trop important pour qu'une simple dérogation puisse entrer en considération. Cela étant, comme les autorités compétentes ont une "obligation d'aménager" (cf. art. 2 LAT) en matière de places de stationnement pour les gens du voyage suisses, on ne voit pas pourquoi les prescriptions de l'art. 8 CEDH ou des normes constitutionnelles correspondantes (notamment l'art. 13 al. 1 Cst.) ne pourraient pas être concrétisées au moyen de mesures de planification. Le recourant évoque les difficultés à mettre véritablement en oeuvre ces mesures; il n'y a cependant aucun motif de considérer - notamment en l'absence d'une démonstration, par le recourant, de leur caractère impraticable dans la région en cause - que ces démarches seraient systématiquement vouées à l'échec sur le territoire national.
3.5 Enfin, comme le projet litigieux doit être apprécié dans son ensemble, même si des mesures administratives successives ont été ordonnées par le département cantonal, au fur et à mesure des travaux illicites, il n'y a pas lieu d'examiner séparément, pour chaque construction et installation, les conditions d'une dérogation selon les art. 24 ss LAT. En outre, il est manifeste que le terrain choisi par le recourant, largement inconstructible en raison de la législation spéciale sur la protection des forêts et des cours d'eau, ne se prête pas à devenir une place de stationnement pour les gens du voyage. Ces règles spéciales doivent être prises en considération par l'autorité de planification lors de la sélection d'un emplacement adéquat; il apparaît donc exclu d'envisager la régularisation des aménagements illicites du recourant moyennant l'adoption préalable d'un plan d'affectation. Il s'ensuit que le recours de droit administratif est, dans tous ses griefs, mal fondé.
4. Les délais pour exécuter les différentes mesures administratives ordonnées par le département cantonal sont tous échus. Il appartiendra donc à cette autorité administrative de rendre à nouveau une ou plusieurs décisions d'exécution, en fixant des délais pour la remise en état des lieux (cf. art. 132 al. 1 LCI) et en prescrivant au besoin l'exécution par substitution (cf. art. 133 LCI). Il conviendra alors de tenir compte de manière appropriée des conséquences de chacune de ces mesures pour la vie privée et familiale du recourant, en faisant le cas échéant la distinction entre les ouvrages indispensables à cet effet et ceux qui ne sont pas directement liés à l'habitation (containers, lampadaires, par exemple).
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fr
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Art. 13 cpv. 1 Cost.; art. 8 CEDU; art. 2, 3 cpv. 3 e art. 24 e segg. LPT; area di sosta per nomadi. Contro un ordine di demolizione di impianti realizzati senza autorizzazione nella zona agricola è dato il ricorso di diritto amministrativo (consid. 1.1).
La pianificazione dell'utilizzazione del territorio deve prevedere zone e aree adatte alla residenza di nomadi svizzeri e conformi al loro modo tradizionale di vita, tutelato dal diritto costituzionale (consid. 3.1 e 3.2).
Un'area di sosta per nomadi, relativamente importante, sita al di fuori della zona edificabile non può beneficiare di una deroga secondo gli art. 24 e segg. LPT (consid. 3.3-3.5).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 332
Am 16. Oktober 2000 unterbreitete die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin als zivile Halterin des Regionalflugplatzes Samedan dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) bzw. dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Erneuerung der Betriebskonzession, den Entwurf eines Betriebsreglements, den Finanzplan 2001-2005 sowie einen Umweltverträglichkeitsbericht. Im Gesuch wurde ausgeführt, dass der zunächst geplante Ausbau - so auch die neue Anlage für ein Instrumentenanflugverfahren aus Richtung Maloja - auf unbestimmte Zeit zurückgestellt werde und nur die Betriebskonzession, die am 31. August 2001 auslaufe, für eine Dauer von 30 Jahren zu erneuern sei. Was das neue Betriebsreglement anbelange, so seien gegenüber dem bisherigen nur sehr geringfügige Änderungen vorgenommen worden. Insbesondere solle die Betriebszeit für das ganze Jahr auf 8 bis 20 Uhr festgesetzt werden, während bisher bis zur bürgerlichen Abenddämmerung, spätestens aber bis 19 Uhr, habe geflogen werden können.
Das Gesuch der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin wurde im November 2000 im Bundesblatt, im kantonalen Amtsblatt und in der Engadiner Post veröffentlicht. Gleichzeitig lud das BAZL den Kanton Graubünden und die interessierten Bundesstellen zur Vernehmlassung ein. Während der Auflagefrist erhoben verschiedene Private und Vereinigungen sowie die Gemeinde Samedan Einsprache. Die Einsprachen richteten sich hauptsächlich gegen die Verlängerung der Betriebszeit. Weiter wurde verlangt, dass die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen eingeschränkt werde, emissionsabhängige Landetaxen eingeführt würden, die Benützung des Flugplatzes für Flugzeuge der lautesten Lärmkategorien zu untersagen sei und durch geeignete Auflagen dafür gesorgt werde, dass die Mindestflughöhen eingehalten würden.
Mit Verfügung vom 27. August 2001 erteilte das UVEK der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin die Konzession zum Betrieb des Flughafens Samedan für die Dauer vom 1. September 2001 bis 31. August 2031. Die Konzessionserneuerung verband das Departement mit den Auflagen, dass die Konzessionärin verpflichtet sei, den Flughafen grundsätzlich für alle im nationalen und internationalen Verkehr zugelassenen Luftfahrtzeuge offen zu halten. Menge und Abwicklung des zulässigen Flugverkehrs hätten sich nach den Vorgaben des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) und den Bestimmungen des Betriebsreglements zu richten. Sollten aus irgendwelchen Gründen - insbesondere solchen des Nachbar- und Umweltschutzes - während der Dauer der Konzession Bau- oder Verkehrsbeschränkungen nötig werden, entstünde dadurch der Konzessionärin kein Anspruch auf Entschädigung. Im Weiteren habe die Konzessionärin die Gestaltung der Gebührenordnung nach den Kriterien des Schadstoffausstosses zu prüfen und dem BAZL innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Konzessionsverfügung einen entsprechenden Vorschlag zu unterbreiten. Schliesslich habe die Konzessionärin dafür zu sorgen, dass luftfahrtseitig nicht genutzte Flächen des Flughafens ökologisch aufgewertet würden.
Mit Verfügung ebenfalls vom 27. August 2001 genehmigte das BAZL das Betriebsreglement der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin vom 22. August 2001 mit verschiedenen Auflagen und Bedingungen. Die gegen das Betriebsreglement erhobenen Einsprachen wurden abgewiesen. Das genehmigte Reglement sieht eine generelle Verlängerung der Betriebszeit des Flugplatzes Samedan bis 19 Uhr vor. Für Flüge zwischen der Abenddämmerung und 19 Uhr gelten jedoch besondere Einschränkungen. Insbesondere werden in dieser Zeit Flugzeuge der Lärmkategorie B nicht zugelassen und sind nur Landungen von Lokalflügen erlaubt. Für die auf dem Flughafen domizilierten Helikopterunternehmungen sind allerdings Landungen unter vorheriger Anmeldung bis 20 Uhr möglich.
Als Auflage verfügte das BAZL unter anderem, dass Nachtflüge erst zuzulassen seien, wenn das bestehende militärische System der optischen Landehilfe (PAPI) den Weisungen entsprechend an die zivilen Bedürfnisse angepasst worden sei. Zudem seien verschiedene Massnahmen zur Gewährleistung des Rettungsdienstes zu treffen (Auflagen 8 und 9). Weiter habe die Flugplatzhalterin in Absprache mit der zuständigen kantonalen Fachstelle die Auswirkungen des Flugbetriebes auf die umliegenden Lebensräume des Wildes und der Vögel zu beobachten und darüber Bericht zu erstatten. Bei Bedarf seien Schutzmassnahmen zu Gunsten des Wildes zu treffen (Auflage 10). Schliesslich wurde die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin angewiesen, eine interne Weisung zu erlassen, welche die Piloten bei lokalen Flügen über zu meidende Lufträume (gemäss AIP unter VFR AGA 3-3 APP 1) zur Rücksichtnahme durch hohen Überflug verpflichte (Auflage 11).
Gegen die Verfügungen des UVEK und des BAZL erhoben der Verkehrsclub der Schweiz (VCS), der Verein Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz, der WWF Schweiz, der Schweizer Heimatschutz, der Schweizerische Schutzverband gegen Flugemissionen (SSF) sowie verschiedene Anwohner mit einer gemeinsamen Eingabe Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK). Die Beschwerdeführer verlangten, dass die bisherigen Betriebszeiten beibehalten würden und die Gesamtzahl der Flugbewegungen auf 21'000 pro Jahr beschränkt werde. Eventuell sei die Betriebskonzession oder das Betriebsreglement mit der Auflage zu verbinden, dass ein neues Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahren durchzuführen sei, sobald sich eine Überschreitung der im Umweltverträglichkeitsbericht angegebenen Anzahl Flugbewegungen abzeichne. Weiter sei das Betriebsreglement mit einem Anhang zu ergänzen, welcher die emissionsabhängigen Landetaxen und die Verpflichtung zu deren Anwendung enthalte. Zudem sei vorzuschreiben, dass die jeweils gültigen Empfehlungen des BAZL für die lärmabhängigen Landetaxen als verbindlicher Minimalstandard für den Flugplatz obligatorische Anwendung finden müssten. Schliesslich sei eine Frist festzulegen, innert welcher sämtliche im Umweltverträglichkeitsbericht aufgeführten projektintegrierten Massnahmen umzusetzen seien.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess die Rekurskommission UVEK die Beschwerde der genannten Vereinigungen und Privatpersonen mit Urteil vom 26. September 2002 teilweise gut. Sie änderte Ziffer 3.2 der Betriebskonzession in dem Sinne ab, dass sie die Konzessionärin verpflichtete, die Gebührenordnung für alle Luftfahrzeugtypen lärm- und schadstoffabhängig auszugestalten und dem BAZL innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Konzessionsverfügung zur Kenntnis zu bringen (Dispositiv-Ziffer 2). Das Betriebsreglement ergänzte die Rekurskommission mit der Bestimmung, dass die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf 21'000 beschränkt werde (Dispositiv-Ziffer 3.2). Weiter stellte sie die bisher geltende Betriebszeiten-Regelung wieder her und strich die Bestimmungen für die Flüge nach der Abenddämmerung sowie für die Helikopterflüge zwischen 19 und 20 Uhr (Dispositiv-Ziffern 3.2 und 3.3). Ferner ergänzte sie die Auflagen der Genehmigungsverfügung mit den Vorschriften, dass noch Plangenehmigungsgesuche für die mit dem Entwässerungsplan zusammenhängenden baulichen Massnahmen einzureichen seien (Dispositiv-Ziffer 4.1) und dass die Flugplatzhalterin eine interne Weisung zu erlassen habe, die die Kommandanten aller auf dem Flugplatz Samedan startenden oder landenden Luftfahrzeuge verpflichte, über dem zu meidenden Luftraum (AIP Schweiz, VFR Manual, AGA 3-3 APP 1) eine Mindestflughöhe von 300 m über Grund einzuhalten (Dispositiv-Ziffer 4.2).
Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK hat die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt die Anträge, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und dementsprechend seien insbesondere die Dispositiv-Ziffern 1., 2., 3.1, 3.2, 3.3 und 4.2 ersatzlos zu streichen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das BAZL zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grösstenteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anfechtungsobjekte bildeten im vorinstanzlichen Verfahren einerseits die vom Departement erteilte Betriebskonzession und andererseits die Genehmigung des Betriebsreglementes durch das Bundesamt. Die Rekurskommission UVEK hat die in der Beschwerde gegen die beiden Verfügungen erhobenen Einwände gemeinsam behandelt und beurteilt. Das ist an sich nicht zu beanstanden, sofern bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen der unterschiedlichen Natur der beiden Verwaltungsakte Rechnung getragen wird. Nun wird im angefochtenen Entscheid zur Anfechtungsbefugnis der Beschwerdeführer einzig dargelegt, diesen sei als Anwohnern oder Eigentümern von Liegenschaften im Lärmeinflussbereich des Flugplatzes ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der beiden Verfügungen einzuräumen. Auch die beschwerdeführenden Organisationen seien aufgrund der Spezialbestimmungen des Umweltschutz- sowie des Natur- und Heimatschutzrechts zur Anfechtung der zwei Verfügungen legitimiert. Die Rekurskommission UVEK ist mithin davon ausgegangen, dass das Beschwerderecht gegenüber der Konzessionsverfügung dasselbe sei wie jenes gegenüber dem genehmigten Betriebsreglement. Dies bestreitet die Flughafenhalterin zu Recht.
2.1 Das Bundesgericht hat bereits im Entscheid 1A.72/2002 vom 19. August 2002 als obiter dictum dargelegt, dass Inhalt und Tragweite der Flugplatz-Betriebskonzession bei der Änderung der luftfahrtrechtlichen Bestimmungen durch das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren und die zugehörige Verordnung in den Jahren 1999/2000 neu umschrieben worden sind. Während bis zu dieser Revision - wie in BGE 124 II 293 E. 8-10 einlässlich geschildert - weitgehend unklar war, durch welche rechtlichen Institute und in welchen Verfahren der Flugplatz-Betrieb zu regeln und zu überprüfen sei, werden in den nunmehr geltenden Vorschriften die Aufgaben der Betriebskonzession einerseits und des Betriebsreglementes andererseits klar auseinander gehalten. Gemäss der Bestimmung von Art. 36a des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) in der Fassung vom 18. Juni 1999 wird mit der Konzessionierung durch hoheitlichen Akt das Recht zum Betrieb eines dem öffentlichen Verkehr dienenden Flugplatzes verliehen und der Inhaber in grundsätzlicher Weise verpflichtet, diesen Betrieb ordnungsgemäss zu führen. Die Organisation des Flugplatzes im Einzelnen sowie die An- und Abflugverfahren, also der Flugbetrieb, werden demgegenüber im Betriebsreglement festgelegt (Art. 36c LFG). Art. 10 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 2 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) in der Fassung vom 2. Februar 2000 halten denn auch ausdrücklich fest, dass die Ausgestaltung des Betriebs und der Infrastruktur eines Flugplatzes nicht Gegenstand der Betriebskonzession bzw. der Betriebsbewilligung sei. Der Flugbetrieb ist vielmehr in allen Belangen im Betriebsreglement zu regeln (Art. 23 VIL). Dementsprechend ist im Gesuch um Genehmigung eines Betriebsreglementes darzulegen, welche Auswirkungen der Betrieb auf Raum und Umwelt hat, und ist die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem Genehmigungsverfahren vorzunehmen (Art. 24 lit. b VIL, Anhang Nr. 14 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV; SR 814.011] in der Fassung vom 2. Februar 2000). Wer sich demnach durch den Flugbetrieb betroffen fühlt, hat heute seine Einwendungen im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung des Betriebsreglementes und nicht im Konzessionserteilungsverfahren zu erheben (vgl. auch BGE 127 II 306 E. 7b S. 315).
2.2 Wie im zitierten Urteil vom 19. August 2002 weiter ausgeführt worden ist, kann die Befugnis zur Anfechtung des Konzessionsentscheides auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 lit. c VIL hergeleitet werden, wonach die Konzession nur erteilt werden darf, wenn das Betriebsreglement genehmigt werden kann. Diese Voraussetzung ändert nichts daran, dass die zwei fraglichen Institute unterschiedliche Funktionen haben und die beiden Entscheidverfahren auseinander zu halten sind. Der Entscheid darüber, ob ein neues oder abgeändertes Betriebsreglement genehmigt werden kann, liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesamtes (Art. 36c Abs. 3 und 4 LFG), während die Erteilung der Konzessionen Sache des Departementes ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Das Departement hat sich daher bei der Prüfung des Konzessionsgesuches hinsichtlich des Betriebsreglementes lediglich beim BAZL zu vergewissern, ob dieses den Reglements-Entwurf (Art. 11 Abs. 1 lit. e VIL) genehmigen könne. Stellt sich im Nachhinein - etwa im Laufe eines Beschwerdeverfahrens - heraus, dass das Betriebsreglement gegen Bundesrecht verstösst, fällt die Konzession nicht per se dahin, sondern ist allenfalls vom UVEK zu entziehen, wobei dieses gemäss Art. 16 Abs. 2 VIL die erforderlichen Massnahmen zur Fortführung des Flughafenbetriebes anordnen kann. Steht demnach den Flugplatzanwohnern und den Umweltschutzorganisationen mit der Einsprache gemäss Art. 36d Abs. 4 LFG und der nachfolgenden Beschwerdemöglichkeit ein besonderer Rechtsweg offen, um auf die Mängel des Betriebsreglementes hinzuweisen, so ist die Einwendung, das Betriebsreglement hätte nicht genehmigt werden dürfen, im Konzessionsverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 102 lit. d OG und sinngemäss BGE 108 Ib 376).
2.3 Die privaten Beschwerdegegner bringen im bundesgerichtlichen Verfahren vor, das UVEK habe sich in der Konzessionsverfügung damit befasst, ob und inwieweit emissionsarme Luftfahrzeuge gebührenmässig zu entlasten seien. Diese Frage betreffe den Lärmschutz, die Lufthygiene und den Bodenschutz und somit auch die Anwohner, die daher zur Beschwerde gegen die Konzessionserteilung zugelassen werden müssten. Wohl wäre es auch möglich, die Ausgestaltung der Gebührenordnung im Zusammenhang mit dem Betriebsreglement zu behandeln. Da sie nun aber im Betriebskonzessionsverfahren geprüft worden sei, hätten die Anwohner ihre Interessen ebenfalls in diesem Verfahren wahrnehmen müssen.
Die von den Beschwerdegegnern aufgeworfene Frage, ob über den Flughafengebührentarif im Verfahren zur Konzessionserteilung oder in jenem zur Genehmigung des Betriebsreglementes zu entscheiden sei, ist mit "weder noch" zu beantworten:
2.3.1 Nach Art. 36a Abs. 2 LFG wird mit der Konzessionierung das Recht verliehen, einen Flughafen gewerbsmässig zu betreiben und insbesondere Gebühren zu erheben. Der Konzessionär ist verpflichtet, den Flughafen unter Vorbehalt der im Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen für alle Luftfahrzeuge im nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen, einen ordnungsgemässen sicheren Betrieb zu gewährleisten und für die dafür erforderliche Infrastruktur zu sorgen. Gemäss Art. 36a Abs. 4 LFG steht dem Konzessionär das Enteignungsrecht zu.
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass dem Flughafenhalter mit der Konzessionierung gewisse hoheitliche Befugnisse verliehen werden, die er für die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben benötigt. Dass der Flughafenhalter mit der Konzessionserteilung u.a. zur Enteignung und zur Gebührenerhebung ermächtigt wird, heisst indessen nicht, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens zugleich festzulegen wäre, wie diese Befugnisse auszuüben seien. Nach welchen Grundsätzen die Gebührenordnung auszugestalten und in welchem Verfahren sie zu erlassen ist, richtet sich vielmehr nach den einschlägigen Spezialbestimmungen. Nach diesen ist es - wie sich noch zeigen wird - nicht Aufgabe des Departementes, als Konzessionsbehörde über das Gebührensystem zu befinden.
2.3.2 Nach Auffassung der privaten Beschwerdegegner läge es nahe, die Gebührenordnung im Zusammenhang mit dem Betriebsreglement zu prüfen, da nach Art. 10 Abs. 2 und Art. 23 VIL die Ausgestaltung des Betriebs nicht Gegenstand der Betriebskonzession, sondern des Betriebsreglementes sei. Tatsächlich regelt - wie schon erwähnt - das Betriebsreglement gemäss Art. 23 VIL den Flugbetrieb "in allen Belangen" und enthält namentlich Vorschriften "über die Benützung von Flugplatzanlagen durch Passagiere, Luft- und Bodenfahrzeuge sowie sonstige Benützer" (lit. a). Daraus könnte geschlossen werden, dass auch die Festsetzung der Gebühren für die Flugplatzbenützung im Rahmen des Betriebsreglementes erfolgen müsste. Nun zählt aber der Gebührentarif nicht zu den Unterlagen, die nach Art. 24 VIL dem Gesuch für die erstmalige Genehmigung oder die Änderung eines Betriebsreglementes beizulegen sind. Ebenso wenig wird in Art. 25 VIL vorausgesetzt, dass für die Genehmigung des Betriebsreglementes die Gebührenordnung vorliegen müsse. Es ist daher aufgrund der geltenden Regelungen davon auszugehen, dass sich die Festlegung der Flughafengebühren allein nach den Spezialbestimmungen von Art. 32 ff. VIL richtet und deren Überprüfung weder Teil des Konzessionsverfahrens noch Gegenstand des Verfahrens zur Genehmigung des Betriebsreglementes bildet.
2.3.3 Wie sich aus den Vorschriften von Art. 32 ff. VIL über die Flughafengebühren ergibt, ist es Sache des Flughafenhalters, die Lande-, Fluggast-, Fracht-, Treibstoff- und Abfertigungstaxen festzusetzen, wobei er nach Art. 32 Abs. 2 VIL emissionsarme Luftfahrzeuge bevorzugt zu behandeln hat (s.a. Art. 39 LFG). Das Bundesamt überwacht die Festlegung und die Anwendung der Flughafengebühren; es wendet dabei die Bestimmungen des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (SR 942.20) sinngemäss an (Art. 33 Abs. 1 VIL). Beabsichtigt der Flughafenhalter Änderungen des Systems oder der Höhe der Flughafengebühren, so sind diese im Informations-Zirkular für die Luftfahrt (AIC) bekannt zu geben mit dem Hinweis, dass Flughafenbenützer innert zwei Monaten beim Flughafenhalter die Unterlagen einsehen und Stellung nehmen können (Art. 35 Abs. 1 VIL). Wird nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist die Änderung vom Flughafenhalter beschlossen, ist sie den Flughafenbenützern und dem Bundesamt mitzuteilen (Art. 35 Abs. 2 VIL).
Dieses Verfahren zur Festlegung des Gebührentarifs, der als generell-abstrakter Erlass betrachtet werden kann (vgl. Urteil 2P.318/1997 vom 18. Februar 1999, E. 1 und 2a nicht publ. in BGE 125 I 182; zum Begriff "Tarif" s. auch BGE 103 Ib 315 E. 4), hat nichts mit dem Verfahren zur Erstellung und Genehmigung des Betriebsreglements gemein. Inwieweit und auf welchem Weg die Gebührenordnung angefochten und ob das Departement allenfalls als Aufsichtsinstanz über das BAZL angerufen werden kann, ist hier nicht zu untersuchen. Ausschlaggebend ist allein, dass die Gebührenfrage in den vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand bilden konnte. Allerdings darf darauf hingewiesen werden, dass mit der vorgeschriebenen Bevorzugung emissionsarmer Luftfahrzeuge wohl Anreize geschaffen werden sollen, auf die Benützung anderer Flugzeuge zu verzichten, den Flughafenanwohnern jedoch kein Anspruch darauf verliehen wird, dass keine oder weniger Starts und Landungen mit lärmigen oder stark schadstoffemittierenden Luftfahrzeugen erfolgen.
2.3.4 Somit ergibt sich, dass sich weder das UVEK noch das BAZL in den vorliegenden Verfahren mit der Ausgestaltung der Flughafengebühren zu befassen hatten und sich aus Art. 32 Abs. 2 VIL keine Beschwerdebefugnis herleiten lässt. Das gilt gleichermassen für die Flughafenanwohner wie für die gesamtschweizerischen Natur-, Heimat- und Umweltschutzorganisationen.
2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Rekurskommission UVEK die Legitimation der beschwerdeführenden Flughafenanwohner und der gesamtschweizerischen Organisationen zur Anfechtung der Konzessionsverfügung zu Unrecht bejaht hat. Sie hat zudem durch die Anordnung im angefochtenen Entscheid, dass Ziffer 3.2 der Betriebskonzession geändert und die Konzessionärin verpflichtet werde, die Gebührenordnung für alle Luftfahrzeugtypen lärm- und schadstoffabhängig auszugestalten, den Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens gesprengt. Der angefochtene Entscheid ist insofern (Dispositiv-Ziffer 2) aufzuheben.
3. Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des Betriebsreglementes vor, die Rekurskommission UVEK verfüge nicht über die Kompetenz, über die Ablehnung der von der Flughafenhalterin beantragten und vom BAZL genehmigten Änderungen hinaus zusätzliche Betriebsbeschränkungen zu verfügen. Eine gesetzliche Grundlage bestehe hierfür nicht. Gemäss Art. 14 Abs. 2 VIL sei das Betriebsreglement bei der Übertragung oder Erneuerung der Betriebskonzession nur insoweit zu überprüfen und anzupassen, als "wesentliche Änderungen" des Betriebes vorgesehen oder zu erwarten seien. Da die von der Flughafenhalterin vorgeschlagenen wesentlichen Änderungen im Beschwerdeverfahren gestrichen worden seien, habe kein Rechtsgrund mehr für eine weitergehende Kontrolle bestanden. Als solcher könne auch die Bestimmung von Art. 26 VIL nicht beigezogen werden, da weder rechtliche noch tatsächliche Verhältnisse eine "Anpassung an den rechtmässigen Zustand" erfordert hätten. Der angefochtene Entscheid sei somit schon deshalb aufzuheben, weil es den von der Rekurskommission verfügten betrieblichen Auflagen an einer gesetzlichen Grundlage fehle.
Zur Frage, ob und inwieweit das Betriebsreglement bei der Erneuerung der Betriebskonzession zu überprüfen sei, sind folgende Überlegungen anzustellen:
3.1 Es trifft zwar zu, dass Art. 14 Abs. 2 VIL die Überarbeitung des Betriebsreglementes bei der Erneuerung der Betriebskonzession nur verlangt, wenn wesentliche betriebliche Änderungen vorgesehen oder zu erwarten sind. Art. 14 Abs. 2 VIL behält jedoch auch ausdrücklich Anpassungen des Betriebsreglementes nach Art. 26 VIL vor. Danach hat das Bundesamt Änderungen des Betriebsreglementes zu verfügen, wenn veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse dies erfordern. In der Tat erscheint die Erneuerung einer Betriebskonzession als geeigneter Anlass, um den Betrieb und das Betriebsreglement eines (Regional-)Flughafens auf die Vereinbarkeit mit dem veränderten rechtlichen Umfeld zu untersuchen. Dass hier ein solcher Rechtswandel eingetreten sei, lässt sich nicht bestreiten, sind doch seit der Genehmigung des bisherigen Betriebsreglementes am 12. September 1989 die Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes und der VIL über die Infrastruktur geändert, die Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Flugplätze neu festgelegt und wichtige Teile des Sachplans verabschiedet worden. Die Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie meint, die Überprüfung des Betriebsreglementes im Zeitpunkt der Konzessionserneuerung sei nur beschränkt und einzig dann zulässig, wenn der Flughafenhalter selbst betriebliche Änderungen verlangt. Übrigens wird das BAZL als Aufsichtsbehörde nicht nur durch Art. 26 VIL, sondern - in genereller Weise - auch durch Art. 3b Abs. 2 und 3 VIL zur Betriebskontrolle und allenfalls zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verpflichtet.
3.2 Wird gegen ein genehmigtes Betriebsreglement Beschwerde geführt, so ist die Rekurskommission UVEK auf entsprechenden Antrag hin befugt zu untersuchen, ob das Bundesamt seiner Kontrollpflicht nachgekommen sei. Stellt sie Mängel fest, ist sie nicht gehalten, die Sache in jedem Fall an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. Sie kann aufgrund von Art. 61 Abs. 1 VwVG in der Sache auch selbst entscheiden. Erfordert es das veränderte Recht, so kann sie demnach auch konkrete Anordnungen erlassen und den bis anhin zulässigen Flugbetrieb beschränken. Solche Entscheidungen dürfen aber nur im Rahmen der angestammten Rollen von Justiz und Verwaltung getroffen werden. Insbesondere bleibt zu beachten, dass die Rekurskommission UVEK als richterliche Behörde - gleich wie das Bundesgericht - weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltschutzsachen ist und sich auch nicht mit der Entwicklung der Luftfahrtpolitik zu befassen hat. Zwar kann sie die Verfügungen der luftfahrtrechtlichen Behörden ebenfalls auf Unangemessenheit hin überprüfen (Art. 49 lit. c VwVG), doch heisst das nicht, dass sie ihr eigenes Gutdünken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Verwaltungsbehörde setzen dürfte. Die Rekurskommission kann daher zusätzliche Betriebseinschränkungen für einen Flughafen nur dann selbst verfügen, wenn diese vom Bundesrecht klar verlangt werden, keine fachtechnischen Abklärungen mehr nötig sind und kein Spielraum des (Verwaltungs-)Ermessens besteht, sondern nur eine Lösung als möglich und rechtmässig erscheint.
4. Die Rekurskommission UVEK hat die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf dem Flugplatz Samedan auf 21'000 beschränkt und damit einen Bewegungsplafond verfügt. Sie stützt diese Massnahme in erster Linie auf Art. 6 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) sowie auf Art. 11 Abs. 2 USG (SR 814.01). Im angefochtenen Entscheid wird hierzu im Wesentlichen dargelegt, beim BLN-Objekt 1908 "Oberengadiner Seenlandschaft und Berninagruppe" handle es sich um eine einmalige Gebirgs- und Seenlandschaft, die als Wandergebiet und auf Erholung ausgerichtete Ferienregion weltweiten Bekanntheitsgrad aufweise. Schutzziel sei denn auch, die Region ungeschmälert als Wander- und Tourengebiet zu erhalten. Die einzigartige Vielfältigkeit und Schönheit der Landschaft diene dabei vor allem den Ruhesuchenden zur stillen Erholung. Zwar sei das BLN-Objekt 1908 nicht vollständig unberührt. Es umfasse im Hochtal die Ortschaften Silvaplana, Sils/Segl und Teile von Champfèr sowie in der angrenzenden Berglandschaft nebst Alpbetrieben die vom Kanton ausgeschiedenen Intensiverholungsgebiete Furtschellas, Corvatsch, Lagalp, Diavolezza und Alp Languard samt der entsprechenden Infrastruktur. Dennoch dürften für Besucher des Oberengadins das sinnliche Erlebnis der Naturschönheiten der weitgehend unberührten Gebirgs- und Seenlandschaft und die damit verbundene Erholung im Vordergrund stehen. Eine solche setze allerdings voraus, dass die im BLN-Objektblatt umschriebene Einzigartigkeit möglichst uneingeschränkt mit allen Sinnen wahrgenommen und naturnah erlebt werden könne. Dieses sinnliche Wahrnehmen und Erleben der geschützten Landschaft werde jedoch durch die Flugbewegungen - visuell und durch die Lärmbeschallung - gestört, da der Flugplatz Samedan nahe der Grenze des Schutzgebiets liege und die An- und Abflüge in Richtung Maloja, Julier und Berninapass auf mehreren Kilometern und in geringer Höhe über das BLN-Objekt führten. Das Mass der Beeinträchtigung hänge von der Lärmbelästigung und der visuellen Erscheinung, somit von der Lautstärke der Flugzeuge, der Flughöhe und der Anzahl der An- und Abflüge ab. Zur Eindämmung des Fluglärms könnte wohl, wie bei anderen Flugplätzen, ein sog. Lärmkorsett angeordnet werden. Der Fall Samedan zeichne sich jedoch durch die Besonderheit aus, dass nicht nur wegen des Lärms, sondern vorab aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes betriebliche Beschränkungen getroffen werden müssten. Was die Lärmemissionen betreffe, so seien zwar die Belastungsgrenzwerte rund um den Flugplatz eingehalten. Der Flugbetrieb beeinträchtige jedoch ein der stillen Erholung dienendes Landschaftsschutzgebiet, für welches es keine Grenzwerte gebe. Zudem wirkten nicht nur der Lärm, sondern auch die visuelle Erscheinung der startenden und landenden Flugzeuge störend. Ein Lärmkorsett vermöchte aber die Zahl der Flugbewegungen nicht unbedingt zu beschränken. Dieses Ziel könne nur mit der Festsetzung eines Flugbewegungskontingents erreicht werden. Auch das BUWAL halte dies für die geeignetste Massnahme, um die Beeinträchtigung der geschützten Landschaft auf ein vertretbares Mass zu reduzieren. Für die Rekurskommission UVEK bestehe kein Anlass, von der Beurteilung der sachkundigen Behörde abzuweichen.
Diese Erwägungen lassen jedoch den Schluss nicht zu, dass das Bundesrecht die Festsetzung eines Bewegungsplafonds für den Regionalflugplatz Samedan klar verlange.
4.1 Gemäss dem Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt, Objektblatt Regionalflugplatz Samedan (SIL Teil III C, 1. Serie GR-1), wies der Flughafen in den Jahren 1996-1999 eine durchschnittliche Verkehrsleistung von 19'500 Flugbewegungen auf und beträgt das Potential (ohne Linienverkehr) 23'500 Bewegungen. Als Grundsatz wird im SIL festgehalten, dass der Betrieb im bisherigen Rahmen weiterzuführen sei und die Grenzwerte der Umweltvorschriften einzuhalten seien. Die Entwicklung des Flugplatzes richte sich nach dem regionalwirtschaftlichen Bedarf und dem öffentlichen Interesse an Luftverkehrsleistungen, unter Beachtung des Zulassungszwanges. Mittelfristig wird - als Option - die (Wieder-)Einführung von Linienverkehr vorgesehen, was eine Überprüfung des Betriebsreglementes zur Folge haben und den Ausbau der Infrastruktur bedingen würde. Für diesen Fall wird das Potential auf 25'000 Bewegungen festgesetzt. Sollte mit der Einführung von Linienverkehr diese Bewegungszahl erreicht werden, sind nach dem SIL besondere Massnahmen zum Schutz von Natur und Landschaft zu treffen. Namentlich wäre, wie sich aus den Erläuterungen ergibt, mit Rücksicht auf die Nähe des BLN-Gebietes ein Verzicht auf Gewährung von umweltschutzrechtlichen Erleichterungen zu prüfen, die Regionalflugplätzen mit Linienverkehr grundsätzlich gewährt werden können (vgl. SIL Teil III B-4 Ziffer 7). Zudem wird festgelegt, dass die bestehenden Ruhezonen und die Überflugbeschränkungen im Bereich des BLN-Gebietes überprüft werden müssen. Weitere Einschränkungen des An- und Abflugbetriebes auf dem Regionalflugplatz Samedan zeichnet der SIL nicht vor, insbesondere wird weder ein Flugbewegungskontingent festgesetzt noch zur Zeit ein Lärmkorsett verfügt, obschon Letzteres als Instrument zur Lärmbekämpfung im SIL an sich vorgesehen ist.
4.2 Gemäss Art. 22 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) sind Sachpläne für die Behörden verbindlich. Dieser Grundsatz wird in der luftfahrtrechtlichen Spezialgesetzgebung wiederholt. Nach Art. 3a Abs. 1 VIL legt der Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt die Ziele und Vorgaben für die Infrastruktur der Zivilluftfahrt der Schweiz für die Behörden verbindlich fest. Diese Bindung gilt grundsätzlich auch für die Gerichtsbehörden. Die Rekurskommission UVEK hätte daher die im SIL für den Regionalflughafen Samedan festgelegten betrieblichen Rahmenbedingungen und die entsprechenden Bestimmungen des Betriebsreglementes nur ändern dürfen, wenn sich diese mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren liessen. Das trifft jedoch nicht zu:
4.3 Die Rekurskommission UVEK räumt selbst ein, dass in der Umgebung des Flugplatzes Samedan die massgebenden Lärmbelastungsgrenzwerte eingehalten sind. Sie hält die Beschränkung der Flugbewegungen nur deshalb für erforderlich, weil im Gebiet des BLN-Objektes 1908 grösstmögliche Stille für den erholungssuchenden Wanderer gewährleistet werden müsse. Nun berühren die An- und Abflugrouten aus und in Richtung Südwesten - allein um diese geht es hier - das insgesamt rund 450 km2 umfassende BLN-Objekt nur am Rande und zudem in einem Bereich, der angesichts der bestehenden Siedlungen und Infrastrukturanlagen ohnehin nicht als ruhig und naturnah gelten kann. Vielmehr ist im Engadiner Haupttal südwestlich des Flugplatzes Samedan mit regem Verkehr zu rechnen und herrschen insbesondere in St. Moritz und St. Moritz-Bad städtische Verhältnisse. Im fraglichen Gebiet finden zudem zahlreiche sportliche Grossveranstaltungen (Skirennen, Pferderennen, Langlauf- und Skateboard-Marathon, Wettkämpfe auf der Bobbahn St. Moritz-Celerina, Anlässe für Gleitschirmflieger, Segler, Surfer usw.) mit entsprechendem Verkehrs- und Lärmaufkommen statt. Der Betrieb der auf den Berghängen erstellten Transportanlagen vor allem für den Wintersport und der vielen, teils mit Lautsprecheranlagen ausgerüsteten Bergrestaurants trägt tagsüber ebenfalls zur Geräuschkulisse bei. Wer die Stille sucht, muss sich daher heute ohnehin - unabhängig vom Flugplatzbetrieb - vom Haupttal weg in die entlegeneren Täler begeben. Im Übrigen ist nicht zu vergessen, dass sich auch der Winter-Heliport St. Moritz im fraglichen BLN-Randbereich befindet und eine Beschränkung der Flugbewegungen auf dem Flugplatz Samedan die Verlagerung möglichst vieler Helikopterflüge auf den Heliport oder auf Aussenlandestellen zur Folge haben könnte. Unter diesen Umständen erscheint die Flugbewegungskontingentierung als wenig geeignetes Mittel, um das von der Rekurskommission UVEK genannte Ziel - die Gewährleistung der Ruhe im fraglichen BLN-Randgebiet - zu erreichen. Als insofern unverhältnismässige Massnahme kann sie weder gestützt auf Art. 6 NHG noch auf Art. 11 Abs. 2 USG angeordnet werden (vgl. BGE 127 II 306 E. 8 S. 317; BGE 128 II 292 E. 5.1 S. 297).
Daran ändert nichts, dass die Rekurskommission UVEK mit der Beschränkung der Flugbewegungszahl auch eine Verminderung der visuellen Beeinträchtigung durch die an- und abfliegenden Flugzeuge erreichen will. Es darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der blosse Anblick von Flugzeugen im An- oder Abflug - insbesondere wenn es sich wie hier um kleinere Typen handelt - vom Durchschnittsmenschen nicht als hässlich und damit als störend empfunden wird. Jedenfalls kann von einer ernsthaften Beeinträchtigung der Landschaft durch das Erscheinungsbild der vorbeifliegenden Flugzeuge, die eine zahlenmässige Beschränkung des Flugverkehrs rechtfertigen würde, keine Rede sein.
4.4 Lässt sich somit aus den Bestimmungen des Natur- und Heimatschutz- sowie des Umweltschutzgesetzes keine Berechtigung zur Festsetzung eines im SIL nicht vorgesehenen Flugbewegungskontingentes für den Regionalflugplatz Samedan herleiten, so kann die Frage offen bleiben, ob die Rekurskommission UVEK die Zahl der zulässigen Flugbewegungen selbst festsetzen durfte oder dies der Genehmigungsbehörde hätte überlassen müssen. Dispositiv-Ziffer 3.1 des angefochtenen Entscheides ist demnach in Gutheissung der Beschwerde ebenfalls aufzuheben.
5.
5.1 Im neuen vom BAZL genehmigten Betriebsreglement sind die Betriebszeiten für den Regionalflugplatz Samedan für das ganze Jahr generell auf 8 bis 19 Uhr festgelegt worden, während der Flughafen bis anhin nur bis zur Abenddämmerung, höchstens bis 19 Uhr, benützt werden konnte. Das Betriebsreglement lässt jedoch weiterhin Platzrundflüge, Motorkunstflüge, Segelschleppflüge, Fallschirmabsetzflüge sowie Motorenstandläufe nur bis zur Abenddämmerung zu. In der Zeit von der Abenddämmerung bis 19 Uhr sind zudem Flugbewegungen von Flugzeugen der Lärmkategorie B ausgeschlossen und für Lokalflüge nur Landungen erlaubt. Schulungsflüge in dieser Zeit sind den Mitgliedern der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin für die Erlangung oder Erhaltung der Nachtflugberechtigung vorbehalten, wobei solche nur von Montag bis Freitag, maximal jedoch an zwei Tagen der Woche durchgeführt werden dürfen.
5.2 Die Rekurskommission UVEK führt im angefochtenen Entscheid zur Verlängerung der Betriebszeiten in den Wintermonaten aus, die bestehende Infrastruktur des Flugplatzes Samedan erlaube kein Instrumentenanflugverfahren. Die installierte optische Anflughilfe PAPI diene dem militärischen Verkehr und könne durch zivile Luftfahrzeuge nicht genutzt werden. Es sei unbestritten, dass diese Anflughilfe um einige hundert Meter versetzt werden müsse, um den zivilen Flugbetrieb nach der Abenddämmerung zu ermöglichen. Aus diesem Grunde habe das BAZL die Flugplatzhalterin zunächst aufgefordert, ein Plangenehmigungsgesuch für die Anpassung des PAPI zu stellen. Obschon ein solches nicht eingereicht worden sei, habe das Bundesamt die Verlängerung der Betriebszeiten genehmigt, weil es nachträglich davon ausgegangen sei, eine Versetzung der - aus mehreren gerichteten "Lampen" bestehenden - Landehilfe sei ein genehmigungsfreies Bauvorhaben. Diese Versetzung bezwecke indessen eine Nutzungsänderung des Flugplatzes im Sinne der Einführung des zivilen Flugbetriebes nach der Abenddämmerung und bedürfe daher einer Plangenehmigung. Ändere der Flugplatzhalter das Betriebsreglement im Zusammenhang mit der Erstellung oder Änderung von Flugplatzanlagen, so dürfe das Betriebsreglement nach Art. 36c LFG frühestens im Zeitpunkt genehmigt werden, in dem die Plangenehmigung erteilt wird. Dass die Änderung des Betriebsreglementes hier vorweg genehmigt worden sei, verletze Bundesrecht. Zudem bedürfe die Einführung des Flugbetriebes nach der Abenddämmerung vermutlich zusätzlicher Beleuchtung des Flugplatzgeländes und wären die Auswirkungen dieser zusätzlichen Lichtquellen ebenfalls im Plangenehmigungsverfahren abzuklären. Die Beschwerde sei somit in diesem Punkte gutzuheissen und die bisher geltende Regelung über die Betriebszeiten wieder herzustellen.
Weiter stellt die Rekurskommission UVEK für den Fall, dass die Flugplatzhalterin an ihrem Vorhaben festhalten und ein Plangenehmigungsgesuch samt neuem Gesuch um Anpassung des Betriebsreglementes einreichen wolle, zusätzliche Überlegungen an. Sie kommt zum Schluss, dass das von den Anwohnern angestrebte generelle Verbot von Flügen nach dem Eindunkeln unbesehen der Interessen der Flugplatzhalterin unverhältnismässig wäre. Eine entsprechende Bewilligung setzte allerdings voraus, dass die Flugplatzhalterin überzeugende Gründe für eine Verlängerung der Betriebszeiten darzulegen vermöchte. Zudem müssten anhand einer Prognose über den abendlichen Flugverkehr die Lärm- und Lichteinwirkungen auf Natur und Umwelt untersucht und der Umweltverträglichkeitsbericht entsprechend ergänzt werden. Und schliesslich wären die Wirkungen der bereits vorgesehenen betrieblichen Einschränkungen und Verbote zu prüfen und abzuklären, ob diese Massnahmen im Sinne des Vorsorgeprinzips ausreichend seien, um dem öffentlichen Interesse am Schutz der Umwelt sowie der Bevölkerung vor Lärm in den winterlichen Abendstunden Rechnung zu tragen.
5.3 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Erwägungen der Vorinstanz ein, bei der Versetzung des Anflugsystems PAPI um 300 Meter würden ausschliesslich konstruktive und baurechtliche Fragen marginaler Natur zu beantworten sein. Die betrieblichen Auswirkungen seien dagegen im Umweltverträglichkeitsbericht und in der Genehmigungsverfügung des BAZL bereits abschliessend behandelt worden. Für die baurechtliche Beurteilung könne daher problemlos im Nachhinein ein Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, sofern ein solches notwendig sein sollte und vom BAZL verlangt würde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass im Umweltverträglichkeitsbericht ausdrücklich davon ausgegangen wird, die vorgesehenen Änderungen des Betriebsreglementes erforderten keine baulichen Anpassungen. Dementsprechend enthält der Bericht keine Angaben darüber, ob und inwiefern sich die Versetzung des PAPI und die dadurch veränderten Lichtverhältnisse auf die Umwelt auswirken. Weiter erscheint die Vermutung der Rekurskommission UVEK, die Verlängerung des Betriebes über die Dämmerung hinaus bedinge auch eine Verbesserung der Beleuchtung der Flugplatzanlagen, als nahe liegend. Solche baulichen Änderungen der festen, äusserlich wahrnehmbaren Flugplatzinstallationen können entgegen der Meinung des BAZL nicht als blosse Instandstellungsarbeiten im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. g VIL oder als ein anderes der in Art. 28 VIL aufgezählten genehmigungsfreien Vorhaben gelten. Ob die Anpassungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 37i LFG genehmigt werden können, wird erst entschieden werden können, wenn die vollständigen Unterlagen über die zu treffenden Massnahmen vorliegen. Die Frage spielt für den Ausgang des heutigen Verfahrens keine Rolle, da Art. 36c Abs. 4 LFG das Vorliegen der Plangenehmigung unabhängig davon verlangt, ob diese im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren erteilt wird. Die Rekurskommission UVEK hat demnach zu Recht erkannt, dass die Verlängerung der Betriebszeiten nicht vor Erteilung der Plangenehmigung für die hierfür notwendigen baulichen Vorkehren hätte genehmigt werden dürfen. Insofern ist die Beschwerde abzuweisen.
5.4 Es besteht kein Anlass, zu den obiter dicta der Rekurskommission UVEK, die keine rechtsverbindliche Wirkung haben, Stellung zu nehmen. Was in den allfälligen künftigen Verfahren der Prüfung unterzogen werden muss, wird in jenen zu bestimmen sein.
6. Das vom BAZL genehmigte Betriebsreglement erlaubt zwischen 19 und 20 Uhr Landungen von Helikoptern der auf dem Flughafen domizilierten Unternehmungen unter vorheriger Anmeldung. Die Rekurskommission UVEK hat diese Ausnahmeregelung aufgehoben, weil es beim geltend gemachten Bedürfnis um ein rein privates, kommerzielles Anliegen des lokalen Gewerbes gehe und diesem das schwerer wiegende öffentliche Interesse nach Schutz vor Fluglärm in den Abendrandstunden entgegenstehe. Dabei sei in Betracht zu ziehen, dass nach 19 Uhr die auch tourismusbedingte Betriebsamkeit zur Ruhe komme und daher der Fluglärm, der bei Helikoptern besonders störend wirke, umso stärker wahrgenommen werde. Fielen somit zwischen 19 und 20 Uhr auch nur einzelne Helikopterflugbewegungen lärmmässig besonders stark ins Gewicht, so könne die vom BAZL nicht weiter geklärte Frage, mit wie vielen Landungen gerechnet werden müsse, offen bleiben.
Die Beschwerdeführerin weist ihrerseits darauf hin, dass die umstrittene Verlängerung der Betriebszeit einzig der Repatriierung von Helikoptern nach längeren Arbeitseinsätzen in den Sommermonaten diene und es sich nur um fünf bis sechs Rückflüge pro Tag handeln könne. Diese Arbeitseinsätze stünden auch im öffentlichen Interesse. Das Verbot der Rekurskommission UVEK sei unverhältnismässig und beruhe auf unrichtiger bzw. unvollständiger Sachverhaltsfeststellung.
Den Akten ist zum fraglichen Streitpunkt nur wenig zu entnehmen. Das Gesuch der Flugplatzhalterin und der Umweltverträglichkeitsbericht enthalten zur Verlängerung der Landezeiten für Helikopter keine Angaben, da ja ursprünglich eine generelle Verlängerung der Betriebszeiten bis 20 Uhr verlangt worden war. Aus dem Protokoll der Einigungsverhandlung vom 13. März 2001 ergibt sich, dass die neue Betriebszeitenregelung, die auch die Helikopterflüge betrifft, einvernehmlich zwischen der Flugplatzhalterin und der Gemeinde Samedan festgelegt worden ist. Weiter ist einem Schreiben des BAZL an das BUWAL zu entnehmen, dass es sich bei den auf dem Flughafen domizilierten Unternehmen um zwei Firmen handelt. Über wie viele Helikopter diese verfügen, ist nicht bekannt. Angaben über die mutmassliche Zahl der Helikopterlandungen zwischen 19 und 20 Uhr oder über die Frage, ob die Betriebsverlängerung bloss saisonal oder ganzjährig ausgenutzt werden könne, werden - ausser in der Beschwerde - nicht gemacht. Ebenso wenig ist abgeklärt worden, welche Interessen der Helikopterfirmen und allenfalls deren Kunden konkret auf dem Spiele stehen. Eine sorgfältige Interessenabwägung ist aber ohne solche Kenntnisse nicht möglich. Der angefochtene Entscheid beruht daher in diesem Punkt tatsächlich auf nur unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen und ist insofern aufzuheben. Die Sache ist zu neuen Abklärungen und zu neuem Entscheid über die Verlängerung der Betriebszeiten für Helikopterlandungen an das BAZL zurückzuweisen.
7.
7.1 Im Anhörungsverfahren verlangte das BUWAL unter anderem, dass die gemäss Luftfahrthandbuch AIP Schweiz VFR AGA 3-3 APP 1 zu meidenden Lufträume im Engadin und Bergell zum Schutze des BLN-Objekts 1908 von allen Flugzeugtypen mit An- und Abflug in Samedan (mit Ausnahme der Segelflugzeuge) generell zu berücksichtigen seien. Im innerdepartementalen Differenzbereinigungsverfahren legte das BAZL zu diesem Antrag dar, die fragliche Regelung beziehe sich auf den An- und Abflug auf und von den Gebirgslandeplätzen Fuorcla Grischa, Fuorcla Chamuotsch, Vadret del Corvatsch und Vadret Pers und betreffe weder das für den Flugplatz Samedan geltende An- und Abflugverfahren noch die generelle Benutzung des Luftraumes. Das BAZL sei jedoch bereit, für Lokal- und Ausbildungsflüge, die einerseits einen näheren Bezug zum Flugplatz Samedan hätten und andererseits am ehesten die fraglichen Räume berühren könnten, eine entsprechende Anordnung zu verlangen. Danach habe der Flugplatzhalter eine interne Weisung zu erlassen, nach welcher auf diese Gebiete - gleich wie auf das Gebiet des Nationalparks - durch hohen Überflug Rücksicht zu nehmen sei. Das BAZL wies im Übrigen darauf hin, dass zwei Arbeitsgruppen unter der Federführung des BUWAL beauftragt seien, den Erlass zusätzlicher luftfahrtrechtlicher Bestimmungen zum Schutze der Natur und der BLN-Gebiete zu prüfen. Da die Arbeiten im Gange seien, verlässliche Erkenntnisse aber noch nicht vorlägen, sei es nicht angebracht, für ein begrenztes Gebiet bereits heute punktuelle Massnahmen anzuordnen. Das BUWAL hat hierauf dem Erlass der vom BAZL vorgeschlagenen internen Weisung zugestimmt.
Im angefochtenen Entscheid hat die Rekurskommission UVEK im Zusammenhang mit der Forderung nach Realisierung der im Umweltverträglichkeitsbericht genannten "projektintegrierten" Massnahme Ziffer 8.3 ("Verbindliche Vorschriften für Flughöhen über Gelände abseits des Flugplatzes [300 m]") erklärt, das BAZL habe zu Unrecht darauf verzichtet, für die fraglichen Lufträume eine Mindestflughöhe von 300 m festzusetzen. Die nur der Sicherheit dienende Vorschrift von Art. 44 der Verordnung vom 4. Mai 1981 über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge (SR 748.121.11) schliesse die Erhöhung der dort festgelegten Mindestflughöhen aus anderen Gründen - so zum Schutze des Wildes und der Erholungs- und Wandergebiete - nicht aus. Die Mindestflughöhe von 300 m sei zudem für die Kommandanten aller Luftfahrzeuge mit Start oder Landung in Samedan als verbindlich zu erklären. Die Einschränkung des BAZL auf Lokal- und Ausbildungsflüge sei nicht weiter begründet und lasse unbeachtet, dass mit einer generellen Regelung zumindest alle Bewegungen, die direkt im Zusammenhang mit dem Flugplatz Samedan stünden, erfasst werden könnten.
7.2 Die gemäss Luftfahrthandbuch AIP VFR AGA 3-3 APP 1 zu meidenden Lufträume stehen mit dem Flugplatzbetrieb und insbesondere mit den An- und Abflugverfahren auf dem Regionalflugplatz Samedan in keinem Zusammenhang. Sie gelten wie erwähnt für den An- und Abflug auf die Gebirgslandeplätze Fuorcla Grischa, Fuorcla Chamuotsch, Vadret del Corvatsch und Vadret Pers. Es versteht sich von selbst, dass die Luftfahrzeuge, die vom Flugplatz Samedan aus diese Gebirgslandeplätze anfliegen, wie die anderen Flugzeuge die fraglichen Lufträume meiden müssen. Ebenso erscheint als klar, dass für alle Luftfahrzeuge, die die Gebirgslandeplätze nicht an- sondern nur überfliegen, die gleichen Regeln über die Mindestflughöhe gelten müssen. Es ist nicht einzusehen, weshalb von den Kommandanten der Flugzeuge, die in Samedan starten oder landen, eine andere Rücksichtnahme auf die genannten Gebiete verlangt werden sollte als von jenen, die von anderen Basen aus operieren. Die Vorbereitungen zum Erlass von allgemein verbindlichen Vorschriften zum Schutze solcher naturnahen Gebiete sind denn auch, wie die Rekurskommission UVEK selbst einräumt, beim UVEK bereits im Gange. Es bestünde daher auch kein Grund, sozusagen als vorsorgliche Massnahme eine bloss vorübergehende Spezialregelung für die Benützer eines bestimmten Flugplatzes zu treffen. Die Rekurskommission UVEK hat deshalb mit ihrer Auflage für die Kommandanten der auf dem Flugplatz Samedan startenden oder landenden Flugzeuge in die Rechtsetzungskompetenz und den Ermessensbereich von UVEK und BAZL eingegriffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 und 7 LFG sowie Art. 53 Abs. 2 VIL) und rechtsungleiche Verhältnisse geschaffen. Der angefochtene Entscheid ist auch in dieser Hinsicht aufzuheben.
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Erteilung der Betriebskonzession und Genehmigung des Betriebsreglementes für einen Regionalflughafen. Legitimation zur Anfechtung der Betriebskonzessionserteilung (E. 2). Den durch die Auswirkungen des Flugbetriebes Betroffenen steht das Beschwerderecht gegenüber dem genehmigten Betriebsreglement, nicht aber gegenüber der Konzessionsverfügung zu (E. 2.1 und 2.2). Über die Ausgestaltung der Flughafengebühren ist weder im Konzessionserteilungsverfahren noch in jenem zur Genehmigung des Betriebsreglementes zu entscheiden (E. 2.3).
Umfang der Überprüfung des Betriebsreglementes anlässlich der Erneuerung der Betriebskonzession für einen Flughafen (E. 3). Aufgaben des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (E. 3.1). Rolle der Rechtsmittelinstanz (E. 3.2).
Die hier im Rechtsmittelverfahren angeordnete Beschränkung der Flugbewegungszahl lässt sich weder auf Art. 6 NHG noch auf Art. 11 Abs. 2 USG stützen (E. 4). Eine Verlängerung der Betriebszeiten über die Abenddämmerung hinaus kann erst genehmigt werden, wenn die Plangenehmigung für die notwendigen baulichen Anpassungen vorliegt (E. 5). Verlängerung der Betriebszeit für die auf dem Flughafen stationierten Helikopter (E. 6)? Aufhebung einer nicht im Zusammenhang mit dem Flughafenbetrieb stehenden Überflugsregelung (E. 7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 332
Am 16. Oktober 2000 unterbreitete die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin als zivile Halterin des Regionalflugplatzes Samedan dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) bzw. dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Erneuerung der Betriebskonzession, den Entwurf eines Betriebsreglements, den Finanzplan 2001-2005 sowie einen Umweltverträglichkeitsbericht. Im Gesuch wurde ausgeführt, dass der zunächst geplante Ausbau - so auch die neue Anlage für ein Instrumentenanflugverfahren aus Richtung Maloja - auf unbestimmte Zeit zurückgestellt werde und nur die Betriebskonzession, die am 31. August 2001 auslaufe, für eine Dauer von 30 Jahren zu erneuern sei. Was das neue Betriebsreglement anbelange, so seien gegenüber dem bisherigen nur sehr geringfügige Änderungen vorgenommen worden. Insbesondere solle die Betriebszeit für das ganze Jahr auf 8 bis 20 Uhr festgesetzt werden, während bisher bis zur bürgerlichen Abenddämmerung, spätestens aber bis 19 Uhr, habe geflogen werden können.
Das Gesuch der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin wurde im November 2000 im Bundesblatt, im kantonalen Amtsblatt und in der Engadiner Post veröffentlicht. Gleichzeitig lud das BAZL den Kanton Graubünden und die interessierten Bundesstellen zur Vernehmlassung ein. Während der Auflagefrist erhoben verschiedene Private und Vereinigungen sowie die Gemeinde Samedan Einsprache. Die Einsprachen richteten sich hauptsächlich gegen die Verlängerung der Betriebszeit. Weiter wurde verlangt, dass die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen eingeschränkt werde, emissionsabhängige Landetaxen eingeführt würden, die Benützung des Flugplatzes für Flugzeuge der lautesten Lärmkategorien zu untersagen sei und durch geeignete Auflagen dafür gesorgt werde, dass die Mindestflughöhen eingehalten würden.
Mit Verfügung vom 27. August 2001 erteilte das UVEK der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin die Konzession zum Betrieb des Flughafens Samedan für die Dauer vom 1. September 2001 bis 31. August 2031. Die Konzessionserneuerung verband das Departement mit den Auflagen, dass die Konzessionärin verpflichtet sei, den Flughafen grundsätzlich für alle im nationalen und internationalen Verkehr zugelassenen Luftfahrtzeuge offen zu halten. Menge und Abwicklung des zulässigen Flugverkehrs hätten sich nach den Vorgaben des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) und den Bestimmungen des Betriebsreglements zu richten. Sollten aus irgendwelchen Gründen - insbesondere solchen des Nachbar- und Umweltschutzes - während der Dauer der Konzession Bau- oder Verkehrsbeschränkungen nötig werden, entstünde dadurch der Konzessionärin kein Anspruch auf Entschädigung. Im Weiteren habe die Konzessionärin die Gestaltung der Gebührenordnung nach den Kriterien des Schadstoffausstosses zu prüfen und dem BAZL innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Konzessionsverfügung einen entsprechenden Vorschlag zu unterbreiten. Schliesslich habe die Konzessionärin dafür zu sorgen, dass luftfahrtseitig nicht genutzte Flächen des Flughafens ökologisch aufgewertet würden.
Mit Verfügung ebenfalls vom 27. August 2001 genehmigte das BAZL das Betriebsreglement der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin vom 22. August 2001 mit verschiedenen Auflagen und Bedingungen. Die gegen das Betriebsreglement erhobenen Einsprachen wurden abgewiesen. Das genehmigte Reglement sieht eine generelle Verlängerung der Betriebszeit des Flugplatzes Samedan bis 19 Uhr vor. Für Flüge zwischen der Abenddämmerung und 19 Uhr gelten jedoch besondere Einschränkungen. Insbesondere werden in dieser Zeit Flugzeuge der Lärmkategorie B nicht zugelassen und sind nur Landungen von Lokalflügen erlaubt. Für die auf dem Flughafen domizilierten Helikopterunternehmungen sind allerdings Landungen unter vorheriger Anmeldung bis 20 Uhr möglich.
Als Auflage verfügte das BAZL unter anderem, dass Nachtflüge erst zuzulassen seien, wenn das bestehende militärische System der optischen Landehilfe (PAPI) den Weisungen entsprechend an die zivilen Bedürfnisse angepasst worden sei. Zudem seien verschiedene Massnahmen zur Gewährleistung des Rettungsdienstes zu treffen (Auflagen 8 und 9). Weiter habe die Flugplatzhalterin in Absprache mit der zuständigen kantonalen Fachstelle die Auswirkungen des Flugbetriebes auf die umliegenden Lebensräume des Wildes und der Vögel zu beobachten und darüber Bericht zu erstatten. Bei Bedarf seien Schutzmassnahmen zu Gunsten des Wildes zu treffen (Auflage 10). Schliesslich wurde die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin angewiesen, eine interne Weisung zu erlassen, welche die Piloten bei lokalen Flügen über zu meidende Lufträume (gemäss AIP unter VFR AGA 3-3 APP 1) zur Rücksichtnahme durch hohen Überflug verpflichte (Auflage 11).
Gegen die Verfügungen des UVEK und des BAZL erhoben der Verkehrsclub der Schweiz (VCS), der Verein Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz, der WWF Schweiz, der Schweizer Heimatschutz, der Schweizerische Schutzverband gegen Flugemissionen (SSF) sowie verschiedene Anwohner mit einer gemeinsamen Eingabe Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK). Die Beschwerdeführer verlangten, dass die bisherigen Betriebszeiten beibehalten würden und die Gesamtzahl der Flugbewegungen auf 21'000 pro Jahr beschränkt werde. Eventuell sei die Betriebskonzession oder das Betriebsreglement mit der Auflage zu verbinden, dass ein neues Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahren durchzuführen sei, sobald sich eine Überschreitung der im Umweltverträglichkeitsbericht angegebenen Anzahl Flugbewegungen abzeichne. Weiter sei das Betriebsreglement mit einem Anhang zu ergänzen, welcher die emissionsabhängigen Landetaxen und die Verpflichtung zu deren Anwendung enthalte. Zudem sei vorzuschreiben, dass die jeweils gültigen Empfehlungen des BAZL für die lärmabhängigen Landetaxen als verbindlicher Minimalstandard für den Flugplatz obligatorische Anwendung finden müssten. Schliesslich sei eine Frist festzulegen, innert welcher sämtliche im Umweltverträglichkeitsbericht aufgeführten projektintegrierten Massnahmen umzusetzen seien.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess die Rekurskommission UVEK die Beschwerde der genannten Vereinigungen und Privatpersonen mit Urteil vom 26. September 2002 teilweise gut. Sie änderte Ziffer 3.2 der Betriebskonzession in dem Sinne ab, dass sie die Konzessionärin verpflichtete, die Gebührenordnung für alle Luftfahrzeugtypen lärm- und schadstoffabhängig auszugestalten und dem BAZL innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Konzessionsverfügung zur Kenntnis zu bringen (Dispositiv-Ziffer 2). Das Betriebsreglement ergänzte die Rekurskommission mit der Bestimmung, dass die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf 21'000 beschränkt werde (Dispositiv-Ziffer 3.2). Weiter stellte sie die bisher geltende Betriebszeiten-Regelung wieder her und strich die Bestimmungen für die Flüge nach der Abenddämmerung sowie für die Helikopterflüge zwischen 19 und 20 Uhr (Dispositiv-Ziffern 3.2 und 3.3). Ferner ergänzte sie die Auflagen der Genehmigungsverfügung mit den Vorschriften, dass noch Plangenehmigungsgesuche für die mit dem Entwässerungsplan zusammenhängenden baulichen Massnahmen einzureichen seien (Dispositiv-Ziffer 4.1) und dass die Flugplatzhalterin eine interne Weisung zu erlassen habe, die die Kommandanten aller auf dem Flugplatz Samedan startenden oder landenden Luftfahrzeuge verpflichte, über dem zu meidenden Luftraum (AIP Schweiz, VFR Manual, AGA 3-3 APP 1) eine Mindestflughöhe von 300 m über Grund einzuhalten (Dispositiv-Ziffer 4.2).
Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK hat die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt die Anträge, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und dementsprechend seien insbesondere die Dispositiv-Ziffern 1., 2., 3.1, 3.2, 3.3 und 4.2 ersatzlos zu streichen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das BAZL zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grösstenteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anfechtungsobjekte bildeten im vorinstanzlichen Verfahren einerseits die vom Departement erteilte Betriebskonzession und andererseits die Genehmigung des Betriebsreglementes durch das Bundesamt. Die Rekurskommission UVEK hat die in der Beschwerde gegen die beiden Verfügungen erhobenen Einwände gemeinsam behandelt und beurteilt. Das ist an sich nicht zu beanstanden, sofern bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen der unterschiedlichen Natur der beiden Verwaltungsakte Rechnung getragen wird. Nun wird im angefochtenen Entscheid zur Anfechtungsbefugnis der Beschwerdeführer einzig dargelegt, diesen sei als Anwohnern oder Eigentümern von Liegenschaften im Lärmeinflussbereich des Flugplatzes ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der beiden Verfügungen einzuräumen. Auch die beschwerdeführenden Organisationen seien aufgrund der Spezialbestimmungen des Umweltschutz- sowie des Natur- und Heimatschutzrechts zur Anfechtung der zwei Verfügungen legitimiert. Die Rekurskommission UVEK ist mithin davon ausgegangen, dass das Beschwerderecht gegenüber der Konzessionsverfügung dasselbe sei wie jenes gegenüber dem genehmigten Betriebsreglement. Dies bestreitet die Flughafenhalterin zu Recht.
2.1 Das Bundesgericht hat bereits im Entscheid 1A.72/2002 vom 19. August 2002 als obiter dictum dargelegt, dass Inhalt und Tragweite der Flugplatz-Betriebskonzession bei der Änderung der luftfahrtrechtlichen Bestimmungen durch das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren und die zugehörige Verordnung in den Jahren 1999/2000 neu umschrieben worden sind. Während bis zu dieser Revision - wie in BGE 124 II 293 E. 8-10 einlässlich geschildert - weitgehend unklar war, durch welche rechtlichen Institute und in welchen Verfahren der Flugplatz-Betrieb zu regeln und zu überprüfen sei, werden in den nunmehr geltenden Vorschriften die Aufgaben der Betriebskonzession einerseits und des Betriebsreglementes andererseits klar auseinander gehalten. Gemäss der Bestimmung von Art. 36a des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) in der Fassung vom 18. Juni 1999 wird mit der Konzessionierung durch hoheitlichen Akt das Recht zum Betrieb eines dem öffentlichen Verkehr dienenden Flugplatzes verliehen und der Inhaber in grundsätzlicher Weise verpflichtet, diesen Betrieb ordnungsgemäss zu führen. Die Organisation des Flugplatzes im Einzelnen sowie die An- und Abflugverfahren, also der Flugbetrieb, werden demgegenüber im Betriebsreglement festgelegt (Art. 36c LFG). Art. 10 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 2 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) in der Fassung vom 2. Februar 2000 halten denn auch ausdrücklich fest, dass die Ausgestaltung des Betriebs und der Infrastruktur eines Flugplatzes nicht Gegenstand der Betriebskonzession bzw. der Betriebsbewilligung sei. Der Flugbetrieb ist vielmehr in allen Belangen im Betriebsreglement zu regeln (Art. 23 VIL). Dementsprechend ist im Gesuch um Genehmigung eines Betriebsreglementes darzulegen, welche Auswirkungen der Betrieb auf Raum und Umwelt hat, und ist die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem Genehmigungsverfahren vorzunehmen (Art. 24 lit. b VIL, Anhang Nr. 14 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV; SR 814.011] in der Fassung vom 2. Februar 2000). Wer sich demnach durch den Flugbetrieb betroffen fühlt, hat heute seine Einwendungen im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung des Betriebsreglementes und nicht im Konzessionserteilungsverfahren zu erheben (vgl. auch BGE 127 II 306 E. 7b S. 315).
2.2 Wie im zitierten Urteil vom 19. August 2002 weiter ausgeführt worden ist, kann die Befugnis zur Anfechtung des Konzessionsentscheides auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 lit. c VIL hergeleitet werden, wonach die Konzession nur erteilt werden darf, wenn das Betriebsreglement genehmigt werden kann. Diese Voraussetzung ändert nichts daran, dass die zwei fraglichen Institute unterschiedliche Funktionen haben und die beiden Entscheidverfahren auseinander zu halten sind. Der Entscheid darüber, ob ein neues oder abgeändertes Betriebsreglement genehmigt werden kann, liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesamtes (Art. 36c Abs. 3 und 4 LFG), während die Erteilung der Konzessionen Sache des Departementes ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Das Departement hat sich daher bei der Prüfung des Konzessionsgesuches hinsichtlich des Betriebsreglementes lediglich beim BAZL zu vergewissern, ob dieses den Reglements-Entwurf (Art. 11 Abs. 1 lit. e VIL) genehmigen könne. Stellt sich im Nachhinein - etwa im Laufe eines Beschwerdeverfahrens - heraus, dass das Betriebsreglement gegen Bundesrecht verstösst, fällt die Konzession nicht per se dahin, sondern ist allenfalls vom UVEK zu entziehen, wobei dieses gemäss Art. 16 Abs. 2 VIL die erforderlichen Massnahmen zur Fortführung des Flughafenbetriebes anordnen kann. Steht demnach den Flugplatzanwohnern und den Umweltschutzorganisationen mit der Einsprache gemäss Art. 36d Abs. 4 LFG und der nachfolgenden Beschwerdemöglichkeit ein besonderer Rechtsweg offen, um auf die Mängel des Betriebsreglementes hinzuweisen, so ist die Einwendung, das Betriebsreglement hätte nicht genehmigt werden dürfen, im Konzessionsverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 102 lit. d OG und sinngemäss BGE 108 Ib 376).
2.3 Die privaten Beschwerdegegner bringen im bundesgerichtlichen Verfahren vor, das UVEK habe sich in der Konzessionsverfügung damit befasst, ob und inwieweit emissionsarme Luftfahrzeuge gebührenmässig zu entlasten seien. Diese Frage betreffe den Lärmschutz, die Lufthygiene und den Bodenschutz und somit auch die Anwohner, die daher zur Beschwerde gegen die Konzessionserteilung zugelassen werden müssten. Wohl wäre es auch möglich, die Ausgestaltung der Gebührenordnung im Zusammenhang mit dem Betriebsreglement zu behandeln. Da sie nun aber im Betriebskonzessionsverfahren geprüft worden sei, hätten die Anwohner ihre Interessen ebenfalls in diesem Verfahren wahrnehmen müssen.
Die von den Beschwerdegegnern aufgeworfene Frage, ob über den Flughafengebührentarif im Verfahren zur Konzessionserteilung oder in jenem zur Genehmigung des Betriebsreglementes zu entscheiden sei, ist mit "weder noch" zu beantworten:
2.3.1 Nach Art. 36a Abs. 2 LFG wird mit der Konzessionierung das Recht verliehen, einen Flughafen gewerbsmässig zu betreiben und insbesondere Gebühren zu erheben. Der Konzessionär ist verpflichtet, den Flughafen unter Vorbehalt der im Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen für alle Luftfahrzeuge im nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen, einen ordnungsgemässen sicheren Betrieb zu gewährleisten und für die dafür erforderliche Infrastruktur zu sorgen. Gemäss Art. 36a Abs. 4 LFG steht dem Konzessionär das Enteignungsrecht zu.
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass dem Flughafenhalter mit der Konzessionierung gewisse hoheitliche Befugnisse verliehen werden, die er für die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben benötigt. Dass der Flughafenhalter mit der Konzessionserteilung u.a. zur Enteignung und zur Gebührenerhebung ermächtigt wird, heisst indessen nicht, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens zugleich festzulegen wäre, wie diese Befugnisse auszuüben seien. Nach welchen Grundsätzen die Gebührenordnung auszugestalten und in welchem Verfahren sie zu erlassen ist, richtet sich vielmehr nach den einschlägigen Spezialbestimmungen. Nach diesen ist es - wie sich noch zeigen wird - nicht Aufgabe des Departementes, als Konzessionsbehörde über das Gebührensystem zu befinden.
2.3.2 Nach Auffassung der privaten Beschwerdegegner läge es nahe, die Gebührenordnung im Zusammenhang mit dem Betriebsreglement zu prüfen, da nach Art. 10 Abs. 2 und Art. 23 VIL die Ausgestaltung des Betriebs nicht Gegenstand der Betriebskonzession, sondern des Betriebsreglementes sei. Tatsächlich regelt - wie schon erwähnt - das Betriebsreglement gemäss Art. 23 VIL den Flugbetrieb "in allen Belangen" und enthält namentlich Vorschriften "über die Benützung von Flugplatzanlagen durch Passagiere, Luft- und Bodenfahrzeuge sowie sonstige Benützer" (lit. a). Daraus könnte geschlossen werden, dass auch die Festsetzung der Gebühren für die Flugplatzbenützung im Rahmen des Betriebsreglementes erfolgen müsste. Nun zählt aber der Gebührentarif nicht zu den Unterlagen, die nach Art. 24 VIL dem Gesuch für die erstmalige Genehmigung oder die Änderung eines Betriebsreglementes beizulegen sind. Ebenso wenig wird in Art. 25 VIL vorausgesetzt, dass für die Genehmigung des Betriebsreglementes die Gebührenordnung vorliegen müsse. Es ist daher aufgrund der geltenden Regelungen davon auszugehen, dass sich die Festlegung der Flughafengebühren allein nach den Spezialbestimmungen von Art. 32 ff. VIL richtet und deren Überprüfung weder Teil des Konzessionsverfahrens noch Gegenstand des Verfahrens zur Genehmigung des Betriebsreglementes bildet.
2.3.3 Wie sich aus den Vorschriften von Art. 32 ff. VIL über die Flughafengebühren ergibt, ist es Sache des Flughafenhalters, die Lande-, Fluggast-, Fracht-, Treibstoff- und Abfertigungstaxen festzusetzen, wobei er nach Art. 32 Abs. 2 VIL emissionsarme Luftfahrzeuge bevorzugt zu behandeln hat (s.a. Art. 39 LFG). Das Bundesamt überwacht die Festlegung und die Anwendung der Flughafengebühren; es wendet dabei die Bestimmungen des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (SR 942.20) sinngemäss an (Art. 33 Abs. 1 VIL). Beabsichtigt der Flughafenhalter Änderungen des Systems oder der Höhe der Flughafengebühren, so sind diese im Informations-Zirkular für die Luftfahrt (AIC) bekannt zu geben mit dem Hinweis, dass Flughafenbenützer innert zwei Monaten beim Flughafenhalter die Unterlagen einsehen und Stellung nehmen können (Art. 35 Abs. 1 VIL). Wird nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist die Änderung vom Flughafenhalter beschlossen, ist sie den Flughafenbenützern und dem Bundesamt mitzuteilen (Art. 35 Abs. 2 VIL).
Dieses Verfahren zur Festlegung des Gebührentarifs, der als generell-abstrakter Erlass betrachtet werden kann (vgl. Urteil 2P.318/1997 vom 18. Februar 1999, E. 1 und 2a nicht publ. in BGE 125 I 182; zum Begriff "Tarif" s. auch BGE 103 Ib 315 E. 4), hat nichts mit dem Verfahren zur Erstellung und Genehmigung des Betriebsreglements gemein. Inwieweit und auf welchem Weg die Gebührenordnung angefochten und ob das Departement allenfalls als Aufsichtsinstanz über das BAZL angerufen werden kann, ist hier nicht zu untersuchen. Ausschlaggebend ist allein, dass die Gebührenfrage in den vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand bilden konnte. Allerdings darf darauf hingewiesen werden, dass mit der vorgeschriebenen Bevorzugung emissionsarmer Luftfahrzeuge wohl Anreize geschaffen werden sollen, auf die Benützung anderer Flugzeuge zu verzichten, den Flughafenanwohnern jedoch kein Anspruch darauf verliehen wird, dass keine oder weniger Starts und Landungen mit lärmigen oder stark schadstoffemittierenden Luftfahrzeugen erfolgen.
2.3.4 Somit ergibt sich, dass sich weder das UVEK noch das BAZL in den vorliegenden Verfahren mit der Ausgestaltung der Flughafengebühren zu befassen hatten und sich aus Art. 32 Abs. 2 VIL keine Beschwerdebefugnis herleiten lässt. Das gilt gleichermassen für die Flughafenanwohner wie für die gesamtschweizerischen Natur-, Heimat- und Umweltschutzorganisationen.
2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Rekurskommission UVEK die Legitimation der beschwerdeführenden Flughafenanwohner und der gesamtschweizerischen Organisationen zur Anfechtung der Konzessionsverfügung zu Unrecht bejaht hat. Sie hat zudem durch die Anordnung im angefochtenen Entscheid, dass Ziffer 3.2 der Betriebskonzession geändert und die Konzessionärin verpflichtet werde, die Gebührenordnung für alle Luftfahrzeugtypen lärm- und schadstoffabhängig auszugestalten, den Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens gesprengt. Der angefochtene Entscheid ist insofern (Dispositiv-Ziffer 2) aufzuheben.
3. Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des Betriebsreglementes vor, die Rekurskommission UVEK verfüge nicht über die Kompetenz, über die Ablehnung der von der Flughafenhalterin beantragten und vom BAZL genehmigten Änderungen hinaus zusätzliche Betriebsbeschränkungen zu verfügen. Eine gesetzliche Grundlage bestehe hierfür nicht. Gemäss Art. 14 Abs. 2 VIL sei das Betriebsreglement bei der Übertragung oder Erneuerung der Betriebskonzession nur insoweit zu überprüfen und anzupassen, als "wesentliche Änderungen" des Betriebes vorgesehen oder zu erwarten seien. Da die von der Flughafenhalterin vorgeschlagenen wesentlichen Änderungen im Beschwerdeverfahren gestrichen worden seien, habe kein Rechtsgrund mehr für eine weitergehende Kontrolle bestanden. Als solcher könne auch die Bestimmung von Art. 26 VIL nicht beigezogen werden, da weder rechtliche noch tatsächliche Verhältnisse eine "Anpassung an den rechtmässigen Zustand" erfordert hätten. Der angefochtene Entscheid sei somit schon deshalb aufzuheben, weil es den von der Rekurskommission verfügten betrieblichen Auflagen an einer gesetzlichen Grundlage fehle.
Zur Frage, ob und inwieweit das Betriebsreglement bei der Erneuerung der Betriebskonzession zu überprüfen sei, sind folgende Überlegungen anzustellen:
3.1 Es trifft zwar zu, dass Art. 14 Abs. 2 VIL die Überarbeitung des Betriebsreglementes bei der Erneuerung der Betriebskonzession nur verlangt, wenn wesentliche betriebliche Änderungen vorgesehen oder zu erwarten sind. Art. 14 Abs. 2 VIL behält jedoch auch ausdrücklich Anpassungen des Betriebsreglementes nach Art. 26 VIL vor. Danach hat das Bundesamt Änderungen des Betriebsreglementes zu verfügen, wenn veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse dies erfordern. In der Tat erscheint die Erneuerung einer Betriebskonzession als geeigneter Anlass, um den Betrieb und das Betriebsreglement eines (Regional-)Flughafens auf die Vereinbarkeit mit dem veränderten rechtlichen Umfeld zu untersuchen. Dass hier ein solcher Rechtswandel eingetreten sei, lässt sich nicht bestreiten, sind doch seit der Genehmigung des bisherigen Betriebsreglementes am 12. September 1989 die Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes und der VIL über die Infrastruktur geändert, die Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Flugplätze neu festgelegt und wichtige Teile des Sachplans verabschiedet worden. Die Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie meint, die Überprüfung des Betriebsreglementes im Zeitpunkt der Konzessionserneuerung sei nur beschränkt und einzig dann zulässig, wenn der Flughafenhalter selbst betriebliche Änderungen verlangt. Übrigens wird das BAZL als Aufsichtsbehörde nicht nur durch Art. 26 VIL, sondern - in genereller Weise - auch durch Art. 3b Abs. 2 und 3 VIL zur Betriebskontrolle und allenfalls zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verpflichtet.
3.2 Wird gegen ein genehmigtes Betriebsreglement Beschwerde geführt, so ist die Rekurskommission UVEK auf entsprechenden Antrag hin befugt zu untersuchen, ob das Bundesamt seiner Kontrollpflicht nachgekommen sei. Stellt sie Mängel fest, ist sie nicht gehalten, die Sache in jedem Fall an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. Sie kann aufgrund von Art. 61 Abs. 1 VwVG in der Sache auch selbst entscheiden. Erfordert es das veränderte Recht, so kann sie demnach auch konkrete Anordnungen erlassen und den bis anhin zulässigen Flugbetrieb beschränken. Solche Entscheidungen dürfen aber nur im Rahmen der angestammten Rollen von Justiz und Verwaltung getroffen werden. Insbesondere bleibt zu beachten, dass die Rekurskommission UVEK als richterliche Behörde - gleich wie das Bundesgericht - weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltschutzsachen ist und sich auch nicht mit der Entwicklung der Luftfahrtpolitik zu befassen hat. Zwar kann sie die Verfügungen der luftfahrtrechtlichen Behörden ebenfalls auf Unangemessenheit hin überprüfen (Art. 49 lit. c VwVG), doch heisst das nicht, dass sie ihr eigenes Gutdünken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Verwaltungsbehörde setzen dürfte. Die Rekurskommission kann daher zusätzliche Betriebseinschränkungen für einen Flughafen nur dann selbst verfügen, wenn diese vom Bundesrecht klar verlangt werden, keine fachtechnischen Abklärungen mehr nötig sind und kein Spielraum des (Verwaltungs-)Ermessens besteht, sondern nur eine Lösung als möglich und rechtmässig erscheint.
4. Die Rekurskommission UVEK hat die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf dem Flugplatz Samedan auf 21'000 beschränkt und damit einen Bewegungsplafond verfügt. Sie stützt diese Massnahme in erster Linie auf Art. 6 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) sowie auf Art. 11 Abs. 2 USG (SR 814.01). Im angefochtenen Entscheid wird hierzu im Wesentlichen dargelegt, beim BLN-Objekt 1908 "Oberengadiner Seenlandschaft und Berninagruppe" handle es sich um eine einmalige Gebirgs- und Seenlandschaft, die als Wandergebiet und auf Erholung ausgerichtete Ferienregion weltweiten Bekanntheitsgrad aufweise. Schutzziel sei denn auch, die Region ungeschmälert als Wander- und Tourengebiet zu erhalten. Die einzigartige Vielfältigkeit und Schönheit der Landschaft diene dabei vor allem den Ruhesuchenden zur stillen Erholung. Zwar sei das BLN-Objekt 1908 nicht vollständig unberührt. Es umfasse im Hochtal die Ortschaften Silvaplana, Sils/Segl und Teile von Champfèr sowie in der angrenzenden Berglandschaft nebst Alpbetrieben die vom Kanton ausgeschiedenen Intensiverholungsgebiete Furtschellas, Corvatsch, Lagalp, Diavolezza und Alp Languard samt der entsprechenden Infrastruktur. Dennoch dürften für Besucher des Oberengadins das sinnliche Erlebnis der Naturschönheiten der weitgehend unberührten Gebirgs- und Seenlandschaft und die damit verbundene Erholung im Vordergrund stehen. Eine solche setze allerdings voraus, dass die im BLN-Objektblatt umschriebene Einzigartigkeit möglichst uneingeschränkt mit allen Sinnen wahrgenommen und naturnah erlebt werden könne. Dieses sinnliche Wahrnehmen und Erleben der geschützten Landschaft werde jedoch durch die Flugbewegungen - visuell und durch die Lärmbeschallung - gestört, da der Flugplatz Samedan nahe der Grenze des Schutzgebiets liege und die An- und Abflüge in Richtung Maloja, Julier und Berninapass auf mehreren Kilometern und in geringer Höhe über das BLN-Objekt führten. Das Mass der Beeinträchtigung hänge von der Lärmbelästigung und der visuellen Erscheinung, somit von der Lautstärke der Flugzeuge, der Flughöhe und der Anzahl der An- und Abflüge ab. Zur Eindämmung des Fluglärms könnte wohl, wie bei anderen Flugplätzen, ein sog. Lärmkorsett angeordnet werden. Der Fall Samedan zeichne sich jedoch durch die Besonderheit aus, dass nicht nur wegen des Lärms, sondern vorab aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes betriebliche Beschränkungen getroffen werden müssten. Was die Lärmemissionen betreffe, so seien zwar die Belastungsgrenzwerte rund um den Flugplatz eingehalten. Der Flugbetrieb beeinträchtige jedoch ein der stillen Erholung dienendes Landschaftsschutzgebiet, für welches es keine Grenzwerte gebe. Zudem wirkten nicht nur der Lärm, sondern auch die visuelle Erscheinung der startenden und landenden Flugzeuge störend. Ein Lärmkorsett vermöchte aber die Zahl der Flugbewegungen nicht unbedingt zu beschränken. Dieses Ziel könne nur mit der Festsetzung eines Flugbewegungskontingents erreicht werden. Auch das BUWAL halte dies für die geeignetste Massnahme, um die Beeinträchtigung der geschützten Landschaft auf ein vertretbares Mass zu reduzieren. Für die Rekurskommission UVEK bestehe kein Anlass, von der Beurteilung der sachkundigen Behörde abzuweichen.
Diese Erwägungen lassen jedoch den Schluss nicht zu, dass das Bundesrecht die Festsetzung eines Bewegungsplafonds für den Regionalflugplatz Samedan klar verlange.
4.1 Gemäss dem Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt, Objektblatt Regionalflugplatz Samedan (SIL Teil III C, 1. Serie GR-1), wies der Flughafen in den Jahren 1996-1999 eine durchschnittliche Verkehrsleistung von 19'500 Flugbewegungen auf und beträgt das Potential (ohne Linienverkehr) 23'500 Bewegungen. Als Grundsatz wird im SIL festgehalten, dass der Betrieb im bisherigen Rahmen weiterzuführen sei und die Grenzwerte der Umweltvorschriften einzuhalten seien. Die Entwicklung des Flugplatzes richte sich nach dem regionalwirtschaftlichen Bedarf und dem öffentlichen Interesse an Luftverkehrsleistungen, unter Beachtung des Zulassungszwanges. Mittelfristig wird - als Option - die (Wieder-)Einführung von Linienverkehr vorgesehen, was eine Überprüfung des Betriebsreglementes zur Folge haben und den Ausbau der Infrastruktur bedingen würde. Für diesen Fall wird das Potential auf 25'000 Bewegungen festgesetzt. Sollte mit der Einführung von Linienverkehr diese Bewegungszahl erreicht werden, sind nach dem SIL besondere Massnahmen zum Schutz von Natur und Landschaft zu treffen. Namentlich wäre, wie sich aus den Erläuterungen ergibt, mit Rücksicht auf die Nähe des BLN-Gebietes ein Verzicht auf Gewährung von umweltschutzrechtlichen Erleichterungen zu prüfen, die Regionalflugplätzen mit Linienverkehr grundsätzlich gewährt werden können (vgl. SIL Teil III B-4 Ziffer 7). Zudem wird festgelegt, dass die bestehenden Ruhezonen und die Überflugbeschränkungen im Bereich des BLN-Gebietes überprüft werden müssen. Weitere Einschränkungen des An- und Abflugbetriebes auf dem Regionalflugplatz Samedan zeichnet der SIL nicht vor, insbesondere wird weder ein Flugbewegungskontingent festgesetzt noch zur Zeit ein Lärmkorsett verfügt, obschon Letzteres als Instrument zur Lärmbekämpfung im SIL an sich vorgesehen ist.
4.2 Gemäss Art. 22 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) sind Sachpläne für die Behörden verbindlich. Dieser Grundsatz wird in der luftfahrtrechtlichen Spezialgesetzgebung wiederholt. Nach Art. 3a Abs. 1 VIL legt der Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt die Ziele und Vorgaben für die Infrastruktur der Zivilluftfahrt der Schweiz für die Behörden verbindlich fest. Diese Bindung gilt grundsätzlich auch für die Gerichtsbehörden. Die Rekurskommission UVEK hätte daher die im SIL für den Regionalflughafen Samedan festgelegten betrieblichen Rahmenbedingungen und die entsprechenden Bestimmungen des Betriebsreglementes nur ändern dürfen, wenn sich diese mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren liessen. Das trifft jedoch nicht zu:
4.3 Die Rekurskommission UVEK räumt selbst ein, dass in der Umgebung des Flugplatzes Samedan die massgebenden Lärmbelastungsgrenzwerte eingehalten sind. Sie hält die Beschränkung der Flugbewegungen nur deshalb für erforderlich, weil im Gebiet des BLN-Objektes 1908 grösstmögliche Stille für den erholungssuchenden Wanderer gewährleistet werden müsse. Nun berühren die An- und Abflugrouten aus und in Richtung Südwesten - allein um diese geht es hier - das insgesamt rund 450 km2 umfassende BLN-Objekt nur am Rande und zudem in einem Bereich, der angesichts der bestehenden Siedlungen und Infrastrukturanlagen ohnehin nicht als ruhig und naturnah gelten kann. Vielmehr ist im Engadiner Haupttal südwestlich des Flugplatzes Samedan mit regem Verkehr zu rechnen und herrschen insbesondere in St. Moritz und St. Moritz-Bad städtische Verhältnisse. Im fraglichen Gebiet finden zudem zahlreiche sportliche Grossveranstaltungen (Skirennen, Pferderennen, Langlauf- und Skateboard-Marathon, Wettkämpfe auf der Bobbahn St. Moritz-Celerina, Anlässe für Gleitschirmflieger, Segler, Surfer usw.) mit entsprechendem Verkehrs- und Lärmaufkommen statt. Der Betrieb der auf den Berghängen erstellten Transportanlagen vor allem für den Wintersport und der vielen, teils mit Lautsprecheranlagen ausgerüsteten Bergrestaurants trägt tagsüber ebenfalls zur Geräuschkulisse bei. Wer die Stille sucht, muss sich daher heute ohnehin - unabhängig vom Flugplatzbetrieb - vom Haupttal weg in die entlegeneren Täler begeben. Im Übrigen ist nicht zu vergessen, dass sich auch der Winter-Heliport St. Moritz im fraglichen BLN-Randbereich befindet und eine Beschränkung der Flugbewegungen auf dem Flugplatz Samedan die Verlagerung möglichst vieler Helikopterflüge auf den Heliport oder auf Aussenlandestellen zur Folge haben könnte. Unter diesen Umständen erscheint die Flugbewegungskontingentierung als wenig geeignetes Mittel, um das von der Rekurskommission UVEK genannte Ziel - die Gewährleistung der Ruhe im fraglichen BLN-Randgebiet - zu erreichen. Als insofern unverhältnismässige Massnahme kann sie weder gestützt auf Art. 6 NHG noch auf Art. 11 Abs. 2 USG angeordnet werden (vgl. BGE 127 II 306 E. 8 S. 317; BGE 128 II 292 E. 5.1 S. 297).
Daran ändert nichts, dass die Rekurskommission UVEK mit der Beschränkung der Flugbewegungszahl auch eine Verminderung der visuellen Beeinträchtigung durch die an- und abfliegenden Flugzeuge erreichen will. Es darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der blosse Anblick von Flugzeugen im An- oder Abflug - insbesondere wenn es sich wie hier um kleinere Typen handelt - vom Durchschnittsmenschen nicht als hässlich und damit als störend empfunden wird. Jedenfalls kann von einer ernsthaften Beeinträchtigung der Landschaft durch das Erscheinungsbild der vorbeifliegenden Flugzeuge, die eine zahlenmässige Beschränkung des Flugverkehrs rechtfertigen würde, keine Rede sein.
4.4 Lässt sich somit aus den Bestimmungen des Natur- und Heimatschutz- sowie des Umweltschutzgesetzes keine Berechtigung zur Festsetzung eines im SIL nicht vorgesehenen Flugbewegungskontingentes für den Regionalflugplatz Samedan herleiten, so kann die Frage offen bleiben, ob die Rekurskommission UVEK die Zahl der zulässigen Flugbewegungen selbst festsetzen durfte oder dies der Genehmigungsbehörde hätte überlassen müssen. Dispositiv-Ziffer 3.1 des angefochtenen Entscheides ist demnach in Gutheissung der Beschwerde ebenfalls aufzuheben.
5.
5.1 Im neuen vom BAZL genehmigten Betriebsreglement sind die Betriebszeiten für den Regionalflugplatz Samedan für das ganze Jahr generell auf 8 bis 19 Uhr festgelegt worden, während der Flughafen bis anhin nur bis zur Abenddämmerung, höchstens bis 19 Uhr, benützt werden konnte. Das Betriebsreglement lässt jedoch weiterhin Platzrundflüge, Motorkunstflüge, Segelschleppflüge, Fallschirmabsetzflüge sowie Motorenstandläufe nur bis zur Abenddämmerung zu. In der Zeit von der Abenddämmerung bis 19 Uhr sind zudem Flugbewegungen von Flugzeugen der Lärmkategorie B ausgeschlossen und für Lokalflüge nur Landungen erlaubt. Schulungsflüge in dieser Zeit sind den Mitgliedern der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin für die Erlangung oder Erhaltung der Nachtflugberechtigung vorbehalten, wobei solche nur von Montag bis Freitag, maximal jedoch an zwei Tagen der Woche durchgeführt werden dürfen.
5.2 Die Rekurskommission UVEK führt im angefochtenen Entscheid zur Verlängerung der Betriebszeiten in den Wintermonaten aus, die bestehende Infrastruktur des Flugplatzes Samedan erlaube kein Instrumentenanflugverfahren. Die installierte optische Anflughilfe PAPI diene dem militärischen Verkehr und könne durch zivile Luftfahrzeuge nicht genutzt werden. Es sei unbestritten, dass diese Anflughilfe um einige hundert Meter versetzt werden müsse, um den zivilen Flugbetrieb nach der Abenddämmerung zu ermöglichen. Aus diesem Grunde habe das BAZL die Flugplatzhalterin zunächst aufgefordert, ein Plangenehmigungsgesuch für die Anpassung des PAPI zu stellen. Obschon ein solches nicht eingereicht worden sei, habe das Bundesamt die Verlängerung der Betriebszeiten genehmigt, weil es nachträglich davon ausgegangen sei, eine Versetzung der - aus mehreren gerichteten "Lampen" bestehenden - Landehilfe sei ein genehmigungsfreies Bauvorhaben. Diese Versetzung bezwecke indessen eine Nutzungsänderung des Flugplatzes im Sinne der Einführung des zivilen Flugbetriebes nach der Abenddämmerung und bedürfe daher einer Plangenehmigung. Ändere der Flugplatzhalter das Betriebsreglement im Zusammenhang mit der Erstellung oder Änderung von Flugplatzanlagen, so dürfe das Betriebsreglement nach Art. 36c LFG frühestens im Zeitpunkt genehmigt werden, in dem die Plangenehmigung erteilt wird. Dass die Änderung des Betriebsreglementes hier vorweg genehmigt worden sei, verletze Bundesrecht. Zudem bedürfe die Einführung des Flugbetriebes nach der Abenddämmerung vermutlich zusätzlicher Beleuchtung des Flugplatzgeländes und wären die Auswirkungen dieser zusätzlichen Lichtquellen ebenfalls im Plangenehmigungsverfahren abzuklären. Die Beschwerde sei somit in diesem Punkte gutzuheissen und die bisher geltende Regelung über die Betriebszeiten wieder herzustellen.
Weiter stellt die Rekurskommission UVEK für den Fall, dass die Flugplatzhalterin an ihrem Vorhaben festhalten und ein Plangenehmigungsgesuch samt neuem Gesuch um Anpassung des Betriebsreglementes einreichen wolle, zusätzliche Überlegungen an. Sie kommt zum Schluss, dass das von den Anwohnern angestrebte generelle Verbot von Flügen nach dem Eindunkeln unbesehen der Interessen der Flugplatzhalterin unverhältnismässig wäre. Eine entsprechende Bewilligung setzte allerdings voraus, dass die Flugplatzhalterin überzeugende Gründe für eine Verlängerung der Betriebszeiten darzulegen vermöchte. Zudem müssten anhand einer Prognose über den abendlichen Flugverkehr die Lärm- und Lichteinwirkungen auf Natur und Umwelt untersucht und der Umweltverträglichkeitsbericht entsprechend ergänzt werden. Und schliesslich wären die Wirkungen der bereits vorgesehenen betrieblichen Einschränkungen und Verbote zu prüfen und abzuklären, ob diese Massnahmen im Sinne des Vorsorgeprinzips ausreichend seien, um dem öffentlichen Interesse am Schutz der Umwelt sowie der Bevölkerung vor Lärm in den winterlichen Abendstunden Rechnung zu tragen.
5.3 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Erwägungen der Vorinstanz ein, bei der Versetzung des Anflugsystems PAPI um 300 Meter würden ausschliesslich konstruktive und baurechtliche Fragen marginaler Natur zu beantworten sein. Die betrieblichen Auswirkungen seien dagegen im Umweltverträglichkeitsbericht und in der Genehmigungsverfügung des BAZL bereits abschliessend behandelt worden. Für die baurechtliche Beurteilung könne daher problemlos im Nachhinein ein Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, sofern ein solches notwendig sein sollte und vom BAZL verlangt würde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass im Umweltverträglichkeitsbericht ausdrücklich davon ausgegangen wird, die vorgesehenen Änderungen des Betriebsreglementes erforderten keine baulichen Anpassungen. Dementsprechend enthält der Bericht keine Angaben darüber, ob und inwiefern sich die Versetzung des PAPI und die dadurch veränderten Lichtverhältnisse auf die Umwelt auswirken. Weiter erscheint die Vermutung der Rekurskommission UVEK, die Verlängerung des Betriebes über die Dämmerung hinaus bedinge auch eine Verbesserung der Beleuchtung der Flugplatzanlagen, als nahe liegend. Solche baulichen Änderungen der festen, äusserlich wahrnehmbaren Flugplatzinstallationen können entgegen der Meinung des BAZL nicht als blosse Instandstellungsarbeiten im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. g VIL oder als ein anderes der in Art. 28 VIL aufgezählten genehmigungsfreien Vorhaben gelten. Ob die Anpassungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 37i LFG genehmigt werden können, wird erst entschieden werden können, wenn die vollständigen Unterlagen über die zu treffenden Massnahmen vorliegen. Die Frage spielt für den Ausgang des heutigen Verfahrens keine Rolle, da Art. 36c Abs. 4 LFG das Vorliegen der Plangenehmigung unabhängig davon verlangt, ob diese im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren erteilt wird. Die Rekurskommission UVEK hat demnach zu Recht erkannt, dass die Verlängerung der Betriebszeiten nicht vor Erteilung der Plangenehmigung für die hierfür notwendigen baulichen Vorkehren hätte genehmigt werden dürfen. Insofern ist die Beschwerde abzuweisen.
5.4 Es besteht kein Anlass, zu den obiter dicta der Rekurskommission UVEK, die keine rechtsverbindliche Wirkung haben, Stellung zu nehmen. Was in den allfälligen künftigen Verfahren der Prüfung unterzogen werden muss, wird in jenen zu bestimmen sein.
6. Das vom BAZL genehmigte Betriebsreglement erlaubt zwischen 19 und 20 Uhr Landungen von Helikoptern der auf dem Flughafen domizilierten Unternehmungen unter vorheriger Anmeldung. Die Rekurskommission UVEK hat diese Ausnahmeregelung aufgehoben, weil es beim geltend gemachten Bedürfnis um ein rein privates, kommerzielles Anliegen des lokalen Gewerbes gehe und diesem das schwerer wiegende öffentliche Interesse nach Schutz vor Fluglärm in den Abendrandstunden entgegenstehe. Dabei sei in Betracht zu ziehen, dass nach 19 Uhr die auch tourismusbedingte Betriebsamkeit zur Ruhe komme und daher der Fluglärm, der bei Helikoptern besonders störend wirke, umso stärker wahrgenommen werde. Fielen somit zwischen 19 und 20 Uhr auch nur einzelne Helikopterflugbewegungen lärmmässig besonders stark ins Gewicht, so könne die vom BAZL nicht weiter geklärte Frage, mit wie vielen Landungen gerechnet werden müsse, offen bleiben.
Die Beschwerdeführerin weist ihrerseits darauf hin, dass die umstrittene Verlängerung der Betriebszeit einzig der Repatriierung von Helikoptern nach längeren Arbeitseinsätzen in den Sommermonaten diene und es sich nur um fünf bis sechs Rückflüge pro Tag handeln könne. Diese Arbeitseinsätze stünden auch im öffentlichen Interesse. Das Verbot der Rekurskommission UVEK sei unverhältnismässig und beruhe auf unrichtiger bzw. unvollständiger Sachverhaltsfeststellung.
Den Akten ist zum fraglichen Streitpunkt nur wenig zu entnehmen. Das Gesuch der Flugplatzhalterin und der Umweltverträglichkeitsbericht enthalten zur Verlängerung der Landezeiten für Helikopter keine Angaben, da ja ursprünglich eine generelle Verlängerung der Betriebszeiten bis 20 Uhr verlangt worden war. Aus dem Protokoll der Einigungsverhandlung vom 13. März 2001 ergibt sich, dass die neue Betriebszeitenregelung, die auch die Helikopterflüge betrifft, einvernehmlich zwischen der Flugplatzhalterin und der Gemeinde Samedan festgelegt worden ist. Weiter ist einem Schreiben des BAZL an das BUWAL zu entnehmen, dass es sich bei den auf dem Flughafen domizilierten Unternehmen um zwei Firmen handelt. Über wie viele Helikopter diese verfügen, ist nicht bekannt. Angaben über die mutmassliche Zahl der Helikopterlandungen zwischen 19 und 20 Uhr oder über die Frage, ob die Betriebsverlängerung bloss saisonal oder ganzjährig ausgenutzt werden könne, werden - ausser in der Beschwerde - nicht gemacht. Ebenso wenig ist abgeklärt worden, welche Interessen der Helikopterfirmen und allenfalls deren Kunden konkret auf dem Spiele stehen. Eine sorgfältige Interessenabwägung ist aber ohne solche Kenntnisse nicht möglich. Der angefochtene Entscheid beruht daher in diesem Punkt tatsächlich auf nur unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen und ist insofern aufzuheben. Die Sache ist zu neuen Abklärungen und zu neuem Entscheid über die Verlängerung der Betriebszeiten für Helikopterlandungen an das BAZL zurückzuweisen.
7.
7.1 Im Anhörungsverfahren verlangte das BUWAL unter anderem, dass die gemäss Luftfahrthandbuch AIP Schweiz VFR AGA 3-3 APP 1 zu meidenden Lufträume im Engadin und Bergell zum Schutze des BLN-Objekts 1908 von allen Flugzeugtypen mit An- und Abflug in Samedan (mit Ausnahme der Segelflugzeuge) generell zu berücksichtigen seien. Im innerdepartementalen Differenzbereinigungsverfahren legte das BAZL zu diesem Antrag dar, die fragliche Regelung beziehe sich auf den An- und Abflug auf und von den Gebirgslandeplätzen Fuorcla Grischa, Fuorcla Chamuotsch, Vadret del Corvatsch und Vadret Pers und betreffe weder das für den Flugplatz Samedan geltende An- und Abflugverfahren noch die generelle Benutzung des Luftraumes. Das BAZL sei jedoch bereit, für Lokal- und Ausbildungsflüge, die einerseits einen näheren Bezug zum Flugplatz Samedan hätten und andererseits am ehesten die fraglichen Räume berühren könnten, eine entsprechende Anordnung zu verlangen. Danach habe der Flugplatzhalter eine interne Weisung zu erlassen, nach welcher auf diese Gebiete - gleich wie auf das Gebiet des Nationalparks - durch hohen Überflug Rücksicht zu nehmen sei. Das BAZL wies im Übrigen darauf hin, dass zwei Arbeitsgruppen unter der Federführung des BUWAL beauftragt seien, den Erlass zusätzlicher luftfahrtrechtlicher Bestimmungen zum Schutze der Natur und der BLN-Gebiete zu prüfen. Da die Arbeiten im Gange seien, verlässliche Erkenntnisse aber noch nicht vorlägen, sei es nicht angebracht, für ein begrenztes Gebiet bereits heute punktuelle Massnahmen anzuordnen. Das BUWAL hat hierauf dem Erlass der vom BAZL vorgeschlagenen internen Weisung zugestimmt.
Im angefochtenen Entscheid hat die Rekurskommission UVEK im Zusammenhang mit der Forderung nach Realisierung der im Umweltverträglichkeitsbericht genannten "projektintegrierten" Massnahme Ziffer 8.3 ("Verbindliche Vorschriften für Flughöhen über Gelände abseits des Flugplatzes [300 m]") erklärt, das BAZL habe zu Unrecht darauf verzichtet, für die fraglichen Lufträume eine Mindestflughöhe von 300 m festzusetzen. Die nur der Sicherheit dienende Vorschrift von Art. 44 der Verordnung vom 4. Mai 1981 über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge (SR 748.121.11) schliesse die Erhöhung der dort festgelegten Mindestflughöhen aus anderen Gründen - so zum Schutze des Wildes und der Erholungs- und Wandergebiete - nicht aus. Die Mindestflughöhe von 300 m sei zudem für die Kommandanten aller Luftfahrzeuge mit Start oder Landung in Samedan als verbindlich zu erklären. Die Einschränkung des BAZL auf Lokal- und Ausbildungsflüge sei nicht weiter begründet und lasse unbeachtet, dass mit einer generellen Regelung zumindest alle Bewegungen, die direkt im Zusammenhang mit dem Flugplatz Samedan stünden, erfasst werden könnten.
7.2 Die gemäss Luftfahrthandbuch AIP VFR AGA 3-3 APP 1 zu meidenden Lufträume stehen mit dem Flugplatzbetrieb und insbesondere mit den An- und Abflugverfahren auf dem Regionalflugplatz Samedan in keinem Zusammenhang. Sie gelten wie erwähnt für den An- und Abflug auf die Gebirgslandeplätze Fuorcla Grischa, Fuorcla Chamuotsch, Vadret del Corvatsch und Vadret Pers. Es versteht sich von selbst, dass die Luftfahrzeuge, die vom Flugplatz Samedan aus diese Gebirgslandeplätze anfliegen, wie die anderen Flugzeuge die fraglichen Lufträume meiden müssen. Ebenso erscheint als klar, dass für alle Luftfahrzeuge, die die Gebirgslandeplätze nicht an- sondern nur überfliegen, die gleichen Regeln über die Mindestflughöhe gelten müssen. Es ist nicht einzusehen, weshalb von den Kommandanten der Flugzeuge, die in Samedan starten oder landen, eine andere Rücksichtnahme auf die genannten Gebiete verlangt werden sollte als von jenen, die von anderen Basen aus operieren. Die Vorbereitungen zum Erlass von allgemein verbindlichen Vorschriften zum Schutze solcher naturnahen Gebiete sind denn auch, wie die Rekurskommission UVEK selbst einräumt, beim UVEK bereits im Gange. Es bestünde daher auch kein Grund, sozusagen als vorsorgliche Massnahme eine bloss vorübergehende Spezialregelung für die Benützer eines bestimmten Flugplatzes zu treffen. Die Rekurskommission UVEK hat deshalb mit ihrer Auflage für die Kommandanten der auf dem Flugplatz Samedan startenden oder landenden Flugzeuge in die Rechtsetzungskompetenz und den Ermessensbereich von UVEK und BAZL eingegriffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 und 7 LFG sowie Art. 53 Abs. 2 VIL) und rechtsungleiche Verhältnisse geschaffen. Der angefochtene Entscheid ist auch in dieser Hinsicht aufzuheben.
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Octroi d'une concession d'exploitation et approbation du règlement d'exploitation pour un aéroport régional. Qualité pour contester l'octroi d'une concession d'exploitation (consid. 2). Celui qui est touché par les effets du trafic aérien a le droit de recourir contre le règlement d'exploitation approuvé, mais non contre la décision d'octroi de la concession (consid. 2.1 et 2.2). Les modalités des tarifs d'aéroport ne doivent être décidées ni dans la procédure d'octroi de la concession ni dans la procédure d'approbation du règlement d'exploitation (consid. 2.3).
Etendue du contrôle du règlement d'exploitation à l'occasion du renouvellement de la concession d'exploitation pour un aéroport (consid. 3). Tâches de l'Office fédéral de l'aviation civile (consid. 3.1). Rôle de l'instance de recours (consid. 3.2).
La limitation du nombre de mouvements d'avions ordonnée dans la procédure de recours ne peut s'appuyer ni sur l'art. 6 LPN ni sur l'art. 11 al. 2 LPE (consid. 4). Une prolongation des heures d'ouverture après la tombée de la nuit ne peut être admise que si l'approbation des plans pour les adaptations techniques nécessaires a été donnée (consid. 5). Prolongation de l'heure d'ouverture pour les hélicoptères stationnés sur l'aéroport (consid. 6)? Annulation d'une réglementation concernant le survol qui ne se trouve pas en relation avec l'exploitation de l'aéroport (consid. 7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 332
Am 16. Oktober 2000 unterbreitete die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin als zivile Halterin des Regionalflugplatzes Samedan dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) bzw. dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Erneuerung der Betriebskonzession, den Entwurf eines Betriebsreglements, den Finanzplan 2001-2005 sowie einen Umweltverträglichkeitsbericht. Im Gesuch wurde ausgeführt, dass der zunächst geplante Ausbau - so auch die neue Anlage für ein Instrumentenanflugverfahren aus Richtung Maloja - auf unbestimmte Zeit zurückgestellt werde und nur die Betriebskonzession, die am 31. August 2001 auslaufe, für eine Dauer von 30 Jahren zu erneuern sei. Was das neue Betriebsreglement anbelange, so seien gegenüber dem bisherigen nur sehr geringfügige Änderungen vorgenommen worden. Insbesondere solle die Betriebszeit für das ganze Jahr auf 8 bis 20 Uhr festgesetzt werden, während bisher bis zur bürgerlichen Abenddämmerung, spätestens aber bis 19 Uhr, habe geflogen werden können.
Das Gesuch der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin wurde im November 2000 im Bundesblatt, im kantonalen Amtsblatt und in der Engadiner Post veröffentlicht. Gleichzeitig lud das BAZL den Kanton Graubünden und die interessierten Bundesstellen zur Vernehmlassung ein. Während der Auflagefrist erhoben verschiedene Private und Vereinigungen sowie die Gemeinde Samedan Einsprache. Die Einsprachen richteten sich hauptsächlich gegen die Verlängerung der Betriebszeit. Weiter wurde verlangt, dass die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen eingeschränkt werde, emissionsabhängige Landetaxen eingeführt würden, die Benützung des Flugplatzes für Flugzeuge der lautesten Lärmkategorien zu untersagen sei und durch geeignete Auflagen dafür gesorgt werde, dass die Mindestflughöhen eingehalten würden.
Mit Verfügung vom 27. August 2001 erteilte das UVEK der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin die Konzession zum Betrieb des Flughafens Samedan für die Dauer vom 1. September 2001 bis 31. August 2031. Die Konzessionserneuerung verband das Departement mit den Auflagen, dass die Konzessionärin verpflichtet sei, den Flughafen grundsätzlich für alle im nationalen und internationalen Verkehr zugelassenen Luftfahrtzeuge offen zu halten. Menge und Abwicklung des zulässigen Flugverkehrs hätten sich nach den Vorgaben des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) und den Bestimmungen des Betriebsreglements zu richten. Sollten aus irgendwelchen Gründen - insbesondere solchen des Nachbar- und Umweltschutzes - während der Dauer der Konzession Bau- oder Verkehrsbeschränkungen nötig werden, entstünde dadurch der Konzessionärin kein Anspruch auf Entschädigung. Im Weiteren habe die Konzessionärin die Gestaltung der Gebührenordnung nach den Kriterien des Schadstoffausstosses zu prüfen und dem BAZL innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Konzessionsverfügung einen entsprechenden Vorschlag zu unterbreiten. Schliesslich habe die Konzessionärin dafür zu sorgen, dass luftfahrtseitig nicht genutzte Flächen des Flughafens ökologisch aufgewertet würden.
Mit Verfügung ebenfalls vom 27. August 2001 genehmigte das BAZL das Betriebsreglement der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin vom 22. August 2001 mit verschiedenen Auflagen und Bedingungen. Die gegen das Betriebsreglement erhobenen Einsprachen wurden abgewiesen. Das genehmigte Reglement sieht eine generelle Verlängerung der Betriebszeit des Flugplatzes Samedan bis 19 Uhr vor. Für Flüge zwischen der Abenddämmerung und 19 Uhr gelten jedoch besondere Einschränkungen. Insbesondere werden in dieser Zeit Flugzeuge der Lärmkategorie B nicht zugelassen und sind nur Landungen von Lokalflügen erlaubt. Für die auf dem Flughafen domizilierten Helikopterunternehmungen sind allerdings Landungen unter vorheriger Anmeldung bis 20 Uhr möglich.
Als Auflage verfügte das BAZL unter anderem, dass Nachtflüge erst zuzulassen seien, wenn das bestehende militärische System der optischen Landehilfe (PAPI) den Weisungen entsprechend an die zivilen Bedürfnisse angepasst worden sei. Zudem seien verschiedene Massnahmen zur Gewährleistung des Rettungsdienstes zu treffen (Auflagen 8 und 9). Weiter habe die Flugplatzhalterin in Absprache mit der zuständigen kantonalen Fachstelle die Auswirkungen des Flugbetriebes auf die umliegenden Lebensräume des Wildes und der Vögel zu beobachten und darüber Bericht zu erstatten. Bei Bedarf seien Schutzmassnahmen zu Gunsten des Wildes zu treffen (Auflage 10). Schliesslich wurde die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin angewiesen, eine interne Weisung zu erlassen, welche die Piloten bei lokalen Flügen über zu meidende Lufträume (gemäss AIP unter VFR AGA 3-3 APP 1) zur Rücksichtnahme durch hohen Überflug verpflichte (Auflage 11).
Gegen die Verfügungen des UVEK und des BAZL erhoben der Verkehrsclub der Schweiz (VCS), der Verein Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz, der WWF Schweiz, der Schweizer Heimatschutz, der Schweizerische Schutzverband gegen Flugemissionen (SSF) sowie verschiedene Anwohner mit einer gemeinsamen Eingabe Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK). Die Beschwerdeführer verlangten, dass die bisherigen Betriebszeiten beibehalten würden und die Gesamtzahl der Flugbewegungen auf 21'000 pro Jahr beschränkt werde. Eventuell sei die Betriebskonzession oder das Betriebsreglement mit der Auflage zu verbinden, dass ein neues Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahren durchzuführen sei, sobald sich eine Überschreitung der im Umweltverträglichkeitsbericht angegebenen Anzahl Flugbewegungen abzeichne. Weiter sei das Betriebsreglement mit einem Anhang zu ergänzen, welcher die emissionsabhängigen Landetaxen und die Verpflichtung zu deren Anwendung enthalte. Zudem sei vorzuschreiben, dass die jeweils gültigen Empfehlungen des BAZL für die lärmabhängigen Landetaxen als verbindlicher Minimalstandard für den Flugplatz obligatorische Anwendung finden müssten. Schliesslich sei eine Frist festzulegen, innert welcher sämtliche im Umweltverträglichkeitsbericht aufgeführten projektintegrierten Massnahmen umzusetzen seien.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess die Rekurskommission UVEK die Beschwerde der genannten Vereinigungen und Privatpersonen mit Urteil vom 26. September 2002 teilweise gut. Sie änderte Ziffer 3.2 der Betriebskonzession in dem Sinne ab, dass sie die Konzessionärin verpflichtete, die Gebührenordnung für alle Luftfahrzeugtypen lärm- und schadstoffabhängig auszugestalten und dem BAZL innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Konzessionsverfügung zur Kenntnis zu bringen (Dispositiv-Ziffer 2). Das Betriebsreglement ergänzte die Rekurskommission mit der Bestimmung, dass die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf 21'000 beschränkt werde (Dispositiv-Ziffer 3.2). Weiter stellte sie die bisher geltende Betriebszeiten-Regelung wieder her und strich die Bestimmungen für die Flüge nach der Abenddämmerung sowie für die Helikopterflüge zwischen 19 und 20 Uhr (Dispositiv-Ziffern 3.2 und 3.3). Ferner ergänzte sie die Auflagen der Genehmigungsverfügung mit den Vorschriften, dass noch Plangenehmigungsgesuche für die mit dem Entwässerungsplan zusammenhängenden baulichen Massnahmen einzureichen seien (Dispositiv-Ziffer 4.1) und dass die Flugplatzhalterin eine interne Weisung zu erlassen habe, die die Kommandanten aller auf dem Flugplatz Samedan startenden oder landenden Luftfahrzeuge verpflichte, über dem zu meidenden Luftraum (AIP Schweiz, VFR Manual, AGA 3-3 APP 1) eine Mindestflughöhe von 300 m über Grund einzuhalten (Dispositiv-Ziffer 4.2).
Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK hat die Genossenschaft Flugplatz Oberengadin beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt die Anträge, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und dementsprechend seien insbesondere die Dispositiv-Ziffern 1., 2., 3.1, 3.2, 3.3 und 4.2 ersatzlos zu streichen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das BAZL zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grösstenteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anfechtungsobjekte bildeten im vorinstanzlichen Verfahren einerseits die vom Departement erteilte Betriebskonzession und andererseits die Genehmigung des Betriebsreglementes durch das Bundesamt. Die Rekurskommission UVEK hat die in der Beschwerde gegen die beiden Verfügungen erhobenen Einwände gemeinsam behandelt und beurteilt. Das ist an sich nicht zu beanstanden, sofern bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen der unterschiedlichen Natur der beiden Verwaltungsakte Rechnung getragen wird. Nun wird im angefochtenen Entscheid zur Anfechtungsbefugnis der Beschwerdeführer einzig dargelegt, diesen sei als Anwohnern oder Eigentümern von Liegenschaften im Lärmeinflussbereich des Flugplatzes ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der beiden Verfügungen einzuräumen. Auch die beschwerdeführenden Organisationen seien aufgrund der Spezialbestimmungen des Umweltschutz- sowie des Natur- und Heimatschutzrechts zur Anfechtung der zwei Verfügungen legitimiert. Die Rekurskommission UVEK ist mithin davon ausgegangen, dass das Beschwerderecht gegenüber der Konzessionsverfügung dasselbe sei wie jenes gegenüber dem genehmigten Betriebsreglement. Dies bestreitet die Flughafenhalterin zu Recht.
2.1 Das Bundesgericht hat bereits im Entscheid 1A.72/2002 vom 19. August 2002 als obiter dictum dargelegt, dass Inhalt und Tragweite der Flugplatz-Betriebskonzession bei der Änderung der luftfahrtrechtlichen Bestimmungen durch das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren und die zugehörige Verordnung in den Jahren 1999/2000 neu umschrieben worden sind. Während bis zu dieser Revision - wie in BGE 124 II 293 E. 8-10 einlässlich geschildert - weitgehend unklar war, durch welche rechtlichen Institute und in welchen Verfahren der Flugplatz-Betrieb zu regeln und zu überprüfen sei, werden in den nunmehr geltenden Vorschriften die Aufgaben der Betriebskonzession einerseits und des Betriebsreglementes andererseits klar auseinander gehalten. Gemäss der Bestimmung von Art. 36a des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) in der Fassung vom 18. Juni 1999 wird mit der Konzessionierung durch hoheitlichen Akt das Recht zum Betrieb eines dem öffentlichen Verkehr dienenden Flugplatzes verliehen und der Inhaber in grundsätzlicher Weise verpflichtet, diesen Betrieb ordnungsgemäss zu führen. Die Organisation des Flugplatzes im Einzelnen sowie die An- und Abflugverfahren, also der Flugbetrieb, werden demgegenüber im Betriebsreglement festgelegt (Art. 36c LFG). Art. 10 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 2 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) in der Fassung vom 2. Februar 2000 halten denn auch ausdrücklich fest, dass die Ausgestaltung des Betriebs und der Infrastruktur eines Flugplatzes nicht Gegenstand der Betriebskonzession bzw. der Betriebsbewilligung sei. Der Flugbetrieb ist vielmehr in allen Belangen im Betriebsreglement zu regeln (Art. 23 VIL). Dementsprechend ist im Gesuch um Genehmigung eines Betriebsreglementes darzulegen, welche Auswirkungen der Betrieb auf Raum und Umwelt hat, und ist die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem Genehmigungsverfahren vorzunehmen (Art. 24 lit. b VIL, Anhang Nr. 14 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV; SR 814.011] in der Fassung vom 2. Februar 2000). Wer sich demnach durch den Flugbetrieb betroffen fühlt, hat heute seine Einwendungen im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung des Betriebsreglementes und nicht im Konzessionserteilungsverfahren zu erheben (vgl. auch BGE 127 II 306 E. 7b S. 315).
2.2 Wie im zitierten Urteil vom 19. August 2002 weiter ausgeführt worden ist, kann die Befugnis zur Anfechtung des Konzessionsentscheides auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 lit. c VIL hergeleitet werden, wonach die Konzession nur erteilt werden darf, wenn das Betriebsreglement genehmigt werden kann. Diese Voraussetzung ändert nichts daran, dass die zwei fraglichen Institute unterschiedliche Funktionen haben und die beiden Entscheidverfahren auseinander zu halten sind. Der Entscheid darüber, ob ein neues oder abgeändertes Betriebsreglement genehmigt werden kann, liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesamtes (Art. 36c Abs. 3 und 4 LFG), während die Erteilung der Konzessionen Sache des Departementes ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Das Departement hat sich daher bei der Prüfung des Konzessionsgesuches hinsichtlich des Betriebsreglementes lediglich beim BAZL zu vergewissern, ob dieses den Reglements-Entwurf (Art. 11 Abs. 1 lit. e VIL) genehmigen könne. Stellt sich im Nachhinein - etwa im Laufe eines Beschwerdeverfahrens - heraus, dass das Betriebsreglement gegen Bundesrecht verstösst, fällt die Konzession nicht per se dahin, sondern ist allenfalls vom UVEK zu entziehen, wobei dieses gemäss Art. 16 Abs. 2 VIL die erforderlichen Massnahmen zur Fortführung des Flughafenbetriebes anordnen kann. Steht demnach den Flugplatzanwohnern und den Umweltschutzorganisationen mit der Einsprache gemäss Art. 36d Abs. 4 LFG und der nachfolgenden Beschwerdemöglichkeit ein besonderer Rechtsweg offen, um auf die Mängel des Betriebsreglementes hinzuweisen, so ist die Einwendung, das Betriebsreglement hätte nicht genehmigt werden dürfen, im Konzessionsverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 102 lit. d OG und sinngemäss BGE 108 Ib 376).
2.3 Die privaten Beschwerdegegner bringen im bundesgerichtlichen Verfahren vor, das UVEK habe sich in der Konzessionsverfügung damit befasst, ob und inwieweit emissionsarme Luftfahrzeuge gebührenmässig zu entlasten seien. Diese Frage betreffe den Lärmschutz, die Lufthygiene und den Bodenschutz und somit auch die Anwohner, die daher zur Beschwerde gegen die Konzessionserteilung zugelassen werden müssten. Wohl wäre es auch möglich, die Ausgestaltung der Gebührenordnung im Zusammenhang mit dem Betriebsreglement zu behandeln. Da sie nun aber im Betriebskonzessionsverfahren geprüft worden sei, hätten die Anwohner ihre Interessen ebenfalls in diesem Verfahren wahrnehmen müssen.
Die von den Beschwerdegegnern aufgeworfene Frage, ob über den Flughafengebührentarif im Verfahren zur Konzessionserteilung oder in jenem zur Genehmigung des Betriebsreglementes zu entscheiden sei, ist mit "weder noch" zu beantworten:
2.3.1 Nach Art. 36a Abs. 2 LFG wird mit der Konzessionierung das Recht verliehen, einen Flughafen gewerbsmässig zu betreiben und insbesondere Gebühren zu erheben. Der Konzessionär ist verpflichtet, den Flughafen unter Vorbehalt der im Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen für alle Luftfahrzeuge im nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen, einen ordnungsgemässen sicheren Betrieb zu gewährleisten und für die dafür erforderliche Infrastruktur zu sorgen. Gemäss Art. 36a Abs. 4 LFG steht dem Konzessionär das Enteignungsrecht zu.
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass dem Flughafenhalter mit der Konzessionierung gewisse hoheitliche Befugnisse verliehen werden, die er für die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben benötigt. Dass der Flughafenhalter mit der Konzessionserteilung u.a. zur Enteignung und zur Gebührenerhebung ermächtigt wird, heisst indessen nicht, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens zugleich festzulegen wäre, wie diese Befugnisse auszuüben seien. Nach welchen Grundsätzen die Gebührenordnung auszugestalten und in welchem Verfahren sie zu erlassen ist, richtet sich vielmehr nach den einschlägigen Spezialbestimmungen. Nach diesen ist es - wie sich noch zeigen wird - nicht Aufgabe des Departementes, als Konzessionsbehörde über das Gebührensystem zu befinden.
2.3.2 Nach Auffassung der privaten Beschwerdegegner läge es nahe, die Gebührenordnung im Zusammenhang mit dem Betriebsreglement zu prüfen, da nach Art. 10 Abs. 2 und Art. 23 VIL die Ausgestaltung des Betriebs nicht Gegenstand der Betriebskonzession, sondern des Betriebsreglementes sei. Tatsächlich regelt - wie schon erwähnt - das Betriebsreglement gemäss Art. 23 VIL den Flugbetrieb "in allen Belangen" und enthält namentlich Vorschriften "über die Benützung von Flugplatzanlagen durch Passagiere, Luft- und Bodenfahrzeuge sowie sonstige Benützer" (lit. a). Daraus könnte geschlossen werden, dass auch die Festsetzung der Gebühren für die Flugplatzbenützung im Rahmen des Betriebsreglementes erfolgen müsste. Nun zählt aber der Gebührentarif nicht zu den Unterlagen, die nach Art. 24 VIL dem Gesuch für die erstmalige Genehmigung oder die Änderung eines Betriebsreglementes beizulegen sind. Ebenso wenig wird in Art. 25 VIL vorausgesetzt, dass für die Genehmigung des Betriebsreglementes die Gebührenordnung vorliegen müsse. Es ist daher aufgrund der geltenden Regelungen davon auszugehen, dass sich die Festlegung der Flughafengebühren allein nach den Spezialbestimmungen von Art. 32 ff. VIL richtet und deren Überprüfung weder Teil des Konzessionsverfahrens noch Gegenstand des Verfahrens zur Genehmigung des Betriebsreglementes bildet.
2.3.3 Wie sich aus den Vorschriften von Art. 32 ff. VIL über die Flughafengebühren ergibt, ist es Sache des Flughafenhalters, die Lande-, Fluggast-, Fracht-, Treibstoff- und Abfertigungstaxen festzusetzen, wobei er nach Art. 32 Abs. 2 VIL emissionsarme Luftfahrzeuge bevorzugt zu behandeln hat (s.a. Art. 39 LFG). Das Bundesamt überwacht die Festlegung und die Anwendung der Flughafengebühren; es wendet dabei die Bestimmungen des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (SR 942.20) sinngemäss an (Art. 33 Abs. 1 VIL). Beabsichtigt der Flughafenhalter Änderungen des Systems oder der Höhe der Flughafengebühren, so sind diese im Informations-Zirkular für die Luftfahrt (AIC) bekannt zu geben mit dem Hinweis, dass Flughafenbenützer innert zwei Monaten beim Flughafenhalter die Unterlagen einsehen und Stellung nehmen können (Art. 35 Abs. 1 VIL). Wird nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist die Änderung vom Flughafenhalter beschlossen, ist sie den Flughafenbenützern und dem Bundesamt mitzuteilen (Art. 35 Abs. 2 VIL).
Dieses Verfahren zur Festlegung des Gebührentarifs, der als generell-abstrakter Erlass betrachtet werden kann (vgl. Urteil 2P.318/1997 vom 18. Februar 1999, E. 1 und 2a nicht publ. in BGE 125 I 182; zum Begriff "Tarif" s. auch BGE 103 Ib 315 E. 4), hat nichts mit dem Verfahren zur Erstellung und Genehmigung des Betriebsreglements gemein. Inwieweit und auf welchem Weg die Gebührenordnung angefochten und ob das Departement allenfalls als Aufsichtsinstanz über das BAZL angerufen werden kann, ist hier nicht zu untersuchen. Ausschlaggebend ist allein, dass die Gebührenfrage in den vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand bilden konnte. Allerdings darf darauf hingewiesen werden, dass mit der vorgeschriebenen Bevorzugung emissionsarmer Luftfahrzeuge wohl Anreize geschaffen werden sollen, auf die Benützung anderer Flugzeuge zu verzichten, den Flughafenanwohnern jedoch kein Anspruch darauf verliehen wird, dass keine oder weniger Starts und Landungen mit lärmigen oder stark schadstoffemittierenden Luftfahrzeugen erfolgen.
2.3.4 Somit ergibt sich, dass sich weder das UVEK noch das BAZL in den vorliegenden Verfahren mit der Ausgestaltung der Flughafengebühren zu befassen hatten und sich aus Art. 32 Abs. 2 VIL keine Beschwerdebefugnis herleiten lässt. Das gilt gleichermassen für die Flughafenanwohner wie für die gesamtschweizerischen Natur-, Heimat- und Umweltschutzorganisationen.
2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Rekurskommission UVEK die Legitimation der beschwerdeführenden Flughafenanwohner und der gesamtschweizerischen Organisationen zur Anfechtung der Konzessionsverfügung zu Unrecht bejaht hat. Sie hat zudem durch die Anordnung im angefochtenen Entscheid, dass Ziffer 3.2 der Betriebskonzession geändert und die Konzessionärin verpflichtet werde, die Gebührenordnung für alle Luftfahrzeugtypen lärm- und schadstoffabhängig auszugestalten, den Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens gesprengt. Der angefochtene Entscheid ist insofern (Dispositiv-Ziffer 2) aufzuheben.
3. Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des Betriebsreglementes vor, die Rekurskommission UVEK verfüge nicht über die Kompetenz, über die Ablehnung der von der Flughafenhalterin beantragten und vom BAZL genehmigten Änderungen hinaus zusätzliche Betriebsbeschränkungen zu verfügen. Eine gesetzliche Grundlage bestehe hierfür nicht. Gemäss Art. 14 Abs. 2 VIL sei das Betriebsreglement bei der Übertragung oder Erneuerung der Betriebskonzession nur insoweit zu überprüfen und anzupassen, als "wesentliche Änderungen" des Betriebes vorgesehen oder zu erwarten seien. Da die von der Flughafenhalterin vorgeschlagenen wesentlichen Änderungen im Beschwerdeverfahren gestrichen worden seien, habe kein Rechtsgrund mehr für eine weitergehende Kontrolle bestanden. Als solcher könne auch die Bestimmung von Art. 26 VIL nicht beigezogen werden, da weder rechtliche noch tatsächliche Verhältnisse eine "Anpassung an den rechtmässigen Zustand" erfordert hätten. Der angefochtene Entscheid sei somit schon deshalb aufzuheben, weil es den von der Rekurskommission verfügten betrieblichen Auflagen an einer gesetzlichen Grundlage fehle.
Zur Frage, ob und inwieweit das Betriebsreglement bei der Erneuerung der Betriebskonzession zu überprüfen sei, sind folgende Überlegungen anzustellen:
3.1 Es trifft zwar zu, dass Art. 14 Abs. 2 VIL die Überarbeitung des Betriebsreglementes bei der Erneuerung der Betriebskonzession nur verlangt, wenn wesentliche betriebliche Änderungen vorgesehen oder zu erwarten sind. Art. 14 Abs. 2 VIL behält jedoch auch ausdrücklich Anpassungen des Betriebsreglementes nach Art. 26 VIL vor. Danach hat das Bundesamt Änderungen des Betriebsreglementes zu verfügen, wenn veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse dies erfordern. In der Tat erscheint die Erneuerung einer Betriebskonzession als geeigneter Anlass, um den Betrieb und das Betriebsreglement eines (Regional-)Flughafens auf die Vereinbarkeit mit dem veränderten rechtlichen Umfeld zu untersuchen. Dass hier ein solcher Rechtswandel eingetreten sei, lässt sich nicht bestreiten, sind doch seit der Genehmigung des bisherigen Betriebsreglementes am 12. September 1989 die Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes und der VIL über die Infrastruktur geändert, die Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Flugplätze neu festgelegt und wichtige Teile des Sachplans verabschiedet worden. Die Beschwerdeführerin geht daher fehl, wenn sie meint, die Überprüfung des Betriebsreglementes im Zeitpunkt der Konzessionserneuerung sei nur beschränkt und einzig dann zulässig, wenn der Flughafenhalter selbst betriebliche Änderungen verlangt. Übrigens wird das BAZL als Aufsichtsbehörde nicht nur durch Art. 26 VIL, sondern - in genereller Weise - auch durch Art. 3b Abs. 2 und 3 VIL zur Betriebskontrolle und allenfalls zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verpflichtet.
3.2 Wird gegen ein genehmigtes Betriebsreglement Beschwerde geführt, so ist die Rekurskommission UVEK auf entsprechenden Antrag hin befugt zu untersuchen, ob das Bundesamt seiner Kontrollpflicht nachgekommen sei. Stellt sie Mängel fest, ist sie nicht gehalten, die Sache in jedem Fall an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. Sie kann aufgrund von Art. 61 Abs. 1 VwVG in der Sache auch selbst entscheiden. Erfordert es das veränderte Recht, so kann sie demnach auch konkrete Anordnungen erlassen und den bis anhin zulässigen Flugbetrieb beschränken. Solche Entscheidungen dürfen aber nur im Rahmen der angestammten Rollen von Justiz und Verwaltung getroffen werden. Insbesondere bleibt zu beachten, dass die Rekurskommission UVEK als richterliche Behörde - gleich wie das Bundesgericht - weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltschutzsachen ist und sich auch nicht mit der Entwicklung der Luftfahrtpolitik zu befassen hat. Zwar kann sie die Verfügungen der luftfahrtrechtlichen Behörden ebenfalls auf Unangemessenheit hin überprüfen (Art. 49 lit. c VwVG), doch heisst das nicht, dass sie ihr eigenes Gutdünken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Verwaltungsbehörde setzen dürfte. Die Rekurskommission kann daher zusätzliche Betriebseinschränkungen für einen Flughafen nur dann selbst verfügen, wenn diese vom Bundesrecht klar verlangt werden, keine fachtechnischen Abklärungen mehr nötig sind und kein Spielraum des (Verwaltungs-)Ermessens besteht, sondern nur eine Lösung als möglich und rechtmässig erscheint.
4. Die Rekurskommission UVEK hat die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf dem Flugplatz Samedan auf 21'000 beschränkt und damit einen Bewegungsplafond verfügt. Sie stützt diese Massnahme in erster Linie auf Art. 6 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) sowie auf Art. 11 Abs. 2 USG (SR 814.01). Im angefochtenen Entscheid wird hierzu im Wesentlichen dargelegt, beim BLN-Objekt 1908 "Oberengadiner Seenlandschaft und Berninagruppe" handle es sich um eine einmalige Gebirgs- und Seenlandschaft, die als Wandergebiet und auf Erholung ausgerichtete Ferienregion weltweiten Bekanntheitsgrad aufweise. Schutzziel sei denn auch, die Region ungeschmälert als Wander- und Tourengebiet zu erhalten. Die einzigartige Vielfältigkeit und Schönheit der Landschaft diene dabei vor allem den Ruhesuchenden zur stillen Erholung. Zwar sei das BLN-Objekt 1908 nicht vollständig unberührt. Es umfasse im Hochtal die Ortschaften Silvaplana, Sils/Segl und Teile von Champfèr sowie in der angrenzenden Berglandschaft nebst Alpbetrieben die vom Kanton ausgeschiedenen Intensiverholungsgebiete Furtschellas, Corvatsch, Lagalp, Diavolezza und Alp Languard samt der entsprechenden Infrastruktur. Dennoch dürften für Besucher des Oberengadins das sinnliche Erlebnis der Naturschönheiten der weitgehend unberührten Gebirgs- und Seenlandschaft und die damit verbundene Erholung im Vordergrund stehen. Eine solche setze allerdings voraus, dass die im BLN-Objektblatt umschriebene Einzigartigkeit möglichst uneingeschränkt mit allen Sinnen wahrgenommen und naturnah erlebt werden könne. Dieses sinnliche Wahrnehmen und Erleben der geschützten Landschaft werde jedoch durch die Flugbewegungen - visuell und durch die Lärmbeschallung - gestört, da der Flugplatz Samedan nahe der Grenze des Schutzgebiets liege und die An- und Abflüge in Richtung Maloja, Julier und Berninapass auf mehreren Kilometern und in geringer Höhe über das BLN-Objekt führten. Das Mass der Beeinträchtigung hänge von der Lärmbelästigung und der visuellen Erscheinung, somit von der Lautstärke der Flugzeuge, der Flughöhe und der Anzahl der An- und Abflüge ab. Zur Eindämmung des Fluglärms könnte wohl, wie bei anderen Flugplätzen, ein sog. Lärmkorsett angeordnet werden. Der Fall Samedan zeichne sich jedoch durch die Besonderheit aus, dass nicht nur wegen des Lärms, sondern vorab aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes betriebliche Beschränkungen getroffen werden müssten. Was die Lärmemissionen betreffe, so seien zwar die Belastungsgrenzwerte rund um den Flugplatz eingehalten. Der Flugbetrieb beeinträchtige jedoch ein der stillen Erholung dienendes Landschaftsschutzgebiet, für welches es keine Grenzwerte gebe. Zudem wirkten nicht nur der Lärm, sondern auch die visuelle Erscheinung der startenden und landenden Flugzeuge störend. Ein Lärmkorsett vermöchte aber die Zahl der Flugbewegungen nicht unbedingt zu beschränken. Dieses Ziel könne nur mit der Festsetzung eines Flugbewegungskontingents erreicht werden. Auch das BUWAL halte dies für die geeignetste Massnahme, um die Beeinträchtigung der geschützten Landschaft auf ein vertretbares Mass zu reduzieren. Für die Rekurskommission UVEK bestehe kein Anlass, von der Beurteilung der sachkundigen Behörde abzuweichen.
Diese Erwägungen lassen jedoch den Schluss nicht zu, dass das Bundesrecht die Festsetzung eines Bewegungsplafonds für den Regionalflugplatz Samedan klar verlange.
4.1 Gemäss dem Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt, Objektblatt Regionalflugplatz Samedan (SIL Teil III C, 1. Serie GR-1), wies der Flughafen in den Jahren 1996-1999 eine durchschnittliche Verkehrsleistung von 19'500 Flugbewegungen auf und beträgt das Potential (ohne Linienverkehr) 23'500 Bewegungen. Als Grundsatz wird im SIL festgehalten, dass der Betrieb im bisherigen Rahmen weiterzuführen sei und die Grenzwerte der Umweltvorschriften einzuhalten seien. Die Entwicklung des Flugplatzes richte sich nach dem regionalwirtschaftlichen Bedarf und dem öffentlichen Interesse an Luftverkehrsleistungen, unter Beachtung des Zulassungszwanges. Mittelfristig wird - als Option - die (Wieder-)Einführung von Linienverkehr vorgesehen, was eine Überprüfung des Betriebsreglementes zur Folge haben und den Ausbau der Infrastruktur bedingen würde. Für diesen Fall wird das Potential auf 25'000 Bewegungen festgesetzt. Sollte mit der Einführung von Linienverkehr diese Bewegungszahl erreicht werden, sind nach dem SIL besondere Massnahmen zum Schutz von Natur und Landschaft zu treffen. Namentlich wäre, wie sich aus den Erläuterungen ergibt, mit Rücksicht auf die Nähe des BLN-Gebietes ein Verzicht auf Gewährung von umweltschutzrechtlichen Erleichterungen zu prüfen, die Regionalflugplätzen mit Linienverkehr grundsätzlich gewährt werden können (vgl. SIL Teil III B-4 Ziffer 7). Zudem wird festgelegt, dass die bestehenden Ruhezonen und die Überflugbeschränkungen im Bereich des BLN-Gebietes überprüft werden müssen. Weitere Einschränkungen des An- und Abflugbetriebes auf dem Regionalflugplatz Samedan zeichnet der SIL nicht vor, insbesondere wird weder ein Flugbewegungskontingent festgesetzt noch zur Zeit ein Lärmkorsett verfügt, obschon Letzteres als Instrument zur Lärmbekämpfung im SIL an sich vorgesehen ist.
4.2 Gemäss Art. 22 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) sind Sachpläne für die Behörden verbindlich. Dieser Grundsatz wird in der luftfahrtrechtlichen Spezialgesetzgebung wiederholt. Nach Art. 3a Abs. 1 VIL legt der Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt die Ziele und Vorgaben für die Infrastruktur der Zivilluftfahrt der Schweiz für die Behörden verbindlich fest. Diese Bindung gilt grundsätzlich auch für die Gerichtsbehörden. Die Rekurskommission UVEK hätte daher die im SIL für den Regionalflughafen Samedan festgelegten betrieblichen Rahmenbedingungen und die entsprechenden Bestimmungen des Betriebsreglementes nur ändern dürfen, wenn sich diese mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren liessen. Das trifft jedoch nicht zu:
4.3 Die Rekurskommission UVEK räumt selbst ein, dass in der Umgebung des Flugplatzes Samedan die massgebenden Lärmbelastungsgrenzwerte eingehalten sind. Sie hält die Beschränkung der Flugbewegungen nur deshalb für erforderlich, weil im Gebiet des BLN-Objektes 1908 grösstmögliche Stille für den erholungssuchenden Wanderer gewährleistet werden müsse. Nun berühren die An- und Abflugrouten aus und in Richtung Südwesten - allein um diese geht es hier - das insgesamt rund 450 km2 umfassende BLN-Objekt nur am Rande und zudem in einem Bereich, der angesichts der bestehenden Siedlungen und Infrastrukturanlagen ohnehin nicht als ruhig und naturnah gelten kann. Vielmehr ist im Engadiner Haupttal südwestlich des Flugplatzes Samedan mit regem Verkehr zu rechnen und herrschen insbesondere in St. Moritz und St. Moritz-Bad städtische Verhältnisse. Im fraglichen Gebiet finden zudem zahlreiche sportliche Grossveranstaltungen (Skirennen, Pferderennen, Langlauf- und Skateboard-Marathon, Wettkämpfe auf der Bobbahn St. Moritz-Celerina, Anlässe für Gleitschirmflieger, Segler, Surfer usw.) mit entsprechendem Verkehrs- und Lärmaufkommen statt. Der Betrieb der auf den Berghängen erstellten Transportanlagen vor allem für den Wintersport und der vielen, teils mit Lautsprecheranlagen ausgerüsteten Bergrestaurants trägt tagsüber ebenfalls zur Geräuschkulisse bei. Wer die Stille sucht, muss sich daher heute ohnehin - unabhängig vom Flugplatzbetrieb - vom Haupttal weg in die entlegeneren Täler begeben. Im Übrigen ist nicht zu vergessen, dass sich auch der Winter-Heliport St. Moritz im fraglichen BLN-Randbereich befindet und eine Beschränkung der Flugbewegungen auf dem Flugplatz Samedan die Verlagerung möglichst vieler Helikopterflüge auf den Heliport oder auf Aussenlandestellen zur Folge haben könnte. Unter diesen Umständen erscheint die Flugbewegungskontingentierung als wenig geeignetes Mittel, um das von der Rekurskommission UVEK genannte Ziel - die Gewährleistung der Ruhe im fraglichen BLN-Randgebiet - zu erreichen. Als insofern unverhältnismässige Massnahme kann sie weder gestützt auf Art. 6 NHG noch auf Art. 11 Abs. 2 USG angeordnet werden (vgl. BGE 127 II 306 E. 8 S. 317; BGE 128 II 292 E. 5.1 S. 297).
Daran ändert nichts, dass die Rekurskommission UVEK mit der Beschränkung der Flugbewegungszahl auch eine Verminderung der visuellen Beeinträchtigung durch die an- und abfliegenden Flugzeuge erreichen will. Es darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der blosse Anblick von Flugzeugen im An- oder Abflug - insbesondere wenn es sich wie hier um kleinere Typen handelt - vom Durchschnittsmenschen nicht als hässlich und damit als störend empfunden wird. Jedenfalls kann von einer ernsthaften Beeinträchtigung der Landschaft durch das Erscheinungsbild der vorbeifliegenden Flugzeuge, die eine zahlenmässige Beschränkung des Flugverkehrs rechtfertigen würde, keine Rede sein.
4.4 Lässt sich somit aus den Bestimmungen des Natur- und Heimatschutz- sowie des Umweltschutzgesetzes keine Berechtigung zur Festsetzung eines im SIL nicht vorgesehenen Flugbewegungskontingentes für den Regionalflugplatz Samedan herleiten, so kann die Frage offen bleiben, ob die Rekurskommission UVEK die Zahl der zulässigen Flugbewegungen selbst festsetzen durfte oder dies der Genehmigungsbehörde hätte überlassen müssen. Dispositiv-Ziffer 3.1 des angefochtenen Entscheides ist demnach in Gutheissung der Beschwerde ebenfalls aufzuheben.
5.
5.1 Im neuen vom BAZL genehmigten Betriebsreglement sind die Betriebszeiten für den Regionalflugplatz Samedan für das ganze Jahr generell auf 8 bis 19 Uhr festgelegt worden, während der Flughafen bis anhin nur bis zur Abenddämmerung, höchstens bis 19 Uhr, benützt werden konnte. Das Betriebsreglement lässt jedoch weiterhin Platzrundflüge, Motorkunstflüge, Segelschleppflüge, Fallschirmabsetzflüge sowie Motorenstandläufe nur bis zur Abenddämmerung zu. In der Zeit von der Abenddämmerung bis 19 Uhr sind zudem Flugbewegungen von Flugzeugen der Lärmkategorie B ausgeschlossen und für Lokalflüge nur Landungen erlaubt. Schulungsflüge in dieser Zeit sind den Mitgliedern der Genossenschaft Flugplatz Oberengadin für die Erlangung oder Erhaltung der Nachtflugberechtigung vorbehalten, wobei solche nur von Montag bis Freitag, maximal jedoch an zwei Tagen der Woche durchgeführt werden dürfen.
5.2 Die Rekurskommission UVEK führt im angefochtenen Entscheid zur Verlängerung der Betriebszeiten in den Wintermonaten aus, die bestehende Infrastruktur des Flugplatzes Samedan erlaube kein Instrumentenanflugverfahren. Die installierte optische Anflughilfe PAPI diene dem militärischen Verkehr und könne durch zivile Luftfahrzeuge nicht genutzt werden. Es sei unbestritten, dass diese Anflughilfe um einige hundert Meter versetzt werden müsse, um den zivilen Flugbetrieb nach der Abenddämmerung zu ermöglichen. Aus diesem Grunde habe das BAZL die Flugplatzhalterin zunächst aufgefordert, ein Plangenehmigungsgesuch für die Anpassung des PAPI zu stellen. Obschon ein solches nicht eingereicht worden sei, habe das Bundesamt die Verlängerung der Betriebszeiten genehmigt, weil es nachträglich davon ausgegangen sei, eine Versetzung der - aus mehreren gerichteten "Lampen" bestehenden - Landehilfe sei ein genehmigungsfreies Bauvorhaben. Diese Versetzung bezwecke indessen eine Nutzungsänderung des Flugplatzes im Sinne der Einführung des zivilen Flugbetriebes nach der Abenddämmerung und bedürfe daher einer Plangenehmigung. Ändere der Flugplatzhalter das Betriebsreglement im Zusammenhang mit der Erstellung oder Änderung von Flugplatzanlagen, so dürfe das Betriebsreglement nach Art. 36c LFG frühestens im Zeitpunkt genehmigt werden, in dem die Plangenehmigung erteilt wird. Dass die Änderung des Betriebsreglementes hier vorweg genehmigt worden sei, verletze Bundesrecht. Zudem bedürfe die Einführung des Flugbetriebes nach der Abenddämmerung vermutlich zusätzlicher Beleuchtung des Flugplatzgeländes und wären die Auswirkungen dieser zusätzlichen Lichtquellen ebenfalls im Plangenehmigungsverfahren abzuklären. Die Beschwerde sei somit in diesem Punkte gutzuheissen und die bisher geltende Regelung über die Betriebszeiten wieder herzustellen.
Weiter stellt die Rekurskommission UVEK für den Fall, dass die Flugplatzhalterin an ihrem Vorhaben festhalten und ein Plangenehmigungsgesuch samt neuem Gesuch um Anpassung des Betriebsreglementes einreichen wolle, zusätzliche Überlegungen an. Sie kommt zum Schluss, dass das von den Anwohnern angestrebte generelle Verbot von Flügen nach dem Eindunkeln unbesehen der Interessen der Flugplatzhalterin unverhältnismässig wäre. Eine entsprechende Bewilligung setzte allerdings voraus, dass die Flugplatzhalterin überzeugende Gründe für eine Verlängerung der Betriebszeiten darzulegen vermöchte. Zudem müssten anhand einer Prognose über den abendlichen Flugverkehr die Lärm- und Lichteinwirkungen auf Natur und Umwelt untersucht und der Umweltverträglichkeitsbericht entsprechend ergänzt werden. Und schliesslich wären die Wirkungen der bereits vorgesehenen betrieblichen Einschränkungen und Verbote zu prüfen und abzuklären, ob diese Massnahmen im Sinne des Vorsorgeprinzips ausreichend seien, um dem öffentlichen Interesse am Schutz der Umwelt sowie der Bevölkerung vor Lärm in den winterlichen Abendstunden Rechnung zu tragen.
5.3 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Erwägungen der Vorinstanz ein, bei der Versetzung des Anflugsystems PAPI um 300 Meter würden ausschliesslich konstruktive und baurechtliche Fragen marginaler Natur zu beantworten sein. Die betrieblichen Auswirkungen seien dagegen im Umweltverträglichkeitsbericht und in der Genehmigungsverfügung des BAZL bereits abschliessend behandelt worden. Für die baurechtliche Beurteilung könne daher problemlos im Nachhinein ein Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werden, sofern ein solches notwendig sein sollte und vom BAZL verlangt würde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass im Umweltverträglichkeitsbericht ausdrücklich davon ausgegangen wird, die vorgesehenen Änderungen des Betriebsreglementes erforderten keine baulichen Anpassungen. Dementsprechend enthält der Bericht keine Angaben darüber, ob und inwiefern sich die Versetzung des PAPI und die dadurch veränderten Lichtverhältnisse auf die Umwelt auswirken. Weiter erscheint die Vermutung der Rekurskommission UVEK, die Verlängerung des Betriebes über die Dämmerung hinaus bedinge auch eine Verbesserung der Beleuchtung der Flugplatzanlagen, als nahe liegend. Solche baulichen Änderungen der festen, äusserlich wahrnehmbaren Flugplatzinstallationen können entgegen der Meinung des BAZL nicht als blosse Instandstellungsarbeiten im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. g VIL oder als ein anderes der in Art. 28 VIL aufgezählten genehmigungsfreien Vorhaben gelten. Ob die Anpassungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 37i LFG genehmigt werden können, wird erst entschieden werden können, wenn die vollständigen Unterlagen über die zu treffenden Massnahmen vorliegen. Die Frage spielt für den Ausgang des heutigen Verfahrens keine Rolle, da Art. 36c Abs. 4 LFG das Vorliegen der Plangenehmigung unabhängig davon verlangt, ob diese im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren erteilt wird. Die Rekurskommission UVEK hat demnach zu Recht erkannt, dass die Verlängerung der Betriebszeiten nicht vor Erteilung der Plangenehmigung für die hierfür notwendigen baulichen Vorkehren hätte genehmigt werden dürfen. Insofern ist die Beschwerde abzuweisen.
5.4 Es besteht kein Anlass, zu den obiter dicta der Rekurskommission UVEK, die keine rechtsverbindliche Wirkung haben, Stellung zu nehmen. Was in den allfälligen künftigen Verfahren der Prüfung unterzogen werden muss, wird in jenen zu bestimmen sein.
6. Das vom BAZL genehmigte Betriebsreglement erlaubt zwischen 19 und 20 Uhr Landungen von Helikoptern der auf dem Flughafen domizilierten Unternehmungen unter vorheriger Anmeldung. Die Rekurskommission UVEK hat diese Ausnahmeregelung aufgehoben, weil es beim geltend gemachten Bedürfnis um ein rein privates, kommerzielles Anliegen des lokalen Gewerbes gehe und diesem das schwerer wiegende öffentliche Interesse nach Schutz vor Fluglärm in den Abendrandstunden entgegenstehe. Dabei sei in Betracht zu ziehen, dass nach 19 Uhr die auch tourismusbedingte Betriebsamkeit zur Ruhe komme und daher der Fluglärm, der bei Helikoptern besonders störend wirke, umso stärker wahrgenommen werde. Fielen somit zwischen 19 und 20 Uhr auch nur einzelne Helikopterflugbewegungen lärmmässig besonders stark ins Gewicht, so könne die vom BAZL nicht weiter geklärte Frage, mit wie vielen Landungen gerechnet werden müsse, offen bleiben.
Die Beschwerdeführerin weist ihrerseits darauf hin, dass die umstrittene Verlängerung der Betriebszeit einzig der Repatriierung von Helikoptern nach längeren Arbeitseinsätzen in den Sommermonaten diene und es sich nur um fünf bis sechs Rückflüge pro Tag handeln könne. Diese Arbeitseinsätze stünden auch im öffentlichen Interesse. Das Verbot der Rekurskommission UVEK sei unverhältnismässig und beruhe auf unrichtiger bzw. unvollständiger Sachverhaltsfeststellung.
Den Akten ist zum fraglichen Streitpunkt nur wenig zu entnehmen. Das Gesuch der Flugplatzhalterin und der Umweltverträglichkeitsbericht enthalten zur Verlängerung der Landezeiten für Helikopter keine Angaben, da ja ursprünglich eine generelle Verlängerung der Betriebszeiten bis 20 Uhr verlangt worden war. Aus dem Protokoll der Einigungsverhandlung vom 13. März 2001 ergibt sich, dass die neue Betriebszeitenregelung, die auch die Helikopterflüge betrifft, einvernehmlich zwischen der Flugplatzhalterin und der Gemeinde Samedan festgelegt worden ist. Weiter ist einem Schreiben des BAZL an das BUWAL zu entnehmen, dass es sich bei den auf dem Flughafen domizilierten Unternehmen um zwei Firmen handelt. Über wie viele Helikopter diese verfügen, ist nicht bekannt. Angaben über die mutmassliche Zahl der Helikopterlandungen zwischen 19 und 20 Uhr oder über die Frage, ob die Betriebsverlängerung bloss saisonal oder ganzjährig ausgenutzt werden könne, werden - ausser in der Beschwerde - nicht gemacht. Ebenso wenig ist abgeklärt worden, welche Interessen der Helikopterfirmen und allenfalls deren Kunden konkret auf dem Spiele stehen. Eine sorgfältige Interessenabwägung ist aber ohne solche Kenntnisse nicht möglich. Der angefochtene Entscheid beruht daher in diesem Punkt tatsächlich auf nur unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen und ist insofern aufzuheben. Die Sache ist zu neuen Abklärungen und zu neuem Entscheid über die Verlängerung der Betriebszeiten für Helikopterlandungen an das BAZL zurückzuweisen.
7.
7.1 Im Anhörungsverfahren verlangte das BUWAL unter anderem, dass die gemäss Luftfahrthandbuch AIP Schweiz VFR AGA 3-3 APP 1 zu meidenden Lufträume im Engadin und Bergell zum Schutze des BLN-Objekts 1908 von allen Flugzeugtypen mit An- und Abflug in Samedan (mit Ausnahme der Segelflugzeuge) generell zu berücksichtigen seien. Im innerdepartementalen Differenzbereinigungsverfahren legte das BAZL zu diesem Antrag dar, die fragliche Regelung beziehe sich auf den An- und Abflug auf und von den Gebirgslandeplätzen Fuorcla Grischa, Fuorcla Chamuotsch, Vadret del Corvatsch und Vadret Pers und betreffe weder das für den Flugplatz Samedan geltende An- und Abflugverfahren noch die generelle Benutzung des Luftraumes. Das BAZL sei jedoch bereit, für Lokal- und Ausbildungsflüge, die einerseits einen näheren Bezug zum Flugplatz Samedan hätten und andererseits am ehesten die fraglichen Räume berühren könnten, eine entsprechende Anordnung zu verlangen. Danach habe der Flugplatzhalter eine interne Weisung zu erlassen, nach welcher auf diese Gebiete - gleich wie auf das Gebiet des Nationalparks - durch hohen Überflug Rücksicht zu nehmen sei. Das BAZL wies im Übrigen darauf hin, dass zwei Arbeitsgruppen unter der Federführung des BUWAL beauftragt seien, den Erlass zusätzlicher luftfahrtrechtlicher Bestimmungen zum Schutze der Natur und der BLN-Gebiete zu prüfen. Da die Arbeiten im Gange seien, verlässliche Erkenntnisse aber noch nicht vorlägen, sei es nicht angebracht, für ein begrenztes Gebiet bereits heute punktuelle Massnahmen anzuordnen. Das BUWAL hat hierauf dem Erlass der vom BAZL vorgeschlagenen internen Weisung zugestimmt.
Im angefochtenen Entscheid hat die Rekurskommission UVEK im Zusammenhang mit der Forderung nach Realisierung der im Umweltverträglichkeitsbericht genannten "projektintegrierten" Massnahme Ziffer 8.3 ("Verbindliche Vorschriften für Flughöhen über Gelände abseits des Flugplatzes [300 m]") erklärt, das BAZL habe zu Unrecht darauf verzichtet, für die fraglichen Lufträume eine Mindestflughöhe von 300 m festzusetzen. Die nur der Sicherheit dienende Vorschrift von Art. 44 der Verordnung vom 4. Mai 1981 über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge (SR 748.121.11) schliesse die Erhöhung der dort festgelegten Mindestflughöhen aus anderen Gründen - so zum Schutze des Wildes und der Erholungs- und Wandergebiete - nicht aus. Die Mindestflughöhe von 300 m sei zudem für die Kommandanten aller Luftfahrzeuge mit Start oder Landung in Samedan als verbindlich zu erklären. Die Einschränkung des BAZL auf Lokal- und Ausbildungsflüge sei nicht weiter begründet und lasse unbeachtet, dass mit einer generellen Regelung zumindest alle Bewegungen, die direkt im Zusammenhang mit dem Flugplatz Samedan stünden, erfasst werden könnten.
7.2 Die gemäss Luftfahrthandbuch AIP VFR AGA 3-3 APP 1 zu meidenden Lufträume stehen mit dem Flugplatzbetrieb und insbesondere mit den An- und Abflugverfahren auf dem Regionalflugplatz Samedan in keinem Zusammenhang. Sie gelten wie erwähnt für den An- und Abflug auf die Gebirgslandeplätze Fuorcla Grischa, Fuorcla Chamuotsch, Vadret del Corvatsch und Vadret Pers. Es versteht sich von selbst, dass die Luftfahrzeuge, die vom Flugplatz Samedan aus diese Gebirgslandeplätze anfliegen, wie die anderen Flugzeuge die fraglichen Lufträume meiden müssen. Ebenso erscheint als klar, dass für alle Luftfahrzeuge, die die Gebirgslandeplätze nicht an- sondern nur überfliegen, die gleichen Regeln über die Mindestflughöhe gelten müssen. Es ist nicht einzusehen, weshalb von den Kommandanten der Flugzeuge, die in Samedan starten oder landen, eine andere Rücksichtnahme auf die genannten Gebiete verlangt werden sollte als von jenen, die von anderen Basen aus operieren. Die Vorbereitungen zum Erlass von allgemein verbindlichen Vorschriften zum Schutze solcher naturnahen Gebiete sind denn auch, wie die Rekurskommission UVEK selbst einräumt, beim UVEK bereits im Gange. Es bestünde daher auch kein Grund, sozusagen als vorsorgliche Massnahme eine bloss vorübergehende Spezialregelung für die Benützer eines bestimmten Flugplatzes zu treffen. Die Rekurskommission UVEK hat deshalb mit ihrer Auflage für die Kommandanten der auf dem Flugplatz Samedan startenden oder landenden Flugzeuge in die Rechtsetzungskompetenz und den Ermessensbereich von UVEK und BAZL eingegriffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 und 7 LFG sowie Art. 53 Abs. 2 VIL) und rechtsungleiche Verhältnisse geschaffen. Der angefochtene Entscheid ist auch in dieser Hinsicht aufzuheben.
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Rilascio di una concessione d'esercizio e approvazione del regolamento d'esercizio per un aeroporto regionale. Legittimazione a impugnare il rilascio della concessione d'esercizio (consid. 2). Chi è toccato dagli effetti del traffico aereo ha il diritto di ricorrere contro il regolamento d'esercizio approvato, ma non contro il rilascio della concessione (consid. 2.1 e 2.2). Nella procedura di rilascio della concessione e in quella di approvazione del regolamento d'esercizio non occorre decidere sulle tasse aeroportuali (consid. 2.3).
Estensione dell'esame del regolamento d'esercizio in caso di rinnovo della concessione d'esercizio per un aeroporto (consid. 3). Compiti dell'Ufficio federale dell'aviazione civile (consid. 3.1). Ruolo dell'istanza di ricorso (consid. 3.2).
La limitazione del numero di movimenti aerei nella procedura di ricorso non può fondarsi né sull'art. 6 LPN né sull'art. 11 cpv. 2 LPAmb (consid. 4). Un prolungamento del periodo d'esercizio dopo l'imbrunire può essere ammesso solo quando siano stati approvati i piani per i necessari adattamenti tecnici (consid. 5). Prolungamento del periodo di esercizio per gli elicotteri stazionati nell'aeroporto (consid. 6)? Annullamento di una regolamentazione sul sorvolo non connessa all'esercizio dell'aeroporto (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 354
Der Kinderarzt Dr. A. verabreichte der am 15. Februar 1994 geborenen X. in seiner Praxis am 12. April 1994 und am 8. Juni 1994 jeweils eine DTP-Impfung (Diphtherie/Tetanus/Pertussis) sowie Impfungen gegen Polio (Impfstoff Poloral) und Meningitis (Impfstoff HibTITER). Die Impfungen erfolgten gemäss den Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit korrekt im Alter von zwei und vier Monaten mit landesüblichen Impfstoffen. Im Anschluss an die zweite Impfung beobachtete die Mutter bei ihrem - nach Darstellung des Kinderarztes bis dahin völlig normal entwickelten - Kind zunächst kurze Zuckungen, später krampfartige Zuckungen und Zittern. Nach verschiedenen medizinischen Untersuchungen diagnostizierte das Ostschweizer Kinderspital St. Gallen, Abteilung Neuropädiatrie/EEG, am 8. Oktober 1997 schliesslich einen Entwicklungsrückstand, eine Wahrnehmungsstörung mit autistischen Zügen und eine Epilepsie. Im August/September 1998 bestätigte der zuständige Oberarzt eine schwer einzustellende Epilepsie bei schwerer geistiger Behinderung. Am 26. März 1999 teilte er der Mutter mit, dass bei X. eine 100%ige, dauernde Invalidität vorliege, die voraussichtlich eine lebenslange ständige Betreuung erfordern werde.
Gemäss ärztlichem Privatgutachten von Dr. Peter Mattmann ist die verabreichte Impfung als wahrscheinlichste Ursache für die bei X. ausgebrochene neurologische Krankheit zu betrachten. Mit Klage vom 1. April 1999 beantragte die Mutter von X. deshalb gestützt auf Art. 23 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) dem Bezirksgericht St. Gallen, den Kanton St. Gallen zu verpflichten, ihrer Tochter als Schadenersatz einen Betrag von Fr. 1'611'854.- zu bezahlen nebst Zins von 5% auf Fr. 15'231.- seit 1. April 1997.
X. reichte zugleich gegen den behandelnden Kinderarzt, der die in Frage stehenden Impfungen in seiner Privatpraxis vorgenommen hatte, beim Bezirksgericht See eine Zivilklage ein, mit welcher von diesem Schadenersatz im Betrag von Fr. 1'731'854.- verlangt wird. Das Bezirksgericht beschränkte das Beweisverfahren auf die Abklärung der Haftungsvoraussetzungen und ordnete ein medizinisches Gutachten an. Am 22. Januar 2002 wurde der Gutachter ernannt.
Am 5. Juli 1999 beschränkte der Präsident des Bezirksgerichts St. Gallen das Prozessthema auf die Fragen der Haftung aus kantonalem Verantwortlichkeitsgesetz und der Subsidiarität der Haftung aus Epidemiengesetz. Mit Urteil vom 14. Oktober 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab; nachdem die Klägerin ausdrücklich erklärt hatte, es werde kein Anspruch aus kantonalem Verantwortlichkeitsgesetz geltend gemacht, entschied das Bezirksgericht einzig über den Entschädigungsanspruch nach Art. 23 des Epidemiengesetzes, den es verneinte.
Gegen dieses Urteil wandte sich X. an das Kantonsgericht St. Gallen, welches ihre Berufung am 23. Februar 2001 abwies.
Eine von X. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 23. Oktober 2001 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück. Die Gutheissung wurde damit begründet, das Kantonsgericht habe die Tatsache, dass X. an den fraglichen Daten ebenfalls gegen Polio geimpft worden war, seinem Urteil nicht zu Grunde gelegt.
Mit neuem Urteil vom 9. August 2002 wies das Kantonsgericht die Klage wiederum ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. September 2002 beantragt X. dem Bundesgericht im Hauptantrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. August 2002 aufzuheben und den Kanton St. Gallen zu verpflichten, ihr Fr. 1'611'854.- zu bezahlen nebst 5% Zins auf Fr. 15'231.- seit dem 1. April 1997.
Der Kanton St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 23 EpG (Marginale: "Impfungen") lautet:
1 Die Kantone haben für die Möglichkeit der kostenlosen Impfung gegen übertragbare Krankheiten, die für die Bevölkerung eine erhebliche Gefahr bedeuten, zu sorgen. Der Bundesrat bezeichnet diese Krankheiten. Es steht den Kantonen frei, der Bevölkerung im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Gesundheitswesen die kostenlose Impfung gegen weitere Krankheiten anzubieten.
2 Die Kantone bestimmen, ob diese Impfungen freiwillig oder obligatorisch sind.
3 Die Kantone leisten bei behördlich angeordneten oder empfohlenen Impfungen Entschädigungen für den Schaden aus Impffolgen, soweit er nicht anderweitig gedeckt wird. Die Ersatzpflicht entfällt ganz oder teilweise, wenn der Geimpfte den Schaden durch grobes Selbstverschulden herbeigeführt oder vergrössert hat.
3.2 Sowohl die Schadenersatzklage als auch der angefochtene Entscheid stützen sich auf Art. 23 Abs. 3 EpG. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe diese Bestimmung unzutreffend bzw. willkürlich ausgelegt. In diesem Sinne macht sie zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Begriff der "behördlich empfohlenen Impfung" zu eng ausgelegt. Denn Art. 23 Abs. 3 EpG beschränke die Haftung des Kantons entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf kostenlose Impfungen. Die Impfung könne zudem entweder durch eine kantonale Behörde oder eine Bundesbehörde, wie beispielsweise das Bundesamt für Gesundheit, empfohlen worden sein.
3.3 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungsmomente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
3.4 Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Epidemiengesetz ergibt, stellt Art. 23 Abs. 3 EpG eine allgemeine Haftungsbestimmung dar, müssen doch die Kantone eingetretene Impfschäden (Schaden aus Impffolgen) von Bundesrechts wegen "grundsätzlich" entschädigen; diese Verpflichtung ist zwingend (JOST GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, Bern 1987, S. 84). Die Entschädigungspflicht besteht sowohl bei obligatorischen als auch bei freiwilligen von den Behörden empfohlenen Impfungen. Begründet wird dies damit, dass es stossend wäre, einerseits der Bevölkerung Impfungen zu empfehlen und andererseits beim Auftreten eines Impfschadens keine Kosten zu übernehmen (BBl 1970 I 419).
Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 3 EpG ist an sich klar: Nach ihm umfasst die Entschädigungspflicht sämtliche behördlich empfohlenen Impfungen. Eine Einschränkung der Kantonshaftung auf kostenlose Impfungen kann ihm nicht entnommen werden. Die Begründung der Vorinstanz in ihrem ersten Urteil, auf welches sie im angefochtenen Entscheid verweist, die Haftungsvoraussetzung der Kostenlosigkeit ergebe sich aus Abs. 1 und Abs. 2 der Bestimmung, vermag deshalb nicht auf Anhieb zu überzeugen. Der Hinweis der Vorinstanz auf die kantonale Regelung über kostenlose Impfungen ist insoweit von vornherein untauglich, als die bundesrechtlich vorgeschriebene Haftung nicht durch kantonales Recht aufgehoben werden könnte (Art. 49 Abs. 1 BV). Auch die Auffassung, auf Bundesebene könne nur der Bundesrat eine allenfalls entschädigungspflichtige Impfung empfehlen, erscheint zweifelhaft. Denn die Befugnis des Bundesamtes für Gesundheit, entsprechende Impfempfehlungen abzugeben, dürfte sich bereits aus Art. 3 EpG ergeben (MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992, S. 64 f.; Bericht der Kommission für Gesundheit und Umwelt zur parlamentarischen Initiative betreffend Verzicht auf die Impfkampagne gegen Masern, Mumps und Röteln, AB 1990 N 1657 f.; vgl. BGE 118 Ib 473 E. 5c S. 480).
Die Frage kann aber offen bleiben, wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass die Haftung des Kantons gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG im Sinne einer so genannten Ausfallhaftung nur subsidiär zum Tragen kommt.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe durch die Qualifizierung von Art. 23 Abs. 3 EpG als Ausfallhaftung den "Grundsatz der Solidarität (als bundesrechtlicher Fundamentalsatz bzw. gestützt auf Art. 51 OR)" verletzt.
4.2 Die Entschädigungspflicht des Kantons für den Schaden aus Impffolgen besteht gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG, "soweit er nicht anderweitig gedeckt wird". Es handelt sich dabei nicht um eine blosse Billigkeitsdeckung, sondern um eine volle Deckung für Impfschäden, d.h. aller schädlichen Folgen, die mit der Impfung in adäquatem Zusammenhang stehen und nachweisbar den Geimpften getroffen haben (BBl 1970 I 419). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit dieser Regelung eine sozial als nicht vertretbar erscheinende Lücke im System der staatlichen Entschädigungspflicht für rechtmässige Schädigungen des von einer Massnahme der gesundheitspolizeilichen Gefahrenabwehr Betroffenen schliessen wollte (vgl. JOST GROSS, a.a.O., S. 82).
4.3 Auch wenn es sich beim Grundsatz der Solidarität zwischen mehreren Ersatzpflichtigen nach Auffassung der Beschwerdeführerin um einen "ungeschriebenen bundesrechtlichen Fundamentalsatz" handeln sollte, würde dieser nur gelten, sofern keine abweichende spezialgesetzliche Regelung besteht (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 204 f.; vgl. BGE 94 I 628 E. 3 S. 638 f.; vgl. auch Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten [Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32]). Die Entschädigungspflicht des Kantons für Impfschäden gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG stellt eine solche - neben der eigentlichen Haftpflicht des Staates - spezialgesetzlich vorgesehene öffentlichrechtliche Haftung für rechtmässige Schädigung dar (BALZ GROSS, a.a.O., S. 43 N. 8), die dem Verantwortlichkeitsrecht von Bund und Kanton vorgeht (JOST GROSS, a.a.O., S. 83; vgl. BGE 115 II 237 E. 2 S. 242 ff.; vgl. auch OTTO K. KAUFMANN, Das Staatshaftungsrecht in der Schweiz, in: Entwicklungen im Staatshaftungsrecht, hrsg. von Ferdinand O. Kopp, Passau 1982, S. 51).
4.4 Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 3 EpG ist (auch) in diesem Punkt klar. Mit der Verwendung des Adjektivs "soweit" wird zum Ausdruck gebracht, dass der Kanton nur in dem Umfang haftet, der nach Inanspruchnahme anderer Ersatzpflichtiger, wie z.B. der Krankenversicherung (BBl 1970 I 419) verbleibt. Auch die französische und die italienische Fassung der Bestimmung "si ce risque n'est pas couvert autrement" bzw. "semprechè il rischio no sia altrimenti coperto" setzen voraus, dass allfällige weitere Ersatzpflichtige bereits in Anspruch genommen worden sind. Aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich ebenfalls eine umfangmässige Beschränkung der Ersatzpflicht auf den verbleibenden Schaden "... les cantons doivent indemniser les lésions postvaccinales dans la mesure où le risque n'est pas couvert" (AB 1970 N 577).
4.5 Obwohl Art. 19 VG nur eine Entschädigung für widerrechtliche Schädigung erfasst, kann auch auf diese Bestimmung, die ebenfalls eine Ausfallhaftung darstellt (JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, S. 22 und 142), verwiesen werden. Sie regelt die Verantwortlichkeit der mit Aufgaben des Bundes betrauten besonderen Organisationen und ihres Personals. Auch der frei praktizierende Arzt, der eine behördlich empfohlene Impfung vornimmt, handelt im öffentlichen Interesse und ist in einer vergleichbaren Situation. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a VG haftet der Bund dem durch die Organisation oder ihr Personal Geschädigten ebenfalls nur für den ungedeckten Betrag.
4.6 Insbesondere kann aber die am 1. Januar 1976 in Kraft getretene Fassung von Art. 76 Abs. 3 SVG (vgl. heute Art. 76 Abs. 6) auf Grund ihres ähnlichen Wortlautes für die Auslegung von Art. 23 Abs. 3 EpG herangezogen werden: Nach Art. 76 SVG entschädigt der Bund nach den Grundsätzen der Halterversicherung Personenschäden sowie Sachschäden, die von unbekannten oder nichtversicherten Motorfahrzeugen verursacht werden. Nach Absatz 3 deckt der Bund dabei jedoch "nur den Teil des Schadens, für den der Geschädigte nicht anderweitig Ersatz beanspruchen kann". Danach tritt die Ersatzpflicht des Bundes erst dann ein, wenn der Betroffene alle anderen Möglichkeiten der Schadensdeckung ausgeschöpft hat. Mit anderen Worten besitzt der Geschädigte solange keinen Anspruch auf Leistungen des Bundes, als eine Entschädigungspflicht Dritter besteht. Die Bundesdeckung ist somit (absolut) subsidiär gegenüber anderen Ersatzpflichtigen (BGE 106 V 107 E. 2). Das Gleiche gilt sinngemäss für Art. 23 Abs. 3 EpG. Denn diese Bestimmung ist ebenfalls ausschliesslich sozial begründet und auch hier bezieht der allenfalls ersatzpflichtige Kanton für seine Leistung keine Prämien, sondern deckt den allfälligen Ausfall aus öffentlichen Mitteln. Als primär leistungspflichtig sind deshalb Versicherungen bzw. Krankenkassen anzusehen, die für die Deckung entsprechender Schadenrisiken Prämien beziehen und mit dem Ersatzpflichtigen in einem Vertragsverhältnis stehen. Dies erklärt auch den bereits erwähnten Hinweis in der Botschaft auf die primäre Schadensdeckung "z.B durch die Krankenversicherung" (BBl 1970 I 419). Dass diese Nennung der Krankenversicherung nicht abschliessend ist, ergibt sich schon aus der eindeutigen Bezeichnung als Beispiel.
4.7 Eine solche einschränkende Auslegung entspricht auch dem zwischen Patient und Arzt bestehenden Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR). Nach diesem hat der Arzt Patienten stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt aufzuwenden und grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern (BGE 120 II 248 E. 2c). Die Haftung für medizinische Behandlung setzt eine Sorgfaltspflichtverletzung und ein Verschulden des behandelnden Arztes voraus (JOST GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 143 und 159; vgl. BGE 120 II 248 E. 2c). Die hohen Anforderungen, die an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden, rechtfertigen es nun aber, zunächst festzustellen, ob ein allfälliger Impfschaden nicht auf einen (rechtswidrigen) ärztlichen Behandlungsfehler zurückzuführen ist, für welchen im Übrigen in der Regel wiederum eine durch Prämien finanzierte Versicherung (Berufshaftpflichtversicherung des Arztes) aufkommt.
4.8 Für die Auslegung von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass Art. 23 Abs. 3 EpG den Kantonen eine Entschädigungspflicht für rechtmässiges Handeln auferlegt. Eine solche fällt immer nur "zuallerletzt in Betracht" (vgl. BGE 118 Ib 473 E. 6b S. 482). Da die in Frage stehenden Impfungen gemäss einem Impfplan des Bundesamtes für Gesundheit verabreicht worden sind, trifft die Entschädigungspflicht für Impffolgen im vorliegenden Fall zudem einen Kanton, dessen Behörden selber keine allenfalls schädigenden bzw. eingreifenden Handlungen vorgenommen haben. Er hätte demnach für eine Gefahr einzustehen, die er nicht selber geschaffen hat. Dies legt von vornherein eine zurückhaltende Annahme einer kantonalen Entschädigungspflicht nahe. Im Übrigen erhält der Kanton für solche Leistungen heute keine Bundesbeiträge gemäss Art. 32 Abs. 1 EpG mehr (vgl. BBl 1981 III 799).
4.9 Mit der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Auslegung, bei Art. 23 Abs. 3 EpG handle es sich um eine Ausfalldeckung, die erst in Betracht falle, wenn keine ausreichende Deckung von primär Ersatzpflichtigen erlangt werden könne, hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt.
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Art. 23 Abs. 3 EpG; subsidiäre Haftung des Kantons für Schaden aus Impffolgen. Art. 23 Abs. 3 EpG stellt eine allgemeine Haftungsbestimmung dar, nach welcher die Kantone eingetretene Impfschäden von Bundesrechts wegen zwingend entschädigen müssen. Die Entschädigungspflicht besteht sowohl bei obligatorischen als auch bei freiwilligen von den Behörden empfohlenen Impfungen. Frage offen gelassen, ob (auch) das Bundesamt für Gesundheit entsprechende Impfempfehlungen abgeben kann (E. 3).
Bei Art. 23 Abs. 3 EpG handelt es sich um eine so genannte Ausfalldeckung, die erst in Betracht fällt, wenn keine ausreichende Deckung von primär Ersatzpflichtigen (Arzt/Berufshaftpflichtversicherung, Sozialversicherungen) erlangt werden kann (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 354
Der Kinderarzt Dr. A. verabreichte der am 15. Februar 1994 geborenen X. in seiner Praxis am 12. April 1994 und am 8. Juni 1994 jeweils eine DTP-Impfung (Diphtherie/Tetanus/Pertussis) sowie Impfungen gegen Polio (Impfstoff Poloral) und Meningitis (Impfstoff HibTITER). Die Impfungen erfolgten gemäss den Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit korrekt im Alter von zwei und vier Monaten mit landesüblichen Impfstoffen. Im Anschluss an die zweite Impfung beobachtete die Mutter bei ihrem - nach Darstellung des Kinderarztes bis dahin völlig normal entwickelten - Kind zunächst kurze Zuckungen, später krampfartige Zuckungen und Zittern. Nach verschiedenen medizinischen Untersuchungen diagnostizierte das Ostschweizer Kinderspital St. Gallen, Abteilung Neuropädiatrie/EEG, am 8. Oktober 1997 schliesslich einen Entwicklungsrückstand, eine Wahrnehmungsstörung mit autistischen Zügen und eine Epilepsie. Im August/September 1998 bestätigte der zuständige Oberarzt eine schwer einzustellende Epilepsie bei schwerer geistiger Behinderung. Am 26. März 1999 teilte er der Mutter mit, dass bei X. eine 100%ige, dauernde Invalidität vorliege, die voraussichtlich eine lebenslange ständige Betreuung erfordern werde.
Gemäss ärztlichem Privatgutachten von Dr. Peter Mattmann ist die verabreichte Impfung als wahrscheinlichste Ursache für die bei X. ausgebrochene neurologische Krankheit zu betrachten. Mit Klage vom 1. April 1999 beantragte die Mutter von X. deshalb gestützt auf Art. 23 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) dem Bezirksgericht St. Gallen, den Kanton St. Gallen zu verpflichten, ihrer Tochter als Schadenersatz einen Betrag von Fr. 1'611'854.- zu bezahlen nebst Zins von 5% auf Fr. 15'231.- seit 1. April 1997.
X. reichte zugleich gegen den behandelnden Kinderarzt, der die in Frage stehenden Impfungen in seiner Privatpraxis vorgenommen hatte, beim Bezirksgericht See eine Zivilklage ein, mit welcher von diesem Schadenersatz im Betrag von Fr. 1'731'854.- verlangt wird. Das Bezirksgericht beschränkte das Beweisverfahren auf die Abklärung der Haftungsvoraussetzungen und ordnete ein medizinisches Gutachten an. Am 22. Januar 2002 wurde der Gutachter ernannt.
Am 5. Juli 1999 beschränkte der Präsident des Bezirksgerichts St. Gallen das Prozessthema auf die Fragen der Haftung aus kantonalem Verantwortlichkeitsgesetz und der Subsidiarität der Haftung aus Epidemiengesetz. Mit Urteil vom 14. Oktober 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab; nachdem die Klägerin ausdrücklich erklärt hatte, es werde kein Anspruch aus kantonalem Verantwortlichkeitsgesetz geltend gemacht, entschied das Bezirksgericht einzig über den Entschädigungsanspruch nach Art. 23 des Epidemiengesetzes, den es verneinte.
Gegen dieses Urteil wandte sich X. an das Kantonsgericht St. Gallen, welches ihre Berufung am 23. Februar 2001 abwies.
Eine von X. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 23. Oktober 2001 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück. Die Gutheissung wurde damit begründet, das Kantonsgericht habe die Tatsache, dass X. an den fraglichen Daten ebenfalls gegen Polio geimpft worden war, seinem Urteil nicht zu Grunde gelegt.
Mit neuem Urteil vom 9. August 2002 wies das Kantonsgericht die Klage wiederum ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. September 2002 beantragt X. dem Bundesgericht im Hauptantrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. August 2002 aufzuheben und den Kanton St. Gallen zu verpflichten, ihr Fr. 1'611'854.- zu bezahlen nebst 5% Zins auf Fr. 15'231.- seit dem 1. April 1997.
Der Kanton St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 23 EpG (Marginale: "Impfungen") lautet:
1 Die Kantone haben für die Möglichkeit der kostenlosen Impfung gegen übertragbare Krankheiten, die für die Bevölkerung eine erhebliche Gefahr bedeuten, zu sorgen. Der Bundesrat bezeichnet diese Krankheiten. Es steht den Kantonen frei, der Bevölkerung im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Gesundheitswesen die kostenlose Impfung gegen weitere Krankheiten anzubieten.
2 Die Kantone bestimmen, ob diese Impfungen freiwillig oder obligatorisch sind.
3 Die Kantone leisten bei behördlich angeordneten oder empfohlenen Impfungen Entschädigungen für den Schaden aus Impffolgen, soweit er nicht anderweitig gedeckt wird. Die Ersatzpflicht entfällt ganz oder teilweise, wenn der Geimpfte den Schaden durch grobes Selbstverschulden herbeigeführt oder vergrössert hat.
3.2 Sowohl die Schadenersatzklage als auch der angefochtene Entscheid stützen sich auf Art. 23 Abs. 3 EpG. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe diese Bestimmung unzutreffend bzw. willkürlich ausgelegt. In diesem Sinne macht sie zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Begriff der "behördlich empfohlenen Impfung" zu eng ausgelegt. Denn Art. 23 Abs. 3 EpG beschränke die Haftung des Kantons entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf kostenlose Impfungen. Die Impfung könne zudem entweder durch eine kantonale Behörde oder eine Bundesbehörde, wie beispielsweise das Bundesamt für Gesundheit, empfohlen worden sein.
3.3 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungsmomente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
3.4 Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Epidemiengesetz ergibt, stellt Art. 23 Abs. 3 EpG eine allgemeine Haftungsbestimmung dar, müssen doch die Kantone eingetretene Impfschäden (Schaden aus Impffolgen) von Bundesrechts wegen "grundsätzlich" entschädigen; diese Verpflichtung ist zwingend (JOST GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, Bern 1987, S. 84). Die Entschädigungspflicht besteht sowohl bei obligatorischen als auch bei freiwilligen von den Behörden empfohlenen Impfungen. Begründet wird dies damit, dass es stossend wäre, einerseits der Bevölkerung Impfungen zu empfehlen und andererseits beim Auftreten eines Impfschadens keine Kosten zu übernehmen (BBl 1970 I 419).
Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 3 EpG ist an sich klar: Nach ihm umfasst die Entschädigungspflicht sämtliche behördlich empfohlenen Impfungen. Eine Einschränkung der Kantonshaftung auf kostenlose Impfungen kann ihm nicht entnommen werden. Die Begründung der Vorinstanz in ihrem ersten Urteil, auf welches sie im angefochtenen Entscheid verweist, die Haftungsvoraussetzung der Kostenlosigkeit ergebe sich aus Abs. 1 und Abs. 2 der Bestimmung, vermag deshalb nicht auf Anhieb zu überzeugen. Der Hinweis der Vorinstanz auf die kantonale Regelung über kostenlose Impfungen ist insoweit von vornherein untauglich, als die bundesrechtlich vorgeschriebene Haftung nicht durch kantonales Recht aufgehoben werden könnte (Art. 49 Abs. 1 BV). Auch die Auffassung, auf Bundesebene könne nur der Bundesrat eine allenfalls entschädigungspflichtige Impfung empfehlen, erscheint zweifelhaft. Denn die Befugnis des Bundesamtes für Gesundheit, entsprechende Impfempfehlungen abzugeben, dürfte sich bereits aus Art. 3 EpG ergeben (MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992, S. 64 f.; Bericht der Kommission für Gesundheit und Umwelt zur parlamentarischen Initiative betreffend Verzicht auf die Impfkampagne gegen Masern, Mumps und Röteln, AB 1990 N 1657 f.; vgl. BGE 118 Ib 473 E. 5c S. 480).
Die Frage kann aber offen bleiben, wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass die Haftung des Kantons gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG im Sinne einer so genannten Ausfallhaftung nur subsidiär zum Tragen kommt.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe durch die Qualifizierung von Art. 23 Abs. 3 EpG als Ausfallhaftung den "Grundsatz der Solidarität (als bundesrechtlicher Fundamentalsatz bzw. gestützt auf Art. 51 OR)" verletzt.
4.2 Die Entschädigungspflicht des Kantons für den Schaden aus Impffolgen besteht gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG, "soweit er nicht anderweitig gedeckt wird". Es handelt sich dabei nicht um eine blosse Billigkeitsdeckung, sondern um eine volle Deckung für Impfschäden, d.h. aller schädlichen Folgen, die mit der Impfung in adäquatem Zusammenhang stehen und nachweisbar den Geimpften getroffen haben (BBl 1970 I 419). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit dieser Regelung eine sozial als nicht vertretbar erscheinende Lücke im System der staatlichen Entschädigungspflicht für rechtmässige Schädigungen des von einer Massnahme der gesundheitspolizeilichen Gefahrenabwehr Betroffenen schliessen wollte (vgl. JOST GROSS, a.a.O., S. 82).
4.3 Auch wenn es sich beim Grundsatz der Solidarität zwischen mehreren Ersatzpflichtigen nach Auffassung der Beschwerdeführerin um einen "ungeschriebenen bundesrechtlichen Fundamentalsatz" handeln sollte, würde dieser nur gelten, sofern keine abweichende spezialgesetzliche Regelung besteht (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 204 f.; vgl. BGE 94 I 628 E. 3 S. 638 f.; vgl. auch Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten [Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32]). Die Entschädigungspflicht des Kantons für Impfschäden gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG stellt eine solche - neben der eigentlichen Haftpflicht des Staates - spezialgesetzlich vorgesehene öffentlichrechtliche Haftung für rechtmässige Schädigung dar (BALZ GROSS, a.a.O., S. 43 N. 8), die dem Verantwortlichkeitsrecht von Bund und Kanton vorgeht (JOST GROSS, a.a.O., S. 83; vgl. BGE 115 II 237 E. 2 S. 242 ff.; vgl. auch OTTO K. KAUFMANN, Das Staatshaftungsrecht in der Schweiz, in: Entwicklungen im Staatshaftungsrecht, hrsg. von Ferdinand O. Kopp, Passau 1982, S. 51).
4.4 Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 3 EpG ist (auch) in diesem Punkt klar. Mit der Verwendung des Adjektivs "soweit" wird zum Ausdruck gebracht, dass der Kanton nur in dem Umfang haftet, der nach Inanspruchnahme anderer Ersatzpflichtiger, wie z.B. der Krankenversicherung (BBl 1970 I 419) verbleibt. Auch die französische und die italienische Fassung der Bestimmung "si ce risque n'est pas couvert autrement" bzw. "semprechè il rischio no sia altrimenti coperto" setzen voraus, dass allfällige weitere Ersatzpflichtige bereits in Anspruch genommen worden sind. Aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich ebenfalls eine umfangmässige Beschränkung der Ersatzpflicht auf den verbleibenden Schaden "... les cantons doivent indemniser les lésions postvaccinales dans la mesure où le risque n'est pas couvert" (AB 1970 N 577).
4.5 Obwohl Art. 19 VG nur eine Entschädigung für widerrechtliche Schädigung erfasst, kann auch auf diese Bestimmung, die ebenfalls eine Ausfallhaftung darstellt (JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, S. 22 und 142), verwiesen werden. Sie regelt die Verantwortlichkeit der mit Aufgaben des Bundes betrauten besonderen Organisationen und ihres Personals. Auch der frei praktizierende Arzt, der eine behördlich empfohlene Impfung vornimmt, handelt im öffentlichen Interesse und ist in einer vergleichbaren Situation. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a VG haftet der Bund dem durch die Organisation oder ihr Personal Geschädigten ebenfalls nur für den ungedeckten Betrag.
4.6 Insbesondere kann aber die am 1. Januar 1976 in Kraft getretene Fassung von Art. 76 Abs. 3 SVG (vgl. heute Art. 76 Abs. 6) auf Grund ihres ähnlichen Wortlautes für die Auslegung von Art. 23 Abs. 3 EpG herangezogen werden: Nach Art. 76 SVG entschädigt der Bund nach den Grundsätzen der Halterversicherung Personenschäden sowie Sachschäden, die von unbekannten oder nichtversicherten Motorfahrzeugen verursacht werden. Nach Absatz 3 deckt der Bund dabei jedoch "nur den Teil des Schadens, für den der Geschädigte nicht anderweitig Ersatz beanspruchen kann". Danach tritt die Ersatzpflicht des Bundes erst dann ein, wenn der Betroffene alle anderen Möglichkeiten der Schadensdeckung ausgeschöpft hat. Mit anderen Worten besitzt der Geschädigte solange keinen Anspruch auf Leistungen des Bundes, als eine Entschädigungspflicht Dritter besteht. Die Bundesdeckung ist somit (absolut) subsidiär gegenüber anderen Ersatzpflichtigen (BGE 106 V 107 E. 2). Das Gleiche gilt sinngemäss für Art. 23 Abs. 3 EpG. Denn diese Bestimmung ist ebenfalls ausschliesslich sozial begründet und auch hier bezieht der allenfalls ersatzpflichtige Kanton für seine Leistung keine Prämien, sondern deckt den allfälligen Ausfall aus öffentlichen Mitteln. Als primär leistungspflichtig sind deshalb Versicherungen bzw. Krankenkassen anzusehen, die für die Deckung entsprechender Schadenrisiken Prämien beziehen und mit dem Ersatzpflichtigen in einem Vertragsverhältnis stehen. Dies erklärt auch den bereits erwähnten Hinweis in der Botschaft auf die primäre Schadensdeckung "z.B durch die Krankenversicherung" (BBl 1970 I 419). Dass diese Nennung der Krankenversicherung nicht abschliessend ist, ergibt sich schon aus der eindeutigen Bezeichnung als Beispiel.
4.7 Eine solche einschränkende Auslegung entspricht auch dem zwischen Patient und Arzt bestehenden Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR). Nach diesem hat der Arzt Patienten stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt aufzuwenden und grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern (BGE 120 II 248 E. 2c). Die Haftung für medizinische Behandlung setzt eine Sorgfaltspflichtverletzung und ein Verschulden des behandelnden Arztes voraus (JOST GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 143 und 159; vgl. BGE 120 II 248 E. 2c). Die hohen Anforderungen, die an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden, rechtfertigen es nun aber, zunächst festzustellen, ob ein allfälliger Impfschaden nicht auf einen (rechtswidrigen) ärztlichen Behandlungsfehler zurückzuführen ist, für welchen im Übrigen in der Regel wiederum eine durch Prämien finanzierte Versicherung (Berufshaftpflichtversicherung des Arztes) aufkommt.
4.8 Für die Auslegung von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass Art. 23 Abs. 3 EpG den Kantonen eine Entschädigungspflicht für rechtmässiges Handeln auferlegt. Eine solche fällt immer nur "zuallerletzt in Betracht" (vgl. BGE 118 Ib 473 E. 6b S. 482). Da die in Frage stehenden Impfungen gemäss einem Impfplan des Bundesamtes für Gesundheit verabreicht worden sind, trifft die Entschädigungspflicht für Impffolgen im vorliegenden Fall zudem einen Kanton, dessen Behörden selber keine allenfalls schädigenden bzw. eingreifenden Handlungen vorgenommen haben. Er hätte demnach für eine Gefahr einzustehen, die er nicht selber geschaffen hat. Dies legt von vornherein eine zurückhaltende Annahme einer kantonalen Entschädigungspflicht nahe. Im Übrigen erhält der Kanton für solche Leistungen heute keine Bundesbeiträge gemäss Art. 32 Abs. 1 EpG mehr (vgl. BBl 1981 III 799).
4.9 Mit der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Auslegung, bei Art. 23 Abs. 3 EpG handle es sich um eine Ausfalldeckung, die erst in Betracht falle, wenn keine ausreichende Deckung von primär Ersatzpflichtigen erlangt werden könne, hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt.
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de
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Art. 23 al. 3 LEp; responsabilité subsidiaire du canton pour les lésions post vaccinales. L'art. 23 al. 3 LEp constitue une disposition générale de responsabilité, selon laquelle les cantons sont tenus de par le droit fédéral d'indemniser les lésions post vaccinales. L'obligation d'indemniser existe aussi bien pour les vaccinations obligatoires que pour celles qui, facultatives, ont été recommandées par les autorités. La question de savoir si l'Office fédéral de la santé publique peut (aussi) émettre de telles recommandations a été laissée indécise (consid. 3).
L'art. 23 al. 3 LEp institue une garantie pour le préjudice non couvert ("Ausfalldeckung"), qui entre en ligne de compte seulement lorsque la couverture par les responsables à titre primaire (médecin/assurance responsabilité civile professionnelle, assurances sociales) est insuffisante (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,003
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,840
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129 II 353
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129 II 353
Sachverhalt ab Seite 354
Der Kinderarzt Dr. A. verabreichte der am 15. Februar 1994 geborenen X. in seiner Praxis am 12. April 1994 und am 8. Juni 1994 jeweils eine DTP-Impfung (Diphtherie/Tetanus/Pertussis) sowie Impfungen gegen Polio (Impfstoff Poloral) und Meningitis (Impfstoff HibTITER). Die Impfungen erfolgten gemäss den Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit korrekt im Alter von zwei und vier Monaten mit landesüblichen Impfstoffen. Im Anschluss an die zweite Impfung beobachtete die Mutter bei ihrem - nach Darstellung des Kinderarztes bis dahin völlig normal entwickelten - Kind zunächst kurze Zuckungen, später krampfartige Zuckungen und Zittern. Nach verschiedenen medizinischen Untersuchungen diagnostizierte das Ostschweizer Kinderspital St. Gallen, Abteilung Neuropädiatrie/EEG, am 8. Oktober 1997 schliesslich einen Entwicklungsrückstand, eine Wahrnehmungsstörung mit autistischen Zügen und eine Epilepsie. Im August/September 1998 bestätigte der zuständige Oberarzt eine schwer einzustellende Epilepsie bei schwerer geistiger Behinderung. Am 26. März 1999 teilte er der Mutter mit, dass bei X. eine 100%ige, dauernde Invalidität vorliege, die voraussichtlich eine lebenslange ständige Betreuung erfordern werde.
Gemäss ärztlichem Privatgutachten von Dr. Peter Mattmann ist die verabreichte Impfung als wahrscheinlichste Ursache für die bei X. ausgebrochene neurologische Krankheit zu betrachten. Mit Klage vom 1. April 1999 beantragte die Mutter von X. deshalb gestützt auf Art. 23 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) dem Bezirksgericht St. Gallen, den Kanton St. Gallen zu verpflichten, ihrer Tochter als Schadenersatz einen Betrag von Fr. 1'611'854.- zu bezahlen nebst Zins von 5% auf Fr. 15'231.- seit 1. April 1997.
X. reichte zugleich gegen den behandelnden Kinderarzt, der die in Frage stehenden Impfungen in seiner Privatpraxis vorgenommen hatte, beim Bezirksgericht See eine Zivilklage ein, mit welcher von diesem Schadenersatz im Betrag von Fr. 1'731'854.- verlangt wird. Das Bezirksgericht beschränkte das Beweisverfahren auf die Abklärung der Haftungsvoraussetzungen und ordnete ein medizinisches Gutachten an. Am 22. Januar 2002 wurde der Gutachter ernannt.
Am 5. Juli 1999 beschränkte der Präsident des Bezirksgerichts St. Gallen das Prozessthema auf die Fragen der Haftung aus kantonalem Verantwortlichkeitsgesetz und der Subsidiarität der Haftung aus Epidemiengesetz. Mit Urteil vom 14. Oktober 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab; nachdem die Klägerin ausdrücklich erklärt hatte, es werde kein Anspruch aus kantonalem Verantwortlichkeitsgesetz geltend gemacht, entschied das Bezirksgericht einzig über den Entschädigungsanspruch nach Art. 23 des Epidemiengesetzes, den es verneinte.
Gegen dieses Urteil wandte sich X. an das Kantonsgericht St. Gallen, welches ihre Berufung am 23. Februar 2001 abwies.
Eine von X. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 23. Oktober 2001 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück. Die Gutheissung wurde damit begründet, das Kantonsgericht habe die Tatsache, dass X. an den fraglichen Daten ebenfalls gegen Polio geimpft worden war, seinem Urteil nicht zu Grunde gelegt.
Mit neuem Urteil vom 9. August 2002 wies das Kantonsgericht die Klage wiederum ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. September 2002 beantragt X. dem Bundesgericht im Hauptantrag, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. August 2002 aufzuheben und den Kanton St. Gallen zu verpflichten, ihr Fr. 1'611'854.- zu bezahlen nebst 5% Zins auf Fr. 15'231.- seit dem 1. April 1997.
Der Kanton St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 23 EpG (Marginale: "Impfungen") lautet:
1 Die Kantone haben für die Möglichkeit der kostenlosen Impfung gegen übertragbare Krankheiten, die für die Bevölkerung eine erhebliche Gefahr bedeuten, zu sorgen. Der Bundesrat bezeichnet diese Krankheiten. Es steht den Kantonen frei, der Bevölkerung im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Gesundheitswesen die kostenlose Impfung gegen weitere Krankheiten anzubieten.
2 Die Kantone bestimmen, ob diese Impfungen freiwillig oder obligatorisch sind.
3 Die Kantone leisten bei behördlich angeordneten oder empfohlenen Impfungen Entschädigungen für den Schaden aus Impffolgen, soweit er nicht anderweitig gedeckt wird. Die Ersatzpflicht entfällt ganz oder teilweise, wenn der Geimpfte den Schaden durch grobes Selbstverschulden herbeigeführt oder vergrössert hat.
3.2 Sowohl die Schadenersatzklage als auch der angefochtene Entscheid stützen sich auf Art. 23 Abs. 3 EpG. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe diese Bestimmung unzutreffend bzw. willkürlich ausgelegt. In diesem Sinne macht sie zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Begriff der "behördlich empfohlenen Impfung" zu eng ausgelegt. Denn Art. 23 Abs. 3 EpG beschränke die Haftung des Kantons entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf kostenlose Impfungen. Die Impfung könne zudem entweder durch eine kantonale Behörde oder eine Bundesbehörde, wie beispielsweise das Bundesamt für Gesundheit, empfohlen worden sein.
3.3 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungsmomente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 128 V 116 E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
3.4 Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Epidemiengesetz ergibt, stellt Art. 23 Abs. 3 EpG eine allgemeine Haftungsbestimmung dar, müssen doch die Kantone eingetretene Impfschäden (Schaden aus Impffolgen) von Bundesrechts wegen "grundsätzlich" entschädigen; diese Verpflichtung ist zwingend (JOST GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, Bern 1987, S. 84). Die Entschädigungspflicht besteht sowohl bei obligatorischen als auch bei freiwilligen von den Behörden empfohlenen Impfungen. Begründet wird dies damit, dass es stossend wäre, einerseits der Bevölkerung Impfungen zu empfehlen und andererseits beim Auftreten eines Impfschadens keine Kosten zu übernehmen (BBl 1970 I 419).
Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 3 EpG ist an sich klar: Nach ihm umfasst die Entschädigungspflicht sämtliche behördlich empfohlenen Impfungen. Eine Einschränkung der Kantonshaftung auf kostenlose Impfungen kann ihm nicht entnommen werden. Die Begründung der Vorinstanz in ihrem ersten Urteil, auf welches sie im angefochtenen Entscheid verweist, die Haftungsvoraussetzung der Kostenlosigkeit ergebe sich aus Abs. 1 und Abs. 2 der Bestimmung, vermag deshalb nicht auf Anhieb zu überzeugen. Der Hinweis der Vorinstanz auf die kantonale Regelung über kostenlose Impfungen ist insoweit von vornherein untauglich, als die bundesrechtlich vorgeschriebene Haftung nicht durch kantonales Recht aufgehoben werden könnte (Art. 49 Abs. 1 BV). Auch die Auffassung, auf Bundesebene könne nur der Bundesrat eine allenfalls entschädigungspflichtige Impfung empfehlen, erscheint zweifelhaft. Denn die Befugnis des Bundesamtes für Gesundheit, entsprechende Impfempfehlungen abzugeben, dürfte sich bereits aus Art. 3 EpG ergeben (MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992, S. 64 f.; Bericht der Kommission für Gesundheit und Umwelt zur parlamentarischen Initiative betreffend Verzicht auf die Impfkampagne gegen Masern, Mumps und Röteln, AB 1990 N 1657 f.; vgl. BGE 118 Ib 473 E. 5c S. 480).
Die Frage kann aber offen bleiben, wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass die Haftung des Kantons gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG im Sinne einer so genannten Ausfallhaftung nur subsidiär zum Tragen kommt.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe durch die Qualifizierung von Art. 23 Abs. 3 EpG als Ausfallhaftung den "Grundsatz der Solidarität (als bundesrechtlicher Fundamentalsatz bzw. gestützt auf Art. 51 OR)" verletzt.
4.2 Die Entschädigungspflicht des Kantons für den Schaden aus Impffolgen besteht gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG, "soweit er nicht anderweitig gedeckt wird". Es handelt sich dabei nicht um eine blosse Billigkeitsdeckung, sondern um eine volle Deckung für Impfschäden, d.h. aller schädlichen Folgen, die mit der Impfung in adäquatem Zusammenhang stehen und nachweisbar den Geimpften getroffen haben (BBl 1970 I 419). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit dieser Regelung eine sozial als nicht vertretbar erscheinende Lücke im System der staatlichen Entschädigungspflicht für rechtmässige Schädigungen des von einer Massnahme der gesundheitspolizeilichen Gefahrenabwehr Betroffenen schliessen wollte (vgl. JOST GROSS, a.a.O., S. 82).
4.3 Auch wenn es sich beim Grundsatz der Solidarität zwischen mehreren Ersatzpflichtigen nach Auffassung der Beschwerdeführerin um einen "ungeschriebenen bundesrechtlichen Fundamentalsatz" handeln sollte, würde dieser nur gelten, sofern keine abweichende spezialgesetzliche Regelung besteht (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 204 f.; vgl. BGE 94 I 628 E. 3 S. 638 f.; vgl. auch Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten [Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32]). Die Entschädigungspflicht des Kantons für Impfschäden gemäss Art. 23 Abs. 3 EpG stellt eine solche - neben der eigentlichen Haftpflicht des Staates - spezialgesetzlich vorgesehene öffentlichrechtliche Haftung für rechtmässige Schädigung dar (BALZ GROSS, a.a.O., S. 43 N. 8), die dem Verantwortlichkeitsrecht von Bund und Kanton vorgeht (JOST GROSS, a.a.O., S. 83; vgl. BGE 115 II 237 E. 2 S. 242 ff.; vgl. auch OTTO K. KAUFMANN, Das Staatshaftungsrecht in der Schweiz, in: Entwicklungen im Staatshaftungsrecht, hrsg. von Ferdinand O. Kopp, Passau 1982, S. 51).
4.4 Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 3 EpG ist (auch) in diesem Punkt klar. Mit der Verwendung des Adjektivs "soweit" wird zum Ausdruck gebracht, dass der Kanton nur in dem Umfang haftet, der nach Inanspruchnahme anderer Ersatzpflichtiger, wie z.B. der Krankenversicherung (BBl 1970 I 419) verbleibt. Auch die französische und die italienische Fassung der Bestimmung "si ce risque n'est pas couvert autrement" bzw. "semprechè il rischio no sia altrimenti coperto" setzen voraus, dass allfällige weitere Ersatzpflichtige bereits in Anspruch genommen worden sind. Aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich ebenfalls eine umfangmässige Beschränkung der Ersatzpflicht auf den verbleibenden Schaden "... les cantons doivent indemniser les lésions postvaccinales dans la mesure où le risque n'est pas couvert" (AB 1970 N 577).
4.5 Obwohl Art. 19 VG nur eine Entschädigung für widerrechtliche Schädigung erfasst, kann auch auf diese Bestimmung, die ebenfalls eine Ausfallhaftung darstellt (JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, S. 22 und 142), verwiesen werden. Sie regelt die Verantwortlichkeit der mit Aufgaben des Bundes betrauten besonderen Organisationen und ihres Personals. Auch der frei praktizierende Arzt, der eine behördlich empfohlene Impfung vornimmt, handelt im öffentlichen Interesse und ist in einer vergleichbaren Situation. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a VG haftet der Bund dem durch die Organisation oder ihr Personal Geschädigten ebenfalls nur für den ungedeckten Betrag.
4.6 Insbesondere kann aber die am 1. Januar 1976 in Kraft getretene Fassung von Art. 76 Abs. 3 SVG (vgl. heute Art. 76 Abs. 6) auf Grund ihres ähnlichen Wortlautes für die Auslegung von Art. 23 Abs. 3 EpG herangezogen werden: Nach Art. 76 SVG entschädigt der Bund nach den Grundsätzen der Halterversicherung Personenschäden sowie Sachschäden, die von unbekannten oder nichtversicherten Motorfahrzeugen verursacht werden. Nach Absatz 3 deckt der Bund dabei jedoch "nur den Teil des Schadens, für den der Geschädigte nicht anderweitig Ersatz beanspruchen kann". Danach tritt die Ersatzpflicht des Bundes erst dann ein, wenn der Betroffene alle anderen Möglichkeiten der Schadensdeckung ausgeschöpft hat. Mit anderen Worten besitzt der Geschädigte solange keinen Anspruch auf Leistungen des Bundes, als eine Entschädigungspflicht Dritter besteht. Die Bundesdeckung ist somit (absolut) subsidiär gegenüber anderen Ersatzpflichtigen (BGE 106 V 107 E. 2). Das Gleiche gilt sinngemäss für Art. 23 Abs. 3 EpG. Denn diese Bestimmung ist ebenfalls ausschliesslich sozial begründet und auch hier bezieht der allenfalls ersatzpflichtige Kanton für seine Leistung keine Prämien, sondern deckt den allfälligen Ausfall aus öffentlichen Mitteln. Als primär leistungspflichtig sind deshalb Versicherungen bzw. Krankenkassen anzusehen, die für die Deckung entsprechender Schadenrisiken Prämien beziehen und mit dem Ersatzpflichtigen in einem Vertragsverhältnis stehen. Dies erklärt auch den bereits erwähnten Hinweis in der Botschaft auf die primäre Schadensdeckung "z.B durch die Krankenversicherung" (BBl 1970 I 419). Dass diese Nennung der Krankenversicherung nicht abschliessend ist, ergibt sich schon aus der eindeutigen Bezeichnung als Beispiel.
4.7 Eine solche einschränkende Auslegung entspricht auch dem zwischen Patient und Arzt bestehenden Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR). Nach diesem hat der Arzt Patienten stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt aufzuwenden und grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern (BGE 120 II 248 E. 2c). Die Haftung für medizinische Behandlung setzt eine Sorgfaltspflichtverletzung und ein Verschulden des behandelnden Arztes voraus (JOST GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 143 und 159; vgl. BGE 120 II 248 E. 2c). Die hohen Anforderungen, die an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden, rechtfertigen es nun aber, zunächst festzustellen, ob ein allfälliger Impfschaden nicht auf einen (rechtswidrigen) ärztlichen Behandlungsfehler zurückzuführen ist, für welchen im Übrigen in der Regel wiederum eine durch Prämien finanzierte Versicherung (Berufshaftpflichtversicherung des Arztes) aufkommt.
4.8 Für die Auslegung von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass Art. 23 Abs. 3 EpG den Kantonen eine Entschädigungspflicht für rechtmässiges Handeln auferlegt. Eine solche fällt immer nur "zuallerletzt in Betracht" (vgl. BGE 118 Ib 473 E. 6b S. 482). Da die in Frage stehenden Impfungen gemäss einem Impfplan des Bundesamtes für Gesundheit verabreicht worden sind, trifft die Entschädigungspflicht für Impffolgen im vorliegenden Fall zudem einen Kanton, dessen Behörden selber keine allenfalls schädigenden bzw. eingreifenden Handlungen vorgenommen haben. Er hätte demnach für eine Gefahr einzustehen, die er nicht selber geschaffen hat. Dies legt von vornherein eine zurückhaltende Annahme einer kantonalen Entschädigungspflicht nahe. Im Übrigen erhält der Kanton für solche Leistungen heute keine Bundesbeiträge gemäss Art. 32 Abs. 1 EpG mehr (vgl. BBl 1981 III 799).
4.9 Mit der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Auslegung, bei Art. 23 Abs. 3 EpG handle es sich um eine Ausfalldeckung, die erst in Betracht falle, wenn keine ausreichende Deckung von primär Ersatzpflichtigen erlangt werden könne, hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt.
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Art. 23 cpv. 3 LEp; responsabilità sussidiaria del cantoni in caso di lesioni postvaccinali. L'art. 23 cpv. 3 LEp costituisce una disposizione generale di responsabilità, per la quale i cantoni sono tenuti, secondo il diritto federale, ad accordare un'indennità per le lesioni postvaccinali. L'obbligo di risarcimento vale sia per le vaccinazioni obbligatorie sia per quelle facoltative ma raccomandate dalle autorità. La questione a sapere se l'Ufficio federale della sanità pubblica possa (pure) emettere simili raccomandazioni è stata lasciata indecisa (consid. 3).
L'art. 23 cpv. 3 LEp istituisce una garanzia contro il pregiudizio non coperto ("Ausfalldeckung"), e come tale entra in considerazione solo quando la copertura dei responsabili primari del pregiudizio (medici/assicurazione responsabilità civile professionale, assicurazioni sociali) risulta insufficiente (consid. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 362
A.- Le 3 décembre 1971, X., citoyen iranien alors domicilié à Téhéran, a passé une convention en vue d'acheter 350 actions (sur 500) d'une société anonyme domiciliée dans le canton de Vaud (ci-après: la société A. SA); cet achat était subordonné à la réalisation de deux conditions, soit l'aboutissement de pourparlers en vue de permettre à cette société d'acquérir la totalité du capital-actions d'une autre société anonyme vaudoise (ci-après: la société B. SA), ainsi que la délivrance par la Commission foncière, Section II (ci-après: la Commission foncière), de l'autorisation d'effectuer cette prise de participation, vu la nationalité étrangère et le domicile à l'étranger de X.
Par décision du 28 décembre 1971, la Commission foncière a concédé à la société A. SA l'autorisation d'acquérir la totalité du capital-actions de la société B. SA, propriétaire d'une parcelle d'une surface de 5'243 mètres carrés sur laquelle était érigé un hôtel-restaurant (ci-après cité: l'Hôtel); la formule remplie pour les besoins de l'autorisation mentionne que A. SA, détenue à 98% par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, se proposait de faire cette acquisition en vue d'exploiter l'Hôtel.
Après que A. SA eut effectivement acquis - à une date inconnue - la totalité du capital-action de la société B. SA, X. a fait procéder à "l'établissement d'une analyse concernant l'exploitation de l'Hôtel." En substance, il est ressorti de cette étude qu'en tablant sur un développement normal des affaires, les comptes seraient vraisemblablement équilibrés après trois ou quatre années d'exploitation; en outre, les auteurs de l'étude préconisaient d'attendre cinq à sept ans au moins avant d'entreprendre des travaux d'agrandissement ou de rénovation de l'Hôtel. Suivant ce conseil, la société B. SA a mis en gérance l'Hôtel sans procéder à des investissements.
B.- En 1978, l'administrateur unique de la société B. SA (ci-après: l'administrateur unique) s'est enquis auprès de la commune vaudoise de Z. (ci-après: la Commune) de la possibilité d'agrandir l'Hôtel par la réalisation de cinquante chambres supplémentaires et d'une salle de conférence d'une capacité de cent cinquante places. Constatant que l'Hôtel était situé en zone villas, la Commune a répondu que son agrandissement n'était en principe pas possible; elle a toutefois invité l'administrateur unique a produire des plans précis relatifs aux transformations envisagées pour le cas où elle devrait néanmoins "envisager un changement d'affectation de la zone." L'Hôtel a finalement fermé ses portes en mars 1978, après que le gérant eut refusé une augmentation de loyer exigée environ une année auparavant par X. A la demande de l'administrateur unique, le département cantonal compétent a donné son accord de principe à la délivrance d'une patente permettant la réouverture de l'Hôtel, pour autant, entre autres conditions, qu'une personne au bénéfice d'un certificat de capacité de cafetier, restaurateur et hôtelier pour établissement important, en fasse la demande (lettre du département du 7 septembre 1979). Aucune démarche allant dans ce sens n'a été entreprise et l'Hôtel n'a plus rouvert ses portes.
L'année suivante, la Commune a délivré à la société B. SA une autorisation de construire portant sur la transformation de deux bâtiments et la réalisation d'une piscine intérieure "réalisée à l'usage d'une seule famille" (permis du 11 novembre 1980); le 3 mai 1983, elle a encore autorisé la construction d'une piscine extérieure et d'une pergola. A l'exception de la piscine intérieure et de la pergola, ces aménagements ont été réalisés. Le 12 juillet 1983, la Commune a accordé à la société B. SA des permis d'habiter l'immeuble et d'utiliser la piscine extérieure. Depuis lors, le bâtiment a régulièrement servi de logement de vacances à X. et sa famille.
C.- En 1998, X., entre-temps devenu citoyen britannique et - à une date inconnue - actionnaire unique de la société A. SA, a fait donation de ses participations dans cette société à ses trois fils (ci-après cités: les enfants de X.) nés respectivement en 1989, 1991 et 1993; de nationalité britannique comme leur père, ceux-ci sont également domiciliés en Angleterre.
Par contrat de fusion du 13 septembre 1999, la société B. SA a absorbé la société A. SA; le même jour, elle a été mise en liquidation. Le 15 décembre 2000, les enfants de X. ont demandé l'autorisation d'acquérir en leur nom personnel, à titre de logement de vacances, la propriété de la parcelle no x sise sur la Commune.
Par décision du 23 mars 2001, la Commission foncière a accordé l'autorisation sollicitée, en se fondant sur l'art. 7 let. i, appliqué par analogie, de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE, ci-après également citée: "lex Friedrich"; RS 211.412.41). En bref, cette autorité a estimé qu'en autorisant A. SA à acquérir, en 1971, la totalité du capital-actions de la société B. SA, elle avait implicitement admis "l'acquisition des actions de A. SA par une personne physique à l'étranger", si bien que X. et, subséquemment, ses fils avaient acquis la propriété des actions en question conformément aux dispositions légales applicables; en outre, comme l'acquisition de ces actions n'avait été assortie d'aucune charge, il se justifiait d'admettre la requête du 15 décembre 2000 "sans charge aucune", les requérants ne devant acquérir "ni plus, ni moins de droits qu'ils n'en avaient auparavant."
D.- L'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'Office fédéral) a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision précitée du 23 mars 2001. Il a fait valoir que, depuis l'autorisation délivrée en 1971 par la Commission foncière, l'immeuble en cause avait changé d'affectation, puisqu'il n'était plus exploité comme hôtel, mais servait de logement de vacances à la famille X. Aussi l'Office fédéral considérait-il que la Commission foncière était tenue, avant toute décision, d'examiner la légalité du changement d'affectation intervenu et, au cas où celui-ci s'avérerait illégal, d'ordonner le rétablissement d'une situation conforme au droit, sous peine de révocation de l'autorisation octroyée le 28 décembre 1971.
Sur proposition de la Commission foncière, le Tribunal administratif a suspendu la cause afin de permettre à l'administration de tirer au clair les circonstances précises ayant entouré le changement d'affectation de l'immeuble. Les enfants de X. ont alors expliqué que ce changement s'était imposé en raison de l'impossibilité de rentabiliser l'Hôtel, comme l'attestaient notamment les comptes relatifs à l'année 1979, dernière année d'exploitation; ils ont précisé que l'immeuble rénové avait régulièrement été utilisé comme logement de vacances à partir du 12 juillet 1983, soit dès la délivrance par la Commune des permis d'habitation et d'utilisation précités.
Par arrêt du 27 juin 2002, le Tribunal administratif a rejeté le recours dont il était saisi. Pour l'essentiel, il a considéré que, bien que l'immeuble fût soumis à l'obligation d'être affecté à une exploitation hôtelière, il existait des motifs impérieux, au sens de l'art. 14 LFAIE, de lever cette charge, vu l'impossibilité de rénover l'Hôtel et de le rentabiliser.
E.- L'Office fédéral interjette recours de droit administratif contre cet arrêt dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de frais, au renvoi du dossier aux autorités cantonales pour nouvelle décision au sens des considérants. Il reprend, en les développant, les arguments exposés en instance cantonale, à savoir notamment que la démonstration n'a pas été faite de l'impossibilité d'exploiter de manière rentable l'Hôtel.
Le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt et conclut au rejet du recours, ce que fait également, du moins implicitement, la Commission foncière. Quant aux enfants de X., ils concluent, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, subsidiairement à ce qu'ils soient autorisés à acquérir la propriété de l'immeuble sis sur la parcelle no x du registre foncier de la Commune.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à la Commission foncière pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Ressortissants britanniques domiciliés en Angleterre, les enfants de X., intimés, peuvent en principe invoquer l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: l'Accord de libre circulation). Cet accord prévoit toutefois simplement que le ressortissant européen qui, comme les intimés, veut acquérir une résidence secondaire ou un logement de vacances en Suisse sans se constituer une résidence principale dans ce pays "peut être autorisé" à faire une telle acquisition (art. 25 al. 2 de l'Annexe I ALCP). Comme tel, l'Accord de libre circulation n'instaure donc pas, dans ce cas de figure - du moins s'agissant de l'acquisition d'un logement de vacances -, une réglementation plus favorable que la "lex Friedrich" (cf. FELIX SCHÖBI, Das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen und der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 417 ss, 423).
2.2 Entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (cf. art. 40 al. 2 LFAIE), la "lex Friedrich" limite l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger dans le but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE). Elle s'applique aux autorisations accordées en première instance après le 1er janvier 1985 (cf. art. 38 LFAIE), sauf exceptions - non pertinentes en l'espèce - qui ne doivent être admises que de manière restrictive (cf. ATF 112 Ib 5 consid. 2a p. 6/7). En outre, s'agissant plus particulièrement de la validité, du contenu et de la révocation d'une charge, le nouveau droit est déterminant, même si la charge se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancien droit (cf. ATF 118 Ib 178; JEAN CHRISTOPHE PERRIG, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, le cas particulier des établissements stables, thèse Lausanne 1990, p. 65/66 et 321).
2.3 En l'espèce, vu leur nationalité et le lieu de leur domicile, les intimés ont la qualité de personnes domiciliées à l'étranger au sens de la loi (cf. art. 5 al. 1 let. a LFAIE). Du moment, par ailleurs, qu'ils demandent l'autorisation d'acquérir la propriété de la parcelle no x sise sur la Commune, d'une surface de 5'243 mètres carrés, leur requête vise bien l'acquisition d'un immeuble au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LFAIE. Comme telle, cette opération est donc subordonnée à une autorisation de l'autorité cantonale compétente (cf. art. 2 al. 1 LFAIE), à moins que les intimés ne puissent se prévaloir de l'une des exceptions énumérées à l'art. 2 al. 2 LFAIE de non-assujettissement au régime de l'autorisation; ces motifs revêtent un caractère exhaustif (cf. arrêt 2A.433/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2b).
Etant destiné à être utilisé comme logement de vacances, l'immeuble que les intimés se proposent d'acquérir ne peut pas bénéficier des exceptions au régime de l'autorisation prévues à l'art. 2 al. 2 let. a et b LFAIE en faveur respectivement des établissements stables et des résidences principales. Il faut donc examiner si, par le jeu du renvoi de l'art. 2 al. 2 let. c LFAIE, une exception doit néanmoins, comme l'ont considéré les premier juges, être consentie au titre de l'art. 7 let. i LFAIE, aucune des autres exceptions prévues par cette dernière disposition n'étant susceptible d'entrer en ligne de compte (au sujet de l'applicabilité de l'art. 7 let. b LFAIE, cf. infra consid. 4.7 in fine).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 7 let. i LFAIE, ne sont pas assujetties au régime de l'autorisation, les personnes physiques qui acquièrent un logement à la suite de la liquidation d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles et qui a été fondée avant le 1er février 1974, si elles ont acquis, conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur, des parts de la personne morale qui correspondent à ce logement (let. i).
Cette disposition, en vigueur depuis le 1er octobre 1997, a été introduite par une novelle du 30 avril 1997 (RO 1997 p. 2086; cf. GEISSMANN/HUBER/WETZEL, Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, Zurich 1998, n. 41). Sa genèse remonte à une motion du 21 juin 1996, qui visait à exonérer du régime de l'autorisation les personnes physiques domiciliées à l'étranger, actionnaires d'une société immobilière (SI) ou d'une société immobilière d'actionnaires-locataires (SIAL), en cas de liquidation de leur société. Le but était de permettre à ces personnes de bénéficier de l'art. 207 LIFD (RS 642.11) qui accorde, à certaines conditions, une réduction de l'impôt sur le bénéfice de liquidation et l'excédent de liquidation des sociétés immobilières (cf. BO 1996 CE 799/800).
Le Conseil fédéral s'est opposé à la motion et a proposé qu'elle soit transformée en postulat, en invoquant "des raisons politiques." En effet, un précédent projet de révision du 7 octobre 1994 qui prévoyait, entre autres modifications, une mesure comparable à celle proposée par la motion (cf. FF 1994 III 1820 ss, ad art. 7 let. k du projet), avait été rejeté en votation populaire le 25 juin 1995 (FF 1995 III 1157), si bien que le Conseil fédéral voulait s'accorder un temps de réflexion avant d'engager une nouvelle procédure de révision de la loi. L'auteur de la motion ayant refusé de la transformer en postulat, elle a été soumise au vote du Conseil des Etats qui l'a approuvée (cf. BO 1996 CE 800/801); le Conseil national n'a pas eu à se prononcer sur la motion, car le Conseil fédéral a entre-temps élaboré et soumis aux Chambres fédérales un projet de loi allant dans le sens de la motion, qui est ainsi devenue sans objet (cf. BO 1997 CN 693/694).
3.2 Dans la présentation de son projet de loi, compris dans un paquet de mesures destinées, notamment, à libéraliser les investissements étrangers (cf. Message du 26 mars 1997 sur des mesures spécifiques de politique conjoncturelle, FF 1997 II 1115 ss), le Conseil fédéral est en partie revenu sur sa position au sujet de l'opportunité d'entreprendre rapidement une révision de la "lex Friedrich", en estimant que les sondages d'opinion réalisés depuis le rejet populaire du 25 juin 1995 avaient montré que celui-ci avait davantage été motivé par "la question des étrangers en général que par le projet de révision lui-même" et que, en tout cas, l'ouverture en faveur des investissements étrangers pour les immeubles destinés à accueillir une activité économique n'avait "provoqué aucune critique" (Message précité, p. 1141/1142). Le Conseil fédéral a cependant souligné que les nouvelles mesures proposées ne touchaient pas les points qui avaient été contestés lors du référendum, soit, en particulier, les assouplissements relatifs à l'acquisition de logements de vacances (Message précité, p. 1143).
Le projet de loi proposé au Parlement reprenait largement le texte de la motion, en l'assortissant d'une condition, à savoir, comme le Conseil fédéral en avait déjà souligné la nécessité lors de la discussion concernant l'entrée en matière sur la motion (cf. BO 1996 CE 800), que la clause d'exception en faveur des sociétés immobilières ne fût applicable qu'aux sociétés fondées avant le 1er février 1974, date correspondant à l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE 1973 ou "lex Furgler"; RO 1974 p. 83). Cette restriction visait à empêcher que les personnes à l'étranger soumises à la loi ne cherchent à la contourner en créant des sociétés immobilières dans le seul but de les dissoudre après un court laps de temps et de transférer la propriété des immeubles dans leur patrimoine personnel. En outre, le Conseil fédéral soulignait que la clause d'exception ne devait déployer ses effets que pour autant que les parts sociales n'eussent pas été acquises "au mépris de la loi" (Message précité, p. 1162).
Les Chambres fédérales ont repris à leur compte le texte proposé par le Conseil fédéral, en le complétant par la mention explicite que, pour bénéficier de l'exemption au régime de l'autorisation en cas d'acquisition d'un logement à la suite de la liquidation d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles, les parts devaient avoir été acquises conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur (cf. BO 1997 CN 680; BO 1997 CE 389).
3.3 En l'espèce, les intimés ont reçu de leur père, en 1998, la totalité du capital-actions de A. SA, à titre de donation. Cette société était alors actionnaire unique de la société B. SA, aujourd'hui en liquidation (ci-après citée: la société en liquidation), qui est propriétaire de l'immeuble litigieux. A la suite de l'absorption de A. SA par la société en liquidation, le 13 septembre 1999, les intimés sont donc devenus les seuls ayants droit économiques de cet immeuble dont ils ont demandé le transfert de la propriété en leur nom personnel, à titre de logement de vacances.
Sur le principe, l'office recourant ne conteste pas la possibilité d'appliquer par analogie l'art. 7 let. i LFAIE à la société en liquidation et aux intimés. Il soutient toutefois que les conditions prévues par cette disposition ne sont pas remplies au cas particulier. Plus précisément, il fait valoir que l'autorisation initiale accordée à la société A. SA en 1971 serait frappée d'une charge, au sens de l'art. 14 LFAIE, consistant dans l'obligation d'exploiter l'immeuble litigieux sous la forme d'un hôtel; or, faute de motifs impérieux justifiant de révoquer cette charge, celle-ci continuerait de déployer ses effets, empêchant de la sorte les intimés d'acquérir en leurs noms la propriété de l'immeuble au titre d'un logement de vacances.
4.
4.1 Comme on l'a vu (cf. supra consid. 2.2 in fine), la validité, le contenu et la révocation d'une charge s'examinent en principe à la lumière du nouveau droit, même si la charge se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancien droit. Il n'en demeure pas moins qu'une charge n'existe que pour autant qu'elle se laisse déduire d'une décision, l'entrée en vigueur d'une nouvelle disposition légale ne pouvant, par son seul effet, subitement grever d'une charge une autorisation qui en était libre (cf. PERRIG, op. cit., p. 321).
Partant, il s'impose d'examiner si, comme le soutient l'office recourant, l'immeuble litigieux était vraiment assorti d'une charge lors de l'autorisation initiale accordée au père des intimés, ce qui suppose préalablement de définir ce que recouvre cette notion, en particulier en quoi elle diffère de l'autre clause accessoire prévue à l'art. 14 LFAIE, à savoir la condition.
4.2 Classiquement, la charge se définit comme l'obligation de faire, de ne pas faire ou de tolérer quelque chose, qui est imposée à un administré accessoirement à une décision (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, n. 913; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 78/79; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, n. 985). Quant à la condition, elle désigne un événement dont la survenance est incertaine: si cet événement se produit, la décision sortit ses effets (condition suspensive) ou, au contraire, ne les sortit plus (condition résolutoire) (MOOR, op. cit., p. 78; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 907 ss; PERRIG, op. cit., p. 307).
A la différence de ce qui se passe avec la condition, laquelle agit directement sur l'entrée en force ou l'échéance de la décision qu'elle concerne, l'exécution ou l'inexécution d'une charge n'a pas d'influence directe sur les effets de la décision qu'elle grève (PERRIG, op. cit., p. 308), car elle n'est pas un élément nécessaire de celle-ci, mais seulement un complément (KNAPP, op. cit., eod. loc.; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, in RDAF 1965 p. 161 ss et 221 ss, 227). Une décision n'est donc pas inefficace ni ne devient caduque du seul fait qu'une charge n'est pas ou n'est plus respectée (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 914; MOOR, op. cit., eod. loc.): elle continue au contraire à produire ses effets aussi longtemps qu'elle n'a pas fait l'objet d'une révocation (PERRIG, op. cit., p. 308; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, n. 3 ad art. 14 LFAIE). A cet égard, la charge constitue ainsi une clause accessoire aux effets moins contraignants que la condition résolutoire (cf. ERIC RAMEL, Le régime des apparthôtels dans la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, p. 135). En outre, en raison de son caractère autonome, elle peut faire l'objet d'un recours indépendamment du reste de la décision, même si elle figure dans le dispositif de celle-ci (PERRIG, op. cit., p. 308; KNAPP, op. cit., n. 992).
4.3 Contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit, l'autorité n'est plus libre de décider, depuis l'adoption de la "lex Friedrich", si elle entend subordonner son autorisation à des charges ou des conditions afin d'assurer l'affectation durable de l'immeuble au but indiqué par l'acquéreur; en effet, celles-ci doivent désormais impérativement être prévues lorsqu'elles sont nécessaires et de nature à préserver une telle affectation (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 2 ad art. 14 LFAIE). Dans la pratique, il n'est pas toujours évident de savoir s'il est préférable d'assortir une autorisation d'une charge ou d'une condition et l'autorité jouit à cet égard d'une certaine marge d'appréciation; il est parfois imaginable de recourir indifféremment à l'une ou l'autre de ces clauses (cf. ATF 106 Ib 287 consid. 5d p. 293; PERRIG, op. cit., p. 309 et 313 ss; HEINZ SCHWEIZER, Die Voraussetzungen für die Bewilligung zum Grundstückerwerb durch Personen im Ausland gemäss Bundesbeschluss vom 23. März 1961, in ZBl 63/1962 p. 33 ss, 41). Selon ALFRED MUFF (Zur Bewilligung für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in RNRF 44/1963 p. 1 ss, 14-15), le respect de certaines obligations (comme celle d'entreprendre, dans un certain délai, la construction d'un établissement stable ou d'une maison individuelle) serait mieux assuré par le recours à la modalité de la condition plutôt que de la charge. JUNOD (op. cit., p. 228/229) réfute ce point de vue et estime au contraire que la charge constitue, en règle générale, un instrument plus judicieux que la condition pour garantir le respect des motifs invoqués par le requérant; en effet, même lorsque sa raison d'être a disparu en raison de l'écoulement du temps, la charge peut être révoquée et offre ainsi l'avantage de laisser intacte la décision qu'elle grève, tandis que si l'autorisation est assortie d'une condition résolutoire, la survenance de cette dernière a pour effet, comme on l'a vu, de rendre automatiquement caduque l'autorisation. PERRIG (op. cit., p. 310) marque également une préférence pour la charge.
4.4 En l'espèce, l'achat des actions de la société B. SA par A. SA a été approuvé par la Commission foncière le 28 décembre 1971; à cette date, le père des intimés est devenu propriétaire des actions de A. SA (plus précisément de 490 actions sur 500), conformément à la convention de vente qu'il avait passée avec le vendeur le 3 décembre 1971. C'est donc initialement sous l'empire de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE 1961 ou "lex von Moos"; RO 1961 p. 209) que la Commission foncière a délivré l'autorisation d'acquérir la propriété économique de l'immeuble litigieux. Entré en vigueur le 1er avril 1961, cet arrêté a été partiellement révisé, sur des points d'importance mineure, en 1965 (AFAIE 1965; RO 1965 p. 1252 ss) et 1970 (AFAIE 1970; RO 1970 p. 1195) (sur la genèse de la "lex von Moos", cf. le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 15 novembre 1960 concernant l'institution du régime de l'approbation pour le transfert de biens-fonds à des personnes à l'étranger, FF 1960 II 1253 ss).
Comme le préfigure son intitulé, la "lex von Moos" soumettait au régime de l'autorisation "l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger" (art. 1er AFAIE 1961). Son but n'était pas d'entraver complètement la vente de terrains aux étrangers, mais de la contenir dans des limites acceptables, ainsi que l'a résumé le Conseil fédéral dans son Message du 16 septembre 1981 relatif à une loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger et à l'initiative populaire "contre le bradage du sol national" (FF 1981 III 553 ss, p. 560).
Exprimé à l'art. 6, le principe fondamental de la "lex von Moos" voulait que l'acquisition d'un immeuble par une personne à l'étranger fût refusée lorsqu'aucun intérêt légitime à l'acquisition ne pouvait être prouvé (al. 1 let. a), mais qu'elle fût en revanche expressément autorisée dans certaines situations bien définies, en particulier "lorsque l'immeuble en cause servira(it) entièrement ou pour une part importante à abriter l'établissement stable d'une entreprise faisant le commerce, exploitant une fabrique ou exerçant quelque autre industrie en la forme commerciale" (al. 3 let. b) (cf. le Message du Conseil fédéral du 16 septembre 1981, loc. cit.). Cette dernière exception au régime de l'autorisation, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral, a été introduite lors des discussions à l'Assemblée fédérale afin notamment d'éviter le risque que des établissements commerciaux ou industriels suisses implantés à l'étranger ne subissent des mesures de rétorsion (cf. Bull.stén. 1961 CN 106-108; voir aussi SCHWEIZER, op. cit., p. 33 ss, 40; JUNOD, op. cit., p. 184); elle a été reprise pratiquement telle quelle lors des révisions ultérieures de la loi (cf. art. 8 al. 1 let. a AFAIE 1973 et art. 7 al. 1 let. a LFAIE).
En outre, la "lex von Moos" précisait que "l'assentiment peut être subordonné à des conditions ou à des charges (et que) les charges doivent être mentionnées au registre foncier" (art. 6 al. 4 AFAIE 1961). Dans l'esprit du législateur, la subordination d'une autorisation à des conditions ou des charges devait revêtir un caractère relativement exceptionnel, celles-ci ne devant pas "permettre une application trop large du régime de l'autorisation" (cf. FF 1960 II 1253 ss, p. 1276). En réalité, il semble que, dès les premières applications de la loi, les autorités aient fait un usage relativement fréquent de ces clauses accessoires, afin de s'assurer du caractère durable, et non seulement passager, des motifs invoqués par les personnes domiciliées à l'étranger pour obtenir l'autorisation d'acquérir un immeuble en Suisse (cf. JUNOD, op. cit., p. 224/225; SCHWEIZER, op. cit., p. 41). Le Tribunal fédéral a estimé que, même si la "lex von Moos" ne précisait pas "le but auquel pouvaient tendre les conditions et les charges prévues à l'art. 6 al. 4 AF 1961, il est évident que ces dernières devaient déjà servir à assurer le caractère sérieux et durable de l'intérêt légitime allégué par le requérant et admis par l'autorité compétente pour justifier l'autorisation" (ATF 100 Ib 459 consid. 3a p. 462; ATF 104 Ib 141 consid. 3b p. 148). Ce but a été consacré de manière expresse dans la "lex Furgler" (art. 8 al. 1 AFAIE 1973), puis dans la "lex Friedrich" (art. 14 al. 1 LFAIE).
Par ailleurs, il apparaît que, très tôt également, la pratique a généralement recouru davantage aux charges qu'aux conditions pour garantir la pérennité des circonstances justifiant l'octroi d'une autorisation (JUNOD, op. cit., p. 228; voir aussi MUFF, op. cit., p. 14); d'une façon générale, l'octroi d'autorisations conditionnelles serait même plutôt rare (PERRIG, op. cit., p. 309).
4.5 En l'espèce, dans la requête qu'elle a adressée à la Commission foncière le 7 décembre 1971, la société A. SA a indiqué que ses fonds propres appartenaient à hauteur de 98% à des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (ce qui correspond à la proportion des actions que le père des intimés voulait acquérir dans cette société, soit 490 sur 500); comme motif d'acquisition des actions, elle a fait valoir ceci: "A. SA se propose d'acquérir la totalité du capital-actions de la société anonyme B. en vue de l'exploitation de l'Hôtel.
Le 28 décembre 1971, la Commission foncière a simplement indiqué, dans le dispositif de sa décision, que "l'autorisation sollicitée (était) accordée", sans mentionner l'existence de charges ou de conditions.
4.6 Vu les effets rigoureux attachés au non-respect d'une condition - caducité automatique de la décision (supra consid. 4.2) - et le caractère relativement peu fréquent d'une telle clause en pratique (supra consid. 4.4), son existence ne sera admise que si elle ressort clairement de l'autorisation qu'elle concerne.
Il en va différemment pour les charges, du moins pour certaines d'entre elles. Ainsi, il est de jurisprudence que, même en l'absence de charge explicitement prévue à cet effet, l'acquéreur est durablement tenu d'affecter l'immeuble conformément au but indiqué dans la demande à l'origine de l'autorisation (cf. ATF 104 Ib 141 consid. 3c p. 148/149). Dans cet arrêt, la Cour de céans a en effet considéré que l'ancien art. 17 al. 2 let. b ch. 2 de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (RO 1974 p. 94 ss, 100), bien qu'entré en vigueur le 1er février 1974, était également applicable à des autorisations accordées en 1970 et 1972, car il ne faisait que confirmer une règle fondamentale déjà valable auparavant, à savoir "l'obligation d'utiliser l'immeuble exclusivement pour abriter l'établissement stable d'une entreprise exploitée par l'acquéreur". En d'autres termes, cette règle minimale s'impose au propriétaire étranger sous la forme d'une charge après le passage au nouveau droit (soit la "lex Friedrich"), même à défaut de mention expresse dans le dispositif de la décision (cf. PERRIG, op. cit., p. 322).
Par ailleurs, s'il est exact qu'une charge doit normalement être mentionnée au registre foncier (cf. art. 14 al. 3 LFAIE), ainsi que le prévoyait déjà la "lex Furgler" (art. 6 al. 2 AFAIE 1973) ou, précédemment, la "lex von Moos" (art. 6 al. 4 AFAIE 1961), il n'en demeure pas moins qu'une telle mention n'a qu'une valeur déclarative; son omission n'a donc pas d'effet sur la validité de la charge, en ce sens que celle-ci est opposable à tout acquéreur - fût-il domicilié en Suisse (cf. ATF 100 Ib 459 consid. 3a p. 462) -, même si elle a n'a pas été mentionnée au registre foncier (cf. RDAT 1995 II no 57 p. 151; PERRIG, op. cit., p. 322; MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 26 ad art. 14 LFAIE; RAMEL, op. cit., p. 137 ss; sur la portée et les effets des mentions au registre foncier, cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome premier, Berne 1997, n. 819 ss, 835 et 839).
4.7 Appliqués au cas particulier, les principes jurisprudentiels précités imposent de retenir que, le 28 décembre 1971, lorsque la société A. SA a reçu l'autorisation d'acquérir la totalité du capital-actions de la société B. SA, aujourd'hui en liquidation, cette autorisation était - indépendamment de toute mention dans la décision elle-même ou au registre foncier - assortie de la charge d'affecter l'immeuble litigieux à une exploitation hôtelière, comme cela ressort du motif invoqué par l'acquéreur dans la formule remplie pour les besoins de l'autorisation.
Les intimés doivent par conséquent se laisser opposer la charge en question, le fait qu'ils n'étaient pas soumis au régime de l'autorisation en 1998 lorsque leur père leur a fait donation des actions de A. SA (cf. art. 7 let. b LFAIE) ne leur étant, pour le surplus, d'aucun secours, vu le caractère transmissible des charges (principe selon lequel l'on ne peut transférer davantage de droits que ceux dont on est titulaire; cf. PERRIG, op. cit., p. 323).
4.8 Dans ces conditions, force est d'admettre que l'art. 7 let. i LFAIE ne saurait s'appliquer au présent cas, les parts des intimés dans la société en liquidation n'ayant pas été acquises, au cours des différentes opérations (achats et ventes croisées des actions des sociétés A. SA et B. SA, donation des actions de A. SA), "conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur"; elles n'ont en effet jamais correspondu, économiquement, à l'acquisition d'un "logement", au sens de la disposition précitée, vu la charge - transmissible - pesant sur l'autorisation initialement octroyée par la Commission foncière (obligation d'utiliser l'immeuble litigieux sous la forme d'un établissement hôtelier).
Dès lors, à moins que la charge en cause ne soit plus valable ou ne puisse être révoquée en vertu du droit en vigueur - applicable pour examiner ces questions -, les intimés ne peuvent prétendre le droit d'acquérir la propriété, à titre de logement de vacances, de l'immeuble litigieux.
5.
5.1 Sous le titre "Conditions et charges", l'art. 14 LFAIE dispose ceci:
"1. L'autorisation est subordonnée à des conditions et des charges destinées à assurer que l'immeuble sera affecté au but dont se prévaut l'acquéreur.
2. Le Conseil fédéral fixe les conditions et les charges minimales, en tant que la présente loi ne le fait pas, ainsi que l'échéance des autorisations.
3. Les charges doivent être mentionnées dans le registre foncier.
4. A la demande de l'acquéreur, elles peuvent être révoquées pour des motifs impérieux.
5. Lorsque le non-assujettissement au régime de l'autorisation est constaté pour le motif que des personnes à l'étranger n'ont pas une position dominante, la décision doit être assortie d'une charge obligeant l'acquéreur à requérir une nouvelle décision de constatation avant chaque modification de la situation qui pourrait justifier l'assujettissement."
Se fondant sur la délégation de compétence prévue à l'art. 14 al. 2 LFAIE, le Conseil fédéral a adopté l'art. 11 al. 2 de l'ordonnance du 1er octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411). Cette disposition prévoit que les autorisations doivent, en règle générale, au moins être assorties de certaines charges, énumérées aux lettres a à h, qui seront inscrites au registre foncier, dont notamment "l'obligation d'affecter de manière durable l'immeuble au but pour lequel l'acquisition a été autorisée et de requérir le consentement de l'autorité de première instance pour toute modification de l'affectation" (let. a).
5.2 Interprétée à l'aune du droit en vigueur, la charge pesant sur l'immeuble litigieux est donc toujours valable; ses contours n'ont même pour ainsi dire pas varié depuis 1971, si ce n'est que la loi précise désormais de manière explicite qu'elle est assimilable à une charge minimale et que tout changement d'affectation doit préalablement faire l'objet d'une demande auprès de l'autorité de première instance (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 7 ad art. 14 LFAIE). D'une manière générale, à quelques détails près - qui n'intéressent pas le cas d'espèce -, les charges existant en matière d'établissements stables sont d'ailleurs, sous la "lex Friedrich", restées semblables à ce qu'elles étaient sous l'ancien droit (cf. PERRIG, op. cit., p. 321/322).
5.3 La Commission foncière soutient que depuis l'entrée en vigueur de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE, le 1er octobre 1997 (novelle précitée du 30 avril 1997), la charge litigieuse ne serait tout simplement plus valable.
Il est vrai que cette disposition exempte dorénavant du régime de l'autorisation les établissements stables à vocation commerciale, industrielle, artisanale ou destinés à abriter des professions libérales (sur la portée de cette exemption, cf. arrêt 2A.428/1999 du 28 janvier 2000, publié in Pra 90/2001 no 6 p. 36, consid. 3; voir aussi GEISSMANN/HUBER/WETZEL, op. cit., n. 162 ss). Une décision de non-assujettissement peut toutefois également être grevée d'une charge, comme la "lex Friedrich" le prévoit expressément lorsque l'exemption résulte de la constatation que la personne à l'étranger n'a pas une position dominante (cf. art. 14 al. 5 LFAIE). Mais la possibilité existe également, dans certaines circonstances, qu'une décision de non-assujettissement soit assortie d'une charge, même en l'absence de référence légale expresse (cf. PERRIG, op. cit., p. 311 n. 30).
Cela étant, lorsqu'une acquisition immobilière est dispensée du régime de l'autorisation précisément en raison de l'affectation commerciale de l'immeuble (établissement stable), il faut admettre que cette dispense suppose, par définition, que l'affectation en question sera durable. A défaut, le but général de la loi, qui est de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE), pourrait facilement être éludé, puisqu'il suffirait qu'un immeuble serve durant un certain temps - même court - d'établissement stable pour ensuite échapper définitivement à toute contrainte et, le cas échéant, être revendu comme logement de vacances; or, le législateur s'est expressément refusé à assouplir les conditions mises à l'acquisition de tels biens lors de la révision de la loi en 1997 (cf. supra consid. 3.2, par. 1er in fine). Aussi bien, le fait que, postérieurement au 30 novembre 1997, l'acquisition d'un établissement stable ne soit plus, comme sous l'ancien droit (cf. art. 8 al. 1 let. a aLFAIE [RO 1997 p. 2086]), un motif d'autorisation, mais un motif de non-assujettissement, ne change rien au fait que l'acquéreur reste durablement tenu d'affecter l'immeuble conformément au but indiqué dans sa demande d'autorisation: autrement dit, cette obligation, qui grevait autrefois les autorisations d'acquérir un établissement stable sous la forme d'une charge, est aujourd'hui attachée, toujours sous la forme d'une charge, aux décisions de non-assujettissement prises en vertu de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Du reste, le Conseil fédéral n'a pas modifié l'art. 11 al. 2 let. a OFAIE qui, même s'il évoque improprement cette obligation en liaison avec une "autorisation", alors qu'il faudrait plutôt la mettre en relation avec une "décision de non-assujettissement", n'en manifeste pas moins la volonté de maintenir une telle charge minimale lors de l'acquisition d'un établissement stable.
De surcroît, la charge litigieuse était, en l'occurrence, préexistante à l'introduction de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Or, jusqu'à ce jour, elle n'a pas été supprimée. Elle a dès lors bien été transmise aux acquéreurs successifs de l'immeuble litigieux, en vertu du principe selon lequel l'on ne peut transférer davantage de droits que ceux dont on est titulaire (cf. supra consid. 4.2), et cela sans égard au fait que ces changements de main fussent, ou non, soumis au régime de l'autorisation.
6. Le Tribunal administratif a considéré que des motifs impérieux au sens de l'art. 14 al. 4 LFAIE existaient, en l'espèce, qui commandaient de révoquer la charge litigieuse.
6.1 A aucun moment cependant une demande de révocation n'a été adressée à la Commission foncière, comme l'exige pourtant la disposition précitée (cf. PERRIG, op. cit., p. 325, qui estime que la révocation d'une charge ne peut avoir lieu "que sur demande"). On peut donc se demander si les premiers juges pouvaient procéder à un tel examen, qui dépassait l'objet du recours dont ils étaient saisis: la Commission foncière avait en effet seulement statué sur le droit des intimés d'acquérir la propriété de l'immeuble litigieux à titre de logement de vacances, sans se prononcer ni même seulement effleurer la problématique de la révocation de la charge.
Certes peut-on admettre que, guidé par un souci d'économie de procédure, le Tribunal administratif ait considéré qu'il pouvait étendre l'objet du recours à cette question. Un tel procédé supposerait toutefois, pour être admissible, que les parties au litige fussent bien celles qui auraient également pris part à une éventuelle procédure de révocation; or, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble litigieux, seule la société en liquidation pouvait formellement être partie à une telle procédure, à l'exclusion des intimés ou de leur père (cf. ATF 104 Ib 141 consid. 3d p. 149 s.).
Par conséquent, il est douteux que le Tribunal administratif pouvait, comme il l'a fait, se prononcer sur le droit d'obtenir la révocation de la charge litigieuse. La question mérite cependant de rester indécise, car l'on ne peut de toute façon pas confirmer le jugement attaqué, faute de disposer des éléments suffisants pour statuer en connaissance de cause sur les conditions requises pour révoquer une charge.
6.2 Par motifs impérieux justifiant la révocation totale ou partielle des charges (art. 14 al. 4 LFAIE), on entend une modification des circonstances qui rend l'exécution des charges impossible ou insupportable pour l'acquéreur (art. 11 al. 4 OAIE).
La révocation d'une charge est donc subordonnée à deux conditions: premièrement, les circonstances doivent s'être modifiées de façon essentielle et imprévisible depuis la délivrance de l'autorisation; deuxièmement, le changement profond doit avoir produit sur la situation de l'intéressé des effets tels que le maintien et le respect de la charge seraient impossibles ou insupportables. La jurisprudence a défini plus exactement les motifs permettant de révoquer une charge (ATF 118 Ib 178 consid. 4a p. 183; ATF 111 Ib 176 consid. 3 p. 179; ATF 108 Ib 211 consid. 2 p. 213/214; ATF 104 Ib 15 consid. 5 p. 19/20; ATF 102 Ib 309 consid. 3 p. 333/334).
6.3 En l'espèce, les intimés n'ont pour ainsi dire produit aucune pièce pertinente, en particulier comptable, permettant de se faire une idée précise de la viabilité de l'exploitation de l'immeuble litigieux comme hôtel avant sa réaffectation comme logement de vacances. Ils se sont pour l'essentiel bornés à renvoyer au bilan et au compte d'exploitation relatifs au dernier exercice comptable, soit l'année 1979. Or, ces pièces ne renseignent pas de manière suffisante sur le caractère impossible ou insupportable du maintien de la charge litigieuse.
Certes le compte d'exploitation produit en cause fait état d'une perte reportée de 165'192 fr. 50 et d'une perte de 63'208 fr. 35 pour l'exercice 1979. On ignore toutefois à quoi correspond la perte reportée, notamment sur quels exercices elle s'étend et quels sont les postes déficitaires. Selon les pièces au dossier, il semble que, jusqu'en mars 1978, l'Hôtel ait été mis en gérance - pour un loyer non indiqué - et que, dès cette date, il n'ait plus été exploité, le père des intimés ayant exigé un loyer annuel de 120'000 fr. au lieu du montant de 80'000 fr. proposé par l'ancien gérant. Or, aucune pièce n'autorise à conclure, d'une part que le loyer exigé était raisonnable et, d'autre part, que le loyer offert était à ce point insuffisant qu'il rendait insupportable pour le bailleur la reconduction du bail. Quant à la perte du dernier exercice, elle n'instruit pas davantage sur la véritable situation financière de l'Hôtel avant que le père des intimés ne décide, au début des années quatre-vingt, de le transformer en logement de vacances, ni sur les réelles perspectives de le rentabiliser, puisque, ainsi qu'on l'a vu, l'établissement n'était plus exploité depuis le mois de mars 1978. L'exercice 1979 n'enregistre d'ailleurs que des charges, la rubrique "recettes de gérances" étant laissée vide. Or, si l'on fait abstraction de la perte reportée, il apparaît que, même compte tenu d'un loyer de 80'000 fr. (au lieu des 120'000 fr. exigés par le bailleur), les comptes auraient permis de dégager, toutes choses égales par ailleurs, un bénéfice de l'ordre de 17'000 fr. Il n'est donc, en l'état, pas possible de conclure que la poursuite de l'exploitation du bâtiment litigieux comme hôtel n'était, lors du changement d'affectation, pas raisonnablement exigible, et que cela ne le serait toujours pas aujourd'hui.
Mais il y a plus. La révocation suppose également que le changement des circonstances rendant impossible ou insupportable le maintien ou le respect de l'affectation initiale revête pour l'intéressé un caractère essentiel et imprévisible. Or, in casu, les intimés n'ont pas démontré la réalisation de ces conditions. A cet égard, il sied de relever que, dans le rapport de la Fiduciaire de la Société suisse des hôteliers SA du 18 mai 1972, commandé par le père des intimés, les experts ont clairement relevé que l'exploitation serait déficitaire durant les premiers exercices. Du moment qu'on ignore tout de l'évolution des résultats depuis le début de l'exploitation - en 1972 semble-t-il - jusqu'en mars 1978, il n'est pas possible de se forger une opinion sur le point de savoir si ceux-ci étaient conformes aux attentes ou s'ils s'en écartaient notablement. Or, ce point est important, car le requérant ne saurait se prévaloir des rigueurs d'une situation qu'il a choisie en connaissance de cause ou dont il pouvait et devait connaître les effets; il ne peut, en tout cas, pas compter d'une manière assurée avec la réalisation d'un bénéfice (cf. PERRIG, op. cit., p. 328 et les références). En outre, le simple intérêt économique de l'acquéreur ne suffit généralement pas pour justifier la révocation d'une charge (ATF 102 Ib 335 consid. 1b p. 337).
Par ailleurs, de façon plus générale, le dossier ne contient pas suffisamment d'informations sur la véritable nécessité, alléguée par les intimés, d'agrandir l'Hôtel pour le rentabiliser. Or, à cette question, le rapport précité répond plutôt par la négative, en ce sens qu'il expose qu'en son état actuel (soit en 1972), l'Hôtel permettait une exploitation "plus ou moins équilibrée" et qu'il n'y avait pas lieu d'attendre "une amélioration considérable du rendement" en cas d'expansion des capacités, vu l'ampleur des investissements nécessaires. En outre, quand bien même il apparaîtrait finalement que l'agrandissement de l'Hôtel serait effectivement une condition nécessaire à sa rentabilisation, il est douteux que l'on puisse admettre que toutes les démarches raisonnablement exigibles ont à ce jour été entreprises pour explorer les possibilités concrètes d'atteindre un tel objectif, le père des intimés n'ayant jamais fait parvenir à la Commune des plans précis des travaux projetés, comme le lui avait pourtant demandé cette autorité.
Enfin, le dossier est muet sur les conséquences, en particulier financières, qu'induirait pour l'acquéreur une réaffectation de l'immeuble en hôtel (coût et durée des travaux); or, ce point n'est pas indifférent pour juger du caractère exigible et supportable de la charge litigieuse.
6.4 En résumé, un complément d'instruction est donc nécessaire sur toutes ces questions pour trancher la question relative à l'existence de "motifs impérieux" au sens de l'art. 14 al. 4 LFAIE. Certes les intimés font valoir que, vu le temps écoulé depuis le changement d'affectation, des moyens de preuve, en particulier des pièces comptables, ne seraient aujourd'hui plus disponibles. Ils perdent toutefois de vue qu'en leur qualité de propriétaires économiques de l'immeuble, il leur appartient de fournir tous les éléments permettant de résoudre cette question, au risque de voir celle-ci tranchée en leur défaveur (cf. art. 22 al. 4 LFAIE; arrêt 2A.62/1988 du 14 mars 1990, consid. 2b); à cet égard, il est important de relever que les intimés, du moins leur père, portent une responsabilité importante dans les éventuelles difficultés d'amener les preuves requises, vu leur absence de réaction durant toutes les années où l'immeuble n'a pas été affecté à la destination pour laquelle l'autorisation avait été délivrée, en violation de la loi.
7. Les intimés se prévalent encore du droit à la protection de la bonne foi, en faisant valoir que l'immeuble litigieux a été utilisé durant de nombreuses années comme logement de vacances, au vu et au su des autorités. Ils font également valoir que le refus de leur délivrer l'autorisation sollicitée constituerait, au regard des circonstances, une sanction disproportionnée.
7.1 Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 124 II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci (cf. ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; ATF 118 Ib 580 consid. 5a p. 582/583). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (cf. ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références; ATF 111 Ib 124 consid. 4; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 390 s.). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (cf. ATF 125 I 267 consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (cf. ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67; ATF 114 Ia 207 consid. 3a p. 213 s.; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 686 ss; KNAPP, op. cit., n. 509 et 527).
7.2 En l'espèce, il est certes exact que la Commune a délivré les permis de construire nécessaires pour transformer l'Hôtel en logement de vacances avec piscines extérieure et intérieure (permis des 11 novembre 1980 et 3 mai 1983) ainsi que les permis d'habitation et d'utilisation correspondants (permis du 12 juillet 1983). Il est tout aussi certain que l'immeuble litigieux a, de fait, été utilisé par les intimés et leur père d'une manière contraire à son affectation, et cela sur une période relativement longue, soit de juillet 1983 jusqu'à aujourd'hui. Pour autant, ceux-ci ne peuvent bénéficier du droit à la protection de la bonne foi.
En effet, les permis précités ont été octroyés par la Commune, mais non par l'autorité compétente pour délivrer ou révoquer des autorisations en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, soit la Commission foncière. On ne saurait donc dire que cette dernière autorité est intervenue, à l'égard des intimés, au travers de leur père, dans une situation concrète, ni même qu'elle aurait adopté à leur endroit un comportement ambigu ou contradictoire de nature à leur laisser penser qu'elle s'accommodait de la nouvelle affectation de l'immeuble. Une autorité ne peut en effet pas valablement promettre le fait d'une autre autorité (cf. KNAPP, op. cit., n. 509) ni, a fortiori, engager par son simple comportement ou sa passivité une autre autorité. De surcroît, les intimés savaient parfaitement, par leur père, que la Commune n'était pas compétente pour autoriser l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; du moins pouvaient-ils et devaient-ils le savoir, en faisant preuve d'un minimum d'attention, ce qui suffit à leur dénier le droit à la protection de la bonne foi (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 657; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, p. 232; GRISEL, op. cit., p. 392 ss).
7.3 Quant au principe de la proportionnalité, il ne joue pas de rôle à ce stade de la procédure: du moment que la charge litigieuse existe sur l'immeuble dont les intimés se proposent d'acquérir la propriété, une telle opération n'est en effet tout simplement pas possible. Il conviendra en revanche d'examiner soigneusement le respect du principe invoqué dans le cadre des procédures de révocation de la charge litigieuse et, le cas échéant, de révocation de l'autorisation. A cet égard, il y aura lieu de mettre en balance l'entorse à la loi que représenterait la délivrance d'une autorisation en faveur des intimés (de plus de 5'000 mètres carrés, la parcelle dépasse de cinq fois la surface admissible au sens des art. 9 al. 1 let. c LFAIE et 10 al. 2 OAIE) avec l'intérêt privé de ces derniers à devenir propriétaires de l'immeuble litigieux; cette pesée d'intérêts tiendra notamment compte des éventuelles alternatives - et de leur coût - qui s'offrent aux intéressés pour rétablir une situation conforme au droit, de la responsabilité de ceux-ci dans la survenance de cette situation non conforme au droit (cf. arrêt 2A.435/2001 du 8 mars 2002, consid. 2.6), ainsi que du temps qui s'est écoulé depuis l'autorisation (ce dernier critère ne saurait toutefois être décisif à lui seul: cf. PERRIG, op. cit., p. 329/330).
8. Enfin, les intimés invoquent le fait que la prescription serait acquise, aussi bien sur le plan administratif pour révoquer l'autorisation d'acquérir initialement accordée à leur père, que sur les plans pénal et civil pour les sanctionner et les contraindre à rétablir une situation conforme au droit. Ils en infèrent qu'il serait "absurde" de leur refuser de faire l'acquisition de l'immeuble litigieux, car celui-ci resterait, pour ainsi dire, "ad aeternum" en propriété de la société en liquidation: or, en l'absence de moyens légaux pour les contraindre à renoncer à la propriété de cette société, ils demeureraient, en dépit de leur domicile à l'étranger, les seuls propriétaires économiques de l'immeuble.
Ce point de vue est erroné.
D'une part, même s'il est vrai que la "lex Friedrich" ne prévoit pas expressément le délai dans lequel l'autorité compétente peut révoquer une décision en raison du non-respect d'une charge, la nature même d'une telle obligation, qui vise à assurer la pérennité des motifs sur lesquels se fonde l'autorisation, implique que la sanction administrative que représente la révocation n'est pas sujette à prescription (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 7 ad art. 26 LFAIE; PERRIG, op. cit., p. 66 et 329/330; GIAN GAUDENZ LÜTHI, Anwendungsprobleme in der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, thèse Zurich 1987, p. 51/52 et les références citées).
D'autre part, quant à savoir si l'action en cessation de l'état illicite (cf. art. 27 LFAIE) peut encore être intentée ou si la prescription est acquise, c'est là une question qui intéresse le seul juge civil, mais non le juge administratif appelé à statuer sur la légalité d'une autorisation ou d'un refus d'autorisation (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 3a p. 114/115). En d'autres termes, lorsqu'il prend une telle décision, le juge administratif n'a pas à se soucier des suites civiles ou pénales de l'affaire.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas du tout certain que les actions civiles soient prescrites (ou plutôt périmées: cf. PERRIG, op. cit., p. 68; GILBERT KOLLY, L'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger - Aspects de droit privé de la Lex Friedrich, in Journées du droit de la construction, Fribourg 1987, p. 123 ss, 156). En effet, sans trancher le point de savoir si le délai de dix ans prévu à l'art. 27 al. 4 let. b LFAIE revêt le caractère d'un délai absolu (dans ce sens: MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 22 ss ad art. 27 LFAIE; d'un avis semble-t-il contraire: KOLLY, op. cit., p. 157), il n'est pas exclu de considérer que, comme le relève PIERRE-HENRI WINZAP (Les dispositions pénales de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1992, p. 101), "l'art. 30 LFAIE (inobservation des charges) réprime tout changement d'affectation de l'immeuble qui n'a pas été autorisé par l'autorité compétente, c'est-à-dire tout irrespect des motifs allégués par le requérant et admis par l'autorité compétente pour justifier l'octroi de l'autorisation." Il s'agirait alors d'un délit continu pour lequel la prescription ne commence pas à courir tant que les agissements coupables n'ont pas cessé (cf. l'art. 71 let. c CP; WINZAP, op. cit., p. 174 n. 485). Or, serait-elle réalisée, une telle infraction aurait pour effet de repousser d'autant la prescription de l'action en cessation de l'état illicite (cf. art. 27 al. 4 let. c LFAIE).
En résumé, les intimés ne peuvent donc déduire aucun avantage du fait que la prescription pénale et civile serait acquise, assertion qui prête d'ailleurs à discussion.
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Art. 2 Abs. 2 lit. a, Art. 7 lit. i und Art. 14 BewG; Gesuch um Bewilligung, von einer Immobiliengesellschaft das Eigentum an einer Liegenschaft zu erwerben, die als Hotelbetrieb dienen soll, aber seit Jahren als Ferienwohnung genutzt wird; Ausnahme von der Bewilligungspflicht; Widerruf von Auflagen; Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismässigkeit; Verjährung. Abkommen über die Freizügigkeit der Personen: Regelung des Erwerbs einer Ferienwohnung (E. 2).
Entstehungsgeschichte der in Art. 7 lit. i BewG vorgesehenen Ausnahme von der Bewilligungspflicht (E. 3).
Begriff der Auflage und Bedingung im Sinne von Art. 14 BewG (E. 4.1 - 4.4). Dass eine Bedingung besteht, muss sich klar aus der betreffenden Bewilligung ergeben; die Auflage hingegen, die Liegenschaft dauerhaft zu dem im Bewilligungsgesuch angegebenen Zweck zu betreiben, besteht unabhängig davon, ob sie in der Bewilligungsverfügung oder im Grundbuch ausdrücklich erwähnt wird (E. 4.6 und 4.7); das gilt auch nach dem Inkrafttreten von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG (E. 5.3).
Voraussetzungen für den Widerruf einer Auflage (E. 6).
Prüfung der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismässigkeit (E. 7).
Unverjährbarkeit des Widerrufs der Bewilligung, wenn eine Auflage nicht eingehalten wird (Art. 25 Abs. 1 BewG) (E. 8).
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Sachverhalt ab Seite 362
A.- Le 3 décembre 1971, X., citoyen iranien alors domicilié à Téhéran, a passé une convention en vue d'acheter 350 actions (sur 500) d'une société anonyme domiciliée dans le canton de Vaud (ci-après: la société A. SA); cet achat était subordonné à la réalisation de deux conditions, soit l'aboutissement de pourparlers en vue de permettre à cette société d'acquérir la totalité du capital-actions d'une autre société anonyme vaudoise (ci-après: la société B. SA), ainsi que la délivrance par la Commission foncière, Section II (ci-après: la Commission foncière), de l'autorisation d'effectuer cette prise de participation, vu la nationalité étrangère et le domicile à l'étranger de X.
Par décision du 28 décembre 1971, la Commission foncière a concédé à la société A. SA l'autorisation d'acquérir la totalité du capital-actions de la société B. SA, propriétaire d'une parcelle d'une surface de 5'243 mètres carrés sur laquelle était érigé un hôtel-restaurant (ci-après cité: l'Hôtel); la formule remplie pour les besoins de l'autorisation mentionne que A. SA, détenue à 98% par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, se proposait de faire cette acquisition en vue d'exploiter l'Hôtel.
Après que A. SA eut effectivement acquis - à une date inconnue - la totalité du capital-action de la société B. SA, X. a fait procéder à "l'établissement d'une analyse concernant l'exploitation de l'Hôtel." En substance, il est ressorti de cette étude qu'en tablant sur un développement normal des affaires, les comptes seraient vraisemblablement équilibrés après trois ou quatre années d'exploitation; en outre, les auteurs de l'étude préconisaient d'attendre cinq à sept ans au moins avant d'entreprendre des travaux d'agrandissement ou de rénovation de l'Hôtel. Suivant ce conseil, la société B. SA a mis en gérance l'Hôtel sans procéder à des investissements.
B.- En 1978, l'administrateur unique de la société B. SA (ci-après: l'administrateur unique) s'est enquis auprès de la commune vaudoise de Z. (ci-après: la Commune) de la possibilité d'agrandir l'Hôtel par la réalisation de cinquante chambres supplémentaires et d'une salle de conférence d'une capacité de cent cinquante places. Constatant que l'Hôtel était situé en zone villas, la Commune a répondu que son agrandissement n'était en principe pas possible; elle a toutefois invité l'administrateur unique a produire des plans précis relatifs aux transformations envisagées pour le cas où elle devrait néanmoins "envisager un changement d'affectation de la zone." L'Hôtel a finalement fermé ses portes en mars 1978, après que le gérant eut refusé une augmentation de loyer exigée environ une année auparavant par X. A la demande de l'administrateur unique, le département cantonal compétent a donné son accord de principe à la délivrance d'une patente permettant la réouverture de l'Hôtel, pour autant, entre autres conditions, qu'une personne au bénéfice d'un certificat de capacité de cafetier, restaurateur et hôtelier pour établissement important, en fasse la demande (lettre du département du 7 septembre 1979). Aucune démarche allant dans ce sens n'a été entreprise et l'Hôtel n'a plus rouvert ses portes.
L'année suivante, la Commune a délivré à la société B. SA une autorisation de construire portant sur la transformation de deux bâtiments et la réalisation d'une piscine intérieure "réalisée à l'usage d'une seule famille" (permis du 11 novembre 1980); le 3 mai 1983, elle a encore autorisé la construction d'une piscine extérieure et d'une pergola. A l'exception de la piscine intérieure et de la pergola, ces aménagements ont été réalisés. Le 12 juillet 1983, la Commune a accordé à la société B. SA des permis d'habiter l'immeuble et d'utiliser la piscine extérieure. Depuis lors, le bâtiment a régulièrement servi de logement de vacances à X. et sa famille.
C.- En 1998, X., entre-temps devenu citoyen britannique et - à une date inconnue - actionnaire unique de la société A. SA, a fait donation de ses participations dans cette société à ses trois fils (ci-après cités: les enfants de X.) nés respectivement en 1989, 1991 et 1993; de nationalité britannique comme leur père, ceux-ci sont également domiciliés en Angleterre.
Par contrat de fusion du 13 septembre 1999, la société B. SA a absorbé la société A. SA; le même jour, elle a été mise en liquidation. Le 15 décembre 2000, les enfants de X. ont demandé l'autorisation d'acquérir en leur nom personnel, à titre de logement de vacances, la propriété de la parcelle no x sise sur la Commune.
Par décision du 23 mars 2001, la Commission foncière a accordé l'autorisation sollicitée, en se fondant sur l'art. 7 let. i, appliqué par analogie, de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE, ci-après également citée: "lex Friedrich"; RS 211.412.41). En bref, cette autorité a estimé qu'en autorisant A. SA à acquérir, en 1971, la totalité du capital-actions de la société B. SA, elle avait implicitement admis "l'acquisition des actions de A. SA par une personne physique à l'étranger", si bien que X. et, subséquemment, ses fils avaient acquis la propriété des actions en question conformément aux dispositions légales applicables; en outre, comme l'acquisition de ces actions n'avait été assortie d'aucune charge, il se justifiait d'admettre la requête du 15 décembre 2000 "sans charge aucune", les requérants ne devant acquérir "ni plus, ni moins de droits qu'ils n'en avaient auparavant."
D.- L'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'Office fédéral) a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision précitée du 23 mars 2001. Il a fait valoir que, depuis l'autorisation délivrée en 1971 par la Commission foncière, l'immeuble en cause avait changé d'affectation, puisqu'il n'était plus exploité comme hôtel, mais servait de logement de vacances à la famille X. Aussi l'Office fédéral considérait-il que la Commission foncière était tenue, avant toute décision, d'examiner la légalité du changement d'affectation intervenu et, au cas où celui-ci s'avérerait illégal, d'ordonner le rétablissement d'une situation conforme au droit, sous peine de révocation de l'autorisation octroyée le 28 décembre 1971.
Sur proposition de la Commission foncière, le Tribunal administratif a suspendu la cause afin de permettre à l'administration de tirer au clair les circonstances précises ayant entouré le changement d'affectation de l'immeuble. Les enfants de X. ont alors expliqué que ce changement s'était imposé en raison de l'impossibilité de rentabiliser l'Hôtel, comme l'attestaient notamment les comptes relatifs à l'année 1979, dernière année d'exploitation; ils ont précisé que l'immeuble rénové avait régulièrement été utilisé comme logement de vacances à partir du 12 juillet 1983, soit dès la délivrance par la Commune des permis d'habitation et d'utilisation précités.
Par arrêt du 27 juin 2002, le Tribunal administratif a rejeté le recours dont il était saisi. Pour l'essentiel, il a considéré que, bien que l'immeuble fût soumis à l'obligation d'être affecté à une exploitation hôtelière, il existait des motifs impérieux, au sens de l'art. 14 LFAIE, de lever cette charge, vu l'impossibilité de rénover l'Hôtel et de le rentabiliser.
E.- L'Office fédéral interjette recours de droit administratif contre cet arrêt dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de frais, au renvoi du dossier aux autorités cantonales pour nouvelle décision au sens des considérants. Il reprend, en les développant, les arguments exposés en instance cantonale, à savoir notamment que la démonstration n'a pas été faite de l'impossibilité d'exploiter de manière rentable l'Hôtel.
Le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt et conclut au rejet du recours, ce que fait également, du moins implicitement, la Commission foncière. Quant aux enfants de X., ils concluent, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, subsidiairement à ce qu'ils soient autorisés à acquérir la propriété de l'immeuble sis sur la parcelle no x du registre foncier de la Commune.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à la Commission foncière pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Ressortissants britanniques domiciliés en Angleterre, les enfants de X., intimés, peuvent en principe invoquer l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: l'Accord de libre circulation). Cet accord prévoit toutefois simplement que le ressortissant européen qui, comme les intimés, veut acquérir une résidence secondaire ou un logement de vacances en Suisse sans se constituer une résidence principale dans ce pays "peut être autorisé" à faire une telle acquisition (art. 25 al. 2 de l'Annexe I ALCP). Comme tel, l'Accord de libre circulation n'instaure donc pas, dans ce cas de figure - du moins s'agissant de l'acquisition d'un logement de vacances -, une réglementation plus favorable que la "lex Friedrich" (cf. FELIX SCHÖBI, Das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen und der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 417 ss, 423).
2.2 Entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (cf. art. 40 al. 2 LFAIE), la "lex Friedrich" limite l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger dans le but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE). Elle s'applique aux autorisations accordées en première instance après le 1er janvier 1985 (cf. art. 38 LFAIE), sauf exceptions - non pertinentes en l'espèce - qui ne doivent être admises que de manière restrictive (cf. ATF 112 Ib 5 consid. 2a p. 6/7). En outre, s'agissant plus particulièrement de la validité, du contenu et de la révocation d'une charge, le nouveau droit est déterminant, même si la charge se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancien droit (cf. ATF 118 Ib 178; JEAN CHRISTOPHE PERRIG, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, le cas particulier des établissements stables, thèse Lausanne 1990, p. 65/66 et 321).
2.3 En l'espèce, vu leur nationalité et le lieu de leur domicile, les intimés ont la qualité de personnes domiciliées à l'étranger au sens de la loi (cf. art. 5 al. 1 let. a LFAIE). Du moment, par ailleurs, qu'ils demandent l'autorisation d'acquérir la propriété de la parcelle no x sise sur la Commune, d'une surface de 5'243 mètres carrés, leur requête vise bien l'acquisition d'un immeuble au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LFAIE. Comme telle, cette opération est donc subordonnée à une autorisation de l'autorité cantonale compétente (cf. art. 2 al. 1 LFAIE), à moins que les intimés ne puissent se prévaloir de l'une des exceptions énumérées à l'art. 2 al. 2 LFAIE de non-assujettissement au régime de l'autorisation; ces motifs revêtent un caractère exhaustif (cf. arrêt 2A.433/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2b).
Etant destiné à être utilisé comme logement de vacances, l'immeuble que les intimés se proposent d'acquérir ne peut pas bénéficier des exceptions au régime de l'autorisation prévues à l'art. 2 al. 2 let. a et b LFAIE en faveur respectivement des établissements stables et des résidences principales. Il faut donc examiner si, par le jeu du renvoi de l'art. 2 al. 2 let. c LFAIE, une exception doit néanmoins, comme l'ont considéré les premier juges, être consentie au titre de l'art. 7 let. i LFAIE, aucune des autres exceptions prévues par cette dernière disposition n'étant susceptible d'entrer en ligne de compte (au sujet de l'applicabilité de l'art. 7 let. b LFAIE, cf. infra consid. 4.7 in fine).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 7 let. i LFAIE, ne sont pas assujetties au régime de l'autorisation, les personnes physiques qui acquièrent un logement à la suite de la liquidation d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles et qui a été fondée avant le 1er février 1974, si elles ont acquis, conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur, des parts de la personne morale qui correspondent à ce logement (let. i).
Cette disposition, en vigueur depuis le 1er octobre 1997, a été introduite par une novelle du 30 avril 1997 (RO 1997 p. 2086; cf. GEISSMANN/HUBER/WETZEL, Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, Zurich 1998, n. 41). Sa genèse remonte à une motion du 21 juin 1996, qui visait à exonérer du régime de l'autorisation les personnes physiques domiciliées à l'étranger, actionnaires d'une société immobilière (SI) ou d'une société immobilière d'actionnaires-locataires (SIAL), en cas de liquidation de leur société. Le but était de permettre à ces personnes de bénéficier de l'art. 207 LIFD (RS 642.11) qui accorde, à certaines conditions, une réduction de l'impôt sur le bénéfice de liquidation et l'excédent de liquidation des sociétés immobilières (cf. BO 1996 CE 799/800).
Le Conseil fédéral s'est opposé à la motion et a proposé qu'elle soit transformée en postulat, en invoquant "des raisons politiques." En effet, un précédent projet de révision du 7 octobre 1994 qui prévoyait, entre autres modifications, une mesure comparable à celle proposée par la motion (cf. FF 1994 III 1820 ss, ad art. 7 let. k du projet), avait été rejeté en votation populaire le 25 juin 1995 (FF 1995 III 1157), si bien que le Conseil fédéral voulait s'accorder un temps de réflexion avant d'engager une nouvelle procédure de révision de la loi. L'auteur de la motion ayant refusé de la transformer en postulat, elle a été soumise au vote du Conseil des Etats qui l'a approuvée (cf. BO 1996 CE 800/801); le Conseil national n'a pas eu à se prononcer sur la motion, car le Conseil fédéral a entre-temps élaboré et soumis aux Chambres fédérales un projet de loi allant dans le sens de la motion, qui est ainsi devenue sans objet (cf. BO 1997 CN 693/694).
3.2 Dans la présentation de son projet de loi, compris dans un paquet de mesures destinées, notamment, à libéraliser les investissements étrangers (cf. Message du 26 mars 1997 sur des mesures spécifiques de politique conjoncturelle, FF 1997 II 1115 ss), le Conseil fédéral est en partie revenu sur sa position au sujet de l'opportunité d'entreprendre rapidement une révision de la "lex Friedrich", en estimant que les sondages d'opinion réalisés depuis le rejet populaire du 25 juin 1995 avaient montré que celui-ci avait davantage été motivé par "la question des étrangers en général que par le projet de révision lui-même" et que, en tout cas, l'ouverture en faveur des investissements étrangers pour les immeubles destinés à accueillir une activité économique n'avait "provoqué aucune critique" (Message précité, p. 1141/1142). Le Conseil fédéral a cependant souligné que les nouvelles mesures proposées ne touchaient pas les points qui avaient été contestés lors du référendum, soit, en particulier, les assouplissements relatifs à l'acquisition de logements de vacances (Message précité, p. 1143).
Le projet de loi proposé au Parlement reprenait largement le texte de la motion, en l'assortissant d'une condition, à savoir, comme le Conseil fédéral en avait déjà souligné la nécessité lors de la discussion concernant l'entrée en matière sur la motion (cf. BO 1996 CE 800), que la clause d'exception en faveur des sociétés immobilières ne fût applicable qu'aux sociétés fondées avant le 1er février 1974, date correspondant à l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE 1973 ou "lex Furgler"; RO 1974 p. 83). Cette restriction visait à empêcher que les personnes à l'étranger soumises à la loi ne cherchent à la contourner en créant des sociétés immobilières dans le seul but de les dissoudre après un court laps de temps et de transférer la propriété des immeubles dans leur patrimoine personnel. En outre, le Conseil fédéral soulignait que la clause d'exception ne devait déployer ses effets que pour autant que les parts sociales n'eussent pas été acquises "au mépris de la loi" (Message précité, p. 1162).
Les Chambres fédérales ont repris à leur compte le texte proposé par le Conseil fédéral, en le complétant par la mention explicite que, pour bénéficier de l'exemption au régime de l'autorisation en cas d'acquisition d'un logement à la suite de la liquidation d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles, les parts devaient avoir été acquises conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur (cf. BO 1997 CN 680; BO 1997 CE 389).
3.3 En l'espèce, les intimés ont reçu de leur père, en 1998, la totalité du capital-actions de A. SA, à titre de donation. Cette société était alors actionnaire unique de la société B. SA, aujourd'hui en liquidation (ci-après citée: la société en liquidation), qui est propriétaire de l'immeuble litigieux. A la suite de l'absorption de A. SA par la société en liquidation, le 13 septembre 1999, les intimés sont donc devenus les seuls ayants droit économiques de cet immeuble dont ils ont demandé le transfert de la propriété en leur nom personnel, à titre de logement de vacances.
Sur le principe, l'office recourant ne conteste pas la possibilité d'appliquer par analogie l'art. 7 let. i LFAIE à la société en liquidation et aux intimés. Il soutient toutefois que les conditions prévues par cette disposition ne sont pas remplies au cas particulier. Plus précisément, il fait valoir que l'autorisation initiale accordée à la société A. SA en 1971 serait frappée d'une charge, au sens de l'art. 14 LFAIE, consistant dans l'obligation d'exploiter l'immeuble litigieux sous la forme d'un hôtel; or, faute de motifs impérieux justifiant de révoquer cette charge, celle-ci continuerait de déployer ses effets, empêchant de la sorte les intimés d'acquérir en leurs noms la propriété de l'immeuble au titre d'un logement de vacances.
4.
4.1 Comme on l'a vu (cf. supra consid. 2.2 in fine), la validité, le contenu et la révocation d'une charge s'examinent en principe à la lumière du nouveau droit, même si la charge se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancien droit. Il n'en demeure pas moins qu'une charge n'existe que pour autant qu'elle se laisse déduire d'une décision, l'entrée en vigueur d'une nouvelle disposition légale ne pouvant, par son seul effet, subitement grever d'une charge une autorisation qui en était libre (cf. PERRIG, op. cit., p. 321).
Partant, il s'impose d'examiner si, comme le soutient l'office recourant, l'immeuble litigieux était vraiment assorti d'une charge lors de l'autorisation initiale accordée au père des intimés, ce qui suppose préalablement de définir ce que recouvre cette notion, en particulier en quoi elle diffère de l'autre clause accessoire prévue à l'art. 14 LFAIE, à savoir la condition.
4.2 Classiquement, la charge se définit comme l'obligation de faire, de ne pas faire ou de tolérer quelque chose, qui est imposée à un administré accessoirement à une décision (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, n. 913; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 78/79; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, n. 985). Quant à la condition, elle désigne un événement dont la survenance est incertaine: si cet événement se produit, la décision sortit ses effets (condition suspensive) ou, au contraire, ne les sortit plus (condition résolutoire) (MOOR, op. cit., p. 78; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 907 ss; PERRIG, op. cit., p. 307).
A la différence de ce qui se passe avec la condition, laquelle agit directement sur l'entrée en force ou l'échéance de la décision qu'elle concerne, l'exécution ou l'inexécution d'une charge n'a pas d'influence directe sur les effets de la décision qu'elle grève (PERRIG, op. cit., p. 308), car elle n'est pas un élément nécessaire de celle-ci, mais seulement un complément (KNAPP, op. cit., eod. loc.; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, in RDAF 1965 p. 161 ss et 221 ss, 227). Une décision n'est donc pas inefficace ni ne devient caduque du seul fait qu'une charge n'est pas ou n'est plus respectée (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 914; MOOR, op. cit., eod. loc.): elle continue au contraire à produire ses effets aussi longtemps qu'elle n'a pas fait l'objet d'une révocation (PERRIG, op. cit., p. 308; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, n. 3 ad art. 14 LFAIE). A cet égard, la charge constitue ainsi une clause accessoire aux effets moins contraignants que la condition résolutoire (cf. ERIC RAMEL, Le régime des apparthôtels dans la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, p. 135). En outre, en raison de son caractère autonome, elle peut faire l'objet d'un recours indépendamment du reste de la décision, même si elle figure dans le dispositif de celle-ci (PERRIG, op. cit., p. 308; KNAPP, op. cit., n. 992).
4.3 Contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit, l'autorité n'est plus libre de décider, depuis l'adoption de la "lex Friedrich", si elle entend subordonner son autorisation à des charges ou des conditions afin d'assurer l'affectation durable de l'immeuble au but indiqué par l'acquéreur; en effet, celles-ci doivent désormais impérativement être prévues lorsqu'elles sont nécessaires et de nature à préserver une telle affectation (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 2 ad art. 14 LFAIE). Dans la pratique, il n'est pas toujours évident de savoir s'il est préférable d'assortir une autorisation d'une charge ou d'une condition et l'autorité jouit à cet égard d'une certaine marge d'appréciation; il est parfois imaginable de recourir indifféremment à l'une ou l'autre de ces clauses (cf. ATF 106 Ib 287 consid. 5d p. 293; PERRIG, op. cit., p. 309 et 313 ss; HEINZ SCHWEIZER, Die Voraussetzungen für die Bewilligung zum Grundstückerwerb durch Personen im Ausland gemäss Bundesbeschluss vom 23. März 1961, in ZBl 63/1962 p. 33 ss, 41). Selon ALFRED MUFF (Zur Bewilligung für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in RNRF 44/1963 p. 1 ss, 14-15), le respect de certaines obligations (comme celle d'entreprendre, dans un certain délai, la construction d'un établissement stable ou d'une maison individuelle) serait mieux assuré par le recours à la modalité de la condition plutôt que de la charge. JUNOD (op. cit., p. 228/229) réfute ce point de vue et estime au contraire que la charge constitue, en règle générale, un instrument plus judicieux que la condition pour garantir le respect des motifs invoqués par le requérant; en effet, même lorsque sa raison d'être a disparu en raison de l'écoulement du temps, la charge peut être révoquée et offre ainsi l'avantage de laisser intacte la décision qu'elle grève, tandis que si l'autorisation est assortie d'une condition résolutoire, la survenance de cette dernière a pour effet, comme on l'a vu, de rendre automatiquement caduque l'autorisation. PERRIG (op. cit., p. 310) marque également une préférence pour la charge.
4.4 En l'espèce, l'achat des actions de la société B. SA par A. SA a été approuvé par la Commission foncière le 28 décembre 1971; à cette date, le père des intimés est devenu propriétaire des actions de A. SA (plus précisément de 490 actions sur 500), conformément à la convention de vente qu'il avait passée avec le vendeur le 3 décembre 1971. C'est donc initialement sous l'empire de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE 1961 ou "lex von Moos"; RO 1961 p. 209) que la Commission foncière a délivré l'autorisation d'acquérir la propriété économique de l'immeuble litigieux. Entré en vigueur le 1er avril 1961, cet arrêté a été partiellement révisé, sur des points d'importance mineure, en 1965 (AFAIE 1965; RO 1965 p. 1252 ss) et 1970 (AFAIE 1970; RO 1970 p. 1195) (sur la genèse de la "lex von Moos", cf. le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 15 novembre 1960 concernant l'institution du régime de l'approbation pour le transfert de biens-fonds à des personnes à l'étranger, FF 1960 II 1253 ss).
Comme le préfigure son intitulé, la "lex von Moos" soumettait au régime de l'autorisation "l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger" (art. 1er AFAIE 1961). Son but n'était pas d'entraver complètement la vente de terrains aux étrangers, mais de la contenir dans des limites acceptables, ainsi que l'a résumé le Conseil fédéral dans son Message du 16 septembre 1981 relatif à une loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger et à l'initiative populaire "contre le bradage du sol national" (FF 1981 III 553 ss, p. 560).
Exprimé à l'art. 6, le principe fondamental de la "lex von Moos" voulait que l'acquisition d'un immeuble par une personne à l'étranger fût refusée lorsqu'aucun intérêt légitime à l'acquisition ne pouvait être prouvé (al. 1 let. a), mais qu'elle fût en revanche expressément autorisée dans certaines situations bien définies, en particulier "lorsque l'immeuble en cause servira(it) entièrement ou pour une part importante à abriter l'établissement stable d'une entreprise faisant le commerce, exploitant une fabrique ou exerçant quelque autre industrie en la forme commerciale" (al. 3 let. b) (cf. le Message du Conseil fédéral du 16 septembre 1981, loc. cit.). Cette dernière exception au régime de l'autorisation, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral, a été introduite lors des discussions à l'Assemblée fédérale afin notamment d'éviter le risque que des établissements commerciaux ou industriels suisses implantés à l'étranger ne subissent des mesures de rétorsion (cf. Bull.stén. 1961 CN 106-108; voir aussi SCHWEIZER, op. cit., p. 33 ss, 40; JUNOD, op. cit., p. 184); elle a été reprise pratiquement telle quelle lors des révisions ultérieures de la loi (cf. art. 8 al. 1 let. a AFAIE 1973 et art. 7 al. 1 let. a LFAIE).
En outre, la "lex von Moos" précisait que "l'assentiment peut être subordonné à des conditions ou à des charges (et que) les charges doivent être mentionnées au registre foncier" (art. 6 al. 4 AFAIE 1961). Dans l'esprit du législateur, la subordination d'une autorisation à des conditions ou des charges devait revêtir un caractère relativement exceptionnel, celles-ci ne devant pas "permettre une application trop large du régime de l'autorisation" (cf. FF 1960 II 1253 ss, p. 1276). En réalité, il semble que, dès les premières applications de la loi, les autorités aient fait un usage relativement fréquent de ces clauses accessoires, afin de s'assurer du caractère durable, et non seulement passager, des motifs invoqués par les personnes domiciliées à l'étranger pour obtenir l'autorisation d'acquérir un immeuble en Suisse (cf. JUNOD, op. cit., p. 224/225; SCHWEIZER, op. cit., p. 41). Le Tribunal fédéral a estimé que, même si la "lex von Moos" ne précisait pas "le but auquel pouvaient tendre les conditions et les charges prévues à l'art. 6 al. 4 AF 1961, il est évident que ces dernières devaient déjà servir à assurer le caractère sérieux et durable de l'intérêt légitime allégué par le requérant et admis par l'autorité compétente pour justifier l'autorisation" (ATF 100 Ib 459 consid. 3a p. 462; ATF 104 Ib 141 consid. 3b p. 148). Ce but a été consacré de manière expresse dans la "lex Furgler" (art. 8 al. 1 AFAIE 1973), puis dans la "lex Friedrich" (art. 14 al. 1 LFAIE).
Par ailleurs, il apparaît que, très tôt également, la pratique a généralement recouru davantage aux charges qu'aux conditions pour garantir la pérennité des circonstances justifiant l'octroi d'une autorisation (JUNOD, op. cit., p. 228; voir aussi MUFF, op. cit., p. 14); d'une façon générale, l'octroi d'autorisations conditionnelles serait même plutôt rare (PERRIG, op. cit., p. 309).
4.5 En l'espèce, dans la requête qu'elle a adressée à la Commission foncière le 7 décembre 1971, la société A. SA a indiqué que ses fonds propres appartenaient à hauteur de 98% à des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (ce qui correspond à la proportion des actions que le père des intimés voulait acquérir dans cette société, soit 490 sur 500); comme motif d'acquisition des actions, elle a fait valoir ceci: "A. SA se propose d'acquérir la totalité du capital-actions de la société anonyme B. en vue de l'exploitation de l'Hôtel.
Le 28 décembre 1971, la Commission foncière a simplement indiqué, dans le dispositif de sa décision, que "l'autorisation sollicitée (était) accordée", sans mentionner l'existence de charges ou de conditions.
4.6 Vu les effets rigoureux attachés au non-respect d'une condition - caducité automatique de la décision (supra consid. 4.2) - et le caractère relativement peu fréquent d'une telle clause en pratique (supra consid. 4.4), son existence ne sera admise que si elle ressort clairement de l'autorisation qu'elle concerne.
Il en va différemment pour les charges, du moins pour certaines d'entre elles. Ainsi, il est de jurisprudence que, même en l'absence de charge explicitement prévue à cet effet, l'acquéreur est durablement tenu d'affecter l'immeuble conformément au but indiqué dans la demande à l'origine de l'autorisation (cf. ATF 104 Ib 141 consid. 3c p. 148/149). Dans cet arrêt, la Cour de céans a en effet considéré que l'ancien art. 17 al. 2 let. b ch. 2 de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (RO 1974 p. 94 ss, 100), bien qu'entré en vigueur le 1er février 1974, était également applicable à des autorisations accordées en 1970 et 1972, car il ne faisait que confirmer une règle fondamentale déjà valable auparavant, à savoir "l'obligation d'utiliser l'immeuble exclusivement pour abriter l'établissement stable d'une entreprise exploitée par l'acquéreur". En d'autres termes, cette règle minimale s'impose au propriétaire étranger sous la forme d'une charge après le passage au nouveau droit (soit la "lex Friedrich"), même à défaut de mention expresse dans le dispositif de la décision (cf. PERRIG, op. cit., p. 322).
Par ailleurs, s'il est exact qu'une charge doit normalement être mentionnée au registre foncier (cf. art. 14 al. 3 LFAIE), ainsi que le prévoyait déjà la "lex Furgler" (art. 6 al. 2 AFAIE 1973) ou, précédemment, la "lex von Moos" (art. 6 al. 4 AFAIE 1961), il n'en demeure pas moins qu'une telle mention n'a qu'une valeur déclarative; son omission n'a donc pas d'effet sur la validité de la charge, en ce sens que celle-ci est opposable à tout acquéreur - fût-il domicilié en Suisse (cf. ATF 100 Ib 459 consid. 3a p. 462) -, même si elle a n'a pas été mentionnée au registre foncier (cf. RDAT 1995 II no 57 p. 151; PERRIG, op. cit., p. 322; MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 26 ad art. 14 LFAIE; RAMEL, op. cit., p. 137 ss; sur la portée et les effets des mentions au registre foncier, cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome premier, Berne 1997, n. 819 ss, 835 et 839).
4.7 Appliqués au cas particulier, les principes jurisprudentiels précités imposent de retenir que, le 28 décembre 1971, lorsque la société A. SA a reçu l'autorisation d'acquérir la totalité du capital-actions de la société B. SA, aujourd'hui en liquidation, cette autorisation était - indépendamment de toute mention dans la décision elle-même ou au registre foncier - assortie de la charge d'affecter l'immeuble litigieux à une exploitation hôtelière, comme cela ressort du motif invoqué par l'acquéreur dans la formule remplie pour les besoins de l'autorisation.
Les intimés doivent par conséquent se laisser opposer la charge en question, le fait qu'ils n'étaient pas soumis au régime de l'autorisation en 1998 lorsque leur père leur a fait donation des actions de A. SA (cf. art. 7 let. b LFAIE) ne leur étant, pour le surplus, d'aucun secours, vu le caractère transmissible des charges (principe selon lequel l'on ne peut transférer davantage de droits que ceux dont on est titulaire; cf. PERRIG, op. cit., p. 323).
4.8 Dans ces conditions, force est d'admettre que l'art. 7 let. i LFAIE ne saurait s'appliquer au présent cas, les parts des intimés dans la société en liquidation n'ayant pas été acquises, au cours des différentes opérations (achats et ventes croisées des actions des sociétés A. SA et B. SA, donation des actions de A. SA), "conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur"; elles n'ont en effet jamais correspondu, économiquement, à l'acquisition d'un "logement", au sens de la disposition précitée, vu la charge - transmissible - pesant sur l'autorisation initialement octroyée par la Commission foncière (obligation d'utiliser l'immeuble litigieux sous la forme d'un établissement hôtelier).
Dès lors, à moins que la charge en cause ne soit plus valable ou ne puisse être révoquée en vertu du droit en vigueur - applicable pour examiner ces questions -, les intimés ne peuvent prétendre le droit d'acquérir la propriété, à titre de logement de vacances, de l'immeuble litigieux.
5.
5.1 Sous le titre "Conditions et charges", l'art. 14 LFAIE dispose ceci:
"1. L'autorisation est subordonnée à des conditions et des charges destinées à assurer que l'immeuble sera affecté au but dont se prévaut l'acquéreur.
2. Le Conseil fédéral fixe les conditions et les charges minimales, en tant que la présente loi ne le fait pas, ainsi que l'échéance des autorisations.
3. Les charges doivent être mentionnées dans le registre foncier.
4. A la demande de l'acquéreur, elles peuvent être révoquées pour des motifs impérieux.
5. Lorsque le non-assujettissement au régime de l'autorisation est constaté pour le motif que des personnes à l'étranger n'ont pas une position dominante, la décision doit être assortie d'une charge obligeant l'acquéreur à requérir une nouvelle décision de constatation avant chaque modification de la situation qui pourrait justifier l'assujettissement."
Se fondant sur la délégation de compétence prévue à l'art. 14 al. 2 LFAIE, le Conseil fédéral a adopté l'art. 11 al. 2 de l'ordonnance du 1er octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411). Cette disposition prévoit que les autorisations doivent, en règle générale, au moins être assorties de certaines charges, énumérées aux lettres a à h, qui seront inscrites au registre foncier, dont notamment "l'obligation d'affecter de manière durable l'immeuble au but pour lequel l'acquisition a été autorisée et de requérir le consentement de l'autorité de première instance pour toute modification de l'affectation" (let. a).
5.2 Interprétée à l'aune du droit en vigueur, la charge pesant sur l'immeuble litigieux est donc toujours valable; ses contours n'ont même pour ainsi dire pas varié depuis 1971, si ce n'est que la loi précise désormais de manière explicite qu'elle est assimilable à une charge minimale et que tout changement d'affectation doit préalablement faire l'objet d'une demande auprès de l'autorité de première instance (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 7 ad art. 14 LFAIE). D'une manière générale, à quelques détails près - qui n'intéressent pas le cas d'espèce -, les charges existant en matière d'établissements stables sont d'ailleurs, sous la "lex Friedrich", restées semblables à ce qu'elles étaient sous l'ancien droit (cf. PERRIG, op. cit., p. 321/322).
5.3 La Commission foncière soutient que depuis l'entrée en vigueur de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE, le 1er octobre 1997 (novelle précitée du 30 avril 1997), la charge litigieuse ne serait tout simplement plus valable.
Il est vrai que cette disposition exempte dorénavant du régime de l'autorisation les établissements stables à vocation commerciale, industrielle, artisanale ou destinés à abriter des professions libérales (sur la portée de cette exemption, cf. arrêt 2A.428/1999 du 28 janvier 2000, publié in Pra 90/2001 no 6 p. 36, consid. 3; voir aussi GEISSMANN/HUBER/WETZEL, op. cit., n. 162 ss). Une décision de non-assujettissement peut toutefois également être grevée d'une charge, comme la "lex Friedrich" le prévoit expressément lorsque l'exemption résulte de la constatation que la personne à l'étranger n'a pas une position dominante (cf. art. 14 al. 5 LFAIE). Mais la possibilité existe également, dans certaines circonstances, qu'une décision de non-assujettissement soit assortie d'une charge, même en l'absence de référence légale expresse (cf. PERRIG, op. cit., p. 311 n. 30).
Cela étant, lorsqu'une acquisition immobilière est dispensée du régime de l'autorisation précisément en raison de l'affectation commerciale de l'immeuble (établissement stable), il faut admettre que cette dispense suppose, par définition, que l'affectation en question sera durable. A défaut, le but général de la loi, qui est de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE), pourrait facilement être éludé, puisqu'il suffirait qu'un immeuble serve durant un certain temps - même court - d'établissement stable pour ensuite échapper définitivement à toute contrainte et, le cas échéant, être revendu comme logement de vacances; or, le législateur s'est expressément refusé à assouplir les conditions mises à l'acquisition de tels biens lors de la révision de la loi en 1997 (cf. supra consid. 3.2, par. 1er in fine). Aussi bien, le fait que, postérieurement au 30 novembre 1997, l'acquisition d'un établissement stable ne soit plus, comme sous l'ancien droit (cf. art. 8 al. 1 let. a aLFAIE [RO 1997 p. 2086]), un motif d'autorisation, mais un motif de non-assujettissement, ne change rien au fait que l'acquéreur reste durablement tenu d'affecter l'immeuble conformément au but indiqué dans sa demande d'autorisation: autrement dit, cette obligation, qui grevait autrefois les autorisations d'acquérir un établissement stable sous la forme d'une charge, est aujourd'hui attachée, toujours sous la forme d'une charge, aux décisions de non-assujettissement prises en vertu de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Du reste, le Conseil fédéral n'a pas modifié l'art. 11 al. 2 let. a OFAIE qui, même s'il évoque improprement cette obligation en liaison avec une "autorisation", alors qu'il faudrait plutôt la mettre en relation avec une "décision de non-assujettissement", n'en manifeste pas moins la volonté de maintenir une telle charge minimale lors de l'acquisition d'un établissement stable.
De surcroît, la charge litigieuse était, en l'occurrence, préexistante à l'introduction de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Or, jusqu'à ce jour, elle n'a pas été supprimée. Elle a dès lors bien été transmise aux acquéreurs successifs de l'immeuble litigieux, en vertu du principe selon lequel l'on ne peut transférer davantage de droits que ceux dont on est titulaire (cf. supra consid. 4.2), et cela sans égard au fait que ces changements de main fussent, ou non, soumis au régime de l'autorisation.
6. Le Tribunal administratif a considéré que des motifs impérieux au sens de l'art. 14 al. 4 LFAIE existaient, en l'espèce, qui commandaient de révoquer la charge litigieuse.
6.1 A aucun moment cependant une demande de révocation n'a été adressée à la Commission foncière, comme l'exige pourtant la disposition précitée (cf. PERRIG, op. cit., p. 325, qui estime que la révocation d'une charge ne peut avoir lieu "que sur demande"). On peut donc se demander si les premiers juges pouvaient procéder à un tel examen, qui dépassait l'objet du recours dont ils étaient saisis: la Commission foncière avait en effet seulement statué sur le droit des intimés d'acquérir la propriété de l'immeuble litigieux à titre de logement de vacances, sans se prononcer ni même seulement effleurer la problématique de la révocation de la charge.
Certes peut-on admettre que, guidé par un souci d'économie de procédure, le Tribunal administratif ait considéré qu'il pouvait étendre l'objet du recours à cette question. Un tel procédé supposerait toutefois, pour être admissible, que les parties au litige fussent bien celles qui auraient également pris part à une éventuelle procédure de révocation; or, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble litigieux, seule la société en liquidation pouvait formellement être partie à une telle procédure, à l'exclusion des intimés ou de leur père (cf. ATF 104 Ib 141 consid. 3d p. 149 s.).
Par conséquent, il est douteux que le Tribunal administratif pouvait, comme il l'a fait, se prononcer sur le droit d'obtenir la révocation de la charge litigieuse. La question mérite cependant de rester indécise, car l'on ne peut de toute façon pas confirmer le jugement attaqué, faute de disposer des éléments suffisants pour statuer en connaissance de cause sur les conditions requises pour révoquer une charge.
6.2 Par motifs impérieux justifiant la révocation totale ou partielle des charges (art. 14 al. 4 LFAIE), on entend une modification des circonstances qui rend l'exécution des charges impossible ou insupportable pour l'acquéreur (art. 11 al. 4 OAIE).
La révocation d'une charge est donc subordonnée à deux conditions: premièrement, les circonstances doivent s'être modifiées de façon essentielle et imprévisible depuis la délivrance de l'autorisation; deuxièmement, le changement profond doit avoir produit sur la situation de l'intéressé des effets tels que le maintien et le respect de la charge seraient impossibles ou insupportables. La jurisprudence a défini plus exactement les motifs permettant de révoquer une charge (ATF 118 Ib 178 consid. 4a p. 183; ATF 111 Ib 176 consid. 3 p. 179; ATF 108 Ib 211 consid. 2 p. 213/214; ATF 104 Ib 15 consid. 5 p. 19/20; ATF 102 Ib 309 consid. 3 p. 333/334).
6.3 En l'espèce, les intimés n'ont pour ainsi dire produit aucune pièce pertinente, en particulier comptable, permettant de se faire une idée précise de la viabilité de l'exploitation de l'immeuble litigieux comme hôtel avant sa réaffectation comme logement de vacances. Ils se sont pour l'essentiel bornés à renvoyer au bilan et au compte d'exploitation relatifs au dernier exercice comptable, soit l'année 1979. Or, ces pièces ne renseignent pas de manière suffisante sur le caractère impossible ou insupportable du maintien de la charge litigieuse.
Certes le compte d'exploitation produit en cause fait état d'une perte reportée de 165'192 fr. 50 et d'une perte de 63'208 fr. 35 pour l'exercice 1979. On ignore toutefois à quoi correspond la perte reportée, notamment sur quels exercices elle s'étend et quels sont les postes déficitaires. Selon les pièces au dossier, il semble que, jusqu'en mars 1978, l'Hôtel ait été mis en gérance - pour un loyer non indiqué - et que, dès cette date, il n'ait plus été exploité, le père des intimés ayant exigé un loyer annuel de 120'000 fr. au lieu du montant de 80'000 fr. proposé par l'ancien gérant. Or, aucune pièce n'autorise à conclure, d'une part que le loyer exigé était raisonnable et, d'autre part, que le loyer offert était à ce point insuffisant qu'il rendait insupportable pour le bailleur la reconduction du bail. Quant à la perte du dernier exercice, elle n'instruit pas davantage sur la véritable situation financière de l'Hôtel avant que le père des intimés ne décide, au début des années quatre-vingt, de le transformer en logement de vacances, ni sur les réelles perspectives de le rentabiliser, puisque, ainsi qu'on l'a vu, l'établissement n'était plus exploité depuis le mois de mars 1978. L'exercice 1979 n'enregistre d'ailleurs que des charges, la rubrique "recettes de gérances" étant laissée vide. Or, si l'on fait abstraction de la perte reportée, il apparaît que, même compte tenu d'un loyer de 80'000 fr. (au lieu des 120'000 fr. exigés par le bailleur), les comptes auraient permis de dégager, toutes choses égales par ailleurs, un bénéfice de l'ordre de 17'000 fr. Il n'est donc, en l'état, pas possible de conclure que la poursuite de l'exploitation du bâtiment litigieux comme hôtel n'était, lors du changement d'affectation, pas raisonnablement exigible, et que cela ne le serait toujours pas aujourd'hui.
Mais il y a plus. La révocation suppose également que le changement des circonstances rendant impossible ou insupportable le maintien ou le respect de l'affectation initiale revête pour l'intéressé un caractère essentiel et imprévisible. Or, in casu, les intimés n'ont pas démontré la réalisation de ces conditions. A cet égard, il sied de relever que, dans le rapport de la Fiduciaire de la Société suisse des hôteliers SA du 18 mai 1972, commandé par le père des intimés, les experts ont clairement relevé que l'exploitation serait déficitaire durant les premiers exercices. Du moment qu'on ignore tout de l'évolution des résultats depuis le début de l'exploitation - en 1972 semble-t-il - jusqu'en mars 1978, il n'est pas possible de se forger une opinion sur le point de savoir si ceux-ci étaient conformes aux attentes ou s'ils s'en écartaient notablement. Or, ce point est important, car le requérant ne saurait se prévaloir des rigueurs d'une situation qu'il a choisie en connaissance de cause ou dont il pouvait et devait connaître les effets; il ne peut, en tout cas, pas compter d'une manière assurée avec la réalisation d'un bénéfice (cf. PERRIG, op. cit., p. 328 et les références). En outre, le simple intérêt économique de l'acquéreur ne suffit généralement pas pour justifier la révocation d'une charge (ATF 102 Ib 335 consid. 1b p. 337).
Par ailleurs, de façon plus générale, le dossier ne contient pas suffisamment d'informations sur la véritable nécessité, alléguée par les intimés, d'agrandir l'Hôtel pour le rentabiliser. Or, à cette question, le rapport précité répond plutôt par la négative, en ce sens qu'il expose qu'en son état actuel (soit en 1972), l'Hôtel permettait une exploitation "plus ou moins équilibrée" et qu'il n'y avait pas lieu d'attendre "une amélioration considérable du rendement" en cas d'expansion des capacités, vu l'ampleur des investissements nécessaires. En outre, quand bien même il apparaîtrait finalement que l'agrandissement de l'Hôtel serait effectivement une condition nécessaire à sa rentabilisation, il est douteux que l'on puisse admettre que toutes les démarches raisonnablement exigibles ont à ce jour été entreprises pour explorer les possibilités concrètes d'atteindre un tel objectif, le père des intimés n'ayant jamais fait parvenir à la Commune des plans précis des travaux projetés, comme le lui avait pourtant demandé cette autorité.
Enfin, le dossier est muet sur les conséquences, en particulier financières, qu'induirait pour l'acquéreur une réaffectation de l'immeuble en hôtel (coût et durée des travaux); or, ce point n'est pas indifférent pour juger du caractère exigible et supportable de la charge litigieuse.
6.4 En résumé, un complément d'instruction est donc nécessaire sur toutes ces questions pour trancher la question relative à l'existence de "motifs impérieux" au sens de l'art. 14 al. 4 LFAIE. Certes les intimés font valoir que, vu le temps écoulé depuis le changement d'affectation, des moyens de preuve, en particulier des pièces comptables, ne seraient aujourd'hui plus disponibles. Ils perdent toutefois de vue qu'en leur qualité de propriétaires économiques de l'immeuble, il leur appartient de fournir tous les éléments permettant de résoudre cette question, au risque de voir celle-ci tranchée en leur défaveur (cf. art. 22 al. 4 LFAIE; arrêt 2A.62/1988 du 14 mars 1990, consid. 2b); à cet égard, il est important de relever que les intimés, du moins leur père, portent une responsabilité importante dans les éventuelles difficultés d'amener les preuves requises, vu leur absence de réaction durant toutes les années où l'immeuble n'a pas été affecté à la destination pour laquelle l'autorisation avait été délivrée, en violation de la loi.
7. Les intimés se prévalent encore du droit à la protection de la bonne foi, en faisant valoir que l'immeuble litigieux a été utilisé durant de nombreuses années comme logement de vacances, au vu et au su des autorités. Ils font également valoir que le refus de leur délivrer l'autorisation sollicitée constituerait, au regard des circonstances, une sanction disproportionnée.
7.1 Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 124 II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci (cf. ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; ATF 118 Ib 580 consid. 5a p. 582/583). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (cf. ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références; ATF 111 Ib 124 consid. 4; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 390 s.). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (cf. ATF 125 I 267 consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (cf. ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67; ATF 114 Ia 207 consid. 3a p. 213 s.; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 686 ss; KNAPP, op. cit., n. 509 et 527).
7.2 En l'espèce, il est certes exact que la Commune a délivré les permis de construire nécessaires pour transformer l'Hôtel en logement de vacances avec piscines extérieure et intérieure (permis des 11 novembre 1980 et 3 mai 1983) ainsi que les permis d'habitation et d'utilisation correspondants (permis du 12 juillet 1983). Il est tout aussi certain que l'immeuble litigieux a, de fait, été utilisé par les intimés et leur père d'une manière contraire à son affectation, et cela sur une période relativement longue, soit de juillet 1983 jusqu'à aujourd'hui. Pour autant, ceux-ci ne peuvent bénéficier du droit à la protection de la bonne foi.
En effet, les permis précités ont été octroyés par la Commune, mais non par l'autorité compétente pour délivrer ou révoquer des autorisations en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, soit la Commission foncière. On ne saurait donc dire que cette dernière autorité est intervenue, à l'égard des intimés, au travers de leur père, dans une situation concrète, ni même qu'elle aurait adopté à leur endroit un comportement ambigu ou contradictoire de nature à leur laisser penser qu'elle s'accommodait de la nouvelle affectation de l'immeuble. Une autorité ne peut en effet pas valablement promettre le fait d'une autre autorité (cf. KNAPP, op. cit., n. 509) ni, a fortiori, engager par son simple comportement ou sa passivité une autre autorité. De surcroît, les intimés savaient parfaitement, par leur père, que la Commune n'était pas compétente pour autoriser l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; du moins pouvaient-ils et devaient-ils le savoir, en faisant preuve d'un minimum d'attention, ce qui suffit à leur dénier le droit à la protection de la bonne foi (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 657; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, p. 232; GRISEL, op. cit., p. 392 ss).
7.3 Quant au principe de la proportionnalité, il ne joue pas de rôle à ce stade de la procédure: du moment que la charge litigieuse existe sur l'immeuble dont les intimés se proposent d'acquérir la propriété, une telle opération n'est en effet tout simplement pas possible. Il conviendra en revanche d'examiner soigneusement le respect du principe invoqué dans le cadre des procédures de révocation de la charge litigieuse et, le cas échéant, de révocation de l'autorisation. A cet égard, il y aura lieu de mettre en balance l'entorse à la loi que représenterait la délivrance d'une autorisation en faveur des intimés (de plus de 5'000 mètres carrés, la parcelle dépasse de cinq fois la surface admissible au sens des art. 9 al. 1 let. c LFAIE et 10 al. 2 OAIE) avec l'intérêt privé de ces derniers à devenir propriétaires de l'immeuble litigieux; cette pesée d'intérêts tiendra notamment compte des éventuelles alternatives - et de leur coût - qui s'offrent aux intéressés pour rétablir une situation conforme au droit, de la responsabilité de ceux-ci dans la survenance de cette situation non conforme au droit (cf. arrêt 2A.435/2001 du 8 mars 2002, consid. 2.6), ainsi que du temps qui s'est écoulé depuis l'autorisation (ce dernier critère ne saurait toutefois être décisif à lui seul: cf. PERRIG, op. cit., p. 329/330).
8. Enfin, les intimés invoquent le fait que la prescription serait acquise, aussi bien sur le plan administratif pour révoquer l'autorisation d'acquérir initialement accordée à leur père, que sur les plans pénal et civil pour les sanctionner et les contraindre à rétablir une situation conforme au droit. Ils en infèrent qu'il serait "absurde" de leur refuser de faire l'acquisition de l'immeuble litigieux, car celui-ci resterait, pour ainsi dire, "ad aeternum" en propriété de la société en liquidation: or, en l'absence de moyens légaux pour les contraindre à renoncer à la propriété de cette société, ils demeureraient, en dépit de leur domicile à l'étranger, les seuls propriétaires économiques de l'immeuble.
Ce point de vue est erroné.
D'une part, même s'il est vrai que la "lex Friedrich" ne prévoit pas expressément le délai dans lequel l'autorité compétente peut révoquer une décision en raison du non-respect d'une charge, la nature même d'une telle obligation, qui vise à assurer la pérennité des motifs sur lesquels se fonde l'autorisation, implique que la sanction administrative que représente la révocation n'est pas sujette à prescription (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 7 ad art. 26 LFAIE; PERRIG, op. cit., p. 66 et 329/330; GIAN GAUDENZ LÜTHI, Anwendungsprobleme in der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, thèse Zurich 1987, p. 51/52 et les références citées).
D'autre part, quant à savoir si l'action en cessation de l'état illicite (cf. art. 27 LFAIE) peut encore être intentée ou si la prescription est acquise, c'est là une question qui intéresse le seul juge civil, mais non le juge administratif appelé à statuer sur la légalité d'une autorisation ou d'un refus d'autorisation (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 3a p. 114/115). En d'autres termes, lorsqu'il prend une telle décision, le juge administratif n'a pas à se soucier des suites civiles ou pénales de l'affaire.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas du tout certain que les actions civiles soient prescrites (ou plutôt périmées: cf. PERRIG, op. cit., p. 68; GILBERT KOLLY, L'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger - Aspects de droit privé de la Lex Friedrich, in Journées du droit de la construction, Fribourg 1987, p. 123 ss, 156). En effet, sans trancher le point de savoir si le délai de dix ans prévu à l'art. 27 al. 4 let. b LFAIE revêt le caractère d'un délai absolu (dans ce sens: MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 22 ss ad art. 27 LFAIE; d'un avis semble-t-il contraire: KOLLY, op. cit., p. 157), il n'est pas exclu de considérer que, comme le relève PIERRE-HENRI WINZAP (Les dispositions pénales de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1992, p. 101), "l'art. 30 LFAIE (inobservation des charges) réprime tout changement d'affectation de l'immeuble qui n'a pas été autorisé par l'autorité compétente, c'est-à-dire tout irrespect des motifs allégués par le requérant et admis par l'autorité compétente pour justifier l'octroi de l'autorisation." Il s'agirait alors d'un délit continu pour lequel la prescription ne commence pas à courir tant que les agissements coupables n'ont pas cessé (cf. l'art. 71 let. c CP; WINZAP, op. cit., p. 174 n. 485). Or, serait-elle réalisée, une telle infraction aurait pour effet de repousser d'autant la prescription de l'action en cessation de l'état illicite (cf. art. 27 al. 4 let. c LFAIE).
En résumé, les intimés ne peuvent donc déduire aucun avantage du fait que la prescription pénale et civile serait acquise, assertion qui prête d'ailleurs à discussion.
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Art. 2 al. 2 let. a, art. 7 let. i et art. 14 LFAIE; demande en vue d'acquérir d'une société immobilière la propriété d'un immeuble devant être utilisé comme hôtel, mais servant depuis des années de logement de vacances; exception au régime de l'autorisation; révocation de la charge; principes de la bonne foi et de la proportionnalité; prescription. Régime de l'accord de libre circulation des personnes en matière d'acquisition d'un logement de vacances (consid. 2).
Genèse de l'exception au régime de l'autorisation prévue à l'art. 7 let. i LFAIE (consid. 3).
Notion de charge et de condition au sens de l'art. 14 LFAIE (consid. 4.1 - 4.4). L'existence d'une condition ne peut être admise que si elle ressort clairement de l'autorisation qu'elle concerne; en revanche, la charge d'affecter durablement l'immeuble conformément au but indiqué dans la demande d'autorisation existe indépendamment d'une mention expresse dans la décision d'autorisation ou au registre foncier (consid. 4.6 et 4.7), et cela même après l'entrée en vigueur de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE (consid. 5.3).
Conditions mises à la révocation d'une charge (consid. 6).
Examen au cas particulier des principes de la bonne foi et de la proportionnalité (consid. 7).
Caractère imprescriptible de la révocation de l'autorisation en raison de l'inobservation d'une charge (art. 25 al. 1 LFAIE) (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 362
A.- Le 3 décembre 1971, X., citoyen iranien alors domicilié à Téhéran, a passé une convention en vue d'acheter 350 actions (sur 500) d'une société anonyme domiciliée dans le canton de Vaud (ci-après: la société A. SA); cet achat était subordonné à la réalisation de deux conditions, soit l'aboutissement de pourparlers en vue de permettre à cette société d'acquérir la totalité du capital-actions d'une autre société anonyme vaudoise (ci-après: la société B. SA), ainsi que la délivrance par la Commission foncière, Section II (ci-après: la Commission foncière), de l'autorisation d'effectuer cette prise de participation, vu la nationalité étrangère et le domicile à l'étranger de X.
Par décision du 28 décembre 1971, la Commission foncière a concédé à la société A. SA l'autorisation d'acquérir la totalité du capital-actions de la société B. SA, propriétaire d'une parcelle d'une surface de 5'243 mètres carrés sur laquelle était érigé un hôtel-restaurant (ci-après cité: l'Hôtel); la formule remplie pour les besoins de l'autorisation mentionne que A. SA, détenue à 98% par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, se proposait de faire cette acquisition en vue d'exploiter l'Hôtel.
Après que A. SA eut effectivement acquis - à une date inconnue - la totalité du capital-action de la société B. SA, X. a fait procéder à "l'établissement d'une analyse concernant l'exploitation de l'Hôtel." En substance, il est ressorti de cette étude qu'en tablant sur un développement normal des affaires, les comptes seraient vraisemblablement équilibrés après trois ou quatre années d'exploitation; en outre, les auteurs de l'étude préconisaient d'attendre cinq à sept ans au moins avant d'entreprendre des travaux d'agrandissement ou de rénovation de l'Hôtel. Suivant ce conseil, la société B. SA a mis en gérance l'Hôtel sans procéder à des investissements.
B.- En 1978, l'administrateur unique de la société B. SA (ci-après: l'administrateur unique) s'est enquis auprès de la commune vaudoise de Z. (ci-après: la Commune) de la possibilité d'agrandir l'Hôtel par la réalisation de cinquante chambres supplémentaires et d'une salle de conférence d'une capacité de cent cinquante places. Constatant que l'Hôtel était situé en zone villas, la Commune a répondu que son agrandissement n'était en principe pas possible; elle a toutefois invité l'administrateur unique a produire des plans précis relatifs aux transformations envisagées pour le cas où elle devrait néanmoins "envisager un changement d'affectation de la zone." L'Hôtel a finalement fermé ses portes en mars 1978, après que le gérant eut refusé une augmentation de loyer exigée environ une année auparavant par X. A la demande de l'administrateur unique, le département cantonal compétent a donné son accord de principe à la délivrance d'une patente permettant la réouverture de l'Hôtel, pour autant, entre autres conditions, qu'une personne au bénéfice d'un certificat de capacité de cafetier, restaurateur et hôtelier pour établissement important, en fasse la demande (lettre du département du 7 septembre 1979). Aucune démarche allant dans ce sens n'a été entreprise et l'Hôtel n'a plus rouvert ses portes.
L'année suivante, la Commune a délivré à la société B. SA une autorisation de construire portant sur la transformation de deux bâtiments et la réalisation d'une piscine intérieure "réalisée à l'usage d'une seule famille" (permis du 11 novembre 1980); le 3 mai 1983, elle a encore autorisé la construction d'une piscine extérieure et d'une pergola. A l'exception de la piscine intérieure et de la pergola, ces aménagements ont été réalisés. Le 12 juillet 1983, la Commune a accordé à la société B. SA des permis d'habiter l'immeuble et d'utiliser la piscine extérieure. Depuis lors, le bâtiment a régulièrement servi de logement de vacances à X. et sa famille.
C.- En 1998, X., entre-temps devenu citoyen britannique et - à une date inconnue - actionnaire unique de la société A. SA, a fait donation de ses participations dans cette société à ses trois fils (ci-après cités: les enfants de X.) nés respectivement en 1989, 1991 et 1993; de nationalité britannique comme leur père, ceux-ci sont également domiciliés en Angleterre.
Par contrat de fusion du 13 septembre 1999, la société B. SA a absorbé la société A. SA; le même jour, elle a été mise en liquidation. Le 15 décembre 2000, les enfants de X. ont demandé l'autorisation d'acquérir en leur nom personnel, à titre de logement de vacances, la propriété de la parcelle no x sise sur la Commune.
Par décision du 23 mars 2001, la Commission foncière a accordé l'autorisation sollicitée, en se fondant sur l'art. 7 let. i, appliqué par analogie, de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE, ci-après également citée: "lex Friedrich"; RS 211.412.41). En bref, cette autorité a estimé qu'en autorisant A. SA à acquérir, en 1971, la totalité du capital-actions de la société B. SA, elle avait implicitement admis "l'acquisition des actions de A. SA par une personne physique à l'étranger", si bien que X. et, subséquemment, ses fils avaient acquis la propriété des actions en question conformément aux dispositions légales applicables; en outre, comme l'acquisition de ces actions n'avait été assortie d'aucune charge, il se justifiait d'admettre la requête du 15 décembre 2000 "sans charge aucune", les requérants ne devant acquérir "ni plus, ni moins de droits qu'ils n'en avaient auparavant."
D.- L'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'Office fédéral) a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision précitée du 23 mars 2001. Il a fait valoir que, depuis l'autorisation délivrée en 1971 par la Commission foncière, l'immeuble en cause avait changé d'affectation, puisqu'il n'était plus exploité comme hôtel, mais servait de logement de vacances à la famille X. Aussi l'Office fédéral considérait-il que la Commission foncière était tenue, avant toute décision, d'examiner la légalité du changement d'affectation intervenu et, au cas où celui-ci s'avérerait illégal, d'ordonner le rétablissement d'une situation conforme au droit, sous peine de révocation de l'autorisation octroyée le 28 décembre 1971.
Sur proposition de la Commission foncière, le Tribunal administratif a suspendu la cause afin de permettre à l'administration de tirer au clair les circonstances précises ayant entouré le changement d'affectation de l'immeuble. Les enfants de X. ont alors expliqué que ce changement s'était imposé en raison de l'impossibilité de rentabiliser l'Hôtel, comme l'attestaient notamment les comptes relatifs à l'année 1979, dernière année d'exploitation; ils ont précisé que l'immeuble rénové avait régulièrement été utilisé comme logement de vacances à partir du 12 juillet 1983, soit dès la délivrance par la Commune des permis d'habitation et d'utilisation précités.
Par arrêt du 27 juin 2002, le Tribunal administratif a rejeté le recours dont il était saisi. Pour l'essentiel, il a considéré que, bien que l'immeuble fût soumis à l'obligation d'être affecté à une exploitation hôtelière, il existait des motifs impérieux, au sens de l'art. 14 LFAIE, de lever cette charge, vu l'impossibilité de rénover l'Hôtel et de le rentabiliser.
E.- L'Office fédéral interjette recours de droit administratif contre cet arrêt dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de frais, au renvoi du dossier aux autorités cantonales pour nouvelle décision au sens des considérants. Il reprend, en les développant, les arguments exposés en instance cantonale, à savoir notamment que la démonstration n'a pas été faite de l'impossibilité d'exploiter de manière rentable l'Hôtel.
Le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt et conclut au rejet du recours, ce que fait également, du moins implicitement, la Commission foncière. Quant aux enfants de X., ils concluent, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, subsidiairement à ce qu'ils soient autorisés à acquérir la propriété de l'immeuble sis sur la parcelle no x du registre foncier de la Commune.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à la Commission foncière pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Ressortissants britanniques domiciliés en Angleterre, les enfants de X., intimés, peuvent en principe invoquer l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; ci-après: l'Accord de libre circulation). Cet accord prévoit toutefois simplement que le ressortissant européen qui, comme les intimés, veut acquérir une résidence secondaire ou un logement de vacances en Suisse sans se constituer une résidence principale dans ce pays "peut être autorisé" à faire une telle acquisition (art. 25 al. 2 de l'Annexe I ALCP). Comme tel, l'Accord de libre circulation n'instaure donc pas, dans ce cas de figure - du moins s'agissant de l'acquisition d'un logement de vacances -, une réglementation plus favorable que la "lex Friedrich" (cf. FELIX SCHÖBI, Das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen und der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz, in Accords bilatéraux Suisse-UE [Commentaires], Bâle 2001, p. 417 ss, 423).
2.2 Entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (cf. art. 40 al. 2 LFAIE), la "lex Friedrich" limite l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger dans le but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE). Elle s'applique aux autorisations accordées en première instance après le 1er janvier 1985 (cf. art. 38 LFAIE), sauf exceptions - non pertinentes en l'espèce - qui ne doivent être admises que de manière restrictive (cf. ATF 112 Ib 5 consid. 2a p. 6/7). En outre, s'agissant plus particulièrement de la validité, du contenu et de la révocation d'une charge, le nouveau droit est déterminant, même si la charge se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancien droit (cf. ATF 118 Ib 178; JEAN CHRISTOPHE PERRIG, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, le cas particulier des établissements stables, thèse Lausanne 1990, p. 65/66 et 321).
2.3 En l'espèce, vu leur nationalité et le lieu de leur domicile, les intimés ont la qualité de personnes domiciliées à l'étranger au sens de la loi (cf. art. 5 al. 1 let. a LFAIE). Du moment, par ailleurs, qu'ils demandent l'autorisation d'acquérir la propriété de la parcelle no x sise sur la Commune, d'une surface de 5'243 mètres carrés, leur requête vise bien l'acquisition d'un immeuble au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LFAIE. Comme telle, cette opération est donc subordonnée à une autorisation de l'autorité cantonale compétente (cf. art. 2 al. 1 LFAIE), à moins que les intimés ne puissent se prévaloir de l'une des exceptions énumérées à l'art. 2 al. 2 LFAIE de non-assujettissement au régime de l'autorisation; ces motifs revêtent un caractère exhaustif (cf. arrêt 2A.433/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2b).
Etant destiné à être utilisé comme logement de vacances, l'immeuble que les intimés se proposent d'acquérir ne peut pas bénéficier des exceptions au régime de l'autorisation prévues à l'art. 2 al. 2 let. a et b LFAIE en faveur respectivement des établissements stables et des résidences principales. Il faut donc examiner si, par le jeu du renvoi de l'art. 2 al. 2 let. c LFAIE, une exception doit néanmoins, comme l'ont considéré les premier juges, être consentie au titre de l'art. 7 let. i LFAIE, aucune des autres exceptions prévues par cette dernière disposition n'étant susceptible d'entrer en ligne de compte (au sujet de l'applicabilité de l'art. 7 let. b LFAIE, cf. infra consid. 4.7 in fine).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 7 let. i LFAIE, ne sont pas assujetties au régime de l'autorisation, les personnes physiques qui acquièrent un logement à la suite de la liquidation d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles et qui a été fondée avant le 1er février 1974, si elles ont acquis, conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur, des parts de la personne morale qui correspondent à ce logement (let. i).
Cette disposition, en vigueur depuis le 1er octobre 1997, a été introduite par une novelle du 30 avril 1997 (RO 1997 p. 2086; cf. GEISSMANN/HUBER/WETZEL, Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, Zurich 1998, n. 41). Sa genèse remonte à une motion du 21 juin 1996, qui visait à exonérer du régime de l'autorisation les personnes physiques domiciliées à l'étranger, actionnaires d'une société immobilière (SI) ou d'une société immobilière d'actionnaires-locataires (SIAL), en cas de liquidation de leur société. Le but était de permettre à ces personnes de bénéficier de l'art. 207 LIFD (RS 642.11) qui accorde, à certaines conditions, une réduction de l'impôt sur le bénéfice de liquidation et l'excédent de liquidation des sociétés immobilières (cf. BO 1996 CE 799/800).
Le Conseil fédéral s'est opposé à la motion et a proposé qu'elle soit transformée en postulat, en invoquant "des raisons politiques." En effet, un précédent projet de révision du 7 octobre 1994 qui prévoyait, entre autres modifications, une mesure comparable à celle proposée par la motion (cf. FF 1994 III 1820 ss, ad art. 7 let. k du projet), avait été rejeté en votation populaire le 25 juin 1995 (FF 1995 III 1157), si bien que le Conseil fédéral voulait s'accorder un temps de réflexion avant d'engager une nouvelle procédure de révision de la loi. L'auteur de la motion ayant refusé de la transformer en postulat, elle a été soumise au vote du Conseil des Etats qui l'a approuvée (cf. BO 1996 CE 800/801); le Conseil national n'a pas eu à se prononcer sur la motion, car le Conseil fédéral a entre-temps élaboré et soumis aux Chambres fédérales un projet de loi allant dans le sens de la motion, qui est ainsi devenue sans objet (cf. BO 1997 CN 693/694).
3.2 Dans la présentation de son projet de loi, compris dans un paquet de mesures destinées, notamment, à libéraliser les investissements étrangers (cf. Message du 26 mars 1997 sur des mesures spécifiques de politique conjoncturelle, FF 1997 II 1115 ss), le Conseil fédéral est en partie revenu sur sa position au sujet de l'opportunité d'entreprendre rapidement une révision de la "lex Friedrich", en estimant que les sondages d'opinion réalisés depuis le rejet populaire du 25 juin 1995 avaient montré que celui-ci avait davantage été motivé par "la question des étrangers en général que par le projet de révision lui-même" et que, en tout cas, l'ouverture en faveur des investissements étrangers pour les immeubles destinés à accueillir une activité économique n'avait "provoqué aucune critique" (Message précité, p. 1141/1142). Le Conseil fédéral a cependant souligné que les nouvelles mesures proposées ne touchaient pas les points qui avaient été contestés lors du référendum, soit, en particulier, les assouplissements relatifs à l'acquisition de logements de vacances (Message précité, p. 1143).
Le projet de loi proposé au Parlement reprenait largement le texte de la motion, en l'assortissant d'une condition, à savoir, comme le Conseil fédéral en avait déjà souligné la nécessité lors de la discussion concernant l'entrée en matière sur la motion (cf. BO 1996 CE 800), que la clause d'exception en faveur des sociétés immobilières ne fût applicable qu'aux sociétés fondées avant le 1er février 1974, date correspondant à l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE 1973 ou "lex Furgler"; RO 1974 p. 83). Cette restriction visait à empêcher que les personnes à l'étranger soumises à la loi ne cherchent à la contourner en créant des sociétés immobilières dans le seul but de les dissoudre après un court laps de temps et de transférer la propriété des immeubles dans leur patrimoine personnel. En outre, le Conseil fédéral soulignait que la clause d'exception ne devait déployer ses effets que pour autant que les parts sociales n'eussent pas été acquises "au mépris de la loi" (Message précité, p. 1162).
Les Chambres fédérales ont repris à leur compte le texte proposé par le Conseil fédéral, en le complétant par la mention explicite que, pour bénéficier de l'exemption au régime de l'autorisation en cas d'acquisition d'un logement à la suite de la liquidation d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles, les parts devaient avoir été acquises conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur (cf. BO 1997 CN 680; BO 1997 CE 389).
3.3 En l'espèce, les intimés ont reçu de leur père, en 1998, la totalité du capital-actions de A. SA, à titre de donation. Cette société était alors actionnaire unique de la société B. SA, aujourd'hui en liquidation (ci-après citée: la société en liquidation), qui est propriétaire de l'immeuble litigieux. A la suite de l'absorption de A. SA par la société en liquidation, le 13 septembre 1999, les intimés sont donc devenus les seuls ayants droit économiques de cet immeuble dont ils ont demandé le transfert de la propriété en leur nom personnel, à titre de logement de vacances.
Sur le principe, l'office recourant ne conteste pas la possibilité d'appliquer par analogie l'art. 7 let. i LFAIE à la société en liquidation et aux intimés. Il soutient toutefois que les conditions prévues par cette disposition ne sont pas remplies au cas particulier. Plus précisément, il fait valoir que l'autorisation initiale accordée à la société A. SA en 1971 serait frappée d'une charge, au sens de l'art. 14 LFAIE, consistant dans l'obligation d'exploiter l'immeuble litigieux sous la forme d'un hôtel; or, faute de motifs impérieux justifiant de révoquer cette charge, celle-ci continuerait de déployer ses effets, empêchant de la sorte les intimés d'acquérir en leurs noms la propriété de l'immeuble au titre d'un logement de vacances.
4.
4.1 Comme on l'a vu (cf. supra consid. 2.2 in fine), la validité, le contenu et la révocation d'une charge s'examinent en principe à la lumière du nouveau droit, même si la charge se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancien droit. Il n'en demeure pas moins qu'une charge n'existe que pour autant qu'elle se laisse déduire d'une décision, l'entrée en vigueur d'une nouvelle disposition légale ne pouvant, par son seul effet, subitement grever d'une charge une autorisation qui en était libre (cf. PERRIG, op. cit., p. 321).
Partant, il s'impose d'examiner si, comme le soutient l'office recourant, l'immeuble litigieux était vraiment assorti d'une charge lors de l'autorisation initiale accordée au père des intimés, ce qui suppose préalablement de définir ce que recouvre cette notion, en particulier en quoi elle diffère de l'autre clause accessoire prévue à l'art. 14 LFAIE, à savoir la condition.
4.2 Classiquement, la charge se définit comme l'obligation de faire, de ne pas faire ou de tolérer quelque chose, qui est imposée à un administré accessoirement à une décision (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, n. 913; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 78/79; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, n. 985). Quant à la condition, elle désigne un événement dont la survenance est incertaine: si cet événement se produit, la décision sortit ses effets (condition suspensive) ou, au contraire, ne les sortit plus (condition résolutoire) (MOOR, op. cit., p. 78; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 907 ss; PERRIG, op. cit., p. 307).
A la différence de ce qui se passe avec la condition, laquelle agit directement sur l'entrée en force ou l'échéance de la décision qu'elle concerne, l'exécution ou l'inexécution d'une charge n'a pas d'influence directe sur les effets de la décision qu'elle grève (PERRIG, op. cit., p. 308), car elle n'est pas un élément nécessaire de celle-ci, mais seulement un complément (KNAPP, op. cit., eod. loc.; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, in RDAF 1965 p. 161 ss et 221 ss, 227). Une décision n'est donc pas inefficace ni ne devient caduque du seul fait qu'une charge n'est pas ou n'est plus respectée (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 914; MOOR, op. cit., eod. loc.): elle continue au contraire à produire ses effets aussi longtemps qu'elle n'a pas fait l'objet d'une révocation (PERRIG, op. cit., p. 308; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, n. 3 ad art. 14 LFAIE). A cet égard, la charge constitue ainsi une clause accessoire aux effets moins contraignants que la condition résolutoire (cf. ERIC RAMEL, Le régime des apparthôtels dans la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, p. 135). En outre, en raison de son caractère autonome, elle peut faire l'objet d'un recours indépendamment du reste de la décision, même si elle figure dans le dispositif de celle-ci (PERRIG, op. cit., p. 308; KNAPP, op. cit., n. 992).
4.3 Contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit, l'autorité n'est plus libre de décider, depuis l'adoption de la "lex Friedrich", si elle entend subordonner son autorisation à des charges ou des conditions afin d'assurer l'affectation durable de l'immeuble au but indiqué par l'acquéreur; en effet, celles-ci doivent désormais impérativement être prévues lorsqu'elles sont nécessaires et de nature à préserver une telle affectation (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 2 ad art. 14 LFAIE). Dans la pratique, il n'est pas toujours évident de savoir s'il est préférable d'assortir une autorisation d'une charge ou d'une condition et l'autorité jouit à cet égard d'une certaine marge d'appréciation; il est parfois imaginable de recourir indifféremment à l'une ou l'autre de ces clauses (cf. ATF 106 Ib 287 consid. 5d p. 293; PERRIG, op. cit., p. 309 et 313 ss; HEINZ SCHWEIZER, Die Voraussetzungen für die Bewilligung zum Grundstückerwerb durch Personen im Ausland gemäss Bundesbeschluss vom 23. März 1961, in ZBl 63/1962 p. 33 ss, 41). Selon ALFRED MUFF (Zur Bewilligung für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in RNRF 44/1963 p. 1 ss, 14-15), le respect de certaines obligations (comme celle d'entreprendre, dans un certain délai, la construction d'un établissement stable ou d'une maison individuelle) serait mieux assuré par le recours à la modalité de la condition plutôt que de la charge. JUNOD (op. cit., p. 228/229) réfute ce point de vue et estime au contraire que la charge constitue, en règle générale, un instrument plus judicieux que la condition pour garantir le respect des motifs invoqués par le requérant; en effet, même lorsque sa raison d'être a disparu en raison de l'écoulement du temps, la charge peut être révoquée et offre ainsi l'avantage de laisser intacte la décision qu'elle grève, tandis que si l'autorisation est assortie d'une condition résolutoire, la survenance de cette dernière a pour effet, comme on l'a vu, de rendre automatiquement caduque l'autorisation. PERRIG (op. cit., p. 310) marque également une préférence pour la charge.
4.4 En l'espèce, l'achat des actions de la société B. SA par A. SA a été approuvé par la Commission foncière le 28 décembre 1971; à cette date, le père des intimés est devenu propriétaire des actions de A. SA (plus précisément de 490 actions sur 500), conformément à la convention de vente qu'il avait passée avec le vendeur le 3 décembre 1971. C'est donc initialement sous l'empire de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE 1961 ou "lex von Moos"; RO 1961 p. 209) que la Commission foncière a délivré l'autorisation d'acquérir la propriété économique de l'immeuble litigieux. Entré en vigueur le 1er avril 1961, cet arrêté a été partiellement révisé, sur des points d'importance mineure, en 1965 (AFAIE 1965; RO 1965 p. 1252 ss) et 1970 (AFAIE 1970; RO 1970 p. 1195) (sur la genèse de la "lex von Moos", cf. le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 15 novembre 1960 concernant l'institution du régime de l'approbation pour le transfert de biens-fonds à des personnes à l'étranger, FF 1960 II 1253 ss).
Comme le préfigure son intitulé, la "lex von Moos" soumettait au régime de l'autorisation "l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger" (art. 1er AFAIE 1961). Son but n'était pas d'entraver complètement la vente de terrains aux étrangers, mais de la contenir dans des limites acceptables, ainsi que l'a résumé le Conseil fédéral dans son Message du 16 septembre 1981 relatif à une loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger et à l'initiative populaire "contre le bradage du sol national" (FF 1981 III 553 ss, p. 560).
Exprimé à l'art. 6, le principe fondamental de la "lex von Moos" voulait que l'acquisition d'un immeuble par une personne à l'étranger fût refusée lorsqu'aucun intérêt légitime à l'acquisition ne pouvait être prouvé (al. 1 let. a), mais qu'elle fût en revanche expressément autorisée dans certaines situations bien définies, en particulier "lorsque l'immeuble en cause servira(it) entièrement ou pour une part importante à abriter l'établissement stable d'une entreprise faisant le commerce, exploitant une fabrique ou exerçant quelque autre industrie en la forme commerciale" (al. 3 let. b) (cf. le Message du Conseil fédéral du 16 septembre 1981, loc. cit.). Cette dernière exception au régime de l'autorisation, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral, a été introduite lors des discussions à l'Assemblée fédérale afin notamment d'éviter le risque que des établissements commerciaux ou industriels suisses implantés à l'étranger ne subissent des mesures de rétorsion (cf. Bull.stén. 1961 CN 106-108; voir aussi SCHWEIZER, op. cit., p. 33 ss, 40; JUNOD, op. cit., p. 184); elle a été reprise pratiquement telle quelle lors des révisions ultérieures de la loi (cf. art. 8 al. 1 let. a AFAIE 1973 et art. 7 al. 1 let. a LFAIE).
En outre, la "lex von Moos" précisait que "l'assentiment peut être subordonné à des conditions ou à des charges (et que) les charges doivent être mentionnées au registre foncier" (art. 6 al. 4 AFAIE 1961). Dans l'esprit du législateur, la subordination d'une autorisation à des conditions ou des charges devait revêtir un caractère relativement exceptionnel, celles-ci ne devant pas "permettre une application trop large du régime de l'autorisation" (cf. FF 1960 II 1253 ss, p. 1276). En réalité, il semble que, dès les premières applications de la loi, les autorités aient fait un usage relativement fréquent de ces clauses accessoires, afin de s'assurer du caractère durable, et non seulement passager, des motifs invoqués par les personnes domiciliées à l'étranger pour obtenir l'autorisation d'acquérir un immeuble en Suisse (cf. JUNOD, op. cit., p. 224/225; SCHWEIZER, op. cit., p. 41). Le Tribunal fédéral a estimé que, même si la "lex von Moos" ne précisait pas "le but auquel pouvaient tendre les conditions et les charges prévues à l'art. 6 al. 4 AF 1961, il est évident que ces dernières devaient déjà servir à assurer le caractère sérieux et durable de l'intérêt légitime allégué par le requérant et admis par l'autorité compétente pour justifier l'autorisation" (ATF 100 Ib 459 consid. 3a p. 462; ATF 104 Ib 141 consid. 3b p. 148). Ce but a été consacré de manière expresse dans la "lex Furgler" (art. 8 al. 1 AFAIE 1973), puis dans la "lex Friedrich" (art. 14 al. 1 LFAIE).
Par ailleurs, il apparaît que, très tôt également, la pratique a généralement recouru davantage aux charges qu'aux conditions pour garantir la pérennité des circonstances justifiant l'octroi d'une autorisation (JUNOD, op. cit., p. 228; voir aussi MUFF, op. cit., p. 14); d'une façon générale, l'octroi d'autorisations conditionnelles serait même plutôt rare (PERRIG, op. cit., p. 309).
4.5 En l'espèce, dans la requête qu'elle a adressée à la Commission foncière le 7 décembre 1971, la société A. SA a indiqué que ses fonds propres appartenaient à hauteur de 98% à des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (ce qui correspond à la proportion des actions que le père des intimés voulait acquérir dans cette société, soit 490 sur 500); comme motif d'acquisition des actions, elle a fait valoir ceci: "A. SA se propose d'acquérir la totalité du capital-actions de la société anonyme B. en vue de l'exploitation de l'Hôtel.
Le 28 décembre 1971, la Commission foncière a simplement indiqué, dans le dispositif de sa décision, que "l'autorisation sollicitée (était) accordée", sans mentionner l'existence de charges ou de conditions.
4.6 Vu les effets rigoureux attachés au non-respect d'une condition - caducité automatique de la décision (supra consid. 4.2) - et le caractère relativement peu fréquent d'une telle clause en pratique (supra consid. 4.4), son existence ne sera admise que si elle ressort clairement de l'autorisation qu'elle concerne.
Il en va différemment pour les charges, du moins pour certaines d'entre elles. Ainsi, il est de jurisprudence que, même en l'absence de charge explicitement prévue à cet effet, l'acquéreur est durablement tenu d'affecter l'immeuble conformément au but indiqué dans la demande à l'origine de l'autorisation (cf. ATF 104 Ib 141 consid. 3c p. 148/149). Dans cet arrêt, la Cour de céans a en effet considéré que l'ancien art. 17 al. 2 let. b ch. 2 de l'ordonnance du 21 décembre 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (RO 1974 p. 94 ss, 100), bien qu'entré en vigueur le 1er février 1974, était également applicable à des autorisations accordées en 1970 et 1972, car il ne faisait que confirmer une règle fondamentale déjà valable auparavant, à savoir "l'obligation d'utiliser l'immeuble exclusivement pour abriter l'établissement stable d'une entreprise exploitée par l'acquéreur". En d'autres termes, cette règle minimale s'impose au propriétaire étranger sous la forme d'une charge après le passage au nouveau droit (soit la "lex Friedrich"), même à défaut de mention expresse dans le dispositif de la décision (cf. PERRIG, op. cit., p. 322).
Par ailleurs, s'il est exact qu'une charge doit normalement être mentionnée au registre foncier (cf. art. 14 al. 3 LFAIE), ainsi que le prévoyait déjà la "lex Furgler" (art. 6 al. 2 AFAIE 1973) ou, précédemment, la "lex von Moos" (art. 6 al. 4 AFAIE 1961), il n'en demeure pas moins qu'une telle mention n'a qu'une valeur déclarative; son omission n'a donc pas d'effet sur la validité de la charge, en ce sens que celle-ci est opposable à tout acquéreur - fût-il domicilié en Suisse (cf. ATF 100 Ib 459 consid. 3a p. 462) -, même si elle a n'a pas été mentionnée au registre foncier (cf. RDAT 1995 II no 57 p. 151; PERRIG, op. cit., p. 322; MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 26 ad art. 14 LFAIE; RAMEL, op. cit., p. 137 ss; sur la portée et les effets des mentions au registre foncier, cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome premier, Berne 1997, n. 819 ss, 835 et 839).
4.7 Appliqués au cas particulier, les principes jurisprudentiels précités imposent de retenir que, le 28 décembre 1971, lorsque la société A. SA a reçu l'autorisation d'acquérir la totalité du capital-actions de la société B. SA, aujourd'hui en liquidation, cette autorisation était - indépendamment de toute mention dans la décision elle-même ou au registre foncier - assortie de la charge d'affecter l'immeuble litigieux à une exploitation hôtelière, comme cela ressort du motif invoqué par l'acquéreur dans la formule remplie pour les besoins de l'autorisation.
Les intimés doivent par conséquent se laisser opposer la charge en question, le fait qu'ils n'étaient pas soumis au régime de l'autorisation en 1998 lorsque leur père leur a fait donation des actions de A. SA (cf. art. 7 let. b LFAIE) ne leur étant, pour le surplus, d'aucun secours, vu le caractère transmissible des charges (principe selon lequel l'on ne peut transférer davantage de droits que ceux dont on est titulaire; cf. PERRIG, op. cit., p. 323).
4.8 Dans ces conditions, force est d'admettre que l'art. 7 let. i LFAIE ne saurait s'appliquer au présent cas, les parts des intimés dans la société en liquidation n'ayant pas été acquises, au cours des différentes opérations (achats et ventes croisées des actions des sociétés A. SA et B. SA, donation des actions de A. SA), "conformément aux dispositions légales qui étaient alors en vigueur"; elles n'ont en effet jamais correspondu, économiquement, à l'acquisition d'un "logement", au sens de la disposition précitée, vu la charge - transmissible - pesant sur l'autorisation initialement octroyée par la Commission foncière (obligation d'utiliser l'immeuble litigieux sous la forme d'un établissement hôtelier).
Dès lors, à moins que la charge en cause ne soit plus valable ou ne puisse être révoquée en vertu du droit en vigueur - applicable pour examiner ces questions -, les intimés ne peuvent prétendre le droit d'acquérir la propriété, à titre de logement de vacances, de l'immeuble litigieux.
5.
5.1 Sous le titre "Conditions et charges", l'art. 14 LFAIE dispose ceci:
"1. L'autorisation est subordonnée à des conditions et des charges destinées à assurer que l'immeuble sera affecté au but dont se prévaut l'acquéreur.
2. Le Conseil fédéral fixe les conditions et les charges minimales, en tant que la présente loi ne le fait pas, ainsi que l'échéance des autorisations.
3. Les charges doivent être mentionnées dans le registre foncier.
4. A la demande de l'acquéreur, elles peuvent être révoquées pour des motifs impérieux.
5. Lorsque le non-assujettissement au régime de l'autorisation est constaté pour le motif que des personnes à l'étranger n'ont pas une position dominante, la décision doit être assortie d'une charge obligeant l'acquéreur à requérir une nouvelle décision de constatation avant chaque modification de la situation qui pourrait justifier l'assujettissement."
Se fondant sur la délégation de compétence prévue à l'art. 14 al. 2 LFAIE, le Conseil fédéral a adopté l'art. 11 al. 2 de l'ordonnance du 1er octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411). Cette disposition prévoit que les autorisations doivent, en règle générale, au moins être assorties de certaines charges, énumérées aux lettres a à h, qui seront inscrites au registre foncier, dont notamment "l'obligation d'affecter de manière durable l'immeuble au but pour lequel l'acquisition a été autorisée et de requérir le consentement de l'autorité de première instance pour toute modification de l'affectation" (let. a).
5.2 Interprétée à l'aune du droit en vigueur, la charge pesant sur l'immeuble litigieux est donc toujours valable; ses contours n'ont même pour ainsi dire pas varié depuis 1971, si ce n'est que la loi précise désormais de manière explicite qu'elle est assimilable à une charge minimale et que tout changement d'affectation doit préalablement faire l'objet d'une demande auprès de l'autorité de première instance (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 7 ad art. 14 LFAIE). D'une manière générale, à quelques détails près - qui n'intéressent pas le cas d'espèce -, les charges existant en matière d'établissements stables sont d'ailleurs, sous la "lex Friedrich", restées semblables à ce qu'elles étaient sous l'ancien droit (cf. PERRIG, op. cit., p. 321/322).
5.3 La Commission foncière soutient que depuis l'entrée en vigueur de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE, le 1er octobre 1997 (novelle précitée du 30 avril 1997), la charge litigieuse ne serait tout simplement plus valable.
Il est vrai que cette disposition exempte dorénavant du régime de l'autorisation les établissements stables à vocation commerciale, industrielle, artisanale ou destinés à abriter des professions libérales (sur la portée de cette exemption, cf. arrêt 2A.428/1999 du 28 janvier 2000, publié in Pra 90/2001 no 6 p. 36, consid. 3; voir aussi GEISSMANN/HUBER/WETZEL, op. cit., n. 162 ss). Une décision de non-assujettissement peut toutefois également être grevée d'une charge, comme la "lex Friedrich" le prévoit expressément lorsque l'exemption résulte de la constatation que la personne à l'étranger n'a pas une position dominante (cf. art. 14 al. 5 LFAIE). Mais la possibilité existe également, dans certaines circonstances, qu'une décision de non-assujettissement soit assortie d'une charge, même en l'absence de référence légale expresse (cf. PERRIG, op. cit., p. 311 n. 30).
Cela étant, lorsqu'une acquisition immobilière est dispensée du régime de l'autorisation précisément en raison de l'affectation commerciale de l'immeuble (établissement stable), il faut admettre que cette dispense suppose, par définition, que l'affectation en question sera durable. A défaut, le but général de la loi, qui est de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE), pourrait facilement être éludé, puisqu'il suffirait qu'un immeuble serve durant un certain temps - même court - d'établissement stable pour ensuite échapper définitivement à toute contrainte et, le cas échéant, être revendu comme logement de vacances; or, le législateur s'est expressément refusé à assouplir les conditions mises à l'acquisition de tels biens lors de la révision de la loi en 1997 (cf. supra consid. 3.2, par. 1er in fine). Aussi bien, le fait que, postérieurement au 30 novembre 1997, l'acquisition d'un établissement stable ne soit plus, comme sous l'ancien droit (cf. art. 8 al. 1 let. a aLFAIE [RO 1997 p. 2086]), un motif d'autorisation, mais un motif de non-assujettissement, ne change rien au fait que l'acquéreur reste durablement tenu d'affecter l'immeuble conformément au but indiqué dans sa demande d'autorisation: autrement dit, cette obligation, qui grevait autrefois les autorisations d'acquérir un établissement stable sous la forme d'une charge, est aujourd'hui attachée, toujours sous la forme d'une charge, aux décisions de non-assujettissement prises en vertu de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Du reste, le Conseil fédéral n'a pas modifié l'art. 11 al. 2 let. a OFAIE qui, même s'il évoque improprement cette obligation en liaison avec une "autorisation", alors qu'il faudrait plutôt la mettre en relation avec une "décision de non-assujettissement", n'en manifeste pas moins la volonté de maintenir une telle charge minimale lors de l'acquisition d'un établissement stable.
De surcroît, la charge litigieuse était, en l'occurrence, préexistante à l'introduction de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Or, jusqu'à ce jour, elle n'a pas été supprimée. Elle a dès lors bien été transmise aux acquéreurs successifs de l'immeuble litigieux, en vertu du principe selon lequel l'on ne peut transférer davantage de droits que ceux dont on est titulaire (cf. supra consid. 4.2), et cela sans égard au fait que ces changements de main fussent, ou non, soumis au régime de l'autorisation.
6. Le Tribunal administratif a considéré que des motifs impérieux au sens de l'art. 14 al. 4 LFAIE existaient, en l'espèce, qui commandaient de révoquer la charge litigieuse.
6.1 A aucun moment cependant une demande de révocation n'a été adressée à la Commission foncière, comme l'exige pourtant la disposition précitée (cf. PERRIG, op. cit., p. 325, qui estime que la révocation d'une charge ne peut avoir lieu "que sur demande"). On peut donc se demander si les premiers juges pouvaient procéder à un tel examen, qui dépassait l'objet du recours dont ils étaient saisis: la Commission foncière avait en effet seulement statué sur le droit des intimés d'acquérir la propriété de l'immeuble litigieux à titre de logement de vacances, sans se prononcer ni même seulement effleurer la problématique de la révocation de la charge.
Certes peut-on admettre que, guidé par un souci d'économie de procédure, le Tribunal administratif ait considéré qu'il pouvait étendre l'objet du recours à cette question. Un tel procédé supposerait toutefois, pour être admissible, que les parties au litige fussent bien celles qui auraient également pris part à une éventuelle procédure de révocation; or, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble litigieux, seule la société en liquidation pouvait formellement être partie à une telle procédure, à l'exclusion des intimés ou de leur père (cf. ATF 104 Ib 141 consid. 3d p. 149 s.).
Par conséquent, il est douteux que le Tribunal administratif pouvait, comme il l'a fait, se prononcer sur le droit d'obtenir la révocation de la charge litigieuse. La question mérite cependant de rester indécise, car l'on ne peut de toute façon pas confirmer le jugement attaqué, faute de disposer des éléments suffisants pour statuer en connaissance de cause sur les conditions requises pour révoquer une charge.
6.2 Par motifs impérieux justifiant la révocation totale ou partielle des charges (art. 14 al. 4 LFAIE), on entend une modification des circonstances qui rend l'exécution des charges impossible ou insupportable pour l'acquéreur (art. 11 al. 4 OAIE).
La révocation d'une charge est donc subordonnée à deux conditions: premièrement, les circonstances doivent s'être modifiées de façon essentielle et imprévisible depuis la délivrance de l'autorisation; deuxièmement, le changement profond doit avoir produit sur la situation de l'intéressé des effets tels que le maintien et le respect de la charge seraient impossibles ou insupportables. La jurisprudence a défini plus exactement les motifs permettant de révoquer une charge (ATF 118 Ib 178 consid. 4a p. 183; ATF 111 Ib 176 consid. 3 p. 179; ATF 108 Ib 211 consid. 2 p. 213/214; ATF 104 Ib 15 consid. 5 p. 19/20; ATF 102 Ib 309 consid. 3 p. 333/334).
6.3 En l'espèce, les intimés n'ont pour ainsi dire produit aucune pièce pertinente, en particulier comptable, permettant de se faire une idée précise de la viabilité de l'exploitation de l'immeuble litigieux comme hôtel avant sa réaffectation comme logement de vacances. Ils se sont pour l'essentiel bornés à renvoyer au bilan et au compte d'exploitation relatifs au dernier exercice comptable, soit l'année 1979. Or, ces pièces ne renseignent pas de manière suffisante sur le caractère impossible ou insupportable du maintien de la charge litigieuse.
Certes le compte d'exploitation produit en cause fait état d'une perte reportée de 165'192 fr. 50 et d'une perte de 63'208 fr. 35 pour l'exercice 1979. On ignore toutefois à quoi correspond la perte reportée, notamment sur quels exercices elle s'étend et quels sont les postes déficitaires. Selon les pièces au dossier, il semble que, jusqu'en mars 1978, l'Hôtel ait été mis en gérance - pour un loyer non indiqué - et que, dès cette date, il n'ait plus été exploité, le père des intimés ayant exigé un loyer annuel de 120'000 fr. au lieu du montant de 80'000 fr. proposé par l'ancien gérant. Or, aucune pièce n'autorise à conclure, d'une part que le loyer exigé était raisonnable et, d'autre part, que le loyer offert était à ce point insuffisant qu'il rendait insupportable pour le bailleur la reconduction du bail. Quant à la perte du dernier exercice, elle n'instruit pas davantage sur la véritable situation financière de l'Hôtel avant que le père des intimés ne décide, au début des années quatre-vingt, de le transformer en logement de vacances, ni sur les réelles perspectives de le rentabiliser, puisque, ainsi qu'on l'a vu, l'établissement n'était plus exploité depuis le mois de mars 1978. L'exercice 1979 n'enregistre d'ailleurs que des charges, la rubrique "recettes de gérances" étant laissée vide. Or, si l'on fait abstraction de la perte reportée, il apparaît que, même compte tenu d'un loyer de 80'000 fr. (au lieu des 120'000 fr. exigés par le bailleur), les comptes auraient permis de dégager, toutes choses égales par ailleurs, un bénéfice de l'ordre de 17'000 fr. Il n'est donc, en l'état, pas possible de conclure que la poursuite de l'exploitation du bâtiment litigieux comme hôtel n'était, lors du changement d'affectation, pas raisonnablement exigible, et que cela ne le serait toujours pas aujourd'hui.
Mais il y a plus. La révocation suppose également que le changement des circonstances rendant impossible ou insupportable le maintien ou le respect de l'affectation initiale revête pour l'intéressé un caractère essentiel et imprévisible. Or, in casu, les intimés n'ont pas démontré la réalisation de ces conditions. A cet égard, il sied de relever que, dans le rapport de la Fiduciaire de la Société suisse des hôteliers SA du 18 mai 1972, commandé par le père des intimés, les experts ont clairement relevé que l'exploitation serait déficitaire durant les premiers exercices. Du moment qu'on ignore tout de l'évolution des résultats depuis le début de l'exploitation - en 1972 semble-t-il - jusqu'en mars 1978, il n'est pas possible de se forger une opinion sur le point de savoir si ceux-ci étaient conformes aux attentes ou s'ils s'en écartaient notablement. Or, ce point est important, car le requérant ne saurait se prévaloir des rigueurs d'une situation qu'il a choisie en connaissance de cause ou dont il pouvait et devait connaître les effets; il ne peut, en tout cas, pas compter d'une manière assurée avec la réalisation d'un bénéfice (cf. PERRIG, op. cit., p. 328 et les références). En outre, le simple intérêt économique de l'acquéreur ne suffit généralement pas pour justifier la révocation d'une charge (ATF 102 Ib 335 consid. 1b p. 337).
Par ailleurs, de façon plus générale, le dossier ne contient pas suffisamment d'informations sur la véritable nécessité, alléguée par les intimés, d'agrandir l'Hôtel pour le rentabiliser. Or, à cette question, le rapport précité répond plutôt par la négative, en ce sens qu'il expose qu'en son état actuel (soit en 1972), l'Hôtel permettait une exploitation "plus ou moins équilibrée" et qu'il n'y avait pas lieu d'attendre "une amélioration considérable du rendement" en cas d'expansion des capacités, vu l'ampleur des investissements nécessaires. En outre, quand bien même il apparaîtrait finalement que l'agrandissement de l'Hôtel serait effectivement une condition nécessaire à sa rentabilisation, il est douteux que l'on puisse admettre que toutes les démarches raisonnablement exigibles ont à ce jour été entreprises pour explorer les possibilités concrètes d'atteindre un tel objectif, le père des intimés n'ayant jamais fait parvenir à la Commune des plans précis des travaux projetés, comme le lui avait pourtant demandé cette autorité.
Enfin, le dossier est muet sur les conséquences, en particulier financières, qu'induirait pour l'acquéreur une réaffectation de l'immeuble en hôtel (coût et durée des travaux); or, ce point n'est pas indifférent pour juger du caractère exigible et supportable de la charge litigieuse.
6.4 En résumé, un complément d'instruction est donc nécessaire sur toutes ces questions pour trancher la question relative à l'existence de "motifs impérieux" au sens de l'art. 14 al. 4 LFAIE. Certes les intimés font valoir que, vu le temps écoulé depuis le changement d'affectation, des moyens de preuve, en particulier des pièces comptables, ne seraient aujourd'hui plus disponibles. Ils perdent toutefois de vue qu'en leur qualité de propriétaires économiques de l'immeuble, il leur appartient de fournir tous les éléments permettant de résoudre cette question, au risque de voir celle-ci tranchée en leur défaveur (cf. art. 22 al. 4 LFAIE; arrêt 2A.62/1988 du 14 mars 1990, consid. 2b); à cet égard, il est important de relever que les intimés, du moins leur père, portent une responsabilité importante dans les éventuelles difficultés d'amener les preuves requises, vu leur absence de réaction durant toutes les années où l'immeuble n'a pas été affecté à la destination pour laquelle l'autorisation avait été délivrée, en violation de la loi.
7. Les intimés se prévalent encore du droit à la protection de la bonne foi, en faisant valoir que l'immeuble litigieux a été utilisé durant de nombreuses années comme logement de vacances, au vu et au su des autorités. Ils font également valoir que le refus de leur délivrer l'autorisation sollicitée constituerait, au regard des circonstances, une sanction disproportionnée.
7.1 Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 124 II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci (cf. ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; ATF 118 Ib 580 consid. 5a p. 582/583). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (cf. ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références; ATF 111 Ib 124 consid. 4; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 390 s.). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (cf. ATF 125 I 267 consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (cf. ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67; ATF 114 Ia 207 consid. 3a p. 213 s.; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 686 ss; KNAPP, op. cit., n. 509 et 527).
7.2 En l'espèce, il est certes exact que la Commune a délivré les permis de construire nécessaires pour transformer l'Hôtel en logement de vacances avec piscines extérieure et intérieure (permis des 11 novembre 1980 et 3 mai 1983) ainsi que les permis d'habitation et d'utilisation correspondants (permis du 12 juillet 1983). Il est tout aussi certain que l'immeuble litigieux a, de fait, été utilisé par les intimés et leur père d'une manière contraire à son affectation, et cela sur une période relativement longue, soit de juillet 1983 jusqu'à aujourd'hui. Pour autant, ceux-ci ne peuvent bénéficier du droit à la protection de la bonne foi.
En effet, les permis précités ont été octroyés par la Commune, mais non par l'autorité compétente pour délivrer ou révoquer des autorisations en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, soit la Commission foncière. On ne saurait donc dire que cette dernière autorité est intervenue, à l'égard des intimés, au travers de leur père, dans une situation concrète, ni même qu'elle aurait adopté à leur endroit un comportement ambigu ou contradictoire de nature à leur laisser penser qu'elle s'accommodait de la nouvelle affectation de l'immeuble. Une autorité ne peut en effet pas valablement promettre le fait d'une autre autorité (cf. KNAPP, op. cit., n. 509) ni, a fortiori, engager par son simple comportement ou sa passivité une autre autorité. De surcroît, les intimés savaient parfaitement, par leur père, que la Commune n'était pas compétente pour autoriser l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger; du moins pouvaient-ils et devaient-ils le savoir, en faisant preuve d'un minimum d'attention, ce qui suffit à leur dénier le droit à la protection de la bonne foi (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 657; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, p. 232; GRISEL, op. cit., p. 392 ss).
7.3 Quant au principe de la proportionnalité, il ne joue pas de rôle à ce stade de la procédure: du moment que la charge litigieuse existe sur l'immeuble dont les intimés se proposent d'acquérir la propriété, une telle opération n'est en effet tout simplement pas possible. Il conviendra en revanche d'examiner soigneusement le respect du principe invoqué dans le cadre des procédures de révocation de la charge litigieuse et, le cas échéant, de révocation de l'autorisation. A cet égard, il y aura lieu de mettre en balance l'entorse à la loi que représenterait la délivrance d'une autorisation en faveur des intimés (de plus de 5'000 mètres carrés, la parcelle dépasse de cinq fois la surface admissible au sens des art. 9 al. 1 let. c LFAIE et 10 al. 2 OAIE) avec l'intérêt privé de ces derniers à devenir propriétaires de l'immeuble litigieux; cette pesée d'intérêts tiendra notamment compte des éventuelles alternatives - et de leur coût - qui s'offrent aux intéressés pour rétablir une situation conforme au droit, de la responsabilité de ceux-ci dans la survenance de cette situation non conforme au droit (cf. arrêt 2A.435/2001 du 8 mars 2002, consid. 2.6), ainsi que du temps qui s'est écoulé depuis l'autorisation (ce dernier critère ne saurait toutefois être décisif à lui seul: cf. PERRIG, op. cit., p. 329/330).
8. Enfin, les intimés invoquent le fait que la prescription serait acquise, aussi bien sur le plan administratif pour révoquer l'autorisation d'acquérir initialement accordée à leur père, que sur les plans pénal et civil pour les sanctionner et les contraindre à rétablir une situation conforme au droit. Ils en infèrent qu'il serait "absurde" de leur refuser de faire l'acquisition de l'immeuble litigieux, car celui-ci resterait, pour ainsi dire, "ad aeternum" en propriété de la société en liquidation: or, en l'absence de moyens légaux pour les contraindre à renoncer à la propriété de cette société, ils demeureraient, en dépit de leur domicile à l'étranger, les seuls propriétaires économiques de l'immeuble.
Ce point de vue est erroné.
D'une part, même s'il est vrai que la "lex Friedrich" ne prévoit pas expressément le délai dans lequel l'autorité compétente peut révoquer une décision en raison du non-respect d'une charge, la nature même d'une telle obligation, qui vise à assurer la pérennité des motifs sur lesquels se fonde l'autorisation, implique que la sanction administrative que représente la révocation n'est pas sujette à prescription (cf. MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 7 ad art. 26 LFAIE; PERRIG, op. cit., p. 66 et 329/330; GIAN GAUDENZ LÜTHI, Anwendungsprobleme in der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, thèse Zurich 1987, p. 51/52 et les références citées).
D'autre part, quant à savoir si l'action en cessation de l'état illicite (cf. art. 27 LFAIE) peut encore être intentée ou si la prescription est acquise, c'est là une question qui intéresse le seul juge civil, mais non le juge administratif appelé à statuer sur la légalité d'une autorisation ou d'un refus d'autorisation (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 3a p. 114/115). En d'autres termes, lorsqu'il prend une telle décision, le juge administratif n'a pas à se soucier des suites civiles ou pénales de l'affaire.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas du tout certain que les actions civiles soient prescrites (ou plutôt périmées: cf. PERRIG, op. cit., p. 68; GILBERT KOLLY, L'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger - Aspects de droit privé de la Lex Friedrich, in Journées du droit de la construction, Fribourg 1987, p. 123 ss, 156). En effet, sans trancher le point de savoir si le délai de dix ans prévu à l'art. 27 al. 4 let. b LFAIE revêt le caractère d'un délai absolu (dans ce sens: MÜHLEBACH/GEISSMANN, op. cit., n. 22 ss ad art. 27 LFAIE; d'un avis semble-t-il contraire: KOLLY, op. cit., p. 157), il n'est pas exclu de considérer que, comme le relève PIERRE-HENRI WINZAP (Les dispositions pénales de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1992, p. 101), "l'art. 30 LFAIE (inobservation des charges) réprime tout changement d'affectation de l'immeuble qui n'a pas été autorisé par l'autorité compétente, c'est-à-dire tout irrespect des motifs allégués par le requérant et admis par l'autorité compétente pour justifier l'octroi de l'autorisation." Il s'agirait alors d'un délit continu pour lequel la prescription ne commence pas à courir tant que les agissements coupables n'ont pas cessé (cf. l'art. 71 let. c CP; WINZAP, op. cit., p. 174 n. 485). Or, serait-elle réalisée, une telle infraction aurait pour effet de repousser d'autant la prescription de l'action en cessation de l'état illicite (cf. art. 27 al. 4 let. c LFAIE).
En résumé, les intimés ne peuvent donc déduire aucun avantage du fait que la prescription pénale et civile serait acquise, assertion qui prête d'ailleurs à discussion.
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Art. 2 cpv. 2 lett. a, art. 7 lett. i e art. 14 LAFE; domanda per poter acquistare da una società immobiliare la proprietà di un immobile da adibire ad albergo ma da anni utilizzato come abitazione di vacanza; eccezione all'obbligo dell'autorizzazione; revoca dell'onere; principi della buona fede e della proporzionalità; prescrizione. Accordo sulla libera circolazione delle persone riguardo all'acquisto di un'abitazione di vacanze (consid. 2).
Genesi dell'eccezione all'obbligo dell'autorizzazione di cui all'art. 7 lett. i LAFE (consid. 3).
Nozione di condizione e di onere ai sensi dell'art. 14 LAFE (consid. 4.1-4.4). L'esistenza di una condizione può essere ammessa solo se risulta chiaramente dall'autorizzazione; l'onere di destinare durevolmente l'immobile conformemente allo scopo menzionato nella domanda di autorizzazione sussiste invece indipendentemente da un'esplicita menzione nella decisione di autorizzazione o nel registro fondiario (consid. 4.6 e 4.7), e ciò anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 2 cpv. 2 lett. a LAFE (consid. 5.3).
Condizioni alle quali può essere revocato un onere (consid. 6).
Esame in concreto dei principi della buona fede e della proporzionalità (consid. 7).
Carattere imprescrittibile della revoca dell'autorizzazione in caso d'inosservanza di un onere (art. 25 cpv. 1 LAFE) (consid. 8).
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Pour l'exécution d'une demande d'entraide présentée par la République française, le Juge d'instruction du canton de Genève a procédé à la saisie de sept comptes bancaires.
Le 10 juin 2002, il a rendu une décision de clôture portant sur la remise de l'intégralité de la documentation relative à ces comptes.
Les 11 et 18 décembre 2002, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis partiellement les recours formés par A. et consorts contre cette décision, qu'elle a annulée dans la mesure où elle ordonnait la transmission de pièces antérieures au 1er janvier 1993, à l'exclusion des documents d'ouverture des comptes.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision, dans la mesure où ils étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3 La Chambre d'accusation a rejeté les recours formés contre la décision de clôture du 10 juin 2002, sauf sur un point. Alors que le Juge d'instruction avait ordonné la transmission de l'intégralité de la documentation relative aux comptes nos 1 à 7, la Chambre d'accusation a annulé la décision de clôture et renvoyé la cause au Juge d'instruction pour qu'il retranche de la documentation à transmettre les pièces antérieures au 1er janvier 1993, sous la seule réserve des documents d'ouverture des comptes en question. Cela implique, pour le Juge d'instruction, d'obtempérer aux ordres de la Chambre d'accusation, d'entendre les recourants, avant de rendre une nouvelle décision de clôture. En cela, la décision présente les traits d'une décision finale partielle qui peut, sur les points qu'elle tranche définitivement, faire l'objet d'un recours de droit administratif (cf. ATF 122 V 151 consid. 1 p. 153; ATF 120 V 319 consid. 2 p. 322 et les arrêts cités; cf. aussi l'arrêt A.93/1986 du 22 octobre 1986, consid. 1c). Il convient ainsi d'entrer en matière, y compris pour ce qui concerne le grief tiré de la proportionnalité, sous la seule réserve que peut être contesté à ce propos uniquement le principe de la transmission de la documentation (même postérieure au 1er janvier 1993).
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Rechtshilfe; Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Anfechtungsobjekt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen die teilweise Schlussverfügung in den Punkten, welche diese endgültig entscheidet (E. 2.3).
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Pour l'exécution d'une demande d'entraide présentée par la République française, le Juge d'instruction du canton de Genève a procédé à la saisie de sept comptes bancaires.
Le 10 juin 2002, il a rendu une décision de clôture portant sur la remise de l'intégralité de la documentation relative à ces comptes.
Les 11 et 18 décembre 2002, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis partiellement les recours formés par A. et consorts contre cette décision, qu'elle a annulée dans la mesure où elle ordonnait la transmission de pièces antérieures au 1er janvier 1993, à l'exclusion des documents d'ouverture des comptes.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision, dans la mesure où ils étaient recevables.
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Extrait des considérants:
2.
2.3 La Chambre d'accusation a rejeté les recours formés contre la décision de clôture du 10 juin 2002, sauf sur un point. Alors que le Juge d'instruction avait ordonné la transmission de l'intégralité de la documentation relative aux comptes nos 1 à 7, la Chambre d'accusation a annulé la décision de clôture et renvoyé la cause au Juge d'instruction pour qu'il retranche de la documentation à transmettre les pièces antérieures au 1er janvier 1993, sous la seule réserve des documents d'ouverture des comptes en question. Cela implique, pour le Juge d'instruction, d'obtempérer aux ordres de la Chambre d'accusation, d'entendre les recourants, avant de rendre une nouvelle décision de clôture. En cela, la décision présente les traits d'une décision finale partielle qui peut, sur les points qu'elle tranche définitivement, faire l'objet d'un recours de droit administratif (cf. ATF 122 V 151 consid. 1 p. 153; ATF 120 V 319 consid. 2 p. 322 et les arrêts cités; cf. aussi l'arrêt A.93/1986 du 22 octobre 1986, consid. 1c). Il convient ainsi d'entrer en matière, y compris pour ce qui concerne le grief tiré de la proportionnalité, sous la seule réserve que peut être contesté à ce propos uniquement le principe de la transmission de la documentation (même postérieure au 1er janvier 1993).
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Entraide judiciaire; recours de droit administratif; objet du recours. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision finale partielle, sur les points qu'elle tranche définitivement (consid. 2.3).
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Pour l'exécution d'une demande d'entraide présentée par la République française, le Juge d'instruction du canton de Genève a procédé à la saisie de sept comptes bancaires.
Le 10 juin 2002, il a rendu une décision de clôture portant sur la remise de l'intégralité de la documentation relative à ces comptes.
Les 11 et 18 décembre 2002, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis partiellement les recours formés par A. et consorts contre cette décision, qu'elle a annulée dans la mesure où elle ordonnait la transmission de pièces antérieures au 1er janvier 1993, à l'exclusion des documents d'ouverture des comptes.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision, dans la mesure où ils étaient recevables.
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Extrait des considérants:
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2.3 La Chambre d'accusation a rejeté les recours formés contre la décision de clôture du 10 juin 2002, sauf sur un point. Alors que le Juge d'instruction avait ordonné la transmission de l'intégralité de la documentation relative aux comptes nos 1 à 7, la Chambre d'accusation a annulé la décision de clôture et renvoyé la cause au Juge d'instruction pour qu'il retranche de la documentation à transmettre les pièces antérieures au 1er janvier 1993, sous la seule réserve des documents d'ouverture des comptes en question. Cela implique, pour le Juge d'instruction, d'obtempérer aux ordres de la Chambre d'accusation, d'entendre les recourants, avant de rendre une nouvelle décision de clôture. En cela, la décision présente les traits d'une décision finale partielle qui peut, sur les points qu'elle tranche définitivement, faire l'objet d'un recours de droit administratif (cf. ATF 122 V 151 consid. 1 p. 153; ATF 120 V 319 consid. 2 p. 322 et les arrêts cités; cf. aussi l'arrêt A.93/1986 du 22 octobre 1986, consid. 1c). Il convient ainsi d'entrer en matière, y compris pour ce qui concerne le grief tiré de la proportionnalité, sous la seule réserve que peut être contesté à ce propos uniquement le principe de la transmission de la documentation (même postérieure au 1er janvier 1993).
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Assistenza giudiziaria; ricorso di diritto amministrativo; oggetto del ricorso. Il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro la decisione finale parziale, limitatamente ai punti risolti definitivamente (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 387
A.- Mit Verfügung vom 4. Juni 2002 verlangte die Zollkreisdirektion Basel von der X. AG die Rückerstattung der von dieser seit 1996 zu Unrecht bezogenen Ausfuhrbeiträge von insgesamt Fr. 1'272'274.40.
Eine von der X. AG dagegen gerichtete Beschwerde wies die Oberzolldirektion mit Entscheid vom 22. Oktober 2002 ab. Sie reduzierte den Rückforderungsbetrag indessen um Fr. 661.65. Zusätzlich auferlegte sie der X. AG einen Verzugszins von Fr. 161'584.15.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. November 2002 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, den Entscheid der Oberzolldirektion vom 22. Oktober 2002 aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr den (inzwischen bezahlten) Betrag von Fr. 1'272'274.40 mit Zins zu 5% seit dem 8. Juli 2002 zurückzuzahlen.
Die Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Oberzolldirektion zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 1974 über die Ein- und Ausfuhr von Erzeugnissen aus Landwirtschaftsprodukten (sog. "Schoggigesetz"; im Folgenden: Gesetz; SR 632.111.72) und Art. 15 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Ausfuhrbeiträge für Erzeugnisse aus Landwirtschaftsprodukten (im Folgenden: Verordnung; SR 632.111.723) sind Ausfuhrbeiträge zurückzuerstatten, wenn sich bei Prüfung des Antrages für Beiträge oder bei einer Betriebskontrolle zeigt, dass der Empfänger sie zu Unrecht bezogen hat. Der Anspruch verjährt in fünf Jahren seit der Zahlung des Beitrages. Wird er aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, gilt die Verjährungsfrist des Strafrechts, wenn diese länger ist (Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes).
3.2 Wer vorsätzlich oder fahrlässig einen Ausfuhrbeitrag im Sinne des Gesetzes unrechtmässig erwirkt, wird, sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 VStrR (SR 313.0) zutrifft, mit Busse bis zum Zwanzigfachen des erwirkten Betrages bestraft; Verfolgung und Beurteilung richten sich nach den Bestimmungen über Zollwiderhandlungen (Art. 8 des Gesetzes; "Strafbestimmungen").
3.3
3.3.1 Die Zollkreisdirektion ist zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführerin habe zu Unrecht Ausfuhrbeiträge erwirkt und damit in objektiver Sicht den Tatbestand einer Widerhandlung im Sinne des Zollgesetzes (ZG; SR 631.0) erfüllt. Sie hat indessen nicht näher ausgeführt, welche Zollwiderhandlung sie als erfüllt betrachte. Schliesslich verfügte sie die Rückerstattung gemäss Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes und Art. 15 der Verordnung sowie in Anwendung von Art. 12 VStrR.
Die Oberzolldirektion hat sich hingegen nicht nur auf diese Bestimmungen gestützt, sondern im angefochtenen Entscheid zusätzlich ausgeführt, bei den Ausfuhrbeiträgen handle es sich um Subventionen im Sinne des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge erfolge daher auf Grund der Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes, Art. 30 SuG und Art. 12 Abs. 1 VStrR. Sie hat dabei insbesondere geprüft, ob die durch die gesetzliche Regelung gebotene Rückforderung allenfalls durch Art. 30 Abs. 2 SuG ausgeschlossen sei.
Die Beschwerdeführerin rügt denn auch zur Hauptsache, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 30 Abs. 2 SuG.
3.3.2
Nach Art. 30 Abs. 1 SuG widerruft die zuständige Behörde eine Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügung, wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvorschriften oder auf Grund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltes zu Unrecht gewährt hat. Gemäss Art. 30 Abs. 2 SuG verzichtet sie auf den Widerruf, wenn
a) der Empfänger auf Grund der Verfügung Massnahmen getroffen hat, die nicht ohne zumutbare finanzielle Einbusse rückgängig gemacht werden können;
b) die Rechtsverletzung für ihn nicht leicht erkennbar war;
c) eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes nicht auf schuldhaftes Handeln des Empfängers zurückzuführen ist.
Mit dem Widerruf fordert die Behörde die bereits ausgerichteten Leistungen zurück. Hat der Empfänger schuldhaft gehandelt, so erhebt sie zudem einen Zins von jährlich 5% seit der Auszahlung (Abs. 3).
Vorbehalten bleiben Rückforderungen nach Art. 12 VStrR (Abs. 4).
3.3.3 Nach Auffassung der Vorinstanz ist Art. 30 SuG gestützt auf Art. 2 Abs. 2 SuG ergänzend zu den Bestimmungen von Art. 6 des Gesetzes anwendbar.
Dies trifft jedoch nicht zu. Die allgemeinen Bestimmungen des Subventionsgesetzes (Kapitel 3) regeln zwar wichtige Rechtsfragen wie die Rückforderung, die Verjährung von Forderungen und die Zuwiderhandlungen für den gesamten Finanzhilfe- und Abgeltungsbereich einheitlich (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986, BBl 1987 I 370). Die in Frage stehenden Ausfuhrbeiträge sind aber nach den Ausführungen in der Botschaft keine Finanzhilfen im Sinne des Subventionsgesetzes, was damit begründet wird, dass sie keine Vergünstigung herbeiführen, sondern den der schweizerischen Nahrungsmittelindustrie durch die Agrargesetzgebung verursachten Preisnachteil beim Rohstoffbezug gegenüber ihrer ausländischen Konkurrenz ausgleichen (Botschaft S. 382).
Die Äusserungen in der Botschaft zur Rechtsnatur der Ausfuhrbeiträge vermögen nicht ohne weiteres zu überzeugen. Dass der Bundesgesetzgeber mit diesen Beiträgen die durch die Agrargesetzgebung verursachten Nachteile ausgleichen will, ist vorab eine Frage der Motivation und schlösse eine Einstufung dieser Beiträge als Finanzhilfen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SuG nicht aus. Der Bundesgesetzgeber gewährt diese Beiträge, weil er den Export von landwirtschaftlichen Produkten fördern will (vgl. RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 595). Aufgrund der klaren Ausführungen in der Botschaft zum Subventionsgesetz besteht indessen für das Bundesgericht kein Anlass, in diesem Punkt eine abweichende Auffassung zu vertreten. Dafür spricht auch der Umstand, dass das Gesetz nicht im Katalog jener Erlasse figuriert, welche aufgrund des Subventionsgesetzes geändert worden sind. Damit hat sich der Gesetzgeber der in der Botschaft vertretenen Auffassung angeschlossen. Auch das Verfahren zur Gewährung der Ausfuhrbeiträge ist atypisch ausgestaltet.
Dass es sich auch nicht um Abgeltungen handelt, liegt auf der Hand. Damit ist aber das Subventionsgesetz und insbesondere dessen Artikel 30 im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht diesen Ausfuhrbeiträgen im Bereich der Mehrwertsteuer Subventionscharakter zuerkannt hat, weil die zur Verarbeitung bezogenen Gegenstände im Umfang der Verbilligung nicht für eine steuerbare Lieferung verwendet werden, was zur Kürzung des Vorsteuerabzuges führt (Urteil 2A.353/2001 vom 11. Februar 2002, E. 1.3 und 2 zu Art. 26 Abs. 6 lit. b sowie Art. 30 Abs. 6 MWSTV). Der Subventionsbegriff nach Mehrwertsteuerrecht deckt sich insoweit nicht mit demjenigen nach Subventionsgesetz; er ist weiter gefasst.
3.3.4 Die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge hat demnach im vorliegenden Fall ausschliesslich gestützt auf Art. 6 des Gesetzes und Art. 12 VStrR zu erfolgen. Dies entspricht auch dem Subventionsgesetz, welches in Art. 30 Abs. 4 ausdrücklich Rückforderungen nach Art. 12 VStrR vorbehält. Dass die zuletzt genannte Bestimmung hier anwendbar ist, wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten, wird der Rückforderungsanspruch doch aus einer (objektiv) strafbaren Handlung hergeleitet.
3.4 Weder aus der Verfügung der Zollkreisdirektion noch aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, welcher Straftatbestand der Beschwerdeführerin vorgeworfen wird. Die Zollkreisdirektion hat dazu lediglich festgestellt, die Handlungsweise der Beschwerdeführerin erfülle in objektiver Hinsicht den Tatbestand einer Widerhandlung im Sinne des Zollgesetzes, womit gemäss Art. 87 ZG für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend und die Zollverwaltung verfolgende und urteilende Behörde sei.
3.4.1 Das trifft indessen nicht zu. Beim unrechtmässigen Erwirken eines Ausfuhrbeitrages handelt es sich nicht um eine Zollwiderhandlung (vgl. Art. 73-79 ZG). Vielmehr stellt Art. 8 des Gesetzes das unrechtmässige Erwirken eines Ausfuhrbeitrages unter Strafe. Diese Bestimmung wurde eigens geschaffen, um Tatbestände strafrechtlich zu erfassen, die von Art. 14 VStrR betreffend den Leistungs- und Abgabebetrug nicht gedeckt sind. Zwar sind für die Verfolgung und Beurteilung die bei Zollwiderhandlungen geltenden Vorschriften auch für den Fall anwendbar, dass unrechtmässig Ausfuhrbeiträge erwirkt werden (Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes). Damit gilt aber bei unrechtmässig erwirkten Ausfuhrbeiträgen lediglich dasselbe Strafverfahren wie bei Zollwiderhandlungen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über eine Ein- und Ausfuhrregelung für landwirtschaftliche Verarbeitungserzeugnisse vom 9. Juli 1974, BBl 1974 II 297).
3.4.2 Der Beschwerdeführerin wird zu Recht kein arglistiges Verhalten vorgeworfen, womit die Anwendung von Art. 14 VStrR ausser Betracht fällt. Es bleibt somit dabei, dass sie durch ihr Verhalten in objektiver Hinsicht eine Widerhandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes begangen hat. Sie bestreitet dies auch nicht.
3.4.3 Eine Verwaltungsstrafuntersuchung wurde offensichtlich nicht eröffnet. Dies ist indessen ohne Bedeutung, da ein Verschulden und erst recht eine Strafverfolgung nicht Voraussetzungen der Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 12 VStrR sind. Es genügt, dass der durch die Gewährung des Beitrages entstandene unrechtmässige Vorteil seinen Grund in einer Widerhandlung im objektiven Sinn gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes hat (BGE 106 Ib 218 E. 2c S. 221; Urteil 2A.457/2000 vom 7. Februar 2001, E. 2, publ. in: ASA 70 S. 330).
3.5 Dass ihr die hier im Streit liegenden Ausfuhrbeiträge zu Unrecht ausgerichtet wurden, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht mehr. Sie vertritt indessen die Auffassung, sie müsse diese nicht zurückerstatten.
Zu Unrecht bezogene Ausfuhrbeiträge können gemäss Art. 6 des Gesetzes und Art. 12 VStrR während 5 Jahren seit der Zahlung des jeweiligen Beitrages jederzeit und ohne weitere Voraussetzungen zurückgefordert werden. Insbesondere können der Rückforderung die Ausschlussgründe von Art. 30 Abs. 2 SuG, auf die sich die Beschwerdeführerin zur Hauptsache beruft, nicht entgegengehalten werden. Weitere Ausführungen zu Art. 30 SuG erübrigen sich daher.
3.6 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, sie habe sich an die Vorgaben, Rundschreiben und Informationen der Zollbehörden und der Treuhandstelle der schweizerischen Lebensmittelimporteure gehalten. Zudem habe die Oberzolldirektion ihre neuen Abrechnungen ab Januar 1996 nicht beanstandet.
Soweit sich die Beschwerdeführerin damit sinngemäss auf ihren Anspruch, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV), zu berufen scheint, übersieht sie, dass die Ausfuhrbeiträge - analog zu dem für die Verzollung geltenden Selbstveranlagungsprinzip - allein gestützt auf ihre schriftlichen Gesuche hin ausgerichtet wurden. Sie hat für die Richtigkeit der darin gemachten Angaben einzustehen und kann nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass die Zollbehörden die unrichtigen Deklarationen nicht früher bemerkt haben (vgl. zur Zolldeklaration Urteil 2A.457/2000 vom 7. Februar 2001, E. 2c, publ. in: ASA 70 S. 330).
4.
4.1 Widerhandlungen im Sinne von Art. 8 des Gesetzes sind mit Busse bedroht und somit Übertretungen (Art. 101 StGB). Verfolgung und Beurteilung richten sich - wie bereits erwähnt - nach den Bestimmungen über Zollwiderhandlungen (Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes). Auf diese sind die Bestimmungen der Art. 2 bis 18 VStrR anwendbar (Art. 80 ZG). Dies hat zur Folge, dass die Strafverfolgung für die hier in Frage stehenden Delikte innert zwei Jahren verjährt (Art. 11 Abs. 1 VStrR). Denn es geht im vorliegenden Fall nicht um das unrechtmässige Erlangen einer Rückerstattung von Abgaben im Sinne von Art. 11 Abs. 2 VStrR, für welches die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Das Verwaltungsstrafrecht unterscheidet klar zwischen der unrechtmässigen Rückerstattung von Abgaben (Art. 12 Abs. 1 lit. a VStrR) und der unrechtmässigen Gewährung von Vergütungen und Beiträgen (Art. 12 Abs. 1 lit. b VStrR). Hier geht es um einen Beitrag. Die Verjährungsfrist des Strafrechts ist also nicht länger als diejenige des Gesetzes, sondern kürzer. Der Rückforderungsanspruch verjährt damit gemäss Art. 6 des Gesetzes in fünf Jahren seit der Zahlung des Beitrages (Abs. 2; vgl. vorstehend E. 3.1). Die Verjährungsfrist wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen (Abs. 3; vgl. nachstehend E. 4.3).
4.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, das der Beschwerdeführerin vorzuwerfende (objektiv) strafbare Verhalten sei eine dauernde Handlung, da die Ausfuhrbeiträge seit Anfang 1996 regelmässig geltend gemacht worden seien. Dieses andauernde strafbare Verhalten habe erst mit der letztmaligen Geltendmachung der Ausfuhrbeiträge am 15. August 2001 geendet. Die Verjährungsfrist habe damit erst zu jenem Zeitpunkt zu laufen begonnen, womit keiner der von der Zollkreisdirektion zurückgeforderten Beträge verjährt sei.
4.2.1 Die Vorinstanz legt der Beschwerdeführerin objektiv ein eigentliches Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB zur Last. Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes ist indessen schon auf Grund seines klaren Wortlautes ("Wer ... einen Ausfuhrbeitrag ... erwirkt, ...") kein Dauerdelikt, sondern ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Denn bei einem Dauerdelikt führt der Täter einen rechtswidrigen Zustand nicht nur herbei, sondern er hält ihn auch aufrecht; erst nach seiner Beendigung beginnt daher die Verfolgungsverjährung (STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 77). Die Begründung des rechtswidrigen Zustandes bildet im vorliegenden Fall keine Einheit mit weiteren Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, und der Straftatbestand umfasst weder ausdrücklich noch sinngemäss ein auf die Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtetes Verhalten (vgl. BGE 84 IV 17 E. 2; Urteil 1P.223/1988 vom 19. April 1989, E. 2c).
4.2.2 Es bleibt zu prüfen, ob die verschiedenen Exporte zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, so dass die Verjährung erst mit der letzten Handlung zu laufen begann (Art. 71 Abs. 2 StGB). Das Bundesgericht hat für die Verjährung angenommen, verschiedene strafbare Handlungen bildeten gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt), wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB vorliegt - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird (BGE 126 IV 141 E. 1a). Unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Für die Zolldelikte hat das Bundesgericht erkannt, die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz (bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss) genüge nicht für die Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB (BGE 119 IV 73 E. 2b und 2c/bb S. 78 f.). In jenem Entscheid erachtete das Bundesgericht dennoch die Zusammenfassung der verschiedenen strafbaren Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit als gerechtfertigt, weil der Täter im Sinne des besonderen Qualifikationsgrundes der Gewohnheitsmässigkeit von Art. 82 Ziff. 2 ZG gehandelt habe. In einem das Alkoholgesetz (AlkG; SR 680) betreffenden Fall (Hinterziehung von Zollabgaben durch wiederholte unzutreffende Deklarierung von Spirituosen als Zollfreiwaren; Art. 54 Abs. 1 AlkG) entschied das Bundesgericht ebenfalls, die zu beurteilenden Handlungen könnten nicht als verjährungsrechtliche Einheit betrachtet werden. Zwar sei mit der Einfuhr jeder Flasche Brandy die Monopolgebühr hinterzogen und damit zumindest objektiv gegen die Strafbestimmung in Art. 54 Abs. 1 AlkG verstossen worden; die Auftraggeber seien auch zur Nachzahlung der hinterzogenen Abgabe verpflichtet geblieben (Art. 12 Abs. 1 VStrR); indessen kenne Art. 54 Abs. 1 AlkG keinen dem Zollgesetz (Art. 82 Ziff. 2 ZG) analogen Qualifikationsgrund der gewerbsmässigen oder gewohnheitsmässigen Verübung des Delikts (Urteil 2A.34/1993 vom 12. Oktober 1994, E. 4c). Dazu ist zu ergänzen, dass der Gesetzgeber dies mit dem am 1. Februar 1997 in Kraft getretenen Art. 54 Abs. 1bis AlkG, der nun ausdrücklich einen solchen Qualifikationsgrund enthält, inzwischen nachgeholt hat.
4.2.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung können die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen wiederholten strafbaren Handlungen nicht als verjährungsrechtliche Einheit betrachtet werden.
4.3 Gemäss Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes wird die Verjährungsfrist durch jede Einforderungshandlung unterbrochen.
4.3.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass als erste Einforderungshandlung die Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 zu betrachten sei, anlässlich welcher die Verantwortlichen der Beschwerdeführerin vom Betriebsprüferteam der Zollkreisdirektion über die in Aussicht stehende Rückforderung in Kenntnis gesetzt worden seien.
4.3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, bei der Betriebskontrolle am 26. Juli 2001 sei es nicht um die Rückforderung gegangen, sondern um das Produkt an sich. Auch im Schreiben des Zollinspektorates vom 4. September 2001 sei die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge mit keinem Wort erwähnt. Einforderungshandlung sei erst die Verfügung der Zollkreisdirektion vom 4. Juni 2002.
4.3.3 Laut dem Bericht der Betriebsprüfer über die Betriebskontrolle fand die Betriebskontrolle am "26.07.2001 und 06.12.2001" statt. Dabei wurde der 26. Juli 2001 als Kontrolltag bezeichnet (Ziff. B.10). Den Beteiligten sei anlässlich der Schlussbesprechung mitgeteilt worden, dass ein Nachbezug von ca. 1,5 Mio. Franken eingeleitet werde. Wann diese Schlussbesprechung stattgefunden hat, ergibt sich nicht aus dem Bericht. Es kommt hinzu, dass der Bericht - ein Protokoll wurde nicht erstellt (Ziff. G.36) - von den seitens der Beschwerdeführerin an der Kontrolle Mitwirkenden nicht unterzeichnet wurde.
Anlässlich der Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 wurde indessen ein Muster der in Frage stehenden Rahmpulververmischung gezogen, weil der Verdacht bestand, es könnte sich dabei um die importierte Grundstoffmischung handeln (Bericht Ziff. F.34). Dies wurde im Schreiben des Zollinspektorates vom 4. September 2001 an die Beschwerdeführerin bestätigt. Darin wurde ausgeführt, auf Grund der Analyse könnten die Ausfuhrbeiträge für dieses Produkt nicht geltend gemacht werden. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, alle Produkte aufzulisten, in welchen diese Mischung verwendet worden war; die exportierten Mengen seien pro Monat und fünf Jahre zurück anzugeben; auch die Importe der Rahmpulververmischung der letzten fünf Jahre seien bekanntzugeben.
Auch wenn erst die Analyse des bei der Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 gezogenen Musters den Verdacht der falschen Deklaration bestätigt hat, bestand doch bereits bei der Kontrolle die Vermutung, es handle sich um die importierte Grundstoffmischung mit der Tarifnummer 1901.9033. Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Betriebskontrolle mit Entnahme eines Warenmusters als erste Untersuchungshandlung im Zusammenhang mit dem Verdacht des unrechtmässigen Erwirkens von Ausfuhrbeiträgen zu betrachten ist. Da diese Untersuchungshandlung allein mit Blick auf die Rückerstattung der Beiträge vorgenommen wurde, liegt darin gleichzeitig eine erste Einforderungshandlung im Sinne von Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes.
4.3.4 Es kann daher festgestellt werden, dass der Anspruch auf Rückerstattung der vor dem 26. Juli 1996 der Beschwerdeführerin gewährten Ausfuhrbeiträge verjährt ist. Insoweit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
4.4
4.4.1 Die Zollkreisdirektion hat in ihrer Rückforderungsverfügung lediglich die Rückzahlung der ausgerichteten Ausfuhrbeiträge von insgesamt Fr. 1'272'274.40 verlangt. Die Vorinstanz hat indessen erkannt, dass die Beschwerdeführerin zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt habe, weshalb sie gemäss Art. 30 Abs. 3 SuG zusätzlich zur Rückforderung der Ausfuhrbeiträge einen Zins von 5% jährlich seit der zu Unrecht erfolgten Auszahlung der Ausfuhrbeiträge zu entrichten habe.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, diese reformatio in peius sei unzulässig, da sie entgegen Art. 62 Abs. 3 VwVG über die beabsichtigte Änderung der Verfügung zu ihren Ungunsten nicht in Kenntnis gesetzt und ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei.
4.4.3 Die Rüge ist begründet. Beabsichtigt eine Behörde, auf ein Rechtsmittel hin zu einer reformatio in peius zu schreiten, hat sie die betroffene Partei vorgängig darauf aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen. Dieser in Art. 62 Abs. 3 VwVG statuierte Grundsatz fliesst auch direkt aus der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Er eröffnet dem von einer Verschlechterung bedrohten Beschwerdeführer die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückzuziehen und damit den in Aussicht stehenden ungünstigen Entscheid abzuwenden (BGE 122 V 166 E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Anhörung unterlassen. Die Ziffer 3.4 des angefochtenen Entscheides ist deshalb aufzuheben; die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Stellungnahme zur reformatio in peius zu geben.
4.4.4 Soweit die Vorinstanz die zusätzliche Zinsforderung auf Art. 30 Abs. 3 SuG gestützt hat, ist darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmung nach dem oben Ausgeführten auf die in Frage stehenden Ausfuhrbeiträge nicht zur Anwendung kommt. Anwendbar ist vielmehr Art. 12 Abs. 1 VStrR, wonach sowohl der zu Unrecht gewährte Beitrag als auch der Zins zurückzuerstatten sind. Dies unabhängig von einem Verschulden, denn für die Anwendung von Art. 12 VStrR genügt es, dass der objektive Tatbestand einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes erfüllt ist (vgl. Urteil 2A.215/1998 vom 4. August 1999, E. 2, publ. in: ASA 68 S. 438). Sollte die Vorinstanz auf einer Zinsforderung bestehen, wird sie in ihrem neuen Urteil zu beachten haben, dass ein Zins nur verlangt werden kann, soweit die strafbaren Handlungen, aus welchen der Rückerstattungsanspruch hergeleitet wird, nicht verjährt sind (Art. 12 Abs. 4 VStrR).
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Art. 6 des Bundesgesetzes über die Ein- und Ausfuhr von Erzeugnissen aus Landwirtschaftsprodukten (sog. "Schoggigesetz"); Art. 15 der Verordnung über die Ausfuhrbeiträge für Erzeugnisse aus Landwirtschaftsprodukten; Art. 30 SuG; Art. 12 VStrR. Rückerstattung von Ausfuhrbeiträgen; Verjährung. Die gestützt auf Art. 6 des Schoggigesetzes gewährten Ausfuhrbeiträge sind keine Subventionen im Sinne des Subventionsgesetzes, deren Rückforderung allenfalls durch Art. 30 Abs. 2 SuG ausgeschlossen ist (E. 3.3).
Das unrechtmässige Erwirken eines Ausfuhrbeitrages ist keine Zollwiderhandlung (E. 3.4).
Zu Unrecht bezogene Ausfuhrbeiträge können während 5 Jahren seit der Zahlung des jeweiligen Beitrages jederzeit und ohne weitere Voraussetzungen zurückgefordert werden (E. 3.5 und 4.1).
Es handelt sich bei dem in Frage stehenden strafbaren Verhalten weder um ein Dauerdelikt, noch liegt eine verjährungsrechtliche Einheit vor (E. 4.2).
Unterbrechung der Verjährung (E. 4.3).
Soweit die (objektiv) strafbaren Handlungen, aus denen der Rückerstattungsanspruch hergeleitet wird, nicht verjährt sind, ist der zu Unrecht gewährte Beitrag samt Zins zurückzuzahlen (E. 4.4).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,848
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129 II 385
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129 II 385
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Mit Verfügung vom 4. Juni 2002 verlangte die Zollkreisdirektion Basel von der X. AG die Rückerstattung der von dieser seit 1996 zu Unrecht bezogenen Ausfuhrbeiträge von insgesamt Fr. 1'272'274.40.
Eine von der X. AG dagegen gerichtete Beschwerde wies die Oberzolldirektion mit Entscheid vom 22. Oktober 2002 ab. Sie reduzierte den Rückforderungsbetrag indessen um Fr. 661.65. Zusätzlich auferlegte sie der X. AG einen Verzugszins von Fr. 161'584.15.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. November 2002 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, den Entscheid der Oberzolldirektion vom 22. Oktober 2002 aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr den (inzwischen bezahlten) Betrag von Fr. 1'272'274.40 mit Zins zu 5% seit dem 8. Juli 2002 zurückzuzahlen.
Die Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Oberzolldirektion zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 1974 über die Ein- und Ausfuhr von Erzeugnissen aus Landwirtschaftsprodukten (sog. "Schoggigesetz"; im Folgenden: Gesetz; SR 632.111.72) und Art. 15 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Ausfuhrbeiträge für Erzeugnisse aus Landwirtschaftsprodukten (im Folgenden: Verordnung; SR 632.111.723) sind Ausfuhrbeiträge zurückzuerstatten, wenn sich bei Prüfung des Antrages für Beiträge oder bei einer Betriebskontrolle zeigt, dass der Empfänger sie zu Unrecht bezogen hat. Der Anspruch verjährt in fünf Jahren seit der Zahlung des Beitrages. Wird er aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, gilt die Verjährungsfrist des Strafrechts, wenn diese länger ist (Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes).
3.2 Wer vorsätzlich oder fahrlässig einen Ausfuhrbeitrag im Sinne des Gesetzes unrechtmässig erwirkt, wird, sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 VStrR (SR 313.0) zutrifft, mit Busse bis zum Zwanzigfachen des erwirkten Betrages bestraft; Verfolgung und Beurteilung richten sich nach den Bestimmungen über Zollwiderhandlungen (Art. 8 des Gesetzes; "Strafbestimmungen").
3.3
3.3.1 Die Zollkreisdirektion ist zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführerin habe zu Unrecht Ausfuhrbeiträge erwirkt und damit in objektiver Sicht den Tatbestand einer Widerhandlung im Sinne des Zollgesetzes (ZG; SR 631.0) erfüllt. Sie hat indessen nicht näher ausgeführt, welche Zollwiderhandlung sie als erfüllt betrachte. Schliesslich verfügte sie die Rückerstattung gemäss Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes und Art. 15 der Verordnung sowie in Anwendung von Art. 12 VStrR.
Die Oberzolldirektion hat sich hingegen nicht nur auf diese Bestimmungen gestützt, sondern im angefochtenen Entscheid zusätzlich ausgeführt, bei den Ausfuhrbeiträgen handle es sich um Subventionen im Sinne des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge erfolge daher auf Grund der Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes, Art. 30 SuG und Art. 12 Abs. 1 VStrR. Sie hat dabei insbesondere geprüft, ob die durch die gesetzliche Regelung gebotene Rückforderung allenfalls durch Art. 30 Abs. 2 SuG ausgeschlossen sei.
Die Beschwerdeführerin rügt denn auch zur Hauptsache, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 30 Abs. 2 SuG.
3.3.2
Nach Art. 30 Abs. 1 SuG widerruft die zuständige Behörde eine Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügung, wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvorschriften oder auf Grund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltes zu Unrecht gewährt hat. Gemäss Art. 30 Abs. 2 SuG verzichtet sie auf den Widerruf, wenn
a) der Empfänger auf Grund der Verfügung Massnahmen getroffen hat, die nicht ohne zumutbare finanzielle Einbusse rückgängig gemacht werden können;
b) die Rechtsverletzung für ihn nicht leicht erkennbar war;
c) eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes nicht auf schuldhaftes Handeln des Empfängers zurückzuführen ist.
Mit dem Widerruf fordert die Behörde die bereits ausgerichteten Leistungen zurück. Hat der Empfänger schuldhaft gehandelt, so erhebt sie zudem einen Zins von jährlich 5% seit der Auszahlung (Abs. 3).
Vorbehalten bleiben Rückforderungen nach Art. 12 VStrR (Abs. 4).
3.3.3 Nach Auffassung der Vorinstanz ist Art. 30 SuG gestützt auf Art. 2 Abs. 2 SuG ergänzend zu den Bestimmungen von Art. 6 des Gesetzes anwendbar.
Dies trifft jedoch nicht zu. Die allgemeinen Bestimmungen des Subventionsgesetzes (Kapitel 3) regeln zwar wichtige Rechtsfragen wie die Rückforderung, die Verjährung von Forderungen und die Zuwiderhandlungen für den gesamten Finanzhilfe- und Abgeltungsbereich einheitlich (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986, BBl 1987 I 370). Die in Frage stehenden Ausfuhrbeiträge sind aber nach den Ausführungen in der Botschaft keine Finanzhilfen im Sinne des Subventionsgesetzes, was damit begründet wird, dass sie keine Vergünstigung herbeiführen, sondern den der schweizerischen Nahrungsmittelindustrie durch die Agrargesetzgebung verursachten Preisnachteil beim Rohstoffbezug gegenüber ihrer ausländischen Konkurrenz ausgleichen (Botschaft S. 382).
Die Äusserungen in der Botschaft zur Rechtsnatur der Ausfuhrbeiträge vermögen nicht ohne weiteres zu überzeugen. Dass der Bundesgesetzgeber mit diesen Beiträgen die durch die Agrargesetzgebung verursachten Nachteile ausgleichen will, ist vorab eine Frage der Motivation und schlösse eine Einstufung dieser Beiträge als Finanzhilfen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SuG nicht aus. Der Bundesgesetzgeber gewährt diese Beiträge, weil er den Export von landwirtschaftlichen Produkten fördern will (vgl. RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 595). Aufgrund der klaren Ausführungen in der Botschaft zum Subventionsgesetz besteht indessen für das Bundesgericht kein Anlass, in diesem Punkt eine abweichende Auffassung zu vertreten. Dafür spricht auch der Umstand, dass das Gesetz nicht im Katalog jener Erlasse figuriert, welche aufgrund des Subventionsgesetzes geändert worden sind. Damit hat sich der Gesetzgeber der in der Botschaft vertretenen Auffassung angeschlossen. Auch das Verfahren zur Gewährung der Ausfuhrbeiträge ist atypisch ausgestaltet.
Dass es sich auch nicht um Abgeltungen handelt, liegt auf der Hand. Damit ist aber das Subventionsgesetz und insbesondere dessen Artikel 30 im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht diesen Ausfuhrbeiträgen im Bereich der Mehrwertsteuer Subventionscharakter zuerkannt hat, weil die zur Verarbeitung bezogenen Gegenstände im Umfang der Verbilligung nicht für eine steuerbare Lieferung verwendet werden, was zur Kürzung des Vorsteuerabzuges führt (Urteil 2A.353/2001 vom 11. Februar 2002, E. 1.3 und 2 zu Art. 26 Abs. 6 lit. b sowie Art. 30 Abs. 6 MWSTV). Der Subventionsbegriff nach Mehrwertsteuerrecht deckt sich insoweit nicht mit demjenigen nach Subventionsgesetz; er ist weiter gefasst.
3.3.4 Die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge hat demnach im vorliegenden Fall ausschliesslich gestützt auf Art. 6 des Gesetzes und Art. 12 VStrR zu erfolgen. Dies entspricht auch dem Subventionsgesetz, welches in Art. 30 Abs. 4 ausdrücklich Rückforderungen nach Art. 12 VStrR vorbehält. Dass die zuletzt genannte Bestimmung hier anwendbar ist, wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten, wird der Rückforderungsanspruch doch aus einer (objektiv) strafbaren Handlung hergeleitet.
3.4 Weder aus der Verfügung der Zollkreisdirektion noch aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, welcher Straftatbestand der Beschwerdeführerin vorgeworfen wird. Die Zollkreisdirektion hat dazu lediglich festgestellt, die Handlungsweise der Beschwerdeführerin erfülle in objektiver Hinsicht den Tatbestand einer Widerhandlung im Sinne des Zollgesetzes, womit gemäss Art. 87 ZG für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend und die Zollverwaltung verfolgende und urteilende Behörde sei.
3.4.1 Das trifft indessen nicht zu. Beim unrechtmässigen Erwirken eines Ausfuhrbeitrages handelt es sich nicht um eine Zollwiderhandlung (vgl. Art. 73-79 ZG). Vielmehr stellt Art. 8 des Gesetzes das unrechtmässige Erwirken eines Ausfuhrbeitrages unter Strafe. Diese Bestimmung wurde eigens geschaffen, um Tatbestände strafrechtlich zu erfassen, die von Art. 14 VStrR betreffend den Leistungs- und Abgabebetrug nicht gedeckt sind. Zwar sind für die Verfolgung und Beurteilung die bei Zollwiderhandlungen geltenden Vorschriften auch für den Fall anwendbar, dass unrechtmässig Ausfuhrbeiträge erwirkt werden (Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes). Damit gilt aber bei unrechtmässig erwirkten Ausfuhrbeiträgen lediglich dasselbe Strafverfahren wie bei Zollwiderhandlungen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über eine Ein- und Ausfuhrregelung für landwirtschaftliche Verarbeitungserzeugnisse vom 9. Juli 1974, BBl 1974 II 297).
3.4.2 Der Beschwerdeführerin wird zu Recht kein arglistiges Verhalten vorgeworfen, womit die Anwendung von Art. 14 VStrR ausser Betracht fällt. Es bleibt somit dabei, dass sie durch ihr Verhalten in objektiver Hinsicht eine Widerhandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes begangen hat. Sie bestreitet dies auch nicht.
3.4.3 Eine Verwaltungsstrafuntersuchung wurde offensichtlich nicht eröffnet. Dies ist indessen ohne Bedeutung, da ein Verschulden und erst recht eine Strafverfolgung nicht Voraussetzungen der Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 12 VStrR sind. Es genügt, dass der durch die Gewährung des Beitrages entstandene unrechtmässige Vorteil seinen Grund in einer Widerhandlung im objektiven Sinn gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes hat (BGE 106 Ib 218 E. 2c S. 221; Urteil 2A.457/2000 vom 7. Februar 2001, E. 2, publ. in: ASA 70 S. 330).
3.5 Dass ihr die hier im Streit liegenden Ausfuhrbeiträge zu Unrecht ausgerichtet wurden, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht mehr. Sie vertritt indessen die Auffassung, sie müsse diese nicht zurückerstatten.
Zu Unrecht bezogene Ausfuhrbeiträge können gemäss Art. 6 des Gesetzes und Art. 12 VStrR während 5 Jahren seit der Zahlung des jeweiligen Beitrages jederzeit und ohne weitere Voraussetzungen zurückgefordert werden. Insbesondere können der Rückforderung die Ausschlussgründe von Art. 30 Abs. 2 SuG, auf die sich die Beschwerdeführerin zur Hauptsache beruft, nicht entgegengehalten werden. Weitere Ausführungen zu Art. 30 SuG erübrigen sich daher.
3.6 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, sie habe sich an die Vorgaben, Rundschreiben und Informationen der Zollbehörden und der Treuhandstelle der schweizerischen Lebensmittelimporteure gehalten. Zudem habe die Oberzolldirektion ihre neuen Abrechnungen ab Januar 1996 nicht beanstandet.
Soweit sich die Beschwerdeführerin damit sinngemäss auf ihren Anspruch, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV), zu berufen scheint, übersieht sie, dass die Ausfuhrbeiträge - analog zu dem für die Verzollung geltenden Selbstveranlagungsprinzip - allein gestützt auf ihre schriftlichen Gesuche hin ausgerichtet wurden. Sie hat für die Richtigkeit der darin gemachten Angaben einzustehen und kann nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass die Zollbehörden die unrichtigen Deklarationen nicht früher bemerkt haben (vgl. zur Zolldeklaration Urteil 2A.457/2000 vom 7. Februar 2001, E. 2c, publ. in: ASA 70 S. 330).
4.
4.1 Widerhandlungen im Sinne von Art. 8 des Gesetzes sind mit Busse bedroht und somit Übertretungen (Art. 101 StGB). Verfolgung und Beurteilung richten sich - wie bereits erwähnt - nach den Bestimmungen über Zollwiderhandlungen (Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes). Auf diese sind die Bestimmungen der Art. 2 bis 18 VStrR anwendbar (Art. 80 ZG). Dies hat zur Folge, dass die Strafverfolgung für die hier in Frage stehenden Delikte innert zwei Jahren verjährt (Art. 11 Abs. 1 VStrR). Denn es geht im vorliegenden Fall nicht um das unrechtmässige Erlangen einer Rückerstattung von Abgaben im Sinne von Art. 11 Abs. 2 VStrR, für welches die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Das Verwaltungsstrafrecht unterscheidet klar zwischen der unrechtmässigen Rückerstattung von Abgaben (Art. 12 Abs. 1 lit. a VStrR) und der unrechtmässigen Gewährung von Vergütungen und Beiträgen (Art. 12 Abs. 1 lit. b VStrR). Hier geht es um einen Beitrag. Die Verjährungsfrist des Strafrechts ist also nicht länger als diejenige des Gesetzes, sondern kürzer. Der Rückforderungsanspruch verjährt damit gemäss Art. 6 des Gesetzes in fünf Jahren seit der Zahlung des Beitrages (Abs. 2; vgl. vorstehend E. 3.1). Die Verjährungsfrist wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen (Abs. 3; vgl. nachstehend E. 4.3).
4.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, das der Beschwerdeführerin vorzuwerfende (objektiv) strafbare Verhalten sei eine dauernde Handlung, da die Ausfuhrbeiträge seit Anfang 1996 regelmässig geltend gemacht worden seien. Dieses andauernde strafbare Verhalten habe erst mit der letztmaligen Geltendmachung der Ausfuhrbeiträge am 15. August 2001 geendet. Die Verjährungsfrist habe damit erst zu jenem Zeitpunkt zu laufen begonnen, womit keiner der von der Zollkreisdirektion zurückgeforderten Beträge verjährt sei.
4.2.1 Die Vorinstanz legt der Beschwerdeführerin objektiv ein eigentliches Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB zur Last. Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes ist indessen schon auf Grund seines klaren Wortlautes ("Wer ... einen Ausfuhrbeitrag ... erwirkt, ...") kein Dauerdelikt, sondern ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Denn bei einem Dauerdelikt führt der Täter einen rechtswidrigen Zustand nicht nur herbei, sondern er hält ihn auch aufrecht; erst nach seiner Beendigung beginnt daher die Verfolgungsverjährung (STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 77). Die Begründung des rechtswidrigen Zustandes bildet im vorliegenden Fall keine Einheit mit weiteren Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, und der Straftatbestand umfasst weder ausdrücklich noch sinngemäss ein auf die Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtetes Verhalten (vgl. BGE 84 IV 17 E. 2; Urteil 1P.223/1988 vom 19. April 1989, E. 2c).
4.2.2 Es bleibt zu prüfen, ob die verschiedenen Exporte zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, so dass die Verjährung erst mit der letzten Handlung zu laufen begann (Art. 71 Abs. 2 StGB). Das Bundesgericht hat für die Verjährung angenommen, verschiedene strafbare Handlungen bildeten gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt), wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB vorliegt - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird (BGE 126 IV 141 E. 1a). Unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Für die Zolldelikte hat das Bundesgericht erkannt, die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz (bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss) genüge nicht für die Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB (BGE 119 IV 73 E. 2b und 2c/bb S. 78 f.). In jenem Entscheid erachtete das Bundesgericht dennoch die Zusammenfassung der verschiedenen strafbaren Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit als gerechtfertigt, weil der Täter im Sinne des besonderen Qualifikationsgrundes der Gewohnheitsmässigkeit von Art. 82 Ziff. 2 ZG gehandelt habe. In einem das Alkoholgesetz (AlkG; SR 680) betreffenden Fall (Hinterziehung von Zollabgaben durch wiederholte unzutreffende Deklarierung von Spirituosen als Zollfreiwaren; Art. 54 Abs. 1 AlkG) entschied das Bundesgericht ebenfalls, die zu beurteilenden Handlungen könnten nicht als verjährungsrechtliche Einheit betrachtet werden. Zwar sei mit der Einfuhr jeder Flasche Brandy die Monopolgebühr hinterzogen und damit zumindest objektiv gegen die Strafbestimmung in Art. 54 Abs. 1 AlkG verstossen worden; die Auftraggeber seien auch zur Nachzahlung der hinterzogenen Abgabe verpflichtet geblieben (Art. 12 Abs. 1 VStrR); indessen kenne Art. 54 Abs. 1 AlkG keinen dem Zollgesetz (Art. 82 Ziff. 2 ZG) analogen Qualifikationsgrund der gewerbsmässigen oder gewohnheitsmässigen Verübung des Delikts (Urteil 2A.34/1993 vom 12. Oktober 1994, E. 4c). Dazu ist zu ergänzen, dass der Gesetzgeber dies mit dem am 1. Februar 1997 in Kraft getretenen Art. 54 Abs. 1bis AlkG, der nun ausdrücklich einen solchen Qualifikationsgrund enthält, inzwischen nachgeholt hat.
4.2.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung können die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen wiederholten strafbaren Handlungen nicht als verjährungsrechtliche Einheit betrachtet werden.
4.3 Gemäss Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes wird die Verjährungsfrist durch jede Einforderungshandlung unterbrochen.
4.3.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass als erste Einforderungshandlung die Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 zu betrachten sei, anlässlich welcher die Verantwortlichen der Beschwerdeführerin vom Betriebsprüferteam der Zollkreisdirektion über die in Aussicht stehende Rückforderung in Kenntnis gesetzt worden seien.
4.3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, bei der Betriebskontrolle am 26. Juli 2001 sei es nicht um die Rückforderung gegangen, sondern um das Produkt an sich. Auch im Schreiben des Zollinspektorates vom 4. September 2001 sei die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge mit keinem Wort erwähnt. Einforderungshandlung sei erst die Verfügung der Zollkreisdirektion vom 4. Juni 2002.
4.3.3 Laut dem Bericht der Betriebsprüfer über die Betriebskontrolle fand die Betriebskontrolle am "26.07.2001 und 06.12.2001" statt. Dabei wurde der 26. Juli 2001 als Kontrolltag bezeichnet (Ziff. B.10). Den Beteiligten sei anlässlich der Schlussbesprechung mitgeteilt worden, dass ein Nachbezug von ca. 1,5 Mio. Franken eingeleitet werde. Wann diese Schlussbesprechung stattgefunden hat, ergibt sich nicht aus dem Bericht. Es kommt hinzu, dass der Bericht - ein Protokoll wurde nicht erstellt (Ziff. G.36) - von den seitens der Beschwerdeführerin an der Kontrolle Mitwirkenden nicht unterzeichnet wurde.
Anlässlich der Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 wurde indessen ein Muster der in Frage stehenden Rahmpulververmischung gezogen, weil der Verdacht bestand, es könnte sich dabei um die importierte Grundstoffmischung handeln (Bericht Ziff. F.34). Dies wurde im Schreiben des Zollinspektorates vom 4. September 2001 an die Beschwerdeführerin bestätigt. Darin wurde ausgeführt, auf Grund der Analyse könnten die Ausfuhrbeiträge für dieses Produkt nicht geltend gemacht werden. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, alle Produkte aufzulisten, in welchen diese Mischung verwendet worden war; die exportierten Mengen seien pro Monat und fünf Jahre zurück anzugeben; auch die Importe der Rahmpulververmischung der letzten fünf Jahre seien bekanntzugeben.
Auch wenn erst die Analyse des bei der Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 gezogenen Musters den Verdacht der falschen Deklaration bestätigt hat, bestand doch bereits bei der Kontrolle die Vermutung, es handle sich um die importierte Grundstoffmischung mit der Tarifnummer 1901.9033. Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Betriebskontrolle mit Entnahme eines Warenmusters als erste Untersuchungshandlung im Zusammenhang mit dem Verdacht des unrechtmässigen Erwirkens von Ausfuhrbeiträgen zu betrachten ist. Da diese Untersuchungshandlung allein mit Blick auf die Rückerstattung der Beiträge vorgenommen wurde, liegt darin gleichzeitig eine erste Einforderungshandlung im Sinne von Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes.
4.3.4 Es kann daher festgestellt werden, dass der Anspruch auf Rückerstattung der vor dem 26. Juli 1996 der Beschwerdeführerin gewährten Ausfuhrbeiträge verjährt ist. Insoweit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
4.4
4.4.1 Die Zollkreisdirektion hat in ihrer Rückforderungsverfügung lediglich die Rückzahlung der ausgerichteten Ausfuhrbeiträge von insgesamt Fr. 1'272'274.40 verlangt. Die Vorinstanz hat indessen erkannt, dass die Beschwerdeführerin zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt habe, weshalb sie gemäss Art. 30 Abs. 3 SuG zusätzlich zur Rückforderung der Ausfuhrbeiträge einen Zins von 5% jährlich seit der zu Unrecht erfolgten Auszahlung der Ausfuhrbeiträge zu entrichten habe.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, diese reformatio in peius sei unzulässig, da sie entgegen Art. 62 Abs. 3 VwVG über die beabsichtigte Änderung der Verfügung zu ihren Ungunsten nicht in Kenntnis gesetzt und ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei.
4.4.3 Die Rüge ist begründet. Beabsichtigt eine Behörde, auf ein Rechtsmittel hin zu einer reformatio in peius zu schreiten, hat sie die betroffene Partei vorgängig darauf aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen. Dieser in Art. 62 Abs. 3 VwVG statuierte Grundsatz fliesst auch direkt aus der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Er eröffnet dem von einer Verschlechterung bedrohten Beschwerdeführer die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückzuziehen und damit den in Aussicht stehenden ungünstigen Entscheid abzuwenden (BGE 122 V 166 E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Anhörung unterlassen. Die Ziffer 3.4 des angefochtenen Entscheides ist deshalb aufzuheben; die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Stellungnahme zur reformatio in peius zu geben.
4.4.4 Soweit die Vorinstanz die zusätzliche Zinsforderung auf Art. 30 Abs. 3 SuG gestützt hat, ist darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmung nach dem oben Ausgeführten auf die in Frage stehenden Ausfuhrbeiträge nicht zur Anwendung kommt. Anwendbar ist vielmehr Art. 12 Abs. 1 VStrR, wonach sowohl der zu Unrecht gewährte Beitrag als auch der Zins zurückzuerstatten sind. Dies unabhängig von einem Verschulden, denn für die Anwendung von Art. 12 VStrR genügt es, dass der objektive Tatbestand einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes erfüllt ist (vgl. Urteil 2A.215/1998 vom 4. August 1999, E. 2, publ. in: ASA 68 S. 438). Sollte die Vorinstanz auf einer Zinsforderung bestehen, wird sie in ihrem neuen Urteil zu beachten haben, dass ein Zins nur verlangt werden kann, soweit die strafbaren Handlungen, aus welchen der Rückerstattungsanspruch hergeleitet wird, nicht verjährt sind (Art. 12 Abs. 4 VStrR).
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de
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Art. 6 de la loi fédérale sur l'importation et l'exportation de produits agricoles transformés (dite "loi Schoggi"); art. 15 de l'ordonnance réglant les contributions à l'exportation de produits agricoles transformés; art. 30 LSu; art. 12 DPA. Restitution de contributions; prescription. Les contributions octroyées sur la base de l'art. 6 de la loi fédérale sur l'importation et l'exportation de produits agricoles transformés ne sont pas des subventions au sens de la loi sur les subventions, dont la restitution serait cas échéant exclue par l'art. 30 al. 2 LSu (consid. 3.3).
L'obtention frauduleuse d'une contribution n'est pas une contravention douanière (consid. 3.4).
Le remboursement des contributions touchées indûment peut être exigé, en tout temps et sans autres conditions, pendant 5 ans à partir du versement de leur montant (consid. 3.5 et 4.1).
A cet égard, l'acte punissable ne peut être considéré ni comme un délit continu, ni comme un acte formant une unité du point de vue de la prescription (consid. 4.2).
Interruption de la prescription (consid. 4.3).
Aussi longtemps que les actes (objectivement) punissables sur lesquels la demande de restitution est fondée ne sont pas prescrits, la contribution obtenue à tort doit être remboursée avec intérêt (consid. 4.4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,849
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129 II 385
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129 II 385
Sachverhalt ab Seite 387
A.- Mit Verfügung vom 4. Juni 2002 verlangte die Zollkreisdirektion Basel von der X. AG die Rückerstattung der von dieser seit 1996 zu Unrecht bezogenen Ausfuhrbeiträge von insgesamt Fr. 1'272'274.40.
Eine von der X. AG dagegen gerichtete Beschwerde wies die Oberzolldirektion mit Entscheid vom 22. Oktober 2002 ab. Sie reduzierte den Rückforderungsbetrag indessen um Fr. 661.65. Zusätzlich auferlegte sie der X. AG einen Verzugszins von Fr. 161'584.15.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. November 2002 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, den Entscheid der Oberzolldirektion vom 22. Oktober 2002 aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr den (inzwischen bezahlten) Betrag von Fr. 1'272'274.40 mit Zins zu 5% seit dem 8. Juli 2002 zurückzuzahlen.
Die Oberzolldirektion beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Oberzolldirektion zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 1974 über die Ein- und Ausfuhr von Erzeugnissen aus Landwirtschaftsprodukten (sog. "Schoggigesetz"; im Folgenden: Gesetz; SR 632.111.72) und Art. 15 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Ausfuhrbeiträge für Erzeugnisse aus Landwirtschaftsprodukten (im Folgenden: Verordnung; SR 632.111.723) sind Ausfuhrbeiträge zurückzuerstatten, wenn sich bei Prüfung des Antrages für Beiträge oder bei einer Betriebskontrolle zeigt, dass der Empfänger sie zu Unrecht bezogen hat. Der Anspruch verjährt in fünf Jahren seit der Zahlung des Beitrages. Wird er aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, gilt die Verjährungsfrist des Strafrechts, wenn diese länger ist (Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes).
3.2 Wer vorsätzlich oder fahrlässig einen Ausfuhrbeitrag im Sinne des Gesetzes unrechtmässig erwirkt, wird, sofern nicht die Strafbestimmung von Art. 14 VStrR (SR 313.0) zutrifft, mit Busse bis zum Zwanzigfachen des erwirkten Betrages bestraft; Verfolgung und Beurteilung richten sich nach den Bestimmungen über Zollwiderhandlungen (Art. 8 des Gesetzes; "Strafbestimmungen").
3.3
3.3.1 Die Zollkreisdirektion ist zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführerin habe zu Unrecht Ausfuhrbeiträge erwirkt und damit in objektiver Sicht den Tatbestand einer Widerhandlung im Sinne des Zollgesetzes (ZG; SR 631.0) erfüllt. Sie hat indessen nicht näher ausgeführt, welche Zollwiderhandlung sie als erfüllt betrachte. Schliesslich verfügte sie die Rückerstattung gemäss Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes und Art. 15 der Verordnung sowie in Anwendung von Art. 12 VStrR.
Die Oberzolldirektion hat sich hingegen nicht nur auf diese Bestimmungen gestützt, sondern im angefochtenen Entscheid zusätzlich ausgeführt, bei den Ausfuhrbeiträgen handle es sich um Subventionen im Sinne des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge erfolge daher auf Grund der Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes, Art. 30 SuG und Art. 12 Abs. 1 VStrR. Sie hat dabei insbesondere geprüft, ob die durch die gesetzliche Regelung gebotene Rückforderung allenfalls durch Art. 30 Abs. 2 SuG ausgeschlossen sei.
Die Beschwerdeführerin rügt denn auch zur Hauptsache, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 30 Abs. 2 SuG.
3.3.2
Nach Art. 30 Abs. 1 SuG widerruft die zuständige Behörde eine Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügung, wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvorschriften oder auf Grund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltes zu Unrecht gewährt hat. Gemäss Art. 30 Abs. 2 SuG verzichtet sie auf den Widerruf, wenn
a) der Empfänger auf Grund der Verfügung Massnahmen getroffen hat, die nicht ohne zumutbare finanzielle Einbusse rückgängig gemacht werden können;
b) die Rechtsverletzung für ihn nicht leicht erkennbar war;
c) eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes nicht auf schuldhaftes Handeln des Empfängers zurückzuführen ist.
Mit dem Widerruf fordert die Behörde die bereits ausgerichteten Leistungen zurück. Hat der Empfänger schuldhaft gehandelt, so erhebt sie zudem einen Zins von jährlich 5% seit der Auszahlung (Abs. 3).
Vorbehalten bleiben Rückforderungen nach Art. 12 VStrR (Abs. 4).
3.3.3 Nach Auffassung der Vorinstanz ist Art. 30 SuG gestützt auf Art. 2 Abs. 2 SuG ergänzend zu den Bestimmungen von Art. 6 des Gesetzes anwendbar.
Dies trifft jedoch nicht zu. Die allgemeinen Bestimmungen des Subventionsgesetzes (Kapitel 3) regeln zwar wichtige Rechtsfragen wie die Rückforderung, die Verjährung von Forderungen und die Zuwiderhandlungen für den gesamten Finanzhilfe- und Abgeltungsbereich einheitlich (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986, BBl 1987 I 370). Die in Frage stehenden Ausfuhrbeiträge sind aber nach den Ausführungen in der Botschaft keine Finanzhilfen im Sinne des Subventionsgesetzes, was damit begründet wird, dass sie keine Vergünstigung herbeiführen, sondern den der schweizerischen Nahrungsmittelindustrie durch die Agrargesetzgebung verursachten Preisnachteil beim Rohstoffbezug gegenüber ihrer ausländischen Konkurrenz ausgleichen (Botschaft S. 382).
Die Äusserungen in der Botschaft zur Rechtsnatur der Ausfuhrbeiträge vermögen nicht ohne weiteres zu überzeugen. Dass der Bundesgesetzgeber mit diesen Beiträgen die durch die Agrargesetzgebung verursachten Nachteile ausgleichen will, ist vorab eine Frage der Motivation und schlösse eine Einstufung dieser Beiträge als Finanzhilfen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SuG nicht aus. Der Bundesgesetzgeber gewährt diese Beiträge, weil er den Export von landwirtschaftlichen Produkten fördern will (vgl. RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 595). Aufgrund der klaren Ausführungen in der Botschaft zum Subventionsgesetz besteht indessen für das Bundesgericht kein Anlass, in diesem Punkt eine abweichende Auffassung zu vertreten. Dafür spricht auch der Umstand, dass das Gesetz nicht im Katalog jener Erlasse figuriert, welche aufgrund des Subventionsgesetzes geändert worden sind. Damit hat sich der Gesetzgeber der in der Botschaft vertretenen Auffassung angeschlossen. Auch das Verfahren zur Gewährung der Ausfuhrbeiträge ist atypisch ausgestaltet.
Dass es sich auch nicht um Abgeltungen handelt, liegt auf der Hand. Damit ist aber das Subventionsgesetz und insbesondere dessen Artikel 30 im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht diesen Ausfuhrbeiträgen im Bereich der Mehrwertsteuer Subventionscharakter zuerkannt hat, weil die zur Verarbeitung bezogenen Gegenstände im Umfang der Verbilligung nicht für eine steuerbare Lieferung verwendet werden, was zur Kürzung des Vorsteuerabzuges führt (Urteil 2A.353/2001 vom 11. Februar 2002, E. 1.3 und 2 zu Art. 26 Abs. 6 lit. b sowie Art. 30 Abs. 6 MWSTV). Der Subventionsbegriff nach Mehrwertsteuerrecht deckt sich insoweit nicht mit demjenigen nach Subventionsgesetz; er ist weiter gefasst.
3.3.4 Die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge hat demnach im vorliegenden Fall ausschliesslich gestützt auf Art. 6 des Gesetzes und Art. 12 VStrR zu erfolgen. Dies entspricht auch dem Subventionsgesetz, welches in Art. 30 Abs. 4 ausdrücklich Rückforderungen nach Art. 12 VStrR vorbehält. Dass die zuletzt genannte Bestimmung hier anwendbar ist, wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten, wird der Rückforderungsanspruch doch aus einer (objektiv) strafbaren Handlung hergeleitet.
3.4 Weder aus der Verfügung der Zollkreisdirektion noch aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, welcher Straftatbestand der Beschwerdeführerin vorgeworfen wird. Die Zollkreisdirektion hat dazu lediglich festgestellt, die Handlungsweise der Beschwerdeführerin erfülle in objektiver Hinsicht den Tatbestand einer Widerhandlung im Sinne des Zollgesetzes, womit gemäss Art. 87 ZG für die Strafverfolgung das Verwaltungsstrafrecht massgebend und die Zollverwaltung verfolgende und urteilende Behörde sei.
3.4.1 Das trifft indessen nicht zu. Beim unrechtmässigen Erwirken eines Ausfuhrbeitrages handelt es sich nicht um eine Zollwiderhandlung (vgl. Art. 73-79 ZG). Vielmehr stellt Art. 8 des Gesetzes das unrechtmässige Erwirken eines Ausfuhrbeitrages unter Strafe. Diese Bestimmung wurde eigens geschaffen, um Tatbestände strafrechtlich zu erfassen, die von Art. 14 VStrR betreffend den Leistungs- und Abgabebetrug nicht gedeckt sind. Zwar sind für die Verfolgung und Beurteilung die bei Zollwiderhandlungen geltenden Vorschriften auch für den Fall anwendbar, dass unrechtmässig Ausfuhrbeiträge erwirkt werden (Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes). Damit gilt aber bei unrechtmässig erwirkten Ausfuhrbeiträgen lediglich dasselbe Strafverfahren wie bei Zollwiderhandlungen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über eine Ein- und Ausfuhrregelung für landwirtschaftliche Verarbeitungserzeugnisse vom 9. Juli 1974, BBl 1974 II 297).
3.4.2 Der Beschwerdeführerin wird zu Recht kein arglistiges Verhalten vorgeworfen, womit die Anwendung von Art. 14 VStrR ausser Betracht fällt. Es bleibt somit dabei, dass sie durch ihr Verhalten in objektiver Hinsicht eine Widerhandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes begangen hat. Sie bestreitet dies auch nicht.
3.4.3 Eine Verwaltungsstrafuntersuchung wurde offensichtlich nicht eröffnet. Dies ist indessen ohne Bedeutung, da ein Verschulden und erst recht eine Strafverfolgung nicht Voraussetzungen der Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 12 VStrR sind. Es genügt, dass der durch die Gewährung des Beitrages entstandene unrechtmässige Vorteil seinen Grund in einer Widerhandlung im objektiven Sinn gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes hat (BGE 106 Ib 218 E. 2c S. 221; Urteil 2A.457/2000 vom 7. Februar 2001, E. 2, publ. in: ASA 70 S. 330).
3.5 Dass ihr die hier im Streit liegenden Ausfuhrbeiträge zu Unrecht ausgerichtet wurden, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht mehr. Sie vertritt indessen die Auffassung, sie müsse diese nicht zurückerstatten.
Zu Unrecht bezogene Ausfuhrbeiträge können gemäss Art. 6 des Gesetzes und Art. 12 VStrR während 5 Jahren seit der Zahlung des jeweiligen Beitrages jederzeit und ohne weitere Voraussetzungen zurückgefordert werden. Insbesondere können der Rückforderung die Ausschlussgründe von Art. 30 Abs. 2 SuG, auf die sich die Beschwerdeführerin zur Hauptsache beruft, nicht entgegengehalten werden. Weitere Ausführungen zu Art. 30 SuG erübrigen sich daher.
3.6 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, sie habe sich an die Vorgaben, Rundschreiben und Informationen der Zollbehörden und der Treuhandstelle der schweizerischen Lebensmittelimporteure gehalten. Zudem habe die Oberzolldirektion ihre neuen Abrechnungen ab Januar 1996 nicht beanstandet.
Soweit sich die Beschwerdeführerin damit sinngemäss auf ihren Anspruch, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV), zu berufen scheint, übersieht sie, dass die Ausfuhrbeiträge - analog zu dem für die Verzollung geltenden Selbstveranlagungsprinzip - allein gestützt auf ihre schriftlichen Gesuche hin ausgerichtet wurden. Sie hat für die Richtigkeit der darin gemachten Angaben einzustehen und kann nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass die Zollbehörden die unrichtigen Deklarationen nicht früher bemerkt haben (vgl. zur Zolldeklaration Urteil 2A.457/2000 vom 7. Februar 2001, E. 2c, publ. in: ASA 70 S. 330).
4.
4.1 Widerhandlungen im Sinne von Art. 8 des Gesetzes sind mit Busse bedroht und somit Übertretungen (Art. 101 StGB). Verfolgung und Beurteilung richten sich - wie bereits erwähnt - nach den Bestimmungen über Zollwiderhandlungen (Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes). Auf diese sind die Bestimmungen der Art. 2 bis 18 VStrR anwendbar (Art. 80 ZG). Dies hat zur Folge, dass die Strafverfolgung für die hier in Frage stehenden Delikte innert zwei Jahren verjährt (Art. 11 Abs. 1 VStrR). Denn es geht im vorliegenden Fall nicht um das unrechtmässige Erlangen einer Rückerstattung von Abgaben im Sinne von Art. 11 Abs. 2 VStrR, für welches die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Das Verwaltungsstrafrecht unterscheidet klar zwischen der unrechtmässigen Rückerstattung von Abgaben (Art. 12 Abs. 1 lit. a VStrR) und der unrechtmässigen Gewährung von Vergütungen und Beiträgen (Art. 12 Abs. 1 lit. b VStrR). Hier geht es um einen Beitrag. Die Verjährungsfrist des Strafrechts ist also nicht länger als diejenige des Gesetzes, sondern kürzer. Der Rückforderungsanspruch verjährt damit gemäss Art. 6 des Gesetzes in fünf Jahren seit der Zahlung des Beitrages (Abs. 2; vgl. vorstehend E. 3.1). Die Verjährungsfrist wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen (Abs. 3; vgl. nachstehend E. 4.3).
4.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, das der Beschwerdeführerin vorzuwerfende (objektiv) strafbare Verhalten sei eine dauernde Handlung, da die Ausfuhrbeiträge seit Anfang 1996 regelmässig geltend gemacht worden seien. Dieses andauernde strafbare Verhalten habe erst mit der letztmaligen Geltendmachung der Ausfuhrbeiträge am 15. August 2001 geendet. Die Verjährungsfrist habe damit erst zu jenem Zeitpunkt zu laufen begonnen, womit keiner der von der Zollkreisdirektion zurückgeforderten Beträge verjährt sei.
4.2.1 Die Vorinstanz legt der Beschwerdeführerin objektiv ein eigentliches Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB zur Last. Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes ist indessen schon auf Grund seines klaren Wortlautes ("Wer ... einen Ausfuhrbeitrag ... erwirkt, ...") kein Dauerdelikt, sondern ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Denn bei einem Dauerdelikt führt der Täter einen rechtswidrigen Zustand nicht nur herbei, sondern er hält ihn auch aufrecht; erst nach seiner Beendigung beginnt daher die Verfolgungsverjährung (STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 77). Die Begründung des rechtswidrigen Zustandes bildet im vorliegenden Fall keine Einheit mit weiteren Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, und der Straftatbestand umfasst weder ausdrücklich noch sinngemäss ein auf die Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtetes Verhalten (vgl. BGE 84 IV 17 E. 2; Urteil 1P.223/1988 vom 19. April 1989, E. 2c).
4.2.2 Es bleibt zu prüfen, ob die verschiedenen Exporte zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, so dass die Verjährung erst mit der letzten Handlung zu laufen begann (Art. 71 Abs. 2 StGB). Das Bundesgericht hat für die Verjährung angenommen, verschiedene strafbare Handlungen bildeten gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt), wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB vorliegt - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst wird (BGE 126 IV 141 E. 1a). Unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Für die Zolldelikte hat das Bundesgericht erkannt, die wiederholte Widerhandlung gegen das Zollgesetz (bzw. den Warenumsatzsteuerbeschluss) genüge nicht für die Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB (BGE 119 IV 73 E. 2b und 2c/bb S. 78 f.). In jenem Entscheid erachtete das Bundesgericht dennoch die Zusammenfassung der verschiedenen strafbaren Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit als gerechtfertigt, weil der Täter im Sinne des besonderen Qualifikationsgrundes der Gewohnheitsmässigkeit von Art. 82 Ziff. 2 ZG gehandelt habe. In einem das Alkoholgesetz (AlkG; SR 680) betreffenden Fall (Hinterziehung von Zollabgaben durch wiederholte unzutreffende Deklarierung von Spirituosen als Zollfreiwaren; Art. 54 Abs. 1 AlkG) entschied das Bundesgericht ebenfalls, die zu beurteilenden Handlungen könnten nicht als verjährungsrechtliche Einheit betrachtet werden. Zwar sei mit der Einfuhr jeder Flasche Brandy die Monopolgebühr hinterzogen und damit zumindest objektiv gegen die Strafbestimmung in Art. 54 Abs. 1 AlkG verstossen worden; die Auftraggeber seien auch zur Nachzahlung der hinterzogenen Abgabe verpflichtet geblieben (Art. 12 Abs. 1 VStrR); indessen kenne Art. 54 Abs. 1 AlkG keinen dem Zollgesetz (Art. 82 Ziff. 2 ZG) analogen Qualifikationsgrund der gewerbsmässigen oder gewohnheitsmässigen Verübung des Delikts (Urteil 2A.34/1993 vom 12. Oktober 1994, E. 4c). Dazu ist zu ergänzen, dass der Gesetzgeber dies mit dem am 1. Februar 1997 in Kraft getretenen Art. 54 Abs. 1bis AlkG, der nun ausdrücklich einen solchen Qualifikationsgrund enthält, inzwischen nachgeholt hat.
4.2.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung können die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen wiederholten strafbaren Handlungen nicht als verjährungsrechtliche Einheit betrachtet werden.
4.3 Gemäss Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes wird die Verjährungsfrist durch jede Einforderungshandlung unterbrochen.
4.3.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass als erste Einforderungshandlung die Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 zu betrachten sei, anlässlich welcher die Verantwortlichen der Beschwerdeführerin vom Betriebsprüferteam der Zollkreisdirektion über die in Aussicht stehende Rückforderung in Kenntnis gesetzt worden seien.
4.3.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, bei der Betriebskontrolle am 26. Juli 2001 sei es nicht um die Rückforderung gegangen, sondern um das Produkt an sich. Auch im Schreiben des Zollinspektorates vom 4. September 2001 sei die Rückforderung der Ausfuhrbeiträge mit keinem Wort erwähnt. Einforderungshandlung sei erst die Verfügung der Zollkreisdirektion vom 4. Juni 2002.
4.3.3 Laut dem Bericht der Betriebsprüfer über die Betriebskontrolle fand die Betriebskontrolle am "26.07.2001 und 06.12.2001" statt. Dabei wurde der 26. Juli 2001 als Kontrolltag bezeichnet (Ziff. B.10). Den Beteiligten sei anlässlich der Schlussbesprechung mitgeteilt worden, dass ein Nachbezug von ca. 1,5 Mio. Franken eingeleitet werde. Wann diese Schlussbesprechung stattgefunden hat, ergibt sich nicht aus dem Bericht. Es kommt hinzu, dass der Bericht - ein Protokoll wurde nicht erstellt (Ziff. G.36) - von den seitens der Beschwerdeführerin an der Kontrolle Mitwirkenden nicht unterzeichnet wurde.
Anlässlich der Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 wurde indessen ein Muster der in Frage stehenden Rahmpulververmischung gezogen, weil der Verdacht bestand, es könnte sich dabei um die importierte Grundstoffmischung handeln (Bericht Ziff. F.34). Dies wurde im Schreiben des Zollinspektorates vom 4. September 2001 an die Beschwerdeführerin bestätigt. Darin wurde ausgeführt, auf Grund der Analyse könnten die Ausfuhrbeiträge für dieses Produkt nicht geltend gemacht werden. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, alle Produkte aufzulisten, in welchen diese Mischung verwendet worden war; die exportierten Mengen seien pro Monat und fünf Jahre zurück anzugeben; auch die Importe der Rahmpulververmischung der letzten fünf Jahre seien bekanntzugeben.
Auch wenn erst die Analyse des bei der Betriebskontrolle vom 26. Juli 2001 gezogenen Musters den Verdacht der falschen Deklaration bestätigt hat, bestand doch bereits bei der Kontrolle die Vermutung, es handle sich um die importierte Grundstoffmischung mit der Tarifnummer 1901.9033. Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Betriebskontrolle mit Entnahme eines Warenmusters als erste Untersuchungshandlung im Zusammenhang mit dem Verdacht des unrechtmässigen Erwirkens von Ausfuhrbeiträgen zu betrachten ist. Da diese Untersuchungshandlung allein mit Blick auf die Rückerstattung der Beiträge vorgenommen wurde, liegt darin gleichzeitig eine erste Einforderungshandlung im Sinne von Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes.
4.3.4 Es kann daher festgestellt werden, dass der Anspruch auf Rückerstattung der vor dem 26. Juli 1996 der Beschwerdeführerin gewährten Ausfuhrbeiträge verjährt ist. Insoweit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
4.4
4.4.1 Die Zollkreisdirektion hat in ihrer Rückforderungsverfügung lediglich die Rückzahlung der ausgerichteten Ausfuhrbeiträge von insgesamt Fr. 1'272'274.40 verlangt. Die Vorinstanz hat indessen erkannt, dass die Beschwerdeführerin zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt habe, weshalb sie gemäss Art. 30 Abs. 3 SuG zusätzlich zur Rückforderung der Ausfuhrbeiträge einen Zins von 5% jährlich seit der zu Unrecht erfolgten Auszahlung der Ausfuhrbeiträge zu entrichten habe.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, diese reformatio in peius sei unzulässig, da sie entgegen Art. 62 Abs. 3 VwVG über die beabsichtigte Änderung der Verfügung zu ihren Ungunsten nicht in Kenntnis gesetzt und ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei.
4.4.3 Die Rüge ist begründet. Beabsichtigt eine Behörde, auf ein Rechtsmittel hin zu einer reformatio in peius zu schreiten, hat sie die betroffene Partei vorgängig darauf aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen. Dieser in Art. 62 Abs. 3 VwVG statuierte Grundsatz fliesst auch direkt aus der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Er eröffnet dem von einer Verschlechterung bedrohten Beschwerdeführer die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückzuziehen und damit den in Aussicht stehenden ungünstigen Entscheid abzuwenden (BGE 122 V 166 E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Anhörung unterlassen. Die Ziffer 3.4 des angefochtenen Entscheides ist deshalb aufzuheben; die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Stellungnahme zur reformatio in peius zu geben.
4.4.4 Soweit die Vorinstanz die zusätzliche Zinsforderung auf Art. 30 Abs. 3 SuG gestützt hat, ist darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmung nach dem oben Ausgeführten auf die in Frage stehenden Ausfuhrbeiträge nicht zur Anwendung kommt. Anwendbar ist vielmehr Art. 12 Abs. 1 VStrR, wonach sowohl der zu Unrecht gewährte Beitrag als auch der Zins zurückzuerstatten sind. Dies unabhängig von einem Verschulden, denn für die Anwendung von Art. 12 VStrR genügt es, dass der objektive Tatbestand einer Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes erfüllt ist (vgl. Urteil 2A.215/1998 vom 4. August 1999, E. 2, publ. in: ASA 68 S. 438). Sollte die Vorinstanz auf einer Zinsforderung bestehen, wird sie in ihrem neuen Urteil zu beachten haben, dass ein Zins nur verlangt werden kann, soweit die strafbaren Handlungen, aus welchen der Rückerstattungsanspruch hergeleitet wird, nicht verjährt sind (Art. 12 Abs. 4 VStrR).
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Art. 6 della legge federale sull'importazione e l'esportazione dei prodotti agricoli trasformati; art. 15 dell'ordinanza concernente i contributi all'esportazione di prodotti agricoli trasformati; art. 30 LSu; art. 12 LDPA. Restituzione di contributi all'esportazione; prescrizione. I contributi all'esportazione accordati sulla base dell'art. 6 della legge federale sull'importazione e l'esportazione dei prodotti agricoli trasformati non sono dei sussidi ai sensi della legge sui sussidi, la cui restituzione è esclusa in virtù di quanto previsto dall'art. 30 cpv. 2 LSu (consid. 3.3).
L'ottenimento fraudolento di un contributo all'esportazione non costituisce una contravvenzione doganale (consid. 3.4).
I contributi all'esportazione accordati a torto possono essere chiesti in restituzione in ogni momento entro 5 anni dal loro versamento e senza ulteriori condizioni (consid. 3.5 e 4.1).
Il comportamento penalmente rilevante in questione non può essere considerato né come un reato continuato, né come un atto costituente un tutt'uno dal punto di vista della prescrizione (consid. 4.2).
Interruzione della prescrizione (consid. 4.3).
Sintanto che gli atti (oggettivamente) punibili sui quali si fonda la domanda di restituzione non sono prescritti, il contributo percepito a torto dev'essere rimborsato con gli interessi (consid. 4.4).
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129 II 396
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129 II 396
Sachverhalt ab Seite 397
A.- X. ist Eigentümer eines in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücks in Adligenswil. Im Jahre 1996 erhielt er die Bewilligung für den Wiederaufbau des durch einen Brand zerstörten alten Bauernhauses, das sich auf dieser Liegenschaft befunden hatte. Bewilligt wurden zwei Wohneinheiten. In Abweichung von der Bewilligung und trotz Intervention der Baubehörde richtete X. statt dessen im Erd- und Obergeschoss je eine 4 ½-Zimmerwohnung und im Dachgeschoss eine 2-Zimmerwohnung ein. Das Raumplanungsamt Luzern verweigerte im nachträglichen Bewilligungsverfahren hierfür die erforderliche Ausnahmebewilligung, worauf der Gemeinderat Adligenswil am 26. November 1998 das Weglassen der internen Verbindungstreppe vom Ober- zum Dachgeschoss bewilligte (Dispositiv-Ziffer 1b). Er verweigerte hingegen die nachträgliche Bewilligung für die bereits eingebaute Küche im Obergeschoss und die Nutzung des Dachgeschosses als dritte Wohnung und verpflichtete X., die damit verbundenen Installationen bis spätestens 30. April 1999 zu entfernen (Disp.-Ziff. 1c).
X. focht Disp.-Ziff. 1c dieser Verfügung beim kantonalen Verwaltungsgericht an. Das Gericht wies die Beschwerde am 26. Juni 2002 ab.
B.- X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 24. Juli 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2 Gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG (SR 700) werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Der Inhalt des Bestandesschutzes ergibt sich aus Art. 24c Abs. 2 RPG: Zulässig sind die Erneuerung, die teilweise Änderung, die massvolle Erweiterung und der Wiederaufbau.
4.2.1 Der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG ist auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV; vgl. BGE 127 II 209 E. 2c). Die Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG erstreckt sich damit nur auf Bauten, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt und aufgrund einer späteren Rechtsänderung zonenwidrig geworden sind, nicht aber auf Bauten, bei denen die Zonenwidrigkeit ohne Rechtsänderung, sondern allein durch tatsächliche Änderungen, wie namentlich die Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebes, entstanden ist (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, System der neuen Regelung, in: ZBl 102/2001 S. 291, 296 f.). "Seinerzeit" erstellte Bauten und Anlagen sind in erster Linie solche, die vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden, d.h. vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (aGSchG; AS 1972 I 950). Mit diesem Gesetz wurde erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 196; BUNDESAMT FÜR RAUMENTWICKLUNG, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2000, S. 43 f.; a.A. KARLEN, a.a.O., S. 297 f.). Dieser Stichtag vermeidet schwer erklärbare Widersprüche zur bundesgerichtlichen Praxis, gemäss der das Ausmass zulässiger Änderungen von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone aufgrund der Entwicklung seit dem 1. Juli 1972 zu beurteilen ist (BGE 113 Ib 219 E. 4d; BGE 112 Ib 277 E. 5). Solche Widersprüche sind namentlich deshalb zu vermeiden, weil der Begriff der teilweisen Änderung bzw. der massvollen Erweiterung durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden ist (BGE 127 II 215 E. 3).
Nach dem 1. Juli 1972 erstellte Bauten und Anlagen fallen namentlich dann in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG, wenn sie aufgrund einer Zonenplanänderung von der Bauzone in eine Nichtbauzone gelangten. Sie fallen auch dann darunter, wenn sie zwischen dem 1. Juli 1972 und dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes (1. Januar 1980) in einem Gebiet errichtet wurden, für welches keine Bauzone ausgeschieden war, welches aber innerhalb eines gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojektes (GKP) lag (BGE 125 II 431 E. 5c mit Hinweisen; KARLEN, a.a.O., S. 297). Für zonenfremde gewerbliche Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone gilt kraft Art. 37a RPG der Stichtag des 1. Januar 1980. Diese Sonderregelung bietet indessen keinen Anlass, dieses Datum generell als massgeblichen Stichtag anzusehen (vgl. RUDOLF MUGGLI, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, in: Raum & Umwelt, Bern 1998, N. 2 zu Art. 37a RPG).
4.2.2 Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das alte Bauernhaus sei lange vor den Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der Bauzone erstellt worden. Bis Mitte der 80er Jahre habe es landwirtschaftlichen Zwecken gedient. Seither sei es wegen der Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebes zonenwidrig verwendet worden. Da diese Zonenwidrigkeit nicht auf eine Rechtsänderung, sondern auf ein tatsächliches Verhalten des Grundstückseigentümers zurückzuführen sei, sei Art. 24c RPG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Diese Rechtsauffassung trifft im Lichte der vorstehenden Erwägung zu.
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bauernhaus habe bereits mindestens seit 1977 nicht mehr der Landwirtschaft gedient. In jenem Jahr habe er den Landwirtschaftsbetrieb übernommen, ohne indessen selbst im Bauernhaus zu wohnen. Vielmehr habe dieses seinen Eltern, einem Onkel und den Geschwistern als Wohnhaus gedient. Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die Zweckentfremdung des Bauernhauses sei bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sie rechtlich wie die rechtmässige Errichtung einer neuen Baute zu würdigen sei, welche erst nachträglich einer Nichtbauzone zugewiesen wurde. Da wie erwähnt massgeblicher Stichtag der 1. Juli 1972 ist, spielt es keine Rolle, ob das alte Bauernhaus ab 1977 oder ab Mitte der 80er Jahre nicht mehr landwirtschaftlichen Zwecken diente. Selbst wenn das Bauernhaus nicht vom Beschwerdeführer, sondern von seinen Eltern bewohnt wurde, so ist dies überdies zumindest insoweit als landwirtschaftszonenkonforme Nutzung anzusehen, als die abtretende Bauerngeneration grundsätzlich das Recht hat, ihren Wohnsitz in der Landwirtschaftszone beizubehalten (BGE 121 II 67 E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht schliesslich in seiner Stellungnahme zu den Ausführungen des Bundesamtes für Raumentwicklung geltend, sein Grundstück habe schon seit 1972 innerhalb des GKP gelegen. Das GKP legte Ausdehnung und technische Ausgestaltung des Kanalisationssystems und der Abwasserreinigungsanlagen verbindlich fest (Art. 17 Abs. 1 aGschG). Der zu erwartenden baulichen Entwicklung sollte dabei in angemessener Weise Rechnung getragen werden (BGE 100 Ib 208 E. 2b). Der vom Beschwerdeführer beigelegte Plan datiert vom November 1994 und betrifft den Anschluss des Wohnhauses auf der Parzelle an eine bestehende Fäkaldruckleitung. Damit wird nicht belegt, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit 1972 innerhalb des GKP lag. Dies ist auch nicht anzunehmen. Das Grundstück des Beschwerdeführers liegt auch noch heute klar ausserhalb des Siedlungsgebietes. Der Beschwerdeführer kann daher nicht geltend machen, das Bauernhaus sei durch ein GKP gewissermassen vorübergehend, d.h. bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, in die Bauzone bzw. das Siedlungsgebiet einbezogen gewesen.
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Art. 24c RPG, Art. 41 RPV; bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen; Anwendungsbereich von Artikel 24c RPG. Die Bestandesgarantie von Art. 24c RPG erstreckt sich in erster Linie auf Bauten, die vor dem 1. Juli 1972 in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt oder geändert und aufgrund einer späteren Rechtsänderung zonenwidrig geworden sind. Anwendungsbereich von Art. 24c RPG bei später erstellten Bauten und Anlagen (E. 4.2).
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129 II 396
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129 II 396
Sachverhalt ab Seite 397
A.- X. ist Eigentümer eines in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücks in Adligenswil. Im Jahre 1996 erhielt er die Bewilligung für den Wiederaufbau des durch einen Brand zerstörten alten Bauernhauses, das sich auf dieser Liegenschaft befunden hatte. Bewilligt wurden zwei Wohneinheiten. In Abweichung von der Bewilligung und trotz Intervention der Baubehörde richtete X. statt dessen im Erd- und Obergeschoss je eine 4 ½-Zimmerwohnung und im Dachgeschoss eine 2-Zimmerwohnung ein. Das Raumplanungsamt Luzern verweigerte im nachträglichen Bewilligungsverfahren hierfür die erforderliche Ausnahmebewilligung, worauf der Gemeinderat Adligenswil am 26. November 1998 das Weglassen der internen Verbindungstreppe vom Ober- zum Dachgeschoss bewilligte (Dispositiv-Ziffer 1b). Er verweigerte hingegen die nachträgliche Bewilligung für die bereits eingebaute Küche im Obergeschoss und die Nutzung des Dachgeschosses als dritte Wohnung und verpflichtete X., die damit verbundenen Installationen bis spätestens 30. April 1999 zu entfernen (Disp.-Ziff. 1c).
X. focht Disp.-Ziff. 1c dieser Verfügung beim kantonalen Verwaltungsgericht an. Das Gericht wies die Beschwerde am 26. Juni 2002 ab.
B.- X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 24. Juli 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2 Gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG (SR 700) werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Der Inhalt des Bestandesschutzes ergibt sich aus Art. 24c Abs. 2 RPG: Zulässig sind die Erneuerung, die teilweise Änderung, die massvolle Erweiterung und der Wiederaufbau.
4.2.1 Der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG ist auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV; vgl. BGE 127 II 209 E. 2c). Die Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG erstreckt sich damit nur auf Bauten, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt und aufgrund einer späteren Rechtsänderung zonenwidrig geworden sind, nicht aber auf Bauten, bei denen die Zonenwidrigkeit ohne Rechtsänderung, sondern allein durch tatsächliche Änderungen, wie namentlich die Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebes, entstanden ist (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, System der neuen Regelung, in: ZBl 102/2001 S. 291, 296 f.). "Seinerzeit" erstellte Bauten und Anlagen sind in erster Linie solche, die vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden, d.h. vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (aGSchG; AS 1972 I 950). Mit diesem Gesetz wurde erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 196; BUNDESAMT FÜR RAUMENTWICKLUNG, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2000, S. 43 f.; a.A. KARLEN, a.a.O., S. 297 f.). Dieser Stichtag vermeidet schwer erklärbare Widersprüche zur bundesgerichtlichen Praxis, gemäss der das Ausmass zulässiger Änderungen von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone aufgrund der Entwicklung seit dem 1. Juli 1972 zu beurteilen ist (BGE 113 Ib 219 E. 4d; BGE 112 Ib 277 E. 5). Solche Widersprüche sind namentlich deshalb zu vermeiden, weil der Begriff der teilweisen Änderung bzw. der massvollen Erweiterung durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden ist (BGE 127 II 215 E. 3).
Nach dem 1. Juli 1972 erstellte Bauten und Anlagen fallen namentlich dann in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG, wenn sie aufgrund einer Zonenplanänderung von der Bauzone in eine Nichtbauzone gelangten. Sie fallen auch dann darunter, wenn sie zwischen dem 1. Juli 1972 und dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes (1. Januar 1980) in einem Gebiet errichtet wurden, für welches keine Bauzone ausgeschieden war, welches aber innerhalb eines gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojektes (GKP) lag (BGE 125 II 431 E. 5c mit Hinweisen; KARLEN, a.a.O., S. 297). Für zonenfremde gewerbliche Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone gilt kraft Art. 37a RPG der Stichtag des 1. Januar 1980. Diese Sonderregelung bietet indessen keinen Anlass, dieses Datum generell als massgeblichen Stichtag anzusehen (vgl. RUDOLF MUGGLI, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, in: Raum & Umwelt, Bern 1998, N. 2 zu Art. 37a RPG).
4.2.2 Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das alte Bauernhaus sei lange vor den Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der Bauzone erstellt worden. Bis Mitte der 80er Jahre habe es landwirtschaftlichen Zwecken gedient. Seither sei es wegen der Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebes zonenwidrig verwendet worden. Da diese Zonenwidrigkeit nicht auf eine Rechtsänderung, sondern auf ein tatsächliches Verhalten des Grundstückseigentümers zurückzuführen sei, sei Art. 24c RPG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Diese Rechtsauffassung trifft im Lichte der vorstehenden Erwägung zu.
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bauernhaus habe bereits mindestens seit 1977 nicht mehr der Landwirtschaft gedient. In jenem Jahr habe er den Landwirtschaftsbetrieb übernommen, ohne indessen selbst im Bauernhaus zu wohnen. Vielmehr habe dieses seinen Eltern, einem Onkel und den Geschwistern als Wohnhaus gedient. Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die Zweckentfremdung des Bauernhauses sei bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sie rechtlich wie die rechtmässige Errichtung einer neuen Baute zu würdigen sei, welche erst nachträglich einer Nichtbauzone zugewiesen wurde. Da wie erwähnt massgeblicher Stichtag der 1. Juli 1972 ist, spielt es keine Rolle, ob das alte Bauernhaus ab 1977 oder ab Mitte der 80er Jahre nicht mehr landwirtschaftlichen Zwecken diente. Selbst wenn das Bauernhaus nicht vom Beschwerdeführer, sondern von seinen Eltern bewohnt wurde, so ist dies überdies zumindest insoweit als landwirtschaftszonenkonforme Nutzung anzusehen, als die abtretende Bauerngeneration grundsätzlich das Recht hat, ihren Wohnsitz in der Landwirtschaftszone beizubehalten (BGE 121 II 67 E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht schliesslich in seiner Stellungnahme zu den Ausführungen des Bundesamtes für Raumentwicklung geltend, sein Grundstück habe schon seit 1972 innerhalb des GKP gelegen. Das GKP legte Ausdehnung und technische Ausgestaltung des Kanalisationssystems und der Abwasserreinigungsanlagen verbindlich fest (Art. 17 Abs. 1 aGschG). Der zu erwartenden baulichen Entwicklung sollte dabei in angemessener Weise Rechnung getragen werden (BGE 100 Ib 208 E. 2b). Der vom Beschwerdeführer beigelegte Plan datiert vom November 1994 und betrifft den Anschluss des Wohnhauses auf der Parzelle an eine bestehende Fäkaldruckleitung. Damit wird nicht belegt, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit 1972 innerhalb des GKP lag. Dies ist auch nicht anzunehmen. Das Grundstück des Beschwerdeführers liegt auch noch heute klar ausserhalb des Siedlungsgebietes. Der Beschwerdeführer kann daher nicht geltend machen, das Bauernhaus sei durch ein GKP gewissermassen vorübergehend, d.h. bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, in die Bauzone bzw. das Siedlungsgebiet einbezogen gewesen.
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Art. 24c LAT, art. 41 OAT; constructions et installations existantes sises hors de la zone à bâtir et non conformes à l'affectation de la zone; champ d'application de l'art. 24c LAT. La garantie de la situation acquise selon l'art. 24c LAT profite en premier lieu aux constructions érigées ou transformées avant le 1er juillet 1972 conformément au droit matériel, mais qui sont devenues contraires à l'affectation de la zone après un changement de réglementation. Application de l'art. 24c LAT aux constructions et installations érigées après cette date (consid. 4.2).
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129 II 396
Sachverhalt ab Seite 397
A.- X. ist Eigentümer eines in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücks in Adligenswil. Im Jahre 1996 erhielt er die Bewilligung für den Wiederaufbau des durch einen Brand zerstörten alten Bauernhauses, das sich auf dieser Liegenschaft befunden hatte. Bewilligt wurden zwei Wohneinheiten. In Abweichung von der Bewilligung und trotz Intervention der Baubehörde richtete X. statt dessen im Erd- und Obergeschoss je eine 4 ½-Zimmerwohnung und im Dachgeschoss eine 2-Zimmerwohnung ein. Das Raumplanungsamt Luzern verweigerte im nachträglichen Bewilligungsverfahren hierfür die erforderliche Ausnahmebewilligung, worauf der Gemeinderat Adligenswil am 26. November 1998 das Weglassen der internen Verbindungstreppe vom Ober- zum Dachgeschoss bewilligte (Dispositiv-Ziffer 1b). Er verweigerte hingegen die nachträgliche Bewilligung für die bereits eingebaute Küche im Obergeschoss und die Nutzung des Dachgeschosses als dritte Wohnung und verpflichtete X., die damit verbundenen Installationen bis spätestens 30. April 1999 zu entfernen (Disp.-Ziff. 1c).
X. focht Disp.-Ziff. 1c dieser Verfügung beim kantonalen Verwaltungsgericht an. Das Gericht wies die Beschwerde am 26. Juni 2002 ab.
B.- X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 24. Juli 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2 Gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG (SR 700) werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Der Inhalt des Bestandesschutzes ergibt sich aus Art. 24c Abs. 2 RPG: Zulässig sind die Erneuerung, die teilweise Änderung, die massvolle Erweiterung und der Wiederaufbau.
4.2.1 Der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG ist auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV; vgl. BGE 127 II 209 E. 2c). Die Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG erstreckt sich damit nur auf Bauten, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt und aufgrund einer späteren Rechtsänderung zonenwidrig geworden sind, nicht aber auf Bauten, bei denen die Zonenwidrigkeit ohne Rechtsänderung, sondern allein durch tatsächliche Änderungen, wie namentlich die Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebes, entstanden ist (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, System der neuen Regelung, in: ZBl 102/2001 S. 291, 296 f.). "Seinerzeit" erstellte Bauten und Anlagen sind in erster Linie solche, die vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden, d.h. vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (aGSchG; AS 1972 I 950). Mit diesem Gesetz wurde erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 196; BUNDESAMT FÜR RAUMENTWICKLUNG, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2000, S. 43 f.; a.A. KARLEN, a.a.O., S. 297 f.). Dieser Stichtag vermeidet schwer erklärbare Widersprüche zur bundesgerichtlichen Praxis, gemäss der das Ausmass zulässiger Änderungen von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone aufgrund der Entwicklung seit dem 1. Juli 1972 zu beurteilen ist (BGE 113 Ib 219 E. 4d; BGE 112 Ib 277 E. 5). Solche Widersprüche sind namentlich deshalb zu vermeiden, weil der Begriff der teilweisen Änderung bzw. der massvollen Erweiterung durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden ist (BGE 127 II 215 E. 3).
Nach dem 1. Juli 1972 erstellte Bauten und Anlagen fallen namentlich dann in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG, wenn sie aufgrund einer Zonenplanänderung von der Bauzone in eine Nichtbauzone gelangten. Sie fallen auch dann darunter, wenn sie zwischen dem 1. Juli 1972 und dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes (1. Januar 1980) in einem Gebiet errichtet wurden, für welches keine Bauzone ausgeschieden war, welches aber innerhalb eines gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojektes (GKP) lag (BGE 125 II 431 E. 5c mit Hinweisen; KARLEN, a.a.O., S. 297). Für zonenfremde gewerbliche Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone gilt kraft Art. 37a RPG der Stichtag des 1. Januar 1980. Diese Sonderregelung bietet indessen keinen Anlass, dieses Datum generell als massgeblichen Stichtag anzusehen (vgl. RUDOLF MUGGLI, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, in: Raum & Umwelt, Bern 1998, N. 2 zu Art. 37a RPG).
4.2.2 Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das alte Bauernhaus sei lange vor den Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der Bauzone erstellt worden. Bis Mitte der 80er Jahre habe es landwirtschaftlichen Zwecken gedient. Seither sei es wegen der Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebes zonenwidrig verwendet worden. Da diese Zonenwidrigkeit nicht auf eine Rechtsänderung, sondern auf ein tatsächliches Verhalten des Grundstückseigentümers zurückzuführen sei, sei Art. 24c RPG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Diese Rechtsauffassung trifft im Lichte der vorstehenden Erwägung zu.
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bauernhaus habe bereits mindestens seit 1977 nicht mehr der Landwirtschaft gedient. In jenem Jahr habe er den Landwirtschaftsbetrieb übernommen, ohne indessen selbst im Bauernhaus zu wohnen. Vielmehr habe dieses seinen Eltern, einem Onkel und den Geschwistern als Wohnhaus gedient. Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die Zweckentfremdung des Bauernhauses sei bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sie rechtlich wie die rechtmässige Errichtung einer neuen Baute zu würdigen sei, welche erst nachträglich einer Nichtbauzone zugewiesen wurde. Da wie erwähnt massgeblicher Stichtag der 1. Juli 1972 ist, spielt es keine Rolle, ob das alte Bauernhaus ab 1977 oder ab Mitte der 80er Jahre nicht mehr landwirtschaftlichen Zwecken diente. Selbst wenn das Bauernhaus nicht vom Beschwerdeführer, sondern von seinen Eltern bewohnt wurde, so ist dies überdies zumindest insoweit als landwirtschaftszonenkonforme Nutzung anzusehen, als die abtretende Bauerngeneration grundsätzlich das Recht hat, ihren Wohnsitz in der Landwirtschaftszone beizubehalten (BGE 121 II 67 E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht schliesslich in seiner Stellungnahme zu den Ausführungen des Bundesamtes für Raumentwicklung geltend, sein Grundstück habe schon seit 1972 innerhalb des GKP gelegen. Das GKP legte Ausdehnung und technische Ausgestaltung des Kanalisationssystems und der Abwasserreinigungsanlagen verbindlich fest (Art. 17 Abs. 1 aGschG). Der zu erwartenden baulichen Entwicklung sollte dabei in angemessener Weise Rechnung getragen werden (BGE 100 Ib 208 E. 2b). Der vom Beschwerdeführer beigelegte Plan datiert vom November 1994 und betrifft den Anschluss des Wohnhauses auf der Parzelle an eine bestehende Fäkaldruckleitung. Damit wird nicht belegt, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit 1972 innerhalb des GKP lag. Dies ist auch nicht anzunehmen. Das Grundstück des Beschwerdeführers liegt auch noch heute klar ausserhalb des Siedlungsgebietes. Der Beschwerdeführer kann daher nicht geltend machen, das Bauernhaus sei durch ein GKP gewissermassen vorübergehend, d.h. bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, in die Bauzone bzw. das Siedlungsgebiet einbezogen gewesen.
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Art. 24c LPT, art. 41 OPT; edifici e impianti esistenti fuori della zona edificabile e non conformi alla destinazione della zona; campo di applicazione dell'art. 24c LPT. La protezione della situazione acquisita secondo l'art. 24c LPT si estende innanzitutto alle costruzioni realizzate o trasformate prima del 1o luglio 1972 conformemente al diritto materiale, ma divenute non conformi alla destinazione della zona in seguito a un cambiamento di regolamentazione. Applicazione dell'art. 24c LPT a edifici e impianti costruiti dopo tale data (consid. 4.2).
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129 II 401
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129 II 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- X. (geboren 1949) ersuchte am 3. Dezember 1999 beim Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) um Erteilung der erleichterten Einbürgerung. Am 21. Juli 2000 forderte das BFA beim Bürgerrechtswesen des Justizdepartementes des Kantons Luzern einen Erhebungsbericht an und ersuchte mit Schreiben vom 15. November 2000 den Gesuchsteller, Personen zu nennen, die bestätigen könnten, dass er mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft lebe. Am 27. November 2000 teilte der Sozialdienst Luzern im Auftrag von X. mit, dass seine Ehefrau am 3. Oktober 2000 nach längerer Krankheit und Pflegebedürftigkeit gestorben sei.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 machte das BFA den Gesuchsteller darauf aufmerksam, dass die erleichterte Einbürgerung nicht beantragt werden könne, wenn der schweizerische Ehepartner verstorben sei. Nach doppeltem Schriftenwechsel mit dem Rechtsvertreter von X. wies das BFA mit Verfügung vom 29. März 2001 das Gesuch um erleichterte Einbürgerung ab. Der Weiterzug der Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) blieb erfolglos.
B.- Mit Eingabe vom 30. Oktober 2002 führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des EJPD vom 9. Oktober 2002 aufzuheben.
C.- Das EJPD beantragt unter Hinweis auf seinen Entscheid Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, für die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die erleichterte Einbürgerung gegeben seien, sei einzig der Zeitpunkt der Gesuchsstellung relevant. Denn wäre im vorliegenden Fall nur ein wenig früher hierüber entschieden worden, so wäre der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Todesfalles seiner Schweizer Ehefrau schon eingebürgert gewesen.
2.2 Der Einwand geht fehl. Nach dem Wortlaut und Sinn von Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) müssen sämtliche Voraussetzungen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch anlässlich der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein. Fehlt es im Zeitpunkt des Entscheids an der ehelichen Gemeinschaft, darf die erleichterte Einbürgerung nicht ausgesprochen werden (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99). Diese Auffassung ergibt sich aus dem Gesetzestext selbst, wonach der Ausländer nach der Eheschliessung mit einem Schweizer Bürger ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen kann, wenn er seit 3 Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger lebt. Bereits aus dieser Formulierung ist zu schliessen - wie das EJPD zu Recht festhält -, dass die gesetzliche Norm nicht schon erfüllt ist, wenn die Ehegatten 3 Jahre in ehelicher Gemeinschaft gelebt haben, sondern erst, wenn sie auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids in einer solchen Lebensgemeinschaft leben (vgl. BGE 106 Ib 1 E. 2a S. 4, 8 S. 9 f.).
2.3 Im Falle einer Scheidung oder Trennung während des Einbürgerungsverfahrens ist die erleichterte Einbürgerung nicht mehr möglich. Auf die Frage jedoch, wie es sich verhält, wenn die Ehe durch Tod des schweizerischen Ehepartners aufgelöst wird, gibt das Gesetz keine Antwort. Das Problem ist den gesetzgeberischen Behörden nicht entgangen. Anlässlich der Beratungen in den parlamentarischen Kommissionen wurde betont, dass der Verlust des schweizerischen Ehepartners nicht gleichzeitig mit dem Verlust jeglicher Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung verbunden sein sollte. Angesichts der Komplexität und des marginalen Charakters dieser Fälle wurde beschlossen, auf eine Regelung auf Gesetzesstufe zu verzichten und die Interpretation den mit der Rechtsanwendung betrauten Behörden zu überlassen (ROLAND SCHÄRER, Erfahrungen bei der Anwendung der letzten Revision des BüG, in: ZZW 1994 S. 34/35). Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass die Nichterwähnung dieses Spezialfalles im Gesetz kein qualifiziertes Schweigen ist. Es gilt vielmehr, das lückenhafte Gesetz sachgerecht zu ergänzen. Dabei gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden Zielsetzungen und Werte.
2.4 Nach dem angefochtenen Entscheid trifft das BFA praxisgemäss die Unterscheidung, ob der Tod des schweizerischen Ehepartners vor oder während des Einbürgerungsverfahrens eingetreten ist. Im ersten Fall tritt es auf ein Einbürgerungsgesuch ein, wenn schweizerische Kinder aus der Ehe hervorgegangen sind, wenn die Ehe lange gedauert hat (mehr als 10 Jahre) oder wenn zwischen dem Zeitpunkt des Todes und der Gesuchsstellung nur wenig Zeit vergangen ist (so auch ROLAND SCHÄRER, a.a.O., S. 35). Diese Ausnahmemöglichkeit soll grundsätzlich unzumutbare Härten vermeiden und jenen Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern zu Gute kommen, welche im Zeitpunkt des Todes des schweizerischen Ehegatten sämtliche Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllten, indessen bis dahin noch kein Gesuch um erleichterte Einbürgerung eingereicht hatten. Beim Tod des schweizerischen Ehegatten während des Einbürgerungsverfahrens wird vom BFA die erleichterte Einbürgerung bewilligt, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellen würde.
2.5 Mit der Schaffung von Art. 27 BüG wollte der Gesetzgeber dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (BGE 128 II 97 E. 3a). Mit dem Tod des Schweizer Ehegatten kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden. Nach Auffassung der parlamentarischen Kommission sollte der Tod des schweizerischen Ehepartners nicht gleichzeitig mit dem Verlust jeglicher Möglichkeit der erleichterten Einbürgerung verbunden sein. Zwar besteht kein Rechtsanspruch auf erleichterte Einbürgerung (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., 2001, Rz. 1339 S. 378; SCHAFFHAUSER, Bürgerrechte, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 31 S. 326). Doch hat der Gesuchsteller durch die Ehe mit der Schweizer Ehefrau eine Vertrauensposition erworben, die er mit deren Tod nicht einfach verlieren soll. Indem die Verwaltung eine Sonderregelung für Härtefälle vorsieht, hat sie die Absicht des Gesetzgebers angemessen umgesetzt. Worin diese Härtefälle bestehen sollen, ist keine Frage, die sich abstrakt ein für alle Mal beantworten lässt. Die Verwaltungsbehörden werden sie vielmehr von Fall zu Fall eingehend prüfen, unter Berücksichtigung verschiedener Aspekte: So werden sie unter anderem beachten, dass in Fällen wie dem vorliegenden die Folgen der Verweigerung einer erleichterten Einbürgerung und nicht die Auswirkungen der Abweisung einer Aufenthaltsbewilligung zu beurteilen sind. Sie werden ferner den Ausnahme- und Einzelfallcharakter der Härtefallbestimmungen im Auge behalten, der gerade danach verlangt, dass solche Bestimmungen nur bei Vorliegen strenger Voraussetzungen zum Zuge kommen sollen, gefährdet doch deren allzu grosszügige Handhabung die Rechtssicherheit, was letztlich zu einer Aushöhlung des Gesetzes führen kann (THIERRY STEIERT, Härtefälle im Ausländer- und Asylrecht, in: Recht im Umbruch, Sondernummer der Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, Freiburg 2002, S. 222 und 230/231 zu den Kriterien für die Beurteilung eines Härtefalls). Dabei versteht sich von selbst, dass es dem Gesuchsteller obliegt, die Gründe anzugeben und den Beweis zu erbringen, weshalb gerade sein Fall die Anwendung der Härteklausel verlangt.
3. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der grosse Altersunterschied zwischen ihm und seiner verstorbenen Ehefrau sei lediglich ein Indiz für eine Scheinehe, jedoch ein ungenügendes. Die Eheschliessung sei aus Liebe erfolgt und die Voraussetzungen nach Art. 27 BüG seien erfüllt.
3.1 Die Vorinstanz führt aus, der mit den Abklärungen betraute Spezialdienst der Kantonspolizei Luzern habe sich in seinem Bericht vom 22. September 2000 zur Art der Beziehung nicht äussern können, weil eine Einvernahme der damals schon schwer kranken Ehefrau nicht mehr möglich gewesen sei. Er habe sich deshalb auf die Aussage des Beschwerdeführers beschränkt, wonach dieser seine Frau liebe. Im Bericht des zuständigen Sozialdienstes vom 27. November 2000 sei festgehalten worden, die Ehegatten hätten zwischen 1994 und 1998 eine normale Partnerschaftsbeziehung gelebt, die von gegenseitiger Zuneigung und Respekt geprägt gewesen sei. Sie hätten gemeinsam am gesellschaftlichen Leben teilgenommen. Seit Herbst 1998 sei die Ehegattin bettlägerig gewesen und in dieser Zeit massgeblich durch ihren Ehemann gepflegt und betreut worden. Die Ehegattin habe vor dem Eheschluss beteuert, dass mit der Heirat kein anderes Ziel verfolgt wurde, als eine eheliche Gemeinschaft zu begründen und zu leben.
Das EJPD fährt fort, andererseits springe ins Auge, dass die Ehegattin im Zeitpunkt der Heirat im November 1994 bereits 89 Jahre alt gewesen sei und ein Altersunterschied von 44 Jahren bestanden habe. Bei der Einreise und der Stellung des Asylgesuchs im März 1993 sei der Beschwerdeführer noch verheiratet gewesen, und seine Ausführungen zum Asylgesuch hätten nicht erkennen lassen, dass seine (damalige) Ehe keinen faktischen Bestand mehr gehabt hätte. Er habe im Gegenteil geltend gemacht, selbst im Zeitpunkt des fluchtauslösenden Ereignisses am 8. März 1993 mit seiner Ehefrau unterwegs gewesen zu sein und auch danach noch telefonische Kontakte mit ihr gehabt zu haben. Das stehe in einem gewissen Widerspruch zur Tatsache, dass bereits am 10. Mai 1993 in Albanien die Scheidung ausgesprochen worden sei. Ende Juni 1993 sei der erstinstanzlich abweisende Asylentscheid ergangen, welcher Ende Februar 1994 auf Beschwerde des Gesuchstellers von der Asylrekurskommission mit der damit verbundenen Wegweisung bestätigt worden sei. Unmittelbar zuvor hätten sich die späteren Ehegatten kennen gelernt. Der Beschwerdeführer sei Ende März aus der Schweiz ausgereist, habe am 13. April 1994 beim schweizerischen Generalkonsulat in Mailand ein Gesuch um Wiedereinreise zwecks Heirat deponiert. Schliesslich falle noch auf, dass der Beschwerdeführer auf seinen veränderten Zivilstand gegenüber den schweizerischen Behörden offenbar erst im Zusammenhang mit den Bemühungen um eine Wiedereinreise im April 1994 (also rund ein Jahr nach der Scheidung) aufmerksam gemacht habe.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob eine Scheinehe im klassischen Sinne vorliegt (BGE 122 II 289). Denn Tatsache sei, dass die aufgezeigten Indizien erheblich daran zweifeln liessen, dass seitens des Beschwerdeführers eine Ehe tatsächlich mit dem vorrangigen Ziel eingegangen worden sei, eine stabile eheliche Gemeinschaft zu begründen. Zusammenfassend ergebe sich somit, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien.
3.2 Der Beschwerdeführer weist zur Begründung, dass eine tatsächliche Lebensgemeinschaft bestanden habe, auf verschiedene Befragungsprotokolle hin. Diese Beweisofferten können nicht entgegen genommen werden, denn die Begründung muss in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst enthalten sein (Art. 108 Abs. 2 OG; BGE 123 V 335 E. 1a und b S. 336/337 mit Hinweisen). Mit Bezug auf die beantragten Zeugeneinvernahmen ist nicht ersichtlich, welche Erkenntnis aus der erneuten Befragung der bezeichneten Zeugen gewonnen werden könnte.
3.3 Es kann offen gelassen werden, ob nicht schon wegen des hohen Alters der verstorbenen Ehefrau und der sehr geringen Lebenserwartung die Beziehung seitens des Beschwerdeführers trotz der nach aussen hin ungetrübten Ehegemeinschaft dennoch bloss als fiktiv bewertet werden muss; denn die Vorinstanz hat mit der Ablehnung der erleichterten Einbürgerung das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten (E. 4 hernach).
4. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers während des hängigen Einbürgerungsverfahrens verstorben war, hat die Vorinstanz erwogen, die erleichterte Einbürgerung könnte nur bewilligt werden, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt wären und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellte. Der Beschwerdeführer behauptet bloss, es liege ein Härtefall vor, begründet dies jedoch mit keinem Wort; und im angefochtenen Entscheid wird nicht dargelegt, warum dies nicht zutrifft.
4.1 Wie bereits ausgeführt (E. 2.4 hiervor) wird beim Tod des schweizerischen Ehegatten während des Einbürgerungsverfahrens vom BFA die erleichterte Einbürgerung bewilligt, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellt.
4.2 Die Vorinstanz hat - wie in E. 3.1 erwähnt - gestützt auf die Flucht des Beschwerdeführers in die Schweiz, die kurze Zeit nachher erfolgte Scheidung von seiner albanischen Ehefrau und das unmittelbar nach der Wegweisung gestellte Gesuch um Wiedereinreise zwecks Heirat mit der 89-jährigen Schweizerin, grosse Zweifel gehegt, ob ein tatsächlicher Ehewille vorgelegen habe. Zur Abklärung dieser Frage konnte von den Behörden wegen des Ablebens der Ehefrau nur der Beschwerdeführer und das Pflegepersonal befragt werden. Unbestritten war, dass die Ehe gelebt wurde und der Gesuchsteller seine Frau während ihrer Krankheit massgeblich gepflegt und betreut hatte. Angesichts dieser zuletzt genannten Tatsachen scheint die Vorinstanz eine gewisse Hemmung gehabt zu haben, die Erlangung des Schweizer Bürgerrechts glattweg als hauptsächlichstes Ziel der Heirat zu konstatieren und deshalb die Einbürgerung zu versagen. Nur so lässt sich ihre Schlussfolgerung verstehen, die Einbürgerungsvoraussetzungen seien nicht offensichtlich erfüllt gewesen, was nach den vorliegenden Begebenheiten nicht zu bemängeln ist.
4.3 Konnte die Vorinstanz, ohne ihr Ermessen zu überschreiten, annehmen, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt waren, so erübrigte sich für sie zu prüfen, ob ein Härtefall vorliegt (E. 2.5 hiervor), zumal der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, zu welch stossendem Ergebnis seine Nichteinbürgerung führte. Dass der Beschwerdeführer in eine Notsituation geraten könnte, kann den Akten nicht entnommen werden.
Aus dem Dossier ergibt sich vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung C besitzt. Diese ist auf Dauer angelegt und vermittelt den für ausländische Staatsangehörige günstigsten Anwesenheitsstatus. Sie ist unbefristet und bedingungsfeindlich (Art. 6 Abs. 1 ANAG [SR 142.20]). Wer die Niederlassungsbewilligung besitzt, kann sich zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf die Wirtschaftsfreiheit berufen; gemäss Art. 3 Abs. 10 ANAV (SR 142.201) ist die Erwerbstätigkeit demnach keinen fremdenrechtlichen Beschränkungen unterworfen (PETER UEBERSAX, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 5.70 S. 154/155, mit Hinweis auf BGE 116 Ia 237 E. 2c und d, sowie im selben Kommentar ANDREAS ZÜND, Rz. 6.6 S. 208). Der Beschwerdeführer hat sich somit nicht um den Verbleib in der Schweiz zu fürchten. Dem vorliegenden Dossier kann zudem entnommen werden, dass er während seiner Anwesenheit in der Schweiz an verschiedenen Stellen gearbeitet hat und ihm gute Arbeitszeugnisse ausgestellt worden sind. Wird er nicht gemäss Art. 27 BüG erleichtert eingebürgert, kann er ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung stellen, wenn er während insgesamt 12 Jahren in der Schweiz Wohnsitz gehabt hat, wovon 3 in den letzten 5 Jahren vor Einreichung des Gesuchs (Art. 15 Abs. 1 BüG).
4.4 Die Vorinstanz hat somit weder Art. 27 BüG verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Verfügung des BFA, mit welcher das Gesuch um erleichterte Einbürgerung abgewiesen worden war, geschützt hat.
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Erleichterte Einbürgerung (Art. 27 BüG); Tod des schweizerischen Ehepartners während des Einbürgerungsverfahrens. Das Gesetz gibt auf die Frage, wie es sich verhält, wenn die Ehe durch Tod des schweizerischen Ehepartners aufgelöst wird, keine Antwort. Die Nichterwähnung dieses Spezialfalles im Gesetz ist kein qualifiziertes Schweigen (E. 2.3). Indem die Verwaltung eine Sonderregelung für Härtefälle vorsieht, hat sie die Absicht des Gesetzgebers angemessen umgesetzt; denn der Gesuchsteller hat durch die Ehe mit der Schweizer Ehefrau eine Vertrauensposition erworben, die er mit deren Tod nicht einfach verlieren soll (E. 2.5).
Offen gelassen, ob vor dem Ableben der Ehefrau eine tatsächliche eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 BüG bestanden hat (E. 3). Ein Härtefall liegt nicht vor (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 402
A.- X. (geboren 1949) ersuchte am 3. Dezember 1999 beim Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) um Erteilung der erleichterten Einbürgerung. Am 21. Juli 2000 forderte das BFA beim Bürgerrechtswesen des Justizdepartementes des Kantons Luzern einen Erhebungsbericht an und ersuchte mit Schreiben vom 15. November 2000 den Gesuchsteller, Personen zu nennen, die bestätigen könnten, dass er mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft lebe. Am 27. November 2000 teilte der Sozialdienst Luzern im Auftrag von X. mit, dass seine Ehefrau am 3. Oktober 2000 nach längerer Krankheit und Pflegebedürftigkeit gestorben sei.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 machte das BFA den Gesuchsteller darauf aufmerksam, dass die erleichterte Einbürgerung nicht beantragt werden könne, wenn der schweizerische Ehepartner verstorben sei. Nach doppeltem Schriftenwechsel mit dem Rechtsvertreter von X. wies das BFA mit Verfügung vom 29. März 2001 das Gesuch um erleichterte Einbürgerung ab. Der Weiterzug der Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) blieb erfolglos.
B.- Mit Eingabe vom 30. Oktober 2002 führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des EJPD vom 9. Oktober 2002 aufzuheben.
C.- Das EJPD beantragt unter Hinweis auf seinen Entscheid Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, für die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die erleichterte Einbürgerung gegeben seien, sei einzig der Zeitpunkt der Gesuchsstellung relevant. Denn wäre im vorliegenden Fall nur ein wenig früher hierüber entschieden worden, so wäre der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Todesfalles seiner Schweizer Ehefrau schon eingebürgert gewesen.
2.2 Der Einwand geht fehl. Nach dem Wortlaut und Sinn von Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) müssen sämtliche Voraussetzungen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch anlässlich der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein. Fehlt es im Zeitpunkt des Entscheids an der ehelichen Gemeinschaft, darf die erleichterte Einbürgerung nicht ausgesprochen werden (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99). Diese Auffassung ergibt sich aus dem Gesetzestext selbst, wonach der Ausländer nach der Eheschliessung mit einem Schweizer Bürger ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen kann, wenn er seit 3 Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger lebt. Bereits aus dieser Formulierung ist zu schliessen - wie das EJPD zu Recht festhält -, dass die gesetzliche Norm nicht schon erfüllt ist, wenn die Ehegatten 3 Jahre in ehelicher Gemeinschaft gelebt haben, sondern erst, wenn sie auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids in einer solchen Lebensgemeinschaft leben (vgl. BGE 106 Ib 1 E. 2a S. 4, 8 S. 9 f.).
2.3 Im Falle einer Scheidung oder Trennung während des Einbürgerungsverfahrens ist die erleichterte Einbürgerung nicht mehr möglich. Auf die Frage jedoch, wie es sich verhält, wenn die Ehe durch Tod des schweizerischen Ehepartners aufgelöst wird, gibt das Gesetz keine Antwort. Das Problem ist den gesetzgeberischen Behörden nicht entgangen. Anlässlich der Beratungen in den parlamentarischen Kommissionen wurde betont, dass der Verlust des schweizerischen Ehepartners nicht gleichzeitig mit dem Verlust jeglicher Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung verbunden sein sollte. Angesichts der Komplexität und des marginalen Charakters dieser Fälle wurde beschlossen, auf eine Regelung auf Gesetzesstufe zu verzichten und die Interpretation den mit der Rechtsanwendung betrauten Behörden zu überlassen (ROLAND SCHÄRER, Erfahrungen bei der Anwendung der letzten Revision des BüG, in: ZZW 1994 S. 34/35). Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass die Nichterwähnung dieses Spezialfalles im Gesetz kein qualifiziertes Schweigen ist. Es gilt vielmehr, das lückenhafte Gesetz sachgerecht zu ergänzen. Dabei gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden Zielsetzungen und Werte.
2.4 Nach dem angefochtenen Entscheid trifft das BFA praxisgemäss die Unterscheidung, ob der Tod des schweizerischen Ehepartners vor oder während des Einbürgerungsverfahrens eingetreten ist. Im ersten Fall tritt es auf ein Einbürgerungsgesuch ein, wenn schweizerische Kinder aus der Ehe hervorgegangen sind, wenn die Ehe lange gedauert hat (mehr als 10 Jahre) oder wenn zwischen dem Zeitpunkt des Todes und der Gesuchsstellung nur wenig Zeit vergangen ist (so auch ROLAND SCHÄRER, a.a.O., S. 35). Diese Ausnahmemöglichkeit soll grundsätzlich unzumutbare Härten vermeiden und jenen Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern zu Gute kommen, welche im Zeitpunkt des Todes des schweizerischen Ehegatten sämtliche Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllten, indessen bis dahin noch kein Gesuch um erleichterte Einbürgerung eingereicht hatten. Beim Tod des schweizerischen Ehegatten während des Einbürgerungsverfahrens wird vom BFA die erleichterte Einbürgerung bewilligt, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellen würde.
2.5 Mit der Schaffung von Art. 27 BüG wollte der Gesetzgeber dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (BGE 128 II 97 E. 3a). Mit dem Tod des Schweizer Ehegatten kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden. Nach Auffassung der parlamentarischen Kommission sollte der Tod des schweizerischen Ehepartners nicht gleichzeitig mit dem Verlust jeglicher Möglichkeit der erleichterten Einbürgerung verbunden sein. Zwar besteht kein Rechtsanspruch auf erleichterte Einbürgerung (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., 2001, Rz. 1339 S. 378; SCHAFFHAUSER, Bürgerrechte, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 31 S. 326). Doch hat der Gesuchsteller durch die Ehe mit der Schweizer Ehefrau eine Vertrauensposition erworben, die er mit deren Tod nicht einfach verlieren soll. Indem die Verwaltung eine Sonderregelung für Härtefälle vorsieht, hat sie die Absicht des Gesetzgebers angemessen umgesetzt. Worin diese Härtefälle bestehen sollen, ist keine Frage, die sich abstrakt ein für alle Mal beantworten lässt. Die Verwaltungsbehörden werden sie vielmehr von Fall zu Fall eingehend prüfen, unter Berücksichtigung verschiedener Aspekte: So werden sie unter anderem beachten, dass in Fällen wie dem vorliegenden die Folgen der Verweigerung einer erleichterten Einbürgerung und nicht die Auswirkungen der Abweisung einer Aufenthaltsbewilligung zu beurteilen sind. Sie werden ferner den Ausnahme- und Einzelfallcharakter der Härtefallbestimmungen im Auge behalten, der gerade danach verlangt, dass solche Bestimmungen nur bei Vorliegen strenger Voraussetzungen zum Zuge kommen sollen, gefährdet doch deren allzu grosszügige Handhabung die Rechtssicherheit, was letztlich zu einer Aushöhlung des Gesetzes führen kann (THIERRY STEIERT, Härtefälle im Ausländer- und Asylrecht, in: Recht im Umbruch, Sondernummer der Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, Freiburg 2002, S. 222 und 230/231 zu den Kriterien für die Beurteilung eines Härtefalls). Dabei versteht sich von selbst, dass es dem Gesuchsteller obliegt, die Gründe anzugeben und den Beweis zu erbringen, weshalb gerade sein Fall die Anwendung der Härteklausel verlangt.
3. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der grosse Altersunterschied zwischen ihm und seiner verstorbenen Ehefrau sei lediglich ein Indiz für eine Scheinehe, jedoch ein ungenügendes. Die Eheschliessung sei aus Liebe erfolgt und die Voraussetzungen nach Art. 27 BüG seien erfüllt.
3.1 Die Vorinstanz führt aus, der mit den Abklärungen betraute Spezialdienst der Kantonspolizei Luzern habe sich in seinem Bericht vom 22. September 2000 zur Art der Beziehung nicht äussern können, weil eine Einvernahme der damals schon schwer kranken Ehefrau nicht mehr möglich gewesen sei. Er habe sich deshalb auf die Aussage des Beschwerdeführers beschränkt, wonach dieser seine Frau liebe. Im Bericht des zuständigen Sozialdienstes vom 27. November 2000 sei festgehalten worden, die Ehegatten hätten zwischen 1994 und 1998 eine normale Partnerschaftsbeziehung gelebt, die von gegenseitiger Zuneigung und Respekt geprägt gewesen sei. Sie hätten gemeinsam am gesellschaftlichen Leben teilgenommen. Seit Herbst 1998 sei die Ehegattin bettlägerig gewesen und in dieser Zeit massgeblich durch ihren Ehemann gepflegt und betreut worden. Die Ehegattin habe vor dem Eheschluss beteuert, dass mit der Heirat kein anderes Ziel verfolgt wurde, als eine eheliche Gemeinschaft zu begründen und zu leben.
Das EJPD fährt fort, andererseits springe ins Auge, dass die Ehegattin im Zeitpunkt der Heirat im November 1994 bereits 89 Jahre alt gewesen sei und ein Altersunterschied von 44 Jahren bestanden habe. Bei der Einreise und der Stellung des Asylgesuchs im März 1993 sei der Beschwerdeführer noch verheiratet gewesen, und seine Ausführungen zum Asylgesuch hätten nicht erkennen lassen, dass seine (damalige) Ehe keinen faktischen Bestand mehr gehabt hätte. Er habe im Gegenteil geltend gemacht, selbst im Zeitpunkt des fluchtauslösenden Ereignisses am 8. März 1993 mit seiner Ehefrau unterwegs gewesen zu sein und auch danach noch telefonische Kontakte mit ihr gehabt zu haben. Das stehe in einem gewissen Widerspruch zur Tatsache, dass bereits am 10. Mai 1993 in Albanien die Scheidung ausgesprochen worden sei. Ende Juni 1993 sei der erstinstanzlich abweisende Asylentscheid ergangen, welcher Ende Februar 1994 auf Beschwerde des Gesuchstellers von der Asylrekurskommission mit der damit verbundenen Wegweisung bestätigt worden sei. Unmittelbar zuvor hätten sich die späteren Ehegatten kennen gelernt. Der Beschwerdeführer sei Ende März aus der Schweiz ausgereist, habe am 13. April 1994 beim schweizerischen Generalkonsulat in Mailand ein Gesuch um Wiedereinreise zwecks Heirat deponiert. Schliesslich falle noch auf, dass der Beschwerdeführer auf seinen veränderten Zivilstand gegenüber den schweizerischen Behörden offenbar erst im Zusammenhang mit den Bemühungen um eine Wiedereinreise im April 1994 (also rund ein Jahr nach der Scheidung) aufmerksam gemacht habe.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob eine Scheinehe im klassischen Sinne vorliegt (BGE 122 II 289). Denn Tatsache sei, dass die aufgezeigten Indizien erheblich daran zweifeln liessen, dass seitens des Beschwerdeführers eine Ehe tatsächlich mit dem vorrangigen Ziel eingegangen worden sei, eine stabile eheliche Gemeinschaft zu begründen. Zusammenfassend ergebe sich somit, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien.
3.2 Der Beschwerdeführer weist zur Begründung, dass eine tatsächliche Lebensgemeinschaft bestanden habe, auf verschiedene Befragungsprotokolle hin. Diese Beweisofferten können nicht entgegen genommen werden, denn die Begründung muss in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst enthalten sein (Art. 108 Abs. 2 OG; BGE 123 V 335 E. 1a und b S. 336/337 mit Hinweisen). Mit Bezug auf die beantragten Zeugeneinvernahmen ist nicht ersichtlich, welche Erkenntnis aus der erneuten Befragung der bezeichneten Zeugen gewonnen werden könnte.
3.3 Es kann offen gelassen werden, ob nicht schon wegen des hohen Alters der verstorbenen Ehefrau und der sehr geringen Lebenserwartung die Beziehung seitens des Beschwerdeführers trotz der nach aussen hin ungetrübten Ehegemeinschaft dennoch bloss als fiktiv bewertet werden muss; denn die Vorinstanz hat mit der Ablehnung der erleichterten Einbürgerung das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten (E. 4 hernach).
4. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers während des hängigen Einbürgerungsverfahrens verstorben war, hat die Vorinstanz erwogen, die erleichterte Einbürgerung könnte nur bewilligt werden, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt wären und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellte. Der Beschwerdeführer behauptet bloss, es liege ein Härtefall vor, begründet dies jedoch mit keinem Wort; und im angefochtenen Entscheid wird nicht dargelegt, warum dies nicht zutrifft.
4.1 Wie bereits ausgeführt (E. 2.4 hiervor) wird beim Tod des schweizerischen Ehegatten während des Einbürgerungsverfahrens vom BFA die erleichterte Einbürgerung bewilligt, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellt.
4.2 Die Vorinstanz hat - wie in E. 3.1 erwähnt - gestützt auf die Flucht des Beschwerdeführers in die Schweiz, die kurze Zeit nachher erfolgte Scheidung von seiner albanischen Ehefrau und das unmittelbar nach der Wegweisung gestellte Gesuch um Wiedereinreise zwecks Heirat mit der 89-jährigen Schweizerin, grosse Zweifel gehegt, ob ein tatsächlicher Ehewille vorgelegen habe. Zur Abklärung dieser Frage konnte von den Behörden wegen des Ablebens der Ehefrau nur der Beschwerdeführer und das Pflegepersonal befragt werden. Unbestritten war, dass die Ehe gelebt wurde und der Gesuchsteller seine Frau während ihrer Krankheit massgeblich gepflegt und betreut hatte. Angesichts dieser zuletzt genannten Tatsachen scheint die Vorinstanz eine gewisse Hemmung gehabt zu haben, die Erlangung des Schweizer Bürgerrechts glattweg als hauptsächlichstes Ziel der Heirat zu konstatieren und deshalb die Einbürgerung zu versagen. Nur so lässt sich ihre Schlussfolgerung verstehen, die Einbürgerungsvoraussetzungen seien nicht offensichtlich erfüllt gewesen, was nach den vorliegenden Begebenheiten nicht zu bemängeln ist.
4.3 Konnte die Vorinstanz, ohne ihr Ermessen zu überschreiten, annehmen, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt waren, so erübrigte sich für sie zu prüfen, ob ein Härtefall vorliegt (E. 2.5 hiervor), zumal der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, zu welch stossendem Ergebnis seine Nichteinbürgerung führte. Dass der Beschwerdeführer in eine Notsituation geraten könnte, kann den Akten nicht entnommen werden.
Aus dem Dossier ergibt sich vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung C besitzt. Diese ist auf Dauer angelegt und vermittelt den für ausländische Staatsangehörige günstigsten Anwesenheitsstatus. Sie ist unbefristet und bedingungsfeindlich (Art. 6 Abs. 1 ANAG [SR 142.20]). Wer die Niederlassungsbewilligung besitzt, kann sich zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf die Wirtschaftsfreiheit berufen; gemäss Art. 3 Abs. 10 ANAV (SR 142.201) ist die Erwerbstätigkeit demnach keinen fremdenrechtlichen Beschränkungen unterworfen (PETER UEBERSAX, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 5.70 S. 154/155, mit Hinweis auf BGE 116 Ia 237 E. 2c und d, sowie im selben Kommentar ANDREAS ZÜND, Rz. 6.6 S. 208). Der Beschwerdeführer hat sich somit nicht um den Verbleib in der Schweiz zu fürchten. Dem vorliegenden Dossier kann zudem entnommen werden, dass er während seiner Anwesenheit in der Schweiz an verschiedenen Stellen gearbeitet hat und ihm gute Arbeitszeugnisse ausgestellt worden sind. Wird er nicht gemäss Art. 27 BüG erleichtert eingebürgert, kann er ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung stellen, wenn er während insgesamt 12 Jahren in der Schweiz Wohnsitz gehabt hat, wovon 3 in den letzten 5 Jahren vor Einreichung des Gesuchs (Art. 15 Abs. 1 BüG).
4.4 Die Vorinstanz hat somit weder Art. 27 BüG verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Verfügung des BFA, mit welcher das Gesuch um erleichterte Einbürgerung abgewiesen worden war, geschützt hat.
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de
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Naturalisation facilitée (art. 27 LN); décès du conjoint suisse pendant la procédure de naturalisation. La loi ne dit pas ce qu'il en est lorsque le mariage est dissous par la mort du conjoint suisse. L'omission de ce cas spécial dans la loi ne constitue pas un silence qualifié (consid. 2.3). En prévoyant une réglementation particulière pour les cas de rigueur, l'autorité administrative a traduit l'intention du législateur de manière appropriée; car le requérant a, de par son mariage avec une ressortissante suisse, acquis une position méritant protection qu'il ne doit pas simplement perdre avec la mort de celle-ci (consid. 2.5).
Avant le décès de l'épouse, une communauté conjugale au sens de l'art. 27 LN a-t-elle effectivement existé? Question laissée ouverte (consid. 3). Inexistence d'un cas de rigueur (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 401
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129 II 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- X. (geboren 1949) ersuchte am 3. Dezember 1999 beim Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) um Erteilung der erleichterten Einbürgerung. Am 21. Juli 2000 forderte das BFA beim Bürgerrechtswesen des Justizdepartementes des Kantons Luzern einen Erhebungsbericht an und ersuchte mit Schreiben vom 15. November 2000 den Gesuchsteller, Personen zu nennen, die bestätigen könnten, dass er mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft lebe. Am 27. November 2000 teilte der Sozialdienst Luzern im Auftrag von X. mit, dass seine Ehefrau am 3. Oktober 2000 nach längerer Krankheit und Pflegebedürftigkeit gestorben sei.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 machte das BFA den Gesuchsteller darauf aufmerksam, dass die erleichterte Einbürgerung nicht beantragt werden könne, wenn der schweizerische Ehepartner verstorben sei. Nach doppeltem Schriftenwechsel mit dem Rechtsvertreter von X. wies das BFA mit Verfügung vom 29. März 2001 das Gesuch um erleichterte Einbürgerung ab. Der Weiterzug der Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) blieb erfolglos.
B.- Mit Eingabe vom 30. Oktober 2002 führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des EJPD vom 9. Oktober 2002 aufzuheben.
C.- Das EJPD beantragt unter Hinweis auf seinen Entscheid Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, für die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die erleichterte Einbürgerung gegeben seien, sei einzig der Zeitpunkt der Gesuchsstellung relevant. Denn wäre im vorliegenden Fall nur ein wenig früher hierüber entschieden worden, so wäre der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Todesfalles seiner Schweizer Ehefrau schon eingebürgert gewesen.
2.2 Der Einwand geht fehl. Nach dem Wortlaut und Sinn von Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) müssen sämtliche Voraussetzungen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch anlässlich der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein. Fehlt es im Zeitpunkt des Entscheids an der ehelichen Gemeinschaft, darf die erleichterte Einbürgerung nicht ausgesprochen werden (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99). Diese Auffassung ergibt sich aus dem Gesetzestext selbst, wonach der Ausländer nach der Eheschliessung mit einem Schweizer Bürger ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen kann, wenn er seit 3 Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger lebt. Bereits aus dieser Formulierung ist zu schliessen - wie das EJPD zu Recht festhält -, dass die gesetzliche Norm nicht schon erfüllt ist, wenn die Ehegatten 3 Jahre in ehelicher Gemeinschaft gelebt haben, sondern erst, wenn sie auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids in einer solchen Lebensgemeinschaft leben (vgl. BGE 106 Ib 1 E. 2a S. 4, 8 S. 9 f.).
2.3 Im Falle einer Scheidung oder Trennung während des Einbürgerungsverfahrens ist die erleichterte Einbürgerung nicht mehr möglich. Auf die Frage jedoch, wie es sich verhält, wenn die Ehe durch Tod des schweizerischen Ehepartners aufgelöst wird, gibt das Gesetz keine Antwort. Das Problem ist den gesetzgeberischen Behörden nicht entgangen. Anlässlich der Beratungen in den parlamentarischen Kommissionen wurde betont, dass der Verlust des schweizerischen Ehepartners nicht gleichzeitig mit dem Verlust jeglicher Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung verbunden sein sollte. Angesichts der Komplexität und des marginalen Charakters dieser Fälle wurde beschlossen, auf eine Regelung auf Gesetzesstufe zu verzichten und die Interpretation den mit der Rechtsanwendung betrauten Behörden zu überlassen (ROLAND SCHÄRER, Erfahrungen bei der Anwendung der letzten Revision des BüG, in: ZZW 1994 S. 34/35). Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass die Nichterwähnung dieses Spezialfalles im Gesetz kein qualifiziertes Schweigen ist. Es gilt vielmehr, das lückenhafte Gesetz sachgerecht zu ergänzen. Dabei gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden Zielsetzungen und Werte.
2.4 Nach dem angefochtenen Entscheid trifft das BFA praxisgemäss die Unterscheidung, ob der Tod des schweizerischen Ehepartners vor oder während des Einbürgerungsverfahrens eingetreten ist. Im ersten Fall tritt es auf ein Einbürgerungsgesuch ein, wenn schweizerische Kinder aus der Ehe hervorgegangen sind, wenn die Ehe lange gedauert hat (mehr als 10 Jahre) oder wenn zwischen dem Zeitpunkt des Todes und der Gesuchsstellung nur wenig Zeit vergangen ist (so auch ROLAND SCHÄRER, a.a.O., S. 35). Diese Ausnahmemöglichkeit soll grundsätzlich unzumutbare Härten vermeiden und jenen Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern zu Gute kommen, welche im Zeitpunkt des Todes des schweizerischen Ehegatten sämtliche Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllten, indessen bis dahin noch kein Gesuch um erleichterte Einbürgerung eingereicht hatten. Beim Tod des schweizerischen Ehegatten während des Einbürgerungsverfahrens wird vom BFA die erleichterte Einbürgerung bewilligt, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellen würde.
2.5 Mit der Schaffung von Art. 27 BüG wollte der Gesetzgeber dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (BGE 128 II 97 E. 3a). Mit dem Tod des Schweizer Ehegatten kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden. Nach Auffassung der parlamentarischen Kommission sollte der Tod des schweizerischen Ehepartners nicht gleichzeitig mit dem Verlust jeglicher Möglichkeit der erleichterten Einbürgerung verbunden sein. Zwar besteht kein Rechtsanspruch auf erleichterte Einbürgerung (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., 2001, Rz. 1339 S. 378; SCHAFFHAUSER, Bürgerrechte, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 31 S. 326). Doch hat der Gesuchsteller durch die Ehe mit der Schweizer Ehefrau eine Vertrauensposition erworben, die er mit deren Tod nicht einfach verlieren soll. Indem die Verwaltung eine Sonderregelung für Härtefälle vorsieht, hat sie die Absicht des Gesetzgebers angemessen umgesetzt. Worin diese Härtefälle bestehen sollen, ist keine Frage, die sich abstrakt ein für alle Mal beantworten lässt. Die Verwaltungsbehörden werden sie vielmehr von Fall zu Fall eingehend prüfen, unter Berücksichtigung verschiedener Aspekte: So werden sie unter anderem beachten, dass in Fällen wie dem vorliegenden die Folgen der Verweigerung einer erleichterten Einbürgerung und nicht die Auswirkungen der Abweisung einer Aufenthaltsbewilligung zu beurteilen sind. Sie werden ferner den Ausnahme- und Einzelfallcharakter der Härtefallbestimmungen im Auge behalten, der gerade danach verlangt, dass solche Bestimmungen nur bei Vorliegen strenger Voraussetzungen zum Zuge kommen sollen, gefährdet doch deren allzu grosszügige Handhabung die Rechtssicherheit, was letztlich zu einer Aushöhlung des Gesetzes führen kann (THIERRY STEIERT, Härtefälle im Ausländer- und Asylrecht, in: Recht im Umbruch, Sondernummer der Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, Freiburg 2002, S. 222 und 230/231 zu den Kriterien für die Beurteilung eines Härtefalls). Dabei versteht sich von selbst, dass es dem Gesuchsteller obliegt, die Gründe anzugeben und den Beweis zu erbringen, weshalb gerade sein Fall die Anwendung der Härteklausel verlangt.
3. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der grosse Altersunterschied zwischen ihm und seiner verstorbenen Ehefrau sei lediglich ein Indiz für eine Scheinehe, jedoch ein ungenügendes. Die Eheschliessung sei aus Liebe erfolgt und die Voraussetzungen nach Art. 27 BüG seien erfüllt.
3.1 Die Vorinstanz führt aus, der mit den Abklärungen betraute Spezialdienst der Kantonspolizei Luzern habe sich in seinem Bericht vom 22. September 2000 zur Art der Beziehung nicht äussern können, weil eine Einvernahme der damals schon schwer kranken Ehefrau nicht mehr möglich gewesen sei. Er habe sich deshalb auf die Aussage des Beschwerdeführers beschränkt, wonach dieser seine Frau liebe. Im Bericht des zuständigen Sozialdienstes vom 27. November 2000 sei festgehalten worden, die Ehegatten hätten zwischen 1994 und 1998 eine normale Partnerschaftsbeziehung gelebt, die von gegenseitiger Zuneigung und Respekt geprägt gewesen sei. Sie hätten gemeinsam am gesellschaftlichen Leben teilgenommen. Seit Herbst 1998 sei die Ehegattin bettlägerig gewesen und in dieser Zeit massgeblich durch ihren Ehemann gepflegt und betreut worden. Die Ehegattin habe vor dem Eheschluss beteuert, dass mit der Heirat kein anderes Ziel verfolgt wurde, als eine eheliche Gemeinschaft zu begründen und zu leben.
Das EJPD fährt fort, andererseits springe ins Auge, dass die Ehegattin im Zeitpunkt der Heirat im November 1994 bereits 89 Jahre alt gewesen sei und ein Altersunterschied von 44 Jahren bestanden habe. Bei der Einreise und der Stellung des Asylgesuchs im März 1993 sei der Beschwerdeführer noch verheiratet gewesen, und seine Ausführungen zum Asylgesuch hätten nicht erkennen lassen, dass seine (damalige) Ehe keinen faktischen Bestand mehr gehabt hätte. Er habe im Gegenteil geltend gemacht, selbst im Zeitpunkt des fluchtauslösenden Ereignisses am 8. März 1993 mit seiner Ehefrau unterwegs gewesen zu sein und auch danach noch telefonische Kontakte mit ihr gehabt zu haben. Das stehe in einem gewissen Widerspruch zur Tatsache, dass bereits am 10. Mai 1993 in Albanien die Scheidung ausgesprochen worden sei. Ende Juni 1993 sei der erstinstanzlich abweisende Asylentscheid ergangen, welcher Ende Februar 1994 auf Beschwerde des Gesuchstellers von der Asylrekurskommission mit der damit verbundenen Wegweisung bestätigt worden sei. Unmittelbar zuvor hätten sich die späteren Ehegatten kennen gelernt. Der Beschwerdeführer sei Ende März aus der Schweiz ausgereist, habe am 13. April 1994 beim schweizerischen Generalkonsulat in Mailand ein Gesuch um Wiedereinreise zwecks Heirat deponiert. Schliesslich falle noch auf, dass der Beschwerdeführer auf seinen veränderten Zivilstand gegenüber den schweizerischen Behörden offenbar erst im Zusammenhang mit den Bemühungen um eine Wiedereinreise im April 1994 (also rund ein Jahr nach der Scheidung) aufmerksam gemacht habe.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob eine Scheinehe im klassischen Sinne vorliegt (BGE 122 II 289). Denn Tatsache sei, dass die aufgezeigten Indizien erheblich daran zweifeln liessen, dass seitens des Beschwerdeführers eine Ehe tatsächlich mit dem vorrangigen Ziel eingegangen worden sei, eine stabile eheliche Gemeinschaft zu begründen. Zusammenfassend ergebe sich somit, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien.
3.2 Der Beschwerdeführer weist zur Begründung, dass eine tatsächliche Lebensgemeinschaft bestanden habe, auf verschiedene Befragungsprotokolle hin. Diese Beweisofferten können nicht entgegen genommen werden, denn die Begründung muss in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst enthalten sein (Art. 108 Abs. 2 OG; BGE 123 V 335 E. 1a und b S. 336/337 mit Hinweisen). Mit Bezug auf die beantragten Zeugeneinvernahmen ist nicht ersichtlich, welche Erkenntnis aus der erneuten Befragung der bezeichneten Zeugen gewonnen werden könnte.
3.3 Es kann offen gelassen werden, ob nicht schon wegen des hohen Alters der verstorbenen Ehefrau und der sehr geringen Lebenserwartung die Beziehung seitens des Beschwerdeführers trotz der nach aussen hin ungetrübten Ehegemeinschaft dennoch bloss als fiktiv bewertet werden muss; denn die Vorinstanz hat mit der Ablehnung der erleichterten Einbürgerung das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten (E. 4 hernach).
4. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers während des hängigen Einbürgerungsverfahrens verstorben war, hat die Vorinstanz erwogen, die erleichterte Einbürgerung könnte nur bewilligt werden, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt wären und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellte. Der Beschwerdeführer behauptet bloss, es liege ein Härtefall vor, begründet dies jedoch mit keinem Wort; und im angefochtenen Entscheid wird nicht dargelegt, warum dies nicht zutrifft.
4.1 Wie bereits ausgeführt (E. 2.4 hiervor) wird beim Tod des schweizerischen Ehegatten während des Einbürgerungsverfahrens vom BFA die erleichterte Einbürgerung bewilligt, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und die Nichteinbürgerung eine unzumutbare Härte für den Gesuchsteller darstellt.
4.2 Die Vorinstanz hat - wie in E. 3.1 erwähnt - gestützt auf die Flucht des Beschwerdeführers in die Schweiz, die kurze Zeit nachher erfolgte Scheidung von seiner albanischen Ehefrau und das unmittelbar nach der Wegweisung gestellte Gesuch um Wiedereinreise zwecks Heirat mit der 89-jährigen Schweizerin, grosse Zweifel gehegt, ob ein tatsächlicher Ehewille vorgelegen habe. Zur Abklärung dieser Frage konnte von den Behörden wegen des Ablebens der Ehefrau nur der Beschwerdeführer und das Pflegepersonal befragt werden. Unbestritten war, dass die Ehe gelebt wurde und der Gesuchsteller seine Frau während ihrer Krankheit massgeblich gepflegt und betreut hatte. Angesichts dieser zuletzt genannten Tatsachen scheint die Vorinstanz eine gewisse Hemmung gehabt zu haben, die Erlangung des Schweizer Bürgerrechts glattweg als hauptsächlichstes Ziel der Heirat zu konstatieren und deshalb die Einbürgerung zu versagen. Nur so lässt sich ihre Schlussfolgerung verstehen, die Einbürgerungsvoraussetzungen seien nicht offensichtlich erfüllt gewesen, was nach den vorliegenden Begebenheiten nicht zu bemängeln ist.
4.3 Konnte die Vorinstanz, ohne ihr Ermessen zu überschreiten, annehmen, dass die Einbürgerungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt waren, so erübrigte sich für sie zu prüfen, ob ein Härtefall vorliegt (E. 2.5 hiervor), zumal der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, zu welch stossendem Ergebnis seine Nichteinbürgerung führte. Dass der Beschwerdeführer in eine Notsituation geraten könnte, kann den Akten nicht entnommen werden.
Aus dem Dossier ergibt sich vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung C besitzt. Diese ist auf Dauer angelegt und vermittelt den für ausländische Staatsangehörige günstigsten Anwesenheitsstatus. Sie ist unbefristet und bedingungsfeindlich (Art. 6 Abs. 1 ANAG [SR 142.20]). Wer die Niederlassungsbewilligung besitzt, kann sich zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf die Wirtschaftsfreiheit berufen; gemäss Art. 3 Abs. 10 ANAV (SR 142.201) ist die Erwerbstätigkeit demnach keinen fremdenrechtlichen Beschränkungen unterworfen (PETER UEBERSAX, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 5.70 S. 154/155, mit Hinweis auf BGE 116 Ia 237 E. 2c und d, sowie im selben Kommentar ANDREAS ZÜND, Rz. 6.6 S. 208). Der Beschwerdeführer hat sich somit nicht um den Verbleib in der Schweiz zu fürchten. Dem vorliegenden Dossier kann zudem entnommen werden, dass er während seiner Anwesenheit in der Schweiz an verschiedenen Stellen gearbeitet hat und ihm gute Arbeitszeugnisse ausgestellt worden sind. Wird er nicht gemäss Art. 27 BüG erleichtert eingebürgert, kann er ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung stellen, wenn er während insgesamt 12 Jahren in der Schweiz Wohnsitz gehabt hat, wovon 3 in den letzten 5 Jahren vor Einreichung des Gesuchs (Art. 15 Abs. 1 BüG).
4.4 Die Vorinstanz hat somit weder Art. 27 BüG verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Verfügung des BFA, mit welcher das Gesuch um erleichterte Einbürgerung abgewiesen worden war, geschützt hat.
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Naturalizzazione agevolata (art. 27 LCit); decesso del coniuge svizzero durante la procedura di naturalizzazione. La legge non indica cosa accade nell'eventualità in cui il matrimonio è sciolto a causa del decesso del coniuge svizzero. La mancata menzione di questa particolare fattispecie nella legge non costituisce un silenzio qualificato (consid. 2.3). Prevedendo una regolamentazione speciale per i casi di rigore, l'amministrazione ha concretizzato in modo appropriato l'intenzione del legislatore; in seguito al matrimonio con una cittadina svizzera l'istante ha infatti acquisito una posizione meritevole di tutela, che non deve perdere solo a causa della morte della moglie (consid. 2.5).
È stata lasciata indecisa la questione di sapere se prima del decesso della moglie esisteva una reale unione coniugale ai sensi dell'art. 27 LCit (consid. 3). Nel caso di specie non sussiste un caso di rigore (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 409
En juin 1996, Z. a subi diverses infractions contre l'intégrité corporelle et sexuelle commises par son mari N. Elle a déposé plainte contre lui en septembre 1996. Par lettre du 14 juin 2000, soit près de quatre ans après, le Juge d'instruction chargé de l'enquête l'a informée qu'elle bénéficiait de certains droits en qualité de victime, en particulier celui de s'adresser au Centre de consultation "LAVI" à Lausanne pour être soutenue dans ses démarches administratives et juridiques. Elle a consulté ce centre le 19 juin 2000, puis un avocat dès le 24 juillet suivant.
Par mémoire daté du 14 juin 2001, Z. a présenté une demande d'indemnisation à titre de victime des actes de N. Elle faisait valoir que le délai de péremption légal, de deux ans, ne lui était pas opposable parce qu'elle n'avait été informée de son droit à une indemnité que tardivement, alors que ce délai était déjà échu; pour le surplus, elle expliquait par diverses circonstances le temps qu'elle avait laissé écouler entre cette information et l'introduction de sa demande.
Statuant le 13 mars 2002, le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud a déclaré la demande irrecevable au motif que les prétentions de la victime était périmées.
Z. a recouru au Tribunal cantonal des assurances. Elle persistait à soutenir que la péremption ne lui était pas opposable en raison du retard des autorités à l'informer de son droit à une indemnité. A son avis, parmi d'autres arguments, l'application correcte du droit fédéral exigeait de lui restituer un délai d'une année à compter du jour où elle avait enfin reçu cette information. Le Tribunal des assurances a rejeté le recours par jugement du 17 octobre 2002.
Le Tribunal fédéral a également rejeté le recours de droit administratif dirigé contre ce dernier prononcé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes des art. 2 al. 1 et 11 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), la personne qui est victime d'une infraction pénale et subit, de ce fait, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton où l'infraction a été commise. L'art. 16 al. 3 LAVI exige que la victime introduise ses demandes dans un délai de deux ans à compter de la date de l'infraction; à défaut, ses prétentions sont périmées. Dans la présente affaire, la qualité de victime de la recourante, au sens de ces dispositions, n'est pas douteuse. Le litige porte sur l'application de l'art. 16 al. 3 précité, relatif au délai de péremption.
Selon la jurisprudence, ce délai très bref, qui n'est susceptible d'aucune suspension ni prolongation, n'est opposable à une demande d'indemnisation ou de réparation morale que si la victime était effectivement en possession des moyens nécessaires à l'exercice efficace de ses droits. Sur ce point, on attribue une importance décisive au devoir de la police de signaler à la victime, lors de sa première audition, l'existence des centres de consultation chargés, notamment, de fournir des informations sur l'aide aux victimes et de les assister dans leurs démarches juridiques (art. 3 et 6 al. 1 LAVI). Dans le système de la loi, cette obligation d'informer la victime compense la rigueur du délai. En principe, la péremption ne peut donc pas faire échec à une demande lorsque l'information due à la victime a été omise. Dans le cas où une information suffisante n'a été fournie qu'après l'expiration du délai, l'autorité doit examiner, sur la base des circonstances spécifiques de la cause et en considération du principe de la bonne foi, si la victime a pris toutes les dispositions appropriées et raisonnablement exigibles pour faire valoir ses droits; dans l'affirmative, la péremption doit exceptionnellement être considérée comme non avenue (ATF 123 II 241; arrêt 1A.217/1997 du 8 décembre 1997, publié in Plädoyer 1998 1 p. 64, consid. 5 p. 65).
Une solution analogue, à l'issue d'un examen fondé sur les mêmes critères, doit être appliquée dans le cas où, sans que l'information légale n'ait été omise, les conséquences de l'infraction ne sont devenues reconnaissables par la victime qu'après l'expiration du délai (ATF 126 II 348). Le Tribunal fédéral a aussi jugé que si la victime ne dispose pas à temps de tous les éléments nécessaires pour spécifier entièrement l'objet et les motifs de sa demande d'indemnisation, tels que, en particulier, le montant auquel elle prétend, elle doit néanmoins saisir l'autorité avant l'échéance de la péremption, et lui exposer les faits avec la précision que l'on peut de bonne foi attendre d'elle à ce moment (ATF 126 II 93 consid. 2 et 3).
3. Pour revendiquer le droit à un délai supplémentaire d'une année dès l'information reçue tardivement, la recourante se réfère surtout à diverses dispositions de droit fédéral relatives à la prescription ou à la péremption, dispositions prévoyant des délais d'une année dès la connaissance des faits propres à fonder la prétention concernée. Elle mentionne notamment les art. 60 al. 1 et 67 al. 1 CO, concernant la prescription des actions en dommages-intérêts ou pour cause d'enrichissement illégitime, ainsi que les art. 47 al. 2 LAVS et 48 al. 2 LAI concernant la réclamation de prestations arriérées d'assurances sociales. Elle soutient qu'à l'étude de la jurisprudence précitée, on ignore jusqu'à quand la victime peut agir utilement après qu'elle a reçu l'information manquante; à son avis, il s'impose donc d'appliquer un régime analogue à celui desdites dispositions pour le délai de péremption prévu à l'art. 16 al. 3 LAVI, afin d'assurer la sécurité du droit dans ce domaine et de respecter l'intention du législateur tendant à assurer une aide effective aux victimes d'infractions.
Dans son arrêt du 8 décembre 1997, déjà mentionné, le Tribunal fédéral a examiné si la victime, agissant avec la diligence que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle, aurait pu présenter sa demande plus tôt qu'elle ne l'avait fait (Plädoyer 1998 1 p. 66, consid. 5d). L'incertitude juridique dont la recourante prétend tirer argument a ainsi été résolue, en ce sens que la victime ne peut se prétendre de bonne foi, et échapper ainsi à la rigueur de l'art. 16 al. 3 LAVI, que si elle s'adresse à l'autorité sans retard supplémentaire après qu'elle a reçu l'information manquante. Par ailleurs, le régime des dispositions invoquées par la recourante est fondamentalement différent de celui consacré à l'art. 16 al. 3 LAVI. Si l'on veut rechercher des clauses de la législation fédérale aptes à une application par analogie, il faut plutôt se référer aux art. 256c al. 3, 260c al. 3 et 263 al. 3 CC concernant respectivement, en matière d'établissement de la filiation, les actions en désaveu, en contestation d'une reconnaissance et en constatation de la paternité. Il est prévu que "l'action peut être intentée après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable". Cette règle n'accorde aucun délai supplémentaire, même de brève durée, à la libre disposition du demandeur; celui-ci doit au contraire agir avec toute la rapidité possible, selon les circonstances, dès que la cause du retard a pris fin (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, n. 59 ad art. 256c CC). La solution déjà consacrée par la jurisprudence relative à l'art. 16 al. 3 LAVI, où cette disposition reçoit une interprétation conforme aux exigences de la protection constitutionnelle de la bonne foi, correspond exactement à ces modalités.
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Art. 16 Abs. 3 OHG. Hilfe an die Opfer von Straftaten; Verwirkung des Entschädigungsanspruches. Die Verwirkung kann dem Opfer nicht entgegengehalten werden, wenn es die gesetzlich vorgesehenen Informationen erst nach dem Ablauf der Verwirkungsfrist erhielt und es nachher ohne weitere Verzögerungen ein Gesuch um Entschädigung oder Genugtuung gestellt hat.
Das Opfer hat keinen Anspruch darauf, dass ihm eine ab Kenntnisnahme dieser Informationen laufende Jahresfrist wiederhergestellt wird.
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En juin 1996, Z. a subi diverses infractions contre l'intégrité corporelle et sexuelle commises par son mari N. Elle a déposé plainte contre lui en septembre 1996. Par lettre du 14 juin 2000, soit près de quatre ans après, le Juge d'instruction chargé de l'enquête l'a informée qu'elle bénéficiait de certains droits en qualité de victime, en particulier celui de s'adresser au Centre de consultation "LAVI" à Lausanne pour être soutenue dans ses démarches administratives et juridiques. Elle a consulté ce centre le 19 juin 2000, puis un avocat dès le 24 juillet suivant.
Par mémoire daté du 14 juin 2001, Z. a présenté une demande d'indemnisation à titre de victime des actes de N. Elle faisait valoir que le délai de péremption légal, de deux ans, ne lui était pas opposable parce qu'elle n'avait été informée de son droit à une indemnité que tardivement, alors que ce délai était déjà échu; pour le surplus, elle expliquait par diverses circonstances le temps qu'elle avait laissé écouler entre cette information et l'introduction de sa demande.
Statuant le 13 mars 2002, le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud a déclaré la demande irrecevable au motif que les prétentions de la victime était périmées.
Z. a recouru au Tribunal cantonal des assurances. Elle persistait à soutenir que la péremption ne lui était pas opposable en raison du retard des autorités à l'informer de son droit à une indemnité. A son avis, parmi d'autres arguments, l'application correcte du droit fédéral exigeait de lui restituer un délai d'une année à compter du jour où elle avait enfin reçu cette information. Le Tribunal des assurances a rejeté le recours par jugement du 17 octobre 2002.
Le Tribunal fédéral a également rejeté le recours de droit administratif dirigé contre ce dernier prononcé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes des art. 2 al. 1 et 11 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), la personne qui est victime d'une infraction pénale et subit, de ce fait, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton où l'infraction a été commise. L'art. 16 al. 3 LAVI exige que la victime introduise ses demandes dans un délai de deux ans à compter de la date de l'infraction; à défaut, ses prétentions sont périmées. Dans la présente affaire, la qualité de victime de la recourante, au sens de ces dispositions, n'est pas douteuse. Le litige porte sur l'application de l'art. 16 al. 3 précité, relatif au délai de péremption.
Selon la jurisprudence, ce délai très bref, qui n'est susceptible d'aucune suspension ni prolongation, n'est opposable à une demande d'indemnisation ou de réparation morale que si la victime était effectivement en possession des moyens nécessaires à l'exercice efficace de ses droits. Sur ce point, on attribue une importance décisive au devoir de la police de signaler à la victime, lors de sa première audition, l'existence des centres de consultation chargés, notamment, de fournir des informations sur l'aide aux victimes et de les assister dans leurs démarches juridiques (art. 3 et 6 al. 1 LAVI). Dans le système de la loi, cette obligation d'informer la victime compense la rigueur du délai. En principe, la péremption ne peut donc pas faire échec à une demande lorsque l'information due à la victime a été omise. Dans le cas où une information suffisante n'a été fournie qu'après l'expiration du délai, l'autorité doit examiner, sur la base des circonstances spécifiques de la cause et en considération du principe de la bonne foi, si la victime a pris toutes les dispositions appropriées et raisonnablement exigibles pour faire valoir ses droits; dans l'affirmative, la péremption doit exceptionnellement être considérée comme non avenue (ATF 123 II 241; arrêt 1A.217/1997 du 8 décembre 1997, publié in Plädoyer 1998 1 p. 64, consid. 5 p. 65).
Une solution analogue, à l'issue d'un examen fondé sur les mêmes critères, doit être appliquée dans le cas où, sans que l'information légale n'ait été omise, les conséquences de l'infraction ne sont devenues reconnaissables par la victime qu'après l'expiration du délai (ATF 126 II 348). Le Tribunal fédéral a aussi jugé que si la victime ne dispose pas à temps de tous les éléments nécessaires pour spécifier entièrement l'objet et les motifs de sa demande d'indemnisation, tels que, en particulier, le montant auquel elle prétend, elle doit néanmoins saisir l'autorité avant l'échéance de la péremption, et lui exposer les faits avec la précision que l'on peut de bonne foi attendre d'elle à ce moment (ATF 126 II 93 consid. 2 et 3).
3. Pour revendiquer le droit à un délai supplémentaire d'une année dès l'information reçue tardivement, la recourante se réfère surtout à diverses dispositions de droit fédéral relatives à la prescription ou à la péremption, dispositions prévoyant des délais d'une année dès la connaissance des faits propres à fonder la prétention concernée. Elle mentionne notamment les art. 60 al. 1 et 67 al. 1 CO, concernant la prescription des actions en dommages-intérêts ou pour cause d'enrichissement illégitime, ainsi que les art. 47 al. 2 LAVS et 48 al. 2 LAI concernant la réclamation de prestations arriérées d'assurances sociales. Elle soutient qu'à l'étude de la jurisprudence précitée, on ignore jusqu'à quand la victime peut agir utilement après qu'elle a reçu l'information manquante; à son avis, il s'impose donc d'appliquer un régime analogue à celui desdites dispositions pour le délai de péremption prévu à l'art. 16 al. 3 LAVI, afin d'assurer la sécurité du droit dans ce domaine et de respecter l'intention du législateur tendant à assurer une aide effective aux victimes d'infractions.
Dans son arrêt du 8 décembre 1997, déjà mentionné, le Tribunal fédéral a examiné si la victime, agissant avec la diligence que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle, aurait pu présenter sa demande plus tôt qu'elle ne l'avait fait (Plädoyer 1998 1 p. 66, consid. 5d). L'incertitude juridique dont la recourante prétend tirer argument a ainsi été résolue, en ce sens que la victime ne peut se prétendre de bonne foi, et échapper ainsi à la rigueur de l'art. 16 al. 3 LAVI, que si elle s'adresse à l'autorité sans retard supplémentaire après qu'elle a reçu l'information manquante. Par ailleurs, le régime des dispositions invoquées par la recourante est fondamentalement différent de celui consacré à l'art. 16 al. 3 LAVI. Si l'on veut rechercher des clauses de la législation fédérale aptes à une application par analogie, il faut plutôt se référer aux art. 256c al. 3, 260c al. 3 et 263 al. 3 CC concernant respectivement, en matière d'établissement de la filiation, les actions en désaveu, en contestation d'une reconnaissance et en constatation de la paternité. Il est prévu que "l'action peut être intentée après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable". Cette règle n'accorde aucun délai supplémentaire, même de brève durée, à la libre disposition du demandeur; celui-ci doit au contraire agir avec toute la rapidité possible, selon les circonstances, dès que la cause du retard a pris fin (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, n. 59 ad art. 256c CC). La solution déjà consacrée par la jurisprudence relative à l'art. 16 al. 3 LAVI, où cette disposition reçoit une interprétation conforme aux exigences de la protection constitutionnelle de la bonne foi, correspond exactement à ces modalités.
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Art. 16 al. 3 LAVI. Aide aux victimes d'infractions; péremption du droit à l'indemnisation. La péremption n'est pas opposable à la victime lorsque celle-ci ne reçoit l'information prévue par la loi qu'après l'expiration du délai et qu'elle présente sa demande d'indemnisation ou de réparation morale sans retard supplémentaire.
La victime n'a pas droit à la restitution d'un délai d'une année dès réception de cette information.
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En juin 1996, Z. a subi diverses infractions contre l'intégrité corporelle et sexuelle commises par son mari N. Elle a déposé plainte contre lui en septembre 1996. Par lettre du 14 juin 2000, soit près de quatre ans après, le Juge d'instruction chargé de l'enquête l'a informée qu'elle bénéficiait de certains droits en qualité de victime, en particulier celui de s'adresser au Centre de consultation "LAVI" à Lausanne pour être soutenue dans ses démarches administratives et juridiques. Elle a consulté ce centre le 19 juin 2000, puis un avocat dès le 24 juillet suivant.
Par mémoire daté du 14 juin 2001, Z. a présenté une demande d'indemnisation à titre de victime des actes de N. Elle faisait valoir que le délai de péremption légal, de deux ans, ne lui était pas opposable parce qu'elle n'avait été informée de son droit à une indemnité que tardivement, alors que ce délai était déjà échu; pour le surplus, elle expliquait par diverses circonstances le temps qu'elle avait laissé écouler entre cette information et l'introduction de sa demande.
Statuant le 13 mars 2002, le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud a déclaré la demande irrecevable au motif que les prétentions de la victime était périmées.
Z. a recouru au Tribunal cantonal des assurances. Elle persistait à soutenir que la péremption ne lui était pas opposable en raison du retard des autorités à l'informer de son droit à une indemnité. A son avis, parmi d'autres arguments, l'application correcte du droit fédéral exigeait de lui restituer un délai d'une année à compter du jour où elle avait enfin reçu cette information. Le Tribunal des assurances a rejeté le recours par jugement du 17 octobre 2002.
Le Tribunal fédéral a également rejeté le recours de droit administratif dirigé contre ce dernier prononcé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes des art. 2 al. 1 et 11 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), la personne qui est victime d'une infraction pénale et subit, de ce fait, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton où l'infraction a été commise. L'art. 16 al. 3 LAVI exige que la victime introduise ses demandes dans un délai de deux ans à compter de la date de l'infraction; à défaut, ses prétentions sont périmées. Dans la présente affaire, la qualité de victime de la recourante, au sens de ces dispositions, n'est pas douteuse. Le litige porte sur l'application de l'art. 16 al. 3 précité, relatif au délai de péremption.
Selon la jurisprudence, ce délai très bref, qui n'est susceptible d'aucune suspension ni prolongation, n'est opposable à une demande d'indemnisation ou de réparation morale que si la victime était effectivement en possession des moyens nécessaires à l'exercice efficace de ses droits. Sur ce point, on attribue une importance décisive au devoir de la police de signaler à la victime, lors de sa première audition, l'existence des centres de consultation chargés, notamment, de fournir des informations sur l'aide aux victimes et de les assister dans leurs démarches juridiques (art. 3 et 6 al. 1 LAVI). Dans le système de la loi, cette obligation d'informer la victime compense la rigueur du délai. En principe, la péremption ne peut donc pas faire échec à une demande lorsque l'information due à la victime a été omise. Dans le cas où une information suffisante n'a été fournie qu'après l'expiration du délai, l'autorité doit examiner, sur la base des circonstances spécifiques de la cause et en considération du principe de la bonne foi, si la victime a pris toutes les dispositions appropriées et raisonnablement exigibles pour faire valoir ses droits; dans l'affirmative, la péremption doit exceptionnellement être considérée comme non avenue (ATF 123 II 241; arrêt 1A.217/1997 du 8 décembre 1997, publié in Plädoyer 1998 1 p. 64, consid. 5 p. 65).
Une solution analogue, à l'issue d'un examen fondé sur les mêmes critères, doit être appliquée dans le cas où, sans que l'information légale n'ait été omise, les conséquences de l'infraction ne sont devenues reconnaissables par la victime qu'après l'expiration du délai (ATF 126 II 348). Le Tribunal fédéral a aussi jugé que si la victime ne dispose pas à temps de tous les éléments nécessaires pour spécifier entièrement l'objet et les motifs de sa demande d'indemnisation, tels que, en particulier, le montant auquel elle prétend, elle doit néanmoins saisir l'autorité avant l'échéance de la péremption, et lui exposer les faits avec la précision que l'on peut de bonne foi attendre d'elle à ce moment (ATF 126 II 93 consid. 2 et 3).
3. Pour revendiquer le droit à un délai supplémentaire d'une année dès l'information reçue tardivement, la recourante se réfère surtout à diverses dispositions de droit fédéral relatives à la prescription ou à la péremption, dispositions prévoyant des délais d'une année dès la connaissance des faits propres à fonder la prétention concernée. Elle mentionne notamment les art. 60 al. 1 et 67 al. 1 CO, concernant la prescription des actions en dommages-intérêts ou pour cause d'enrichissement illégitime, ainsi que les art. 47 al. 2 LAVS et 48 al. 2 LAI concernant la réclamation de prestations arriérées d'assurances sociales. Elle soutient qu'à l'étude de la jurisprudence précitée, on ignore jusqu'à quand la victime peut agir utilement après qu'elle a reçu l'information manquante; à son avis, il s'impose donc d'appliquer un régime analogue à celui desdites dispositions pour le délai de péremption prévu à l'art. 16 al. 3 LAVI, afin d'assurer la sécurité du droit dans ce domaine et de respecter l'intention du législateur tendant à assurer une aide effective aux victimes d'infractions.
Dans son arrêt du 8 décembre 1997, déjà mentionné, le Tribunal fédéral a examiné si la victime, agissant avec la diligence que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle, aurait pu présenter sa demande plus tôt qu'elle ne l'avait fait (Plädoyer 1998 1 p. 66, consid. 5d). L'incertitude juridique dont la recourante prétend tirer argument a ainsi été résolue, en ce sens que la victime ne peut se prétendre de bonne foi, et échapper ainsi à la rigueur de l'art. 16 al. 3 LAVI, que si elle s'adresse à l'autorité sans retard supplémentaire après qu'elle a reçu l'information manquante. Par ailleurs, le régime des dispositions invoquées par la recourante est fondamentalement différent de celui consacré à l'art. 16 al. 3 LAVI. Si l'on veut rechercher des clauses de la législation fédérale aptes à une application par analogie, il faut plutôt se référer aux art. 256c al. 3, 260c al. 3 et 263 al. 3 CC concernant respectivement, en matière d'établissement de la filiation, les actions en désaveu, en contestation d'une reconnaissance et en constatation de la paternité. Il est prévu que "l'action peut être intentée après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable". Cette règle n'accorde aucun délai supplémentaire, même de brève durée, à la libre disposition du demandeur; celui-ci doit au contraire agir avec toute la rapidité possible, selon les circonstances, dès que la cause du retard a pris fin (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, n. 59 ad art. 256c CC). La solution déjà consacrée par la jurisprudence relative à l'art. 16 al. 3 LAVI, où cette disposition reçoit une interprétation conforme aux exigences de la protection constitutionnelle de la bonne foi, correspond exactement à ces modalités.
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Art. 16 cpv. 3 LAV. Aiuto alle vittime di reati; perenzione del diritto all'indennizzo. La perenzione non è opponibile alla vittima quand'essa abbia ricevuto l'informazione prevista dalla legge solo dopo la scadenza del termine e abbia presentato la domanda d'indennizzo o di riparazione morale senza ulteriori ritardi.
La vittima non ha diritto alla restituzione del termine di un anno dalla comunicazione di questa informazione.
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Sachverhalt ab Seite 413
X. SA a pour but la transformation, la mise en valeur et le commerce de produits viticoles provenant de vignes situées à Lavaux, Champagne, Ollon, Yvorne, ainsi qu'en Valais et à Neuchâtel, pour un total d'environ 26 ha. Elle est propriétaire d'une parcelle de 6 ha située à la sortie du village, en zone viticole. Cette parcelle supporte un bâtiment d'une surface au sol de 200 m2 environ, dans lequel se trouvent les installations du domaine (pressoirs, cuves, installations de mise en bouteilles et caves) ainsi qu'un logement. Ce bâtiment a fait l'objet de plusieurs agrandissements successifs.
Le 10 février 1997, X. SA a obtenu l'autorisation de réaliser un couvert de 100 m2 ainsi qu'une extension en sous-sol de 350 m2 destinée au stockage et à la commercialisation du vin. Le Service de l'aménagement du territoire (SAT) précisa que les possibilités d'extension fondées sur l'art. 24 LAT (RS 700) étaient ainsi épuisées. Lors des travaux, X. SA a excédé le cadre de l'autorisation de construire en aménageant notamment une extension de 58,8 m2 de la cave située à l'ouest du bâtiment, ainsi qu'un local enterré de 30 m2 à l'extrémité ouest de celui-ci.
Un projet de régularisation des travaux a été mis à l'enquête du 3 au 23 avril 2001. Il a fait l'objet d'oppositions, notamment d'un propriétaire voisin et de l'association "Sauvez Lavaux". Par décision notifiée le 21 juin 2001, le SAT a refusé l'autorisation spéciale pour l'agrandissement des locaux souterrains en considérant qu'il s'agissait de locaux d'encavage de vins de provenances diverses, par conséquent de nature commerciale et non viticole. La cave devait être comblée et rendue inutilisable dans un délai au 15 septembre 2001.
Par arrêt du 10 juin 2002, le Tribunal administratif vaudois a confirmé la décision du SAT. Seule était conforme à la zone agricole l'exploitation viticole consacrée principalement à l'exploitation du sol et, accessoirement seulement, au traitement, au stockage et à la vente de produits. La vigne devait provenir de la région et, au moins pour moitié, de l'exploitation ou de la communauté de production; la mise en valeur ne devait pas se faire de manière industrielle. En l'occurrence, la récolte vinifiée et mise en bouteille provenait de 53 parcelles dont 22 étaient situées dans la région du Lavaux (soit un tiers des 26 ha exploités), 13 dans le district d'Aigle, 9 à Grandson et 6 en Valais. Même en étendant la notion de région aux districts de Lavaux, Vevey et Aigle, il resterait 6 ha exploités dans le nord vaudois et en Valais. X. SA était une société immobilière, et Z., son actionnaire principal, ne paraissait pas pouvoir être considéré comme un exploitant à la tête d'une unité d'exploitation, son activité se rapprochant davantage de celle d'une coopérative viticole. L'ordre de comblement des locaux souterrains a également été confirmé, la constructrice ne pouvant se prétendre de bonne foi, ni invoquer le principe de la proportionnalité. Le délai pour la remise en état a été fixé au 30 novembre 2002.
X. SA forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Elle conclut à sa réforme, et à l'octroi d'un permis de construire pour les divers agrandissements requis, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'effet suspensif est également requis; il a été accordé par ordonnance présidentielle du 13 septembre 2002.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 52 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions, les zones agricoles et viticoles sont destinées à l'exploitation agricole, horticole et viticole liée au sol ainsi qu'aux activités reconnues conformes à ces zones par le droit fédéral.
3.1 Selon l'art. 16a al. 1, 1re phrase LAT, dans sa teneur au 1er septembre 2000 (et dont la cour cantonale a fait application en vertu de l'art. 52 al. 2 OAT [RS 700.1]), sont conformes à l'affectation de la zone agricole les constructions et installations qui sont nécessaires à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice. Cette définition correspond à celle que la jurisprudence avait élaborée sur la base de l'ancien art. 16 LAT: seules les constructions dont la destination correspond à la vocation agricole du sol peuvent donner lieu à une autorisation ordinaire au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. En d'autres termes, le sol doit être le facteur de production primaire et indispensable et les modes d'exploitation dans lesquels le sol ne joue pas un rôle essentiel ne sont pas agricoles (cf. ATF 125 II 278 consid. 3a p. 281 et les arrêts cités). L'art. 34 al. 1 OAT reprend cette définition en précisant que sont conformes à l'affectation de la zone les constructions qui servent à l'exploitation tributaire du sol ou au développement interne. Selon l'art. 34 al. 2 OAT, sont aussi conformes à l'affectation de la zone les constructions servant à la préparation, au stockage ou à la vente de produits agricoles ou horticoles (a) si ces derniers sont produits dans la région et que plus de la moitié d'entre eux proviennent de l'exploitation où se trouvent lesdites constructions ou d'exploitations appartenant à une communauté de production, (b) si la préparation, le stockage ou la vente ne revêt pas un caractère industriel et (c) si l'exploitation où se trouvent lesdites constructions conserve son caractère agricole ou horticole.
3.2 La novelle du 20 mars 1998 admet plus largement la conformité à l'affectation de la zone agricole: elle est désormais reconnue non seulement pour les constructions et installations répondant à la définition de l'art. 16a al. 1, 1re phrase LAT, mais également, aux termes de l'art. 16a al. 2 LAT, pour celles qui servent au développement interne d'une exploitation agricole ou d'une exploitation pratiquant l'horticulture productrice, indépendamment des conditions restrictives de l'art. 24 LAT. Il y a "développement interne" lorsqu'un secteur de production non tributaire du sol - garde d'animaux de rente (art. 36 OAT), cultures maraîchères ou horticoles indépendantes du sol (art. 37 OAT) - est adjoint à une exploitation tributaire de façon prépondérante du sol afin que la viabilité de cette exploitation soit assurée. Le fait qu'une activité agricole remplisse les conditions énoncées aux art. 16 et 16a LAT ne signifie pas encore qu'une autorisation de construire une nouvelle installation en application de l'art. 22 LAT doive nécessairement être délivrée. En effet, l'autorité compétente doit examiner en premier lieu si la nouvelle activité peut être réalisée dans les locaux existants; si tel n'est pas le cas, elle doit en outre vérifier que la nouvelle construction n'est pas surdimensionnée par rapport à l'utilisation envisagée et les besoins de l'exploitation et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à l'implantation du nouveau bâtiment à l'endroit prévu (art. 34 al. 4 OAT; ATF 125 II 278 consid. 3a p. 281).
3.3 Outre les constructions et installations directement nécessaires à la production agricole, sont également conformes à l'affectation de la zone agricole les bâtiments d'exploitation et installations indissolublement liés à la production (récolte, traite), au conditionnement, au chargement et au transport des produits à l'endroit de transformation. Certaines installations de transformation, de traitement et de mise en valeur des produits agricoles peuvent aussi trouver leur place en zone agricole. Le procédé de traitement et de mise en valeur doit se trouver dans un rapport direct avec l'utilisation du sol, et le mode de travail doit se trouver en lien étroit avec l'exploitation du sol, la limite se situant là où la production d'origine n'est plus prépondérante: lorsque la transformation du produit passe au premier plan ou lorsque l'exploitation prend un caractère industriel ou commercial, il n'y a pas place dans la zone agricole (ATF 125 II 278 consid. 7 p. 285).
3.4 La recourante soutient que la conformité à la zone viticole pourrait être admise sur la seule base de l'art. 34 al. 1 OAT, ce qui dispenserait de tenir compte du critère régional posé à l'art. 34 al. 2 OAT. Elle relève que la culture de la vigne est tributaire du sol, que les installations situées dans l'exploitation serviraient à son développement interne et à la transformation de denrées alimentaires ainsi qu'à l'exploitation de surfaces proches de leur état naturel (art. 34 al. 1 let. a et b OAT). La recourante perd de vue que les locaux souterrains, exclusivement destinés au dépôt ou au stockage du vin, ne servent pas directement à l'exploitation tributaire du sol. La première hypothèse de l'art. 34 al. 1 OAT n'est donc pas réalisée; quant au développement interne (art. 16a al. 2 LAT), il concerne des activités sans rapport direct avec la culture du sol mais nécessaires à la subsistance de l'exploitation (voir les exemples de développement interne aux art. 36 et 37 OAT), ce qui n'est pas le cas des activités en rapport avec le travail de la vigne. Par ailleurs, en l'absence d'une mesure de planification spéciale selon l'art. 16a al. 3 LAT, la recourante ne saurait se prévaloir de l'art. 34 al. 1 let. a ou b OAT. C'est dès lors avec raison que la cour cantonale a examiné la conformité des installations à l'affectation de la zone sur la base des critères fixés à l'art. 34 al. 2 OAT. Bien qu'elle n'y figure pas expressément, la notion de région est d'ailleurs inhérente à la définition de la conformité de la zone posée à l'art. 16a LAT.
3.5 Dans les régions traditionnellement vouées à la viticulture, les installations destinées non seulement à la culture, au traitement et à la récolte de la vigne, mais aussi au pressurage du raisin, à la vinification, à l'élevage et, dans une certaine mesure en tout cas, au stockage, peuvent être maintenues en zone agricole. Quand bien même la vinification et l'élevage constituent des activités de mise en valeur essentielles, qui confèrent au produit une importante valeur ajoutée et apparaissent, techniquement, indépendantes de la culture du sol, elles ne sauraient toutefois en être dissociées dans la mesure où le processus d'élaboration du vin peut être considéré comme un tout. ll faut toutefois pour cela que cette activité constitue réellement le prolongement de la culture viticole; cela exclut en particulier les exploitations dans lesquelles le caractère agricole passe au second rang, au profit d'une activité de caractère industriel ou commercial (art. 34 al. 2 let. b et c OAT). Le privilège de pouvoir presser, vinifier, élever, mettre en bouteille et stocker à l'intérieur de la zone agricole n'a plus de sens si la majeure partie de la récolte provient de régions disséminées et éloignées du centre de l'exploitation (art. 34 al. 2 let. a OAT). Dans ce cas, le caractère industriel prend le dessus.
3.6 En l'occurrence, l'exploitation dispose de 26 ha de vignes réparties sur 53 parcelles, soit une capacité de 293'800 litres de vin dont 80% de vin blanc, en majorité du chasselas. Les vignes sont détenues par la société (6 ha à Grandvaux et Ollon), par la famille de l'exploitant (16 ha) ou louées à des tiers (5 ha). Sur une surface totale de 258'282 m2, 92'357 m2 se trouvent dans le district de Lavaux (22 parcelles à Grandvaux, Villette, Puidoux et Cully), 102'097 m2 dans le district d'Aigle (13 parcelles à Yvorne et Ollon), 35'288 m2 en Valais (8 parcelles à Ardon, Conthey et Sion) et 19'529 m2 dans le district de Grandson (9 parcelles à Bonvillars, Champagne, Concises et Onnens). Z., considéré comme le directeur de l'exploitation, s'occupe essentiellement de la vinification; le travail des parcelles est confié à d'autres vignerons, que la recourante considère comme des salariés, par le biais de contrats "d'entreprise agricole": ceux-ci livrent la récolte et en reçoivent les deux tiers du prix; ils bénéficient des paiements directs alloués aux exploitants selon la législation fédérale sur l'agriculture, et il n'est pas payé de cotisations sociales. Z. ne travaille pas la vigne, mais donne les instructions aux vignerons quant à l'encépagement, au planning des cultures et aux traitements.
3.7 Le Tribunal administratif a considéré à juste titre que la notion de région au sens de l'art. 34 al. 2 let. a OAT pouvait varier en fonction du type de produit. La région supposerait des caractéristiques géographiques, topographiques, politiques ou économiques communes. En matière viticole, la variété des cépages constituerait un critère pertinent. Il serait en tout cas exclu de recourir à des découpages aussi étendus que le Mittelland, la Suisse orientale ou centrale.
La recourante critique la référence faite dans l'arrêt cantonal à l'art. 10 al. 1 let. a de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la terminologie agricole et la reconnaissance des formes d'exploitation (OTerm; RS 910.91), qui fixe un rayon de 15 km entre les différentes parties de l'exploitation. La recourante conteste la pertinence de cette réglementation, et mentionne d'autres dispositions, notamment de la LDFR, qui permettent des exploitations plus vastes. La critique tombe à faux puisque la cour cantonale a renoncé aux critères de l'OTerm, pour se fonder en définitive sur le règlement du 19 juin 1985 sur les appellations d'origine des vins vaudois (RAOV), qui partage le vignoble vaudois en six régions "présentant une homogénéité d'encépagement et dont les vins présentent des caractères organoleptiques analogues" (art. 1 RAOV). Or, la recourante ne conteste pas la pertinence de ce critère, et n'en propose pas de meilleur.
Le critère de l'appellation ne saurait certes être retenu de manière systématique. On ne peut exclure, en effet, qu'une exploitation située à la limite de plusieurs appellations d'origine différentes ou d'une étendue restreinte ne soit légitimée à produire, au même endroit, des vins d'appellations différentes. En l'espèce toutefois, l'application de ce critère permet d'aboutir à un résultat sans ambiguïté. L'exploitation est située à Grandvaux, au coeur du Lavaux, soit la région comprenant toutes les communes du district de Lausanne (situées à l'est de la ville), de Lavaux et de Vevey. Seuls 35% de la récolte traitée par l'exploitation proviendraient de cette région, le solde provenant du Chablais, de Bonvillars ou du Valais.
La recourante fait grand cas des nouvelles tendances, notamment de l'élévation de la taille critique de l'entreprise et des nécessités de diversifier les cépages. On peut se demander si, face à cette nouvelle tendance, le mode d'exploitation ne devrait pas lui aussi être adapté, si le maintien de l'exploitation au sein de la maison vigneronne traditionnelle est encore justifié, et s'il ne se justifierait pas au contraire de déplacer les activités ultérieures à la récolte en zone constructible, compte tenu notamment des nombreux transports qu'impose ce nouveau genre d'exploitation viticole. La question peut toutefois demeurer indécise.
3.8 C'est par conséquent avec raison que la cour cantonale a nié la conformité des installations litigieuses à l'affectation de la zone, dans la mesure où près des deux tiers de la production ne proviennent pas de la région, au sens de l'art. 34 al. 2 let. a OAT. Cela dispense d'examiner s'il existe une véritable unité d'exploitation (ce que la cour cantonale a mis en doute compte tenu de la dispersion des parcelles et de l'intervention de vignerons-tâcherons, la recourante affirmant pour sa part qu'il y aurait "plusieurs unités de production" d'une même exploitation), et si les installations litigieuses sont proportionnées aux besoins de l'exploitation (art. 34 al. 4 let. a OAT), ce que la recourante, même avec le concours d'un expert, s'est trouvée en peine de démontrer.
3.9 La recourante invoque aussi la loi cantonale du 12 février 1979 sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), assimilable à un plan directeur partiel (ATF 112 Ib 229), qui inclut expressément le bâtiment en zone viticole, ce qui confirmerait son caractère de maison vigneronne. Un tel plan ne saurait toutefois lier l'autorité chargée, au moment de l'autorisation de construire, d'apprécier la conformité d'un bâtiment à l'affectation de la zone dans laquelle il se trouve, au regard des règles contraignantes de la LAT. Comme le relève la cour cantonale (...), le bâtiment de la recourante a progressivement perdu son caractère au gré de ses transformations successives, de sorte que la référence à un plan directeur datant de 1979 n'a plus guère de pertinence.
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fr
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Art. 16a RPG; Art. 34 RPV; Bauten in der Rebbauzone. Lagerdepots für Wein in der Rebbauzone sind nicht zonenkonform, wenn die Reben in verschiedenen vom Produktionszentrum entfernten Regionen bewirtschaftet werden (E. 3).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-413%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 413
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Sachverhalt ab Seite 413
X. SA a pour but la transformation, la mise en valeur et le commerce de produits viticoles provenant de vignes situées à Lavaux, Champagne, Ollon, Yvorne, ainsi qu'en Valais et à Neuchâtel, pour un total d'environ 26 ha. Elle est propriétaire d'une parcelle de 6 ha située à la sortie du village, en zone viticole. Cette parcelle supporte un bâtiment d'une surface au sol de 200 m2 environ, dans lequel se trouvent les installations du domaine (pressoirs, cuves, installations de mise en bouteilles et caves) ainsi qu'un logement. Ce bâtiment a fait l'objet de plusieurs agrandissements successifs.
Le 10 février 1997, X. SA a obtenu l'autorisation de réaliser un couvert de 100 m2 ainsi qu'une extension en sous-sol de 350 m2 destinée au stockage et à la commercialisation du vin. Le Service de l'aménagement du territoire (SAT) précisa que les possibilités d'extension fondées sur l'art. 24 LAT (RS 700) étaient ainsi épuisées. Lors des travaux, X. SA a excédé le cadre de l'autorisation de construire en aménageant notamment une extension de 58,8 m2 de la cave située à l'ouest du bâtiment, ainsi qu'un local enterré de 30 m2 à l'extrémité ouest de celui-ci.
Un projet de régularisation des travaux a été mis à l'enquête du 3 au 23 avril 2001. Il a fait l'objet d'oppositions, notamment d'un propriétaire voisin et de l'association "Sauvez Lavaux". Par décision notifiée le 21 juin 2001, le SAT a refusé l'autorisation spéciale pour l'agrandissement des locaux souterrains en considérant qu'il s'agissait de locaux d'encavage de vins de provenances diverses, par conséquent de nature commerciale et non viticole. La cave devait être comblée et rendue inutilisable dans un délai au 15 septembre 2001.
Par arrêt du 10 juin 2002, le Tribunal administratif vaudois a confirmé la décision du SAT. Seule était conforme à la zone agricole l'exploitation viticole consacrée principalement à l'exploitation du sol et, accessoirement seulement, au traitement, au stockage et à la vente de produits. La vigne devait provenir de la région et, au moins pour moitié, de l'exploitation ou de la communauté de production; la mise en valeur ne devait pas se faire de manière industrielle. En l'occurrence, la récolte vinifiée et mise en bouteille provenait de 53 parcelles dont 22 étaient situées dans la région du Lavaux (soit un tiers des 26 ha exploités), 13 dans le district d'Aigle, 9 à Grandson et 6 en Valais. Même en étendant la notion de région aux districts de Lavaux, Vevey et Aigle, il resterait 6 ha exploités dans le nord vaudois et en Valais. X. SA était une société immobilière, et Z., son actionnaire principal, ne paraissait pas pouvoir être considéré comme un exploitant à la tête d'une unité d'exploitation, son activité se rapprochant davantage de celle d'une coopérative viticole. L'ordre de comblement des locaux souterrains a également été confirmé, la constructrice ne pouvant se prétendre de bonne foi, ni invoquer le principe de la proportionnalité. Le délai pour la remise en état a été fixé au 30 novembre 2002.
X. SA forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Elle conclut à sa réforme, et à l'octroi d'un permis de construire pour les divers agrandissements requis, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'effet suspensif est également requis; il a été accordé par ordonnance présidentielle du 13 septembre 2002.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 52 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions, les zones agricoles et viticoles sont destinées à l'exploitation agricole, horticole et viticole liée au sol ainsi qu'aux activités reconnues conformes à ces zones par le droit fédéral.
3.1 Selon l'art. 16a al. 1, 1re phrase LAT, dans sa teneur au 1er septembre 2000 (et dont la cour cantonale a fait application en vertu de l'art. 52 al. 2 OAT [RS 700.1]), sont conformes à l'affectation de la zone agricole les constructions et installations qui sont nécessaires à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice. Cette définition correspond à celle que la jurisprudence avait élaborée sur la base de l'ancien art. 16 LAT: seules les constructions dont la destination correspond à la vocation agricole du sol peuvent donner lieu à une autorisation ordinaire au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. En d'autres termes, le sol doit être le facteur de production primaire et indispensable et les modes d'exploitation dans lesquels le sol ne joue pas un rôle essentiel ne sont pas agricoles (cf. ATF 125 II 278 consid. 3a p. 281 et les arrêts cités). L'art. 34 al. 1 OAT reprend cette définition en précisant que sont conformes à l'affectation de la zone les constructions qui servent à l'exploitation tributaire du sol ou au développement interne. Selon l'art. 34 al. 2 OAT, sont aussi conformes à l'affectation de la zone les constructions servant à la préparation, au stockage ou à la vente de produits agricoles ou horticoles (a) si ces derniers sont produits dans la région et que plus de la moitié d'entre eux proviennent de l'exploitation où se trouvent lesdites constructions ou d'exploitations appartenant à une communauté de production, (b) si la préparation, le stockage ou la vente ne revêt pas un caractère industriel et (c) si l'exploitation où se trouvent lesdites constructions conserve son caractère agricole ou horticole.
3.2 La novelle du 20 mars 1998 admet plus largement la conformité à l'affectation de la zone agricole: elle est désormais reconnue non seulement pour les constructions et installations répondant à la définition de l'art. 16a al. 1, 1re phrase LAT, mais également, aux termes de l'art. 16a al. 2 LAT, pour celles qui servent au développement interne d'une exploitation agricole ou d'une exploitation pratiquant l'horticulture productrice, indépendamment des conditions restrictives de l'art. 24 LAT. Il y a "développement interne" lorsqu'un secteur de production non tributaire du sol - garde d'animaux de rente (art. 36 OAT), cultures maraîchères ou horticoles indépendantes du sol (art. 37 OAT) - est adjoint à une exploitation tributaire de façon prépondérante du sol afin que la viabilité de cette exploitation soit assurée. Le fait qu'une activité agricole remplisse les conditions énoncées aux art. 16 et 16a LAT ne signifie pas encore qu'une autorisation de construire une nouvelle installation en application de l'art. 22 LAT doive nécessairement être délivrée. En effet, l'autorité compétente doit examiner en premier lieu si la nouvelle activité peut être réalisée dans les locaux existants; si tel n'est pas le cas, elle doit en outre vérifier que la nouvelle construction n'est pas surdimensionnée par rapport à l'utilisation envisagée et les besoins de l'exploitation et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à l'implantation du nouveau bâtiment à l'endroit prévu (art. 34 al. 4 OAT; ATF 125 II 278 consid. 3a p. 281).
3.3 Outre les constructions et installations directement nécessaires à la production agricole, sont également conformes à l'affectation de la zone agricole les bâtiments d'exploitation et installations indissolublement liés à la production (récolte, traite), au conditionnement, au chargement et au transport des produits à l'endroit de transformation. Certaines installations de transformation, de traitement et de mise en valeur des produits agricoles peuvent aussi trouver leur place en zone agricole. Le procédé de traitement et de mise en valeur doit se trouver dans un rapport direct avec l'utilisation du sol, et le mode de travail doit se trouver en lien étroit avec l'exploitation du sol, la limite se situant là où la production d'origine n'est plus prépondérante: lorsque la transformation du produit passe au premier plan ou lorsque l'exploitation prend un caractère industriel ou commercial, il n'y a pas place dans la zone agricole (ATF 125 II 278 consid. 7 p. 285).
3.4 La recourante soutient que la conformité à la zone viticole pourrait être admise sur la seule base de l'art. 34 al. 1 OAT, ce qui dispenserait de tenir compte du critère régional posé à l'art. 34 al. 2 OAT. Elle relève que la culture de la vigne est tributaire du sol, que les installations situées dans l'exploitation serviraient à son développement interne et à la transformation de denrées alimentaires ainsi qu'à l'exploitation de surfaces proches de leur état naturel (art. 34 al. 1 let. a et b OAT). La recourante perd de vue que les locaux souterrains, exclusivement destinés au dépôt ou au stockage du vin, ne servent pas directement à l'exploitation tributaire du sol. La première hypothèse de l'art. 34 al. 1 OAT n'est donc pas réalisée; quant au développement interne (art. 16a al. 2 LAT), il concerne des activités sans rapport direct avec la culture du sol mais nécessaires à la subsistance de l'exploitation (voir les exemples de développement interne aux art. 36 et 37 OAT), ce qui n'est pas le cas des activités en rapport avec le travail de la vigne. Par ailleurs, en l'absence d'une mesure de planification spéciale selon l'art. 16a al. 3 LAT, la recourante ne saurait se prévaloir de l'art. 34 al. 1 let. a ou b OAT. C'est dès lors avec raison que la cour cantonale a examiné la conformité des installations à l'affectation de la zone sur la base des critères fixés à l'art. 34 al. 2 OAT. Bien qu'elle n'y figure pas expressément, la notion de région est d'ailleurs inhérente à la définition de la conformité de la zone posée à l'art. 16a LAT.
3.5 Dans les régions traditionnellement vouées à la viticulture, les installations destinées non seulement à la culture, au traitement et à la récolte de la vigne, mais aussi au pressurage du raisin, à la vinification, à l'élevage et, dans une certaine mesure en tout cas, au stockage, peuvent être maintenues en zone agricole. Quand bien même la vinification et l'élevage constituent des activités de mise en valeur essentielles, qui confèrent au produit une importante valeur ajoutée et apparaissent, techniquement, indépendantes de la culture du sol, elles ne sauraient toutefois en être dissociées dans la mesure où le processus d'élaboration du vin peut être considéré comme un tout. ll faut toutefois pour cela que cette activité constitue réellement le prolongement de la culture viticole; cela exclut en particulier les exploitations dans lesquelles le caractère agricole passe au second rang, au profit d'une activité de caractère industriel ou commercial (art. 34 al. 2 let. b et c OAT). Le privilège de pouvoir presser, vinifier, élever, mettre en bouteille et stocker à l'intérieur de la zone agricole n'a plus de sens si la majeure partie de la récolte provient de régions disséminées et éloignées du centre de l'exploitation (art. 34 al. 2 let. a OAT). Dans ce cas, le caractère industriel prend le dessus.
3.6 En l'occurrence, l'exploitation dispose de 26 ha de vignes réparties sur 53 parcelles, soit une capacité de 293'800 litres de vin dont 80% de vin blanc, en majorité du chasselas. Les vignes sont détenues par la société (6 ha à Grandvaux et Ollon), par la famille de l'exploitant (16 ha) ou louées à des tiers (5 ha). Sur une surface totale de 258'282 m2, 92'357 m2 se trouvent dans le district de Lavaux (22 parcelles à Grandvaux, Villette, Puidoux et Cully), 102'097 m2 dans le district d'Aigle (13 parcelles à Yvorne et Ollon), 35'288 m2 en Valais (8 parcelles à Ardon, Conthey et Sion) et 19'529 m2 dans le district de Grandson (9 parcelles à Bonvillars, Champagne, Concises et Onnens). Z., considéré comme le directeur de l'exploitation, s'occupe essentiellement de la vinification; le travail des parcelles est confié à d'autres vignerons, que la recourante considère comme des salariés, par le biais de contrats "d'entreprise agricole": ceux-ci livrent la récolte et en reçoivent les deux tiers du prix; ils bénéficient des paiements directs alloués aux exploitants selon la législation fédérale sur l'agriculture, et il n'est pas payé de cotisations sociales. Z. ne travaille pas la vigne, mais donne les instructions aux vignerons quant à l'encépagement, au planning des cultures et aux traitements.
3.7 Le Tribunal administratif a considéré à juste titre que la notion de région au sens de l'art. 34 al. 2 let. a OAT pouvait varier en fonction du type de produit. La région supposerait des caractéristiques géographiques, topographiques, politiques ou économiques communes. En matière viticole, la variété des cépages constituerait un critère pertinent. Il serait en tout cas exclu de recourir à des découpages aussi étendus que le Mittelland, la Suisse orientale ou centrale.
La recourante critique la référence faite dans l'arrêt cantonal à l'art. 10 al. 1 let. a de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la terminologie agricole et la reconnaissance des formes d'exploitation (OTerm; RS 910.91), qui fixe un rayon de 15 km entre les différentes parties de l'exploitation. La recourante conteste la pertinence de cette réglementation, et mentionne d'autres dispositions, notamment de la LDFR, qui permettent des exploitations plus vastes. La critique tombe à faux puisque la cour cantonale a renoncé aux critères de l'OTerm, pour se fonder en définitive sur le règlement du 19 juin 1985 sur les appellations d'origine des vins vaudois (RAOV), qui partage le vignoble vaudois en six régions "présentant une homogénéité d'encépagement et dont les vins présentent des caractères organoleptiques analogues" (art. 1 RAOV). Or, la recourante ne conteste pas la pertinence de ce critère, et n'en propose pas de meilleur.
Le critère de l'appellation ne saurait certes être retenu de manière systématique. On ne peut exclure, en effet, qu'une exploitation située à la limite de plusieurs appellations d'origine différentes ou d'une étendue restreinte ne soit légitimée à produire, au même endroit, des vins d'appellations différentes. En l'espèce toutefois, l'application de ce critère permet d'aboutir à un résultat sans ambiguïté. L'exploitation est située à Grandvaux, au coeur du Lavaux, soit la région comprenant toutes les communes du district de Lausanne (situées à l'est de la ville), de Lavaux et de Vevey. Seuls 35% de la récolte traitée par l'exploitation proviendraient de cette région, le solde provenant du Chablais, de Bonvillars ou du Valais.
La recourante fait grand cas des nouvelles tendances, notamment de l'élévation de la taille critique de l'entreprise et des nécessités de diversifier les cépages. On peut se demander si, face à cette nouvelle tendance, le mode d'exploitation ne devrait pas lui aussi être adapté, si le maintien de l'exploitation au sein de la maison vigneronne traditionnelle est encore justifié, et s'il ne se justifierait pas au contraire de déplacer les activités ultérieures à la récolte en zone constructible, compte tenu notamment des nombreux transports qu'impose ce nouveau genre d'exploitation viticole. La question peut toutefois demeurer indécise.
3.8 C'est par conséquent avec raison que la cour cantonale a nié la conformité des installations litigieuses à l'affectation de la zone, dans la mesure où près des deux tiers de la production ne proviennent pas de la région, au sens de l'art. 34 al. 2 let. a OAT. Cela dispense d'examiner s'il existe une véritable unité d'exploitation (ce que la cour cantonale a mis en doute compte tenu de la dispersion des parcelles et de l'intervention de vignerons-tâcherons, la recourante affirmant pour sa part qu'il y aurait "plusieurs unités de production" d'une même exploitation), et si les installations litigieuses sont proportionnées aux besoins de l'exploitation (art. 34 al. 4 let. a OAT), ce que la recourante, même avec le concours d'un expert, s'est trouvée en peine de démontrer.
3.9 La recourante invoque aussi la loi cantonale du 12 février 1979 sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), assimilable à un plan directeur partiel (ATF 112 Ib 229), qui inclut expressément le bâtiment en zone viticole, ce qui confirmerait son caractère de maison vigneronne. Un tel plan ne saurait toutefois lier l'autorité chargée, au moment de l'autorisation de construire, d'apprécier la conformité d'un bâtiment à l'affectation de la zone dans laquelle il se trouve, au regard des règles contraignantes de la LAT. Comme le relève la cour cantonale (...), le bâtiment de la recourante a progressivement perdu son caractère au gré de ses transformations successives, de sorte que la référence à un plan directeur datant de 1979 n'a plus guère de pertinence.
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Art.16a LAT; art. 34 OAT; construction en zone viticole. Les locaux servant à l'entreposage du vin n'ont pas leur place en zone viticole lorsque les vignes sont exploitées dans des régions différentes, éloignées du centre de l'exploitation (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 413
X. SA a pour but la transformation, la mise en valeur et le commerce de produits viticoles provenant de vignes situées à Lavaux, Champagne, Ollon, Yvorne, ainsi qu'en Valais et à Neuchâtel, pour un total d'environ 26 ha. Elle est propriétaire d'une parcelle de 6 ha située à la sortie du village, en zone viticole. Cette parcelle supporte un bâtiment d'une surface au sol de 200 m2 environ, dans lequel se trouvent les installations du domaine (pressoirs, cuves, installations de mise en bouteilles et caves) ainsi qu'un logement. Ce bâtiment a fait l'objet de plusieurs agrandissements successifs.
Le 10 février 1997, X. SA a obtenu l'autorisation de réaliser un couvert de 100 m2 ainsi qu'une extension en sous-sol de 350 m2 destinée au stockage et à la commercialisation du vin. Le Service de l'aménagement du territoire (SAT) précisa que les possibilités d'extension fondées sur l'art. 24 LAT (RS 700) étaient ainsi épuisées. Lors des travaux, X. SA a excédé le cadre de l'autorisation de construire en aménageant notamment une extension de 58,8 m2 de la cave située à l'ouest du bâtiment, ainsi qu'un local enterré de 30 m2 à l'extrémité ouest de celui-ci.
Un projet de régularisation des travaux a été mis à l'enquête du 3 au 23 avril 2001. Il a fait l'objet d'oppositions, notamment d'un propriétaire voisin et de l'association "Sauvez Lavaux". Par décision notifiée le 21 juin 2001, le SAT a refusé l'autorisation spéciale pour l'agrandissement des locaux souterrains en considérant qu'il s'agissait de locaux d'encavage de vins de provenances diverses, par conséquent de nature commerciale et non viticole. La cave devait être comblée et rendue inutilisable dans un délai au 15 septembre 2001.
Par arrêt du 10 juin 2002, le Tribunal administratif vaudois a confirmé la décision du SAT. Seule était conforme à la zone agricole l'exploitation viticole consacrée principalement à l'exploitation du sol et, accessoirement seulement, au traitement, au stockage et à la vente de produits. La vigne devait provenir de la région et, au moins pour moitié, de l'exploitation ou de la communauté de production; la mise en valeur ne devait pas se faire de manière industrielle. En l'occurrence, la récolte vinifiée et mise en bouteille provenait de 53 parcelles dont 22 étaient situées dans la région du Lavaux (soit un tiers des 26 ha exploités), 13 dans le district d'Aigle, 9 à Grandson et 6 en Valais. Même en étendant la notion de région aux districts de Lavaux, Vevey et Aigle, il resterait 6 ha exploités dans le nord vaudois et en Valais. X. SA était une société immobilière, et Z., son actionnaire principal, ne paraissait pas pouvoir être considéré comme un exploitant à la tête d'une unité d'exploitation, son activité se rapprochant davantage de celle d'une coopérative viticole. L'ordre de comblement des locaux souterrains a également été confirmé, la constructrice ne pouvant se prétendre de bonne foi, ni invoquer le principe de la proportionnalité. Le délai pour la remise en état a été fixé au 30 novembre 2002.
X. SA forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Elle conclut à sa réforme, et à l'octroi d'un permis de construire pour les divers agrandissements requis, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. L'effet suspensif est également requis; il a été accordé par ordonnance présidentielle du 13 septembre 2002.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 52 de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions, les zones agricoles et viticoles sont destinées à l'exploitation agricole, horticole et viticole liée au sol ainsi qu'aux activités reconnues conformes à ces zones par le droit fédéral.
3.1 Selon l'art. 16a al. 1, 1re phrase LAT, dans sa teneur au 1er septembre 2000 (et dont la cour cantonale a fait application en vertu de l'art. 52 al. 2 OAT [RS 700.1]), sont conformes à l'affectation de la zone agricole les constructions et installations qui sont nécessaires à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice. Cette définition correspond à celle que la jurisprudence avait élaborée sur la base de l'ancien art. 16 LAT: seules les constructions dont la destination correspond à la vocation agricole du sol peuvent donner lieu à une autorisation ordinaire au sens de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. En d'autres termes, le sol doit être le facteur de production primaire et indispensable et les modes d'exploitation dans lesquels le sol ne joue pas un rôle essentiel ne sont pas agricoles (cf. ATF 125 II 278 consid. 3a p. 281 et les arrêts cités). L'art. 34 al. 1 OAT reprend cette définition en précisant que sont conformes à l'affectation de la zone les constructions qui servent à l'exploitation tributaire du sol ou au développement interne. Selon l'art. 34 al. 2 OAT, sont aussi conformes à l'affectation de la zone les constructions servant à la préparation, au stockage ou à la vente de produits agricoles ou horticoles (a) si ces derniers sont produits dans la région et que plus de la moitié d'entre eux proviennent de l'exploitation où se trouvent lesdites constructions ou d'exploitations appartenant à une communauté de production, (b) si la préparation, le stockage ou la vente ne revêt pas un caractère industriel et (c) si l'exploitation où se trouvent lesdites constructions conserve son caractère agricole ou horticole.
3.2 La novelle du 20 mars 1998 admet plus largement la conformité à l'affectation de la zone agricole: elle est désormais reconnue non seulement pour les constructions et installations répondant à la définition de l'art. 16a al. 1, 1re phrase LAT, mais également, aux termes de l'art. 16a al. 2 LAT, pour celles qui servent au développement interne d'une exploitation agricole ou d'une exploitation pratiquant l'horticulture productrice, indépendamment des conditions restrictives de l'art. 24 LAT. Il y a "développement interne" lorsqu'un secteur de production non tributaire du sol - garde d'animaux de rente (art. 36 OAT), cultures maraîchères ou horticoles indépendantes du sol (art. 37 OAT) - est adjoint à une exploitation tributaire de façon prépondérante du sol afin que la viabilité de cette exploitation soit assurée. Le fait qu'une activité agricole remplisse les conditions énoncées aux art. 16 et 16a LAT ne signifie pas encore qu'une autorisation de construire une nouvelle installation en application de l'art. 22 LAT doive nécessairement être délivrée. En effet, l'autorité compétente doit examiner en premier lieu si la nouvelle activité peut être réalisée dans les locaux existants; si tel n'est pas le cas, elle doit en outre vérifier que la nouvelle construction n'est pas surdimensionnée par rapport à l'utilisation envisagée et les besoins de l'exploitation et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à l'implantation du nouveau bâtiment à l'endroit prévu (art. 34 al. 4 OAT; ATF 125 II 278 consid. 3a p. 281).
3.3 Outre les constructions et installations directement nécessaires à la production agricole, sont également conformes à l'affectation de la zone agricole les bâtiments d'exploitation et installations indissolublement liés à la production (récolte, traite), au conditionnement, au chargement et au transport des produits à l'endroit de transformation. Certaines installations de transformation, de traitement et de mise en valeur des produits agricoles peuvent aussi trouver leur place en zone agricole. Le procédé de traitement et de mise en valeur doit se trouver dans un rapport direct avec l'utilisation du sol, et le mode de travail doit se trouver en lien étroit avec l'exploitation du sol, la limite se situant là où la production d'origine n'est plus prépondérante: lorsque la transformation du produit passe au premier plan ou lorsque l'exploitation prend un caractère industriel ou commercial, il n'y a pas place dans la zone agricole (ATF 125 II 278 consid. 7 p. 285).
3.4 La recourante soutient que la conformité à la zone viticole pourrait être admise sur la seule base de l'art. 34 al. 1 OAT, ce qui dispenserait de tenir compte du critère régional posé à l'art. 34 al. 2 OAT. Elle relève que la culture de la vigne est tributaire du sol, que les installations situées dans l'exploitation serviraient à son développement interne et à la transformation de denrées alimentaires ainsi qu'à l'exploitation de surfaces proches de leur état naturel (art. 34 al. 1 let. a et b OAT). La recourante perd de vue que les locaux souterrains, exclusivement destinés au dépôt ou au stockage du vin, ne servent pas directement à l'exploitation tributaire du sol. La première hypothèse de l'art. 34 al. 1 OAT n'est donc pas réalisée; quant au développement interne (art. 16a al. 2 LAT), il concerne des activités sans rapport direct avec la culture du sol mais nécessaires à la subsistance de l'exploitation (voir les exemples de développement interne aux art. 36 et 37 OAT), ce qui n'est pas le cas des activités en rapport avec le travail de la vigne. Par ailleurs, en l'absence d'une mesure de planification spéciale selon l'art. 16a al. 3 LAT, la recourante ne saurait se prévaloir de l'art. 34 al. 1 let. a ou b OAT. C'est dès lors avec raison que la cour cantonale a examiné la conformité des installations à l'affectation de la zone sur la base des critères fixés à l'art. 34 al. 2 OAT. Bien qu'elle n'y figure pas expressément, la notion de région est d'ailleurs inhérente à la définition de la conformité de la zone posée à l'art. 16a LAT.
3.5 Dans les régions traditionnellement vouées à la viticulture, les installations destinées non seulement à la culture, au traitement et à la récolte de la vigne, mais aussi au pressurage du raisin, à la vinification, à l'élevage et, dans une certaine mesure en tout cas, au stockage, peuvent être maintenues en zone agricole. Quand bien même la vinification et l'élevage constituent des activités de mise en valeur essentielles, qui confèrent au produit une importante valeur ajoutée et apparaissent, techniquement, indépendantes de la culture du sol, elles ne sauraient toutefois en être dissociées dans la mesure où le processus d'élaboration du vin peut être considéré comme un tout. ll faut toutefois pour cela que cette activité constitue réellement le prolongement de la culture viticole; cela exclut en particulier les exploitations dans lesquelles le caractère agricole passe au second rang, au profit d'une activité de caractère industriel ou commercial (art. 34 al. 2 let. b et c OAT). Le privilège de pouvoir presser, vinifier, élever, mettre en bouteille et stocker à l'intérieur de la zone agricole n'a plus de sens si la majeure partie de la récolte provient de régions disséminées et éloignées du centre de l'exploitation (art. 34 al. 2 let. a OAT). Dans ce cas, le caractère industriel prend le dessus.
3.6 En l'occurrence, l'exploitation dispose de 26 ha de vignes réparties sur 53 parcelles, soit une capacité de 293'800 litres de vin dont 80% de vin blanc, en majorité du chasselas. Les vignes sont détenues par la société (6 ha à Grandvaux et Ollon), par la famille de l'exploitant (16 ha) ou louées à des tiers (5 ha). Sur une surface totale de 258'282 m2, 92'357 m2 se trouvent dans le district de Lavaux (22 parcelles à Grandvaux, Villette, Puidoux et Cully), 102'097 m2 dans le district d'Aigle (13 parcelles à Yvorne et Ollon), 35'288 m2 en Valais (8 parcelles à Ardon, Conthey et Sion) et 19'529 m2 dans le district de Grandson (9 parcelles à Bonvillars, Champagne, Concises et Onnens). Z., considéré comme le directeur de l'exploitation, s'occupe essentiellement de la vinification; le travail des parcelles est confié à d'autres vignerons, que la recourante considère comme des salariés, par le biais de contrats "d'entreprise agricole": ceux-ci livrent la récolte et en reçoivent les deux tiers du prix; ils bénéficient des paiements directs alloués aux exploitants selon la législation fédérale sur l'agriculture, et il n'est pas payé de cotisations sociales. Z. ne travaille pas la vigne, mais donne les instructions aux vignerons quant à l'encépagement, au planning des cultures et aux traitements.
3.7 Le Tribunal administratif a considéré à juste titre que la notion de région au sens de l'art. 34 al. 2 let. a OAT pouvait varier en fonction du type de produit. La région supposerait des caractéristiques géographiques, topographiques, politiques ou économiques communes. En matière viticole, la variété des cépages constituerait un critère pertinent. Il serait en tout cas exclu de recourir à des découpages aussi étendus que le Mittelland, la Suisse orientale ou centrale.
La recourante critique la référence faite dans l'arrêt cantonal à l'art. 10 al. 1 let. a de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la terminologie agricole et la reconnaissance des formes d'exploitation (OTerm; RS 910.91), qui fixe un rayon de 15 km entre les différentes parties de l'exploitation. La recourante conteste la pertinence de cette réglementation, et mentionne d'autres dispositions, notamment de la LDFR, qui permettent des exploitations plus vastes. La critique tombe à faux puisque la cour cantonale a renoncé aux critères de l'OTerm, pour se fonder en définitive sur le règlement du 19 juin 1985 sur les appellations d'origine des vins vaudois (RAOV), qui partage le vignoble vaudois en six régions "présentant une homogénéité d'encépagement et dont les vins présentent des caractères organoleptiques analogues" (art. 1 RAOV). Or, la recourante ne conteste pas la pertinence de ce critère, et n'en propose pas de meilleur.
Le critère de l'appellation ne saurait certes être retenu de manière systématique. On ne peut exclure, en effet, qu'une exploitation située à la limite de plusieurs appellations d'origine différentes ou d'une étendue restreinte ne soit légitimée à produire, au même endroit, des vins d'appellations différentes. En l'espèce toutefois, l'application de ce critère permet d'aboutir à un résultat sans ambiguïté. L'exploitation est située à Grandvaux, au coeur du Lavaux, soit la région comprenant toutes les communes du district de Lausanne (situées à l'est de la ville), de Lavaux et de Vevey. Seuls 35% de la récolte traitée par l'exploitation proviendraient de cette région, le solde provenant du Chablais, de Bonvillars ou du Valais.
La recourante fait grand cas des nouvelles tendances, notamment de l'élévation de la taille critique de l'entreprise et des nécessités de diversifier les cépages. On peut se demander si, face à cette nouvelle tendance, le mode d'exploitation ne devrait pas lui aussi être adapté, si le maintien de l'exploitation au sein de la maison vigneronne traditionnelle est encore justifié, et s'il ne se justifierait pas au contraire de déplacer les activités ultérieures à la récolte en zone constructible, compte tenu notamment des nombreux transports qu'impose ce nouveau genre d'exploitation viticole. La question peut toutefois demeurer indécise.
3.8 C'est par conséquent avec raison que la cour cantonale a nié la conformité des installations litigieuses à l'affectation de la zone, dans la mesure où près des deux tiers de la production ne proviennent pas de la région, au sens de l'art. 34 al. 2 let. a OAT. Cela dispense d'examiner s'il existe une véritable unité d'exploitation (ce que la cour cantonale a mis en doute compte tenu de la dispersion des parcelles et de l'intervention de vignerons-tâcherons, la recourante affirmant pour sa part qu'il y aurait "plusieurs unités de production" d'une même exploitation), et si les installations litigieuses sont proportionnées aux besoins de l'exploitation (art. 34 al. 4 let. a OAT), ce que la recourante, même avec le concours d'un expert, s'est trouvée en peine de démontrer.
3.9 La recourante invoque aussi la loi cantonale du 12 février 1979 sur le plan de protection de Lavaux (LPPL), assimilable à un plan directeur partiel (ATF 112 Ib 229), qui inclut expressément le bâtiment en zone viticole, ce qui confirmerait son caractère de maison vigneronne. Un tel plan ne saurait toutefois lier l'autorité chargée, au moment de l'autorisation de construire, d'apprécier la conformité d'un bâtiment à l'affectation de la zone dans laquelle il se trouve, au regard des règles contraignantes de la LAT. Comme le relève la cour cantonale (...), le bâtiment de la recourante a progressivement perdu son caractère au gré de ses transformations successives, de sorte que la référence à un plan directeur datant de 1979 n'a plus guère de pertinence.
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fr
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Art. 16a LPT; art. 34 OPT; costruzione in zona viticola. Un deposito per il vino non è conforme alla zona viticola quando le viti sono coltivate in regioni diverse, distanti dal centro di produzione (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-413%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 421
A.- Une procédure d'expropriation (procédure sommaire) a été ouverte en 1997 à la requête de la société anonyme L'Energie de l'Ouest-Suisse (ci-après: la société EOS, ou l'expropriante), afin de permettre à cette société d'acquérir certains droits nécessaires au passage des conducteurs d'une nouvelle ligne électrique aérienne (ligne 380/132 kV EOS-CFF Saint-Triphon - Chamoson), en particulier sur la parcelle no 1370 du registre foncier de la commune de Saint-Maurice, propriété des frères A. et B. Ce bien-fonds, classé en zone résidentielle, a une surface de 2'378 m2 et il s'y trouve une maison d'habitation de deux appartements. La procédure a pour objet la constitution d'une servitude de passage pour les conducteurs, sur une longueur de 48 m; la parcelle no 1370 doit également être grevée d'une servitude de restriction au droit d'utilisation du sol (interdiction de construire, restrictions pour les plantations), sur une surface de 1'500 m2 (selon le texte de l'avis personnel). La durée des servitudes est de cinquante ans.
L'avis personnel a été envoyé à A. et B. (les expropriés) le 20 mai 1997. Ceux-ci se sont opposés à l'expropriation le 18 juin 1997. Le 22 juin 1998, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) a rejeté l'opposition et accordé le droit d'expropriation à la société EOS. Les expropriés ont formé un recours de droit administratif contre cette décision, que le Tribunal fédéral a rejeté par un arrêt rendu le 9 novembre 1999 (cause 1E.14/1998). Auparavant, l'Inspection fédérale des installations à courant fort (IFICF) avait approuvé, le 18 octobre 1993, les plans de la nouvelle ligne 380 kV. A. et B. n'avaient pas contesté, à ce stade, le choix du tracé.
B.- Dans cet arrêt 1E.14/1998, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la requête des expropriés tendant au déplacement de la ligne électrique parce qu'ils craignaient pour eux-mêmes et les occupants de leur maison les conséquences d'une exposition aux champs électromagnétiques.
Le Tribunal fédéral a examiné ces questions sous l'angle du droit fédéral de la protection de l'environnement et il a rejeté les griefs soulevés. Le dossier de cette affaire contient un rapport de l'Inspection fédérale des installations à courant fort (IFICF) du 16 avril 1999, établi après des mesures des champs électromagnétiques sur la parcelle litigieuse. Ce rapport indique le résultat de calculs du champ magnétique de la nouvelle ligne dans le bâtiment des expropriés: avec une charge de 1018 A (au moment des mesures), la densité de flux magnétique est de 0.986 µT; avec une charge maximale de 2000 A, cette densité serait de 2.592 µT au niveau du sol, de 3.638 µT à 4 m du sol et de 4.063 µT à 8 m du sol. D'après un rapport d'expertise acoustique se trouvant également au dossier, le niveau d'évaluation Lr du bruit provenant de la ligne 380/132 kV dans les locaux habitables du bâtiment des expropriés est de 45 (+/-3) dB(A) de jour (de 7 à 19 heures) et de 46 (+/-3) dB(A) de nuit.
C.- Dans leur opposition du 18 juin 1997, les expropriés demandaient encore une indemnité pour la constitution des servitudes, compensant la moins-value subie par leur immeuble, en particulier leur bâtiment d'habitation. Ils se référaient notamment aux champs électromagnétiques engendrés par la nouvelle ligne. Le 7 juillet 1998, l'expropriante et les expropriés ont conclu un "contrat de servitude". Aux termes de ce contrat, les expropriés conféraient à l'expropriante, sur une partie de leur parcelle no 1370 (environ 1'250 m2, d'après le plan joint au contrat), "le droit d'établir des lignes aériennes à haute tension ainsi que les droits accessoires de passage pour la surveillance, l'entretien et toutes transformation ou extension que nécessiterait l'exploitation du réseau", le bien-fonds étant grevé "d'une servitude personnelle et cessible de restriction au droit d'utilisation du sol (bâtir, planter, excaver)". Le contrat prévoit qu'en contre-valeur de la servitude, l'expropriante payera aux expropriés une indemnité de 100'000 fr., exigible dès l'inscription au registre foncier. Il contient encore la clause suivante: "L'estimation de la moins-value de la maison occasionnée par le passage de la ligne sera déterminé [sic] par la commission fédérale d'estimation". L'expropriante a été autorisée à requérir directement l'inscription des servitudes au registre foncier; l'indemnité convenue était exigible dès cette inscription. Après cela, la procédure d'estimation a été ouverte par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (ci-après: la Commission fédérale). Le 6 décembre 2000, les expropriés lui ont soumis leurs prétentions: ils ont demandé l'expropriation totale de leur immeuble et à titre subsidiaire le versement d'une indemnité compensant la moins-value causée par les champs électromagnétiques, le bruit et l'atteinte au site.
La Commission fédérale a entendu les parties le 13 décembre 2000. Les expropriés ont alors requis une nouvelle expertise des nuisances de la ligne électrique, en contestant le "caractère neutre" de l'Inspection fédérale (IFICF). Cette requête a été rejetée. Les expropriés ont formé contre cette décision incidente un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral l'a partiellement admis, en annulant la condamnation des expropriés aux frais de la décision incidente, mais en considérant en revanche que le refus d'ordonner une nouvelle expertise était fondé (arrêt 1E.17/2001 du 10 décembre 2001).
La Commission fédérale a statué le 27 février 2002 sur les prétentions des expropriés. Elle a condamné l'expropriante à leur verser une "indemnité supplémentaire d'expropriation de 30'000 fr. pour l'indemnisation de la moins-value au bâtiment", indemnité portant intérêts au taux usuel.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, les expropriés ont requis le Tribunal fédéral de prononcer l'expropriation totale de leur immeuble et de charger un expert judiciaire de fixer l'indemnité. A titre subsidiaire, ils ont demandé que "la moins-value pour changement d'affectation du bâtiment" soit compensée par une indemnité fixée par expertise judiciaire. L'expropriante a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de la Commission fédérale et renvoyé l'affaire à cette autorité pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours de droit administratif est recevable contre une décision prise par une commission fédérale d'estimation (art. 77 al. 1 LEx [RS 711], art. 115 al. 1 OJ). Les expropriés ont qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Les autres conditions de recevabilité étant remplies (art. 97 ss OJ), il y a lieu d'entrer en matière.
2. Par leurs conclusions principales, les recourants demandent l'expropriation totale de leur bien-fonds. Ils font valoir que leur maison ne pourrait plus être utilisée comme un logement familial, à cause des effets nocifs de la ligne électrique; elle ne pourrait pas non plus être affectée à un autre usage, vu la réglementation de la zone résidentielle. Ce bâtiment aurait donc perdu toute valeur.
2.1 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale a rejeté la demande d'expropriation totale en considérant qu'elle était en contradiction avec l'accord signé avec l'expropriante le 7 juillet 1998, le principe de la constitution d'une servitude ayant alors été admis par les expropriés. En d'autres termes, les expropriés seraient réputés avoir renoncé à obtenir autre chose qu'une indemnité pour expropriation partielle.
Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral et, dans le cadre de la contestation, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 OJ). Il peut en outre revoir librement les constatations de fait de la commission fédérale d'estimation (ATF 128 II 231 consid. 2.4.1 p. 236; ATF 119 Ib 447 consid. 1b p. 451).
2.2 La procédure a été ouverte en vue de la constitution de servitudes grevant l'immeuble des expropriés; le droit d'expropriation n'a donc pas été conféré en vue d'une appropriation du bien-fonds par l'expropriante. Demander l'extension de l'expropriation, pour qu'elle porte désormais sur l'immeuble en tant que tel, équivaut à requérir une modification de l'objet de la procédure. L'art. 12 al. 2 LEx prévoit néanmoins cette possibilité lorsque la constitution d'un droit réel restreint ne permet plus à l'exproprié d'utiliser l'immeuble selon l'affectation qui lui était destinée ou que cette utilisation soulèverait des difficultés excessives.
Toutefois, en vertu de l'art. 36 let. b LEx (en relation avec l'art. 34 al. 1 let. e LEx), les demandes d'extension de l'expropriation fondées sur l'art. 12 LEx doivent en principe être produites, par écrit et motivées, dans le délai fixé par l'avis personnel pour la production des oppositions et des prétentions. Il s'agit d'un délai de péremption (cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 13-14 ad art. 36 LEx). Les expropriés n'ont pas présenté leur demande d'extension dans le délai d'opposition; ils se sont bornés, dans leur écriture du 18 juin 1997, à exposer qu'après un calcul ultérieur des champs électromagnétiques par des spécialistes mandatés par l'expropriante, ils "pourr[aient] demander au besoin l'extension de l'expropriation en conformité de l'art. 12 LEx". La demande proprement dite d'extension pour une expropriation totale figure dans un acte du 6 décembre 2000, déposé par les expropriés au moment où ils ont eu l'occasion de préciser par écrit leurs prétentions, peu avant une audience de la Commission fédérale. Auparavant, en signant le contrat de servitude du 7 juillet 1998, ils avaient du reste admis se trouver dans un cas d'expropriation partielle. Ils ne prétendent pas que les conditions de l'art. 41 LEx, permettant une production tardive des prétentions, seraient satisfaites; ce n'est manifestement pas le cas. Il en résulte que les recourants sont forclos et que la Commission fédérale était fondée à rejeter la demande d'extension; peu importe qu'elle l'ait fait pour d'autres motifs que ceux que l'on vient d'exposer.
3. Les recourants demandent à titre subsidiaire une indemnité compensant la perte de valeur de leur immeuble, à cause de la nouvelle ligne électrique et des nuisances qu'elle provoque. Ils se prévalent de l'art. 5 al. 1 LEx qui permet l'expropriation des droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage ("expropriation de droits de voisinage", selon une formule utilisée dans la jurisprudence). Ils critiquent le montant alloué par la Commission fédérale (30'000 fr.) en l'estimant insuffisant.
3.1 Contrairement à l'avis des recourants (et de l'expropriante également), l'expropriation n'a pas pour objet des droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage (cf. art. 5 al. 1 LEx, en relation avec les art. 679 ss CC), soit les droits des propriétaires fonciers voisins des biens-fonds où passe la ligne électrique litigieuse de se défendre contre les immissions, conséquences indirectes que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75; ATF 124 II 543 consid. 3a p. 548). La présente procédure a été ouverte en vue de la constitution, par voie d'expropriation, de servitudes grevant le bien-fonds des expropriés, lesquels sont dès lors directement touchés dans l'exercice de leur droit de propriété.
3.1.1 Selon la jurisprudence, l'imposition forcée d'une servitude sur un fonds constitue juridiquement une expropriation partielle. Comme les droits réels restreints ne sont pas des objets de commerce, l'indemnité pleine et entière à verser au propriétaire du fonds grevé (art. 16 LEx) correspond à la dépréciation de la parcelle. Il s'agit donc d'appliquer non pas l'art. 19 let. a LEx, en vertu duquel l'indemnité comprend "la pleine valeur vénale du droit exproprié", mais l'art. 19 let. b LEx, qui prévoit que l'indemnité comprend "le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante". Cette indemnité se calcule donc selon la méthode dite de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds libre de servitude celle du fonds grevé de la servitude (cf. ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343; ATF 114 Ib 321 consid. 3 p. 324; ATF 111 Ib 287 consid. 1 p. 289 et les arrêts cités).
3.1.2 Conformément à l'art. 22 al. 2 LEx, il faut tenir compte du dommage résultant de la perte ou de la diminution d'avantages influant sur la valeur vénale et que la partie restante aurait, selon toute vraisemblance, conservés s'il n'y avait pas eu d'expropriation. D'après la jurisprudence, il peut s'agir d'avantages de fait, ou d'éléments concrets ayant une influence sur la valeur vénale. Un lien de causalité adéquate doit pourtant exister entre l'expropriation elle-même - à distinguer des effets de l'ouvrage de l'expropriant sur les biens-fonds voisins - et une telle perte (ATF 114 Ib 321 consid. 3 p. 324/325; ATF 106 Ib 381 consid. 2b et 3a p. 385 s., et les arrêts cités; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 20 ad art. 19 LEx p. 241 et n. 8-9 ad art. 22 LEx p. 339). En cas d'expropriation partielle, la jurisprudence prend notamment en considération la perte d'avantages valorisant ou protégeant l'immeuble touché: protection contre les nuisances provenant du voisinage, garantie d'une vue dégagée sur le paysage, interdiction de construire grevant le fonds voisin en vertu d'une servitude, etc. (perte d'un "écran protecteur"); cette dépréciation doit être indemnisée (cf. ATF 106 Ib 381 consid. 4b p. 389; 104 Ib 79 consid. 1b p. 81; ATF 100 Ib 190 consid. 8 p. 197; ATF 94 I 286 consid. 2-4 p. 292 ss; cf. aussi ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 46; ATF 102 Ib 348 consid. 3b p. 352; 98 Ib 329 consid. 1 p. 331; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 23 ad art. 19 LEx, p. 242). En revanche, si le compartiment de terrain exproprié est modeste et qu'il ne remplit aucune fonction particulièrement valorisante ou protectrice pour le reste du bien-fonds, les principes sur l'expropriation des droits de voisinage s'appliquent conformément à l'art. 5 LEx (cf. ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 47; ATF 106 Ib 381 consid. 2a p. 383/384; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 23 ad art. 19 LEx, p. 242). Ces droits sont en principe énumérés aux art. 684 ss CC (ATF 128 II 368 consid. 2.1 p. 372).
3.2 La décision entreprise se réfère à la convention du 7 juillet 1998, par laquelle les servitudes ont été constituées. Elle réservait le calcul de la moins-value de l'immeuble des expropriés par la Commission fédérale, qui a ainsi été invitée à examiner les conditions d'octroi d'une indemnité complémentaire à celle, de 100'000 fr., déjà convenue par les parties.
3.2.1 La convention précitée est postérieure à la décision du Département fédéral sur l'opposition et elle a été conclue en dehors de l'audience de conciliation. Elle constitue une entente directe (partielle) sur l'indemnité d'expropriation, au sens de l'art. 54 al. 1 LEx. Un tel accord est un contrat de droit administratif censé fixer l'indemnité selon les critères de la loi fédérale sur l'expropriation (cf. ATF 101 Ib 277 consid. 6a p. 286). Ce contrat a en principe les mêmes effets qu'une décision du juge de l'expropriation. Dans le cas particulier, comme la convention réservait une décision de la Commission fédérale sur "l'estimation de la moins-value de la maison", les parties n'excluaient pas l'allocation aux expropriés d'une indemnité complémentaire à celle, convenue, de 100'000 fr. Ce complément a été arrêté à 30'000 fr. dans le prononcé attaqué.
Même formée de différents éléments, l'indemnité d'expropriation constitue une unité et le Tribunal fédéral doit apprécier si, globalement, elle a été fixée conformément à l'art. 19 LEx (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.6 p. 78; ATF 106 Ib 223 consid. 1 p. 226). Il s'ensuit qu'en cas d'entente directe partielle, le juge n'est pas lié par la qualification donnée par les parties à l'indemnité convenue.
3.2.2 La convention prévoit la détermination, par la Commission fédérale, de "l'estimation de la moins-value de la maison occasionnée par le passage de la ligne". En interprétant cette clause selon le principe de la confiance, applicable lorsque la réelle et commune intention des parties n'est pas établie (cf. ATF 121 III 495 consid. 5b p. 498), on pourrait en déduire que l'indemnité complémentaire devrait compenser la dépréciation de la partie restante. Les expropriés et l'expropriante auraient alors admis un cas d'application des art. 19 let. b et 22 al. 2 LEx en raison de la perte d'un avantage ("écran protecteur"), en laissant le soin à la Commission fédérale d'estimer cette dépréciation. Quoi qu'il en soit, dès lors que seule une transaction partielle a été conclue, c'est au juge de l'expropriation qu'il appartient désormais d'examiner le fondement de l'indemnité. Cela étant, le choix des parties de traiter séparément d'une part la dépréciation du terrain, réglée par convention, et d'autre part celle du bâtiment, à estimer par la Commission fédérale, est discutable car une appréciation globale des conséquences de l'expropriation sur l'immeuble litigieux s'imposait d'emblée.
3.2.3 L'expropriante n'a pas recouru, ni à titre principal ni de façon jointe (cf. art. 78 al. 2 LEx), contre la décision de la Commission fédérale: la contestation porte dès lors sur la question de savoir si la somme globale de 130'000 fr. correspond à la différence entre la valeur vénale du fonds libre de servitude et celle du fonds grevé des servitudes ou si au contraire cette différence est supérieure au montant total déjà fixé. Dans cette hypothèse, l'octroi d'une indemnité complémentaire se justifierait.
4. Les recourants affirment que la dévaluation de leur immeuble est due au bruit provoqué par la nouvelle ligne électrique ainsi qu'aux champs électromagnétiques, lesquels mettraient en danger la santé des habitants de la maison. Dans les deux cas, ils prétendent que les valeurs limites prévues par le droit fédéral de la protection de l'environnement - dans l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ou dans l'ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710) - seraient dépassées, et ils critiquent les rapports, figurant au dossier de la procédure d'opposition, relatifs à l'évaluation de ces nuisances.
4.1 La Commission fédérale a considéré que l'indemnité complémentaire qu'elle fixait était de nature, ex aequo et bono, à compenser la présence de la ligne à proximité directe du bâtiment des expropriés. Elle a retenu que cette installation entraînait des bourdonnements, des sifflements ainsi que d'autres inconvénients et que, même si aucune immission importante n'était à craindre, la valeur de l'immeuble était diminuée; l'existence d'autres nuisances incommodantes, sonores ou électromagnétiques, n'ayant pas été prouvée, il n'y avait pas lieu d'allouer une indemnité à ce titre. Cette argumentation est présentée de manière sommaire.
4.2 La conformité de la nouvelle ligne électrique aux prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement a été examinée dans le cadre de la procédure d'opposition, à savoir dans la décision du DETEC du 22 juin 1998 et dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 novembre 1999 (1E.14/1998). En outre, elle avait déjà été l'objet de la procédure préalable d'approbation des plans, au cours de laquelle une étude de l'impact sur l'environnement avait été effectuée (cf. arrêt 1E.14/1998, consid. 2c). Du reste, dans le système de la loi fédérale sur l'expropriation, c'est au stade de l'opposition et de la production des prétentions (cf. art. 35 LEx) qu'un exproprié peut présenter des demandes fondées sur l'art. 7 al. 3 LEx. Cette disposition astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages propres à mettre le public et les fonds voisins à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. art. 684 ss CC). De ce point de vue, l'appréciation du caractère excessif ou non des immissions de la nouvelle installation (cf. art. 684 al. 2 CC) s'effectue donc déjà dans la procédure d'opposition.
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de se prononcer à nouveau sur ces questions. Les données de fait sur les nuisances de la ligne électrique, telles qu'elles ressortent du dossier de la procédure d'opposition - les indications sur les niveaux des immissions de bruit et des champs électromagnétiques -, ne sont pas sérieusement contestées par les recourants (qui critiquent de manière manifestement non concluante certaines méthodes de mesure ou de calcul). Quant aux griefs, d'ordre formel, tirés d'un prétendu manque d'indépendance ou d'impartialité des auteurs des rapports relatifs aux nuisances, c'est dans la procédure d'opposition qu'ils devaient être soulevés et traités. Le Tribunal fédéral s'est du reste prononcé à ce sujet dans son arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, en écartant les critiques des recourants (consid. 3c et 4b de cet arrêt; cf. aussi arrêt 1E.17/2001 du 10 décembre 2001, consid. 3).
4.3 Dans la procédure tendant à la fixation de l'indemnité d'expropriation, les effets ou immissions de la ligne électrique seront pris en considération de manière différenciée, selon qu'il faut indemniser ou non la dépréciation de la partie restante, en l'occurrence de la maison d'habitation (cf. supra, consid. 3.1.2).
4.3.1 Dans l'hypothèse où la dépréciation est causée par la perte ou la diminution d'avantages (art. 22 al. 2 LEx), tous les éléments ayant une influence sur la valeur vénale doivent être pris en considération (cf. supra, consid. 3.1.2), y compris les immissions qui sont suffisamment sensibles, sans toutefois être excessives au sens du droit civil ou du droit public (cf. HESS/WEIBEL, op. cit., n. 9 ad art. 22 LEx, p. 340). L'expérience montre que la proximité d'une ligne à haute tension entraîne une baisse des prix du marché foncier, même sans diminution des possibilités de construire prévues par la réglementation d'aménagement du territoire; cela peut dépendre de l'atteinte au paysage, ou encore, selon la jurisprudence, de motifs purement psychologiques, qui sont alors des inconvénients de fait (ATF 102 Ib 348 consid. 3 p. 350). Le survol d'un jardin par des lignes est incontestablement un désavantage, car on peut toujours craindre l'effondrement d'un pylône et la chute d'un conducteur. Le bruit provoqué par la ligne, même s'il n'est pas excessif au sens des normes du droit privé sur les rapports de voisinage (ou de celles du droit public de la protection de l'environnement - cf. infra, consid. 4.3.2), est lui aussi un inconvénient; le propriétaire qui le subit perd un avantage de fait pour sa maison d'habitation. Pour les champs électromagnétiques, la question est plus délicate car il ne s'agit pas d'immissions perceptibles pour les sens. Les expropriés font du reste valoir que ces champs représentent un inconvénient essentiellement parce que, d'après eux, le fait de résider à proximité d'une ligne à haute tension aurait des effets à long terme sur la santé. Il faut donc déterminer, dans la situation concrète, si ces champs ont des effets physiques (ou biologiques voire sanitaires) suffisamment évidents pour constituer en eux-mêmes un désavantage, ou si au contraire la crainte de tels effets, non avérés, est simplement une des composantes des inconvénients d'ordre psychologique déjà évoqués.
4.3.2 Si l'expropriation partielle n'a pas pour conséquence de priver l'immeuble d'avantages protecteurs, la dépréciation de la partie restante n'est indemnisée que si les conditions prévues pour l'expropriation de droits de voisinage sont satisfaites (cf. supra, consid. 3.1.2). Il peut en aller ainsi lorsque, du fait de l'ouvrage de l'expropriant, l'immeuble est exposé à des immissions excessives au sens de l'art. 684 al. 2 CC.
D'après la jurisprudence à ce sujet, l'expropriant peut être tenu d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit de ces installations, un dommage spécial, imprévisible et grave (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.1 p. 74 et les arrêts cités). La première de ces conditions cumulatives, celle de la spécialité, est réalisée dès lors que les nuisances sonores ont atteint une intensité excédant le seuil de ce qui est usuel et tolérable; ce seuil correspond aux valeurs limites d'immissions prévues par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (ATF 124 II 543 consid. 5a p. 552; ATF 123 II 481 consid. 7c p. 492, 560 consid. 3d/bb p. 568 et les arrêts cités). Cette loi fédérale a pour but, conformément à son art. 1 al. 1, de protéger les hommes (notamment) des atteintes nuisibles et incommodantes. Le bruit est une atteinte visée par la loi (art. 7 al. 1 LPE; RS 814.01). Empêcher les atteintes nuisibles vise à protéger la santé des êtres humains; quant à la lutte contre les atteintes incommodantes, elle tend à préserver le bien-être de la population, qui ne doit pas être gêné de manière sensible (cf. PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [Kommentar USG], art. 1, Zurich 2003, n. 18-19). D'après la loi, les valeurs limites d'immissions sont "applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes" (art. 13 al. 1 LPE); en d'autres termes, un dépassement de ces valeurs signifie, selon l'état de la science et l'expérience, que l'atteinte est nuisible ou incommodante (cf. art. 14 let. b et 15 LPE; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, art. 13, Zurich 1998, n. 13; ATF 119 Ib 348 consid. 5b/dd p. 360; cf. également ATF 126 II 399 consid. 4b p. 405). Ces critères du droit de l'environnement servent donc, dans ce domaine, à définir la portée des droits des propriétaires fonciers voisins; c'est là un des points de convergence des réglementations de droit public et de droit privé sur la protection contre les immissions excessives (cf. notamment ATF 129 III 161 consid. 2.6 p. 165; ATF 126 III 223 consid. 3c p. 226).
Les rayonnements ou champs électromagnétiques peuvent, à l'instar du bruit, être considérés comme des immissions "matérielles" au sens de l'art. 684 CC (cf. notamment HEINZ REY, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], 1998, n. 26 ad art. 684 CC; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, 1975, n. 178 ad art. 684 CC). Ils tombent également sous le coup de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, la définition des atteintes englobant les rayons (art. 7 al. 1 LPE). Les règles des art. 11 ss LPE sur la limitation des nuisances y sont applicables, notamment celles sur les valeurs limites d'immissions (cf. art. 11 al. 1 LPE et art. 14 LPE, cette dernière disposition exprimant selon la jurisprudence des principes généraux s'appliquant également aux rayonnements - ATF 124 II 219 consid. 7a p. 230). Depuis le 1er février 2000, l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI) contient à ce propos des règles précises, qui s'appliquent en particulier aux lignes aériennes de courant alternatif. A priori, en matière d'expropriation de droits de voisinage, il n'y a aucun motif de ne pas appliquer à ces immissions, mutatis mutandis, les règles prévues pour les immissions de bruit.
5. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 8 CEDH. Ils en déduisent une obligation, pour les autorités étatiques, de prendre les mesures nécessaires à la protection effective du droit au respect de la vie privée et familiale, droit dont l'exercice serait menacé par les nuisances provenant de la ligne électrique.
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale. Il impose à l'Etat d'adopter des mesures raisonnables et adéquates pour protéger ce droit, notamment quand les nuisances d'une installation polluante ou bruyante diminuent aux alentours la qualité de la vie privée (cf. arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Powell et Rayner du 21 février 1990, Série A, vol. 172, par. 41, dans l'affaire López Ostra contre Espagne du 9 décembre 1994, Série A, vol. 303-C, par. 51, et dans l'affaire Guerra et autres contre Italie du 19 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 210, par. 58). Cela étant, l'art. 8 par. 2 CEDH permet une "ingérence d'une autorité publique dans l'exercice" du droit garanti à l'art. 8 par. 1 CEDH si cette ingérence "constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays", notamment. Les mesures prises pour l'approvisionnement du pays en électricité entrent manifestement dans ce cadre. Il faut dès lors, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, "avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble" (cf. arrêts Powell et Rayner, López Ostra précités, ibid.). Cette appréciation ou cette pesée des intérêts est intervenue, pour la construction de la ligne électrique litigieuse, à l'occasion de l'approbation des plans et de l'examen des oppositions. Si les droits des propriétaires voisins de l'installation sont compromis, ils peuvent prétendre à une indemnité d'expropriation (pour l'expropriation partielle de leur immeuble ou l'expropriation de droits de voisinage). Le droit fédéral permet ainsi, dans un cas tel que celui des recourants, de tenir compte des exigences de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 121 II 317 consid. 5c p. 333; cf. également ATF 126 II 300 consid. 5c p. 315).
6. Les recourants soutiennent que l'exploitation de la ligne électrique provoquerait un dépassement des valeurs limites d'exposition de l'ordonnance sur la protection contre le bruit.
Les valeurs limites d'exposition au bruit de l'industrie et des arts et métiers, selon l'annexe 6 de l'OPB, s'appliquent au bruit produit par les installations de production d'énergie (en allemand: "Energieanlagen") exploitées régulièrement durant une période prolongée (annexe 6 OPB, ch. 1 al. 2), donc au bruit provoqué par la ligne à haute tension litigieuse (cf. arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 4a). En admettant que le bien-fonds en cause se trouve dans une zone à laquelle le degré de sensibilité au bruit II a été attribué (cf. arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 4a), les valeurs limites d'immissions déterminantes (niveau Lr) sont de 60 dB(A) le jour et de 50 dB(A) la nuit. Il résulte du rapport d'expertise acoustique que le bruit provoqué par la ligne à haute tension ne dépasse pas ces valeurs sur la parcelle des recourants.
Dans l'hypothèse d'une perte d'"écran protecteur" entraînant la dépréciation de la partie restante de l'immeuble, les bourdonnements et sifflements qu'évoque la décision attaquée peuvent être considérés comme un inconvénient de fait ou une gêne, peu sensible, que l'immeuble n'aurait pas subi, ou pas de manière aussi perceptible, sans l'expropriation (cf. ATF 109 Ib 298 consid 4a p. 301, où il est aussi question, à propos d'une installation analogue, de nuisances sonores sous forme de crépitements).
S'il faut, au contraire, appliquer les critères de la seule expropriation de droits de voisinage, l'octroi d'une indemnité destinée à compenser le préjudice subi par le propriétaire voisin serait exclu parce que la condition de la spécialité n'est pas satisfaite.
7. Les recourants se plaignent par ailleurs de nuisances qui seraient dues aux champs électromagnétiques. Selon eux, la nouvelle ligne électrique aurait des effets nocifs sur leur santé et celle des autres habitants de leur maison. Ils dénoncent encore d'autres effets incommodants des rayonnements, soit des migraines, des pertes de sommeil, ou encore l'irritabilité. Ils déplorent en outre des interférences sur les appareils électriques domestiques.
7.1 Tout fil électrique sous tension produit un champ électrique dans son voisinage. Ce champ, dont l'intensité se mesure en volts par mètre (V/m), existe même si aucun courant ne circule. Le champ est d'autant plus intense que la tension est élevée. C'est à proximité directe d'une charge électrique ou d'un conducteur sous tension que le champ électrique est le plus élevé; son intensité diminue rapidement avec la distance. Le champ électrique créé par les lignes de transport d'électricité situées à l'extérieur est réduit par la présence de murs, de bâtiments ou d'arbres (lorsque ces lignes sont enterrées, le champ électrique en surface est à peine décelable).
Les champs magnétiques sont provoqués par le déplacement de charges électriques. Contrairement au champ électrique, le champ magnétique n'apparaît que lorsqu'un appareil électrique est allumé et que le courant passe. Son intensité se mesure en ampères par mètre (A/m); toutefois, dans la recherche et les applications techniques, on utilise généralement une autre grandeur, liée à l'intensité: la densité de flux magnétique (appelée aussi induction magnétique), qui s'exprime en teslas ou plus communément en microteslas (µT). Plus l'intensité du courant est forte, plus le champ magnétique est élevé. Comme dans le cas du champ électrique, le champ magnétique est d'autant plus intense qu'on est proche de la source et il diminue rapidement lorsque la distance augmente. Les matériaux usuels tels que les matériaux de construction ne constituent pas un blindage efficace contre les champs magnétiques.
Une onde électromagnétique est l'association d'un champ électrique et d'un champ magnétique qui varient dans le temps et se propagent dans l'espace. Un courant alternatif crée un champ variable dans le temps; il change de sens à intervalles réguliers. Dans la plupart des pays européens, pour l'électricité du réseau, ce changement de sens s'opère avec une fréquence de 50 Hertz (Hz), soit 50 cycles par seconde; de même, le champ magnétique engendré par ce courant oscille à raison de 50 cycles par seconde. Les champs électromagnétiques variables dans le temps produits par les appareils électriques et les conduites qui les alimentent sont un exemple de champs de fréquence extrêmement basse (champs FEB, ou en anglais: ELF, Extremely Low Frequency - on entend par là les fréquences inférieures à 300 Hz).
Même en l'absence de tout champ électrique extérieur, le corps humain est le siège de micro-courants dus aux réactions chimiques qui correspondent aux fonctions normales de l'organisme. Les champs électriques de basse fréquence agissent sur l'organisme humain comme sur tout autre matériau constitué de particules chargées. En présence de matériaux conducteurs, les champs électriques agissent sur la distribution des charges électriques présentes à leur surface; ils provoquent la circulation des courants du corps jusqu'à la terre. Les champs magnétiques de basse fréquence font également apparaître à l'intérieur du corps des courants électriques induits dont l'intensité dépend de l'intensité du champ magnétique extérieur. S'ils atteignent une intensité suffisante, ces courants peuvent stimuler les nerfs et les muscles ou affecter divers processus biologiques (les informations ci-dessus sont tirées d'un document publié par l'Organisation mondiale de la santé [OMS/WHO], intitulé "A propos des champs électromagnétiques", document élaboré dans le cadre de son Projet international pour l'étude des champs électromagnétiques [projet international CEM, International EMF Project] - cf. page internet http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/fr/index.html ).
7.2 Au-delà d'une certaine intensité, les champs électromagnétiques sont susceptibles de déclencher certains effets biologiques. Un effet biologique peut être, ou ne pas être, nocif; en d'autres termes, il peut ou non causer une altération décelable de la santé des personnes exposées et de leur descendance. Un organisme scientifique indépendant, l'ICNIRP (Commission internationale pour la protection contre les rayonnements non ionisants), a été chargé dès 1992 d'étudier les risques potentiels liés aux différents types de rayonnements non ionisants (on entend par là tous les rayonnements et champs du spectre électromagnétique qui n'ont normalement pas assez d'énergie pour provoquer l'ionisation de la matière). Cette Commission a succédé à un groupe émanant d'associations internationales, l'IRPA/INIRC, qui avait entrepris à partir de 1974 d'élaborer des documents sur les critères d'hygiène relatifs à ces rayonnements, en collaboration avec la Division d'hygiène de l'environnement de l'OMS. L'IRPA/INIRC avait publié, en 1988 et 1990, des guides sur l'exposition aux champs électromagnétiques hautes fréquences et de fréquence 50/60 Hz. Ces guides ont été remplacés par la publication de l'ICNIRP intitulée "Guide pour l'établissement de limites d'exposition aux champs électriques, magnétiques et électromagnétiques - Champs alternatifs (de fréquence variable dans le temps, jusqu'à 300 GHz)", élaborée en 1998 (pour être diffusée d'abord en anglais) et depuis peu disponible en traduction française (in Cahier de notes documentaires - Hygiène et sécurité du travail, Institut National de Recherche et de Sécurité, Paris 2001; ci-après: le Guide [cf. aussi page internet http://www.icnirp.org/downloads.htm]). Ce Guide a été rédigé à la suite d'une revue qualifiée d'exhaustive de la littérature scientifique publiée; seuls les effets avérés ont été retenus comme fondements pour les valeurs limites d'exposition proposées. Les effets cancérogènes à long terme n'ont pas été considérés comme avérés. Le Guide n'est fondé que sur des effets immédiats sur la santé, tels que la stimulation des muscles ou des nerfs périphériques, les chocs et brûlures provoqués par le contact avec des objets conducteurs, ou encore l'élévation de température des tissus sous l'effet de l'absorption d'énergie liée à l'exposition aux champs électromagnétiques (Guide, p. 21/22). Il précise que l'exposition du corps humain aux champs électriques ou magnétiques basses fréquences n'entraîne généralement qu'une absorption d'énergie négligeable et aucune élévation de température mesurable (ibid., p. 22); l'induction de courants dans les tissus constitue le principal mécanisme d'interaction (ibid., p. 23). Le Guide indique qu'il existe de nombreuses revues bibliographiques des études épidémiologiques portant sur les risques de cancer liés à l'exposition à des champs à la fréquence du réseau (champ ELF), notamment dans les zones d'habitation; l'ICNIRP estime que les résultats de la recherche épidémiologique sur l'exposition aux champs électromagnétiques et le cancer, et en particulier la leucémie de l'enfant, ne sont pas assez assurés, en l'absence du soutien de la recherche expérimentale, pour servir de base scientifique à l'établissement de guides pour la limitation de l'exposition (ibid., p. 23, 25).
Le Guide de l'ICNIRP fait la distinction entre la limitation de l'exposition professionnelle et la limitation (plus sévère) de l'exposition de la population générale. Il prévoit des restrictions de base et des niveaux de référence. Les restrictions d'exposition de base sont fondées sur les effets avérés sur la santé. Quant aux niveaux d'exposition de référence, ils sont fournis à des fins de comparaison avec les valeurs mesurées des grandeurs physiques; le respect de tous les niveaux de référence assure normalement la conformité aux restrictions de base. Toutefois, si les valeurs mesurées sont supérieures aux niveaux de référence, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'il y ait dépassement des restrictions de base; une analyse détaillée serait alors nécessaire (Guide, p. 34-35). Le Guide comporte donc un tableau des niveaux de référence pour l'exposition de la population générale à des champs électriques et magnétiques alternatifs (p. 37).
7.3 Le Conseil fédéral a adopté le 23 décembre 1999 l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710), laquelle est entrée en vigueur le 1er février 2000. Cette ordonnance contient une annexe 2, fixant des "Valeurs limites d'immissions pour la valeur efficace de grandeurs de champs" (ch. 1.1 de l'annexe 2 ORNI; en allemand: "Immissionsgrenzwerte für Feldgrössen"). Cette liste de valeurs limites d'immissions, en fonction de la fréquence, correspond à celle du Guide précité (niveaux de référence pour l'exposition de la population générale). Ces valeurs - à distinguer des valeurs limites de l'installation, qui ont une autre signification (art. 2 al. 6 ORNI; cf. notamment ATF 126 II 399 consid. 3b p. 403) - doivent être respectées partout où des gens peuvent séjourner (art. 13 al. 1 ORNI). Le rapport explicatif sur l'ORNI, publié en 1999 par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, indique du reste que le droit fédéral reprend les valeurs préconisées par l'ICNIRP, le Conseil fédéral ayant décidé de ne pas élaborer des normes nationales propres dans ce domaine (p. 5-6 du rapport explicatif).
La légalité des valeurs limites d'immissions fixées par cette ordonnance a déjà été admise par le Tribunal fédéral (ATF 126 II 399 consid. 4b p. 405; cf. également arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001, consid. 3a non publié à l'ATF ATF 128 I 59). Cela signifie que, selon l'état de la science et l'expérience, ces valeurs représentent le seuil en-deçà duquel le rayonnement ne peut pas être qualifié de nuisible ou incommodant (cf. supra, consid. 4.3.2). Il n'y a aucun motif de réexaminer cette question dans le présent arrêt, les recourants n'invoquant du reste pas de nouveaux éléments à ce sujet. Avant l'adoption de l'ORNI, la jurisprudence se référait déjà aux travaux des organisations internationales, reconnues par la communauté scientifique et l'Organisation Mondiale de la Santé, qui ont élaboré les critères retenus pour la fixation des valeurs limites d'immissions (IRPA/INIRC, puis ICNIRP; cf. ATF 124 II 219 consid. 7b p. 230; ATF 117 Ib 28 consid. 4b p. 32; arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 5b, et les références).
7.4 Pour la ligne électrique de l'expropriante (courant alternatif, fréquence de 50 Hz), les valeurs limites d'immissions fixées par l'annexe 2 de l'ORNI sont les suivantes:
- intensité du champ électrique: 5000 V/m
- intensité du champ magnétique: 80 A/m
- densité du flux magnétique: 100 µT.
Il ressort du dossier que ces valeurs sont largement respectées dans le bâtiment des expropriés et à proximité directe de celui-ci: moins de 1000 V/m pour l'intensité du champ électrique, et de l'ordre de 4 µT pour la densité du flux magnétique (comme cela a déjà été exposé [supra, consid. 7.1], il est inutile de déterminer au surplus l'intensité du champ magnétique en A/m).
Il se justifie de déduire du respect des valeurs limites d'immissions, en matière de champs électromagnétiques, les mêmes conséquences qu'en matière de bruit, selon qu'il y a perte d'un avantage particulier ou simple expropriation des droits de voisinage (cf. supra, consid. 6).
8. La Commission fédérale n'a pas, dans le cas particulier, appliqué la méthode de la différence, qui s'impose quelle que soit l'hypothèse retenue pour l'indemnisation (cf. supra, consid. 3.1.1). Elle n'a pas déterminé la valeur vénale de l'immeuble avant la constitution des servitudes; le dossier ne fait pas état d'investigations à ce sujet (notamment quant aux prix payés dans la région pour des terrains analogues - cf. art. 72 LEx et 48 de l'ordonnance concernant les commissions fédérales d'estimation [RS 711.1]). Elle n'a pas examiné si l'expropriation entraînait une dévaluation de la partie restante de l'immeuble, au sens de l'art. 22 al. 2 LEx - ce qui semble a priori être le cas, vu l'importance de l'emprise sur la parcelle litigieuse et la faible distance séparant les logements des conducteurs de la ligne. Elle n'a pas davantage évalué concrètement l'influence, sur la valeur de l'immeuble, du bruit, des champs électromagnétiques et des autres désagréments éventuels liés à la proximité d'une telle installation. En arrêtant le montant de l'indemnité (complémentaire) ex aequo et bono, la Commission fédérale a renoncé à appliquer les normes du droit fédéral régissant l'estimation et la fixation de l'indemnité d'expropriation, soit principalement l'art. 19 let. b LEx. Elle a ainsi violé le droit fédéral, tout en constatant de manière incomplète les faits pertinents. Cela justifie l'admission du recours de droit administratif et l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 104 let. a et b OJ). Il convient donc de renvoyer l'affaire à la Commission fédérale pour instruction complémentaire et nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ).
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fr
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Enteignung, Durchleitungsrecht für eine Hochspannungsleitung, Festsetzung der Entschädigung (Art. 19 und 22 EntG). Verweigerung der Ausdehnung der Enteignung (E. 2).
Grundsätze der Festsetzung der Entschädigung bei der Auferlegung einer Dienstbarkeit auf ein Grundstück, die einer Teilenteignung gleichkommt; Berücksichtigung des Schadens, der sich aus dem Entzug oder aus der Verminderung von Vorteilen für das Restgrundstück ergibt (E. 3.1), besonders, wenn der Betrieb der Anlage des Enteigners Immissionen verursacht (E. 4).
Anspruch der Nachbarn der Hochspannungsleitung auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK (E. 5).
Entschädigung aufgrund des durch die Hochspannungsleitung verursachten Lärms (E. 6).
Entschädigung aufgrund der elektromagnetischen Felder (E. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 421
A.- Une procédure d'expropriation (procédure sommaire) a été ouverte en 1997 à la requête de la société anonyme L'Energie de l'Ouest-Suisse (ci-après: la société EOS, ou l'expropriante), afin de permettre à cette société d'acquérir certains droits nécessaires au passage des conducteurs d'une nouvelle ligne électrique aérienne (ligne 380/132 kV EOS-CFF Saint-Triphon - Chamoson), en particulier sur la parcelle no 1370 du registre foncier de la commune de Saint-Maurice, propriété des frères A. et B. Ce bien-fonds, classé en zone résidentielle, a une surface de 2'378 m2 et il s'y trouve une maison d'habitation de deux appartements. La procédure a pour objet la constitution d'une servitude de passage pour les conducteurs, sur une longueur de 48 m; la parcelle no 1370 doit également être grevée d'une servitude de restriction au droit d'utilisation du sol (interdiction de construire, restrictions pour les plantations), sur une surface de 1'500 m2 (selon le texte de l'avis personnel). La durée des servitudes est de cinquante ans.
L'avis personnel a été envoyé à A. et B. (les expropriés) le 20 mai 1997. Ceux-ci se sont opposés à l'expropriation le 18 juin 1997. Le 22 juin 1998, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) a rejeté l'opposition et accordé le droit d'expropriation à la société EOS. Les expropriés ont formé un recours de droit administratif contre cette décision, que le Tribunal fédéral a rejeté par un arrêt rendu le 9 novembre 1999 (cause 1E.14/1998). Auparavant, l'Inspection fédérale des installations à courant fort (IFICF) avait approuvé, le 18 octobre 1993, les plans de la nouvelle ligne 380 kV. A. et B. n'avaient pas contesté, à ce stade, le choix du tracé.
B.- Dans cet arrêt 1E.14/1998, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la requête des expropriés tendant au déplacement de la ligne électrique parce qu'ils craignaient pour eux-mêmes et les occupants de leur maison les conséquences d'une exposition aux champs électromagnétiques.
Le Tribunal fédéral a examiné ces questions sous l'angle du droit fédéral de la protection de l'environnement et il a rejeté les griefs soulevés. Le dossier de cette affaire contient un rapport de l'Inspection fédérale des installations à courant fort (IFICF) du 16 avril 1999, établi après des mesures des champs électromagnétiques sur la parcelle litigieuse. Ce rapport indique le résultat de calculs du champ magnétique de la nouvelle ligne dans le bâtiment des expropriés: avec une charge de 1018 A (au moment des mesures), la densité de flux magnétique est de 0.986 µT; avec une charge maximale de 2000 A, cette densité serait de 2.592 µT au niveau du sol, de 3.638 µT à 4 m du sol et de 4.063 µT à 8 m du sol. D'après un rapport d'expertise acoustique se trouvant également au dossier, le niveau d'évaluation Lr du bruit provenant de la ligne 380/132 kV dans les locaux habitables du bâtiment des expropriés est de 45 (+/-3) dB(A) de jour (de 7 à 19 heures) et de 46 (+/-3) dB(A) de nuit.
C.- Dans leur opposition du 18 juin 1997, les expropriés demandaient encore une indemnité pour la constitution des servitudes, compensant la moins-value subie par leur immeuble, en particulier leur bâtiment d'habitation. Ils se référaient notamment aux champs électromagnétiques engendrés par la nouvelle ligne. Le 7 juillet 1998, l'expropriante et les expropriés ont conclu un "contrat de servitude". Aux termes de ce contrat, les expropriés conféraient à l'expropriante, sur une partie de leur parcelle no 1370 (environ 1'250 m2, d'après le plan joint au contrat), "le droit d'établir des lignes aériennes à haute tension ainsi que les droits accessoires de passage pour la surveillance, l'entretien et toutes transformation ou extension que nécessiterait l'exploitation du réseau", le bien-fonds étant grevé "d'une servitude personnelle et cessible de restriction au droit d'utilisation du sol (bâtir, planter, excaver)". Le contrat prévoit qu'en contre-valeur de la servitude, l'expropriante payera aux expropriés une indemnité de 100'000 fr., exigible dès l'inscription au registre foncier. Il contient encore la clause suivante: "L'estimation de la moins-value de la maison occasionnée par le passage de la ligne sera déterminé [sic] par la commission fédérale d'estimation". L'expropriante a été autorisée à requérir directement l'inscription des servitudes au registre foncier; l'indemnité convenue était exigible dès cette inscription. Après cela, la procédure d'estimation a été ouverte par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (ci-après: la Commission fédérale). Le 6 décembre 2000, les expropriés lui ont soumis leurs prétentions: ils ont demandé l'expropriation totale de leur immeuble et à titre subsidiaire le versement d'une indemnité compensant la moins-value causée par les champs électromagnétiques, le bruit et l'atteinte au site.
La Commission fédérale a entendu les parties le 13 décembre 2000. Les expropriés ont alors requis une nouvelle expertise des nuisances de la ligne électrique, en contestant le "caractère neutre" de l'Inspection fédérale (IFICF). Cette requête a été rejetée. Les expropriés ont formé contre cette décision incidente un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral l'a partiellement admis, en annulant la condamnation des expropriés aux frais de la décision incidente, mais en considérant en revanche que le refus d'ordonner une nouvelle expertise était fondé (arrêt 1E.17/2001 du 10 décembre 2001).
La Commission fédérale a statué le 27 février 2002 sur les prétentions des expropriés. Elle a condamné l'expropriante à leur verser une "indemnité supplémentaire d'expropriation de 30'000 fr. pour l'indemnisation de la moins-value au bâtiment", indemnité portant intérêts au taux usuel.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, les expropriés ont requis le Tribunal fédéral de prononcer l'expropriation totale de leur immeuble et de charger un expert judiciaire de fixer l'indemnité. A titre subsidiaire, ils ont demandé que "la moins-value pour changement d'affectation du bâtiment" soit compensée par une indemnité fixée par expertise judiciaire. L'expropriante a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de la Commission fédérale et renvoyé l'affaire à cette autorité pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours de droit administratif est recevable contre une décision prise par une commission fédérale d'estimation (art. 77 al. 1 LEx [RS 711], art. 115 al. 1 OJ). Les expropriés ont qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Les autres conditions de recevabilité étant remplies (art. 97 ss OJ), il y a lieu d'entrer en matière.
2. Par leurs conclusions principales, les recourants demandent l'expropriation totale de leur bien-fonds. Ils font valoir que leur maison ne pourrait plus être utilisée comme un logement familial, à cause des effets nocifs de la ligne électrique; elle ne pourrait pas non plus être affectée à un autre usage, vu la réglementation de la zone résidentielle. Ce bâtiment aurait donc perdu toute valeur.
2.1 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale a rejeté la demande d'expropriation totale en considérant qu'elle était en contradiction avec l'accord signé avec l'expropriante le 7 juillet 1998, le principe de la constitution d'une servitude ayant alors été admis par les expropriés. En d'autres termes, les expropriés seraient réputés avoir renoncé à obtenir autre chose qu'une indemnité pour expropriation partielle.
Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral et, dans le cadre de la contestation, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 OJ). Il peut en outre revoir librement les constatations de fait de la commission fédérale d'estimation (ATF 128 II 231 consid. 2.4.1 p. 236; ATF 119 Ib 447 consid. 1b p. 451).
2.2 La procédure a été ouverte en vue de la constitution de servitudes grevant l'immeuble des expropriés; le droit d'expropriation n'a donc pas été conféré en vue d'une appropriation du bien-fonds par l'expropriante. Demander l'extension de l'expropriation, pour qu'elle porte désormais sur l'immeuble en tant que tel, équivaut à requérir une modification de l'objet de la procédure. L'art. 12 al. 2 LEx prévoit néanmoins cette possibilité lorsque la constitution d'un droit réel restreint ne permet plus à l'exproprié d'utiliser l'immeuble selon l'affectation qui lui était destinée ou que cette utilisation soulèverait des difficultés excessives.
Toutefois, en vertu de l'art. 36 let. b LEx (en relation avec l'art. 34 al. 1 let. e LEx), les demandes d'extension de l'expropriation fondées sur l'art. 12 LEx doivent en principe être produites, par écrit et motivées, dans le délai fixé par l'avis personnel pour la production des oppositions et des prétentions. Il s'agit d'un délai de péremption (cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 13-14 ad art. 36 LEx). Les expropriés n'ont pas présenté leur demande d'extension dans le délai d'opposition; ils se sont bornés, dans leur écriture du 18 juin 1997, à exposer qu'après un calcul ultérieur des champs électromagnétiques par des spécialistes mandatés par l'expropriante, ils "pourr[aient] demander au besoin l'extension de l'expropriation en conformité de l'art. 12 LEx". La demande proprement dite d'extension pour une expropriation totale figure dans un acte du 6 décembre 2000, déposé par les expropriés au moment où ils ont eu l'occasion de préciser par écrit leurs prétentions, peu avant une audience de la Commission fédérale. Auparavant, en signant le contrat de servitude du 7 juillet 1998, ils avaient du reste admis se trouver dans un cas d'expropriation partielle. Ils ne prétendent pas que les conditions de l'art. 41 LEx, permettant une production tardive des prétentions, seraient satisfaites; ce n'est manifestement pas le cas. Il en résulte que les recourants sont forclos et que la Commission fédérale était fondée à rejeter la demande d'extension; peu importe qu'elle l'ait fait pour d'autres motifs que ceux que l'on vient d'exposer.
3. Les recourants demandent à titre subsidiaire une indemnité compensant la perte de valeur de leur immeuble, à cause de la nouvelle ligne électrique et des nuisances qu'elle provoque. Ils se prévalent de l'art. 5 al. 1 LEx qui permet l'expropriation des droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage ("expropriation de droits de voisinage", selon une formule utilisée dans la jurisprudence). Ils critiquent le montant alloué par la Commission fédérale (30'000 fr.) en l'estimant insuffisant.
3.1 Contrairement à l'avis des recourants (et de l'expropriante également), l'expropriation n'a pas pour objet des droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage (cf. art. 5 al. 1 LEx, en relation avec les art. 679 ss CC), soit les droits des propriétaires fonciers voisins des biens-fonds où passe la ligne électrique litigieuse de se défendre contre les immissions, conséquences indirectes que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75; ATF 124 II 543 consid. 3a p. 548). La présente procédure a été ouverte en vue de la constitution, par voie d'expropriation, de servitudes grevant le bien-fonds des expropriés, lesquels sont dès lors directement touchés dans l'exercice de leur droit de propriété.
3.1.1 Selon la jurisprudence, l'imposition forcée d'une servitude sur un fonds constitue juridiquement une expropriation partielle. Comme les droits réels restreints ne sont pas des objets de commerce, l'indemnité pleine et entière à verser au propriétaire du fonds grevé (art. 16 LEx) correspond à la dépréciation de la parcelle. Il s'agit donc d'appliquer non pas l'art. 19 let. a LEx, en vertu duquel l'indemnité comprend "la pleine valeur vénale du droit exproprié", mais l'art. 19 let. b LEx, qui prévoit que l'indemnité comprend "le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante". Cette indemnité se calcule donc selon la méthode dite de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds libre de servitude celle du fonds grevé de la servitude (cf. ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343; ATF 114 Ib 321 consid. 3 p. 324; ATF 111 Ib 287 consid. 1 p. 289 et les arrêts cités).
3.1.2 Conformément à l'art. 22 al. 2 LEx, il faut tenir compte du dommage résultant de la perte ou de la diminution d'avantages influant sur la valeur vénale et que la partie restante aurait, selon toute vraisemblance, conservés s'il n'y avait pas eu d'expropriation. D'après la jurisprudence, il peut s'agir d'avantages de fait, ou d'éléments concrets ayant une influence sur la valeur vénale. Un lien de causalité adéquate doit pourtant exister entre l'expropriation elle-même - à distinguer des effets de l'ouvrage de l'expropriant sur les biens-fonds voisins - et une telle perte (ATF 114 Ib 321 consid. 3 p. 324/325; ATF 106 Ib 381 consid. 2b et 3a p. 385 s., et les arrêts cités; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 20 ad art. 19 LEx p. 241 et n. 8-9 ad art. 22 LEx p. 339). En cas d'expropriation partielle, la jurisprudence prend notamment en considération la perte d'avantages valorisant ou protégeant l'immeuble touché: protection contre les nuisances provenant du voisinage, garantie d'une vue dégagée sur le paysage, interdiction de construire grevant le fonds voisin en vertu d'une servitude, etc. (perte d'un "écran protecteur"); cette dépréciation doit être indemnisée (cf. ATF 106 Ib 381 consid. 4b p. 389; 104 Ib 79 consid. 1b p. 81; ATF 100 Ib 190 consid. 8 p. 197; ATF 94 I 286 consid. 2-4 p. 292 ss; cf. aussi ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 46; ATF 102 Ib 348 consid. 3b p. 352; 98 Ib 329 consid. 1 p. 331; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 23 ad art. 19 LEx, p. 242). En revanche, si le compartiment de terrain exproprié est modeste et qu'il ne remplit aucune fonction particulièrement valorisante ou protectrice pour le reste du bien-fonds, les principes sur l'expropriation des droits de voisinage s'appliquent conformément à l'art. 5 LEx (cf. ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 47; ATF 106 Ib 381 consid. 2a p. 383/384; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 23 ad art. 19 LEx, p. 242). Ces droits sont en principe énumérés aux art. 684 ss CC (ATF 128 II 368 consid. 2.1 p. 372).
3.2 La décision entreprise se réfère à la convention du 7 juillet 1998, par laquelle les servitudes ont été constituées. Elle réservait le calcul de la moins-value de l'immeuble des expropriés par la Commission fédérale, qui a ainsi été invitée à examiner les conditions d'octroi d'une indemnité complémentaire à celle, de 100'000 fr., déjà convenue par les parties.
3.2.1 La convention précitée est postérieure à la décision du Département fédéral sur l'opposition et elle a été conclue en dehors de l'audience de conciliation. Elle constitue une entente directe (partielle) sur l'indemnité d'expropriation, au sens de l'art. 54 al. 1 LEx. Un tel accord est un contrat de droit administratif censé fixer l'indemnité selon les critères de la loi fédérale sur l'expropriation (cf. ATF 101 Ib 277 consid. 6a p. 286). Ce contrat a en principe les mêmes effets qu'une décision du juge de l'expropriation. Dans le cas particulier, comme la convention réservait une décision de la Commission fédérale sur "l'estimation de la moins-value de la maison", les parties n'excluaient pas l'allocation aux expropriés d'une indemnité complémentaire à celle, convenue, de 100'000 fr. Ce complément a été arrêté à 30'000 fr. dans le prononcé attaqué.
Même formée de différents éléments, l'indemnité d'expropriation constitue une unité et le Tribunal fédéral doit apprécier si, globalement, elle a été fixée conformément à l'art. 19 LEx (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.6 p. 78; ATF 106 Ib 223 consid. 1 p. 226). Il s'ensuit qu'en cas d'entente directe partielle, le juge n'est pas lié par la qualification donnée par les parties à l'indemnité convenue.
3.2.2 La convention prévoit la détermination, par la Commission fédérale, de "l'estimation de la moins-value de la maison occasionnée par le passage de la ligne". En interprétant cette clause selon le principe de la confiance, applicable lorsque la réelle et commune intention des parties n'est pas établie (cf. ATF 121 III 495 consid. 5b p. 498), on pourrait en déduire que l'indemnité complémentaire devrait compenser la dépréciation de la partie restante. Les expropriés et l'expropriante auraient alors admis un cas d'application des art. 19 let. b et 22 al. 2 LEx en raison de la perte d'un avantage ("écran protecteur"), en laissant le soin à la Commission fédérale d'estimer cette dépréciation. Quoi qu'il en soit, dès lors que seule une transaction partielle a été conclue, c'est au juge de l'expropriation qu'il appartient désormais d'examiner le fondement de l'indemnité. Cela étant, le choix des parties de traiter séparément d'une part la dépréciation du terrain, réglée par convention, et d'autre part celle du bâtiment, à estimer par la Commission fédérale, est discutable car une appréciation globale des conséquences de l'expropriation sur l'immeuble litigieux s'imposait d'emblée.
3.2.3 L'expropriante n'a pas recouru, ni à titre principal ni de façon jointe (cf. art. 78 al. 2 LEx), contre la décision de la Commission fédérale: la contestation porte dès lors sur la question de savoir si la somme globale de 130'000 fr. correspond à la différence entre la valeur vénale du fonds libre de servitude et celle du fonds grevé des servitudes ou si au contraire cette différence est supérieure au montant total déjà fixé. Dans cette hypothèse, l'octroi d'une indemnité complémentaire se justifierait.
4. Les recourants affirment que la dévaluation de leur immeuble est due au bruit provoqué par la nouvelle ligne électrique ainsi qu'aux champs électromagnétiques, lesquels mettraient en danger la santé des habitants de la maison. Dans les deux cas, ils prétendent que les valeurs limites prévues par le droit fédéral de la protection de l'environnement - dans l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ou dans l'ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710) - seraient dépassées, et ils critiquent les rapports, figurant au dossier de la procédure d'opposition, relatifs à l'évaluation de ces nuisances.
4.1 La Commission fédérale a considéré que l'indemnité complémentaire qu'elle fixait était de nature, ex aequo et bono, à compenser la présence de la ligne à proximité directe du bâtiment des expropriés. Elle a retenu que cette installation entraînait des bourdonnements, des sifflements ainsi que d'autres inconvénients et que, même si aucune immission importante n'était à craindre, la valeur de l'immeuble était diminuée; l'existence d'autres nuisances incommodantes, sonores ou électromagnétiques, n'ayant pas été prouvée, il n'y avait pas lieu d'allouer une indemnité à ce titre. Cette argumentation est présentée de manière sommaire.
4.2 La conformité de la nouvelle ligne électrique aux prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement a été examinée dans le cadre de la procédure d'opposition, à savoir dans la décision du DETEC du 22 juin 1998 et dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 novembre 1999 (1E.14/1998). En outre, elle avait déjà été l'objet de la procédure préalable d'approbation des plans, au cours de laquelle une étude de l'impact sur l'environnement avait été effectuée (cf. arrêt 1E.14/1998, consid. 2c). Du reste, dans le système de la loi fédérale sur l'expropriation, c'est au stade de l'opposition et de la production des prétentions (cf. art. 35 LEx) qu'un exproprié peut présenter des demandes fondées sur l'art. 7 al. 3 LEx. Cette disposition astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages propres à mettre le public et les fonds voisins à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. art. 684 ss CC). De ce point de vue, l'appréciation du caractère excessif ou non des immissions de la nouvelle installation (cf. art. 684 al. 2 CC) s'effectue donc déjà dans la procédure d'opposition.
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de se prononcer à nouveau sur ces questions. Les données de fait sur les nuisances de la ligne électrique, telles qu'elles ressortent du dossier de la procédure d'opposition - les indications sur les niveaux des immissions de bruit et des champs électromagnétiques -, ne sont pas sérieusement contestées par les recourants (qui critiquent de manière manifestement non concluante certaines méthodes de mesure ou de calcul). Quant aux griefs, d'ordre formel, tirés d'un prétendu manque d'indépendance ou d'impartialité des auteurs des rapports relatifs aux nuisances, c'est dans la procédure d'opposition qu'ils devaient être soulevés et traités. Le Tribunal fédéral s'est du reste prononcé à ce sujet dans son arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, en écartant les critiques des recourants (consid. 3c et 4b de cet arrêt; cf. aussi arrêt 1E.17/2001 du 10 décembre 2001, consid. 3).
4.3 Dans la procédure tendant à la fixation de l'indemnité d'expropriation, les effets ou immissions de la ligne électrique seront pris en considération de manière différenciée, selon qu'il faut indemniser ou non la dépréciation de la partie restante, en l'occurrence de la maison d'habitation (cf. supra, consid. 3.1.2).
4.3.1 Dans l'hypothèse où la dépréciation est causée par la perte ou la diminution d'avantages (art. 22 al. 2 LEx), tous les éléments ayant une influence sur la valeur vénale doivent être pris en considération (cf. supra, consid. 3.1.2), y compris les immissions qui sont suffisamment sensibles, sans toutefois être excessives au sens du droit civil ou du droit public (cf. HESS/WEIBEL, op. cit., n. 9 ad art. 22 LEx, p. 340). L'expérience montre que la proximité d'une ligne à haute tension entraîne une baisse des prix du marché foncier, même sans diminution des possibilités de construire prévues par la réglementation d'aménagement du territoire; cela peut dépendre de l'atteinte au paysage, ou encore, selon la jurisprudence, de motifs purement psychologiques, qui sont alors des inconvénients de fait (ATF 102 Ib 348 consid. 3 p. 350). Le survol d'un jardin par des lignes est incontestablement un désavantage, car on peut toujours craindre l'effondrement d'un pylône et la chute d'un conducteur. Le bruit provoqué par la ligne, même s'il n'est pas excessif au sens des normes du droit privé sur les rapports de voisinage (ou de celles du droit public de la protection de l'environnement - cf. infra, consid. 4.3.2), est lui aussi un inconvénient; le propriétaire qui le subit perd un avantage de fait pour sa maison d'habitation. Pour les champs électromagnétiques, la question est plus délicate car il ne s'agit pas d'immissions perceptibles pour les sens. Les expropriés font du reste valoir que ces champs représentent un inconvénient essentiellement parce que, d'après eux, le fait de résider à proximité d'une ligne à haute tension aurait des effets à long terme sur la santé. Il faut donc déterminer, dans la situation concrète, si ces champs ont des effets physiques (ou biologiques voire sanitaires) suffisamment évidents pour constituer en eux-mêmes un désavantage, ou si au contraire la crainte de tels effets, non avérés, est simplement une des composantes des inconvénients d'ordre psychologique déjà évoqués.
4.3.2 Si l'expropriation partielle n'a pas pour conséquence de priver l'immeuble d'avantages protecteurs, la dépréciation de la partie restante n'est indemnisée que si les conditions prévues pour l'expropriation de droits de voisinage sont satisfaites (cf. supra, consid. 3.1.2). Il peut en aller ainsi lorsque, du fait de l'ouvrage de l'expropriant, l'immeuble est exposé à des immissions excessives au sens de l'art. 684 al. 2 CC.
D'après la jurisprudence à ce sujet, l'expropriant peut être tenu d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit de ces installations, un dommage spécial, imprévisible et grave (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.1 p. 74 et les arrêts cités). La première de ces conditions cumulatives, celle de la spécialité, est réalisée dès lors que les nuisances sonores ont atteint une intensité excédant le seuil de ce qui est usuel et tolérable; ce seuil correspond aux valeurs limites d'immissions prévues par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (ATF 124 II 543 consid. 5a p. 552; ATF 123 II 481 consid. 7c p. 492, 560 consid. 3d/bb p. 568 et les arrêts cités). Cette loi fédérale a pour but, conformément à son art. 1 al. 1, de protéger les hommes (notamment) des atteintes nuisibles et incommodantes. Le bruit est une atteinte visée par la loi (art. 7 al. 1 LPE; RS 814.01). Empêcher les atteintes nuisibles vise à protéger la santé des êtres humains; quant à la lutte contre les atteintes incommodantes, elle tend à préserver le bien-être de la population, qui ne doit pas être gêné de manière sensible (cf. PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [Kommentar USG], art. 1, Zurich 2003, n. 18-19). D'après la loi, les valeurs limites d'immissions sont "applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes" (art. 13 al. 1 LPE); en d'autres termes, un dépassement de ces valeurs signifie, selon l'état de la science et l'expérience, que l'atteinte est nuisible ou incommodante (cf. art. 14 let. b et 15 LPE; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, art. 13, Zurich 1998, n. 13; ATF 119 Ib 348 consid. 5b/dd p. 360; cf. également ATF 126 II 399 consid. 4b p. 405). Ces critères du droit de l'environnement servent donc, dans ce domaine, à définir la portée des droits des propriétaires fonciers voisins; c'est là un des points de convergence des réglementations de droit public et de droit privé sur la protection contre les immissions excessives (cf. notamment ATF 129 III 161 consid. 2.6 p. 165; ATF 126 III 223 consid. 3c p. 226).
Les rayonnements ou champs électromagnétiques peuvent, à l'instar du bruit, être considérés comme des immissions "matérielles" au sens de l'art. 684 CC (cf. notamment HEINZ REY, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], 1998, n. 26 ad art. 684 CC; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, 1975, n. 178 ad art. 684 CC). Ils tombent également sous le coup de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, la définition des atteintes englobant les rayons (art. 7 al. 1 LPE). Les règles des art. 11 ss LPE sur la limitation des nuisances y sont applicables, notamment celles sur les valeurs limites d'immissions (cf. art. 11 al. 1 LPE et art. 14 LPE, cette dernière disposition exprimant selon la jurisprudence des principes généraux s'appliquant également aux rayonnements - ATF 124 II 219 consid. 7a p. 230). Depuis le 1er février 2000, l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI) contient à ce propos des règles précises, qui s'appliquent en particulier aux lignes aériennes de courant alternatif. A priori, en matière d'expropriation de droits de voisinage, il n'y a aucun motif de ne pas appliquer à ces immissions, mutatis mutandis, les règles prévues pour les immissions de bruit.
5. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 8 CEDH. Ils en déduisent une obligation, pour les autorités étatiques, de prendre les mesures nécessaires à la protection effective du droit au respect de la vie privée et familiale, droit dont l'exercice serait menacé par les nuisances provenant de la ligne électrique.
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale. Il impose à l'Etat d'adopter des mesures raisonnables et adéquates pour protéger ce droit, notamment quand les nuisances d'une installation polluante ou bruyante diminuent aux alentours la qualité de la vie privée (cf. arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Powell et Rayner du 21 février 1990, Série A, vol. 172, par. 41, dans l'affaire López Ostra contre Espagne du 9 décembre 1994, Série A, vol. 303-C, par. 51, et dans l'affaire Guerra et autres contre Italie du 19 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 210, par. 58). Cela étant, l'art. 8 par. 2 CEDH permet une "ingérence d'une autorité publique dans l'exercice" du droit garanti à l'art. 8 par. 1 CEDH si cette ingérence "constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays", notamment. Les mesures prises pour l'approvisionnement du pays en électricité entrent manifestement dans ce cadre. Il faut dès lors, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, "avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble" (cf. arrêts Powell et Rayner, López Ostra précités, ibid.). Cette appréciation ou cette pesée des intérêts est intervenue, pour la construction de la ligne électrique litigieuse, à l'occasion de l'approbation des plans et de l'examen des oppositions. Si les droits des propriétaires voisins de l'installation sont compromis, ils peuvent prétendre à une indemnité d'expropriation (pour l'expropriation partielle de leur immeuble ou l'expropriation de droits de voisinage). Le droit fédéral permet ainsi, dans un cas tel que celui des recourants, de tenir compte des exigences de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 121 II 317 consid. 5c p. 333; cf. également ATF 126 II 300 consid. 5c p. 315).
6. Les recourants soutiennent que l'exploitation de la ligne électrique provoquerait un dépassement des valeurs limites d'exposition de l'ordonnance sur la protection contre le bruit.
Les valeurs limites d'exposition au bruit de l'industrie et des arts et métiers, selon l'annexe 6 de l'OPB, s'appliquent au bruit produit par les installations de production d'énergie (en allemand: "Energieanlagen") exploitées régulièrement durant une période prolongée (annexe 6 OPB, ch. 1 al. 2), donc au bruit provoqué par la ligne à haute tension litigieuse (cf. arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 4a). En admettant que le bien-fonds en cause se trouve dans une zone à laquelle le degré de sensibilité au bruit II a été attribué (cf. arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 4a), les valeurs limites d'immissions déterminantes (niveau Lr) sont de 60 dB(A) le jour et de 50 dB(A) la nuit. Il résulte du rapport d'expertise acoustique que le bruit provoqué par la ligne à haute tension ne dépasse pas ces valeurs sur la parcelle des recourants.
Dans l'hypothèse d'une perte d'"écran protecteur" entraînant la dépréciation de la partie restante de l'immeuble, les bourdonnements et sifflements qu'évoque la décision attaquée peuvent être considérés comme un inconvénient de fait ou une gêne, peu sensible, que l'immeuble n'aurait pas subi, ou pas de manière aussi perceptible, sans l'expropriation (cf. ATF 109 Ib 298 consid 4a p. 301, où il est aussi question, à propos d'une installation analogue, de nuisances sonores sous forme de crépitements).
S'il faut, au contraire, appliquer les critères de la seule expropriation de droits de voisinage, l'octroi d'une indemnité destinée à compenser le préjudice subi par le propriétaire voisin serait exclu parce que la condition de la spécialité n'est pas satisfaite.
7. Les recourants se plaignent par ailleurs de nuisances qui seraient dues aux champs électromagnétiques. Selon eux, la nouvelle ligne électrique aurait des effets nocifs sur leur santé et celle des autres habitants de leur maison. Ils dénoncent encore d'autres effets incommodants des rayonnements, soit des migraines, des pertes de sommeil, ou encore l'irritabilité. Ils déplorent en outre des interférences sur les appareils électriques domestiques.
7.1 Tout fil électrique sous tension produit un champ électrique dans son voisinage. Ce champ, dont l'intensité se mesure en volts par mètre (V/m), existe même si aucun courant ne circule. Le champ est d'autant plus intense que la tension est élevée. C'est à proximité directe d'une charge électrique ou d'un conducteur sous tension que le champ électrique est le plus élevé; son intensité diminue rapidement avec la distance. Le champ électrique créé par les lignes de transport d'électricité situées à l'extérieur est réduit par la présence de murs, de bâtiments ou d'arbres (lorsque ces lignes sont enterrées, le champ électrique en surface est à peine décelable).
Les champs magnétiques sont provoqués par le déplacement de charges électriques. Contrairement au champ électrique, le champ magnétique n'apparaît que lorsqu'un appareil électrique est allumé et que le courant passe. Son intensité se mesure en ampères par mètre (A/m); toutefois, dans la recherche et les applications techniques, on utilise généralement une autre grandeur, liée à l'intensité: la densité de flux magnétique (appelée aussi induction magnétique), qui s'exprime en teslas ou plus communément en microteslas (µT). Plus l'intensité du courant est forte, plus le champ magnétique est élevé. Comme dans le cas du champ électrique, le champ magnétique est d'autant plus intense qu'on est proche de la source et il diminue rapidement lorsque la distance augmente. Les matériaux usuels tels que les matériaux de construction ne constituent pas un blindage efficace contre les champs magnétiques.
Une onde électromagnétique est l'association d'un champ électrique et d'un champ magnétique qui varient dans le temps et se propagent dans l'espace. Un courant alternatif crée un champ variable dans le temps; il change de sens à intervalles réguliers. Dans la plupart des pays européens, pour l'électricité du réseau, ce changement de sens s'opère avec une fréquence de 50 Hertz (Hz), soit 50 cycles par seconde; de même, le champ magnétique engendré par ce courant oscille à raison de 50 cycles par seconde. Les champs électromagnétiques variables dans le temps produits par les appareils électriques et les conduites qui les alimentent sont un exemple de champs de fréquence extrêmement basse (champs FEB, ou en anglais: ELF, Extremely Low Frequency - on entend par là les fréquences inférieures à 300 Hz).
Même en l'absence de tout champ électrique extérieur, le corps humain est le siège de micro-courants dus aux réactions chimiques qui correspondent aux fonctions normales de l'organisme. Les champs électriques de basse fréquence agissent sur l'organisme humain comme sur tout autre matériau constitué de particules chargées. En présence de matériaux conducteurs, les champs électriques agissent sur la distribution des charges électriques présentes à leur surface; ils provoquent la circulation des courants du corps jusqu'à la terre. Les champs magnétiques de basse fréquence font également apparaître à l'intérieur du corps des courants électriques induits dont l'intensité dépend de l'intensité du champ magnétique extérieur. S'ils atteignent une intensité suffisante, ces courants peuvent stimuler les nerfs et les muscles ou affecter divers processus biologiques (les informations ci-dessus sont tirées d'un document publié par l'Organisation mondiale de la santé [OMS/WHO], intitulé "A propos des champs électromagnétiques", document élaboré dans le cadre de son Projet international pour l'étude des champs électromagnétiques [projet international CEM, International EMF Project] - cf. page internet http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/fr/index.html ).
7.2 Au-delà d'une certaine intensité, les champs électromagnétiques sont susceptibles de déclencher certains effets biologiques. Un effet biologique peut être, ou ne pas être, nocif; en d'autres termes, il peut ou non causer une altération décelable de la santé des personnes exposées et de leur descendance. Un organisme scientifique indépendant, l'ICNIRP (Commission internationale pour la protection contre les rayonnements non ionisants), a été chargé dès 1992 d'étudier les risques potentiels liés aux différents types de rayonnements non ionisants (on entend par là tous les rayonnements et champs du spectre électromagnétique qui n'ont normalement pas assez d'énergie pour provoquer l'ionisation de la matière). Cette Commission a succédé à un groupe émanant d'associations internationales, l'IRPA/INIRC, qui avait entrepris à partir de 1974 d'élaborer des documents sur les critères d'hygiène relatifs à ces rayonnements, en collaboration avec la Division d'hygiène de l'environnement de l'OMS. L'IRPA/INIRC avait publié, en 1988 et 1990, des guides sur l'exposition aux champs électromagnétiques hautes fréquences et de fréquence 50/60 Hz. Ces guides ont été remplacés par la publication de l'ICNIRP intitulée "Guide pour l'établissement de limites d'exposition aux champs électriques, magnétiques et électromagnétiques - Champs alternatifs (de fréquence variable dans le temps, jusqu'à 300 GHz)", élaborée en 1998 (pour être diffusée d'abord en anglais) et depuis peu disponible en traduction française (in Cahier de notes documentaires - Hygiène et sécurité du travail, Institut National de Recherche et de Sécurité, Paris 2001; ci-après: le Guide [cf. aussi page internet http://www.icnirp.org/downloads.htm]). Ce Guide a été rédigé à la suite d'une revue qualifiée d'exhaustive de la littérature scientifique publiée; seuls les effets avérés ont été retenus comme fondements pour les valeurs limites d'exposition proposées. Les effets cancérogènes à long terme n'ont pas été considérés comme avérés. Le Guide n'est fondé que sur des effets immédiats sur la santé, tels que la stimulation des muscles ou des nerfs périphériques, les chocs et brûlures provoqués par le contact avec des objets conducteurs, ou encore l'élévation de température des tissus sous l'effet de l'absorption d'énergie liée à l'exposition aux champs électromagnétiques (Guide, p. 21/22). Il précise que l'exposition du corps humain aux champs électriques ou magnétiques basses fréquences n'entraîne généralement qu'une absorption d'énergie négligeable et aucune élévation de température mesurable (ibid., p. 22); l'induction de courants dans les tissus constitue le principal mécanisme d'interaction (ibid., p. 23). Le Guide indique qu'il existe de nombreuses revues bibliographiques des études épidémiologiques portant sur les risques de cancer liés à l'exposition à des champs à la fréquence du réseau (champ ELF), notamment dans les zones d'habitation; l'ICNIRP estime que les résultats de la recherche épidémiologique sur l'exposition aux champs électromagnétiques et le cancer, et en particulier la leucémie de l'enfant, ne sont pas assez assurés, en l'absence du soutien de la recherche expérimentale, pour servir de base scientifique à l'établissement de guides pour la limitation de l'exposition (ibid., p. 23, 25).
Le Guide de l'ICNIRP fait la distinction entre la limitation de l'exposition professionnelle et la limitation (plus sévère) de l'exposition de la population générale. Il prévoit des restrictions de base et des niveaux de référence. Les restrictions d'exposition de base sont fondées sur les effets avérés sur la santé. Quant aux niveaux d'exposition de référence, ils sont fournis à des fins de comparaison avec les valeurs mesurées des grandeurs physiques; le respect de tous les niveaux de référence assure normalement la conformité aux restrictions de base. Toutefois, si les valeurs mesurées sont supérieures aux niveaux de référence, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'il y ait dépassement des restrictions de base; une analyse détaillée serait alors nécessaire (Guide, p. 34-35). Le Guide comporte donc un tableau des niveaux de référence pour l'exposition de la population générale à des champs électriques et magnétiques alternatifs (p. 37).
7.3 Le Conseil fédéral a adopté le 23 décembre 1999 l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710), laquelle est entrée en vigueur le 1er février 2000. Cette ordonnance contient une annexe 2, fixant des "Valeurs limites d'immissions pour la valeur efficace de grandeurs de champs" (ch. 1.1 de l'annexe 2 ORNI; en allemand: "Immissionsgrenzwerte für Feldgrössen"). Cette liste de valeurs limites d'immissions, en fonction de la fréquence, correspond à celle du Guide précité (niveaux de référence pour l'exposition de la population générale). Ces valeurs - à distinguer des valeurs limites de l'installation, qui ont une autre signification (art. 2 al. 6 ORNI; cf. notamment ATF 126 II 399 consid. 3b p. 403) - doivent être respectées partout où des gens peuvent séjourner (art. 13 al. 1 ORNI). Le rapport explicatif sur l'ORNI, publié en 1999 par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, indique du reste que le droit fédéral reprend les valeurs préconisées par l'ICNIRP, le Conseil fédéral ayant décidé de ne pas élaborer des normes nationales propres dans ce domaine (p. 5-6 du rapport explicatif).
La légalité des valeurs limites d'immissions fixées par cette ordonnance a déjà été admise par le Tribunal fédéral (ATF 126 II 399 consid. 4b p. 405; cf. également arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001, consid. 3a non publié à l'ATF ATF 128 I 59). Cela signifie que, selon l'état de la science et l'expérience, ces valeurs représentent le seuil en-deçà duquel le rayonnement ne peut pas être qualifié de nuisible ou incommodant (cf. supra, consid. 4.3.2). Il n'y a aucun motif de réexaminer cette question dans le présent arrêt, les recourants n'invoquant du reste pas de nouveaux éléments à ce sujet. Avant l'adoption de l'ORNI, la jurisprudence se référait déjà aux travaux des organisations internationales, reconnues par la communauté scientifique et l'Organisation Mondiale de la Santé, qui ont élaboré les critères retenus pour la fixation des valeurs limites d'immissions (IRPA/INIRC, puis ICNIRP; cf. ATF 124 II 219 consid. 7b p. 230; ATF 117 Ib 28 consid. 4b p. 32; arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 5b, et les références).
7.4 Pour la ligne électrique de l'expropriante (courant alternatif, fréquence de 50 Hz), les valeurs limites d'immissions fixées par l'annexe 2 de l'ORNI sont les suivantes:
- intensité du champ électrique: 5000 V/m
- intensité du champ magnétique: 80 A/m
- densité du flux magnétique: 100 µT.
Il ressort du dossier que ces valeurs sont largement respectées dans le bâtiment des expropriés et à proximité directe de celui-ci: moins de 1000 V/m pour l'intensité du champ électrique, et de l'ordre de 4 µT pour la densité du flux magnétique (comme cela a déjà été exposé [supra, consid. 7.1], il est inutile de déterminer au surplus l'intensité du champ magnétique en A/m).
Il se justifie de déduire du respect des valeurs limites d'immissions, en matière de champs électromagnétiques, les mêmes conséquences qu'en matière de bruit, selon qu'il y a perte d'un avantage particulier ou simple expropriation des droits de voisinage (cf. supra, consid. 6).
8. La Commission fédérale n'a pas, dans le cas particulier, appliqué la méthode de la différence, qui s'impose quelle que soit l'hypothèse retenue pour l'indemnisation (cf. supra, consid. 3.1.1). Elle n'a pas déterminé la valeur vénale de l'immeuble avant la constitution des servitudes; le dossier ne fait pas état d'investigations à ce sujet (notamment quant aux prix payés dans la région pour des terrains analogues - cf. art. 72 LEx et 48 de l'ordonnance concernant les commissions fédérales d'estimation [RS 711.1]). Elle n'a pas examiné si l'expropriation entraînait une dévaluation de la partie restante de l'immeuble, au sens de l'art. 22 al. 2 LEx - ce qui semble a priori être le cas, vu l'importance de l'emprise sur la parcelle litigieuse et la faible distance séparant les logements des conducteurs de la ligne. Elle n'a pas davantage évalué concrètement l'influence, sur la valeur de l'immeuble, du bruit, des champs électromagnétiques et des autres désagréments éventuels liés à la proximité d'une telle installation. En arrêtant le montant de l'indemnité (complémentaire) ex aequo et bono, la Commission fédérale a renoncé à appliquer les normes du droit fédéral régissant l'estimation et la fixation de l'indemnité d'expropriation, soit principalement l'art. 19 let. b LEx. Elle a ainsi violé le droit fédéral, tout en constatant de manière incomplète les faits pertinents. Cela justifie l'admission du recours de droit administratif et l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 104 let. a et b OJ). Il convient donc de renvoyer l'affaire à la Commission fédérale pour instruction complémentaire et nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ).
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Expropriation, servitudes constituées pour le passage d'une ligne électrique à haute tension, fixation de l'indemnité (art. 19 et 22 LEx). Refus d'étendre l'expropriation (consid. 2).
Principes relatifs à la fixation de l'indemnité en cas d'imposition forcée de servitudes sur un bien-fonds, ce qui correspond à une expropriation partielle; prise en compte du dommage résultant de la perte ou de la diminution d'avantages pour la partie restante du fonds (consid. 3.1), en particulier lorsque l'exploitation de l'ouvrage de l'expropriant provoque des immissions (consid. 4).
Garantie, pour les voisins d'une ligne électrique, du droit au respect de la vie privée et familiale selon l'art. 8 CEDH (consid. 5).
Indemnisation à cause du bruit provoqué par la ligne électrique (consid. 6).
Indemnisation à cause des champs électromagnétiques (consid. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,864
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129 II 420
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129 II 420
Sachverhalt ab Seite 421
A.- Une procédure d'expropriation (procédure sommaire) a été ouverte en 1997 à la requête de la société anonyme L'Energie de l'Ouest-Suisse (ci-après: la société EOS, ou l'expropriante), afin de permettre à cette société d'acquérir certains droits nécessaires au passage des conducteurs d'une nouvelle ligne électrique aérienne (ligne 380/132 kV EOS-CFF Saint-Triphon - Chamoson), en particulier sur la parcelle no 1370 du registre foncier de la commune de Saint-Maurice, propriété des frères A. et B. Ce bien-fonds, classé en zone résidentielle, a une surface de 2'378 m2 et il s'y trouve une maison d'habitation de deux appartements. La procédure a pour objet la constitution d'une servitude de passage pour les conducteurs, sur une longueur de 48 m; la parcelle no 1370 doit également être grevée d'une servitude de restriction au droit d'utilisation du sol (interdiction de construire, restrictions pour les plantations), sur une surface de 1'500 m2 (selon le texte de l'avis personnel). La durée des servitudes est de cinquante ans.
L'avis personnel a été envoyé à A. et B. (les expropriés) le 20 mai 1997. Ceux-ci se sont opposés à l'expropriation le 18 juin 1997. Le 22 juin 1998, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) a rejeté l'opposition et accordé le droit d'expropriation à la société EOS. Les expropriés ont formé un recours de droit administratif contre cette décision, que le Tribunal fédéral a rejeté par un arrêt rendu le 9 novembre 1999 (cause 1E.14/1998). Auparavant, l'Inspection fédérale des installations à courant fort (IFICF) avait approuvé, le 18 octobre 1993, les plans de la nouvelle ligne 380 kV. A. et B. n'avaient pas contesté, à ce stade, le choix du tracé.
B.- Dans cet arrêt 1E.14/1998, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la requête des expropriés tendant au déplacement de la ligne électrique parce qu'ils craignaient pour eux-mêmes et les occupants de leur maison les conséquences d'une exposition aux champs électromagnétiques.
Le Tribunal fédéral a examiné ces questions sous l'angle du droit fédéral de la protection de l'environnement et il a rejeté les griefs soulevés. Le dossier de cette affaire contient un rapport de l'Inspection fédérale des installations à courant fort (IFICF) du 16 avril 1999, établi après des mesures des champs électromagnétiques sur la parcelle litigieuse. Ce rapport indique le résultat de calculs du champ magnétique de la nouvelle ligne dans le bâtiment des expropriés: avec une charge de 1018 A (au moment des mesures), la densité de flux magnétique est de 0.986 µT; avec une charge maximale de 2000 A, cette densité serait de 2.592 µT au niveau du sol, de 3.638 µT à 4 m du sol et de 4.063 µT à 8 m du sol. D'après un rapport d'expertise acoustique se trouvant également au dossier, le niveau d'évaluation Lr du bruit provenant de la ligne 380/132 kV dans les locaux habitables du bâtiment des expropriés est de 45 (+/-3) dB(A) de jour (de 7 à 19 heures) et de 46 (+/-3) dB(A) de nuit.
C.- Dans leur opposition du 18 juin 1997, les expropriés demandaient encore une indemnité pour la constitution des servitudes, compensant la moins-value subie par leur immeuble, en particulier leur bâtiment d'habitation. Ils se référaient notamment aux champs électromagnétiques engendrés par la nouvelle ligne. Le 7 juillet 1998, l'expropriante et les expropriés ont conclu un "contrat de servitude". Aux termes de ce contrat, les expropriés conféraient à l'expropriante, sur une partie de leur parcelle no 1370 (environ 1'250 m2, d'après le plan joint au contrat), "le droit d'établir des lignes aériennes à haute tension ainsi que les droits accessoires de passage pour la surveillance, l'entretien et toutes transformation ou extension que nécessiterait l'exploitation du réseau", le bien-fonds étant grevé "d'une servitude personnelle et cessible de restriction au droit d'utilisation du sol (bâtir, planter, excaver)". Le contrat prévoit qu'en contre-valeur de la servitude, l'expropriante payera aux expropriés une indemnité de 100'000 fr., exigible dès l'inscription au registre foncier. Il contient encore la clause suivante: "L'estimation de la moins-value de la maison occasionnée par le passage de la ligne sera déterminé [sic] par la commission fédérale d'estimation". L'expropriante a été autorisée à requérir directement l'inscription des servitudes au registre foncier; l'indemnité convenue était exigible dès cette inscription. Après cela, la procédure d'estimation a été ouverte par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (ci-après: la Commission fédérale). Le 6 décembre 2000, les expropriés lui ont soumis leurs prétentions: ils ont demandé l'expropriation totale de leur immeuble et à titre subsidiaire le versement d'une indemnité compensant la moins-value causée par les champs électromagnétiques, le bruit et l'atteinte au site.
La Commission fédérale a entendu les parties le 13 décembre 2000. Les expropriés ont alors requis une nouvelle expertise des nuisances de la ligne électrique, en contestant le "caractère neutre" de l'Inspection fédérale (IFICF). Cette requête a été rejetée. Les expropriés ont formé contre cette décision incidente un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral l'a partiellement admis, en annulant la condamnation des expropriés aux frais de la décision incidente, mais en considérant en revanche que le refus d'ordonner une nouvelle expertise était fondé (arrêt 1E.17/2001 du 10 décembre 2001).
La Commission fédérale a statué le 27 février 2002 sur les prétentions des expropriés. Elle a condamné l'expropriante à leur verser une "indemnité supplémentaire d'expropriation de 30'000 fr. pour l'indemnisation de la moins-value au bâtiment", indemnité portant intérêts au taux usuel.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, les expropriés ont requis le Tribunal fédéral de prononcer l'expropriation totale de leur immeuble et de charger un expert judiciaire de fixer l'indemnité. A titre subsidiaire, ils ont demandé que "la moins-value pour changement d'affectation du bâtiment" soit compensée par une indemnité fixée par expertise judiciaire. L'expropriante a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif, annulé la décision de la Commission fédérale et renvoyé l'affaire à cette autorité pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours de droit administratif est recevable contre une décision prise par une commission fédérale d'estimation (art. 77 al. 1 LEx [RS 711], art. 115 al. 1 OJ). Les expropriés ont qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx). Les autres conditions de recevabilité étant remplies (art. 97 ss OJ), il y a lieu d'entrer en matière.
2. Par leurs conclusions principales, les recourants demandent l'expropriation totale de leur bien-fonds. Ils font valoir que leur maison ne pourrait plus être utilisée comme un logement familial, à cause des effets nocifs de la ligne électrique; elle ne pourrait pas non plus être affectée à un autre usage, vu la réglementation de la zone résidentielle. Ce bâtiment aurait donc perdu toute valeur.
2.1 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale a rejeté la demande d'expropriation totale en considérant qu'elle était en contradiction avec l'accord signé avec l'expropriante le 7 juillet 1998, le principe de la constitution d'une servitude ayant alors été admis par les expropriés. En d'autres termes, les expropriés seraient réputés avoir renoncé à obtenir autre chose qu'une indemnité pour expropriation partielle.
Dans la procédure de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral et, dans le cadre de la contestation, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 OJ). Il peut en outre revoir librement les constatations de fait de la commission fédérale d'estimation (ATF 128 II 231 consid. 2.4.1 p. 236; ATF 119 Ib 447 consid. 1b p. 451).
2.2 La procédure a été ouverte en vue de la constitution de servitudes grevant l'immeuble des expropriés; le droit d'expropriation n'a donc pas été conféré en vue d'une appropriation du bien-fonds par l'expropriante. Demander l'extension de l'expropriation, pour qu'elle porte désormais sur l'immeuble en tant que tel, équivaut à requérir une modification de l'objet de la procédure. L'art. 12 al. 2 LEx prévoit néanmoins cette possibilité lorsque la constitution d'un droit réel restreint ne permet plus à l'exproprié d'utiliser l'immeuble selon l'affectation qui lui était destinée ou que cette utilisation soulèverait des difficultés excessives.
Toutefois, en vertu de l'art. 36 let. b LEx (en relation avec l'art. 34 al. 1 let. e LEx), les demandes d'extension de l'expropriation fondées sur l'art. 12 LEx doivent en principe être produites, par écrit et motivées, dans le délai fixé par l'avis personnel pour la production des oppositions et des prétentions. Il s'agit d'un délai de péremption (cf. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, vol. I, Berne 1986, n. 13-14 ad art. 36 LEx). Les expropriés n'ont pas présenté leur demande d'extension dans le délai d'opposition; ils se sont bornés, dans leur écriture du 18 juin 1997, à exposer qu'après un calcul ultérieur des champs électromagnétiques par des spécialistes mandatés par l'expropriante, ils "pourr[aient] demander au besoin l'extension de l'expropriation en conformité de l'art. 12 LEx". La demande proprement dite d'extension pour une expropriation totale figure dans un acte du 6 décembre 2000, déposé par les expropriés au moment où ils ont eu l'occasion de préciser par écrit leurs prétentions, peu avant une audience de la Commission fédérale. Auparavant, en signant le contrat de servitude du 7 juillet 1998, ils avaient du reste admis se trouver dans un cas d'expropriation partielle. Ils ne prétendent pas que les conditions de l'art. 41 LEx, permettant une production tardive des prétentions, seraient satisfaites; ce n'est manifestement pas le cas. Il en résulte que les recourants sont forclos et que la Commission fédérale était fondée à rejeter la demande d'extension; peu importe qu'elle l'ait fait pour d'autres motifs que ceux que l'on vient d'exposer.
3. Les recourants demandent à titre subsidiaire une indemnité compensant la perte de valeur de leur immeuble, à cause de la nouvelle ligne électrique et des nuisances qu'elle provoque. Ils se prévalent de l'art. 5 al. 1 LEx qui permet l'expropriation des droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage ("expropriation de droits de voisinage", selon une formule utilisée dans la jurisprudence). Ils critiquent le montant alloué par la Commission fédérale (30'000 fr.) en l'estimant insuffisant.
3.1 Contrairement à l'avis des recourants (et de l'expropriante également), l'expropriation n'a pas pour objet des droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage (cf. art. 5 al. 1 LEx, en relation avec les art. 679 ss CC), soit les droits des propriétaires fonciers voisins des biens-fonds où passe la ligne électrique litigieuse de se défendre contre les immissions, conséquences indirectes que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.3 p. 75; ATF 124 II 543 consid. 3a p. 548). La présente procédure a été ouverte en vue de la constitution, par voie d'expropriation, de servitudes grevant le bien-fonds des expropriés, lesquels sont dès lors directement touchés dans l'exercice de leur droit de propriété.
3.1.1 Selon la jurisprudence, l'imposition forcée d'une servitude sur un fonds constitue juridiquement une expropriation partielle. Comme les droits réels restreints ne sont pas des objets de commerce, l'indemnité pleine et entière à verser au propriétaire du fonds grevé (art. 16 LEx) correspond à la dépréciation de la parcelle. Il s'agit donc d'appliquer non pas l'art. 19 let. a LEx, en vertu duquel l'indemnité comprend "la pleine valeur vénale du droit exproprié", mais l'art. 19 let. b LEx, qui prévoit que l'indemnité comprend "le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante". Cette indemnité se calcule donc selon la méthode dite de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds libre de servitude celle du fonds grevé de la servitude (cf. ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343; ATF 114 Ib 321 consid. 3 p. 324; ATF 111 Ib 287 consid. 1 p. 289 et les arrêts cités).
3.1.2 Conformément à l'art. 22 al. 2 LEx, il faut tenir compte du dommage résultant de la perte ou de la diminution d'avantages influant sur la valeur vénale et que la partie restante aurait, selon toute vraisemblance, conservés s'il n'y avait pas eu d'expropriation. D'après la jurisprudence, il peut s'agir d'avantages de fait, ou d'éléments concrets ayant une influence sur la valeur vénale. Un lien de causalité adéquate doit pourtant exister entre l'expropriation elle-même - à distinguer des effets de l'ouvrage de l'expropriant sur les biens-fonds voisins - et une telle perte (ATF 114 Ib 321 consid. 3 p. 324/325; ATF 106 Ib 381 consid. 2b et 3a p. 385 s., et les arrêts cités; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 20 ad art. 19 LEx p. 241 et n. 8-9 ad art. 22 LEx p. 339). En cas d'expropriation partielle, la jurisprudence prend notamment en considération la perte d'avantages valorisant ou protégeant l'immeuble touché: protection contre les nuisances provenant du voisinage, garantie d'une vue dégagée sur le paysage, interdiction de construire grevant le fonds voisin en vertu d'une servitude, etc. (perte d'un "écran protecteur"); cette dépréciation doit être indemnisée (cf. ATF 106 Ib 381 consid. 4b p. 389; 104 Ib 79 consid. 1b p. 81; ATF 100 Ib 190 consid. 8 p. 197; ATF 94 I 286 consid. 2-4 p. 292 ss; cf. aussi ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 46; ATF 102 Ib 348 consid. 3b p. 352; 98 Ib 329 consid. 1 p. 331; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 23 ad art. 19 LEx, p. 242). En revanche, si le compartiment de terrain exproprié est modeste et qu'il ne remplit aucune fonction particulièrement valorisante ou protectrice pour le reste du bien-fonds, les principes sur l'expropriation des droits de voisinage s'appliquent conformément à l'art. 5 LEx (cf. ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 47; ATF 106 Ib 381 consid. 2a p. 383/384; HESS/WEIBEL, op. cit., n. 23 ad art. 19 LEx, p. 242). Ces droits sont en principe énumérés aux art. 684 ss CC (ATF 128 II 368 consid. 2.1 p. 372).
3.2 La décision entreprise se réfère à la convention du 7 juillet 1998, par laquelle les servitudes ont été constituées. Elle réservait le calcul de la moins-value de l'immeuble des expropriés par la Commission fédérale, qui a ainsi été invitée à examiner les conditions d'octroi d'une indemnité complémentaire à celle, de 100'000 fr., déjà convenue par les parties.
3.2.1 La convention précitée est postérieure à la décision du Département fédéral sur l'opposition et elle a été conclue en dehors de l'audience de conciliation. Elle constitue une entente directe (partielle) sur l'indemnité d'expropriation, au sens de l'art. 54 al. 1 LEx. Un tel accord est un contrat de droit administratif censé fixer l'indemnité selon les critères de la loi fédérale sur l'expropriation (cf. ATF 101 Ib 277 consid. 6a p. 286). Ce contrat a en principe les mêmes effets qu'une décision du juge de l'expropriation. Dans le cas particulier, comme la convention réservait une décision de la Commission fédérale sur "l'estimation de la moins-value de la maison", les parties n'excluaient pas l'allocation aux expropriés d'une indemnité complémentaire à celle, convenue, de 100'000 fr. Ce complément a été arrêté à 30'000 fr. dans le prononcé attaqué.
Même formée de différents éléments, l'indemnité d'expropriation constitue une unité et le Tribunal fédéral doit apprécier si, globalement, elle a été fixée conformément à l'art. 19 LEx (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.6 p. 78; ATF 106 Ib 223 consid. 1 p. 226). Il s'ensuit qu'en cas d'entente directe partielle, le juge n'est pas lié par la qualification donnée par les parties à l'indemnité convenue.
3.2.2 La convention prévoit la détermination, par la Commission fédérale, de "l'estimation de la moins-value de la maison occasionnée par le passage de la ligne". En interprétant cette clause selon le principe de la confiance, applicable lorsque la réelle et commune intention des parties n'est pas établie (cf. ATF 121 III 495 consid. 5b p. 498), on pourrait en déduire que l'indemnité complémentaire devrait compenser la dépréciation de la partie restante. Les expropriés et l'expropriante auraient alors admis un cas d'application des art. 19 let. b et 22 al. 2 LEx en raison de la perte d'un avantage ("écran protecteur"), en laissant le soin à la Commission fédérale d'estimer cette dépréciation. Quoi qu'il en soit, dès lors que seule une transaction partielle a été conclue, c'est au juge de l'expropriation qu'il appartient désormais d'examiner le fondement de l'indemnité. Cela étant, le choix des parties de traiter séparément d'une part la dépréciation du terrain, réglée par convention, et d'autre part celle du bâtiment, à estimer par la Commission fédérale, est discutable car une appréciation globale des conséquences de l'expropriation sur l'immeuble litigieux s'imposait d'emblée.
3.2.3 L'expropriante n'a pas recouru, ni à titre principal ni de façon jointe (cf. art. 78 al. 2 LEx), contre la décision de la Commission fédérale: la contestation porte dès lors sur la question de savoir si la somme globale de 130'000 fr. correspond à la différence entre la valeur vénale du fonds libre de servitude et celle du fonds grevé des servitudes ou si au contraire cette différence est supérieure au montant total déjà fixé. Dans cette hypothèse, l'octroi d'une indemnité complémentaire se justifierait.
4. Les recourants affirment que la dévaluation de leur immeuble est due au bruit provoqué par la nouvelle ligne électrique ainsi qu'aux champs électromagnétiques, lesquels mettraient en danger la santé des habitants de la maison. Dans les deux cas, ils prétendent que les valeurs limites prévues par le droit fédéral de la protection de l'environnement - dans l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) ou dans l'ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710) - seraient dépassées, et ils critiquent les rapports, figurant au dossier de la procédure d'opposition, relatifs à l'évaluation de ces nuisances.
4.1 La Commission fédérale a considéré que l'indemnité complémentaire qu'elle fixait était de nature, ex aequo et bono, à compenser la présence de la ligne à proximité directe du bâtiment des expropriés. Elle a retenu que cette installation entraînait des bourdonnements, des sifflements ainsi que d'autres inconvénients et que, même si aucune immission importante n'était à craindre, la valeur de l'immeuble était diminuée; l'existence d'autres nuisances incommodantes, sonores ou électromagnétiques, n'ayant pas été prouvée, il n'y avait pas lieu d'allouer une indemnité à ce titre. Cette argumentation est présentée de manière sommaire.
4.2 La conformité de la nouvelle ligne électrique aux prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement a été examinée dans le cadre de la procédure d'opposition, à savoir dans la décision du DETEC du 22 juin 1998 et dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 novembre 1999 (1E.14/1998). En outre, elle avait déjà été l'objet de la procédure préalable d'approbation des plans, au cours de laquelle une étude de l'impact sur l'environnement avait été effectuée (cf. arrêt 1E.14/1998, consid. 2c). Du reste, dans le système de la loi fédérale sur l'expropriation, c'est au stade de l'opposition et de la production des prétentions (cf. art. 35 LEx) qu'un exproprié peut présenter des demandes fondées sur l'art. 7 al. 3 LEx. Cette disposition astreint l'expropriant à exécuter les ouvrages propres à mettre le public et les fonds voisins à l'abri des dangers et des inconvénients qu'impliquent nécessairement l'exécution et l'exploitation de son entreprise et qui ne doivent pas être tolérés d'après les règles du droit de voisinage (cf. art. 684 ss CC). De ce point de vue, l'appréciation du caractère excessif ou non des immissions de la nouvelle installation (cf. art. 684 al. 2 CC) s'effectue donc déjà dans la procédure d'opposition.
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de se prononcer à nouveau sur ces questions. Les données de fait sur les nuisances de la ligne électrique, telles qu'elles ressortent du dossier de la procédure d'opposition - les indications sur les niveaux des immissions de bruit et des champs électromagnétiques -, ne sont pas sérieusement contestées par les recourants (qui critiquent de manière manifestement non concluante certaines méthodes de mesure ou de calcul). Quant aux griefs, d'ordre formel, tirés d'un prétendu manque d'indépendance ou d'impartialité des auteurs des rapports relatifs aux nuisances, c'est dans la procédure d'opposition qu'ils devaient être soulevés et traités. Le Tribunal fédéral s'est du reste prononcé à ce sujet dans son arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, en écartant les critiques des recourants (consid. 3c et 4b de cet arrêt; cf. aussi arrêt 1E.17/2001 du 10 décembre 2001, consid. 3).
4.3 Dans la procédure tendant à la fixation de l'indemnité d'expropriation, les effets ou immissions de la ligne électrique seront pris en considération de manière différenciée, selon qu'il faut indemniser ou non la dépréciation de la partie restante, en l'occurrence de la maison d'habitation (cf. supra, consid. 3.1.2).
4.3.1 Dans l'hypothèse où la dépréciation est causée par la perte ou la diminution d'avantages (art. 22 al. 2 LEx), tous les éléments ayant une influence sur la valeur vénale doivent être pris en considération (cf. supra, consid. 3.1.2), y compris les immissions qui sont suffisamment sensibles, sans toutefois être excessives au sens du droit civil ou du droit public (cf. HESS/WEIBEL, op. cit., n. 9 ad art. 22 LEx, p. 340). L'expérience montre que la proximité d'une ligne à haute tension entraîne une baisse des prix du marché foncier, même sans diminution des possibilités de construire prévues par la réglementation d'aménagement du territoire; cela peut dépendre de l'atteinte au paysage, ou encore, selon la jurisprudence, de motifs purement psychologiques, qui sont alors des inconvénients de fait (ATF 102 Ib 348 consid. 3 p. 350). Le survol d'un jardin par des lignes est incontestablement un désavantage, car on peut toujours craindre l'effondrement d'un pylône et la chute d'un conducteur. Le bruit provoqué par la ligne, même s'il n'est pas excessif au sens des normes du droit privé sur les rapports de voisinage (ou de celles du droit public de la protection de l'environnement - cf. infra, consid. 4.3.2), est lui aussi un inconvénient; le propriétaire qui le subit perd un avantage de fait pour sa maison d'habitation. Pour les champs électromagnétiques, la question est plus délicate car il ne s'agit pas d'immissions perceptibles pour les sens. Les expropriés font du reste valoir que ces champs représentent un inconvénient essentiellement parce que, d'après eux, le fait de résider à proximité d'une ligne à haute tension aurait des effets à long terme sur la santé. Il faut donc déterminer, dans la situation concrète, si ces champs ont des effets physiques (ou biologiques voire sanitaires) suffisamment évidents pour constituer en eux-mêmes un désavantage, ou si au contraire la crainte de tels effets, non avérés, est simplement une des composantes des inconvénients d'ordre psychologique déjà évoqués.
4.3.2 Si l'expropriation partielle n'a pas pour conséquence de priver l'immeuble d'avantages protecteurs, la dépréciation de la partie restante n'est indemnisée que si les conditions prévues pour l'expropriation de droits de voisinage sont satisfaites (cf. supra, consid. 3.1.2). Il peut en aller ainsi lorsque, du fait de l'ouvrage de l'expropriant, l'immeuble est exposé à des immissions excessives au sens de l'art. 684 al. 2 CC.
D'après la jurisprudence à ce sujet, l'expropriant peut être tenu d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit de ces installations, un dommage spécial, imprévisible et grave (cf. ATF 129 II 72 consid. 2.1 p. 74 et les arrêts cités). La première de ces conditions cumulatives, celle de la spécialité, est réalisée dès lors que les nuisances sonores ont atteint une intensité excédant le seuil de ce qui est usuel et tolérable; ce seuil correspond aux valeurs limites d'immissions prévues par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (ATF 124 II 543 consid. 5a p. 552; ATF 123 II 481 consid. 7c p. 492, 560 consid. 3d/bb p. 568 et les arrêts cités). Cette loi fédérale a pour but, conformément à son art. 1 al. 1, de protéger les hommes (notamment) des atteintes nuisibles et incommodantes. Le bruit est une atteinte visée par la loi (art. 7 al. 1 LPE; RS 814.01). Empêcher les atteintes nuisibles vise à protéger la santé des êtres humains; quant à la lutte contre les atteintes incommodantes, elle tend à préserver le bien-être de la population, qui ne doit pas être gêné de manière sensible (cf. PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz [Kommentar USG], art. 1, Zurich 2003, n. 18-19). D'après la loi, les valeurs limites d'immissions sont "applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes" (art. 13 al. 1 LPE); en d'autres termes, un dépassement de ces valeurs signifie, selon l'état de la science et l'expérience, que l'atteinte est nuisible ou incommodante (cf. art. 14 let. b et 15 LPE; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, art. 13, Zurich 1998, n. 13; ATF 119 Ib 348 consid. 5b/dd p. 360; cf. également ATF 126 II 399 consid. 4b p. 405). Ces critères du droit de l'environnement servent donc, dans ce domaine, à définir la portée des droits des propriétaires fonciers voisins; c'est là un des points de convergence des réglementations de droit public et de droit privé sur la protection contre les immissions excessives (cf. notamment ATF 129 III 161 consid. 2.6 p. 165; ATF 126 III 223 consid. 3c p. 226).
Les rayonnements ou champs électromagnétiques peuvent, à l'instar du bruit, être considérés comme des immissions "matérielles" au sens de l'art. 684 CC (cf. notamment HEINZ REY, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], 1998, n. 26 ad art. 684 CC; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, 1975, n. 178 ad art. 684 CC). Ils tombent également sous le coup de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, la définition des atteintes englobant les rayons (art. 7 al. 1 LPE). Les règles des art. 11 ss LPE sur la limitation des nuisances y sont applicables, notamment celles sur les valeurs limites d'immissions (cf. art. 11 al. 1 LPE et art. 14 LPE, cette dernière disposition exprimant selon la jurisprudence des principes généraux s'appliquant également aux rayonnements - ATF 124 II 219 consid. 7a p. 230). Depuis le 1er février 2000, l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI) contient à ce propos des règles précises, qui s'appliquent en particulier aux lignes aériennes de courant alternatif. A priori, en matière d'expropriation de droits de voisinage, il n'y a aucun motif de ne pas appliquer à ces immissions, mutatis mutandis, les règles prévues pour les immissions de bruit.
5. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 8 CEDH. Ils en déduisent une obligation, pour les autorités étatiques, de prendre les mesures nécessaires à la protection effective du droit au respect de la vie privée et familiale, droit dont l'exercice serait menacé par les nuisances provenant de la ligne électrique.
L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale. Il impose à l'Etat d'adopter des mesures raisonnables et adéquates pour protéger ce droit, notamment quand les nuisances d'une installation polluante ou bruyante diminuent aux alentours la qualité de la vie privée (cf. arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Powell et Rayner du 21 février 1990, Série A, vol. 172, par. 41, dans l'affaire López Ostra contre Espagne du 9 décembre 1994, Série A, vol. 303-C, par. 51, et dans l'affaire Guerra et autres contre Italie du 19 février 1998, Recueil CourEDH 1998-I p. 210, par. 58). Cela étant, l'art. 8 par. 2 CEDH permet une "ingérence d'une autorité publique dans l'exercice" du droit garanti à l'art. 8 par. 1 CEDH si cette ingérence "constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays", notamment. Les mesures prises pour l'approvisionnement du pays en électricité entrent manifestement dans ce cadre. Il faut dès lors, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, "avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble" (cf. arrêts Powell et Rayner, López Ostra précités, ibid.). Cette appréciation ou cette pesée des intérêts est intervenue, pour la construction de la ligne électrique litigieuse, à l'occasion de l'approbation des plans et de l'examen des oppositions. Si les droits des propriétaires voisins de l'installation sont compromis, ils peuvent prétendre à une indemnité d'expropriation (pour l'expropriation partielle de leur immeuble ou l'expropriation de droits de voisinage). Le droit fédéral permet ainsi, dans un cas tel que celui des recourants, de tenir compte des exigences de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 121 II 317 consid. 5c p. 333; cf. également ATF 126 II 300 consid. 5c p. 315).
6. Les recourants soutiennent que l'exploitation de la ligne électrique provoquerait un dépassement des valeurs limites d'exposition de l'ordonnance sur la protection contre le bruit.
Les valeurs limites d'exposition au bruit de l'industrie et des arts et métiers, selon l'annexe 6 de l'OPB, s'appliquent au bruit produit par les installations de production d'énergie (en allemand: "Energieanlagen") exploitées régulièrement durant une période prolongée (annexe 6 OPB, ch. 1 al. 2), donc au bruit provoqué par la ligne à haute tension litigieuse (cf. arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 4a). En admettant que le bien-fonds en cause se trouve dans une zone à laquelle le degré de sensibilité au bruit II a été attribué (cf. arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 4a), les valeurs limites d'immissions déterminantes (niveau Lr) sont de 60 dB(A) le jour et de 50 dB(A) la nuit. Il résulte du rapport d'expertise acoustique que le bruit provoqué par la ligne à haute tension ne dépasse pas ces valeurs sur la parcelle des recourants.
Dans l'hypothèse d'une perte d'"écran protecteur" entraînant la dépréciation de la partie restante de l'immeuble, les bourdonnements et sifflements qu'évoque la décision attaquée peuvent être considérés comme un inconvénient de fait ou une gêne, peu sensible, que l'immeuble n'aurait pas subi, ou pas de manière aussi perceptible, sans l'expropriation (cf. ATF 109 Ib 298 consid 4a p. 301, où il est aussi question, à propos d'une installation analogue, de nuisances sonores sous forme de crépitements).
S'il faut, au contraire, appliquer les critères de la seule expropriation de droits de voisinage, l'octroi d'une indemnité destinée à compenser le préjudice subi par le propriétaire voisin serait exclu parce que la condition de la spécialité n'est pas satisfaite.
7. Les recourants se plaignent par ailleurs de nuisances qui seraient dues aux champs électromagnétiques. Selon eux, la nouvelle ligne électrique aurait des effets nocifs sur leur santé et celle des autres habitants de leur maison. Ils dénoncent encore d'autres effets incommodants des rayonnements, soit des migraines, des pertes de sommeil, ou encore l'irritabilité. Ils déplorent en outre des interférences sur les appareils électriques domestiques.
7.1 Tout fil électrique sous tension produit un champ électrique dans son voisinage. Ce champ, dont l'intensité se mesure en volts par mètre (V/m), existe même si aucun courant ne circule. Le champ est d'autant plus intense que la tension est élevée. C'est à proximité directe d'une charge électrique ou d'un conducteur sous tension que le champ électrique est le plus élevé; son intensité diminue rapidement avec la distance. Le champ électrique créé par les lignes de transport d'électricité situées à l'extérieur est réduit par la présence de murs, de bâtiments ou d'arbres (lorsque ces lignes sont enterrées, le champ électrique en surface est à peine décelable).
Les champs magnétiques sont provoqués par le déplacement de charges électriques. Contrairement au champ électrique, le champ magnétique n'apparaît que lorsqu'un appareil électrique est allumé et que le courant passe. Son intensité se mesure en ampères par mètre (A/m); toutefois, dans la recherche et les applications techniques, on utilise généralement une autre grandeur, liée à l'intensité: la densité de flux magnétique (appelée aussi induction magnétique), qui s'exprime en teslas ou plus communément en microteslas (µT). Plus l'intensité du courant est forte, plus le champ magnétique est élevé. Comme dans le cas du champ électrique, le champ magnétique est d'autant plus intense qu'on est proche de la source et il diminue rapidement lorsque la distance augmente. Les matériaux usuels tels que les matériaux de construction ne constituent pas un blindage efficace contre les champs magnétiques.
Une onde électromagnétique est l'association d'un champ électrique et d'un champ magnétique qui varient dans le temps et se propagent dans l'espace. Un courant alternatif crée un champ variable dans le temps; il change de sens à intervalles réguliers. Dans la plupart des pays européens, pour l'électricité du réseau, ce changement de sens s'opère avec une fréquence de 50 Hertz (Hz), soit 50 cycles par seconde; de même, le champ magnétique engendré par ce courant oscille à raison de 50 cycles par seconde. Les champs électromagnétiques variables dans le temps produits par les appareils électriques et les conduites qui les alimentent sont un exemple de champs de fréquence extrêmement basse (champs FEB, ou en anglais: ELF, Extremely Low Frequency - on entend par là les fréquences inférieures à 300 Hz).
Même en l'absence de tout champ électrique extérieur, le corps humain est le siège de micro-courants dus aux réactions chimiques qui correspondent aux fonctions normales de l'organisme. Les champs électriques de basse fréquence agissent sur l'organisme humain comme sur tout autre matériau constitué de particules chargées. En présence de matériaux conducteurs, les champs électriques agissent sur la distribution des charges électriques présentes à leur surface; ils provoquent la circulation des courants du corps jusqu'à la terre. Les champs magnétiques de basse fréquence font également apparaître à l'intérieur du corps des courants électriques induits dont l'intensité dépend de l'intensité du champ magnétique extérieur. S'ils atteignent une intensité suffisante, ces courants peuvent stimuler les nerfs et les muscles ou affecter divers processus biologiques (les informations ci-dessus sont tirées d'un document publié par l'Organisation mondiale de la santé [OMS/WHO], intitulé "A propos des champs électromagnétiques", document élaboré dans le cadre de son Projet international pour l'étude des champs électromagnétiques [projet international CEM, International EMF Project] - cf. page internet http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/fr/index.html ).
7.2 Au-delà d'une certaine intensité, les champs électromagnétiques sont susceptibles de déclencher certains effets biologiques. Un effet biologique peut être, ou ne pas être, nocif; en d'autres termes, il peut ou non causer une altération décelable de la santé des personnes exposées et de leur descendance. Un organisme scientifique indépendant, l'ICNIRP (Commission internationale pour la protection contre les rayonnements non ionisants), a été chargé dès 1992 d'étudier les risques potentiels liés aux différents types de rayonnements non ionisants (on entend par là tous les rayonnements et champs du spectre électromagnétique qui n'ont normalement pas assez d'énergie pour provoquer l'ionisation de la matière). Cette Commission a succédé à un groupe émanant d'associations internationales, l'IRPA/INIRC, qui avait entrepris à partir de 1974 d'élaborer des documents sur les critères d'hygiène relatifs à ces rayonnements, en collaboration avec la Division d'hygiène de l'environnement de l'OMS. L'IRPA/INIRC avait publié, en 1988 et 1990, des guides sur l'exposition aux champs électromagnétiques hautes fréquences et de fréquence 50/60 Hz. Ces guides ont été remplacés par la publication de l'ICNIRP intitulée "Guide pour l'établissement de limites d'exposition aux champs électriques, magnétiques et électromagnétiques - Champs alternatifs (de fréquence variable dans le temps, jusqu'à 300 GHz)", élaborée en 1998 (pour être diffusée d'abord en anglais) et depuis peu disponible en traduction française (in Cahier de notes documentaires - Hygiène et sécurité du travail, Institut National de Recherche et de Sécurité, Paris 2001; ci-après: le Guide [cf. aussi page internet http://www.icnirp.org/downloads.htm]). Ce Guide a été rédigé à la suite d'une revue qualifiée d'exhaustive de la littérature scientifique publiée; seuls les effets avérés ont été retenus comme fondements pour les valeurs limites d'exposition proposées. Les effets cancérogènes à long terme n'ont pas été considérés comme avérés. Le Guide n'est fondé que sur des effets immédiats sur la santé, tels que la stimulation des muscles ou des nerfs périphériques, les chocs et brûlures provoqués par le contact avec des objets conducteurs, ou encore l'élévation de température des tissus sous l'effet de l'absorption d'énergie liée à l'exposition aux champs électromagnétiques (Guide, p. 21/22). Il précise que l'exposition du corps humain aux champs électriques ou magnétiques basses fréquences n'entraîne généralement qu'une absorption d'énergie négligeable et aucune élévation de température mesurable (ibid., p. 22); l'induction de courants dans les tissus constitue le principal mécanisme d'interaction (ibid., p. 23). Le Guide indique qu'il existe de nombreuses revues bibliographiques des études épidémiologiques portant sur les risques de cancer liés à l'exposition à des champs à la fréquence du réseau (champ ELF), notamment dans les zones d'habitation; l'ICNIRP estime que les résultats de la recherche épidémiologique sur l'exposition aux champs électromagnétiques et le cancer, et en particulier la leucémie de l'enfant, ne sont pas assez assurés, en l'absence du soutien de la recherche expérimentale, pour servir de base scientifique à l'établissement de guides pour la limitation de l'exposition (ibid., p. 23, 25).
Le Guide de l'ICNIRP fait la distinction entre la limitation de l'exposition professionnelle et la limitation (plus sévère) de l'exposition de la population générale. Il prévoit des restrictions de base et des niveaux de référence. Les restrictions d'exposition de base sont fondées sur les effets avérés sur la santé. Quant aux niveaux d'exposition de référence, ils sont fournis à des fins de comparaison avec les valeurs mesurées des grandeurs physiques; le respect de tous les niveaux de référence assure normalement la conformité aux restrictions de base. Toutefois, si les valeurs mesurées sont supérieures aux niveaux de référence, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'il y ait dépassement des restrictions de base; une analyse détaillée serait alors nécessaire (Guide, p. 34-35). Le Guide comporte donc un tableau des niveaux de référence pour l'exposition de la population générale à des champs électriques et magnétiques alternatifs (p. 37).
7.3 Le Conseil fédéral a adopté le 23 décembre 1999 l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710), laquelle est entrée en vigueur le 1er février 2000. Cette ordonnance contient une annexe 2, fixant des "Valeurs limites d'immissions pour la valeur efficace de grandeurs de champs" (ch. 1.1 de l'annexe 2 ORNI; en allemand: "Immissionsgrenzwerte für Feldgrössen"). Cette liste de valeurs limites d'immissions, en fonction de la fréquence, correspond à celle du Guide précité (niveaux de référence pour l'exposition de la population générale). Ces valeurs - à distinguer des valeurs limites de l'installation, qui ont une autre signification (art. 2 al. 6 ORNI; cf. notamment ATF 126 II 399 consid. 3b p. 403) - doivent être respectées partout où des gens peuvent séjourner (art. 13 al. 1 ORNI). Le rapport explicatif sur l'ORNI, publié en 1999 par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, indique du reste que le droit fédéral reprend les valeurs préconisées par l'ICNIRP, le Conseil fédéral ayant décidé de ne pas élaborer des normes nationales propres dans ce domaine (p. 5-6 du rapport explicatif).
La légalité des valeurs limites d'immissions fixées par cette ordonnance a déjà été admise par le Tribunal fédéral (ATF 126 II 399 consid. 4b p. 405; cf. également arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001, consid. 3a non publié à l'ATF ATF 128 I 59). Cela signifie que, selon l'état de la science et l'expérience, ces valeurs représentent le seuil en-deçà duquel le rayonnement ne peut pas être qualifié de nuisible ou incommodant (cf. supra, consid. 4.3.2). Il n'y a aucun motif de réexaminer cette question dans le présent arrêt, les recourants n'invoquant du reste pas de nouveaux éléments à ce sujet. Avant l'adoption de l'ORNI, la jurisprudence se référait déjà aux travaux des organisations internationales, reconnues par la communauté scientifique et l'Organisation Mondiale de la Santé, qui ont élaboré les critères retenus pour la fixation des valeurs limites d'immissions (IRPA/INIRC, puis ICNIRP; cf. ATF 124 II 219 consid. 7b p. 230; ATF 117 Ib 28 consid. 4b p. 32; arrêt 1E.14/1998 du 9 novembre 1999, consid. 5b, et les références).
7.4 Pour la ligne électrique de l'expropriante (courant alternatif, fréquence de 50 Hz), les valeurs limites d'immissions fixées par l'annexe 2 de l'ORNI sont les suivantes:
- intensité du champ électrique: 5000 V/m
- intensité du champ magnétique: 80 A/m
- densité du flux magnétique: 100 µT.
Il ressort du dossier que ces valeurs sont largement respectées dans le bâtiment des expropriés et à proximité directe de celui-ci: moins de 1000 V/m pour l'intensité du champ électrique, et de l'ordre de 4 µT pour la densité du flux magnétique (comme cela a déjà été exposé [supra, consid. 7.1], il est inutile de déterminer au surplus l'intensité du champ magnétique en A/m).
Il se justifie de déduire du respect des valeurs limites d'immissions, en matière de champs électromagnétiques, les mêmes conséquences qu'en matière de bruit, selon qu'il y a perte d'un avantage particulier ou simple expropriation des droits de voisinage (cf. supra, consid. 6).
8. La Commission fédérale n'a pas, dans le cas particulier, appliqué la méthode de la différence, qui s'impose quelle que soit l'hypothèse retenue pour l'indemnisation (cf. supra, consid. 3.1.1). Elle n'a pas déterminé la valeur vénale de l'immeuble avant la constitution des servitudes; le dossier ne fait pas état d'investigations à ce sujet (notamment quant aux prix payés dans la région pour des terrains analogues - cf. art. 72 LEx et 48 de l'ordonnance concernant les commissions fédérales d'estimation [RS 711.1]). Elle n'a pas examiné si l'expropriation entraînait une dévaluation de la partie restante de l'immeuble, au sens de l'art. 22 al. 2 LEx - ce qui semble a priori être le cas, vu l'importance de l'emprise sur la parcelle litigieuse et la faible distance séparant les logements des conducteurs de la ligne. Elle n'a pas davantage évalué concrètement l'influence, sur la valeur de l'immeuble, du bruit, des champs électromagnétiques et des autres désagréments éventuels liés à la proximité d'une telle installation. En arrêtant le montant de l'indemnité (complémentaire) ex aequo et bono, la Commission fédérale a renoncé à appliquer les normes du droit fédéral régissant l'estimation et la fixation de l'indemnité d'expropriation, soit principalement l'art. 19 let. b LEx. Elle a ainsi violé le droit fédéral, tout en constatant de manière incomplète les faits pertinents. Cela justifie l'admission du recours de droit administratif et l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 104 let. a et b OJ). Il convient donc de renvoyer l'affaire à la Commission fédérale pour instruction complémentaire et nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ).
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fr
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Espropriazione, servitù per il passaggio di una linea elettrica ad alta tensione, fissazione dell'indennità (art. 19 e 22 LEspr). Rifiuto di ampliare l'espropriazione (consid. 2).
Principi relativi alla fissazione dell'indennità in caso di imposizione forzata di servitù su un fondo, ciò che costituisce un'espropriazione parziale; presa in considerazione del danno derivante dalla perdita o dalla diminuzione di vantaggi per la frazione residua del fondo (consid. 3.1), in particolare quando l'esercizio dell'opera dell'espropriante comporti immissioni (consid. 4).
Garanzia, per i vicini di una linea elettrica, del diritto al rispetto della vita privata e familiare secondo l'art. 8 CEDU (consid. 5).
Indennità a causa del rumore provocato dalla linea elettrica (consid. 6).
Indennità a causa dei campi elettromagnetici (consid. 7).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,865
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129 II 438
Sachverhalt ab Seite 439
Die X. AG betreibt gemäss Handelsregisterauszug unter anderem ein "Security"-Haus mit Valoren-Depots. Sie kauft, verwaltet und veräussert in diesem Rahmen Devisen, Währungen, Edelmetalle sowie Edelsteine und bietet neben weiteren Dienstleistungen im Sicherheitsbereich auch Vermögensverwaltungen an. Hauptaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident ist Y.; sein ebenfalls einzelzeichnungsberechtigter Sohn amtet als Vizepräsident des Verwaltungsrats.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2002 stellte die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei fest, dass die X. AG eine nach dem Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe, ohne dass sie einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen wäre oder ihr die entsprechende Tätigkeit gestützt auf Art. 14 GwG bewilligt werden könnte, weshalb ihr entsprechendes Gesuch vom 5. Januar 2002 abgewiesen werde (Ziff. 1 und 2 des Dispositivs). Sie ordnete die Auflösung und Liquidation der X. AG an (Ziff. 3, 7, 8, 9, 10, 11 und 13 des Dispositivs), entzog deren Organen die Vertretungsbefugnis (Ziff. 4 und 6 des Dispositivs) und untersagte ihnen, weitere Rechtshandlungen für diese vorzunehmen (Ziff. 5 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie unter Anordnung des sofortigen Vollzugs ihres Entscheids die aufschiebende Wirkung (Ziff. 12 des Dispositivs).
Die X. AG gelangte hiergegen an das Eidgenössische Finanzdepartement, welches am 19. Juli 2002 die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels in dem Sinne wieder herstellte, dass es die Kontrollstelle anhielt, "die nötigen Anordnungen für die umgehende einstweilige Einstellung der Liquidationsarbeiten zu erteilen". Am 5. März 2003 wies es die Beschwerde in der Sache selber ab, soweit es darauf eintrat, weil der für die Verwaltung und Geschäftsführung der X. AG verantwortliche Y. keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der aus dem Geldwäschereigesetz fliessenden Pflichten zu bieten vermöge und nur die Liquidation der X. AG sicherstellen könne, dass diese nicht weiterhin illegal als Finanzintermediärin tätig bleibe.
Die X. AG (in Liquidation) hat hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welches diese abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein in Anwendung des Geldwäschereigesetzes ergangener Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements. Hiergegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 98 lit. b OG; Art. 40 Abs. 2 GwG; CHRISTOPH GRABER, GwG, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 1 zu Art. 40 GwG). Auf die Eingabe der durch die Bewilligungsverweigerung und die Liquidationsanordnung in schutzwürdigen eigenen Interessen (vgl. Art. 103 lit. a OG) betroffenen Beschwerdeführerin ist einzutreten (vgl. BGE 98 Ib 269 E. 1). Als unzulässig erweist sich indessen ihr Antrag, auch den Entscheid der Kontrollstelle aufzuheben. Dieser ist durch jenen des Departements ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als mitangefochten; seine selbständige Beanstandung ist ausgeschlossen (vgl. BGE 125 II 29 E. 1c S. 33; BGE 104 Ib 412 E. 1c S. 416).
2. Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, und nicht einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen sind, müssen bei der Kontrollstelle für die Geldwäscherei eine Bewilligung zur Ausübung ihrer Tätigkeit einholen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. mit Art. 2 Abs. 3 GwG). Diese wird erteilt, wenn der Finanzintermediär als kaufmännische Firma im Handelsregister eingetragen oder aufgrund einer behördlichen Bewilligung tätig ist (Art. 14 Abs. 2 lit. a GwG), durch die internen Vorschriften sowie die Betriebsorganisation die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten sichergestellt erscheint (Art. 14 Abs. 2 lit. b GwG) und der Finanzintermediär selber sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten bieten (Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin betreibt, ohne einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen zu sein, Valorendepots, in deren Rahmen sie grosse Mengen von Bargeld in ausländischen Währungen - zum Teil in Sportsäcken abgefüllt - entgegennimmt. Zumindest in einem Fall hat sie für einen Kunden zudem eine Vermögensanlage in der Höhe von Fr. 500'000.- getätigt. Im Übrigen plant sie den Ausbau ihrer Geldwechselaktivitäten (Eintausch von Euromünzen), wofür sie sich mit einer entsprechenden Infrastruktur ausgerüstet hat. Bezüglich dieser Tätigkeiten untersteht sie unbestrittenermassen dem Geldwäschereigesetz und der dort vorgesehenen Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 GwG).
3.2
3.2.1 Die Kontrollstelle hat das von der Beschwerdeführerin am 5. Januar 2002 bei ihr eingereichte Gesuch um Zulassung als unmittelbar unterstellte Finanzintermediärin am 27. Juni 2002 abgewiesen, nachdem eine stichprobeweise Kontrolle am 27. Februar 2002 ergeben hatte, dass sie bereits seit Juni 2000 bewilligungslos als Finanzintermediärin tätig war, ohne ihren Sorgfaltspflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein oder über die erforderlichen internen Vorschriften bzw. eine geeignete Betriebsorganisation verfügt zu haben. Die entsprechenden Mängel könnten nicht behoben werden, da die Verbesserung eines mangelhaften bzw. unvollständigen Gesuchs nur zugelassen werde, wenn dieses innert der in Art. 42 Abs. 3 GwG vorgesehenen Übergangsfrist oder vor Aufnahme der bewilligungspflichtigen Tätigkeit gestellt werde und die Unzulänglichkeiten zudem bloss von untergeordneter Bedeutung seien. Finanzintermediären wie der Beschwerdeführerin, die bereits vor Einreichen ihres Gesuchs um Direktunterstellung bei der Kontrollstelle aktiv würden und die Erfüllung der Sorgfaltspflichten dabei nicht hinreichend sicherstellten, könne dieses Entgegenkommen angesichts des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten sowie an der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei bzw. am guten Ruf des Finanzplatzes nicht zugestanden werden. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ausführungen und macht geltend, sie habe am 23. Mai 2002 im Rahmen der Vernehmlassung zum Revisionsbericht ein neues Bewilligungsgesuch gestellt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie sämtliche Voraussetzungen erfüllt; insbesondere seien alle anlässlich der Inspektion vom 27. Februar 2002 beanstandeten Punkte beseitigt gewesen, was die Kontrollstelle in ihrem Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt habe.
3.2.2 Ob die nachträgliche Verbesserung eines Gesuchs bei einem ursprünglich ohne Bewilligung tätigen Finanzintermediär, wie die Kontrollstelle annimmt, weitgehend ausgeschlossen ist, erscheint zweifelhaft; zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich der Finanzintermediär selber meldet und um eine Bewilligung nachsucht, erweist sich dies nicht als zwingend. Die Bewilligung nach Art. 14 GwG ist gewerbepolizeilicher Natur; der Betroffene hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf ihre Erteilung (vgl. WERNER DE CAPITANI, Rz. 3 zu Art. 14 GwG, in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, Zürich 2002, S. 1086; zur ähnlichen Regelung für Effektenhändler: ROLF H. WEBER, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 3 zu Art. 10 BEHG). Ein entsprechendes Gesuch kann deshalb gestützt auf eine geänderte Rechts- oder Sachlage grundsätzlich jederzeit erneuert werden (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1991, B I. und II., S. 130; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2556). Der Einwand der Kontrollstelle, eine grosszügigere Praxis veranlasse illegale Finanzintermediäre, in der Illegalität zu verbleiben, bis sie entdeckt würden, da sie keine Konsequenzen zu befürchten hätten, verkennt, dass die Geschäftsführung ohne Bewilligung nach Art. 36 GwG - auch bei fahrlässiger Tatbegehung - strafbar bleibt und sich die Beschwerdeführerin vorliegend gerade selber gemeldet und um eine Bewilligung nachgesucht hat. Die Frage, ob und wieweit die Kontrollstelle unter diesen Umständen deren Eingabe vom 23. Mai 2003 nicht als neues Gesuch hätte entgegennehmen oder dieser zumindest im Rahmen der Beurteilung desjenigen vom 5. Januar 2002 Rechnung tragen müssen, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden, nachdem das Departement sie offen gelassen hat und davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin könne die Bewilligung schon deshalb nicht erteilt werden, da Y. als deren Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der ihr aus dem Geldwäschereigesetz erwachsenden Pflichten biete.
3.3
3.3.1 Ähnlich wie Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) bzw. Art. 10 Abs. 1 lit. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG; SR 954.1) setzt Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG voraus, dass der um eine Bewilligung nachsuchende Finanzintermediär "selbst sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten" (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 14 GwG). Dabei ist in Bezug auf die sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten zu prüfen, ob aufgrund der gesamten Umstände die Voraussetzungen für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfüllt erscheinen und welche Prognosen diesbezüglich für die Zukunft gestellt werden können (vgl. WEBER, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 10 BEHG). Der Begriff der Gewähr der einwandfreien Geschäftstätigkeit stammt aus dem Bankenrecht und ist aus diesem in die Börsengesetzgebung übernommen worden (WEBER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 10 BEHG; URS P. ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Rz. 41 zu Art. 10 BEHG; HERTIG/SCHUPPISSER, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 48 zu Art. 10 BEHG). Ob es sich rechtfertigt, die in diesen Bereichen hierzu entwickelte und in der Doktrin zum Teil kritisierte Praxis (vgl. BEAT KLEINER, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 110 ff. zu Art. 3 BankG; RHINOW/BAYERSDÖRFER, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht, Basel 1990; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 35, Rz. 55) mit Blick auf einen einheitlichen Standard hier vollumfänglich zu übernehmen, obwohl das Geldwäschereigesetz - anders als das Banken- und Börsengesetz - nicht in erster Linie dem Kunden- bzw. Anlegerschutz dient (vgl. Art. 1 GwG; BBl 1996 III 1106 f.; vgl. aber DANIEL ZUBERBÜHLER, Bankenaufsicht und Geldwäschereigesetz, in: Stefan Trechsel, Geldwäscherei, Prävention und Massnahmen zur Bekämpfung, Zürich 1997, S. 94), kann dahin gestellt bleiben (offenbar eher befürwortend: DE CAPITANI, a.a.O., Art. 14 GwG, Fn. 19 zu Rz. 15; WEBER, a.a.O., Rz. 27 zu Art. 10 BEHG). Y. genügt als Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin dem Erfordernis von Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG so oder anders nicht.
3.3.2 Gemäss Strafregisterauszug ist Y. 1992 wegen schwerer Körperverletzung (20 Monate Gefängnis und ambulante Psychotherapie), 1995 wegen einfacher Körperverletzung (45 Tage Gefängnis), 1996 wegen Vergehens gegen das AHV-Gesetz und wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern (Busse von Fr. 1'000.-), 1997 wegen Hausfriedensbruchs (Busse von Fr. 120.-) sowie im Jahre 2000 wegen verbotenen Waffentragens (Busse von Fr. 400.-) verurteilt worden. Zwar liegen diese Taten zeitlich teilweise relativ weit zurück und hängen sie auch nicht unmittelbar mit dem Geldwäschereigesetz und den sich daraus ergebenden Pflichten zusammen, doch beeinträchtigen sie dennoch seinen beruflichen Leumund und guten Ruf; sie lassen in ihrer Häufung erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob Y. als alleiniger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tatsächlich die für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten erforderlichen Garantien zu bieten vermag. Hieran ändert der Einwand nichts, die Verurteilungen hingen mit seiner Tätigkeit als Privatdetektiv zusammen; auch Straftaten ausserhalb der bewilligungspflichtigen Tätigkeit können geeignet sein, deren korrekte und gesetzeskonforme Ausübung in Frage zu stellen (vgl. BGE 108 Ib 196 E. 2b/aa S. 201).
3.3.3 Ins Gewicht fällt vor allem aber das von Y. während des Bewilligungsverfahrens an den Tag gelegte Verhalten. Dieses belegt, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, den sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten bzw. den entsprechenden Anordnungen der Aufsichtsbehörde nachzukommen: Obwohl ihm in der Verfügung der Kontrollstelle vom 27. Juni 2002 unter Strafandrohung die Vertretungsbefugnis für die Beschwerdeführerin entzogen worden war, hielt er sich nicht an diese Vorgabe und bezog kurze Zeit nach Eröffnung des entsprechenden Verbots - noch bevor die Liquidatorin die Konten der Beschwerdeführerin sperren konnte - Fr. 13'400.- bei der Z. Bank. Dabei ging er bewusst und planmässig vor. Am 1. Juli 2002, um 9.00 Uhr, wurde ihm die Verfügung übergeben und er selber befragt. Um 13.28 Uhr sind die Banken per Fax zur Sperrung der Konten der Beschwerdeführerin aufgefordert worden. Um 13.38 Uhr bezog Y. am Bancomat Fr. 4'000.- und, nachdem der Bezug am Automaten möglich war, weitere Fr. 9'400.- am Schalter. Am 22. November 2002 stellte die Liquidatorin zudem fest, dass ihr am Tresorschrank der Beschwerdeführerin angebrachtes Siegel entfernt und dieser mit dem - bei der Inventarisierung als nicht mehr auffindbar angegeben - Zweitschlüssel geöffnet worden war. Dabei hatte Y. dem Tresor verschiedene Depots im Gegenwert von mehreren hunderttausend Franken entnommen, die er den "berechtigten" Eigentümern zurückgegeben haben will. Hierin lag, unabhängig von allfälligen zivilrechtlichen Rückgabeansprüchen der Hinterleger, ein schwerwiegender Verstoss gegen die Anordnungen der Kontrollstelle. Das entsprechende Verhalten lässt auf ein bedenkliches Pflichtverständnis schliessen, zumal Y. gerade auf seinen Wunsch hin - als Entgegenkommen - die Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten belassen worden waren, da er diese noch anderweitig nutzen wollte. Am 24. September 2002 hat Y. eine neue Aktiengesellschaft mit fast identischer Firma und Zweckbestimmung wie die Beschwerdeführerin gegründet. Schliesslich bestehen verschiedene Hinweise darauf, dass er trotz anderweitiger Beteuerungen während des Verfahrens weiterhin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein könnte. So ging der Liquidatorin am 7. August 2002 etwa ein an die X. AG ("Security House X.") adressiertes Schreiben betreffend einen geplanten Umtausch von nordkoreanischen "Won" in US-Dollar bzw. Euro zu, aus dem sich zumindest ergibt, dass Y. seinen Kunden gegenüber nicht offen gelegt hat, für wen er handelte, und den Anschein aufrecht erhielt, die X. AG sei zu einer solchen bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit befugt. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob - wie er geltend macht - das entsprechende Geschäft tatsächlich für die "U. AG" bestimmt war, die ihrerseits einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen ist.
4.
4.1
4.1.1 Die Kontrollstelle überwacht die Anwendung und Durchsetzung des Geldwäschereigesetzes, indem sie in verschiedener Hinsicht die Selbstregulierungsorganisationen und die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre beaufsichtigt (vgl. Art. 18 GwG). Zu ihren Aufgaben gehört auch die Abklärung einer allfälligen Unterstellungspflicht unter das Geldwäschereigesetz und die damit verbundene Ermittlung von illegal, d.h. ohne Bewilligung oder SRO-Anschluss tätigen Finanzintermediären (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 18 GwG). Sie ist in diesem Rahmen - analog zu den Regelungen in den Finanzmarkterlassen - auch befugt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel gegenüber Dienstleistungsanbietern einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; BGE 116 Ib 193 E. 3 S. 198; Urteil 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3a, publ. in: EBK Bulletin 38/1999 S. 25 ff.; hinsichtlich des Börsengesetzes: BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 5.3.1; bezüglich des Anlagefondsgesetzes vom 1. Juli 1966: BGE 116 Ib 73 ff.). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes Kenntnis, so hat sie die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 20 Abs. 1 GwG). Dabei kann sie namentlich einem Finanzintermediär die Bewilligung entziehen, falls dieser oder die mit seiner Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen die Voraussetzungen für die entsprechende Tätigkeit nicht mehr erfüllen oder sie ihre gesetzlichen Pflichten wiederholt oder grob verletzt haben (Art. 20 Abs. 1 lit. b GwG). Ist die Gesellschaft vorwiegend als Finanzintermediärin tätig, hat der Entzug der Bewilligung deren zwangsweise Liquidation zur Folge (Art. 20 Abs. 2 GwG).
4.1.2 Zwar sieht das Gesetz die Liquidation eines illegal tätigen Finanzintermediärs, dessen Tätigkeit nicht bewilligt werden kann, nicht ausdrücklich vor, doch handelt es sich hierbei, wie das Bundesgericht zur ähnlich lückenhaften Regelung im Börsenbereich festgestellt hat, um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, bestünde doch ohne diese Möglichkeit - neben allfälligen Bussen (vgl. Art. 36 GwG) - kein effizientes Sanktionsmittel, um gegen illegal tätige Intermediäre wirksam vorzugehen, was Sinn und Zweck des Gesetzes widerspräche (vgl. BGE 126 II 71 E. 6 S. 78 ff.). Nach Art. 16 Abs. 2 GwG können die spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden neben den Massnahmen, die ihnen aufgrund der jeweiligen Aufsichtsgesetzgebung zustehen, auch solche nach Art. 20 GwG ergreifen. Mit Blick auf eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der verschiedenen Finanzakteure muss die Kontrollstelle unter diesen Umständen ihrerseits umgekehrt auch über die dort vorgesehenen Möglichkeiten verfügen, um wirksam gegen illegal tätige, nicht bewilligungsfähige Intermediäre vorgehen zu können. Die Liquidation bildet dabei das strengste Mittel und rechtfertigt sich in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips deshalb nur, wenn der entsprechende Intermediär schwergewichtig im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und angenommen werden muss, dass er trotz des Entzugs bzw. der Verweigerung der Bewilligung diese Tätigkeit nicht einstellen wird (vgl. BBl 1996 III 1143; DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 20 GwG; GRABER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 20 GwG).
4.2 Das Departement hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen hier zu Recht bejaht: Das Kerngeschäft der Beschwerdeführerin liegt im Vermieten von Schliessfächern und im Betrieb von Valorendepots. Nach ihren eigenen Angaben im Bewilligungsverfahren plant sie einen weiteren Ausbau ihrer Tätigkeiten als Finanzintermediärin im Bereich Geldwechsel, Vermögensverwaltung und Devisen-, Edelmetall- sowie Edelsteinhandel. Sie hat in diesem Zusammenhang denn auch bereits eine relativ aufwendige Infrastruktur (Tresor, Schliessfächer, Geldzählmaschine, PC) angeschafft. Die Beschwerdeführerin kommt bei ihrer Tätigkeit mit grossen Mengen von Bargeld in Berührung, die ihr zum Teil in "gefüllten Sportsäcken" übergeben werden, weshalb die Gefahr einer Zwischenhandlung im Geldwäschereiprozess bei ihren Kunden teilweise als hoch einzuschätzen ist (vgl. auch den Revisionsbericht vom 27. Februar/21. März 2002 Ziff. 1.1). Zwar behauptet die Beschwerdeführerin, sie sei schwergewichtig im para-polizeilichen Bereich tätig, doch belegt sie dies nicht weiter. Ihr Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer hat während des hängigen Verfahrens mit seinem Verhalten zu erkennen gegeben, dass er so oder anders im bewilligungspflichtigen Bereich tätig zu bleiben beabsichtigt (bereits erfolgte Gründung einer praktisch identischen Gesellschaft, geplantes Umtauschgeschäft mit nordkoreanischen "Won", Anschlussversuche an Selbstregulierungsorganisationen usw.). Ohne Liquidation der von ihm vollständig dominierten Beschwerdeführerin ist nicht sichergestellt, dass diese nicht weiter als illegal tätige Finanzintermediärin am Markt operieren bzw. hierzu missbraucht wird. Soweit sie geltend macht, sie müsse sich das Verhalten von Y. nicht anrechnen lassen, verkennt sie, dass Pflichtverletzungen der Organe auch solche der Gesellschaft bilden. Nachdem Y. die Beschwerdeführerin rechtlich wie wirtschaftlich vollständig beherrscht, vermag die von ihr als mildere Massnahme vorgeschlagene Einstellung einer Drittperson oder Ernennung des Sohnes von Y. als Geschäftsleiter oder GwG-Verantwortlicher das Risiko einer weiteren illegalen Tätigkeit nicht wirksam zu beseitigen. Von der Kontrollstelle kann nicht erwartet werden, dass sie eine Finanzintermediärin, bei der die objektiv begründete Gefahr besteht, sie könnte auch ohne die erforderliche Bewilligung aktiv bleiben, nachträglich dauernd überwacht. Sie muss deshalb befugt sein, bereits im Unterstellungs- bzw. Bewilligungsverfahren die zum Schutz des Marktes vor Geldwäscherei bzw. zur Durchsetzung des hierzu vorgesehenen gesetzlichen Dispositivs erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu treffen.
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de
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Art. 2 Abs. 3, Art. 14 Abs. 2 lit. c und Art. 20 GwG; Liquidation eines gesetzwidrig tätigen Finanzintermediärs. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen in Anwendung des Geldwäschereigesetzes ergangene Verfügungen (E. 1). Frage offen gelassen, ob und wieweit ein Gesuch um Zulassung als direkt unterstellter Finanzintermediär im Verfahren vor der Kontrollstelle für die Geldwäscherei nachträglich noch verbessert werden kann (E. 3.2). Anforderungen an den guten Ruf und an die Gewähr für die Erfüllung der sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG (E. 3.3). Gesetz- und Verhältnismässigkeit der Liquidation eines Finanzintermediärs, dessen Zulassungsgesuch mangels Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten durch seinen Hauptaktionär und Geschäftsführer abgewiesen wird (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-438%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,866
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129 II 438
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129 II 438
Sachverhalt ab Seite 439
Die X. AG betreibt gemäss Handelsregisterauszug unter anderem ein "Security"-Haus mit Valoren-Depots. Sie kauft, verwaltet und veräussert in diesem Rahmen Devisen, Währungen, Edelmetalle sowie Edelsteine und bietet neben weiteren Dienstleistungen im Sicherheitsbereich auch Vermögensverwaltungen an. Hauptaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident ist Y.; sein ebenfalls einzelzeichnungsberechtigter Sohn amtet als Vizepräsident des Verwaltungsrats.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2002 stellte die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei fest, dass die X. AG eine nach dem Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe, ohne dass sie einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen wäre oder ihr die entsprechende Tätigkeit gestützt auf Art. 14 GwG bewilligt werden könnte, weshalb ihr entsprechendes Gesuch vom 5. Januar 2002 abgewiesen werde (Ziff. 1 und 2 des Dispositivs). Sie ordnete die Auflösung und Liquidation der X. AG an (Ziff. 3, 7, 8, 9, 10, 11 und 13 des Dispositivs), entzog deren Organen die Vertretungsbefugnis (Ziff. 4 und 6 des Dispositivs) und untersagte ihnen, weitere Rechtshandlungen für diese vorzunehmen (Ziff. 5 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie unter Anordnung des sofortigen Vollzugs ihres Entscheids die aufschiebende Wirkung (Ziff. 12 des Dispositivs).
Die X. AG gelangte hiergegen an das Eidgenössische Finanzdepartement, welches am 19. Juli 2002 die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels in dem Sinne wieder herstellte, dass es die Kontrollstelle anhielt, "die nötigen Anordnungen für die umgehende einstweilige Einstellung der Liquidationsarbeiten zu erteilen". Am 5. März 2003 wies es die Beschwerde in der Sache selber ab, soweit es darauf eintrat, weil der für die Verwaltung und Geschäftsführung der X. AG verantwortliche Y. keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der aus dem Geldwäschereigesetz fliessenden Pflichten zu bieten vermöge und nur die Liquidation der X. AG sicherstellen könne, dass diese nicht weiterhin illegal als Finanzintermediärin tätig bleibe.
Die X. AG (in Liquidation) hat hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welches diese abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein in Anwendung des Geldwäschereigesetzes ergangener Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements. Hiergegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 98 lit. b OG; Art. 40 Abs. 2 GwG; CHRISTOPH GRABER, GwG, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 1 zu Art. 40 GwG). Auf die Eingabe der durch die Bewilligungsverweigerung und die Liquidationsanordnung in schutzwürdigen eigenen Interessen (vgl. Art. 103 lit. a OG) betroffenen Beschwerdeführerin ist einzutreten (vgl. BGE 98 Ib 269 E. 1). Als unzulässig erweist sich indessen ihr Antrag, auch den Entscheid der Kontrollstelle aufzuheben. Dieser ist durch jenen des Departements ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als mitangefochten; seine selbständige Beanstandung ist ausgeschlossen (vgl. BGE 125 II 29 E. 1c S. 33; BGE 104 Ib 412 E. 1c S. 416).
2. Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, und nicht einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen sind, müssen bei der Kontrollstelle für die Geldwäscherei eine Bewilligung zur Ausübung ihrer Tätigkeit einholen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. mit Art. 2 Abs. 3 GwG). Diese wird erteilt, wenn der Finanzintermediär als kaufmännische Firma im Handelsregister eingetragen oder aufgrund einer behördlichen Bewilligung tätig ist (Art. 14 Abs. 2 lit. a GwG), durch die internen Vorschriften sowie die Betriebsorganisation die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten sichergestellt erscheint (Art. 14 Abs. 2 lit. b GwG) und der Finanzintermediär selber sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten bieten (Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin betreibt, ohne einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen zu sein, Valorendepots, in deren Rahmen sie grosse Mengen von Bargeld in ausländischen Währungen - zum Teil in Sportsäcken abgefüllt - entgegennimmt. Zumindest in einem Fall hat sie für einen Kunden zudem eine Vermögensanlage in der Höhe von Fr. 500'000.- getätigt. Im Übrigen plant sie den Ausbau ihrer Geldwechselaktivitäten (Eintausch von Euromünzen), wofür sie sich mit einer entsprechenden Infrastruktur ausgerüstet hat. Bezüglich dieser Tätigkeiten untersteht sie unbestrittenermassen dem Geldwäschereigesetz und der dort vorgesehenen Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 GwG).
3.2
3.2.1 Die Kontrollstelle hat das von der Beschwerdeführerin am 5. Januar 2002 bei ihr eingereichte Gesuch um Zulassung als unmittelbar unterstellte Finanzintermediärin am 27. Juni 2002 abgewiesen, nachdem eine stichprobeweise Kontrolle am 27. Februar 2002 ergeben hatte, dass sie bereits seit Juni 2000 bewilligungslos als Finanzintermediärin tätig war, ohne ihren Sorgfaltspflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein oder über die erforderlichen internen Vorschriften bzw. eine geeignete Betriebsorganisation verfügt zu haben. Die entsprechenden Mängel könnten nicht behoben werden, da die Verbesserung eines mangelhaften bzw. unvollständigen Gesuchs nur zugelassen werde, wenn dieses innert der in Art. 42 Abs. 3 GwG vorgesehenen Übergangsfrist oder vor Aufnahme der bewilligungspflichtigen Tätigkeit gestellt werde und die Unzulänglichkeiten zudem bloss von untergeordneter Bedeutung seien. Finanzintermediären wie der Beschwerdeführerin, die bereits vor Einreichen ihres Gesuchs um Direktunterstellung bei der Kontrollstelle aktiv würden und die Erfüllung der Sorgfaltspflichten dabei nicht hinreichend sicherstellten, könne dieses Entgegenkommen angesichts des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten sowie an der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei bzw. am guten Ruf des Finanzplatzes nicht zugestanden werden. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ausführungen und macht geltend, sie habe am 23. Mai 2002 im Rahmen der Vernehmlassung zum Revisionsbericht ein neues Bewilligungsgesuch gestellt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie sämtliche Voraussetzungen erfüllt; insbesondere seien alle anlässlich der Inspektion vom 27. Februar 2002 beanstandeten Punkte beseitigt gewesen, was die Kontrollstelle in ihrem Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt habe.
3.2.2 Ob die nachträgliche Verbesserung eines Gesuchs bei einem ursprünglich ohne Bewilligung tätigen Finanzintermediär, wie die Kontrollstelle annimmt, weitgehend ausgeschlossen ist, erscheint zweifelhaft; zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich der Finanzintermediär selber meldet und um eine Bewilligung nachsucht, erweist sich dies nicht als zwingend. Die Bewilligung nach Art. 14 GwG ist gewerbepolizeilicher Natur; der Betroffene hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf ihre Erteilung (vgl. WERNER DE CAPITANI, Rz. 3 zu Art. 14 GwG, in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, Zürich 2002, S. 1086; zur ähnlichen Regelung für Effektenhändler: ROLF H. WEBER, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 3 zu Art. 10 BEHG). Ein entsprechendes Gesuch kann deshalb gestützt auf eine geänderte Rechts- oder Sachlage grundsätzlich jederzeit erneuert werden (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1991, B I. und II., S. 130; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2556). Der Einwand der Kontrollstelle, eine grosszügigere Praxis veranlasse illegale Finanzintermediäre, in der Illegalität zu verbleiben, bis sie entdeckt würden, da sie keine Konsequenzen zu befürchten hätten, verkennt, dass die Geschäftsführung ohne Bewilligung nach Art. 36 GwG - auch bei fahrlässiger Tatbegehung - strafbar bleibt und sich die Beschwerdeführerin vorliegend gerade selber gemeldet und um eine Bewilligung nachgesucht hat. Die Frage, ob und wieweit die Kontrollstelle unter diesen Umständen deren Eingabe vom 23. Mai 2003 nicht als neues Gesuch hätte entgegennehmen oder dieser zumindest im Rahmen der Beurteilung desjenigen vom 5. Januar 2002 Rechnung tragen müssen, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden, nachdem das Departement sie offen gelassen hat und davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin könne die Bewilligung schon deshalb nicht erteilt werden, da Y. als deren Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der ihr aus dem Geldwäschereigesetz erwachsenden Pflichten biete.
3.3
3.3.1 Ähnlich wie Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) bzw. Art. 10 Abs. 1 lit. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG; SR 954.1) setzt Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG voraus, dass der um eine Bewilligung nachsuchende Finanzintermediär "selbst sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten" (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 14 GwG). Dabei ist in Bezug auf die sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten zu prüfen, ob aufgrund der gesamten Umstände die Voraussetzungen für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfüllt erscheinen und welche Prognosen diesbezüglich für die Zukunft gestellt werden können (vgl. WEBER, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 10 BEHG). Der Begriff der Gewähr der einwandfreien Geschäftstätigkeit stammt aus dem Bankenrecht und ist aus diesem in die Börsengesetzgebung übernommen worden (WEBER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 10 BEHG; URS P. ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Rz. 41 zu Art. 10 BEHG; HERTIG/SCHUPPISSER, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 48 zu Art. 10 BEHG). Ob es sich rechtfertigt, die in diesen Bereichen hierzu entwickelte und in der Doktrin zum Teil kritisierte Praxis (vgl. BEAT KLEINER, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 110 ff. zu Art. 3 BankG; RHINOW/BAYERSDÖRFER, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht, Basel 1990; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 35, Rz. 55) mit Blick auf einen einheitlichen Standard hier vollumfänglich zu übernehmen, obwohl das Geldwäschereigesetz - anders als das Banken- und Börsengesetz - nicht in erster Linie dem Kunden- bzw. Anlegerschutz dient (vgl. Art. 1 GwG; BBl 1996 III 1106 f.; vgl. aber DANIEL ZUBERBÜHLER, Bankenaufsicht und Geldwäschereigesetz, in: Stefan Trechsel, Geldwäscherei, Prävention und Massnahmen zur Bekämpfung, Zürich 1997, S. 94), kann dahin gestellt bleiben (offenbar eher befürwortend: DE CAPITANI, a.a.O., Art. 14 GwG, Fn. 19 zu Rz. 15; WEBER, a.a.O., Rz. 27 zu Art. 10 BEHG). Y. genügt als Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin dem Erfordernis von Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG so oder anders nicht.
3.3.2 Gemäss Strafregisterauszug ist Y. 1992 wegen schwerer Körperverletzung (20 Monate Gefängnis und ambulante Psychotherapie), 1995 wegen einfacher Körperverletzung (45 Tage Gefängnis), 1996 wegen Vergehens gegen das AHV-Gesetz und wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern (Busse von Fr. 1'000.-), 1997 wegen Hausfriedensbruchs (Busse von Fr. 120.-) sowie im Jahre 2000 wegen verbotenen Waffentragens (Busse von Fr. 400.-) verurteilt worden. Zwar liegen diese Taten zeitlich teilweise relativ weit zurück und hängen sie auch nicht unmittelbar mit dem Geldwäschereigesetz und den sich daraus ergebenden Pflichten zusammen, doch beeinträchtigen sie dennoch seinen beruflichen Leumund und guten Ruf; sie lassen in ihrer Häufung erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob Y. als alleiniger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tatsächlich die für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten erforderlichen Garantien zu bieten vermag. Hieran ändert der Einwand nichts, die Verurteilungen hingen mit seiner Tätigkeit als Privatdetektiv zusammen; auch Straftaten ausserhalb der bewilligungspflichtigen Tätigkeit können geeignet sein, deren korrekte und gesetzeskonforme Ausübung in Frage zu stellen (vgl. BGE 108 Ib 196 E. 2b/aa S. 201).
3.3.3 Ins Gewicht fällt vor allem aber das von Y. während des Bewilligungsverfahrens an den Tag gelegte Verhalten. Dieses belegt, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, den sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten bzw. den entsprechenden Anordnungen der Aufsichtsbehörde nachzukommen: Obwohl ihm in der Verfügung der Kontrollstelle vom 27. Juni 2002 unter Strafandrohung die Vertretungsbefugnis für die Beschwerdeführerin entzogen worden war, hielt er sich nicht an diese Vorgabe und bezog kurze Zeit nach Eröffnung des entsprechenden Verbots - noch bevor die Liquidatorin die Konten der Beschwerdeführerin sperren konnte - Fr. 13'400.- bei der Z. Bank. Dabei ging er bewusst und planmässig vor. Am 1. Juli 2002, um 9.00 Uhr, wurde ihm die Verfügung übergeben und er selber befragt. Um 13.28 Uhr sind die Banken per Fax zur Sperrung der Konten der Beschwerdeführerin aufgefordert worden. Um 13.38 Uhr bezog Y. am Bancomat Fr. 4'000.- und, nachdem der Bezug am Automaten möglich war, weitere Fr. 9'400.- am Schalter. Am 22. November 2002 stellte die Liquidatorin zudem fest, dass ihr am Tresorschrank der Beschwerdeführerin angebrachtes Siegel entfernt und dieser mit dem - bei der Inventarisierung als nicht mehr auffindbar angegeben - Zweitschlüssel geöffnet worden war. Dabei hatte Y. dem Tresor verschiedene Depots im Gegenwert von mehreren hunderttausend Franken entnommen, die er den "berechtigten" Eigentümern zurückgegeben haben will. Hierin lag, unabhängig von allfälligen zivilrechtlichen Rückgabeansprüchen der Hinterleger, ein schwerwiegender Verstoss gegen die Anordnungen der Kontrollstelle. Das entsprechende Verhalten lässt auf ein bedenkliches Pflichtverständnis schliessen, zumal Y. gerade auf seinen Wunsch hin - als Entgegenkommen - die Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten belassen worden waren, da er diese noch anderweitig nutzen wollte. Am 24. September 2002 hat Y. eine neue Aktiengesellschaft mit fast identischer Firma und Zweckbestimmung wie die Beschwerdeführerin gegründet. Schliesslich bestehen verschiedene Hinweise darauf, dass er trotz anderweitiger Beteuerungen während des Verfahrens weiterhin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein könnte. So ging der Liquidatorin am 7. August 2002 etwa ein an die X. AG ("Security House X.") adressiertes Schreiben betreffend einen geplanten Umtausch von nordkoreanischen "Won" in US-Dollar bzw. Euro zu, aus dem sich zumindest ergibt, dass Y. seinen Kunden gegenüber nicht offen gelegt hat, für wen er handelte, und den Anschein aufrecht erhielt, die X. AG sei zu einer solchen bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit befugt. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob - wie er geltend macht - das entsprechende Geschäft tatsächlich für die "U. AG" bestimmt war, die ihrerseits einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen ist.
4.
4.1
4.1.1 Die Kontrollstelle überwacht die Anwendung und Durchsetzung des Geldwäschereigesetzes, indem sie in verschiedener Hinsicht die Selbstregulierungsorganisationen und die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre beaufsichtigt (vgl. Art. 18 GwG). Zu ihren Aufgaben gehört auch die Abklärung einer allfälligen Unterstellungspflicht unter das Geldwäschereigesetz und die damit verbundene Ermittlung von illegal, d.h. ohne Bewilligung oder SRO-Anschluss tätigen Finanzintermediären (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 18 GwG). Sie ist in diesem Rahmen - analog zu den Regelungen in den Finanzmarkterlassen - auch befugt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel gegenüber Dienstleistungsanbietern einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; BGE 116 Ib 193 E. 3 S. 198; Urteil 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3a, publ. in: EBK Bulletin 38/1999 S. 25 ff.; hinsichtlich des Börsengesetzes: BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 5.3.1; bezüglich des Anlagefondsgesetzes vom 1. Juli 1966: BGE 116 Ib 73 ff.). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes Kenntnis, so hat sie die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 20 Abs. 1 GwG). Dabei kann sie namentlich einem Finanzintermediär die Bewilligung entziehen, falls dieser oder die mit seiner Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen die Voraussetzungen für die entsprechende Tätigkeit nicht mehr erfüllen oder sie ihre gesetzlichen Pflichten wiederholt oder grob verletzt haben (Art. 20 Abs. 1 lit. b GwG). Ist die Gesellschaft vorwiegend als Finanzintermediärin tätig, hat der Entzug der Bewilligung deren zwangsweise Liquidation zur Folge (Art. 20 Abs. 2 GwG).
4.1.2 Zwar sieht das Gesetz die Liquidation eines illegal tätigen Finanzintermediärs, dessen Tätigkeit nicht bewilligt werden kann, nicht ausdrücklich vor, doch handelt es sich hierbei, wie das Bundesgericht zur ähnlich lückenhaften Regelung im Börsenbereich festgestellt hat, um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, bestünde doch ohne diese Möglichkeit - neben allfälligen Bussen (vgl. Art. 36 GwG) - kein effizientes Sanktionsmittel, um gegen illegal tätige Intermediäre wirksam vorzugehen, was Sinn und Zweck des Gesetzes widerspräche (vgl. BGE 126 II 71 E. 6 S. 78 ff.). Nach Art. 16 Abs. 2 GwG können die spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden neben den Massnahmen, die ihnen aufgrund der jeweiligen Aufsichtsgesetzgebung zustehen, auch solche nach Art. 20 GwG ergreifen. Mit Blick auf eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der verschiedenen Finanzakteure muss die Kontrollstelle unter diesen Umständen ihrerseits umgekehrt auch über die dort vorgesehenen Möglichkeiten verfügen, um wirksam gegen illegal tätige, nicht bewilligungsfähige Intermediäre vorgehen zu können. Die Liquidation bildet dabei das strengste Mittel und rechtfertigt sich in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips deshalb nur, wenn der entsprechende Intermediär schwergewichtig im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und angenommen werden muss, dass er trotz des Entzugs bzw. der Verweigerung der Bewilligung diese Tätigkeit nicht einstellen wird (vgl. BBl 1996 III 1143; DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 20 GwG; GRABER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 20 GwG).
4.2 Das Departement hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen hier zu Recht bejaht: Das Kerngeschäft der Beschwerdeführerin liegt im Vermieten von Schliessfächern und im Betrieb von Valorendepots. Nach ihren eigenen Angaben im Bewilligungsverfahren plant sie einen weiteren Ausbau ihrer Tätigkeiten als Finanzintermediärin im Bereich Geldwechsel, Vermögensverwaltung und Devisen-, Edelmetall- sowie Edelsteinhandel. Sie hat in diesem Zusammenhang denn auch bereits eine relativ aufwendige Infrastruktur (Tresor, Schliessfächer, Geldzählmaschine, PC) angeschafft. Die Beschwerdeführerin kommt bei ihrer Tätigkeit mit grossen Mengen von Bargeld in Berührung, die ihr zum Teil in "gefüllten Sportsäcken" übergeben werden, weshalb die Gefahr einer Zwischenhandlung im Geldwäschereiprozess bei ihren Kunden teilweise als hoch einzuschätzen ist (vgl. auch den Revisionsbericht vom 27. Februar/21. März 2002 Ziff. 1.1). Zwar behauptet die Beschwerdeführerin, sie sei schwergewichtig im para-polizeilichen Bereich tätig, doch belegt sie dies nicht weiter. Ihr Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer hat während des hängigen Verfahrens mit seinem Verhalten zu erkennen gegeben, dass er so oder anders im bewilligungspflichtigen Bereich tätig zu bleiben beabsichtigt (bereits erfolgte Gründung einer praktisch identischen Gesellschaft, geplantes Umtauschgeschäft mit nordkoreanischen "Won", Anschlussversuche an Selbstregulierungsorganisationen usw.). Ohne Liquidation der von ihm vollständig dominierten Beschwerdeführerin ist nicht sichergestellt, dass diese nicht weiter als illegal tätige Finanzintermediärin am Markt operieren bzw. hierzu missbraucht wird. Soweit sie geltend macht, sie müsse sich das Verhalten von Y. nicht anrechnen lassen, verkennt sie, dass Pflichtverletzungen der Organe auch solche der Gesellschaft bilden. Nachdem Y. die Beschwerdeführerin rechtlich wie wirtschaftlich vollständig beherrscht, vermag die von ihr als mildere Massnahme vorgeschlagene Einstellung einer Drittperson oder Ernennung des Sohnes von Y. als Geschäftsleiter oder GwG-Verantwortlicher das Risiko einer weiteren illegalen Tätigkeit nicht wirksam zu beseitigen. Von der Kontrollstelle kann nicht erwartet werden, dass sie eine Finanzintermediärin, bei der die objektiv begründete Gefahr besteht, sie könnte auch ohne die erforderliche Bewilligung aktiv bleiben, nachträglich dauernd überwacht. Sie muss deshalb befugt sein, bereits im Unterstellungs- bzw. Bewilligungsverfahren die zum Schutz des Marktes vor Geldwäscherei bzw. zur Durchsetzung des hierzu vorgesehenen gesetzlichen Dispositivs erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu treffen.
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Art. 2 al. 3, art. 14 al. 2 let. c et art. 20 LBA; liquidation d'un intermédiaire financier agissant contrairement à la loi. Recevabilité du recours de droit administratif contre les décisions prises en application de la loi sur le blanchiment d'argent (consid. 1). Question laissée ouverte de savoir si et dans quelle mesure une demande d'autorisation de s'affilier directement comme intermédiaire financier peut encore être améliorée lors de la procédure devant l'autorité de contrôle pour le blanchiment d'argent (consid. 3.2). Exigences d'une bonne réputation et de la garantie de respecter les obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LBA (consid. 3.3). Liquidation conforme à la loi et au principe de la proportionnalité d'un intermédiaire financier dont la demande d'autorisation a été rejetée, parce que son actionnaire principal et directeur ne pouvait garantir l'accomplissement des obligations légales (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-438%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 439
Die X. AG betreibt gemäss Handelsregisterauszug unter anderem ein "Security"-Haus mit Valoren-Depots. Sie kauft, verwaltet und veräussert in diesem Rahmen Devisen, Währungen, Edelmetalle sowie Edelsteine und bietet neben weiteren Dienstleistungen im Sicherheitsbereich auch Vermögensverwaltungen an. Hauptaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident ist Y.; sein ebenfalls einzelzeichnungsberechtigter Sohn amtet als Vizepräsident des Verwaltungsrats.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2002 stellte die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei fest, dass die X. AG eine nach dem Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe, ohne dass sie einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen wäre oder ihr die entsprechende Tätigkeit gestützt auf Art. 14 GwG bewilligt werden könnte, weshalb ihr entsprechendes Gesuch vom 5. Januar 2002 abgewiesen werde (Ziff. 1 und 2 des Dispositivs). Sie ordnete die Auflösung und Liquidation der X. AG an (Ziff. 3, 7, 8, 9, 10, 11 und 13 des Dispositivs), entzog deren Organen die Vertretungsbefugnis (Ziff. 4 und 6 des Dispositivs) und untersagte ihnen, weitere Rechtshandlungen für diese vorzunehmen (Ziff. 5 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde entzog sie unter Anordnung des sofortigen Vollzugs ihres Entscheids die aufschiebende Wirkung (Ziff. 12 des Dispositivs).
Die X. AG gelangte hiergegen an das Eidgenössische Finanzdepartement, welches am 19. Juli 2002 die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels in dem Sinne wieder herstellte, dass es die Kontrollstelle anhielt, "die nötigen Anordnungen für die umgehende einstweilige Einstellung der Liquidationsarbeiten zu erteilen". Am 5. März 2003 wies es die Beschwerde in der Sache selber ab, soweit es darauf eintrat, weil der für die Verwaltung und Geschäftsführung der X. AG verantwortliche Y. keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der aus dem Geldwäschereigesetz fliessenden Pflichten zu bieten vermöge und nur die Liquidation der X. AG sicherstellen könne, dass diese nicht weiterhin illegal als Finanzintermediärin tätig bleibe.
Die X. AG (in Liquidation) hat hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welches diese abweist, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist ein in Anwendung des Geldwäschereigesetzes ergangener Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements. Hiergegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 98 lit. b OG; Art. 40 Abs. 2 GwG; CHRISTOPH GRABER, GwG, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 1 zu Art. 40 GwG). Auf die Eingabe der durch die Bewilligungsverweigerung und die Liquidationsanordnung in schutzwürdigen eigenen Interessen (vgl. Art. 103 lit. a OG) betroffenen Beschwerdeführerin ist einzutreten (vgl. BGE 98 Ib 269 E. 1). Als unzulässig erweist sich indessen ihr Antrag, auch den Entscheid der Kontrollstelle aufzuheben. Dieser ist durch jenen des Departements ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als mitangefochten; seine selbständige Beanstandung ist ausgeschlossen (vgl. BGE 125 II 29 E. 1c S. 33; BGE 104 Ib 412 E. 1c S. 416).
2. Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, und nicht einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen sind, müssen bei der Kontrollstelle für die Geldwäscherei eine Bewilligung zur Ausübung ihrer Tätigkeit einholen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. mit Art. 2 Abs. 3 GwG). Diese wird erteilt, wenn der Finanzintermediär als kaufmännische Firma im Handelsregister eingetragen oder aufgrund einer behördlichen Bewilligung tätig ist (Art. 14 Abs. 2 lit. a GwG), durch die internen Vorschriften sowie die Betriebsorganisation die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten sichergestellt erscheint (Art. 14 Abs. 2 lit. b GwG) und der Finanzintermediär selber sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten bieten (Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin betreibt, ohne einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen zu sein, Valorendepots, in deren Rahmen sie grosse Mengen von Bargeld in ausländischen Währungen - zum Teil in Sportsäcken abgefüllt - entgegennimmt. Zumindest in einem Fall hat sie für einen Kunden zudem eine Vermögensanlage in der Höhe von Fr. 500'000.- getätigt. Im Übrigen plant sie den Ausbau ihrer Geldwechselaktivitäten (Eintausch von Euromünzen), wofür sie sich mit einer entsprechenden Infrastruktur ausgerüstet hat. Bezüglich dieser Tätigkeiten untersteht sie unbestrittenermassen dem Geldwäschereigesetz und der dort vorgesehenen Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 GwG).
3.2
3.2.1 Die Kontrollstelle hat das von der Beschwerdeführerin am 5. Januar 2002 bei ihr eingereichte Gesuch um Zulassung als unmittelbar unterstellte Finanzintermediärin am 27. Juni 2002 abgewiesen, nachdem eine stichprobeweise Kontrolle am 27. Februar 2002 ergeben hatte, dass sie bereits seit Juni 2000 bewilligungslos als Finanzintermediärin tätig war, ohne ihren Sorgfaltspflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein oder über die erforderlichen internen Vorschriften bzw. eine geeignete Betriebsorganisation verfügt zu haben. Die entsprechenden Mängel könnten nicht behoben werden, da die Verbesserung eines mangelhaften bzw. unvollständigen Gesuchs nur zugelassen werde, wenn dieses innert der in Art. 42 Abs. 3 GwG vorgesehenen Übergangsfrist oder vor Aufnahme der bewilligungspflichtigen Tätigkeit gestellt werde und die Unzulänglichkeiten zudem bloss von untergeordneter Bedeutung seien. Finanzintermediären wie der Beschwerdeführerin, die bereits vor Einreichen ihres Gesuchs um Direktunterstellung bei der Kontrollstelle aktiv würden und die Erfüllung der Sorgfaltspflichten dabei nicht hinreichend sicherstellten, könne dieses Entgegenkommen angesichts des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten sowie an der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei bzw. am guten Ruf des Finanzplatzes nicht zugestanden werden. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ausführungen und macht geltend, sie habe am 23. Mai 2002 im Rahmen der Vernehmlassung zum Revisionsbericht ein neues Bewilligungsgesuch gestellt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie sämtliche Voraussetzungen erfüllt; insbesondere seien alle anlässlich der Inspektion vom 27. Februar 2002 beanstandeten Punkte beseitigt gewesen, was die Kontrollstelle in ihrem Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt habe.
3.2.2 Ob die nachträgliche Verbesserung eines Gesuchs bei einem ursprünglich ohne Bewilligung tätigen Finanzintermediär, wie die Kontrollstelle annimmt, weitgehend ausgeschlossen ist, erscheint zweifelhaft; zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich der Finanzintermediär selber meldet und um eine Bewilligung nachsucht, erweist sich dies nicht als zwingend. Die Bewilligung nach Art. 14 GwG ist gewerbepolizeilicher Natur; der Betroffene hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf ihre Erteilung (vgl. WERNER DE CAPITANI, Rz. 3 zu Art. 14 GwG, in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, Zürich 2002, S. 1086; zur ähnlichen Regelung für Effektenhändler: ROLF H. WEBER, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 3 zu Art. 10 BEHG). Ein entsprechendes Gesuch kann deshalb gestützt auf eine geänderte Rechts- oder Sachlage grundsätzlich jederzeit erneuert werden (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1991, B I. und II., S. 130; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2556). Der Einwand der Kontrollstelle, eine grosszügigere Praxis veranlasse illegale Finanzintermediäre, in der Illegalität zu verbleiben, bis sie entdeckt würden, da sie keine Konsequenzen zu befürchten hätten, verkennt, dass die Geschäftsführung ohne Bewilligung nach Art. 36 GwG - auch bei fahrlässiger Tatbegehung - strafbar bleibt und sich die Beschwerdeführerin vorliegend gerade selber gemeldet und um eine Bewilligung nachgesucht hat. Die Frage, ob und wieweit die Kontrollstelle unter diesen Umständen deren Eingabe vom 23. Mai 2003 nicht als neues Gesuch hätte entgegennehmen oder dieser zumindest im Rahmen der Beurteilung desjenigen vom 5. Januar 2002 Rechnung tragen müssen, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden, nachdem das Departement sie offen gelassen hat und davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin könne die Bewilligung schon deshalb nicht erteilt werden, da Y. als deren Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär keine hinreichende Gewähr für die Erfüllung der ihr aus dem Geldwäschereigesetz erwachsenden Pflichten biete.
3.3
3.3.1 Ähnlich wie Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) bzw. Art. 10 Abs. 1 lit. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG; SR 954.1) setzt Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG voraus, dass der um eine Bewilligung nachsuchende Finanzintermediär "selbst sowie die mit seiner Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach diesem Gesetz bieten" (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 14 GwG). Dabei ist in Bezug auf die sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten zu prüfen, ob aufgrund der gesamten Umstände die Voraussetzungen für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfüllt erscheinen und welche Prognosen diesbezüglich für die Zukunft gestellt werden können (vgl. WEBER, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 10 BEHG). Der Begriff der Gewähr der einwandfreien Geschäftstätigkeit stammt aus dem Bankenrecht und ist aus diesem in die Börsengesetzgebung übernommen worden (WEBER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 10 BEHG; URS P. ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Rz. 41 zu Art. 10 BEHG; HERTIG/SCHUPPISSER, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 48 zu Art. 10 BEHG). Ob es sich rechtfertigt, die in diesen Bereichen hierzu entwickelte und in der Doktrin zum Teil kritisierte Praxis (vgl. BEAT KLEINER, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 110 ff. zu Art. 3 BankG; RHINOW/BAYERSDÖRFER, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht, Basel 1990; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 35, Rz. 55) mit Blick auf einen einheitlichen Standard hier vollumfänglich zu übernehmen, obwohl das Geldwäschereigesetz - anders als das Banken- und Börsengesetz - nicht in erster Linie dem Kunden- bzw. Anlegerschutz dient (vgl. Art. 1 GwG; BBl 1996 III 1106 f.; vgl. aber DANIEL ZUBERBÜHLER, Bankenaufsicht und Geldwäschereigesetz, in: Stefan Trechsel, Geldwäscherei, Prävention und Massnahmen zur Bekämpfung, Zürich 1997, S. 94), kann dahin gestellt bleiben (offenbar eher befürwortend: DE CAPITANI, a.a.O., Art. 14 GwG, Fn. 19 zu Rz. 15; WEBER, a.a.O., Rz. 27 zu Art. 10 BEHG). Y. genügt als Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin dem Erfordernis von Art. 14 Abs. 2 lit. c GwG so oder anders nicht.
3.3.2 Gemäss Strafregisterauszug ist Y. 1992 wegen schwerer Körperverletzung (20 Monate Gefängnis und ambulante Psychotherapie), 1995 wegen einfacher Körperverletzung (45 Tage Gefängnis), 1996 wegen Vergehens gegen das AHV-Gesetz und wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern (Busse von Fr. 1'000.-), 1997 wegen Hausfriedensbruchs (Busse von Fr. 120.-) sowie im Jahre 2000 wegen verbotenen Waffentragens (Busse von Fr. 400.-) verurteilt worden. Zwar liegen diese Taten zeitlich teilweise relativ weit zurück und hängen sie auch nicht unmittelbar mit dem Geldwäschereigesetz und den sich daraus ergebenden Pflichten zusammen, doch beeinträchtigen sie dennoch seinen beruflichen Leumund und guten Ruf; sie lassen in ihrer Häufung erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob Y. als alleiniger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tatsächlich die für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten erforderlichen Garantien zu bieten vermag. Hieran ändert der Einwand nichts, die Verurteilungen hingen mit seiner Tätigkeit als Privatdetektiv zusammen; auch Straftaten ausserhalb der bewilligungspflichtigen Tätigkeit können geeignet sein, deren korrekte und gesetzeskonforme Ausübung in Frage zu stellen (vgl. BGE 108 Ib 196 E. 2b/aa S. 201).
3.3.3 Ins Gewicht fällt vor allem aber das von Y. während des Bewilligungsverfahrens an den Tag gelegte Verhalten. Dieses belegt, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, den sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten bzw. den entsprechenden Anordnungen der Aufsichtsbehörde nachzukommen: Obwohl ihm in der Verfügung der Kontrollstelle vom 27. Juni 2002 unter Strafandrohung die Vertretungsbefugnis für die Beschwerdeführerin entzogen worden war, hielt er sich nicht an diese Vorgabe und bezog kurze Zeit nach Eröffnung des entsprechenden Verbots - noch bevor die Liquidatorin die Konten der Beschwerdeführerin sperren konnte - Fr. 13'400.- bei der Z. Bank. Dabei ging er bewusst und planmässig vor. Am 1. Juli 2002, um 9.00 Uhr, wurde ihm die Verfügung übergeben und er selber befragt. Um 13.28 Uhr sind die Banken per Fax zur Sperrung der Konten der Beschwerdeführerin aufgefordert worden. Um 13.38 Uhr bezog Y. am Bancomat Fr. 4'000.- und, nachdem der Bezug am Automaten möglich war, weitere Fr. 9'400.- am Schalter. Am 22. November 2002 stellte die Liquidatorin zudem fest, dass ihr am Tresorschrank der Beschwerdeführerin angebrachtes Siegel entfernt und dieser mit dem - bei der Inventarisierung als nicht mehr auffindbar angegeben - Zweitschlüssel geöffnet worden war. Dabei hatte Y. dem Tresor verschiedene Depots im Gegenwert von mehreren hunderttausend Franken entnommen, die er den "berechtigten" Eigentümern zurückgegeben haben will. Hierin lag, unabhängig von allfälligen zivilrechtlichen Rückgabeansprüchen der Hinterleger, ein schwerwiegender Verstoss gegen die Anordnungen der Kontrollstelle. Das entsprechende Verhalten lässt auf ein bedenkliches Pflichtverständnis schliessen, zumal Y. gerade auf seinen Wunsch hin - als Entgegenkommen - die Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten belassen worden waren, da er diese noch anderweitig nutzen wollte. Am 24. September 2002 hat Y. eine neue Aktiengesellschaft mit fast identischer Firma und Zweckbestimmung wie die Beschwerdeführerin gegründet. Schliesslich bestehen verschiedene Hinweise darauf, dass er trotz anderweitiger Beteuerungen während des Verfahrens weiterhin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein könnte. So ging der Liquidatorin am 7. August 2002 etwa ein an die X. AG ("Security House X.") adressiertes Schreiben betreffend einen geplanten Umtausch von nordkoreanischen "Won" in US-Dollar bzw. Euro zu, aus dem sich zumindest ergibt, dass Y. seinen Kunden gegenüber nicht offen gelegt hat, für wen er handelte, und den Anschein aufrecht erhielt, die X. AG sei zu einer solchen bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit befugt. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob - wie er geltend macht - das entsprechende Geschäft tatsächlich für die "U. AG" bestimmt war, die ihrerseits einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen ist.
4.
4.1
4.1.1 Die Kontrollstelle überwacht die Anwendung und Durchsetzung des Geldwäschereigesetzes, indem sie in verschiedener Hinsicht die Selbstregulierungsorganisationen und die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre beaufsichtigt (vgl. Art. 18 GwG). Zu ihren Aufgaben gehört auch die Abklärung einer allfälligen Unterstellungspflicht unter das Geldwäschereigesetz und die damit verbundene Ermittlung von illegal, d.h. ohne Bewilligung oder SRO-Anschluss tätigen Finanzintermediären (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 18 GwG). Sie ist in diesem Rahmen - analog zu den Regelungen in den Finanzmarkterlassen - auch befugt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel gegenüber Dienstleistungsanbietern einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; BGE 116 Ib 193 E. 3 S. 198; Urteil 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3a, publ. in: EBK Bulletin 38/1999 S. 25 ff.; hinsichtlich des Börsengesetzes: BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 5.3.1; bezüglich des Anlagefondsgesetzes vom 1. Juli 1966: BGE 116 Ib 73 ff.). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes Kenntnis, so hat sie die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 20 Abs. 1 GwG). Dabei kann sie namentlich einem Finanzintermediär die Bewilligung entziehen, falls dieser oder die mit seiner Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen die Voraussetzungen für die entsprechende Tätigkeit nicht mehr erfüllen oder sie ihre gesetzlichen Pflichten wiederholt oder grob verletzt haben (Art. 20 Abs. 1 lit. b GwG). Ist die Gesellschaft vorwiegend als Finanzintermediärin tätig, hat der Entzug der Bewilligung deren zwangsweise Liquidation zur Folge (Art. 20 Abs. 2 GwG).
4.1.2 Zwar sieht das Gesetz die Liquidation eines illegal tätigen Finanzintermediärs, dessen Tätigkeit nicht bewilligt werden kann, nicht ausdrücklich vor, doch handelt es sich hierbei, wie das Bundesgericht zur ähnlich lückenhaften Regelung im Börsenbereich festgestellt hat, um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, bestünde doch ohne diese Möglichkeit - neben allfälligen Bussen (vgl. Art. 36 GwG) - kein effizientes Sanktionsmittel, um gegen illegal tätige Intermediäre wirksam vorzugehen, was Sinn und Zweck des Gesetzes widerspräche (vgl. BGE 126 II 71 E. 6 S. 78 ff.). Nach Art. 16 Abs. 2 GwG können die spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden neben den Massnahmen, die ihnen aufgrund der jeweiligen Aufsichtsgesetzgebung zustehen, auch solche nach Art. 20 GwG ergreifen. Mit Blick auf eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der verschiedenen Finanzakteure muss die Kontrollstelle unter diesen Umständen ihrerseits umgekehrt auch über die dort vorgesehenen Möglichkeiten verfügen, um wirksam gegen illegal tätige, nicht bewilligungsfähige Intermediäre vorgehen zu können. Die Liquidation bildet dabei das strengste Mittel und rechtfertigt sich in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips deshalb nur, wenn der entsprechende Intermediär schwergewichtig im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und angenommen werden muss, dass er trotz des Entzugs bzw. der Verweigerung der Bewilligung diese Tätigkeit nicht einstellen wird (vgl. BBl 1996 III 1143; DE CAPITANI, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 20 GwG; GRABER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 20 GwG).
4.2 Das Departement hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen hier zu Recht bejaht: Das Kerngeschäft der Beschwerdeführerin liegt im Vermieten von Schliessfächern und im Betrieb von Valorendepots. Nach ihren eigenen Angaben im Bewilligungsverfahren plant sie einen weiteren Ausbau ihrer Tätigkeiten als Finanzintermediärin im Bereich Geldwechsel, Vermögensverwaltung und Devisen-, Edelmetall- sowie Edelsteinhandel. Sie hat in diesem Zusammenhang denn auch bereits eine relativ aufwendige Infrastruktur (Tresor, Schliessfächer, Geldzählmaschine, PC) angeschafft. Die Beschwerdeführerin kommt bei ihrer Tätigkeit mit grossen Mengen von Bargeld in Berührung, die ihr zum Teil in "gefüllten Sportsäcken" übergeben werden, weshalb die Gefahr einer Zwischenhandlung im Geldwäschereiprozess bei ihren Kunden teilweise als hoch einzuschätzen ist (vgl. auch den Revisionsbericht vom 27. Februar/21. März 2002 Ziff. 1.1). Zwar behauptet die Beschwerdeführerin, sie sei schwergewichtig im para-polizeilichen Bereich tätig, doch belegt sie dies nicht weiter. Ihr Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer hat während des hängigen Verfahrens mit seinem Verhalten zu erkennen gegeben, dass er so oder anders im bewilligungspflichtigen Bereich tätig zu bleiben beabsichtigt (bereits erfolgte Gründung einer praktisch identischen Gesellschaft, geplantes Umtauschgeschäft mit nordkoreanischen "Won", Anschlussversuche an Selbstregulierungsorganisationen usw.). Ohne Liquidation der von ihm vollständig dominierten Beschwerdeführerin ist nicht sichergestellt, dass diese nicht weiter als illegal tätige Finanzintermediärin am Markt operieren bzw. hierzu missbraucht wird. Soweit sie geltend macht, sie müsse sich das Verhalten von Y. nicht anrechnen lassen, verkennt sie, dass Pflichtverletzungen der Organe auch solche der Gesellschaft bilden. Nachdem Y. die Beschwerdeführerin rechtlich wie wirtschaftlich vollständig beherrscht, vermag die von ihr als mildere Massnahme vorgeschlagene Einstellung einer Drittperson oder Ernennung des Sohnes von Y. als Geschäftsleiter oder GwG-Verantwortlicher das Risiko einer weiteren illegalen Tätigkeit nicht wirksam zu beseitigen. Von der Kontrollstelle kann nicht erwartet werden, dass sie eine Finanzintermediärin, bei der die objektiv begründete Gefahr besteht, sie könnte auch ohne die erforderliche Bewilligung aktiv bleiben, nachträglich dauernd überwacht. Sie muss deshalb befugt sein, bereits im Unterstellungs- bzw. Bewilligungsverfahren die zum Schutz des Marktes vor Geldwäscherei bzw. zur Durchsetzung des hierzu vorgesehenen gesetzlichen Dispositivs erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu treffen.
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Art. 2 cpv. 3, art. 14 cpv. 2 lett. c e art. 20 LRD; liquidazione di un intermediario finanziario che esercita un'attività contraria alla legge. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni emanate in applicazione della legge sul riciclaggio di denaro (consid. 1). Lasciato irrisolto il quesito di sapere se e in che misura una richiesta di autorizzazione quale intermediario finanziario direttamente sottoposto può a posteriori ancora essere perfezionata nel corso della procedura avviata dinanzi all'autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro (consid. 3.2). Esigenze riguardo alla buona reputazione e all'osservanza degli obblighi derivanti dalla legge ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 lett. c LRD (consid. 3.3). Liquidazione conforme alla legge e rispettosa del principio della proporzionalità di un intermediario finanziario, la cui richiesta di autorizzazione è stata respinta poiché il suo azionista principale e direttore non poteva garantire l'adempimento degli obblighi legali (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 449
Dans le cadre d'une procédure ouverte contre Raúl Salinas de Gortari et des tiers notamment du chef de blanchiment d'argent, le Ministère public de la Confédération, puis le Juge d'instruction du canton de Genève qui avait repris la procédure, ont ordonné la saisie de comptes bancaires.
En 2002, l'Office fédéral de la justice, à la demande du Procureur général du canton de Genève, a délégué la poursuite aux autorités mexicaines, avec l'accord de celles-ci.
Après l'entrée en force de cette décision, les titulaires de trois comptes ont demandé la levée du séquestre au Juge d'instruction lequel, s'estimant dessaisi de la procédure, a rejeté la requête. La Chambre d'accusation du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé contre cette décision. Les personnes concernées ont formé un recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). La délégation de la poursuite est une des formes de l'entraide judiciaire régie par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), spécialement la quatrième partie de cette loi (art. 1 al. 1 let. c et art. 85 ss EIMP). Les décisions rendues dans cette matière par les autorités fédérales de première instance et les autorités cantonales de dernière instance sont attaquables par la voie du recours de droit administratif par les personnes qui résident habituellement en Suisse (art. 25 al. 2 EIMP).
En l'occurrence, les séquestres litigieux ont été ordonnés pour les besoins de la procédure pénale nationale ouverte par le Ministère public, puis reprise par le juge d'instruction genevois et enfin déléguée aux autorités mexicaines. On ne se trouve ainsi pas dans un cas d'application directe des art. 74 ou 74a EIMP, où le séquestre est ordonné pour l'exécution d'une demande d'entraide étrangère. Les recourantes ne contestent plus la décision de délégation. Sur le fond, elles réclament la levée des séquestres en se prévalant du droit de propriété (art. 26 Cst.). Ce litige ne relève à proprement parler ni de la procédure pénale nationale terminée, ni de l'entraide, ni de la délégation de la poursuite. Il porte sur une mesure de contrainte dont les effets se prolongent au-delà de la délégation à l'étranger de la procédure pour laquelle elle a été ordonnée. Or, les art. 88 ss EIMP qui régissent la délégation de la poursuite n'en disent rien. La loi ne détermine ni l'autorité compétente, ni la procédure. En particulier, elle n'indique pas de voie de droit.
2.1 Dès l'entrée en force de la décision de délégation, les autorités chargées de la poursuite pénale s'en trouvent dessaisies, au profit des autorités de l'Etat requis. Toute mesure d'instruction est suspendue en Suisse, du moins aussi longtemps que l'Etat requis n'a pas fait savoir que ses autorités se trouvent dans l'impossibilité de mener la procédure à chef (art. 89 al. 1 let. a EIMP), ou que l'autorité de jugement de saisie au fond a rendu une décision d'acquittement ou de non-lieu (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. a ch. 1 EIMP), qu'elle a renoncé à infliger une sanction ou s'est abstenue provisoirement de la prononcer (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. a ch. 2 EIMP), voire encore que la sanction infligée a été exécutée ou ne peut plus l'être (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. b EIMP). Dans l'intervalle, l'autorité suisse de poursuite ne peut prendre aucune mesure jusqu'à la fin de la procédure étrangère. En particulier, il ne lui appartient pas de décider du sort des séquestres ordonnés à titre conservatoire. En l'occurrence, faute de décision à prendre par le Juge d'instruction à ce propos, aucune voie de recours cantonale n'était ouverte. En déclarant le recours irrecevable pour ce motif, la Chambre d'accusation a statué sous l'angle exclusif de l'EIMP, comme elle devait le faire. Il suit de là que le recours de droit public est irrecevable.
2.2 Celui-ci peut cependant être traité comme recours de droit administratif, comme les recourantes le proposent à titre subsidiaire, pour autant que les conditions de forme soient remplies (ATF 128 II 259 consid. 1.5 p. 264/265; ATF 127 II 198 consid. 2a p. 203, et les arrêts cités).
2.3 Le sort des séquestres litigieux est étroitement lié à la procédure de délégation au sens des art. 88 ss EIMP. Si l'Etat requis mène l'action pénale à son terme, il aura la faculté de demander ultérieurement la remise des objets et valeurs séquestrés pour l'exécution d'une décision de confiscation définitive, soit au titre de l'entraide selon l'art. 74a al. 3 EIMP (cf. ATF 123 II 134, 268 et 595), soit au titre de l'exécution des décisions étrangères selon les art. 94 ss EIMP (cf. ATF 116 Ib 452; ATF 115 Ib 517). Si au contraire, pour l'une des raisons évoquées à l'art. 89 al. 1 let. a et b EIMP, l'action pénale à l'étranger ne devait pas aboutir, se poserait la question d'une éventuelle reprise de la procédure en Suisse, pour autant que les conditions de la poursuite demeurent réunies. Dans l'intervalle, l'EIMP ne prévoit pas la possibilité pour le détenteur d'objets ou de valeurs saisis de demander la levée du séquestre à l'autorité suisse qui l'a ordonné. On pourrait soutenir que la délégation porte sur l'ensemble de la procédure, y compris le séquestre. Le sort de celui-ci relèverait désormais du juge étranger, auquel il conviendrait de renvoyer le détenteur. Une telle solution se heurterait à des obstacles insurmontables. Qu'une autorité étrangère dispose à son gré d'un séquestre peut porter atteinte à la souveraineté de la Suisse. Il n'est en outre pas sûr que le droit de l'Etat requis institue des voies de droit pour contester les séquestres ordonnés en Suisse, ni, même à supposer que tel soit le cas, que le détenteur soit recevable à recourir. Or, il serait incompatible avec le droit de propriété (art. 26 al. 1 Cst., invoqué par les recourantes) de laisser le détenteur entièrement démuni de la faculté de saisir le juge d'une demande de levée du séquestre. Au demeurant, l'EIMP offre une protection juridique étendue à celui dont les biens sont saisis pour les besoins de l'entraide demandée par un Etat étranger, notamment le droit de recourir (art. 74 et 74a EIMP; cf. par exemple ATF 126 II 462). Il serait inconséquent de ne pas accorder des garanties identiques à celui qui entend s'opposer à un séquestre ordonné dans le cadre d'une procédure ultérieurement déléguée à un Etat étranger selon les art. 88 ss EIMP. De surcroît, si aucune voie de droit n'était ouverte en pareille circonstance, pourrait surgir le risque de voir le séquestre se prolonger au gré des aléas de la procédure étrangère, parfois pendant des années, sans aucun moyen de remédier, le cas échéant, à une éventuelle violation du principe de la proportionnalité sous cet aspect (cf. art. 36 al. 3 Cst. ).
2.4 La situation où comme en l'espèce, ni l'autorité de poursuite, ni l'autorité de recours ne peut se prononcer sur le séquestre, est inconstitutionnelle. Pour résoudre cette difficulté qui provient d'une lacune qui affecte le système de protection juridique institué par l'EIMP, la tâche de décider du maintien ou de la levée du séquestre pendant la durée de la délégation de la poursuite à l'étranger doit être assumée par l'Office fédéral. Cette compétence constitue le corollaire de l'art. 30 al. 2 EIMP qui lui confie le soin de présenter à l'étranger la demande de délégation de la procédure pénale suisse. Saisi d'une demande de levée du séquestre, l'Office fédéral est à même, dans ce cadre, d'obtenir de l'Etat délégataire toutes les informations nécessaires pour trancher en connaissance de cause, s'agissant notamment des développements de la procédure étrangère. Contre sa décision est ouverte la voie du recours de droit administratif selon l'art. 25 al. 1 EIMP.
2.5 C'est à raison que la Chambre d'accusation a déclaré irrecevable le recours formé devant elle, faute de compétence pour en connaître. Compte tenu du fait que l'organisation des voies de recours, telle qu'elle vient d'être décrite, lui était inconnue, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale de n'avoir pas transmis la cause à l'Office fédéral, comme objet de sa compétence (cf. art. 7 à 9 PA, applicables par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP). Il n'y a pas lieu en l'occurrence de traiter le recours comme une demande de levée du séquestre, à transmettre à l'Office fédéral, que les recourantes sont libres de saisir en tout temps.
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Art. 30 und 85 ff. IRSG; Schicksal der strafrechtlichen Beschlagnahme nach der Übertragung des Strafverfahrens ins Ausland. Wenn das Strafverfahren ins Ausland übertragen ist und die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden damit nicht mehr befasst sind, obliegt es dem Bundesamt für Justiz, über ein Gesuch um Aufhebung der in der Schweiz angeordneten und im Interesse des ins Ausland übertragenen Strafverfahrens aufrechterhaltenen Beschlagnahme zu befinden (E. 2).
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Dans le cadre d'une procédure ouverte contre Raúl Salinas de Gortari et des tiers notamment du chef de blanchiment d'argent, le Ministère public de la Confédération, puis le Juge d'instruction du canton de Genève qui avait repris la procédure, ont ordonné la saisie de comptes bancaires.
En 2002, l'Office fédéral de la justice, à la demande du Procureur général du canton de Genève, a délégué la poursuite aux autorités mexicaines, avec l'accord de celles-ci.
Après l'entrée en force de cette décision, les titulaires de trois comptes ont demandé la levée du séquestre au Juge d'instruction lequel, s'estimant dessaisi de la procédure, a rejeté la requête. La Chambre d'accusation du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé contre cette décision. Les personnes concernées ont formé un recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). La délégation de la poursuite est une des formes de l'entraide judiciaire régie par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), spécialement la quatrième partie de cette loi (art. 1 al. 1 let. c et art. 85 ss EIMP). Les décisions rendues dans cette matière par les autorités fédérales de première instance et les autorités cantonales de dernière instance sont attaquables par la voie du recours de droit administratif par les personnes qui résident habituellement en Suisse (art. 25 al. 2 EIMP).
En l'occurrence, les séquestres litigieux ont été ordonnés pour les besoins de la procédure pénale nationale ouverte par le Ministère public, puis reprise par le juge d'instruction genevois et enfin déléguée aux autorités mexicaines. On ne se trouve ainsi pas dans un cas d'application directe des art. 74 ou 74a EIMP, où le séquestre est ordonné pour l'exécution d'une demande d'entraide étrangère. Les recourantes ne contestent plus la décision de délégation. Sur le fond, elles réclament la levée des séquestres en se prévalant du droit de propriété (art. 26 Cst.). Ce litige ne relève à proprement parler ni de la procédure pénale nationale terminée, ni de l'entraide, ni de la délégation de la poursuite. Il porte sur une mesure de contrainte dont les effets se prolongent au-delà de la délégation à l'étranger de la procédure pour laquelle elle a été ordonnée. Or, les art. 88 ss EIMP qui régissent la délégation de la poursuite n'en disent rien. La loi ne détermine ni l'autorité compétente, ni la procédure. En particulier, elle n'indique pas de voie de droit.
2.1 Dès l'entrée en force de la décision de délégation, les autorités chargées de la poursuite pénale s'en trouvent dessaisies, au profit des autorités de l'Etat requis. Toute mesure d'instruction est suspendue en Suisse, du moins aussi longtemps que l'Etat requis n'a pas fait savoir que ses autorités se trouvent dans l'impossibilité de mener la procédure à chef (art. 89 al. 1 let. a EIMP), ou que l'autorité de jugement de saisie au fond a rendu une décision d'acquittement ou de non-lieu (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. a ch. 1 EIMP), qu'elle a renoncé à infliger une sanction ou s'est abstenue provisoirement de la prononcer (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. a ch. 2 EIMP), voire encore que la sanction infligée a été exécutée ou ne peut plus l'être (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. b EIMP). Dans l'intervalle, l'autorité suisse de poursuite ne peut prendre aucune mesure jusqu'à la fin de la procédure étrangère. En particulier, il ne lui appartient pas de décider du sort des séquestres ordonnés à titre conservatoire. En l'occurrence, faute de décision à prendre par le Juge d'instruction à ce propos, aucune voie de recours cantonale n'était ouverte. En déclarant le recours irrecevable pour ce motif, la Chambre d'accusation a statué sous l'angle exclusif de l'EIMP, comme elle devait le faire. Il suit de là que le recours de droit public est irrecevable.
2.2 Celui-ci peut cependant être traité comme recours de droit administratif, comme les recourantes le proposent à titre subsidiaire, pour autant que les conditions de forme soient remplies (ATF 128 II 259 consid. 1.5 p. 264/265; ATF 127 II 198 consid. 2a p. 203, et les arrêts cités).
2.3 Le sort des séquestres litigieux est étroitement lié à la procédure de délégation au sens des art. 88 ss EIMP. Si l'Etat requis mène l'action pénale à son terme, il aura la faculté de demander ultérieurement la remise des objets et valeurs séquestrés pour l'exécution d'une décision de confiscation définitive, soit au titre de l'entraide selon l'art. 74a al. 3 EIMP (cf. ATF 123 II 134, 268 et 595), soit au titre de l'exécution des décisions étrangères selon les art. 94 ss EIMP (cf. ATF 116 Ib 452; ATF 115 Ib 517). Si au contraire, pour l'une des raisons évoquées à l'art. 89 al. 1 let. a et b EIMP, l'action pénale à l'étranger ne devait pas aboutir, se poserait la question d'une éventuelle reprise de la procédure en Suisse, pour autant que les conditions de la poursuite demeurent réunies. Dans l'intervalle, l'EIMP ne prévoit pas la possibilité pour le détenteur d'objets ou de valeurs saisis de demander la levée du séquestre à l'autorité suisse qui l'a ordonné. On pourrait soutenir que la délégation porte sur l'ensemble de la procédure, y compris le séquestre. Le sort de celui-ci relèverait désormais du juge étranger, auquel il conviendrait de renvoyer le détenteur. Une telle solution se heurterait à des obstacles insurmontables. Qu'une autorité étrangère dispose à son gré d'un séquestre peut porter atteinte à la souveraineté de la Suisse. Il n'est en outre pas sûr que le droit de l'Etat requis institue des voies de droit pour contester les séquestres ordonnés en Suisse, ni, même à supposer que tel soit le cas, que le détenteur soit recevable à recourir. Or, il serait incompatible avec le droit de propriété (art. 26 al. 1 Cst., invoqué par les recourantes) de laisser le détenteur entièrement démuni de la faculté de saisir le juge d'une demande de levée du séquestre. Au demeurant, l'EIMP offre une protection juridique étendue à celui dont les biens sont saisis pour les besoins de l'entraide demandée par un Etat étranger, notamment le droit de recourir (art. 74 et 74a EIMP; cf. par exemple ATF 126 II 462). Il serait inconséquent de ne pas accorder des garanties identiques à celui qui entend s'opposer à un séquestre ordonné dans le cadre d'une procédure ultérieurement déléguée à un Etat étranger selon les art. 88 ss EIMP. De surcroît, si aucune voie de droit n'était ouverte en pareille circonstance, pourrait surgir le risque de voir le séquestre se prolonger au gré des aléas de la procédure étrangère, parfois pendant des années, sans aucun moyen de remédier, le cas échéant, à une éventuelle violation du principe de la proportionnalité sous cet aspect (cf. art. 36 al. 3 Cst. ).
2.4 La situation où comme en l'espèce, ni l'autorité de poursuite, ni l'autorité de recours ne peut se prononcer sur le séquestre, est inconstitutionnelle. Pour résoudre cette difficulté qui provient d'une lacune qui affecte le système de protection juridique institué par l'EIMP, la tâche de décider du maintien ou de la levée du séquestre pendant la durée de la délégation de la poursuite à l'étranger doit être assumée par l'Office fédéral. Cette compétence constitue le corollaire de l'art. 30 al. 2 EIMP qui lui confie le soin de présenter à l'étranger la demande de délégation de la procédure pénale suisse. Saisi d'une demande de levée du séquestre, l'Office fédéral est à même, dans ce cadre, d'obtenir de l'Etat délégataire toutes les informations nécessaires pour trancher en connaissance de cause, s'agissant notamment des développements de la procédure étrangère. Contre sa décision est ouverte la voie du recours de droit administratif selon l'art. 25 al. 1 EIMP.
2.5 C'est à raison que la Chambre d'accusation a déclaré irrecevable le recours formé devant elle, faute de compétence pour en connaître. Compte tenu du fait que l'organisation des voies de recours, telle qu'elle vient d'être décrite, lui était inconnue, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale de n'avoir pas transmis la cause à l'Office fédéral, comme objet de sa compétence (cf. art. 7 à 9 PA, applicables par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP). Il n'y a pas lieu en l'occurrence de traiter le recours comme une demande de levée du séquestre, à transmettre à l'Office fédéral, que les recourantes sont libres de saisir en tout temps.
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Art. 30 et 85 ss EIMP; sort du séquestre pénal après la délégation de la poursuite pénale à l'étranger. Lorsque la procédure pénale est déléguée à l'étranger et les autorités suisses de poursuite pénale dessaisies, il incombe à l'Office fédéral de la justice de se prononcer sur la demande de levée des séquestres ordonnés en Suisse et maintenus dans l'intérêt de la procédure déléguée à l'étranger (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Dans le cadre d'une procédure ouverte contre Raúl Salinas de Gortari et des tiers notamment du chef de blanchiment d'argent, le Ministère public de la Confédération, puis le Juge d'instruction du canton de Genève qui avait repris la procédure, ont ordonné la saisie de comptes bancaires.
En 2002, l'Office fédéral de la justice, à la demande du Procureur général du canton de Genève, a délégué la poursuite aux autorités mexicaines, avec l'accord de celles-ci.
Après l'entrée en force de cette décision, les titulaires de trois comptes ont demandé la levée du séquestre au Juge d'instruction lequel, s'estimant dessaisi de la procédure, a rejeté la requête. La Chambre d'accusation du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé contre cette décision. Les personnes concernées ont formé un recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). La délégation de la poursuite est une des formes de l'entraide judiciaire régie par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), spécialement la quatrième partie de cette loi (art. 1 al. 1 let. c et art. 85 ss EIMP). Les décisions rendues dans cette matière par les autorités fédérales de première instance et les autorités cantonales de dernière instance sont attaquables par la voie du recours de droit administratif par les personnes qui résident habituellement en Suisse (art. 25 al. 2 EIMP).
En l'occurrence, les séquestres litigieux ont été ordonnés pour les besoins de la procédure pénale nationale ouverte par le Ministère public, puis reprise par le juge d'instruction genevois et enfin déléguée aux autorités mexicaines. On ne se trouve ainsi pas dans un cas d'application directe des art. 74 ou 74a EIMP, où le séquestre est ordonné pour l'exécution d'une demande d'entraide étrangère. Les recourantes ne contestent plus la décision de délégation. Sur le fond, elles réclament la levée des séquestres en se prévalant du droit de propriété (art. 26 Cst.). Ce litige ne relève à proprement parler ni de la procédure pénale nationale terminée, ni de l'entraide, ni de la délégation de la poursuite. Il porte sur une mesure de contrainte dont les effets se prolongent au-delà de la délégation à l'étranger de la procédure pour laquelle elle a été ordonnée. Or, les art. 88 ss EIMP qui régissent la délégation de la poursuite n'en disent rien. La loi ne détermine ni l'autorité compétente, ni la procédure. En particulier, elle n'indique pas de voie de droit.
2.1 Dès l'entrée en force de la décision de délégation, les autorités chargées de la poursuite pénale s'en trouvent dessaisies, au profit des autorités de l'Etat requis. Toute mesure d'instruction est suspendue en Suisse, du moins aussi longtemps que l'Etat requis n'a pas fait savoir que ses autorités se trouvent dans l'impossibilité de mener la procédure à chef (art. 89 al. 1 let. a EIMP), ou que l'autorité de jugement de saisie au fond a rendu une décision d'acquittement ou de non-lieu (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. a ch. 1 EIMP), qu'elle a renoncé à infliger une sanction ou s'est abstenue provisoirement de la prononcer (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. a ch. 2 EIMP), voire encore que la sanction infligée a été exécutée ou ne peut plus l'être (art. 89 al. 1 let. b, mis en relation avec l'art. 5 al. 1 let. b EIMP). Dans l'intervalle, l'autorité suisse de poursuite ne peut prendre aucune mesure jusqu'à la fin de la procédure étrangère. En particulier, il ne lui appartient pas de décider du sort des séquestres ordonnés à titre conservatoire. En l'occurrence, faute de décision à prendre par le Juge d'instruction à ce propos, aucune voie de recours cantonale n'était ouverte. En déclarant le recours irrecevable pour ce motif, la Chambre d'accusation a statué sous l'angle exclusif de l'EIMP, comme elle devait le faire. Il suit de là que le recours de droit public est irrecevable.
2.2 Celui-ci peut cependant être traité comme recours de droit administratif, comme les recourantes le proposent à titre subsidiaire, pour autant que les conditions de forme soient remplies (ATF 128 II 259 consid. 1.5 p. 264/265; ATF 127 II 198 consid. 2a p. 203, et les arrêts cités).
2.3 Le sort des séquestres litigieux est étroitement lié à la procédure de délégation au sens des art. 88 ss EIMP. Si l'Etat requis mène l'action pénale à son terme, il aura la faculté de demander ultérieurement la remise des objets et valeurs séquestrés pour l'exécution d'une décision de confiscation définitive, soit au titre de l'entraide selon l'art. 74a al. 3 EIMP (cf. ATF 123 II 134, 268 et 595), soit au titre de l'exécution des décisions étrangères selon les art. 94 ss EIMP (cf. ATF 116 Ib 452; ATF 115 Ib 517). Si au contraire, pour l'une des raisons évoquées à l'art. 89 al. 1 let. a et b EIMP, l'action pénale à l'étranger ne devait pas aboutir, se poserait la question d'une éventuelle reprise de la procédure en Suisse, pour autant que les conditions de la poursuite demeurent réunies. Dans l'intervalle, l'EIMP ne prévoit pas la possibilité pour le détenteur d'objets ou de valeurs saisis de demander la levée du séquestre à l'autorité suisse qui l'a ordonné. On pourrait soutenir que la délégation porte sur l'ensemble de la procédure, y compris le séquestre. Le sort de celui-ci relèverait désormais du juge étranger, auquel il conviendrait de renvoyer le détenteur. Une telle solution se heurterait à des obstacles insurmontables. Qu'une autorité étrangère dispose à son gré d'un séquestre peut porter atteinte à la souveraineté de la Suisse. Il n'est en outre pas sûr que le droit de l'Etat requis institue des voies de droit pour contester les séquestres ordonnés en Suisse, ni, même à supposer que tel soit le cas, que le détenteur soit recevable à recourir. Or, il serait incompatible avec le droit de propriété (art. 26 al. 1 Cst., invoqué par les recourantes) de laisser le détenteur entièrement démuni de la faculté de saisir le juge d'une demande de levée du séquestre. Au demeurant, l'EIMP offre une protection juridique étendue à celui dont les biens sont saisis pour les besoins de l'entraide demandée par un Etat étranger, notamment le droit de recourir (art. 74 et 74a EIMP; cf. par exemple ATF 126 II 462). Il serait inconséquent de ne pas accorder des garanties identiques à celui qui entend s'opposer à un séquestre ordonné dans le cadre d'une procédure ultérieurement déléguée à un Etat étranger selon les art. 88 ss EIMP. De surcroît, si aucune voie de droit n'était ouverte en pareille circonstance, pourrait surgir le risque de voir le séquestre se prolonger au gré des aléas de la procédure étrangère, parfois pendant des années, sans aucun moyen de remédier, le cas échéant, à une éventuelle violation du principe de la proportionnalité sous cet aspect (cf. art. 36 al. 3 Cst. ).
2.4 La situation où comme en l'espèce, ni l'autorité de poursuite, ni l'autorité de recours ne peut se prononcer sur le séquestre, est inconstitutionnelle. Pour résoudre cette difficulté qui provient d'une lacune qui affecte le système de protection juridique institué par l'EIMP, la tâche de décider du maintien ou de la levée du séquestre pendant la durée de la délégation de la poursuite à l'étranger doit être assumée par l'Office fédéral. Cette compétence constitue le corollaire de l'art. 30 al. 2 EIMP qui lui confie le soin de présenter à l'étranger la demande de délégation de la procédure pénale suisse. Saisi d'une demande de levée du séquestre, l'Office fédéral est à même, dans ce cadre, d'obtenir de l'Etat délégataire toutes les informations nécessaires pour trancher en connaissance de cause, s'agissant notamment des développements de la procédure étrangère. Contre sa décision est ouverte la voie du recours de droit administratif selon l'art. 25 al. 1 EIMP.
2.5 C'est à raison que la Chambre d'accusation a déclaré irrecevable le recours formé devant elle, faute de compétence pour en connaître. Compte tenu du fait que l'organisation des voies de recours, telle qu'elle vient d'être décrite, lui était inconnue, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale de n'avoir pas transmis la cause à l'Office fédéral, comme objet de sa compétence (cf. art. 7 à 9 PA, applicables par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP). Il n'y a pas lieu en l'occurrence de traiter le recours comme une demande de levée du séquestre, à transmettre à l'Office fédéral, que les recourantes sont libres de saisir en tout temps.
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Art. 30 e 85 segg. AIMP; esito del sequestro penale dopo la delega del perseguimento penale all'estero. Quando il procedimento penale è delegato all'estero e le autorità svizzere non sono più competenti per il perseguimento penale, spetta all'Ufficio federale di giustizia pronunciarsi su una domanda di revoca del sequestro ordinato in Svizzera e mantenuto nell'interesse della procedura delegata all'estero (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 454
Le 27 novembre 1997, la République fédérale démocratique d'Ethiopie (ci-après: la RFDE) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une procédure ouverte notamment contre L., ancien Ministre, et dame C. A la demande était joint un acte d'accusation établi le 30 juillet 1997 par le Procureur général de la Cour suprême d'Ethiopie, document qui fait état de trois chefs d'accusation. Selon le premier, L. aurait arbitré un litige opposant la RFDE à une société, en faveur de cette dernière. Pour payer la première moitié du montant dû, L. aurait convaincu un tiers, A., de prêter à la RFDE un montant de 16'000'000 US$, à verser sur un compte ouvert auprès d'une banque londonienne, en promettant à A. un remboursement sous forme de livraisons de café et d'autres matières premières. L. aurait détourné à son profit une partie du prêt, pour un montant de 9'000'000 US$; il aurait notamment fait virer un montant de 6'000'000 US$ sur un compte ouvert par C. auprès d'une banque genevoise. Selon le deuxième chef d'accusation, L. aurait fait exporter illégalement 1'000 tonnes de café et aurait détourné à son profit une partie du produit de la vente. Selon le troisième chef d'accusation, L. aurait abusé de sa position pour attribuer un marché public portant sur la remise en état d'une route nationale, alors que l'offre n'était pas la plus favorable. La demande tendait notamment à la remise des fonds qui se trouvaient sur les comptes ouverts auprès de la banque, et de la documentation y relative. Le 5 décembre 1997, l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) est entré en matière, ordonnant le blocage des comptes visés dans la demande. Le 9 février 1998, la banque a remis les documents relatifs notamment à deux comptes détenus par C., présentant un solde de 559'990 US$ (compte no 1) et de 7'671'540 US$ (compte no 2). Le 31 mars 1998, l'OFP a clos la procédure et ordonné la remise à la RFDE des fonds déposés sur ces comptes, et de la documentation y relative. Par arrêt du 27 juillet 1998 (cause 1A.102/1998), le Tribunal fédéral a subordonné l'octroi de l'entraide à des conditions et sursis à la remise des avoirs jusqu'à présentation, par la RFDE, d'une nouvelle demande d'entraide accompagnée d'une copie d'une décision judiciaire, définitive et exécutoire, ordonnant la confiscation ou la restitution de ces avoirs aux ayants droit; le blocage provisoire des fonds a été maintenu.
Le 29 septembre 1998, la RFDE a donné les garanties requises. Le 29 octobre 1998, l'OFP a considéré ces assurances comme suffisantes. Par arrêt du 11 décembre 1998, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par C. contre cette décision (cause 1A.228/1998).
Le 14 mars 2000, la Cour suprême d'Ethiopie a reconnu L. coupable des trois chefs d'accusation portés contre lui et l'a condamné à dix-huit ans de réclusion et à une amende. Il a reconnu C. coupable de participation aux trois chefs d'accusation et l'a condamnée à quinze ans et demi de réclusion et à une amende. La Cour suprême a reconnu que A. était le légitime propriétaire du montant de 16'000'000 US$ qu'il avait prêté, et qu'il était en droit d'exiger de C. la restitution du montant de 9'000'000 US$ acheminé sur les comptes nos 1 et 2. Parallèlement, la RFDE était en droit d'exiger de C. 4'200'000 US$ correspondant au produit de la vente illégale de café, 900'000 US$ correspondant au produit de l'infraction commise en relation avec l'attribution de travaux publics, ainsi que 6'226,88 US$ correspondant au montant de l'amende infligée. La Cour a jugé les créances de l'Etat prioritaires, en ce sens que ce n'était qu'une fois celui-ci dédommagé que A. pourrait faire valoir ses propres prétentions envers C. Le Procureur général a fait appel de ce jugement auprès de la Cour de cassation éthiopienne, en soutenant que les fonds saisis en Suisse devaient être confisqués en faveur de l'Etat exclusivement. Par arrêt du 12 juin 2001, la Cour de cassation a rejeté cet appel.
A. a pour sa part obtenu du Tribunal de première instance du canton de Genève, le 5 juillet 2001, le séquestre civil, à hauteur de 16'000'000 US$, des fonds saisis auprès de la banque. Le séquestre a été validé par une poursuite à laquelle C. ne s'est pas opposée. Une saisie définitive a été prononcée le 19 mai 2002 en faveur de A.
Les 12 juillet et 14 novembre 2002, se fondant sur le jugement du 14 mars 2000, la RFDE a demandé la remise des fonds saisis, à concurrence d'un montant total de 5'106'226,88 US$. A. s'est opposé à cette requête, en faisant valoir ses droits préférables.
Parallèlement, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a ouvert une procédure pour blanchiment d'argent contre L. et C., en relation avec les fonds saisis.
Le 13 mai 2003, l'Office fédéral de la justice (ci après: OFJ, devenu entre-temps compétent) a rejeté la demande de remise. Les fonds saisis provenaient exclusivement du montant prêté par A., de sorte qu'il n'y avait aucune connexité entre les infractions pour lesquelles la restitution était requise et les valeurs saisies en Suisse. Ces dernières devaient être restituées à A., dont le prêt avait été détourné. Le jugement du 14 mars 2000, accordant un droit prioritaire à la RFDE, ne pouvait être exécuté en Suisse au regard de l'art. 74a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). L'OFJ a toutefois maintenu le blocage des fonds pour une période de deux mois à compter de l'entrée en force de sa décision, afin de permettre soit à la RFDE d'agir sur le plan civil, soit au MPC de procéder à un séquestre pénal.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la RFDE demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 13 mai 2003 et d'ordonner que lui soient remis les fonds saisis à concurrence d'un montant total de 5'106'226,88 US$, plus intérêt à 5% dès le 14 mars 2000.
L'OFJ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. A. est intervenu dans la procédure, en prenant les mêmes conclusions et en demandant, à titre plus subsidiaire, que les fonds saisis lui soient remis directement. C. n'a pas répondu au recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, pour autant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174, 185 consid. 1 p. 188; ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227).
2.1 Dans sa demande initiale du 27 novembre 1997, l'Etat requérant a demandé la remise des fonds se trouvant sur les comptes no 1 et 2, alors que la procédure pénale en était à son commencement. Dans son arrêt 1A.102/1998 du 27 juillet 1998, le Tribunal fédéral a jugé qu'une remise immédiate, exceptionnelle au regard de l'art. 74a al. 3 EIMP, n'entrait pas en ligne de compte. Il a fait surseoir à la remise jusqu'au prononcé d'une décision définitive et exécutoire (arrêt précité, consid. 7c), en précisant qu'il incomberait alors à l'Etat requérant de présenter une nouvelle demande d'entraide (consid. 8). C'est précisément ce qu'a fait la RFDE les 12 juillet et 14 novembre 2002. Cette nouvelle demande s'inscrit dans le sillage de la précédente, même si, dans l'intervalle, la procédure pénale dans l'Etat requérant est terminée. Elle doit ainsi être examinée au regard de l'art. 74a EIMP.
2.2 A qualité pour recourir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 103 let. a OJ et 80h let. b EIMP).
2.2.1 En principe, l'Etat requérant n'est pas partie à la procédure d'entraide ou d'extradition (ATF 119 Ib 64 consid. 3b p. 70; ATF 115 Ib 193; ATF 113 Ib 257 consid. 5b p. 272). Pour qu'il en aille différemment, l'Etat requérant doit démontrer qu'il est lésé au sens de l'art. 21 al. 2 EIMP. Cela suppose la preuve que ses autorités lui ont reconnu cette qualité dans la procédure pénale. Sur cette base, la République des Philippines a été admise à participer aux procédures concernant la remise des avoirs de feu Ferdinand Marcos (décision du 29 juin 1990; cf. ATF 119 Ib 56; arrêt 1A.103/1997 du 7 janvier 1998), ainsi que les Etats-Unis d'Amérique dans la procédure relative à l'"Irangate" (ATF 119 Ib 64). A un stade antérieur de la présente affaire, la qualité de partie a été déniée à la recourante, faute pour elle d'avoir démontré que les dispositions de son droit interne lui reconnaissaient la qualité de partie lésée dans la procédure devant la Cour suprême (arrêt 1A.102/1998 du 5 juin 1998, consid. 1c).
Par lésé, au sens de la procédure pénale, il faut entendre la personne qui prétend être atteinte, immédiatement et personnellement, dans ses droits protégés par la loi, par la commission d'une infraction (ATF 126 IV 42 consid. 2a p. 43-44; ATF 117 Ia 135 consid. 2a p. 136). Celui dont l'atteinte n'est qu'indirecte, soit en particulier le créancier de la victime, le cessionnaire ou la personne subrogée, n'a pas la qualité de lésé (PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 293).
2.2.2 Bien qu'elle connaisse les exigences jurisprudentielles en la matière, la RFDE se contente de relever qu'elle subit un préjudice résultant de la vente illégale de café, et que, selon l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 juillet 1998 concernant la clôture de la procédure d'entraide judiciaire, l'opération relative au prêt détourné "aurait causé à l'Etat requérant un préjudice illicite résultant de la différence entre la valeur des livraisons effectuées en contrepartie du prêt consenti par A. et le montant effectivement remis à la société E." (consid. 4b). La recourante se dit en outre lésée par les infractions ayant donné lieu à l'entraide judiciaire. Elle ne fait en revanche valoir aucune disposition de son droit, ni aucune décision judiciaire qui permettrait d'admettre que son statut de lésée a été reconnu dans la procédure pénale étrangère.
Il apparaît que l'Etat requérant subit un préjudice en relation avec l'exportation illégale de café (deuxième chef d'accusation), ainsi qu'avec l'attribution d'un marché public à une entreprise dont l'offre n'était pas la plus avantageuse (troisième chef d'accusation). En revanche, le détournement du prêt accordé par A. ne cause pas un préjudice direct à cet Etat: tant l'auteur du prêt que le destinataire des fonds sont des personnes tierces, et l'Etat requérant ne prétend pas avoir commencé à rembourser le prêt d'une quelconque manière, contrairement à ce qui est supposé dans l'arrêt du 27 juillet 1998. La recourante ne saurait tirer argument des considérations émises à cette occasion par le Tribunal fédéral, car celles-ci ont trait au respect du principe de la double incrimination, examiné prima facie sur la base des seuls faits présentés à l'appui de la requête. Ainsi, l'absence d'indications quant à l'existence d'une véritable contrepartie au prêt accordé (sous la forme d'une livraison de café) ne faisait pas obstacle à l'entraide. En outre, l'octroi de l'entraide était indépendant de l'intervention de l'Etat, en qualité de partie lésée, dans le jugement au fond. Il en va différemment lorsque la restitution des fonds est demandée sur la base d'un jugement rendu dans l'Etat requérant. L'examen des différents jugements rendus dans cet Etat ne permet pas de reconnaître à ce dernier la qualité de lésé. L'arrêt du 14 mars 2000 mentionne, comme parties à la procédure, le Procureur général et les accusés, mais pas l'Etat en tant que lésé. La procédure pénale a d'ailleurs été mise en oeuvre sur plainte de A., et non de l'Etat éthiopien.
La recourante ne fait par conséquent valoir aucun élément concret qui permettrait de lui reconnaître, à titre exceptionnel, le droit de participer à la procédure, et partant de recourir (cf. ATF 127 II 104). La question peut toutefois demeurer indécise car, pour des motifs voisins de ceux qui touchent à la recevabilité, le recours doit de toute façon être rejeté.
2.2.3 A. est intervenu dans la procédure, en concluant non seulement à l'irrecevabilité ou au rejet du recours de la RFDE, mais aussi, plus subsidiairement, à ce que les fonds saisis auprès de la banque lui soient remis directement. En dépit du large pouvoir de décision dont dispose le Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire (art. 25 al. 6 EIMP), cette dernière conclusion sort du cadre de la contestation, lequel est défini par la demande de remise à l'Etat requérant. L'intimé n'a d'ailleurs pas recouru contre la décision attaquée pour en demander la modification. Sa conclusion subsidiaire est par conséquent irrecevable.
3. A teneur de l'art. 74a EIMP, sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide, en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (al. 1). Selon l'al. 2 de cette disposition, les objets ou valeurs comprennent les instruments ayant servi à commettre l'infraction (let. a); le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite (let. b); les dons ou autres avantages ayant servi (ou qui devaient servir) à décider ou à récompenser l'auteur de l'infraction, ainsi que la valeur de remplacement (let. d). La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant (al. 3). Selon l'al. 4, les objets ou valeurs peuvent néanmoins être retenus en Suisse si le lésé réside habituellement en Suisse et qu'ils doivent lui être remis (let. a); si une autorité fait valoir des droits sur eux (let. b); si une personne étrangère à l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs ou, si résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l'étranger (let. c), ou si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou sont susceptibles d'être confisqués en Suisse (let. d).
3.1 Pour la recourante, l'autorité d'exécution saisie d'une demande de restitution n'aurait pas à contrôler le contenu de la décision étrangère; la question de savoir si les valeurs proviennent de l'infraction devrait être considérée comme définitivement tranchée, sous réserve du respect des garanties de procédure. Il s'agirait d'une application du principe de non-ingérence. L'OFJ, après avoir considéré, dans une première décision du 31 mars 1998, que la remise pouvait avoir lieu sans attendre une décision au fond, n'avait dès lors pas à rechercher si le privilège accordé à la RFDE reposait sur un motif juridique suffisant. En cas de doute, il suffisait d'interpeller l'Etat requérant, lequel aurait pu expliquer l'existence d'un privilège de l'Etat lorsque sa créance découle d'actes criminels. Il n'y aurait aucune contrariété avec l'ordre public suisse.
3.2 Lorsque l'Etat requérant produit une décision définitive et exécutoire, la Suisse, en tant qu'Etat requis, n'a en principe pas à juger du bien-fondé de cette décision. La procédure instituée à l'art. 74a EIMP n'est en effet pas une procédure d'exequatur, et les exceptions prévues notamment aux art. 95 et 96 EIMP ne sont pas opposables. Cela n'empêche pas la Suisse de se livrer à certaines vérifications. Ainsi, l'autorité requise peut s'assurer que les valeurs dont la restitution est demandée correspondent bien aux objets décrits à l'art. 74 al. 2 let. a à c EIMP, c'est-à-dire qu'il s'agit bien de l'instrument ou du produit de l'infraction, voire de la récompense attribuée à son auteur. La procédure étrangère doit en outre satisfaire aux garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte ONU II. En outre, les prétentions du lésé, d'une autorité ou des tiers acquéreurs de bonne foi, ainsi que les nécessités d'une procédure pénale en Suisse doivent être prises en compte en vertu de l'art. 74a al. 4 EIMP. L'art. 74a EIMP est en définitive - comme l'indique le libellé de son premier alinéa - une norme potestative qui confère à l'autorité d'exécution un large pouvoir d'appréciation (ATF 123 II 595 consid. 4 p. 600 ss; ATF 123 II 134 consid. 7a p. 143, 268 consid. 4a p. 274). Si ce pouvoir ne lui permet pas de remettre en cause - sous réserve d'une violation de l'ordre public - le contenu de la décision étrangère, l'autorité d'exécution est tenue d'examiner si la collaboration requise reste dans le cadre autorisé par l'art. 74a EIMP.
4. La demande des 12 juillet et 14 novembre 2002 a été présentée pour l'exécution du jugement du 14 mars 2000. Celui-ci ne tranche pas de la manière la plus limpide le sort des fonds saisis en Suisse, sans que l'on sache si ce défaut affecte l'original en amharique ou sa traduction, en particulier la version française produite par la recourante. A la lecture de ce dernier document, il apparaît toutefois clairement que les comptes no 1 et 2 ont été exclusivement alimentés par des fonds provenant du prêt alloué par A. et détourné par L.
Selon le jugement étranger, le montant des amendes infligées devait être prélevé sur les comptes bancaires des prévenus, ou perçu par voie de saisie. Par ailleurs, les 4'200'000 US$ représentant le produit de la vente illicite de café devaient être restitués au gouvernement, de même que les 900'000 US$ versés en relation avec l'attribution du marché public. En revanche, les 16'000'000 US$ provenant du prêt n'ont pas été considérés comme revenant à l'Etat, mais à A., auquel ils devaient être restitués. Toutefois, sans motiver cette appréciation, les juges considèrent que "le gouvernement Ethiopien devra d'abord récupérer l'argent que Mme [C.] doit à [A.] avant de le restituer à ce dernier". Enfin, le jugement autorise le gouvernement à prélever, sur le même compte, 4'200'000 US$ et 900'000 US$, ainsi que l'amende infligée à C. puis, en cas de solde disponible, l'invite à remettre à son légitime propriétaire la somme de 9'000'000 US$. Le jugement affirme à de nombreuses reprises que A. doit être considéré comme le propriétaire des fonds parvenus sur le compte séquestré. Saisie d'une demande d'interprétation, la Cour suprême fédérale a confirmé le caractère définitif de ce jugement, ainsi que le fait que l'Etat éthiopien doit être désintéressé en priorité, relevant qu'il n'y avait aucune contradiction entre le jugement et la demande de restitution présentée à la Suisse.
4.1 La remise prévue par l'art. 74a EIMP est destinée soit à la confiscation, soit à la restitution à l'ayant droit. Le système mis en place par cette disposition reprend à cet égard celui du code pénal suisse (FF 1995 III 1 ss, p. 52). Ainsi, l'art. 74a EIMP définit l'objet de la mesure de confiscation ou de restitution, de manière semblable aux art. 58 et 59 ch. 1 CP. La protection des tiers acquéreurs est aménagée dans des mesures correspondantes.
S'agissant du produit du crime, tant l'art. 74a al. 2 let. b EIMP que l'art. 59 ch. 1 CP nécessitent un rapport de connexité entre l'infraction commise, d'une part, et les objets ou valeurs saisis d'autre part. Le rapport de connexité entre l'infraction et les valeurs patrimoniales est établi lorsque celle-là est la cause essentielle et adéquate de celles-ci. Il doit exister entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales un lien de causalité tel que la seconde apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première. Tel est le cas lorsque le produit original de l'infraction peut être identifié de façon certaine et documentée, à savoir aussi longtemps que sa "trace documentaire" ("Papierspur", "paper trail") peut être reconstituée de manière à établir son lien avec l'infraction. Ainsi, lorsque le produit original formé de valeurs destinées à circuler (billets de banque, effets de change, chèques, etc.) a été transformé à une ou plusieurs reprises en de telles valeurs, il reste confiscable aussi longtemps que son mouvement peut être reconstitué de manière à établir son lien avec l'infraction (ATF 126 I 97 consid. 3c/bb p. 105; arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, consid. 3a, publié in SJ 2001 I p. 330; cf. aussi MADELEINE VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in PJA 2001 p. 1391; DOMINIQUE PONCET/ALAIN MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, in SJ 2001 II p. 223).
4.2 En l'occurrence, le jugement rendu dans l'Etat requérant expose sans ambiguïté que les fonds saisis en Suisse proviennent exclusivement du prêt détourné par L. Il n'y a aucune contestation à ce propos, la juridiction de l'Etat requérant ayant été à même de retracer le cheminement des fonds. Il est aussi admis que la demande de restitution a pour but de permettre le désintéressement de l'Etat requérant à raison des créances résultant des deux autres infractions, qui n'avaient pas donné lieu à l'entraide judiciaire. Par conséquent, outre que le privilège ainsi accordé à l'Etat éthiopien n'est guère compréhensible, il n'y a manifestement aucune connexité entre les fonds bloqués et les infractions pour lesquelles la restitution est demandée. La démarche de l'Etat va au-delà de ce qui est autorisé en droit suisse en matière de confiscation, tant dans le cadre d'une procédure pénale interne qu'au titre de l'entraide judiciaire.
En outre, selon l'art. 59 ch. 1 in fine CP, la restitution au lésé en rétablissement de ses droits constitue un obstacle à la confiscation. En matière d'entraide judiciaire, la protection du lésé ou des tiers de bonne foi est en principe limitée aux cas mentionnés à l'art. 74a al. 4 let. c EIMP: le lésé doit notamment avoir sa résidence en Suisse. Toutefois, compte tenu du parallélisme entre les dispositions du code pénal et de l'EIMP sur ce point, l'autorité d'entraide ne peut faire totalement abstraction des droits du lésé, lorsqu'il apparaît que celui-ci dispose, en vertu du jugement étranger, d'une prétention sur les avoirs bloqués. Or, tel est manifestement le cas en l'espèce: le jugement du 14 mars 2000 affirme à plusieurs reprises que les fonds saisis en Suisse doivent finalement être versés à A. en rétablissement de ses droits. Dans ces conditions, le refus opposé par l'OFJ ne procède pas d'un abus de son pouvoir d'appréciation.
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fr
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Art. 74a und 80h lit. b IRSG; Herausgabebegehren gestützt auf ein ausländisches Urteil. Die Gelder stammen aus einem veruntreuten Darlehen zwischen Privaten. Das ausländische Urteil räumt dem ersuchenden Staat ein Vorrecht auf diese Guthaben ein (um Vermögenswerte aus anderen Delikten wieder zu erlangen), erkennt aber, dass sie grundsätzlich dem Darleiher zustehen.
Die Zulässigkeit der Beschwerde ist zweifelhaft, da der ersuchende Staat seine Betroffenheit nicht dargelegt hat (E. 2).
Es besteht kein Zusammenhang zwischen den beschlagnahmten Vermögenswerten und den Delikten, welche dem Herausgabebegehren zu Grunde liegen; der Darleiher hat im Übrigen Anspruch auf die Guthaben. Art. 74a IRSG erlaubt somit die Rückgabe nicht (E. 3 und 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Le 27 novembre 1997, la République fédérale démocratique d'Ethiopie (ci-après: la RFDE) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une procédure ouverte notamment contre L., ancien Ministre, et dame C. A la demande était joint un acte d'accusation établi le 30 juillet 1997 par le Procureur général de la Cour suprême d'Ethiopie, document qui fait état de trois chefs d'accusation. Selon le premier, L. aurait arbitré un litige opposant la RFDE à une société, en faveur de cette dernière. Pour payer la première moitié du montant dû, L. aurait convaincu un tiers, A., de prêter à la RFDE un montant de 16'000'000 US$, à verser sur un compte ouvert auprès d'une banque londonienne, en promettant à A. un remboursement sous forme de livraisons de café et d'autres matières premières. L. aurait détourné à son profit une partie du prêt, pour un montant de 9'000'000 US$; il aurait notamment fait virer un montant de 6'000'000 US$ sur un compte ouvert par C. auprès d'une banque genevoise. Selon le deuxième chef d'accusation, L. aurait fait exporter illégalement 1'000 tonnes de café et aurait détourné à son profit une partie du produit de la vente. Selon le troisième chef d'accusation, L. aurait abusé de sa position pour attribuer un marché public portant sur la remise en état d'une route nationale, alors que l'offre n'était pas la plus favorable. La demande tendait notamment à la remise des fonds qui se trouvaient sur les comptes ouverts auprès de la banque, et de la documentation y relative. Le 5 décembre 1997, l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) est entré en matière, ordonnant le blocage des comptes visés dans la demande. Le 9 février 1998, la banque a remis les documents relatifs notamment à deux comptes détenus par C., présentant un solde de 559'990 US$ (compte no 1) et de 7'671'540 US$ (compte no 2). Le 31 mars 1998, l'OFP a clos la procédure et ordonné la remise à la RFDE des fonds déposés sur ces comptes, et de la documentation y relative. Par arrêt du 27 juillet 1998 (cause 1A.102/1998), le Tribunal fédéral a subordonné l'octroi de l'entraide à des conditions et sursis à la remise des avoirs jusqu'à présentation, par la RFDE, d'une nouvelle demande d'entraide accompagnée d'une copie d'une décision judiciaire, définitive et exécutoire, ordonnant la confiscation ou la restitution de ces avoirs aux ayants droit; le blocage provisoire des fonds a été maintenu.
Le 29 septembre 1998, la RFDE a donné les garanties requises. Le 29 octobre 1998, l'OFP a considéré ces assurances comme suffisantes. Par arrêt du 11 décembre 1998, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par C. contre cette décision (cause 1A.228/1998).
Le 14 mars 2000, la Cour suprême d'Ethiopie a reconnu L. coupable des trois chefs d'accusation portés contre lui et l'a condamné à dix-huit ans de réclusion et à une amende. Il a reconnu C. coupable de participation aux trois chefs d'accusation et l'a condamnée à quinze ans et demi de réclusion et à une amende. La Cour suprême a reconnu que A. était le légitime propriétaire du montant de 16'000'000 US$ qu'il avait prêté, et qu'il était en droit d'exiger de C. la restitution du montant de 9'000'000 US$ acheminé sur les comptes nos 1 et 2. Parallèlement, la RFDE était en droit d'exiger de C. 4'200'000 US$ correspondant au produit de la vente illégale de café, 900'000 US$ correspondant au produit de l'infraction commise en relation avec l'attribution de travaux publics, ainsi que 6'226,88 US$ correspondant au montant de l'amende infligée. La Cour a jugé les créances de l'Etat prioritaires, en ce sens que ce n'était qu'une fois celui-ci dédommagé que A. pourrait faire valoir ses propres prétentions envers C. Le Procureur général a fait appel de ce jugement auprès de la Cour de cassation éthiopienne, en soutenant que les fonds saisis en Suisse devaient être confisqués en faveur de l'Etat exclusivement. Par arrêt du 12 juin 2001, la Cour de cassation a rejeté cet appel.
A. a pour sa part obtenu du Tribunal de première instance du canton de Genève, le 5 juillet 2001, le séquestre civil, à hauteur de 16'000'000 US$, des fonds saisis auprès de la banque. Le séquestre a été validé par une poursuite à laquelle C. ne s'est pas opposée. Une saisie définitive a été prononcée le 19 mai 2002 en faveur de A.
Les 12 juillet et 14 novembre 2002, se fondant sur le jugement du 14 mars 2000, la RFDE a demandé la remise des fonds saisis, à concurrence d'un montant total de 5'106'226,88 US$. A. s'est opposé à cette requête, en faisant valoir ses droits préférables.
Parallèlement, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a ouvert une procédure pour blanchiment d'argent contre L. et C., en relation avec les fonds saisis.
Le 13 mai 2003, l'Office fédéral de la justice (ci après: OFJ, devenu entre-temps compétent) a rejeté la demande de remise. Les fonds saisis provenaient exclusivement du montant prêté par A., de sorte qu'il n'y avait aucune connexité entre les infractions pour lesquelles la restitution était requise et les valeurs saisies en Suisse. Ces dernières devaient être restituées à A., dont le prêt avait été détourné. Le jugement du 14 mars 2000, accordant un droit prioritaire à la RFDE, ne pouvait être exécuté en Suisse au regard de l'art. 74a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). L'OFJ a toutefois maintenu le blocage des fonds pour une période de deux mois à compter de l'entrée en force de sa décision, afin de permettre soit à la RFDE d'agir sur le plan civil, soit au MPC de procéder à un séquestre pénal.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la RFDE demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 13 mai 2003 et d'ordonner que lui soient remis les fonds saisis à concurrence d'un montant total de 5'106'226,88 US$, plus intérêt à 5% dès le 14 mars 2000.
L'OFJ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. A. est intervenu dans la procédure, en prenant les mêmes conclusions et en demandant, à titre plus subsidiaire, que les fonds saisis lui soient remis directement. C. n'a pas répondu au recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, pour autant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174, 185 consid. 1 p. 188; ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227).
2.1 Dans sa demande initiale du 27 novembre 1997, l'Etat requérant a demandé la remise des fonds se trouvant sur les comptes no 1 et 2, alors que la procédure pénale en était à son commencement. Dans son arrêt 1A.102/1998 du 27 juillet 1998, le Tribunal fédéral a jugé qu'une remise immédiate, exceptionnelle au regard de l'art. 74a al. 3 EIMP, n'entrait pas en ligne de compte. Il a fait surseoir à la remise jusqu'au prononcé d'une décision définitive et exécutoire (arrêt précité, consid. 7c), en précisant qu'il incomberait alors à l'Etat requérant de présenter une nouvelle demande d'entraide (consid. 8). C'est précisément ce qu'a fait la RFDE les 12 juillet et 14 novembre 2002. Cette nouvelle demande s'inscrit dans le sillage de la précédente, même si, dans l'intervalle, la procédure pénale dans l'Etat requérant est terminée. Elle doit ainsi être examinée au regard de l'art. 74a EIMP.
2.2 A qualité pour recourir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 103 let. a OJ et 80h let. b EIMP).
2.2.1 En principe, l'Etat requérant n'est pas partie à la procédure d'entraide ou d'extradition (ATF 119 Ib 64 consid. 3b p. 70; ATF 115 Ib 193; ATF 113 Ib 257 consid. 5b p. 272). Pour qu'il en aille différemment, l'Etat requérant doit démontrer qu'il est lésé au sens de l'art. 21 al. 2 EIMP. Cela suppose la preuve que ses autorités lui ont reconnu cette qualité dans la procédure pénale. Sur cette base, la République des Philippines a été admise à participer aux procédures concernant la remise des avoirs de feu Ferdinand Marcos (décision du 29 juin 1990; cf. ATF 119 Ib 56; arrêt 1A.103/1997 du 7 janvier 1998), ainsi que les Etats-Unis d'Amérique dans la procédure relative à l'"Irangate" (ATF 119 Ib 64). A un stade antérieur de la présente affaire, la qualité de partie a été déniée à la recourante, faute pour elle d'avoir démontré que les dispositions de son droit interne lui reconnaissaient la qualité de partie lésée dans la procédure devant la Cour suprême (arrêt 1A.102/1998 du 5 juin 1998, consid. 1c).
Par lésé, au sens de la procédure pénale, il faut entendre la personne qui prétend être atteinte, immédiatement et personnellement, dans ses droits protégés par la loi, par la commission d'une infraction (ATF 126 IV 42 consid. 2a p. 43-44; ATF 117 Ia 135 consid. 2a p. 136). Celui dont l'atteinte n'est qu'indirecte, soit en particulier le créancier de la victime, le cessionnaire ou la personne subrogée, n'a pas la qualité de lésé (PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 293).
2.2.2 Bien qu'elle connaisse les exigences jurisprudentielles en la matière, la RFDE se contente de relever qu'elle subit un préjudice résultant de la vente illégale de café, et que, selon l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 juillet 1998 concernant la clôture de la procédure d'entraide judiciaire, l'opération relative au prêt détourné "aurait causé à l'Etat requérant un préjudice illicite résultant de la différence entre la valeur des livraisons effectuées en contrepartie du prêt consenti par A. et le montant effectivement remis à la société E." (consid. 4b). La recourante se dit en outre lésée par les infractions ayant donné lieu à l'entraide judiciaire. Elle ne fait en revanche valoir aucune disposition de son droit, ni aucune décision judiciaire qui permettrait d'admettre que son statut de lésée a été reconnu dans la procédure pénale étrangère.
Il apparaît que l'Etat requérant subit un préjudice en relation avec l'exportation illégale de café (deuxième chef d'accusation), ainsi qu'avec l'attribution d'un marché public à une entreprise dont l'offre n'était pas la plus avantageuse (troisième chef d'accusation). En revanche, le détournement du prêt accordé par A. ne cause pas un préjudice direct à cet Etat: tant l'auteur du prêt que le destinataire des fonds sont des personnes tierces, et l'Etat requérant ne prétend pas avoir commencé à rembourser le prêt d'une quelconque manière, contrairement à ce qui est supposé dans l'arrêt du 27 juillet 1998. La recourante ne saurait tirer argument des considérations émises à cette occasion par le Tribunal fédéral, car celles-ci ont trait au respect du principe de la double incrimination, examiné prima facie sur la base des seuls faits présentés à l'appui de la requête. Ainsi, l'absence d'indications quant à l'existence d'une véritable contrepartie au prêt accordé (sous la forme d'une livraison de café) ne faisait pas obstacle à l'entraide. En outre, l'octroi de l'entraide était indépendant de l'intervention de l'Etat, en qualité de partie lésée, dans le jugement au fond. Il en va différemment lorsque la restitution des fonds est demandée sur la base d'un jugement rendu dans l'Etat requérant. L'examen des différents jugements rendus dans cet Etat ne permet pas de reconnaître à ce dernier la qualité de lésé. L'arrêt du 14 mars 2000 mentionne, comme parties à la procédure, le Procureur général et les accusés, mais pas l'Etat en tant que lésé. La procédure pénale a d'ailleurs été mise en oeuvre sur plainte de A., et non de l'Etat éthiopien.
La recourante ne fait par conséquent valoir aucun élément concret qui permettrait de lui reconnaître, à titre exceptionnel, le droit de participer à la procédure, et partant de recourir (cf. ATF 127 II 104). La question peut toutefois demeurer indécise car, pour des motifs voisins de ceux qui touchent à la recevabilité, le recours doit de toute façon être rejeté.
2.2.3 A. est intervenu dans la procédure, en concluant non seulement à l'irrecevabilité ou au rejet du recours de la RFDE, mais aussi, plus subsidiairement, à ce que les fonds saisis auprès de la banque lui soient remis directement. En dépit du large pouvoir de décision dont dispose le Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire (art. 25 al. 6 EIMP), cette dernière conclusion sort du cadre de la contestation, lequel est défini par la demande de remise à l'Etat requérant. L'intimé n'a d'ailleurs pas recouru contre la décision attaquée pour en demander la modification. Sa conclusion subsidiaire est par conséquent irrecevable.
3. A teneur de l'art. 74a EIMP, sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide, en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (al. 1). Selon l'al. 2 de cette disposition, les objets ou valeurs comprennent les instruments ayant servi à commettre l'infraction (let. a); le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite (let. b); les dons ou autres avantages ayant servi (ou qui devaient servir) à décider ou à récompenser l'auteur de l'infraction, ainsi que la valeur de remplacement (let. d). La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant (al. 3). Selon l'al. 4, les objets ou valeurs peuvent néanmoins être retenus en Suisse si le lésé réside habituellement en Suisse et qu'ils doivent lui être remis (let. a); si une autorité fait valoir des droits sur eux (let. b); si une personne étrangère à l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs ou, si résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l'étranger (let. c), ou si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou sont susceptibles d'être confisqués en Suisse (let. d).
3.1 Pour la recourante, l'autorité d'exécution saisie d'une demande de restitution n'aurait pas à contrôler le contenu de la décision étrangère; la question de savoir si les valeurs proviennent de l'infraction devrait être considérée comme définitivement tranchée, sous réserve du respect des garanties de procédure. Il s'agirait d'une application du principe de non-ingérence. L'OFJ, après avoir considéré, dans une première décision du 31 mars 1998, que la remise pouvait avoir lieu sans attendre une décision au fond, n'avait dès lors pas à rechercher si le privilège accordé à la RFDE reposait sur un motif juridique suffisant. En cas de doute, il suffisait d'interpeller l'Etat requérant, lequel aurait pu expliquer l'existence d'un privilège de l'Etat lorsque sa créance découle d'actes criminels. Il n'y aurait aucune contrariété avec l'ordre public suisse.
3.2 Lorsque l'Etat requérant produit une décision définitive et exécutoire, la Suisse, en tant qu'Etat requis, n'a en principe pas à juger du bien-fondé de cette décision. La procédure instituée à l'art. 74a EIMP n'est en effet pas une procédure d'exequatur, et les exceptions prévues notamment aux art. 95 et 96 EIMP ne sont pas opposables. Cela n'empêche pas la Suisse de se livrer à certaines vérifications. Ainsi, l'autorité requise peut s'assurer que les valeurs dont la restitution est demandée correspondent bien aux objets décrits à l'art. 74 al. 2 let. a à c EIMP, c'est-à-dire qu'il s'agit bien de l'instrument ou du produit de l'infraction, voire de la récompense attribuée à son auteur. La procédure étrangère doit en outre satisfaire aux garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte ONU II. En outre, les prétentions du lésé, d'une autorité ou des tiers acquéreurs de bonne foi, ainsi que les nécessités d'une procédure pénale en Suisse doivent être prises en compte en vertu de l'art. 74a al. 4 EIMP. L'art. 74a EIMP est en définitive - comme l'indique le libellé de son premier alinéa - une norme potestative qui confère à l'autorité d'exécution un large pouvoir d'appréciation (ATF 123 II 595 consid. 4 p. 600 ss; ATF 123 II 134 consid. 7a p. 143, 268 consid. 4a p. 274). Si ce pouvoir ne lui permet pas de remettre en cause - sous réserve d'une violation de l'ordre public - le contenu de la décision étrangère, l'autorité d'exécution est tenue d'examiner si la collaboration requise reste dans le cadre autorisé par l'art. 74a EIMP.
4. La demande des 12 juillet et 14 novembre 2002 a été présentée pour l'exécution du jugement du 14 mars 2000. Celui-ci ne tranche pas de la manière la plus limpide le sort des fonds saisis en Suisse, sans que l'on sache si ce défaut affecte l'original en amharique ou sa traduction, en particulier la version française produite par la recourante. A la lecture de ce dernier document, il apparaît toutefois clairement que les comptes no 1 et 2 ont été exclusivement alimentés par des fonds provenant du prêt alloué par A. et détourné par L.
Selon le jugement étranger, le montant des amendes infligées devait être prélevé sur les comptes bancaires des prévenus, ou perçu par voie de saisie. Par ailleurs, les 4'200'000 US$ représentant le produit de la vente illicite de café devaient être restitués au gouvernement, de même que les 900'000 US$ versés en relation avec l'attribution du marché public. En revanche, les 16'000'000 US$ provenant du prêt n'ont pas été considérés comme revenant à l'Etat, mais à A., auquel ils devaient être restitués. Toutefois, sans motiver cette appréciation, les juges considèrent que "le gouvernement Ethiopien devra d'abord récupérer l'argent que Mme [C.] doit à [A.] avant de le restituer à ce dernier". Enfin, le jugement autorise le gouvernement à prélever, sur le même compte, 4'200'000 US$ et 900'000 US$, ainsi que l'amende infligée à C. puis, en cas de solde disponible, l'invite à remettre à son légitime propriétaire la somme de 9'000'000 US$. Le jugement affirme à de nombreuses reprises que A. doit être considéré comme le propriétaire des fonds parvenus sur le compte séquestré. Saisie d'une demande d'interprétation, la Cour suprême fédérale a confirmé le caractère définitif de ce jugement, ainsi que le fait que l'Etat éthiopien doit être désintéressé en priorité, relevant qu'il n'y avait aucune contradiction entre le jugement et la demande de restitution présentée à la Suisse.
4.1 La remise prévue par l'art. 74a EIMP est destinée soit à la confiscation, soit à la restitution à l'ayant droit. Le système mis en place par cette disposition reprend à cet égard celui du code pénal suisse (FF 1995 III 1 ss, p. 52). Ainsi, l'art. 74a EIMP définit l'objet de la mesure de confiscation ou de restitution, de manière semblable aux art. 58 et 59 ch. 1 CP. La protection des tiers acquéreurs est aménagée dans des mesures correspondantes.
S'agissant du produit du crime, tant l'art. 74a al. 2 let. b EIMP que l'art. 59 ch. 1 CP nécessitent un rapport de connexité entre l'infraction commise, d'une part, et les objets ou valeurs saisis d'autre part. Le rapport de connexité entre l'infraction et les valeurs patrimoniales est établi lorsque celle-là est la cause essentielle et adéquate de celles-ci. Il doit exister entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales un lien de causalité tel que la seconde apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première. Tel est le cas lorsque le produit original de l'infraction peut être identifié de façon certaine et documentée, à savoir aussi longtemps que sa "trace documentaire" ("Papierspur", "paper trail") peut être reconstituée de manière à établir son lien avec l'infraction. Ainsi, lorsque le produit original formé de valeurs destinées à circuler (billets de banque, effets de change, chèques, etc.) a été transformé à une ou plusieurs reprises en de telles valeurs, il reste confiscable aussi longtemps que son mouvement peut être reconstitué de manière à établir son lien avec l'infraction (ATF 126 I 97 consid. 3c/bb p. 105; arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, consid. 3a, publié in SJ 2001 I p. 330; cf. aussi MADELEINE VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in PJA 2001 p. 1391; DOMINIQUE PONCET/ALAIN MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, in SJ 2001 II p. 223).
4.2 En l'occurrence, le jugement rendu dans l'Etat requérant expose sans ambiguïté que les fonds saisis en Suisse proviennent exclusivement du prêt détourné par L. Il n'y a aucune contestation à ce propos, la juridiction de l'Etat requérant ayant été à même de retracer le cheminement des fonds. Il est aussi admis que la demande de restitution a pour but de permettre le désintéressement de l'Etat requérant à raison des créances résultant des deux autres infractions, qui n'avaient pas donné lieu à l'entraide judiciaire. Par conséquent, outre que le privilège ainsi accordé à l'Etat éthiopien n'est guère compréhensible, il n'y a manifestement aucune connexité entre les fonds bloqués et les infractions pour lesquelles la restitution est demandée. La démarche de l'Etat va au-delà de ce qui est autorisé en droit suisse en matière de confiscation, tant dans le cadre d'une procédure pénale interne qu'au titre de l'entraide judiciaire.
En outre, selon l'art. 59 ch. 1 in fine CP, la restitution au lésé en rétablissement de ses droits constitue un obstacle à la confiscation. En matière d'entraide judiciaire, la protection du lésé ou des tiers de bonne foi est en principe limitée aux cas mentionnés à l'art. 74a al. 4 let. c EIMP: le lésé doit notamment avoir sa résidence en Suisse. Toutefois, compte tenu du parallélisme entre les dispositions du code pénal et de l'EIMP sur ce point, l'autorité d'entraide ne peut faire totalement abstraction des droits du lésé, lorsqu'il apparaît que celui-ci dispose, en vertu du jugement étranger, d'une prétention sur les avoirs bloqués. Or, tel est manifestement le cas en l'espèce: le jugement du 14 mars 2000 affirme à plusieurs reprises que les fonds saisis en Suisse doivent finalement être versés à A. en rétablissement de ses droits. Dans ces conditions, le refus opposé par l'OFJ ne procède pas d'un abus de son pouvoir d'appréciation.
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fr
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Art. 74a et 80h let. b EIMP; demande de remise fondée sur un jugement étranger. Les fonds proviennent du détournement d'un prêt convenu entre particuliers. Le jugement étranger donne à l'Etat requérant un droit préférentiel sur ces avoirs (afin de récupérer le produit d'autres infractions), tout en reconnaissant qu'ils doivent revenir au prêteur.
La recevabilité du recours est douteuse, l'Etat requérant ne démontrant pas sa qualité de lésé (consid. 2).
Il n'y a pas de connexité entre les valeurs saisies et les infractions motivant la demande de restitution; le prêteur dispose par ailleurs d'une prétention sur ces avoirs. L'art. 74a EIMP ne permet donc pas la restitution (consid. 3 et 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 454
Le 27 novembre 1997, la République fédérale démocratique d'Ethiopie (ci-après: la RFDE) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une procédure ouverte notamment contre L., ancien Ministre, et dame C. A la demande était joint un acte d'accusation établi le 30 juillet 1997 par le Procureur général de la Cour suprême d'Ethiopie, document qui fait état de trois chefs d'accusation. Selon le premier, L. aurait arbitré un litige opposant la RFDE à une société, en faveur de cette dernière. Pour payer la première moitié du montant dû, L. aurait convaincu un tiers, A., de prêter à la RFDE un montant de 16'000'000 US$, à verser sur un compte ouvert auprès d'une banque londonienne, en promettant à A. un remboursement sous forme de livraisons de café et d'autres matières premières. L. aurait détourné à son profit une partie du prêt, pour un montant de 9'000'000 US$; il aurait notamment fait virer un montant de 6'000'000 US$ sur un compte ouvert par C. auprès d'une banque genevoise. Selon le deuxième chef d'accusation, L. aurait fait exporter illégalement 1'000 tonnes de café et aurait détourné à son profit une partie du produit de la vente. Selon le troisième chef d'accusation, L. aurait abusé de sa position pour attribuer un marché public portant sur la remise en état d'une route nationale, alors que l'offre n'était pas la plus favorable. La demande tendait notamment à la remise des fonds qui se trouvaient sur les comptes ouverts auprès de la banque, et de la documentation y relative. Le 5 décembre 1997, l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) est entré en matière, ordonnant le blocage des comptes visés dans la demande. Le 9 février 1998, la banque a remis les documents relatifs notamment à deux comptes détenus par C., présentant un solde de 559'990 US$ (compte no 1) et de 7'671'540 US$ (compte no 2). Le 31 mars 1998, l'OFP a clos la procédure et ordonné la remise à la RFDE des fonds déposés sur ces comptes, et de la documentation y relative. Par arrêt du 27 juillet 1998 (cause 1A.102/1998), le Tribunal fédéral a subordonné l'octroi de l'entraide à des conditions et sursis à la remise des avoirs jusqu'à présentation, par la RFDE, d'une nouvelle demande d'entraide accompagnée d'une copie d'une décision judiciaire, définitive et exécutoire, ordonnant la confiscation ou la restitution de ces avoirs aux ayants droit; le blocage provisoire des fonds a été maintenu.
Le 29 septembre 1998, la RFDE a donné les garanties requises. Le 29 octobre 1998, l'OFP a considéré ces assurances comme suffisantes. Par arrêt du 11 décembre 1998, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par C. contre cette décision (cause 1A.228/1998).
Le 14 mars 2000, la Cour suprême d'Ethiopie a reconnu L. coupable des trois chefs d'accusation portés contre lui et l'a condamné à dix-huit ans de réclusion et à une amende. Il a reconnu C. coupable de participation aux trois chefs d'accusation et l'a condamnée à quinze ans et demi de réclusion et à une amende. La Cour suprême a reconnu que A. était le légitime propriétaire du montant de 16'000'000 US$ qu'il avait prêté, et qu'il était en droit d'exiger de C. la restitution du montant de 9'000'000 US$ acheminé sur les comptes nos 1 et 2. Parallèlement, la RFDE était en droit d'exiger de C. 4'200'000 US$ correspondant au produit de la vente illégale de café, 900'000 US$ correspondant au produit de l'infraction commise en relation avec l'attribution de travaux publics, ainsi que 6'226,88 US$ correspondant au montant de l'amende infligée. La Cour a jugé les créances de l'Etat prioritaires, en ce sens que ce n'était qu'une fois celui-ci dédommagé que A. pourrait faire valoir ses propres prétentions envers C. Le Procureur général a fait appel de ce jugement auprès de la Cour de cassation éthiopienne, en soutenant que les fonds saisis en Suisse devaient être confisqués en faveur de l'Etat exclusivement. Par arrêt du 12 juin 2001, la Cour de cassation a rejeté cet appel.
A. a pour sa part obtenu du Tribunal de première instance du canton de Genève, le 5 juillet 2001, le séquestre civil, à hauteur de 16'000'000 US$, des fonds saisis auprès de la banque. Le séquestre a été validé par une poursuite à laquelle C. ne s'est pas opposée. Une saisie définitive a été prononcée le 19 mai 2002 en faveur de A.
Les 12 juillet et 14 novembre 2002, se fondant sur le jugement du 14 mars 2000, la RFDE a demandé la remise des fonds saisis, à concurrence d'un montant total de 5'106'226,88 US$. A. s'est opposé à cette requête, en faisant valoir ses droits préférables.
Parallèlement, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a ouvert une procédure pour blanchiment d'argent contre L. et C., en relation avec les fonds saisis.
Le 13 mai 2003, l'Office fédéral de la justice (ci après: OFJ, devenu entre-temps compétent) a rejeté la demande de remise. Les fonds saisis provenaient exclusivement du montant prêté par A., de sorte qu'il n'y avait aucune connexité entre les infractions pour lesquelles la restitution était requise et les valeurs saisies en Suisse. Ces dernières devaient être restituées à A., dont le prêt avait été détourné. Le jugement du 14 mars 2000, accordant un droit prioritaire à la RFDE, ne pouvait être exécuté en Suisse au regard de l'art. 74a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). L'OFJ a toutefois maintenu le blocage des fonds pour une période de deux mois à compter de l'entrée en force de sa décision, afin de permettre soit à la RFDE d'agir sur le plan civil, soit au MPC de procéder à un séquestre pénal.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la RFDE demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 13 mai 2003 et d'ordonner que lui soient remis les fonds saisis à concurrence d'un montant total de 5'106'226,88 US$, plus intérêt à 5% dès le 14 mars 2000.
L'OFJ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. A. est intervenu dans la procédure, en prenant les mêmes conclusions et en demandant, à titre plus subsidiaire, que les fonds saisis lui soient remis directement. C. n'a pas répondu au recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, pour autant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174, 185 consid. 1 p. 188; ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227).
2.1 Dans sa demande initiale du 27 novembre 1997, l'Etat requérant a demandé la remise des fonds se trouvant sur les comptes no 1 et 2, alors que la procédure pénale en était à son commencement. Dans son arrêt 1A.102/1998 du 27 juillet 1998, le Tribunal fédéral a jugé qu'une remise immédiate, exceptionnelle au regard de l'art. 74a al. 3 EIMP, n'entrait pas en ligne de compte. Il a fait surseoir à la remise jusqu'au prononcé d'une décision définitive et exécutoire (arrêt précité, consid. 7c), en précisant qu'il incomberait alors à l'Etat requérant de présenter une nouvelle demande d'entraide (consid. 8). C'est précisément ce qu'a fait la RFDE les 12 juillet et 14 novembre 2002. Cette nouvelle demande s'inscrit dans le sillage de la précédente, même si, dans l'intervalle, la procédure pénale dans l'Etat requérant est terminée. Elle doit ainsi être examinée au regard de l'art. 74a EIMP.
2.2 A qualité pour recourir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 103 let. a OJ et 80h let. b EIMP).
2.2.1 En principe, l'Etat requérant n'est pas partie à la procédure d'entraide ou d'extradition (ATF 119 Ib 64 consid. 3b p. 70; ATF 115 Ib 193; ATF 113 Ib 257 consid. 5b p. 272). Pour qu'il en aille différemment, l'Etat requérant doit démontrer qu'il est lésé au sens de l'art. 21 al. 2 EIMP. Cela suppose la preuve que ses autorités lui ont reconnu cette qualité dans la procédure pénale. Sur cette base, la République des Philippines a été admise à participer aux procédures concernant la remise des avoirs de feu Ferdinand Marcos (décision du 29 juin 1990; cf. ATF 119 Ib 56; arrêt 1A.103/1997 du 7 janvier 1998), ainsi que les Etats-Unis d'Amérique dans la procédure relative à l'"Irangate" (ATF 119 Ib 64). A un stade antérieur de la présente affaire, la qualité de partie a été déniée à la recourante, faute pour elle d'avoir démontré que les dispositions de son droit interne lui reconnaissaient la qualité de partie lésée dans la procédure devant la Cour suprême (arrêt 1A.102/1998 du 5 juin 1998, consid. 1c).
Par lésé, au sens de la procédure pénale, il faut entendre la personne qui prétend être atteinte, immédiatement et personnellement, dans ses droits protégés par la loi, par la commission d'une infraction (ATF 126 IV 42 consid. 2a p. 43-44; ATF 117 Ia 135 consid. 2a p. 136). Celui dont l'atteinte n'est qu'indirecte, soit en particulier le créancier de la victime, le cessionnaire ou la personne subrogée, n'a pas la qualité de lésé (PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 293).
2.2.2 Bien qu'elle connaisse les exigences jurisprudentielles en la matière, la RFDE se contente de relever qu'elle subit un préjudice résultant de la vente illégale de café, et que, selon l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 juillet 1998 concernant la clôture de la procédure d'entraide judiciaire, l'opération relative au prêt détourné "aurait causé à l'Etat requérant un préjudice illicite résultant de la différence entre la valeur des livraisons effectuées en contrepartie du prêt consenti par A. et le montant effectivement remis à la société E." (consid. 4b). La recourante se dit en outre lésée par les infractions ayant donné lieu à l'entraide judiciaire. Elle ne fait en revanche valoir aucune disposition de son droit, ni aucune décision judiciaire qui permettrait d'admettre que son statut de lésée a été reconnu dans la procédure pénale étrangère.
Il apparaît que l'Etat requérant subit un préjudice en relation avec l'exportation illégale de café (deuxième chef d'accusation), ainsi qu'avec l'attribution d'un marché public à une entreprise dont l'offre n'était pas la plus avantageuse (troisième chef d'accusation). En revanche, le détournement du prêt accordé par A. ne cause pas un préjudice direct à cet Etat: tant l'auteur du prêt que le destinataire des fonds sont des personnes tierces, et l'Etat requérant ne prétend pas avoir commencé à rembourser le prêt d'une quelconque manière, contrairement à ce qui est supposé dans l'arrêt du 27 juillet 1998. La recourante ne saurait tirer argument des considérations émises à cette occasion par le Tribunal fédéral, car celles-ci ont trait au respect du principe de la double incrimination, examiné prima facie sur la base des seuls faits présentés à l'appui de la requête. Ainsi, l'absence d'indications quant à l'existence d'une véritable contrepartie au prêt accordé (sous la forme d'une livraison de café) ne faisait pas obstacle à l'entraide. En outre, l'octroi de l'entraide était indépendant de l'intervention de l'Etat, en qualité de partie lésée, dans le jugement au fond. Il en va différemment lorsque la restitution des fonds est demandée sur la base d'un jugement rendu dans l'Etat requérant. L'examen des différents jugements rendus dans cet Etat ne permet pas de reconnaître à ce dernier la qualité de lésé. L'arrêt du 14 mars 2000 mentionne, comme parties à la procédure, le Procureur général et les accusés, mais pas l'Etat en tant que lésé. La procédure pénale a d'ailleurs été mise en oeuvre sur plainte de A., et non de l'Etat éthiopien.
La recourante ne fait par conséquent valoir aucun élément concret qui permettrait de lui reconnaître, à titre exceptionnel, le droit de participer à la procédure, et partant de recourir (cf. ATF 127 II 104). La question peut toutefois demeurer indécise car, pour des motifs voisins de ceux qui touchent à la recevabilité, le recours doit de toute façon être rejeté.
2.2.3 A. est intervenu dans la procédure, en concluant non seulement à l'irrecevabilité ou au rejet du recours de la RFDE, mais aussi, plus subsidiairement, à ce que les fonds saisis auprès de la banque lui soient remis directement. En dépit du large pouvoir de décision dont dispose le Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire (art. 25 al. 6 EIMP), cette dernière conclusion sort du cadre de la contestation, lequel est défini par la demande de remise à l'Etat requérant. L'intimé n'a d'ailleurs pas recouru contre la décision attaquée pour en demander la modification. Sa conclusion subsidiaire est par conséquent irrecevable.
3. A teneur de l'art. 74a EIMP, sur demande de l'autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être remis au terme de la procédure d'entraide, en vue de confiscation ou de restitution à l'ayant droit (al. 1). Selon l'al. 2 de cette disposition, les objets ou valeurs comprennent les instruments ayant servi à commettre l'infraction (let. a); le produit ou le résultat de l'infraction, la valeur de remplacement et l'avantage illicite (let. b); les dons ou autres avantages ayant servi (ou qui devaient servir) à décider ou à récompenser l'auteur de l'infraction, ainsi que la valeur de remplacement (let. d). La remise peut intervenir à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l'Etat requérant (al. 3). Selon l'al. 4, les objets ou valeurs peuvent néanmoins être retenus en Suisse si le lésé réside habituellement en Suisse et qu'ils doivent lui être remis (let. a); si une autorité fait valoir des droits sur eux (let. b); si une personne étrangère à l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs ou, si résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l'étranger (let. c), ou si les objets ou valeurs sont nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou sont susceptibles d'être confisqués en Suisse (let. d).
3.1 Pour la recourante, l'autorité d'exécution saisie d'une demande de restitution n'aurait pas à contrôler le contenu de la décision étrangère; la question de savoir si les valeurs proviennent de l'infraction devrait être considérée comme définitivement tranchée, sous réserve du respect des garanties de procédure. Il s'agirait d'une application du principe de non-ingérence. L'OFJ, après avoir considéré, dans une première décision du 31 mars 1998, que la remise pouvait avoir lieu sans attendre une décision au fond, n'avait dès lors pas à rechercher si le privilège accordé à la RFDE reposait sur un motif juridique suffisant. En cas de doute, il suffisait d'interpeller l'Etat requérant, lequel aurait pu expliquer l'existence d'un privilège de l'Etat lorsque sa créance découle d'actes criminels. Il n'y aurait aucune contrariété avec l'ordre public suisse.
3.2 Lorsque l'Etat requérant produit une décision définitive et exécutoire, la Suisse, en tant qu'Etat requis, n'a en principe pas à juger du bien-fondé de cette décision. La procédure instituée à l'art. 74a EIMP n'est en effet pas une procédure d'exequatur, et les exceptions prévues notamment aux art. 95 et 96 EIMP ne sont pas opposables. Cela n'empêche pas la Suisse de se livrer à certaines vérifications. Ainsi, l'autorité requise peut s'assurer que les valeurs dont la restitution est demandée correspondent bien aux objets décrits à l'art. 74 al. 2 let. a à c EIMP, c'est-à-dire qu'il s'agit bien de l'instrument ou du produit de l'infraction, voire de la récompense attribuée à son auteur. La procédure étrangère doit en outre satisfaire aux garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte ONU II. En outre, les prétentions du lésé, d'une autorité ou des tiers acquéreurs de bonne foi, ainsi que les nécessités d'une procédure pénale en Suisse doivent être prises en compte en vertu de l'art. 74a al. 4 EIMP. L'art. 74a EIMP est en définitive - comme l'indique le libellé de son premier alinéa - une norme potestative qui confère à l'autorité d'exécution un large pouvoir d'appréciation (ATF 123 II 595 consid. 4 p. 600 ss; ATF 123 II 134 consid. 7a p. 143, 268 consid. 4a p. 274). Si ce pouvoir ne lui permet pas de remettre en cause - sous réserve d'une violation de l'ordre public - le contenu de la décision étrangère, l'autorité d'exécution est tenue d'examiner si la collaboration requise reste dans le cadre autorisé par l'art. 74a EIMP.
4. La demande des 12 juillet et 14 novembre 2002 a été présentée pour l'exécution du jugement du 14 mars 2000. Celui-ci ne tranche pas de la manière la plus limpide le sort des fonds saisis en Suisse, sans que l'on sache si ce défaut affecte l'original en amharique ou sa traduction, en particulier la version française produite par la recourante. A la lecture de ce dernier document, il apparaît toutefois clairement que les comptes no 1 et 2 ont été exclusivement alimentés par des fonds provenant du prêt alloué par A. et détourné par L.
Selon le jugement étranger, le montant des amendes infligées devait être prélevé sur les comptes bancaires des prévenus, ou perçu par voie de saisie. Par ailleurs, les 4'200'000 US$ représentant le produit de la vente illicite de café devaient être restitués au gouvernement, de même que les 900'000 US$ versés en relation avec l'attribution du marché public. En revanche, les 16'000'000 US$ provenant du prêt n'ont pas été considérés comme revenant à l'Etat, mais à A., auquel ils devaient être restitués. Toutefois, sans motiver cette appréciation, les juges considèrent que "le gouvernement Ethiopien devra d'abord récupérer l'argent que Mme [C.] doit à [A.] avant de le restituer à ce dernier". Enfin, le jugement autorise le gouvernement à prélever, sur le même compte, 4'200'000 US$ et 900'000 US$, ainsi que l'amende infligée à C. puis, en cas de solde disponible, l'invite à remettre à son légitime propriétaire la somme de 9'000'000 US$. Le jugement affirme à de nombreuses reprises que A. doit être considéré comme le propriétaire des fonds parvenus sur le compte séquestré. Saisie d'une demande d'interprétation, la Cour suprême fédérale a confirmé le caractère définitif de ce jugement, ainsi que le fait que l'Etat éthiopien doit être désintéressé en priorité, relevant qu'il n'y avait aucune contradiction entre le jugement et la demande de restitution présentée à la Suisse.
4.1 La remise prévue par l'art. 74a EIMP est destinée soit à la confiscation, soit à la restitution à l'ayant droit. Le système mis en place par cette disposition reprend à cet égard celui du code pénal suisse (FF 1995 III 1 ss, p. 52). Ainsi, l'art. 74a EIMP définit l'objet de la mesure de confiscation ou de restitution, de manière semblable aux art. 58 et 59 ch. 1 CP. La protection des tiers acquéreurs est aménagée dans des mesures correspondantes.
S'agissant du produit du crime, tant l'art. 74a al. 2 let. b EIMP que l'art. 59 ch. 1 CP nécessitent un rapport de connexité entre l'infraction commise, d'une part, et les objets ou valeurs saisis d'autre part. Le rapport de connexité entre l'infraction et les valeurs patrimoniales est établi lorsque celle-là est la cause essentielle et adéquate de celles-ci. Il doit exister entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales un lien de causalité tel que la seconde apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première. Tel est le cas lorsque le produit original de l'infraction peut être identifié de façon certaine et documentée, à savoir aussi longtemps que sa "trace documentaire" ("Papierspur", "paper trail") peut être reconstituée de manière à établir son lien avec l'infraction. Ainsi, lorsque le produit original formé de valeurs destinées à circuler (billets de banque, effets de change, chèques, etc.) a été transformé à une ou plusieurs reprises en de telles valeurs, il reste confiscable aussi longtemps que son mouvement peut être reconstitué de manière à établir son lien avec l'infraction (ATF 126 I 97 consid. 3c/bb p. 105; arrêt 6S.667/2000 du 19 février 2001, consid. 3a, publié in SJ 2001 I p. 330; cf. aussi MADELEINE VOUILLOZ, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in PJA 2001 p. 1391; DOMINIQUE PONCET/ALAIN MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, in SJ 2001 II p. 223).
4.2 En l'occurrence, le jugement rendu dans l'Etat requérant expose sans ambiguïté que les fonds saisis en Suisse proviennent exclusivement du prêt détourné par L. Il n'y a aucune contestation à ce propos, la juridiction de l'Etat requérant ayant été à même de retracer le cheminement des fonds. Il est aussi admis que la demande de restitution a pour but de permettre le désintéressement de l'Etat requérant à raison des créances résultant des deux autres infractions, qui n'avaient pas donné lieu à l'entraide judiciaire. Par conséquent, outre que le privilège ainsi accordé à l'Etat éthiopien n'est guère compréhensible, il n'y a manifestement aucune connexité entre les fonds bloqués et les infractions pour lesquelles la restitution est demandée. La démarche de l'Etat va au-delà de ce qui est autorisé en droit suisse en matière de confiscation, tant dans le cadre d'une procédure pénale interne qu'au titre de l'entraide judiciaire.
En outre, selon l'art. 59 ch. 1 in fine CP, la restitution au lésé en rétablissement de ses droits constitue un obstacle à la confiscation. En matière d'entraide judiciaire, la protection du lésé ou des tiers de bonne foi est en principe limitée aux cas mentionnés à l'art. 74a al. 4 let. c EIMP: le lésé doit notamment avoir sa résidence en Suisse. Toutefois, compte tenu du parallélisme entre les dispositions du code pénal et de l'EIMP sur ce point, l'autorité d'entraide ne peut faire totalement abstraction des droits du lésé, lorsqu'il apparaît que celui-ci dispose, en vertu du jugement étranger, d'une prétention sur les avoirs bloqués. Or, tel est manifestement le cas en l'espèce: le jugement du 14 mars 2000 affirme à plusieurs reprises que les fonds saisis en Suisse doivent finalement être versés à A. en rétablissement de ses droits. Dans ces conditions, le refus opposé par l'OFJ ne procède pas d'un abus de son pouvoir d'appréciation.
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fr
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Art. 74a e 80h lett. b AIMP; domanda di consegna fondata su una sentenza estera. I fondi provengono dalla distrazione di un prestito tra privati. Il giudizio estero assegna allo Stato richiedente un diritto preferenziale su tali beni (al fine di recuperare il provento di altri reati), riconoscendo tuttavia ch'essi devono ritornare al mutuante.
L'ammissibilità del ricorso è dubbia siccome lo Stato richiedente non dimostra di essere leso (consid. 2).
Non c'è connessione tra i beni sequestrati e i reati alla base della domanda di restituzione e, del resto, il mutuante ha una pretesa su questi beni. L'art. 74a AIMP non permette quindi la restituzione (consid. 3 e 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 462
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129 II 462
Sachverhalt ab Seite 463
A.- Die Staatsanwaltschaft Perus führt eine Strafuntersuchung gegen den ehemaligen peruanischen Staatspräsidenten Alberto Fujimori und weitere Angeschuldigte wegen Korruption, krimineller Vereinigung und anderen Delikten. Alberto Fujimori soll während seiner Regierungszeit (1990-2000) mit Hilfe seines damaligen Beraters und Geheimdienstchefs Vladimiro Montesinos Torres die Lieferung von Rüstungsmaterial, Flugzeugen und anderen Gütern in Auftrag gegeben und dafür illegale Provisionen (Schmiergelder) entgegengenommen haben. Die Aufträge seien jeweils mittels Dringlichkeitsdekreten bzw. geheimen Präsidialbeschlüssen erfolgt. In einem Fall seien drei Flugzeuge des Typs "MIG 29 SE" über eine russische Firma bestellt worden. Die Verkäuferin der Flugzeuge habe "Provisionen" von mehr als USD 18 Mio. auf zwei Bankkonten in Zürich überwiesen. Davon seien unter anderem USD 5 Mio. auf ein Bankkonto der Firma A. (Eschen-FL) in Lugano transferiert worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei. Derselbe Betrag sei anschliessend bankintern auf ein Konto von Y. umgebucht worden.
B.- Die peruanische Staatsanwaltschaft ersuchte die schweizerischen Behörden auf dem Rechtshilfeweg um die Sperrung von zwei Bankkonten in Lugano und einem Konto in Zürich sowie um Übermittlung der betreffenden Konteninformationen. Mit Schlussverfügung vom 7. November 2002 bewilligte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich die Rechtshilfe.
C.- Gegen die Schlussverfügung rekurrierten X. und Y. an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 19. Februar 2003 wies das Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde entscheidet das Bundesgericht ebenfalls abschlägig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Republik Peru und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Staatsvertrages vom 21. April 1997 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Peru über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.964.1) massgeblich, den die beiden Staaten abgeschlossen haben und der am 2. Dezember 1998 in Kraft getreten ist. Soweit der Rechtshilfevertrag mit Peru bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht (namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1] und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 [IRSV; SR 351.11]) zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG). Das innerstaatliche Recht gilt (nach dem "Günstigkeitsprinzip") namentlich dann, wenn sich daraus eine weitergehende Rechtshilfe ergibt (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 28).
(...)
4.
4.1 Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen strafbarer Handlungen. Die Auffassung des Obergerichts, wonach es sich bei den Auszahlungen um Schmiergelder bzw. passive Bestechung handle, sei "nicht nachvollziehbar". Zwar werde im Ersuchen von illegalen Kommissionen gesprochen, es werde jedoch nicht näher ausgeführt, "worin die 'Illegalität' bestehen soll". Eine Strafbarkeit sei auch deshalb ausgeschlossen, weil "die von Russland offerierten Flugzeuge im Vergleich zu den USA und Europa ohnehin die günstigsten" gewesen seien.
4.2 Im Rechtshilfevertrag mit Peru (Art. 1 Ziff. 1) verpflichten sich die beiden Staaten, einander gemäss den Bestimmungen des Vertrages weitestgehende Rechtshilfe zu leisten in allen Verfahren wegen strafbarer Handlungen, deren Ahndung in die Zuständigkeit der Justizbehörden des ersuchenden Staates fällt. Soweit durch den ersuchten Staat Zwangsmassnahmen angeordnet werden sollen, müssen die im Ersuchen beschriebenen Handlungen die objektiven Tatbestandsmerkmale einer nach dem Recht des ersuchten Staates strafbaren Handlung aufweisen, sofern sie in diesem Staat verübt worden wären (Rechtshilfevertrag, Art. 6 i.V.m. Art. 2).
4.3 Die ersuchende Behörde wirft dem ehemaligen Staatspräsidenten Perus und weiteren Angeschuldigten insbesondere Korruption (durch passive Bestechung) vor. Die angeschuldigten Amtsträger und ihre Helfer hätten sich durch Veranlassung und Annahme von Schmiergeldzahlungen bereichert.
Gemäss Ziffer 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1999 über die Revision des Korruptionsstrafrechtes hat Art. 322quater StGB (Sich bestechen lassen) den früheren aArt. 315 StGB ersetzt. Die neue Bestimmung ist seit 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1121, 1126). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bestimmt sich die beidseitige Strafbarkeit nach den geltenden Bestimmungen des ersuchten Staates im Zeitpunkt des Ersuchens bzw. des Rechtshilfeentscheides (BGE 122 II 422 E. 2a S. 424; BGE 120 Ib 120 E. 3b/bb S. 125, je mit Hinweisen; vgl. PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, Rz. 236; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 352 S. 274). Das Rechtshilfeersuchen und seine Ergänzungen erfolgten am 25. Juni, 18. September bzw. 16. Oktober 2002. Die angefochtene Schlussverfügung erging am 7. November 2002. Die Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist daher nach Massgabe von Art. 322quater StGB zu prüfen (zur Praxis in ähnlichen Rechtshilfefällen nach altem Korruptionsstrafrecht vgl. BGE 123 II 595 [Fall Ferdinand Marcos/Philippinen]; BGE 117 Ib 64 [Fall Alfredo Stroessner/Paraguay]; BGE 113 Ib 175 ["Iran-Contra-Affäre/Irangate"]; s. dazu auch ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 362 f.).
4.4 Zwar stellen Art. 322ter bzw. Art. 322quater StGB das Bestechen bzw. Sich bestechen lassen von schweizerischen Amtsträgern unter Strafe (vgl. Randtitel Ziff. 1 vor Art. 322ter StGB). Dies bildet jedoch kein Rechtshilfehindernis, da im Rahmen der beidseitigen Strafbarkeit zu prüfen ist, ob der im Ausland inkriminierte Sachverhalt auch nach schweizerischem Recht strafbar wäre, sofern der fragliche Tatbestand in der Schweiz (durch einen schweizerischen Amtsträger) erfüllt würde (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6; vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 352). Aus diesem Grund ist die beidseitige Strafbarkeit auch nicht nach Art. 322septies StGB (Bestechung fremder Amtsträger) zu prüfen, zumal die ersuchende peruanische Behörde nicht geltend macht, es sei ein fremder (nichtperuanischer) Amtsträger bestochen worden.
4.5 Gemäss Art. 322quater StGB braucht die Handlung oder Unterlassung des angeschuldigten behördlichen Mandatsträgers im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit nicht notwendigerweise pflichtwidrig gewesen zu sein. Strafbar ist auch der Mandatsträger, der für "eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt". Gemäss dem im Ersuchen dargelegten Sachverhalt wäre dieser Straftatbestand erfüllt. Selbst wenn die Bestellung der drei Flugzeuge "MIG 29 SE" im Ermessen des angeschuldigten damaligen Staatspräsidenten gelegen hätte, bestünde im Sich versprechen lassen oder Annehmen von Schmiergeldern (zum eigenen privaten Vorteil oder zum Vorteil eines Dritten) eine strafbare passive Bestechung (vgl. zu den fraglichen Tatbestandsmerkmalen MARK PIETH, Basler Kommentar, Bd. II, Basel 2003, N. 31 ff., 41 zu Art. 322ter StGB [analog]). Der Nachweis eines spezifischen "Schadens" zum Nachteil des betroffenen Fiskus wird von Art. 322quater StGB (im Unterschied zu Art. 314 StGB, ungetreue Amtsführung) nicht verlangt. Schon das alte Korruptionsstrafrecht diente nicht dem Schutz von Vermögensinteressen, sondern primär dem Schutz des Vertrauens in die Objektivität und Sachlichkeit hoheitlicher Amtstätigkeit (vgl. BGE 117 IV 286 E. 4b S. 288; PIETH, a.a.O., N. 11, 16 vor Art. 322ter StGB). Aber selbst wenn ein (indirekter) wirtschaftlicher "Schaden" zu Lasten des Fiskus nachgewiesen werden müsste, läge dieser im zwangsläufig (nämlich in der Höhe der heimlichen Schmiergeldzahlung) überhöhten Verkaufspreis der Flugzeuge. Daran vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, "die von Russland offerierten Flugzeuge" seien "im Vergleich zu den USA und Europa ohnehin die günstigsten" gewesen.
4.6 Nach dem Gesagten ist die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt. Diese setzt nicht voraus, dass die anwendbaren Strafbestimmungen des peruanischen und schweizerischen Strafrechts identisch wären (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6 i.V.m. Art. 2; vgl. BGE 128 II 355 E. 2.7 S. 363; BGE 124 II 184 E. 4b/cc S. 188, je mit Hinweisen; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353). Es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob darüber hinaus noch weitere Straftatbestände des schweizerischen Rechts (namentlich Art. 312 oder Art. 314 StGB) erfüllt wären.
5.
5.1 Die Beschwerdeführer beanstanden die streitige Rechtshilfe sodann als unverhältnismässig und damit unzulässig. Im Eventualstandpunkt beantragen sie, die Rechtshilfe sei höchstens in der Weise zu gewähren, dass alle Konteninformationen "anonym" erfolgen, nämlich "unter vollständiger Abdeckung bzw. Unkenntlichmachung der Namen, Adressen und Unterschriften aller natürlichen Personen, wo immer diese aufgeführt werden".
Die Beschwerdeführer machen geltend, es würden ihnen keine strafbaren Handlungen vorgeworfen. Es bestehe auch kein ausreichender Zusammenhang zwischen dem Gegenstand der peruanischen Strafuntersuchung und den streitigen Rechtshilfemassnahmen. Selbst wenn sie, die Beschwerdeführer, tatsächlich Geld von der Verkäuferin der Flugzeuge erhalten hätten, ginge dieser Umstand die peruanischen Behörden nichts an. Ein Rechtshilfeersuchen Russlands liege nicht vor. Die erhobenen Kontenauszüge enthielten unter anderem Informationen zu den Kontoständen sowie zu den Empfängern (bzw. zur Wiederanlage) der zugeflossenen Vermögenswerte. Diese Angaben seien weder von der ersuchenden Behörde verlangt worden, noch im Interesse der Strafuntersuchung sachlich notwendig. Informationen, welche die Beschwerdeführer betreffen, dürften nur "im Zuge eines selbstständigen Verfahrens gegen diese Personen" übermittelt werden. Hingegen sei es nicht zulässig, entsprechende Dokumente "über die Hintertür des Rechtshilfewegs zu beschaffen". Was die angeordneten Kontensperren betrifft, sei gegen die Beschwerdeführer kein Strafverfahren eingeleitet worden. Es sei auch nicht zu erwarten, dass ein vollstreckbares Einziehungsurteil ergehen könnte. (...)
5.2 Die gemäss dem Staatsvertrag mit Peru zu leistende Rechtshilfe umfasst alle im Hinblick auf ein Strafverfahren im ersuchenden Staat zu treffenden Vorkehren, insbesondere die Herausgabe von Schriftstücken, namentlich Bankdokumenten, aber auch Zwangsmassnahmen, einschliesslich die Aufhebung des Bankgeheimnisses (Rechtshilfevertrag, Art. 1 Ziff. 2 lit. b und e sowie Art. 7). Von Drittpersonen im ersuchten Staat geltend gemachte Rechte an Schriftstücken, Akten oder Beweismitteln hindern deren Herausgabe an den ersuchenden Staat nicht (Rechtshilfevertrag, Art. 11 Ziff. 2).
5.3 Die ersuchende Behörde hat den Gegenstand und den Grund ihres Begehrens zu spezifizieren (vgl. Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 22 Ziff. 1 lit. b-d). Daraus leitet die Praxis ein Verbot der Beweisausforschung ab. Dieses richtet sich gegen Beweisaufnahmen "auf's Geratewohl". Es dürfen keine strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks nachträglicher Begründung eines Tatverdachts (oder zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Fiskaldelikte) durchgeführt werden. Eine hinreichend präzise Umschreibung der Verdachtsgründe soll möglichen Missbräuchen vorbeugen. Bei Ersuchen um Kontenerhebungen sind nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich alle Aktenstücke zu übermitteln, welche sich auf den im Ersuchen dargelegten Verdacht beziehen können. Mithin muss ein ausreichender sachlicher Konnex zwischen dem untersuchten Sachverhalt und den fraglichen Dokumenten erstellt sein (BGE 122 II 367 E. 2c S. 371; BGE 112 Ib 462 E. 2b S. 463 f., je mit Hinweisen; vgl. POPP, a.a.O., Rz. 400 ff., 407).
5.4 Laut Ersuchen habe die Verkäuferin der Flugzeuge, die russische Firma B., mutmassliche Schmiergelder von mehr als USD 18 Mio. auf zwei Bankkonten in Zürich überwiesen. Davon seien (im Frühling 1999) insgesamt USD 5 Mio. auf ein Bankkonto der damaligen Firma A. (Eschen-FL) in Lugano transferiert worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei. Derselbe Betrag sei anschliessend (bankintern) auf ein Konto von Y. umgebucht worden. Dieser räumt ein, dass er bis 24. Dezember 1998 als Generaldirektor der Firma B. tätig gewesen sei. Zwar wird im Ersuchen und seinen Ergänzungen nicht ausdrücklich der Vorwurf erhoben, die Beschwerdeführer selbst könnten persönlich von Schmiergeldzahlungen profitiert haben. Zu untersuchen sei jedoch auch das Verhalten der ausländischen Beteiligten. Ausserdem legen die peruanischen Behörden dar, dass von den fraglichen USD 18 Mio. ein weiterer Betrag von USD 11 Mio. an eine Firma transferiert worden sei, die Vladimiro Montesinos zugerechnet werden müsse. Die Hauptangeschuldigten Alberto Fujimori und Vladimiro Montesinos hätten sich auf diese Weise illegale Provisionen durch die Verkäuferin der Flugzeuge zukommen lassen. Von den insgesamt USD 5 Mio., die auf das Konto von Y. flossen, seien USD 3 Mio. auf dem gleichen Weg wie die Zahlungen an Vladimiro Montesinos transferiert worden, nämlich über ein Zürcher Zwischenkonto der Firma C. Die restlichen (ebenfalls von der Verkäuferin der Flugzeuge bezahlten) USD 2 Mio. seien (über ein anderes Zwischenkonto) auf dasselbe Konto in Lugano überwiesen worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei.
5.5 Bei dieser Sachlage besteht ein ausreichender sachlicher Zusammenhang zwischen den streitigen Kontenerhebungen und den von den peruanischen Behörden untersuchten Korruptionsvorwürfen. Die ersuchende Behörde hat namentlich ein schutzwürdiges Interesse daran zu prüfen, wer an den fraglichen Konten berechtigt ist und an wen die darauf transferierten Beträge weitergeleitet wurden. Dass die kantonalen Behörden das Ersuchen in diesem Sinne ausgelegt haben, ist nicht bundesrechtswidrig. In der angefochtenen Schlussverfügung hat die Bezirksanwaltschaft die Konteninformationen auf den massgeblichen Zeitraum limitiert, nämlich vom Eingang der ersten Zahlung von USD 2 Mio. auf dem Konto von X. am 31. März 1999 bis zur Abbuchung des grössten Teils der eingegangenen Zahlungen von USD 5 Mio. auf dem Konto von Y. per 31. Mai 1999. Das von den Beschwerdeführern beiläufig angerufene Bankkundengeheimis (Art. 47 BankG [SR 952.0]) stellt im vorliegenden Zusammenhang kein Rechtshilfehindernis dar (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 1 Ziff. 2 lit. e sowie Art. 11 Ziff. 2; vgl. auch BGE 115 Ib 68 E. 4b S. 83 mit Hinweisen).
5.6 Auch die angeordnete Kontensperre erscheint weder bundesrechtswidrig noch unverhältnismässig. Es kann offen bleiben, ob X. (mangels gesperrter Aktiven) überhaupt zur Anfechtung der Zwangsmassnahme legitimiert wäre.
Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dürfen angeordnet werden, wenn die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6; Art. 64 Abs. 1 Satz 1 IRSG; vgl. dazu auch oben, E. 4). Die Zwangsmassnahmen sind nach schweizerischem Prozessrecht durchzuführen (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 5 Ziff. 1; Art. 64 Abs. 1 Satz 2 IRSG). Kontensperren sind nach kantonalem Prozessrecht insbesondere zur Sicherstellung einer allfälligen strafrechtlichen Einziehung (Art. 59 StGB) von deliktisch erworbenem Vermögen zulässig. Gemäss Ersuchen handelt es sich bei dem auf dem Konto von Y. gesperrten Guthaben um Vermögenswerte mutmasslich deliktischer Herkunft (Schmiergelder). Deren allfällige Einziehung wäre grundsätzlich auch dann möglich, wenn dem Y. nicht selbst ein strafbares Verhalten vorzuwerfen wäre (vgl. Art. 59 Ziff. 1 StGB). (...)
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Rechtshilfevertrag mit Peru; Art. 322quater StGB (Korruptionsfall Fujimori/Montesinos). Anwendbarkeit des Rechtshilfevertrages mit Peru (E. 1.1).
Beidseitige Strafbarkeit (E. 4). Intertemporalrechtliche Geltung von Art. 322quater StGB (E. 4.3 und 4.4). Objektive Tatbestandsmässigkeit (E. 4.5).
Voraussetzung der Verhältnismässigkeit bzw. des ausreichenden Sachzusammenhangs zwischen den Rechtshilfemassnahmen und dem Gegenstand der ausländischen Strafuntersuchung (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 462
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129 II 462
Sachverhalt ab Seite 463
A.- Die Staatsanwaltschaft Perus führt eine Strafuntersuchung gegen den ehemaligen peruanischen Staatspräsidenten Alberto Fujimori und weitere Angeschuldigte wegen Korruption, krimineller Vereinigung und anderen Delikten. Alberto Fujimori soll während seiner Regierungszeit (1990-2000) mit Hilfe seines damaligen Beraters und Geheimdienstchefs Vladimiro Montesinos Torres die Lieferung von Rüstungsmaterial, Flugzeugen und anderen Gütern in Auftrag gegeben und dafür illegale Provisionen (Schmiergelder) entgegengenommen haben. Die Aufträge seien jeweils mittels Dringlichkeitsdekreten bzw. geheimen Präsidialbeschlüssen erfolgt. In einem Fall seien drei Flugzeuge des Typs "MIG 29 SE" über eine russische Firma bestellt worden. Die Verkäuferin der Flugzeuge habe "Provisionen" von mehr als USD 18 Mio. auf zwei Bankkonten in Zürich überwiesen. Davon seien unter anderem USD 5 Mio. auf ein Bankkonto der Firma A. (Eschen-FL) in Lugano transferiert worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei. Derselbe Betrag sei anschliessend bankintern auf ein Konto von Y. umgebucht worden.
B.- Die peruanische Staatsanwaltschaft ersuchte die schweizerischen Behörden auf dem Rechtshilfeweg um die Sperrung von zwei Bankkonten in Lugano und einem Konto in Zürich sowie um Übermittlung der betreffenden Konteninformationen. Mit Schlussverfügung vom 7. November 2002 bewilligte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich die Rechtshilfe.
C.- Gegen die Schlussverfügung rekurrierten X. und Y. an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 19. Februar 2003 wies das Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde entscheidet das Bundesgericht ebenfalls abschlägig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Republik Peru und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Staatsvertrages vom 21. April 1997 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Peru über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.964.1) massgeblich, den die beiden Staaten abgeschlossen haben und der am 2. Dezember 1998 in Kraft getreten ist. Soweit der Rechtshilfevertrag mit Peru bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht (namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1] und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 [IRSV; SR 351.11]) zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG). Das innerstaatliche Recht gilt (nach dem "Günstigkeitsprinzip") namentlich dann, wenn sich daraus eine weitergehende Rechtshilfe ergibt (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 28).
(...)
4.
4.1 Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen strafbarer Handlungen. Die Auffassung des Obergerichts, wonach es sich bei den Auszahlungen um Schmiergelder bzw. passive Bestechung handle, sei "nicht nachvollziehbar". Zwar werde im Ersuchen von illegalen Kommissionen gesprochen, es werde jedoch nicht näher ausgeführt, "worin die 'Illegalität' bestehen soll". Eine Strafbarkeit sei auch deshalb ausgeschlossen, weil "die von Russland offerierten Flugzeuge im Vergleich zu den USA und Europa ohnehin die günstigsten" gewesen seien.
4.2 Im Rechtshilfevertrag mit Peru (Art. 1 Ziff. 1) verpflichten sich die beiden Staaten, einander gemäss den Bestimmungen des Vertrages weitestgehende Rechtshilfe zu leisten in allen Verfahren wegen strafbarer Handlungen, deren Ahndung in die Zuständigkeit der Justizbehörden des ersuchenden Staates fällt. Soweit durch den ersuchten Staat Zwangsmassnahmen angeordnet werden sollen, müssen die im Ersuchen beschriebenen Handlungen die objektiven Tatbestandsmerkmale einer nach dem Recht des ersuchten Staates strafbaren Handlung aufweisen, sofern sie in diesem Staat verübt worden wären (Rechtshilfevertrag, Art. 6 i.V.m. Art. 2).
4.3 Die ersuchende Behörde wirft dem ehemaligen Staatspräsidenten Perus und weiteren Angeschuldigten insbesondere Korruption (durch passive Bestechung) vor. Die angeschuldigten Amtsträger und ihre Helfer hätten sich durch Veranlassung und Annahme von Schmiergeldzahlungen bereichert.
Gemäss Ziffer 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1999 über die Revision des Korruptionsstrafrechtes hat Art. 322quater StGB (Sich bestechen lassen) den früheren aArt. 315 StGB ersetzt. Die neue Bestimmung ist seit 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1121, 1126). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bestimmt sich die beidseitige Strafbarkeit nach den geltenden Bestimmungen des ersuchten Staates im Zeitpunkt des Ersuchens bzw. des Rechtshilfeentscheides (BGE 122 II 422 E. 2a S. 424; BGE 120 Ib 120 E. 3b/bb S. 125, je mit Hinweisen; vgl. PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, Rz. 236; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 352 S. 274). Das Rechtshilfeersuchen und seine Ergänzungen erfolgten am 25. Juni, 18. September bzw. 16. Oktober 2002. Die angefochtene Schlussverfügung erging am 7. November 2002. Die Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist daher nach Massgabe von Art. 322quater StGB zu prüfen (zur Praxis in ähnlichen Rechtshilfefällen nach altem Korruptionsstrafrecht vgl. BGE 123 II 595 [Fall Ferdinand Marcos/Philippinen]; BGE 117 Ib 64 [Fall Alfredo Stroessner/Paraguay]; BGE 113 Ib 175 ["Iran-Contra-Affäre/Irangate"]; s. dazu auch ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 362 f.).
4.4 Zwar stellen Art. 322ter bzw. Art. 322quater StGB das Bestechen bzw. Sich bestechen lassen von schweizerischen Amtsträgern unter Strafe (vgl. Randtitel Ziff. 1 vor Art. 322ter StGB). Dies bildet jedoch kein Rechtshilfehindernis, da im Rahmen der beidseitigen Strafbarkeit zu prüfen ist, ob der im Ausland inkriminierte Sachverhalt auch nach schweizerischem Recht strafbar wäre, sofern der fragliche Tatbestand in der Schweiz (durch einen schweizerischen Amtsträger) erfüllt würde (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6; vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 352). Aus diesem Grund ist die beidseitige Strafbarkeit auch nicht nach Art. 322septies StGB (Bestechung fremder Amtsträger) zu prüfen, zumal die ersuchende peruanische Behörde nicht geltend macht, es sei ein fremder (nichtperuanischer) Amtsträger bestochen worden.
4.5 Gemäss Art. 322quater StGB braucht die Handlung oder Unterlassung des angeschuldigten behördlichen Mandatsträgers im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit nicht notwendigerweise pflichtwidrig gewesen zu sein. Strafbar ist auch der Mandatsträger, der für "eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt". Gemäss dem im Ersuchen dargelegten Sachverhalt wäre dieser Straftatbestand erfüllt. Selbst wenn die Bestellung der drei Flugzeuge "MIG 29 SE" im Ermessen des angeschuldigten damaligen Staatspräsidenten gelegen hätte, bestünde im Sich versprechen lassen oder Annehmen von Schmiergeldern (zum eigenen privaten Vorteil oder zum Vorteil eines Dritten) eine strafbare passive Bestechung (vgl. zu den fraglichen Tatbestandsmerkmalen MARK PIETH, Basler Kommentar, Bd. II, Basel 2003, N. 31 ff., 41 zu Art. 322ter StGB [analog]). Der Nachweis eines spezifischen "Schadens" zum Nachteil des betroffenen Fiskus wird von Art. 322quater StGB (im Unterschied zu Art. 314 StGB, ungetreue Amtsführung) nicht verlangt. Schon das alte Korruptionsstrafrecht diente nicht dem Schutz von Vermögensinteressen, sondern primär dem Schutz des Vertrauens in die Objektivität und Sachlichkeit hoheitlicher Amtstätigkeit (vgl. BGE 117 IV 286 E. 4b S. 288; PIETH, a.a.O., N. 11, 16 vor Art. 322ter StGB). Aber selbst wenn ein (indirekter) wirtschaftlicher "Schaden" zu Lasten des Fiskus nachgewiesen werden müsste, läge dieser im zwangsläufig (nämlich in der Höhe der heimlichen Schmiergeldzahlung) überhöhten Verkaufspreis der Flugzeuge. Daran vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, "die von Russland offerierten Flugzeuge" seien "im Vergleich zu den USA und Europa ohnehin die günstigsten" gewesen.
4.6 Nach dem Gesagten ist die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt. Diese setzt nicht voraus, dass die anwendbaren Strafbestimmungen des peruanischen und schweizerischen Strafrechts identisch wären (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6 i.V.m. Art. 2; vgl. BGE 128 II 355 E. 2.7 S. 363; BGE 124 II 184 E. 4b/cc S. 188, je mit Hinweisen; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353). Es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob darüber hinaus noch weitere Straftatbestände des schweizerischen Rechts (namentlich Art. 312 oder Art. 314 StGB) erfüllt wären.
5.
5.1 Die Beschwerdeführer beanstanden die streitige Rechtshilfe sodann als unverhältnismässig und damit unzulässig. Im Eventualstandpunkt beantragen sie, die Rechtshilfe sei höchstens in der Weise zu gewähren, dass alle Konteninformationen "anonym" erfolgen, nämlich "unter vollständiger Abdeckung bzw. Unkenntlichmachung der Namen, Adressen und Unterschriften aller natürlichen Personen, wo immer diese aufgeführt werden".
Die Beschwerdeführer machen geltend, es würden ihnen keine strafbaren Handlungen vorgeworfen. Es bestehe auch kein ausreichender Zusammenhang zwischen dem Gegenstand der peruanischen Strafuntersuchung und den streitigen Rechtshilfemassnahmen. Selbst wenn sie, die Beschwerdeführer, tatsächlich Geld von der Verkäuferin der Flugzeuge erhalten hätten, ginge dieser Umstand die peruanischen Behörden nichts an. Ein Rechtshilfeersuchen Russlands liege nicht vor. Die erhobenen Kontenauszüge enthielten unter anderem Informationen zu den Kontoständen sowie zu den Empfängern (bzw. zur Wiederanlage) der zugeflossenen Vermögenswerte. Diese Angaben seien weder von der ersuchenden Behörde verlangt worden, noch im Interesse der Strafuntersuchung sachlich notwendig. Informationen, welche die Beschwerdeführer betreffen, dürften nur "im Zuge eines selbstständigen Verfahrens gegen diese Personen" übermittelt werden. Hingegen sei es nicht zulässig, entsprechende Dokumente "über die Hintertür des Rechtshilfewegs zu beschaffen". Was die angeordneten Kontensperren betrifft, sei gegen die Beschwerdeführer kein Strafverfahren eingeleitet worden. Es sei auch nicht zu erwarten, dass ein vollstreckbares Einziehungsurteil ergehen könnte. (...)
5.2 Die gemäss dem Staatsvertrag mit Peru zu leistende Rechtshilfe umfasst alle im Hinblick auf ein Strafverfahren im ersuchenden Staat zu treffenden Vorkehren, insbesondere die Herausgabe von Schriftstücken, namentlich Bankdokumenten, aber auch Zwangsmassnahmen, einschliesslich die Aufhebung des Bankgeheimnisses (Rechtshilfevertrag, Art. 1 Ziff. 2 lit. b und e sowie Art. 7). Von Drittpersonen im ersuchten Staat geltend gemachte Rechte an Schriftstücken, Akten oder Beweismitteln hindern deren Herausgabe an den ersuchenden Staat nicht (Rechtshilfevertrag, Art. 11 Ziff. 2).
5.3 Die ersuchende Behörde hat den Gegenstand und den Grund ihres Begehrens zu spezifizieren (vgl. Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 22 Ziff. 1 lit. b-d). Daraus leitet die Praxis ein Verbot der Beweisausforschung ab. Dieses richtet sich gegen Beweisaufnahmen "auf's Geratewohl". Es dürfen keine strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks nachträglicher Begründung eines Tatverdachts (oder zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Fiskaldelikte) durchgeführt werden. Eine hinreichend präzise Umschreibung der Verdachtsgründe soll möglichen Missbräuchen vorbeugen. Bei Ersuchen um Kontenerhebungen sind nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich alle Aktenstücke zu übermitteln, welche sich auf den im Ersuchen dargelegten Verdacht beziehen können. Mithin muss ein ausreichender sachlicher Konnex zwischen dem untersuchten Sachverhalt und den fraglichen Dokumenten erstellt sein (BGE 122 II 367 E. 2c S. 371; BGE 112 Ib 462 E. 2b S. 463 f., je mit Hinweisen; vgl. POPP, a.a.O., Rz. 400 ff., 407).
5.4 Laut Ersuchen habe die Verkäuferin der Flugzeuge, die russische Firma B., mutmassliche Schmiergelder von mehr als USD 18 Mio. auf zwei Bankkonten in Zürich überwiesen. Davon seien (im Frühling 1999) insgesamt USD 5 Mio. auf ein Bankkonto der damaligen Firma A. (Eschen-FL) in Lugano transferiert worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei. Derselbe Betrag sei anschliessend (bankintern) auf ein Konto von Y. umgebucht worden. Dieser räumt ein, dass er bis 24. Dezember 1998 als Generaldirektor der Firma B. tätig gewesen sei. Zwar wird im Ersuchen und seinen Ergänzungen nicht ausdrücklich der Vorwurf erhoben, die Beschwerdeführer selbst könnten persönlich von Schmiergeldzahlungen profitiert haben. Zu untersuchen sei jedoch auch das Verhalten der ausländischen Beteiligten. Ausserdem legen die peruanischen Behörden dar, dass von den fraglichen USD 18 Mio. ein weiterer Betrag von USD 11 Mio. an eine Firma transferiert worden sei, die Vladimiro Montesinos zugerechnet werden müsse. Die Hauptangeschuldigten Alberto Fujimori und Vladimiro Montesinos hätten sich auf diese Weise illegale Provisionen durch die Verkäuferin der Flugzeuge zukommen lassen. Von den insgesamt USD 5 Mio., die auf das Konto von Y. flossen, seien USD 3 Mio. auf dem gleichen Weg wie die Zahlungen an Vladimiro Montesinos transferiert worden, nämlich über ein Zürcher Zwischenkonto der Firma C. Die restlichen (ebenfalls von der Verkäuferin der Flugzeuge bezahlten) USD 2 Mio. seien (über ein anderes Zwischenkonto) auf dasselbe Konto in Lugano überwiesen worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei.
5.5 Bei dieser Sachlage besteht ein ausreichender sachlicher Zusammenhang zwischen den streitigen Kontenerhebungen und den von den peruanischen Behörden untersuchten Korruptionsvorwürfen. Die ersuchende Behörde hat namentlich ein schutzwürdiges Interesse daran zu prüfen, wer an den fraglichen Konten berechtigt ist und an wen die darauf transferierten Beträge weitergeleitet wurden. Dass die kantonalen Behörden das Ersuchen in diesem Sinne ausgelegt haben, ist nicht bundesrechtswidrig. In der angefochtenen Schlussverfügung hat die Bezirksanwaltschaft die Konteninformationen auf den massgeblichen Zeitraum limitiert, nämlich vom Eingang der ersten Zahlung von USD 2 Mio. auf dem Konto von X. am 31. März 1999 bis zur Abbuchung des grössten Teils der eingegangenen Zahlungen von USD 5 Mio. auf dem Konto von Y. per 31. Mai 1999. Das von den Beschwerdeführern beiläufig angerufene Bankkundengeheimis (Art. 47 BankG [SR 952.0]) stellt im vorliegenden Zusammenhang kein Rechtshilfehindernis dar (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 1 Ziff. 2 lit. e sowie Art. 11 Ziff. 2; vgl. auch BGE 115 Ib 68 E. 4b S. 83 mit Hinweisen).
5.6 Auch die angeordnete Kontensperre erscheint weder bundesrechtswidrig noch unverhältnismässig. Es kann offen bleiben, ob X. (mangels gesperrter Aktiven) überhaupt zur Anfechtung der Zwangsmassnahme legitimiert wäre.
Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dürfen angeordnet werden, wenn die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6; Art. 64 Abs. 1 Satz 1 IRSG; vgl. dazu auch oben, E. 4). Die Zwangsmassnahmen sind nach schweizerischem Prozessrecht durchzuführen (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 5 Ziff. 1; Art. 64 Abs. 1 Satz 2 IRSG). Kontensperren sind nach kantonalem Prozessrecht insbesondere zur Sicherstellung einer allfälligen strafrechtlichen Einziehung (Art. 59 StGB) von deliktisch erworbenem Vermögen zulässig. Gemäss Ersuchen handelt es sich bei dem auf dem Konto von Y. gesperrten Guthaben um Vermögenswerte mutmasslich deliktischer Herkunft (Schmiergelder). Deren allfällige Einziehung wäre grundsätzlich auch dann möglich, wenn dem Y. nicht selbst ein strafbares Verhalten vorzuwerfen wäre (vgl. Art. 59 Ziff. 1 StGB). (...)
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Traité d'entraide judiciaire avec le Pérou; art. 322quater CP (corruption passive; affaire Fujimori/Montesinos). Application du traité d'entraide judiciaire avec le Pérou (consid. 1.1).
Double incrimination (consid. 4). Application de l'art. 322quater CP dans le temps (consid. 4.3 et 4.4). Eléments objectifs de l'infraction (consid. 4.5).
Proportionnalité de l'entraide; exigence d'un rapport suffisant entre les mesures requises et l'objet de l'enquête pénale à l'étranger (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 463
A.- Die Staatsanwaltschaft Perus führt eine Strafuntersuchung gegen den ehemaligen peruanischen Staatspräsidenten Alberto Fujimori und weitere Angeschuldigte wegen Korruption, krimineller Vereinigung und anderen Delikten. Alberto Fujimori soll während seiner Regierungszeit (1990-2000) mit Hilfe seines damaligen Beraters und Geheimdienstchefs Vladimiro Montesinos Torres die Lieferung von Rüstungsmaterial, Flugzeugen und anderen Gütern in Auftrag gegeben und dafür illegale Provisionen (Schmiergelder) entgegengenommen haben. Die Aufträge seien jeweils mittels Dringlichkeitsdekreten bzw. geheimen Präsidialbeschlüssen erfolgt. In einem Fall seien drei Flugzeuge des Typs "MIG 29 SE" über eine russische Firma bestellt worden. Die Verkäuferin der Flugzeuge habe "Provisionen" von mehr als USD 18 Mio. auf zwei Bankkonten in Zürich überwiesen. Davon seien unter anderem USD 5 Mio. auf ein Bankkonto der Firma A. (Eschen-FL) in Lugano transferiert worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei. Derselbe Betrag sei anschliessend bankintern auf ein Konto von Y. umgebucht worden.
B.- Die peruanische Staatsanwaltschaft ersuchte die schweizerischen Behörden auf dem Rechtshilfeweg um die Sperrung von zwei Bankkonten in Lugano und einem Konto in Zürich sowie um Übermittlung der betreffenden Konteninformationen. Mit Schlussverfügung vom 7. November 2002 bewilligte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich die Rechtshilfe.
C.- Gegen die Schlussverfügung rekurrierten X. und Y. an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 19. Februar 2003 wies das Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde entscheidet das Bundesgericht ebenfalls abschlägig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Republik Peru und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Staatsvertrages vom 21. April 1997 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Peru über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.964.1) massgeblich, den die beiden Staaten abgeschlossen haben und der am 2. Dezember 1998 in Kraft getreten ist. Soweit der Rechtshilfevertrag mit Peru bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht (namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1] und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 [IRSV; SR 351.11]) zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG). Das innerstaatliche Recht gilt (nach dem "Günstigkeitsprinzip") namentlich dann, wenn sich daraus eine weitergehende Rechtshilfe ergibt (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 28).
(...)
4.
4.1 Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen strafbarer Handlungen. Die Auffassung des Obergerichts, wonach es sich bei den Auszahlungen um Schmiergelder bzw. passive Bestechung handle, sei "nicht nachvollziehbar". Zwar werde im Ersuchen von illegalen Kommissionen gesprochen, es werde jedoch nicht näher ausgeführt, "worin die 'Illegalität' bestehen soll". Eine Strafbarkeit sei auch deshalb ausgeschlossen, weil "die von Russland offerierten Flugzeuge im Vergleich zu den USA und Europa ohnehin die günstigsten" gewesen seien.
4.2 Im Rechtshilfevertrag mit Peru (Art. 1 Ziff. 1) verpflichten sich die beiden Staaten, einander gemäss den Bestimmungen des Vertrages weitestgehende Rechtshilfe zu leisten in allen Verfahren wegen strafbarer Handlungen, deren Ahndung in die Zuständigkeit der Justizbehörden des ersuchenden Staates fällt. Soweit durch den ersuchten Staat Zwangsmassnahmen angeordnet werden sollen, müssen die im Ersuchen beschriebenen Handlungen die objektiven Tatbestandsmerkmale einer nach dem Recht des ersuchten Staates strafbaren Handlung aufweisen, sofern sie in diesem Staat verübt worden wären (Rechtshilfevertrag, Art. 6 i.V.m. Art. 2).
4.3 Die ersuchende Behörde wirft dem ehemaligen Staatspräsidenten Perus und weiteren Angeschuldigten insbesondere Korruption (durch passive Bestechung) vor. Die angeschuldigten Amtsträger und ihre Helfer hätten sich durch Veranlassung und Annahme von Schmiergeldzahlungen bereichert.
Gemäss Ziffer 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1999 über die Revision des Korruptionsstrafrechtes hat Art. 322quater StGB (Sich bestechen lassen) den früheren aArt. 315 StGB ersetzt. Die neue Bestimmung ist seit 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1121, 1126). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bestimmt sich die beidseitige Strafbarkeit nach den geltenden Bestimmungen des ersuchten Staates im Zeitpunkt des Ersuchens bzw. des Rechtshilfeentscheides (BGE 122 II 422 E. 2a S. 424; BGE 120 Ib 120 E. 3b/bb S. 125, je mit Hinweisen; vgl. PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, Rz. 236; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 352 S. 274). Das Rechtshilfeersuchen und seine Ergänzungen erfolgten am 25. Juni, 18. September bzw. 16. Oktober 2002. Die angefochtene Schlussverfügung erging am 7. November 2002. Die Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist daher nach Massgabe von Art. 322quater StGB zu prüfen (zur Praxis in ähnlichen Rechtshilfefällen nach altem Korruptionsstrafrecht vgl. BGE 123 II 595 [Fall Ferdinand Marcos/Philippinen]; BGE 117 Ib 64 [Fall Alfredo Stroessner/Paraguay]; BGE 113 Ib 175 ["Iran-Contra-Affäre/Irangate"]; s. dazu auch ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 362 f.).
4.4 Zwar stellen Art. 322ter bzw. Art. 322quater StGB das Bestechen bzw. Sich bestechen lassen von schweizerischen Amtsträgern unter Strafe (vgl. Randtitel Ziff. 1 vor Art. 322ter StGB). Dies bildet jedoch kein Rechtshilfehindernis, da im Rahmen der beidseitigen Strafbarkeit zu prüfen ist, ob der im Ausland inkriminierte Sachverhalt auch nach schweizerischem Recht strafbar wäre, sofern der fragliche Tatbestand in der Schweiz (durch einen schweizerischen Amtsträger) erfüllt würde (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6; vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 352). Aus diesem Grund ist die beidseitige Strafbarkeit auch nicht nach Art. 322septies StGB (Bestechung fremder Amtsträger) zu prüfen, zumal die ersuchende peruanische Behörde nicht geltend macht, es sei ein fremder (nichtperuanischer) Amtsträger bestochen worden.
4.5 Gemäss Art. 322quater StGB braucht die Handlung oder Unterlassung des angeschuldigten behördlichen Mandatsträgers im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit nicht notwendigerweise pflichtwidrig gewesen zu sein. Strafbar ist auch der Mandatsträger, der für "eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt". Gemäss dem im Ersuchen dargelegten Sachverhalt wäre dieser Straftatbestand erfüllt. Selbst wenn die Bestellung der drei Flugzeuge "MIG 29 SE" im Ermessen des angeschuldigten damaligen Staatspräsidenten gelegen hätte, bestünde im Sich versprechen lassen oder Annehmen von Schmiergeldern (zum eigenen privaten Vorteil oder zum Vorteil eines Dritten) eine strafbare passive Bestechung (vgl. zu den fraglichen Tatbestandsmerkmalen MARK PIETH, Basler Kommentar, Bd. II, Basel 2003, N. 31 ff., 41 zu Art. 322ter StGB [analog]). Der Nachweis eines spezifischen "Schadens" zum Nachteil des betroffenen Fiskus wird von Art. 322quater StGB (im Unterschied zu Art. 314 StGB, ungetreue Amtsführung) nicht verlangt. Schon das alte Korruptionsstrafrecht diente nicht dem Schutz von Vermögensinteressen, sondern primär dem Schutz des Vertrauens in die Objektivität und Sachlichkeit hoheitlicher Amtstätigkeit (vgl. BGE 117 IV 286 E. 4b S. 288; PIETH, a.a.O., N. 11, 16 vor Art. 322ter StGB). Aber selbst wenn ein (indirekter) wirtschaftlicher "Schaden" zu Lasten des Fiskus nachgewiesen werden müsste, läge dieser im zwangsläufig (nämlich in der Höhe der heimlichen Schmiergeldzahlung) überhöhten Verkaufspreis der Flugzeuge. Daran vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, "die von Russland offerierten Flugzeuge" seien "im Vergleich zu den USA und Europa ohnehin die günstigsten" gewesen.
4.6 Nach dem Gesagten ist die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt. Diese setzt nicht voraus, dass die anwendbaren Strafbestimmungen des peruanischen und schweizerischen Strafrechts identisch wären (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6 i.V.m. Art. 2; vgl. BGE 128 II 355 E. 2.7 S. 363; BGE 124 II 184 E. 4b/cc S. 188, je mit Hinweisen; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353). Es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob darüber hinaus noch weitere Straftatbestände des schweizerischen Rechts (namentlich Art. 312 oder Art. 314 StGB) erfüllt wären.
5.
5.1 Die Beschwerdeführer beanstanden die streitige Rechtshilfe sodann als unverhältnismässig und damit unzulässig. Im Eventualstandpunkt beantragen sie, die Rechtshilfe sei höchstens in der Weise zu gewähren, dass alle Konteninformationen "anonym" erfolgen, nämlich "unter vollständiger Abdeckung bzw. Unkenntlichmachung der Namen, Adressen und Unterschriften aller natürlichen Personen, wo immer diese aufgeführt werden".
Die Beschwerdeführer machen geltend, es würden ihnen keine strafbaren Handlungen vorgeworfen. Es bestehe auch kein ausreichender Zusammenhang zwischen dem Gegenstand der peruanischen Strafuntersuchung und den streitigen Rechtshilfemassnahmen. Selbst wenn sie, die Beschwerdeführer, tatsächlich Geld von der Verkäuferin der Flugzeuge erhalten hätten, ginge dieser Umstand die peruanischen Behörden nichts an. Ein Rechtshilfeersuchen Russlands liege nicht vor. Die erhobenen Kontenauszüge enthielten unter anderem Informationen zu den Kontoständen sowie zu den Empfängern (bzw. zur Wiederanlage) der zugeflossenen Vermögenswerte. Diese Angaben seien weder von der ersuchenden Behörde verlangt worden, noch im Interesse der Strafuntersuchung sachlich notwendig. Informationen, welche die Beschwerdeführer betreffen, dürften nur "im Zuge eines selbstständigen Verfahrens gegen diese Personen" übermittelt werden. Hingegen sei es nicht zulässig, entsprechende Dokumente "über die Hintertür des Rechtshilfewegs zu beschaffen". Was die angeordneten Kontensperren betrifft, sei gegen die Beschwerdeführer kein Strafverfahren eingeleitet worden. Es sei auch nicht zu erwarten, dass ein vollstreckbares Einziehungsurteil ergehen könnte. (...)
5.2 Die gemäss dem Staatsvertrag mit Peru zu leistende Rechtshilfe umfasst alle im Hinblick auf ein Strafverfahren im ersuchenden Staat zu treffenden Vorkehren, insbesondere die Herausgabe von Schriftstücken, namentlich Bankdokumenten, aber auch Zwangsmassnahmen, einschliesslich die Aufhebung des Bankgeheimnisses (Rechtshilfevertrag, Art. 1 Ziff. 2 lit. b und e sowie Art. 7). Von Drittpersonen im ersuchten Staat geltend gemachte Rechte an Schriftstücken, Akten oder Beweismitteln hindern deren Herausgabe an den ersuchenden Staat nicht (Rechtshilfevertrag, Art. 11 Ziff. 2).
5.3 Die ersuchende Behörde hat den Gegenstand und den Grund ihres Begehrens zu spezifizieren (vgl. Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 22 Ziff. 1 lit. b-d). Daraus leitet die Praxis ein Verbot der Beweisausforschung ab. Dieses richtet sich gegen Beweisaufnahmen "auf's Geratewohl". Es dürfen keine strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks nachträglicher Begründung eines Tatverdachts (oder zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Fiskaldelikte) durchgeführt werden. Eine hinreichend präzise Umschreibung der Verdachtsgründe soll möglichen Missbräuchen vorbeugen. Bei Ersuchen um Kontenerhebungen sind nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich alle Aktenstücke zu übermitteln, welche sich auf den im Ersuchen dargelegten Verdacht beziehen können. Mithin muss ein ausreichender sachlicher Konnex zwischen dem untersuchten Sachverhalt und den fraglichen Dokumenten erstellt sein (BGE 122 II 367 E. 2c S. 371; BGE 112 Ib 462 E. 2b S. 463 f., je mit Hinweisen; vgl. POPP, a.a.O., Rz. 400 ff., 407).
5.4 Laut Ersuchen habe die Verkäuferin der Flugzeuge, die russische Firma B., mutmassliche Schmiergelder von mehr als USD 18 Mio. auf zwei Bankkonten in Zürich überwiesen. Davon seien (im Frühling 1999) insgesamt USD 5 Mio. auf ein Bankkonto der damaligen Firma A. (Eschen-FL) in Lugano transferiert worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei. Derselbe Betrag sei anschliessend (bankintern) auf ein Konto von Y. umgebucht worden. Dieser räumt ein, dass er bis 24. Dezember 1998 als Generaldirektor der Firma B. tätig gewesen sei. Zwar wird im Ersuchen und seinen Ergänzungen nicht ausdrücklich der Vorwurf erhoben, die Beschwerdeführer selbst könnten persönlich von Schmiergeldzahlungen profitiert haben. Zu untersuchen sei jedoch auch das Verhalten der ausländischen Beteiligten. Ausserdem legen die peruanischen Behörden dar, dass von den fraglichen USD 18 Mio. ein weiterer Betrag von USD 11 Mio. an eine Firma transferiert worden sei, die Vladimiro Montesinos zugerechnet werden müsse. Die Hauptangeschuldigten Alberto Fujimori und Vladimiro Montesinos hätten sich auf diese Weise illegale Provisionen durch die Verkäuferin der Flugzeuge zukommen lassen. Von den insgesamt USD 5 Mio., die auf das Konto von Y. flossen, seien USD 3 Mio. auf dem gleichen Weg wie die Zahlungen an Vladimiro Montesinos transferiert worden, nämlich über ein Zürcher Zwischenkonto der Firma C. Die restlichen (ebenfalls von der Verkäuferin der Flugzeuge bezahlten) USD 2 Mio. seien (über ein anderes Zwischenkonto) auf dasselbe Konto in Lugano überwiesen worden, an dem X. wirtschaftlich berechtigt sei.
5.5 Bei dieser Sachlage besteht ein ausreichender sachlicher Zusammenhang zwischen den streitigen Kontenerhebungen und den von den peruanischen Behörden untersuchten Korruptionsvorwürfen. Die ersuchende Behörde hat namentlich ein schutzwürdiges Interesse daran zu prüfen, wer an den fraglichen Konten berechtigt ist und an wen die darauf transferierten Beträge weitergeleitet wurden. Dass die kantonalen Behörden das Ersuchen in diesem Sinne ausgelegt haben, ist nicht bundesrechtswidrig. In der angefochtenen Schlussverfügung hat die Bezirksanwaltschaft die Konteninformationen auf den massgeblichen Zeitraum limitiert, nämlich vom Eingang der ersten Zahlung von USD 2 Mio. auf dem Konto von X. am 31. März 1999 bis zur Abbuchung des grössten Teils der eingegangenen Zahlungen von USD 5 Mio. auf dem Konto von Y. per 31. Mai 1999. Das von den Beschwerdeführern beiläufig angerufene Bankkundengeheimis (Art. 47 BankG [SR 952.0]) stellt im vorliegenden Zusammenhang kein Rechtshilfehindernis dar (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 1 Ziff. 2 lit. e sowie Art. 11 Ziff. 2; vgl. auch BGE 115 Ib 68 E. 4b S. 83 mit Hinweisen).
5.6 Auch die angeordnete Kontensperre erscheint weder bundesrechtswidrig noch unverhältnismässig. Es kann offen bleiben, ob X. (mangels gesperrter Aktiven) überhaupt zur Anfechtung der Zwangsmassnahme legitimiert wäre.
Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dürfen angeordnet werden, wenn die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 6; Art. 64 Abs. 1 Satz 1 IRSG; vgl. dazu auch oben, E. 4). Die Zwangsmassnahmen sind nach schweizerischem Prozessrecht durchzuführen (Rechtshilfevertrag mit Peru, Art. 5 Ziff. 1; Art. 64 Abs. 1 Satz 2 IRSG). Kontensperren sind nach kantonalem Prozessrecht insbesondere zur Sicherstellung einer allfälligen strafrechtlichen Einziehung (Art. 59 StGB) von deliktisch erworbenem Vermögen zulässig. Gemäss Ersuchen handelt es sich bei dem auf dem Konto von Y. gesperrten Guthaben um Vermögenswerte mutmasslich deliktischer Herkunft (Schmiergelder). Deren allfällige Einziehung wäre grundsätzlich auch dann möglich, wenn dem Y. nicht selbst ein strafbares Verhalten vorzuwerfen wäre (vgl. Art. 59 Ziff. 1 StGB). (...)
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de
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Trattato di assistenza giudiziaria con il Perù, art. 322quater CP (corruzione passiva; caso Fujimori/Montesinos). Applicabilità del Trattato di assistenza giudiziaria con il Perù (consid. 1.1).
Doppia punibilità (consid. 4). Applicazione intertemporale dell'art. 322quater CP (consid. 4.3 e 4.4). Elementi costitutivi obiettivi dell'art. 322quater CP (consid. 4.5).
Condizioni riguardo alla proporzionalità, rispettivamente alla sussistenza di una relazione sufficiente tra le misure di assistenza e l'oggetto dell'inchiesta penale estera (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
Für den Bau der Autobahn A9, Teilstrecke Visp-Ost - Anschluss Brig-Glis, beanspruchte der Staat Wallis auf dem Enteignungswege verschiedene Grundstücke der Lonza AG, nämlich Teilflächen der Parzellen Nr. 2707 (Enteignungs-Nr. 6), Nr. 3013 (Enteignungs- Nr. 12), Nr. 1 (Enteignungs-Nr. 13), Nr. 18 (Enteignungs-Nr. 14) und Nr. 65 (Enteignungs-Nr. 43) sowie die gesamte Parzelle Nr. 49 (Enteignungs-Nr. 42). Die Lonza AG betreibt auf den vier erstgenannten Grundstücken westlich von Gamsen die Deponie Gamsenried. Auf den an den Staat abgetretenen nördlichen Teilflächen dieser Parzellen verläuft heute die im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau verlegte Kantonsstrasse T9.
Die Werk- und Enteignungspläne für das (mehrmals abgeänderte) Nationalstrassenbauprojekt wurden im Oktober 1997 öffentlich aufgelegt. An der Einigungsverhandlung vom 21. November 1997 vor der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, stimmte die Lonza AG der vorzeitigen Inbesitznahme der abzutretenden Fläche durch den Staat Wallis zu. Dagegen konnten sich die Parteien über die Entschädigung für den Boden nicht einigen.
An der Schätzungsverhandlung vom 6. März 1998 verlangte die Enteignete für die abgetretenen Deponieflächen eine Entschädigung von Fr. 150.-/m2, während der Enteigner Fr. 50.-/m2 offerierte. Im nachfolgenden Schriftenwechsel legte sich die Lonza AG auf eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 18'103'680.- fest, womit auch der Verlust an Deponievolumen abgegolten würde. Der Staat Wallis bot eine Gesamtentschädigung von Fr. 1'795'620.- an. Mit seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 reichte der Enteigner einen "Expertenbericht" mit Plan des Ingenieur- und Vermessungsbüros Bregy German AG vom 12. Februar 1999 ein, in welchem die zu enteignenden Grundstücksflächen je nach ihrer Zugehörigkeit zu einer der Deponiezonen (Altstoff-, Inertstoff-, Reststoffdeponie) oder zum Gebiet ausserhalb der Deponie unterteilt und mit entsprechenden Enteignungsnummern versehen werden. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Forderungen bzw. Offerten fest.
Mit Entscheid vom 24. Juni 2002 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission der Lonza AG für die (Teil-)Enteignung ihrer Grundstücke eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'836'633.- zu, womit auch der enteignungsbedingte Verlust an Deponievolumen auf einzelnen Parzellen-Teilflächen abgegolten wurde.
Die Schätzungskommission behielt Nachmessungen ausdrücklich vor und verpflichtete den Enteigner, die Entschädigungen für die teilenteigneten Parzellen zunächst zu 90% und die restlichen 10% nach der endgültigen Vermessung zu entrichten. Zudem wurde festgesetzt, dass die Enteignungsentschädigungen ab 21. November 1997 bis 31. Dezember 2000 zu 4% und ab 1. Januar 2001 zu 4.5% zu verzinsen seien. Bei der Auszahlung und Verzinsung der Entschädigung sei die am 5. Dezember 1997 erfolgte Anzahlung von Fr. 2'020'000.- anzurechnen.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, vom 24. Juni 2002 hat der Staat Wallis Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, dass die Volumen der Expropriationsflächen Nrn. 13b und 14b unter Berücksichtigung der Böschungsabzüge genau zu berechnen und als Inertstoffdeponie mit Fr. 41.-/m3 abzugelten seien. Subsidiär wird beantragt, die Deponievolumen der Expropriationsflächen Nrn. 13b und 14b seien genau zu berechnen und als Reststoffdeponie mit Fr. 49.-/m3 bzw. mit Fr. 11.-/m3 zu entschädigen. Überdies ersucht der Staat Wallis das Bundesgericht, den Wert der als Realersatz angebotenen Parzellen Nrn. 3012 und 8 vorsorglich festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Umstritten bleiben demnach einzig noch die Entschädigungen für die Teilenteignung der Parzellen Nrn. 1 und 18 bzw. für die Enteignungsflächen 13a und 13b sowie 14a und 14b.
Die Schätzungskommission legt im angefochtenen Entscheid dar, dass die nördlichen Teilflächen 13a und 14a ausserhalb der Deponiezone II gelegen und Teil der mit Bäumen bepflanzten Böschung zwischen der ehemaligen Kantonsstrasse und der Deponie gebildet hätten. Für diesen Boden sei ein Preis von Fr. 8.-/m2 als angemessen zu betrachten. Auf den südlich anschliessenden, zur Deponiezone II gehörenden Enteignungsflächen 13b und 14b hätten dagegen gemäss der Deponiebewilligung noch Aufschüttungen vorgenommen werden können. Der enteignungsbedingte Verlust an Deponievolumen sei, unter Vornahme von Abzügen für die Böschungen, zu entgelten. Die Entschädigung werde aufgrund der Auskünfte verschiedener Betreiber von Reststoffdeponien über die erhobenen Gebühren und nach den Angaben der Enteigneten über die Eigenkosten auf Fr. 49.-/m3 festgelegt. Auf der Enteignungsfläche 14b hätte die Lonza AG überdies mit einem vorgängigen Abtrag des bereits abgelagerten Materials bis auf die Höhe des Grundwasserstandes zusätzliches Deponievolumen schaffen können, für das ebenfalls Entschädigung zu leisten sei. Da für den Abtrag des Materials Kosten von Fr. 30.-/m3 für Auflad und Transport angefallen wären, belaufe sich die Vergütung für den entsprechenden Volumenverlust noch auf Fr. 19.-/m3.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht der Staat Wallis zu den Enteignungsflächen 13b und 14b geltend, diese hätten gemäss bisheriger Nutzung und nach der Deponiebewilligung Teil der Inertstoffdeponie gebildet. Da eine bessere Verwendung dieses Bodens nicht in Betracht gefallen wäre, hätte die Entschädigung nicht anhand von Gebühren für Reststoffdeponien berechnet werden dürfen. Weiter sei die Schätzungskommission irrtümlich davon ausgegangen, auf der Enteignungsfläche 13b hätten noch Aufschüttungen bis auf 680 m vorgenommen werden können; tatsächlich hätte - mit Anböschungen - höchstens bis auf eine Höhe von 672 m aufgefüllt werden dürfen. Kritisiert werden weiter die bloss schätzungsweise vorgenommenen Abzüge für die auf den Enteignungsflächen vorgesehenen Böschungen. Schliesslich hält der Enteigner fest, dass sich der Verlust der Enteigneten einzig auf die auf den Teilflächen 13b und 14b nicht mehr aufschüttbaren Inertstoff-Deponievolumen beschränke und der Staat Wallis bereit sei, diese Einbusse mit Fr. 41.-/m3 zu entschädigen.
Die Enteignete hat im bundesgerichtlichen Verfahren vorgebracht, infolge der Werkentwicklung der Lonza AG würden inskünftig vermehrt Inertstoffdeponien in Reststoffdeponien umgewandelt werden, was eine gewinnbringendere Nutzung erlaube. Zudem hätte man in Gamsenried ohne den Nationalstrassenbau und die damit verbundene Enteignung Aufschüttungen bis zur ursprünglichen Kantonsstrasse bzw. bis zu den nördlichen Parzellengrenzen vornehmen können. Die Lonza AG habe den anders lautenden Entscheid der Schätzungskommission nur deshalb nicht angefochten, weil sie sich mit den für die Teilenteignung der Parzellen Nrn. 1 und 18 zugesprochenen Gesamtentschädigungen habe einverstanden erklären können. Im Übrigen sei der im Schätzungskommissions-Entscheid enthaltene Vorbehalt der Nachmessung nicht nur auf die Enteignungsflächen, sondern auch auf die Deponievolumen bzw. auf die - viel zu grossen - Böschungsabzüge zu beziehen.
Zu untersuchen ist demnach die Frage, ob die Grenze der Deponie Gamsenried ohne den Nationalstrassenbau aller Wahrscheinlichkeit nach weiter nördlich verlaufen wäre und die ganzen Parzellen Nrn. 1 und 18 als Deponieareal hätten genutzt werden können (E. 5). Weiter ist abzuklären, ob der enteignete Boden als Teil der Inertstoff- oder als Reststoffdeponie zu betrachten und zu bewerten sei (E. 6). Schliesslich bleibt - soweit möglich - zu prüfen, welche Deponievolumen die Lonza AG enteignungsbedingt eingebüsst hat (E. 7).
5. Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG (SR 711) ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrunde zu legen sei, in der Regel auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt geltenden Rechts- und Sachlage darf und muss aber ausgegangen werden, wenn feststeht oder mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Situation des fraglichen Grundstücks zur Zeit der Einigungsverhandlung ohne die Enteignung eine andere gewesen wäre (Art. 20 Abs. 3 EntG; BGE 112 Ib 533 E. 3 mit Hinweisen). Vorwirkungen des Werkes, die sich in planerischer Hinsicht niederschlagen, haben wie andere werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Acht zu bleiben (BGE 115 Ib 13 E. 5b S. 26 mit zahlreichen Hinweisen auf weitere Entscheide). Wäre daher die Tatsache, dass die nördlichen Randflächen der Parzellen Nrn. 1 und 18 gemäss der Deponiebewilligung nicht in das Deponieareal aufgenommen worden sind, mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit einzig auf den Nationalstrassenbau zurückzuführen, so müssten - wie die Enteignete geltend macht - auch die Enteignungsflächen 13a und 14a als zur Deponie gehörend betrachtet und bewertet werden.
Die heutigen Ausmasse der Deponie Gamsenried bestimmen sich vorab nach dem Zonenplan der Gemeinde Brig-Glis vom März 1976, der am 2. Oktober 1988/1. Februar 1989 unter anderem für das Gebiet Gamsen-West einer Revision unterzogen wurde. Dabei wurde für die seit rund 80 Jahren betriebene Deponie der Lonza AG erstmals eine Deponiezone im Sinne einer Nutzungszone gemäss Art. 14 ff. RPG (SR 700) geschaffen. Es steht fest, dass die im damaligen Zeitpunkt bestehenden Deponieflächen grösser waren als die neu ausgeschiedenen Deponiezonen I und II und dass bei deren Abgrenzung auf den bevorstehenden Nationalstrassenbau Rücksicht genommen wurde. Die nördliche Grenze der Deponiezonen richtet sich nach dem Verlauf der im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau verlegten Kantonsstrasse T9, deren Linienführung nach der Zonenplanrevision noch leicht geändert wurde. Wie sich der Abstimmungsvorlage zur Umzonung in Gamsen-West sowie dem für die Deponiesanierung erstellten Umweltverträglichkeitsbericht und dem Technischen Bericht zum Eingabeprojekt (beide Berichte vom 20. Oktober 1988, erstellt vom Büro Sieber Cassina + Partner) entnehmen lässt, bildete der Nationalstrassenbau jedoch keineswegs der einzige Grund für die Verkleinerung und Umgestaltung der Deponie:
Nach diesen Unterlagen diente die seit den Zwanzigerjahren des letzten Jahrhunderts in Betrieb stehende Deponie Gamsenried der Lonza AG zunächst vor allem zur Ablagerung von Kalkhydrat und Gips. Diese beiden Produktionsrückstände wurden als Suspension in Druckleitungen aus dem ca. 4 km entfernten Werk in Visp auf die Deponie gepumpt, wo sie in ausgedehnten Becken sedimentierten. Auf dem rund 24 ha umfassenden Deponiegelände entstanden bis Ende der Sechzigerjahre Kalkhydrat-Ablagerungen von über 1 Mio. Kubikmeter mit Mächtigkeiten bis zu 10 m. Da angenommen wurde, die verfestigten Schlammschichten seien praktisch wasserundurchlässig, wurden zwischen 1963 und 1978 auch andere Produktionsrückstände der Lonza AG auf die Deponie gebracht. Hinzu kamen ab 1971 die Schlacke der Kehrichtverbrennungsanlage des Gemeindeverbandes Oberwallis für die Kehrichtbeseitigung (GVO) und ab 1977 auch die Asche aus der Schlammverbrennung der Regional-ARA Visp. Im Rahmen einer regionalen Grundwasseruntersuchung wurde 1978 festgestellt, dass Schmutzstoffe aus den Ablagerungsprodukten ins Grundwasser gelangten. Die hierauf eingeleiteten umfangreichen Untersuchungen, an denen Experten und die zuständigen Ämter des Bundes und des Kantons mitwirkten, führten schliesslich zum Entscheid, nicht nur eine Grundwassersanierung, sondern gestützt auf die damals im Entwurf vorliegende Technische Verordnung über Abfälle (TVA vom 10. Dezember 1990; SR 814.600) auch eine umfassende Reorganisation und Neugestaltung der Deponie vorzunehmen. Dementsprechend wurde in den im November 1988 eingereichten Projektplänen und den begleitenden Berichten vorgesehen, innerhalb des bestehenden Deponiegeländes neue, voneinander abgetrennte Areale für die Ablagerung der verschiedenen Inert- und Reststoffe gemäss dem geltenden Stand der Deponietechnik zu erstellen.
Ebenfalls im Jahre 1988 erarbeitete die Gemeinde Brig-Glis die Zonenplanänderung für die bisher im übrigen Gemeindegebiet betriebene Deponie. In seinen Erläuterungen zur Abstimmungsvorlage legte der Gemeinderat dar, dass die Sanierung der undichten Deponie Vorbedingung für eine weitere beschränkte Nutzung sei. Ziel der vorgesehenen Umzonung in Gamsen sei unter anderem, auf Teilflächen der sanierten Deponie auch in Zukunft eine umweltgerechte Ablagerung von Reststoffen und Inertstoffen zu ermöglichen. Zudem solle mit der umgehenden Herrichtung des Endzustandes der nicht weiter benutzbaren Altstoffdeponie sowie der übrigen Randzonen rasch eine wesentliche Verbesserung des Landschaftsbildes erreicht werden. Die festzulegende Deponiezone von 180'000 m2 weise eine um 60'000 m2 geringere Fläche auf als die bisherige Deponie und solle in eine Altstoffdeponie von 80'000 m2, eine Reststoffdeponie von 30'000 m2, eine Inertstoffdeponie von 50'000 m2 und ein Gebiet von 20'000 m2 für den Kalkhydratabbau aufgeteilt werden. Im Übrigen wies der Gemeinderat darauf hin, dass die Deponie nur der regionalen Entsorgung dienen werde, was von der Lonza AG und den zuständigen kantonalen und eidgenössischen Stellen ausdrücklich zugesichert worden sei. Die Urversammlung stimmte der Umzonung, wie bereits erwähnt, am 2. Oktober 1988 zu. Das Baugesuch für die Sanierung und Anpassung der Deponie für Inert- und Reststoffe wurde am 4./7. März 1989 vom Gemeinderat Brig-Glis und am 12./13. September 1989 von der kantonalen Baukommission bewilligt. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis erteilte der Lonza AG am 23. August 1989 die Plangenehmigung und am 9. Juli 1993 die (arbeitsrechtliche) Betriebsbewilligung für die Deponie für Inert- und Reststoffe in Gamsen. Die umweltschutzrechtliche Betriebsbewilligung des kantonalen Departementes für Umwelt und Raumplanung erging am 23. Juli 1992.
Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass die Verkleinerung der in den Zonenplan aufgenommenen Deponiefläche nicht in erster Linie nationalstrassenbaubedingt war, sondern auf die Massnahmen zur Sanierung und Umgestaltung der bisherigen Ablagerungsflächen in eine den Umweltschutzbestimmungen entsprechende Deponie zurückzuführen ist. Wie die Deponiezone abgegrenzt worden wäre, wenn die Nationalstrasse nicht erstellt und die Kantonsstrasse nicht verlegt worden wäre, ist völlig offen. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die nördliche Zonengrenze ohne den Strassenbau mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit entlang der ursprünglichen Kantonsstrasse gezogen worden wäre. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, dass der Boden bis zur alten Kantonsstrasse eingezont worden wäre und damit die Parzellen Nrn. 1 und 18 vollständig in die Deponiezone einbezogen worden wären, wäre damit nicht gesagt, dass in diesen Deponie-Randgebieten Aufschüttungen hätten vorgenommen werden dürfen. Wie bereits erwähnt, strebte die Gemeinde Brig-Glis mit der Umzonung auch eine bessere Eingliederung der Deponie in die Landschaft und eine dementsprechende Gestaltung der Randzonen an. Es ist daher praktisch auszuschliessen, dass die Enteignungsflächen 13a und 14a, die nach dem Entscheid der Schätzungskommission in einer teils mit Bäumen bestockten Böschung zwischen der ursprünglichen Kantonsstrasse und den eigentlichen Deponieflächen bestanden, für zusätzliche Aufschüttungen freigegeben worden wären. Der im angefochtenen Entscheid vorgenommenen Bewertung dieser Teilflächen mit Fr. 8.-/m2 ist daher zuzustimmen und eine werkbedingte planerische Vorwirkung zum Nachteil der Enteigneten zu verneinen.
6.
6.1 Die Schätzungskommission hat die Entschädigung für den Deponievolumenverlust auf den Enteignungsflächen 13b und 14b, die am Rande der Inertstoffdeponie lagen, anhand von Gebührenansätzen für Reststoffdeponien bemessen, ohne sich mit der Frage der möglichen besseren Verwendung des fraglichen Bodens näher auseinanderzusetzen.
Nach Art. 20 Abs. 1 EntG ist bei der Ermittlung des Verkehrswertes auch die Möglichkeit einer besseren Verwendung angemessen zu berücksichtigen. Vorauszusetzen ist, dass die Möglichkeit günstigerer Nutzung des Enteignungsobjekts im Zeitpunkt der Enteignung rechtlich und tatsächlich schon bestanden hat oder ohne die Enteignung in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige bessere Verwendung genügen nicht (vgl. BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; Urteile 1E.53/1989 vom 25. Juni 1991, E. 2, und 1E.4/2002 vom 21. Oktober 2002, E. 3).
Die Vertreter der Enteigneten haben an der Vorbereitungsverhandlung nicht bestritten, dass die fraglichen Enteignungsflächen zur Deponierung von Inertstoffen dienten. Sie haben aber betont, dass in der Deponiezone II die Lagerung von Inertstoffen wie auch von Reststoffen zugelassen sei und die Nachfrage nach Reststoffdeponievolumen landesweit ansteige; die Enteignete werde daher in Zukunft vermehrt Inertstoff- in Reststoffdeponien umwandeln. Diese Absicht vermag jedoch die Bemessung des Wertes des enteigneten Bodens nicht zu beeinflussen:
Klarzustellen ist zunächst, dass aus der Umschreibung der Deponiezone II als "Reststoff- und/oder Inertstoffdeponie" nicht hergeleitet werden kann, innerhalb dieser Zone dürfe an jedem beliebigen Ort eine Reststoffdeponie erstellt und betrieben werden. Wie sich aus dem Anhang 2 zur TVA ergibt, gelten für den Standort und die Errichtung von Deponien bestimmte Anforderungen, die für die Lagerung von Reststoffen teils strenger sind als für Inertstoffe. Insbesondere sind Reststoffdeponien an Basis und Flanken derart abzudichten, dass ein Versickern des Abwassers verhindert wird. Zudem müssen Untergrund und Umgebung langfristig Gewähr dafür bieten, dass die Deponie stabil bleibt und keine Verformungen auftreten können (vgl. Anhang 2 Ziff. 1 und 22 zur TVA). Nun wird im bereits erwähnten Umweltverträglichkeitsbericht vom 20. Oktober 1988 dargelegt, in Gamsenried mangle es an der Deponiesohle und in den Randbereichen an einer natürlichen Dichtungsschicht, so dass für die Reststoffdeponie durchwegs künstliche Abdichtungssysteme aufgebaut werden müssten. Dies erfordere einen homogenen, tragfähigen Untergrund, der weder in der Bauphase noch unter der späteren Deponieauflast grössere Setzungen erfahren dürfe. Innerhalb des Deponieperimeters lasse sich diese Bedingung praktisch nur im Kalkhydrat-Abbaugebiet (zentraler Deponieteil) erfüllen, wo Ausgleichsschicht und Basisabdichtung mit vertretbarem Aufwand von der tragfähigen Talsohle her aufgebaut werden könnten. Die Areale für die Reststoffdeponie würden daher im zentralen Abschnitt des heutigen Deponieareals platziert, wobei sich die Grundflächen der einzelnen Teildeponien nach dem erwarteten Materialanfall und der geforderten Nutzungsdauer richteten. Der gewählte Standort weise überdies den Vorteil auf, dass er durch die umgebende Deponie weitgehend abgeschirmt und dadurch das Immissionsrisiko massgeblich verringert werde (Umweltverträglichkeitsbericht Sieber Cassina + Partner S. 37). Weiter lässt sich dem Technischen Bericht zum Eingabeprojekt entnehmen, dass die erstellte Reststoffdeponie, die in vier separaten Arealen für die verschiedenen Abfallarten besteht, auf eine Nutzungsdauer von dreissig Jahren angelegt ist (Technischer Bericht S. 20, 24). Ein Bedarf nach Vergrösserung der - wie erwähnt nur die regionalen Bedürfnisse deckenden - Reststoffdeponie kann daher zur Zeit ausgeschlossen werden (vgl. dazu auch die in der Abfallstatistik 2000 des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft ausgewiesenen restlichen Deponievolumen der Reststoffdeponie Gamsenried [Tabelle 13, S. 78]). Dass konkrete Ausbaupläne bestanden hätten oder bestünden, behaupten auch die Vertreter der Enteigneten nicht. Selbst wenn sich dereinst ein solcher Ausbau der Reststoffdeponie als erforderlich erweisen würde, so wird dieser aus den im Umweltverträglichkeitsbericht genannten Gründen mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht im Randgebiet, sondern im zentralen Bereich der Deponiezone II erfolgen. Von einer möglichen besseren Verwendung der Enteignungsflächen 13b und 14b als Reststoffdeponien im Zeitpunkt der Enteignung kann mithin keine Rede sein.
6.2 Die Entschädigung für die Enteignungsflächen 13b und 14b wäre somit grundsätzlich anhand des Nettoertrages zu bestimmen, der sich bei Lagerung von Inertstoffen auf dem abgetretenen Boden ergeben hätte. Zu diesem Ertrag könnte allenfalls ein diskontierter Restwert des aufgeschütteten Bodens hinzugezählt werden, der möglicher künftiger Nutzung Rechnung trägt. Gemäss dem Expertenbericht Bregy German AG vom 12. Februar 1999 belaufen sich die Deponiegebühren für Inertstoffe im Wallis auf Fr. 5.- bis 10.-/m3 (ohne Mehrwertsteuer). Selbst wenn diese Gebühren noch etwas höher anzusetzen wären, ist klar, dass ein Abbau des auf den Enteignungsflächen bereits vorhandenen Materials zur Vergrösserung des Deponievolumens unwirtschaftlich gewesen wäre, unabhängig davon, ob sich die Abbau- und Transportkosten auf Fr. 30.-/m3 belaufen, wie die Schätzungskommission annimmt, oder ob noch Kosten für eine Zwischendeponie hinzuzuzählen wären, wie der Enteigner geltend macht. Der Erkenntnis, dass sich ein Materialabtrag auf den Enteignungsflächen nicht gelohnt hätte, kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Enteignete ohnehin Kalkhydrat abbaue und als Neutralisationsmittel verwende. Der Kalkhydratabbau von täglich (lediglich) rund 15 m3 findet an anderer, zentraler Stelle der Deponiezone II statt und wäre auch ohne die Enteignung nie oder erst in ferner Zukunft in das fragliche Randgebiet verlegt worden. Bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung für die Flächen 13b und 14b ist demnach davon auszugehen, dass nur Aufschüttungen auf dem bestehenden Terrain bis auf die gemäss Baubewilligung zulässige Höhe einen Ertrag hätten abwerfen können.
6.3 Es erübrigt sich im vorliegenden Fall abzuklären, welche Gebühren für die Inertstoffdeponie hätten erhoben werden können und welche Betriebskosten im Zeitpunkt der Enteignung angefallen wären, da der Enteigner für den Verlust von Deponievolumen auf den Enteignungsflächen 13b und 14b eine Entschädigung von Fr. 41.-/m3 angeboten hat. Diesem Angebot liegt nach der Expertise Bregy German AG die Überlegung zugrunde, dass dem Staat Wallis bei Abbau des (noch aufschüttbaren) Volumens und anderweitiger Deponierung des Materials Kosten (inkl. Mehrwertsteuer) von rund Fr. 41.-/m3 entstanden wären und dass diese Kosten dem Schaden der Lonza AG gleichgesetzt werden könnten. Der derart ermittelte Schadensbetrag übersteigt mit Sicherheit die anhand des entgangenen Nettoertrages berechnete Entschädigung, selbst wenn zu dieser noch ein abgezinster Bodenwert hinzugeschlagen würde. Dass die vom Enteigner angestellte Schadensberechnung nicht der gemäss Enteignungsrecht vorzunehmenden Entschädigungsbemessung entspricht, ändert nichts daran, dass das Bundesgericht an die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerte Offerte gebunden ist. Bei der Festsetzung der Entschädigung für die Enteignungsflächen 13b und 14b ist daher von einem Preis von Fr. 41.-/m3 für den Verlust an Deponievolumen auszugehen, in welchem auch der (diskontierte) Wert des dereinst wieder hergestellten Terrains enthalten ist. Soweit allerdings auf dem enteigneten Boden keine Auffüllungsmöglichkeit mehr bestand (s. unten E. 7.1), ist dieser gleich wie das nördlich angrenzende Land mit Fr. 8.-/m2 zu bewerten.
7.
7.1 Was das Ausmass des Deponievolumen-Verlustes betrifft, so ist dieses im angefochtenen Entscheid richtigerweise aufgrund des im Jahre 1996 festgestellten topographischen Zustandes sowie anhand der in der Baubewilligung festgelegten endgültigen Deponiehöhen (Eingabeprojekt Situations-Plan 1:1000 "Endzustand", genehmigt vom Gemeinderat Brig-Glis am 7. März 1989 und von der kantonalen Baukommission am 13. September 1989) ermittelt worden. Nach dem Plan "Endzustand" sollen die Aufschüttungen ab der (verlegten) Kantonsstrasse T9, die im fraglichen Bereich auf 665 m bis 666 m ü.M. verlaufen soll, über zwei Böschungen (Böschungswinkel 1:2) zunächst auf eine rund 8 m breite Terrasse in Höhe von 672 m ansteigen und weiter südlich das Höchstniveau von 680 m erreichen. Sowohl die Höhenkurven von 1996 als auch jene des Planes "Endzustand" sind zusammen mit den Enteignungsflächen in den Plan Bregy German AG vom 12. Februar 1999 (im Folgenden: Plan Bregy) eingetragen worden. Dass die Eintragungen falsch wären, wird von keiner Seite geltend gemacht.
Bei genauer Betrachtung des Planes Bregy zeigt sich, dass ein grosser Teil der Enteignungsfläche 13b im Endzustand der Deponie die Böschung gebildet hätte, die vom Niveau der Kantonsstrasse (666 m) auf die Terrasse in der Höhe von 672 m ansteigen sollte. Auf dieser Teilfläche erreichten die Aufschüttungen - von einem Graben abgesehen - im Jahre 1996 bereits 669,78 m bis 671,36 m. Es hätten daher keine weiteren Aufschüttungen erfolgen können, sondern Umgestaltungen vorgenommen werden müssen. Ein weiterer Streifen der Enteignungsfläche von ca. 400 m2, der 1996 eine Höhe von durchschnittlich 671 m aufwies, hätte noch um rund 1 m auf das Terrassen-Niveau aufgeschüttet werden können, während das restliche (ungefähr gleich hoch liegende) Dreieck von rund 140 m2 den Fuss der Böschung gebildet hätte, die - ausserhalb der Enteignungsfläche - die Höhe von 680 m erreicht. Zugunsten der Enteigneten kann auf dieser Dreiecks-Fläche ein Volumenverlust von 4 m Höhe angenommen werden. Damit ergibt sich für die Enteignungsfläche 13b ein Volumenverlust von insgesamt 960 m3.
Auch für die Enteignungsfläche 14b gilt, dass der weitaus grösste Teil als Böschung zwischen der Kantonsstrasse (Höhe ca. 665 m) und der Terrasse (672 m) gedient hätte und dieses - unebene - Gebiet im Zeitpunkt der Enteignung bereits auf die Höhe von 666,40 m bis 670,33 m aufgefüllt war. Auf den beiden angrenzenden Streifen, auf denen bis 672 m hätte aufgeschüttet bzw. noch etwas höher angeböscht werden können, erreichte das Terrain im Jahre 1996 670,80 m bzw. 671,80 m. Die Annahme der Schätzungskommission, es hätte auf der ganzen Enteignungsfläche 14b eine Aufschüttung von 3 m vorgenommen werden können, erweist sich daher als für die Enteignete günstig. An ihr kann jedoch, falls nicht ohnehin noch Nachmessungen durchgeführt werden müssen (vgl. unten E. 7.2), angesichts der offenen Böschungsgestaltung im östlichen Teil festgehalten werden. Der Volumenverlust auf der Enteignungsfläche 14b beläuft sich demnach auf 20'460 m3 und ist mit den vom Staat Wallis angebotenen Fr. 41.-/m3 zu entschädigen.
7.2 Die angestellten Berechnungen gelten indessen nur für den Fall, dass die im Plan "Endzustand" gezogenen Höhenlinien beibehalten werden und die Böschungen auf dem an die Enteignungsflächen angrenzenden Boden - wie im "Einsprachenerledigungs-Vergleich" der Parteien vom 27. September/4. Oktober 1993 vorgesehen - steiler gestaltet werden können als ursprünglich geplant.
Wird dagegen die Endgestaltung der Deponie noch an die geänderte Linienführung der Kantonsstrasse angepasst und sind neue Terrassen auf den verbleibenden Deponieflächen zu schaffen, so entstehen auf diesen zusätzliche Volumenverluste, die ebenfalls abzugelten sind. Da das Ausmass dieser Verluste erst nach endgültiger Festlegung der Deponiegestaltung ermittelt werden kann, wird der im angefochtenen Entscheid enthaltene Vorbehalt des Nachmasses, der sich offenbar nur auf die Enteignungsflächen bezieht, auf die Volumenverluste auf den Parzellen Nrn. 1 und 18 ausgedehnt.
8.
8.1 Die Enteignungsentschädigungen für die Parzellen Nrn. 1 und 18 sind somit, unter Vorbehalt des Nachmasses hinsichtlich der enteigneten Flächen und des Deponievolumen-Verlustes, in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf folgende Beträge herabzusetzen: ... (Zusammenstellung der Entschädigungsbeträge)
8.2 Infolge der Herabsetzung der Entschädigungen für die Teilabtretung der Parzellen Nrn. 1 und 18 sowie jener für die Teilenteignung der Grundstücke Nrn. 2707 und 3013 reduziert sich auch der vom Enteigner gemäss Art. 88 Abs. 1 EntG vorläufig zu bezahlende Betrag von 90% auf Fr. 1'277'064.-. Soweit die vom Enteigner bereits geleistete Anzahlung von Fr. 2'020'000.- diesen vorläufigen Betrag sowie die Entschädigung für die Totalenteignung der Parzelle Nr. 49 (Fr. 531'618.-) übersteigt, ist die Anzahlung von der Enteigneten zurückzuerstatten. Dabei fragt sich, ob der zurückzubezahlende Betrag von Fr. 211'318.- von der Enteigneten zu verzinsen sei. Dies ist in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 19bis Abs. 4 EntG zu verneinen:
Gemäss Art. 19bis Abs. 2 EntG setzt die Schätzungskommission, falls sich die Parteien über die Verkehrswertentschädigung nicht einigen, auf Ersuchen des Enteigneten sofort eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung fest. Übersteigt die endgültige Entschädigung die bereits geleistete Zahlung, so ist nach Art. 19bis Abs. 4 EntG der Differenzbetrag vom Tag des Eigentumsübergangs an bis zur Bezahlung zum üblichen Zinsfuss zu verzinsen. Der zweite Satz von Art. 19bis Abs. 4 EntG hält fest, dass ein zuviel ausbezahlter Betrag zurückzuerstatten sei, doch schweigt er sich über die Verzinsung aus. Das Bundesgericht hat aufgrund der Materialien aus dem Schweigen des Gesetzgebers geschlossen, dass der Entscheid über die Verzinslichkeit im Einzelfall dem Richter anheim gestellt werde (BGE 108 Ib 502 E. 21b S. 503 f.). Erste Voraussetzung für die Verzinsung ist jedoch, dass der Enteigner ausdrücklich eine solche verlangt. Ohne entsprechendes Begehren fällt die Verzinsung des zurückzuerstattenden Betrags ausser Betracht und hat der Enteignete lediglich einen Verzugszins von 5% ab Datum des bundesgerichtlichen Entscheids zu leisten (BGE 108 Ib 502 E. 21b in fine).
Ist demnach der zuviel ausbezahlte Betrag selbst dann, wenn der Enteignete die Zahlung verlangt und die Schätzungskommission diese angeordnet hat, jedenfalls nur auf Antrag des Enteigners zu verzinsen, so gilt dies a fortiori auch für den Fall, dass der Enteigner die Anzahlung - wie hier - von sich aus geleistet hat. Da in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Verzinsung des allenfalls zurückzuerstattenden Betrages verlangt worden ist, ist eine solche nicht vorzusehen. Zu berücksichtigen ist dagegen, dass es hier um Teilenteignungen geht, die endgültige Vermessung der abzutretenden Flächen noch nicht vorgenommen worden ist und daher wie erwähnt erst 90% der festgelegten Entschädigungen zu entrichten sind (Art. 88 Abs. 1 EntG). Wird die Vermessung ergeben, dass der Staat Wallis noch weitere Entschädigungen zu leisten hat, die grundsätzlich ebenfalls vom Tage der Besitzergreifung an zu verzinsen sind (Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG), so wird bei der Zinsfestsetzung dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass die Enteignete bis zum Datum des bundesgerichtlichen Entscheides auch über den zuviel bezahlten Betrag verfügte. Andernfalls fiele der Enteigneten für diese Summe ein doppelter Zinsertrag zu.
(...)
10. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Bundesgericht schliesslich ersucht, den Wert der als Realersatz angebotenen Parzellen Nrn. 3012 und 8 vorsorglich festzulegen. Die Realersatzofferte war jedoch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und kann daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beurteilt werden. Es ist dem Bundesgericht - ausserhalb von unpräjudiziellen Vergleichsverhandlungen - gleich wie den Schätzungskommissionen verwehrt, gleichsam als Schiedsgericht Verkehrswertschätzungen für Grundstücke vorzunehmen, die nicht Enteignungsobjekt bilden (BGE 112 Ib 538). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insofern abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten ist.
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de
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Teilenteignung einer Deponie (Altstoff-, Inertstoff- und Reststoffdeponie); Art. 19bis und Art. 20 EntG, Bemessung der Enteignungsentschädigung. Berücksichtigung von werterhöhenden oder wertvermindernden Vorwirkungen des Unternehmens gemäss Art. 20 Abs. 3 EntG: Eine werkbedingte Vorwirkung wird hinsichtlich der Abgrenzung der Deponiezone verneint (E. 5). Berücksichtigung der Möglichkeit einer besseren Verwendung gemäss Art. 20 Abs. 1 EntG: Die Möglichkeit, dass die enteignete Inertstoffdeponie-Fläche als Reststoffdeponie-Fläche hätte genutzt werden können, wird verneint (E. 6). Ermittlung des enteignungsbedingten Verlustes an Deponievolumen (E. 7).
Verzinsung des vom Enteigneten zurückzuerstattenden Betrages einer zu hohen Anzahlung des Enteigners (E. 8)?
Das Bundesgericht kann nicht gleichsam als Schiedsgericht Verkehrswertschätzungen für Grundstücke vornehmen, die nicht Enteignungsobjekt bilden (E. 10).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,878
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129 II 470
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129 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
Für den Bau der Autobahn A9, Teilstrecke Visp-Ost - Anschluss Brig-Glis, beanspruchte der Staat Wallis auf dem Enteignungswege verschiedene Grundstücke der Lonza AG, nämlich Teilflächen der Parzellen Nr. 2707 (Enteignungs-Nr. 6), Nr. 3013 (Enteignungs- Nr. 12), Nr. 1 (Enteignungs-Nr. 13), Nr. 18 (Enteignungs-Nr. 14) und Nr. 65 (Enteignungs-Nr. 43) sowie die gesamte Parzelle Nr. 49 (Enteignungs-Nr. 42). Die Lonza AG betreibt auf den vier erstgenannten Grundstücken westlich von Gamsen die Deponie Gamsenried. Auf den an den Staat abgetretenen nördlichen Teilflächen dieser Parzellen verläuft heute die im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau verlegte Kantonsstrasse T9.
Die Werk- und Enteignungspläne für das (mehrmals abgeänderte) Nationalstrassenbauprojekt wurden im Oktober 1997 öffentlich aufgelegt. An der Einigungsverhandlung vom 21. November 1997 vor der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, stimmte die Lonza AG der vorzeitigen Inbesitznahme der abzutretenden Fläche durch den Staat Wallis zu. Dagegen konnten sich die Parteien über die Entschädigung für den Boden nicht einigen.
An der Schätzungsverhandlung vom 6. März 1998 verlangte die Enteignete für die abgetretenen Deponieflächen eine Entschädigung von Fr. 150.-/m2, während der Enteigner Fr. 50.-/m2 offerierte. Im nachfolgenden Schriftenwechsel legte sich die Lonza AG auf eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 18'103'680.- fest, womit auch der Verlust an Deponievolumen abgegolten würde. Der Staat Wallis bot eine Gesamtentschädigung von Fr. 1'795'620.- an. Mit seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 reichte der Enteigner einen "Expertenbericht" mit Plan des Ingenieur- und Vermessungsbüros Bregy German AG vom 12. Februar 1999 ein, in welchem die zu enteignenden Grundstücksflächen je nach ihrer Zugehörigkeit zu einer der Deponiezonen (Altstoff-, Inertstoff-, Reststoffdeponie) oder zum Gebiet ausserhalb der Deponie unterteilt und mit entsprechenden Enteignungsnummern versehen werden. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Forderungen bzw. Offerten fest.
Mit Entscheid vom 24. Juni 2002 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission der Lonza AG für die (Teil-)Enteignung ihrer Grundstücke eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'836'633.- zu, womit auch der enteignungsbedingte Verlust an Deponievolumen auf einzelnen Parzellen-Teilflächen abgegolten wurde.
Die Schätzungskommission behielt Nachmessungen ausdrücklich vor und verpflichtete den Enteigner, die Entschädigungen für die teilenteigneten Parzellen zunächst zu 90% und die restlichen 10% nach der endgültigen Vermessung zu entrichten. Zudem wurde festgesetzt, dass die Enteignungsentschädigungen ab 21. November 1997 bis 31. Dezember 2000 zu 4% und ab 1. Januar 2001 zu 4.5% zu verzinsen seien. Bei der Auszahlung und Verzinsung der Entschädigung sei die am 5. Dezember 1997 erfolgte Anzahlung von Fr. 2'020'000.- anzurechnen.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, vom 24. Juni 2002 hat der Staat Wallis Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, dass die Volumen der Expropriationsflächen Nrn. 13b und 14b unter Berücksichtigung der Böschungsabzüge genau zu berechnen und als Inertstoffdeponie mit Fr. 41.-/m3 abzugelten seien. Subsidiär wird beantragt, die Deponievolumen der Expropriationsflächen Nrn. 13b und 14b seien genau zu berechnen und als Reststoffdeponie mit Fr. 49.-/m3 bzw. mit Fr. 11.-/m3 zu entschädigen. Überdies ersucht der Staat Wallis das Bundesgericht, den Wert der als Realersatz angebotenen Parzellen Nrn. 3012 und 8 vorsorglich festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Umstritten bleiben demnach einzig noch die Entschädigungen für die Teilenteignung der Parzellen Nrn. 1 und 18 bzw. für die Enteignungsflächen 13a und 13b sowie 14a und 14b.
Die Schätzungskommission legt im angefochtenen Entscheid dar, dass die nördlichen Teilflächen 13a und 14a ausserhalb der Deponiezone II gelegen und Teil der mit Bäumen bepflanzten Böschung zwischen der ehemaligen Kantonsstrasse und der Deponie gebildet hätten. Für diesen Boden sei ein Preis von Fr. 8.-/m2 als angemessen zu betrachten. Auf den südlich anschliessenden, zur Deponiezone II gehörenden Enteignungsflächen 13b und 14b hätten dagegen gemäss der Deponiebewilligung noch Aufschüttungen vorgenommen werden können. Der enteignungsbedingte Verlust an Deponievolumen sei, unter Vornahme von Abzügen für die Böschungen, zu entgelten. Die Entschädigung werde aufgrund der Auskünfte verschiedener Betreiber von Reststoffdeponien über die erhobenen Gebühren und nach den Angaben der Enteigneten über die Eigenkosten auf Fr. 49.-/m3 festgelegt. Auf der Enteignungsfläche 14b hätte die Lonza AG überdies mit einem vorgängigen Abtrag des bereits abgelagerten Materials bis auf die Höhe des Grundwasserstandes zusätzliches Deponievolumen schaffen können, für das ebenfalls Entschädigung zu leisten sei. Da für den Abtrag des Materials Kosten von Fr. 30.-/m3 für Auflad und Transport angefallen wären, belaufe sich die Vergütung für den entsprechenden Volumenverlust noch auf Fr. 19.-/m3.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht der Staat Wallis zu den Enteignungsflächen 13b und 14b geltend, diese hätten gemäss bisheriger Nutzung und nach der Deponiebewilligung Teil der Inertstoffdeponie gebildet. Da eine bessere Verwendung dieses Bodens nicht in Betracht gefallen wäre, hätte die Entschädigung nicht anhand von Gebühren für Reststoffdeponien berechnet werden dürfen. Weiter sei die Schätzungskommission irrtümlich davon ausgegangen, auf der Enteignungsfläche 13b hätten noch Aufschüttungen bis auf 680 m vorgenommen werden können; tatsächlich hätte - mit Anböschungen - höchstens bis auf eine Höhe von 672 m aufgefüllt werden dürfen. Kritisiert werden weiter die bloss schätzungsweise vorgenommenen Abzüge für die auf den Enteignungsflächen vorgesehenen Böschungen. Schliesslich hält der Enteigner fest, dass sich der Verlust der Enteigneten einzig auf die auf den Teilflächen 13b und 14b nicht mehr aufschüttbaren Inertstoff-Deponievolumen beschränke und der Staat Wallis bereit sei, diese Einbusse mit Fr. 41.-/m3 zu entschädigen.
Die Enteignete hat im bundesgerichtlichen Verfahren vorgebracht, infolge der Werkentwicklung der Lonza AG würden inskünftig vermehrt Inertstoffdeponien in Reststoffdeponien umgewandelt werden, was eine gewinnbringendere Nutzung erlaube. Zudem hätte man in Gamsenried ohne den Nationalstrassenbau und die damit verbundene Enteignung Aufschüttungen bis zur ursprünglichen Kantonsstrasse bzw. bis zu den nördlichen Parzellengrenzen vornehmen können. Die Lonza AG habe den anders lautenden Entscheid der Schätzungskommission nur deshalb nicht angefochten, weil sie sich mit den für die Teilenteignung der Parzellen Nrn. 1 und 18 zugesprochenen Gesamtentschädigungen habe einverstanden erklären können. Im Übrigen sei der im Schätzungskommissions-Entscheid enthaltene Vorbehalt der Nachmessung nicht nur auf die Enteignungsflächen, sondern auch auf die Deponievolumen bzw. auf die - viel zu grossen - Böschungsabzüge zu beziehen.
Zu untersuchen ist demnach die Frage, ob die Grenze der Deponie Gamsenried ohne den Nationalstrassenbau aller Wahrscheinlichkeit nach weiter nördlich verlaufen wäre und die ganzen Parzellen Nrn. 1 und 18 als Deponieareal hätten genutzt werden können (E. 5). Weiter ist abzuklären, ob der enteignete Boden als Teil der Inertstoff- oder als Reststoffdeponie zu betrachten und zu bewerten sei (E. 6). Schliesslich bleibt - soweit möglich - zu prüfen, welche Deponievolumen die Lonza AG enteignungsbedingt eingebüsst hat (E. 7).
5. Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG (SR 711) ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrunde zu legen sei, in der Regel auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt geltenden Rechts- und Sachlage darf und muss aber ausgegangen werden, wenn feststeht oder mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Situation des fraglichen Grundstücks zur Zeit der Einigungsverhandlung ohne die Enteignung eine andere gewesen wäre (Art. 20 Abs. 3 EntG; BGE 112 Ib 533 E. 3 mit Hinweisen). Vorwirkungen des Werkes, die sich in planerischer Hinsicht niederschlagen, haben wie andere werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Acht zu bleiben (BGE 115 Ib 13 E. 5b S. 26 mit zahlreichen Hinweisen auf weitere Entscheide). Wäre daher die Tatsache, dass die nördlichen Randflächen der Parzellen Nrn. 1 und 18 gemäss der Deponiebewilligung nicht in das Deponieareal aufgenommen worden sind, mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit einzig auf den Nationalstrassenbau zurückzuführen, so müssten - wie die Enteignete geltend macht - auch die Enteignungsflächen 13a und 14a als zur Deponie gehörend betrachtet und bewertet werden.
Die heutigen Ausmasse der Deponie Gamsenried bestimmen sich vorab nach dem Zonenplan der Gemeinde Brig-Glis vom März 1976, der am 2. Oktober 1988/1. Februar 1989 unter anderem für das Gebiet Gamsen-West einer Revision unterzogen wurde. Dabei wurde für die seit rund 80 Jahren betriebene Deponie der Lonza AG erstmals eine Deponiezone im Sinne einer Nutzungszone gemäss Art. 14 ff. RPG (SR 700) geschaffen. Es steht fest, dass die im damaligen Zeitpunkt bestehenden Deponieflächen grösser waren als die neu ausgeschiedenen Deponiezonen I und II und dass bei deren Abgrenzung auf den bevorstehenden Nationalstrassenbau Rücksicht genommen wurde. Die nördliche Grenze der Deponiezonen richtet sich nach dem Verlauf der im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau verlegten Kantonsstrasse T9, deren Linienführung nach der Zonenplanrevision noch leicht geändert wurde. Wie sich der Abstimmungsvorlage zur Umzonung in Gamsen-West sowie dem für die Deponiesanierung erstellten Umweltverträglichkeitsbericht und dem Technischen Bericht zum Eingabeprojekt (beide Berichte vom 20. Oktober 1988, erstellt vom Büro Sieber Cassina + Partner) entnehmen lässt, bildete der Nationalstrassenbau jedoch keineswegs der einzige Grund für die Verkleinerung und Umgestaltung der Deponie:
Nach diesen Unterlagen diente die seit den Zwanzigerjahren des letzten Jahrhunderts in Betrieb stehende Deponie Gamsenried der Lonza AG zunächst vor allem zur Ablagerung von Kalkhydrat und Gips. Diese beiden Produktionsrückstände wurden als Suspension in Druckleitungen aus dem ca. 4 km entfernten Werk in Visp auf die Deponie gepumpt, wo sie in ausgedehnten Becken sedimentierten. Auf dem rund 24 ha umfassenden Deponiegelände entstanden bis Ende der Sechzigerjahre Kalkhydrat-Ablagerungen von über 1 Mio. Kubikmeter mit Mächtigkeiten bis zu 10 m. Da angenommen wurde, die verfestigten Schlammschichten seien praktisch wasserundurchlässig, wurden zwischen 1963 und 1978 auch andere Produktionsrückstände der Lonza AG auf die Deponie gebracht. Hinzu kamen ab 1971 die Schlacke der Kehrichtverbrennungsanlage des Gemeindeverbandes Oberwallis für die Kehrichtbeseitigung (GVO) und ab 1977 auch die Asche aus der Schlammverbrennung der Regional-ARA Visp. Im Rahmen einer regionalen Grundwasseruntersuchung wurde 1978 festgestellt, dass Schmutzstoffe aus den Ablagerungsprodukten ins Grundwasser gelangten. Die hierauf eingeleiteten umfangreichen Untersuchungen, an denen Experten und die zuständigen Ämter des Bundes und des Kantons mitwirkten, führten schliesslich zum Entscheid, nicht nur eine Grundwassersanierung, sondern gestützt auf die damals im Entwurf vorliegende Technische Verordnung über Abfälle (TVA vom 10. Dezember 1990; SR 814.600) auch eine umfassende Reorganisation und Neugestaltung der Deponie vorzunehmen. Dementsprechend wurde in den im November 1988 eingereichten Projektplänen und den begleitenden Berichten vorgesehen, innerhalb des bestehenden Deponiegeländes neue, voneinander abgetrennte Areale für die Ablagerung der verschiedenen Inert- und Reststoffe gemäss dem geltenden Stand der Deponietechnik zu erstellen.
Ebenfalls im Jahre 1988 erarbeitete die Gemeinde Brig-Glis die Zonenplanänderung für die bisher im übrigen Gemeindegebiet betriebene Deponie. In seinen Erläuterungen zur Abstimmungsvorlage legte der Gemeinderat dar, dass die Sanierung der undichten Deponie Vorbedingung für eine weitere beschränkte Nutzung sei. Ziel der vorgesehenen Umzonung in Gamsen sei unter anderem, auf Teilflächen der sanierten Deponie auch in Zukunft eine umweltgerechte Ablagerung von Reststoffen und Inertstoffen zu ermöglichen. Zudem solle mit der umgehenden Herrichtung des Endzustandes der nicht weiter benutzbaren Altstoffdeponie sowie der übrigen Randzonen rasch eine wesentliche Verbesserung des Landschaftsbildes erreicht werden. Die festzulegende Deponiezone von 180'000 m2 weise eine um 60'000 m2 geringere Fläche auf als die bisherige Deponie und solle in eine Altstoffdeponie von 80'000 m2, eine Reststoffdeponie von 30'000 m2, eine Inertstoffdeponie von 50'000 m2 und ein Gebiet von 20'000 m2 für den Kalkhydratabbau aufgeteilt werden. Im Übrigen wies der Gemeinderat darauf hin, dass die Deponie nur der regionalen Entsorgung dienen werde, was von der Lonza AG und den zuständigen kantonalen und eidgenössischen Stellen ausdrücklich zugesichert worden sei. Die Urversammlung stimmte der Umzonung, wie bereits erwähnt, am 2. Oktober 1988 zu. Das Baugesuch für die Sanierung und Anpassung der Deponie für Inert- und Reststoffe wurde am 4./7. März 1989 vom Gemeinderat Brig-Glis und am 12./13. September 1989 von der kantonalen Baukommission bewilligt. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis erteilte der Lonza AG am 23. August 1989 die Plangenehmigung und am 9. Juli 1993 die (arbeitsrechtliche) Betriebsbewilligung für die Deponie für Inert- und Reststoffe in Gamsen. Die umweltschutzrechtliche Betriebsbewilligung des kantonalen Departementes für Umwelt und Raumplanung erging am 23. Juli 1992.
Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass die Verkleinerung der in den Zonenplan aufgenommenen Deponiefläche nicht in erster Linie nationalstrassenbaubedingt war, sondern auf die Massnahmen zur Sanierung und Umgestaltung der bisherigen Ablagerungsflächen in eine den Umweltschutzbestimmungen entsprechende Deponie zurückzuführen ist. Wie die Deponiezone abgegrenzt worden wäre, wenn die Nationalstrasse nicht erstellt und die Kantonsstrasse nicht verlegt worden wäre, ist völlig offen. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die nördliche Zonengrenze ohne den Strassenbau mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit entlang der ursprünglichen Kantonsstrasse gezogen worden wäre. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, dass der Boden bis zur alten Kantonsstrasse eingezont worden wäre und damit die Parzellen Nrn. 1 und 18 vollständig in die Deponiezone einbezogen worden wären, wäre damit nicht gesagt, dass in diesen Deponie-Randgebieten Aufschüttungen hätten vorgenommen werden dürfen. Wie bereits erwähnt, strebte die Gemeinde Brig-Glis mit der Umzonung auch eine bessere Eingliederung der Deponie in die Landschaft und eine dementsprechende Gestaltung der Randzonen an. Es ist daher praktisch auszuschliessen, dass die Enteignungsflächen 13a und 14a, die nach dem Entscheid der Schätzungskommission in einer teils mit Bäumen bestockten Böschung zwischen der ursprünglichen Kantonsstrasse und den eigentlichen Deponieflächen bestanden, für zusätzliche Aufschüttungen freigegeben worden wären. Der im angefochtenen Entscheid vorgenommenen Bewertung dieser Teilflächen mit Fr. 8.-/m2 ist daher zuzustimmen und eine werkbedingte planerische Vorwirkung zum Nachteil der Enteigneten zu verneinen.
6.
6.1 Die Schätzungskommission hat die Entschädigung für den Deponievolumenverlust auf den Enteignungsflächen 13b und 14b, die am Rande der Inertstoffdeponie lagen, anhand von Gebührenansätzen für Reststoffdeponien bemessen, ohne sich mit der Frage der möglichen besseren Verwendung des fraglichen Bodens näher auseinanderzusetzen.
Nach Art. 20 Abs. 1 EntG ist bei der Ermittlung des Verkehrswertes auch die Möglichkeit einer besseren Verwendung angemessen zu berücksichtigen. Vorauszusetzen ist, dass die Möglichkeit günstigerer Nutzung des Enteignungsobjekts im Zeitpunkt der Enteignung rechtlich und tatsächlich schon bestanden hat oder ohne die Enteignung in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige bessere Verwendung genügen nicht (vgl. BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; Urteile 1E.53/1989 vom 25. Juni 1991, E. 2, und 1E.4/2002 vom 21. Oktober 2002, E. 3).
Die Vertreter der Enteigneten haben an der Vorbereitungsverhandlung nicht bestritten, dass die fraglichen Enteignungsflächen zur Deponierung von Inertstoffen dienten. Sie haben aber betont, dass in der Deponiezone II die Lagerung von Inertstoffen wie auch von Reststoffen zugelassen sei und die Nachfrage nach Reststoffdeponievolumen landesweit ansteige; die Enteignete werde daher in Zukunft vermehrt Inertstoff- in Reststoffdeponien umwandeln. Diese Absicht vermag jedoch die Bemessung des Wertes des enteigneten Bodens nicht zu beeinflussen:
Klarzustellen ist zunächst, dass aus der Umschreibung der Deponiezone II als "Reststoff- und/oder Inertstoffdeponie" nicht hergeleitet werden kann, innerhalb dieser Zone dürfe an jedem beliebigen Ort eine Reststoffdeponie erstellt und betrieben werden. Wie sich aus dem Anhang 2 zur TVA ergibt, gelten für den Standort und die Errichtung von Deponien bestimmte Anforderungen, die für die Lagerung von Reststoffen teils strenger sind als für Inertstoffe. Insbesondere sind Reststoffdeponien an Basis und Flanken derart abzudichten, dass ein Versickern des Abwassers verhindert wird. Zudem müssen Untergrund und Umgebung langfristig Gewähr dafür bieten, dass die Deponie stabil bleibt und keine Verformungen auftreten können (vgl. Anhang 2 Ziff. 1 und 22 zur TVA). Nun wird im bereits erwähnten Umweltverträglichkeitsbericht vom 20. Oktober 1988 dargelegt, in Gamsenried mangle es an der Deponiesohle und in den Randbereichen an einer natürlichen Dichtungsschicht, so dass für die Reststoffdeponie durchwegs künstliche Abdichtungssysteme aufgebaut werden müssten. Dies erfordere einen homogenen, tragfähigen Untergrund, der weder in der Bauphase noch unter der späteren Deponieauflast grössere Setzungen erfahren dürfe. Innerhalb des Deponieperimeters lasse sich diese Bedingung praktisch nur im Kalkhydrat-Abbaugebiet (zentraler Deponieteil) erfüllen, wo Ausgleichsschicht und Basisabdichtung mit vertretbarem Aufwand von der tragfähigen Talsohle her aufgebaut werden könnten. Die Areale für die Reststoffdeponie würden daher im zentralen Abschnitt des heutigen Deponieareals platziert, wobei sich die Grundflächen der einzelnen Teildeponien nach dem erwarteten Materialanfall und der geforderten Nutzungsdauer richteten. Der gewählte Standort weise überdies den Vorteil auf, dass er durch die umgebende Deponie weitgehend abgeschirmt und dadurch das Immissionsrisiko massgeblich verringert werde (Umweltverträglichkeitsbericht Sieber Cassina + Partner S. 37). Weiter lässt sich dem Technischen Bericht zum Eingabeprojekt entnehmen, dass die erstellte Reststoffdeponie, die in vier separaten Arealen für die verschiedenen Abfallarten besteht, auf eine Nutzungsdauer von dreissig Jahren angelegt ist (Technischer Bericht S. 20, 24). Ein Bedarf nach Vergrösserung der - wie erwähnt nur die regionalen Bedürfnisse deckenden - Reststoffdeponie kann daher zur Zeit ausgeschlossen werden (vgl. dazu auch die in der Abfallstatistik 2000 des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft ausgewiesenen restlichen Deponievolumen der Reststoffdeponie Gamsenried [Tabelle 13, S. 78]). Dass konkrete Ausbaupläne bestanden hätten oder bestünden, behaupten auch die Vertreter der Enteigneten nicht. Selbst wenn sich dereinst ein solcher Ausbau der Reststoffdeponie als erforderlich erweisen würde, so wird dieser aus den im Umweltverträglichkeitsbericht genannten Gründen mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht im Randgebiet, sondern im zentralen Bereich der Deponiezone II erfolgen. Von einer möglichen besseren Verwendung der Enteignungsflächen 13b und 14b als Reststoffdeponien im Zeitpunkt der Enteignung kann mithin keine Rede sein.
6.2 Die Entschädigung für die Enteignungsflächen 13b und 14b wäre somit grundsätzlich anhand des Nettoertrages zu bestimmen, der sich bei Lagerung von Inertstoffen auf dem abgetretenen Boden ergeben hätte. Zu diesem Ertrag könnte allenfalls ein diskontierter Restwert des aufgeschütteten Bodens hinzugezählt werden, der möglicher künftiger Nutzung Rechnung trägt. Gemäss dem Expertenbericht Bregy German AG vom 12. Februar 1999 belaufen sich die Deponiegebühren für Inertstoffe im Wallis auf Fr. 5.- bis 10.-/m3 (ohne Mehrwertsteuer). Selbst wenn diese Gebühren noch etwas höher anzusetzen wären, ist klar, dass ein Abbau des auf den Enteignungsflächen bereits vorhandenen Materials zur Vergrösserung des Deponievolumens unwirtschaftlich gewesen wäre, unabhängig davon, ob sich die Abbau- und Transportkosten auf Fr. 30.-/m3 belaufen, wie die Schätzungskommission annimmt, oder ob noch Kosten für eine Zwischendeponie hinzuzuzählen wären, wie der Enteigner geltend macht. Der Erkenntnis, dass sich ein Materialabtrag auf den Enteignungsflächen nicht gelohnt hätte, kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Enteignete ohnehin Kalkhydrat abbaue und als Neutralisationsmittel verwende. Der Kalkhydratabbau von täglich (lediglich) rund 15 m3 findet an anderer, zentraler Stelle der Deponiezone II statt und wäre auch ohne die Enteignung nie oder erst in ferner Zukunft in das fragliche Randgebiet verlegt worden. Bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung für die Flächen 13b und 14b ist demnach davon auszugehen, dass nur Aufschüttungen auf dem bestehenden Terrain bis auf die gemäss Baubewilligung zulässige Höhe einen Ertrag hätten abwerfen können.
6.3 Es erübrigt sich im vorliegenden Fall abzuklären, welche Gebühren für die Inertstoffdeponie hätten erhoben werden können und welche Betriebskosten im Zeitpunkt der Enteignung angefallen wären, da der Enteigner für den Verlust von Deponievolumen auf den Enteignungsflächen 13b und 14b eine Entschädigung von Fr. 41.-/m3 angeboten hat. Diesem Angebot liegt nach der Expertise Bregy German AG die Überlegung zugrunde, dass dem Staat Wallis bei Abbau des (noch aufschüttbaren) Volumens und anderweitiger Deponierung des Materials Kosten (inkl. Mehrwertsteuer) von rund Fr. 41.-/m3 entstanden wären und dass diese Kosten dem Schaden der Lonza AG gleichgesetzt werden könnten. Der derart ermittelte Schadensbetrag übersteigt mit Sicherheit die anhand des entgangenen Nettoertrages berechnete Entschädigung, selbst wenn zu dieser noch ein abgezinster Bodenwert hinzugeschlagen würde. Dass die vom Enteigner angestellte Schadensberechnung nicht der gemäss Enteignungsrecht vorzunehmenden Entschädigungsbemessung entspricht, ändert nichts daran, dass das Bundesgericht an die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerte Offerte gebunden ist. Bei der Festsetzung der Entschädigung für die Enteignungsflächen 13b und 14b ist daher von einem Preis von Fr. 41.-/m3 für den Verlust an Deponievolumen auszugehen, in welchem auch der (diskontierte) Wert des dereinst wieder hergestellten Terrains enthalten ist. Soweit allerdings auf dem enteigneten Boden keine Auffüllungsmöglichkeit mehr bestand (s. unten E. 7.1), ist dieser gleich wie das nördlich angrenzende Land mit Fr. 8.-/m2 zu bewerten.
7.
7.1 Was das Ausmass des Deponievolumen-Verlustes betrifft, so ist dieses im angefochtenen Entscheid richtigerweise aufgrund des im Jahre 1996 festgestellten topographischen Zustandes sowie anhand der in der Baubewilligung festgelegten endgültigen Deponiehöhen (Eingabeprojekt Situations-Plan 1:1000 "Endzustand", genehmigt vom Gemeinderat Brig-Glis am 7. März 1989 und von der kantonalen Baukommission am 13. September 1989) ermittelt worden. Nach dem Plan "Endzustand" sollen die Aufschüttungen ab der (verlegten) Kantonsstrasse T9, die im fraglichen Bereich auf 665 m bis 666 m ü.M. verlaufen soll, über zwei Böschungen (Böschungswinkel 1:2) zunächst auf eine rund 8 m breite Terrasse in Höhe von 672 m ansteigen und weiter südlich das Höchstniveau von 680 m erreichen. Sowohl die Höhenkurven von 1996 als auch jene des Planes "Endzustand" sind zusammen mit den Enteignungsflächen in den Plan Bregy German AG vom 12. Februar 1999 (im Folgenden: Plan Bregy) eingetragen worden. Dass die Eintragungen falsch wären, wird von keiner Seite geltend gemacht.
Bei genauer Betrachtung des Planes Bregy zeigt sich, dass ein grosser Teil der Enteignungsfläche 13b im Endzustand der Deponie die Böschung gebildet hätte, die vom Niveau der Kantonsstrasse (666 m) auf die Terrasse in der Höhe von 672 m ansteigen sollte. Auf dieser Teilfläche erreichten die Aufschüttungen - von einem Graben abgesehen - im Jahre 1996 bereits 669,78 m bis 671,36 m. Es hätten daher keine weiteren Aufschüttungen erfolgen können, sondern Umgestaltungen vorgenommen werden müssen. Ein weiterer Streifen der Enteignungsfläche von ca. 400 m2, der 1996 eine Höhe von durchschnittlich 671 m aufwies, hätte noch um rund 1 m auf das Terrassen-Niveau aufgeschüttet werden können, während das restliche (ungefähr gleich hoch liegende) Dreieck von rund 140 m2 den Fuss der Böschung gebildet hätte, die - ausserhalb der Enteignungsfläche - die Höhe von 680 m erreicht. Zugunsten der Enteigneten kann auf dieser Dreiecks-Fläche ein Volumenverlust von 4 m Höhe angenommen werden. Damit ergibt sich für die Enteignungsfläche 13b ein Volumenverlust von insgesamt 960 m3.
Auch für die Enteignungsfläche 14b gilt, dass der weitaus grösste Teil als Böschung zwischen der Kantonsstrasse (Höhe ca. 665 m) und der Terrasse (672 m) gedient hätte und dieses - unebene - Gebiet im Zeitpunkt der Enteignung bereits auf die Höhe von 666,40 m bis 670,33 m aufgefüllt war. Auf den beiden angrenzenden Streifen, auf denen bis 672 m hätte aufgeschüttet bzw. noch etwas höher angeböscht werden können, erreichte das Terrain im Jahre 1996 670,80 m bzw. 671,80 m. Die Annahme der Schätzungskommission, es hätte auf der ganzen Enteignungsfläche 14b eine Aufschüttung von 3 m vorgenommen werden können, erweist sich daher als für die Enteignete günstig. An ihr kann jedoch, falls nicht ohnehin noch Nachmessungen durchgeführt werden müssen (vgl. unten E. 7.2), angesichts der offenen Böschungsgestaltung im östlichen Teil festgehalten werden. Der Volumenverlust auf der Enteignungsfläche 14b beläuft sich demnach auf 20'460 m3 und ist mit den vom Staat Wallis angebotenen Fr. 41.-/m3 zu entschädigen.
7.2 Die angestellten Berechnungen gelten indessen nur für den Fall, dass die im Plan "Endzustand" gezogenen Höhenlinien beibehalten werden und die Böschungen auf dem an die Enteignungsflächen angrenzenden Boden - wie im "Einsprachenerledigungs-Vergleich" der Parteien vom 27. September/4. Oktober 1993 vorgesehen - steiler gestaltet werden können als ursprünglich geplant.
Wird dagegen die Endgestaltung der Deponie noch an die geänderte Linienführung der Kantonsstrasse angepasst und sind neue Terrassen auf den verbleibenden Deponieflächen zu schaffen, so entstehen auf diesen zusätzliche Volumenverluste, die ebenfalls abzugelten sind. Da das Ausmass dieser Verluste erst nach endgültiger Festlegung der Deponiegestaltung ermittelt werden kann, wird der im angefochtenen Entscheid enthaltene Vorbehalt des Nachmasses, der sich offenbar nur auf die Enteignungsflächen bezieht, auf die Volumenverluste auf den Parzellen Nrn. 1 und 18 ausgedehnt.
8.
8.1 Die Enteignungsentschädigungen für die Parzellen Nrn. 1 und 18 sind somit, unter Vorbehalt des Nachmasses hinsichtlich der enteigneten Flächen und des Deponievolumen-Verlustes, in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf folgende Beträge herabzusetzen: ... (Zusammenstellung der Entschädigungsbeträge)
8.2 Infolge der Herabsetzung der Entschädigungen für die Teilabtretung der Parzellen Nrn. 1 und 18 sowie jener für die Teilenteignung der Grundstücke Nrn. 2707 und 3013 reduziert sich auch der vom Enteigner gemäss Art. 88 Abs. 1 EntG vorläufig zu bezahlende Betrag von 90% auf Fr. 1'277'064.-. Soweit die vom Enteigner bereits geleistete Anzahlung von Fr. 2'020'000.- diesen vorläufigen Betrag sowie die Entschädigung für die Totalenteignung der Parzelle Nr. 49 (Fr. 531'618.-) übersteigt, ist die Anzahlung von der Enteigneten zurückzuerstatten. Dabei fragt sich, ob der zurückzubezahlende Betrag von Fr. 211'318.- von der Enteigneten zu verzinsen sei. Dies ist in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 19bis Abs. 4 EntG zu verneinen:
Gemäss Art. 19bis Abs. 2 EntG setzt die Schätzungskommission, falls sich die Parteien über die Verkehrswertentschädigung nicht einigen, auf Ersuchen des Enteigneten sofort eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung fest. Übersteigt die endgültige Entschädigung die bereits geleistete Zahlung, so ist nach Art. 19bis Abs. 4 EntG der Differenzbetrag vom Tag des Eigentumsübergangs an bis zur Bezahlung zum üblichen Zinsfuss zu verzinsen. Der zweite Satz von Art. 19bis Abs. 4 EntG hält fest, dass ein zuviel ausbezahlter Betrag zurückzuerstatten sei, doch schweigt er sich über die Verzinsung aus. Das Bundesgericht hat aufgrund der Materialien aus dem Schweigen des Gesetzgebers geschlossen, dass der Entscheid über die Verzinslichkeit im Einzelfall dem Richter anheim gestellt werde (BGE 108 Ib 502 E. 21b S. 503 f.). Erste Voraussetzung für die Verzinsung ist jedoch, dass der Enteigner ausdrücklich eine solche verlangt. Ohne entsprechendes Begehren fällt die Verzinsung des zurückzuerstattenden Betrags ausser Betracht und hat der Enteignete lediglich einen Verzugszins von 5% ab Datum des bundesgerichtlichen Entscheids zu leisten (BGE 108 Ib 502 E. 21b in fine).
Ist demnach der zuviel ausbezahlte Betrag selbst dann, wenn der Enteignete die Zahlung verlangt und die Schätzungskommission diese angeordnet hat, jedenfalls nur auf Antrag des Enteigners zu verzinsen, so gilt dies a fortiori auch für den Fall, dass der Enteigner die Anzahlung - wie hier - von sich aus geleistet hat. Da in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Verzinsung des allenfalls zurückzuerstattenden Betrages verlangt worden ist, ist eine solche nicht vorzusehen. Zu berücksichtigen ist dagegen, dass es hier um Teilenteignungen geht, die endgültige Vermessung der abzutretenden Flächen noch nicht vorgenommen worden ist und daher wie erwähnt erst 90% der festgelegten Entschädigungen zu entrichten sind (Art. 88 Abs. 1 EntG). Wird die Vermessung ergeben, dass der Staat Wallis noch weitere Entschädigungen zu leisten hat, die grundsätzlich ebenfalls vom Tage der Besitzergreifung an zu verzinsen sind (Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG), so wird bei der Zinsfestsetzung dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass die Enteignete bis zum Datum des bundesgerichtlichen Entscheides auch über den zuviel bezahlten Betrag verfügte. Andernfalls fiele der Enteigneten für diese Summe ein doppelter Zinsertrag zu.
(...)
10. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Bundesgericht schliesslich ersucht, den Wert der als Realersatz angebotenen Parzellen Nrn. 3012 und 8 vorsorglich festzulegen. Die Realersatzofferte war jedoch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und kann daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beurteilt werden. Es ist dem Bundesgericht - ausserhalb von unpräjudiziellen Vergleichsverhandlungen - gleich wie den Schätzungskommissionen verwehrt, gleichsam als Schiedsgericht Verkehrswertschätzungen für Grundstücke vorzunehmen, die nicht Enteignungsobjekt bilden (BGE 112 Ib 538). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insofern abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten ist.
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de
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Expropriation partielle d'une décharge contrôlée (ancienne décharge, décharge contrôlée pour matériaux inertes et décharge contrôlée pour résidus stabilisés); art. 19bis et art. 20 LEx, détermination de l'indemnité d'expropriation. Prise en considération d'effets anticipés positifs ou négatifs de l'entreprise selon l'art. 20 al. 3 LEx: un effet anticipé provoqué par l'ouvrage en relation avec la délimitation de la zone de décharge n'entre pas en ligne de compte (consid. 5). Prise en considération d'une meilleure utilisation possible selon l'art. 20 al. 1 LEx: l'éventualité que la surface expropriée de la décharge pour matériaux inertes ait pu être utilisée comme une surface de décharge pour résidus stabilisés doit être niée (consid. 6). Estimation de la perte en volumes de décharge résultant de l'expropriation (consid. 7).
L'exproprié appelé à restituer le solde d'une avance trop importante versée par l'expropriant doit-il des intérêts sur cette somme (consid. 8)?
Le Tribunal fédéral ne peut pas procéder, à la manière d'un tribunal arbitral, à des estimations de la valeur vénale de terrains qui ne sont pas l'objet de l'expropriation (consid. 10).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,879
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129 II 470
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129 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
Für den Bau der Autobahn A9, Teilstrecke Visp-Ost - Anschluss Brig-Glis, beanspruchte der Staat Wallis auf dem Enteignungswege verschiedene Grundstücke der Lonza AG, nämlich Teilflächen der Parzellen Nr. 2707 (Enteignungs-Nr. 6), Nr. 3013 (Enteignungs- Nr. 12), Nr. 1 (Enteignungs-Nr. 13), Nr. 18 (Enteignungs-Nr. 14) und Nr. 65 (Enteignungs-Nr. 43) sowie die gesamte Parzelle Nr. 49 (Enteignungs-Nr. 42). Die Lonza AG betreibt auf den vier erstgenannten Grundstücken westlich von Gamsen die Deponie Gamsenried. Auf den an den Staat abgetretenen nördlichen Teilflächen dieser Parzellen verläuft heute die im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau verlegte Kantonsstrasse T9.
Die Werk- und Enteignungspläne für das (mehrmals abgeänderte) Nationalstrassenbauprojekt wurden im Oktober 1997 öffentlich aufgelegt. An der Einigungsverhandlung vom 21. November 1997 vor der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, stimmte die Lonza AG der vorzeitigen Inbesitznahme der abzutretenden Fläche durch den Staat Wallis zu. Dagegen konnten sich die Parteien über die Entschädigung für den Boden nicht einigen.
An der Schätzungsverhandlung vom 6. März 1998 verlangte die Enteignete für die abgetretenen Deponieflächen eine Entschädigung von Fr. 150.-/m2, während der Enteigner Fr. 50.-/m2 offerierte. Im nachfolgenden Schriftenwechsel legte sich die Lonza AG auf eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 18'103'680.- fest, womit auch der Verlust an Deponievolumen abgegolten würde. Der Staat Wallis bot eine Gesamtentschädigung von Fr. 1'795'620.- an. Mit seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 reichte der Enteigner einen "Expertenbericht" mit Plan des Ingenieur- und Vermessungsbüros Bregy German AG vom 12. Februar 1999 ein, in welchem die zu enteignenden Grundstücksflächen je nach ihrer Zugehörigkeit zu einer der Deponiezonen (Altstoff-, Inertstoff-, Reststoffdeponie) oder zum Gebiet ausserhalb der Deponie unterteilt und mit entsprechenden Enteignungsnummern versehen werden. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Forderungen bzw. Offerten fest.
Mit Entscheid vom 24. Juni 2002 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission der Lonza AG für die (Teil-)Enteignung ihrer Grundstücke eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'836'633.- zu, womit auch der enteignungsbedingte Verlust an Deponievolumen auf einzelnen Parzellen-Teilflächen abgegolten wurde.
Die Schätzungskommission behielt Nachmessungen ausdrücklich vor und verpflichtete den Enteigner, die Entschädigungen für die teilenteigneten Parzellen zunächst zu 90% und die restlichen 10% nach der endgültigen Vermessung zu entrichten. Zudem wurde festgesetzt, dass die Enteignungsentschädigungen ab 21. November 1997 bis 31. Dezember 2000 zu 4% und ab 1. Januar 2001 zu 4.5% zu verzinsen seien. Bei der Auszahlung und Verzinsung der Entschädigung sei die am 5. Dezember 1997 erfolgte Anzahlung von Fr. 2'020'000.- anzurechnen.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, vom 24. Juni 2002 hat der Staat Wallis Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und unter anderem verlangt, dass die Volumen der Expropriationsflächen Nrn. 13b und 14b unter Berücksichtigung der Böschungsabzüge genau zu berechnen und als Inertstoffdeponie mit Fr. 41.-/m3 abzugelten seien. Subsidiär wird beantragt, die Deponievolumen der Expropriationsflächen Nrn. 13b und 14b seien genau zu berechnen und als Reststoffdeponie mit Fr. 49.-/m3 bzw. mit Fr. 11.-/m3 zu entschädigen. Überdies ersucht der Staat Wallis das Bundesgericht, den Wert der als Realersatz angebotenen Parzellen Nrn. 3012 und 8 vorsorglich festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Umstritten bleiben demnach einzig noch die Entschädigungen für die Teilenteignung der Parzellen Nrn. 1 und 18 bzw. für die Enteignungsflächen 13a und 13b sowie 14a und 14b.
Die Schätzungskommission legt im angefochtenen Entscheid dar, dass die nördlichen Teilflächen 13a und 14a ausserhalb der Deponiezone II gelegen und Teil der mit Bäumen bepflanzten Böschung zwischen der ehemaligen Kantonsstrasse und der Deponie gebildet hätten. Für diesen Boden sei ein Preis von Fr. 8.-/m2 als angemessen zu betrachten. Auf den südlich anschliessenden, zur Deponiezone II gehörenden Enteignungsflächen 13b und 14b hätten dagegen gemäss der Deponiebewilligung noch Aufschüttungen vorgenommen werden können. Der enteignungsbedingte Verlust an Deponievolumen sei, unter Vornahme von Abzügen für die Böschungen, zu entgelten. Die Entschädigung werde aufgrund der Auskünfte verschiedener Betreiber von Reststoffdeponien über die erhobenen Gebühren und nach den Angaben der Enteigneten über die Eigenkosten auf Fr. 49.-/m3 festgelegt. Auf der Enteignungsfläche 14b hätte die Lonza AG überdies mit einem vorgängigen Abtrag des bereits abgelagerten Materials bis auf die Höhe des Grundwasserstandes zusätzliches Deponievolumen schaffen können, für das ebenfalls Entschädigung zu leisten sei. Da für den Abtrag des Materials Kosten von Fr. 30.-/m3 für Auflad und Transport angefallen wären, belaufe sich die Vergütung für den entsprechenden Volumenverlust noch auf Fr. 19.-/m3.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht der Staat Wallis zu den Enteignungsflächen 13b und 14b geltend, diese hätten gemäss bisheriger Nutzung und nach der Deponiebewilligung Teil der Inertstoffdeponie gebildet. Da eine bessere Verwendung dieses Bodens nicht in Betracht gefallen wäre, hätte die Entschädigung nicht anhand von Gebühren für Reststoffdeponien berechnet werden dürfen. Weiter sei die Schätzungskommission irrtümlich davon ausgegangen, auf der Enteignungsfläche 13b hätten noch Aufschüttungen bis auf 680 m vorgenommen werden können; tatsächlich hätte - mit Anböschungen - höchstens bis auf eine Höhe von 672 m aufgefüllt werden dürfen. Kritisiert werden weiter die bloss schätzungsweise vorgenommenen Abzüge für die auf den Enteignungsflächen vorgesehenen Böschungen. Schliesslich hält der Enteigner fest, dass sich der Verlust der Enteigneten einzig auf die auf den Teilflächen 13b und 14b nicht mehr aufschüttbaren Inertstoff-Deponievolumen beschränke und der Staat Wallis bereit sei, diese Einbusse mit Fr. 41.-/m3 zu entschädigen.
Die Enteignete hat im bundesgerichtlichen Verfahren vorgebracht, infolge der Werkentwicklung der Lonza AG würden inskünftig vermehrt Inertstoffdeponien in Reststoffdeponien umgewandelt werden, was eine gewinnbringendere Nutzung erlaube. Zudem hätte man in Gamsenried ohne den Nationalstrassenbau und die damit verbundene Enteignung Aufschüttungen bis zur ursprünglichen Kantonsstrasse bzw. bis zu den nördlichen Parzellengrenzen vornehmen können. Die Lonza AG habe den anders lautenden Entscheid der Schätzungskommission nur deshalb nicht angefochten, weil sie sich mit den für die Teilenteignung der Parzellen Nrn. 1 und 18 zugesprochenen Gesamtentschädigungen habe einverstanden erklären können. Im Übrigen sei der im Schätzungskommissions-Entscheid enthaltene Vorbehalt der Nachmessung nicht nur auf die Enteignungsflächen, sondern auch auf die Deponievolumen bzw. auf die - viel zu grossen - Böschungsabzüge zu beziehen.
Zu untersuchen ist demnach die Frage, ob die Grenze der Deponie Gamsenried ohne den Nationalstrassenbau aller Wahrscheinlichkeit nach weiter nördlich verlaufen wäre und die ganzen Parzellen Nrn. 1 und 18 als Deponieareal hätten genutzt werden können (E. 5). Weiter ist abzuklären, ob der enteignete Boden als Teil der Inertstoff- oder als Reststoffdeponie zu betrachten und zu bewerten sei (E. 6). Schliesslich bleibt - soweit möglich - zu prüfen, welche Deponievolumen die Lonza AG enteignungsbedingt eingebüsst hat (E. 7).
5. Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG (SR 711) ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrunde zu legen sei, in der Regel auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt geltenden Rechts- und Sachlage darf und muss aber ausgegangen werden, wenn feststeht oder mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Situation des fraglichen Grundstücks zur Zeit der Einigungsverhandlung ohne die Enteignung eine andere gewesen wäre (Art. 20 Abs. 3 EntG; BGE 112 Ib 533 E. 3 mit Hinweisen). Vorwirkungen des Werkes, die sich in planerischer Hinsicht niederschlagen, haben wie andere werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Acht zu bleiben (BGE 115 Ib 13 E. 5b S. 26 mit zahlreichen Hinweisen auf weitere Entscheide). Wäre daher die Tatsache, dass die nördlichen Randflächen der Parzellen Nrn. 1 und 18 gemäss der Deponiebewilligung nicht in das Deponieareal aufgenommen worden sind, mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit einzig auf den Nationalstrassenbau zurückzuführen, so müssten - wie die Enteignete geltend macht - auch die Enteignungsflächen 13a und 14a als zur Deponie gehörend betrachtet und bewertet werden.
Die heutigen Ausmasse der Deponie Gamsenried bestimmen sich vorab nach dem Zonenplan der Gemeinde Brig-Glis vom März 1976, der am 2. Oktober 1988/1. Februar 1989 unter anderem für das Gebiet Gamsen-West einer Revision unterzogen wurde. Dabei wurde für die seit rund 80 Jahren betriebene Deponie der Lonza AG erstmals eine Deponiezone im Sinne einer Nutzungszone gemäss Art. 14 ff. RPG (SR 700) geschaffen. Es steht fest, dass die im damaligen Zeitpunkt bestehenden Deponieflächen grösser waren als die neu ausgeschiedenen Deponiezonen I und II und dass bei deren Abgrenzung auf den bevorstehenden Nationalstrassenbau Rücksicht genommen wurde. Die nördliche Grenze der Deponiezonen richtet sich nach dem Verlauf der im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau verlegten Kantonsstrasse T9, deren Linienführung nach der Zonenplanrevision noch leicht geändert wurde. Wie sich der Abstimmungsvorlage zur Umzonung in Gamsen-West sowie dem für die Deponiesanierung erstellten Umweltverträglichkeitsbericht und dem Technischen Bericht zum Eingabeprojekt (beide Berichte vom 20. Oktober 1988, erstellt vom Büro Sieber Cassina + Partner) entnehmen lässt, bildete der Nationalstrassenbau jedoch keineswegs der einzige Grund für die Verkleinerung und Umgestaltung der Deponie:
Nach diesen Unterlagen diente die seit den Zwanzigerjahren des letzten Jahrhunderts in Betrieb stehende Deponie Gamsenried der Lonza AG zunächst vor allem zur Ablagerung von Kalkhydrat und Gips. Diese beiden Produktionsrückstände wurden als Suspension in Druckleitungen aus dem ca. 4 km entfernten Werk in Visp auf die Deponie gepumpt, wo sie in ausgedehnten Becken sedimentierten. Auf dem rund 24 ha umfassenden Deponiegelände entstanden bis Ende der Sechzigerjahre Kalkhydrat-Ablagerungen von über 1 Mio. Kubikmeter mit Mächtigkeiten bis zu 10 m. Da angenommen wurde, die verfestigten Schlammschichten seien praktisch wasserundurchlässig, wurden zwischen 1963 und 1978 auch andere Produktionsrückstände der Lonza AG auf die Deponie gebracht. Hinzu kamen ab 1971 die Schlacke der Kehrichtverbrennungsanlage des Gemeindeverbandes Oberwallis für die Kehrichtbeseitigung (GVO) und ab 1977 auch die Asche aus der Schlammverbrennung der Regional-ARA Visp. Im Rahmen einer regionalen Grundwasseruntersuchung wurde 1978 festgestellt, dass Schmutzstoffe aus den Ablagerungsprodukten ins Grundwasser gelangten. Die hierauf eingeleiteten umfangreichen Untersuchungen, an denen Experten und die zuständigen Ämter des Bundes und des Kantons mitwirkten, führten schliesslich zum Entscheid, nicht nur eine Grundwassersanierung, sondern gestützt auf die damals im Entwurf vorliegende Technische Verordnung über Abfälle (TVA vom 10. Dezember 1990; SR 814.600) auch eine umfassende Reorganisation und Neugestaltung der Deponie vorzunehmen. Dementsprechend wurde in den im November 1988 eingereichten Projektplänen und den begleitenden Berichten vorgesehen, innerhalb des bestehenden Deponiegeländes neue, voneinander abgetrennte Areale für die Ablagerung der verschiedenen Inert- und Reststoffe gemäss dem geltenden Stand der Deponietechnik zu erstellen.
Ebenfalls im Jahre 1988 erarbeitete die Gemeinde Brig-Glis die Zonenplanänderung für die bisher im übrigen Gemeindegebiet betriebene Deponie. In seinen Erläuterungen zur Abstimmungsvorlage legte der Gemeinderat dar, dass die Sanierung der undichten Deponie Vorbedingung für eine weitere beschränkte Nutzung sei. Ziel der vorgesehenen Umzonung in Gamsen sei unter anderem, auf Teilflächen der sanierten Deponie auch in Zukunft eine umweltgerechte Ablagerung von Reststoffen und Inertstoffen zu ermöglichen. Zudem solle mit der umgehenden Herrichtung des Endzustandes der nicht weiter benutzbaren Altstoffdeponie sowie der übrigen Randzonen rasch eine wesentliche Verbesserung des Landschaftsbildes erreicht werden. Die festzulegende Deponiezone von 180'000 m2 weise eine um 60'000 m2 geringere Fläche auf als die bisherige Deponie und solle in eine Altstoffdeponie von 80'000 m2, eine Reststoffdeponie von 30'000 m2, eine Inertstoffdeponie von 50'000 m2 und ein Gebiet von 20'000 m2 für den Kalkhydratabbau aufgeteilt werden. Im Übrigen wies der Gemeinderat darauf hin, dass die Deponie nur der regionalen Entsorgung dienen werde, was von der Lonza AG und den zuständigen kantonalen und eidgenössischen Stellen ausdrücklich zugesichert worden sei. Die Urversammlung stimmte der Umzonung, wie bereits erwähnt, am 2. Oktober 1988 zu. Das Baugesuch für die Sanierung und Anpassung der Deponie für Inert- und Reststoffe wurde am 4./7. März 1989 vom Gemeinderat Brig-Glis und am 12./13. September 1989 von der kantonalen Baukommission bewilligt. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis erteilte der Lonza AG am 23. August 1989 die Plangenehmigung und am 9. Juli 1993 die (arbeitsrechtliche) Betriebsbewilligung für die Deponie für Inert- und Reststoffe in Gamsen. Die umweltschutzrechtliche Betriebsbewilligung des kantonalen Departementes für Umwelt und Raumplanung erging am 23. Juli 1992.
Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass die Verkleinerung der in den Zonenplan aufgenommenen Deponiefläche nicht in erster Linie nationalstrassenbaubedingt war, sondern auf die Massnahmen zur Sanierung und Umgestaltung der bisherigen Ablagerungsflächen in eine den Umweltschutzbestimmungen entsprechende Deponie zurückzuführen ist. Wie die Deponiezone abgegrenzt worden wäre, wenn die Nationalstrasse nicht erstellt und die Kantonsstrasse nicht verlegt worden wäre, ist völlig offen. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die nördliche Zonengrenze ohne den Strassenbau mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit entlang der ursprünglichen Kantonsstrasse gezogen worden wäre. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, dass der Boden bis zur alten Kantonsstrasse eingezont worden wäre und damit die Parzellen Nrn. 1 und 18 vollständig in die Deponiezone einbezogen worden wären, wäre damit nicht gesagt, dass in diesen Deponie-Randgebieten Aufschüttungen hätten vorgenommen werden dürfen. Wie bereits erwähnt, strebte die Gemeinde Brig-Glis mit der Umzonung auch eine bessere Eingliederung der Deponie in die Landschaft und eine dementsprechende Gestaltung der Randzonen an. Es ist daher praktisch auszuschliessen, dass die Enteignungsflächen 13a und 14a, die nach dem Entscheid der Schätzungskommission in einer teils mit Bäumen bestockten Böschung zwischen der ursprünglichen Kantonsstrasse und den eigentlichen Deponieflächen bestanden, für zusätzliche Aufschüttungen freigegeben worden wären. Der im angefochtenen Entscheid vorgenommenen Bewertung dieser Teilflächen mit Fr. 8.-/m2 ist daher zuzustimmen und eine werkbedingte planerische Vorwirkung zum Nachteil der Enteigneten zu verneinen.
6.
6.1 Die Schätzungskommission hat die Entschädigung für den Deponievolumenverlust auf den Enteignungsflächen 13b und 14b, die am Rande der Inertstoffdeponie lagen, anhand von Gebührenansätzen für Reststoffdeponien bemessen, ohne sich mit der Frage der möglichen besseren Verwendung des fraglichen Bodens näher auseinanderzusetzen.
Nach Art. 20 Abs. 1 EntG ist bei der Ermittlung des Verkehrswertes auch die Möglichkeit einer besseren Verwendung angemessen zu berücksichtigen. Vorauszusetzen ist, dass die Möglichkeit günstigerer Nutzung des Enteignungsobjekts im Zeitpunkt der Enteignung rechtlich und tatsächlich schon bestanden hat oder ohne die Enteignung in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige bessere Verwendung genügen nicht (vgl. BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; Urteile 1E.53/1989 vom 25. Juni 1991, E. 2, und 1E.4/2002 vom 21. Oktober 2002, E. 3).
Die Vertreter der Enteigneten haben an der Vorbereitungsverhandlung nicht bestritten, dass die fraglichen Enteignungsflächen zur Deponierung von Inertstoffen dienten. Sie haben aber betont, dass in der Deponiezone II die Lagerung von Inertstoffen wie auch von Reststoffen zugelassen sei und die Nachfrage nach Reststoffdeponievolumen landesweit ansteige; die Enteignete werde daher in Zukunft vermehrt Inertstoff- in Reststoffdeponien umwandeln. Diese Absicht vermag jedoch die Bemessung des Wertes des enteigneten Bodens nicht zu beeinflussen:
Klarzustellen ist zunächst, dass aus der Umschreibung der Deponiezone II als "Reststoff- und/oder Inertstoffdeponie" nicht hergeleitet werden kann, innerhalb dieser Zone dürfe an jedem beliebigen Ort eine Reststoffdeponie erstellt und betrieben werden. Wie sich aus dem Anhang 2 zur TVA ergibt, gelten für den Standort und die Errichtung von Deponien bestimmte Anforderungen, die für die Lagerung von Reststoffen teils strenger sind als für Inertstoffe. Insbesondere sind Reststoffdeponien an Basis und Flanken derart abzudichten, dass ein Versickern des Abwassers verhindert wird. Zudem müssen Untergrund und Umgebung langfristig Gewähr dafür bieten, dass die Deponie stabil bleibt und keine Verformungen auftreten können (vgl. Anhang 2 Ziff. 1 und 22 zur TVA). Nun wird im bereits erwähnten Umweltverträglichkeitsbericht vom 20. Oktober 1988 dargelegt, in Gamsenried mangle es an der Deponiesohle und in den Randbereichen an einer natürlichen Dichtungsschicht, so dass für die Reststoffdeponie durchwegs künstliche Abdichtungssysteme aufgebaut werden müssten. Dies erfordere einen homogenen, tragfähigen Untergrund, der weder in der Bauphase noch unter der späteren Deponieauflast grössere Setzungen erfahren dürfe. Innerhalb des Deponieperimeters lasse sich diese Bedingung praktisch nur im Kalkhydrat-Abbaugebiet (zentraler Deponieteil) erfüllen, wo Ausgleichsschicht und Basisabdichtung mit vertretbarem Aufwand von der tragfähigen Talsohle her aufgebaut werden könnten. Die Areale für die Reststoffdeponie würden daher im zentralen Abschnitt des heutigen Deponieareals platziert, wobei sich die Grundflächen der einzelnen Teildeponien nach dem erwarteten Materialanfall und der geforderten Nutzungsdauer richteten. Der gewählte Standort weise überdies den Vorteil auf, dass er durch die umgebende Deponie weitgehend abgeschirmt und dadurch das Immissionsrisiko massgeblich verringert werde (Umweltverträglichkeitsbericht Sieber Cassina + Partner S. 37). Weiter lässt sich dem Technischen Bericht zum Eingabeprojekt entnehmen, dass die erstellte Reststoffdeponie, die in vier separaten Arealen für die verschiedenen Abfallarten besteht, auf eine Nutzungsdauer von dreissig Jahren angelegt ist (Technischer Bericht S. 20, 24). Ein Bedarf nach Vergrösserung der - wie erwähnt nur die regionalen Bedürfnisse deckenden - Reststoffdeponie kann daher zur Zeit ausgeschlossen werden (vgl. dazu auch die in der Abfallstatistik 2000 des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft ausgewiesenen restlichen Deponievolumen der Reststoffdeponie Gamsenried [Tabelle 13, S. 78]). Dass konkrete Ausbaupläne bestanden hätten oder bestünden, behaupten auch die Vertreter der Enteigneten nicht. Selbst wenn sich dereinst ein solcher Ausbau der Reststoffdeponie als erforderlich erweisen würde, so wird dieser aus den im Umweltverträglichkeitsbericht genannten Gründen mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht im Randgebiet, sondern im zentralen Bereich der Deponiezone II erfolgen. Von einer möglichen besseren Verwendung der Enteignungsflächen 13b und 14b als Reststoffdeponien im Zeitpunkt der Enteignung kann mithin keine Rede sein.
6.2 Die Entschädigung für die Enteignungsflächen 13b und 14b wäre somit grundsätzlich anhand des Nettoertrages zu bestimmen, der sich bei Lagerung von Inertstoffen auf dem abgetretenen Boden ergeben hätte. Zu diesem Ertrag könnte allenfalls ein diskontierter Restwert des aufgeschütteten Bodens hinzugezählt werden, der möglicher künftiger Nutzung Rechnung trägt. Gemäss dem Expertenbericht Bregy German AG vom 12. Februar 1999 belaufen sich die Deponiegebühren für Inertstoffe im Wallis auf Fr. 5.- bis 10.-/m3 (ohne Mehrwertsteuer). Selbst wenn diese Gebühren noch etwas höher anzusetzen wären, ist klar, dass ein Abbau des auf den Enteignungsflächen bereits vorhandenen Materials zur Vergrösserung des Deponievolumens unwirtschaftlich gewesen wäre, unabhängig davon, ob sich die Abbau- und Transportkosten auf Fr. 30.-/m3 belaufen, wie die Schätzungskommission annimmt, oder ob noch Kosten für eine Zwischendeponie hinzuzuzählen wären, wie der Enteigner geltend macht. Der Erkenntnis, dass sich ein Materialabtrag auf den Enteignungsflächen nicht gelohnt hätte, kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Enteignete ohnehin Kalkhydrat abbaue und als Neutralisationsmittel verwende. Der Kalkhydratabbau von täglich (lediglich) rund 15 m3 findet an anderer, zentraler Stelle der Deponiezone II statt und wäre auch ohne die Enteignung nie oder erst in ferner Zukunft in das fragliche Randgebiet verlegt worden. Bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung für die Flächen 13b und 14b ist demnach davon auszugehen, dass nur Aufschüttungen auf dem bestehenden Terrain bis auf die gemäss Baubewilligung zulässige Höhe einen Ertrag hätten abwerfen können.
6.3 Es erübrigt sich im vorliegenden Fall abzuklären, welche Gebühren für die Inertstoffdeponie hätten erhoben werden können und welche Betriebskosten im Zeitpunkt der Enteignung angefallen wären, da der Enteigner für den Verlust von Deponievolumen auf den Enteignungsflächen 13b und 14b eine Entschädigung von Fr. 41.-/m3 angeboten hat. Diesem Angebot liegt nach der Expertise Bregy German AG die Überlegung zugrunde, dass dem Staat Wallis bei Abbau des (noch aufschüttbaren) Volumens und anderweitiger Deponierung des Materials Kosten (inkl. Mehrwertsteuer) von rund Fr. 41.-/m3 entstanden wären und dass diese Kosten dem Schaden der Lonza AG gleichgesetzt werden könnten. Der derart ermittelte Schadensbetrag übersteigt mit Sicherheit die anhand des entgangenen Nettoertrages berechnete Entschädigung, selbst wenn zu dieser noch ein abgezinster Bodenwert hinzugeschlagen würde. Dass die vom Enteigner angestellte Schadensberechnung nicht der gemäss Enteignungsrecht vorzunehmenden Entschädigungsbemessung entspricht, ändert nichts daran, dass das Bundesgericht an die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerte Offerte gebunden ist. Bei der Festsetzung der Entschädigung für die Enteignungsflächen 13b und 14b ist daher von einem Preis von Fr. 41.-/m3 für den Verlust an Deponievolumen auszugehen, in welchem auch der (diskontierte) Wert des dereinst wieder hergestellten Terrains enthalten ist. Soweit allerdings auf dem enteigneten Boden keine Auffüllungsmöglichkeit mehr bestand (s. unten E. 7.1), ist dieser gleich wie das nördlich angrenzende Land mit Fr. 8.-/m2 zu bewerten.
7.
7.1 Was das Ausmass des Deponievolumen-Verlustes betrifft, so ist dieses im angefochtenen Entscheid richtigerweise aufgrund des im Jahre 1996 festgestellten topographischen Zustandes sowie anhand der in der Baubewilligung festgelegten endgültigen Deponiehöhen (Eingabeprojekt Situations-Plan 1:1000 "Endzustand", genehmigt vom Gemeinderat Brig-Glis am 7. März 1989 und von der kantonalen Baukommission am 13. September 1989) ermittelt worden. Nach dem Plan "Endzustand" sollen die Aufschüttungen ab der (verlegten) Kantonsstrasse T9, die im fraglichen Bereich auf 665 m bis 666 m ü.M. verlaufen soll, über zwei Böschungen (Böschungswinkel 1:2) zunächst auf eine rund 8 m breite Terrasse in Höhe von 672 m ansteigen und weiter südlich das Höchstniveau von 680 m erreichen. Sowohl die Höhenkurven von 1996 als auch jene des Planes "Endzustand" sind zusammen mit den Enteignungsflächen in den Plan Bregy German AG vom 12. Februar 1999 (im Folgenden: Plan Bregy) eingetragen worden. Dass die Eintragungen falsch wären, wird von keiner Seite geltend gemacht.
Bei genauer Betrachtung des Planes Bregy zeigt sich, dass ein grosser Teil der Enteignungsfläche 13b im Endzustand der Deponie die Böschung gebildet hätte, die vom Niveau der Kantonsstrasse (666 m) auf die Terrasse in der Höhe von 672 m ansteigen sollte. Auf dieser Teilfläche erreichten die Aufschüttungen - von einem Graben abgesehen - im Jahre 1996 bereits 669,78 m bis 671,36 m. Es hätten daher keine weiteren Aufschüttungen erfolgen können, sondern Umgestaltungen vorgenommen werden müssen. Ein weiterer Streifen der Enteignungsfläche von ca. 400 m2, der 1996 eine Höhe von durchschnittlich 671 m aufwies, hätte noch um rund 1 m auf das Terrassen-Niveau aufgeschüttet werden können, während das restliche (ungefähr gleich hoch liegende) Dreieck von rund 140 m2 den Fuss der Böschung gebildet hätte, die - ausserhalb der Enteignungsfläche - die Höhe von 680 m erreicht. Zugunsten der Enteigneten kann auf dieser Dreiecks-Fläche ein Volumenverlust von 4 m Höhe angenommen werden. Damit ergibt sich für die Enteignungsfläche 13b ein Volumenverlust von insgesamt 960 m3.
Auch für die Enteignungsfläche 14b gilt, dass der weitaus grösste Teil als Böschung zwischen der Kantonsstrasse (Höhe ca. 665 m) und der Terrasse (672 m) gedient hätte und dieses - unebene - Gebiet im Zeitpunkt der Enteignung bereits auf die Höhe von 666,40 m bis 670,33 m aufgefüllt war. Auf den beiden angrenzenden Streifen, auf denen bis 672 m hätte aufgeschüttet bzw. noch etwas höher angeböscht werden können, erreichte das Terrain im Jahre 1996 670,80 m bzw. 671,80 m. Die Annahme der Schätzungskommission, es hätte auf der ganzen Enteignungsfläche 14b eine Aufschüttung von 3 m vorgenommen werden können, erweist sich daher als für die Enteignete günstig. An ihr kann jedoch, falls nicht ohnehin noch Nachmessungen durchgeführt werden müssen (vgl. unten E. 7.2), angesichts der offenen Böschungsgestaltung im östlichen Teil festgehalten werden. Der Volumenverlust auf der Enteignungsfläche 14b beläuft sich demnach auf 20'460 m3 und ist mit den vom Staat Wallis angebotenen Fr. 41.-/m3 zu entschädigen.
7.2 Die angestellten Berechnungen gelten indessen nur für den Fall, dass die im Plan "Endzustand" gezogenen Höhenlinien beibehalten werden und die Böschungen auf dem an die Enteignungsflächen angrenzenden Boden - wie im "Einsprachenerledigungs-Vergleich" der Parteien vom 27. September/4. Oktober 1993 vorgesehen - steiler gestaltet werden können als ursprünglich geplant.
Wird dagegen die Endgestaltung der Deponie noch an die geänderte Linienführung der Kantonsstrasse angepasst und sind neue Terrassen auf den verbleibenden Deponieflächen zu schaffen, so entstehen auf diesen zusätzliche Volumenverluste, die ebenfalls abzugelten sind. Da das Ausmass dieser Verluste erst nach endgültiger Festlegung der Deponiegestaltung ermittelt werden kann, wird der im angefochtenen Entscheid enthaltene Vorbehalt des Nachmasses, der sich offenbar nur auf die Enteignungsflächen bezieht, auf die Volumenverluste auf den Parzellen Nrn. 1 und 18 ausgedehnt.
8.
8.1 Die Enteignungsentschädigungen für die Parzellen Nrn. 1 und 18 sind somit, unter Vorbehalt des Nachmasses hinsichtlich der enteigneten Flächen und des Deponievolumen-Verlustes, in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf folgende Beträge herabzusetzen: ... (Zusammenstellung der Entschädigungsbeträge)
8.2 Infolge der Herabsetzung der Entschädigungen für die Teilabtretung der Parzellen Nrn. 1 und 18 sowie jener für die Teilenteignung der Grundstücke Nrn. 2707 und 3013 reduziert sich auch der vom Enteigner gemäss Art. 88 Abs. 1 EntG vorläufig zu bezahlende Betrag von 90% auf Fr. 1'277'064.-. Soweit die vom Enteigner bereits geleistete Anzahlung von Fr. 2'020'000.- diesen vorläufigen Betrag sowie die Entschädigung für die Totalenteignung der Parzelle Nr. 49 (Fr. 531'618.-) übersteigt, ist die Anzahlung von der Enteigneten zurückzuerstatten. Dabei fragt sich, ob der zurückzubezahlende Betrag von Fr. 211'318.- von der Enteigneten zu verzinsen sei. Dies ist in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 19bis Abs. 4 EntG zu verneinen:
Gemäss Art. 19bis Abs. 2 EntG setzt die Schätzungskommission, falls sich die Parteien über die Verkehrswertentschädigung nicht einigen, auf Ersuchen des Enteigneten sofort eine Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung fest. Übersteigt die endgültige Entschädigung die bereits geleistete Zahlung, so ist nach Art. 19bis Abs. 4 EntG der Differenzbetrag vom Tag des Eigentumsübergangs an bis zur Bezahlung zum üblichen Zinsfuss zu verzinsen. Der zweite Satz von Art. 19bis Abs. 4 EntG hält fest, dass ein zuviel ausbezahlter Betrag zurückzuerstatten sei, doch schweigt er sich über die Verzinsung aus. Das Bundesgericht hat aufgrund der Materialien aus dem Schweigen des Gesetzgebers geschlossen, dass der Entscheid über die Verzinslichkeit im Einzelfall dem Richter anheim gestellt werde (BGE 108 Ib 502 E. 21b S. 503 f.). Erste Voraussetzung für die Verzinsung ist jedoch, dass der Enteigner ausdrücklich eine solche verlangt. Ohne entsprechendes Begehren fällt die Verzinsung des zurückzuerstattenden Betrags ausser Betracht und hat der Enteignete lediglich einen Verzugszins von 5% ab Datum des bundesgerichtlichen Entscheids zu leisten (BGE 108 Ib 502 E. 21b in fine).
Ist demnach der zuviel ausbezahlte Betrag selbst dann, wenn der Enteignete die Zahlung verlangt und die Schätzungskommission diese angeordnet hat, jedenfalls nur auf Antrag des Enteigners zu verzinsen, so gilt dies a fortiori auch für den Fall, dass der Enteigner die Anzahlung - wie hier - von sich aus geleistet hat. Da in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Verzinsung des allenfalls zurückzuerstattenden Betrages verlangt worden ist, ist eine solche nicht vorzusehen. Zu berücksichtigen ist dagegen, dass es hier um Teilenteignungen geht, die endgültige Vermessung der abzutretenden Flächen noch nicht vorgenommen worden ist und daher wie erwähnt erst 90% der festgelegten Entschädigungen zu entrichten sind (Art. 88 Abs. 1 EntG). Wird die Vermessung ergeben, dass der Staat Wallis noch weitere Entschädigungen zu leisten hat, die grundsätzlich ebenfalls vom Tage der Besitzergreifung an zu verzinsen sind (Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG), so wird bei der Zinsfestsetzung dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass die Enteignete bis zum Datum des bundesgerichtlichen Entscheides auch über den zuviel bezahlten Betrag verfügte. Andernfalls fiele der Enteigneten für diese Summe ein doppelter Zinsertrag zu.
(...)
10. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird das Bundesgericht schliesslich ersucht, den Wert der als Realersatz angebotenen Parzellen Nrn. 3012 und 8 vorsorglich festzulegen. Die Realersatzofferte war jedoch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und kann daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beurteilt werden. Es ist dem Bundesgericht - ausserhalb von unpräjudiziellen Vergleichsverhandlungen - gleich wie den Schätzungskommissionen verwehrt, gleichsam als Schiedsgericht Verkehrswertschätzungen für Grundstücke vorzunehmen, die nicht Enteignungsobjekt bilden (BGE 112 Ib 538). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insofern abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten ist.
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Espropriazione parziale di una discarica (vecchia discarica, discarica per materiali inerti e discarica per sostanze residue); art. 19bis e art. 20 LEspr, determinazione dell'indennità di espropriazione Presa in considerazione di aumenti o diminuzioni di valore derivanti da effetti anticipati dell'opera dell'espropriante secondo l'art. 20 cpv. 3 Lespr: un effetto anticipato derivante dall'opera rispetto alla delimitazione dell'area della discarica è stato negato (consid. 5). Presa in considerazione della possibilità di un miglior uso secondo l'art. 20 cpv. 1 Lespr: è stata negata la possibilità di utilizzare la discarica di materiali inerti, oggetto dell'espropriazione, quale area di discarica per sostanze residuali (consid. 6). Determinazione della perdita dei volumi di discarica derivanti dall'espropriazione (consid. 7).
L'espropriato, tenuto a restituire un importo sull'anticipo troppo elevato versato dall'espropriante deve pagare gli interessi su questa somma (consid. 8)?
Il Tribunale federale non può, come tribunale arbitrale, stimare il valore venale di fondi che non sono oggetto di espropriazione (consid. 10).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 484
Sachverhalt ab Seite 485
A.- La Compagnie Européenne de Casinos (CEC) est l'une des plus importantes sociétés françaises dans la gestion du jeu de hasard en Europe. Le 17 décembre 2001, la cotation des titres CEC a été suspendue à la suite de l'annonce faite par la société Accor Casinos de lancer un projet d'offre publique d'achat amicale sur la totalité des titres CEC au prix de 52 EUR, ce qui représentait une prime de 36% par rapport à la moyenne des cours des trois derniers mois. La cotation des titres CEC a été reprise le 28 décembre 2001 sur une nette hausse du cours (53,15 EUR), soit à un prix supérieur à celui proposé par Accor Casinos, et ce dans un volume inhabituel de 298'013 titres échangés. A lui seul, le Groupe Partouche, qui est le numéro un français des casinos, a acquis 254'124 actions CEC pour le prix de 53,09 EUR l'unité. L'offre publique d'achat de la société Accor Casinos a formellement débuté le 10 janvier 2002. Durant tout le mois de janvier, le titre CEC a évolué au-dessus du prix de l'offre, pour atteindre 57 EUR le 17 janvier 2002. Le 28 janvier 2002, le cours de l'action CEC a clôturé à 59 EUR avec 1'191'922 titres échangés, représentant 30.5% du capital de la société CEC. Le même jour, le Groupe Partouche, qui était l'acquéreur de ces derniers titres, a déposé un projet d'offre publique d'achat concurrente en proposant 59 EUR par action. La cotation des titres CEC a de nouveau été suspendue. Le 6 février 2002, la société Accor Casinos a surenchéri et offert 65 EUR par action. Lors de la reprise de la cotation, le 15 février 2002, le cours a clôturé au-dessus de ce prix, soit 66 EUR. Le 26 février 2002, le Groupe Partouche a encore acquis 696'561 titres CEC au cours de 66,50 EUR, portant ainsi sa participation dans le capital de la société CEC à 54.3%, ce qui a entraîné une surenchère automatique par le Groupe Partouche au prix de 66,50 EUR. Le 5 mars 2002, Accor Casinos a déclaré renoncer à son offre publique d'achat sur le capital de la société CEC.
La Commission française des opérations de bourse (ci-après: la COB) a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions sur le titre CEC n'ont pas été opérées en violation des dispositions légales et réglementaires réprimant notamment l'usage d'une information privilégiée d'une part et que la réglementation en matière d'offre publique a été respectée d'autre part.
B.- Le 5 juillet 2002, la COB a requis l'assistance administrative de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale) afin d'obtenir des informations notamment sur l'identité de la personne ayant acquis le 28 décembre 2001, le cas échéant revendu, 10'000 titres CEC par l'intermédiaire de la banque A., à Genève.
Le 17 juillet 2002, A. a indiqué à la Commission fédérale que, sur ordre de son client X., domicilié à Paris, elle avait acquis le 28 décembre 2001 10'000 actions au cours de 53,97 EUR, titres qu'elle avait revendus le 11 mars 2002 au cours de 66,50 EUR, d'où un bénéfice net de 117'409,45 EUR. Le 24 octobre 2002, la banque a précisé que, d'après les explications fournies par son client, celui-ci aurait agi en fait sur instructions de son cousin Y., domicilié aux Etats-Unis, qui serait le véritable ayant droit économique des avoirs du compte bancaire.
C.- Le 20 février 2003, la Commission fédérale a décidé d'accorder l'entraide administrative internationale à la COB et de lui transmettre les informations et les documents reçus de A., tout en rappelant expressément que ceux-ci ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières. De plus, en application de l'art. 38 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), leur transmission à des autorités tierces, y compris pénales, ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable, la COB devant requérir le consentement de la Commission fédérale avant une éventuelle retransmission des informations et documents.
D.- X. et Y. ont formé un recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En vertu de l'art. 38 al. 2 LBVM, la Commission fédérale peut, dans le cadre de l'entraide administrative, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public, à condition que ces autorités étrangères utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (lettre a; principe de la spécialité), qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (lettre b; exigence de la confidentialité) et qu'elles ne retransmettent ces informations à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international (lettre c 1re phrase; principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand", qui oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance). Lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice (lettre c 2e et 3e phrases).
2.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que la COB était l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative pouvait être accordée (ATF 126 II 86 consid. 3b; cf. aussi ATF 127 II 142
consid. 4b, 323 consid. 7b/aa) et que les membres et les agents de la COB étaient astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils pouvaient avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues par le code pénal, de sorte que l'exigence de confidentialité imposée par l'art. 38 al. 2 let. b LBVM était satisfaite (ATF 126 II 86 consid. 3c). Le Tribunal fédéral a également jugé que les déclarations de "best efforts" faites par le Président de la COB le 26 mars 1999 constituaient des garanties suffisantes pour assurer effectivement, de la part de l'autorité étrangère, le respect du principe de la spécialité et du principe dit du "long bras" (ATF 126 II 86 consid. 3b et 7; ATF 127 II 142 consid. 6c).
2.3 Les recourants ne remettent pas expressément en cause cette jurisprudence. Mais ils font valoir que le secret professionnel auquel sont soumis les agents de la COB n'est pas suffisant pour garantir le respect des principes de la confidentialité, de la spécialité et du "long bras" à partir du moment où la COB peut ordonner la publication de ses décisions sur Internet. Ils se réfèrent à cet égard à l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier français, aux termes duquel la COB peut, après une procédure contradictoire, prononcer à l'encontre des auteurs des pratiques contraires à ses règlements des sanctions pécuniaires dont le montant doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements (al. 1 et 2); la COB peut également "ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu'elle désigne" (al. 4). L'article L. 621-30 du Code monétaire et financier français prévoit que les décisions de la COB peuvent faire l'objet d'un recours juridictionnel; bien que le recours ne soit pas suspensif, le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
Les recourants citent, à titre d'exemple, une décision de la COB publiée sur son site Internet, dans laquelle sont notamment rendus publics les noms et fonctions exacts des personnes mises en cause, le lieu de situation des banques à travers lesquelles les opérations boursières ont été effectuées, ainsi que les bénéfices réalisés. Selon eux, la COB ne serait pas en mesure, en raison de sa législation interne, de respecter l'art. 38 al. 2 LBVM exigeant notamment que les informations et les documents transmis par la Suisse ne soient pas accessibles au public. Ils soulignent que la réglementation française ne prévoit aucune dérogation à la publication des décisions de la COB, contrairement la législation américaine que le Tribunal fédéral n'a jugée compatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM que dans la mesure où elle prévoit une exception au principe de la publicité de la procédure.
Les recourants ne peuvent cependant rien déduire de la jurisprudence rendue à propos de l'entraide administrative avec les Etats-Unis. Le problème à résoudre ici se pose en des termes différents.
3.
3.1 Aux Etats-Unis, les documents et informations en mains de la "Securities and Exchange Commission" (SEC) - qui est l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut en principe être accordée - sont en règle générale immédiatement et librement accessibles au public. Les audiences devant la SEC sont en outre publiques. En particulier, dans le cadre de la procédure dite de "enforcement action", la SEC publie sur Internet des "litigation releases", par lesquelles elle annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre d'une personne déterminée. La législation américaine prévoit certes une exception au principe de la publicité. Mais, faute de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations à transmettre, le Tribunal fédéral a jugé que l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du moins en l'état. Les déclarations (successives) de "best efforts" faites par la SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité (arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, publié in Bulletin CFB 40/2000 p. 116 ss, consid. 3 et 4; ATF 126 II 126 consid. 6; arrêt 2A.349/2001 du 20 décembre 2001, consid. 6).
N'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative soient accessibles non seulement aux parties, mais également à un large public. Le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité ne pourrait en effet pas être assuré si les données transmises étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité (civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue (ATF 126 II 126 consid. 6c/aa p. 141; arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6b/cc). Car la règle de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide administrative, la protection des données et la protection de la personnalité des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités avant la clôture de la procédure (arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6c).
Le Tribunal fédéral a toutefois réservé les cas où, avec l'octroi de l'entraide administrative, la retransmission des informations et documents aux autorités (de poursuite) pénales étrangères a été autorisée (art. 38 al. 2 let. c 2e et 3e phrases LBVM), ce qui n'est pas le cas en l'espèce ni dans les affaires concernant la SEC. Lorsque la Commission fédérale accorde l'entraide administrative et autorise la retransmission des informations et documents reçus par l'autorité requérante aux autorités pénales étrangères, ce sont alors les principes développés en matière d'entraide judiciaire pénale qui s'appliquent notamment quant à la portée de l'exigence de confidentialité. En pareilles circonstances, il y a lieu d'apprécier le principe de la confidentialité de manière moins stricte que lorsque seule l'entraide administrative entre en ligne de compte. En effet, la publicité de la procédure pénale - dont le degré varie selon le droit interne de chaque Etat requérant - est compatible avec l'art. 38 LBVM; elle constitue même l'un des principes des Etats de droit modernes (cf. art. 30 al. 3 Cst. et art. 6 § 1 CEDH). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que, lorsque les conditions étaient réunies pour autoriser la retransmission des informations aux autorités pénales avec l'entraide administrative, lesdites informations pouvaient aussi être accessibles au public dans le cadre de la procédure administrative pendante devant l'autorité de surveillance étrangère; il serait en effet contradictoire d'admettre la publicité de la procédure pénale et non celle de la procédure administrative ouverte parallèlement (ATF 128 II 407 consid. 4.3.2 et 4.3.3 p. 416 concernant une demande d'entraide présentée par l'"Ontario Securities Commission").
3.2 Lorsque l'autorité requérante demande à la Commission fédérale uniquement l'entraide administrative (sans solliciter simultanément l'autorisation de retransmettre les informations aux autorités pénales étrangères compétentes), il convient donc de distinguer nettement deux situations: a) celle où les informations et documents confidentiels sont rendus publics par l'autorité de surveillance des marchés financiers étrangère immédiatement ou en cours d'enquête, avant même qu'une quelconque décision ait été prise (comme aux Etats-Unis) et b) celle où les données transmises sont inaccessibles au public durant l'enquête administrative et où seule la décision infligeant une sanction administrative prise par l'autorité de surveillance au terme d'une procédure contradictoire peut être publiée (c'est le cas en France).
S'agissant de la première hypothèse, l'entraide administrative est exclue sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il se justifie en effet de ne pas divulguer au cours de l'enquête administrative les données sensibles sur un client qui est simplement mis en cause dans une affaire, mais dont il n'est pas légalement établi qu'il a enfreint la réglementation sur les marchés financiers. L'art. 38 al. 2 LBVM tend à protéger la sphère privée de l'investisseur qui n'a rien à se reprocher; une telle protection vaut pour toute la durée de l'enquête administrative. Autrement dit, le principe de la confidentialité consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM doit s'appliquer au cours de l'enquête administrative, sous réserve des cas où l'entraide judiciaire pénale est accordée dans le cadre de l'entraide administrative (ATF 128 II 407 ss).
En ce qui concerne la seconde hypothèse, l'entraide administrative peut en principe être accordée. Lorsqu'une violation des règles sur les marchés financiers a été dûment constatée par l'autorité de surveillance étrangère à l'issue d'une procédure contradictoire, la publication de la décision infligeant une sanction pécuniaire est alors admissible sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM, même si les conditions pour accorder la retransmission des données aux autorités pénales ne sont pas réalisées. Il ne se justifie plus de protéger de manière absolue les personnes dont il est établi qu'elles ont commis des manquements à la législation en matière de marchés financiers. Le principe de la confidentialité ne s'applique donc pas de manière absolue lorsque la procédure administrative est terminée et qu'une sanction administrative a été prononcée à l'encontre d'un investisseur peu scrupuleux.
En résumé, si la publicité de l'enquête administrative est incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM (sous réserve du cas prévu aux ATF 128 II 407 ss), la publicité de la sanction pécuniaire prise à l'issue d'une procédure administrative contradictoire est en revanche normalement admissible.
3.3 En l'occurrence, il n'y a dès lors pas lieu de refuser l'entraide administrative pour le seul motif que la COB a la possibilité de publier la décision infligeant des sanctions pécuniaires après la clôture de la procédure administrative. D'autant moins que le droit interne français offre à la personne concernée suffisamment de garanties de procédure pour défendre ses droits: la décision de la COB peut en effet faire l'objet d'un recours juridictionnel et le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives (art. L. 621-30 du Code monétaire et financier français).
Cela dit, il ne faut pas perdre de vue qu'en publiant les motifs de sa décision, la COB ne porte à la connaissance du public que le résultat de sa propre enquête, et non les informations et les documents tels que transmis par la Commission fédérale. Même après avoir rendu sa décision et l'avoir le cas échéant publiée, l'autorité requérante n'est pas autorisée à mettre à la disposition du public - et donc d'autres autorités - les renseignements qui lui ont été transmis par la Commission fédérale, ce qui heurterait l'art. 38 al. 2 LBVM.
La COB ne saurait retransmettre les informations et documents reçus de la Commission fédérale à une autorité tierce (pénale ou fiscale) sans avoir préalablement demandé et obtenu le consentement exprès de la Commission fédérale, ce qui a été du reste rappelé dans le dispositif de la décision attaquée. Même si, dans le cadre de la présente affaire, la COB prononçait une sanction administrative à l'encontre des recourants et ordonnait éventuellement la publication de celle-ci sur Internet, les autorités tierces françaises (pénales ou fiscales) ne pourraient pas sans autre utiliser directement ou indirectement les documents remis par la Suisse pour ouvrir à l'encontre de l'un ou l'autre protagoniste de l'affaire une procédure pénale (ATF 128 II 407 consid. 4.3.1 p. 414; cf. aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale ATF 129 II 384 consid. 4.2). Il incombera, le cas échéant, à la COB de demander à la Commission fédérale l'autorisation de pouvoir retransmettre les informations en sa possession aux autorités pénales françaises compétentes ou à celles-ci de présenter directement une demande d'entraide judiciaire en matière pénale auprès des autorités suisses compétentes. Il est précisé que la Suisse n'accorde pas l'entraide judiciaire pénale pour une procédure de redressement fiscal, mais uniquement pour la répression d'un délit qui serait assimilable à une escroquerie fiscale au sens du droit suisse.
3.4 En ce qui concerne notamment la faculté de publier les décisions de la COB, la législation française est au demeurant dans le droit fil du droit communautaire. Selon l'art. 14 § 4 de la Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), entrée en vigueur le 12 avril 2003, les Etats membres doivent prévoir en effet que l'autorité compétente concernée puisse rendre publiques les mesures ou sanctions qui seront appliquées pour non-respect des dispositions adoptées en application de la directive, excepté dans les cas où leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause. L'art. 15 de cette directive précise que les Etats membres veillent à ce que les décisions prises par l'autorité compétente puissent faire l'objet d'un recours juridictionnel.
Si, en l'occurrence, l'entraide administrative devait être refusée pour le simple motif que la COB peut ordonner la publication des sanctions administratives prises à l'encontre de celui qui a été reconnu coupable d'avoir enfreint la réglementation sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, cela aurait pour conséquence de bloquer tôt ou tard toute procédure d'entraide administrative avec les Etats membres de l'Union européenne qui sont tenus d'adapter leur réglementation pour se conformer à cette directive d'ici au 12 octobre 2004 (cf. art. 18 de ladite Directive). Un tel blocage serait incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM qui poursuit l'objectif de faciliter l'entraide administrative dans toute la mesure compatible avec les droits des intéressés et le respect des conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale, lesquelles ne doivent pas être contournées (cf. ATF 128 II 407 consid. 4.3.2).
3.5 Le simple fait que, contrairement à la COB, la Commission fédérale n'est pas compétente pour prononcer elle-même des amendes administratives et, a fortiori, pour en ordonner la publication ne saurait conduire au refus de l'entraide administrative (cf. art. 40 à 45 LBVM). En effet, l'octroi de l'entraide administrative n'est pas subordonné à la condition que la Commission fédérale et l'autorité de surveillance étrangère disposent exactement des mêmes compétences et des mêmes pouvoirs en matière de sanctions administratives. Pour le surplus, il suffit de rappeler que la COB est considérée comme l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (voir plus haut, consid. 2.2).
3.6 En résumé, l'entraide administrative ne saurait être refusée pour le seul motif que la COB a la possibilité, dans le cadre de ses tâches officielles, de publier les décisions qu'elle a prises à l'issue d'une procédure contradictoire.
4.
4.1 Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité est consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 p. 417; ATF 127 II 142 consid. 5; ATF 126 II 409 consid. 5 p. 413 ss, 86 consid. 5a p. 90 s.; ATF 125 II 65 consid. 6 et les références citées).
4.2 La COB a notamment exposé que, le 17 décembre 2001, la cotation des titres CEC avait été suspendue à la suite de l'annonce faite par la société Accor Casinos de lancer un projet d'offre publique d'achat sur la totalité des titres CEC au prix de 52 EUR, ce qui représentait une hausse de 36% par rapport à la moyenne des cours des trois derniers mois. Cette offre publique d'achat devait officiellement débuter le 10 janvier 2002. Mais, dès la reprise de la cotation des titres CEC le 28 décembre 2001, la COB a constaté une forte hausse du cours de l'action (53,15 EUR), se situant à un niveau supérieur au prix proposé par Accor Casinos, ainsi qu'une augmentation inhabituelle du nombre de titres échangés. Durant tout le mois de janvier, le cours du titre CEC n'a cessé d'augmenter. Le 28 janvier 2002, le Groupe Partouche a déposé un projet d'offre publique d'achat concurrente en proposant 59 EUR par action.
L'autorité requérante disposait donc d'éléments suffisants lui permettant de soupçonner d'éventuels dérèglements du marché. En outre, la COB a découvert qu'un certain nombre de titres CEC avait été acquis, puis revendu, par l'intermédiaire d'une banque suisse durant une période sensible. Les recourants contestent, pour leur part, que leurs transactions boursières aient été réalisées au cours d'une "période critique". Ils soulignent que l'acquisition des titres CEC a eu lieu le 28 décembre 2001, soit après l'annonce du lancement d'une offre publique d'achat par Accor Casinos le 17 décembre 2001. Ces arguments ne sont toutefois pas de nature à désamorcer le soupçon initial de possibles distorsions du marché. Force est en outre de constater que l'achat des titres CEC s'est produit durant la période précédant la survenance d'un (autre) fait confidentiel, soit l'annonce du dépôt d'une offre publique d'achat faite le 28 janvier 2002 par le Groupe Partouche. Les recourants ont en effet acquis 10'000 titres CEC le 28 décembre 2001, du reste à un prix supérieur à celui proposé par Accor Casinos, titres qu'ils ont ensuite revendus avec bénéfice. Il y a donc lieu d'admettre que les transactions litigieuses ont eu lieu pendant une période sensible. Pour le surplus, la demande d'entraide administrative présentée le 2 juillet 2002 contient un exposé de faits pertinents non lacunaire et satisfait aux exigences de motivation posées par la jurisprudence (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 p. 419).
Les recourants soutiennent encore que l'entraide administrative devrait être refusée, car ils ne peuvent de toute façon pas être soupçonnés concrètement d'avoir utilisé une information privilégiée, faute d'autres éléments suspects. Ils précisent notamment que la COB ne fait état d'aucune relation directe ou indirecte entre eux et un détenteur d'une information privilégiée. Point n'est cependant besoin de trancher cette question, puisque l'existence d'indices supplémentaires (insolites) permettant de soupçonner concrètement et de manière vraisemblable l'utilisation d'une information privilégiée par l'intéressé en rapport avec la transaction examinée n'est nécessaire que pour autoriser l'autorité requérante à retransmettre les informations aux autorités pénales étrangères compétentes, ce qui n'a pas (encore) été requis en l'espèce. La variation du cours des titres en cause et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange durant une période sensible sont à elles seules suffisantes pour accorder l'entraide administrative (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.3.1 p. 419; ATF 127 II 323 consid. 7b p. 334 s. et les arrêts cités).
Compte tenu de ces circonstances, la COB pouvait légitimement demander à la Commission fédérale des précisions sur les transactions en cause. L'entraide administrative internationale doit donc être accordée. La Commission fédérale n'a pas à examiner les raisons invoquées par les recourants pour expliquer ces opérations boursières. C'est en vain que les recourants affirment que Y. s'était uniquement fondé sur les nombreux articles parus dans la presse financière spécialisée et sur Internet pour procéder auxdites opérations. De telles allégations ne sont en effet pas déterminantes dans ce contexte. Il appartient uniquement à l'autorité requérante de déterminer, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédérale, si ses craintes initiales de possible distorsion du marché étaient ou non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c p. 146/147).
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fr
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Art. 38 Abs. 2 BEHG; Ersuchen um Amtshilfe durch die französische Commission des opérations de bourse (COB; börsenrechtliche Aufsichtsbehörde); Erfordernis der Vertraulichkeit; Öffentlichkeit der Administrativuntersuchung (in Frankreich und den Vereinigten Staaten); Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Amtshilfe kann nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden, die COB habe die Möglichkeit, auf ihrer Internetseite einen im Anschluss an ein streitiges Verfahren ergangenen Entscheid zu veröffentlichen, mit dem eine Sanktion finanzieller Art gegen eine Person ausgesprochen wird, die gegen die Regelungen über die Finanzmärkte verstossen hat.
Die Amtshilfe ist hingegen ausgeschlossen, wenn die persönlichen Daten einer Person, die lediglich in eine Administrativuntersuchung involviert ist, der Öffentlichkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates sofort oder während des laufenden Verfahrens und vor Ergehen eines Entscheids zugänglich sind (unter Vorbehalt des in BGE 128 II 407 ff. vorgesehenen Falles, Ersuchen um gleichzeitige Übermittlung der Informationen an ausländische Straf[verfolgungs]behörden; E. 2 und 3).
Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Hinreichende Anzeichen für mögliche Unregelmässigkeiten auf dem Markt im interessierenden Zeitraum (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 484
Sachverhalt ab Seite 485
A.- La Compagnie Européenne de Casinos (CEC) est l'une des plus importantes sociétés françaises dans la gestion du jeu de hasard en Europe. Le 17 décembre 2001, la cotation des titres CEC a été suspendue à la suite de l'annonce faite par la société Accor Casinos de lancer un projet d'offre publique d'achat amicale sur la totalité des titres CEC au prix de 52 EUR, ce qui représentait une prime de 36% par rapport à la moyenne des cours des trois derniers mois. La cotation des titres CEC a été reprise le 28 décembre 2001 sur une nette hausse du cours (53,15 EUR), soit à un prix supérieur à celui proposé par Accor Casinos, et ce dans un volume inhabituel de 298'013 titres échangés. A lui seul, le Groupe Partouche, qui est le numéro un français des casinos, a acquis 254'124 actions CEC pour le prix de 53,09 EUR l'unité. L'offre publique d'achat de la société Accor Casinos a formellement débuté le 10 janvier 2002. Durant tout le mois de janvier, le titre CEC a évolué au-dessus du prix de l'offre, pour atteindre 57 EUR le 17 janvier 2002. Le 28 janvier 2002, le cours de l'action CEC a clôturé à 59 EUR avec 1'191'922 titres échangés, représentant 30.5% du capital de la société CEC. Le même jour, le Groupe Partouche, qui était l'acquéreur de ces derniers titres, a déposé un projet d'offre publique d'achat concurrente en proposant 59 EUR par action. La cotation des titres CEC a de nouveau été suspendue. Le 6 février 2002, la société Accor Casinos a surenchéri et offert 65 EUR par action. Lors de la reprise de la cotation, le 15 février 2002, le cours a clôturé au-dessus de ce prix, soit 66 EUR. Le 26 février 2002, le Groupe Partouche a encore acquis 696'561 titres CEC au cours de 66,50 EUR, portant ainsi sa participation dans le capital de la société CEC à 54.3%, ce qui a entraîné une surenchère automatique par le Groupe Partouche au prix de 66,50 EUR. Le 5 mars 2002, Accor Casinos a déclaré renoncer à son offre publique d'achat sur le capital de la société CEC.
La Commission française des opérations de bourse (ci-après: la COB) a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions sur le titre CEC n'ont pas été opérées en violation des dispositions légales et réglementaires réprimant notamment l'usage d'une information privilégiée d'une part et que la réglementation en matière d'offre publique a été respectée d'autre part.
B.- Le 5 juillet 2002, la COB a requis l'assistance administrative de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale) afin d'obtenir des informations notamment sur l'identité de la personne ayant acquis le 28 décembre 2001, le cas échéant revendu, 10'000 titres CEC par l'intermédiaire de la banque A., à Genève.
Le 17 juillet 2002, A. a indiqué à la Commission fédérale que, sur ordre de son client X., domicilié à Paris, elle avait acquis le 28 décembre 2001 10'000 actions au cours de 53,97 EUR, titres qu'elle avait revendus le 11 mars 2002 au cours de 66,50 EUR, d'où un bénéfice net de 117'409,45 EUR. Le 24 octobre 2002, la banque a précisé que, d'après les explications fournies par son client, celui-ci aurait agi en fait sur instructions de son cousin Y., domicilié aux Etats-Unis, qui serait le véritable ayant droit économique des avoirs du compte bancaire.
C.- Le 20 février 2003, la Commission fédérale a décidé d'accorder l'entraide administrative internationale à la COB et de lui transmettre les informations et les documents reçus de A., tout en rappelant expressément que ceux-ci ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières. De plus, en application de l'art. 38 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), leur transmission à des autorités tierces, y compris pénales, ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable, la COB devant requérir le consentement de la Commission fédérale avant une éventuelle retransmission des informations et documents.
D.- X. et Y. ont formé un recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En vertu de l'art. 38 al. 2 LBVM, la Commission fédérale peut, dans le cadre de l'entraide administrative, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public, à condition que ces autorités étrangères utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (lettre a; principe de la spécialité), qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (lettre b; exigence de la confidentialité) et qu'elles ne retransmettent ces informations à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international (lettre c 1re phrase; principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand", qui oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance). Lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice (lettre c 2e et 3e phrases).
2.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que la COB était l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative pouvait être accordée (ATF 126 II 86 consid. 3b; cf. aussi ATF 127 II 142
consid. 4b, 323 consid. 7b/aa) et que les membres et les agents de la COB étaient astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils pouvaient avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues par le code pénal, de sorte que l'exigence de confidentialité imposée par l'art. 38 al. 2 let. b LBVM était satisfaite (ATF 126 II 86 consid. 3c). Le Tribunal fédéral a également jugé que les déclarations de "best efforts" faites par le Président de la COB le 26 mars 1999 constituaient des garanties suffisantes pour assurer effectivement, de la part de l'autorité étrangère, le respect du principe de la spécialité et du principe dit du "long bras" (ATF 126 II 86 consid. 3b et 7; ATF 127 II 142 consid. 6c).
2.3 Les recourants ne remettent pas expressément en cause cette jurisprudence. Mais ils font valoir que le secret professionnel auquel sont soumis les agents de la COB n'est pas suffisant pour garantir le respect des principes de la confidentialité, de la spécialité et du "long bras" à partir du moment où la COB peut ordonner la publication de ses décisions sur Internet. Ils se réfèrent à cet égard à l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier français, aux termes duquel la COB peut, après une procédure contradictoire, prononcer à l'encontre des auteurs des pratiques contraires à ses règlements des sanctions pécuniaires dont le montant doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements (al. 1 et 2); la COB peut également "ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu'elle désigne" (al. 4). L'article L. 621-30 du Code monétaire et financier français prévoit que les décisions de la COB peuvent faire l'objet d'un recours juridictionnel; bien que le recours ne soit pas suspensif, le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
Les recourants citent, à titre d'exemple, une décision de la COB publiée sur son site Internet, dans laquelle sont notamment rendus publics les noms et fonctions exacts des personnes mises en cause, le lieu de situation des banques à travers lesquelles les opérations boursières ont été effectuées, ainsi que les bénéfices réalisés. Selon eux, la COB ne serait pas en mesure, en raison de sa législation interne, de respecter l'art. 38 al. 2 LBVM exigeant notamment que les informations et les documents transmis par la Suisse ne soient pas accessibles au public. Ils soulignent que la réglementation française ne prévoit aucune dérogation à la publication des décisions de la COB, contrairement la législation américaine que le Tribunal fédéral n'a jugée compatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM que dans la mesure où elle prévoit une exception au principe de la publicité de la procédure.
Les recourants ne peuvent cependant rien déduire de la jurisprudence rendue à propos de l'entraide administrative avec les Etats-Unis. Le problème à résoudre ici se pose en des termes différents.
3.
3.1 Aux Etats-Unis, les documents et informations en mains de la "Securities and Exchange Commission" (SEC) - qui est l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut en principe être accordée - sont en règle générale immédiatement et librement accessibles au public. Les audiences devant la SEC sont en outre publiques. En particulier, dans le cadre de la procédure dite de "enforcement action", la SEC publie sur Internet des "litigation releases", par lesquelles elle annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre d'une personne déterminée. La législation américaine prévoit certes une exception au principe de la publicité. Mais, faute de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations à transmettre, le Tribunal fédéral a jugé que l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du moins en l'état. Les déclarations (successives) de "best efforts" faites par la SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité (arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, publié in Bulletin CFB 40/2000 p. 116 ss, consid. 3 et 4; ATF 126 II 126 consid. 6; arrêt 2A.349/2001 du 20 décembre 2001, consid. 6).
N'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative soient accessibles non seulement aux parties, mais également à un large public. Le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité ne pourrait en effet pas être assuré si les données transmises étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité (civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue (ATF 126 II 126 consid. 6c/aa p. 141; arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6b/cc). Car la règle de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide administrative, la protection des données et la protection de la personnalité des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités avant la clôture de la procédure (arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6c).
Le Tribunal fédéral a toutefois réservé les cas où, avec l'octroi de l'entraide administrative, la retransmission des informations et documents aux autorités (de poursuite) pénales étrangères a été autorisée (art. 38 al. 2 let. c 2e et 3e phrases LBVM), ce qui n'est pas le cas en l'espèce ni dans les affaires concernant la SEC. Lorsque la Commission fédérale accorde l'entraide administrative et autorise la retransmission des informations et documents reçus par l'autorité requérante aux autorités pénales étrangères, ce sont alors les principes développés en matière d'entraide judiciaire pénale qui s'appliquent notamment quant à la portée de l'exigence de confidentialité. En pareilles circonstances, il y a lieu d'apprécier le principe de la confidentialité de manière moins stricte que lorsque seule l'entraide administrative entre en ligne de compte. En effet, la publicité de la procédure pénale - dont le degré varie selon le droit interne de chaque Etat requérant - est compatible avec l'art. 38 LBVM; elle constitue même l'un des principes des Etats de droit modernes (cf. art. 30 al. 3 Cst. et art. 6 § 1 CEDH). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que, lorsque les conditions étaient réunies pour autoriser la retransmission des informations aux autorités pénales avec l'entraide administrative, lesdites informations pouvaient aussi être accessibles au public dans le cadre de la procédure administrative pendante devant l'autorité de surveillance étrangère; il serait en effet contradictoire d'admettre la publicité de la procédure pénale et non celle de la procédure administrative ouverte parallèlement (ATF 128 II 407 consid. 4.3.2 et 4.3.3 p. 416 concernant une demande d'entraide présentée par l'"Ontario Securities Commission").
3.2 Lorsque l'autorité requérante demande à la Commission fédérale uniquement l'entraide administrative (sans solliciter simultanément l'autorisation de retransmettre les informations aux autorités pénales étrangères compétentes), il convient donc de distinguer nettement deux situations: a) celle où les informations et documents confidentiels sont rendus publics par l'autorité de surveillance des marchés financiers étrangère immédiatement ou en cours d'enquête, avant même qu'une quelconque décision ait été prise (comme aux Etats-Unis) et b) celle où les données transmises sont inaccessibles au public durant l'enquête administrative et où seule la décision infligeant une sanction administrative prise par l'autorité de surveillance au terme d'une procédure contradictoire peut être publiée (c'est le cas en France).
S'agissant de la première hypothèse, l'entraide administrative est exclue sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il se justifie en effet de ne pas divulguer au cours de l'enquête administrative les données sensibles sur un client qui est simplement mis en cause dans une affaire, mais dont il n'est pas légalement établi qu'il a enfreint la réglementation sur les marchés financiers. L'art. 38 al. 2 LBVM tend à protéger la sphère privée de l'investisseur qui n'a rien à se reprocher; une telle protection vaut pour toute la durée de l'enquête administrative. Autrement dit, le principe de la confidentialité consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM doit s'appliquer au cours de l'enquête administrative, sous réserve des cas où l'entraide judiciaire pénale est accordée dans le cadre de l'entraide administrative (ATF 128 II 407 ss).
En ce qui concerne la seconde hypothèse, l'entraide administrative peut en principe être accordée. Lorsqu'une violation des règles sur les marchés financiers a été dûment constatée par l'autorité de surveillance étrangère à l'issue d'une procédure contradictoire, la publication de la décision infligeant une sanction pécuniaire est alors admissible sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM, même si les conditions pour accorder la retransmission des données aux autorités pénales ne sont pas réalisées. Il ne se justifie plus de protéger de manière absolue les personnes dont il est établi qu'elles ont commis des manquements à la législation en matière de marchés financiers. Le principe de la confidentialité ne s'applique donc pas de manière absolue lorsque la procédure administrative est terminée et qu'une sanction administrative a été prononcée à l'encontre d'un investisseur peu scrupuleux.
En résumé, si la publicité de l'enquête administrative est incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM (sous réserve du cas prévu aux ATF 128 II 407 ss), la publicité de la sanction pécuniaire prise à l'issue d'une procédure administrative contradictoire est en revanche normalement admissible.
3.3 En l'occurrence, il n'y a dès lors pas lieu de refuser l'entraide administrative pour le seul motif que la COB a la possibilité de publier la décision infligeant des sanctions pécuniaires après la clôture de la procédure administrative. D'autant moins que le droit interne français offre à la personne concernée suffisamment de garanties de procédure pour défendre ses droits: la décision de la COB peut en effet faire l'objet d'un recours juridictionnel et le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives (art. L. 621-30 du Code monétaire et financier français).
Cela dit, il ne faut pas perdre de vue qu'en publiant les motifs de sa décision, la COB ne porte à la connaissance du public que le résultat de sa propre enquête, et non les informations et les documents tels que transmis par la Commission fédérale. Même après avoir rendu sa décision et l'avoir le cas échéant publiée, l'autorité requérante n'est pas autorisée à mettre à la disposition du public - et donc d'autres autorités - les renseignements qui lui ont été transmis par la Commission fédérale, ce qui heurterait l'art. 38 al. 2 LBVM.
La COB ne saurait retransmettre les informations et documents reçus de la Commission fédérale à une autorité tierce (pénale ou fiscale) sans avoir préalablement demandé et obtenu le consentement exprès de la Commission fédérale, ce qui a été du reste rappelé dans le dispositif de la décision attaquée. Même si, dans le cadre de la présente affaire, la COB prononçait une sanction administrative à l'encontre des recourants et ordonnait éventuellement la publication de celle-ci sur Internet, les autorités tierces françaises (pénales ou fiscales) ne pourraient pas sans autre utiliser directement ou indirectement les documents remis par la Suisse pour ouvrir à l'encontre de l'un ou l'autre protagoniste de l'affaire une procédure pénale (ATF 128 II 407 consid. 4.3.1 p. 414; cf. aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale ATF 129 II 384 consid. 4.2). Il incombera, le cas échéant, à la COB de demander à la Commission fédérale l'autorisation de pouvoir retransmettre les informations en sa possession aux autorités pénales françaises compétentes ou à celles-ci de présenter directement une demande d'entraide judiciaire en matière pénale auprès des autorités suisses compétentes. Il est précisé que la Suisse n'accorde pas l'entraide judiciaire pénale pour une procédure de redressement fiscal, mais uniquement pour la répression d'un délit qui serait assimilable à une escroquerie fiscale au sens du droit suisse.
3.4 En ce qui concerne notamment la faculté de publier les décisions de la COB, la législation française est au demeurant dans le droit fil du droit communautaire. Selon l'art. 14 § 4 de la Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), entrée en vigueur le 12 avril 2003, les Etats membres doivent prévoir en effet que l'autorité compétente concernée puisse rendre publiques les mesures ou sanctions qui seront appliquées pour non-respect des dispositions adoptées en application de la directive, excepté dans les cas où leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause. L'art. 15 de cette directive précise que les Etats membres veillent à ce que les décisions prises par l'autorité compétente puissent faire l'objet d'un recours juridictionnel.
Si, en l'occurrence, l'entraide administrative devait être refusée pour le simple motif que la COB peut ordonner la publication des sanctions administratives prises à l'encontre de celui qui a été reconnu coupable d'avoir enfreint la réglementation sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, cela aurait pour conséquence de bloquer tôt ou tard toute procédure d'entraide administrative avec les Etats membres de l'Union européenne qui sont tenus d'adapter leur réglementation pour se conformer à cette directive d'ici au 12 octobre 2004 (cf. art. 18 de ladite Directive). Un tel blocage serait incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM qui poursuit l'objectif de faciliter l'entraide administrative dans toute la mesure compatible avec les droits des intéressés et le respect des conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale, lesquelles ne doivent pas être contournées (cf. ATF 128 II 407 consid. 4.3.2).
3.5 Le simple fait que, contrairement à la COB, la Commission fédérale n'est pas compétente pour prononcer elle-même des amendes administratives et, a fortiori, pour en ordonner la publication ne saurait conduire au refus de l'entraide administrative (cf. art. 40 à 45 LBVM). En effet, l'octroi de l'entraide administrative n'est pas subordonné à la condition que la Commission fédérale et l'autorité de surveillance étrangère disposent exactement des mêmes compétences et des mêmes pouvoirs en matière de sanctions administratives. Pour le surplus, il suffit de rappeler que la COB est considérée comme l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (voir plus haut, consid. 2.2).
3.6 En résumé, l'entraide administrative ne saurait être refusée pour le seul motif que la COB a la possibilité, dans le cadre de ses tâches officielles, de publier les décisions qu'elle a prises à l'issue d'une procédure contradictoire.
4.
4.1 Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité est consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 p. 417; ATF 127 II 142 consid. 5; ATF 126 II 409 consid. 5 p. 413 ss, 86 consid. 5a p. 90 s.; ATF 125 II 65 consid. 6 et les références citées).
4.2 La COB a notamment exposé que, le 17 décembre 2001, la cotation des titres CEC avait été suspendue à la suite de l'annonce faite par la société Accor Casinos de lancer un projet d'offre publique d'achat sur la totalité des titres CEC au prix de 52 EUR, ce qui représentait une hausse de 36% par rapport à la moyenne des cours des trois derniers mois. Cette offre publique d'achat devait officiellement débuter le 10 janvier 2002. Mais, dès la reprise de la cotation des titres CEC le 28 décembre 2001, la COB a constaté une forte hausse du cours de l'action (53,15 EUR), se situant à un niveau supérieur au prix proposé par Accor Casinos, ainsi qu'une augmentation inhabituelle du nombre de titres échangés. Durant tout le mois de janvier, le cours du titre CEC n'a cessé d'augmenter. Le 28 janvier 2002, le Groupe Partouche a déposé un projet d'offre publique d'achat concurrente en proposant 59 EUR par action.
L'autorité requérante disposait donc d'éléments suffisants lui permettant de soupçonner d'éventuels dérèglements du marché. En outre, la COB a découvert qu'un certain nombre de titres CEC avait été acquis, puis revendu, par l'intermédiaire d'une banque suisse durant une période sensible. Les recourants contestent, pour leur part, que leurs transactions boursières aient été réalisées au cours d'une "période critique". Ils soulignent que l'acquisition des titres CEC a eu lieu le 28 décembre 2001, soit après l'annonce du lancement d'une offre publique d'achat par Accor Casinos le 17 décembre 2001. Ces arguments ne sont toutefois pas de nature à désamorcer le soupçon initial de possibles distorsions du marché. Force est en outre de constater que l'achat des titres CEC s'est produit durant la période précédant la survenance d'un (autre) fait confidentiel, soit l'annonce du dépôt d'une offre publique d'achat faite le 28 janvier 2002 par le Groupe Partouche. Les recourants ont en effet acquis 10'000 titres CEC le 28 décembre 2001, du reste à un prix supérieur à celui proposé par Accor Casinos, titres qu'ils ont ensuite revendus avec bénéfice. Il y a donc lieu d'admettre que les transactions litigieuses ont eu lieu pendant une période sensible. Pour le surplus, la demande d'entraide administrative présentée le 2 juillet 2002 contient un exposé de faits pertinents non lacunaire et satisfait aux exigences de motivation posées par la jurisprudence (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 p. 419).
Les recourants soutiennent encore que l'entraide administrative devrait être refusée, car ils ne peuvent de toute façon pas être soupçonnés concrètement d'avoir utilisé une information privilégiée, faute d'autres éléments suspects. Ils précisent notamment que la COB ne fait état d'aucune relation directe ou indirecte entre eux et un détenteur d'une information privilégiée. Point n'est cependant besoin de trancher cette question, puisque l'existence d'indices supplémentaires (insolites) permettant de soupçonner concrètement et de manière vraisemblable l'utilisation d'une information privilégiée par l'intéressé en rapport avec la transaction examinée n'est nécessaire que pour autoriser l'autorité requérante à retransmettre les informations aux autorités pénales étrangères compétentes, ce qui n'a pas (encore) été requis en l'espèce. La variation du cours des titres en cause et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange durant une période sensible sont à elles seules suffisantes pour accorder l'entraide administrative (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.3.1 p. 419; ATF 127 II 323 consid. 7b p. 334 s. et les arrêts cités).
Compte tenu de ces circonstances, la COB pouvait légitimement demander à la Commission fédérale des précisions sur les transactions en cause. L'entraide administrative internationale doit donc être accordée. La Commission fédérale n'a pas à examiner les raisons invoquées par les recourants pour expliquer ces opérations boursières. C'est en vain que les recourants affirment que Y. s'était uniquement fondé sur les nombreux articles parus dans la presse financière spécialisée et sur Internet pour procéder auxdites opérations. De telles allégations ne sont en effet pas déterminantes dans ce contexte. Il appartient uniquement à l'autorité requérante de déterminer, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédérale, si ses craintes initiales de possible distorsion du marché étaient ou non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c p. 146/147).
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Art. 38 al. 2 LBVM; entraide administrative demandée par la Commission française des opérations de bourse (COB); exigence de la confidentialité; publicité de l'enquête administrative (en France et aux Etats-Unis); principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne saurait être refusée pour le seul motif que la COB a la possibilité, au terme d'une procédure contradictoire, de publier sur son site Internet une décision prononçant une sanction pécuniaire à l'encontre d'une personne, dont il a été légalement établi qu'elle avait violé la réglementation sur les marchés financiers.
En revanche, l'entraide administrative est exclue si, en vertu du droit de l'Etat requérant, les données sensibles sur une personne, qui est simplement mise en cause dans une affaire, sont immédiatement ou en cours d'enquête accessibles au public, avant même qu'une décision soit rendue (sous réserve du cas prévu aux ATF 128 II 407 ss, demande de retransmettre simultanément les informations aux autorités pénales étrangères; consid. 2 et 3).
Principe de la proportionnalité. Eléments suffisants pour soupçonner d'éventuels dérèglements du marché pendant une période sensible (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 485
A.- La Compagnie Européenne de Casinos (CEC) est l'une des plus importantes sociétés françaises dans la gestion du jeu de hasard en Europe. Le 17 décembre 2001, la cotation des titres CEC a été suspendue à la suite de l'annonce faite par la société Accor Casinos de lancer un projet d'offre publique d'achat amicale sur la totalité des titres CEC au prix de 52 EUR, ce qui représentait une prime de 36% par rapport à la moyenne des cours des trois derniers mois. La cotation des titres CEC a été reprise le 28 décembre 2001 sur une nette hausse du cours (53,15 EUR), soit à un prix supérieur à celui proposé par Accor Casinos, et ce dans un volume inhabituel de 298'013 titres échangés. A lui seul, le Groupe Partouche, qui est le numéro un français des casinos, a acquis 254'124 actions CEC pour le prix de 53,09 EUR l'unité. L'offre publique d'achat de la société Accor Casinos a formellement débuté le 10 janvier 2002. Durant tout le mois de janvier, le titre CEC a évolué au-dessus du prix de l'offre, pour atteindre 57 EUR le 17 janvier 2002. Le 28 janvier 2002, le cours de l'action CEC a clôturé à 59 EUR avec 1'191'922 titres échangés, représentant 30.5% du capital de la société CEC. Le même jour, le Groupe Partouche, qui était l'acquéreur de ces derniers titres, a déposé un projet d'offre publique d'achat concurrente en proposant 59 EUR par action. La cotation des titres CEC a de nouveau été suspendue. Le 6 février 2002, la société Accor Casinos a surenchéri et offert 65 EUR par action. Lors de la reprise de la cotation, le 15 février 2002, le cours a clôturé au-dessus de ce prix, soit 66 EUR. Le 26 février 2002, le Groupe Partouche a encore acquis 696'561 titres CEC au cours de 66,50 EUR, portant ainsi sa participation dans le capital de la société CEC à 54.3%, ce qui a entraîné une surenchère automatique par le Groupe Partouche au prix de 66,50 EUR. Le 5 mars 2002, Accor Casinos a déclaré renoncer à son offre publique d'achat sur le capital de la société CEC.
La Commission française des opérations de bourse (ci-après: la COB) a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions sur le titre CEC n'ont pas été opérées en violation des dispositions légales et réglementaires réprimant notamment l'usage d'une information privilégiée d'une part et que la réglementation en matière d'offre publique a été respectée d'autre part.
B.- Le 5 juillet 2002, la COB a requis l'assistance administrative de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale) afin d'obtenir des informations notamment sur l'identité de la personne ayant acquis le 28 décembre 2001, le cas échéant revendu, 10'000 titres CEC par l'intermédiaire de la banque A., à Genève.
Le 17 juillet 2002, A. a indiqué à la Commission fédérale que, sur ordre de son client X., domicilié à Paris, elle avait acquis le 28 décembre 2001 10'000 actions au cours de 53,97 EUR, titres qu'elle avait revendus le 11 mars 2002 au cours de 66,50 EUR, d'où un bénéfice net de 117'409,45 EUR. Le 24 octobre 2002, la banque a précisé que, d'après les explications fournies par son client, celui-ci aurait agi en fait sur instructions de son cousin Y., domicilié aux Etats-Unis, qui serait le véritable ayant droit économique des avoirs du compte bancaire.
C.- Le 20 février 2003, la Commission fédérale a décidé d'accorder l'entraide administrative internationale à la COB et de lui transmettre les informations et les documents reçus de A., tout en rappelant expressément que ceux-ci ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières. De plus, en application de l'art. 38 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), leur transmission à des autorités tierces, y compris pénales, ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable, la COB devant requérir le consentement de la Commission fédérale avant une éventuelle retransmission des informations et documents.
D.- X. et Y. ont formé un recours de droit administratif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En vertu de l'art. 38 al. 2 LBVM, la Commission fédérale peut, dans le cadre de l'entraide administrative, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public, à condition que ces autorités étrangères utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (lettre a; principe de la spécialité), qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (lettre b; exigence de la confidentialité) et qu'elles ne retransmettent ces informations à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international (lettre c 1re phrase; principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand", qui oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance). Lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice (lettre c 2e et 3e phrases).
2.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que la COB était l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative pouvait être accordée (ATF 126 II 86 consid. 3b; cf. aussi ATF 127 II 142
consid. 4b, 323 consid. 7b/aa) et que les membres et les agents de la COB étaient astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils pouvaient avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues par le code pénal, de sorte que l'exigence de confidentialité imposée par l'art. 38 al. 2 let. b LBVM était satisfaite (ATF 126 II 86 consid. 3c). Le Tribunal fédéral a également jugé que les déclarations de "best efforts" faites par le Président de la COB le 26 mars 1999 constituaient des garanties suffisantes pour assurer effectivement, de la part de l'autorité étrangère, le respect du principe de la spécialité et du principe dit du "long bras" (ATF 126 II 86 consid. 3b et 7; ATF 127 II 142 consid. 6c).
2.3 Les recourants ne remettent pas expressément en cause cette jurisprudence. Mais ils font valoir que le secret professionnel auquel sont soumis les agents de la COB n'est pas suffisant pour garantir le respect des principes de la confidentialité, de la spécialité et du "long bras" à partir du moment où la COB peut ordonner la publication de ses décisions sur Internet. Ils se réfèrent à cet égard à l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier français, aux termes duquel la COB peut, après une procédure contradictoire, prononcer à l'encontre des auteurs des pratiques contraires à ses règlements des sanctions pécuniaires dont le montant doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements (al. 1 et 2); la COB peut également "ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu'elle désigne" (al. 4). L'article L. 621-30 du Code monétaire et financier français prévoit que les décisions de la COB peuvent faire l'objet d'un recours juridictionnel; bien que le recours ne soit pas suspensif, le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
Les recourants citent, à titre d'exemple, une décision de la COB publiée sur son site Internet, dans laquelle sont notamment rendus publics les noms et fonctions exacts des personnes mises en cause, le lieu de situation des banques à travers lesquelles les opérations boursières ont été effectuées, ainsi que les bénéfices réalisés. Selon eux, la COB ne serait pas en mesure, en raison de sa législation interne, de respecter l'art. 38 al. 2 LBVM exigeant notamment que les informations et les documents transmis par la Suisse ne soient pas accessibles au public. Ils soulignent que la réglementation française ne prévoit aucune dérogation à la publication des décisions de la COB, contrairement la législation américaine que le Tribunal fédéral n'a jugée compatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM que dans la mesure où elle prévoit une exception au principe de la publicité de la procédure.
Les recourants ne peuvent cependant rien déduire de la jurisprudence rendue à propos de l'entraide administrative avec les Etats-Unis. Le problème à résoudre ici se pose en des termes différents.
3.
3.1 Aux Etats-Unis, les documents et informations en mains de la "Securities and Exchange Commission" (SEC) - qui est l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut en principe être accordée - sont en règle générale immédiatement et librement accessibles au public. Les audiences devant la SEC sont en outre publiques. En particulier, dans le cadre de la procédure dite de "enforcement action", la SEC publie sur Internet des "litigation releases", par lesquelles elle annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre d'une personne déterminée. La législation américaine prévoit certes une exception au principe de la publicité. Mais, faute de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations à transmettre, le Tribunal fédéral a jugé que l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du moins en l'état. Les déclarations (successives) de "best efforts" faites par la SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité (arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, publié in Bulletin CFB 40/2000 p. 116 ss, consid. 3 et 4; ATF 126 II 126 consid. 6; arrêt 2A.349/2001 du 20 décembre 2001, consid. 6).
N'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative soient accessibles non seulement aux parties, mais également à un large public. Le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité ne pourrait en effet pas être assuré si les données transmises étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité (civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue (ATF 126 II 126 consid. 6c/aa p. 141; arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6b/cc). Car la règle de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide administrative, la protection des données et la protection de la personnalité des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités avant la clôture de la procédure (arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6c).
Le Tribunal fédéral a toutefois réservé les cas où, avec l'octroi de l'entraide administrative, la retransmission des informations et documents aux autorités (de poursuite) pénales étrangères a été autorisée (art. 38 al. 2 let. c 2e et 3e phrases LBVM), ce qui n'est pas le cas en l'espèce ni dans les affaires concernant la SEC. Lorsque la Commission fédérale accorde l'entraide administrative et autorise la retransmission des informations et documents reçus par l'autorité requérante aux autorités pénales étrangères, ce sont alors les principes développés en matière d'entraide judiciaire pénale qui s'appliquent notamment quant à la portée de l'exigence de confidentialité. En pareilles circonstances, il y a lieu d'apprécier le principe de la confidentialité de manière moins stricte que lorsque seule l'entraide administrative entre en ligne de compte. En effet, la publicité de la procédure pénale - dont le degré varie selon le droit interne de chaque Etat requérant - est compatible avec l'art. 38 LBVM; elle constitue même l'un des principes des Etats de droit modernes (cf. art. 30 al. 3 Cst. et art. 6 § 1 CEDH). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que, lorsque les conditions étaient réunies pour autoriser la retransmission des informations aux autorités pénales avec l'entraide administrative, lesdites informations pouvaient aussi être accessibles au public dans le cadre de la procédure administrative pendante devant l'autorité de surveillance étrangère; il serait en effet contradictoire d'admettre la publicité de la procédure pénale et non celle de la procédure administrative ouverte parallèlement (ATF 128 II 407 consid. 4.3.2 et 4.3.3 p. 416 concernant une demande d'entraide présentée par l'"Ontario Securities Commission").
3.2 Lorsque l'autorité requérante demande à la Commission fédérale uniquement l'entraide administrative (sans solliciter simultanément l'autorisation de retransmettre les informations aux autorités pénales étrangères compétentes), il convient donc de distinguer nettement deux situations: a) celle où les informations et documents confidentiels sont rendus publics par l'autorité de surveillance des marchés financiers étrangère immédiatement ou en cours d'enquête, avant même qu'une quelconque décision ait été prise (comme aux Etats-Unis) et b) celle où les données transmises sont inaccessibles au public durant l'enquête administrative et où seule la décision infligeant une sanction administrative prise par l'autorité de surveillance au terme d'une procédure contradictoire peut être publiée (c'est le cas en France).
S'agissant de la première hypothèse, l'entraide administrative est exclue sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il se justifie en effet de ne pas divulguer au cours de l'enquête administrative les données sensibles sur un client qui est simplement mis en cause dans une affaire, mais dont il n'est pas légalement établi qu'il a enfreint la réglementation sur les marchés financiers. L'art. 38 al. 2 LBVM tend à protéger la sphère privée de l'investisseur qui n'a rien à se reprocher; une telle protection vaut pour toute la durée de l'enquête administrative. Autrement dit, le principe de la confidentialité consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM doit s'appliquer au cours de l'enquête administrative, sous réserve des cas où l'entraide judiciaire pénale est accordée dans le cadre de l'entraide administrative (ATF 128 II 407 ss).
En ce qui concerne la seconde hypothèse, l'entraide administrative peut en principe être accordée. Lorsqu'une violation des règles sur les marchés financiers a été dûment constatée par l'autorité de surveillance étrangère à l'issue d'une procédure contradictoire, la publication de la décision infligeant une sanction pécuniaire est alors admissible sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM, même si les conditions pour accorder la retransmission des données aux autorités pénales ne sont pas réalisées. Il ne se justifie plus de protéger de manière absolue les personnes dont il est établi qu'elles ont commis des manquements à la législation en matière de marchés financiers. Le principe de la confidentialité ne s'applique donc pas de manière absolue lorsque la procédure administrative est terminée et qu'une sanction administrative a été prononcée à l'encontre d'un investisseur peu scrupuleux.
En résumé, si la publicité de l'enquête administrative est incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM (sous réserve du cas prévu aux ATF 128 II 407 ss), la publicité de la sanction pécuniaire prise à l'issue d'une procédure administrative contradictoire est en revanche normalement admissible.
3.3 En l'occurrence, il n'y a dès lors pas lieu de refuser l'entraide administrative pour le seul motif que la COB a la possibilité de publier la décision infligeant des sanctions pécuniaires après la clôture de la procédure administrative. D'autant moins que le droit interne français offre à la personne concernée suffisamment de garanties de procédure pour défendre ses droits: la décision de la COB peut en effet faire l'objet d'un recours juridictionnel et le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives (art. L. 621-30 du Code monétaire et financier français).
Cela dit, il ne faut pas perdre de vue qu'en publiant les motifs de sa décision, la COB ne porte à la connaissance du public que le résultat de sa propre enquête, et non les informations et les documents tels que transmis par la Commission fédérale. Même après avoir rendu sa décision et l'avoir le cas échéant publiée, l'autorité requérante n'est pas autorisée à mettre à la disposition du public - et donc d'autres autorités - les renseignements qui lui ont été transmis par la Commission fédérale, ce qui heurterait l'art. 38 al. 2 LBVM.
La COB ne saurait retransmettre les informations et documents reçus de la Commission fédérale à une autorité tierce (pénale ou fiscale) sans avoir préalablement demandé et obtenu le consentement exprès de la Commission fédérale, ce qui a été du reste rappelé dans le dispositif de la décision attaquée. Même si, dans le cadre de la présente affaire, la COB prononçait une sanction administrative à l'encontre des recourants et ordonnait éventuellement la publication de celle-ci sur Internet, les autorités tierces françaises (pénales ou fiscales) ne pourraient pas sans autre utiliser directement ou indirectement les documents remis par la Suisse pour ouvrir à l'encontre de l'un ou l'autre protagoniste de l'affaire une procédure pénale (ATF 128 II 407 consid. 4.3.1 p. 414; cf. aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale ATF 129 II 384 consid. 4.2). Il incombera, le cas échéant, à la COB de demander à la Commission fédérale l'autorisation de pouvoir retransmettre les informations en sa possession aux autorités pénales françaises compétentes ou à celles-ci de présenter directement une demande d'entraide judiciaire en matière pénale auprès des autorités suisses compétentes. Il est précisé que la Suisse n'accorde pas l'entraide judiciaire pénale pour une procédure de redressement fiscal, mais uniquement pour la répression d'un délit qui serait assimilable à une escroquerie fiscale au sens du droit suisse.
3.4 En ce qui concerne notamment la faculté de publier les décisions de la COB, la législation française est au demeurant dans le droit fil du droit communautaire. Selon l'art. 14 § 4 de la Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), entrée en vigueur le 12 avril 2003, les Etats membres doivent prévoir en effet que l'autorité compétente concernée puisse rendre publiques les mesures ou sanctions qui seront appliquées pour non-respect des dispositions adoptées en application de la directive, excepté dans les cas où leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause. L'art. 15 de cette directive précise que les Etats membres veillent à ce que les décisions prises par l'autorité compétente puissent faire l'objet d'un recours juridictionnel.
Si, en l'occurrence, l'entraide administrative devait être refusée pour le simple motif que la COB peut ordonner la publication des sanctions administratives prises à l'encontre de celui qui a été reconnu coupable d'avoir enfreint la réglementation sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, cela aurait pour conséquence de bloquer tôt ou tard toute procédure d'entraide administrative avec les Etats membres de l'Union européenne qui sont tenus d'adapter leur réglementation pour se conformer à cette directive d'ici au 12 octobre 2004 (cf. art. 18 de ladite Directive). Un tel blocage serait incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM qui poursuit l'objectif de faciliter l'entraide administrative dans toute la mesure compatible avec les droits des intéressés et le respect des conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale, lesquelles ne doivent pas être contournées (cf. ATF 128 II 407 consid. 4.3.2).
3.5 Le simple fait que, contrairement à la COB, la Commission fédérale n'est pas compétente pour prononcer elle-même des amendes administratives et, a fortiori, pour en ordonner la publication ne saurait conduire au refus de l'entraide administrative (cf. art. 40 à 45 LBVM). En effet, l'octroi de l'entraide administrative n'est pas subordonné à la condition que la Commission fédérale et l'autorité de surveillance étrangère disposent exactement des mêmes compétences et des mêmes pouvoirs en matière de sanctions administratives. Pour le surplus, il suffit de rappeler que la COB est considérée comme l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (voir plus haut, consid. 2.2).
3.6 En résumé, l'entraide administrative ne saurait être refusée pour le seul motif que la COB a la possibilité, dans le cadre de ses tâches officielles, de publier les décisions qu'elle a prises à l'issue d'une procédure contradictoire.
4.
4.1 Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité est consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 p. 417; ATF 127 II 142 consid. 5; ATF 126 II 409 consid. 5 p. 413 ss, 86 consid. 5a p. 90 s.; ATF 125 II 65 consid. 6 et les références citées).
4.2 La COB a notamment exposé que, le 17 décembre 2001, la cotation des titres CEC avait été suspendue à la suite de l'annonce faite par la société Accor Casinos de lancer un projet d'offre publique d'achat sur la totalité des titres CEC au prix de 52 EUR, ce qui représentait une hausse de 36% par rapport à la moyenne des cours des trois derniers mois. Cette offre publique d'achat devait officiellement débuter le 10 janvier 2002. Mais, dès la reprise de la cotation des titres CEC le 28 décembre 2001, la COB a constaté une forte hausse du cours de l'action (53,15 EUR), se situant à un niveau supérieur au prix proposé par Accor Casinos, ainsi qu'une augmentation inhabituelle du nombre de titres échangés. Durant tout le mois de janvier, le cours du titre CEC n'a cessé d'augmenter. Le 28 janvier 2002, le Groupe Partouche a déposé un projet d'offre publique d'achat concurrente en proposant 59 EUR par action.
L'autorité requérante disposait donc d'éléments suffisants lui permettant de soupçonner d'éventuels dérèglements du marché. En outre, la COB a découvert qu'un certain nombre de titres CEC avait été acquis, puis revendu, par l'intermédiaire d'une banque suisse durant une période sensible. Les recourants contestent, pour leur part, que leurs transactions boursières aient été réalisées au cours d'une "période critique". Ils soulignent que l'acquisition des titres CEC a eu lieu le 28 décembre 2001, soit après l'annonce du lancement d'une offre publique d'achat par Accor Casinos le 17 décembre 2001. Ces arguments ne sont toutefois pas de nature à désamorcer le soupçon initial de possibles distorsions du marché. Force est en outre de constater que l'achat des titres CEC s'est produit durant la période précédant la survenance d'un (autre) fait confidentiel, soit l'annonce du dépôt d'une offre publique d'achat faite le 28 janvier 2002 par le Groupe Partouche. Les recourants ont en effet acquis 10'000 titres CEC le 28 décembre 2001, du reste à un prix supérieur à celui proposé par Accor Casinos, titres qu'ils ont ensuite revendus avec bénéfice. Il y a donc lieu d'admettre que les transactions litigieuses ont eu lieu pendant une période sensible. Pour le surplus, la demande d'entraide administrative présentée le 2 juillet 2002 contient un exposé de faits pertinents non lacunaire et satisfait aux exigences de motivation posées par la jurisprudence (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 p. 419).
Les recourants soutiennent encore que l'entraide administrative devrait être refusée, car ils ne peuvent de toute façon pas être soupçonnés concrètement d'avoir utilisé une information privilégiée, faute d'autres éléments suspects. Ils précisent notamment que la COB ne fait état d'aucune relation directe ou indirecte entre eux et un détenteur d'une information privilégiée. Point n'est cependant besoin de trancher cette question, puisque l'existence d'indices supplémentaires (insolites) permettant de soupçonner concrètement et de manière vraisemblable l'utilisation d'une information privilégiée par l'intéressé en rapport avec la transaction examinée n'est nécessaire que pour autoriser l'autorité requérante à retransmettre les informations aux autorités pénales étrangères compétentes, ce qui n'a pas (encore) été requis en l'espèce. La variation du cours des titres en cause et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange durant une période sensible sont à elles seules suffisantes pour accorder l'entraide administrative (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.3.1 p. 419; ATF 127 II 323 consid. 7b p. 334 s. et les arrêts cités).
Compte tenu de ces circonstances, la COB pouvait légitimement demander à la Commission fédérale des précisions sur les transactions en cause. L'entraide administrative internationale doit donc être accordée. La Commission fédérale n'a pas à examiner les raisons invoquées par les recourants pour expliquer ces opérations boursières. C'est en vain que les recourants affirment que Y. s'était uniquement fondé sur les nombreux articles parus dans la presse financière spécialisée et sur Internet pour procéder auxdites opérations. De telles allégations ne sont en effet pas déterminantes dans ce contexte. Il appartient uniquement à l'autorité requérante de déterminer, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédérale, si ses craintes initiales de possible distorsion du marché étaient ou non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c p. 146/147).
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Art. 38 cpv. 2 LBVM; assistenza amministrativa chiesta dalla "Commission française des opérations de bourse" (COB); esigenza di confidenzialità; pubblicità dell'inchiesta amministrativa (in Francia e negli Stati Uniti); principio della proporzionalità. L'assistenza amministrativa non può essere rifiutata per il solo motivo che la COB ha la possibilità, al termine di una procedura in contraddittorio, di pubblicare sul suo sito Internet una decisione di condanna a una sanzione pecuniaria pronunciata nei confronti di una persona, di cui è stato legalmente stabilito che ha violato la regolamentazione sui mercati finanziari.
Per contro, l'assistenza amministrativa è esclusa se, in virtù del diritto dello Stato richiedente, i dati personali sensibili riguardanti una persona, che è semplicemente coinvolta in un procedimento, sono accessibili al pubblico immediatamente o in corso d'inchiesta, prima ancora che una decisione sia resa (con riserva del caso previsto in DTF 128 II 407 seg., richiesta di ritrasmettere contemporaneamente le informazioni alle autorità penali estere; consid. 2 e 3).
Principio della proporzionalità. Elementi sufficienti per sospettare di eventuali irregolarità sul mercato durante un periodo sensibile (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,883
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129 II 49
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129 II 49
Sachverhalt ab Seite 50
X., geboren 1992, ist der Sohn von Y. Dieser wurde am 22. Januar 1997 ermordet.
Am 8. Januar 1999 ersuchte X. die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, um Entschädigung und Genugtuung.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2001 hiess die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Genugtuung im Umfang von Fr. 30'000.- gut. Das Gesuch um Entschädigung wies sie ab.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um Entschädigung erhob X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 30. Januar 2002 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes und die Verfügung der Kantonalen Opferhilfestelle im Entschädigungspunkt seien aufzuheben; der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 54'540.- nebst Zins zu 5% seit dem 22. Januar 1997 zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hilfe nach dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nach Art. 11-17 OHG, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG).
Gemäss Art. 45 Abs. 3 OR haben Personen, die durch die Tötung ihren Versorger verloren haben, Anspruch auf Schadenersatz. Ziel dieser Bestimmung ist es, die Einkommensverhältnisse, wie sie sich ohne den Tod des Versorgers gestaltet hätten, annähernd zu erhalten, damit die anspruchsberechtigten Hinterlassenen ihre Lebensführung nicht wesentlich zu ändern brauchen (BGE 112 II 87 E. 2b; BGE 108 II 434 E. 2a und BGE 102 II 90 E. 2b, je mit Hinweisen). Es ist die hypothetische Vermögenslage einer Person ohne den vorzeitigen Tod ihres Versorgers festzustellen und mit jener nach dem schädigenden Ereignis zu vergleichen (BGE 101 II 257 E. 1a).
Der Versorgerschaden fällt unter den Schadensbegriff von Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 OHG (BGE 126 II 237; Urteil des Bundesgerichts 1A.163/2000 vom 8. November 2000, E. 2d; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 13 OHG N. 4).
3.
3.1 Die Ehe der Eltern des Beschwerdeführers wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. November 1995 für die Dauer von zwei Jahren getrennt. Der Beschwerdeführer wurde unter die Obhut der Mutter gestellt. Der Vater wurde verpflichtet, für den Beschwerdeführer monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 450.- zu bezahlen, rückwirkend ab 1. Oktober 1995.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe den über die zweijährige Trennungszeit hinausgehenden Versorgerschaden ungenügend substantiiert. Soweit die geforderte Entschädigung die Zeit nach November 1997 betreffe, sei die Beschwerde deshalb abzuweisen.
Die Vorinstanz fügt dem bei, der Beschwerdeführer hätte auch bei genügender Substantiierung nicht in jedem Fall Anspruch auf vollständigen Ersatz durch die Opferhilfe gehabt. Denn die Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz sei mit der nach dem Obligationenrecht nur gleichzusetzen, soweit damit die in den Monaten nach der Straftat entstandenen und mit dieser in adäquatem Kausalzusammenhang stehenden Schwierigkeiten abgedeckt würden.
Die Vorinstanz legt sodann dar, der Vater sei der Unterhaltspflicht nur teilweise nachgekommen. Die Alimentenzahlungen von Fr. 450.- hätten vom Gemeinwesen bevorschusst werden müssen. Vom Vater habe auf dem Regressweg lediglich ein Betrag von gut Fr. 100.- pro Monat erhältlich gemacht werden können. Für den Versorgerschaden sei dieser letztere Betrag massgebend, nicht die Alimentenbevorschussung von Fr. 450.- pro Monat. Da die dem Beschwerdeführer seit dem Tod des Vaters zukommende Halbwaisenrente von Fr. 295.- pro Monat über dem Betrag von gut Fr. 100.- liege, sei dem Beschwerdeführer kein Versorgerschaden entstanden.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, sämtliche diese Erwägungen verletzten Bundesrecht.
4.
4.1 Gemäss Art. 16 OHG, der sich im Abschnitt des Opferhilfegesetzes über die Entschädigung und Genugtuung befindet, sehen die Kantone ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vor (Abs. 1). Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Abs. 2).
Art. 16 Abs. 1 und 2 OHG sollen es dem Opfer ermöglichen, rasch und auf unbürokratische Weise einen Entschädigungsentscheid zu erwirken (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 993). Nach der Rechtsprechung können an die Substantiierung eines Gesuchs nach Art. 11 ff. OHG keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGE 126 II 97 E. 2c S. 101). Das Opfer trifft keine Beweislast im zivilrechtlichen Sinne (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 16 OHG N. 13).
Der Beschwerdeführer hat im Entschädigungsgesuch vom 8. Januar 1999 und in der Beschwerde vom 15. August 2001 an die Vorinstanz den Versorgerschaden aus seiner Sicht im Einzelnen berechnet. Damit hat er seiner Substantiierungspflicht Genüge getan. Wenn die Vorinstanz der Auffassung gewesen wäre, dass ihr einzelne Elemente zur Berechnung des Schadens für die Zeit nach November 1997 fehlten, wäre es ihre Sache gewesen, diese Elemente von Amtes wegen zu erheben. Gegebenenfalls hätte sie den Beschwerdeführer insoweit zur Mitwirkung auffordern können, wozu er verpflichtet gewesen wäre (BGE 126 II 97 E. 2e). Was insbesondere die Höhe der mutmasslichen Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Zeit nach November 1997 angeht, hätte die Vorinstanz - wenn sie der Ansicht gewesen wäre, dass der Berechnung des Beschwerdeführers insoweit nicht gefolgt werden könne - unter Berücksichtigung der Umstände selber einen Betrag festsetzen müssen.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
4.2 Das angefochtene Urteil verletzt ebenso Bundesrecht, soweit die Vorinstanz annimmt, Entschädigung nach dem Opferhilferecht sei nur zu leisten, soweit damit der in den Monaten nach der Straftat entstandene Schaden gedeckt werde. Bei der Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG geht es nicht um Soforthilfe, welche bezweckt, die Schwierigkeiten des Opfers in der ersten Zeit nach der Straftat zu bewältigen. Die Entschädigung geht darüber hinaus. Sie soll vermeiden, dass das Opfer seinen Schaden alleine trägt, wenn der Straftäter unbekannt, flüchtig, zahlungs- oder urteilsunfähig ist (BGE 125 II 169 E. 2b/aa). Dabei ist der gesamte Schaden ins Blickfeld zu nehmen. Eine Begrenzung der opferhilferechtlichen Entschädigung ist nur zulässig, soweit das Gesetz dies vorsieht. Das Opferhilfegesetz und die Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) begrenzen die Entschädigung erstens durch Berücksichtigung der Einnahmen des Opfers (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG), zweitens durch die Subsidiarität der staatlichen Leistung (Art. 14 OHG), drittens durch Festlegung des Höchstbetrages von Fr. 100'000.- (Art. 4 Abs. 1 OHV). Eine zeitliche Begrenzung der Schadensdeckung sehen Gesetz und Verordnung nicht vor. Hätte der Gesetzgeber insoweit eine Schranke setzen wollen, hätte er dies im Gesetz oder der Verordnung zum Ausdruck bringen müssen.
Die vorinstanzliche Rechtsauffassung hat das Bundesgericht im Übrigen implizit bereits abgelehnt in BGE 126 II 237, wo es um die Berechnung des Versorgerschadens ging. Eine zeitliche Begrenzung der Schadensdeckung auf die ersten Monate nach der Straftat wird dort nicht vorgenommen.
Die Beschwerde ist auch insoweit begründet.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz ist, wie dargelegt, der Ansicht, die Alimentenbevorschussung durch das Gemeinwesen sei bei der Ermittlung des Versorgerschadens nicht zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht hatte bisher zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen. Im Schrifttum hat sich, soweit ersichtlich, einzig ALFRED KELLER dazu geäussert. Er legt dar, es sei erforderlich, dass die Versorgung wirklich, d.h. mit genügender Wahrscheinlichkeit geleistet worden wäre, dass also der Verstorbene die Möglichkeit und den Willen dazu besessen hätte. Selbst ein Scheidungs- oder Vaterschaftsurteil gebe noch keine Gewähr, dass die festgesetzten Beträge bezahlt worden wären. Immerhin sei daran zu denken, dass bei Nichtbezahlung der Alimente möglicherweise das Gemeinwesen in die Bresche gesprungen wäre (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 80). KELLER ist damit offenbar der Auffassung, dass vom Gemeinwesen geleistete Alimentenbevorschussungen bei der Berechnung des Versorgerschadens zu berücksichtigen sind.
4.3.2 Der Begriff des Schadens ist im Opferhilferecht der gleiche wie im Haftpflichtrecht (EVA WEISHAUPT, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, in: SJZ 98/2002 S. 327 mit Hinweisen). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, bzw. die Differenz zwischen den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 127 III 403 E. 4a mit Hinweisen). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Der Beschwerdeführer erhielt seit der Tötung des Vaters eine Halbwaisenrente von Fr. 295.-. Ohne die Tötung hätte er aufgrund der staatlichen Alimentenbevorschussung den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 450.- erhalten. Dem Beschwerdeführer ist damit ein Schaden entstanden, der ihm nach Art. 45 Abs. 3 OR zu ersetzen ist.
Der Umstand, dass der überwiegende Teil des dem Beschwerdeführer zugekommenen Unterhalts aufgrund der Alimentenbevorschussung durch das Gemeinwesen finanziert wurde und voraussichtlich auch in Zukunft finanziert worden wäre, ändert daran nichts. Bei der Alimentenbevorschussung, die zur öffentlichen Fürsorge gehört, richtet das Gemeinwesen anstelle und auf Rechnung der säumigen Eltern die Leistungen aus, deren das Kind für seinen Unterhalt bedarf (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, Art. 293 ZGB N. 22 f. und 27). Das Gemeinwesen erfüllt also die Schuld des Unterhaltspflichtigen. Dafür geht der Unterhaltsanspruch des Kindes auf das Gemeinwesen über (HEGNAUER, a.a.O., N. 22). Woher die Unterhaltszahlung stammt, braucht den Unterhaltsberechtigten nicht zu kümmern. So erwog das Bundesgericht bereits in BGE 74 II 202 für die Frage, ob eine Tochter als Versorgerin ihrer Mutter zu gelten habe, sei es unerheblich, ob die Tochter die betreffenden Mittel zunächst vom Ehemann erhalten und dann an die Mutter weitergegeben habe, oder ob der Ehemann die Zuwendung an die Schwiegermutter unmittelbar vorgenommen habe (E. 7). Unter Hinweis auf diesen Entscheid bemerkt KELLER (a.a.O., S. 81), dass es unerheblich sei, woher das dem Versorgten zugegangene Geld komme. Für den Unterhaltsberechtigten ist unter schadensrechtlichen Gesichtspunkten in der Tat entscheidend, dass die Unterhaltsleistung - von wem auch immer - erbracht wurde und in Zukunft ohne den Tod des Unterhaltspflichtigen weiterhin erbracht worden wäre. Ob der Unterhaltspflichtige die Zahlung selbst geleistet oder ob das an seiner Stelle das Gemeinwesen oder sonst jemand - z.B. eine den Beteiligten nahe stehende Person - getan hätte, ist insoweit belanglos.
Folgendes kommt hinzu: Art. 45 Abs. 3 OR bezweckt, wie gesagt (E. 2), die Einkommensverhältnisse, wie sie sich ohne den Tod des Versorgers gestaltet hätten, annähernd zu erhalten, damit der anspruchsberechtigte Hinterlassene seine Lebensführung nicht wesentlich zu ändern braucht. Der Beschwerdeführer kann seine bisherige Lebensführung nur dann ohne wesentliche Änderung beibehalten, wenn ihm die Differenz zwischen der Halbwaisenrente und dem Unterhaltsbeitrag von Fr. 450.- erstattet wird.
Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Zusammenhang auch das Europäische Übereinkommen vom 24. November 1983 über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (SR 0.312.5), das für die Schweiz am 1. Januar 1993 in Kraft getreten ist. Nach Art. 4 des Übereinkommens muss die staatliche Entschädigung je nach Lage des Falles unter anderem zumindest decken: bei Unterhaltsberechtigten den Ausfall von Unterhalt. Diese Bestimmung spricht ebenfalls dafür, dass es auf die Sicht des Versorgten ankommt. Ist die Halbwaisenrente geringer als der Unterhaltsbeitrag, der ihm ohne die Straftat zugegangen wäre, erleidet er einen Ausfall von Unterhalt, der nach Art. 4 des Übereinkommens zu ersetzen ist.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls begründet.
5.
5.1 Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben.
Die Berechnung des Versorgerschadens im vorliegenden Fall ist nicht spruchreif. Das gilt schon deshalb, weil unklar ist, wieweit der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Mutter auch nach Ablauf der zweijährigen Trennungszeit noch Anspruch auf Alimentenbevorschussung gehabt hätte. Die Zusprechung der geltend gemachten Fr. 54'540.- nebst Zins durch das Bundesgericht fällt deshalb ausser Betracht. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese wird unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze den Versorgerschaden zu ermitteln haben.
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Art. 45 Abs. 3 OR, Art. 11 ff. OHG; Tötung des Vaters, Versorgerschaden, Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz. An die Substantiierung eines Gesuchs um opferhilferechtliche Entschädigung dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden (E. 4.1).
Die Entschädigung beschränkt sich nicht auf den in den ersten Monaten nach der Straftat entstandenen Schaden (E. 4.2).
Die Alimentenbevorschussung durch das Gemeinwesen ist bei der Ermittlung des Versorgerschadens zu berücksichtigen. Ist die Halbwaisenrente geringer als der Unterhaltsbeitrag, der dem Kind ohne die Tötung aufgrund der Alimentenbevorschussung zugekommen wäre, erleidet es einen Versorgerschaden (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 50
X., geboren 1992, ist der Sohn von Y. Dieser wurde am 22. Januar 1997 ermordet.
Am 8. Januar 1999 ersuchte X. die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, um Entschädigung und Genugtuung.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2001 hiess die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Genugtuung im Umfang von Fr. 30'000.- gut. Das Gesuch um Entschädigung wies sie ab.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um Entschädigung erhob X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 30. Januar 2002 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes und die Verfügung der Kantonalen Opferhilfestelle im Entschädigungspunkt seien aufzuheben; der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 54'540.- nebst Zins zu 5% seit dem 22. Januar 1997 zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hilfe nach dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nach Art. 11-17 OHG, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG).
Gemäss Art. 45 Abs. 3 OR haben Personen, die durch die Tötung ihren Versorger verloren haben, Anspruch auf Schadenersatz. Ziel dieser Bestimmung ist es, die Einkommensverhältnisse, wie sie sich ohne den Tod des Versorgers gestaltet hätten, annähernd zu erhalten, damit die anspruchsberechtigten Hinterlassenen ihre Lebensführung nicht wesentlich zu ändern brauchen (BGE 112 II 87 E. 2b; BGE 108 II 434 E. 2a und BGE 102 II 90 E. 2b, je mit Hinweisen). Es ist die hypothetische Vermögenslage einer Person ohne den vorzeitigen Tod ihres Versorgers festzustellen und mit jener nach dem schädigenden Ereignis zu vergleichen (BGE 101 II 257 E. 1a).
Der Versorgerschaden fällt unter den Schadensbegriff von Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 OHG (BGE 126 II 237; Urteil des Bundesgerichts 1A.163/2000 vom 8. November 2000, E. 2d; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 13 OHG N. 4).
3.
3.1 Die Ehe der Eltern des Beschwerdeführers wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. November 1995 für die Dauer von zwei Jahren getrennt. Der Beschwerdeführer wurde unter die Obhut der Mutter gestellt. Der Vater wurde verpflichtet, für den Beschwerdeführer monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 450.- zu bezahlen, rückwirkend ab 1. Oktober 1995.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe den über die zweijährige Trennungszeit hinausgehenden Versorgerschaden ungenügend substantiiert. Soweit die geforderte Entschädigung die Zeit nach November 1997 betreffe, sei die Beschwerde deshalb abzuweisen.
Die Vorinstanz fügt dem bei, der Beschwerdeführer hätte auch bei genügender Substantiierung nicht in jedem Fall Anspruch auf vollständigen Ersatz durch die Opferhilfe gehabt. Denn die Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz sei mit der nach dem Obligationenrecht nur gleichzusetzen, soweit damit die in den Monaten nach der Straftat entstandenen und mit dieser in adäquatem Kausalzusammenhang stehenden Schwierigkeiten abgedeckt würden.
Die Vorinstanz legt sodann dar, der Vater sei der Unterhaltspflicht nur teilweise nachgekommen. Die Alimentenzahlungen von Fr. 450.- hätten vom Gemeinwesen bevorschusst werden müssen. Vom Vater habe auf dem Regressweg lediglich ein Betrag von gut Fr. 100.- pro Monat erhältlich gemacht werden können. Für den Versorgerschaden sei dieser letztere Betrag massgebend, nicht die Alimentenbevorschussung von Fr. 450.- pro Monat. Da die dem Beschwerdeführer seit dem Tod des Vaters zukommende Halbwaisenrente von Fr. 295.- pro Monat über dem Betrag von gut Fr. 100.- liege, sei dem Beschwerdeführer kein Versorgerschaden entstanden.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, sämtliche diese Erwägungen verletzten Bundesrecht.
4.
4.1 Gemäss Art. 16 OHG, der sich im Abschnitt des Opferhilfegesetzes über die Entschädigung und Genugtuung befindet, sehen die Kantone ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vor (Abs. 1). Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Abs. 2).
Art. 16 Abs. 1 und 2 OHG sollen es dem Opfer ermöglichen, rasch und auf unbürokratische Weise einen Entschädigungsentscheid zu erwirken (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 993). Nach der Rechtsprechung können an die Substantiierung eines Gesuchs nach Art. 11 ff. OHG keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGE 126 II 97 E. 2c S. 101). Das Opfer trifft keine Beweislast im zivilrechtlichen Sinne (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 16 OHG N. 13).
Der Beschwerdeführer hat im Entschädigungsgesuch vom 8. Januar 1999 und in der Beschwerde vom 15. August 2001 an die Vorinstanz den Versorgerschaden aus seiner Sicht im Einzelnen berechnet. Damit hat er seiner Substantiierungspflicht Genüge getan. Wenn die Vorinstanz der Auffassung gewesen wäre, dass ihr einzelne Elemente zur Berechnung des Schadens für die Zeit nach November 1997 fehlten, wäre es ihre Sache gewesen, diese Elemente von Amtes wegen zu erheben. Gegebenenfalls hätte sie den Beschwerdeführer insoweit zur Mitwirkung auffordern können, wozu er verpflichtet gewesen wäre (BGE 126 II 97 E. 2e). Was insbesondere die Höhe der mutmasslichen Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Zeit nach November 1997 angeht, hätte die Vorinstanz - wenn sie der Ansicht gewesen wäre, dass der Berechnung des Beschwerdeführers insoweit nicht gefolgt werden könne - unter Berücksichtigung der Umstände selber einen Betrag festsetzen müssen.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
4.2 Das angefochtene Urteil verletzt ebenso Bundesrecht, soweit die Vorinstanz annimmt, Entschädigung nach dem Opferhilferecht sei nur zu leisten, soweit damit der in den Monaten nach der Straftat entstandene Schaden gedeckt werde. Bei der Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG geht es nicht um Soforthilfe, welche bezweckt, die Schwierigkeiten des Opfers in der ersten Zeit nach der Straftat zu bewältigen. Die Entschädigung geht darüber hinaus. Sie soll vermeiden, dass das Opfer seinen Schaden alleine trägt, wenn der Straftäter unbekannt, flüchtig, zahlungs- oder urteilsunfähig ist (BGE 125 II 169 E. 2b/aa). Dabei ist der gesamte Schaden ins Blickfeld zu nehmen. Eine Begrenzung der opferhilferechtlichen Entschädigung ist nur zulässig, soweit das Gesetz dies vorsieht. Das Opferhilfegesetz und die Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) begrenzen die Entschädigung erstens durch Berücksichtigung der Einnahmen des Opfers (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG), zweitens durch die Subsidiarität der staatlichen Leistung (Art. 14 OHG), drittens durch Festlegung des Höchstbetrages von Fr. 100'000.- (Art. 4 Abs. 1 OHV). Eine zeitliche Begrenzung der Schadensdeckung sehen Gesetz und Verordnung nicht vor. Hätte der Gesetzgeber insoweit eine Schranke setzen wollen, hätte er dies im Gesetz oder der Verordnung zum Ausdruck bringen müssen.
Die vorinstanzliche Rechtsauffassung hat das Bundesgericht im Übrigen implizit bereits abgelehnt in BGE 126 II 237, wo es um die Berechnung des Versorgerschadens ging. Eine zeitliche Begrenzung der Schadensdeckung auf die ersten Monate nach der Straftat wird dort nicht vorgenommen.
Die Beschwerde ist auch insoweit begründet.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz ist, wie dargelegt, der Ansicht, die Alimentenbevorschussung durch das Gemeinwesen sei bei der Ermittlung des Versorgerschadens nicht zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht hatte bisher zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen. Im Schrifttum hat sich, soweit ersichtlich, einzig ALFRED KELLER dazu geäussert. Er legt dar, es sei erforderlich, dass die Versorgung wirklich, d.h. mit genügender Wahrscheinlichkeit geleistet worden wäre, dass also der Verstorbene die Möglichkeit und den Willen dazu besessen hätte. Selbst ein Scheidungs- oder Vaterschaftsurteil gebe noch keine Gewähr, dass die festgesetzten Beträge bezahlt worden wären. Immerhin sei daran zu denken, dass bei Nichtbezahlung der Alimente möglicherweise das Gemeinwesen in die Bresche gesprungen wäre (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 80). KELLER ist damit offenbar der Auffassung, dass vom Gemeinwesen geleistete Alimentenbevorschussungen bei der Berechnung des Versorgerschadens zu berücksichtigen sind.
4.3.2 Der Begriff des Schadens ist im Opferhilferecht der gleiche wie im Haftpflichtrecht (EVA WEISHAUPT, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, in: SJZ 98/2002 S. 327 mit Hinweisen). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, bzw. die Differenz zwischen den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 127 III 403 E. 4a mit Hinweisen). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Der Beschwerdeführer erhielt seit der Tötung des Vaters eine Halbwaisenrente von Fr. 295.-. Ohne die Tötung hätte er aufgrund der staatlichen Alimentenbevorschussung den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 450.- erhalten. Dem Beschwerdeführer ist damit ein Schaden entstanden, der ihm nach Art. 45 Abs. 3 OR zu ersetzen ist.
Der Umstand, dass der überwiegende Teil des dem Beschwerdeführer zugekommenen Unterhalts aufgrund der Alimentenbevorschussung durch das Gemeinwesen finanziert wurde und voraussichtlich auch in Zukunft finanziert worden wäre, ändert daran nichts. Bei der Alimentenbevorschussung, die zur öffentlichen Fürsorge gehört, richtet das Gemeinwesen anstelle und auf Rechnung der säumigen Eltern die Leistungen aus, deren das Kind für seinen Unterhalt bedarf (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, Art. 293 ZGB N. 22 f. und 27). Das Gemeinwesen erfüllt also die Schuld des Unterhaltspflichtigen. Dafür geht der Unterhaltsanspruch des Kindes auf das Gemeinwesen über (HEGNAUER, a.a.O., N. 22). Woher die Unterhaltszahlung stammt, braucht den Unterhaltsberechtigten nicht zu kümmern. So erwog das Bundesgericht bereits in BGE 74 II 202 für die Frage, ob eine Tochter als Versorgerin ihrer Mutter zu gelten habe, sei es unerheblich, ob die Tochter die betreffenden Mittel zunächst vom Ehemann erhalten und dann an die Mutter weitergegeben habe, oder ob der Ehemann die Zuwendung an die Schwiegermutter unmittelbar vorgenommen habe (E. 7). Unter Hinweis auf diesen Entscheid bemerkt KELLER (a.a.O., S. 81), dass es unerheblich sei, woher das dem Versorgten zugegangene Geld komme. Für den Unterhaltsberechtigten ist unter schadensrechtlichen Gesichtspunkten in der Tat entscheidend, dass die Unterhaltsleistung - von wem auch immer - erbracht wurde und in Zukunft ohne den Tod des Unterhaltspflichtigen weiterhin erbracht worden wäre. Ob der Unterhaltspflichtige die Zahlung selbst geleistet oder ob das an seiner Stelle das Gemeinwesen oder sonst jemand - z.B. eine den Beteiligten nahe stehende Person - getan hätte, ist insoweit belanglos.
Folgendes kommt hinzu: Art. 45 Abs. 3 OR bezweckt, wie gesagt (E. 2), die Einkommensverhältnisse, wie sie sich ohne den Tod des Versorgers gestaltet hätten, annähernd zu erhalten, damit der anspruchsberechtigte Hinterlassene seine Lebensführung nicht wesentlich zu ändern braucht. Der Beschwerdeführer kann seine bisherige Lebensführung nur dann ohne wesentliche Änderung beibehalten, wenn ihm die Differenz zwischen der Halbwaisenrente und dem Unterhaltsbeitrag von Fr. 450.- erstattet wird.
Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Zusammenhang auch das Europäische Übereinkommen vom 24. November 1983 über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (SR 0.312.5), das für die Schweiz am 1. Januar 1993 in Kraft getreten ist. Nach Art. 4 des Übereinkommens muss die staatliche Entschädigung je nach Lage des Falles unter anderem zumindest decken: bei Unterhaltsberechtigten den Ausfall von Unterhalt. Diese Bestimmung spricht ebenfalls dafür, dass es auf die Sicht des Versorgten ankommt. Ist die Halbwaisenrente geringer als der Unterhaltsbeitrag, der ihm ohne die Straftat zugegangen wäre, erleidet er einen Ausfall von Unterhalt, der nach Art. 4 des Übereinkommens zu ersetzen ist.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls begründet.
5.
5.1 Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben.
Die Berechnung des Versorgerschadens im vorliegenden Fall ist nicht spruchreif. Das gilt schon deshalb, weil unklar ist, wieweit der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Mutter auch nach Ablauf der zweijährigen Trennungszeit noch Anspruch auf Alimentenbevorschussung gehabt hätte. Die Zusprechung der geltend gemachten Fr. 54'540.- nebst Zins durch das Bundesgericht fällt deshalb ausser Betracht. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese wird unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze den Versorgerschaden zu ermitteln haben.
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Art. 45 al. 3 CO, art. 11 ss LAVI; meurtre du père, perte de soutien, indemnisation selon la loi sur l'aide aux victimes d'infractions. Il ne faut pas soumettre à des exigences trop strictes la motivation d'une demande d'indemnisation fondée sur la loi sur l'aide aux victimes d'infractions (consid. 4.1).
L'indemnisation ne se limite pas au dommage subi dans les premiers mois après l'infraction (consid. 4.2).
L'avance des frais d'entretien par la collectivité doit être prise en considération dans la détermination de la perte de soutien. Si la rente d'orphelin est plus faible que la contribution d'entretien qui aurait été versée à l'enfant - si le meurtre n'avait pas été commis - grâce à une avance des frais d'entretien, celui-ci subit une perte de soutien (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 50
X., geboren 1992, ist der Sohn von Y. Dieser wurde am 22. Januar 1997 ermordet.
Am 8. Januar 1999 ersuchte X. die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, um Entschädigung und Genugtuung.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2001 hiess die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Genugtuung im Umfang von Fr. 30'000.- gut. Das Gesuch um Entschädigung wies sie ab.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um Entschädigung erhob X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 30. Januar 2002 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes und die Verfügung der Kantonalen Opferhilfestelle im Entschädigungspunkt seien aufzuheben; der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 54'540.- nebst Zins zu 5% seit dem 22. Januar 1997 zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hilfe nach dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nach Art. 11-17 OHG, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG).
Gemäss Art. 45 Abs. 3 OR haben Personen, die durch die Tötung ihren Versorger verloren haben, Anspruch auf Schadenersatz. Ziel dieser Bestimmung ist es, die Einkommensverhältnisse, wie sie sich ohne den Tod des Versorgers gestaltet hätten, annähernd zu erhalten, damit die anspruchsberechtigten Hinterlassenen ihre Lebensführung nicht wesentlich zu ändern brauchen (BGE 112 II 87 E. 2b; BGE 108 II 434 E. 2a und BGE 102 II 90 E. 2b, je mit Hinweisen). Es ist die hypothetische Vermögenslage einer Person ohne den vorzeitigen Tod ihres Versorgers festzustellen und mit jener nach dem schädigenden Ereignis zu vergleichen (BGE 101 II 257 E. 1a).
Der Versorgerschaden fällt unter den Schadensbegriff von Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 OHG (BGE 126 II 237; Urteil des Bundesgerichts 1A.163/2000 vom 8. November 2000, E. 2d; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 13 OHG N. 4).
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3.1 Die Ehe der Eltern des Beschwerdeführers wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. November 1995 für die Dauer von zwei Jahren getrennt. Der Beschwerdeführer wurde unter die Obhut der Mutter gestellt. Der Vater wurde verpflichtet, für den Beschwerdeführer monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 450.- zu bezahlen, rückwirkend ab 1. Oktober 1995.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe den über die zweijährige Trennungszeit hinausgehenden Versorgerschaden ungenügend substantiiert. Soweit die geforderte Entschädigung die Zeit nach November 1997 betreffe, sei die Beschwerde deshalb abzuweisen.
Die Vorinstanz fügt dem bei, der Beschwerdeführer hätte auch bei genügender Substantiierung nicht in jedem Fall Anspruch auf vollständigen Ersatz durch die Opferhilfe gehabt. Denn die Entschädigung nach dem Opferhilfegesetz sei mit der nach dem Obligationenrecht nur gleichzusetzen, soweit damit die in den Monaten nach der Straftat entstandenen und mit dieser in adäquatem Kausalzusammenhang stehenden Schwierigkeiten abgedeckt würden.
Die Vorinstanz legt sodann dar, der Vater sei der Unterhaltspflicht nur teilweise nachgekommen. Die Alimentenzahlungen von Fr. 450.- hätten vom Gemeinwesen bevorschusst werden müssen. Vom Vater habe auf dem Regressweg lediglich ein Betrag von gut Fr. 100.- pro Monat erhältlich gemacht werden können. Für den Versorgerschaden sei dieser letztere Betrag massgebend, nicht die Alimentenbevorschussung von Fr. 450.- pro Monat. Da die dem Beschwerdeführer seit dem Tod des Vaters zukommende Halbwaisenrente von Fr. 295.- pro Monat über dem Betrag von gut Fr. 100.- liege, sei dem Beschwerdeführer kein Versorgerschaden entstanden.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, sämtliche diese Erwägungen verletzten Bundesrecht.
4.
4.1 Gemäss Art. 16 OHG, der sich im Abschnitt des Opferhilfegesetzes über die Entschädigung und Genugtuung befindet, sehen die Kantone ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vor (Abs. 1). Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Abs. 2).
Art. 16 Abs. 1 und 2 OHG sollen es dem Opfer ermöglichen, rasch und auf unbürokratische Weise einen Entschädigungsentscheid zu erwirken (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 993). Nach der Rechtsprechung können an die Substantiierung eines Gesuchs nach Art. 11 ff. OHG keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGE 126 II 97 E. 2c S. 101). Das Opfer trifft keine Beweislast im zivilrechtlichen Sinne (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 16 OHG N. 13).
Der Beschwerdeführer hat im Entschädigungsgesuch vom 8. Januar 1999 und in der Beschwerde vom 15. August 2001 an die Vorinstanz den Versorgerschaden aus seiner Sicht im Einzelnen berechnet. Damit hat er seiner Substantiierungspflicht Genüge getan. Wenn die Vorinstanz der Auffassung gewesen wäre, dass ihr einzelne Elemente zur Berechnung des Schadens für die Zeit nach November 1997 fehlten, wäre es ihre Sache gewesen, diese Elemente von Amtes wegen zu erheben. Gegebenenfalls hätte sie den Beschwerdeführer insoweit zur Mitwirkung auffordern können, wozu er verpflichtet gewesen wäre (BGE 126 II 97 E. 2e). Was insbesondere die Höhe der mutmasslichen Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Zeit nach November 1997 angeht, hätte die Vorinstanz - wenn sie der Ansicht gewesen wäre, dass der Berechnung des Beschwerdeführers insoweit nicht gefolgt werden könne - unter Berücksichtigung der Umstände selber einen Betrag festsetzen müssen.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
4.2 Das angefochtene Urteil verletzt ebenso Bundesrecht, soweit die Vorinstanz annimmt, Entschädigung nach dem Opferhilferecht sei nur zu leisten, soweit damit der in den Monaten nach der Straftat entstandene Schaden gedeckt werde. Bei der Entschädigung nach Art. 11 ff. OHG geht es nicht um Soforthilfe, welche bezweckt, die Schwierigkeiten des Opfers in der ersten Zeit nach der Straftat zu bewältigen. Die Entschädigung geht darüber hinaus. Sie soll vermeiden, dass das Opfer seinen Schaden alleine trägt, wenn der Straftäter unbekannt, flüchtig, zahlungs- oder urteilsunfähig ist (BGE 125 II 169 E. 2b/aa). Dabei ist der gesamte Schaden ins Blickfeld zu nehmen. Eine Begrenzung der opferhilferechtlichen Entschädigung ist nur zulässig, soweit das Gesetz dies vorsieht. Das Opferhilfegesetz und die Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51) begrenzen die Entschädigung erstens durch Berücksichtigung der Einnahmen des Opfers (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 OHG), zweitens durch die Subsidiarität der staatlichen Leistung (Art. 14 OHG), drittens durch Festlegung des Höchstbetrages von Fr. 100'000.- (Art. 4 Abs. 1 OHV). Eine zeitliche Begrenzung der Schadensdeckung sehen Gesetz und Verordnung nicht vor. Hätte der Gesetzgeber insoweit eine Schranke setzen wollen, hätte er dies im Gesetz oder der Verordnung zum Ausdruck bringen müssen.
Die vorinstanzliche Rechtsauffassung hat das Bundesgericht im Übrigen implizit bereits abgelehnt in BGE 126 II 237, wo es um die Berechnung des Versorgerschadens ging. Eine zeitliche Begrenzung der Schadensdeckung auf die ersten Monate nach der Straftat wird dort nicht vorgenommen.
Die Beschwerde ist auch insoweit begründet.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz ist, wie dargelegt, der Ansicht, die Alimentenbevorschussung durch das Gemeinwesen sei bei der Ermittlung des Versorgerschadens nicht zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht hatte bisher zu dieser Frage nicht Stellung zu nehmen. Im Schrifttum hat sich, soweit ersichtlich, einzig ALFRED KELLER dazu geäussert. Er legt dar, es sei erforderlich, dass die Versorgung wirklich, d.h. mit genügender Wahrscheinlichkeit geleistet worden wäre, dass also der Verstorbene die Möglichkeit und den Willen dazu besessen hätte. Selbst ein Scheidungs- oder Vaterschaftsurteil gebe noch keine Gewähr, dass die festgesetzten Beträge bezahlt worden wären. Immerhin sei daran zu denken, dass bei Nichtbezahlung der Alimente möglicherweise das Gemeinwesen in die Bresche gesprungen wäre (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 80). KELLER ist damit offenbar der Auffassung, dass vom Gemeinwesen geleistete Alimentenbevorschussungen bei der Berechnung des Versorgerschadens zu berücksichtigen sind.
4.3.2 Der Begriff des Schadens ist im Opferhilferecht der gleiche wie im Haftpflichtrecht (EVA WEISHAUPT, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, in: SJZ 98/2002 S. 327 mit Hinweisen). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, bzw. die Differenz zwischen den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 127 III 403 E. 4a mit Hinweisen). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes: Der Beschwerdeführer erhielt seit der Tötung des Vaters eine Halbwaisenrente von Fr. 295.-. Ohne die Tötung hätte er aufgrund der staatlichen Alimentenbevorschussung den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 450.- erhalten. Dem Beschwerdeführer ist damit ein Schaden entstanden, der ihm nach Art. 45 Abs. 3 OR zu ersetzen ist.
Der Umstand, dass der überwiegende Teil des dem Beschwerdeführer zugekommenen Unterhalts aufgrund der Alimentenbevorschussung durch das Gemeinwesen finanziert wurde und voraussichtlich auch in Zukunft finanziert worden wäre, ändert daran nichts. Bei der Alimentenbevorschussung, die zur öffentlichen Fürsorge gehört, richtet das Gemeinwesen anstelle und auf Rechnung der säumigen Eltern die Leistungen aus, deren das Kind für seinen Unterhalt bedarf (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, Art. 293 ZGB N. 22 f. und 27). Das Gemeinwesen erfüllt also die Schuld des Unterhaltspflichtigen. Dafür geht der Unterhaltsanspruch des Kindes auf das Gemeinwesen über (HEGNAUER, a.a.O., N. 22). Woher die Unterhaltszahlung stammt, braucht den Unterhaltsberechtigten nicht zu kümmern. So erwog das Bundesgericht bereits in BGE 74 II 202 für die Frage, ob eine Tochter als Versorgerin ihrer Mutter zu gelten habe, sei es unerheblich, ob die Tochter die betreffenden Mittel zunächst vom Ehemann erhalten und dann an die Mutter weitergegeben habe, oder ob der Ehemann die Zuwendung an die Schwiegermutter unmittelbar vorgenommen habe (E. 7). Unter Hinweis auf diesen Entscheid bemerkt KELLER (a.a.O., S. 81), dass es unerheblich sei, woher das dem Versorgten zugegangene Geld komme. Für den Unterhaltsberechtigten ist unter schadensrechtlichen Gesichtspunkten in der Tat entscheidend, dass die Unterhaltsleistung - von wem auch immer - erbracht wurde und in Zukunft ohne den Tod des Unterhaltspflichtigen weiterhin erbracht worden wäre. Ob der Unterhaltspflichtige die Zahlung selbst geleistet oder ob das an seiner Stelle das Gemeinwesen oder sonst jemand - z.B. eine den Beteiligten nahe stehende Person - getan hätte, ist insoweit belanglos.
Folgendes kommt hinzu: Art. 45 Abs. 3 OR bezweckt, wie gesagt (E. 2), die Einkommensverhältnisse, wie sie sich ohne den Tod des Versorgers gestaltet hätten, annähernd zu erhalten, damit der anspruchsberechtigte Hinterlassene seine Lebensführung nicht wesentlich zu ändern braucht. Der Beschwerdeführer kann seine bisherige Lebensführung nur dann ohne wesentliche Änderung beibehalten, wenn ihm die Differenz zwischen der Halbwaisenrente und dem Unterhaltsbeitrag von Fr. 450.- erstattet wird.
Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Zusammenhang auch das Europäische Übereinkommen vom 24. November 1983 über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (SR 0.312.5), das für die Schweiz am 1. Januar 1993 in Kraft getreten ist. Nach Art. 4 des Übereinkommens muss die staatliche Entschädigung je nach Lage des Falles unter anderem zumindest decken: bei Unterhaltsberechtigten den Ausfall von Unterhalt. Diese Bestimmung spricht ebenfalls dafür, dass es auf die Sicht des Versorgten ankommt. Ist die Halbwaisenrente geringer als der Unterhaltsbeitrag, der ihm ohne die Straftat zugegangen wäre, erleidet er einen Ausfall von Unterhalt, der nach Art. 4 des Übereinkommens zu ersetzen ist.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls begründet.
5.
5.1 Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben.
Die Berechnung des Versorgerschadens im vorliegenden Fall ist nicht spruchreif. Das gilt schon deshalb, weil unklar ist, wieweit der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse der Mutter auch nach Ablauf der zweijährigen Trennungszeit noch Anspruch auf Alimentenbevorschussung gehabt hätte. Die Zusprechung der geltend gemachten Fr. 54'540.- nebst Zins durch das Bundesgericht fällt deshalb ausser Betracht. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese wird unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze den Versorgerschaden zu ermitteln haben.
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de
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Art. 45 cpv. 3 CO, art. 11 segg. LAV; omicidio del padre; perdita di sostegno, indennizzo secondo la legge concernente l'aiuto alle vittime di reati. Alla motivazione di una domanda d'indennizzo fondata sulla legge concernente l'aiuto alle vittime di reati non devono essere poste esigenze troppo severe (consid. 4.1).
L'indennità non si limita al danno subito nei primi mesi dopo il reato (consid. 4.2).
Nella determinazione della perdita di sostegno occorre tener conto dell'anticipazione dei contributi per il mantenimento da parte dell'ente pubblico. Se la rendita di orfano di padre è inferiore al contributo di mantenimento che, qualora non fosse stato commesso l'omicidio, sarebbe spettato al figlio sulla base dell'anticipazione dei contributi per il mantenimento, questi subisce una perdita di sostegno (consid. 4.3).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,886
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129 II 497
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129 II 497
Sachverhalt ab Seite 501
A.-
La société Entreprises électriques fribourgeoises (ci-après: EEF) était, selon l'art. 1er de l'ancienne loi fribourgeoise du 18 septembre 1998 sur les Entreprises électriques fribourgeoises (LEEF ou
loi de 1998 sur les EEF; en vigueur du 1er avril 1999 au 31 janvier 2001), un établissement de droit public distinct de l'Etat, ayant qualité de personne morale. Par la loi du 19 octobre 2000 sur le statut des Entreprises électriques fribourgeoises et de leur Caisse de pensions (LSEEF ou loi de 2000 sur le statut des EEF; acceptée en votation populaire le 10 juin 2001 et entrée en vigueur le 1er janvier 2002), la société EEF a été transformée en société anonyme selon les art. 620 ss CO. Elle produit de l'électricité et exploite un réseau électrique dans le canton de Fribourg.
La Fédération des Coopératives Migros (ci-après: Migros) possède des filiales dans le canton de Fribourg, notamment Estavayer Lait SA (ci-après: ELSA) à Estavayer-le-Lac et Micarna SA (ci-après: Micarna) à Courtepin. Ces deux sociétés sont approvisionnées en énergie électrique par EEF. En 1999, Migros a conclu (notamment pour ses sites de production sis dans le canton de Fribourg) un contrat de fourniture en énergie électrique avec Watt Suisse AG (ci-après: Watt). Les sociétés ELSA et Micarna ont résilié les contrats de livraison d'énergie qui les liaient à la société EEF d'une part et demandé d'autre part à cette dernière de faire transiter le courant électrique acheté à Watt par le réseau exploité par EEF. Celle-ci a toutefois rejeté cette dernière requête jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur le marché de l'électricité.
B.-
Le 14 février 2000, Watt et Migros ont requis du secrétariat de la Commission de la concurrence d'ouvrir une enquête préalable et une enquête au sens des art. 26 et 27 LCart (RS 251) notamment à l'encontre de la société EEF. Migros a en outre demandé que EEF soit obligée de mettre son réseau électrique à la disposition du fournisseur d'énergie qui entend approvisionner en électricité les sites de production de Migros, soit ELSA, respectivement Micarna, moyennant une taxe d'utilisation du réseau de 31 fr. 60, respectivement 32 fr. 30 par MWh. Cette requête était motivée par le fait que EEF refusait de faire transiter sur son réseau l'énergie fournie par Watt, ce qui constituerait une pratique illicite de la part d'une entreprise ayant une position dominante au sens de l'art. 7 LCart. De plus, il n'existerait pas, dans ce secteur, un régime de marché de caractère étatique excluant, selon l'art. 3 al. 1 LCart, toute application de la loi sur les cartels. Des requêtes analogues ont été déposées à l'encontre d'Elektra Baselland (EBL) et du Service intercommunal de l'électricité SA (SIE).
Le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête préliminaire (art. 26 LCart) et a donné l'occasion aux parties
concernées de se déterminer. Par courrier du 10 avril 2000, EEF a soutenu que le législateur fribourgeois a établi un régime de marché particulier pour la distribution de l'électricité, ce qui excluait l'application de la loi sur les cartels, conformément à l'art. 3 al. 1 LCart. De plus, l'art. 7 LCart ne serait pas violé.
Les conclusions du rapport ayant été rendues le 9 juin 2000 à l'issue de l'enquête préliminaire (Droit et politique de la concurrence [DPC] 2000 p. 153 ss), le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête d'entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 LCart). Le 15 décembre 2000, le secrétariat précité a envoyé un projet de décision aux participants à l'enquête, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart. Il était prévu de constater que la société EEF occupait une position dominante dans sa zone de distribution au sens de l'art. 4 al. 2 LCart et qu'elle violait l'art. 7 LCart en refusant de faire transiter l'électricité de Watt sur son réseau.
Par courrier du 22 février 2001, la société EEF faisait valoir que, vu la réglementation cantonale excluant le marché en cause de la concurrence conformément à l'art. 3 al. 1 LCart, la Commission de la concurrence ne serait pas compétente pour se prononcer. EEF disposerait d'un monopole institué par la loi pour l'approvisionnement de l'électricité. Le transport de l'électricité sur les réseaux serait réglé de manière exhaustive par les art. 43 et 44 de la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (LIE; RS 734.0) ou par la loi sur le marché de l'électricité, de sorte que la Commission de la concurrence ne serait pas compétente. EEF a en outre requis des mesures d'instruction complémentaires en ce qui concerne l'interprétation du droit cantonal, fédéral et européen.
Par décision du 5 mars 2001 (DPC 2001 p. 255), la Commission de la concurrence a rejeté l'ensemble des conclusions de EEF du 22 février 2001 (ch. 215/1) et constaté que EEF jouissait d'une position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart sur les marchés de la distribution régionale et supra-régionale et de la fourniture du courant électrique dans sa zone de distribution (ch. 215/2). Elle a encore constaté que, en ayant refusé de faire transiter l'électricité de Watt sur son réseau pour l'approvisionnement des sites d'ELSA à Estavayer-le-Lac et de Micarna à Courtepin à partir du 1er janvier 2000, la société EEF avait abusé et continuait d'abuser de sa position dominante au sens de l'art. 7 LCart (ch. 215/3).
C.-
La société EEF a recouru le 7 mai 2001 contre cette décision auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence
(ci- après: la Commission de recours), en concluant principalement à ce que la décision de la Commission de la concurrence soit annulée et que la cause soit renvoyée à cette autorité afin qu'elle prenne une décision incidente sur sa compétence. Subsidiairement, EEF demandait que la décision attaquée soit annulée et qu'il soit constaté que la Commission de la concurrence n'était pas habilitée, en vertu de l'art. 3 LCart, à prendre une décision au sens de l'art. 30 LCart. Plus subsidiairement, EEF concluait à l'annulation de la décision et au renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure afin que celle-ci lui octroie un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond et qu'il soit constaté que la société EEF ne violait pas l'art. 7 LCart.
La Commission de recours a ordonné un échange d'écritures et a tenu une audience le 3 septembre 2002. EEF a présenté une demande de suspension motivée par l'imminence de la votation populaire fédérale du 22 septembre 2002 sur la loi sur le marché de l'électricité.
Par décision du 17 septembre 2002 (DPC 2002 p. 672 ss), la Commission de recours a rejeté la requête de suspension et le recours.
EEF a formé un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) et de formalisme excessif. Elle expose que, par acte du 22 février 2001 adressé à la Commission de la concurrence, elle a demandé une décision incidente sur la compétence, ainsi qu'une suspension de la procédure sur le fond jusqu'à droit connu sur la décision sur la compétence. Elle ajoute qu'elle a sollicité différentes mesures d'instruction, et enfin, une autre occasion de s'exprimer sur la cause au fond. La Commission de la concurrence a cependant, par décision du 5 mars 2001, tranché le fond du litige sans lui avoir offert à nouveau la possibilité de se déterminer. Selon la recourante, c'est à tort que la Commission de recours a retenu qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu pouvait de toute façon être réparée devant elle, étant donné que la Commission de recours n'aurait pas le même pouvoir d'examen que la Commission de la concurrence.
2.2
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 127 I 54
consid. 1b;
ATF 124 I 48
consid. 3a p. 51;
ATF 122 I 53
consid. 4a p. 55 et les références citées). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (
ATF 127 V 431
consid. 2b;
ATF 126 I 19
consid. 2c). En règle générale, le droit d'être entendu ne donne en revanche pas le droit de s'exprimer sur un projet de décision pris à l'issue d'une procédure d'instruction. L'art. 30 al. 2 LCart, prévoyant que les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition de décision, accorde ainsi des garanties supplémentaires par rapport au droit d'être entendu consacré par la Constitution ou la PA (Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995 I 472ss, p. 595; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Fribourg 2002, p. 275, 277).
2.3
En l'espèce, la Commission de la concurrence a envoyé un projet de décision à la recourante le 15 décembre 2000, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart, et lui a donné l'occasion de se déterminer jusqu'au 22 janvier 2001. Le 22 janvier 2001, la recourante a sollicité une prolongation du délai jusqu'au 28 février 2001. Le 24 janvier 2001, la Commission de la concurrence a accordé une prolongation jusqu'au 22 février 2001, en indiquant qu'une deuxième prolongation ne pourrait être accordée que sur la base de motifs justifiés.
Par lettre du 22 février 2001, la recourante a notamment demandé de lui accorder un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond. En même temps, la recourante s'est exprimée sur la portée de l'art. 3 LCart et du droit cantonal pertinent.
Celui qui, dans le cadre d'un délai fixé par l'autorité pour se déterminer sur le fond, sollicite des mesures de procédure, doit envisager que cette requête puisse être rejetée, tenir compte de cette éventualité et s'exprimer ainsi au moins sur le fond. Si une partie décide de ne se déterminer que sur une partie des points qui lui sont soumis dans un certain délai, cela ne lui permet pas de bénéficier d'un délai ultérieur pour s'exprimer sur le solde des questions posées, sans quoi
il lui serait possible de retarder à loisir le déroulement de la procédure. Un droit à un nouveau délai pourrait tout au plus être admis si la partie pouvait, en vertu d'une pratique constante de l'autorité ou de circonstances concrètes particulières, considérer de bonne foi que l'autorité lui accorderait un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond après un éventuel rejet des mesures de procédure requises.
2.4
En l'occurrence, la Commission de la concurrence a, par acte du 24 janvier 2001, clairement exprimé sa volonté de poursuivre rapidement la procédure en indiquant qu'une deuxième prolongation du délai n'était envisageable que sur la base de motifs justifiés. Dans ces conditions, la recourante ne pouvait pas partir de l'idée qu'une nouvelle prolongation de délai lui serait sans autre accordée pour compléter ses déterminations sur le fond. D'autant moins qu'elle avait déjà pu s'exprimer en détail sur le fond dans le cadre de l'enquête préliminaire et de l'enquête à trois reprises (les 10 avril 2000, 31 mai 2000 et 30 octobre 2000) et que les requêtes de procédure contenues dans l'acte du 22 février 2001 étaient manifestement infondées ou, du moins en partie, confinaient à la témérité. En particulier, on ne voit pas pourquoi la Commission de la concurrence aurait dû rendre une décision incidente susceptible de recours, alors que la recourante n'avait jamais contesté cette compétence en cours de procédure et qu'elle avait accepté sans réserve de participer à la procédure d'instruction. Certes, une autorité qui se tient pour compétente doit le constater dans une décision si une partie le conteste (art. 9 al. 1 PA). Pour des raisons d'économie de procédure, la compétence contestée est souvent constatée dans le cadre d'une décision incidente susceptible d'être attaquée séparément (art. 45 al. 2 let. a PA). Cela ne signifie toutefois pas que cette constatation doit obligatoirement faire l'objet d'une décision incidente. Il serait en tout cas contraire au principe d'économie de procédure de rendre une décision incidente séparée lorsque la compétence n'est contestée qu'à la fin de la procédure d'instruction et qu'un projet de décision finale a déjà été préparé. En l'espèce de surcroît, la recourante conteste la compétence de la Commission de la concurrence pour le seul motif que son comportement serait licite sur la base de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, cette disposition légale n'a clairement pas trait à la compétence de la Commission de la concurrence, mais au champ d'application matériel des art. 7 et 30 LCart (cf. arrêt 2A.492/2002 du 17 juin 2003, consid. 4.3). Une décision incidente ne se justifiait donc pas.
A cela s'ajoute que la recourante s'est exprimée, en détail, dans son écriture du 22 février 2001, bien que concernant des mesures de
procédure, sur la portée de l'art. 3 al. 1 LCart, respectivement du droit cantonal topique. La recourante n'indique de toute façon pas devant le Tribunal fédéral ce qu'elle aurait encore voulu dire sur le fond de l'affaire.
2.5
La Commission de la concurrence n'a ainsi pas violé le droit d'être entendu de la recourante. Point n'est donc nécessaire d'examiner si la prétendue violation du droit d'être entendu aurait pu être réparée devant la Commission de recours.
3.
Il convient tout d'abord d'examiner si le droit des cartels est, sur le principe, applicable aux entreprises d'approvisionnement en électricité et en particulier au transport et à la distribution de l'électricité sur un réseau tiers.
3.1
En Suisse, la production de courant électrique provenait - et provient encore aujourd'hui dans une large mesure - de la force hydraulique, dont le droit d'utilisation appartient aux collectivités publiques (cantons et communes). Ce droit d'utilisation ne peut être conféré à des privés que par le biais d'une concession (art. 76 al. 4 Cst.; art. 3 et 38 ss de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques [LFH; RS 721.80]). Par ailleurs, la construction d'installations de transport et de distribution d'énergie implique de fait un large usage particulier du domaine public, qui ne peut également être accordé à un privé que par l'octroi d'une concession. C'est pourquoi le secteur suisse de l'électricité s'est développé en rapport étroit avec les pouvoirs publics. Nombre de centrales électriques sont des exploitations ou des établissements communaux ou cantonaux. D'autres sont des entreprises organisées selon le droit privé, mais sont aussi en partie la propriété des pouvoirs publics. Nombre d'entreprises exploitent aussi bien des usines de production que des installations de transport et de distribution d'énergie, alors que d'autres entreprises n'exploitent que ces dernières activités, mais sont alors en général sous une forme ou une autre liées à des producteurs d'énergie (à propos de la structure du marché de l'électricité, voir Message du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 ss, 6655 ss; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, Zurich 2002, p. 11 ss; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, Zurich 1983, p. 55 ss; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, Fribourg 2001, p. 155 ss). Le rapport étroit existant entre les pouvoirs publics et le marché de l'électricité a conduit, en matière d'approvisionnement, à une situation qui exclut
en grande partie une concurrence au niveau de la fourniture d'électricité aux consommateurs finaux: les cantons et les communes ont en règle générale octroyé les concessions pour l'utilisation de leur domaine public aux fins d'y construire des lignes électriques à une entreprise unique. Ainsi, seule cette dernière - ou l'entreprise propre du canton ou de la commune - peut construire et exploiter un réseau électrique. Les entreprises électriques tierces sont exclues de l'approvisionnement en raison de l'existence de ce monopole de fait et aussi de contrats de zone de distribution régionale exclusive conclus entre les différentes entreprises d'approvisionnement électrique (BISCHOF, op. cit., p. 12, 40 s.; ERWIN RUCK, Schweizerisches Elektrizitätsrecht, Zurich 1964, p. 57 s.; FRITZ KILCHENMANN, Rechtsprobleme der Energieversorgung, JAB Sonderheft n. 1, 1991, p. 18 ss; PETER RÜEGGER, Rechtsprobleme der Verteilung elektrischer Energie durch öffentlichrechtliche Anstalten, Zurich 1991, p. 82 s., 147; STRUB, op. cit., p. 165 s.). La jurisprudence, les législations cantonales et la doctrine considèrent généralement l'approvisionnement en électricité comme une tâche d'intérêt public (cf.
ATF 105 II 234
consid. 2; arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne, in ZBl 72/1971 p. 88 ss; BISCHOF, op. cit., p. 12; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., Bâle 1976, n. 120, B/I, p. 839; KILCHENMANN, op. cit., p. 31 s.; RÜEGGER, op. cit., p. 109 s., 148; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Bâle 1989, p. 151 ss; HANS MARTIN WELTERT, Die Organisations- und Handlungsformen in der schweizerischen Elektrizitätsversorgung, Zurich 1990, p. 263 ss), tâche qui pourrait aussi à certaines conditions faire l'objet d'un monopole de droit (cf.
ATF 127 I 49
consid. 3b, où le Tribunal fédéral n'avait pas besoin de se prononcer sur l'admissibilité du monopole de droit). Même s'il n'existe aucun monopole de droit, la collectivité publique, qui assure l'approvisionnement en électricité sous la forme d'un service public, n'est pas tenue, d'après la jurisprudence, d'autoriser une entreprise électrique concurrente à utiliser son domaine public pour distribuer du courant; le monopole de fait permet donc, en vertu de la maîtrise du domaine public, d'exclure la concurrence (
ATF 95 I 144
consid. 3 p. 148;
ATF 88 I 57
consid. 3 p. 64;
ATF 82 I 223
consid. 2 p. 228; ATF 58 I 292 p. 298 ss; arrêt du Tribunal fédéral P.1432/1979 du 2 avril 1982, publié in ZBl 84/1983 p. 360, consid. 1a; voir aussi
ATF 128 I 3
consid. 3b;
ATF 125 I 209
consid. 10b p. 222; KILCHENMANN, op. cit., p. 19 s.; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 154 s.; WELTERT, op. cit., p. 178). Sous l'empire de l'ancienne loi du 20 décembre 1962 sur les cartels
et organisations analogues (LCart 62; RO 1964 p. 53), le Tribunal fédéral avait refusé d'appliquer les dispositions (civiles) du droit des cartels aux entreprises électriques, étant donné que celles-ci exécutaient une tâche d'intérêt public et ce, quand bien même elles revêtaient la forme d'une société anonyme de droit privé (
ATF 110 II 220
consid. 2). Le Tribunal fédéral reconnaît certes depuis un certain temps que la liberté du commerce et de l'industrie accorde un droit conditionnel à un usage accru du domaine public (
ATF 126 I 133
consid. 4d, 250 consid. 2d/aa;
ATF 121 I 279
consid. 2a;
ATF 119 Ia 390
consid. 9 p. 404;
ATF 108 Ia 135
consid. 3;
ATF 101 Ia 473
consid. 5b). Une partie de la doctrine a voulu y voir la possibilité de mettre en cause l'idée selon laquelle l'Etat peut se fonder sur sa maîtrise du domaine public pour s'arroger un monopole de fait notamment en matière d'approvisionnement en énergie électrique (cf. RICARDO JAGMETTI, Commentaire aCst., 1995, n. 32 ad art. 24quater aCst.; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Problèmes actuels de la constitution économique suisse, RDS 89/1970 II p. 591 s., 736 s.; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Bâle 1987, p. 170 s.; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Lausanne 1988, p. 356; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 156 s.). Dans la jurisprudence, cette conception ne s'est jusqu'à présent pas imposée (WELTERT, op. cit., p. 181).
3.2
3.2.1
L'approvisionnement en électricité, en tant que tâche publique, ainsi que sa structure monopolistique, sont de plus en plus remis en cause sur les plans politique et économique. D'ailleurs, la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (JOCE no L 27, du 30 janvier 1997, p. 20 s.) oblige les Etats membres à prendre les mesures nécessaires pour garantir aux clients et aux producteurs d'électricité un accès non discriminatoire aux réseaux de distribution (cf. à ce propos, BISCHOF, op. cit., p. 7 s., 42 ss; NICLA HAEFLIGER, Die Liberalisierung der Elektrizitätswirtschaft in der Europäischen Gemeinschaft, Berne 1997). Afin de procéder également en Suisse à une ouverture du marché de l'électricité comparable, l'Assemblée fédérale a adopté, le 15 décembre 2000, la loi sur le marché de l'électricité, soumise à référendum (LME; voir FF 2000 p. 5761). Cette loi avait comme but de créer les conditions d'un marché de l'électricité axé sur la concurrence (art. 1 al. 1 LME) et ainsi d'accroître le rendement de l'approvisionnement en courant par la concurrence (Message du 7 juin 1999 concernant
la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 s., 6649 s.). A cette fin, il était prévu d'obliger l'exploitant d'un réseau à acheminer sur celui-ci, et de manière non discriminatoire, l'électricité des autres producteurs d'électricité également (art. 5 LME). L'ouverture du marché devait se faire par étapes (art. 27 LME). Une Commission fédérale d'arbitrage devait être instituée pour statuer sur les litiges concernant l'obligation d'acheminer l'électricité et la rétribution de l'acheminement (art. 15 et 16 LME). Cette réglementation spéciale et détaillée aurait eu pour effet, en tant que lex specialis, d'exclure l'application de la loi sur les cartels, ainsi que la compétence de la Commission de la concurrence dans le domaine de l'acheminement de l'électricité (FF 1999 p. 6687; BISCHOF, op. cit., p. 102 s., 105 s., 141; EVELYNE CLERC, in Tercier/Bovet [éd.], Droit de la concurrence, Bâle 2002, n. 39 ad art. 7 LCart; YANNICK FELLEY/GILLES ROBERT-NICOUD, Ouverture du marché de l'électricité, RDAF 2002 I p. 65 ss, 85 s.; JACQUES FOURNIER, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, p. 138 ss; STEFAN RECHSTEINER, Rechtsfragen des liberalisierten Strommarktes in der Schweiz, Zurich 2001, p. 140 s., 147; le même, Stromdurchleitung: Zum Verhältnis von Kartellrecht und EMG - eine Entgegnung, PJA 2000 p. 764 ss; contra ANDRAS PALASTHY, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz [KG], PJA 2000 p. 298 ss, 306).
3.2.2
La loi sur le marché de l'électricité a cependant été rejetée en votation populaire du 22 septembre 2002 et n'est donc pas entrée en vigueur. Il se pose donc la question de savoir si, dans ces circonstances, la loi sur les cartels est applicable au domaine de l'acheminement de l'électricité ou si l'ouverture forcée du marché de l'électricité décidée par la Commission de la concurrence ne serait pas contraire à la volonté populaire exprimée le 22 septembre 2002. Selon l'art. 164 al. 1 Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. On peut se demander si l'ouverture du marché de l'électricité ne s'éloigne pas trop du système légal existant et si elle ne constitue pas une décision si importante qu'elle ne pourrait être démocratiquement prise que par le législateur fédéral, et non par la Commission de la concurrence en application de la loi sur les cartels. Il a été ainsi tenu pour incertain, à la lumière du principe de la légalité, que l'obligation d'acheminement de l'électricité puisse être imposée sur la base de la loi sur les cartels nonobstant le rejet de la loi sur le marché de l'électricité (CHRISTIAN BOVET, Aspects des économies de
réseaux, in Auer/Delley/Hottelier/Malinverni [éd.], Aux confins du droit: Essais en l'honneur du Professeur Morand, Bâle 2001, p. 491 ss, 507).
3.2.3
Dans sa prise de position au sujet des discussions sur l'ouverture du marché de l'électricité (CCSPr 1996 p. 147 ss), l'ancienne Commission des cartels avait déjà expressément omis de se prononcer sur la question de savoir si, dans le secteur de l'électricité, il existait un régime de marché de caractère étatique selon l'art. 44 al. 2 let. b de l'ancienne loi fédérale du 20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues (LCart 85; RO 1986 p. 874). Elle avait néanmoins proposé à la Commission de la concurrence d'examiner si, et dans quelle mesure, la réserve concernant le régime de marché et de prix de caractère étatique (art. 3 LCart) pouvait trouver application et s'il existait des restrictions illicites à la concurrence sur le marché de l'électricité selon les art. 5 ss LCart (ibidem, p. 174 s.). Elle était donc partie de l'idée que - sous réserve des prescriptions particulières selon l'art. 3 al. 1 LCart - la loi sur les cartels était aussi applicable au marché de l'électricité.
3.2.4
Certains auteurs estiment qu'une libéralisation du marché de l'électricité imposée par les autorités de la concurrence serait peu judicieuse et praticable, étant donné que celles-ci ne pourraient intervenir que de manière ponctuelle et n'auraient pas la possibilité de fixer les conditions-cadre nécessaires (BISCHOF, op. cit., p. 166 ss; ROLAND VON BÜREN, Das schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, RJB 137/2001 p. 543 ss, 556 s.; BARBARA HÜBSCHER/PIERRE RIEDER, Die Bedeutung der "Essential facilities" - Doktrin für das schweizerische Wettbewerbsrecht, sic! 5/1997 p. 439 ss, 445; FELLEY/ROBERT-NICOUD, op. cit., p. 107; FOURNIER, op. cit., p. 52; ALLEN FUCHS, Öffnung des Strommarktes - Einige juristische Überlegungen, SZW Sondernummer 1999, p. 52 ss, 55 s.; EGBERT F. J. WILMS, Schweizer Strommarkt im Umbruch, Kritische Betrachtungen, Coire/Zurich 2001, p. 38). Toutefois, selon la doctrine majoritaire publiée depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les cartels, le droit de la concurrence s'applique sans restriction aussi au domaine de l'électricité et à l'acheminement du courant électrique (BISCHOF, op. cit., p. 166 s.; ROBERTO DALLAFIOR, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 2e livraison, Zurich 1997, n. 159 ad art. 7 LCart; FOURNIER, op. cit., p. 137 s.; JAGMETTI, op. cit., n. 32 ad art. 24quater aCst.; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Berne 1997, p. 149; BRIGITTA
KRATZ, Zu den Rechtsbeziehungen der Elektrizitätsunternehmen mit den Endkunden - eine Momentaufnahme nach dem Nein zur EMG-Vorlage, PJA 2003 p. 342 ss, 353, 356; PALASTHY, op. cit., p. 304; RECHSTEINER, 2000, op. cit., p. 765; le même, 2001, op. cit., p. 147 s.; MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, PJA 1996 p. 834 ss, 842; KATHARINA SCHINDLER, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, Berne 1998, p. 173 ss; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Zurich 2000, p. 194; ROGER ZÄCH, Privatisierung und Wettbewerb in Wirtschaftsbereichen mit Netzstrukturen, Mélanges en l'honneur de Hangartner, Saint-Gall/Lachen 1998, p. 935 ss, 951; contra FUCHS, op. cit., p. 55 s.).
3.2.5
Compte tenu de l'historique de son développement structurel (voir plus haut consid. 3.1), l'approvisionnement en énergie a été longtemps considéré comme un domaine soustrait à la politique de la concurrence (ROLF H. WEBER, Energie und Kommunikation, in Thürer/Aubert/Müller [éd.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich 2001, p. 943, 948). La loi actuelle sur les cartels de 1995 tend cependant, de manière plus marquée que les lois antérieures, à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (FF 1995 I 534s.;
ATF 127 II 32
consid. 3c; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998, n. 5 ad art. 2 LCart et n. 2 ad art. 3 LCart; BRUNO SCHMIDHAUSER, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducret [éd.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 1re livraison, Zurich 1996, n. 5 et 6 ad art. 3 LCart). Ainsi, elle s'applique tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (art. 2 al. 1 LCart) et donc en principe aussi aux entreprises publiques, en tout cas lorsque celles-ci ont une personnalité juridique propre (
ATF 127 II 32
consid. 3c p. 41). La loi sur les cartels n'exclut pas le secteur de l'électricité de son champ d'application. Les entreprises d'approvisionnement en électricité, en particulier les opérateurs des réseaux, sont donc aussi soumises à la loi sur les cartels (cf.
ATF 128 II 247
; DALLAFIOR, op. cit., n. 159 ad art. 7 LCart; STRUB, op. cit., p. 154 s.).
Selon les principes généraux sur la validité des normes de droit, l'application de la loi sur les cartels au secteur de l'électricité ne saurait être exclue du seul fait qu'une loi spéciale - qui aurait voulu créer dans ce domaine un régime s'écartant de la loi sur les cartels - n'a finalement pas été adoptée. Au contraire, cette situation doit précisément conduire à appliquer la loi sur les cartels ainsi qu'il en va en l'absence d'une réglementation spéciale dérogatoire. Elle s'applique
donc indépendamment de la LME. Selon ces principes, le marché de l'électricité demeure soumis à la loi sur les cartels, dès lors que la LME n'est pas entrée en vigueur.
3.2.6
Cette conclusion est en outre conforme à une interprétation historique. Dans son Message concernant la loi sur le marché de l'électricité, le Conseil fédéral a exposé que la question de savoir si et dans quelle mesure le refus opposé par un exploitant de réseau à l'acheminement devait être considéré comme un abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart, pouvant être sanctionné par la Commission de la concurrence, n'était pas encore résolue. L'évolution n'était pas connue et les conséquences d'une application éventuelle n'étaient pas prévisibles. L'ouverture du marché de l'électricité devait obéir à des règles claires. Les problèmes qu'elle poserait ne pouvaient être résolus par des décisions isolées de la Commission de la concurrence sur l'accès des tiers aux réseaux. Ce serait laisser sans réponse de nombreuses questions touchant par exemple à l'acheminement, qui devaient être réglées de manière adéquate dans la loi sur le marché de l'électricité (FF 1999 p. 1688). Le représentant du Conseil fédéral a également attiré l'attention du Parlement sur le fait que, sans la loi sur le marché de l'électricité, il existait le danger que le marché de l'électricité soit libéralisé par la loi sur les cartels, respectivement par des décisions ponctuelles de la Commission de la concurrence (BO 2000 CE p. 670). Le Conseil fédéral est ainsi parti de l'idée que la loi sur les cartels pourrait conduire à l'ouverture du marché de l'électricité et qu'une législation spéciale était nécessaire pour éviter une déréglementation incontrôlée et politiquement indésirable.
Il résulte aussi des recommandations du Conseil fédéral pour la votation populaire du 22 septembre 2002 qu'un "rejet de la loi ne permettrait pas de stopper l'ouverture du marché, mais aurait pour effet de livrer l'approvisionnement en électricité, vital pour la population et l'économie, aux aléas du marché libre". L'électricité est "un bien trop précieux pour la population et l'économie pour qu'on le livre à la loi du marché. Si l'Etat ne met pas en place des gardes-fou, la population risque de faire les frais d'une libéralisation sauvage et unilatérale" (p. 13 et 16).
Les citoyens devaient donc savoir qu'un rejet de la loi sur le marché de l'électricité n'empêcherait pas une libéralisation de l'approvisionnement de l'électricité, mais qu'il pourrait au contraire conduire à une libéralisation incontrôlée. Le rejet de cette loi par le peuple est donc intervenu en toute connaissance de cause. En l'absence d'une
réglementation spéciale, ce sont alors les règles ordinaires sur la concurrence qui s'appliquent. Le rejet de la loi sur le marché de l'électricité ne peut pas avoir pour conséquence que l'accès de tiers au réseau de transport et de distribution électrique d'un concurrent ne puisse pas être imposé sur la base du droit des cartels. Que cela puisse poser des problèmes d'ordre pratique n'est pas un motif juridique valable pour exclure l'application de la loi sur les cartels. Pour le cas où ces problèmes auraient pour conséquence de menacer les intérêts publics prépondérants, entrerait alors en ligne de compte l'autorisation exceptionnelle (prévue par l'art. 8 LCart) qui ne pourrait pas être octroyée par les autorités de la concurrence ni, le cas échéant, contrôlée par le Tribunal fédéral, mais uniquement par le Conseil fédéral.
3.3
3.3.1
La loi sur les cartels est donc en principe applicable à l'acheminement du courant. Demeurent cependant réservées, selon l'art. 3 al. 1 LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services. En adoptant cette disposition, le législateur fédéral a reconnu que des prescriptions légales peuvent, pour des motifs politiques, exclure la concurrence dans un secteur donné (FF 1995 I 537 s.; BORER, op. cit., n. 1 ad art. 3 LCart; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, p. 449).
La loi mentionne en particulier deux sortes de réserves, à savoir les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (art. 3 al. 1 let. a LCart) et celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (art. 3 al. 1 let. b LCart).
Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique au sens de la lettre a) sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné; tel est le cas notamment des règles en matière agricole (FF 1995 I 539; BENOÎT CARRON, in Tercier/Bovet, op. cit., n. 29 ss ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 8 ad art. 3 LCart; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 1999, p. 127 s.), mais aussi dans le secteur de l'énergie (ROLF H. WEBER, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in von Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/2, Bâle 2000, p. 1 ss, 47; ROLF H. WEBER, Auf dem Weg zur Neustrukturierung der Elektrizitätsmärkte, Mélanges en l'honneur de Hangartner, St-Gall/Lachen 1998, p. 911 ss, 916 s.).
La lettre b) mentionne d'autres prescriptions qui prévoient une exception aux règles de la concurrence. Il doit s'agir de prescriptions légales qui confèrent à l'entreprise une position concurrentielle particulière (RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Bâle 2000, p. 169; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, Bâle 1997, p. 206; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). Par droits spéciaux, on entend notamment des monopoles d'Etat et régales (SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). La concurrence peut aussi être entravée de manière ponctuelle; cela n'implique pas que le domaine concerné soit totalement soustrait à l'application de la loi sur les cartels. Ainsi, dans la mesure où les entreprises concernées agissent en dehors du domaine exclu de la concurrence, elles doivent se comporter conformément aux principes de la concurrence (cf. FF 1995 I 540; BORER, op. cit., n. 5 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 213; UHLMANN, op. cit., p. 206). Il faut donc distinguer entre le domaine d'activité étatique à caractère d'entreprise, soumis au droit de la concurrence, et le domaine relevant de la puissance publique, soustrait au droit de la concurrence (cf.
ATF 127 II 32
consid. 3f; RENÉ RHINOW, Commentaire aCst., 1991, n. 206 ad art. 31bis aCst.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, op. cit., p. 389).
3.3.2
Selon les travaux préparatoires et une partie de la doctrine, l'art. 3 al. 1 LCart n'entre en ligne de compte que lorsque l'intention du législateur était d'exclure effectivement un secteur donné de la concurrence (FF 1995 I 539 s.; BISCHOF, op. cit., p. 160; PALASTHY, op. cit., p. 304; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 13 ad art. 3 LCart). Selon les règles générales d'interprétation, qui sont aussi valables dans le droit de la concurrence, il ne faut pas comprendre par là que la volonté expresse du législateur historique d'exclure un domaine de la concurrence doit être absolument établie. On ne saurait l'exiger, ne serait-ce que parce qu'il existe des prescriptions qui ont été adoptées à une époque où le droit des cartels ne s'appliquait pas aux activités étatiques, si bien que le législateur ne pouvait soustraire délibérément un domaine à la concurrence. Il est donc suffisant - mais nécessaire - que le secteur concerné ne soit pas soumis au droit de la concurrence selon une interprétation ordinaire de la réglementation spéciale en cause (CARRON, op. cit., n. 32 ad art. 3 LCart). Cela peut aussi résulter implicitement du fait que la loi contient des règles qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (BORER, op. cit., n. 4 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 179).
3.3.3
La volonté du législateur était, en révisant la loi sur les cartels en 1995, de renforcer les critères d'appréciation notamment en ce qui concerne les entreprises publiques par rapport à l'ancien droit et de ne laisser place que de manière plus restrictive à la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart (FF 1995 I 537; BORER, op. cit., n. 2 et 5 ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 3-7 ad art. 3 LCart). Il est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie (art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) d'admettre de manière plutôt restrictive une exclusion de la concurrence; celle-ci n'est admissible que sur la base d'une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, PJA 1996 p. 883 ss, 887; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 176 s., 209; VOGEL, op. cit., p. 188). Le simple fait d'attribuer une tâche à l'Etat ou à une entreprise étatique ne signifie encore pas que le domaine en cause soit exclu de la concurrence (FF 1995 I 540; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart). Il est important de déterminer si les prescriptions spéciales accordent un espace de liberté aux entreprises concernées ou si elles veulent leur prescrire d'agir par voie de décision et de manière non concurrentielle (
ATF 127 II 32
consid. 3c-e; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; CLERC, op. cit., n. 99 ad art. 7 LCart).
3.3.4
Une prescription excluant un domaine de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart peut émaner non seulement d'une autorité fédérale, mais encore d'une autorité cantonale (voire communale - FF 1995 I 539; BISCHOF, op. cit., p. 160, 162; CARRON, op. cit., n. 22 ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart), encore faut-il, dans ce dernier cas, que la réglementation en cause entre dans la sphère de compétence du canton et ne soit pas contraire au droit supérieur; elle doit en particulier être conforme à la liberté économique (art. 27 Cst. en relation avec l'art. 36 Cst. ainsi qu'art. 94 al. 4 Cst.), ce qui ne va pas de soi s'agissant d'un monopole de droit pour l'acheminement de l'électricité.
Il convient donc d'examiner s'il existe sur le plan fédéral (consid. 4) ou sur le plan cantonal (consid. 5) des prescriptions qui excluent le secteur de l'électricité de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.
4.1
4.1.1
Selon les art. 43 al. 2 et 44 let. b LIE - dans leur nouvelle teneur selon le ch. I 8 de la loi fédérale du 18 juin 1999 sur la coordination
et la simplification des procédures de décision, en vigueur depuis le 1er janvier 2000 (ci-après: loi sur la coordination; RO 1999 p. 3071, 3092, 3124) -, le département compétent peut accorder au preneur d'énergie un droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique sur les réseaux d'approvisionnement et de distribution existants.
4.1.2
On ne peut pas déduire de cette réglementation une réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Le droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique a été introduit dans la loi en relation avec la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711) et a pour but de permettre le transport d'énergie électrique par le biais de réseaux tiers, sans qu'il faille construire à cette fin des réseaux électriques parallèles indésirables pour des motifs d'ordre économique et tirés de la protection de la nature (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Commentaire, vol. II, Berne 1986, p. 218). Cette disposition n'autorise cependant pas un accès illimité des tiers au réseau (KILCHENMANN, op. cit., p. 18). Elle n'a manifestement pas pour but d'exclure la concurrence, mais au contraire de rendre celle-ci possible; elle poursuit donc le même but que celui visé par la décision attaquée. Certes, il n'a pratiquement jamais été fait usage d'un tel droit d'expropriation par le passé (FF 1999 p. 6706 s.). Mais cela ne permet en tout cas pas d'exclure l'application de la loi sur les cartels. Il n'est d'ailleurs pas interdit au législateur de mettre à disposition de nouveaux instruments dans le cadre d'une nouvelle loi afin d'atteindre des buts qu'il s'était déjà fixés par d'autres lois plus anciennes mais qu'il n'a pas pu atteindre par les moyens qui y avaient été initialement prévus. Comme on l'a vu plus haut, l'art. 3 al. 1 LCart ne réserve que les prescriptions qui excluent la concurrence. Les art. 43 et 44 LIE n'appartiennent pas à ce genre de prescriptions (voir également BISCHOF, op. cit., p. 161 s.; RENTSCH, op. cit., p. 201 s.).
4.1.3
Selon l'art. 46 al. 3 LIE (dans sa version originelle, RO 19 p. 252), lorsque la cojouissance du droit d'utiliser le domaine public communal pour la distribution de l'énergie était demandée, la commune pouvait, aux fins de protéger ses intérêts légitimes, la refuser ou la subordonner à des conditions restrictives. Cette disposition n'instituait pas en faveur des communes un monopole de droit fédéral, mais leur donnait simplement le droit de s'opposer à l'utilisation du domaine public par voie d'expropriation (SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, vol. 2, Frauenfeld 1930, n. 422 p. 83; KRÄHENMANN, op. cit., p. 75). L'art. 46 al. 3 LIE représentait une
exception au droit d'expropriation prévu par l'art. 43 al. 2 LIE et permettait aux communes, mais pas aux cantons, de protéger leurs réseaux d'approvisionnement électrique contre leur utilisation par des tiers (HESS/WEIBEL, op. cit., p. 221 ss; RUCK, op. cit., p. 59 s., 96). Ainsi, les monopoles de fait communaux pour la distribution de l'électricité pouvaient être protégés de la concurrence (GEORG MÜLLER/PETER HÖSLI, Einführung in das Energierecht der Schweiz, Baden 1994, p. 33; RÜEGGER, op. cit., p. 146; WELTERT, op. cit., p. 177 s., 182). L'art. 46 al. 3 LIE a cependant été abrogé par la loi sur la coordination, partant aussi l'exception qu'il contenait.
4.2
4.2.1
D'après l'art. 10 LFH, les propriétaires des forces hydrauliques qui vendent de l'énergie électrique sont tenus de soumettre au département compétent, à sa demande, les conventions par lesquelles ils s'interdisent la vente d'énergie dans une zone déterminée. Le Département peut en ordonner la modification si elles sont contraires à l'intérêt public. Cette disposition s'applique par analogie aux intermédiaires.
4.2.2
Cette disposition légale suppose donc la présence de contrats limitant les zones de distribution, partant en reconnaît l'existence (KRÄHENMANN, op. cit., p. 74; RUCK, op. cit., p. 57). Elle ne garantit cependant pas de manière absolue l'existence de tels contrats, mais veut au contraire pouvoir les modifier pour le cas où l'exclusion du marché irait à l'encontre de l'intérêt public. Cette disposition n'a de plus en pratique pas d'importance (KILCHENMANN, op. cit., p. 20). L'art. 10 LFH ne peut donc pas être considéré comme une réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.3
4.3.1
En vertu de l'art. 4 al. 2 de la loi sur l'énergie du 26 juin 1998 (LEne; RS 730.0), l'approvisionnement énergétique relève des entreprises de la branche énergétique. La Confédération et les cantons instaurent les conditions générales permettant à ces entreprises d'assumer leur tâche de manière optimale dans l'optique de l'intérêt général. Selon l'art. 5 LEne, un approvisionnement sûr implique une offre d'énergie suffisante et diversifiée ainsi qu'un système de distribution techniquement sûr et efficace (al. 1); un approvisionnement économique repose sur les forces du marché, la vérité des coûts et la compétitivité avec l'étranger, ainsi que sur une politique énergétique coordonnée sur le plan international (al. 2); un approvisionnement compatible avec les impératifs de l'environnement implique une utilisation mesurée des ressources naturelles, le recours aux énergies
renouvelables et la prévention des effets gênants ou nuisibles pour l'homme et l'environnement (al. 3). L'art. 7 al. 1 LEne précise que les entreprises chargées de l'approvisionnement énergétique de la collectivité sont tenues de reprendre les surplus d'énergie produite de manière régulière par les producteurs indépendants sous une forme adaptée au réseau (cf. aussi art. 20 de la loi fribourgeoise du 9 juin 2000 sur l'énergie qui concrétise l'art. 7 LEne).
4.3.2
La loi fédérale sur l'énergie suppose donc qu'il y ait des entreprises publiques chargées de l'approvisionnement énergétique. Elle ne prescrit cependant pas un approvisionnement énergétique étatique qui exclurait toute concurrence, mais au contraire, contient - vu notamment le devoir de reprendre les surplus d'énergie prévu à l'art. 7 LEne - des prescriptions qui visent à introduire plus de rapports et de coordination entre les divers acteurs du marché de l'énergie et donc à limiter les monopoles (JAGMETTI, op. cit., n. 33 ad art. 24quater aCst.). La loi fédérale sur l'énergie ne contient donc pas non plus de réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (BISCHOF, op. cit., p. 161; RENTSCH, op. cit., p. 202).
4.4
D'après l'art. 19 al. 1 et 2 LAT (RS 700), la collectivité doit équiper les zones à bâtir de conduites pour l'alimentation en énergie. Par énergie, on entend surtout l'électricité (RÜEGGER, op. cit., p. 94 s.; ANDRÉ JOMINI, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 31 ad art. 19 LAT; voir aussi JAGMETTI, op. cit., n. 31 ad art. 24quater aCst.; WELTERT, op. cit., p. 268). Le droit de l'aménagement du territoire repose sur le fait que jusqu'à présent, l'équipement adapté pour l'alimentation en électricité est dans une large mesure réalisé par les entreprises appartenant aux pouvoirs publics (voir plus haut consid. 3.1; cf.
ATF 127 I 49
; KRATZ, op. cit., p. 344), mais n'impose pas une telle structure. En revanche, la collectivité a bien l'obligation d'équiper une zone à bâtir. En règle générale, elle doit veiller à l'installation d'un réseau de transport (WELTERT, op. cit., p. 271 s.). Cependant, cette obligation n'est déjà de par la loi pas exclusivement dévolue à la collectivité publique (cf. art. 19 al. 3 LAT). Même si l'on voulait y voir un monopole pour l'équipement en conduites de raccordement, on ne saurait en déduire une obligation incombant à la collectivité (WELTERT, op. cit., p. 272) et en tout cas pas un monopole pour la fourniture d'électricité. La loi sur l'aménagement du territoire ne contient ainsi pas non plus une clause d'exclusion de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.5
En résumé, il ne résulte pas du droit fédéral que l'approvisionnement en électricité constitue une tâche étatique et qu'il existe
pour la collectivité publique une obligation d'approvisionnement, étant précisé que l'art. 32 LME, qui aurait prescrit une telle obligation d'approvisionner, n'est pas entré en vigueur (BISCHOF, op. cit., p. 24 s.; JAGMETTI, op. cit., n. 31 ad art. 24quater aCst.; STRUB, op. cit., p. 151). Il n'y a donc aucune réglementation fédérale qui, au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, exclurait la concurrence dans le domaine en question.
5.
Il convient ensuite d'examiner si le droit cantonal contient une telle clause d'exclusion de concurrence.
5.1
Comme le relève à juste titre la recourante, la compétence attribuée à la Confédération par l'art. 91 al. 1 Cst. pour légiférer sur le transport et la livraison de l'électricité est une compétence législative concurrente (RENÉ SCHAFFHAUSER, St. Galler Kommentar zur BV, 2002, n. 3 ad art. 91 Cst.). La Confédération n'ayant jusqu'à présent pas fait usage d'une telle compétence, les cantons demeurent encore compétents pour légiférer sur la fourniture et la distribution d'électricité.
Cela n'exclut certes pas l'application de la loi sur les cartels. Comme déjà dit plus haut, les activités économiques réglementées sur le plan cantonal sont également soumises à la LCart dans la mesure où il n'existe aucune réserve au sens l'art. 3 al. 1 LCart. Il convient donc d'examiner si le droit cantonal fribourgeois contient une telle clause d'exclusion de concurrence en faveur de la recourante.
5.2
Selon l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne peut revoir, dans le cadre d'un recours de droit administratif, que l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen. Comme l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) fait partie des droits constitutionnels, le Tribunal fédéral peut aussi vérifier si le droit cantonal a été appliqué de manière arbitraire. Dans ces conditions, l'application du droit cantonal ne peut être revue que sous l'angle restreint de l'arbitraire.
Il convient cependant de tenir compte des particularités du cas d'espèce: le champ d'application du droit fédéral est restreint par le droit cantonal qui, au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, exclut la concurrence. Une fausse application du droit cantonal pertinent aurait pour effet de faire échec à l'application du droit fédéral. Si le Tribunal fédéral se limitait à examiner le droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire, le contrôle du champ d'application du droit fédéral serait également limité à l'arbitraire, ce qui serait contraire à l'art. 104 let. a OJ.
En fait, c'est essentiellement pour des raisons tenant à la structure de l'Etat fédéral, pour autant que cela ne résulte pas déjà de la nature du grief soulevé (interdiction de l'arbitraire), que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire: les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (art. 3 Cst.). Le Tribunal fédéral n'applique en principe pas le droit cantonal, mais examine seulement si son application est compatible avec le droit supérieur (art. 189 Cst.). Il n'y a plus de raisons de limiter le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'arbitraire lorsque, comme en l'espèce, ce ne sont pas les cantons eux-mêmes, mais une autorité fédérale (Commission de la concurrence) qui doit se prononcer sur le sens et la portée du droit cantonal. Si le Tribunal fédéral limitait ici son pouvoir d'examen à l'arbitraire, cela aurait pour conséquence qu'une autorité fédérale pourrait restreindre la marge de manoeuvre cantonale par une application - fausse mais non arbitraire - du droit cantonal, sans possibilité de contrôle par le Tribunal fédéral.
Pour ces raisons, le Tribunal fédéral doit examiner librement l'application du droit cantonal dans le cadre de l'art. 3 al. 1 LCart.
5.3
Il se pose la question de l'application du droit dans le temps. Lorsque la Commission de la concurrence a rendu sa décision, c'était la loi de 1998 sur les EEF qui était en vigueur, tandis que c'est la loi de 2000 sur le statut des EEF qui était - et est toujours - en vigueur au moment du prononcé de la décision de la Commission de recours.
5.3.1
Il ressort de la décision attaquée de la Commission de recours (consid. 6.3c/aa p. 20) que c'est le droit en vigueur au moment où la décision attaquée a été rendue qui est en principe applicable, à moins qu'une modification postérieure des règles de droit ne soit de nature à justifier une révocation de l'acte attaqué. L'examen de la nouvelle législation cantonale ne conduisait pas à la révocation de la décision de la Commission de la concurrence, mais corroborait plutôt la thèse de cette autorité. Par la suite, la Commission de recours n'a examiné le litige que sous l'empire de l'ancienne législation en vigueur jusqu'à fin 2001. La recourante invoque l'ancienne loi de 1998 sur les EEF, tandis que les parties intimées estiment applicable la loi de 2000 sur le statut des EEF. Dans sa réplique, la recourante fait valoir que le canton de Fribourg a l'intention d'adopter une nouvelle loi sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE); un projet de loi a été adopté le 29 avril 2003 par le Conseil d'Etat et
sera traité probablement en été 2003 par le Grand Conseil. Cette loi prévoit d'exclure l'accès des tiers au marché de l'électricité.
5.3.2
Selon la doctrine et la jurisprudence, en l'absence d'une disposition légale transitoire, la légalité d'un acte administratif doit en principe être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été édicté et un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant un tribunal administratif n'a donc pas à être pris en considération. Un tel principe souffre une exception lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, notamment lorsque les nouvelles dispositions ont été adoptées pour des raisons d'ordre public ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (
ATF 127 II 306
consid. 7c;
ATF 126 II 522
consid. 3b/aa;
ATF 120 Ib 317
consid. 2b;
ATF 119 Ib 103
consid. 5;
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 42; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, p. 66 s), en particulier dans le domaine de la protection de l'environnement (
ATF 123 II 359
consid. 3;
ATF 115 Ib 347
consid. 2c p. 355;
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 43 s.). Pour une autorisation ayant un caractère durable ou pour l'examen d'un comportement ayant des conséquences dans le futur, les autorités de recours peuvent appliquer le nouveau droit si la révocation de l'autorisation octroyée est justifiée par le changement de loi (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., p. 67 n. 327). Il n'y a pas lieu d'annuler une décision lorsqu'elle n'est pas conforme à l'ancien droit, mais qu'une décision identique devrait être prise sur la base du nouveau droit (
ATF 127 II 306
consid. 7c;
ATF 126 II 522
consid. 3b/aa;
ATF 120 Ib 317
consid. 2b; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Bernischen VRPG, Berne 1997, n. 8 ad art. 25 VRPG).
5.3.3
Dans sa décision du 5 mars 2001, la Commission de la concurrence n'a ni délivré une autorisation, ni émis des injonctions concrètes, mais a simplement constaté que la recourante avait abusé et continuait d'abuser de sa position dominante au sens de l'art. 7 LCart. Cette constatation se réfère tant au passé qu'au futur. Si on examine la légalité de la décision du 5 mars 2001 uniquement à la lumière du droit en vigueur à l'époque, la Commission de la concurrence pourrait alors immédiatement, en cas d'annulation de cette décision, rendre une nouvelle décision sur la base du nouveau droit. Il se justifie donc d'examiner l'application de l'art. 3 al. 1 LCart, aussi bien à la lumière de l'ancien que du nouveau droit.
Contrairement à l'opinion de la recourante, les éventuelles futures modifications législatives n'ont pas à être prises en considération. En effet, un effet anticipé du droit futur est en principe exclu. A cela
s'ajoute qu'en l'espèce, le projet d'une nouvelle loi cantonale sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE) n'a pas encore été examiné par le Grand Conseil. Il est donc incertain si, quand et sous quelle forme, cette loi entrera en vigueur.
5.4
Il convient d'examiner tout d'abord la situation juridique sur la base de la loi de 1998 sur les EEF.
5.4.1
La loi de 1998 sur les EEF avait abrogé la loi du 9 mai 1950 sur les Entreprises électriques fribourgeoises, laquelle avait remplacé une loi de 1915. Selon cette loi de 1950, EEF était un établissement de droit public ayant pour but principal la production et la distribution de l'énergie électrique. Pour atteindre ce but, EEF avait le droit de disposer de la force des eaux courantes appartenant au canton (art. 2 al. 1 de la loi de 1950). EEF assurait l'approvisionnement dans la plus grande partie du canton de Fribourg ainsi que dans quelques régions limitrophes; les relations entre EEF et les autres cantons ou les autres entreprises électriques cantonales étaient régies par des conventions (NICOLE ZIMMERMANN, Les EEF et le Développement économique, un siècle de collaboration, Fribourg 1990, p. 48 ss).
Lors de la révision totale de 1998, le législateur cantonal voulait prévoir une étape intermédiaire pour affronter, à moyen terme, les défis à venir dans la perspective de la prochaine ouverture du marché de l'électricité. Les modifications concrètes se limitaient à des nouveautés sur le plan de l'organisation, de manière à laisser la plus grande souplesse possible aux organes de la société EEF pour son organisation interne (Message du 18 août 1998 in Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg [ci-après: BO/FR], septembre 1998, p. 765 et 768). Le commissaire du gouvernement prévoyait une révision encore plus fondamentale de cette loi dans un délai d'un à deux ans par une refonte totale de la loi de 1950 sur les EEF mais une fois connu le contenu définitif du projet de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (BO/FR 1998 p. 888, intervention du rapporteur et du commissaire).
Il n'était pas dans l'intention du législateur de 1998 de modifier fondamentalement la structure et les tâches confiées à EEF. Il a simplement été relevé qu'il fallait séparer très clairement le secteur production et distribution d'électricité d'un côté et le secteur installations d'un autre côté afin que les installateurs privés ne soient pas pénalisés (BO/FR 1998 p. 890 s., interventions Haymoz, rapporteur et commissaire).
5.4.2
Conformément à l'art. 1er LEEF, EEF est un établissement de droit public distinct de l'Etat, ayant qualité de personne morale.
Elle a pour but principal la production, la commercialisation et la distribution de l'énergie électrique (art. 2 al. 1 LEEF). Elle assure l'approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi (art. 2 al. 2 LEEF). Pour atteindre ses buts, EEF dispose des forces hydrauliques du canton conformément à la législation spéciale (art. 3 al. 1 LEEF). L'utilisation du domaine public cantonal par EEF est réglée par la loi sur le domaine public (art. 9 LEEF). Le Grand Conseil a la haute surveillance de EEF (art. 10 al. 1 LEEF). Il approuve le bilan et le rapport de gestion (art. 10 al. 2 LEEF). Le Conseil d'Etat approuve le règlement général, les conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité et les statuts de la Caisse de pensions (art. 11 al. 2 LEEF). EEF est dirigée par un conseil d'administration, qui est composé de onze membres, dont quatre sont nommés par le Grand Conseil et doivent être députés; quatre sont nommés par le Conseil d'Etat, un par le personnel de EEF et deux par cooptation (art. 17 al. 1 LEEF). Le conseil d'administration arrête notamment la politique tarifaire, en particulier les tarifs généraux de fourniture d'électricité sur le territoire desservi (art. 21 al. 3 let. h LEEF).
L'utilisation du domaine public est réglée dans la loi fribourgeoise du 4 février 1972 sur le domaine public (LDP/FR). Le chapitre 4 de cette loi s'intitule "Utilisation du domaine public"; sa section A (art. 18-26 LDP/FR) traite des "Dispositions générales et administratives", dont l'art. 20 prévoit que l'usage privatif d'une chose du domaine public consiste en son utilisation exclusive et durable, qui est soumis à concession. La section C "Dispositions relatives aux eaux publiques" (art. 40-57 LDP/FR) contient des dispositions relatives aux eaux publiques. Dans leur version initiale en vigueur jusqu'à fin 2001, les art. 55 et 56 LDP/FR, sous la note marginale "Utilisation de la force hydraulique", avaient la teneur suivante:
"Art. 55 >
Le droit d'utiliser l'eau pour la production d'énergie est soumis à concession.
Art. 56
1 Sont réservées les prescriptions de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques et le droit de monopole des Entreprises électriques fribourgeoises.
2 En particulier, la concession peut être refusée si les Entreprises électriques fribourgeoises sont à même de fournir l'énergie que le requérant projette de produire."
5.4.3
La Commission de recours a exposé que la LEEF réglait seulement les relations entre le canton et la recourante, mais pas les
relations entre celle-ci et les consommateurs ou les tiers. Les tarifs édictés par la recourante réglaient uniquement le prix de l'énergie fournie par la recourante; mais cela ne constituait pas une réglementation sur les prix de caractère étatique, d'autant que ce tarif n'était approuvé par aucune autorité cantonale. L'obligation d'approvisionnement n'était régie par aucune réglementation réservée au sens de l'art. 3 LCart, étant donné qu'elle ne fondait aucun droit d'exclusivité. Un monopole de fait ne suffisait pas pour exclure la concurrence.
La recourante fait au contraire valoir qu'elle dispose d'une concession pour l'utilisation exclusive des forces hydrauliques dans le canton de Fribourg. En contrepartie, elle a une obligation d'approvisionnement et utilise son réseau de distribution à cette fin. Les conventions relatives à la répartition des réseaux de distribution sont soumises à l'approbation du Conseil d'Etat. Il ne lui appartient donc pas d'accorder aux parties intimées le droit de faire transiter leur énergie sur ledit réseau.
5.4.4
Contrairement à l'avis de la Commission de recours, le fait que la LEEF règle avant tout les relations entre le canton et la recourante (mais pas expressément les relations avec des tiers) n'exclut pas d'emblée que la concurrence puisse être écartée au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Une réserve au sens de cette disposition peut aussi résulter du fait que l'Etat accorde à une entreprise une position juridique particulière, par exemple une position monopolistique (cf. aussi
ATF 127 II 32
consid. 3c). Cela a donc pour effet indirect que les tiers ne peuvent pas jouir de ces mêmes droits et donc ne peuvent pas exercer de concurrence. La question est toutefois de savoir si le droit cantonal fribourgeois reconnaît à la recourante une telle position juridique.
5.4.5
Les tarifs d'électricité fixés par l'Etat peuvent en principe constituer un régime de prix de caractère étatique au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LCart (WEBER, 1998, op. cit., p. 916). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Même si l'on partait de l'idée que les tarifs de EEF sont des tarifs de caractère étatique au motif que le conseil d'administration de EEF est composé d'une majorité de membres nommés par les autorités cantonales, de tels tarifs ne seraient cependant valables que pour l'énergie fournie par la recourante, mais pas pour l'énergie qui serait éventuellement livrée par des tiers. La recourante relève qu'il n'y a précisément aucune autre entreprise qui fournit l'électricité dans son secteur de distribution. Mais cela ne permettrait de parler de réglementation exhaustive de prix à caractère
étatique pour l'ensemble des prix de l'électricité que si la recourante disposait, à la lumière de l'art. 3 al. 1 LCart, d'un monopole pour la fourniture de l'électricité. Il convient donc de résoudre cette question.
5.4.6
Selon l'art. 3 al. 1 LEEF, la recourante dispose des forces hydrauliques du canton de Fribourg, conformément à la législation spéciale. La loi de 1998 sur les EEF se réfère ainsi à la loi sur le domaine public. L'ancien art. 56 al. 1 LDP/FR ne conférait pas en lui-même un monopole à la recourante, mais le présupposait, sans que la base légale n'en soit établie. L'ancien art. 56 al. 2 LDP/FR prévoyait un droit préférentiel en faveur de la recourante, mais n'excluait pas que des concessions pour l'utilisation des forces hydrauliques puissent être octroyées à des tiers. Même si l'on voulait voir dans cette disposition un monopole de droit en faveur de la recourante, celui-ci ne pourrait porter que sur l'utilisation des forces hydrauliques du canton de Fribourg. Or cela ne saurait créer un monopole de droit pour la livraison de l'électricité aux consommateurs finaux, l'électricité livrée dans le canton de Fribourg pouvant aussi provenir d'autres sources que des forces hydrauliques fribourgeoises.
Il n'existe pas non plus un monopole de droit en faveur de la recourante pour l'utilisation du domaine public. L'art. 9 LEEF se réfère de nouveau à la loi sur le domaine public en ce qui concerne l'utilisation du domaine public cantonal par la recourante. Cette loi prévoit à son art. 20 que l'usage privatif d'une chose du domaine public est soumise à concession, mais ne contient aucune disposition selon laquelle la concession pour la construction d'un réseau électrique peut être accordée uniquement à la recourante.
En résumé, il n'existe en tout cas aucun monopole de droit expressément prévu en faveur de la recourante pour la livraison d'énergie électrique.
5.4.7
Il n'est cependant pas contesté que la recourante dispose dans le domaine de l'approvisionnement d'un monopole de fait en matière de transport et de distribution d'énergie électrique (décision de la Commission de la concurrence du 5 mars 2001, ch. 115-117). Se pose la question de savoir si cela suffit à exclure le secteur en question de la concurrence selon l'art. 3 al. 1 LCart.
La doctrine en la matière est d'avis qu'un simple monopole de fait est insuffisant et qu'un monopole de droit est exigé (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; CLERC, op. cit., n. 104 ad art. 7 LCart; FOURNIER, op. cit., p. 130 s.; PALASTHY, op. cit., p. 304).
Certes, le monopole de fait de la collectivité publique pour l'utilisation du domaine public repose aussi sur une base juridique en tant que l'art. 664 CC prévoit expressément que le domaine public est soumis à la haute police de l'Etat. Ce monopole de fait ne nécessite pas une base légale supplémentaire (
ATF 125 I 209
consid. 10b, c et d; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 393 ss; RUEY, op. cit., p. 363 s.; STRUB, op. cit., p. 228; WELTERT, op. cit., p. 178) et permet également de restreindre l'activité économique des privés sur le domaine public (
ATF 125 I 209
consid. 10c et d). Nonobstant l'art. 664 CC, la liberté économique confère un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public (
ATF 127 I 84
consid. 4b;
ATF 126 I 133
consid. 4d;
ATF 121 I 279
consid. 2a), droit que les collectivités publiques doivent accorder en respectant le principe de l'égalité et de manière à ce que les effets soient les plus neutres possible du point de vue de la concurrence (
ATF 121 I 279
consid. 4a;
ATF 108 Ia 135
consid. 3 p. 137; cf. aussi
ATF 128 I 136
consid. 4). On ne saurait déduire de la haute police de l'Etat sur le domaine public une clause dérogatoire à la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (cf. aussi
ATF 126 I 250
consid. 2d/cc).
Il pourrait en aller autrement si l'utilisation du domaine public avait été concédée de manière exclusive à une entreprise particulière dans un but déterminé. En pareil cas, la position monopolistique résultant d'une décision quant à l'utilisation du domaine public ne serait pas de pur fait, car la concession d'utilisation privative du domaine public est un acte juridique et ne fonde pas seulement une position de fait mais aussi un statut juridique (KILCHENMANN, op. cit., p. 15; RUCK, op. cit., p. 57 s.; STRUB, op. cit., p. 230 ss, 284 s.). Se pose ainsi la question de savoir si, par "prescription" au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, il faut entendre une norme générale et abstraite ou s'il peut s'agir aussi d'un acte administratif, notamment d'une concession.
La doctrine semble plutôt exiger un acte législatif général et abstrait (CARRON, op. cit., n. 20 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 171 ss, 209) et est d'avis qu'une concession pour une utilisation privative du domaine public ne confère pas une situation de monopole au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (BISCHOF, op. cit., p. 164; RENTSCH, op. cit., p. 202 s.). Le secrétariat de la Commission de la concurrence a néanmoins qualifié de prescription au sens de l'art. 3 al. 1 LCart un contrat de droit administratif conclu entre une ville et une association de médecins relatif à la mise sur pied d'un service d'urgences assuré par les médecins (DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202; contra RENTSCH, op. cit., p. 172, 192 s.).
Il faut encore préciser ceci. Un acte administratif (décision, contrat, y compris en particulier une concession) doit se fonder sur une base légale qui peut être conçue de manière large et conférer à l'autorité un large pouvoir d'appréciation. Dans la mesure où cette base légale exige ou autorise de manière claire une exclusion de la concurrence, un acte administratif qui concrétise cette loi peut suffire à exclure le secteur y relatif de la concurrence (CARRON, op. cit., n. 33 ad art. 3 LCart; voir aussi DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202, selon lequel le contrat en question sert à l'exécution d'une tâche légale attribuée à la ville). Une concession pour l'utilisation privative du domaine public n'implique pas nécessairement dans tous les cas un monopole de fait implicite au regard de l'art. 3 al. 1 LCart. Au contraire, une réglementation spécifique peut accorder de manière explicite un droit d'utilisation exclusif à une entreprise déterminée dans le but d'exclure la concurrence. Il convient donc de toujours examiner l'ensemble de la législation en la matière pour pouvoir déterminer si un monopole de fait est basé sur une intervention étatique qui a pour objet d'exclure la concurrence (RENTSCH, op. cit., p. 214).
Encore faudrait-il que l'octroi d'un monopole d'usage privé en faveur d'une seule entreprise pour la construction de lignes électriques sur le domaine public soit compatible avec le droit fédéral, ce qui ne va pas de soi.
5.4.8
Même si l'on estimait que la recourante dispose d'un monopole pour l'utilisation privative du domaine public et que ce monopole soit déterminant au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, on ne saurait admettre sans autre que les règles légales en cause tendent à exclure de la concurrence le domaine de la livraison de courant électrique. Le monopole existe en effet uniquement pour l'usage du domaine public en vue de la construction et de l'exploitation du réseau électrique, mais pas forcément pour l'utilisation dudit réseau de distribution. Ainsi, par exemple, le monopole d'affichage résultant de la haute police de la collectivité publique sur son domaine public (
ATF 125 I 209
consid. 10c et d) ne signifie nullement que seule la collectivité publique puisse faire de la publicité sur les emplacements qu'elle gère; au contraire, des supports doivent être mis à disposition pour la publicité privée (cf.
ATF 127 I 84
consid. 4b). De la même manière, la construction et l'exploitation de lignes électriques d'une part et la livraison de courant et l'utilisation de ce réseau pour l'acheminement de l'énergie électrique d'autre part, peuvent aussi être considérées comme deux choses distinctes. Certes, il existait jusqu'à maintenant
un monopole de fait pour l'approvisionnement en faveur de la recourante. Ce monopole ne résulte toutefois ni de la loi, ni du droit d'utilisation (privative) du domaine public. Ce droit ne supprime donc pas la possibilité que les réseaux construits par la recourante puissent être utilisés par des tiers privés pour la livraison d'énergie.
5.4.9
Se pose en outre la question de savoir si la tâche d'approvisionnement en électricité dévolue par la loi à la recourante exclut la concurrence.
Selon la doctrine, l'attribution par un canton ou une commune d'une tâche d'approvisionnement, par exemple en eau, gaz ou électricité, est parfois considérée comme un cas d'application de l'art. 3 al. 1 LCart (ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2e éd., Berne 2002, p. 243; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart; WEBER, 2000, op. cit., p. 47; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). Un tel mandat légal ne conduit toutefois pas automatiquement à une exclusion de la concurrence (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; FOURNIER, op. cit., p. 137 s.; RENTSCH, op. cit., p. 202; voir aussi dans un autre contexte HANS RUDOLF TRÜEB, Der so genannte Service Public, ZBl 103/2002 p. 225 ss., 237). Dans ce contexte, les autorités inférieures ont mentionné le domaine des télécommunications, où la concession pour le service universel liée à l'obligation de fournir des prestations correspondantes à l'ensemble de la population (art. 14 ss LTC [RS 784.10]) n'exclut pas la concurrence en dehors de cette concession (art. 4 ss LTC;
ATF 125 II 293
consid. 4f). La Poste également a une obligation légale de fournir, dans le domaine du service universel, des prestations en dehors des services réservés, mais ne dispose pas pour autant d'un monopole (art. 2-4 LPO [RS 783.0]).
Le simple fait de charger une entreprise d'une tâche d'intérêt public ne justifie une dérogation légale à la concurrence que si ce mandat légal est lié à un monopole, comme par exemple dans le cas de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (art. 26 ss LRTV [RS 784.40]; RENTSCH, op. cit., p. 212; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 129) ou s'il doit raisonnablement être interprété comme un monopole. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré comme un monopole l'obligation pour la collectivité publique d'éliminer les déchets urbains selon l'art. 31b al. 1 LPE (RS 814.01;
ATF 126 II 26
consid. 3a p. 30;
ATF 125 II 508
consid. 5b). Une clause d'exclusion de la concurrence peut aussi résulter d'un mandat légal lorsqu'il n'existe aucun monopole. Ainsi, le domaine de l'enseignement public n'est pas soumis aux règles de la concurrence: les établissements scolaires pourraient certes être entièrement
exploités comme des entreprises au sens de l'art. 2 al. 1 LCart; l'Etat ne dispose en effet d'aucun monopole pour l'exploitation des établissements scolaires. Il est toutefois admissible que les établissements scolaires publics soient financés au moyen des impôts et par là que les offreurs privés soient lésés. Cela ne vaut pas seulement pour l'enseignement de base qui doit être gratuit selon l'art. 19 Cst., ce qui nécessite l'engagement de fonds publics, mais aussi pour la formation supérieure. Dès lors, il peut résulter de la législation topique que l'Etat offre un enseignement à un prix qui ne couvre pas ses charges, c'est-à-dire à un prix qui ne correspond pas au prix du marché libre (
ATF 123 I 254
consid. 2b/bb). Ce but légal ne pourrait pas être atteint si les établissements d'enseignement public étaient soumis à la loi sur les cartels. Il en va de même dans le domaine de la santé où les hôpitaux publics sont financés partiellement par des fonds publics, ce qui entrave l'accès des hôpitaux privés à la concurrence ou son exercice, mais cela a été voulu par le législateur, si bien que les art. 5 et 7 LCart ne sont pas applicables (DPC 1998 p. 562, ch. 12 ss p. 564/565; DPC 1999 p. 184, consid. 6 p. 197; RAMA 4/1997 p. 257, consid. 11.2 p. 268; CLERC, op. cit., n. 102 ad art. 7 LCart; MARGARETA LAUTERBURG, Gesundheits- und Versicherungsmärkte - kartellrechtliche Fragen in der Praxis der Wettbewerbsbehörde, in Hürlimann/Poledna/Rübel [éd.], Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zurich 2000, p. 101 ss, 111 s.).
En l'absence de règles claires, le critère essentiel doit être celui de savoir si la soumission d'un secteur donné à la loi sur les cartels ferait obstacle à l'accomplissement de la tâche d'intérêt public impartie par la loi à une entreprise (DPC 1998 p. 198, ch. 18-20 p. 202; CLERC, op. cit., n. 103 ad art. 7 LCart).
5.4.10
Selon l'art. 2 LEEF, la recourante s'est vu confier le mandat légal d'assurer l'approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi. Avec la recourante, on peut admettre qu'il s'agit là d'une tâche d'intérêt général. La manière dont la recourante doit mener à bien sa mission n'est cependant pas réglée par la loi. Il résulte cependant de la loi de 1998 sur les EEF que la recourante doit au moins veiller à ce qu'il existe des réseaux de transport et de distribution d'énergie dans le territoire desservi et que les consommateurs soient approvisionnés en courant électrique. Cela ne signifie cependant pas forcément que seule la recourante peut fournir de l'électricité au moyen du réseau installé et exploité par elle. Elle admet elle-même qu'elle ne produit qu'environ la moitié de l'énergie électrique qu'elle livre. Elle doit s'approvisionner en courant électrique auprès
de tiers et le revendre à ses clients. Il serait ainsi tout aussi bien possible que les producteurs tiers vendent directement leur énergie aux clients et qu'ils utilisent à cet effet les installations de la recourante.
La recourante n'explique pas pourquoi cela ne serait pas possible. Elle fait simplement valoir qu'elle doit conclure avec ses fournisseurs des contrats de longue durée afin de pouvoir garantir l'approvisionnement. Elle s'est donc engagée à acheter de l'électricité pour une longue période, si bien qu'elle ne pourrait revendre qu'avec peine cette électricité si des tiers pouvaient fournir directement les consommateurs. La vente au détail ne serait donc pas compatible avec la tâche d'intérêt public qui lui a été conférée. Un approvisionnement général et direct des clients par des tiers mettrait en péril cette tâche.
Cette argumentation n'est cependant pas convaincante. Contrairement aux exemples précités concernant la formation et la santé, l'obligation d'approvisionnement en électricité impartie par la loi n'est pas liée à une réduction de prix étatique motivée par des motifs d'ordre de politique sociale, diminution qui en soi n'est pas un instrument du marché. Les consommateurs paient en principe pour l'électricité un prix qui couvre les charges. On ne voit donc pas pourquoi ce prix ne serait pas formé selon les lois du marché libre, ce qui suppose que les autres producteurs de courant électrique aient la possibilité de livrer du courant.
Certes, si les tiers ont accès au marché, cela pourra conduire les clients de la recourante à s'adresser à d'autres producteurs, partant entraîner une diminution de la quantité d'électricité vendue par la recourante. Mais chaque vendeur est confronté à ce genre de problème. Cela n'est en tout cas pas une raison suffisante pour exclure la concurrence.
Il est notoire que les entreprises d'approvisionnement en électricité ont conclu avec les producteurs d'électricité des conventions de longue durée, en particulier pour disposer d'une réserve d'énergie suffisante. La loi n'impose cependant pas cela à la recourante, mais cela résulte de sa propre estimation de l'état d'approvisionnement. L'approvisionnement sûr en électricité dans l'intérêt général peut cependant aussi être garanti par le fait que différents producteurs puissent livrer leur énergie électrique par le biais du réseau exploité par la recourante. La loi sur les cartels postule que l'approvisionnement de la population n'est pas assuré au mieux par la conclusion de contrats de longue durée avec un établissement se trouvant en situation de monopole, mais par la concurrence entre plusieurs offreurs
(cf. aussi art. 5 al. 2 LEne; voir plus haut consid. 4.3.1). Dans le domaine de l'approvisionnement en électricité peuvent éventuellement exister des circonstances particulières qui sont de nature à conduire à une autre conclusion (nécessité d'investissements de départ importants pour la construction des installations de production et du réseau de distribution, nécessité d'avoir une capacité de réserve suffisante eu égard à la possibilité de stockage limité avec de grandes variations de la demande et effets importants dus au goulot d'étranglement en matière d'approvisionnement; cf. FF 1999 p. 6675 ss). Il n'est pas totalement exclu que, dans certaines conditions du marché particulières, aucun fournisseur ne soit prêt ou en mesure de livrer de l'électricité. En pareilles circonstances, il pourrait exister un besoin d'approvisionnement en électricité qui ne serait pas assuré par les lois du marché. De telles considérations d'ordre politique pourraient éventuellement justifier l'exclusion de la concurrence. Mais, selon la conception qui est à la base de la loi sur les cartels, elles ne seraient déterminantes que si elles avaient été concrétisées dans des prescriptions adoptées par les pouvoirs publics en vertu de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, comme on l'a vu plus haut, il n'existe pas de telles prescriptions dans la loi de 1998 sur les EEF.
La recourante se réfère à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. 2001, p. I-8089. Dans cet arrêt (point 61), la Cour a justifié l'extension d'un monopole pour le secteur du transport urgent de malades à celui du transport non urgent de malades (rentable) par le fait que cela permettait à l'entreprise d'assurer sa mission d'intérêt général, touchant au transport urgent de malades, dans des conditions d'équilibre économique. La possibilité qu'auraient les concurrents de se concentrer, dans les services de transports non urgents, sur des trajets plus lucratifs, pourrait porter atteinte à la viabilité économique du service du transport urgent (non rentable) et par conséquent mettre en cause la qualité et la fiabilité dudit service.
Il est vrai que la recourante emploie les bénéfices provenant de la vente d'énergie pour financer la construction et l'entretien de son réseau électrique. Cela est d'ailleurs habituel compte tenu de la structure historique du réseau d'électricité qui a existé jusqu'à présent. Avec l'accès des tiers au réseau, le subventionnement ("Quersubventionierung") du secteur de la production par le secteur de la distribution d'énergie (ou vice versa) serait pratiquement impossible, ce qui peut avoir des effets sur le calcul du prix de l'électricité par les entreprises d'électricité (STRUB, op. cit., p. 274 ss).
Cela n'exclut cependant pas l'accès de tiers au réseau. Il n'est pas contesté que la partie intimée (Watt Suisse AG) doit payer une redevance pour l'utilisation du réseau. Elle s'est expressément déclarée prête à le faire. Si cette rétribution est fixée de manière à couvrir les frais, l'accès des tiers au réseau n'aura pas de répercussions financières pour le propriétaire du réseau (STRUB, op. cit., p. 287 s.). Il ne s'agit donc pas d'une question de principe quant à l'accès au réseau, mais du montant de la redevance à payer pour que les frais du réseau électrique puissent être couverts (voir ci-dessous consid. 6.5.9). Il n'est pas établi que la tâche d'approvisionnement confiée par la loi ne pourrait plus être remplie si les tiers avaient accès au réseau de la recourante.
Dans ces circonstances, le mandat légal d'approvisionnement contenu dans la la loi de 1998 sur les EEF n'implique pas un droit exclusif en faveur de la recourante à fournir de l'énergie électrique aux consommateurs finaux.
Pour le cas où l'intérêt public à un approvisionnement sûr en électricité serait effectivement compromis par l'accès au réseau de tiers, le Conseil fédéral pourrait toujours intervenir en autorisant une dérogation au principe de la concurrence au sens de l'art. 8 LCart. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas à se prononcer là-dessus.
5.4.11
Contrairement à l'avis de la recourante, on ne peut pas voir une exclusion de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart dans le fait que les conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité sont soumises pour approbation au Conseil d'Etat (art. 11 al. 2 let. b et art. 21 al. 3 let. i LEEF). De telles conventions délimitent les zones d'approvisionnement, ainsi que le territoire du réseau et du mandat d'approvisionnement de la recourante, mais cela n'exclut pas les tiers de l'acheminement de l'électricité. On ne voit pas dans quelle mesure la recourante aurait besoin de l'approbation du Conseil d'Etat pour cela.
5.5
La loi de 2000 sur le statut des EEF entrée en vigueur le 1er janvier 2002 contient encore moins une clause d'exclusion de la concurrence que la loi de 1998 sur les EEF.
5.5.1
En adoptant la loi de 2000 sur le statut des EEF, le législateur cantonal fribourgeois voulait, comme déjà prévu dans le cadre des travaux préparatoires de la loi de 1998, assurer à EEF une meilleure position concurrentielle dans la perspective de la prochaine ouverture du marché de l'électricité (Message du 5 juin 2000, BO/FR 2000 p. 971; Séance du Grand Conseil, BO/FR 2000 p. 1238 ss, intervention du rapporteur et du commissaire). Dans ce but, EEF a été
transformée en une société anonyme de droit privé (art. 1 LSEEF). L'Etat reste néanmoins l'actionnaire majoritaire (art. 2 al. 2 LSEEF).
Les buts de la nouvelle société anonyme correspondent pour l'essentiel à ceux énumérés à l'art. 2 LEEF (BO/FR 2000 p. 972; art. 2 des Statuts EEF). La tâche publique d'approvisionnement n'est cependant plus mentionnée dans la loi. La volonté expresse du législateur était de supprimer le monopole de EEF dans la perspective de la libéralisation du marché de l'électricité (BO/FR 2000 p. 974). En séance du Grand Conseil, la transformation en société anonyme de droit privé a été refusée par une minorité, sans que celle-ci ne cherche toutefois à recréer une situation de monopole (BO/FR 2000 p. 1242, intervention Moret). Ainsi, même si l'on voulait voir l'existence d'un monopole de EEF selon l'ancienne loi de 1998 sur les EEF du point de vue du droit des cartels, cela a été expressément supprimé par la loi de 2000 sur le statut des EEF.
5.5.2
La loi sur le domaine public a été modifiée en même temps que la loi de 2000 sur les EEF (art. 8 LSEEF). Selon l'art. 55 al. 2 LDP/FR:
"Les Entreprises électriques fribourgeoises disposent, contre paiement d'une redevance, d'une concession réglée par convention pour l'utilisation des forces hydrauliques du canton pour la production d'énergie."
L'art. 56 LDP/FR (voir plus haut consid. 5.4.2) a été abrogé.
Si la concession en faveur de EEF est maintenue dans la loi, tel n'est plus le cas pour le monopole (BO/FR 2000 p. 973 s.). En outre, la concession se réfère exclusivement à l'utilisation des forces hydrauliques et non à l'utilisation du réseau électrique ou du domaine public. Et il est encore moins question d'un monopole de droit en rapport avec la livraison et la distribution d'énergie.
5.5.3
Il ressort des travaux préparatoires que le législateur fribourgeois voulait s'adapter notamment à la loi fédérale sur le marché de l'électricité par la création d'une nouvelle structure de EEF. Cependant, l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi cantonale n'a nullement été subordonnée à l'entrée en vigueur de la loi sur le marché de l'électricité; la révision de la loi n'a pas été motivée uniquement par la loi sur le marché de l'électricité mais par la libéralisation générale du marché. Il a été fait en particulier référence à la situation juridique dans l'Union européenne en mentionnant le mot "eurocompatibilité" (BO/FR 2000 p. 974), bien que le législateur fribourgeois ne fût pas obligé de s'aligner sur la réglementation de l'Union européenne en matière de marché de l'électricité.
Ce n'est donc pas seulement en rapport avec la loi sur le marché de l'électricité mais de sa propre initiative que le canton de Fribourg a supprimé le monopole de EEF, si tant est qu'un tel monopole ait existé selon la loi de 1998 sur les EEF. Dans ces conditions, il n'y a aucune raison de déduire du rejet de la loi sur le marché de l'électricité par le peuple une clause d'exclusion de concurrence selon le droit des cartels.
5.6
En résumé, il n'existe dans la législation cantonale actuelle aucune prescription au sens de l'art. 3 al. 1 LCart excluant l'application de la loi sur les cartels.
5.7
Comme déjà mentionné plus haut (consid. 5.3.3), le projet de la nouvelle loi sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE) préparé par le Conseil d'Etat n'est pas applicable en l'espèce. Si cette loi devait expressément instaurer - ce qui est visiblement prévu - un monopole de droit en faveur de la recourante, il va de soi qu'un changement de situation juridique ne pourra se produire qu'au moment de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi et qu'il y aura donc lieu d'apprécier à nouveau cette situation à la lumière de l'art. 3 al. 1 LCart.
Pour le surplus, on peut se demander sérieusement si et dans quelle mesure le canton de Fribourg a la possibilité d'instituer un monopole de droit en faveur de la recourante pour la livraison d'électricité. Il se pose en effet la question de savoir si un tel monopole serait justifié par un intérêt public et proportionné au but visé (art. 27 Cst. en relation avec l'art. 36 Cst.). Point n'est cependant besoin ici de trancher cette délicate question.
6.
Il convient ensuite de déterminer si les instances inférieures ont admis avec raison que le comportement de la recourante violait l'art. 7 LCart.
6.1
Selon l'art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à
la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Conformément à l'art. 7 al. 2 let. a LCart, est en particulier réputé illicite le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises).
Les conditions d'application de l'art. 7 LCart sont: qu'il existe une entreprise au sens de l'art. 2 al. 1 LCart (consid. 6.2), qu'il s'agisse d'une entreprise dominant le marché au sens de l'art. 4 al. 2 LCart (consid. 6.3), qu'elle entrave l'accès aux autres entreprises à la concurrence ou son exercice ou encore désavantage les partenaires commerciaux (consid. 6.4) et enfin, que cela résulte d'un abus de sa position dominante (consid. 6.5).
6.2
Il est manifeste et incontesté que la recourante constitue, en tant que société juridiquement et économiquement indépendante, une entreprise au sens de l'art. 2 al. 1 LCart (cf.
ATF 127 II 32
consid. 3d p. 43).
6.3
6.3.1
Par entreprise dominant le marché, on entend une entreprise qui est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart), notamment lorsque ceux-ci n'ont raisonnablement aucune autre alternative que d'avoir des relations commerciales avec cette entreprise (VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 274 s.; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in von Büren/David, 2000, op. cit., p. 137 ss, 172). Le point de savoir si une entreprise domine ou non le marché doit toujours être apprécié en rapport avec un marché matériellement et géographiquement déterminant.
6.3.2
L'autorité intimée a admis que la recourante avait une position dominante sur le marché déterminant de la distribution supra-régionale et régionale de l'électricité dans sa zone de distribution régionale au sens de l'art. 4 al. 2 LCart, parce que EEF est pratiquement seule sur le marché et a la maîtrise de fait sur les infrastructures de transport du courant électrique nécessaires à l'approvisionnement des consommateurs.
6.3.3
La recourante fait valoir qu'elle ne peut pas avoir une position dominante, étant donné qu'il n'existe aucun marché de la distribution d'électricité puisque chaque zone est desservie par un seul opérateur. Ce n'est que par une législation fédérale telle que la loi sur le marché de l'électricité que l'on pourrait en fait créer un tel marché. L'accès des tiers au réseau devrait en outre absolument être prévu par une législation. La recourante fait ensuite valoir que la distribution locale et la vente au détail sont nécessaires à son activité et ne sont pas détachables de sa mission d'intérêt public. L'usage exclusif des forces hydrauliques lui aurait été confié afin de lui permettre d'exercer sa mission d'approvisionnement. L'ouverture du marché aux tiers devrait être accompagnée d'une obligation d'approvisionnement réglée par le droit fédéral. Autrement, l'intervention des autorités de la concurrence empêcherait l'accomplissement de la mission d'intérêt public.
Ces critiques se recoupent dans une large mesure avec les griefs qui ont déjà été traités, soit ceux en relation avec l'art. 3 al. 1 LCart (voir ci-dessus consid. 5.4). Etant donné, comme on l'a vu, qu'une clause d'exclusion au sens de l'art. 3 al. 1 LCart n'existe pas, l'activité en cause est soumise à la loi sur les cartels. Lorsqu'il n'existe aucune concurrence entre les concurrents, cela peut justement constituer une situation illicite au sens de l'art. 7 LCart. Cela ne saurait exclure l'application de cette disposition légale, mais justifie au contraire une intervention des autorités de la concurrence et l'adoption de mesures appropriées afin que la concurrence soit rétablie.
6.3.4
La recourante ne conteste en principe pas, à juste titre, que le marché déterminant du point de vue objectif et géographique est l'acheminement de l'énergie électrique dans la zone de distribution de l'exploitant du réseau (cf. aussi BISCHOF, op. cit., p. 149 ss). La recourante ne conteste pas non plus qu'elle est seule à livrer de l'électricité dans sa zone d'approvisionnement.
Les autres offreurs n'ont pratiquement aucune autre alternative que d'utiliser un réseau pour fournir du courant électrique (HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 441) et ne peuvent pas en livrer faute de réseau propre. La recourante peut ainsi se comporter de manière indépendante par rapport aux autres offreurs et jouit ainsi d'une position dominante (art. 4 al. 2 LCart; BISCHOF, op. cit., p. 153 s.; KILCHENMANN, op. cit., p. 51).
6.4
6.4.1
La recourante ne conteste pas qu'elle a refusé l'accès de son réseau à la partie intimée Watt. Elle entrave ainsi l'accès à la concurrence et son exercice.
Elle fait certes valoir que Watt ne serait pas entravée, parce qu'elle n'a pas établi qu'elle était à même, par les réseaux situés en amont, d'accéder au réseau supra-régional de EEF. Et l'accès à ces réseaux supérieurs serait une condition indispensable pour que Watt puisse accéder aux installations de la Migros situées à Estavayer-le-Lac et Courtepin. Le refus d'accès au réseau de EEF pourrait donc tout au plus être considéré comme illicite si la Commission de la concurrence avait constaté que la partie intimée Watt était raccordée aux réseaux situés en amont. Mais tel ne serait pas le cas jusqu'à présent. Les parties intimées n'auraient jusqu'à maintenant pas cherché à accéder à ces réseaux. Par conséquent, même si le Tribunal fédéral rejetait le présent recours, les parties intimées ne seraient pas en mesure d'accéder au réseau de la recourante. La recourante ne pourrait ainsi pas se voir reprocher d'entraver la concurrence.
Il est vrai que Watt doit aussi utiliser des réseaux situés en amont pour approvisionner les sites de la Migros et qu'un tel accès n'existe pas encore. Cela ne signifie cependant pas que les parties intimées ne seraient pas entravées dans l'exercice de la concurrence par le comportement de la recourante. Elles sont tenues de lever tous les obstacles qui les empêchent d'accéder au réseau de la recourante. Mais un obstacle à la concurrence ne saurait être justifié par le fait que les autres empêchements n'ont éventuellement pas (encore) été supprimés.
Du reste, les instances inférieures ont souligné que la recourante n'avait jamais laissé entendre qu'elle autoriserait l'accès de son réseau aussitôt que Watt serait capable d'acheminer le courant jusqu'à la limite du réseau de distribution de EEF. La recourante ne le conteste pas, mais s'oppose par principe à l'accès de son réseau à des tiers. Ce procédé doit être considéré comme abusif.
6.4.2
La recourante fait en outre valoir que Migros ne serait pas affectée dans sa capacité de concurrence parce que EEF serait prête à lui livrer l'énergie aux mêmes conditions que celles offertes par Watt. Ses prix ne seraient donc pas abusifs.
Cette objection est cependant mal fondée. La liberté économique et la libre concurrence impliquent aussi le libre choix de ses partenaires commerciaux. Selon les circonstances, celui qui est contraint de se fournir auprès d'un partenaire déterminé peut être entravé dans sa liberté contractuelle, même si ce partenaire accorde les mêmes conditions que le partenaire qu'il aurait choisi. Car il peut exister d'autres motifs pour entretenir des relations commerciales avec un autre partenaire.
6.5
6.5.1
Selon l'art. 7 al. 1 LCart, le simple fait qu'une entreprise dominant le marché entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence et son exercice n'est pas illicite. Encore faut-il que l'entreprise dominant le marché limite de façon abusive la liberté d'action de ses concurrents (FF 1995 I 564).
Les pratiques énumérées à titre d'exemple à l'art 7 al. 2 LCart ne sont pas automatiquement illicites; elles ne sont illicites que si elles répondent aux critères généraux de l'abus formulé à l'art. 7 al. 1 LCart (FF 1995 I 565; BORER, op. cit., n. 4 ad art. 7 LCart; CLERC, op. cit., n. 109 ad art. 7 LCart; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 194; le même, Kontrolle des Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen, in Christian Meier-Schatz [éd.], Das neue Kartellgesetz, Berne 1998, p. 117 ss, 137).
La pratique d'une entreprise en position dominante est en principe illicite lorsque, sans aucune justification objective, elle entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou l'exercice de celle-ci (FF 1995 I 564; BISCHOF, op. cit., p. 155; BORER, op. cit., n. 9 ad art. 7 LCart; VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 279; CLERC, op. cit., n. 61 s. et 79 ss ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 36 s. ad art. 7 LCart; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 188). Une stratégie envers les autres concurrents doit se révéler inéquitable en ce sens que, par exemple, d'après les circonstances, la volonté d'exclure un concurrent est manifeste (FF 1995 I 564 s.); tel est également le cas lorsque les autres concurrents sont empêchés d'accéder à un marché (BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart), c'est-à-dire lorsque le comportement a un objectif qui est contraire à la concurrence (ZÄCH, 2000, op. cit., p. 186 s.).
Suivant l'exemple de la théorie dite "Essential facility" élaborée aux Etats-Unis (BISCHOF, op. cit., p. 131 ss; SCHINDLER, op. cit., p. 3 ss) et discutée aussi dans l'Union européenne (SCHINDLER, op. cit., p. 35 ss), la doctrine suisse qualifie un comportement d'abusif lorsqu'une entreprise en position dominante dispose seule des équipements ou des installations indispensables à la fourniture d'une prestation et qu'elle refuse, sans raison objective, de les mettre à disposition aussi de ses concurrents. Encore faut-il que les concurrents n'aient aucune solution de remplacement, si bien que le refus incriminé est de nature à exclure toute concurrence (FF 1995 I 565 s.; BISCHOF, op. cit., p. 129 ss; BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; CLERC, op. cit., n. 124 ss ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 105 ss ad art. 7 LCart; HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 440 ss; SCHINDLER, op. cit., p. 192 s., 195; RUFFNER, op. cit., p. 841; ZÄCH, 1998, op. cit., p. 139). D'après la doctrine, cette théorie s'applique en particulier aux réseaux électriques, qui se trouvent en situation de monopole de fait; il est en effet pratiquement impossible de construire un réseau parallèle et concurrent notamment pour des raisons financières, si bien que les concurrents sont obligés d'utiliser les réseaux existants. Car sinon aucune concurrence ne serait possible (BISCHOF, op. cit., p. 141 s., 155 s., 165 s.; BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 280 s.; SCHINDLER, op. cit., p. 77, 88, 91 ss, 122; VOGEL, op. cit., p. 194; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 223; le même, 2000, op. cit., p. 204 s.; le même, Netzstrukturen, op. cit., p. 951).
6.5.2
La Commission de la concurrence a considéré (décision du 5 mars 2001, ch. 175) qu'il faut partir d'un comportement illicite au sens de l'art. 7 LCart lorsqu'une entreprise en position dominante
refuse, sans raisons justificatives objectives, de donner accès, contre une rémunération adéquate, à ses réseaux ou à d'autres infrastructures à une autre entreprise, dès lors que, sans cet accès, celle-ci ne serait pas en mesure, pour des motifs de fait ou de droit, d'exercer une activité sur le marché situé en aval et que ce marché n'est pas exposé à une concurrence efficace.
La Commission de recours a retenu pour sa part que le refus opposé par la recourante à Watt de faire transiter le courant sur son réseau empêchait cette dernière d'exercer la concurrence sur le marché aval, ce qui constituait un cas d'entrave illicite au sens de l'art. 7 al. 1 LCart, dans la mesure où un tel refus n'était pas justifié par des motifs objectifs. Or, une telle justification faisait défaut.
6.5.3
La motivation des autorités inférieures, qui est conforme à l'avis de la doctrine, est convaincante. La recourante veut manifestement empêcher Watt d'accéder au marché en question. Watt ne peut pas livrer de courant électrique sans utiliser le réseau de la recourante parce que - ce qui n'est du reste pas contesté par celle-ci - pour des raisons juridiques et économiques, il n'est pratiquement pas possible pour Watt de construire elle-même un réseau de transport parallèle. La recourante utilise sa position de fait dominante, qu'elle tire de son réseau de transport, pour ne pas devoir s'ouvrir à la concurrence. Son comportement est donc directement dirigé contre une possible instauration de la concurrence et exclut, dans le résultat, toute concurrence entre les fournisseurs d'énergie. Ce comportement doit donc être qualifié d'abusif, dans la mesure où il ne peut pas être justifié par des motifs objectifs.
6.5.4
Une entreprise peut refuser d'entretenir des relations commerciales avec un partenaire pour des motifs objectifs d'ordre commercial (FF 1995 I 566; DALLAFIOR, op. cit., n. 37 ad art. 7 LCart; ROGER GRONER, Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen - quo vadis?, in recht 20/2002 p. 63 ss, 69; RUFFNER, op. cit., p. 838; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 188; le même, 1998, op. cit., p. 132), soit pour des raisons d'efficacité au niveau de l'entreprise (SCHINDLER, op. cit., p. 117 s.), ou encore pour obtenir une prestation ayant le meilleur rapport qualité/prix pour le consommateur (GRONER, op. cit., p. 65 s.). S'agissant de l'utilisation du réseau, le manque de capacité disponible du réseau constitue également une motivation objective (cf. art. 5 al. 3 LME; BISCHOF, op. cit., p. 157; SCHINDLER, op. cit., p. 115 ss). Car l'obligation d'acheminer l'électricité d'un tiers aussi en cas de capacités insuffisantes ou inexistantes du réseau porterait atteinte au propriétaire du réseau qui serait
empêché de l'utiliser pour desservir sa propre clientèle; cela comporterait une restriction de la propriété, qui nécessiterait une base légale supplémentaire (FUCHS, op. cit., p. 59; cf. aussi JAGMETTI, op. cit., n. 34 ad art. 24quater aCst.). Mais la recourante n'a pas invoqué un manque de capacité de son réseau ou d'autres problèmes techniques pour ne pas ouvrir son réseau à des tiers.
6.5.5
La recourante soutient que l'accomplissement de sa mission d'intérêt public serait mis en péril par l'accès de Watt au réseau, dans la mesure où l'électricité qu'elle vend aux sites de la Migros dans l'aire couverte par son réseau représenterait environ 4% de l'énergie totale qu'elle livre, soit une proportion considérable. Cela ne constitue toutefois pas un motif objectif d'ordre commercial justifiant une pratique réputée illicite par l'art. 7 LCart. Le simple fait qu'une entreprise en position dominante perde une part de marché à la suite de l'arrivée de nouveaux concurrents ne saurait être considéré comme une raison pour exclure la concurrence. Au contraire, c'est précisément le but du droit des cartels que les parts de marché relatives des différents offreurs puissent subir des modifications par le biais de la concurrence.
6.5.6
La recourante fait ensuite valoir que Watt et la Migros auraient amené les sociétés ELSA et Micarna à rompre les contrats d'approvisionnement que celles-ci avaient conclus avec EEF, ce qui constituerait un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 4 LCD (RS 241). Il serait donc contraire au sens et à l'esprit du droit des cartels que les autorités de la concurrence puissent admettre, voire favoriser, un comportement déloyal.
Selon l'art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Mais l'on ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est violé (
ATF 122 III 469
consid. 8a;
ATF 114 II 91
consid. 4a/bb p. 99). Micarna et ELSA ont résilié leur contrat de fourniture en bonne et due forme. La résiliation d'un contrat, qui est conforme aux clauses contractuelles, ne constitue donc pas une violation du contrat, mais au contraire, l'utilisation d'un droit prévu par le contrat. En l'espèce, il n'y a pas de violation de l'art. 4 LCD.
6.5.7
La recourante critique ensuite le fait que Migros abuse de sa puissance sur le marché.
Selon les propres indications de la recourante, la part du courant acquis par Migros représente environ 4% de la totalité de ses livraisons. Compte tenu déjà de cette faible part, on ne peut pas dire que Migros occupe une position dominante sur ce marché (HERBERT
WOHLMANN, Bekämpfung des Missbrauchs von Marktmacht, RSDA, Sondernummer 1996, p. 22 ss, 24), même si, pour juger de cette question, il y a lieu de poser des critères différents selon que l'entreprise se trouve dans la position de l'acheteur ou dans celle du vendeur. Du reste, on ne voit pas en quoi le comportement de Migros serait abusif. Le simple souhait de changer de fournisseur ne saurait être qualifié d'abusif au sens de l'art. 7 LCart. La recourante ne fait pas valoir que Migros aurait essayé d'obtenir de EEF des prix ou des conditions commerciales inéquitables au sens de l'art. 7 al. 2 let. c LCart. En fait, cette disposition vise les cas d'exploitation où une entreprise impose des prix sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie (BORER, op. cit., n. 16 ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 113 ss ad art. 7 LCart; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 213 s.). Le simple fait d'essayer d'obtenir des conditions plus favorables que précédemment ne constitue pas encore un abus.
6.5.8
Depuis le rachat de Watt par NOK autorisé par la Commission de la concurrence (DPC 2002 p. 348 ss), NOK dispose, selon les informations fournies par la recourante, d'une part de marché de 41% de la totalité de l'approvisionnement en électricité en Suisse. Même s'il fallait y voir une position dominante, cela ne constituerait pas encore une violation de l'art. 7 LCart. Car le simple fait qu'une entreprise occupe une position dominante n'est pas illicite aussi longtemps que cette position n'est pas utilisée de manière abusive au sens de l'art. 7 LCart (FF 1995 I 564; DALLAFIOR, op. cit., n. 30 ad art. 7 LCart; WOHLMANN, op. cit., p. 22). La recourante n'allègue pas l'existence d'un abus ni en quoi il consisterait. De toute façon, à supposer que Watt ait une position dominante (quoique sur une autre aire de marché), cela ne constitue pas un motif objectif et suffisant qui permettrait à la recourante d'interdire l'accès à son marché.
6.5.9
Enfin, la recourante affirme qu'en dehors de la loi sur le marché de l'électricité qui a été rejetée, il n'existerait aucune réglementation sur la formation des prix et sur les autres conditions pour l'utilisation du réseau. Elle ne pourrait pas négocier les prix avec Watt, étant donné qu'elles se trouvent toutes les deux dans un rapport de concurrence.
Les relations commerciales peuvent ne pas procéder de la libre volonté des partenaires. C'est toujours le cas lorsque, sur la base de l'art. 7 al. 2 let. a LCart, l'obligation d'entretenir des relations commerciales est imposée par les autorités de la concurrence à l'encontre de la volonté de l'entreprise en position dominante. A défaut, cette disposition resterait lettre morte. A vrai dire, la fixation du prix équitable
pour l'utilisation d'un réseau peut soulever de grandes difficultés (BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 441). Les autorités inférieures n'ont - contrairement aux conclusions initiales de la Migros - pas fixé elles-mêmes un prix pour l'utilisation du réseau, mais ont considéré qu'il s'agissait d'une question de droit civil entre EEF et la Migros.
En principe, il est vrai qu'il incombe aux parties de se mettre d'accord sur un prix équitable. Dans le cadre de la loi sur le marché de l'électricité, ont été élaborés des principes sur le calcul de la rétribution de l'acheminement de l'électricité (art. 6 LME; voir FF 1999 p. 6669 ss, 6708 s.). Ces critères peuvent, malgré le refus de la loi sur le marché de l'électricité, être repris pour la détermination du prix pour l'obligation d'acheminement reposant sur le droit des cartels. Si une entreprise en position dominante imposait un prix inéquitable, une nouvelle procédure pourrait être ouverte sur ce point devant les autorités de la concurrence (art. 7 al. 2 let. c et 26 ss LCart).
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fr
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Anwendung des Kartellgesetzes auf den Elektrizitätsmarkt. ANSPRUCH AUF RECHTLICHES GEHÖR
Äusserungsrecht zu einem Verfügungsentwurf der Wettbewerbskommission gemäss Art. 30 Abs. 2 KG und Anspruch auf einen Zuständigkeitsentscheid laut Art. 9 Abs. 1 und Art. 29 ff. VwVG (E. 2).
VORBEHALT WETTBEWERBSAUSSCHLIESSENDER VORSCHRIFTEN GEMÄSS KARTELLGESETZ
Lage des Elektrizitätsmarktes in der Schweiz (E. 3.1). Aus dem Umstand, dass das Bundesgesetz über den Elektrizitätsmarkt in der Volksabstimmung abgelehnt worden ist, kann nicht geschlossen werden, dass das Kartellgesetz auf den Elektrizitätsbereich nicht anwendbar ist (E. 3.2).
(Eher restriktive) Auslegung der zwei Arten von Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und b KG, die einen Wettbewerbsausschluss ermöglichen (E. 3.3).
BUNDESRECHT
Auf Bundesebene besteht keine Vorschrift, welche den Wettbewerb im Elektrizitätsbereich ausschliessen würde (E. 4).
ÜBERPRÜFUNG DES FRÜHEREN RECHTS DES KANTONS FREIBURG
Zuständigkeit der Kantone zur Regelung der Elektrizitätslieferung und -verteilung (E. 5.1). Freie Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung des im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 KG anzuwendenden kantonalen Rechts (E. 5.2). Zeitlich anwendbares kantonales Recht (E. 5.3).
Das kantonale Recht sieht keine Wettbewerbsausschlussklausel vor. Die Freiburger Elektrizitätswerke verfügen nicht über ein rechtliches, sondern nur über ein faktisches Monopol für den Transport und die Lieferung von Elektrizität. Ein Verwaltungsakt, wie eine Konzession, kann unter gewissen Voraussetzungen eine "Vorschrift" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG darstellen. Ein Sondernutzungsmonopol für den Bau und Betrieb von Elektrizitätsleitungen umfasst nicht zwingend deren Benützung für den Transport und die Lieferung des Stroms (E. 5.4.1-5.4.8).
Wird einem Unternehmen eine öffentliche Aufgabe übertragen, so rechtfertigt dies nur dann einen Wettbewerbsausschluss, wenn die Erfüllung dieser Aufgabe durch die Anwendung des Kartellgesetzes verunmöglicht würde, was hier nicht der Fall ist. Möglichkeit der ausnahmsweisen Zulassung eines Wettbewerbsausschlusses durch den Bundesrat gemäss Art. 8 KG. Überprüfung der Verträge zur Abgrenzung der Stromverteilgebiete (E. 5.4.9-5.4.11).
ÜBERPRÜFUNG DER NEUEN GESETZGEBUNG DES KANTONS FREIBURG
Die neue kantonale Gesetzgebung sieht keinen Wettbewerbsausschluss vor. Offen gelassen, ob und inwieweit ein Kanton auf Grund von Art. 27 und 36 BV befugt wäre, für die Stromlieferung ein Rechtsmonopol zu Gunsten eines einzigen Unternehmens zu errichten (E. 5.5-5.7).
ANWENDUNGSVORAUSSETZUNGEN VON ART. 7 KG
Begriff des Unternehmens gemäss Art. 2 Abs. 1 KG (E. 6.2) mit marktbeherrschender Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG (E. 6.3). Von den Freiburger Elektrizitätswerken geltend gemachte Gründe, um die Durchleitung des von der Migros bei Watt gekauften Stroms durch ihr Netz zu verweigern (E. 6.4).
Eine Wettbewerbsbehinderung ist nur dann widerrechtlich, wenn sie missbräuchlich ist. Als missbräuchlich ist das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens einzustufen, das als einziges über die für das Erbringen einer Leistung notwendigen Infrastrukturen verfügt und sich ohne objektive Gründe weigert, sie seinen Konkurrenten zugänglich zu machen (E. 6.5.1-6.5.5).
Kein Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 lit. a UWG bei ordnungsgemässer Kündigung eines Stromliefervertrags (E. 6.5.6).
Migros missbraucht ihre Marktmacht nicht, wenn sie den Stromlieferanten wechseln will (E. 6.5.7).
Ein Unternehmen kann einer Konkurrentin den Zugang zu seinem Markt nicht deshalb verweigern, weil sie in einem anderen Marktbereich eine beherrschende Stellung innehabe (E. 6.5.8).
Festsetzung des angemessenen Preises für die Benützung des Elektrizitätsnetzes (E. 6.5.9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 501
A.-
La société Entreprises électriques fribourgeoises (ci-après: EEF) était, selon l'art. 1er de l'ancienne loi fribourgeoise du 18 septembre 1998 sur les Entreprises électriques fribourgeoises (LEEF ou
loi de 1998 sur les EEF; en vigueur du 1er avril 1999 au 31 janvier 2001), un établissement de droit public distinct de l'Etat, ayant qualité de personne morale. Par la loi du 19 octobre 2000 sur le statut des Entreprises électriques fribourgeoises et de leur Caisse de pensions (LSEEF ou loi de 2000 sur le statut des EEF; acceptée en votation populaire le 10 juin 2001 et entrée en vigueur le 1er janvier 2002), la société EEF a été transformée en société anonyme selon les art. 620 ss CO. Elle produit de l'électricité et exploite un réseau électrique dans le canton de Fribourg.
La Fédération des Coopératives Migros (ci-après: Migros) possède des filiales dans le canton de Fribourg, notamment Estavayer Lait SA (ci-après: ELSA) à Estavayer-le-Lac et Micarna SA (ci-après: Micarna) à Courtepin. Ces deux sociétés sont approvisionnées en énergie électrique par EEF. En 1999, Migros a conclu (notamment pour ses sites de production sis dans le canton de Fribourg) un contrat de fourniture en énergie électrique avec Watt Suisse AG (ci-après: Watt). Les sociétés ELSA et Micarna ont résilié les contrats de livraison d'énergie qui les liaient à la société EEF d'une part et demandé d'autre part à cette dernière de faire transiter le courant électrique acheté à Watt par le réseau exploité par EEF. Celle-ci a toutefois rejeté cette dernière requête jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur le marché de l'électricité.
B.-
Le 14 février 2000, Watt et Migros ont requis du secrétariat de la Commission de la concurrence d'ouvrir une enquête préalable et une enquête au sens des art. 26 et 27 LCart (RS 251) notamment à l'encontre de la société EEF. Migros a en outre demandé que EEF soit obligée de mettre son réseau électrique à la disposition du fournisseur d'énergie qui entend approvisionner en électricité les sites de production de Migros, soit ELSA, respectivement Micarna, moyennant une taxe d'utilisation du réseau de 31 fr. 60, respectivement 32 fr. 30 par MWh. Cette requête était motivée par le fait que EEF refusait de faire transiter sur son réseau l'énergie fournie par Watt, ce qui constituerait une pratique illicite de la part d'une entreprise ayant une position dominante au sens de l'art. 7 LCart. De plus, il n'existerait pas, dans ce secteur, un régime de marché de caractère étatique excluant, selon l'art. 3 al. 1 LCart, toute application de la loi sur les cartels. Des requêtes analogues ont été déposées à l'encontre d'Elektra Baselland (EBL) et du Service intercommunal de l'électricité SA (SIE).
Le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête préliminaire (art. 26 LCart) et a donné l'occasion aux parties
concernées de se déterminer. Par courrier du 10 avril 2000, EEF a soutenu que le législateur fribourgeois a établi un régime de marché particulier pour la distribution de l'électricité, ce qui excluait l'application de la loi sur les cartels, conformément à l'art. 3 al. 1 LCart. De plus, l'art. 7 LCart ne serait pas violé.
Les conclusions du rapport ayant été rendues le 9 juin 2000 à l'issue de l'enquête préliminaire (Droit et politique de la concurrence [DPC] 2000 p. 153 ss), le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête d'entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 LCart). Le 15 décembre 2000, le secrétariat précité a envoyé un projet de décision aux participants à l'enquête, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart. Il était prévu de constater que la société EEF occupait une position dominante dans sa zone de distribution au sens de l'art. 4 al. 2 LCart et qu'elle violait l'art. 7 LCart en refusant de faire transiter l'électricité de Watt sur son réseau.
Par courrier du 22 février 2001, la société EEF faisait valoir que, vu la réglementation cantonale excluant le marché en cause de la concurrence conformément à l'art. 3 al. 1 LCart, la Commission de la concurrence ne serait pas compétente pour se prononcer. EEF disposerait d'un monopole institué par la loi pour l'approvisionnement de l'électricité. Le transport de l'électricité sur les réseaux serait réglé de manière exhaustive par les art. 43 et 44 de la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (LIE; RS 734.0) ou par la loi sur le marché de l'électricité, de sorte que la Commission de la concurrence ne serait pas compétente. EEF a en outre requis des mesures d'instruction complémentaires en ce qui concerne l'interprétation du droit cantonal, fédéral et européen.
Par décision du 5 mars 2001 (DPC 2001 p. 255), la Commission de la concurrence a rejeté l'ensemble des conclusions de EEF du 22 février 2001 (ch. 215/1) et constaté que EEF jouissait d'une position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart sur les marchés de la distribution régionale et supra-régionale et de la fourniture du courant électrique dans sa zone de distribution (ch. 215/2). Elle a encore constaté que, en ayant refusé de faire transiter l'électricité de Watt sur son réseau pour l'approvisionnement des sites d'ELSA à Estavayer-le-Lac et de Micarna à Courtepin à partir du 1er janvier 2000, la société EEF avait abusé et continuait d'abuser de sa position dominante au sens de l'art. 7 LCart (ch. 215/3).
C.-
La société EEF a recouru le 7 mai 2001 contre cette décision auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence
(ci- après: la Commission de recours), en concluant principalement à ce que la décision de la Commission de la concurrence soit annulée et que la cause soit renvoyée à cette autorité afin qu'elle prenne une décision incidente sur sa compétence. Subsidiairement, EEF demandait que la décision attaquée soit annulée et qu'il soit constaté que la Commission de la concurrence n'était pas habilitée, en vertu de l'art. 3 LCart, à prendre une décision au sens de l'art. 30 LCart. Plus subsidiairement, EEF concluait à l'annulation de la décision et au renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure afin que celle-ci lui octroie un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond et qu'il soit constaté que la société EEF ne violait pas l'art. 7 LCart.
La Commission de recours a ordonné un échange d'écritures et a tenu une audience le 3 septembre 2002. EEF a présenté une demande de suspension motivée par l'imminence de la votation populaire fédérale du 22 septembre 2002 sur la loi sur le marché de l'électricité.
Par décision du 17 septembre 2002 (DPC 2002 p. 672 ss), la Commission de recours a rejeté la requête de suspension et le recours.
EEF a formé un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) et de formalisme excessif. Elle expose que, par acte du 22 février 2001 adressé à la Commission de la concurrence, elle a demandé une décision incidente sur la compétence, ainsi qu'une suspension de la procédure sur le fond jusqu'à droit connu sur la décision sur la compétence. Elle ajoute qu'elle a sollicité différentes mesures d'instruction, et enfin, une autre occasion de s'exprimer sur la cause au fond. La Commission de la concurrence a cependant, par décision du 5 mars 2001, tranché le fond du litige sans lui avoir offert à nouveau la possibilité de se déterminer. Selon la recourante, c'est à tort que la Commission de recours a retenu qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu pouvait de toute façon être réparée devant elle, étant donné que la Commission de recours n'aurait pas le même pouvoir d'examen que la Commission de la concurrence.
2.2
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 127 I 54
consid. 1b;
ATF 124 I 48
consid. 3a p. 51;
ATF 122 I 53
consid. 4a p. 55 et les références citées). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (
ATF 127 V 431
consid. 2b;
ATF 126 I 19
consid. 2c). En règle générale, le droit d'être entendu ne donne en revanche pas le droit de s'exprimer sur un projet de décision pris à l'issue d'une procédure d'instruction. L'art. 30 al. 2 LCart, prévoyant que les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition de décision, accorde ainsi des garanties supplémentaires par rapport au droit d'être entendu consacré par la Constitution ou la PA (Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995 I 472ss, p. 595; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Fribourg 2002, p. 275, 277).
2.3
En l'espèce, la Commission de la concurrence a envoyé un projet de décision à la recourante le 15 décembre 2000, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart, et lui a donné l'occasion de se déterminer jusqu'au 22 janvier 2001. Le 22 janvier 2001, la recourante a sollicité une prolongation du délai jusqu'au 28 février 2001. Le 24 janvier 2001, la Commission de la concurrence a accordé une prolongation jusqu'au 22 février 2001, en indiquant qu'une deuxième prolongation ne pourrait être accordée que sur la base de motifs justifiés.
Par lettre du 22 février 2001, la recourante a notamment demandé de lui accorder un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond. En même temps, la recourante s'est exprimée sur la portée de l'art. 3 LCart et du droit cantonal pertinent.
Celui qui, dans le cadre d'un délai fixé par l'autorité pour se déterminer sur le fond, sollicite des mesures de procédure, doit envisager que cette requête puisse être rejetée, tenir compte de cette éventualité et s'exprimer ainsi au moins sur le fond. Si une partie décide de ne se déterminer que sur une partie des points qui lui sont soumis dans un certain délai, cela ne lui permet pas de bénéficier d'un délai ultérieur pour s'exprimer sur le solde des questions posées, sans quoi
il lui serait possible de retarder à loisir le déroulement de la procédure. Un droit à un nouveau délai pourrait tout au plus être admis si la partie pouvait, en vertu d'une pratique constante de l'autorité ou de circonstances concrètes particulières, considérer de bonne foi que l'autorité lui accorderait un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond après un éventuel rejet des mesures de procédure requises.
2.4
En l'occurrence, la Commission de la concurrence a, par acte du 24 janvier 2001, clairement exprimé sa volonté de poursuivre rapidement la procédure en indiquant qu'une deuxième prolongation du délai n'était envisageable que sur la base de motifs justifiés. Dans ces conditions, la recourante ne pouvait pas partir de l'idée qu'une nouvelle prolongation de délai lui serait sans autre accordée pour compléter ses déterminations sur le fond. D'autant moins qu'elle avait déjà pu s'exprimer en détail sur le fond dans le cadre de l'enquête préliminaire et de l'enquête à trois reprises (les 10 avril 2000, 31 mai 2000 et 30 octobre 2000) et que les requêtes de procédure contenues dans l'acte du 22 février 2001 étaient manifestement infondées ou, du moins en partie, confinaient à la témérité. En particulier, on ne voit pas pourquoi la Commission de la concurrence aurait dû rendre une décision incidente susceptible de recours, alors que la recourante n'avait jamais contesté cette compétence en cours de procédure et qu'elle avait accepté sans réserve de participer à la procédure d'instruction. Certes, une autorité qui se tient pour compétente doit le constater dans une décision si une partie le conteste (art. 9 al. 1 PA). Pour des raisons d'économie de procédure, la compétence contestée est souvent constatée dans le cadre d'une décision incidente susceptible d'être attaquée séparément (art. 45 al. 2 let. a PA). Cela ne signifie toutefois pas que cette constatation doit obligatoirement faire l'objet d'une décision incidente. Il serait en tout cas contraire au principe d'économie de procédure de rendre une décision incidente séparée lorsque la compétence n'est contestée qu'à la fin de la procédure d'instruction et qu'un projet de décision finale a déjà été préparé. En l'espèce de surcroît, la recourante conteste la compétence de la Commission de la concurrence pour le seul motif que son comportement serait licite sur la base de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, cette disposition légale n'a clairement pas trait à la compétence de la Commission de la concurrence, mais au champ d'application matériel des art. 7 et 30 LCart (cf. arrêt 2A.492/2002 du 17 juin 2003, consid. 4.3). Une décision incidente ne se justifiait donc pas.
A cela s'ajoute que la recourante s'est exprimée, en détail, dans son écriture du 22 février 2001, bien que concernant des mesures de
procédure, sur la portée de l'art. 3 al. 1 LCart, respectivement du droit cantonal topique. La recourante n'indique de toute façon pas devant le Tribunal fédéral ce qu'elle aurait encore voulu dire sur le fond de l'affaire.
2.5
La Commission de la concurrence n'a ainsi pas violé le droit d'être entendu de la recourante. Point n'est donc nécessaire d'examiner si la prétendue violation du droit d'être entendu aurait pu être réparée devant la Commission de recours.
3.
Il convient tout d'abord d'examiner si le droit des cartels est, sur le principe, applicable aux entreprises d'approvisionnement en électricité et en particulier au transport et à la distribution de l'électricité sur un réseau tiers.
3.1
En Suisse, la production de courant électrique provenait - et provient encore aujourd'hui dans une large mesure - de la force hydraulique, dont le droit d'utilisation appartient aux collectivités publiques (cantons et communes). Ce droit d'utilisation ne peut être conféré à des privés que par le biais d'une concession (art. 76 al. 4 Cst.; art. 3 et 38 ss de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques [LFH; RS 721.80]). Par ailleurs, la construction d'installations de transport et de distribution d'énergie implique de fait un large usage particulier du domaine public, qui ne peut également être accordé à un privé que par l'octroi d'une concession. C'est pourquoi le secteur suisse de l'électricité s'est développé en rapport étroit avec les pouvoirs publics. Nombre de centrales électriques sont des exploitations ou des établissements communaux ou cantonaux. D'autres sont des entreprises organisées selon le droit privé, mais sont aussi en partie la propriété des pouvoirs publics. Nombre d'entreprises exploitent aussi bien des usines de production que des installations de transport et de distribution d'énergie, alors que d'autres entreprises n'exploitent que ces dernières activités, mais sont alors en général sous une forme ou une autre liées à des producteurs d'énergie (à propos de la structure du marché de l'électricité, voir Message du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 ss, 6655 ss; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, Zurich 2002, p. 11 ss; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, Zurich 1983, p. 55 ss; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, Fribourg 2001, p. 155 ss). Le rapport étroit existant entre les pouvoirs publics et le marché de l'électricité a conduit, en matière d'approvisionnement, à une situation qui exclut
en grande partie une concurrence au niveau de la fourniture d'électricité aux consommateurs finaux: les cantons et les communes ont en règle générale octroyé les concessions pour l'utilisation de leur domaine public aux fins d'y construire des lignes électriques à une entreprise unique. Ainsi, seule cette dernière - ou l'entreprise propre du canton ou de la commune - peut construire et exploiter un réseau électrique. Les entreprises électriques tierces sont exclues de l'approvisionnement en raison de l'existence de ce monopole de fait et aussi de contrats de zone de distribution régionale exclusive conclus entre les différentes entreprises d'approvisionnement électrique (BISCHOF, op. cit., p. 12, 40 s.; ERWIN RUCK, Schweizerisches Elektrizitätsrecht, Zurich 1964, p. 57 s.; FRITZ KILCHENMANN, Rechtsprobleme der Energieversorgung, JAB Sonderheft n. 1, 1991, p. 18 ss; PETER RÜEGGER, Rechtsprobleme der Verteilung elektrischer Energie durch öffentlichrechtliche Anstalten, Zurich 1991, p. 82 s., 147; STRUB, op. cit., p. 165 s.). La jurisprudence, les législations cantonales et la doctrine considèrent généralement l'approvisionnement en électricité comme une tâche d'intérêt public (cf.
ATF 105 II 234
consid. 2; arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne, in ZBl 72/1971 p. 88 ss; BISCHOF, op. cit., p. 12; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., Bâle 1976, n. 120, B/I, p. 839; KILCHENMANN, op. cit., p. 31 s.; RÜEGGER, op. cit., p. 109 s., 148; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Bâle 1989, p. 151 ss; HANS MARTIN WELTERT, Die Organisations- und Handlungsformen in der schweizerischen Elektrizitätsversorgung, Zurich 1990, p. 263 ss), tâche qui pourrait aussi à certaines conditions faire l'objet d'un monopole de droit (cf.
ATF 127 I 49
consid. 3b, où le Tribunal fédéral n'avait pas besoin de se prononcer sur l'admissibilité du monopole de droit). Même s'il n'existe aucun monopole de droit, la collectivité publique, qui assure l'approvisionnement en électricité sous la forme d'un service public, n'est pas tenue, d'après la jurisprudence, d'autoriser une entreprise électrique concurrente à utiliser son domaine public pour distribuer du courant; le monopole de fait permet donc, en vertu de la maîtrise du domaine public, d'exclure la concurrence (
ATF 95 I 144
consid. 3 p. 148;
ATF 88 I 57
consid. 3 p. 64;
ATF 82 I 223
consid. 2 p. 228; ATF 58 I 292 p. 298 ss; arrêt du Tribunal fédéral P.1432/1979 du 2 avril 1982, publié in ZBl 84/1983 p. 360, consid. 1a; voir aussi
ATF 128 I 3
consid. 3b;
ATF 125 I 209
consid. 10b p. 222; KILCHENMANN, op. cit., p. 19 s.; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 154 s.; WELTERT, op. cit., p. 178). Sous l'empire de l'ancienne loi du 20 décembre 1962 sur les cartels
et organisations analogues (LCart 62; RO 1964 p. 53), le Tribunal fédéral avait refusé d'appliquer les dispositions (civiles) du droit des cartels aux entreprises électriques, étant donné que celles-ci exécutaient une tâche d'intérêt public et ce, quand bien même elles revêtaient la forme d'une société anonyme de droit privé (
ATF 110 II 220
consid. 2). Le Tribunal fédéral reconnaît certes depuis un certain temps que la liberté du commerce et de l'industrie accorde un droit conditionnel à un usage accru du domaine public (
ATF 126 I 133
consid. 4d, 250 consid. 2d/aa;
ATF 121 I 279
consid. 2a;
ATF 119 Ia 390
consid. 9 p. 404;
ATF 108 Ia 135
consid. 3;
ATF 101 Ia 473
consid. 5b). Une partie de la doctrine a voulu y voir la possibilité de mettre en cause l'idée selon laquelle l'Etat peut se fonder sur sa maîtrise du domaine public pour s'arroger un monopole de fait notamment en matière d'approvisionnement en énergie électrique (cf. RICARDO JAGMETTI, Commentaire aCst., 1995, n. 32 ad art. 24quater aCst.; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Problèmes actuels de la constitution économique suisse, RDS 89/1970 II p. 591 s., 736 s.; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Bâle 1987, p. 170 s.; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Lausanne 1988, p. 356; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 156 s.). Dans la jurisprudence, cette conception ne s'est jusqu'à présent pas imposée (WELTERT, op. cit., p. 181).
3.2
3.2.1
L'approvisionnement en électricité, en tant que tâche publique, ainsi que sa structure monopolistique, sont de plus en plus remis en cause sur les plans politique et économique. D'ailleurs, la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (JOCE no L 27, du 30 janvier 1997, p. 20 s.) oblige les Etats membres à prendre les mesures nécessaires pour garantir aux clients et aux producteurs d'électricité un accès non discriminatoire aux réseaux de distribution (cf. à ce propos, BISCHOF, op. cit., p. 7 s., 42 ss; NICLA HAEFLIGER, Die Liberalisierung der Elektrizitätswirtschaft in der Europäischen Gemeinschaft, Berne 1997). Afin de procéder également en Suisse à une ouverture du marché de l'électricité comparable, l'Assemblée fédérale a adopté, le 15 décembre 2000, la loi sur le marché de l'électricité, soumise à référendum (LME; voir FF 2000 p. 5761). Cette loi avait comme but de créer les conditions d'un marché de l'électricité axé sur la concurrence (art. 1 al. 1 LME) et ainsi d'accroître le rendement de l'approvisionnement en courant par la concurrence (Message du 7 juin 1999 concernant
la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 s., 6649 s.). A cette fin, il était prévu d'obliger l'exploitant d'un réseau à acheminer sur celui-ci, et de manière non discriminatoire, l'électricité des autres producteurs d'électricité également (art. 5 LME). L'ouverture du marché devait se faire par étapes (art. 27 LME). Une Commission fédérale d'arbitrage devait être instituée pour statuer sur les litiges concernant l'obligation d'acheminer l'électricité et la rétribution de l'acheminement (art. 15 et 16 LME). Cette réglementation spéciale et détaillée aurait eu pour effet, en tant que lex specialis, d'exclure l'application de la loi sur les cartels, ainsi que la compétence de la Commission de la concurrence dans le domaine de l'acheminement de l'électricité (FF 1999 p. 6687; BISCHOF, op. cit., p. 102 s., 105 s., 141; EVELYNE CLERC, in Tercier/Bovet [éd.], Droit de la concurrence, Bâle 2002, n. 39 ad art. 7 LCart; YANNICK FELLEY/GILLES ROBERT-NICOUD, Ouverture du marché de l'électricité, RDAF 2002 I p. 65 ss, 85 s.; JACQUES FOURNIER, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, p. 138 ss; STEFAN RECHSTEINER, Rechtsfragen des liberalisierten Strommarktes in der Schweiz, Zurich 2001, p. 140 s., 147; le même, Stromdurchleitung: Zum Verhältnis von Kartellrecht und EMG - eine Entgegnung, PJA 2000 p. 764 ss; contra ANDRAS PALASTHY, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz [KG], PJA 2000 p. 298 ss, 306).
3.2.2
La loi sur le marché de l'électricité a cependant été rejetée en votation populaire du 22 septembre 2002 et n'est donc pas entrée en vigueur. Il se pose donc la question de savoir si, dans ces circonstances, la loi sur les cartels est applicable au domaine de l'acheminement de l'électricité ou si l'ouverture forcée du marché de l'électricité décidée par la Commission de la concurrence ne serait pas contraire à la volonté populaire exprimée le 22 septembre 2002. Selon l'art. 164 al. 1 Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. On peut se demander si l'ouverture du marché de l'électricité ne s'éloigne pas trop du système légal existant et si elle ne constitue pas une décision si importante qu'elle ne pourrait être démocratiquement prise que par le législateur fédéral, et non par la Commission de la concurrence en application de la loi sur les cartels. Il a été ainsi tenu pour incertain, à la lumière du principe de la légalité, que l'obligation d'acheminement de l'électricité puisse être imposée sur la base de la loi sur les cartels nonobstant le rejet de la loi sur le marché de l'électricité (CHRISTIAN BOVET, Aspects des économies de
réseaux, in Auer/Delley/Hottelier/Malinverni [éd.], Aux confins du droit: Essais en l'honneur du Professeur Morand, Bâle 2001, p. 491 ss, 507).
3.2.3
Dans sa prise de position au sujet des discussions sur l'ouverture du marché de l'électricité (CCSPr 1996 p. 147 ss), l'ancienne Commission des cartels avait déjà expressément omis de se prononcer sur la question de savoir si, dans le secteur de l'électricité, il existait un régime de marché de caractère étatique selon l'art. 44 al. 2 let. b de l'ancienne loi fédérale du 20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues (LCart 85; RO 1986 p. 874). Elle avait néanmoins proposé à la Commission de la concurrence d'examiner si, et dans quelle mesure, la réserve concernant le régime de marché et de prix de caractère étatique (art. 3 LCart) pouvait trouver application et s'il existait des restrictions illicites à la concurrence sur le marché de l'électricité selon les art. 5 ss LCart (ibidem, p. 174 s.). Elle était donc partie de l'idée que - sous réserve des prescriptions particulières selon l'art. 3 al. 1 LCart - la loi sur les cartels était aussi applicable au marché de l'électricité.
3.2.4
Certains auteurs estiment qu'une libéralisation du marché de l'électricité imposée par les autorités de la concurrence serait peu judicieuse et praticable, étant donné que celles-ci ne pourraient intervenir que de manière ponctuelle et n'auraient pas la possibilité de fixer les conditions-cadre nécessaires (BISCHOF, op. cit., p. 166 ss; ROLAND VON BÜREN, Das schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, RJB 137/2001 p. 543 ss, 556 s.; BARBARA HÜBSCHER/PIERRE RIEDER, Die Bedeutung der "Essential facilities" - Doktrin für das schweizerische Wettbewerbsrecht, sic! 5/1997 p. 439 ss, 445; FELLEY/ROBERT-NICOUD, op. cit., p. 107; FOURNIER, op. cit., p. 52; ALLEN FUCHS, Öffnung des Strommarktes - Einige juristische Überlegungen, SZW Sondernummer 1999, p. 52 ss, 55 s.; EGBERT F. J. WILMS, Schweizer Strommarkt im Umbruch, Kritische Betrachtungen, Coire/Zurich 2001, p. 38). Toutefois, selon la doctrine majoritaire publiée depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les cartels, le droit de la concurrence s'applique sans restriction aussi au domaine de l'électricité et à l'acheminement du courant électrique (BISCHOF, op. cit., p. 166 s.; ROBERTO DALLAFIOR, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 2e livraison, Zurich 1997, n. 159 ad art. 7 LCart; FOURNIER, op. cit., p. 137 s.; JAGMETTI, op. cit., n. 32 ad art. 24quater aCst.; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Berne 1997, p. 149; BRIGITTA
KRATZ, Zu den Rechtsbeziehungen der Elektrizitätsunternehmen mit den Endkunden - eine Momentaufnahme nach dem Nein zur EMG-Vorlage, PJA 2003 p. 342 ss, 353, 356; PALASTHY, op. cit., p. 304; RECHSTEINER, 2000, op. cit., p. 765; le même, 2001, op. cit., p. 147 s.; MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, PJA 1996 p. 834 ss, 842; KATHARINA SCHINDLER, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, Berne 1998, p. 173 ss; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Zurich 2000, p. 194; ROGER ZÄCH, Privatisierung und Wettbewerb in Wirtschaftsbereichen mit Netzstrukturen, Mélanges en l'honneur de Hangartner, Saint-Gall/Lachen 1998, p. 935 ss, 951; contra FUCHS, op. cit., p. 55 s.).
3.2.5
Compte tenu de l'historique de son développement structurel (voir plus haut consid. 3.1), l'approvisionnement en énergie a été longtemps considéré comme un domaine soustrait à la politique de la concurrence (ROLF H. WEBER, Energie und Kommunikation, in Thürer/Aubert/Müller [éd.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich 2001, p. 943, 948). La loi actuelle sur les cartels de 1995 tend cependant, de manière plus marquée que les lois antérieures, à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (FF 1995 I 534s.;
ATF 127 II 32
consid. 3c; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998, n. 5 ad art. 2 LCart et n. 2 ad art. 3 LCart; BRUNO SCHMIDHAUSER, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducret [éd.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 1re livraison, Zurich 1996, n. 5 et 6 ad art. 3 LCart). Ainsi, elle s'applique tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (art. 2 al. 1 LCart) et donc en principe aussi aux entreprises publiques, en tout cas lorsque celles-ci ont une personnalité juridique propre (
ATF 127 II 32
consid. 3c p. 41). La loi sur les cartels n'exclut pas le secteur de l'électricité de son champ d'application. Les entreprises d'approvisionnement en électricité, en particulier les opérateurs des réseaux, sont donc aussi soumises à la loi sur les cartels (cf.
ATF 128 II 247
; DALLAFIOR, op. cit., n. 159 ad art. 7 LCart; STRUB, op. cit., p. 154 s.).
Selon les principes généraux sur la validité des normes de droit, l'application de la loi sur les cartels au secteur de l'électricité ne saurait être exclue du seul fait qu'une loi spéciale - qui aurait voulu créer dans ce domaine un régime s'écartant de la loi sur les cartels - n'a finalement pas été adoptée. Au contraire, cette situation doit précisément conduire à appliquer la loi sur les cartels ainsi qu'il en va en l'absence d'une réglementation spéciale dérogatoire. Elle s'applique
donc indépendamment de la LME. Selon ces principes, le marché de l'électricité demeure soumis à la loi sur les cartels, dès lors que la LME n'est pas entrée en vigueur.
3.2.6
Cette conclusion est en outre conforme à une interprétation historique. Dans son Message concernant la loi sur le marché de l'électricité, le Conseil fédéral a exposé que la question de savoir si et dans quelle mesure le refus opposé par un exploitant de réseau à l'acheminement devait être considéré comme un abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart, pouvant être sanctionné par la Commission de la concurrence, n'était pas encore résolue. L'évolution n'était pas connue et les conséquences d'une application éventuelle n'étaient pas prévisibles. L'ouverture du marché de l'électricité devait obéir à des règles claires. Les problèmes qu'elle poserait ne pouvaient être résolus par des décisions isolées de la Commission de la concurrence sur l'accès des tiers aux réseaux. Ce serait laisser sans réponse de nombreuses questions touchant par exemple à l'acheminement, qui devaient être réglées de manière adéquate dans la loi sur le marché de l'électricité (FF 1999 p. 1688). Le représentant du Conseil fédéral a également attiré l'attention du Parlement sur le fait que, sans la loi sur le marché de l'électricité, il existait le danger que le marché de l'électricité soit libéralisé par la loi sur les cartels, respectivement par des décisions ponctuelles de la Commission de la concurrence (BO 2000 CE p. 670). Le Conseil fédéral est ainsi parti de l'idée que la loi sur les cartels pourrait conduire à l'ouverture du marché de l'électricité et qu'une législation spéciale était nécessaire pour éviter une déréglementation incontrôlée et politiquement indésirable.
Il résulte aussi des recommandations du Conseil fédéral pour la votation populaire du 22 septembre 2002 qu'un "rejet de la loi ne permettrait pas de stopper l'ouverture du marché, mais aurait pour effet de livrer l'approvisionnement en électricité, vital pour la population et l'économie, aux aléas du marché libre". L'électricité est "un bien trop précieux pour la population et l'économie pour qu'on le livre à la loi du marché. Si l'Etat ne met pas en place des gardes-fou, la population risque de faire les frais d'une libéralisation sauvage et unilatérale" (p. 13 et 16).
Les citoyens devaient donc savoir qu'un rejet de la loi sur le marché de l'électricité n'empêcherait pas une libéralisation de l'approvisionnement de l'électricité, mais qu'il pourrait au contraire conduire à une libéralisation incontrôlée. Le rejet de cette loi par le peuple est donc intervenu en toute connaissance de cause. En l'absence d'une
réglementation spéciale, ce sont alors les règles ordinaires sur la concurrence qui s'appliquent. Le rejet de la loi sur le marché de l'électricité ne peut pas avoir pour conséquence que l'accès de tiers au réseau de transport et de distribution électrique d'un concurrent ne puisse pas être imposé sur la base du droit des cartels. Que cela puisse poser des problèmes d'ordre pratique n'est pas un motif juridique valable pour exclure l'application de la loi sur les cartels. Pour le cas où ces problèmes auraient pour conséquence de menacer les intérêts publics prépondérants, entrerait alors en ligne de compte l'autorisation exceptionnelle (prévue par l'art. 8 LCart) qui ne pourrait pas être octroyée par les autorités de la concurrence ni, le cas échéant, contrôlée par le Tribunal fédéral, mais uniquement par le Conseil fédéral.
3.3
3.3.1
La loi sur les cartels est donc en principe applicable à l'acheminement du courant. Demeurent cependant réservées, selon l'art. 3 al. 1 LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services. En adoptant cette disposition, le législateur fédéral a reconnu que des prescriptions légales peuvent, pour des motifs politiques, exclure la concurrence dans un secteur donné (FF 1995 I 537 s.; BORER, op. cit., n. 1 ad art. 3 LCart; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, p. 449).
La loi mentionne en particulier deux sortes de réserves, à savoir les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (art. 3 al. 1 let. a LCart) et celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (art. 3 al. 1 let. b LCart).
Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique au sens de la lettre a) sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné; tel est le cas notamment des règles en matière agricole (FF 1995 I 539; BENOÎT CARRON, in Tercier/Bovet, op. cit., n. 29 ss ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 8 ad art. 3 LCart; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 1999, p. 127 s.), mais aussi dans le secteur de l'énergie (ROLF H. WEBER, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in von Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/2, Bâle 2000, p. 1 ss, 47; ROLF H. WEBER, Auf dem Weg zur Neustrukturierung der Elektrizitätsmärkte, Mélanges en l'honneur de Hangartner, St-Gall/Lachen 1998, p. 911 ss, 916 s.).
La lettre b) mentionne d'autres prescriptions qui prévoient une exception aux règles de la concurrence. Il doit s'agir de prescriptions légales qui confèrent à l'entreprise une position concurrentielle particulière (RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Bâle 2000, p. 169; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, Bâle 1997, p. 206; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). Par droits spéciaux, on entend notamment des monopoles d'Etat et régales (SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). La concurrence peut aussi être entravée de manière ponctuelle; cela n'implique pas que le domaine concerné soit totalement soustrait à l'application de la loi sur les cartels. Ainsi, dans la mesure où les entreprises concernées agissent en dehors du domaine exclu de la concurrence, elles doivent se comporter conformément aux principes de la concurrence (cf. FF 1995 I 540; BORER, op. cit., n. 5 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 213; UHLMANN, op. cit., p. 206). Il faut donc distinguer entre le domaine d'activité étatique à caractère d'entreprise, soumis au droit de la concurrence, et le domaine relevant de la puissance publique, soustrait au droit de la concurrence (cf.
ATF 127 II 32
consid. 3f; RENÉ RHINOW, Commentaire aCst., 1991, n. 206 ad art. 31bis aCst.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, op. cit., p. 389).
3.3.2
Selon les travaux préparatoires et une partie de la doctrine, l'art. 3 al. 1 LCart n'entre en ligne de compte que lorsque l'intention du législateur était d'exclure effectivement un secteur donné de la concurrence (FF 1995 I 539 s.; BISCHOF, op. cit., p. 160; PALASTHY, op. cit., p. 304; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 13 ad art. 3 LCart). Selon les règles générales d'interprétation, qui sont aussi valables dans le droit de la concurrence, il ne faut pas comprendre par là que la volonté expresse du législateur historique d'exclure un domaine de la concurrence doit être absolument établie. On ne saurait l'exiger, ne serait-ce que parce qu'il existe des prescriptions qui ont été adoptées à une époque où le droit des cartels ne s'appliquait pas aux activités étatiques, si bien que le législateur ne pouvait soustraire délibérément un domaine à la concurrence. Il est donc suffisant - mais nécessaire - que le secteur concerné ne soit pas soumis au droit de la concurrence selon une interprétation ordinaire de la réglementation spéciale en cause (CARRON, op. cit., n. 32 ad art. 3 LCart). Cela peut aussi résulter implicitement du fait que la loi contient des règles qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (BORER, op. cit., n. 4 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 179).
3.3.3
La volonté du législateur était, en révisant la loi sur les cartels en 1995, de renforcer les critères d'appréciation notamment en ce qui concerne les entreprises publiques par rapport à l'ancien droit et de ne laisser place que de manière plus restrictive à la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart (FF 1995 I 537; BORER, op. cit., n. 2 et 5 ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 3-7 ad art. 3 LCart). Il est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie (art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) d'admettre de manière plutôt restrictive une exclusion de la concurrence; celle-ci n'est admissible que sur la base d'une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, PJA 1996 p. 883 ss, 887; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 176 s., 209; VOGEL, op. cit., p. 188). Le simple fait d'attribuer une tâche à l'Etat ou à une entreprise étatique ne signifie encore pas que le domaine en cause soit exclu de la concurrence (FF 1995 I 540; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart). Il est important de déterminer si les prescriptions spéciales accordent un espace de liberté aux entreprises concernées ou si elles veulent leur prescrire d'agir par voie de décision et de manière non concurrentielle (
ATF 127 II 32
consid. 3c-e; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; CLERC, op. cit., n. 99 ad art. 7 LCart).
3.3.4
Une prescription excluant un domaine de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart peut émaner non seulement d'une autorité fédérale, mais encore d'une autorité cantonale (voire communale - FF 1995 I 539; BISCHOF, op. cit., p. 160, 162; CARRON, op. cit., n. 22 ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart), encore faut-il, dans ce dernier cas, que la réglementation en cause entre dans la sphère de compétence du canton et ne soit pas contraire au droit supérieur; elle doit en particulier être conforme à la liberté économique (art. 27 Cst. en relation avec l'art. 36 Cst. ainsi qu'art. 94 al. 4 Cst.), ce qui ne va pas de soi s'agissant d'un monopole de droit pour l'acheminement de l'électricité.
Il convient donc d'examiner s'il existe sur le plan fédéral (consid. 4) ou sur le plan cantonal (consid. 5) des prescriptions qui excluent le secteur de l'électricité de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.
4.1
4.1.1
Selon les art. 43 al. 2 et 44 let. b LIE - dans leur nouvelle teneur selon le ch. I 8 de la loi fédérale du 18 juin 1999 sur la coordination
et la simplification des procédures de décision, en vigueur depuis le 1er janvier 2000 (ci-après: loi sur la coordination; RO 1999 p. 3071, 3092, 3124) -, le département compétent peut accorder au preneur d'énergie un droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique sur les réseaux d'approvisionnement et de distribution existants.
4.1.2
On ne peut pas déduire de cette réglementation une réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Le droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique a été introduit dans la loi en relation avec la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711) et a pour but de permettre le transport d'énergie électrique par le biais de réseaux tiers, sans qu'il faille construire à cette fin des réseaux électriques parallèles indésirables pour des motifs d'ordre économique et tirés de la protection de la nature (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Commentaire, vol. II, Berne 1986, p. 218). Cette disposition n'autorise cependant pas un accès illimité des tiers au réseau (KILCHENMANN, op. cit., p. 18). Elle n'a manifestement pas pour but d'exclure la concurrence, mais au contraire de rendre celle-ci possible; elle poursuit donc le même but que celui visé par la décision attaquée. Certes, il n'a pratiquement jamais été fait usage d'un tel droit d'expropriation par le passé (FF 1999 p. 6706 s.). Mais cela ne permet en tout cas pas d'exclure l'application de la loi sur les cartels. Il n'est d'ailleurs pas interdit au législateur de mettre à disposition de nouveaux instruments dans le cadre d'une nouvelle loi afin d'atteindre des buts qu'il s'était déjà fixés par d'autres lois plus anciennes mais qu'il n'a pas pu atteindre par les moyens qui y avaient été initialement prévus. Comme on l'a vu plus haut, l'art. 3 al. 1 LCart ne réserve que les prescriptions qui excluent la concurrence. Les art. 43 et 44 LIE n'appartiennent pas à ce genre de prescriptions (voir également BISCHOF, op. cit., p. 161 s.; RENTSCH, op. cit., p. 201 s.).
4.1.3
Selon l'art. 46 al. 3 LIE (dans sa version originelle, RO 19 p. 252), lorsque la cojouissance du droit d'utiliser le domaine public communal pour la distribution de l'énergie était demandée, la commune pouvait, aux fins de protéger ses intérêts légitimes, la refuser ou la subordonner à des conditions restrictives. Cette disposition n'instituait pas en faveur des communes un monopole de droit fédéral, mais leur donnait simplement le droit de s'opposer à l'utilisation du domaine public par voie d'expropriation (SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, vol. 2, Frauenfeld 1930, n. 422 p. 83; KRÄHENMANN, op. cit., p. 75). L'art. 46 al. 3 LIE représentait une
exception au droit d'expropriation prévu par l'art. 43 al. 2 LIE et permettait aux communes, mais pas aux cantons, de protéger leurs réseaux d'approvisionnement électrique contre leur utilisation par des tiers (HESS/WEIBEL, op. cit., p. 221 ss; RUCK, op. cit., p. 59 s., 96). Ainsi, les monopoles de fait communaux pour la distribution de l'électricité pouvaient être protégés de la concurrence (GEORG MÜLLER/PETER HÖSLI, Einführung in das Energierecht der Schweiz, Baden 1994, p. 33; RÜEGGER, op. cit., p. 146; WELTERT, op. cit., p. 177 s., 182). L'art. 46 al. 3 LIE a cependant été abrogé par la loi sur la coordination, partant aussi l'exception qu'il contenait.
4.2
4.2.1
D'après l'art. 10 LFH, les propriétaires des forces hydrauliques qui vendent de l'énergie électrique sont tenus de soumettre au département compétent, à sa demande, les conventions par lesquelles ils s'interdisent la vente d'énergie dans une zone déterminée. Le Département peut en ordonner la modification si elles sont contraires à l'intérêt public. Cette disposition s'applique par analogie aux intermédiaires.
4.2.2
Cette disposition légale suppose donc la présence de contrats limitant les zones de distribution, partant en reconnaît l'existence (KRÄHENMANN, op. cit., p. 74; RUCK, op. cit., p. 57). Elle ne garantit cependant pas de manière absolue l'existence de tels contrats, mais veut au contraire pouvoir les modifier pour le cas où l'exclusion du marché irait à l'encontre de l'intérêt public. Cette disposition n'a de plus en pratique pas d'importance (KILCHENMANN, op. cit., p. 20). L'art. 10 LFH ne peut donc pas être considéré comme une réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.3
4.3.1
En vertu de l'art. 4 al. 2 de la loi sur l'énergie du 26 juin 1998 (LEne; RS 730.0), l'approvisionnement énergétique relève des entreprises de la branche énergétique. La Confédération et les cantons instaurent les conditions générales permettant à ces entreprises d'assumer leur tâche de manière optimale dans l'optique de l'intérêt général. Selon l'art. 5 LEne, un approvisionnement sûr implique une offre d'énergie suffisante et diversifiée ainsi qu'un système de distribution techniquement sûr et efficace (al. 1); un approvisionnement économique repose sur les forces du marché, la vérité des coûts et la compétitivité avec l'étranger, ainsi que sur une politique énergétique coordonnée sur le plan international (al. 2); un approvisionnement compatible avec les impératifs de l'environnement implique une utilisation mesurée des ressources naturelles, le recours aux énergies
renouvelables et la prévention des effets gênants ou nuisibles pour l'homme et l'environnement (al. 3). L'art. 7 al. 1 LEne précise que les entreprises chargées de l'approvisionnement énergétique de la collectivité sont tenues de reprendre les surplus d'énergie produite de manière régulière par les producteurs indépendants sous une forme adaptée au réseau (cf. aussi art. 20 de la loi fribourgeoise du 9 juin 2000 sur l'énergie qui concrétise l'art. 7 LEne).
4.3.2
La loi fédérale sur l'énergie suppose donc qu'il y ait des entreprises publiques chargées de l'approvisionnement énergétique. Elle ne prescrit cependant pas un approvisionnement énergétique étatique qui exclurait toute concurrence, mais au contraire, contient - vu notamment le devoir de reprendre les surplus d'énergie prévu à l'art. 7 LEne - des prescriptions qui visent à introduire plus de rapports et de coordination entre les divers acteurs du marché de l'énergie et donc à limiter les monopoles (JAGMETTI, op. cit., n. 33 ad art. 24quater aCst.). La loi fédérale sur l'énergie ne contient donc pas non plus de réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (BISCHOF, op. cit., p. 161; RENTSCH, op. cit., p. 202).
4.4
D'après l'art. 19 al. 1 et 2 LAT (RS 700), la collectivité doit équiper les zones à bâtir de conduites pour l'alimentation en énergie. Par énergie, on entend surtout l'électricité (RÜEGGER, op. cit., p. 94 s.; ANDRÉ JOMINI, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 31 ad art. 19 LAT; voir aussi JAGMETTI, op. cit., n. 31 ad art. 24quater aCst.; WELTERT, op. cit., p. 268). Le droit de l'aménagement du territoire repose sur le fait que jusqu'à présent, l'équipement adapté pour l'alimentation en électricité est dans une large mesure réalisé par les entreprises appartenant aux pouvoirs publics (voir plus haut consid. 3.1; cf.
ATF 127 I 49
; KRATZ, op. cit., p. 344), mais n'impose pas une telle structure. En revanche, la collectivité a bien l'obligation d'équiper une zone à bâtir. En règle générale, elle doit veiller à l'installation d'un réseau de transport (WELTERT, op. cit., p. 271 s.). Cependant, cette obligation n'est déjà de par la loi pas exclusivement dévolue à la collectivité publique (cf. art. 19 al. 3 LAT). Même si l'on voulait y voir un monopole pour l'équipement en conduites de raccordement, on ne saurait en déduire une obligation incombant à la collectivité (WELTERT, op. cit., p. 272) et en tout cas pas un monopole pour la fourniture d'électricité. La loi sur l'aménagement du territoire ne contient ainsi pas non plus une clause d'exclusion de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.5
En résumé, il ne résulte pas du droit fédéral que l'approvisionnement en électricité constitue une tâche étatique et qu'il existe
pour la collectivité publique une obligation d'approvisionnement, étant précisé que l'art. 32 LME, qui aurait prescrit une telle obligation d'approvisionner, n'est pas entré en vigueur (BISCHOF, op. cit., p. 24 s.; JAGMETTI, op. cit., n. 31 ad art. 24quater aCst.; STRUB, op. cit., p. 151). Il n'y a donc aucune réglementation fédérale qui, au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, exclurait la concurrence dans le domaine en question.
5.
Il convient ensuite d'examiner si le droit cantonal contient une telle clause d'exclusion de concurrence.
5.1
Comme le relève à juste titre la recourante, la compétence attribuée à la Confédération par l'art. 91 al. 1 Cst. pour légiférer sur le transport et la livraison de l'électricité est une compétence législative concurrente (RENÉ SCHAFFHAUSER, St. Galler Kommentar zur BV, 2002, n. 3 ad art. 91 Cst.). La Confédération n'ayant jusqu'à présent pas fait usage d'une telle compétence, les cantons demeurent encore compétents pour légiférer sur la fourniture et la distribution d'électricité.
Cela n'exclut certes pas l'application de la loi sur les cartels. Comme déjà dit plus haut, les activités économiques réglementées sur le plan cantonal sont également soumises à la LCart dans la mesure où il n'existe aucune réserve au sens l'art. 3 al. 1 LCart. Il convient donc d'examiner si le droit cantonal fribourgeois contient une telle clause d'exclusion de concurrence en faveur de la recourante.
5.2
Selon l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne peut revoir, dans le cadre d'un recours de droit administratif, que l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen. Comme l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) fait partie des droits constitutionnels, le Tribunal fédéral peut aussi vérifier si le droit cantonal a été appliqué de manière arbitraire. Dans ces conditions, l'application du droit cantonal ne peut être revue que sous l'angle restreint de l'arbitraire.
Il convient cependant de tenir compte des particularités du cas d'espèce: le champ d'application du droit fédéral est restreint par le droit cantonal qui, au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, exclut la concurrence. Une fausse application du droit cantonal pertinent aurait pour effet de faire échec à l'application du droit fédéral. Si le Tribunal fédéral se limitait à examiner le droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire, le contrôle du champ d'application du droit fédéral serait également limité à l'arbitraire, ce qui serait contraire à l'art. 104 let. a OJ.
En fait, c'est essentiellement pour des raisons tenant à la structure de l'Etat fédéral, pour autant que cela ne résulte pas déjà de la nature du grief soulevé (interdiction de l'arbitraire), que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire: les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (art. 3 Cst.). Le Tribunal fédéral n'applique en principe pas le droit cantonal, mais examine seulement si son application est compatible avec le droit supérieur (art. 189 Cst.). Il n'y a plus de raisons de limiter le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'arbitraire lorsque, comme en l'espèce, ce ne sont pas les cantons eux-mêmes, mais une autorité fédérale (Commission de la concurrence) qui doit se prononcer sur le sens et la portée du droit cantonal. Si le Tribunal fédéral limitait ici son pouvoir d'examen à l'arbitraire, cela aurait pour conséquence qu'une autorité fédérale pourrait restreindre la marge de manoeuvre cantonale par une application - fausse mais non arbitraire - du droit cantonal, sans possibilité de contrôle par le Tribunal fédéral.
Pour ces raisons, le Tribunal fédéral doit examiner librement l'application du droit cantonal dans le cadre de l'art. 3 al. 1 LCart.
5.3
Il se pose la question de l'application du droit dans le temps. Lorsque la Commission de la concurrence a rendu sa décision, c'était la loi de 1998 sur les EEF qui était en vigueur, tandis que c'est la loi de 2000 sur le statut des EEF qui était - et est toujours - en vigueur au moment du prononcé de la décision de la Commission de recours.
5.3.1
Il ressort de la décision attaquée de la Commission de recours (consid. 6.3c/aa p. 20) que c'est le droit en vigueur au moment où la décision attaquée a été rendue qui est en principe applicable, à moins qu'une modification postérieure des règles de droit ne soit de nature à justifier une révocation de l'acte attaqué. L'examen de la nouvelle législation cantonale ne conduisait pas à la révocation de la décision de la Commission de la concurrence, mais corroborait plutôt la thèse de cette autorité. Par la suite, la Commission de recours n'a examiné le litige que sous l'empire de l'ancienne législation en vigueur jusqu'à fin 2001. La recourante invoque l'ancienne loi de 1998 sur les EEF, tandis que les parties intimées estiment applicable la loi de 2000 sur le statut des EEF. Dans sa réplique, la recourante fait valoir que le canton de Fribourg a l'intention d'adopter une nouvelle loi sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE); un projet de loi a été adopté le 29 avril 2003 par le Conseil d'Etat et
sera traité probablement en été 2003 par le Grand Conseil. Cette loi prévoit d'exclure l'accès des tiers au marché de l'électricité.
5.3.2
Selon la doctrine et la jurisprudence, en l'absence d'une disposition légale transitoire, la légalité d'un acte administratif doit en principe être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été édicté et un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant un tribunal administratif n'a donc pas à être pris en considération. Un tel principe souffre une exception lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, notamment lorsque les nouvelles dispositions ont été adoptées pour des raisons d'ordre public ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (
ATF 127 II 306
consid. 7c;
ATF 126 II 522
consid. 3b/aa;
ATF 120 Ib 317
consid. 2b;
ATF 119 Ib 103
consid. 5;
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 42; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, p. 66 s), en particulier dans le domaine de la protection de l'environnement (
ATF 123 II 359
consid. 3;
ATF 115 Ib 347
consid. 2c p. 355;
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 43 s.). Pour une autorisation ayant un caractère durable ou pour l'examen d'un comportement ayant des conséquences dans le futur, les autorités de recours peuvent appliquer le nouveau droit si la révocation de l'autorisation octroyée est justifiée par le changement de loi (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., p. 67 n. 327). Il n'y a pas lieu d'annuler une décision lorsqu'elle n'est pas conforme à l'ancien droit, mais qu'une décision identique devrait être prise sur la base du nouveau droit (
ATF 127 II 306
consid. 7c;
ATF 126 II 522
consid. 3b/aa;
ATF 120 Ib 317
consid. 2b; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Bernischen VRPG, Berne 1997, n. 8 ad art. 25 VRPG).
5.3.3
Dans sa décision du 5 mars 2001, la Commission de la concurrence n'a ni délivré une autorisation, ni émis des injonctions concrètes, mais a simplement constaté que la recourante avait abusé et continuait d'abuser de sa position dominante au sens de l'art. 7 LCart. Cette constatation se réfère tant au passé qu'au futur. Si on examine la légalité de la décision du 5 mars 2001 uniquement à la lumière du droit en vigueur à l'époque, la Commission de la concurrence pourrait alors immédiatement, en cas d'annulation de cette décision, rendre une nouvelle décision sur la base du nouveau droit. Il se justifie donc d'examiner l'application de l'art. 3 al. 1 LCart, aussi bien à la lumière de l'ancien que du nouveau droit.
Contrairement à l'opinion de la recourante, les éventuelles futures modifications législatives n'ont pas à être prises en considération. En effet, un effet anticipé du droit futur est en principe exclu. A cela
s'ajoute qu'en l'espèce, le projet d'une nouvelle loi cantonale sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE) n'a pas encore été examiné par le Grand Conseil. Il est donc incertain si, quand et sous quelle forme, cette loi entrera en vigueur.
5.4
Il convient d'examiner tout d'abord la situation juridique sur la base de la loi de 1998 sur les EEF.
5.4.1
La loi de 1998 sur les EEF avait abrogé la loi du 9 mai 1950 sur les Entreprises électriques fribourgeoises, laquelle avait remplacé une loi de 1915. Selon cette loi de 1950, EEF était un établissement de droit public ayant pour but principal la production et la distribution de l'énergie électrique. Pour atteindre ce but, EEF avait le droit de disposer de la force des eaux courantes appartenant au canton (art. 2 al. 1 de la loi de 1950). EEF assurait l'approvisionnement dans la plus grande partie du canton de Fribourg ainsi que dans quelques régions limitrophes; les relations entre EEF et les autres cantons ou les autres entreprises électriques cantonales étaient régies par des conventions (NICOLE ZIMMERMANN, Les EEF et le Développement économique, un siècle de collaboration, Fribourg 1990, p. 48 ss).
Lors de la révision totale de 1998, le législateur cantonal voulait prévoir une étape intermédiaire pour affronter, à moyen terme, les défis à venir dans la perspective de la prochaine ouverture du marché de l'électricité. Les modifications concrètes se limitaient à des nouveautés sur le plan de l'organisation, de manière à laisser la plus grande souplesse possible aux organes de la société EEF pour son organisation interne (Message du 18 août 1998 in Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg [ci-après: BO/FR], septembre 1998, p. 765 et 768). Le commissaire du gouvernement prévoyait une révision encore plus fondamentale de cette loi dans un délai d'un à deux ans par une refonte totale de la loi de 1950 sur les EEF mais une fois connu le contenu définitif du projet de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (BO/FR 1998 p. 888, intervention du rapporteur et du commissaire).
Il n'était pas dans l'intention du législateur de 1998 de modifier fondamentalement la structure et les tâches confiées à EEF. Il a simplement été relevé qu'il fallait séparer très clairement le secteur production et distribution d'électricité d'un côté et le secteur installations d'un autre côté afin que les installateurs privés ne soient pas pénalisés (BO/FR 1998 p. 890 s., interventions Haymoz, rapporteur et commissaire).
5.4.2
Conformément à l'art. 1er LEEF, EEF est un établissement de droit public distinct de l'Etat, ayant qualité de personne morale.
Elle a pour but principal la production, la commercialisation et la distribution de l'énergie électrique (art. 2 al. 1 LEEF). Elle assure l'approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi (art. 2 al. 2 LEEF). Pour atteindre ses buts, EEF dispose des forces hydrauliques du canton conformément à la législation spéciale (art. 3 al. 1 LEEF). L'utilisation du domaine public cantonal par EEF est réglée par la loi sur le domaine public (art. 9 LEEF). Le Grand Conseil a la haute surveillance de EEF (art. 10 al. 1 LEEF). Il approuve le bilan et le rapport de gestion (art. 10 al. 2 LEEF). Le Conseil d'Etat approuve le règlement général, les conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité et les statuts de la Caisse de pensions (art. 11 al. 2 LEEF). EEF est dirigée par un conseil d'administration, qui est composé de onze membres, dont quatre sont nommés par le Grand Conseil et doivent être députés; quatre sont nommés par le Conseil d'Etat, un par le personnel de EEF et deux par cooptation (art. 17 al. 1 LEEF). Le conseil d'administration arrête notamment la politique tarifaire, en particulier les tarifs généraux de fourniture d'électricité sur le territoire desservi (art. 21 al. 3 let. h LEEF).
L'utilisation du domaine public est réglée dans la loi fribourgeoise du 4 février 1972 sur le domaine public (LDP/FR). Le chapitre 4 de cette loi s'intitule "Utilisation du domaine public"; sa section A (art. 18-26 LDP/FR) traite des "Dispositions générales et administratives", dont l'art. 20 prévoit que l'usage privatif d'une chose du domaine public consiste en son utilisation exclusive et durable, qui est soumis à concession. La section C "Dispositions relatives aux eaux publiques" (art. 40-57 LDP/FR) contient des dispositions relatives aux eaux publiques. Dans leur version initiale en vigueur jusqu'à fin 2001, les art. 55 et 56 LDP/FR, sous la note marginale "Utilisation de la force hydraulique", avaient la teneur suivante:
"Art. 55 >
Le droit d'utiliser l'eau pour la production d'énergie est soumis à concession.
Art. 56
1 Sont réservées les prescriptions de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques et le droit de monopole des Entreprises électriques fribourgeoises.
2 En particulier, la concession peut être refusée si les Entreprises électriques fribourgeoises sont à même de fournir l'énergie que le requérant projette de produire."
5.4.3
La Commission de recours a exposé que la LEEF réglait seulement les relations entre le canton et la recourante, mais pas les
relations entre celle-ci et les consommateurs ou les tiers. Les tarifs édictés par la recourante réglaient uniquement le prix de l'énergie fournie par la recourante; mais cela ne constituait pas une réglementation sur les prix de caractère étatique, d'autant que ce tarif n'était approuvé par aucune autorité cantonale. L'obligation d'approvisionnement n'était régie par aucune réglementation réservée au sens de l'art. 3 LCart, étant donné qu'elle ne fondait aucun droit d'exclusivité. Un monopole de fait ne suffisait pas pour exclure la concurrence.
La recourante fait au contraire valoir qu'elle dispose d'une concession pour l'utilisation exclusive des forces hydrauliques dans le canton de Fribourg. En contrepartie, elle a une obligation d'approvisionnement et utilise son réseau de distribution à cette fin. Les conventions relatives à la répartition des réseaux de distribution sont soumises à l'approbation du Conseil d'Etat. Il ne lui appartient donc pas d'accorder aux parties intimées le droit de faire transiter leur énergie sur ledit réseau.
5.4.4
Contrairement à l'avis de la Commission de recours, le fait que la LEEF règle avant tout les relations entre le canton et la recourante (mais pas expressément les relations avec des tiers) n'exclut pas d'emblée que la concurrence puisse être écartée au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Une réserve au sens de cette disposition peut aussi résulter du fait que l'Etat accorde à une entreprise une position juridique particulière, par exemple une position monopolistique (cf. aussi
ATF 127 II 32
consid. 3c). Cela a donc pour effet indirect que les tiers ne peuvent pas jouir de ces mêmes droits et donc ne peuvent pas exercer de concurrence. La question est toutefois de savoir si le droit cantonal fribourgeois reconnaît à la recourante une telle position juridique.
5.4.5
Les tarifs d'électricité fixés par l'Etat peuvent en principe constituer un régime de prix de caractère étatique au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LCart (WEBER, 1998, op. cit., p. 916). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Même si l'on partait de l'idée que les tarifs de EEF sont des tarifs de caractère étatique au motif que le conseil d'administration de EEF est composé d'une majorité de membres nommés par les autorités cantonales, de tels tarifs ne seraient cependant valables que pour l'énergie fournie par la recourante, mais pas pour l'énergie qui serait éventuellement livrée par des tiers. La recourante relève qu'il n'y a précisément aucune autre entreprise qui fournit l'électricité dans son secteur de distribution. Mais cela ne permettrait de parler de réglementation exhaustive de prix à caractère
étatique pour l'ensemble des prix de l'électricité que si la recourante disposait, à la lumière de l'art. 3 al. 1 LCart, d'un monopole pour la fourniture de l'électricité. Il convient donc de résoudre cette question.
5.4.6
Selon l'art. 3 al. 1 LEEF, la recourante dispose des forces hydrauliques du canton de Fribourg, conformément à la législation spéciale. La loi de 1998 sur les EEF se réfère ainsi à la loi sur le domaine public. L'ancien art. 56 al. 1 LDP/FR ne conférait pas en lui-même un monopole à la recourante, mais le présupposait, sans que la base légale n'en soit établie. L'ancien art. 56 al. 2 LDP/FR prévoyait un droit préférentiel en faveur de la recourante, mais n'excluait pas que des concessions pour l'utilisation des forces hydrauliques puissent être octroyées à des tiers. Même si l'on voulait voir dans cette disposition un monopole de droit en faveur de la recourante, celui-ci ne pourrait porter que sur l'utilisation des forces hydrauliques du canton de Fribourg. Or cela ne saurait créer un monopole de droit pour la livraison de l'électricité aux consommateurs finaux, l'électricité livrée dans le canton de Fribourg pouvant aussi provenir d'autres sources que des forces hydrauliques fribourgeoises.
Il n'existe pas non plus un monopole de droit en faveur de la recourante pour l'utilisation du domaine public. L'art. 9 LEEF se réfère de nouveau à la loi sur le domaine public en ce qui concerne l'utilisation du domaine public cantonal par la recourante. Cette loi prévoit à son art. 20 que l'usage privatif d'une chose du domaine public est soumise à concession, mais ne contient aucune disposition selon laquelle la concession pour la construction d'un réseau électrique peut être accordée uniquement à la recourante.
En résumé, il n'existe en tout cas aucun monopole de droit expressément prévu en faveur de la recourante pour la livraison d'énergie électrique.
5.4.7
Il n'est cependant pas contesté que la recourante dispose dans le domaine de l'approvisionnement d'un monopole de fait en matière de transport et de distribution d'énergie électrique (décision de la Commission de la concurrence du 5 mars 2001, ch. 115-117). Se pose la question de savoir si cela suffit à exclure le secteur en question de la concurrence selon l'art. 3 al. 1 LCart.
La doctrine en la matière est d'avis qu'un simple monopole de fait est insuffisant et qu'un monopole de droit est exigé (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; CLERC, op. cit., n. 104 ad art. 7 LCart; FOURNIER, op. cit., p. 130 s.; PALASTHY, op. cit., p. 304).
Certes, le monopole de fait de la collectivité publique pour l'utilisation du domaine public repose aussi sur une base juridique en tant que l'art. 664 CC prévoit expressément que le domaine public est soumis à la haute police de l'Etat. Ce monopole de fait ne nécessite pas une base légale supplémentaire (
ATF 125 I 209
consid. 10b, c et d; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 393 ss; RUEY, op. cit., p. 363 s.; STRUB, op. cit., p. 228; WELTERT, op. cit., p. 178) et permet également de restreindre l'activité économique des privés sur le domaine public (
ATF 125 I 209
consid. 10c et d). Nonobstant l'art. 664 CC, la liberté économique confère un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public (
ATF 127 I 84
consid. 4b;
ATF 126 I 133
consid. 4d;
ATF 121 I 279
consid. 2a), droit que les collectivités publiques doivent accorder en respectant le principe de l'égalité et de manière à ce que les effets soient les plus neutres possible du point de vue de la concurrence (
ATF 121 I 279
consid. 4a;
ATF 108 Ia 135
consid. 3 p. 137; cf. aussi
ATF 128 I 136
consid. 4). On ne saurait déduire de la haute police de l'Etat sur le domaine public une clause dérogatoire à la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (cf. aussi
ATF 126 I 250
consid. 2d/cc).
Il pourrait en aller autrement si l'utilisation du domaine public avait été concédée de manière exclusive à une entreprise particulière dans un but déterminé. En pareil cas, la position monopolistique résultant d'une décision quant à l'utilisation du domaine public ne serait pas de pur fait, car la concession d'utilisation privative du domaine public est un acte juridique et ne fonde pas seulement une position de fait mais aussi un statut juridique (KILCHENMANN, op. cit., p. 15; RUCK, op. cit., p. 57 s.; STRUB, op. cit., p. 230 ss, 284 s.). Se pose ainsi la question de savoir si, par "prescription" au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, il faut entendre une norme générale et abstraite ou s'il peut s'agir aussi d'un acte administratif, notamment d'une concession.
La doctrine semble plutôt exiger un acte législatif général et abstrait (CARRON, op. cit., n. 20 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 171 ss, 209) et est d'avis qu'une concession pour une utilisation privative du domaine public ne confère pas une situation de monopole au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (BISCHOF, op. cit., p. 164; RENTSCH, op. cit., p. 202 s.). Le secrétariat de la Commission de la concurrence a néanmoins qualifié de prescription au sens de l'art. 3 al. 1 LCart un contrat de droit administratif conclu entre une ville et une association de médecins relatif à la mise sur pied d'un service d'urgences assuré par les médecins (DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202; contra RENTSCH, op. cit., p. 172, 192 s.).
Il faut encore préciser ceci. Un acte administratif (décision, contrat, y compris en particulier une concession) doit se fonder sur une base légale qui peut être conçue de manière large et conférer à l'autorité un large pouvoir d'appréciation. Dans la mesure où cette base légale exige ou autorise de manière claire une exclusion de la concurrence, un acte administratif qui concrétise cette loi peut suffire à exclure le secteur y relatif de la concurrence (CARRON, op. cit., n. 33 ad art. 3 LCart; voir aussi DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202, selon lequel le contrat en question sert à l'exécution d'une tâche légale attribuée à la ville). Une concession pour l'utilisation privative du domaine public n'implique pas nécessairement dans tous les cas un monopole de fait implicite au regard de l'art. 3 al. 1 LCart. Au contraire, une réglementation spécifique peut accorder de manière explicite un droit d'utilisation exclusif à une entreprise déterminée dans le but d'exclure la concurrence. Il convient donc de toujours examiner l'ensemble de la législation en la matière pour pouvoir déterminer si un monopole de fait est basé sur une intervention étatique qui a pour objet d'exclure la concurrence (RENTSCH, op. cit., p. 214).
Encore faudrait-il que l'octroi d'un monopole d'usage privé en faveur d'une seule entreprise pour la construction de lignes électriques sur le domaine public soit compatible avec le droit fédéral, ce qui ne va pas de soi.
5.4.8
Même si l'on estimait que la recourante dispose d'un monopole pour l'utilisation privative du domaine public et que ce monopole soit déterminant au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, on ne saurait admettre sans autre que les règles légales en cause tendent à exclure de la concurrence le domaine de la livraison de courant électrique. Le monopole existe en effet uniquement pour l'usage du domaine public en vue de la construction et de l'exploitation du réseau électrique, mais pas forcément pour l'utilisation dudit réseau de distribution. Ainsi, par exemple, le monopole d'affichage résultant de la haute police de la collectivité publique sur son domaine public (
ATF 125 I 209
consid. 10c et d) ne signifie nullement que seule la collectivité publique puisse faire de la publicité sur les emplacements qu'elle gère; au contraire, des supports doivent être mis à disposition pour la publicité privée (cf.
ATF 127 I 84
consid. 4b). De la même manière, la construction et l'exploitation de lignes électriques d'une part et la livraison de courant et l'utilisation de ce réseau pour l'acheminement de l'énergie électrique d'autre part, peuvent aussi être considérées comme deux choses distinctes. Certes, il existait jusqu'à maintenant
un monopole de fait pour l'approvisionnement en faveur de la recourante. Ce monopole ne résulte toutefois ni de la loi, ni du droit d'utilisation (privative) du domaine public. Ce droit ne supprime donc pas la possibilité que les réseaux construits par la recourante puissent être utilisés par des tiers privés pour la livraison d'énergie.
5.4.9
Se pose en outre la question de savoir si la tâche d'approvisionnement en électricité dévolue par la loi à la recourante exclut la concurrence.
Selon la doctrine, l'attribution par un canton ou une commune d'une tâche d'approvisionnement, par exemple en eau, gaz ou électricité, est parfois considérée comme un cas d'application de l'art. 3 al. 1 LCart (ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2e éd., Berne 2002, p. 243; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart; WEBER, 2000, op. cit., p. 47; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). Un tel mandat légal ne conduit toutefois pas automatiquement à une exclusion de la concurrence (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; FOURNIER, op. cit., p. 137 s.; RENTSCH, op. cit., p. 202; voir aussi dans un autre contexte HANS RUDOLF TRÜEB, Der so genannte Service Public, ZBl 103/2002 p. 225 ss., 237). Dans ce contexte, les autorités inférieures ont mentionné le domaine des télécommunications, où la concession pour le service universel liée à l'obligation de fournir des prestations correspondantes à l'ensemble de la population (art. 14 ss LTC [RS 784.10]) n'exclut pas la concurrence en dehors de cette concession (art. 4 ss LTC;
ATF 125 II 293
consid. 4f). La Poste également a une obligation légale de fournir, dans le domaine du service universel, des prestations en dehors des services réservés, mais ne dispose pas pour autant d'un monopole (art. 2-4 LPO [RS 783.0]).
Le simple fait de charger une entreprise d'une tâche d'intérêt public ne justifie une dérogation légale à la concurrence que si ce mandat légal est lié à un monopole, comme par exemple dans le cas de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (art. 26 ss LRTV [RS 784.40]; RENTSCH, op. cit., p. 212; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 129) ou s'il doit raisonnablement être interprété comme un monopole. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré comme un monopole l'obligation pour la collectivité publique d'éliminer les déchets urbains selon l'art. 31b al. 1 LPE (RS 814.01;
ATF 126 II 26
consid. 3a p. 30;
ATF 125 II 508
consid. 5b). Une clause d'exclusion de la concurrence peut aussi résulter d'un mandat légal lorsqu'il n'existe aucun monopole. Ainsi, le domaine de l'enseignement public n'est pas soumis aux règles de la concurrence: les établissements scolaires pourraient certes être entièrement
exploités comme des entreprises au sens de l'art. 2 al. 1 LCart; l'Etat ne dispose en effet d'aucun monopole pour l'exploitation des établissements scolaires. Il est toutefois admissible que les établissements scolaires publics soient financés au moyen des impôts et par là que les offreurs privés soient lésés. Cela ne vaut pas seulement pour l'enseignement de base qui doit être gratuit selon l'art. 19 Cst., ce qui nécessite l'engagement de fonds publics, mais aussi pour la formation supérieure. Dès lors, il peut résulter de la législation topique que l'Etat offre un enseignement à un prix qui ne couvre pas ses charges, c'est-à-dire à un prix qui ne correspond pas au prix du marché libre (
ATF 123 I 254
consid. 2b/bb). Ce but légal ne pourrait pas être atteint si les établissements d'enseignement public étaient soumis à la loi sur les cartels. Il en va de même dans le domaine de la santé où les hôpitaux publics sont financés partiellement par des fonds publics, ce qui entrave l'accès des hôpitaux privés à la concurrence ou son exercice, mais cela a été voulu par le législateur, si bien que les art. 5 et 7 LCart ne sont pas applicables (DPC 1998 p. 562, ch. 12 ss p. 564/565; DPC 1999 p. 184, consid. 6 p. 197; RAMA 4/1997 p. 257, consid. 11.2 p. 268; CLERC, op. cit., n. 102 ad art. 7 LCart; MARGARETA LAUTERBURG, Gesundheits- und Versicherungsmärkte - kartellrechtliche Fragen in der Praxis der Wettbewerbsbehörde, in Hürlimann/Poledna/Rübel [éd.], Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zurich 2000, p. 101 ss, 111 s.).
En l'absence de règles claires, le critère essentiel doit être celui de savoir si la soumission d'un secteur donné à la loi sur les cartels ferait obstacle à l'accomplissement de la tâche d'intérêt public impartie par la loi à une entreprise (DPC 1998 p. 198, ch. 18-20 p. 202; CLERC, op. cit., n. 103 ad art. 7 LCart).
5.4.10
Selon l'art. 2 LEEF, la recourante s'est vu confier le mandat légal d'assurer l'approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi. Avec la recourante, on peut admettre qu'il s'agit là d'une tâche d'intérêt général. La manière dont la recourante doit mener à bien sa mission n'est cependant pas réglée par la loi. Il résulte cependant de la loi de 1998 sur les EEF que la recourante doit au moins veiller à ce qu'il existe des réseaux de transport et de distribution d'énergie dans le territoire desservi et que les consommateurs soient approvisionnés en courant électrique. Cela ne signifie cependant pas forcément que seule la recourante peut fournir de l'électricité au moyen du réseau installé et exploité par elle. Elle admet elle-même qu'elle ne produit qu'environ la moitié de l'énergie électrique qu'elle livre. Elle doit s'approvisionner en courant électrique auprès
de tiers et le revendre à ses clients. Il serait ainsi tout aussi bien possible que les producteurs tiers vendent directement leur énergie aux clients et qu'ils utilisent à cet effet les installations de la recourante.
La recourante n'explique pas pourquoi cela ne serait pas possible. Elle fait simplement valoir qu'elle doit conclure avec ses fournisseurs des contrats de longue durée afin de pouvoir garantir l'approvisionnement. Elle s'est donc engagée à acheter de l'électricité pour une longue période, si bien qu'elle ne pourrait revendre qu'avec peine cette électricité si des tiers pouvaient fournir directement les consommateurs. La vente au détail ne serait donc pas compatible avec la tâche d'intérêt public qui lui a été conférée. Un approvisionnement général et direct des clients par des tiers mettrait en péril cette tâche.
Cette argumentation n'est cependant pas convaincante. Contrairement aux exemples précités concernant la formation et la santé, l'obligation d'approvisionnement en électricité impartie par la loi n'est pas liée à une réduction de prix étatique motivée par des motifs d'ordre de politique sociale, diminution qui en soi n'est pas un instrument du marché. Les consommateurs paient en principe pour l'électricité un prix qui couvre les charges. On ne voit donc pas pourquoi ce prix ne serait pas formé selon les lois du marché libre, ce qui suppose que les autres producteurs de courant électrique aient la possibilité de livrer du courant.
Certes, si les tiers ont accès au marché, cela pourra conduire les clients de la recourante à s'adresser à d'autres producteurs, partant entraîner une diminution de la quantité d'électricité vendue par la recourante. Mais chaque vendeur est confronté à ce genre de problème. Cela n'est en tout cas pas une raison suffisante pour exclure la concurrence.
Il est notoire que les entreprises d'approvisionnement en électricité ont conclu avec les producteurs d'électricité des conventions de longue durée, en particulier pour disposer d'une réserve d'énergie suffisante. La loi n'impose cependant pas cela à la recourante, mais cela résulte de sa propre estimation de l'état d'approvisionnement. L'approvisionnement sûr en électricité dans l'intérêt général peut cependant aussi être garanti par le fait que différents producteurs puissent livrer leur énergie électrique par le biais du réseau exploité par la recourante. La loi sur les cartels postule que l'approvisionnement de la population n'est pas assuré au mieux par la conclusion de contrats de longue durée avec un établissement se trouvant en situation de monopole, mais par la concurrence entre plusieurs offreurs
(cf. aussi art. 5 al. 2 LEne; voir plus haut consid. 4.3.1). Dans le domaine de l'approvisionnement en électricité peuvent éventuellement exister des circonstances particulières qui sont de nature à conduire à une autre conclusion (nécessité d'investissements de départ importants pour la construction des installations de production et du réseau de distribution, nécessité d'avoir une capacité de réserve suffisante eu égard à la possibilité de stockage limité avec de grandes variations de la demande et effets importants dus au goulot d'étranglement en matière d'approvisionnement; cf. FF 1999 p. 6675 ss). Il n'est pas totalement exclu que, dans certaines conditions du marché particulières, aucun fournisseur ne soit prêt ou en mesure de livrer de l'électricité. En pareilles circonstances, il pourrait exister un besoin d'approvisionnement en électricité qui ne serait pas assuré par les lois du marché. De telles considérations d'ordre politique pourraient éventuellement justifier l'exclusion de la concurrence. Mais, selon la conception qui est à la base de la loi sur les cartels, elles ne seraient déterminantes que si elles avaient été concrétisées dans des prescriptions adoptées par les pouvoirs publics en vertu de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, comme on l'a vu plus haut, il n'existe pas de telles prescriptions dans la loi de 1998 sur les EEF.
La recourante se réfère à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. 2001, p. I-8089. Dans cet arrêt (point 61), la Cour a justifié l'extension d'un monopole pour le secteur du transport urgent de malades à celui du transport non urgent de malades (rentable) par le fait que cela permettait à l'entreprise d'assurer sa mission d'intérêt général, touchant au transport urgent de malades, dans des conditions d'équilibre économique. La possibilité qu'auraient les concurrents de se concentrer, dans les services de transports non urgents, sur des trajets plus lucratifs, pourrait porter atteinte à la viabilité économique du service du transport urgent (non rentable) et par conséquent mettre en cause la qualité et la fiabilité dudit service.
Il est vrai que la recourante emploie les bénéfices provenant de la vente d'énergie pour financer la construction et l'entretien de son réseau électrique. Cela est d'ailleurs habituel compte tenu de la structure historique du réseau d'électricité qui a existé jusqu'à présent. Avec l'accès des tiers au réseau, le subventionnement ("Quersubventionierung") du secteur de la production par le secteur de la distribution d'énergie (ou vice versa) serait pratiquement impossible, ce qui peut avoir des effets sur le calcul du prix de l'électricité par les entreprises d'électricité (STRUB, op. cit., p. 274 ss).
Cela n'exclut cependant pas l'accès de tiers au réseau. Il n'est pas contesté que la partie intimée (Watt Suisse AG) doit payer une redevance pour l'utilisation du réseau. Elle s'est expressément déclarée prête à le faire. Si cette rétribution est fixée de manière à couvrir les frais, l'accès des tiers au réseau n'aura pas de répercussions financières pour le propriétaire du réseau (STRUB, op. cit., p. 287 s.). Il ne s'agit donc pas d'une question de principe quant à l'accès au réseau, mais du montant de la redevance à payer pour que les frais du réseau électrique puissent être couverts (voir ci-dessous consid. 6.5.9). Il n'est pas établi que la tâche d'approvisionnement confiée par la loi ne pourrait plus être remplie si les tiers avaient accès au réseau de la recourante.
Dans ces circonstances, le mandat légal d'approvisionnement contenu dans la la loi de 1998 sur les EEF n'implique pas un droit exclusif en faveur de la recourante à fournir de l'énergie électrique aux consommateurs finaux.
Pour le cas où l'intérêt public à un approvisionnement sûr en électricité serait effectivement compromis par l'accès au réseau de tiers, le Conseil fédéral pourrait toujours intervenir en autorisant une dérogation au principe de la concurrence au sens de l'art. 8 LCart. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas à se prononcer là-dessus.
5.4.11
Contrairement à l'avis de la recourante, on ne peut pas voir une exclusion de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart dans le fait que les conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité sont soumises pour approbation au Conseil d'Etat (art. 11 al. 2 let. b et art. 21 al. 3 let. i LEEF). De telles conventions délimitent les zones d'approvisionnement, ainsi que le territoire du réseau et du mandat d'approvisionnement de la recourante, mais cela n'exclut pas les tiers de l'acheminement de l'électricité. On ne voit pas dans quelle mesure la recourante aurait besoin de l'approbation du Conseil d'Etat pour cela.
5.5
La loi de 2000 sur le statut des EEF entrée en vigueur le 1er janvier 2002 contient encore moins une clause d'exclusion de la concurrence que la loi de 1998 sur les EEF.
5.5.1
En adoptant la loi de 2000 sur le statut des EEF, le législateur cantonal fribourgeois voulait, comme déjà prévu dans le cadre des travaux préparatoires de la loi de 1998, assurer à EEF une meilleure position concurrentielle dans la perspective de la prochaine ouverture du marché de l'électricité (Message du 5 juin 2000, BO/FR 2000 p. 971; Séance du Grand Conseil, BO/FR 2000 p. 1238 ss, intervention du rapporteur et du commissaire). Dans ce but, EEF a été
transformée en une société anonyme de droit privé (art. 1 LSEEF). L'Etat reste néanmoins l'actionnaire majoritaire (art. 2 al. 2 LSEEF).
Les buts de la nouvelle société anonyme correspondent pour l'essentiel à ceux énumérés à l'art. 2 LEEF (BO/FR 2000 p. 972; art. 2 des Statuts EEF). La tâche publique d'approvisionnement n'est cependant plus mentionnée dans la loi. La volonté expresse du législateur était de supprimer le monopole de EEF dans la perspective de la libéralisation du marché de l'électricité (BO/FR 2000 p. 974). En séance du Grand Conseil, la transformation en société anonyme de droit privé a été refusée par une minorité, sans que celle-ci ne cherche toutefois à recréer une situation de monopole (BO/FR 2000 p. 1242, intervention Moret). Ainsi, même si l'on voulait voir l'existence d'un monopole de EEF selon l'ancienne loi de 1998 sur les EEF du point de vue du droit des cartels, cela a été expressément supprimé par la loi de 2000 sur le statut des EEF.
5.5.2
La loi sur le domaine public a été modifiée en même temps que la loi de 2000 sur les EEF (art. 8 LSEEF). Selon l'art. 55 al. 2 LDP/FR:
"Les Entreprises électriques fribourgeoises disposent, contre paiement d'une redevance, d'une concession réglée par convention pour l'utilisation des forces hydrauliques du canton pour la production d'énergie."
L'art. 56 LDP/FR (voir plus haut consid. 5.4.2) a été abrogé.
Si la concession en faveur de EEF est maintenue dans la loi, tel n'est plus le cas pour le monopole (BO/FR 2000 p. 973 s.). En outre, la concession se réfère exclusivement à l'utilisation des forces hydrauliques et non à l'utilisation du réseau électrique ou du domaine public. Et il est encore moins question d'un monopole de droit en rapport avec la livraison et la distribution d'énergie.
5.5.3
Il ressort des travaux préparatoires que le législateur fribourgeois voulait s'adapter notamment à la loi fédérale sur le marché de l'électricité par la création d'une nouvelle structure de EEF. Cependant, l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi cantonale n'a nullement été subordonnée à l'entrée en vigueur de la loi sur le marché de l'électricité; la révision de la loi n'a pas été motivée uniquement par la loi sur le marché de l'électricité mais par la libéralisation générale du marché. Il a été fait en particulier référence à la situation juridique dans l'Union européenne en mentionnant le mot "eurocompatibilité" (BO/FR 2000 p. 974), bien que le législateur fribourgeois ne fût pas obligé de s'aligner sur la réglementation de l'Union européenne en matière de marché de l'électricité.
Ce n'est donc pas seulement en rapport avec la loi sur le marché de l'électricité mais de sa propre initiative que le canton de Fribourg a supprimé le monopole de EEF, si tant est qu'un tel monopole ait existé selon la loi de 1998 sur les EEF. Dans ces conditions, il n'y a aucune raison de déduire du rejet de la loi sur le marché de l'électricité par le peuple une clause d'exclusion de concurrence selon le droit des cartels.
5.6
En résumé, il n'existe dans la législation cantonale actuelle aucune prescription au sens de l'art. 3 al. 1 LCart excluant l'application de la loi sur les cartels.
5.7
Comme déjà mentionné plus haut (consid. 5.3.3), le projet de la nouvelle loi sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE) préparé par le Conseil d'Etat n'est pas applicable en l'espèce. Si cette loi devait expressément instaurer - ce qui est visiblement prévu - un monopole de droit en faveur de la recourante, il va de soi qu'un changement de situation juridique ne pourra se produire qu'au moment de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi et qu'il y aura donc lieu d'apprécier à nouveau cette situation à la lumière de l'art. 3 al. 1 LCart.
Pour le surplus, on peut se demander sérieusement si et dans quelle mesure le canton de Fribourg a la possibilité d'instituer un monopole de droit en faveur de la recourante pour la livraison d'électricité. Il se pose en effet la question de savoir si un tel monopole serait justifié par un intérêt public et proportionné au but visé (art. 27 Cst. en relation avec l'art. 36 Cst.). Point n'est cependant besoin ici de trancher cette délicate question.
6.
Il convient ensuite de déterminer si les instances inférieures ont admis avec raison que le comportement de la recourante violait l'art. 7 LCart.
6.1
Selon l'art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à
la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Conformément à l'art. 7 al. 2 let. a LCart, est en particulier réputé illicite le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises).
Les conditions d'application de l'art. 7 LCart sont: qu'il existe une entreprise au sens de l'art. 2 al. 1 LCart (consid. 6.2), qu'il s'agisse d'une entreprise dominant le marché au sens de l'art. 4 al. 2 LCart (consid. 6.3), qu'elle entrave l'accès aux autres entreprises à la concurrence ou son exercice ou encore désavantage les partenaires commerciaux (consid. 6.4) et enfin, que cela résulte d'un abus de sa position dominante (consid. 6.5).
6.2
Il est manifeste et incontesté que la recourante constitue, en tant que société juridiquement et économiquement indépendante, une entreprise au sens de l'art. 2 al. 1 LCart (cf.
ATF 127 II 32
consid. 3d p. 43).
6.3
6.3.1
Par entreprise dominant le marché, on entend une entreprise qui est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart), notamment lorsque ceux-ci n'ont raisonnablement aucune autre alternative que d'avoir des relations commerciales avec cette entreprise (VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 274 s.; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in von Büren/David, 2000, op. cit., p. 137 ss, 172). Le point de savoir si une entreprise domine ou non le marché doit toujours être apprécié en rapport avec un marché matériellement et géographiquement déterminant.
6.3.2
L'autorité intimée a admis que la recourante avait une position dominante sur le marché déterminant de la distribution supra-régionale et régionale de l'électricité dans sa zone de distribution régionale au sens de l'art. 4 al. 2 LCart, parce que EEF est pratiquement seule sur le marché et a la maîtrise de fait sur les infrastructures de transport du courant électrique nécessaires à l'approvisionnement des consommateurs.
6.3.3
La recourante fait valoir qu'elle ne peut pas avoir une position dominante, étant donné qu'il n'existe aucun marché de la distribution d'électricité puisque chaque zone est desservie par un seul opérateur. Ce n'est que par une législation fédérale telle que la loi sur le marché de l'électricité que l'on pourrait en fait créer un tel marché. L'accès des tiers au réseau devrait en outre absolument être prévu par une législation. La recourante fait ensuite valoir que la distribution locale et la vente au détail sont nécessaires à son activité et ne sont pas détachables de sa mission d'intérêt public. L'usage exclusif des forces hydrauliques lui aurait été confié afin de lui permettre d'exercer sa mission d'approvisionnement. L'ouverture du marché aux tiers devrait être accompagnée d'une obligation d'approvisionnement réglée par le droit fédéral. Autrement, l'intervention des autorités de la concurrence empêcherait l'accomplissement de la mission d'intérêt public.
Ces critiques se recoupent dans une large mesure avec les griefs qui ont déjà été traités, soit ceux en relation avec l'art. 3 al. 1 LCart (voir ci-dessus consid. 5.4). Etant donné, comme on l'a vu, qu'une clause d'exclusion au sens de l'art. 3 al. 1 LCart n'existe pas, l'activité en cause est soumise à la loi sur les cartels. Lorsqu'il n'existe aucune concurrence entre les concurrents, cela peut justement constituer une situation illicite au sens de l'art. 7 LCart. Cela ne saurait exclure l'application de cette disposition légale, mais justifie au contraire une intervention des autorités de la concurrence et l'adoption de mesures appropriées afin que la concurrence soit rétablie.
6.3.4
La recourante ne conteste en principe pas, à juste titre, que le marché déterminant du point de vue objectif et géographique est l'acheminement de l'énergie électrique dans la zone de distribution de l'exploitant du réseau (cf. aussi BISCHOF, op. cit., p. 149 ss). La recourante ne conteste pas non plus qu'elle est seule à livrer de l'électricité dans sa zone d'approvisionnement.
Les autres offreurs n'ont pratiquement aucune autre alternative que d'utiliser un réseau pour fournir du courant électrique (HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 441) et ne peuvent pas en livrer faute de réseau propre. La recourante peut ainsi se comporter de manière indépendante par rapport aux autres offreurs et jouit ainsi d'une position dominante (art. 4 al. 2 LCart; BISCHOF, op. cit., p. 153 s.; KILCHENMANN, op. cit., p. 51).
6.4
6.4.1
La recourante ne conteste pas qu'elle a refusé l'accès de son réseau à la partie intimée Watt. Elle entrave ainsi l'accès à la concurrence et son exercice.
Elle fait certes valoir que Watt ne serait pas entravée, parce qu'elle n'a pas établi qu'elle était à même, par les réseaux situés en amont, d'accéder au réseau supra-régional de EEF. Et l'accès à ces réseaux supérieurs serait une condition indispensable pour que Watt puisse accéder aux installations de la Migros situées à Estavayer-le-Lac et Courtepin. Le refus d'accès au réseau de EEF pourrait donc tout au plus être considéré comme illicite si la Commission de la concurrence avait constaté que la partie intimée Watt était raccordée aux réseaux situés en amont. Mais tel ne serait pas le cas jusqu'à présent. Les parties intimées n'auraient jusqu'à maintenant pas cherché à accéder à ces réseaux. Par conséquent, même si le Tribunal fédéral rejetait le présent recours, les parties intimées ne seraient pas en mesure d'accéder au réseau de la recourante. La recourante ne pourrait ainsi pas se voir reprocher d'entraver la concurrence.
Il est vrai que Watt doit aussi utiliser des réseaux situés en amont pour approvisionner les sites de la Migros et qu'un tel accès n'existe pas encore. Cela ne signifie cependant pas que les parties intimées ne seraient pas entravées dans l'exercice de la concurrence par le comportement de la recourante. Elles sont tenues de lever tous les obstacles qui les empêchent d'accéder au réseau de la recourante. Mais un obstacle à la concurrence ne saurait être justifié par le fait que les autres empêchements n'ont éventuellement pas (encore) été supprimés.
Du reste, les instances inférieures ont souligné que la recourante n'avait jamais laissé entendre qu'elle autoriserait l'accès de son réseau aussitôt que Watt serait capable d'acheminer le courant jusqu'à la limite du réseau de distribution de EEF. La recourante ne le conteste pas, mais s'oppose par principe à l'accès de son réseau à des tiers. Ce procédé doit être considéré comme abusif.
6.4.2
La recourante fait en outre valoir que Migros ne serait pas affectée dans sa capacité de concurrence parce que EEF serait prête à lui livrer l'énergie aux mêmes conditions que celles offertes par Watt. Ses prix ne seraient donc pas abusifs.
Cette objection est cependant mal fondée. La liberté économique et la libre concurrence impliquent aussi le libre choix de ses partenaires commerciaux. Selon les circonstances, celui qui est contraint de se fournir auprès d'un partenaire déterminé peut être entravé dans sa liberté contractuelle, même si ce partenaire accorde les mêmes conditions que le partenaire qu'il aurait choisi. Car il peut exister d'autres motifs pour entretenir des relations commerciales avec un autre partenaire.
6.5
6.5.1
Selon l'art. 7 al. 1 LCart, le simple fait qu'une entreprise dominant le marché entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence et son exercice n'est pas illicite. Encore faut-il que l'entreprise dominant le marché limite de façon abusive la liberté d'action de ses concurrents (FF 1995 I 564).
Les pratiques énumérées à titre d'exemple à l'art 7 al. 2 LCart ne sont pas automatiquement illicites; elles ne sont illicites que si elles répondent aux critères généraux de l'abus formulé à l'art. 7 al. 1 LCart (FF 1995 I 565; BORER, op. cit., n. 4 ad art. 7 LCart; CLERC, op. cit., n. 109 ad art. 7 LCart; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 194; le même, Kontrolle des Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen, in Christian Meier-Schatz [éd.], Das neue Kartellgesetz, Berne 1998, p. 117 ss, 137).
La pratique d'une entreprise en position dominante est en principe illicite lorsque, sans aucune justification objective, elle entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou l'exercice de celle-ci (FF 1995 I 564; BISCHOF, op. cit., p. 155; BORER, op. cit., n. 9 ad art. 7 LCart; VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 279; CLERC, op. cit., n. 61 s. et 79 ss ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 36 s. ad art. 7 LCart; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 188). Une stratégie envers les autres concurrents doit se révéler inéquitable en ce sens que, par exemple, d'après les circonstances, la volonté d'exclure un concurrent est manifeste (FF 1995 I 564 s.); tel est également le cas lorsque les autres concurrents sont empêchés d'accéder à un marché (BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart), c'est-à-dire lorsque le comportement a un objectif qui est contraire à la concurrence (ZÄCH, 2000, op. cit., p. 186 s.).
Suivant l'exemple de la théorie dite "Essential facility" élaborée aux Etats-Unis (BISCHOF, op. cit., p. 131 ss; SCHINDLER, op. cit., p. 3 ss) et discutée aussi dans l'Union européenne (SCHINDLER, op. cit., p. 35 ss), la doctrine suisse qualifie un comportement d'abusif lorsqu'une entreprise en position dominante dispose seule des équipements ou des installations indispensables à la fourniture d'une prestation et qu'elle refuse, sans raison objective, de les mettre à disposition aussi de ses concurrents. Encore faut-il que les concurrents n'aient aucune solution de remplacement, si bien que le refus incriminé est de nature à exclure toute concurrence (FF 1995 I 565 s.; BISCHOF, op. cit., p. 129 ss; BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; CLERC, op. cit., n. 124 ss ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 105 ss ad art. 7 LCart; HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 440 ss; SCHINDLER, op. cit., p. 192 s., 195; RUFFNER, op. cit., p. 841; ZÄCH, 1998, op. cit., p. 139). D'après la doctrine, cette théorie s'applique en particulier aux réseaux électriques, qui se trouvent en situation de monopole de fait; il est en effet pratiquement impossible de construire un réseau parallèle et concurrent notamment pour des raisons financières, si bien que les concurrents sont obligés d'utiliser les réseaux existants. Car sinon aucune concurrence ne serait possible (BISCHOF, op. cit., p. 141 s., 155 s., 165 s.; BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 280 s.; SCHINDLER, op. cit., p. 77, 88, 91 ss, 122; VOGEL, op. cit., p. 194; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 223; le même, 2000, op. cit., p. 204 s.; le même, Netzstrukturen, op. cit., p. 951).
6.5.2
La Commission de la concurrence a considéré (décision du 5 mars 2001, ch. 175) qu'il faut partir d'un comportement illicite au sens de l'art. 7 LCart lorsqu'une entreprise en position dominante
refuse, sans raisons justificatives objectives, de donner accès, contre une rémunération adéquate, à ses réseaux ou à d'autres infrastructures à une autre entreprise, dès lors que, sans cet accès, celle-ci ne serait pas en mesure, pour des motifs de fait ou de droit, d'exercer une activité sur le marché situé en aval et que ce marché n'est pas exposé à une concurrence efficace.
La Commission de recours a retenu pour sa part que le refus opposé par la recourante à Watt de faire transiter le courant sur son réseau empêchait cette dernière d'exercer la concurrence sur le marché aval, ce qui constituait un cas d'entrave illicite au sens de l'art. 7 al. 1 LCart, dans la mesure où un tel refus n'était pas justifié par des motifs objectifs. Or, une telle justification faisait défaut.
6.5.3
La motivation des autorités inférieures, qui est conforme à l'avis de la doctrine, est convaincante. La recourante veut manifestement empêcher Watt d'accéder au marché en question. Watt ne peut pas livrer de courant électrique sans utiliser le réseau de la recourante parce que - ce qui n'est du reste pas contesté par celle-ci - pour des raisons juridiques et économiques, il n'est pratiquement pas possible pour Watt de construire elle-même un réseau de transport parallèle. La recourante utilise sa position de fait dominante, qu'elle tire de son réseau de transport, pour ne pas devoir s'ouvrir à la concurrence. Son comportement est donc directement dirigé contre une possible instauration de la concurrence et exclut, dans le résultat, toute concurrence entre les fournisseurs d'énergie. Ce comportement doit donc être qualifié d'abusif, dans la mesure où il ne peut pas être justifié par des motifs objectifs.
6.5.4
Une entreprise peut refuser d'entretenir des relations commerciales avec un partenaire pour des motifs objectifs d'ordre commercial (FF 1995 I 566; DALLAFIOR, op. cit., n. 37 ad art. 7 LCart; ROGER GRONER, Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen - quo vadis?, in recht 20/2002 p. 63 ss, 69; RUFFNER, op. cit., p. 838; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 188; le même, 1998, op. cit., p. 132), soit pour des raisons d'efficacité au niveau de l'entreprise (SCHINDLER, op. cit., p. 117 s.), ou encore pour obtenir une prestation ayant le meilleur rapport qualité/prix pour le consommateur (GRONER, op. cit., p. 65 s.). S'agissant de l'utilisation du réseau, le manque de capacité disponible du réseau constitue également une motivation objective (cf. art. 5 al. 3 LME; BISCHOF, op. cit., p. 157; SCHINDLER, op. cit., p. 115 ss). Car l'obligation d'acheminer l'électricité d'un tiers aussi en cas de capacités insuffisantes ou inexistantes du réseau porterait atteinte au propriétaire du réseau qui serait
empêché de l'utiliser pour desservir sa propre clientèle; cela comporterait une restriction de la propriété, qui nécessiterait une base légale supplémentaire (FUCHS, op. cit., p. 59; cf. aussi JAGMETTI, op. cit., n. 34 ad art. 24quater aCst.). Mais la recourante n'a pas invoqué un manque de capacité de son réseau ou d'autres problèmes techniques pour ne pas ouvrir son réseau à des tiers.
6.5.5
La recourante soutient que l'accomplissement de sa mission d'intérêt public serait mis en péril par l'accès de Watt au réseau, dans la mesure où l'électricité qu'elle vend aux sites de la Migros dans l'aire couverte par son réseau représenterait environ 4% de l'énergie totale qu'elle livre, soit une proportion considérable. Cela ne constitue toutefois pas un motif objectif d'ordre commercial justifiant une pratique réputée illicite par l'art. 7 LCart. Le simple fait qu'une entreprise en position dominante perde une part de marché à la suite de l'arrivée de nouveaux concurrents ne saurait être considéré comme une raison pour exclure la concurrence. Au contraire, c'est précisément le but du droit des cartels que les parts de marché relatives des différents offreurs puissent subir des modifications par le biais de la concurrence.
6.5.6
La recourante fait ensuite valoir que Watt et la Migros auraient amené les sociétés ELSA et Micarna à rompre les contrats d'approvisionnement que celles-ci avaient conclus avec EEF, ce qui constituerait un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 4 LCD (RS 241). Il serait donc contraire au sens et à l'esprit du droit des cartels que les autorités de la concurrence puissent admettre, voire favoriser, un comportement déloyal.
Selon l'art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Mais l'on ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est violé (
ATF 122 III 469
consid. 8a;
ATF 114 II 91
consid. 4a/bb p. 99). Micarna et ELSA ont résilié leur contrat de fourniture en bonne et due forme. La résiliation d'un contrat, qui est conforme aux clauses contractuelles, ne constitue donc pas une violation du contrat, mais au contraire, l'utilisation d'un droit prévu par le contrat. En l'espèce, il n'y a pas de violation de l'art. 4 LCD.
6.5.7
La recourante critique ensuite le fait que Migros abuse de sa puissance sur le marché.
Selon les propres indications de la recourante, la part du courant acquis par Migros représente environ 4% de la totalité de ses livraisons. Compte tenu déjà de cette faible part, on ne peut pas dire que Migros occupe une position dominante sur ce marché (HERBERT
WOHLMANN, Bekämpfung des Missbrauchs von Marktmacht, RSDA, Sondernummer 1996, p. 22 ss, 24), même si, pour juger de cette question, il y a lieu de poser des critères différents selon que l'entreprise se trouve dans la position de l'acheteur ou dans celle du vendeur. Du reste, on ne voit pas en quoi le comportement de Migros serait abusif. Le simple souhait de changer de fournisseur ne saurait être qualifié d'abusif au sens de l'art. 7 LCart. La recourante ne fait pas valoir que Migros aurait essayé d'obtenir de EEF des prix ou des conditions commerciales inéquitables au sens de l'art. 7 al. 2 let. c LCart. En fait, cette disposition vise les cas d'exploitation où une entreprise impose des prix sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie (BORER, op. cit., n. 16 ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 113 ss ad art. 7 LCart; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 213 s.). Le simple fait d'essayer d'obtenir des conditions plus favorables que précédemment ne constitue pas encore un abus.
6.5.8
Depuis le rachat de Watt par NOK autorisé par la Commission de la concurrence (DPC 2002 p. 348 ss), NOK dispose, selon les informations fournies par la recourante, d'une part de marché de 41% de la totalité de l'approvisionnement en électricité en Suisse. Même s'il fallait y voir une position dominante, cela ne constituerait pas encore une violation de l'art. 7 LCart. Car le simple fait qu'une entreprise occupe une position dominante n'est pas illicite aussi longtemps que cette position n'est pas utilisée de manière abusive au sens de l'art. 7 LCart (FF 1995 I 564; DALLAFIOR, op. cit., n. 30 ad art. 7 LCart; WOHLMANN, op. cit., p. 22). La recourante n'allègue pas l'existence d'un abus ni en quoi il consisterait. De toute façon, à supposer que Watt ait une position dominante (quoique sur une autre aire de marché), cela ne constitue pas un motif objectif et suffisant qui permettrait à la recourante d'interdire l'accès à son marché.
6.5.9
Enfin, la recourante affirme qu'en dehors de la loi sur le marché de l'électricité qui a été rejetée, il n'existerait aucune réglementation sur la formation des prix et sur les autres conditions pour l'utilisation du réseau. Elle ne pourrait pas négocier les prix avec Watt, étant donné qu'elles se trouvent toutes les deux dans un rapport de concurrence.
Les relations commerciales peuvent ne pas procéder de la libre volonté des partenaires. C'est toujours le cas lorsque, sur la base de l'art. 7 al. 2 let. a LCart, l'obligation d'entretenir des relations commerciales est imposée par les autorités de la concurrence à l'encontre de la volonté de l'entreprise en position dominante. A défaut, cette disposition resterait lettre morte. A vrai dire, la fixation du prix équitable
pour l'utilisation d'un réseau peut soulever de grandes difficultés (BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 441). Les autorités inférieures n'ont - contrairement aux conclusions initiales de la Migros - pas fixé elles-mêmes un prix pour l'utilisation du réseau, mais ont considéré qu'il s'agissait d'une question de droit civil entre EEF et la Migros.
En principe, il est vrai qu'il incombe aux parties de se mettre d'accord sur un prix équitable. Dans le cadre de la loi sur le marché de l'électricité, ont été élaborés des principes sur le calcul de la rétribution de l'acheminement de l'électricité (art. 6 LME; voir FF 1999 p. 6669 ss, 6708 s.). Ces critères peuvent, malgré le refus de la loi sur le marché de l'électricité, être repris pour la détermination du prix pour l'obligation d'acheminement reposant sur le droit des cartels. Si une entreprise en position dominante imposait un prix inéquitable, une nouvelle procédure pourrait être ouverte sur ce point devant les autorités de la concurrence (art. 7 al. 2 let. c et 26 ss LCart).
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Application de la loi sur les cartels au marché de l'électricité. DROIT D'ÊTRE ENTENDU
Droit de s'exprimer sur un projet de décision de la Commission de la concurrence selon l'art. 30 al. 2 LCart et d'obtenir une décision sur la compétence d'après les art. 9 al. 1 et 29 ss PA (consid. 2).
PRESCRIPTIONS RÉSERVÉES SELON LA LOI SUR LES CARTELS
Situation du marché de l'électricité en Suisse (consid. 3.1). On ne peut pas déduire du rejet, en votation populaire, de la loi fédérale sur le marché de l'électricité que la loi sur les cartels n'est pas applicable au secteur de l'électricité (consid. 3.2).
Interprétation - plutôt restrictive - des deux sortes de prescriptions au sens de l'art. 3 al. 1 let. a et b LCart permettant de déroger au principe de la concurrence (consid. 3.3).
SUR LE PLAN FEDERAL
Il n'existe aucune prescription excluant le domaine de l'électricité de la concurrence (consid. 4).
EXAMEN DE L'ANCIEN DROIT CANTONAL FRIBOURGEOIS
Compétence des cantons pour légiférer dans le domaine de la fourniture d'électricité (consid. 5.1). Libre pouvoir d'examen du Tribunal fédéral pour contrôler l'application du droit cantonal dans le cadre de l'art. 3 al. 1 LCart (consid. 5.2). Application du droit cantonal dans le temps (consid. 5.3).
Le droit cantonal ne contient aucune clause dérogatoire à la concurrence. EEF ne dispose d'aucun monopole de droit pour le transport et la livraison d'énergie électrique, mais d'un simple monopole de fait. Un acte administratif, telle une concession, peut, à certaines conditions, constituer une "prescription" au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Un monopole octroyé pour l'usage du domaine public en vue de la construction et de l'exploitation du réseau électrique ne s'étend pas forcément à l'utilisation dudit réseau pour acheminer et livrer du courant (consid. 5.4.1-5.4.8).
Le fait de confier à une entreprise une tâche d'intérêt général ne peut justifier une dérogation à la concurrence que si l'accomplissement d'une telle tâche risque d'être compromis par l'application de la loi sur les cartels au secteur en cause, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Cautèle de l'art. 8 LCart permettant au Conseil fédéral d'intervenir. Examen des conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité (consid. 5.4.9-5.4.11).
EXAMEN DE LA NOUVELLE LEGISLATION CANTONALE FRIBOURGEOISE
Aucune clause d'exclusion de la concurrence n'est prévue. A été laissée indécise la question de savoir si et dans quelle mesure un canton serait habilité, compte tenu des art. 27 et 36 Cst., à instituer un monopole de droit en faveur d'une seule entreprise pour la livraison de l'électricité (consid. 5.5-5.7).
CONDITIONS D'APPLICATION DE L'ART. 7 LCart
Notion d'entreprise selon l'art. 2 al. 1 LCart (consid. 6.2) ayant une position dominante sur le marché déterminant au sens de l'art. 4 al. 2 LCart (consid. 6.3). Motifs invoqués par EEF à l'appui de son refus de faire transiter par son réseau le courant acheté par Migros à Watt (consid. 6.4).
Une entrave à la concurrence n'est illicite que si elle est abusive. Est qualifié d'abusif le comportement d'une entreprise en position dominante qui dispose seule des infrastructures indispensables à la fourniture d'une prestation et qui refuse, sans raisons objectives, de les mettre à la disposition de ses concurrents (consid. 6.5.1-6.5.5).
Pas de violation de l'art. 4 let. a LCD lorsqu'une partie résilie un contrat de manière régulière (consid. 6.5.6).
Migros n'abuse pas de sa puissance sur le marché en voulant changer de fournisseur (consid. 6.5.7).
Une entreprise ne peut pas refuser l'accès de son marché à une entreprise concurrente au motif que celle-ci occuperait une position dominante sur une autre aire de marché (consid. 6.5.8).
Fixation du prix équitable pour l'utilisation du réseau électrique (consid. 6.5.9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 497
Sachverhalt ab Seite 501
A.-
La société Entreprises électriques fribourgeoises (ci-après: EEF) était, selon l'art. 1er de l'ancienne loi fribourgeoise du 18 septembre 1998 sur les Entreprises électriques fribourgeoises (LEEF ou
loi de 1998 sur les EEF; en vigueur du 1er avril 1999 au 31 janvier 2001), un établissement de droit public distinct de l'Etat, ayant qualité de personne morale. Par la loi du 19 octobre 2000 sur le statut des Entreprises électriques fribourgeoises et de leur Caisse de pensions (LSEEF ou loi de 2000 sur le statut des EEF; acceptée en votation populaire le 10 juin 2001 et entrée en vigueur le 1er janvier 2002), la société EEF a été transformée en société anonyme selon les art. 620 ss CO. Elle produit de l'électricité et exploite un réseau électrique dans le canton de Fribourg.
La Fédération des Coopératives Migros (ci-après: Migros) possède des filiales dans le canton de Fribourg, notamment Estavayer Lait SA (ci-après: ELSA) à Estavayer-le-Lac et Micarna SA (ci-après: Micarna) à Courtepin. Ces deux sociétés sont approvisionnées en énergie électrique par EEF. En 1999, Migros a conclu (notamment pour ses sites de production sis dans le canton de Fribourg) un contrat de fourniture en énergie électrique avec Watt Suisse AG (ci-après: Watt). Les sociétés ELSA et Micarna ont résilié les contrats de livraison d'énergie qui les liaient à la société EEF d'une part et demandé d'autre part à cette dernière de faire transiter le courant électrique acheté à Watt par le réseau exploité par EEF. Celle-ci a toutefois rejeté cette dernière requête jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur le marché de l'électricité.
B.-
Le 14 février 2000, Watt et Migros ont requis du secrétariat de la Commission de la concurrence d'ouvrir une enquête préalable et une enquête au sens des art. 26 et 27 LCart (RS 251) notamment à l'encontre de la société EEF. Migros a en outre demandé que EEF soit obligée de mettre son réseau électrique à la disposition du fournisseur d'énergie qui entend approvisionner en électricité les sites de production de Migros, soit ELSA, respectivement Micarna, moyennant une taxe d'utilisation du réseau de 31 fr. 60, respectivement 32 fr. 30 par MWh. Cette requête était motivée par le fait que EEF refusait de faire transiter sur son réseau l'énergie fournie par Watt, ce qui constituerait une pratique illicite de la part d'une entreprise ayant une position dominante au sens de l'art. 7 LCart. De plus, il n'existerait pas, dans ce secteur, un régime de marché de caractère étatique excluant, selon l'art. 3 al. 1 LCart, toute application de la loi sur les cartels. Des requêtes analogues ont été déposées à l'encontre d'Elektra Baselland (EBL) et du Service intercommunal de l'électricité SA (SIE).
Le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête préliminaire (art. 26 LCart) et a donné l'occasion aux parties
concernées de se déterminer. Par courrier du 10 avril 2000, EEF a soutenu que le législateur fribourgeois a établi un régime de marché particulier pour la distribution de l'électricité, ce qui excluait l'application de la loi sur les cartels, conformément à l'art. 3 al. 1 LCart. De plus, l'art. 7 LCart ne serait pas violé.
Les conclusions du rapport ayant été rendues le 9 juin 2000 à l'issue de l'enquête préliminaire (Droit et politique de la concurrence [DPC] 2000 p. 153 ss), le secrétariat de la Commission de la concurrence a ouvert une enquête d'entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 LCart). Le 15 décembre 2000, le secrétariat précité a envoyé un projet de décision aux participants à l'enquête, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart. Il était prévu de constater que la société EEF occupait une position dominante dans sa zone de distribution au sens de l'art. 4 al. 2 LCart et qu'elle violait l'art. 7 LCart en refusant de faire transiter l'électricité de Watt sur son réseau.
Par courrier du 22 février 2001, la société EEF faisait valoir que, vu la réglementation cantonale excluant le marché en cause de la concurrence conformément à l'art. 3 al. 1 LCart, la Commission de la concurrence ne serait pas compétente pour se prononcer. EEF disposerait d'un monopole institué par la loi pour l'approvisionnement de l'électricité. Le transport de l'électricité sur les réseaux serait réglé de manière exhaustive par les art. 43 et 44 de la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (LIE; RS 734.0) ou par la loi sur le marché de l'électricité, de sorte que la Commission de la concurrence ne serait pas compétente. EEF a en outre requis des mesures d'instruction complémentaires en ce qui concerne l'interprétation du droit cantonal, fédéral et européen.
Par décision du 5 mars 2001 (DPC 2001 p. 255), la Commission de la concurrence a rejeté l'ensemble des conclusions de EEF du 22 février 2001 (ch. 215/1) et constaté que EEF jouissait d'une position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart sur les marchés de la distribution régionale et supra-régionale et de la fourniture du courant électrique dans sa zone de distribution (ch. 215/2). Elle a encore constaté que, en ayant refusé de faire transiter l'électricité de Watt sur son réseau pour l'approvisionnement des sites d'ELSA à Estavayer-le-Lac et de Micarna à Courtepin à partir du 1er janvier 2000, la société EEF avait abusé et continuait d'abuser de sa position dominante au sens de l'art. 7 LCart (ch. 215/3).
C.-
La société EEF a recouru le 7 mai 2001 contre cette décision auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence
(ci- après: la Commission de recours), en concluant principalement à ce que la décision de la Commission de la concurrence soit annulée et que la cause soit renvoyée à cette autorité afin qu'elle prenne une décision incidente sur sa compétence. Subsidiairement, EEF demandait que la décision attaquée soit annulée et qu'il soit constaté que la Commission de la concurrence n'était pas habilitée, en vertu de l'art. 3 LCart, à prendre une décision au sens de l'art. 30 LCart. Plus subsidiairement, EEF concluait à l'annulation de la décision et au renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure afin que celle-ci lui octroie un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond et qu'il soit constaté que la société EEF ne violait pas l'art. 7 LCart.
La Commission de recours a ordonné un échange d'écritures et a tenu une audience le 3 septembre 2002. EEF a présenté une demande de suspension motivée par l'imminence de la votation populaire fédérale du 22 septembre 2002 sur la loi sur le marché de l'électricité.
Par décision du 17 septembre 2002 (DPC 2002 p. 672 ss), la Commission de recours a rejeté la requête de suspension et le recours.
EEF a formé un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) et de formalisme excessif. Elle expose que, par acte du 22 février 2001 adressé à la Commission de la concurrence, elle a demandé une décision incidente sur la compétence, ainsi qu'une suspension de la procédure sur le fond jusqu'à droit connu sur la décision sur la compétence. Elle ajoute qu'elle a sollicité différentes mesures d'instruction, et enfin, une autre occasion de s'exprimer sur la cause au fond. La Commission de la concurrence a cependant, par décision du 5 mars 2001, tranché le fond du litige sans lui avoir offert à nouveau la possibilité de se déterminer. Selon la recourante, c'est à tort que la Commission de recours a retenu qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu pouvait de toute façon être réparée devant elle, étant donné que la Commission de recours n'aurait pas le même pouvoir d'examen que la Commission de la concurrence.
2.2
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 127 I 54
consid. 1b;
ATF 124 I 48
consid. 3a p. 51;
ATF 122 I 53
consid. 4a p. 55 et les références citées). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (
ATF 127 V 431
consid. 2b;
ATF 126 I 19
consid. 2c). En règle générale, le droit d'être entendu ne donne en revanche pas le droit de s'exprimer sur un projet de décision pris à l'issue d'une procédure d'instruction. L'art. 30 al. 2 LCart, prévoyant que les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition de décision, accorde ainsi des garanties supplémentaires par rapport au droit d'être entendu consacré par la Constitution ou la PA (Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995 I 472ss, p. 595; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Fribourg 2002, p. 275, 277).
2.3
En l'espèce, la Commission de la concurrence a envoyé un projet de décision à la recourante le 15 décembre 2000, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart, et lui a donné l'occasion de se déterminer jusqu'au 22 janvier 2001. Le 22 janvier 2001, la recourante a sollicité une prolongation du délai jusqu'au 28 février 2001. Le 24 janvier 2001, la Commission de la concurrence a accordé une prolongation jusqu'au 22 février 2001, en indiquant qu'une deuxième prolongation ne pourrait être accordée que sur la base de motifs justifiés.
Par lettre du 22 février 2001, la recourante a notamment demandé de lui accorder un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond. En même temps, la recourante s'est exprimée sur la portée de l'art. 3 LCart et du droit cantonal pertinent.
Celui qui, dans le cadre d'un délai fixé par l'autorité pour se déterminer sur le fond, sollicite des mesures de procédure, doit envisager que cette requête puisse être rejetée, tenir compte de cette éventualité et s'exprimer ainsi au moins sur le fond. Si une partie décide de ne se déterminer que sur une partie des points qui lui sont soumis dans un certain délai, cela ne lui permet pas de bénéficier d'un délai ultérieur pour s'exprimer sur le solde des questions posées, sans quoi
il lui serait possible de retarder à loisir le déroulement de la procédure. Un droit à un nouveau délai pourrait tout au plus être admis si la partie pouvait, en vertu d'une pratique constante de l'autorité ou de circonstances concrètes particulières, considérer de bonne foi que l'autorité lui accorderait un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond après un éventuel rejet des mesures de procédure requises.
2.4
En l'occurrence, la Commission de la concurrence a, par acte du 24 janvier 2001, clairement exprimé sa volonté de poursuivre rapidement la procédure en indiquant qu'une deuxième prolongation du délai n'était envisageable que sur la base de motifs justifiés. Dans ces conditions, la recourante ne pouvait pas partir de l'idée qu'une nouvelle prolongation de délai lui serait sans autre accordée pour compléter ses déterminations sur le fond. D'autant moins qu'elle avait déjà pu s'exprimer en détail sur le fond dans le cadre de l'enquête préliminaire et de l'enquête à trois reprises (les 10 avril 2000, 31 mai 2000 et 30 octobre 2000) et que les requêtes de procédure contenues dans l'acte du 22 février 2001 étaient manifestement infondées ou, du moins en partie, confinaient à la témérité. En particulier, on ne voit pas pourquoi la Commission de la concurrence aurait dû rendre une décision incidente susceptible de recours, alors que la recourante n'avait jamais contesté cette compétence en cours de procédure et qu'elle avait accepté sans réserve de participer à la procédure d'instruction. Certes, une autorité qui se tient pour compétente doit le constater dans une décision si une partie le conteste (art. 9 al. 1 PA). Pour des raisons d'économie de procédure, la compétence contestée est souvent constatée dans le cadre d'une décision incidente susceptible d'être attaquée séparément (art. 45 al. 2 let. a PA). Cela ne signifie toutefois pas que cette constatation doit obligatoirement faire l'objet d'une décision incidente. Il serait en tout cas contraire au principe d'économie de procédure de rendre une décision incidente séparée lorsque la compétence n'est contestée qu'à la fin de la procédure d'instruction et qu'un projet de décision finale a déjà été préparé. En l'espèce de surcroît, la recourante conteste la compétence de la Commission de la concurrence pour le seul motif que son comportement serait licite sur la base de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, cette disposition légale n'a clairement pas trait à la compétence de la Commission de la concurrence, mais au champ d'application matériel des art. 7 et 30 LCart (cf. arrêt 2A.492/2002 du 17 juin 2003, consid. 4.3). Une décision incidente ne se justifiait donc pas.
A cela s'ajoute que la recourante s'est exprimée, en détail, dans son écriture du 22 février 2001, bien que concernant des mesures de
procédure, sur la portée de l'art. 3 al. 1 LCart, respectivement du droit cantonal topique. La recourante n'indique de toute façon pas devant le Tribunal fédéral ce qu'elle aurait encore voulu dire sur le fond de l'affaire.
2.5
La Commission de la concurrence n'a ainsi pas violé le droit d'être entendu de la recourante. Point n'est donc nécessaire d'examiner si la prétendue violation du droit d'être entendu aurait pu être réparée devant la Commission de recours.
3.
Il convient tout d'abord d'examiner si le droit des cartels est, sur le principe, applicable aux entreprises d'approvisionnement en électricité et en particulier au transport et à la distribution de l'électricité sur un réseau tiers.
3.1
En Suisse, la production de courant électrique provenait - et provient encore aujourd'hui dans une large mesure - de la force hydraulique, dont le droit d'utilisation appartient aux collectivités publiques (cantons et communes). Ce droit d'utilisation ne peut être conféré à des privés que par le biais d'une concession (art. 76 al. 4 Cst.; art. 3 et 38 ss de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques [LFH; RS 721.80]). Par ailleurs, la construction d'installations de transport et de distribution d'énergie implique de fait un large usage particulier du domaine public, qui ne peut également être accordé à un privé que par l'octroi d'une concession. C'est pourquoi le secteur suisse de l'électricité s'est développé en rapport étroit avec les pouvoirs publics. Nombre de centrales électriques sont des exploitations ou des établissements communaux ou cantonaux. D'autres sont des entreprises organisées selon le droit privé, mais sont aussi en partie la propriété des pouvoirs publics. Nombre d'entreprises exploitent aussi bien des usines de production que des installations de transport et de distribution d'énergie, alors que d'autres entreprises n'exploitent que ces dernières activités, mais sont alors en général sous une forme ou une autre liées à des producteurs d'énergie (à propos de la structure du marché de l'électricité, voir Message du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 ss, 6655 ss; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, Zurich 2002, p. 11 ss; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, Zurich 1983, p. 55 ss; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, Fribourg 2001, p. 155 ss). Le rapport étroit existant entre les pouvoirs publics et le marché de l'électricité a conduit, en matière d'approvisionnement, à une situation qui exclut
en grande partie une concurrence au niveau de la fourniture d'électricité aux consommateurs finaux: les cantons et les communes ont en règle générale octroyé les concessions pour l'utilisation de leur domaine public aux fins d'y construire des lignes électriques à une entreprise unique. Ainsi, seule cette dernière - ou l'entreprise propre du canton ou de la commune - peut construire et exploiter un réseau électrique. Les entreprises électriques tierces sont exclues de l'approvisionnement en raison de l'existence de ce monopole de fait et aussi de contrats de zone de distribution régionale exclusive conclus entre les différentes entreprises d'approvisionnement électrique (BISCHOF, op. cit., p. 12, 40 s.; ERWIN RUCK, Schweizerisches Elektrizitätsrecht, Zurich 1964, p. 57 s.; FRITZ KILCHENMANN, Rechtsprobleme der Energieversorgung, JAB Sonderheft n. 1, 1991, p. 18 ss; PETER RÜEGGER, Rechtsprobleme der Verteilung elektrischer Energie durch öffentlichrechtliche Anstalten, Zurich 1991, p. 82 s., 147; STRUB, op. cit., p. 165 s.). La jurisprudence, les législations cantonales et la doctrine considèrent généralement l'approvisionnement en électricité comme une tâche d'intérêt public (cf.
ATF 105 II 234
consid. 2; arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne, in ZBl 72/1971 p. 88 ss; BISCHOF, op. cit., p. 12; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., Bâle 1976, n. 120, B/I, p. 839; KILCHENMANN, op. cit., p. 31 s.; RÜEGGER, op. cit., p. 109 s., 148; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Bâle 1989, p. 151 ss; HANS MARTIN WELTERT, Die Organisations- und Handlungsformen in der schweizerischen Elektrizitätsversorgung, Zurich 1990, p. 263 ss), tâche qui pourrait aussi à certaines conditions faire l'objet d'un monopole de droit (cf.
ATF 127 I 49
consid. 3b, où le Tribunal fédéral n'avait pas besoin de se prononcer sur l'admissibilité du monopole de droit). Même s'il n'existe aucun monopole de droit, la collectivité publique, qui assure l'approvisionnement en électricité sous la forme d'un service public, n'est pas tenue, d'après la jurisprudence, d'autoriser une entreprise électrique concurrente à utiliser son domaine public pour distribuer du courant; le monopole de fait permet donc, en vertu de la maîtrise du domaine public, d'exclure la concurrence (
ATF 95 I 144
consid. 3 p. 148;
ATF 88 I 57
consid. 3 p. 64;
ATF 82 I 223
consid. 2 p. 228; ATF 58 I 292 p. 298 ss; arrêt du Tribunal fédéral P.1432/1979 du 2 avril 1982, publié in ZBl 84/1983 p. 360, consid. 1a; voir aussi
ATF 128 I 3
consid. 3b;
ATF 125 I 209
consid. 10b p. 222; KILCHENMANN, op. cit., p. 19 s.; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 154 s.; WELTERT, op. cit., p. 178). Sous l'empire de l'ancienne loi du 20 décembre 1962 sur les cartels
et organisations analogues (LCart 62; RO 1964 p. 53), le Tribunal fédéral avait refusé d'appliquer les dispositions (civiles) du droit des cartels aux entreprises électriques, étant donné que celles-ci exécutaient une tâche d'intérêt public et ce, quand bien même elles revêtaient la forme d'une société anonyme de droit privé (
ATF 110 II 220
consid. 2). Le Tribunal fédéral reconnaît certes depuis un certain temps que la liberté du commerce et de l'industrie accorde un droit conditionnel à un usage accru du domaine public (
ATF 126 I 133
consid. 4d, 250 consid. 2d/aa;
ATF 121 I 279
consid. 2a;
ATF 119 Ia 390
consid. 9 p. 404;
ATF 108 Ia 135
consid. 3;
ATF 101 Ia 473
consid. 5b). Une partie de la doctrine a voulu y voir la possibilité de mettre en cause l'idée selon laquelle l'Etat peut se fonder sur sa maîtrise du domaine public pour s'arroger un monopole de fait notamment en matière d'approvisionnement en énergie électrique (cf. RICARDO JAGMETTI, Commentaire aCst., 1995, n. 32 ad art. 24quater aCst.; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Problèmes actuels de la constitution économique suisse, RDS 89/1970 II p. 591 s., 736 s.; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Bâle 1987, p. 170 s.; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Lausanne 1988, p. 356; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 156 s.). Dans la jurisprudence, cette conception ne s'est jusqu'à présent pas imposée (WELTERT, op. cit., p. 181).
3.2
3.2.1
L'approvisionnement en électricité, en tant que tâche publique, ainsi que sa structure monopolistique, sont de plus en plus remis en cause sur les plans politique et économique. D'ailleurs, la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (JOCE no L 27, du 30 janvier 1997, p. 20 s.) oblige les Etats membres à prendre les mesures nécessaires pour garantir aux clients et aux producteurs d'électricité un accès non discriminatoire aux réseaux de distribution (cf. à ce propos, BISCHOF, op. cit., p. 7 s., 42 ss; NICLA HAEFLIGER, Die Liberalisierung der Elektrizitätswirtschaft in der Europäischen Gemeinschaft, Berne 1997). Afin de procéder également en Suisse à une ouverture du marché de l'électricité comparable, l'Assemblée fédérale a adopté, le 15 décembre 2000, la loi sur le marché de l'électricité, soumise à référendum (LME; voir FF 2000 p. 5761). Cette loi avait comme but de créer les conditions d'un marché de l'électricité axé sur la concurrence (art. 1 al. 1 LME) et ainsi d'accroître le rendement de l'approvisionnement en courant par la concurrence (Message du 7 juin 1999 concernant
la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 s., 6649 s.). A cette fin, il était prévu d'obliger l'exploitant d'un réseau à acheminer sur celui-ci, et de manière non discriminatoire, l'électricité des autres producteurs d'électricité également (art. 5 LME). L'ouverture du marché devait se faire par étapes (art. 27 LME). Une Commission fédérale d'arbitrage devait être instituée pour statuer sur les litiges concernant l'obligation d'acheminer l'électricité et la rétribution de l'acheminement (art. 15 et 16 LME). Cette réglementation spéciale et détaillée aurait eu pour effet, en tant que lex specialis, d'exclure l'application de la loi sur les cartels, ainsi que la compétence de la Commission de la concurrence dans le domaine de l'acheminement de l'électricité (FF 1999 p. 6687; BISCHOF, op. cit., p. 102 s., 105 s., 141; EVELYNE CLERC, in Tercier/Bovet [éd.], Droit de la concurrence, Bâle 2002, n. 39 ad art. 7 LCart; YANNICK FELLEY/GILLES ROBERT-NICOUD, Ouverture du marché de l'électricité, RDAF 2002 I p. 65 ss, 85 s.; JACQUES FOURNIER, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, p. 138 ss; STEFAN RECHSTEINER, Rechtsfragen des liberalisierten Strommarktes in der Schweiz, Zurich 2001, p. 140 s., 147; le même, Stromdurchleitung: Zum Verhältnis von Kartellrecht und EMG - eine Entgegnung, PJA 2000 p. 764 ss; contra ANDRAS PALASTHY, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz [KG], PJA 2000 p. 298 ss, 306).
3.2.2
La loi sur le marché de l'électricité a cependant été rejetée en votation populaire du 22 septembre 2002 et n'est donc pas entrée en vigueur. Il se pose donc la question de savoir si, dans ces circonstances, la loi sur les cartels est applicable au domaine de l'acheminement de l'électricité ou si l'ouverture forcée du marché de l'électricité décidée par la Commission de la concurrence ne serait pas contraire à la volonté populaire exprimée le 22 septembre 2002. Selon l'art. 164 al. 1 Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. On peut se demander si l'ouverture du marché de l'électricité ne s'éloigne pas trop du système légal existant et si elle ne constitue pas une décision si importante qu'elle ne pourrait être démocratiquement prise que par le législateur fédéral, et non par la Commission de la concurrence en application de la loi sur les cartels. Il a été ainsi tenu pour incertain, à la lumière du principe de la légalité, que l'obligation d'acheminement de l'électricité puisse être imposée sur la base de la loi sur les cartels nonobstant le rejet de la loi sur le marché de l'électricité (CHRISTIAN BOVET, Aspects des économies de
réseaux, in Auer/Delley/Hottelier/Malinverni [éd.], Aux confins du droit: Essais en l'honneur du Professeur Morand, Bâle 2001, p. 491 ss, 507).
3.2.3
Dans sa prise de position au sujet des discussions sur l'ouverture du marché de l'électricité (CCSPr 1996 p. 147 ss), l'ancienne Commission des cartels avait déjà expressément omis de se prononcer sur la question de savoir si, dans le secteur de l'électricité, il existait un régime de marché de caractère étatique selon l'art. 44 al. 2 let. b de l'ancienne loi fédérale du 20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues (LCart 85; RO 1986 p. 874). Elle avait néanmoins proposé à la Commission de la concurrence d'examiner si, et dans quelle mesure, la réserve concernant le régime de marché et de prix de caractère étatique (art. 3 LCart) pouvait trouver application et s'il existait des restrictions illicites à la concurrence sur le marché de l'électricité selon les art. 5 ss LCart (ibidem, p. 174 s.). Elle était donc partie de l'idée que - sous réserve des prescriptions particulières selon l'art. 3 al. 1 LCart - la loi sur les cartels était aussi applicable au marché de l'électricité.
3.2.4
Certains auteurs estiment qu'une libéralisation du marché de l'électricité imposée par les autorités de la concurrence serait peu judicieuse et praticable, étant donné que celles-ci ne pourraient intervenir que de manière ponctuelle et n'auraient pas la possibilité de fixer les conditions-cadre nécessaires (BISCHOF, op. cit., p. 166 ss; ROLAND VON BÜREN, Das schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, RJB 137/2001 p. 543 ss, 556 s.; BARBARA HÜBSCHER/PIERRE RIEDER, Die Bedeutung der "Essential facilities" - Doktrin für das schweizerische Wettbewerbsrecht, sic! 5/1997 p. 439 ss, 445; FELLEY/ROBERT-NICOUD, op. cit., p. 107; FOURNIER, op. cit., p. 52; ALLEN FUCHS, Öffnung des Strommarktes - Einige juristische Überlegungen, SZW Sondernummer 1999, p. 52 ss, 55 s.; EGBERT F. J. WILMS, Schweizer Strommarkt im Umbruch, Kritische Betrachtungen, Coire/Zurich 2001, p. 38). Toutefois, selon la doctrine majoritaire publiée depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les cartels, le droit de la concurrence s'applique sans restriction aussi au domaine de l'électricité et à l'acheminement du courant électrique (BISCHOF, op. cit., p. 166 s.; ROBERTO DALLAFIOR, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 2e livraison, Zurich 1997, n. 159 ad art. 7 LCart; FOURNIER, op. cit., p. 137 s.; JAGMETTI, op. cit., n. 32 ad art. 24quater aCst.; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Berne 1997, p. 149; BRIGITTA
KRATZ, Zu den Rechtsbeziehungen der Elektrizitätsunternehmen mit den Endkunden - eine Momentaufnahme nach dem Nein zur EMG-Vorlage, PJA 2003 p. 342 ss, 353, 356; PALASTHY, op. cit., p. 304; RECHSTEINER, 2000, op. cit., p. 765; le même, 2001, op. cit., p. 147 s.; MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, PJA 1996 p. 834 ss, 842; KATHARINA SCHINDLER, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, Berne 1998, p. 173 ss; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Zurich 2000, p. 194; ROGER ZÄCH, Privatisierung und Wettbewerb in Wirtschaftsbereichen mit Netzstrukturen, Mélanges en l'honneur de Hangartner, Saint-Gall/Lachen 1998, p. 935 ss, 951; contra FUCHS, op. cit., p. 55 s.).
3.2.5
Compte tenu de l'historique de son développement structurel (voir plus haut consid. 3.1), l'approvisionnement en énergie a été longtemps considéré comme un domaine soustrait à la politique de la concurrence (ROLF H. WEBER, Energie und Kommunikation, in Thürer/Aubert/Müller [éd.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich 2001, p. 943, 948). La loi actuelle sur les cartels de 1995 tend cependant, de manière plus marquée que les lois antérieures, à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (FF 1995 I 534s.;
ATF 127 II 32
consid. 3c; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998, n. 5 ad art. 2 LCart et n. 2 ad art. 3 LCart; BRUNO SCHMIDHAUSER, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducret [éd.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 1re livraison, Zurich 1996, n. 5 et 6 ad art. 3 LCart). Ainsi, elle s'applique tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (art. 2 al. 1 LCart) et donc en principe aussi aux entreprises publiques, en tout cas lorsque celles-ci ont une personnalité juridique propre (
ATF 127 II 32
consid. 3c p. 41). La loi sur les cartels n'exclut pas le secteur de l'électricité de son champ d'application. Les entreprises d'approvisionnement en électricité, en particulier les opérateurs des réseaux, sont donc aussi soumises à la loi sur les cartels (cf.
ATF 128 II 247
; DALLAFIOR, op. cit., n. 159 ad art. 7 LCart; STRUB, op. cit., p. 154 s.).
Selon les principes généraux sur la validité des normes de droit, l'application de la loi sur les cartels au secteur de l'électricité ne saurait être exclue du seul fait qu'une loi spéciale - qui aurait voulu créer dans ce domaine un régime s'écartant de la loi sur les cartels - n'a finalement pas été adoptée. Au contraire, cette situation doit précisément conduire à appliquer la loi sur les cartels ainsi qu'il en va en l'absence d'une réglementation spéciale dérogatoire. Elle s'applique
donc indépendamment de la LME. Selon ces principes, le marché de l'électricité demeure soumis à la loi sur les cartels, dès lors que la LME n'est pas entrée en vigueur.
3.2.6
Cette conclusion est en outre conforme à une interprétation historique. Dans son Message concernant la loi sur le marché de l'électricité, le Conseil fédéral a exposé que la question de savoir si et dans quelle mesure le refus opposé par un exploitant de réseau à l'acheminement devait être considéré comme un abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart, pouvant être sanctionné par la Commission de la concurrence, n'était pas encore résolue. L'évolution n'était pas connue et les conséquences d'une application éventuelle n'étaient pas prévisibles. L'ouverture du marché de l'électricité devait obéir à des règles claires. Les problèmes qu'elle poserait ne pouvaient être résolus par des décisions isolées de la Commission de la concurrence sur l'accès des tiers aux réseaux. Ce serait laisser sans réponse de nombreuses questions touchant par exemple à l'acheminement, qui devaient être réglées de manière adéquate dans la loi sur le marché de l'électricité (FF 1999 p. 1688). Le représentant du Conseil fédéral a également attiré l'attention du Parlement sur le fait que, sans la loi sur le marché de l'électricité, il existait le danger que le marché de l'électricité soit libéralisé par la loi sur les cartels, respectivement par des décisions ponctuelles de la Commission de la concurrence (BO 2000 CE p. 670). Le Conseil fédéral est ainsi parti de l'idée que la loi sur les cartels pourrait conduire à l'ouverture du marché de l'électricité et qu'une législation spéciale était nécessaire pour éviter une déréglementation incontrôlée et politiquement indésirable.
Il résulte aussi des recommandations du Conseil fédéral pour la votation populaire du 22 septembre 2002 qu'un "rejet de la loi ne permettrait pas de stopper l'ouverture du marché, mais aurait pour effet de livrer l'approvisionnement en électricité, vital pour la population et l'économie, aux aléas du marché libre". L'électricité est "un bien trop précieux pour la population et l'économie pour qu'on le livre à la loi du marché. Si l'Etat ne met pas en place des gardes-fou, la population risque de faire les frais d'une libéralisation sauvage et unilatérale" (p. 13 et 16).
Les citoyens devaient donc savoir qu'un rejet de la loi sur le marché de l'électricité n'empêcherait pas une libéralisation de l'approvisionnement de l'électricité, mais qu'il pourrait au contraire conduire à une libéralisation incontrôlée. Le rejet de cette loi par le peuple est donc intervenu en toute connaissance de cause. En l'absence d'une
réglementation spéciale, ce sont alors les règles ordinaires sur la concurrence qui s'appliquent. Le rejet de la loi sur le marché de l'électricité ne peut pas avoir pour conséquence que l'accès de tiers au réseau de transport et de distribution électrique d'un concurrent ne puisse pas être imposé sur la base du droit des cartels. Que cela puisse poser des problèmes d'ordre pratique n'est pas un motif juridique valable pour exclure l'application de la loi sur les cartels. Pour le cas où ces problèmes auraient pour conséquence de menacer les intérêts publics prépondérants, entrerait alors en ligne de compte l'autorisation exceptionnelle (prévue par l'art. 8 LCart) qui ne pourrait pas être octroyée par les autorités de la concurrence ni, le cas échéant, contrôlée par le Tribunal fédéral, mais uniquement par le Conseil fédéral.
3.3
3.3.1
La loi sur les cartels est donc en principe applicable à l'acheminement du courant. Demeurent cependant réservées, selon l'art. 3 al. 1 LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services. En adoptant cette disposition, le législateur fédéral a reconnu que des prescriptions légales peuvent, pour des motifs politiques, exclure la concurrence dans un secteur donné (FF 1995 I 537 s.; BORER, op. cit., n. 1 ad art. 3 LCart; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, p. 449).
La loi mentionne en particulier deux sortes de réserves, à savoir les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (art. 3 al. 1 let. a LCart) et celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (art. 3 al. 1 let. b LCart).
Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique au sens de la lettre a) sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné; tel est le cas notamment des règles en matière agricole (FF 1995 I 539; BENOÎT CARRON, in Tercier/Bovet, op. cit., n. 29 ss ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 8 ad art. 3 LCart; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 1999, p. 127 s.), mais aussi dans le secteur de l'énergie (ROLF H. WEBER, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in von Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/2, Bâle 2000, p. 1 ss, 47; ROLF H. WEBER, Auf dem Weg zur Neustrukturierung der Elektrizitätsmärkte, Mélanges en l'honneur de Hangartner, St-Gall/Lachen 1998, p. 911 ss, 916 s.).
La lettre b) mentionne d'autres prescriptions qui prévoient une exception aux règles de la concurrence. Il doit s'agir de prescriptions légales qui confèrent à l'entreprise une position concurrentielle particulière (RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Bâle 2000, p. 169; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, Bâle 1997, p. 206; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). Par droits spéciaux, on entend notamment des monopoles d'Etat et régales (SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). La concurrence peut aussi être entravée de manière ponctuelle; cela n'implique pas que le domaine concerné soit totalement soustrait à l'application de la loi sur les cartels. Ainsi, dans la mesure où les entreprises concernées agissent en dehors du domaine exclu de la concurrence, elles doivent se comporter conformément aux principes de la concurrence (cf. FF 1995 I 540; BORER, op. cit., n. 5 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 213; UHLMANN, op. cit., p. 206). Il faut donc distinguer entre le domaine d'activité étatique à caractère d'entreprise, soumis au droit de la concurrence, et le domaine relevant de la puissance publique, soustrait au droit de la concurrence (cf.
ATF 127 II 32
consid. 3f; RENÉ RHINOW, Commentaire aCst., 1991, n. 206 ad art. 31bis aCst.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, op. cit., p. 389).
3.3.2
Selon les travaux préparatoires et une partie de la doctrine, l'art. 3 al. 1 LCart n'entre en ligne de compte que lorsque l'intention du législateur était d'exclure effectivement un secteur donné de la concurrence (FF 1995 I 539 s.; BISCHOF, op. cit., p. 160; PALASTHY, op. cit., p. 304; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 13 ad art. 3 LCart). Selon les règles générales d'interprétation, qui sont aussi valables dans le droit de la concurrence, il ne faut pas comprendre par là que la volonté expresse du législateur historique d'exclure un domaine de la concurrence doit être absolument établie. On ne saurait l'exiger, ne serait-ce que parce qu'il existe des prescriptions qui ont été adoptées à une époque où le droit des cartels ne s'appliquait pas aux activités étatiques, si bien que le législateur ne pouvait soustraire délibérément un domaine à la concurrence. Il est donc suffisant - mais nécessaire - que le secteur concerné ne soit pas soumis au droit de la concurrence selon une interprétation ordinaire de la réglementation spéciale en cause (CARRON, op. cit., n. 32 ad art. 3 LCart). Cela peut aussi résulter implicitement du fait que la loi contient des règles qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (BORER, op. cit., n. 4 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 179).
3.3.3
La volonté du législateur était, en révisant la loi sur les cartels en 1995, de renforcer les critères d'appréciation notamment en ce qui concerne les entreprises publiques par rapport à l'ancien droit et de ne laisser place que de manière plus restrictive à la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart (FF 1995 I 537; BORER, op. cit., n. 2 et 5 ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 3-7 ad art. 3 LCart). Il est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie (art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) d'admettre de manière plutôt restrictive une exclusion de la concurrence; celle-ci n'est admissible que sur la base d'une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, PJA 1996 p. 883 ss, 887; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 176 s., 209; VOGEL, op. cit., p. 188). Le simple fait d'attribuer une tâche à l'Etat ou à une entreprise étatique ne signifie encore pas que le domaine en cause soit exclu de la concurrence (FF 1995 I 540; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart). Il est important de déterminer si les prescriptions spéciales accordent un espace de liberté aux entreprises concernées ou si elles veulent leur prescrire d'agir par voie de décision et de manière non concurrentielle (
ATF 127 II 32
consid. 3c-e; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; CLERC, op. cit., n. 99 ad art. 7 LCart).
3.3.4
Une prescription excluant un domaine de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart peut émaner non seulement d'une autorité fédérale, mais encore d'une autorité cantonale (voire communale - FF 1995 I 539; BISCHOF, op. cit., p. 160, 162; CARRON, op. cit., n. 22 ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart), encore faut-il, dans ce dernier cas, que la réglementation en cause entre dans la sphère de compétence du canton et ne soit pas contraire au droit supérieur; elle doit en particulier être conforme à la liberté économique (art. 27 Cst. en relation avec l'art. 36 Cst. ainsi qu'art. 94 al. 4 Cst.), ce qui ne va pas de soi s'agissant d'un monopole de droit pour l'acheminement de l'électricité.
Il convient donc d'examiner s'il existe sur le plan fédéral (consid. 4) ou sur le plan cantonal (consid. 5) des prescriptions qui excluent le secteur de l'électricité de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.
4.1
4.1.1
Selon les art. 43 al. 2 et 44 let. b LIE - dans leur nouvelle teneur selon le ch. I 8 de la loi fédérale du 18 juin 1999 sur la coordination
et la simplification des procédures de décision, en vigueur depuis le 1er janvier 2000 (ci-après: loi sur la coordination; RO 1999 p. 3071, 3092, 3124) -, le département compétent peut accorder au preneur d'énergie un droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique sur les réseaux d'approvisionnement et de distribution existants.
4.1.2
On ne peut pas déduire de cette réglementation une réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Le droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique a été introduit dans la loi en relation avec la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711) et a pour but de permettre le transport d'énergie électrique par le biais de réseaux tiers, sans qu'il faille construire à cette fin des réseaux électriques parallèles indésirables pour des motifs d'ordre économique et tirés de la protection de la nature (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Commentaire, vol. II, Berne 1986, p. 218). Cette disposition n'autorise cependant pas un accès illimité des tiers au réseau (KILCHENMANN, op. cit., p. 18). Elle n'a manifestement pas pour but d'exclure la concurrence, mais au contraire de rendre celle-ci possible; elle poursuit donc le même but que celui visé par la décision attaquée. Certes, il n'a pratiquement jamais été fait usage d'un tel droit d'expropriation par le passé (FF 1999 p. 6706 s.). Mais cela ne permet en tout cas pas d'exclure l'application de la loi sur les cartels. Il n'est d'ailleurs pas interdit au législateur de mettre à disposition de nouveaux instruments dans le cadre d'une nouvelle loi afin d'atteindre des buts qu'il s'était déjà fixés par d'autres lois plus anciennes mais qu'il n'a pas pu atteindre par les moyens qui y avaient été initialement prévus. Comme on l'a vu plus haut, l'art. 3 al. 1 LCart ne réserve que les prescriptions qui excluent la concurrence. Les art. 43 et 44 LIE n'appartiennent pas à ce genre de prescriptions (voir également BISCHOF, op. cit., p. 161 s.; RENTSCH, op. cit., p. 201 s.).
4.1.3
Selon l'art. 46 al. 3 LIE (dans sa version originelle, RO 19 p. 252), lorsque la cojouissance du droit d'utiliser le domaine public communal pour la distribution de l'énergie était demandée, la commune pouvait, aux fins de protéger ses intérêts légitimes, la refuser ou la subordonner à des conditions restrictives. Cette disposition n'instituait pas en faveur des communes un monopole de droit fédéral, mais leur donnait simplement le droit de s'opposer à l'utilisation du domaine public par voie d'expropriation (SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, vol. 2, Frauenfeld 1930, n. 422 p. 83; KRÄHENMANN, op. cit., p. 75). L'art. 46 al. 3 LIE représentait une
exception au droit d'expropriation prévu par l'art. 43 al. 2 LIE et permettait aux communes, mais pas aux cantons, de protéger leurs réseaux d'approvisionnement électrique contre leur utilisation par des tiers (HESS/WEIBEL, op. cit., p. 221 ss; RUCK, op. cit., p. 59 s., 96). Ainsi, les monopoles de fait communaux pour la distribution de l'électricité pouvaient être protégés de la concurrence (GEORG MÜLLER/PETER HÖSLI, Einführung in das Energierecht der Schweiz, Baden 1994, p. 33; RÜEGGER, op. cit., p. 146; WELTERT, op. cit., p. 177 s., 182). L'art. 46 al. 3 LIE a cependant été abrogé par la loi sur la coordination, partant aussi l'exception qu'il contenait.
4.2
4.2.1
D'après l'art. 10 LFH, les propriétaires des forces hydrauliques qui vendent de l'énergie électrique sont tenus de soumettre au département compétent, à sa demande, les conventions par lesquelles ils s'interdisent la vente d'énergie dans une zone déterminée. Le Département peut en ordonner la modification si elles sont contraires à l'intérêt public. Cette disposition s'applique par analogie aux intermédiaires.
4.2.2
Cette disposition légale suppose donc la présence de contrats limitant les zones de distribution, partant en reconnaît l'existence (KRÄHENMANN, op. cit., p. 74; RUCK, op. cit., p. 57). Elle ne garantit cependant pas de manière absolue l'existence de tels contrats, mais veut au contraire pouvoir les modifier pour le cas où l'exclusion du marché irait à l'encontre de l'intérêt public. Cette disposition n'a de plus en pratique pas d'importance (KILCHENMANN, op. cit., p. 20). L'art. 10 LFH ne peut donc pas être considéré comme une réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.3
4.3.1
En vertu de l'art. 4 al. 2 de la loi sur l'énergie du 26 juin 1998 (LEne; RS 730.0), l'approvisionnement énergétique relève des entreprises de la branche énergétique. La Confédération et les cantons instaurent les conditions générales permettant à ces entreprises d'assumer leur tâche de manière optimale dans l'optique de l'intérêt général. Selon l'art. 5 LEne, un approvisionnement sûr implique une offre d'énergie suffisante et diversifiée ainsi qu'un système de distribution techniquement sûr et efficace (al. 1); un approvisionnement économique repose sur les forces du marché, la vérité des coûts et la compétitivité avec l'étranger, ainsi que sur une politique énergétique coordonnée sur le plan international (al. 2); un approvisionnement compatible avec les impératifs de l'environnement implique une utilisation mesurée des ressources naturelles, le recours aux énergies
renouvelables et la prévention des effets gênants ou nuisibles pour l'homme et l'environnement (al. 3). L'art. 7 al. 1 LEne précise que les entreprises chargées de l'approvisionnement énergétique de la collectivité sont tenues de reprendre les surplus d'énergie produite de manière régulière par les producteurs indépendants sous une forme adaptée au réseau (cf. aussi art. 20 de la loi fribourgeoise du 9 juin 2000 sur l'énergie qui concrétise l'art. 7 LEne).
4.3.2
La loi fédérale sur l'énergie suppose donc qu'il y ait des entreprises publiques chargées de l'approvisionnement énergétique. Elle ne prescrit cependant pas un approvisionnement énergétique étatique qui exclurait toute concurrence, mais au contraire, contient - vu notamment le devoir de reprendre les surplus d'énergie prévu à l'art. 7 LEne - des prescriptions qui visent à introduire plus de rapports et de coordination entre les divers acteurs du marché de l'énergie et donc à limiter les monopoles (JAGMETTI, op. cit., n. 33 ad art. 24quater aCst.). La loi fédérale sur l'énergie ne contient donc pas non plus de réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (BISCHOF, op. cit., p. 161; RENTSCH, op. cit., p. 202).
4.4
D'après l'art. 19 al. 1 et 2 LAT (RS 700), la collectivité doit équiper les zones à bâtir de conduites pour l'alimentation en énergie. Par énergie, on entend surtout l'électricité (RÜEGGER, op. cit., p. 94 s.; ANDRÉ JOMINI, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 31 ad art. 19 LAT; voir aussi JAGMETTI, op. cit., n. 31 ad art. 24quater aCst.; WELTERT, op. cit., p. 268). Le droit de l'aménagement du territoire repose sur le fait que jusqu'à présent, l'équipement adapté pour l'alimentation en électricité est dans une large mesure réalisé par les entreprises appartenant aux pouvoirs publics (voir plus haut consid. 3.1; cf.
ATF 127 I 49
; KRATZ, op. cit., p. 344), mais n'impose pas une telle structure. En revanche, la collectivité a bien l'obligation d'équiper une zone à bâtir. En règle générale, elle doit veiller à l'installation d'un réseau de transport (WELTERT, op. cit., p. 271 s.). Cependant, cette obligation n'est déjà de par la loi pas exclusivement dévolue à la collectivité publique (cf. art. 19 al. 3 LAT). Même si l'on voulait y voir un monopole pour l'équipement en conduites de raccordement, on ne saurait en déduire une obligation incombant à la collectivité (WELTERT, op. cit., p. 272) et en tout cas pas un monopole pour la fourniture d'électricité. La loi sur l'aménagement du territoire ne contient ainsi pas non plus une clause d'exclusion de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.
4.5
En résumé, il ne résulte pas du droit fédéral que l'approvisionnement en électricité constitue une tâche étatique et qu'il existe
pour la collectivité publique une obligation d'approvisionnement, étant précisé que l'art. 32 LME, qui aurait prescrit une telle obligation d'approvisionner, n'est pas entré en vigueur (BISCHOF, op. cit., p. 24 s.; JAGMETTI, op. cit., n. 31 ad art. 24quater aCst.; STRUB, op. cit., p. 151). Il n'y a donc aucune réglementation fédérale qui, au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, exclurait la concurrence dans le domaine en question.
5.
Il convient ensuite d'examiner si le droit cantonal contient une telle clause d'exclusion de concurrence.
5.1
Comme le relève à juste titre la recourante, la compétence attribuée à la Confédération par l'art. 91 al. 1 Cst. pour légiférer sur le transport et la livraison de l'électricité est une compétence législative concurrente (RENÉ SCHAFFHAUSER, St. Galler Kommentar zur BV, 2002, n. 3 ad art. 91 Cst.). La Confédération n'ayant jusqu'à présent pas fait usage d'une telle compétence, les cantons demeurent encore compétents pour légiférer sur la fourniture et la distribution d'électricité.
Cela n'exclut certes pas l'application de la loi sur les cartels. Comme déjà dit plus haut, les activités économiques réglementées sur le plan cantonal sont également soumises à la LCart dans la mesure où il n'existe aucune réserve au sens l'art. 3 al. 1 LCart. Il convient donc d'examiner si le droit cantonal fribourgeois contient une telle clause d'exclusion de concurrence en faveur de la recourante.
5.2
Selon l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne peut revoir, dans le cadre d'un recours de droit administratif, que l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen. Comme l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) fait partie des droits constitutionnels, le Tribunal fédéral peut aussi vérifier si le droit cantonal a été appliqué de manière arbitraire. Dans ces conditions, l'application du droit cantonal ne peut être revue que sous l'angle restreint de l'arbitraire.
Il convient cependant de tenir compte des particularités du cas d'espèce: le champ d'application du droit fédéral est restreint par le droit cantonal qui, au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, exclut la concurrence. Une fausse application du droit cantonal pertinent aurait pour effet de faire échec à l'application du droit fédéral. Si le Tribunal fédéral se limitait à examiner le droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire, le contrôle du champ d'application du droit fédéral serait également limité à l'arbitraire, ce qui serait contraire à l'art. 104 let. a OJ.
En fait, c'est essentiellement pour des raisons tenant à la structure de l'Etat fédéral, pour autant que cela ne résulte pas déjà de la nature du grief soulevé (interdiction de l'arbitraire), que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire: les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (art. 3 Cst.). Le Tribunal fédéral n'applique en principe pas le droit cantonal, mais examine seulement si son application est compatible avec le droit supérieur (art. 189 Cst.). Il n'y a plus de raisons de limiter le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'arbitraire lorsque, comme en l'espèce, ce ne sont pas les cantons eux-mêmes, mais une autorité fédérale (Commission de la concurrence) qui doit se prononcer sur le sens et la portée du droit cantonal. Si le Tribunal fédéral limitait ici son pouvoir d'examen à l'arbitraire, cela aurait pour conséquence qu'une autorité fédérale pourrait restreindre la marge de manoeuvre cantonale par une application - fausse mais non arbitraire - du droit cantonal, sans possibilité de contrôle par le Tribunal fédéral.
Pour ces raisons, le Tribunal fédéral doit examiner librement l'application du droit cantonal dans le cadre de l'art. 3 al. 1 LCart.
5.3
Il se pose la question de l'application du droit dans le temps. Lorsque la Commission de la concurrence a rendu sa décision, c'était la loi de 1998 sur les EEF qui était en vigueur, tandis que c'est la loi de 2000 sur le statut des EEF qui était - et est toujours - en vigueur au moment du prononcé de la décision de la Commission de recours.
5.3.1
Il ressort de la décision attaquée de la Commission de recours (consid. 6.3c/aa p. 20) que c'est le droit en vigueur au moment où la décision attaquée a été rendue qui est en principe applicable, à moins qu'une modification postérieure des règles de droit ne soit de nature à justifier une révocation de l'acte attaqué. L'examen de la nouvelle législation cantonale ne conduisait pas à la révocation de la décision de la Commission de la concurrence, mais corroborait plutôt la thèse de cette autorité. Par la suite, la Commission de recours n'a examiné le litige que sous l'empire de l'ancienne législation en vigueur jusqu'à fin 2001. La recourante invoque l'ancienne loi de 1998 sur les EEF, tandis que les parties intimées estiment applicable la loi de 2000 sur le statut des EEF. Dans sa réplique, la recourante fait valoir que le canton de Fribourg a l'intention d'adopter une nouvelle loi sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE); un projet de loi a été adopté le 29 avril 2003 par le Conseil d'Etat et
sera traité probablement en été 2003 par le Grand Conseil. Cette loi prévoit d'exclure l'accès des tiers au marché de l'électricité.
5.3.2
Selon la doctrine et la jurisprudence, en l'absence d'une disposition légale transitoire, la légalité d'un acte administratif doit en principe être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été édicté et un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant un tribunal administratif n'a donc pas à être pris en considération. Un tel principe souffre une exception lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, notamment lorsque les nouvelles dispositions ont été adoptées pour des raisons d'ordre public ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (
ATF 127 II 306
consid. 7c;
ATF 126 II 522
consid. 3b/aa;
ATF 120 Ib 317
consid. 2b;
ATF 119 Ib 103
consid. 5;
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 42; HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, p. 66 s), en particulier dans le domaine de la protection de l'environnement (
ATF 123 II 359
consid. 3;
ATF 115 Ib 347
consid. 2c p. 355;
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 43 s.). Pour une autorisation ayant un caractère durable ou pour l'examen d'un comportement ayant des conséquences dans le futur, les autorités de recours peuvent appliquer le nouveau droit si la révocation de l'autorisation octroyée est justifiée par le changement de loi (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., p. 67 n. 327). Il n'y a pas lieu d'annuler une décision lorsqu'elle n'est pas conforme à l'ancien droit, mais qu'une décision identique devrait être prise sur la base du nouveau droit (
ATF 127 II 306
consid. 7c;
ATF 126 II 522
consid. 3b/aa;
ATF 120 Ib 317
consid. 2b; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Bernischen VRPG, Berne 1997, n. 8 ad art. 25 VRPG).
5.3.3
Dans sa décision du 5 mars 2001, la Commission de la concurrence n'a ni délivré une autorisation, ni émis des injonctions concrètes, mais a simplement constaté que la recourante avait abusé et continuait d'abuser de sa position dominante au sens de l'art. 7 LCart. Cette constatation se réfère tant au passé qu'au futur. Si on examine la légalité de la décision du 5 mars 2001 uniquement à la lumière du droit en vigueur à l'époque, la Commission de la concurrence pourrait alors immédiatement, en cas d'annulation de cette décision, rendre une nouvelle décision sur la base du nouveau droit. Il se justifie donc d'examiner l'application de l'art. 3 al. 1 LCart, aussi bien à la lumière de l'ancien que du nouveau droit.
Contrairement à l'opinion de la recourante, les éventuelles futures modifications législatives n'ont pas à être prises en considération. En effet, un effet anticipé du droit futur est en principe exclu. A cela
s'ajoute qu'en l'espèce, le projet d'une nouvelle loi cantonale sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE) n'a pas encore été examiné par le Grand Conseil. Il est donc incertain si, quand et sous quelle forme, cette loi entrera en vigueur.
5.4
Il convient d'examiner tout d'abord la situation juridique sur la base de la loi de 1998 sur les EEF.
5.4.1
La loi de 1998 sur les EEF avait abrogé la loi du 9 mai 1950 sur les Entreprises électriques fribourgeoises, laquelle avait remplacé une loi de 1915. Selon cette loi de 1950, EEF était un établissement de droit public ayant pour but principal la production et la distribution de l'énergie électrique. Pour atteindre ce but, EEF avait le droit de disposer de la force des eaux courantes appartenant au canton (art. 2 al. 1 de la loi de 1950). EEF assurait l'approvisionnement dans la plus grande partie du canton de Fribourg ainsi que dans quelques régions limitrophes; les relations entre EEF et les autres cantons ou les autres entreprises électriques cantonales étaient régies par des conventions (NICOLE ZIMMERMANN, Les EEF et le Développement économique, un siècle de collaboration, Fribourg 1990, p. 48 ss).
Lors de la révision totale de 1998, le législateur cantonal voulait prévoir une étape intermédiaire pour affronter, à moyen terme, les défis à venir dans la perspective de la prochaine ouverture du marché de l'électricité. Les modifications concrètes se limitaient à des nouveautés sur le plan de l'organisation, de manière à laisser la plus grande souplesse possible aux organes de la société EEF pour son organisation interne (Message du 18 août 1998 in Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg [ci-après: BO/FR], septembre 1998, p. 765 et 768). Le commissaire du gouvernement prévoyait une révision encore plus fondamentale de cette loi dans un délai d'un à deux ans par une refonte totale de la loi de 1950 sur les EEF mais une fois connu le contenu définitif du projet de la loi fédérale sur le marché de l'électricité (BO/FR 1998 p. 888, intervention du rapporteur et du commissaire).
Il n'était pas dans l'intention du législateur de 1998 de modifier fondamentalement la structure et les tâches confiées à EEF. Il a simplement été relevé qu'il fallait séparer très clairement le secteur production et distribution d'électricité d'un côté et le secteur installations d'un autre côté afin que les installateurs privés ne soient pas pénalisés (BO/FR 1998 p. 890 s., interventions Haymoz, rapporteur et commissaire).
5.4.2
Conformément à l'art. 1er LEEF, EEF est un établissement de droit public distinct de l'Etat, ayant qualité de personne morale.
Elle a pour but principal la production, la commercialisation et la distribution de l'énergie électrique (art. 2 al. 1 LEEF). Elle assure l'approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi (art. 2 al. 2 LEEF). Pour atteindre ses buts, EEF dispose des forces hydrauliques du canton conformément à la législation spéciale (art. 3 al. 1 LEEF). L'utilisation du domaine public cantonal par EEF est réglée par la loi sur le domaine public (art. 9 LEEF). Le Grand Conseil a la haute surveillance de EEF (art. 10 al. 1 LEEF). Il approuve le bilan et le rapport de gestion (art. 10 al. 2 LEEF). Le Conseil d'Etat approuve le règlement général, les conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité et les statuts de la Caisse de pensions (art. 11 al. 2 LEEF). EEF est dirigée par un conseil d'administration, qui est composé de onze membres, dont quatre sont nommés par le Grand Conseil et doivent être députés; quatre sont nommés par le Conseil d'Etat, un par le personnel de EEF et deux par cooptation (art. 17 al. 1 LEEF). Le conseil d'administration arrête notamment la politique tarifaire, en particulier les tarifs généraux de fourniture d'électricité sur le territoire desservi (art. 21 al. 3 let. h LEEF).
L'utilisation du domaine public est réglée dans la loi fribourgeoise du 4 février 1972 sur le domaine public (LDP/FR). Le chapitre 4 de cette loi s'intitule "Utilisation du domaine public"; sa section A (art. 18-26 LDP/FR) traite des "Dispositions générales et administratives", dont l'art. 20 prévoit que l'usage privatif d'une chose du domaine public consiste en son utilisation exclusive et durable, qui est soumis à concession. La section C "Dispositions relatives aux eaux publiques" (art. 40-57 LDP/FR) contient des dispositions relatives aux eaux publiques. Dans leur version initiale en vigueur jusqu'à fin 2001, les art. 55 et 56 LDP/FR, sous la note marginale "Utilisation de la force hydraulique", avaient la teneur suivante:
"Art. 55 >
Le droit d'utiliser l'eau pour la production d'énergie est soumis à concession.
Art. 56
1 Sont réservées les prescriptions de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques et le droit de monopole des Entreprises électriques fribourgeoises.
2 En particulier, la concession peut être refusée si les Entreprises électriques fribourgeoises sont à même de fournir l'énergie que le requérant projette de produire."
5.4.3
La Commission de recours a exposé que la LEEF réglait seulement les relations entre le canton et la recourante, mais pas les
relations entre celle-ci et les consommateurs ou les tiers. Les tarifs édictés par la recourante réglaient uniquement le prix de l'énergie fournie par la recourante; mais cela ne constituait pas une réglementation sur les prix de caractère étatique, d'autant que ce tarif n'était approuvé par aucune autorité cantonale. L'obligation d'approvisionnement n'était régie par aucune réglementation réservée au sens de l'art. 3 LCart, étant donné qu'elle ne fondait aucun droit d'exclusivité. Un monopole de fait ne suffisait pas pour exclure la concurrence.
La recourante fait au contraire valoir qu'elle dispose d'une concession pour l'utilisation exclusive des forces hydrauliques dans le canton de Fribourg. En contrepartie, elle a une obligation d'approvisionnement et utilise son réseau de distribution à cette fin. Les conventions relatives à la répartition des réseaux de distribution sont soumises à l'approbation du Conseil d'Etat. Il ne lui appartient donc pas d'accorder aux parties intimées le droit de faire transiter leur énergie sur ledit réseau.
5.4.4
Contrairement à l'avis de la Commission de recours, le fait que la LEEF règle avant tout les relations entre le canton et la recourante (mais pas expressément les relations avec des tiers) n'exclut pas d'emblée que la concurrence puisse être écartée au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Une réserve au sens de cette disposition peut aussi résulter du fait que l'Etat accorde à une entreprise une position juridique particulière, par exemple une position monopolistique (cf. aussi
ATF 127 II 32
consid. 3c). Cela a donc pour effet indirect que les tiers ne peuvent pas jouir de ces mêmes droits et donc ne peuvent pas exercer de concurrence. La question est toutefois de savoir si le droit cantonal fribourgeois reconnaît à la recourante une telle position juridique.
5.4.5
Les tarifs d'électricité fixés par l'Etat peuvent en principe constituer un régime de prix de caractère étatique au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LCart (WEBER, 1998, op. cit., p. 916). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Même si l'on partait de l'idée que les tarifs de EEF sont des tarifs de caractère étatique au motif que le conseil d'administration de EEF est composé d'une majorité de membres nommés par les autorités cantonales, de tels tarifs ne seraient cependant valables que pour l'énergie fournie par la recourante, mais pas pour l'énergie qui serait éventuellement livrée par des tiers. La recourante relève qu'il n'y a précisément aucune autre entreprise qui fournit l'électricité dans son secteur de distribution. Mais cela ne permettrait de parler de réglementation exhaustive de prix à caractère
étatique pour l'ensemble des prix de l'électricité que si la recourante disposait, à la lumière de l'art. 3 al. 1 LCart, d'un monopole pour la fourniture de l'électricité. Il convient donc de résoudre cette question.
5.4.6
Selon l'art. 3 al. 1 LEEF, la recourante dispose des forces hydrauliques du canton de Fribourg, conformément à la législation spéciale. La loi de 1998 sur les EEF se réfère ainsi à la loi sur le domaine public. L'ancien art. 56 al. 1 LDP/FR ne conférait pas en lui-même un monopole à la recourante, mais le présupposait, sans que la base légale n'en soit établie. L'ancien art. 56 al. 2 LDP/FR prévoyait un droit préférentiel en faveur de la recourante, mais n'excluait pas que des concessions pour l'utilisation des forces hydrauliques puissent être octroyées à des tiers. Même si l'on voulait voir dans cette disposition un monopole de droit en faveur de la recourante, celui-ci ne pourrait porter que sur l'utilisation des forces hydrauliques du canton de Fribourg. Or cela ne saurait créer un monopole de droit pour la livraison de l'électricité aux consommateurs finaux, l'électricité livrée dans le canton de Fribourg pouvant aussi provenir d'autres sources que des forces hydrauliques fribourgeoises.
Il n'existe pas non plus un monopole de droit en faveur de la recourante pour l'utilisation du domaine public. L'art. 9 LEEF se réfère de nouveau à la loi sur le domaine public en ce qui concerne l'utilisation du domaine public cantonal par la recourante. Cette loi prévoit à son art. 20 que l'usage privatif d'une chose du domaine public est soumise à concession, mais ne contient aucune disposition selon laquelle la concession pour la construction d'un réseau électrique peut être accordée uniquement à la recourante.
En résumé, il n'existe en tout cas aucun monopole de droit expressément prévu en faveur de la recourante pour la livraison d'énergie électrique.
5.4.7
Il n'est cependant pas contesté que la recourante dispose dans le domaine de l'approvisionnement d'un monopole de fait en matière de transport et de distribution d'énergie électrique (décision de la Commission de la concurrence du 5 mars 2001, ch. 115-117). Se pose la question de savoir si cela suffit à exclure le secteur en question de la concurrence selon l'art. 3 al. 1 LCart.
La doctrine en la matière est d'avis qu'un simple monopole de fait est insuffisant et qu'un monopole de droit est exigé (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; CLERC, op. cit., n. 104 ad art. 7 LCart; FOURNIER, op. cit., p. 130 s.; PALASTHY, op. cit., p. 304).
Certes, le monopole de fait de la collectivité publique pour l'utilisation du domaine public repose aussi sur une base juridique en tant que l'art. 664 CC prévoit expressément que le domaine public est soumis à la haute police de l'Etat. Ce monopole de fait ne nécessite pas une base légale supplémentaire (
ATF 125 I 209
consid. 10b, c et d; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 393 ss; RUEY, op. cit., p. 363 s.; STRUB, op. cit., p. 228; WELTERT, op. cit., p. 178) et permet également de restreindre l'activité économique des privés sur le domaine public (
ATF 125 I 209
consid. 10c et d). Nonobstant l'art. 664 CC, la liberté économique confère un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public (
ATF 127 I 84
consid. 4b;
ATF 126 I 133
consid. 4d;
ATF 121 I 279
consid. 2a), droit que les collectivités publiques doivent accorder en respectant le principe de l'égalité et de manière à ce que les effets soient les plus neutres possible du point de vue de la concurrence (
ATF 121 I 279
consid. 4a;
ATF 108 Ia 135
consid. 3 p. 137; cf. aussi
ATF 128 I 136
consid. 4). On ne saurait déduire de la haute police de l'Etat sur le domaine public une clause dérogatoire à la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (cf. aussi
ATF 126 I 250
consid. 2d/cc).
Il pourrait en aller autrement si l'utilisation du domaine public avait été concédée de manière exclusive à une entreprise particulière dans un but déterminé. En pareil cas, la position monopolistique résultant d'une décision quant à l'utilisation du domaine public ne serait pas de pur fait, car la concession d'utilisation privative du domaine public est un acte juridique et ne fonde pas seulement une position de fait mais aussi un statut juridique (KILCHENMANN, op. cit., p. 15; RUCK, op. cit., p. 57 s.; STRUB, op. cit., p. 230 ss, 284 s.). Se pose ainsi la question de savoir si, par "prescription" au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, il faut entendre une norme générale et abstraite ou s'il peut s'agir aussi d'un acte administratif, notamment d'une concession.
La doctrine semble plutôt exiger un acte législatif général et abstrait (CARRON, op. cit., n. 20 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 171 ss, 209) et est d'avis qu'une concession pour une utilisation privative du domaine public ne confère pas une situation de monopole au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (BISCHOF, op. cit., p. 164; RENTSCH, op. cit., p. 202 s.). Le secrétariat de la Commission de la concurrence a néanmoins qualifié de prescription au sens de l'art. 3 al. 1 LCart un contrat de droit administratif conclu entre une ville et une association de médecins relatif à la mise sur pied d'un service d'urgences assuré par les médecins (DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202; contra RENTSCH, op. cit., p. 172, 192 s.).
Il faut encore préciser ceci. Un acte administratif (décision, contrat, y compris en particulier une concession) doit se fonder sur une base légale qui peut être conçue de manière large et conférer à l'autorité un large pouvoir d'appréciation. Dans la mesure où cette base légale exige ou autorise de manière claire une exclusion de la concurrence, un acte administratif qui concrétise cette loi peut suffire à exclure le secteur y relatif de la concurrence (CARRON, op. cit., n. 33 ad art. 3 LCart; voir aussi DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202, selon lequel le contrat en question sert à l'exécution d'une tâche légale attribuée à la ville). Une concession pour l'utilisation privative du domaine public n'implique pas nécessairement dans tous les cas un monopole de fait implicite au regard de l'art. 3 al. 1 LCart. Au contraire, une réglementation spécifique peut accorder de manière explicite un droit d'utilisation exclusif à une entreprise déterminée dans le but d'exclure la concurrence. Il convient donc de toujours examiner l'ensemble de la législation en la matière pour pouvoir déterminer si un monopole de fait est basé sur une intervention étatique qui a pour objet d'exclure la concurrence (RENTSCH, op. cit., p. 214).
Encore faudrait-il que l'octroi d'un monopole d'usage privé en faveur d'une seule entreprise pour la construction de lignes électriques sur le domaine public soit compatible avec le droit fédéral, ce qui ne va pas de soi.
5.4.8
Même si l'on estimait que la recourante dispose d'un monopole pour l'utilisation privative du domaine public et que ce monopole soit déterminant au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, on ne saurait admettre sans autre que les règles légales en cause tendent à exclure de la concurrence le domaine de la livraison de courant électrique. Le monopole existe en effet uniquement pour l'usage du domaine public en vue de la construction et de l'exploitation du réseau électrique, mais pas forcément pour l'utilisation dudit réseau de distribution. Ainsi, par exemple, le monopole d'affichage résultant de la haute police de la collectivité publique sur son domaine public (
ATF 125 I 209
consid. 10c et d) ne signifie nullement que seule la collectivité publique puisse faire de la publicité sur les emplacements qu'elle gère; au contraire, des supports doivent être mis à disposition pour la publicité privée (cf.
ATF 127 I 84
consid. 4b). De la même manière, la construction et l'exploitation de lignes électriques d'une part et la livraison de courant et l'utilisation de ce réseau pour l'acheminement de l'énergie électrique d'autre part, peuvent aussi être considérées comme deux choses distinctes. Certes, il existait jusqu'à maintenant
un monopole de fait pour l'approvisionnement en faveur de la recourante. Ce monopole ne résulte toutefois ni de la loi, ni du droit d'utilisation (privative) du domaine public. Ce droit ne supprime donc pas la possibilité que les réseaux construits par la recourante puissent être utilisés par des tiers privés pour la livraison d'énergie.
5.4.9
Se pose en outre la question de savoir si la tâche d'approvisionnement en électricité dévolue par la loi à la recourante exclut la concurrence.
Selon la doctrine, l'attribution par un canton ou une commune d'une tâche d'approvisionnement, par exemple en eau, gaz ou électricité, est parfois considérée comme un cas d'application de l'art. 3 al. 1 LCart (ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2e éd., Berne 2002, p. 243; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart; WEBER, 2000, op. cit., p. 47; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). Un tel mandat légal ne conduit toutefois pas automatiquement à une exclusion de la concurrence (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; FOURNIER, op. cit., p. 137 s.; RENTSCH, op. cit., p. 202; voir aussi dans un autre contexte HANS RUDOLF TRÜEB, Der so genannte Service Public, ZBl 103/2002 p. 225 ss., 237). Dans ce contexte, les autorités inférieures ont mentionné le domaine des télécommunications, où la concession pour le service universel liée à l'obligation de fournir des prestations correspondantes à l'ensemble de la population (art. 14 ss LTC [RS 784.10]) n'exclut pas la concurrence en dehors de cette concession (art. 4 ss LTC;
ATF 125 II 293
consid. 4f). La Poste également a une obligation légale de fournir, dans le domaine du service universel, des prestations en dehors des services réservés, mais ne dispose pas pour autant d'un monopole (art. 2-4 LPO [RS 783.0]).
Le simple fait de charger une entreprise d'une tâche d'intérêt public ne justifie une dérogation légale à la concurrence que si ce mandat légal est lié à un monopole, comme par exemple dans le cas de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (art. 26 ss LRTV [RS 784.40]; RENTSCH, op. cit., p. 212; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 129) ou s'il doit raisonnablement être interprété comme un monopole. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré comme un monopole l'obligation pour la collectivité publique d'éliminer les déchets urbains selon l'art. 31b al. 1 LPE (RS 814.01;
ATF 126 II 26
consid. 3a p. 30;
ATF 125 II 508
consid. 5b). Une clause d'exclusion de la concurrence peut aussi résulter d'un mandat légal lorsqu'il n'existe aucun monopole. Ainsi, le domaine de l'enseignement public n'est pas soumis aux règles de la concurrence: les établissements scolaires pourraient certes être entièrement
exploités comme des entreprises au sens de l'art. 2 al. 1 LCart; l'Etat ne dispose en effet d'aucun monopole pour l'exploitation des établissements scolaires. Il est toutefois admissible que les établissements scolaires publics soient financés au moyen des impôts et par là que les offreurs privés soient lésés. Cela ne vaut pas seulement pour l'enseignement de base qui doit être gratuit selon l'art. 19 Cst., ce qui nécessite l'engagement de fonds publics, mais aussi pour la formation supérieure. Dès lors, il peut résulter de la législation topique que l'Etat offre un enseignement à un prix qui ne couvre pas ses charges, c'est-à-dire à un prix qui ne correspond pas au prix du marché libre (
ATF 123 I 254
consid. 2b/bb). Ce but légal ne pourrait pas être atteint si les établissements d'enseignement public étaient soumis à la loi sur les cartels. Il en va de même dans le domaine de la santé où les hôpitaux publics sont financés partiellement par des fonds publics, ce qui entrave l'accès des hôpitaux privés à la concurrence ou son exercice, mais cela a été voulu par le législateur, si bien que les art. 5 et 7 LCart ne sont pas applicables (DPC 1998 p. 562, ch. 12 ss p. 564/565; DPC 1999 p. 184, consid. 6 p. 197; RAMA 4/1997 p. 257, consid. 11.2 p. 268; CLERC, op. cit., n. 102 ad art. 7 LCart; MARGARETA LAUTERBURG, Gesundheits- und Versicherungsmärkte - kartellrechtliche Fragen in der Praxis der Wettbewerbsbehörde, in Hürlimann/Poledna/Rübel [éd.], Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zurich 2000, p. 101 ss, 111 s.).
En l'absence de règles claires, le critère essentiel doit être celui de savoir si la soumission d'un secteur donné à la loi sur les cartels ferait obstacle à l'accomplissement de la tâche d'intérêt public impartie par la loi à une entreprise (DPC 1998 p. 198, ch. 18-20 p. 202; CLERC, op. cit., n. 103 ad art. 7 LCart).
5.4.10
Selon l'art. 2 LEEF, la recourante s'est vu confier le mandat légal d'assurer l'approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi. Avec la recourante, on peut admettre qu'il s'agit là d'une tâche d'intérêt général. La manière dont la recourante doit mener à bien sa mission n'est cependant pas réglée par la loi. Il résulte cependant de la loi de 1998 sur les EEF que la recourante doit au moins veiller à ce qu'il existe des réseaux de transport et de distribution d'énergie dans le territoire desservi et que les consommateurs soient approvisionnés en courant électrique. Cela ne signifie cependant pas forcément que seule la recourante peut fournir de l'électricité au moyen du réseau installé et exploité par elle. Elle admet elle-même qu'elle ne produit qu'environ la moitié de l'énergie électrique qu'elle livre. Elle doit s'approvisionner en courant électrique auprès
de tiers et le revendre à ses clients. Il serait ainsi tout aussi bien possible que les producteurs tiers vendent directement leur énergie aux clients et qu'ils utilisent à cet effet les installations de la recourante.
La recourante n'explique pas pourquoi cela ne serait pas possible. Elle fait simplement valoir qu'elle doit conclure avec ses fournisseurs des contrats de longue durée afin de pouvoir garantir l'approvisionnement. Elle s'est donc engagée à acheter de l'électricité pour une longue période, si bien qu'elle ne pourrait revendre qu'avec peine cette électricité si des tiers pouvaient fournir directement les consommateurs. La vente au détail ne serait donc pas compatible avec la tâche d'intérêt public qui lui a été conférée. Un approvisionnement général et direct des clients par des tiers mettrait en péril cette tâche.
Cette argumentation n'est cependant pas convaincante. Contrairement aux exemples précités concernant la formation et la santé, l'obligation d'approvisionnement en électricité impartie par la loi n'est pas liée à une réduction de prix étatique motivée par des motifs d'ordre de politique sociale, diminution qui en soi n'est pas un instrument du marché. Les consommateurs paient en principe pour l'électricité un prix qui couvre les charges. On ne voit donc pas pourquoi ce prix ne serait pas formé selon les lois du marché libre, ce qui suppose que les autres producteurs de courant électrique aient la possibilité de livrer du courant.
Certes, si les tiers ont accès au marché, cela pourra conduire les clients de la recourante à s'adresser à d'autres producteurs, partant entraîner une diminution de la quantité d'électricité vendue par la recourante. Mais chaque vendeur est confronté à ce genre de problème. Cela n'est en tout cas pas une raison suffisante pour exclure la concurrence.
Il est notoire que les entreprises d'approvisionnement en électricité ont conclu avec les producteurs d'électricité des conventions de longue durée, en particulier pour disposer d'une réserve d'énergie suffisante. La loi n'impose cependant pas cela à la recourante, mais cela résulte de sa propre estimation de l'état d'approvisionnement. L'approvisionnement sûr en électricité dans l'intérêt général peut cependant aussi être garanti par le fait que différents producteurs puissent livrer leur énergie électrique par le biais du réseau exploité par la recourante. La loi sur les cartels postule que l'approvisionnement de la population n'est pas assuré au mieux par la conclusion de contrats de longue durée avec un établissement se trouvant en situation de monopole, mais par la concurrence entre plusieurs offreurs
(cf. aussi art. 5 al. 2 LEne; voir plus haut consid. 4.3.1). Dans le domaine de l'approvisionnement en électricité peuvent éventuellement exister des circonstances particulières qui sont de nature à conduire à une autre conclusion (nécessité d'investissements de départ importants pour la construction des installations de production et du réseau de distribution, nécessité d'avoir une capacité de réserve suffisante eu égard à la possibilité de stockage limité avec de grandes variations de la demande et effets importants dus au goulot d'étranglement en matière d'approvisionnement; cf. FF 1999 p. 6675 ss). Il n'est pas totalement exclu que, dans certaines conditions du marché particulières, aucun fournisseur ne soit prêt ou en mesure de livrer de l'électricité. En pareilles circonstances, il pourrait exister un besoin d'approvisionnement en électricité qui ne serait pas assuré par les lois du marché. De telles considérations d'ordre politique pourraient éventuellement justifier l'exclusion de la concurrence. Mais, selon la conception qui est à la base de la loi sur les cartels, elles ne seraient déterminantes que si elles avaient été concrétisées dans des prescriptions adoptées par les pouvoirs publics en vertu de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, comme on l'a vu plus haut, il n'existe pas de telles prescriptions dans la loi de 1998 sur les EEF.
La recourante se réfère à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. 2001, p. I-8089. Dans cet arrêt (point 61), la Cour a justifié l'extension d'un monopole pour le secteur du transport urgent de malades à celui du transport non urgent de malades (rentable) par le fait que cela permettait à l'entreprise d'assurer sa mission d'intérêt général, touchant au transport urgent de malades, dans des conditions d'équilibre économique. La possibilité qu'auraient les concurrents de se concentrer, dans les services de transports non urgents, sur des trajets plus lucratifs, pourrait porter atteinte à la viabilité économique du service du transport urgent (non rentable) et par conséquent mettre en cause la qualité et la fiabilité dudit service.
Il est vrai que la recourante emploie les bénéfices provenant de la vente d'énergie pour financer la construction et l'entretien de son réseau électrique. Cela est d'ailleurs habituel compte tenu de la structure historique du réseau d'électricité qui a existé jusqu'à présent. Avec l'accès des tiers au réseau, le subventionnement ("Quersubventionierung") du secteur de la production par le secteur de la distribution d'énergie (ou vice versa) serait pratiquement impossible, ce qui peut avoir des effets sur le calcul du prix de l'électricité par les entreprises d'électricité (STRUB, op. cit., p. 274 ss).
Cela n'exclut cependant pas l'accès de tiers au réseau. Il n'est pas contesté que la partie intimée (Watt Suisse AG) doit payer une redevance pour l'utilisation du réseau. Elle s'est expressément déclarée prête à le faire. Si cette rétribution est fixée de manière à couvrir les frais, l'accès des tiers au réseau n'aura pas de répercussions financières pour le propriétaire du réseau (STRUB, op. cit., p. 287 s.). Il ne s'agit donc pas d'une question de principe quant à l'accès au réseau, mais du montant de la redevance à payer pour que les frais du réseau électrique puissent être couverts (voir ci-dessous consid. 6.5.9). Il n'est pas établi que la tâche d'approvisionnement confiée par la loi ne pourrait plus être remplie si les tiers avaient accès au réseau de la recourante.
Dans ces circonstances, le mandat légal d'approvisionnement contenu dans la la loi de 1998 sur les EEF n'implique pas un droit exclusif en faveur de la recourante à fournir de l'énergie électrique aux consommateurs finaux.
Pour le cas où l'intérêt public à un approvisionnement sûr en électricité serait effectivement compromis par l'accès au réseau de tiers, le Conseil fédéral pourrait toujours intervenir en autorisant une dérogation au principe de la concurrence au sens de l'art. 8 LCart. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas à se prononcer là-dessus.
5.4.11
Contrairement à l'avis de la recourante, on ne peut pas voir une exclusion de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart dans le fait que les conventions relatives à la délimitation des zones de distribution d'électricité sont soumises pour approbation au Conseil d'Etat (art. 11 al. 2 let. b et art. 21 al. 3 let. i LEEF). De telles conventions délimitent les zones d'approvisionnement, ainsi que le territoire du réseau et du mandat d'approvisionnement de la recourante, mais cela n'exclut pas les tiers de l'acheminement de l'électricité. On ne voit pas dans quelle mesure la recourante aurait besoin de l'approbation du Conseil d'Etat pour cela.
5.5
La loi de 2000 sur le statut des EEF entrée en vigueur le 1er janvier 2002 contient encore moins une clause d'exclusion de la concurrence que la loi de 1998 sur les EEF.
5.5.1
En adoptant la loi de 2000 sur le statut des EEF, le législateur cantonal fribourgeois voulait, comme déjà prévu dans le cadre des travaux préparatoires de la loi de 1998, assurer à EEF une meilleure position concurrentielle dans la perspective de la prochaine ouverture du marché de l'électricité (Message du 5 juin 2000, BO/FR 2000 p. 971; Séance du Grand Conseil, BO/FR 2000 p. 1238 ss, intervention du rapporteur et du commissaire). Dans ce but, EEF a été
transformée en une société anonyme de droit privé (art. 1 LSEEF). L'Etat reste néanmoins l'actionnaire majoritaire (art. 2 al. 2 LSEEF).
Les buts de la nouvelle société anonyme correspondent pour l'essentiel à ceux énumérés à l'art. 2 LEEF (BO/FR 2000 p. 972; art. 2 des Statuts EEF). La tâche publique d'approvisionnement n'est cependant plus mentionnée dans la loi. La volonté expresse du législateur était de supprimer le monopole de EEF dans la perspective de la libéralisation du marché de l'électricité (BO/FR 2000 p. 974). En séance du Grand Conseil, la transformation en société anonyme de droit privé a été refusée par une minorité, sans que celle-ci ne cherche toutefois à recréer une situation de monopole (BO/FR 2000 p. 1242, intervention Moret). Ainsi, même si l'on voulait voir l'existence d'un monopole de EEF selon l'ancienne loi de 1998 sur les EEF du point de vue du droit des cartels, cela a été expressément supprimé par la loi de 2000 sur le statut des EEF.
5.5.2
La loi sur le domaine public a été modifiée en même temps que la loi de 2000 sur les EEF (art. 8 LSEEF). Selon l'art. 55 al. 2 LDP/FR:
"Les Entreprises électriques fribourgeoises disposent, contre paiement d'une redevance, d'une concession réglée par convention pour l'utilisation des forces hydrauliques du canton pour la production d'énergie."
L'art. 56 LDP/FR (voir plus haut consid. 5.4.2) a été abrogé.
Si la concession en faveur de EEF est maintenue dans la loi, tel n'est plus le cas pour le monopole (BO/FR 2000 p. 973 s.). En outre, la concession se réfère exclusivement à l'utilisation des forces hydrauliques et non à l'utilisation du réseau électrique ou du domaine public. Et il est encore moins question d'un monopole de droit en rapport avec la livraison et la distribution d'énergie.
5.5.3
Il ressort des travaux préparatoires que le législateur fribourgeois voulait s'adapter notamment à la loi fédérale sur le marché de l'électricité par la création d'une nouvelle structure de EEF. Cependant, l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi cantonale n'a nullement été subordonnée à l'entrée en vigueur de la loi sur le marché de l'électricité; la révision de la loi n'a pas été motivée uniquement par la loi sur le marché de l'électricité mais par la libéralisation générale du marché. Il a été fait en particulier référence à la situation juridique dans l'Union européenne en mentionnant le mot "eurocompatibilité" (BO/FR 2000 p. 974), bien que le législateur fribourgeois ne fût pas obligé de s'aligner sur la réglementation de l'Union européenne en matière de marché de l'électricité.
Ce n'est donc pas seulement en rapport avec la loi sur le marché de l'électricité mais de sa propre initiative que le canton de Fribourg a supprimé le monopole de EEF, si tant est qu'un tel monopole ait existé selon la loi de 1998 sur les EEF. Dans ces conditions, il n'y a aucune raison de déduire du rejet de la loi sur le marché de l'électricité par le peuple une clause d'exclusion de concurrence selon le droit des cartels.
5.6
En résumé, il n'existe dans la législation cantonale actuelle aucune prescription au sens de l'art. 3 al. 1 LCart excluant l'application de la loi sur les cartels.
5.7
Comme déjà mentionné plus haut (consid. 5.3.3), le projet de la nouvelle loi sur l'approvisionnement en énergie électrique (LAEE) préparé par le Conseil d'Etat n'est pas applicable en l'espèce. Si cette loi devait expressément instaurer - ce qui est visiblement prévu - un monopole de droit en faveur de la recourante, il va de soi qu'un changement de situation juridique ne pourra se produire qu'au moment de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi et qu'il y aura donc lieu d'apprécier à nouveau cette situation à la lumière de l'art. 3 al. 1 LCart.
Pour le surplus, on peut se demander sérieusement si et dans quelle mesure le canton de Fribourg a la possibilité d'instituer un monopole de droit en faveur de la recourante pour la livraison d'électricité. Il se pose en effet la question de savoir si un tel monopole serait justifié par un intérêt public et proportionné au but visé (art. 27 Cst. en relation avec l'art. 36 Cst.). Point n'est cependant besoin ici de trancher cette délicate question.
6.
Il convient ensuite de déterminer si les instances inférieures ont admis avec raison que le comportement de la recourante violait l'art. 7 LCart.
6.1
Selon l'art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à
la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Conformément à l'art. 7 al. 2 let. a LCart, est en particulier réputé illicite le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises).
Les conditions d'application de l'art. 7 LCart sont: qu'il existe une entreprise au sens de l'art. 2 al. 1 LCart (consid. 6.2), qu'il s'agisse d'une entreprise dominant le marché au sens de l'art. 4 al. 2 LCart (consid. 6.3), qu'elle entrave l'accès aux autres entreprises à la concurrence ou son exercice ou encore désavantage les partenaires commerciaux (consid. 6.4) et enfin, que cela résulte d'un abus de sa position dominante (consid. 6.5).
6.2
Il est manifeste et incontesté que la recourante constitue, en tant que société juridiquement et économiquement indépendante, une entreprise au sens de l'art. 2 al. 1 LCart (cf.
ATF 127 II 32
consid. 3d p. 43).
6.3
6.3.1
Par entreprise dominant le marché, on entend une entreprise qui est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart), notamment lorsque ceux-ci n'ont raisonnablement aucune autre alternative que d'avoir des relations commerciales avec cette entreprise (VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 274 s.; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in von Büren/David, 2000, op. cit., p. 137 ss, 172). Le point de savoir si une entreprise domine ou non le marché doit toujours être apprécié en rapport avec un marché matériellement et géographiquement déterminant.
6.3.2
L'autorité intimée a admis que la recourante avait une position dominante sur le marché déterminant de la distribution supra-régionale et régionale de l'électricité dans sa zone de distribution régionale au sens de l'art. 4 al. 2 LCart, parce que EEF est pratiquement seule sur le marché et a la maîtrise de fait sur les infrastructures de transport du courant électrique nécessaires à l'approvisionnement des consommateurs.
6.3.3
La recourante fait valoir qu'elle ne peut pas avoir une position dominante, étant donné qu'il n'existe aucun marché de la distribution d'électricité puisque chaque zone est desservie par un seul opérateur. Ce n'est que par une législation fédérale telle que la loi sur le marché de l'électricité que l'on pourrait en fait créer un tel marché. L'accès des tiers au réseau devrait en outre absolument être prévu par une législation. La recourante fait ensuite valoir que la distribution locale et la vente au détail sont nécessaires à son activité et ne sont pas détachables de sa mission d'intérêt public. L'usage exclusif des forces hydrauliques lui aurait été confié afin de lui permettre d'exercer sa mission d'approvisionnement. L'ouverture du marché aux tiers devrait être accompagnée d'une obligation d'approvisionnement réglée par le droit fédéral. Autrement, l'intervention des autorités de la concurrence empêcherait l'accomplissement de la mission d'intérêt public.
Ces critiques se recoupent dans une large mesure avec les griefs qui ont déjà été traités, soit ceux en relation avec l'art. 3 al. 1 LCart (voir ci-dessus consid. 5.4). Etant donné, comme on l'a vu, qu'une clause d'exclusion au sens de l'art. 3 al. 1 LCart n'existe pas, l'activité en cause est soumise à la loi sur les cartels. Lorsqu'il n'existe aucune concurrence entre les concurrents, cela peut justement constituer une situation illicite au sens de l'art. 7 LCart. Cela ne saurait exclure l'application de cette disposition légale, mais justifie au contraire une intervention des autorités de la concurrence et l'adoption de mesures appropriées afin que la concurrence soit rétablie.
6.3.4
La recourante ne conteste en principe pas, à juste titre, que le marché déterminant du point de vue objectif et géographique est l'acheminement de l'énergie électrique dans la zone de distribution de l'exploitant du réseau (cf. aussi BISCHOF, op. cit., p. 149 ss). La recourante ne conteste pas non plus qu'elle est seule à livrer de l'électricité dans sa zone d'approvisionnement.
Les autres offreurs n'ont pratiquement aucune autre alternative que d'utiliser un réseau pour fournir du courant électrique (HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 441) et ne peuvent pas en livrer faute de réseau propre. La recourante peut ainsi se comporter de manière indépendante par rapport aux autres offreurs et jouit ainsi d'une position dominante (art. 4 al. 2 LCart; BISCHOF, op. cit., p. 153 s.; KILCHENMANN, op. cit., p. 51).
6.4
6.4.1
La recourante ne conteste pas qu'elle a refusé l'accès de son réseau à la partie intimée Watt. Elle entrave ainsi l'accès à la concurrence et son exercice.
Elle fait certes valoir que Watt ne serait pas entravée, parce qu'elle n'a pas établi qu'elle était à même, par les réseaux situés en amont, d'accéder au réseau supra-régional de EEF. Et l'accès à ces réseaux supérieurs serait une condition indispensable pour que Watt puisse accéder aux installations de la Migros situées à Estavayer-le-Lac et Courtepin. Le refus d'accès au réseau de EEF pourrait donc tout au plus être considéré comme illicite si la Commission de la concurrence avait constaté que la partie intimée Watt était raccordée aux réseaux situés en amont. Mais tel ne serait pas le cas jusqu'à présent. Les parties intimées n'auraient jusqu'à maintenant pas cherché à accéder à ces réseaux. Par conséquent, même si le Tribunal fédéral rejetait le présent recours, les parties intimées ne seraient pas en mesure d'accéder au réseau de la recourante. La recourante ne pourrait ainsi pas se voir reprocher d'entraver la concurrence.
Il est vrai que Watt doit aussi utiliser des réseaux situés en amont pour approvisionner les sites de la Migros et qu'un tel accès n'existe pas encore. Cela ne signifie cependant pas que les parties intimées ne seraient pas entravées dans l'exercice de la concurrence par le comportement de la recourante. Elles sont tenues de lever tous les obstacles qui les empêchent d'accéder au réseau de la recourante. Mais un obstacle à la concurrence ne saurait être justifié par le fait que les autres empêchements n'ont éventuellement pas (encore) été supprimés.
Du reste, les instances inférieures ont souligné que la recourante n'avait jamais laissé entendre qu'elle autoriserait l'accès de son réseau aussitôt que Watt serait capable d'acheminer le courant jusqu'à la limite du réseau de distribution de EEF. La recourante ne le conteste pas, mais s'oppose par principe à l'accès de son réseau à des tiers. Ce procédé doit être considéré comme abusif.
6.4.2
La recourante fait en outre valoir que Migros ne serait pas affectée dans sa capacité de concurrence parce que EEF serait prête à lui livrer l'énergie aux mêmes conditions que celles offertes par Watt. Ses prix ne seraient donc pas abusifs.
Cette objection est cependant mal fondée. La liberté économique et la libre concurrence impliquent aussi le libre choix de ses partenaires commerciaux. Selon les circonstances, celui qui est contraint de se fournir auprès d'un partenaire déterminé peut être entravé dans sa liberté contractuelle, même si ce partenaire accorde les mêmes conditions que le partenaire qu'il aurait choisi. Car il peut exister d'autres motifs pour entretenir des relations commerciales avec un autre partenaire.
6.5
6.5.1
Selon l'art. 7 al. 1 LCart, le simple fait qu'une entreprise dominant le marché entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence et son exercice n'est pas illicite. Encore faut-il que l'entreprise dominant le marché limite de façon abusive la liberté d'action de ses concurrents (FF 1995 I 564).
Les pratiques énumérées à titre d'exemple à l'art 7 al. 2 LCart ne sont pas automatiquement illicites; elles ne sont illicites que si elles répondent aux critères généraux de l'abus formulé à l'art. 7 al. 1 LCart (FF 1995 I 565; BORER, op. cit., n. 4 ad art. 7 LCart; CLERC, op. cit., n. 109 ad art. 7 LCart; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 194; le même, Kontrolle des Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen, in Christian Meier-Schatz [éd.], Das neue Kartellgesetz, Berne 1998, p. 117 ss, 137).
La pratique d'une entreprise en position dominante est en principe illicite lorsque, sans aucune justification objective, elle entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou l'exercice de celle-ci (FF 1995 I 564; BISCHOF, op. cit., p. 155; BORER, op. cit., n. 9 ad art. 7 LCart; VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 279; CLERC, op. cit., n. 61 s. et 79 ss ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 36 s. ad art. 7 LCart; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 188). Une stratégie envers les autres concurrents doit se révéler inéquitable en ce sens que, par exemple, d'après les circonstances, la volonté d'exclure un concurrent est manifeste (FF 1995 I 564 s.); tel est également le cas lorsque les autres concurrents sont empêchés d'accéder à un marché (BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart), c'est-à-dire lorsque le comportement a un objectif qui est contraire à la concurrence (ZÄCH, 2000, op. cit., p. 186 s.).
Suivant l'exemple de la théorie dite "Essential facility" élaborée aux Etats-Unis (BISCHOF, op. cit., p. 131 ss; SCHINDLER, op. cit., p. 3 ss) et discutée aussi dans l'Union européenne (SCHINDLER, op. cit., p. 35 ss), la doctrine suisse qualifie un comportement d'abusif lorsqu'une entreprise en position dominante dispose seule des équipements ou des installations indispensables à la fourniture d'une prestation et qu'elle refuse, sans raison objective, de les mettre à disposition aussi de ses concurrents. Encore faut-il que les concurrents n'aient aucune solution de remplacement, si bien que le refus incriminé est de nature à exclure toute concurrence (FF 1995 I 565 s.; BISCHOF, op. cit., p. 129 ss; BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; CLERC, op. cit., n. 124 ss ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 105 ss ad art. 7 LCart; HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 440 ss; SCHINDLER, op. cit., p. 192 s., 195; RUFFNER, op. cit., p. 841; ZÄCH, 1998, op. cit., p. 139). D'après la doctrine, cette théorie s'applique en particulier aux réseaux électriques, qui se trouvent en situation de monopole de fait; il est en effet pratiquement impossible de construire un réseau parallèle et concurrent notamment pour des raisons financières, si bien que les concurrents sont obligés d'utiliser les réseaux existants. Car sinon aucune concurrence ne serait possible (BISCHOF, op. cit., p. 141 s., 155 s., 165 s.; BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; VON BÜREN/MARBACH, op. cit., p. 280 s.; SCHINDLER, op. cit., p. 77, 88, 91 ss, 122; VOGEL, op. cit., p. 194; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 223; le même, 2000, op. cit., p. 204 s.; le même, Netzstrukturen, op. cit., p. 951).
6.5.2
La Commission de la concurrence a considéré (décision du 5 mars 2001, ch. 175) qu'il faut partir d'un comportement illicite au sens de l'art. 7 LCart lorsqu'une entreprise en position dominante
refuse, sans raisons justificatives objectives, de donner accès, contre une rémunération adéquate, à ses réseaux ou à d'autres infrastructures à une autre entreprise, dès lors que, sans cet accès, celle-ci ne serait pas en mesure, pour des motifs de fait ou de droit, d'exercer une activité sur le marché situé en aval et que ce marché n'est pas exposé à une concurrence efficace.
La Commission de recours a retenu pour sa part que le refus opposé par la recourante à Watt de faire transiter le courant sur son réseau empêchait cette dernière d'exercer la concurrence sur le marché aval, ce qui constituait un cas d'entrave illicite au sens de l'art. 7 al. 1 LCart, dans la mesure où un tel refus n'était pas justifié par des motifs objectifs. Or, une telle justification faisait défaut.
6.5.3
La motivation des autorités inférieures, qui est conforme à l'avis de la doctrine, est convaincante. La recourante veut manifestement empêcher Watt d'accéder au marché en question. Watt ne peut pas livrer de courant électrique sans utiliser le réseau de la recourante parce que - ce qui n'est du reste pas contesté par celle-ci - pour des raisons juridiques et économiques, il n'est pratiquement pas possible pour Watt de construire elle-même un réseau de transport parallèle. La recourante utilise sa position de fait dominante, qu'elle tire de son réseau de transport, pour ne pas devoir s'ouvrir à la concurrence. Son comportement est donc directement dirigé contre une possible instauration de la concurrence et exclut, dans le résultat, toute concurrence entre les fournisseurs d'énergie. Ce comportement doit donc être qualifié d'abusif, dans la mesure où il ne peut pas être justifié par des motifs objectifs.
6.5.4
Une entreprise peut refuser d'entretenir des relations commerciales avec un partenaire pour des motifs objectifs d'ordre commercial (FF 1995 I 566; DALLAFIOR, op. cit., n. 37 ad art. 7 LCart; ROGER GRONER, Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen - quo vadis?, in recht 20/2002 p. 63 ss, 69; RUFFNER, op. cit., p. 838; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 188; le même, 1998, op. cit., p. 132), soit pour des raisons d'efficacité au niveau de l'entreprise (SCHINDLER, op. cit., p. 117 s.), ou encore pour obtenir une prestation ayant le meilleur rapport qualité/prix pour le consommateur (GRONER, op. cit., p. 65 s.). S'agissant de l'utilisation du réseau, le manque de capacité disponible du réseau constitue également une motivation objective (cf. art. 5 al. 3 LME; BISCHOF, op. cit., p. 157; SCHINDLER, op. cit., p. 115 ss). Car l'obligation d'acheminer l'électricité d'un tiers aussi en cas de capacités insuffisantes ou inexistantes du réseau porterait atteinte au propriétaire du réseau qui serait
empêché de l'utiliser pour desservir sa propre clientèle; cela comporterait une restriction de la propriété, qui nécessiterait une base légale supplémentaire (FUCHS, op. cit., p. 59; cf. aussi JAGMETTI, op. cit., n. 34 ad art. 24quater aCst.). Mais la recourante n'a pas invoqué un manque de capacité de son réseau ou d'autres problèmes techniques pour ne pas ouvrir son réseau à des tiers.
6.5.5
La recourante soutient que l'accomplissement de sa mission d'intérêt public serait mis en péril par l'accès de Watt au réseau, dans la mesure où l'électricité qu'elle vend aux sites de la Migros dans l'aire couverte par son réseau représenterait environ 4% de l'énergie totale qu'elle livre, soit une proportion considérable. Cela ne constitue toutefois pas un motif objectif d'ordre commercial justifiant une pratique réputée illicite par l'art. 7 LCart. Le simple fait qu'une entreprise en position dominante perde une part de marché à la suite de l'arrivée de nouveaux concurrents ne saurait être considéré comme une raison pour exclure la concurrence. Au contraire, c'est précisément le but du droit des cartels que les parts de marché relatives des différents offreurs puissent subir des modifications par le biais de la concurrence.
6.5.6
La recourante fait ensuite valoir que Watt et la Migros auraient amené les sociétés ELSA et Micarna à rompre les contrats d'approvisionnement que celles-ci avaient conclus avec EEF, ce qui constituerait un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 4 LCD (RS 241). Il serait donc contraire au sens et à l'esprit du droit des cartels que les autorités de la concurrence puissent admettre, voire favoriser, un comportement déloyal.
Selon l'art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Mais l'on ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est violé (
ATF 122 III 469
consid. 8a;
ATF 114 II 91
consid. 4a/bb p. 99). Micarna et ELSA ont résilié leur contrat de fourniture en bonne et due forme. La résiliation d'un contrat, qui est conforme aux clauses contractuelles, ne constitue donc pas une violation du contrat, mais au contraire, l'utilisation d'un droit prévu par le contrat. En l'espèce, il n'y a pas de violation de l'art. 4 LCD.
6.5.7
La recourante critique ensuite le fait que Migros abuse de sa puissance sur le marché.
Selon les propres indications de la recourante, la part du courant acquis par Migros représente environ 4% de la totalité de ses livraisons. Compte tenu déjà de cette faible part, on ne peut pas dire que Migros occupe une position dominante sur ce marché (HERBERT
WOHLMANN, Bekämpfung des Missbrauchs von Marktmacht, RSDA, Sondernummer 1996, p. 22 ss, 24), même si, pour juger de cette question, il y a lieu de poser des critères différents selon que l'entreprise se trouve dans la position de l'acheteur ou dans celle du vendeur. Du reste, on ne voit pas en quoi le comportement de Migros serait abusif. Le simple souhait de changer de fournisseur ne saurait être qualifié d'abusif au sens de l'art. 7 LCart. La recourante ne fait pas valoir que Migros aurait essayé d'obtenir de EEF des prix ou des conditions commerciales inéquitables au sens de l'art. 7 al. 2 let. c LCart. En fait, cette disposition vise les cas d'exploitation où une entreprise impose des prix sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie (BORER, op. cit., n. 16 ad art. 7 LCart; DALLAFIOR, op. cit., n. 113 ss ad art. 7 LCart; ZÄCH, 2000, op. cit., p. 213 s.). Le simple fait d'essayer d'obtenir des conditions plus favorables que précédemment ne constitue pas encore un abus.
6.5.8
Depuis le rachat de Watt par NOK autorisé par la Commission de la concurrence (DPC 2002 p. 348 ss), NOK dispose, selon les informations fournies par la recourante, d'une part de marché de 41% de la totalité de l'approvisionnement en électricité en Suisse. Même s'il fallait y voir une position dominante, cela ne constituerait pas encore une violation de l'art. 7 LCart. Car le simple fait qu'une entreprise occupe une position dominante n'est pas illicite aussi longtemps que cette position n'est pas utilisée de manière abusive au sens de l'art. 7 LCart (FF 1995 I 564; DALLAFIOR, op. cit., n. 30 ad art. 7 LCart; WOHLMANN, op. cit., p. 22). La recourante n'allègue pas l'existence d'un abus ni en quoi il consisterait. De toute façon, à supposer que Watt ait une position dominante (quoique sur une autre aire de marché), cela ne constitue pas un motif objectif et suffisant qui permettrait à la recourante d'interdire l'accès à son marché.
6.5.9
Enfin, la recourante affirme qu'en dehors de la loi sur le marché de l'électricité qui a été rejetée, il n'existerait aucune réglementation sur la formation des prix et sur les autres conditions pour l'utilisation du réseau. Elle ne pourrait pas négocier les prix avec Watt, étant donné qu'elles se trouvent toutes les deux dans un rapport de concurrence.
Les relations commerciales peuvent ne pas procéder de la libre volonté des partenaires. C'est toujours le cas lorsque, sur la base de l'art. 7 al. 2 let. a LCart, l'obligation d'entretenir des relations commerciales est imposée par les autorités de la concurrence à l'encontre de la volonté de l'entreprise en position dominante. A défaut, cette disposition resterait lettre morte. A vrai dire, la fixation du prix équitable
pour l'utilisation d'un réseau peut soulever de grandes difficultés (BORER, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; HÜBSCHER/RIEDER, op. cit., p. 441). Les autorités inférieures n'ont - contrairement aux conclusions initiales de la Migros - pas fixé elles-mêmes un prix pour l'utilisation du réseau, mais ont considéré qu'il s'agissait d'une question de droit civil entre EEF et la Migros.
En principe, il est vrai qu'il incombe aux parties de se mettre d'accord sur un prix équitable. Dans le cadre de la loi sur le marché de l'électricité, ont été élaborés des principes sur le calcul de la rétribution de l'acheminement de l'électricité (art. 6 LME; voir FF 1999 p. 6669 ss, 6708 s.). Ces critères peuvent, malgré le refus de la loi sur le marché de l'électricité, être repris pour la détermination du prix pour l'obligation d'acheminement reposant sur le droit des cartels. Si une entreprise en position dominante imposait un prix inéquitable, une nouvelle procédure pourrait être ouverte sur ce point devant les autorités de la concurrence (art. 7 al. 2 let. c et 26 ss LCart).
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Applicazione della legge sui cartelli al mercato dell'elettricità. DIRITTO DI ESSERE SENTITO
Diritto di esprimersi su un progetto di decisione della Commissione della concorrenza, ai sensi dell'art. 30 cpv. 2 LCart, e di ottenere una decisione sulla competenza secondo gli art. 9 cpv. 1 e 29 segg. PA (consid. 2).
RISERVA DELLE PRESCRIZIONI CHE ESCLUDONO LA CONCORRENZA SECONDO LA LEGGE SUI CARTELLI
Situazione del mercato dell'elettricità in Svizzera (consid. 3.1). Dal rigetto in votazione popolare della legge federale sul mercato dell'elettricità non si può dedurre che la legge sui cartelli sia inapplicabile al settore dell'elettricità (consid. 3.2).
Interpretazione - piuttosto restrittiva - delle due categorie di prescrizioni di cui all'art. 3 cpv. 1 lett. a e b LCart che permettono di derogare al principio della concorrenza (consid. 3.3).
SUL PIANO FEDERALE
Non esistono disposizioni che escludono la concorrenza nel settore dell'elettricità (consid. 4).
ESAME DEL PREGRESSO DIRITTO CANTONALE FRIBORGHESE
Competenza dei cantoni a legiferare nel campo della fornitura d'elettricità (consid. 5.1). Potere d'esame libero del Tribunale federale per verificare l'applicazione del diritto cantonale nell'ambito dell'art. 3 cpv. 1 LCart (consid. 5.2). Applicazione del diritto cantonale dal profilo temporale (consid. 5.3).
Il diritto cantonale non prevede alcuna clausola derogatoria alla concorrenza. L'Azienda Elettrica Friborghese non dispone di un monopolio di diritto per il trasporto e la fornitura d'energia elettrica, ma di un semplice monopolio di fatto. Un atto amministrativo, come una concessione, può, a determinate condizioni, costituire una "prescrizione" ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LCart. La concessione di un monopolio in relazione all'uso del suolo pubblico per la costruzione e la gestione della rete di distribuzione dell'elettricità non si estende necessariamente all'utilizzazione della rete medesima per il trasporto e la fornitura della corrente (consid. 5.4.1-5.4.8).
Il fatto di affidare ad un'impresa un compito d'interesse generale può giustificare una deroga alla concorrenza solamente se l'adempimento di tale compito arrischia di venir compromesso dall'applicazione della legge sui cartelli al settore in questione, ciò che non è il caso in concreto. Riserva dell'art. 8 LCart, che consente al Consiglio federale di intervenire. Esame delle convenzioni relative alla delimitazione delle zone di distribuzione dell'elettricità (consid. 5.4.9-5.4.11).
ESAME DELLA NUOVA LEGISLAZIONE CANTONALE FRIBORGHESE
Non è prevista alcuna clausola di esclusione della concorrenza. È stata lasciata indecisa la questione di sapere se e in quale misura, tenuto conto degli art. 27 e 36 Cost., un cantone sarebbe abilitato a istituire un monopolio di diritto in favore di una sola impresa per la fornitura di elettricità (consid. 5.5-5.7).
CONDIZIONI D'APPLICAZIONE DELL'ART. 7 LCart
Nozione d'impresa secondo l'art. 2 cpv. 1 LCart (consid. 6.2) che ha una posizione dominante sul mercato determinante, ai sensi dell'art. 4 cpv. 2 LCart (consid. 6.3). Motivi invocati dall'Azienda Elettrica Friborghese a sostegno del suo rifiuto di far transitare attraverso la propria rete la corrente acquistata dalla Migros a Watt (consid. 6.4).
Un ostacolo alla concorrenza è illecito unicamente se è abusivo. È qualificato d'abusivo il comportamento di un'impresa con una posizione dominante sul mercato che è l'unica a disporre delle infrastrutture indispensabili alla fornitura di una prestazione e che rifiuta, senza ragioni oggettive, di metterle a disposizione dei suoi concorrenti (consid. 6.5.1-6.5.5).
Non vi è violazione dell'art. 4 lett. a LCSl quando una parte rescinde un contratto in maniera regolare (consid. 6.5.6).
Nel voler cambiare fornitore, Migros non abusa della sua forza sul mercato (consid. 6.5.7).
Un'impresa non può rifiutare l'accesso al suo mercato ad una concorrente in ragione del fatto che quest'ultima occuperebbe una posizione dominante in un'altra area di mercato (consid. 6.5.8).
Fissazione del prezzo adeguato per l'utilizzazione della rete di distribuzione dell'elettricità (consid. 6.5.9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 544
Le 27 septembre 2002, un Juge d'instruction de Bruxelles a adressé au Ministère public de la Confédération (MPC) une demande d'entraide judiciaire formée pour les besoins d'une enquête dirigée notamment contre K., ressortissante du Burundi domiciliée en Belgique, pour blanchiment de capitaux. Complétée les 21 et 25 octobre 2002, la demande expose que K. aurait été autorisée par un groupe de rebelles congolais, contre financement, à exploiter illégalement des gisements de coltan. Les mines étaient exploitées par la société M. (détenue par K.), et le minerai commercialisé par la société belge C., gérée par V., citoyen belge. Les fonds provenant de l'exploitation étaient acheminés en Suisse sur des comptes détenus par K. ou par ses propres enfants. L'autorité requérante demande notamment d'identifier les avoirs détenus en banque par K. et les différentes personnes physiques ou morales soupçonnées.
Le 14 novembre 2002, le MPC est entré en matière. La banque X. fit notamment savoir qu'un compte mentionné dans la demande était détenu par V.
Le 2 décembre 2002, V. indiqua que lors de son interrogatoire le 27 novembre 2002 par les inspecteurs de police belges, ces derniers avaient fait état d'un compte détenu en suisse, et de son contenu; en outre, le Procureur suisse s'était rendu à Bruxelles le 25 novembre précédent et avait remis des informations.
Le 3 décembre 2002, le Procureur suisse produisit un inventaire des informations remises spontanément en application des art. 10 CBl et 67a EIMP. Il s'agit d'un tableau synoptique daté du 22 novembre 2002 et portant le sceau du MPC, mentionnant les différents comptes découverts en Suisse, précisant leurs références, leurs détenteurs et ayants droit, les procurations, les dates d'ouverture et de clôture, la monnaie et le solde disponible. Il en ressort notamment que V. est titulaire, auprès de la banque X., d'un compte clôturé le 5 novembre 2001, et, auprès de la banque Y., d'un compte ouvert du 10 janvier au 9 octobre 2002, d'un compte ouvert le 10 janvier 2002 et présentant un solde de 7,4 millions d'US$, ainsi que d'un coffre dont le contenu n'est pas révélé.
Par lettre du 9 décembre 2002, V. s'est plaint de la transmission de ce qui, à ses yeux, ne constituait pas seulement une information, mais un véritable moyen de preuve. La restitution de ce document était requise.
Le 11 décembre 2002, le Procureur refusa de rendre une décision formelle sur ce point. Le 13 décembre suivant, il s'adressa néanmoins au Juge d'instruction de Bruxelles pour lui rappeler que les moyens de preuve touchant au domaine secret devaient servir à la présentation d'une demande d'entraide, joignant à son envoi une copie de l'art. 67a EIMP.
Le 6 juin 2003, le MPC a prononcé la clôture de la procédure, et la transmission à l'autorité requérante - sous la réserve de la spécialité - de la lettre du 6 novembre 2002 de la banque X.
V. forme un recours de droit administratif contre cette dernière décision, ainsi que contre la transmission spontanée intervenue le 25 novembre 2002. Il conclut à l'irrecevabilité de la demande d'entraide et de ses compléments, à l'annulation des décisions d'entrée en matière et de clôture, ainsi qu'au refus de toute transmission d'information ou document; il demande en outre que le MPC obtienne la restitution des pièces remises le 25 novembre 2002.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en invitant le MPC à rendre une décision formelle de clôture concernant les renseignements figurant dans le tableau récapitulatif du 25 novembre 2002. Il a rejeté le recours pour le surplus, et confirmé la décision de clôture du 6 juin 2003.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 67a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Selon lui, les renseignements figurant dans le tableau remis par le MPC constitueraient des moyens de preuve, puisque les références exactes des comptes y sont mentionnées. Les autorités belges les avaient d'ailleurs utilisés lors de différents interrogatoires de police, ainsi qu'à l'occasion de la prolongation de la détention du recourant. Cette irrégularité ne pourrait pas être réparée après coup par l'octroi de l'entraide judiciaire, compte tenu du caractère essentiellement fiscal de l'enquête en Belgique, de la violation du principe de la spécialité et du fait que ces renseignements ne sont pas mentionnés dans l'ordonnance de clôture. Il y aurait donc lieu d'obtenir la restitution de ce document, ainsi que l'assurance qu'aucune copie n'est conservée et qu'il n'en sera pas fait usage dans l'Etat requérant.
3.1 Selon l'art. 67a EIMP, la transmission spontanée de renseignements à un Etat étranger est admissible lorsque cela peut permettre l'ouverture d'une poursuite pénale ou faciliter le déroulement d'une enquête en cours. Lorsqu'il s'agit d'informations touchant au domaine secret, une telle transmission n'est autorisée que si elle permet la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse (al. 4 et 5). Le MPC s'est effectivement fondé sur cette disposition pour justifier la remise immédiate au Juge d'instruction de Bruxelles du tableau établi le 22 novembre 2002. Un procès-verbal de cette transmission a été dressé, conformément à l'art. 67a al. 6 EIMP.
3.2 La transmission spontanée est possible comme forme complémentaire ou anticipée de coopération internationale. Dans le premier cas, l'Etat, déjà saisi d'une demande d'entraide judiciaire, livre spontanément des informations propres à favoriser la procédure dans l'Etat requérant, mais qui n'ont pas été requises. Dans le second cas, les renseignements sont transmis indépendamment de toute procédure d'entraide, et sont propres à motiver une demande d'entraide (ATF 125 II 356 consid. 12b p. 366). Le but d'une telle transmission est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale demeurent inexploités faute d'information adéquate à l'autorité étrangère (idem).
Lorsqu'elle est saisie d'une demande d'entraide, l'autorité d'exécution ne peut procéder par transmission spontanée pour remettre tout ou partie des documents ou renseignements requis, car les règles ordinaires sur la procédure d'exécution, en particulier l'obligation de rendre une décision de clôture sujette à recours (art. 80d et 80g EIMP), s'en trouveraient contournées.
3.3 En l'occurrence, la demande d'entraide du 27 septembre 2002 tend au blocage des comptes de S. Le complément du 21 octobre 2001 tend à l'identification et au blocage des comptes détenus par ou pour les personnes physiques et morales mentionnées dans l'exposé des faits, notamment K. et (...). Des précisions comme les dates d'ouverture et de clôture, les pouvoirs de signature et de gestion et les soldes actuels sont requises. Quatre comptes bancaires sont expressément mentionnés, dont un auprès de la banque X. (...). V. ne figure pas dans la mission proprement dite, mais est mentionné comme gérant de C. Lors de l'exécution de la requête, il est apparu que le compte précité auprès de la banque X. était détenu par V. En outre, celui-ci détenait des comptes auprès de la banque Y., notamment deux comptes dont l'un avait servi à des versements en faveur de (...) et M. Il apparaît par conséquent que les informations concernant le compte auprès de la banque X. répondent précisément à la demande d'entraide judiciaire; celles qui concernent les autres avoirs auprès de banque Y. pourraient aussi entrer, moyennant une légère extension de l'entraide requise, compatible avec le principe de la proportionnalité, dans le cadre de la mission définie par le Juge d'instruction de Bruxelles. Ce dernier ne demande pas formellement la remise de l'ensemble des documents bancaires, y compris les extraits et justificatifs, mais paraît se contenter d'informations livrées par l'autorité requise sur la base d'un examen des documents bancaires que cette dernière aurait elle-même effectué. Dans ces conditions, la remise du tableau récapitulatif apparaît comme un acte d'exécution, et ne peut être qualifiée de remise spontanée. Le MPC ne pouvait par conséquent se contenter d'une transmission informelle, mais devait procéder par la voie d'une ordonnance de clôture.
3.4 La remise opérée par le juge d'instruction apparaît problématique à un second titre. La transmission spontanée, lorsqu'elle est admissible, doit se limiter à de pures informations; la remise de moyens de preuve est exclue par ce biais (art. 67a al. 4 EIMP; sur la notion de moyens de preuve, ATF 125 II 356 consid. 12c p. 367 et les auteurs cités par ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 237 et n. 890). En l'occurrence, un document officiel de l'autorité suisse mentionnant les références des comptes, leurs dates d'ouverture et de clôture, l'identité des personnes habilitées à les faire fonctionner, ainsi que le montant des sommes qui s'y trouvent, est susceptible de confirmer les soupçons, voire même de permettre, moyennant des recoupements avec les autres renseignements disponibles, de fonder une condamnation, même si les mouvements des comptes ne sont pas indiqués dans le détail. La demande d'entraide ne tend d'ailleurs pas expressément à la production des documents bancaires, l'autorité requérante paraissant se contenter de simples informations délivrées par l'autorité d'exécution. On peut en déduire que de telles informations pourraient avoir, dans l'Etat requérant, une valeur probante suffisante.
La question peut demeurer indécise: qu'il s'agisse d'un véritable moyen de preuve ou d'une simple information, le tableau remis au Juge d'instruction de Bruxelles constitue un acte d'exécution de la demande d'entraide formée par celui-ci et devait, à ce titre, être soumis à la procédure ordinaire et faire l'objet d'une décision de clôture.
3.5 Le MPC s'est aussi fondé sur l'art. 10 de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53) pour opérer sa transmission spontanée. Cette disposition a la teneur suivante :
Sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, une Partie peut, sans demande préalable, transmettre à une autre Partie des informations sur les instruments et les produits lorsqu'elle estime que la communication de ces informations pourrait aider la Partie destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à une demande formulée par cette Partie en vertu du présent chapitre.
Cette disposition ne saurait, elle non plus, justifier une remise spontanée à n'importe quelles conditions, indépendamment des règles relatives à la procédure d'entraide judiciaire ordinaire, découlant de la CEEJ (RS 0.351.1) ou du droit interne. Il s'agit en effet d'une disposition potestative, qui n'impose nullement une remise spontanée d'informations: chaque Etat partie a la possibilité de prévoir une telle remise, et peut par conséquent en fixer les conditions, plus ou moins restrictivement. Ainsi, dans son message concernant la ratification de la CBl, le Conseil fédéral a estimé, avec raison, que l'art. 10 CBl n'imposait aucune obligation aux Etats parties et que, par ailleurs, une transmission spontanée pouvait être soumise à une condition de confidentialité (art. 33 al. 3 CBl; FF 1992 VI 8 ss, p. 23). Le système prévu par la Convention n'est d'ailleurs pas différent de celui institué par l'EIMP. L'art. 10 CBl prévoit que les informations transmises spontanément peuvent notamment aboutir à une demande formelle au sens de l'art. 8 CBl. Il n'est donc pas possible de recourir systématiquement à la transmission spontanée, sans quoi les règles spécifiques de la Convention relatives aux demandes formelles d'entraide judiciaire (notamment les art. 27 ss CBl) ne seraient plus d'aucune utilité. Cela implique aussi que l'on puisse faire une distinction entre, d'une part, les simples informations visées par l'art. 10 CBl et, d'autre part, les moyens ou "éléments" de preuve proprement dits, visés spécifiquement aux art. 8, 32 et 33 CBl. Par conséquent, l'application de la CBl ne saurait justifier une transmission spontanée à des conditions plus larges que celles prévues par le droit fédéral.
3.6 Selon la jurisprudence, lorsque des renseignements ou moyens de preuve font l'objet d'une transmission prématurée, il n'y a pas forcément lieu d'en demander la restitution. Le vice peut en effet encore être réparé par la suite lorsqu'il apparaît, après avoir permis aux parties intéressées de faire valoir leurs objections, que les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire sont réalisées et que les documents litigieux doivent de toute façon aboutir en mains de l'autorité requérante (ATF 125 II 238 consid. 6a p. 246; arrêt 1A.168/1996 du 7 novembre 1996, consid. 3d/cc).
Une telle réparation n'est toutefois pas possible en l'occurrence, dès lors que la décision de clôture du 6 juin 2003 porte sur différentes lettres remises par les banques, et que ces dernières ne contiennent pas tous les renseignements qui, s'agissant du recourant, figurent dans le tableau récapitulatif du 22 novembre 2002. Le recourant n'est donc pas à même, au travers de la décision de clôture, de faire valoir ses objections contre la transmission irrégulière qui l'a précédée. Il appartiendra par conséquent au MPC de rendre une décision formelle, susceptible de recours, contre la transmission au Juge d'instruction de Bruxelles des renseignements concernant le recourant, tels qu'ils figurent dans le tableau du 22 novembre 2002. Compte tenu de la possibilité d'une régularisation de cette transmission, il n'y a pas lieu, en l'état, d'exiger une restitution de cette pièce ou des assurances de l'Etat requérant quant à son utilisation.
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Art. 67a IRSG; Art. 10 GwÜ. Die um Rechtshilfe ersuchte Behörde kann nicht das Verfahren der unaufgeforderten Übermittlung wählen, um einen Teil oder sämtliche der verlangten Auskünfte zu erteilen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 544
Le 27 septembre 2002, un Juge d'instruction de Bruxelles a adressé au Ministère public de la Confédération (MPC) une demande d'entraide judiciaire formée pour les besoins d'une enquête dirigée notamment contre K., ressortissante du Burundi domiciliée en Belgique, pour blanchiment de capitaux. Complétée les 21 et 25 octobre 2002, la demande expose que K. aurait été autorisée par un groupe de rebelles congolais, contre financement, à exploiter illégalement des gisements de coltan. Les mines étaient exploitées par la société M. (détenue par K.), et le minerai commercialisé par la société belge C., gérée par V., citoyen belge. Les fonds provenant de l'exploitation étaient acheminés en Suisse sur des comptes détenus par K. ou par ses propres enfants. L'autorité requérante demande notamment d'identifier les avoirs détenus en banque par K. et les différentes personnes physiques ou morales soupçonnées.
Le 14 novembre 2002, le MPC est entré en matière. La banque X. fit notamment savoir qu'un compte mentionné dans la demande était détenu par V.
Le 2 décembre 2002, V. indiqua que lors de son interrogatoire le 27 novembre 2002 par les inspecteurs de police belges, ces derniers avaient fait état d'un compte détenu en suisse, et de son contenu; en outre, le Procureur suisse s'était rendu à Bruxelles le 25 novembre précédent et avait remis des informations.
Le 3 décembre 2002, le Procureur suisse produisit un inventaire des informations remises spontanément en application des art. 10 CBl et 67a EIMP. Il s'agit d'un tableau synoptique daté du 22 novembre 2002 et portant le sceau du MPC, mentionnant les différents comptes découverts en Suisse, précisant leurs références, leurs détenteurs et ayants droit, les procurations, les dates d'ouverture et de clôture, la monnaie et le solde disponible. Il en ressort notamment que V. est titulaire, auprès de la banque X., d'un compte clôturé le 5 novembre 2001, et, auprès de la banque Y., d'un compte ouvert du 10 janvier au 9 octobre 2002, d'un compte ouvert le 10 janvier 2002 et présentant un solde de 7,4 millions d'US$, ainsi que d'un coffre dont le contenu n'est pas révélé.
Par lettre du 9 décembre 2002, V. s'est plaint de la transmission de ce qui, à ses yeux, ne constituait pas seulement une information, mais un véritable moyen de preuve. La restitution de ce document était requise.
Le 11 décembre 2002, le Procureur refusa de rendre une décision formelle sur ce point. Le 13 décembre suivant, il s'adressa néanmoins au Juge d'instruction de Bruxelles pour lui rappeler que les moyens de preuve touchant au domaine secret devaient servir à la présentation d'une demande d'entraide, joignant à son envoi une copie de l'art. 67a EIMP.
Le 6 juin 2003, le MPC a prononcé la clôture de la procédure, et la transmission à l'autorité requérante - sous la réserve de la spécialité - de la lettre du 6 novembre 2002 de la banque X.
V. forme un recours de droit administratif contre cette dernière décision, ainsi que contre la transmission spontanée intervenue le 25 novembre 2002. Il conclut à l'irrecevabilité de la demande d'entraide et de ses compléments, à l'annulation des décisions d'entrée en matière et de clôture, ainsi qu'au refus de toute transmission d'information ou document; il demande en outre que le MPC obtienne la restitution des pièces remises le 25 novembre 2002.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en invitant le MPC à rendre une décision formelle de clôture concernant les renseignements figurant dans le tableau récapitulatif du 25 novembre 2002. Il a rejeté le recours pour le surplus, et confirmé la décision de clôture du 6 juin 2003.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 67a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Selon lui, les renseignements figurant dans le tableau remis par le MPC constitueraient des moyens de preuve, puisque les références exactes des comptes y sont mentionnées. Les autorités belges les avaient d'ailleurs utilisés lors de différents interrogatoires de police, ainsi qu'à l'occasion de la prolongation de la détention du recourant. Cette irrégularité ne pourrait pas être réparée après coup par l'octroi de l'entraide judiciaire, compte tenu du caractère essentiellement fiscal de l'enquête en Belgique, de la violation du principe de la spécialité et du fait que ces renseignements ne sont pas mentionnés dans l'ordonnance de clôture. Il y aurait donc lieu d'obtenir la restitution de ce document, ainsi que l'assurance qu'aucune copie n'est conservée et qu'il n'en sera pas fait usage dans l'Etat requérant.
3.1 Selon l'art. 67a EIMP, la transmission spontanée de renseignements à un Etat étranger est admissible lorsque cela peut permettre l'ouverture d'une poursuite pénale ou faciliter le déroulement d'une enquête en cours. Lorsqu'il s'agit d'informations touchant au domaine secret, une telle transmission n'est autorisée que si elle permet la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse (al. 4 et 5). Le MPC s'est effectivement fondé sur cette disposition pour justifier la remise immédiate au Juge d'instruction de Bruxelles du tableau établi le 22 novembre 2002. Un procès-verbal de cette transmission a été dressé, conformément à l'art. 67a al. 6 EIMP.
3.2 La transmission spontanée est possible comme forme complémentaire ou anticipée de coopération internationale. Dans le premier cas, l'Etat, déjà saisi d'une demande d'entraide judiciaire, livre spontanément des informations propres à favoriser la procédure dans l'Etat requérant, mais qui n'ont pas été requises. Dans le second cas, les renseignements sont transmis indépendamment de toute procédure d'entraide, et sont propres à motiver une demande d'entraide (ATF 125 II 356 consid. 12b p. 366). Le but d'une telle transmission est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale demeurent inexploités faute d'information adéquate à l'autorité étrangère (idem).
Lorsqu'elle est saisie d'une demande d'entraide, l'autorité d'exécution ne peut procéder par transmission spontanée pour remettre tout ou partie des documents ou renseignements requis, car les règles ordinaires sur la procédure d'exécution, en particulier l'obligation de rendre une décision de clôture sujette à recours (art. 80d et 80g EIMP), s'en trouveraient contournées.
3.3 En l'occurrence, la demande d'entraide du 27 septembre 2002 tend au blocage des comptes de S. Le complément du 21 octobre 2001 tend à l'identification et au blocage des comptes détenus par ou pour les personnes physiques et morales mentionnées dans l'exposé des faits, notamment K. et (...). Des précisions comme les dates d'ouverture et de clôture, les pouvoirs de signature et de gestion et les soldes actuels sont requises. Quatre comptes bancaires sont expressément mentionnés, dont un auprès de la banque X. (...). V. ne figure pas dans la mission proprement dite, mais est mentionné comme gérant de C. Lors de l'exécution de la requête, il est apparu que le compte précité auprès de la banque X. était détenu par V. En outre, celui-ci détenait des comptes auprès de la banque Y., notamment deux comptes dont l'un avait servi à des versements en faveur de (...) et M. Il apparaît par conséquent que les informations concernant le compte auprès de la banque X. répondent précisément à la demande d'entraide judiciaire; celles qui concernent les autres avoirs auprès de banque Y. pourraient aussi entrer, moyennant une légère extension de l'entraide requise, compatible avec le principe de la proportionnalité, dans le cadre de la mission définie par le Juge d'instruction de Bruxelles. Ce dernier ne demande pas formellement la remise de l'ensemble des documents bancaires, y compris les extraits et justificatifs, mais paraît se contenter d'informations livrées par l'autorité requise sur la base d'un examen des documents bancaires que cette dernière aurait elle-même effectué. Dans ces conditions, la remise du tableau récapitulatif apparaît comme un acte d'exécution, et ne peut être qualifiée de remise spontanée. Le MPC ne pouvait par conséquent se contenter d'une transmission informelle, mais devait procéder par la voie d'une ordonnance de clôture.
3.4 La remise opérée par le juge d'instruction apparaît problématique à un second titre. La transmission spontanée, lorsqu'elle est admissible, doit se limiter à de pures informations; la remise de moyens de preuve est exclue par ce biais (art. 67a al. 4 EIMP; sur la notion de moyens de preuve, ATF 125 II 356 consid. 12c p. 367 et les auteurs cités par ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 237 et n. 890). En l'occurrence, un document officiel de l'autorité suisse mentionnant les références des comptes, leurs dates d'ouverture et de clôture, l'identité des personnes habilitées à les faire fonctionner, ainsi que le montant des sommes qui s'y trouvent, est susceptible de confirmer les soupçons, voire même de permettre, moyennant des recoupements avec les autres renseignements disponibles, de fonder une condamnation, même si les mouvements des comptes ne sont pas indiqués dans le détail. La demande d'entraide ne tend d'ailleurs pas expressément à la production des documents bancaires, l'autorité requérante paraissant se contenter de simples informations délivrées par l'autorité d'exécution. On peut en déduire que de telles informations pourraient avoir, dans l'Etat requérant, une valeur probante suffisante.
La question peut demeurer indécise: qu'il s'agisse d'un véritable moyen de preuve ou d'une simple information, le tableau remis au Juge d'instruction de Bruxelles constitue un acte d'exécution de la demande d'entraide formée par celui-ci et devait, à ce titre, être soumis à la procédure ordinaire et faire l'objet d'une décision de clôture.
3.5 Le MPC s'est aussi fondé sur l'art. 10 de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53) pour opérer sa transmission spontanée. Cette disposition a la teneur suivante :
Sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, une Partie peut, sans demande préalable, transmettre à une autre Partie des informations sur les instruments et les produits lorsqu'elle estime que la communication de ces informations pourrait aider la Partie destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à une demande formulée par cette Partie en vertu du présent chapitre.
Cette disposition ne saurait, elle non plus, justifier une remise spontanée à n'importe quelles conditions, indépendamment des règles relatives à la procédure d'entraide judiciaire ordinaire, découlant de la CEEJ (RS 0.351.1) ou du droit interne. Il s'agit en effet d'une disposition potestative, qui n'impose nullement une remise spontanée d'informations: chaque Etat partie a la possibilité de prévoir une telle remise, et peut par conséquent en fixer les conditions, plus ou moins restrictivement. Ainsi, dans son message concernant la ratification de la CBl, le Conseil fédéral a estimé, avec raison, que l'art. 10 CBl n'imposait aucune obligation aux Etats parties et que, par ailleurs, une transmission spontanée pouvait être soumise à une condition de confidentialité (art. 33 al. 3 CBl; FF 1992 VI 8 ss, p. 23). Le système prévu par la Convention n'est d'ailleurs pas différent de celui institué par l'EIMP. L'art. 10 CBl prévoit que les informations transmises spontanément peuvent notamment aboutir à une demande formelle au sens de l'art. 8 CBl. Il n'est donc pas possible de recourir systématiquement à la transmission spontanée, sans quoi les règles spécifiques de la Convention relatives aux demandes formelles d'entraide judiciaire (notamment les art. 27 ss CBl) ne seraient plus d'aucune utilité. Cela implique aussi que l'on puisse faire une distinction entre, d'une part, les simples informations visées par l'art. 10 CBl et, d'autre part, les moyens ou "éléments" de preuve proprement dits, visés spécifiquement aux art. 8, 32 et 33 CBl. Par conséquent, l'application de la CBl ne saurait justifier une transmission spontanée à des conditions plus larges que celles prévues par le droit fédéral.
3.6 Selon la jurisprudence, lorsque des renseignements ou moyens de preuve font l'objet d'une transmission prématurée, il n'y a pas forcément lieu d'en demander la restitution. Le vice peut en effet encore être réparé par la suite lorsqu'il apparaît, après avoir permis aux parties intéressées de faire valoir leurs objections, que les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire sont réalisées et que les documents litigieux doivent de toute façon aboutir en mains de l'autorité requérante (ATF 125 II 238 consid. 6a p. 246; arrêt 1A.168/1996 du 7 novembre 1996, consid. 3d/cc).
Une telle réparation n'est toutefois pas possible en l'occurrence, dès lors que la décision de clôture du 6 juin 2003 porte sur différentes lettres remises par les banques, et que ces dernières ne contiennent pas tous les renseignements qui, s'agissant du recourant, figurent dans le tableau récapitulatif du 22 novembre 2002. Le recourant n'est donc pas à même, au travers de la décision de clôture, de faire valoir ses objections contre la transmission irrégulière qui l'a précédée. Il appartiendra par conséquent au MPC de rendre une décision formelle, susceptible de recours, contre la transmission au Juge d'instruction de Bruxelles des renseignements concernant le recourant, tels qu'ils figurent dans le tableau du 22 novembre 2002. Compte tenu de la possibilité d'une régularisation de cette transmission, il n'y a pas lieu, en l'état, d'exiger une restitution de cette pièce ou des assurances de l'Etat requérant quant à son utilisation.
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Art. 67a EIMP; art. 10 CBl. L'autorité saisie d'une demande d'entraide judiciaire ne peut pas procéder par transmission spontanée pour remettre tout ou partie des renseignements requis (consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-544%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 544
Le 27 septembre 2002, un Juge d'instruction de Bruxelles a adressé au Ministère public de la Confédération (MPC) une demande d'entraide judiciaire formée pour les besoins d'une enquête dirigée notamment contre K., ressortissante du Burundi domiciliée en Belgique, pour blanchiment de capitaux. Complétée les 21 et 25 octobre 2002, la demande expose que K. aurait été autorisée par un groupe de rebelles congolais, contre financement, à exploiter illégalement des gisements de coltan. Les mines étaient exploitées par la société M. (détenue par K.), et le minerai commercialisé par la société belge C., gérée par V., citoyen belge. Les fonds provenant de l'exploitation étaient acheminés en Suisse sur des comptes détenus par K. ou par ses propres enfants. L'autorité requérante demande notamment d'identifier les avoirs détenus en banque par K. et les différentes personnes physiques ou morales soupçonnées.
Le 14 novembre 2002, le MPC est entré en matière. La banque X. fit notamment savoir qu'un compte mentionné dans la demande était détenu par V.
Le 2 décembre 2002, V. indiqua que lors de son interrogatoire le 27 novembre 2002 par les inspecteurs de police belges, ces derniers avaient fait état d'un compte détenu en suisse, et de son contenu; en outre, le Procureur suisse s'était rendu à Bruxelles le 25 novembre précédent et avait remis des informations.
Le 3 décembre 2002, le Procureur suisse produisit un inventaire des informations remises spontanément en application des art. 10 CBl et 67a EIMP. Il s'agit d'un tableau synoptique daté du 22 novembre 2002 et portant le sceau du MPC, mentionnant les différents comptes découverts en Suisse, précisant leurs références, leurs détenteurs et ayants droit, les procurations, les dates d'ouverture et de clôture, la monnaie et le solde disponible. Il en ressort notamment que V. est titulaire, auprès de la banque X., d'un compte clôturé le 5 novembre 2001, et, auprès de la banque Y., d'un compte ouvert du 10 janvier au 9 octobre 2002, d'un compte ouvert le 10 janvier 2002 et présentant un solde de 7,4 millions d'US$, ainsi que d'un coffre dont le contenu n'est pas révélé.
Par lettre du 9 décembre 2002, V. s'est plaint de la transmission de ce qui, à ses yeux, ne constituait pas seulement une information, mais un véritable moyen de preuve. La restitution de ce document était requise.
Le 11 décembre 2002, le Procureur refusa de rendre une décision formelle sur ce point. Le 13 décembre suivant, il s'adressa néanmoins au Juge d'instruction de Bruxelles pour lui rappeler que les moyens de preuve touchant au domaine secret devaient servir à la présentation d'une demande d'entraide, joignant à son envoi une copie de l'art. 67a EIMP.
Le 6 juin 2003, le MPC a prononcé la clôture de la procédure, et la transmission à l'autorité requérante - sous la réserve de la spécialité - de la lettre du 6 novembre 2002 de la banque X.
V. forme un recours de droit administratif contre cette dernière décision, ainsi que contre la transmission spontanée intervenue le 25 novembre 2002. Il conclut à l'irrecevabilité de la demande d'entraide et de ses compléments, à l'annulation des décisions d'entrée en matière et de clôture, ainsi qu'au refus de toute transmission d'information ou document; il demande en outre que le MPC obtienne la restitution des pièces remises le 25 novembre 2002.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en invitant le MPC à rendre une décision formelle de clôture concernant les renseignements figurant dans le tableau récapitulatif du 25 novembre 2002. Il a rejeté le recours pour le surplus, et confirmé la décision de clôture du 6 juin 2003.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 67a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Selon lui, les renseignements figurant dans le tableau remis par le MPC constitueraient des moyens de preuve, puisque les références exactes des comptes y sont mentionnées. Les autorités belges les avaient d'ailleurs utilisés lors de différents interrogatoires de police, ainsi qu'à l'occasion de la prolongation de la détention du recourant. Cette irrégularité ne pourrait pas être réparée après coup par l'octroi de l'entraide judiciaire, compte tenu du caractère essentiellement fiscal de l'enquête en Belgique, de la violation du principe de la spécialité et du fait que ces renseignements ne sont pas mentionnés dans l'ordonnance de clôture. Il y aurait donc lieu d'obtenir la restitution de ce document, ainsi que l'assurance qu'aucune copie n'est conservée et qu'il n'en sera pas fait usage dans l'Etat requérant.
3.1 Selon l'art. 67a EIMP, la transmission spontanée de renseignements à un Etat étranger est admissible lorsque cela peut permettre l'ouverture d'une poursuite pénale ou faciliter le déroulement d'une enquête en cours. Lorsqu'il s'agit d'informations touchant au domaine secret, une telle transmission n'est autorisée que si elle permet la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse (al. 4 et 5). Le MPC s'est effectivement fondé sur cette disposition pour justifier la remise immédiate au Juge d'instruction de Bruxelles du tableau établi le 22 novembre 2002. Un procès-verbal de cette transmission a été dressé, conformément à l'art. 67a al. 6 EIMP.
3.2 La transmission spontanée est possible comme forme complémentaire ou anticipée de coopération internationale. Dans le premier cas, l'Etat, déjà saisi d'une demande d'entraide judiciaire, livre spontanément des informations propres à favoriser la procédure dans l'Etat requérant, mais qui n'ont pas été requises. Dans le second cas, les renseignements sont transmis indépendamment de toute procédure d'entraide, et sont propres à motiver une demande d'entraide (ATF 125 II 356 consid. 12b p. 366). Le but d'une telle transmission est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale demeurent inexploités faute d'information adéquate à l'autorité étrangère (idem).
Lorsqu'elle est saisie d'une demande d'entraide, l'autorité d'exécution ne peut procéder par transmission spontanée pour remettre tout ou partie des documents ou renseignements requis, car les règles ordinaires sur la procédure d'exécution, en particulier l'obligation de rendre une décision de clôture sujette à recours (art. 80d et 80g EIMP), s'en trouveraient contournées.
3.3 En l'occurrence, la demande d'entraide du 27 septembre 2002 tend au blocage des comptes de S. Le complément du 21 octobre 2001 tend à l'identification et au blocage des comptes détenus par ou pour les personnes physiques et morales mentionnées dans l'exposé des faits, notamment K. et (...). Des précisions comme les dates d'ouverture et de clôture, les pouvoirs de signature et de gestion et les soldes actuels sont requises. Quatre comptes bancaires sont expressément mentionnés, dont un auprès de la banque X. (...). V. ne figure pas dans la mission proprement dite, mais est mentionné comme gérant de C. Lors de l'exécution de la requête, il est apparu que le compte précité auprès de la banque X. était détenu par V. En outre, celui-ci détenait des comptes auprès de la banque Y., notamment deux comptes dont l'un avait servi à des versements en faveur de (...) et M. Il apparaît par conséquent que les informations concernant le compte auprès de la banque X. répondent précisément à la demande d'entraide judiciaire; celles qui concernent les autres avoirs auprès de banque Y. pourraient aussi entrer, moyennant une légère extension de l'entraide requise, compatible avec le principe de la proportionnalité, dans le cadre de la mission définie par le Juge d'instruction de Bruxelles. Ce dernier ne demande pas formellement la remise de l'ensemble des documents bancaires, y compris les extraits et justificatifs, mais paraît se contenter d'informations livrées par l'autorité requise sur la base d'un examen des documents bancaires que cette dernière aurait elle-même effectué. Dans ces conditions, la remise du tableau récapitulatif apparaît comme un acte d'exécution, et ne peut être qualifiée de remise spontanée. Le MPC ne pouvait par conséquent se contenter d'une transmission informelle, mais devait procéder par la voie d'une ordonnance de clôture.
3.4 La remise opérée par le juge d'instruction apparaît problématique à un second titre. La transmission spontanée, lorsqu'elle est admissible, doit se limiter à de pures informations; la remise de moyens de preuve est exclue par ce biais (art. 67a al. 4 EIMP; sur la notion de moyens de preuve, ATF 125 II 356 consid. 12c p. 367 et les auteurs cités par ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 237 et n. 890). En l'occurrence, un document officiel de l'autorité suisse mentionnant les références des comptes, leurs dates d'ouverture et de clôture, l'identité des personnes habilitées à les faire fonctionner, ainsi que le montant des sommes qui s'y trouvent, est susceptible de confirmer les soupçons, voire même de permettre, moyennant des recoupements avec les autres renseignements disponibles, de fonder une condamnation, même si les mouvements des comptes ne sont pas indiqués dans le détail. La demande d'entraide ne tend d'ailleurs pas expressément à la production des documents bancaires, l'autorité requérante paraissant se contenter de simples informations délivrées par l'autorité d'exécution. On peut en déduire que de telles informations pourraient avoir, dans l'Etat requérant, une valeur probante suffisante.
La question peut demeurer indécise: qu'il s'agisse d'un véritable moyen de preuve ou d'une simple information, le tableau remis au Juge d'instruction de Bruxelles constitue un acte d'exécution de la demande d'entraide formée par celui-ci et devait, à ce titre, être soumis à la procédure ordinaire et faire l'objet d'une décision de clôture.
3.5 Le MPC s'est aussi fondé sur l'art. 10 de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53) pour opérer sa transmission spontanée. Cette disposition a la teneur suivante :
Sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, une Partie peut, sans demande préalable, transmettre à une autre Partie des informations sur les instruments et les produits lorsqu'elle estime que la communication de ces informations pourrait aider la Partie destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à une demande formulée par cette Partie en vertu du présent chapitre.
Cette disposition ne saurait, elle non plus, justifier une remise spontanée à n'importe quelles conditions, indépendamment des règles relatives à la procédure d'entraide judiciaire ordinaire, découlant de la CEEJ (RS 0.351.1) ou du droit interne. Il s'agit en effet d'une disposition potestative, qui n'impose nullement une remise spontanée d'informations: chaque Etat partie a la possibilité de prévoir une telle remise, et peut par conséquent en fixer les conditions, plus ou moins restrictivement. Ainsi, dans son message concernant la ratification de la CBl, le Conseil fédéral a estimé, avec raison, que l'art. 10 CBl n'imposait aucune obligation aux Etats parties et que, par ailleurs, une transmission spontanée pouvait être soumise à une condition de confidentialité (art. 33 al. 3 CBl; FF 1992 VI 8 ss, p. 23). Le système prévu par la Convention n'est d'ailleurs pas différent de celui institué par l'EIMP. L'art. 10 CBl prévoit que les informations transmises spontanément peuvent notamment aboutir à une demande formelle au sens de l'art. 8 CBl. Il n'est donc pas possible de recourir systématiquement à la transmission spontanée, sans quoi les règles spécifiques de la Convention relatives aux demandes formelles d'entraide judiciaire (notamment les art. 27 ss CBl) ne seraient plus d'aucune utilité. Cela implique aussi que l'on puisse faire une distinction entre, d'une part, les simples informations visées par l'art. 10 CBl et, d'autre part, les moyens ou "éléments" de preuve proprement dits, visés spécifiquement aux art. 8, 32 et 33 CBl. Par conséquent, l'application de la CBl ne saurait justifier une transmission spontanée à des conditions plus larges que celles prévues par le droit fédéral.
3.6 Selon la jurisprudence, lorsque des renseignements ou moyens de preuve font l'objet d'une transmission prématurée, il n'y a pas forcément lieu d'en demander la restitution. Le vice peut en effet encore être réparé par la suite lorsqu'il apparaît, après avoir permis aux parties intéressées de faire valoir leurs objections, que les conditions d'octroi de l'entraide judiciaire sont réalisées et que les documents litigieux doivent de toute façon aboutir en mains de l'autorité requérante (ATF 125 II 238 consid. 6a p. 246; arrêt 1A.168/1996 du 7 novembre 1996, consid. 3d/cc).
Une telle réparation n'est toutefois pas possible en l'occurrence, dès lors que la décision de clôture du 6 juin 2003 porte sur différentes lettres remises par les banques, et que ces dernières ne contiennent pas tous les renseignements qui, s'agissant du recourant, figurent dans le tableau récapitulatif du 22 novembre 2002. Le recourant n'est donc pas à même, au travers de la décision de clôture, de faire valoir ses objections contre la transmission irrégulière qui l'a précédée. Il appartiendra par conséquent au MPC de rendre une décision formelle, susceptible de recours, contre la transmission au Juge d'instruction de Bruxelles des renseignements concernant le recourant, tels qu'ils figurent dans le tableau du 22 novembre 2002. Compte tenu de la possibilité d'une régularisation de cette transmission, il n'y a pas lieu, en l'état, d'exiger une restitution de cette pièce ou des assurances de l'Etat requérant quant à son utilisation.
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Art. 67a AIMP; art. 10 della Convenzione sul riciclaggio (CRic). L'autorità che riceve una domanda di assistenza giudiziaria non può procedere a una trasmissione spontanea, allo scopo di consegnare una parte o l'integralità delle informazioni richieste (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-544%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 57
En octobre 2001, le bureau d'Interpol à Rome a demandé à l'Office fédéral de la justice l'arrestation en vue d'extradition à l'Italie du ressortissant italien P., réclamé pour l'exécution des peines résultant des jugements suivants rendus contre lui:
1) le jugement rendu le 8 février 1978 par la Cour d'appel de Palerme, partiellement réformé par un arrêt rendu le 2 octobre 1979 par la Cour de cassation, fixant la peine à deux ans et deux mois de réclusion pour escroquerie qualifiée et abus de confiance qualifié; cet arrêt est entré en force le 2 octobre 1979;
2) le jugement rendu le 18 octobre 1982 par le Tribunal de Palerme, portant sur une condamnation à la peine de six mois de réclusion pour recel et faux dans les titres; ce jugement est entré en force le 3 juin 1983;
3) le jugement rendu le 29 mars 1985 par le Tribunal de Palerme, portant sur une condamnation à la peine de trois ans et six mois de réclusion pour contrainte; ce jugement est entré en force le 3 février 1987;
4) le jugement rendu le 12 octobre 1992 par le Tribunal de Rome, portant sur une condamnation à dix-huit mois de réclusion pour banqueroute frauduleuse; ce jugement est entré en force le 26 novembre 1992;
5) le jugement rendu le 27 novembre 1992 par le Préteur de Gênes, portant sur une condamnation à la peine de un mois de réclusion pour émission de chèques sans provision; ce jugement est entré en force le 16 octobre 1993;
6) le jugement rendu le 18 février 1993 par le Tribunal de Rome, complémentaire à celui rendu le 12 octobre 1992 (no 4 ci-dessus), portant sur une condamnation à la peine de un mois et dix jours de réclusion; ce jugement est entré en force le 16 octobre 1993;
7) le jugement rendu le 28 mai 1992 par le Tribunal de Florence, portant sur une condamnation à la peine de deux ans de réclusion pour banqueroute frauduleuse; ce jugement est entré en force le 25 janvier 1994;
8) le jugement rendu le 30 janvier 1995 par le Tribunal de Gênes, portant sur la condamnation à des peines d'amendes pour avoir omis de présenter une déclaration de revenus au fisc; ce jugement est entré en force le 6 décembre 1995;
9) le jugement rendu le 8 mars 1996 par le Préteur de Milan, portant sur une condamnation à la peine de trois ans de réclusion pour escroquerie; ce jugement est entré en force le 13 novembre 1997;
10) le jugement rendu le 8 novembre 1991 par le Préteur de Rome, portant sur une condamnation à la peine de neuf mois de réclusion pour abus de confiance; ce jugement est entré en force le 6 novembre 1997;
11) l'arrêt rendu le 24 mars 1999 par la Cour d'appel de Rome, portant sur une condamnation à la peine de neuf mois de réclusion; ce jugement est entré en force le 17 décembre 1999;
12) le jugement rendu le 21 septembre 1994 par le Tribunal de Ferrare, partiellement réformé par la Cour d'appel de Bologne le 26 avril 1999, portant sur une peine de quatre ans et six mois de réclusion pour banqueroute frauduleuse et omission de déclaration relative à la taxe sur la valeur ajoutée; ce jugement est entré en force le 10 mai 2000.
Les jugements nos 1, 2, 5, 6, 7, 8 et 12 ont été rendus par contumace. Les jugements nos 3, 9, 10 et 11 ont été rendus en l'absence de P., lequel était cependant représenté par son défenseur. Le jugement no 4 a été rendu en présence de P. Après l'entrée en force du jugement no 12, le Procureur général auprès de la Cour d'appel de Bologne a rendu une décision unifiant toutes les peines infligées à P., en tenant compte de la détention préventive subie, des amnisties et autres facteurs de réduction de peine. Celle-ci a été fixée à dix-sept ans, huit mois et cinq jours de réclusion.
Le 26 février 2002, l'Italie a demandé formellement à l'Office fédéral l'extradition de P. Fondée sur la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1), entrée en vigueur le 4 novembre 1963 pour l'Italie et le 20 mars 1967 pour la Suisse. La demande se référait à l'ordre d'exécution des peines établi le 3 avril 2001 par le Procureur général auprès de la Cour d'appel de Bologne. Elle précisait que l'extradition n'était pas demandée pour l'exécution des jugements nos 5, 8 et 12. Pour le cas où l'extradition serait accordée, un nouvel ordre d'exécution des peines devrait être émis, afin de tenir compte de cette situation nouvelle.
Le 14 août 2002, l'Office fédéral a accordé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 3, 4, 6, 7, 9, 10 et 11 (ch. 1 du dispositif); il l'a refusée pour les jugements nos 1 et 2 (ch. 2 du dispositif).
P. a recouru en demandant l'annulation du ch. 1 du dispositif de cette décision.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, au sens des considérants. Il a accordé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 4, 6, 9, 10 et 11. Il l'a refusée, en l'état, pour l'exécution du jugement no 7, en renvoyant la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision au sens du considérant 6.4. Il a refusé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 1, 2 et 3.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le recourant se plaint du fait que la plupart des jugements de condamnation rendus contre lui l'ont été par défaut. Ce grief concerne les jugements nos 6 et 7, rendus par contumace, et les jugements nos 9, 10 et 11 où le recourant, absent, était représenté par son défenseur. Le jugement no 3 n'est plus en cause (...). Quant au jugement no 4, il a été rendu en présence du recourant.
6.1 Aux termes de l'art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel du 17 mars 1978 à la CEExtr, l'Etat requis peut refuser l'extradition d'une personne jugée par défaut si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimaux de la défense; toutefois, l'extradition sera accordée si l'Etat requérant donne des assurances jugées suffisantes pour garantir à la personne réclamée le droit à une nouvelle procédure de jugement qui sauvegarde les droits de la défense (cf. aussi l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1], de teneur identique); l'Etat requérant peut alors soit exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit poursuivre l'extradé dans le cas contraire. Cette disposition est pleinement applicable à l'Italie depuis le retrait de la réserve qu'elle avait faite initialement à ce propos (cf. ATF 117 Ib 337 consid. 5c p. 345).
6.2 L'accusé a le droit d'être jugé en sa présence. Cette faculté découle de l'objet et du but de l'art. 6 CEDH, considéré dans son ensemble (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause T. contre Italie du 12 octobre 1992, Série A, vol. 245-C, par. 26 et les arrêts cités), ainsi que de l'art. 29 al. 2 Cst. qui consacre le droit d'être entendu (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215) et de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Ce droit n'est toutefois pas absolu; la Constitution et la Convention ne s'opposent pas à ce que les débats aient lieu en l'absence de l'accusé, lorsque celui-ci refuse d'y participer ou lorsqu'il se place fautivement dans l'incapacité de le faire (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215/216; ATF 126 I 36 consid. 1b p. 39; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Medenica contre Suisse du 14 juin 2001, par. 58). Elles n'interdisent pas non plus que la demande de relief d'un jugement prononcé par défaut soit, à l'instar de l'usage des voies de recours, subordonnée à l'observation de prescriptions de forme et notamment au respect d'un délai (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; cf. ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 227/228). De manière générale, la personne condamnée par défaut ne saurait exiger inconditionnellement le droit d'être rejugée. La Constitution et la Convention garantissent simplement, de façon minimale, que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives; ainsi, la personne condamnée par défaut a le droit d'obtenir la reprise de sa cause, lorsqu'elle n'a pas eu connaissance de sa citation aux débats et qu'elle n'a pas cherché à se soustraire à la justice; le fardeau de la preuve à ce propos ne peut lui être imposé (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; ATF 126 I 36 consid. 1b p. 39/40; ATF 117 Ib 337 consid. 5b p. 344; ATF 113 Ia 225 consid. 2a p. 230/231; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Poitrimol contre France du 23 novembre 1993, Série A, vol. 277-A, par. 31; T. contre Italie, précité, par. 24-30; F.C.B. contre Italie du 28 août 1991, Série A, vol. 208-B, par. 33-35; Colozza contre Italie du 12 février 1985, Série A, vol. 89, par. 29/30). L'exclusion de l'audience du défenseur de l'accusé absent - que ce défenseur soit choisi ou désigné d'office - constitue une atteinte disproportionnée à la garantie du procès équitable et aux droits de la défense au sens des art. 29 al. 2, 32 al. 2 et 29 al. 3 Cst., ainsi que de l'art. 6 par. 1, combiné avec l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (ATF 127 I 213 consid. 4 p. 217/218; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Krombach contre France du 13 février 2001, par. 90).
L'extradition à l'Italie pour l'exécution de jugements rendus par défaut a déjà donné lieu à jurisprudence. Dans l'affaire P., il ressortait du dossier joint à la demande que les autorités italiennes avaient considéré d'emblée l'accusé comme inatteignable. La possibilité d'obtenir un jugement étant incertaine, le Tribunal fédéral a subordonné l'extradition à la condition que le relief du défaut puisse être accordé (ATF 117 Ib 337 consid. 5d p. 345-347; cf. aussi, en relation avec le respect du délai de répit, l'arrêt 1A.251/1997 du 20 novembre 1997). Dans les cas où l'accusé absent était représenté à l'audience de jugement par un défenseur de son choix, le Tribunal fédéral a considéré que les droits de la défense avaient été suffisamment garantis, au point qu'il était superflu d'exiger des autorités italiennes le droit pour l'extradé de demander un nouveau jugement (arrêts 1A.216/1999 du 21 octobre 1999, 1A.59/1994 du 18 mai 1994 et 1A.163/1993 du 21 octobre 1993).
6.3 Le recourant ne s'est pas présenté aux audiences des 18 mars 1993 (jugement no 6), 28 mai 1992 (jugement no 7), 8 mars 1996 (jugement no 9), 8 novembre 1991 (no 10) et 24 mars 1999 (jugement no 11). Il ressort des jugements annexés à la demande que le recourant, absent, a été représenté par un défenseur de son choix - comme le prévoit l'art. 420quater al. 2 CPP it. - lors des audiences ayant conduit au prononcé des jugements nos 9, 10 et 11. Ces défenseurs ont participé aux débats et pris des conclusions formelles. Au regard de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il convient d'admettre que dans ces cas, le recourant ayant pris sur lui de ne pas comparaître personnellement, a néanmoins pu faire valoir, de manière minimale, ses droits de défense.
Il en va de même du jugement no 6. Contrairement à ce qu'a retenu l'Office fédéral, le recourant était représenté à l'audience du 18 mars 1993. Bien que ce fait ne soit pas mentionné dans le rubrum de ce jugement, les considérants de celui-ci mentionnent que le défenseur du recourant a pris part aux débats et présenté des conclusions. A cela s'ajoute que l'accusation et la défense se sont entendues sur la peine à infliger au recourant selon la procédure dite du "patteggiamento" régie par les art. 444 CPP it. Si la présence de l'accusé à l'audience de jugement a pour but de garantir le droit d'être entendu, d'interroger les témoins et de proposer des moyens de preuve, la garantie de ces droits perd de son importance lorsque, comme en l'occurrence, l'accusé a consenti à sa condamnation pour en négocier les termes.
6.4 Seul reste en discussion le jugement no 7, dont il ressort qu'il a été rendu en l'absence du recourant qui n'était pas représenté par un défenseur. Sans méconnaître ce point, l'Office fédéral estime que les droits de la défense auraient néanmoins été respectés, parce que le recourant avait fait usage de son droit d'appel et de cassation.
Pour admettre que les droits de la défense ont été sauvegardés, la jurisprudence qui vient d'être évoquée se fonde essentiellement sur le critère de la présence du défenseur et de la participation de celui-ci à la procédure, notamment par l'utilisation de moyens de droit contre le jugement rendu par contumace. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas encore eu l'occasion de franchir un pas supplémentaire et de dire que dès l'instant où le condamné a utilisé un moyen de droit contre le jugement contumacial et pu participer à la procédure de deuxième, voire troisième, instance, le jugement de condamnation prononcé en son absence ne constituerait plus un obstacle à l'extradition, au regard des art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr et 37 al. 2 EIMP (sans être catégorique, l'arrêt 1A.175/2002 du 8 octobre 2002, consid. 2.4, va dans ce sens). Pour s'engager dans une telle direction, il faudrait disposer de tous les éléments de fait permettant de déterminer si le jugement contumacial a fait l'objet d'un appel, et de la part de quelle partie. Il faudrait en outre pouvoir vérifier si le condamné était présent ou représenté par un défenseur, examiner, au regard des dispositions du droit étranger, quel était le pouvoir d'examen de l'autorité de recours, en fait et en droit, et préciser de quelle manière la défense a été en mesure de faire valoir ses droits, s'agissant notamment de la production de moyens de preuve et de l'interrogatoire des témoins. Il est possible que, sur le vu du droit étranger et des circonstances de fait, l'on puisse admettre que le vice affectant le jugement de première instance rendu par contumace ait pu être guéri dans une procédure de recours ultérieure.
En l'occurrence, les éléments de fait qui permettraient d'éclaircir ces différents points font défaut pour ce qui concerne le jugement no 7. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de faire compléter les annexes à la demande sur ce point, car outre le fait qu'il n'est pas l'autorité d'exécution des demandes d'extradition, de telles démarches auraient pour effet de retarder le traitement de la cause. Il lui suffit de constater qu'en l'état, la situation de fait n'est pas suffisamment claire pour lui permettre de statuer sur ce point précis. Le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée doit être annulé en tant que l'Office fédéral a accordé l'extradition du recourant pour l'exécution du jugement no 7. En application de l'art. 114 al. 2 OJ, il convient de renvoyer la cause à l'Office fédéral pour que, après avoir complété l'état de fait selon ce qui vient d'être dit, il statue à nouveau sur la demande d'extradition, en tant qu'elle porte sur l'exécution du jugement no 7. L'Office fédéral rendra à cet effet une nouvelle décision.
Compte tenu de ce qui précède, il est, du moins en l'état, superflu d'examiner si l'extradition pour l'exécution de ce jugement devrait être subordonnée à la présentation, par l'Etat requérant, de la garantie que le recourant puisse demander le relief du jugement rendu par défaut le 28 mai 1992 (cf. art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr, mis en relation avec l'art. 80p EIMP). L'Office fédéral examinera, le cas échéant, si de telles assurances doivent être demandées.
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Auslieferung nach Italien zur Vollstreckung von Abwesenheitsurteilen; Art. 3 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen (SR 0.353.12). Wiederholung der Grundsätze der Auslieferung zur Vollstreckung von Abwesenheitsurteilen (E. 6.1 und 6.2).
Die minimalen Verteidigungsrechte des abwesenden Angeklagten sind gewahrt, wenn er an der Gerichtsverhandlung durch einen freigewählten Verteidiger vertreten wurde, der sich an der Verhandlung beteiligen und Anträge stellen konnte (E. 6.3).
Gilt dasselbe, wenn der nicht vertretene Angeklagte gegen das Abwesenheitsurteil ein Rechtsmittel einlegen konnte (E. 6.4)?
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 57
En octobre 2001, le bureau d'Interpol à Rome a demandé à l'Office fédéral de la justice l'arrestation en vue d'extradition à l'Italie du ressortissant italien P., réclamé pour l'exécution des peines résultant des jugements suivants rendus contre lui:
1) le jugement rendu le 8 février 1978 par la Cour d'appel de Palerme, partiellement réformé par un arrêt rendu le 2 octobre 1979 par la Cour de cassation, fixant la peine à deux ans et deux mois de réclusion pour escroquerie qualifiée et abus de confiance qualifié; cet arrêt est entré en force le 2 octobre 1979;
2) le jugement rendu le 18 octobre 1982 par le Tribunal de Palerme, portant sur une condamnation à la peine de six mois de réclusion pour recel et faux dans les titres; ce jugement est entré en force le 3 juin 1983;
3) le jugement rendu le 29 mars 1985 par le Tribunal de Palerme, portant sur une condamnation à la peine de trois ans et six mois de réclusion pour contrainte; ce jugement est entré en force le 3 février 1987;
4) le jugement rendu le 12 octobre 1992 par le Tribunal de Rome, portant sur une condamnation à dix-huit mois de réclusion pour banqueroute frauduleuse; ce jugement est entré en force le 26 novembre 1992;
5) le jugement rendu le 27 novembre 1992 par le Préteur de Gênes, portant sur une condamnation à la peine de un mois de réclusion pour émission de chèques sans provision; ce jugement est entré en force le 16 octobre 1993;
6) le jugement rendu le 18 février 1993 par le Tribunal de Rome, complémentaire à celui rendu le 12 octobre 1992 (no 4 ci-dessus), portant sur une condamnation à la peine de un mois et dix jours de réclusion; ce jugement est entré en force le 16 octobre 1993;
7) le jugement rendu le 28 mai 1992 par le Tribunal de Florence, portant sur une condamnation à la peine de deux ans de réclusion pour banqueroute frauduleuse; ce jugement est entré en force le 25 janvier 1994;
8) le jugement rendu le 30 janvier 1995 par le Tribunal de Gênes, portant sur la condamnation à des peines d'amendes pour avoir omis de présenter une déclaration de revenus au fisc; ce jugement est entré en force le 6 décembre 1995;
9) le jugement rendu le 8 mars 1996 par le Préteur de Milan, portant sur une condamnation à la peine de trois ans de réclusion pour escroquerie; ce jugement est entré en force le 13 novembre 1997;
10) le jugement rendu le 8 novembre 1991 par le Préteur de Rome, portant sur une condamnation à la peine de neuf mois de réclusion pour abus de confiance; ce jugement est entré en force le 6 novembre 1997;
11) l'arrêt rendu le 24 mars 1999 par la Cour d'appel de Rome, portant sur une condamnation à la peine de neuf mois de réclusion; ce jugement est entré en force le 17 décembre 1999;
12) le jugement rendu le 21 septembre 1994 par le Tribunal de Ferrare, partiellement réformé par la Cour d'appel de Bologne le 26 avril 1999, portant sur une peine de quatre ans et six mois de réclusion pour banqueroute frauduleuse et omission de déclaration relative à la taxe sur la valeur ajoutée; ce jugement est entré en force le 10 mai 2000.
Les jugements nos 1, 2, 5, 6, 7, 8 et 12 ont été rendus par contumace. Les jugements nos 3, 9, 10 et 11 ont été rendus en l'absence de P., lequel était cependant représenté par son défenseur. Le jugement no 4 a été rendu en présence de P. Après l'entrée en force du jugement no 12, le Procureur général auprès de la Cour d'appel de Bologne a rendu une décision unifiant toutes les peines infligées à P., en tenant compte de la détention préventive subie, des amnisties et autres facteurs de réduction de peine. Celle-ci a été fixée à dix-sept ans, huit mois et cinq jours de réclusion.
Le 26 février 2002, l'Italie a demandé formellement à l'Office fédéral l'extradition de P. Fondée sur la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1), entrée en vigueur le 4 novembre 1963 pour l'Italie et le 20 mars 1967 pour la Suisse. La demande se référait à l'ordre d'exécution des peines établi le 3 avril 2001 par le Procureur général auprès de la Cour d'appel de Bologne. Elle précisait que l'extradition n'était pas demandée pour l'exécution des jugements nos 5, 8 et 12. Pour le cas où l'extradition serait accordée, un nouvel ordre d'exécution des peines devrait être émis, afin de tenir compte de cette situation nouvelle.
Le 14 août 2002, l'Office fédéral a accordé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 3, 4, 6, 7, 9, 10 et 11 (ch. 1 du dispositif); il l'a refusée pour les jugements nos 1 et 2 (ch. 2 du dispositif).
P. a recouru en demandant l'annulation du ch. 1 du dispositif de cette décision.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, au sens des considérants. Il a accordé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 4, 6, 9, 10 et 11. Il l'a refusée, en l'état, pour l'exécution du jugement no 7, en renvoyant la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision au sens du considérant 6.4. Il a refusé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 1, 2 et 3.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le recourant se plaint du fait que la plupart des jugements de condamnation rendus contre lui l'ont été par défaut. Ce grief concerne les jugements nos 6 et 7, rendus par contumace, et les jugements nos 9, 10 et 11 où le recourant, absent, était représenté par son défenseur. Le jugement no 3 n'est plus en cause (...). Quant au jugement no 4, il a été rendu en présence du recourant.
6.1 Aux termes de l'art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel du 17 mars 1978 à la CEExtr, l'Etat requis peut refuser l'extradition d'une personne jugée par défaut si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimaux de la défense; toutefois, l'extradition sera accordée si l'Etat requérant donne des assurances jugées suffisantes pour garantir à la personne réclamée le droit à une nouvelle procédure de jugement qui sauvegarde les droits de la défense (cf. aussi l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1], de teneur identique); l'Etat requérant peut alors soit exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit poursuivre l'extradé dans le cas contraire. Cette disposition est pleinement applicable à l'Italie depuis le retrait de la réserve qu'elle avait faite initialement à ce propos (cf. ATF 117 Ib 337 consid. 5c p. 345).
6.2 L'accusé a le droit d'être jugé en sa présence. Cette faculté découle de l'objet et du but de l'art. 6 CEDH, considéré dans son ensemble (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause T. contre Italie du 12 octobre 1992, Série A, vol. 245-C, par. 26 et les arrêts cités), ainsi que de l'art. 29 al. 2 Cst. qui consacre le droit d'être entendu (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215) et de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Ce droit n'est toutefois pas absolu; la Constitution et la Convention ne s'opposent pas à ce que les débats aient lieu en l'absence de l'accusé, lorsque celui-ci refuse d'y participer ou lorsqu'il se place fautivement dans l'incapacité de le faire (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215/216; ATF 126 I 36 consid. 1b p. 39; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Medenica contre Suisse du 14 juin 2001, par. 58). Elles n'interdisent pas non plus que la demande de relief d'un jugement prononcé par défaut soit, à l'instar de l'usage des voies de recours, subordonnée à l'observation de prescriptions de forme et notamment au respect d'un délai (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; cf. ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 227/228). De manière générale, la personne condamnée par défaut ne saurait exiger inconditionnellement le droit d'être rejugée. La Constitution et la Convention garantissent simplement, de façon minimale, que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives; ainsi, la personne condamnée par défaut a le droit d'obtenir la reprise de sa cause, lorsqu'elle n'a pas eu connaissance de sa citation aux débats et qu'elle n'a pas cherché à se soustraire à la justice; le fardeau de la preuve à ce propos ne peut lui être imposé (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; ATF 126 I 36 consid. 1b p. 39/40; ATF 117 Ib 337 consid. 5b p. 344; ATF 113 Ia 225 consid. 2a p. 230/231; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Poitrimol contre France du 23 novembre 1993, Série A, vol. 277-A, par. 31; T. contre Italie, précité, par. 24-30; F.C.B. contre Italie du 28 août 1991, Série A, vol. 208-B, par. 33-35; Colozza contre Italie du 12 février 1985, Série A, vol. 89, par. 29/30). L'exclusion de l'audience du défenseur de l'accusé absent - que ce défenseur soit choisi ou désigné d'office - constitue une atteinte disproportionnée à la garantie du procès équitable et aux droits de la défense au sens des art. 29 al. 2, 32 al. 2 et 29 al. 3 Cst., ainsi que de l'art. 6 par. 1, combiné avec l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (ATF 127 I 213 consid. 4 p. 217/218; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Krombach contre France du 13 février 2001, par. 90).
L'extradition à l'Italie pour l'exécution de jugements rendus par défaut a déjà donné lieu à jurisprudence. Dans l'affaire P., il ressortait du dossier joint à la demande que les autorités italiennes avaient considéré d'emblée l'accusé comme inatteignable. La possibilité d'obtenir un jugement étant incertaine, le Tribunal fédéral a subordonné l'extradition à la condition que le relief du défaut puisse être accordé (ATF 117 Ib 337 consid. 5d p. 345-347; cf. aussi, en relation avec le respect du délai de répit, l'arrêt 1A.251/1997 du 20 novembre 1997). Dans les cas où l'accusé absent était représenté à l'audience de jugement par un défenseur de son choix, le Tribunal fédéral a considéré que les droits de la défense avaient été suffisamment garantis, au point qu'il était superflu d'exiger des autorités italiennes le droit pour l'extradé de demander un nouveau jugement (arrêts 1A.216/1999 du 21 octobre 1999, 1A.59/1994 du 18 mai 1994 et 1A.163/1993 du 21 octobre 1993).
6.3 Le recourant ne s'est pas présenté aux audiences des 18 mars 1993 (jugement no 6), 28 mai 1992 (jugement no 7), 8 mars 1996 (jugement no 9), 8 novembre 1991 (no 10) et 24 mars 1999 (jugement no 11). Il ressort des jugements annexés à la demande que le recourant, absent, a été représenté par un défenseur de son choix - comme le prévoit l'art. 420quater al. 2 CPP it. - lors des audiences ayant conduit au prononcé des jugements nos 9, 10 et 11. Ces défenseurs ont participé aux débats et pris des conclusions formelles. Au regard de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il convient d'admettre que dans ces cas, le recourant ayant pris sur lui de ne pas comparaître personnellement, a néanmoins pu faire valoir, de manière minimale, ses droits de défense.
Il en va de même du jugement no 6. Contrairement à ce qu'a retenu l'Office fédéral, le recourant était représenté à l'audience du 18 mars 1993. Bien que ce fait ne soit pas mentionné dans le rubrum de ce jugement, les considérants de celui-ci mentionnent que le défenseur du recourant a pris part aux débats et présenté des conclusions. A cela s'ajoute que l'accusation et la défense se sont entendues sur la peine à infliger au recourant selon la procédure dite du "patteggiamento" régie par les art. 444 CPP it. Si la présence de l'accusé à l'audience de jugement a pour but de garantir le droit d'être entendu, d'interroger les témoins et de proposer des moyens de preuve, la garantie de ces droits perd de son importance lorsque, comme en l'occurrence, l'accusé a consenti à sa condamnation pour en négocier les termes.
6.4 Seul reste en discussion le jugement no 7, dont il ressort qu'il a été rendu en l'absence du recourant qui n'était pas représenté par un défenseur. Sans méconnaître ce point, l'Office fédéral estime que les droits de la défense auraient néanmoins été respectés, parce que le recourant avait fait usage de son droit d'appel et de cassation.
Pour admettre que les droits de la défense ont été sauvegardés, la jurisprudence qui vient d'être évoquée se fonde essentiellement sur le critère de la présence du défenseur et de la participation de celui-ci à la procédure, notamment par l'utilisation de moyens de droit contre le jugement rendu par contumace. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas encore eu l'occasion de franchir un pas supplémentaire et de dire que dès l'instant où le condamné a utilisé un moyen de droit contre le jugement contumacial et pu participer à la procédure de deuxième, voire troisième, instance, le jugement de condamnation prononcé en son absence ne constituerait plus un obstacle à l'extradition, au regard des art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr et 37 al. 2 EIMP (sans être catégorique, l'arrêt 1A.175/2002 du 8 octobre 2002, consid. 2.4, va dans ce sens). Pour s'engager dans une telle direction, il faudrait disposer de tous les éléments de fait permettant de déterminer si le jugement contumacial a fait l'objet d'un appel, et de la part de quelle partie. Il faudrait en outre pouvoir vérifier si le condamné était présent ou représenté par un défenseur, examiner, au regard des dispositions du droit étranger, quel était le pouvoir d'examen de l'autorité de recours, en fait et en droit, et préciser de quelle manière la défense a été en mesure de faire valoir ses droits, s'agissant notamment de la production de moyens de preuve et de l'interrogatoire des témoins. Il est possible que, sur le vu du droit étranger et des circonstances de fait, l'on puisse admettre que le vice affectant le jugement de première instance rendu par contumace ait pu être guéri dans une procédure de recours ultérieure.
En l'occurrence, les éléments de fait qui permettraient d'éclaircir ces différents points font défaut pour ce qui concerne le jugement no 7. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de faire compléter les annexes à la demande sur ce point, car outre le fait qu'il n'est pas l'autorité d'exécution des demandes d'extradition, de telles démarches auraient pour effet de retarder le traitement de la cause. Il lui suffit de constater qu'en l'état, la situation de fait n'est pas suffisamment claire pour lui permettre de statuer sur ce point précis. Le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée doit être annulé en tant que l'Office fédéral a accordé l'extradition du recourant pour l'exécution du jugement no 7. En application de l'art. 114 al. 2 OJ, il convient de renvoyer la cause à l'Office fédéral pour que, après avoir complété l'état de fait selon ce qui vient d'être dit, il statue à nouveau sur la demande d'extradition, en tant qu'elle porte sur l'exécution du jugement no 7. L'Office fédéral rendra à cet effet une nouvelle décision.
Compte tenu de ce qui précède, il est, du moins en l'état, superflu d'examiner si l'extradition pour l'exécution de ce jugement devrait être subordonnée à la présentation, par l'Etat requérant, de la garantie que le recourant puisse demander le relief du jugement rendu par défaut le 28 mai 1992 (cf. art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr, mis en relation avec l'art. 80p EIMP). L'Office fédéral examinera, le cas échéant, si de telles assurances doivent être demandées.
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Extradition à l'Italie pour l'exécution de jugements rendus par défaut; art. 3 du Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition (RS 0.353.12). Rappel des principes relatifs à l'extradition pour l'exécution de jugements rendus par défaut (consid. 6.1 et 6.2).
Si l'accusé absent a été représenté à l'audience de jugement par un défenseur de son choix, qui a pu participer aux débats et prendre des conclusions, les droits minimaux de la défense ont été sauvegardés (consid. 6.3).
Peut-on considérer qu'il en va de même lorsque l'accusé non représenté a pu faire usage de voies de droit contre le jugement contumacial (consid. 6.4)?
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Sachverhalt ab Seite 57
En octobre 2001, le bureau d'Interpol à Rome a demandé à l'Office fédéral de la justice l'arrestation en vue d'extradition à l'Italie du ressortissant italien P., réclamé pour l'exécution des peines résultant des jugements suivants rendus contre lui:
1) le jugement rendu le 8 février 1978 par la Cour d'appel de Palerme, partiellement réformé par un arrêt rendu le 2 octobre 1979 par la Cour de cassation, fixant la peine à deux ans et deux mois de réclusion pour escroquerie qualifiée et abus de confiance qualifié; cet arrêt est entré en force le 2 octobre 1979;
2) le jugement rendu le 18 octobre 1982 par le Tribunal de Palerme, portant sur une condamnation à la peine de six mois de réclusion pour recel et faux dans les titres; ce jugement est entré en force le 3 juin 1983;
3) le jugement rendu le 29 mars 1985 par le Tribunal de Palerme, portant sur une condamnation à la peine de trois ans et six mois de réclusion pour contrainte; ce jugement est entré en force le 3 février 1987;
4) le jugement rendu le 12 octobre 1992 par le Tribunal de Rome, portant sur une condamnation à dix-huit mois de réclusion pour banqueroute frauduleuse; ce jugement est entré en force le 26 novembre 1992;
5) le jugement rendu le 27 novembre 1992 par le Préteur de Gênes, portant sur une condamnation à la peine de un mois de réclusion pour émission de chèques sans provision; ce jugement est entré en force le 16 octobre 1993;
6) le jugement rendu le 18 février 1993 par le Tribunal de Rome, complémentaire à celui rendu le 12 octobre 1992 (no 4 ci-dessus), portant sur une condamnation à la peine de un mois et dix jours de réclusion; ce jugement est entré en force le 16 octobre 1993;
7) le jugement rendu le 28 mai 1992 par le Tribunal de Florence, portant sur une condamnation à la peine de deux ans de réclusion pour banqueroute frauduleuse; ce jugement est entré en force le 25 janvier 1994;
8) le jugement rendu le 30 janvier 1995 par le Tribunal de Gênes, portant sur la condamnation à des peines d'amendes pour avoir omis de présenter une déclaration de revenus au fisc; ce jugement est entré en force le 6 décembre 1995;
9) le jugement rendu le 8 mars 1996 par le Préteur de Milan, portant sur une condamnation à la peine de trois ans de réclusion pour escroquerie; ce jugement est entré en force le 13 novembre 1997;
10) le jugement rendu le 8 novembre 1991 par le Préteur de Rome, portant sur une condamnation à la peine de neuf mois de réclusion pour abus de confiance; ce jugement est entré en force le 6 novembre 1997;
11) l'arrêt rendu le 24 mars 1999 par la Cour d'appel de Rome, portant sur une condamnation à la peine de neuf mois de réclusion; ce jugement est entré en force le 17 décembre 1999;
12) le jugement rendu le 21 septembre 1994 par le Tribunal de Ferrare, partiellement réformé par la Cour d'appel de Bologne le 26 avril 1999, portant sur une peine de quatre ans et six mois de réclusion pour banqueroute frauduleuse et omission de déclaration relative à la taxe sur la valeur ajoutée; ce jugement est entré en force le 10 mai 2000.
Les jugements nos 1, 2, 5, 6, 7, 8 et 12 ont été rendus par contumace. Les jugements nos 3, 9, 10 et 11 ont été rendus en l'absence de P., lequel était cependant représenté par son défenseur. Le jugement no 4 a été rendu en présence de P. Après l'entrée en force du jugement no 12, le Procureur général auprès de la Cour d'appel de Bologne a rendu une décision unifiant toutes les peines infligées à P., en tenant compte de la détention préventive subie, des amnisties et autres facteurs de réduction de peine. Celle-ci a été fixée à dix-sept ans, huit mois et cinq jours de réclusion.
Le 26 février 2002, l'Italie a demandé formellement à l'Office fédéral l'extradition de P. Fondée sur la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1), entrée en vigueur le 4 novembre 1963 pour l'Italie et le 20 mars 1967 pour la Suisse. La demande se référait à l'ordre d'exécution des peines établi le 3 avril 2001 par le Procureur général auprès de la Cour d'appel de Bologne. Elle précisait que l'extradition n'était pas demandée pour l'exécution des jugements nos 5, 8 et 12. Pour le cas où l'extradition serait accordée, un nouvel ordre d'exécution des peines devrait être émis, afin de tenir compte de cette situation nouvelle.
Le 14 août 2002, l'Office fédéral a accordé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 3, 4, 6, 7, 9, 10 et 11 (ch. 1 du dispositif); il l'a refusée pour les jugements nos 1 et 2 (ch. 2 du dispositif).
P. a recouru en demandant l'annulation du ch. 1 du dispositif de cette décision.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, au sens des considérants. Il a accordé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 4, 6, 9, 10 et 11. Il l'a refusée, en l'état, pour l'exécution du jugement no 7, en renvoyant la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision au sens du considérant 6.4. Il a refusé l'extradition de P. pour l'exécution des jugements nos 1, 2 et 3.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Le recourant se plaint du fait que la plupart des jugements de condamnation rendus contre lui l'ont été par défaut. Ce grief concerne les jugements nos 6 et 7, rendus par contumace, et les jugements nos 9, 10 et 11 où le recourant, absent, était représenté par son défenseur. Le jugement no 3 n'est plus en cause (...). Quant au jugement no 4, il a été rendu en présence du recourant.
6.1 Aux termes de l'art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel du 17 mars 1978 à la CEExtr, l'Etat requis peut refuser l'extradition d'une personne jugée par défaut si, à son avis, la procédure de jugement n'a pas satisfait aux droits minimaux de la défense; toutefois, l'extradition sera accordée si l'Etat requérant donne des assurances jugées suffisantes pour garantir à la personne réclamée le droit à une nouvelle procédure de jugement qui sauvegarde les droits de la défense (cf. aussi l'art. 37 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1], de teneur identique); l'Etat requérant peut alors soit exécuter le jugement en question si le condamné ne fait pas opposition, soit poursuivre l'extradé dans le cas contraire. Cette disposition est pleinement applicable à l'Italie depuis le retrait de la réserve qu'elle avait faite initialement à ce propos (cf. ATF 117 Ib 337 consid. 5c p. 345).
6.2 L'accusé a le droit d'être jugé en sa présence. Cette faculté découle de l'objet et du but de l'art. 6 CEDH, considéré dans son ensemble (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause T. contre Italie du 12 octobre 1992, Série A, vol. 245-C, par. 26 et les arrêts cités), ainsi que de l'art. 29 al. 2 Cst. qui consacre le droit d'être entendu (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215) et de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Ce droit n'est toutefois pas absolu; la Constitution et la Convention ne s'opposent pas à ce que les débats aient lieu en l'absence de l'accusé, lorsque celui-ci refuse d'y participer ou lorsqu'il se place fautivement dans l'incapacité de le faire (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215/216; ATF 126 I 36 consid. 1b p. 39; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Medenica contre Suisse du 14 juin 2001, par. 58). Elles n'interdisent pas non plus que la demande de relief d'un jugement prononcé par défaut soit, à l'instar de l'usage des voies de recours, subordonnée à l'observation de prescriptions de forme et notamment au respect d'un délai (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; cf. ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 227/228). De manière générale, la personne condamnée par défaut ne saurait exiger inconditionnellement le droit d'être rejugée. La Constitution et la Convention garantissent simplement, de façon minimale, que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives; ainsi, la personne condamnée par défaut a le droit d'obtenir la reprise de sa cause, lorsqu'elle n'a pas eu connaissance de sa citation aux débats et qu'elle n'a pas cherché à se soustraire à la justice; le fardeau de la preuve à ce propos ne peut lui être imposé (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 215; ATF 126 I 36 consid. 1b p. 39/40; ATF 117 Ib 337 consid. 5b p. 344; ATF 113 Ia 225 consid. 2a p. 230/231; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Poitrimol contre France du 23 novembre 1993, Série A, vol. 277-A, par. 31; T. contre Italie, précité, par. 24-30; F.C.B. contre Italie du 28 août 1991, Série A, vol. 208-B, par. 33-35; Colozza contre Italie du 12 février 1985, Série A, vol. 89, par. 29/30). L'exclusion de l'audience du défenseur de l'accusé absent - que ce défenseur soit choisi ou désigné d'office - constitue une atteinte disproportionnée à la garantie du procès équitable et aux droits de la défense au sens des art. 29 al. 2, 32 al. 2 et 29 al. 3 Cst., ainsi que de l'art. 6 par. 1, combiné avec l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (ATF 127 I 213 consid. 4 p. 217/218; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Krombach contre France du 13 février 2001, par. 90).
L'extradition à l'Italie pour l'exécution de jugements rendus par défaut a déjà donné lieu à jurisprudence. Dans l'affaire P., il ressortait du dossier joint à la demande que les autorités italiennes avaient considéré d'emblée l'accusé comme inatteignable. La possibilité d'obtenir un jugement étant incertaine, le Tribunal fédéral a subordonné l'extradition à la condition que le relief du défaut puisse être accordé (ATF 117 Ib 337 consid. 5d p. 345-347; cf. aussi, en relation avec le respect du délai de répit, l'arrêt 1A.251/1997 du 20 novembre 1997). Dans les cas où l'accusé absent était représenté à l'audience de jugement par un défenseur de son choix, le Tribunal fédéral a considéré que les droits de la défense avaient été suffisamment garantis, au point qu'il était superflu d'exiger des autorités italiennes le droit pour l'extradé de demander un nouveau jugement (arrêts 1A.216/1999 du 21 octobre 1999, 1A.59/1994 du 18 mai 1994 et 1A.163/1993 du 21 octobre 1993).
6.3 Le recourant ne s'est pas présenté aux audiences des 18 mars 1993 (jugement no 6), 28 mai 1992 (jugement no 7), 8 mars 1996 (jugement no 9), 8 novembre 1991 (no 10) et 24 mars 1999 (jugement no 11). Il ressort des jugements annexés à la demande que le recourant, absent, a été représenté par un défenseur de son choix - comme le prévoit l'art. 420quater al. 2 CPP it. - lors des audiences ayant conduit au prononcé des jugements nos 9, 10 et 11. Ces défenseurs ont participé aux débats et pris des conclusions formelles. Au regard de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il convient d'admettre que dans ces cas, le recourant ayant pris sur lui de ne pas comparaître personnellement, a néanmoins pu faire valoir, de manière minimale, ses droits de défense.
Il en va de même du jugement no 6. Contrairement à ce qu'a retenu l'Office fédéral, le recourant était représenté à l'audience du 18 mars 1993. Bien que ce fait ne soit pas mentionné dans le rubrum de ce jugement, les considérants de celui-ci mentionnent que le défenseur du recourant a pris part aux débats et présenté des conclusions. A cela s'ajoute que l'accusation et la défense se sont entendues sur la peine à infliger au recourant selon la procédure dite du "patteggiamento" régie par les art. 444 CPP it. Si la présence de l'accusé à l'audience de jugement a pour but de garantir le droit d'être entendu, d'interroger les témoins et de proposer des moyens de preuve, la garantie de ces droits perd de son importance lorsque, comme en l'occurrence, l'accusé a consenti à sa condamnation pour en négocier les termes.
6.4 Seul reste en discussion le jugement no 7, dont il ressort qu'il a été rendu en l'absence du recourant qui n'était pas représenté par un défenseur. Sans méconnaître ce point, l'Office fédéral estime que les droits de la défense auraient néanmoins été respectés, parce que le recourant avait fait usage de son droit d'appel et de cassation.
Pour admettre que les droits de la défense ont été sauvegardés, la jurisprudence qui vient d'être évoquée se fonde essentiellement sur le critère de la présence du défenseur et de la participation de celui-ci à la procédure, notamment par l'utilisation de moyens de droit contre le jugement rendu par contumace. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas encore eu l'occasion de franchir un pas supplémentaire et de dire que dès l'instant où le condamné a utilisé un moyen de droit contre le jugement contumacial et pu participer à la procédure de deuxième, voire troisième, instance, le jugement de condamnation prononcé en son absence ne constituerait plus un obstacle à l'extradition, au regard des art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr et 37 al. 2 EIMP (sans être catégorique, l'arrêt 1A.175/2002 du 8 octobre 2002, consid. 2.4, va dans ce sens). Pour s'engager dans une telle direction, il faudrait disposer de tous les éléments de fait permettant de déterminer si le jugement contumacial a fait l'objet d'un appel, et de la part de quelle partie. Il faudrait en outre pouvoir vérifier si le condamné était présent ou représenté par un défenseur, examiner, au regard des dispositions du droit étranger, quel était le pouvoir d'examen de l'autorité de recours, en fait et en droit, et préciser de quelle manière la défense a été en mesure de faire valoir ses droits, s'agissant notamment de la production de moyens de preuve et de l'interrogatoire des témoins. Il est possible que, sur le vu du droit étranger et des circonstances de fait, l'on puisse admettre que le vice affectant le jugement de première instance rendu par contumace ait pu être guéri dans une procédure de recours ultérieure.
En l'occurrence, les éléments de fait qui permettraient d'éclaircir ces différents points font défaut pour ce qui concerne le jugement no 7. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de faire compléter les annexes à la demande sur ce point, car outre le fait qu'il n'est pas l'autorité d'exécution des demandes d'extradition, de telles démarches auraient pour effet de retarder le traitement de la cause. Il lui suffit de constater qu'en l'état, la situation de fait n'est pas suffisamment claire pour lui permettre de statuer sur ce point précis. Le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée doit être annulé en tant que l'Office fédéral a accordé l'extradition du recourant pour l'exécution du jugement no 7. En application de l'art. 114 al. 2 OJ, il convient de renvoyer la cause à l'Office fédéral pour que, après avoir complété l'état de fait selon ce qui vient d'être dit, il statue à nouveau sur la demande d'extradition, en tant qu'elle porte sur l'exécution du jugement no 7. L'Office fédéral rendra à cet effet une nouvelle décision.
Compte tenu de ce qui précède, il est, du moins en l'état, superflu d'examiner si l'extradition pour l'exécution de ce jugement devrait être subordonnée à la présentation, par l'Etat requérant, de la garantie que le recourant puisse demander le relief du jugement rendu par défaut le 28 mai 1992 (cf. art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr, mis en relation avec l'art. 80p EIMP). L'Office fédéral examinera, le cas échéant, si de telles assurances doivent être demandées.
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Estradizione all'Italia per l'esecuzione di sentenze contumaciali; art. 3 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di estradizione (RS 0.353.12). Richiamo dei principi relativi all'estradizione per l'esecuzione di sentenze contumaciali (consid. 6.1 e 6.2).
Se l'accusato assente è stato rappresentato all'udienza di giudizio da un difensore di fiducia, che ha potuto partecipare al dibattimento e formulare conclusioni, i diritti minimi della difesa sono stati salvaguardati (consid. 6.3).
Lo stesso vale quando l'accusato non rappresentato ha potuto far uso dei rimedi di diritto contro una sentenza contumaciale (consid. 6.4)?
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it
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 64
Le 10 août 2000, la société Télé Champéry-Crosets Portes du Soleil SA (ci-après: TCC) a requis l'autorisation d'installer, sur la parcelle n. 636 de la commune de Champéry, un système de déclenchement d'avalanches, au lieu-dit "arête de Barmaz", en zone forestière. Le système est constitué de cinq exploseurs à gaz implantés en versant nord-est, à une altitude d'environ 1500 m, au sommet de couloirs avalancheux, et d'une station de contrôle légèrement en amont. Il est destiné à sécuriser le bas de la piste de ski "Ripaille-Grand Paradis", qui emprunte dans ce secteur la route reliant Champéry à Barme.
Mis à l'enquête le 1er septembre 2000, le projet a notamment fait l'objet d'une opposition de Pro Natura - Ligue suisse pour la protection de la nature (à Bâle, ci-après: Pro Natura), qui demandait une planification d'ensemble de l'aménagement du domaine skiable de Champéry, et invoquait les nuisances sonores susceptibles de terrifier les animaux. D'autres mesures, comme le reboisement des couloirs et la pose de filets, seraient moins dommageables pour la nature.
Le 8 novembre 2000, la Commission cantonale des constructions (ci-après: la CCC) a accordé l'autorisation de construire et écarté les oppositions. Le 27 juin 2001, le Conseil d'Etat a rejeté le recours formé contre cette décision. L'implantation des exploseurs au sommet des couloirs d'avalanches était imposée par la destination des ouvrages, et l'intérêt lié à la sécurité des skieurs et du personnel chargé de l'entretien des pistes était prépondérant. La pose de claies métalliques impliquait une dépense supplémentaire d'un million de francs. Le reboisement des vides forestiers n'était pas possible compte tenu de la nature du terrain.
Par arrêt du 11 janvier 2002, le Tribunal administratif valaisan a partiellement admis le recours formé par Pro Natura contre cette dernière décision. La nécessité de sécuriser la piste de ski n'était pas contestée; le système actuel de déclenchement d'avalanches n'était pas satisfaisant, et les installations projetées étaient prévues aux endroits adéquats, de sorte que l'art. 24 let. a LAT (RS 700) était respecté. Un reboisement au sens de l'art. 23 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts (LFo; RS 921.0) n'était pas possible. Le système d'exploseurs permettrait la régénération de la forêt en aval des couloirs, la purge systématique évitant l'accumulation de trop grandes masses de neige. En dépit des vides forestiers, l'implantation des exploseurs nécessitait une autorisation de défricher. Or, les conditions d'une telle autorisation, en particulier la pesée des intérêts, le respect de la loi fédérale sur la chasse et une étude de bruit, n'avaient pas été examinées, de sorte que l'art. 24 let. b LAT était violé. La cause était renvoyée à la CCC afin qu'elle procède à l'examen coordonné de tous les paramètres.
Pro Natura forme un recours de droit administratif contre cet arrêt, en invoquant l'exigence de coordination (art. 25a LAT): l'étude de solutions alternatives, l'impact sur l'environnement et l'application de l'art. 23 LFo devraient être examinés dans le cadre de l'application de l'art. 24 let. a LAT. L'art. 23 LFo serait en outre applicable car les couloirs proprement dits seraient propices à un reboisement.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il admettait la conformité de l'installation aux art. 24 let. a LAT et 23 LFo.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante renonce, dans son recours de droit administratif, à invoquer les défauts qui, selon elle, entacheraient la planification du domaine skiable dans son ensemble. Elle ne prétend plus, par ailleurs, que l'installation contestée nécessiterait l'adoption d'une planification spéciale. L'Office fédéral du développement territorial (ci-après: OFDT) reprend toutefois ces griefs dans ses déterminations: il relève que si le plan général d'affectation approuvé en 1995 définit une "zone sportive - domaine skiable", le règlement y relatif ne précise pas quels types de constructions y sont autorisés. Le plan du 21 juillet 2001, relatif au domaine skiable des Portes du Soleil, ne serait pas un plan au sens de la LAT. La fiche de coordination évoquée par les autorités cantonales, approuvée sous réserve par l'office, ne serait pas non plus d'une clarté suffisante. Les installations litigieuses ne sauraient, en définitive, être autorisées si la piste de ski à sécuriser ne fait pas l'objet d'une planification suffisante. Par son impact sur l'environnement, l'installation pourrait d'ailleurs en elle-même exiger une mesure de planification spéciale.
2.1 Certains projets non conformes à l'affectation de la zone non constructible peuvent avoir des effets importants sur l'organisation du territoire et la protection de l'environnement. Dans ce cas, l'obligation de planifier (art. 2 LAT) impose que la pesée des intérêts se fasse dans le cadre de la procédure de planification, avec la participation de la population, et non dans le cadre d'une autorisation exceptionnelle (ATF 120 Ib 207 consid. 5 p. 212). Il en va ainsi notamment des installations soumises à l'étude d'impact sur l'environnement (ATF 124 II 252 consid. 3 p. 255), des ouvrages s'étendant sur une vaste surface (gravières, ATF 123 II 88; installations de gestion des déchets, ATF 124 II 252; centres sportifs, ATF 114 Ib 180 consid. 3c/b p. 186; installations d'enneigement artificiel, arrêt 1A.23/1994 du 21 décembre 1994, publié in RDAT 1995 II n. 63 p. 165), ou d'ouvrages de moindre surface, mais ayant des effets importants sur l'environnement (augmentation du trafic, ATF 116 Ib 50 consid. 3b p. 54).
2.2 Le projet litigieux comporte cinq exploseurs. Ceux-ci se présentent, selon les plans figurant au dossier, sous la forme d'un tube de 4 m 30 à 4 m 95 de long pour un diamètre de 50 à 80 cm, dont l'extrémité recourbée vers le bas est reliée au sol par des barres d'ancrage ou par un contrepoids articulé. La base du tube est scellée dans un socle en béton. Les exploseurs sont reliés à un abri rond en polyester de 2,3 m de diamètre et de 2,35 m de haut, posé sur un socle en bois, contenant les bouteilles de propane et l'unité de réception dans le cas d'une commande par radio. L'oxygène est stocké à l'extérieur de l'abri, la surface totale au sol étant d'environ 3 m sur 3,5 m. Les gaz sont acheminés vers les exploseurs au moyen de tubes d'acier fixés au rocher ou de tubes en polyéthylène enterrés à 40 cm de profondeur. Les exploseurs sont répartis sur une distance d'environ 300 m.
Par ses dimensions, le projet ne nécessite pas l'adoption d'une planification spéciale. Les exploseurs et l'abri ont une emprise au sol réduite, de quelques dizaines de mètres carrés. Il s'agit de constructions de surface reliées entre elles par des conduites de faible diamètre, ne nécessitant pas de travaux d'envergure. L'emprise sur le paysage et l'environnement est, elle aussi, limitée. Outre son aspect, l'installation aura certes un impact sous l'angle de la protection de la faune et de la forêt, ainsi que contre le bruit. Toutefois, on ne saurait perdre de vue qu'actuellement déjà, des minages ont lieu aux mêmes emplacements, et il n'est pas établi que le bruit occasionné par les exploseurs soit supérieur à celui des charges utilisées jusqu'à présent, même si le système d'exploseurs semble impliquer des minages plus fréquents, ce qu'il appartiendra à la CCC d'examiner sous l'angle du respect de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Par ailleurs, l'effet des installations sur la faune et la forêt est limité aux couloirs à purger et, de ce point de vue également, les minages actuels ne paraissent pas plus avantageux. Si les déclenchements d'avalanches ont, comme le soutient la recourante, pour effet d'empêcher une repousse de la forêt - ce qui est contesté, notamment dans l'arrêt attaqué, selon lequel la purge régulière des couloirs évitera l'accumulation de trop grandes masses de neige -, il peut en aller de même tant pour les minages effectués actuellement, que pour les déclenchements naturels qui auraient lieu en l'absence de toute intervention. Le projet contesté n'a rien à voir, en particulier, avec les installations d'enneigement artificiel visées dans l'arrêt du 21 décembre 1994 précité, qui comportaient une prise d'eau, des réservoirs, des bassins de réfrigération, des stations de pompage, une station de contrôle et 93 canons à neige, répartis sur plusieurs kilomètres, et présentant notamment des problèmes de protection des eaux. Mis à part leur caractère permanent, les installations contestées par la recourante n'auront pas de répercussions sur l'environnement plus importantes que la situation actuelle.
2.3 Dès lors qu'elle est en soi admissible, la procédure d'autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT ne saurait conduire à l'examen de l'ensemble de la planification du domaine skiable. Il ressort clairement du plan d'affectation des zones, approuvé le 25 mai 1995 par le Conseil d'Etat, que la piste de ski Ripaille-Grand Paradis emprunte, dans le secteur à assainir, la route de Barme. L'OFDT prétend que l'utilisation de cette piste serait rendue possible par une installation d'enneigement artificiel existant depuis plusieurs années. Selon les dernières déterminations de TCC, ces installations seraient situées bien en amont de la piste à sécuriser et seraient sans incidences sur la pratique du ski dans ce secteur, situé à l'ombre et dont les conditions d'enneigement seraient idéales. L'admissibilité des installations d'enneigement n'a donc pas à être examinée, même indirectement, dans le présent cadre. Quant à la question de savoir si l'installation litigieuse est nécessaire à l'exploitation de la piste de ski, elle pourra - et devra - être résolue dans le cadre de la procédure d'autorisation selon l'art. 24 LAT (cf. ATF 117 Ib 266).
3. La recourante invoque l'art. 24 let. a LAT. Pour admettre que l'implantation de l'installation est "imposée par sa destination", au sens de cette disposition, il fallait aussi examiner si les variantes proposées étaient envisageables. La recourante préconisait la pose de filets ou de claies métalliques paravalanches, dont la réalisation avait été écartée par le Conseil d'Etat en raison d'un coût supérieur d'environ 1'000'000 fr. Devant la cour cantonale, la recourante avait relevé qu'il fallait tenir compte, pour comparer les coûts, des frais d'exploitation et d'entretien du système d'exploseurs. La comparaison devait aussi se faire en tenant compte du bruit et des possibilités de reboiser. En retenant que les conditions de l'art. 24 let. a LAT étaient réunies, la cour cantonale aurait en tout cas constaté les faits de manière inexacte ou incomplète.
3.1 Selon l'art. 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être accordée pour des constructions hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions est imposée par leur destination (let. a) et lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b).
Pour que l'implantation soit imposée par la destination d'une construction, celle-ci doit être adaptée aux besoins qu'elle est censée satisfaire et ne pouvoir remplir son rôle que si elle est réalisée à l'endroit prévu: une nécessité particulière, tenant à la technique, à l'exploitation ou à la nature du sol, doit exiger de construire à cet endroit et selon les dimensions projetées; seuls des critères objectifs sont déterminants, à l'exclusion des préférences dictées par des raisons de commodité ou d'agrément (ATF 124 II 252 consid. 4a p. 255; ATF 123 II 499 consid. 3b/cc p. 508 et la jurisprudence citée). L'implantation d'un ouvrage peut aussi être imposée par sa destination en raison des nuisances qu'elle provoque, incompatibles avec la zone à bâtir (cf. par exemple ATF 118 Ib 17).
La pesée des intérêts exigée par l'art. 24 let. b LAT comprend, selon l'art. 3 de l'OAT (RS 700.1), la détermination de tous les intérêts, publics et privés, touchés par le projet (art. 3 al. 1 let. a OAT). Il s'agit évidemment d'abord des intérêts poursuivis par la LAT elle-même (notamment la préservation des terres cultivables, l'intégration des constructions dans le paysage, la protection des rives, sites naturels et forêts - art. 3 al. 2 LAT -, la protection des lieux d'habitation - art. 3 al. 3 let. b LAT), mais aussi des autres intérêts protégés dans les lois spéciales (LPE [RS 814.01], loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451], LFo, OPB, ordonnance sur la protection de l'air [OPAir; RS 814.318.142.1]); les intérêts privés sont également pris en compte. L'autorité doit ensuite apprécier ces intérêts notamment en fonction du développement spatial souhaité et des implications qui en résultent (art. 3 al. 1 let. b OAT). La pesée des intérêts proprement dite tient compte, dans la mesure du possible, de l'ensemble des intérêts en présence, et doit être motivée (art. 3 al. 1 let. c et al. 2 OAT).
3.2 La protection de la forêt, le respect de l'OPB et de la loi fédérale sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0) sont en principe à prendre en compte dans le cadre de la pesée d'intérêts prévue à l'art. 24 let. b LAT. En revanche, l'existence de variantes au projet de construction doit être examinée en relation avec l'art. 24 let. a LAT. Il s'agit en effet de déterminer si le projet doit être réalisé à l'emplacement et selon les dimensions prévus.
Le Tribunal administratif a retenu, à juste titre, que l'emplacement des exploseurs était imposé par leur destination, dans la mesure où ce type d'installation doit naturellement être positionné au sommet des couloirs qu'il s'agit d'assainir. La cour cantonale s'est toutefois contentée d'affirmer qu'"il n'existe guère d'autre alternative que celle consistant à implanter l'abri et les exploseurs litigieux aux endroits prévus". La recourante préconisait à ce sujet la pose de claies métalliques ou de filets paravalanches, ce qui permettrait, selon elle, une repousse de la forêt, rendue impossible par la purge régulière des couloirs, et éviterait les nuisances de bruit et les effets néfastes sur la faune. Elle relevait également que l'accès par la route de Barme permettait aux pisteurs de miner efficacement et sans danger les couloirs en question.
3.3 L'arrêt attaqué est muet sur ces questions. On ignore ainsi de quelle manière se font actuellement les minages destinés à sécuriser la piste de ski (les pièces du dossier évoquent tour à tour un accès à ski et en ratrac par la route de Barme, ou en hélicoptère), et, par conséquent, en quoi consistent les dangers encourus par le personnel chargé de ces opérations. La cour cantonale a ensuite écarté les variantes proposées par la recourante, sans motiver cette appréciation. Pour sa part, le Conseil d'Etat estimait que le coût de claies métalliques serait d'un million de francs plus élevé. La recourante relève que les frais d'exploitation de l'installation gaz-ex n'ont pas été pris en compte dans cette estimation. Par ailleurs, pour autant qu'une différence de prix importante soit avérée, cet argument n'est en principe pas décisif, dès lors qu'il relève plutôt des éléments subjectifs, proches de la convenance personnelle de l'exploitant, et doit céder le pas face aux autres critères qu'il conviendra d'examiner (protection de la forêt et de la faune, protection contre le bruit). Dans le cadre de la protection contre les catastrophes naturelles, les cantons doivent assurer les zones de rupture d'avalanches par des méthodes aussi respectueuses que possible de la nature (art. 19 LFo). Selon l'art. 17 al. 1 let. b de l'ordonnance sur les forêts (OFo; RS 921.01), les installations pour le déclenchement préventif d'avalanches sont envisagées à titre d'exception, subsidiairement aux constructions de protection.
L'arrêt attaqué n'examine ainsi ni la nécessité de l'installation du point de vue de la gestion du domaine skiable (soit la possibilité de changer le tracé de la piste, voire de la fermer temporairement), ni la possibilité de solutions de remplacement. Cette dernière question ne peut être examinée indépendamment des considérations relatives à la protection de la forêt et de la faune, ainsi qu'à l'esthétique et à l'intégration dans le site. Dans ces circonstances, l'affirmation de la conformité du projet à l'art. 24 let. a LAT apparaît prématurée. L'arrêt attaqué doit donc être annulé sur ce point.
4. Appliquant l'art. 23 al. 1 LFo, le Tribunal administratif a considéré que le reboisement était impossible au sommet des couloirs où doivent être implantés les exploseurs. En aval de ceux-ci, la régénération de la forêt serait favorisée par les installations, car la purge régulière des couloirs empêcherait l'accumulation de neige.
La recourante admet que le sommet des couloirs est formé de caillasse, peu propice à un reboisement naturel. En revanche, un tel reboisement serait possible dans les couloirs proprement dits, ce que la cour cantonale aurait omis de considérer. Par ailleurs, le renvoi de la cause à la CCC pour effectuer la pesée des intérêts prévue à l'art. 24 let. b LAT, tout en excluant l'application de l'art. 23 LFo, violerait l'obligation de coordination posée aux art. 25a LAT et 11 al. 2 LFo.
4.1 Selon l'art. 23 LFo, les vides occasionnés par les atteintes de l'homme ou de la nature doivent être reboisés s'ils compromettent la stabilité ou la fonction protectrice des forêts (al. 1). Lorsque le reboisement ne peut pas être assuré par régénération naturelle, des arbres et des buissons adaptés à la station doivent être plantés (al. 2). Si les parties semblent s'accorder sur la nature du terrain au sommet des couloirs, où les exploseurs doivent être installés, elles divergent en revanche sur la nature du sol en aval, ainsi que sur les possibilités d'un reboisement. L'arrêt cantonal exclut la possibilité d'un reboisement des couloirs, sans toutefois motiver cette appréciation.
4.2 Les rapports produits par TCC, en particulier l'expertise du 24 juillet 2002, fournissent des données nouvelles sous l'angle de la LFo et proposent une approche dont la pertinence et le bien-fondé n'ont pas encore pu être discutés par les parties. Il en ressort notamment que les couloirs principaux auraient toujours existé, et ne seraient pas le résultat de différentes tempêtes. A propos du risque d'avalanches, le rapport du 24 juillet 2002 relève que la pose de barrières afin de stabiliser le manteau neigeux est envisageable lorsque la reconstitution de la forêt permet de garantir à long terme une protection efficace des objets menacés, "pour autant que cette protection soit plus importante que le maintien du couloir à avalanches".
Dans le cas des Forgnons, les objets menacés, soit la piste de ski et une grange transformée en bordure d'un couloir, ne justifieraient pas une telle protection; d'autre part, "le maintien de la valeur biologique et paysagère du massif avec sa biodiversité est plus important que le rôle de protection". Le rapport fournit en effet une motivation détaillée sur l'état de la flore et l'évolution de la forêt depuis 1957. Il relève en particulier que les couloirs ouverts contribuent au maintien de la biodiversité, une généralisation du couvert forestier n'étant pas souhaitable. Le déclenchement d'événements avalancheux importants permettrait le maintien de ces ouvertures. A propos de la faune, le rapport relève la présence de toutes les espèces d'ongulés connues en Suisse (cerfs, chevreuils, chamois, bouquetins), ainsi que d'autres espèces rares ou sensibles (lynx, martre, tétras lyre, etc.). Le projet n'apporterait pas de changement à la situation actuelle, le gibier étant toujours présent malgré les minages et les dérangements liés à l'accès en ratrac et à ski. La pose de barrières constituerait un obstacle pour les déplacements de la faune, ainsi qu'une diminution des zones de nourrissage. L'expert recommande certaines mesures d'intégration des installations (déplacement de l'abri près des accès, camouflage des exploseurs), ainsi que d'autres mesures, tels notamment le déplacement ou la fermeture de la piste.
4.3 Ce rapport n'était pas connu de la cour cantonale. S'il répond au problème du reboisement en considérant - alors que cela n'était pas envisagé antérieurement - que la stabilité et la fonction protectrice de la forêt ne sont pas essentielles aux endroits considérés (art. 23 LAT), il envisage néanmoins diverses mesures qui ont une incidence sur la question de la "Standortgebundenheit", qu'il s'agisse de l'éventualité de solutions de remplacement, d'une fermeture ou d'un déplacement de la piste de ski, ce qui n'a nullement été examiné par les instances inférieures. De ce point de vue également, la LFo fait partie des intérêts à prendre en compte, non seulement au titre de l'art. 24 let. b LAT, mais aussi pour évaluer les solutions de remplacement préconisées par la recourante. Cela étant, force est de constater que la question de la protection de la forêt n'a pas, elle non plus, fait l'objet d'un examen suffisant de la part des instances inférieures.
5. Le recours doit, enfin, être également admis au regard de l'art. 25a LAT. L'autorité ne pouvait admettre la réalisation des conditions posées par l'art. 24 let. a LAT, tout en exigeant, notamment, une étude de bruit et en réservant la décision relative à l'application de la LFo. L'art. 11 al. 2 LFo impose lui aussi une telle coordination, qui n'a pas eu lieu en l'occurrence.
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fr
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Art. 2 und 24 RPG; Art. 23 WaG; Lawinenauslösesystem zur Sicherung einer Skipiste. Das Vorhaben bedarf keiner speziellen Nutzungsplanung (E. 2).
Die entscheidende Behörde durfte nicht davon ausgehen, dass sich die vorgesehene Installation zur Auslösung von Lawinen durch ihre Zweckbestimmung am geplanten Ort aufdrängt, ohne die vorgeschlagenen Alternativen (andere Lawinenschutzsysteme, Änderung des Pistenverlaufs, zeitweise Sperrung der Piste; E. 3) zu prüfen, namentlich mit Blick auf die Verpflichtung zur Wiederaufforstung (E. 4).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 64
Le 10 août 2000, la société Télé Champéry-Crosets Portes du Soleil SA (ci-après: TCC) a requis l'autorisation d'installer, sur la parcelle n. 636 de la commune de Champéry, un système de déclenchement d'avalanches, au lieu-dit "arête de Barmaz", en zone forestière. Le système est constitué de cinq exploseurs à gaz implantés en versant nord-est, à une altitude d'environ 1500 m, au sommet de couloirs avalancheux, et d'une station de contrôle légèrement en amont. Il est destiné à sécuriser le bas de la piste de ski "Ripaille-Grand Paradis", qui emprunte dans ce secteur la route reliant Champéry à Barme.
Mis à l'enquête le 1er septembre 2000, le projet a notamment fait l'objet d'une opposition de Pro Natura - Ligue suisse pour la protection de la nature (à Bâle, ci-après: Pro Natura), qui demandait une planification d'ensemble de l'aménagement du domaine skiable de Champéry, et invoquait les nuisances sonores susceptibles de terrifier les animaux. D'autres mesures, comme le reboisement des couloirs et la pose de filets, seraient moins dommageables pour la nature.
Le 8 novembre 2000, la Commission cantonale des constructions (ci-après: la CCC) a accordé l'autorisation de construire et écarté les oppositions. Le 27 juin 2001, le Conseil d'Etat a rejeté le recours formé contre cette décision. L'implantation des exploseurs au sommet des couloirs d'avalanches était imposée par la destination des ouvrages, et l'intérêt lié à la sécurité des skieurs et du personnel chargé de l'entretien des pistes était prépondérant. La pose de claies métalliques impliquait une dépense supplémentaire d'un million de francs. Le reboisement des vides forestiers n'était pas possible compte tenu de la nature du terrain.
Par arrêt du 11 janvier 2002, le Tribunal administratif valaisan a partiellement admis le recours formé par Pro Natura contre cette dernière décision. La nécessité de sécuriser la piste de ski n'était pas contestée; le système actuel de déclenchement d'avalanches n'était pas satisfaisant, et les installations projetées étaient prévues aux endroits adéquats, de sorte que l'art. 24 let. a LAT (RS 700) était respecté. Un reboisement au sens de l'art. 23 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts (LFo; RS 921.0) n'était pas possible. Le système d'exploseurs permettrait la régénération de la forêt en aval des couloirs, la purge systématique évitant l'accumulation de trop grandes masses de neige. En dépit des vides forestiers, l'implantation des exploseurs nécessitait une autorisation de défricher. Or, les conditions d'une telle autorisation, en particulier la pesée des intérêts, le respect de la loi fédérale sur la chasse et une étude de bruit, n'avaient pas été examinées, de sorte que l'art. 24 let. b LAT était violé. La cause était renvoyée à la CCC afin qu'elle procède à l'examen coordonné de tous les paramètres.
Pro Natura forme un recours de droit administratif contre cet arrêt, en invoquant l'exigence de coordination (art. 25a LAT): l'étude de solutions alternatives, l'impact sur l'environnement et l'application de l'art. 23 LFo devraient être examinés dans le cadre de l'application de l'art. 24 let. a LAT. L'art. 23 LFo serait en outre applicable car les couloirs proprement dits seraient propices à un reboisement.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il admettait la conformité de l'installation aux art. 24 let. a LAT et 23 LFo.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante renonce, dans son recours de droit administratif, à invoquer les défauts qui, selon elle, entacheraient la planification du domaine skiable dans son ensemble. Elle ne prétend plus, par ailleurs, que l'installation contestée nécessiterait l'adoption d'une planification spéciale. L'Office fédéral du développement territorial (ci-après: OFDT) reprend toutefois ces griefs dans ses déterminations: il relève que si le plan général d'affectation approuvé en 1995 définit une "zone sportive - domaine skiable", le règlement y relatif ne précise pas quels types de constructions y sont autorisés. Le plan du 21 juillet 2001, relatif au domaine skiable des Portes du Soleil, ne serait pas un plan au sens de la LAT. La fiche de coordination évoquée par les autorités cantonales, approuvée sous réserve par l'office, ne serait pas non plus d'une clarté suffisante. Les installations litigieuses ne sauraient, en définitive, être autorisées si la piste de ski à sécuriser ne fait pas l'objet d'une planification suffisante. Par son impact sur l'environnement, l'installation pourrait d'ailleurs en elle-même exiger une mesure de planification spéciale.
2.1 Certains projets non conformes à l'affectation de la zone non constructible peuvent avoir des effets importants sur l'organisation du territoire et la protection de l'environnement. Dans ce cas, l'obligation de planifier (art. 2 LAT) impose que la pesée des intérêts se fasse dans le cadre de la procédure de planification, avec la participation de la population, et non dans le cadre d'une autorisation exceptionnelle (ATF 120 Ib 207 consid. 5 p. 212). Il en va ainsi notamment des installations soumises à l'étude d'impact sur l'environnement (ATF 124 II 252 consid. 3 p. 255), des ouvrages s'étendant sur une vaste surface (gravières, ATF 123 II 88; installations de gestion des déchets, ATF 124 II 252; centres sportifs, ATF 114 Ib 180 consid. 3c/b p. 186; installations d'enneigement artificiel, arrêt 1A.23/1994 du 21 décembre 1994, publié in RDAT 1995 II n. 63 p. 165), ou d'ouvrages de moindre surface, mais ayant des effets importants sur l'environnement (augmentation du trafic, ATF 116 Ib 50 consid. 3b p. 54).
2.2 Le projet litigieux comporte cinq exploseurs. Ceux-ci se présentent, selon les plans figurant au dossier, sous la forme d'un tube de 4 m 30 à 4 m 95 de long pour un diamètre de 50 à 80 cm, dont l'extrémité recourbée vers le bas est reliée au sol par des barres d'ancrage ou par un contrepoids articulé. La base du tube est scellée dans un socle en béton. Les exploseurs sont reliés à un abri rond en polyester de 2,3 m de diamètre et de 2,35 m de haut, posé sur un socle en bois, contenant les bouteilles de propane et l'unité de réception dans le cas d'une commande par radio. L'oxygène est stocké à l'extérieur de l'abri, la surface totale au sol étant d'environ 3 m sur 3,5 m. Les gaz sont acheminés vers les exploseurs au moyen de tubes d'acier fixés au rocher ou de tubes en polyéthylène enterrés à 40 cm de profondeur. Les exploseurs sont répartis sur une distance d'environ 300 m.
Par ses dimensions, le projet ne nécessite pas l'adoption d'une planification spéciale. Les exploseurs et l'abri ont une emprise au sol réduite, de quelques dizaines de mètres carrés. Il s'agit de constructions de surface reliées entre elles par des conduites de faible diamètre, ne nécessitant pas de travaux d'envergure. L'emprise sur le paysage et l'environnement est, elle aussi, limitée. Outre son aspect, l'installation aura certes un impact sous l'angle de la protection de la faune et de la forêt, ainsi que contre le bruit. Toutefois, on ne saurait perdre de vue qu'actuellement déjà, des minages ont lieu aux mêmes emplacements, et il n'est pas établi que le bruit occasionné par les exploseurs soit supérieur à celui des charges utilisées jusqu'à présent, même si le système d'exploseurs semble impliquer des minages plus fréquents, ce qu'il appartiendra à la CCC d'examiner sous l'angle du respect de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Par ailleurs, l'effet des installations sur la faune et la forêt est limité aux couloirs à purger et, de ce point de vue également, les minages actuels ne paraissent pas plus avantageux. Si les déclenchements d'avalanches ont, comme le soutient la recourante, pour effet d'empêcher une repousse de la forêt - ce qui est contesté, notamment dans l'arrêt attaqué, selon lequel la purge régulière des couloirs évitera l'accumulation de trop grandes masses de neige -, il peut en aller de même tant pour les minages effectués actuellement, que pour les déclenchements naturels qui auraient lieu en l'absence de toute intervention. Le projet contesté n'a rien à voir, en particulier, avec les installations d'enneigement artificiel visées dans l'arrêt du 21 décembre 1994 précité, qui comportaient une prise d'eau, des réservoirs, des bassins de réfrigération, des stations de pompage, une station de contrôle et 93 canons à neige, répartis sur plusieurs kilomètres, et présentant notamment des problèmes de protection des eaux. Mis à part leur caractère permanent, les installations contestées par la recourante n'auront pas de répercussions sur l'environnement plus importantes que la situation actuelle.
2.3 Dès lors qu'elle est en soi admissible, la procédure d'autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT ne saurait conduire à l'examen de l'ensemble de la planification du domaine skiable. Il ressort clairement du plan d'affectation des zones, approuvé le 25 mai 1995 par le Conseil d'Etat, que la piste de ski Ripaille-Grand Paradis emprunte, dans le secteur à assainir, la route de Barme. L'OFDT prétend que l'utilisation de cette piste serait rendue possible par une installation d'enneigement artificiel existant depuis plusieurs années. Selon les dernières déterminations de TCC, ces installations seraient situées bien en amont de la piste à sécuriser et seraient sans incidences sur la pratique du ski dans ce secteur, situé à l'ombre et dont les conditions d'enneigement seraient idéales. L'admissibilité des installations d'enneigement n'a donc pas à être examinée, même indirectement, dans le présent cadre. Quant à la question de savoir si l'installation litigieuse est nécessaire à l'exploitation de la piste de ski, elle pourra - et devra - être résolue dans le cadre de la procédure d'autorisation selon l'art. 24 LAT (cf. ATF 117 Ib 266).
3. La recourante invoque l'art. 24 let. a LAT. Pour admettre que l'implantation de l'installation est "imposée par sa destination", au sens de cette disposition, il fallait aussi examiner si les variantes proposées étaient envisageables. La recourante préconisait la pose de filets ou de claies métalliques paravalanches, dont la réalisation avait été écartée par le Conseil d'Etat en raison d'un coût supérieur d'environ 1'000'000 fr. Devant la cour cantonale, la recourante avait relevé qu'il fallait tenir compte, pour comparer les coûts, des frais d'exploitation et d'entretien du système d'exploseurs. La comparaison devait aussi se faire en tenant compte du bruit et des possibilités de reboiser. En retenant que les conditions de l'art. 24 let. a LAT étaient réunies, la cour cantonale aurait en tout cas constaté les faits de manière inexacte ou incomplète.
3.1 Selon l'art. 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être accordée pour des constructions hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions est imposée par leur destination (let. a) et lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b).
Pour que l'implantation soit imposée par la destination d'une construction, celle-ci doit être adaptée aux besoins qu'elle est censée satisfaire et ne pouvoir remplir son rôle que si elle est réalisée à l'endroit prévu: une nécessité particulière, tenant à la technique, à l'exploitation ou à la nature du sol, doit exiger de construire à cet endroit et selon les dimensions projetées; seuls des critères objectifs sont déterminants, à l'exclusion des préférences dictées par des raisons de commodité ou d'agrément (ATF 124 II 252 consid. 4a p. 255; ATF 123 II 499 consid. 3b/cc p. 508 et la jurisprudence citée). L'implantation d'un ouvrage peut aussi être imposée par sa destination en raison des nuisances qu'elle provoque, incompatibles avec la zone à bâtir (cf. par exemple ATF 118 Ib 17).
La pesée des intérêts exigée par l'art. 24 let. b LAT comprend, selon l'art. 3 de l'OAT (RS 700.1), la détermination de tous les intérêts, publics et privés, touchés par le projet (art. 3 al. 1 let. a OAT). Il s'agit évidemment d'abord des intérêts poursuivis par la LAT elle-même (notamment la préservation des terres cultivables, l'intégration des constructions dans le paysage, la protection des rives, sites naturels et forêts - art. 3 al. 2 LAT -, la protection des lieux d'habitation - art. 3 al. 3 let. b LAT), mais aussi des autres intérêts protégés dans les lois spéciales (LPE [RS 814.01], loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451], LFo, OPB, ordonnance sur la protection de l'air [OPAir; RS 814.318.142.1]); les intérêts privés sont également pris en compte. L'autorité doit ensuite apprécier ces intérêts notamment en fonction du développement spatial souhaité et des implications qui en résultent (art. 3 al. 1 let. b OAT). La pesée des intérêts proprement dite tient compte, dans la mesure du possible, de l'ensemble des intérêts en présence, et doit être motivée (art. 3 al. 1 let. c et al. 2 OAT).
3.2 La protection de la forêt, le respect de l'OPB et de la loi fédérale sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0) sont en principe à prendre en compte dans le cadre de la pesée d'intérêts prévue à l'art. 24 let. b LAT. En revanche, l'existence de variantes au projet de construction doit être examinée en relation avec l'art. 24 let. a LAT. Il s'agit en effet de déterminer si le projet doit être réalisé à l'emplacement et selon les dimensions prévus.
Le Tribunal administratif a retenu, à juste titre, que l'emplacement des exploseurs était imposé par leur destination, dans la mesure où ce type d'installation doit naturellement être positionné au sommet des couloirs qu'il s'agit d'assainir. La cour cantonale s'est toutefois contentée d'affirmer qu'"il n'existe guère d'autre alternative que celle consistant à implanter l'abri et les exploseurs litigieux aux endroits prévus". La recourante préconisait à ce sujet la pose de claies métalliques ou de filets paravalanches, ce qui permettrait, selon elle, une repousse de la forêt, rendue impossible par la purge régulière des couloirs, et éviterait les nuisances de bruit et les effets néfastes sur la faune. Elle relevait également que l'accès par la route de Barme permettait aux pisteurs de miner efficacement et sans danger les couloirs en question.
3.3 L'arrêt attaqué est muet sur ces questions. On ignore ainsi de quelle manière se font actuellement les minages destinés à sécuriser la piste de ski (les pièces du dossier évoquent tour à tour un accès à ski et en ratrac par la route de Barme, ou en hélicoptère), et, par conséquent, en quoi consistent les dangers encourus par le personnel chargé de ces opérations. La cour cantonale a ensuite écarté les variantes proposées par la recourante, sans motiver cette appréciation. Pour sa part, le Conseil d'Etat estimait que le coût de claies métalliques serait d'un million de francs plus élevé. La recourante relève que les frais d'exploitation de l'installation gaz-ex n'ont pas été pris en compte dans cette estimation. Par ailleurs, pour autant qu'une différence de prix importante soit avérée, cet argument n'est en principe pas décisif, dès lors qu'il relève plutôt des éléments subjectifs, proches de la convenance personnelle de l'exploitant, et doit céder le pas face aux autres critères qu'il conviendra d'examiner (protection de la forêt et de la faune, protection contre le bruit). Dans le cadre de la protection contre les catastrophes naturelles, les cantons doivent assurer les zones de rupture d'avalanches par des méthodes aussi respectueuses que possible de la nature (art. 19 LFo). Selon l'art. 17 al. 1 let. b de l'ordonnance sur les forêts (OFo; RS 921.01), les installations pour le déclenchement préventif d'avalanches sont envisagées à titre d'exception, subsidiairement aux constructions de protection.
L'arrêt attaqué n'examine ainsi ni la nécessité de l'installation du point de vue de la gestion du domaine skiable (soit la possibilité de changer le tracé de la piste, voire de la fermer temporairement), ni la possibilité de solutions de remplacement. Cette dernière question ne peut être examinée indépendamment des considérations relatives à la protection de la forêt et de la faune, ainsi qu'à l'esthétique et à l'intégration dans le site. Dans ces circonstances, l'affirmation de la conformité du projet à l'art. 24 let. a LAT apparaît prématurée. L'arrêt attaqué doit donc être annulé sur ce point.
4. Appliquant l'art. 23 al. 1 LFo, le Tribunal administratif a considéré que le reboisement était impossible au sommet des couloirs où doivent être implantés les exploseurs. En aval de ceux-ci, la régénération de la forêt serait favorisée par les installations, car la purge régulière des couloirs empêcherait l'accumulation de neige.
La recourante admet que le sommet des couloirs est formé de caillasse, peu propice à un reboisement naturel. En revanche, un tel reboisement serait possible dans les couloirs proprement dits, ce que la cour cantonale aurait omis de considérer. Par ailleurs, le renvoi de la cause à la CCC pour effectuer la pesée des intérêts prévue à l'art. 24 let. b LAT, tout en excluant l'application de l'art. 23 LFo, violerait l'obligation de coordination posée aux art. 25a LAT et 11 al. 2 LFo.
4.1 Selon l'art. 23 LFo, les vides occasionnés par les atteintes de l'homme ou de la nature doivent être reboisés s'ils compromettent la stabilité ou la fonction protectrice des forêts (al. 1). Lorsque le reboisement ne peut pas être assuré par régénération naturelle, des arbres et des buissons adaptés à la station doivent être plantés (al. 2). Si les parties semblent s'accorder sur la nature du terrain au sommet des couloirs, où les exploseurs doivent être installés, elles divergent en revanche sur la nature du sol en aval, ainsi que sur les possibilités d'un reboisement. L'arrêt cantonal exclut la possibilité d'un reboisement des couloirs, sans toutefois motiver cette appréciation.
4.2 Les rapports produits par TCC, en particulier l'expertise du 24 juillet 2002, fournissent des données nouvelles sous l'angle de la LFo et proposent une approche dont la pertinence et le bien-fondé n'ont pas encore pu être discutés par les parties. Il en ressort notamment que les couloirs principaux auraient toujours existé, et ne seraient pas le résultat de différentes tempêtes. A propos du risque d'avalanches, le rapport du 24 juillet 2002 relève que la pose de barrières afin de stabiliser le manteau neigeux est envisageable lorsque la reconstitution de la forêt permet de garantir à long terme une protection efficace des objets menacés, "pour autant que cette protection soit plus importante que le maintien du couloir à avalanches".
Dans le cas des Forgnons, les objets menacés, soit la piste de ski et une grange transformée en bordure d'un couloir, ne justifieraient pas une telle protection; d'autre part, "le maintien de la valeur biologique et paysagère du massif avec sa biodiversité est plus important que le rôle de protection". Le rapport fournit en effet une motivation détaillée sur l'état de la flore et l'évolution de la forêt depuis 1957. Il relève en particulier que les couloirs ouverts contribuent au maintien de la biodiversité, une généralisation du couvert forestier n'étant pas souhaitable. Le déclenchement d'événements avalancheux importants permettrait le maintien de ces ouvertures. A propos de la faune, le rapport relève la présence de toutes les espèces d'ongulés connues en Suisse (cerfs, chevreuils, chamois, bouquetins), ainsi que d'autres espèces rares ou sensibles (lynx, martre, tétras lyre, etc.). Le projet n'apporterait pas de changement à la situation actuelle, le gibier étant toujours présent malgré les minages et les dérangements liés à l'accès en ratrac et à ski. La pose de barrières constituerait un obstacle pour les déplacements de la faune, ainsi qu'une diminution des zones de nourrissage. L'expert recommande certaines mesures d'intégration des installations (déplacement de l'abri près des accès, camouflage des exploseurs), ainsi que d'autres mesures, tels notamment le déplacement ou la fermeture de la piste.
4.3 Ce rapport n'était pas connu de la cour cantonale. S'il répond au problème du reboisement en considérant - alors que cela n'était pas envisagé antérieurement - que la stabilité et la fonction protectrice de la forêt ne sont pas essentielles aux endroits considérés (art. 23 LAT), il envisage néanmoins diverses mesures qui ont une incidence sur la question de la "Standortgebundenheit", qu'il s'agisse de l'éventualité de solutions de remplacement, d'une fermeture ou d'un déplacement de la piste de ski, ce qui n'a nullement été examiné par les instances inférieures. De ce point de vue également, la LFo fait partie des intérêts à prendre en compte, non seulement au titre de l'art. 24 let. b LAT, mais aussi pour évaluer les solutions de remplacement préconisées par la recourante. Cela étant, force est de constater que la question de la protection de la forêt n'a pas, elle non plus, fait l'objet d'un examen suffisant de la part des instances inférieures.
5. Le recours doit, enfin, être également admis au regard de l'art. 25a LAT. L'autorité ne pouvait admettre la réalisation des conditions posées par l'art. 24 let. a LAT, tout en exigeant, notamment, une étude de bruit et en réservant la décision relative à l'application de la LFo. L'art. 11 al. 2 LFo impose lui aussi une telle coordination, qui n'a pas eu lieu en l'occurrence.
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Art. 2 et 24 LAT; art. 23 LFo; système de déclenchement d'avalanches destiné à sécuriser une piste de ski. Le projet ne nécessite pas l'adoption d'une planification spéciale (consid. 2).
L'autorité ne pouvait admettre que l'installation est imposée par sa destination sans examiner les alternatives proposées (autres systèmes paravalanches, changement du tracé de la piste, fermeture temporaire de celle-ci; consid. 3), au regard notamment de l'obligation de reboiser (consid. 4).
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Le 10 août 2000, la société Télé Champéry-Crosets Portes du Soleil SA (ci-après: TCC) a requis l'autorisation d'installer, sur la parcelle n. 636 de la commune de Champéry, un système de déclenchement d'avalanches, au lieu-dit "arête de Barmaz", en zone forestière. Le système est constitué de cinq exploseurs à gaz implantés en versant nord-est, à une altitude d'environ 1500 m, au sommet de couloirs avalancheux, et d'une station de contrôle légèrement en amont. Il est destiné à sécuriser le bas de la piste de ski "Ripaille-Grand Paradis", qui emprunte dans ce secteur la route reliant Champéry à Barme.
Mis à l'enquête le 1er septembre 2000, le projet a notamment fait l'objet d'une opposition de Pro Natura - Ligue suisse pour la protection de la nature (à Bâle, ci-après: Pro Natura), qui demandait une planification d'ensemble de l'aménagement du domaine skiable de Champéry, et invoquait les nuisances sonores susceptibles de terrifier les animaux. D'autres mesures, comme le reboisement des couloirs et la pose de filets, seraient moins dommageables pour la nature.
Le 8 novembre 2000, la Commission cantonale des constructions (ci-après: la CCC) a accordé l'autorisation de construire et écarté les oppositions. Le 27 juin 2001, le Conseil d'Etat a rejeté le recours formé contre cette décision. L'implantation des exploseurs au sommet des couloirs d'avalanches était imposée par la destination des ouvrages, et l'intérêt lié à la sécurité des skieurs et du personnel chargé de l'entretien des pistes était prépondérant. La pose de claies métalliques impliquait une dépense supplémentaire d'un million de francs. Le reboisement des vides forestiers n'était pas possible compte tenu de la nature du terrain.
Par arrêt du 11 janvier 2002, le Tribunal administratif valaisan a partiellement admis le recours formé par Pro Natura contre cette dernière décision. La nécessité de sécuriser la piste de ski n'était pas contestée; le système actuel de déclenchement d'avalanches n'était pas satisfaisant, et les installations projetées étaient prévues aux endroits adéquats, de sorte que l'art. 24 let. a LAT (RS 700) était respecté. Un reboisement au sens de l'art. 23 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts (LFo; RS 921.0) n'était pas possible. Le système d'exploseurs permettrait la régénération de la forêt en aval des couloirs, la purge systématique évitant l'accumulation de trop grandes masses de neige. En dépit des vides forestiers, l'implantation des exploseurs nécessitait une autorisation de défricher. Or, les conditions d'une telle autorisation, en particulier la pesée des intérêts, le respect de la loi fédérale sur la chasse et une étude de bruit, n'avaient pas été examinées, de sorte que l'art. 24 let. b LAT était violé. La cause était renvoyée à la CCC afin qu'elle procède à l'examen coordonné de tous les paramètres.
Pro Natura forme un recours de droit administratif contre cet arrêt, en invoquant l'exigence de coordination (art. 25a LAT): l'étude de solutions alternatives, l'impact sur l'environnement et l'application de l'art. 23 LFo devraient être examinés dans le cadre de l'application de l'art. 24 let. a LAT. L'art. 23 LFo serait en outre applicable car les couloirs proprement dits seraient propices à un reboisement.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il admettait la conformité de l'installation aux art. 24 let. a LAT et 23 LFo.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante renonce, dans son recours de droit administratif, à invoquer les défauts qui, selon elle, entacheraient la planification du domaine skiable dans son ensemble. Elle ne prétend plus, par ailleurs, que l'installation contestée nécessiterait l'adoption d'une planification spéciale. L'Office fédéral du développement territorial (ci-après: OFDT) reprend toutefois ces griefs dans ses déterminations: il relève que si le plan général d'affectation approuvé en 1995 définit une "zone sportive - domaine skiable", le règlement y relatif ne précise pas quels types de constructions y sont autorisés. Le plan du 21 juillet 2001, relatif au domaine skiable des Portes du Soleil, ne serait pas un plan au sens de la LAT. La fiche de coordination évoquée par les autorités cantonales, approuvée sous réserve par l'office, ne serait pas non plus d'une clarté suffisante. Les installations litigieuses ne sauraient, en définitive, être autorisées si la piste de ski à sécuriser ne fait pas l'objet d'une planification suffisante. Par son impact sur l'environnement, l'installation pourrait d'ailleurs en elle-même exiger une mesure de planification spéciale.
2.1 Certains projets non conformes à l'affectation de la zone non constructible peuvent avoir des effets importants sur l'organisation du territoire et la protection de l'environnement. Dans ce cas, l'obligation de planifier (art. 2 LAT) impose que la pesée des intérêts se fasse dans le cadre de la procédure de planification, avec la participation de la population, et non dans le cadre d'une autorisation exceptionnelle (ATF 120 Ib 207 consid. 5 p. 212). Il en va ainsi notamment des installations soumises à l'étude d'impact sur l'environnement (ATF 124 II 252 consid. 3 p. 255), des ouvrages s'étendant sur une vaste surface (gravières, ATF 123 II 88; installations de gestion des déchets, ATF 124 II 252; centres sportifs, ATF 114 Ib 180 consid. 3c/b p. 186; installations d'enneigement artificiel, arrêt 1A.23/1994 du 21 décembre 1994, publié in RDAT 1995 II n. 63 p. 165), ou d'ouvrages de moindre surface, mais ayant des effets importants sur l'environnement (augmentation du trafic, ATF 116 Ib 50 consid. 3b p. 54).
2.2 Le projet litigieux comporte cinq exploseurs. Ceux-ci se présentent, selon les plans figurant au dossier, sous la forme d'un tube de 4 m 30 à 4 m 95 de long pour un diamètre de 50 à 80 cm, dont l'extrémité recourbée vers le bas est reliée au sol par des barres d'ancrage ou par un contrepoids articulé. La base du tube est scellée dans un socle en béton. Les exploseurs sont reliés à un abri rond en polyester de 2,3 m de diamètre et de 2,35 m de haut, posé sur un socle en bois, contenant les bouteilles de propane et l'unité de réception dans le cas d'une commande par radio. L'oxygène est stocké à l'extérieur de l'abri, la surface totale au sol étant d'environ 3 m sur 3,5 m. Les gaz sont acheminés vers les exploseurs au moyen de tubes d'acier fixés au rocher ou de tubes en polyéthylène enterrés à 40 cm de profondeur. Les exploseurs sont répartis sur une distance d'environ 300 m.
Par ses dimensions, le projet ne nécessite pas l'adoption d'une planification spéciale. Les exploseurs et l'abri ont une emprise au sol réduite, de quelques dizaines de mètres carrés. Il s'agit de constructions de surface reliées entre elles par des conduites de faible diamètre, ne nécessitant pas de travaux d'envergure. L'emprise sur le paysage et l'environnement est, elle aussi, limitée. Outre son aspect, l'installation aura certes un impact sous l'angle de la protection de la faune et de la forêt, ainsi que contre le bruit. Toutefois, on ne saurait perdre de vue qu'actuellement déjà, des minages ont lieu aux mêmes emplacements, et il n'est pas établi que le bruit occasionné par les exploseurs soit supérieur à celui des charges utilisées jusqu'à présent, même si le système d'exploseurs semble impliquer des minages plus fréquents, ce qu'il appartiendra à la CCC d'examiner sous l'angle du respect de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Par ailleurs, l'effet des installations sur la faune et la forêt est limité aux couloirs à purger et, de ce point de vue également, les minages actuels ne paraissent pas plus avantageux. Si les déclenchements d'avalanches ont, comme le soutient la recourante, pour effet d'empêcher une repousse de la forêt - ce qui est contesté, notamment dans l'arrêt attaqué, selon lequel la purge régulière des couloirs évitera l'accumulation de trop grandes masses de neige -, il peut en aller de même tant pour les minages effectués actuellement, que pour les déclenchements naturels qui auraient lieu en l'absence de toute intervention. Le projet contesté n'a rien à voir, en particulier, avec les installations d'enneigement artificiel visées dans l'arrêt du 21 décembre 1994 précité, qui comportaient une prise d'eau, des réservoirs, des bassins de réfrigération, des stations de pompage, une station de contrôle et 93 canons à neige, répartis sur plusieurs kilomètres, et présentant notamment des problèmes de protection des eaux. Mis à part leur caractère permanent, les installations contestées par la recourante n'auront pas de répercussions sur l'environnement plus importantes que la situation actuelle.
2.3 Dès lors qu'elle est en soi admissible, la procédure d'autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT ne saurait conduire à l'examen de l'ensemble de la planification du domaine skiable. Il ressort clairement du plan d'affectation des zones, approuvé le 25 mai 1995 par le Conseil d'Etat, que la piste de ski Ripaille-Grand Paradis emprunte, dans le secteur à assainir, la route de Barme. L'OFDT prétend que l'utilisation de cette piste serait rendue possible par une installation d'enneigement artificiel existant depuis plusieurs années. Selon les dernières déterminations de TCC, ces installations seraient situées bien en amont de la piste à sécuriser et seraient sans incidences sur la pratique du ski dans ce secteur, situé à l'ombre et dont les conditions d'enneigement seraient idéales. L'admissibilité des installations d'enneigement n'a donc pas à être examinée, même indirectement, dans le présent cadre. Quant à la question de savoir si l'installation litigieuse est nécessaire à l'exploitation de la piste de ski, elle pourra - et devra - être résolue dans le cadre de la procédure d'autorisation selon l'art. 24 LAT (cf. ATF 117 Ib 266).
3. La recourante invoque l'art. 24 let. a LAT. Pour admettre que l'implantation de l'installation est "imposée par sa destination", au sens de cette disposition, il fallait aussi examiner si les variantes proposées étaient envisageables. La recourante préconisait la pose de filets ou de claies métalliques paravalanches, dont la réalisation avait été écartée par le Conseil d'Etat en raison d'un coût supérieur d'environ 1'000'000 fr. Devant la cour cantonale, la recourante avait relevé qu'il fallait tenir compte, pour comparer les coûts, des frais d'exploitation et d'entretien du système d'exploseurs. La comparaison devait aussi se faire en tenant compte du bruit et des possibilités de reboiser. En retenant que les conditions de l'art. 24 let. a LAT étaient réunies, la cour cantonale aurait en tout cas constaté les faits de manière inexacte ou incomplète.
3.1 Selon l'art. 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être accordée pour des constructions hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions est imposée par leur destination (let. a) et lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b).
Pour que l'implantation soit imposée par la destination d'une construction, celle-ci doit être adaptée aux besoins qu'elle est censée satisfaire et ne pouvoir remplir son rôle que si elle est réalisée à l'endroit prévu: une nécessité particulière, tenant à la technique, à l'exploitation ou à la nature du sol, doit exiger de construire à cet endroit et selon les dimensions projetées; seuls des critères objectifs sont déterminants, à l'exclusion des préférences dictées par des raisons de commodité ou d'agrément (ATF 124 II 252 consid. 4a p. 255; ATF 123 II 499 consid. 3b/cc p. 508 et la jurisprudence citée). L'implantation d'un ouvrage peut aussi être imposée par sa destination en raison des nuisances qu'elle provoque, incompatibles avec la zone à bâtir (cf. par exemple ATF 118 Ib 17).
La pesée des intérêts exigée par l'art. 24 let. b LAT comprend, selon l'art. 3 de l'OAT (RS 700.1), la détermination de tous les intérêts, publics et privés, touchés par le projet (art. 3 al. 1 let. a OAT). Il s'agit évidemment d'abord des intérêts poursuivis par la LAT elle-même (notamment la préservation des terres cultivables, l'intégration des constructions dans le paysage, la protection des rives, sites naturels et forêts - art. 3 al. 2 LAT -, la protection des lieux d'habitation - art. 3 al. 3 let. b LAT), mais aussi des autres intérêts protégés dans les lois spéciales (LPE [RS 814.01], loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451], LFo, OPB, ordonnance sur la protection de l'air [OPAir; RS 814.318.142.1]); les intérêts privés sont également pris en compte. L'autorité doit ensuite apprécier ces intérêts notamment en fonction du développement spatial souhaité et des implications qui en résultent (art. 3 al. 1 let. b OAT). La pesée des intérêts proprement dite tient compte, dans la mesure du possible, de l'ensemble des intérêts en présence, et doit être motivée (art. 3 al. 1 let. c et al. 2 OAT).
3.2 La protection de la forêt, le respect de l'OPB et de la loi fédérale sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (LChP; RS 922.0) sont en principe à prendre en compte dans le cadre de la pesée d'intérêts prévue à l'art. 24 let. b LAT. En revanche, l'existence de variantes au projet de construction doit être examinée en relation avec l'art. 24 let. a LAT. Il s'agit en effet de déterminer si le projet doit être réalisé à l'emplacement et selon les dimensions prévus.
Le Tribunal administratif a retenu, à juste titre, que l'emplacement des exploseurs était imposé par leur destination, dans la mesure où ce type d'installation doit naturellement être positionné au sommet des couloirs qu'il s'agit d'assainir. La cour cantonale s'est toutefois contentée d'affirmer qu'"il n'existe guère d'autre alternative que celle consistant à implanter l'abri et les exploseurs litigieux aux endroits prévus". La recourante préconisait à ce sujet la pose de claies métalliques ou de filets paravalanches, ce qui permettrait, selon elle, une repousse de la forêt, rendue impossible par la purge régulière des couloirs, et éviterait les nuisances de bruit et les effets néfastes sur la faune. Elle relevait également que l'accès par la route de Barme permettait aux pisteurs de miner efficacement et sans danger les couloirs en question.
3.3 L'arrêt attaqué est muet sur ces questions. On ignore ainsi de quelle manière se font actuellement les minages destinés à sécuriser la piste de ski (les pièces du dossier évoquent tour à tour un accès à ski et en ratrac par la route de Barme, ou en hélicoptère), et, par conséquent, en quoi consistent les dangers encourus par le personnel chargé de ces opérations. La cour cantonale a ensuite écarté les variantes proposées par la recourante, sans motiver cette appréciation. Pour sa part, le Conseil d'Etat estimait que le coût de claies métalliques serait d'un million de francs plus élevé. La recourante relève que les frais d'exploitation de l'installation gaz-ex n'ont pas été pris en compte dans cette estimation. Par ailleurs, pour autant qu'une différence de prix importante soit avérée, cet argument n'est en principe pas décisif, dès lors qu'il relève plutôt des éléments subjectifs, proches de la convenance personnelle de l'exploitant, et doit céder le pas face aux autres critères qu'il conviendra d'examiner (protection de la forêt et de la faune, protection contre le bruit). Dans le cadre de la protection contre les catastrophes naturelles, les cantons doivent assurer les zones de rupture d'avalanches par des méthodes aussi respectueuses que possible de la nature (art. 19 LFo). Selon l'art. 17 al. 1 let. b de l'ordonnance sur les forêts (OFo; RS 921.01), les installations pour le déclenchement préventif d'avalanches sont envisagées à titre d'exception, subsidiairement aux constructions de protection.
L'arrêt attaqué n'examine ainsi ni la nécessité de l'installation du point de vue de la gestion du domaine skiable (soit la possibilité de changer le tracé de la piste, voire de la fermer temporairement), ni la possibilité de solutions de remplacement. Cette dernière question ne peut être examinée indépendamment des considérations relatives à la protection de la forêt et de la faune, ainsi qu'à l'esthétique et à l'intégration dans le site. Dans ces circonstances, l'affirmation de la conformité du projet à l'art. 24 let. a LAT apparaît prématurée. L'arrêt attaqué doit donc être annulé sur ce point.
4. Appliquant l'art. 23 al. 1 LFo, le Tribunal administratif a considéré que le reboisement était impossible au sommet des couloirs où doivent être implantés les exploseurs. En aval de ceux-ci, la régénération de la forêt serait favorisée par les installations, car la purge régulière des couloirs empêcherait l'accumulation de neige.
La recourante admet que le sommet des couloirs est formé de caillasse, peu propice à un reboisement naturel. En revanche, un tel reboisement serait possible dans les couloirs proprement dits, ce que la cour cantonale aurait omis de considérer. Par ailleurs, le renvoi de la cause à la CCC pour effectuer la pesée des intérêts prévue à l'art. 24 let. b LAT, tout en excluant l'application de l'art. 23 LFo, violerait l'obligation de coordination posée aux art. 25a LAT et 11 al. 2 LFo.
4.1 Selon l'art. 23 LFo, les vides occasionnés par les atteintes de l'homme ou de la nature doivent être reboisés s'ils compromettent la stabilité ou la fonction protectrice des forêts (al. 1). Lorsque le reboisement ne peut pas être assuré par régénération naturelle, des arbres et des buissons adaptés à la station doivent être plantés (al. 2). Si les parties semblent s'accorder sur la nature du terrain au sommet des couloirs, où les exploseurs doivent être installés, elles divergent en revanche sur la nature du sol en aval, ainsi que sur les possibilités d'un reboisement. L'arrêt cantonal exclut la possibilité d'un reboisement des couloirs, sans toutefois motiver cette appréciation.
4.2 Les rapports produits par TCC, en particulier l'expertise du 24 juillet 2002, fournissent des données nouvelles sous l'angle de la LFo et proposent une approche dont la pertinence et le bien-fondé n'ont pas encore pu être discutés par les parties. Il en ressort notamment que les couloirs principaux auraient toujours existé, et ne seraient pas le résultat de différentes tempêtes. A propos du risque d'avalanches, le rapport du 24 juillet 2002 relève que la pose de barrières afin de stabiliser le manteau neigeux est envisageable lorsque la reconstitution de la forêt permet de garantir à long terme une protection efficace des objets menacés, "pour autant que cette protection soit plus importante que le maintien du couloir à avalanches".
Dans le cas des Forgnons, les objets menacés, soit la piste de ski et une grange transformée en bordure d'un couloir, ne justifieraient pas une telle protection; d'autre part, "le maintien de la valeur biologique et paysagère du massif avec sa biodiversité est plus important que le rôle de protection". Le rapport fournit en effet une motivation détaillée sur l'état de la flore et l'évolution de la forêt depuis 1957. Il relève en particulier que les couloirs ouverts contribuent au maintien de la biodiversité, une généralisation du couvert forestier n'étant pas souhaitable. Le déclenchement d'événements avalancheux importants permettrait le maintien de ces ouvertures. A propos de la faune, le rapport relève la présence de toutes les espèces d'ongulés connues en Suisse (cerfs, chevreuils, chamois, bouquetins), ainsi que d'autres espèces rares ou sensibles (lynx, martre, tétras lyre, etc.). Le projet n'apporterait pas de changement à la situation actuelle, le gibier étant toujours présent malgré les minages et les dérangements liés à l'accès en ratrac et à ski. La pose de barrières constituerait un obstacle pour les déplacements de la faune, ainsi qu'une diminution des zones de nourrissage. L'expert recommande certaines mesures d'intégration des installations (déplacement de l'abri près des accès, camouflage des exploseurs), ainsi que d'autres mesures, tels notamment le déplacement ou la fermeture de la piste.
4.3 Ce rapport n'était pas connu de la cour cantonale. S'il répond au problème du reboisement en considérant - alors que cela n'était pas envisagé antérieurement - que la stabilité et la fonction protectrice de la forêt ne sont pas essentielles aux endroits considérés (art. 23 LAT), il envisage néanmoins diverses mesures qui ont une incidence sur la question de la "Standortgebundenheit", qu'il s'agisse de l'éventualité de solutions de remplacement, d'une fermeture ou d'un déplacement de la piste de ski, ce qui n'a nullement été examiné par les instances inférieures. De ce point de vue également, la LFo fait partie des intérêts à prendre en compte, non seulement au titre de l'art. 24 let. b LAT, mais aussi pour évaluer les solutions de remplacement préconisées par la recourante. Cela étant, force est de constater que la question de la protection de la forêt n'a pas, elle non plus, fait l'objet d'un examen suffisant de la part des instances inférieures.
5. Le recours doit, enfin, être également admis au regard de l'art. 25a LAT. L'autorité ne pouvait admettre la réalisation des conditions posées par l'art. 24 let. a LAT, tout en exigeant, notamment, une étude de bruit et en réservant la décision relative à l'application de la LFo. L'art. 11 al. 2 LFo impose lui aussi une telle coordination, qui n'a pas eu lieu en l'occurrence.
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Art. 2 e 24 LPT; art. 23 LFo; sistema per provocare valanghe destinato alla sicurezza di una pista da sci. Il progetto non necessita l'adozione di una pianificazione speciale (consid. 2).
L'autorità non poteva ritenere l'impianto a ubicazione vincolata senza esaminare le alternative proposte (altri sistemi di ripari valangari, cambiamento del tracciato della pista, sua chiusura temporanea; consid. 3), con riferimento in particolare all'obbligo di rimboscare (consid. 4).
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129 II 72
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Sachverhalt ab Seite 73
R.S. est propriétaire de deux parcelles à Vernier (dont l'une est bâtie), et sa fille C.S. est propriétaire d'une parcelle adjacente (également bâtie). Ces trois biens-fonds sont issus de la division, en 1998, de l'ancienne parcelle no 3620, d'une contenance de 3'127 m2, acquise le 2 avril 1982 par R.S.; ils sont classés dans la 5e zone (zone de villas) et se trouvent à un peu plus d'un kilomètre et demi de l'extrémité sud-ouest de la piste de l'aéroport international de Genève.
Le 27 août 1992, R.S. a écrit au Département des travaux publics de la République et canton de Genève pour demander une indemnité d'expropriation, en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport, qui entraînaient une dévaluation de sa propriété (l'ancienne parcelle no 3620). L'instruction de cette affaire a été suspendue jusqu'en 1999. Le 1er septembre 1999, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication a octroyé à l'Etat de Genève le droit d'expropriation, sur la base de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA; RS 748.0), afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement, une procédure dans laquelle il serait statué sur les prétentions des deux propriétaires actuelles, R.S. et C.S.
La Commission fédérale d'estimation a rendu le 12 décembre 2001 une décision partielle aux termes de laquelle "les conditions d'octroi d'une indemnité aux expropriées pour l'expropriation formelle de leurs droits de voisinage (...) sont satisfaites" (ch. 1 du dispositif) et "les conditions de l'octroi d'une indemnité aux expropriées pour le survol (...) sont également satisfaites" (ch. 2 du dispositif). La Commission fédérale a ordonné la poursuite de l'instruction, notamment pour procéder à l'estimation des immeubles.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation et de rejeter les prétentions de R.S. et C.S., tant pour l'expropriation formelle des droits de voisinage qu'en raison du survol de leurs parcelles. Il soutient que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée, ce qui exclurait dans les deux cas l'octroi d'une indemnité d'expropriation.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, et annulé le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée. Il a renvoyé l'affaire à la Commission fédérale d'estimation pour la suite de l'instruction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste qu'une indemnité d'expropriation soit due, tant au titre des immissions de bruit qu'au titre du survol, car la condition de l'imprévisibilité ne serait selon lui pas satisfaite.
2.1 D'après la jurisprudence élaborée sur la base des art. 5 LEx (RS 711) et 684 CC, la collectivité publique, en sa qualité d'expropriante, peut être tenue d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit, un dommage spécial, imprévisible et grave (cf. ATF 128 II 231 consid. 2.1 p. 233; ATF 124 II 543 consid. 3a p. 548 et 5a p. 551; ATF 123 II 481 consid. 7a p. 491 et les arrêts cités). S'agissant du bruit du trafic aérien sur l'un des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral a précisé que l'on ne tenait pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit avait été acquis par l'exproprié - ou par son prédécesseur, en cas de succession ou d'avancement d'hoirie - avant le 1er janvier 1961 (ATF 121 II 317 consid. 6b p. 334 ss). En revanche, si l'exproprié a acquis son bien-fonds à partir du 1er janvier 1961, il faut considérer que les effets de l'exploitation de l'aéroport, avec le développement du trafic aérien, étaient prévisibles voire connus, ce qui exclut l'octroi d'une indemnité d'expropriation fondée sur l'art. 5 LEx (ATF 128 II 231 consid. 2.2 p. 234; ATF 121 II 317 consid. 6c p. 337 s.). Ces règles, s'appliquant à propos des immissions de bruit, ne sont pas discutées dans la présente procédure. Le recourant soutient en revanche que la condition de l'imprévisibilité devrait aussi s'appliquer lorsqu'un propriétaire foncier, voisin de l'aéroport, demande une indemnité à cause du survol de son bien-fonds.
2.2 Dans sa jurisprudence, en matière d'expropriation formelle, concernant les nuisances provoquées par l'exploitation des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral fait une distinction entre les atteintes aux biens-fonds survolés et celles subies dans le voisinage de l'aéroport, sur les biens-fonds ne se trouvant pas dans l'axe de la piste. Dans les deux cas, l'immeuble est exposé au bruit du trafic aérien; mais quand en outre il est survolé, il est encore soumis à d'autres nuisances ou effets indésirables. Ainsi, dans son arrêt Tranchet du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349 ss), le Tribunal fédéral a considéré que le passage régulier, à une centaine de mètres au-dessus d'une habitation familiale, d'un engin dont les dimensions étaient nettement plus importantes que celles du bâtiment survolé, était de nature à déranger ou perturber de façon sensible les habitants de cette maison (ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355); il a aussi mentionné les risques accrus de subir un dommage par l'effet des turbulences ou par la chute d'objets se détachant des fuselages (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356 - à propos des remous consécutifs au passage d'un avion, cf. MARC LAHUSEN, Die unerlaubte Handlung durch Immissionen nach Art. 138 IPRG, thèse Zurich 2001, p. 284).
2.3 Cette distinction a également un fondement juridique: le survol - ou survol stricto sensu - est une intrusion ou une ingérence directe dans l'espace aérien d'un fonds, tandis que le bruit est une immission, à savoir une conséquence indirecte que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins (cf. ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; cf. également arrêt 1E.7/1999 du 21 février 2000, consid. 4a).
Lorsque le droit civil est seul applicable - dans le voisinage d'un aérodrome privé, par exemple -, un propriétaire foncier peut toujours s'opposer à ce que son bien-fonds soit survolé à faible altitude par des aéronefs. Si ce survol est nécessaire au regard de la situation ou des conditions d'exploitation de l'aérodrome, il incombe au propriétaire de cette installation d'acquérir préalablement le droit de passer dans l'espace aérien du bien-fonds voisin (droit de survol - cf. ATF 104 II 86; arrêt 1P.323/1994 du 12 mai 1995, publié in ZBl 97/1996 p. 416, consid. 4b). A défaut d'un droit de survol, l'usurpation que représente le survol peut être repoussée (art. 641 al. 2 CC). Il n'y a cependant une ingérence dans l'espace aérien du fonds que lorsque le passage des aéronefs s'effectue à faible altitude: un passage à plus haute altitude, au-delà de la limite de l'espace aérien du fonds, n'est plus une usurpation (il n'est alors plus question de survol stricto sensu). Le droit civil n'a pas fixé une fois pour toutes cette altitude car, d'après l'art. 667 al. 1 CC, c'est l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux ingérences de tiers, en fonction de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes - qui définit dans chaque cas l'extension verticale de la propriété foncière (cf. ATF 123 II 481 consid. 8 p. 494; ATF 122 II 349 consid. 4a/aa p. 352; ATF 104 II 86 et les arrêts cités). Dans l'espace aérien de la parcelle, le droit civil ne prévoit donc pas que le propriétaire doive tolérer le survol, quand bien même l'existence d'un aéroport aurait créé, dans son voisinage, un "usage local". Demeure éventuellement réservé le passage nécessaire, que le voisin pourrait être tenu de céder au propriétaire de l'aéroport "moyennant pleine indemnité", conformément aux conditions de l'art. 694 al. 1 CC (la situation juridique pourrait alors être comparée à celle créée par le passage d'un téléphérique dans l'espace aérien d'une parcelle; cf. à ce propos ATF 71 II 83 consid. 4 p. 85; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 15 ad art. 694 CC; KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, thèse Berne 1969, p. 60; CHARLES KNAPP, note in JdT 1945 I p. 521).
S'agissant des atteintes indirectes sous la forme d'immissions - l'art. 684 al. 2 CC énumère à ce propos les émissions de fumée ou de suie, les émanations incommodantes, les bruits et les trépidations -, le droit civil impose au propriétaire touché un certain devoir de tolérance. En effet, l'art. 684 al. 2 CC ne contient pas une interdiction générale des immissions, mais seulement de celles "qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles" (au sujet de l'obligation de tolérer les immissions non excessives, cf. notamment HEINZ REY, Commentaire bâlois, 1998, n. 1 ad art. 684 CC). Le propriétaire qui est à l'origine d'immissions excessives ne peut par principe pas se prévaloir de l'antériorité de son établissement; néanmoins, l'utilisation préexistante des immeubles, avec les immissions qu'elle provoque, peut avoir une influence sur l'évolution de l'usage local réservé à l'art. 684 al. 2 CC, et donc sur le degré de tolérance que l'on peut imposer aux voisins (cf. REY, op. cit., n. 13 ad art. 684 CC; MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 140 ss ad art. 684 CC). Les moyens de défense du droit privé - ceux prévus par l'art. 679 CC, consacrant la responsabilité du propriétaire foncier qui excède son droit - ne sont donc efficaces que si les immissions en cause peuvent être qualifiées d'excessives d'après l'usage local.
2.4 Conformément à la jurisprudence de droit public, les moyens de défense du droit privé, tant contre le survol stricto sensu que contre les immissions excessives, ne sont plus disponibles si ces atteintes proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un aéroport public, le droit fédéral prévoyant l'octroi du droit d'expropriation au concessionnaire pour la réalisation et la mise en exploitation d'une telle installation (cf. art. 36a al. 4 LA). La prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue aux actions du droit privé et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit ainsi que sur la nature et le montant de l'indemnité (cf. art. 5 LEx; ATF 124 II 543 consid. 3 p. 548; ATF 123 II 481 consid. 7a p. 490; ATF 122 II 349 consid. 4b p. 355, et les arrêts cités). De ce point de vue, la jurisprudence ne fait donc pas la distinction entre l'indemnité d'expropriation due en raison du survol, usurpation ou atteinte directe, et celle due en raison du bruit, immission ou atteinte indirecte.
2.5 Cela étant, la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité d'expropriation en raison d'immissions de bruit excessives à la réalisation de trois conditions - l'imprévisibilité, la spécialité et la gravité (cf. supra, consid. 2.1) -, tandis qu'elle ne prévoit pas ces conditions pour l'indemnité en raison du survol stricto sensu. Cette différence ressort clairement de l'arrêt Tranchet précité: il y est exposé que le juge de l'expropriation, appelé à se prononcer sur des prétentions à une indemnité en raison du survol, n'a en principe pas à appliquer ces trois conditions, en particulier celle de l'imprévisibilité (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; cf. également l'arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996, consid. 9d - arrêt rendu le même jour que l'arrêt Tranchet). Cette règle jurisprudentielle a été rappelée dans un arrêt plus récent (ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557); la doctrine y a également fait référence, sans du reste la discuter (cf. GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, thèse Lausanne 2000, p. 155 n. 692; TOBIAS JAAG, Der Flughafen Zürich im Spannungsfeld von lokalem, nationalem und internationalem Recht, in Festschrift Lendi, Zurich 1998, p. 226).
En déclarant ainsi inapplicable la condition de l'imprévisibilité en matière de survol stricto sensu, le Tribunal fédéral a résolu pour la première fois, dans l'arrêt Tranchet, une question qu'il n'avait pas abordée dans l'arrêt Jeanneret du 12 juillet 1995 (ATF 121 II 317 ss). Certes, dans ce dernier arrêt, le survol avait été mentionné comme un élément caractéristique des nuisances du trafic aérien, par opposition à celles du trafic routier ou ferroviaire. Il s'agissait alors uniquement d'examiner si le préjudice causé par le bruit des avions - bruit pouvant également résulter du passage des aéronefs à la verticale des biens-fonds touchés, et dont la source ne se trouve donc pas toujours sur des terrains voisins appartenant à l'expropriant - était si spécifique ou différent qu'il eût fallu soumettre l'indemnité pour expropriation de droits de voisinage à d'autres conditions. Le Tribunal fédéral a répondu négativement à cette question, qualifiant dans ce contexte le survol d'élément secondaire (ATF 121 II 317 consid. 5b p. 331/332).
2.6 C'est donc dans l'arrêt Tranchet du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349) que le Tribunal fédéral a reconnu, pour la première fois, qu'un propriétaire pouvait prétendre à une indemnité d'expropriation pour le survol stricto sensu, indépendamment de son droit à une indemnité en raison des immissions de bruit, et que la condition de l'imprévisibilité n'entrait pas en considération pour le survol. Nonobstant ce double fondement, une indemnité globale a cependant été allouée dans cette affaire (ATF 122 II 349 consid. 4b in fine p. 357), conformément au principe de l'unité de l'indemnité d'expropriation (ATF 121 II 350 consid. 5d p. 354).
L'inapplicabilité de la condition de l'imprévisibilité a pour conséquence qu'une indemnité pour le survol peut être allouée au propriétaire d'un bien-fonds situé dans l'axe de la piste, même si ce bien-fonds a été acheté à une époque où il était déjà survolé par les avions du trafic commercial ou de lignes. En posant ce principe dans l'arrêt Tranchet, le Tribunal fédéral s'est référé aux "règles (matérielles) du droit civil" (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356). Cela signifie d'une part que, même si la présence d'un aéroport national a pu faire évoluer l'usage local dans les zones à bâtir environnantes (cf. à ce propos: WALTER J. MÜLLER, Ansprüche aus Fluglärmimmissionen in der Umgebung von Flughäfen nach schweizerischem Recht, thèse Bâle 1987, p. 146), le juge de l'expropriation n'a pas à tenir compte de cette circonstance puisqu'il ne lui incombe pas d'évaluer le caractère tolérable d'une immission indirecte (cf. art. 684 al. 2 CC), mais bien de se prononcer sur les conséquences d'une usurpation au sens de l'art. 641 al. 2 CC, qu'aucun usage local ne saurait obliger à tolérer (cf. supra, consid. 2.3). D'autre part, le Tribunal fédéral n'entendait pas, pour le survol stricto sensu, prévoir la même dérogation au régime des art. 679 ss CC qu'en matière d'immissions de bruit (car c'est bien, en définitive, par la condition de l'imprévisibilité que le régime de la loi fédérale sur l'expropriation diffère sensiblement de celui du code civil; cf. MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 250 et 253 ad art. 684 CC). Le survol à basse altitude provoque en effet des nuisances si particulières, au-dessus des maisons d'habitation, qu'on ne saurait reconnaître à la collectivité publique le privilège d'obliger, unilatéralement et sans indemnité, les propriétaires de biens-fonds survolés à tolérer pareille atteinte ou intrusion dès le moment où le développement de l'aéroport et de ses conditions d'exploitation étaient devenus prévisibles.
Le recourant n'est donc pas fondé à déduire de la jurisprudence, spécialement de l'arrêt Jeanneret (ATF 121 II 317), que l'octroi d'une indemnité d'expropriation en raison du survol stricto sensu est subordonné à l'imprévisibilité de cette atteinte.
2.7 Si la prévisibilité ou l'antériorité de l'exploitation de l'aéroport n'ont aucune influence sur l'existence du droit à une indemnité d'expropriation en raison du survol, ces éléments peuvent cependant être pris en considération lors de la fixation de l'indemnité.
S'agissant des immissions excessives (art. 684 al. 2 CC), la jurisprudence civile du Tribunal fédéral admet que, pour des raisons d'équité, on réduise les dommages-intérêts alloués sur la base de l'art. 679 CC en tenant compte de l'antériorité de l'établissement de l'installation d'où proviennent les immissions (ATF 88 II 10 consid. 1a p. 13; ATF 40 II 445 consid. 2 p. 452; cf. également ATF 110 Ib 43 consid. 4 p. 49). D'après la doctrine, il ne serait pas équitable que celui qui, à cause de cette circonstance, a pu obtenir du vendeur un prix plus bas lors de l'achat de l'immeuble, reçoive en outre des dommages-intérêts fixés sans égard au prix d'achat; le propriétaire touché obtiendrait sinon, en quelque sorte, une double indemnisation (cf. MEYER-HAYOZ, op. cit., n. 139 ad art. 684 CC; HANS SCHLEGEL, Die Immissionen des Art. 684 ZGB in ihrem Verhältnis zu den zürcherischen kantonalen Eigentumsbeschränkungen, thèse Zurich 1949, p. 69; ARTHUR BAUHOFER, Immissionen und Gewerberecht, thèse Zurich 1916, p. 121). Ces considérations sont aussi valables, en matière d'expropriation, pour l'indemnisation du survol stricto sensu. Puisque la condition de l'imprévisibilité n'est pas applicable, l'acquéreur récent d'un immeuble effectivement survolé depuis plusieurs années peut prétendre à une indemnité; si cet élément a influencé sensiblement le prix de vente, le juge de l'expropriation pourra en tenir compte et réduire le cas échéant, pour des motifs d'équité, l'indemnité d'expropriation calculée en principe sur la base de l'art. 19 let. b LEx (méthode de la différence - cf. notamment ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343).
2.8 Par ailleurs, l'indemnité due pour le survol stricto sensu - que l'on peut assimiler en quelque sorte à une indemnité pour la constitution forcée d'une servitude par voie d'expropriation (cf. ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557; ATF 123 II 560 consid. 3a p. 564; ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; ATF 121 II 317 consid. 4a p. 326, 350 consid. 5e p. 354 et les arrêts cités) - ne peut être allouée qu'une seule fois; elle vise à compenser une fois pour toutes la moins-value subie par l'immeuble. Les propriétaires successifs d'un bien-fonds survolé ne sauraient donc prétendre, chacun, à une telle indemnité.
2.9 Il faut encore que l'indemnité ait été demandée en temps utile. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les mêmes règles doivent en principe s'appliquer en matière de prescription, quel que soit le fondement des prétentions des propriétaires voisins de l'aéroport de Genève (immissions de bruit ou survol - cf. ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557 et arrêt 1E.7/1999 du 21 février 2000, consid. 4c). Ainsi, l'expropriant ne saurait opposer la prescription aux propriétaires voisins qui ont annoncé leurs prétentions dans les cinq ans suivant la publication, le 2 septembre 1987, de la décision d'approbation du plan des zones de bruit de l'aéroport; en revanche la prescription est en principe acquise quand les prétentions ont été produites une fois échu ce délai quinquennal (ATF 124 II 543 consid. 5c/cc p. 555; arrêt 1E.6/1999 du 24 décembre 1999, consid. 3c/cc). Cette question n'a toutefois pas à être examinée plus avant dans le présent arrêt.
3. Le dossier de la cause démontre que le terrain litigieux est survolé par les avions atterrissant sur la piste 05 orientée sud-ouest/nord-est. En effet, en raison de l'écart latéral admissible par rapport à l'axe de la piste (0,5o, voire 1,25o) et compte tenu de l'envergure des avions employés pour le trafic de lignes (souvent plus de 40 m, parfois 60 m - cf. ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355), ce terrain est entièrement inclus dans le "couloir" d'approche de l'aéroport ("Glide Path"). D'après la décision attaquée, l'altitude de survol est d'environ 108 m au-dessus du niveau du sol (le terrain litigieux est directement voisin de celui des consorts Tranchet - cf. ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355). Ces éléments de fait ne sont pas contestés.
Comme dans l'affaire Tranchet, il faut considérer en l'espèce que le passage régulier d'avions de ligne à une centaine de mètres au-dessus d'une maison d'habitation familiale constitue une ingérence ou une intrusion dans l'espace aérien de la parcelle (ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355; cf. supra, consid. 2.2). R.S., qui a demandé une indemnité d'expropriation avant le 2 septembre 1992, fait valoir des prétentions à cause de ce survol; comme les conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité ne s'appliquent pas, rien ne s'opposait à ce que la Commission fédérale d'estimation lui reconnût, en principe, le droit à une indemnité d'expropriation en raison du survol (ch. 2 du dispositif de la décision attaquée). Les griefs du recourant à ce sujet sont donc mal fondés.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de se prononcer, à ce stade, sur le sort des conclusions prises à titre subsidiaire, devant la Commission fédérale d'estimation, par C.S.
4. Dans la situation que l'on vient d'exposer, il faut considérer que les nuisances provoquées par les passages des avions - bruit intense lors de chaque atterrissage, remous d'air, effluves provenant des moteurs, sentiment de crainte ou d'inconfort dû à la présence au-dessus de soi d'une masse importante en mouvement, etc. - prennent une importance prépondérante. Les immissions de bruit "résiduelles" - provoquées lors des décollages, sans intrusion dans l'espace aérien de la parcelle, ou lors d'atterrissages sur la piste opposée, ou encore lors de manoeuvres au sol - revêtent dès lors un caractère accessoire; elles n'influencent plus sensiblement l'estimation de moins-value de l'immeuble causée par l'exploitation de l'aéroport. C'est pourquoi, dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de déterminer si les expropriées ont droit à une compensation spécifiquement en raison des immissions de bruit, car l'indemnité d'expropriation due au titre du survol doit être fixée de manière à réparer entièrement le dommage subi.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'examiner si les expropriées pouvaient ou non se prévaloir de la condition de l'imprévisibilité. L'argumentation du recourant à ce sujet est dès lors sans pertinence. Néanmoins, ses conclusions tendant à l'annulation du ch. 1 du dispositif de la décision attaquée, lequel reconnaît aux expropriées le droit à une indemnité pour l'expropriation de droits de voisinage à cause des immissions de bruit, sont fondées. En effet, il était superflu de se prononcer sur ce second fondement éventuel de l'indemnité d'expropriation. Dès lors que le Tribunal fédéral n'est lié que par les conclusions des parties, et non pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ), il faut admettre partiellement, sur ce point, le recours de droit administratif, et partant annuler le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée.
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Formelle Enteignung, Nachbarrechte, Einwirkungen eines Flughafens (Art. 5 EntG). Rechtliche Unterscheidung zwischen Beeinträchtigungen aus dem Eindringen von Flugzeugen in den Luftraum eines Grundstückes (Überflug im eigentlichen Sinne) und solchen aus blossen Lärmimmissionen (E. 2.1-2.3).
Die drei Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung wegen Lärmimmissionen fordert (Unvoraussehbarkeit, Spezialität, Schwere des Schadens), finden keine Anwendung auf die Fälle von Überflügen im eigentlichen Sinne (E. 2.4-2.6). Die dem Eigentümer des überflogenen Grundstückes geschuldete Entschädigung kann unter gewissen Umständen aus Gründen der Billigkeit herabgesetzt werden (E. 2.7).
Das im vorliegenden Fall betroffene Grundstück befindet sich in unmittelbarer Nähe des Flughafens in der Verlängerung der Landepiste. Die Beeinträchtigungen durch den Überflug sind derart stark, dass durch die Enteignungsentschädigung der gesamte vom Flugverkehr verursachte Schaden abgegolten werden soll. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die Voraussetzungen für eine Entschädigung wegen Lärmimmissionen vorliegen (E. 3 und 4).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
R.S. est propriétaire de deux parcelles à Vernier (dont l'une est bâtie), et sa fille C.S. est propriétaire d'une parcelle adjacente (également bâtie). Ces trois biens-fonds sont issus de la division, en 1998, de l'ancienne parcelle no 3620, d'une contenance de 3'127 m2, acquise le 2 avril 1982 par R.S.; ils sont classés dans la 5e zone (zone de villas) et se trouvent à un peu plus d'un kilomètre et demi de l'extrémité sud-ouest de la piste de l'aéroport international de Genève.
Le 27 août 1992, R.S. a écrit au Département des travaux publics de la République et canton de Genève pour demander une indemnité d'expropriation, en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport, qui entraînaient une dévaluation de sa propriété (l'ancienne parcelle no 3620). L'instruction de cette affaire a été suspendue jusqu'en 1999. Le 1er septembre 1999, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication a octroyé à l'Etat de Genève le droit d'expropriation, sur la base de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA; RS 748.0), afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement, une procédure dans laquelle il serait statué sur les prétentions des deux propriétaires actuelles, R.S. et C.S.
La Commission fédérale d'estimation a rendu le 12 décembre 2001 une décision partielle aux termes de laquelle "les conditions d'octroi d'une indemnité aux expropriées pour l'expropriation formelle de leurs droits de voisinage (...) sont satisfaites" (ch. 1 du dispositif) et "les conditions de l'octroi d'une indemnité aux expropriées pour le survol (...) sont également satisfaites" (ch. 2 du dispositif). La Commission fédérale a ordonné la poursuite de l'instruction, notamment pour procéder à l'estimation des immeubles.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation et de rejeter les prétentions de R.S. et C.S., tant pour l'expropriation formelle des droits de voisinage qu'en raison du survol de leurs parcelles. Il soutient que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée, ce qui exclurait dans les deux cas l'octroi d'une indemnité d'expropriation.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, et annulé le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée. Il a renvoyé l'affaire à la Commission fédérale d'estimation pour la suite de l'instruction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste qu'une indemnité d'expropriation soit due, tant au titre des immissions de bruit qu'au titre du survol, car la condition de l'imprévisibilité ne serait selon lui pas satisfaite.
2.1 D'après la jurisprudence élaborée sur la base des art. 5 LEx (RS 711) et 684 CC, la collectivité publique, en sa qualité d'expropriante, peut être tenue d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit, un dommage spécial, imprévisible et grave (cf. ATF 128 II 231 consid. 2.1 p. 233; ATF 124 II 543 consid. 3a p. 548 et 5a p. 551; ATF 123 II 481 consid. 7a p. 491 et les arrêts cités). S'agissant du bruit du trafic aérien sur l'un des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral a précisé que l'on ne tenait pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit avait été acquis par l'exproprié - ou par son prédécesseur, en cas de succession ou d'avancement d'hoirie - avant le 1er janvier 1961 (ATF 121 II 317 consid. 6b p. 334 ss). En revanche, si l'exproprié a acquis son bien-fonds à partir du 1er janvier 1961, il faut considérer que les effets de l'exploitation de l'aéroport, avec le développement du trafic aérien, étaient prévisibles voire connus, ce qui exclut l'octroi d'une indemnité d'expropriation fondée sur l'art. 5 LEx (ATF 128 II 231 consid. 2.2 p. 234; ATF 121 II 317 consid. 6c p. 337 s.). Ces règles, s'appliquant à propos des immissions de bruit, ne sont pas discutées dans la présente procédure. Le recourant soutient en revanche que la condition de l'imprévisibilité devrait aussi s'appliquer lorsqu'un propriétaire foncier, voisin de l'aéroport, demande une indemnité à cause du survol de son bien-fonds.
2.2 Dans sa jurisprudence, en matière d'expropriation formelle, concernant les nuisances provoquées par l'exploitation des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral fait une distinction entre les atteintes aux biens-fonds survolés et celles subies dans le voisinage de l'aéroport, sur les biens-fonds ne se trouvant pas dans l'axe de la piste. Dans les deux cas, l'immeuble est exposé au bruit du trafic aérien; mais quand en outre il est survolé, il est encore soumis à d'autres nuisances ou effets indésirables. Ainsi, dans son arrêt Tranchet du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349 ss), le Tribunal fédéral a considéré que le passage régulier, à une centaine de mètres au-dessus d'une habitation familiale, d'un engin dont les dimensions étaient nettement plus importantes que celles du bâtiment survolé, était de nature à déranger ou perturber de façon sensible les habitants de cette maison (ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355); il a aussi mentionné les risques accrus de subir un dommage par l'effet des turbulences ou par la chute d'objets se détachant des fuselages (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356 - à propos des remous consécutifs au passage d'un avion, cf. MARC LAHUSEN, Die unerlaubte Handlung durch Immissionen nach Art. 138 IPRG, thèse Zurich 2001, p. 284).
2.3 Cette distinction a également un fondement juridique: le survol - ou survol stricto sensu - est une intrusion ou une ingérence directe dans l'espace aérien d'un fonds, tandis que le bruit est une immission, à savoir une conséquence indirecte que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins (cf. ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; cf. également arrêt 1E.7/1999 du 21 février 2000, consid. 4a).
Lorsque le droit civil est seul applicable - dans le voisinage d'un aérodrome privé, par exemple -, un propriétaire foncier peut toujours s'opposer à ce que son bien-fonds soit survolé à faible altitude par des aéronefs. Si ce survol est nécessaire au regard de la situation ou des conditions d'exploitation de l'aérodrome, il incombe au propriétaire de cette installation d'acquérir préalablement le droit de passer dans l'espace aérien du bien-fonds voisin (droit de survol - cf. ATF 104 II 86; arrêt 1P.323/1994 du 12 mai 1995, publié in ZBl 97/1996 p. 416, consid. 4b). A défaut d'un droit de survol, l'usurpation que représente le survol peut être repoussée (art. 641 al. 2 CC). Il n'y a cependant une ingérence dans l'espace aérien du fonds que lorsque le passage des aéronefs s'effectue à faible altitude: un passage à plus haute altitude, au-delà de la limite de l'espace aérien du fonds, n'est plus une usurpation (il n'est alors plus question de survol stricto sensu). Le droit civil n'a pas fixé une fois pour toutes cette altitude car, d'après l'art. 667 al. 1 CC, c'est l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux ingérences de tiers, en fonction de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes - qui définit dans chaque cas l'extension verticale de la propriété foncière (cf. ATF 123 II 481 consid. 8 p. 494; ATF 122 II 349 consid. 4a/aa p. 352; ATF 104 II 86 et les arrêts cités). Dans l'espace aérien de la parcelle, le droit civil ne prévoit donc pas que le propriétaire doive tolérer le survol, quand bien même l'existence d'un aéroport aurait créé, dans son voisinage, un "usage local". Demeure éventuellement réservé le passage nécessaire, que le voisin pourrait être tenu de céder au propriétaire de l'aéroport "moyennant pleine indemnité", conformément aux conditions de l'art. 694 al. 1 CC (la situation juridique pourrait alors être comparée à celle créée par le passage d'un téléphérique dans l'espace aérien d'une parcelle; cf. à ce propos ATF 71 II 83 consid. 4 p. 85; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 15 ad art. 694 CC; KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, thèse Berne 1969, p. 60; CHARLES KNAPP, note in JdT 1945 I p. 521).
S'agissant des atteintes indirectes sous la forme d'immissions - l'art. 684 al. 2 CC énumère à ce propos les émissions de fumée ou de suie, les émanations incommodantes, les bruits et les trépidations -, le droit civil impose au propriétaire touché un certain devoir de tolérance. En effet, l'art. 684 al. 2 CC ne contient pas une interdiction générale des immissions, mais seulement de celles "qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles" (au sujet de l'obligation de tolérer les immissions non excessives, cf. notamment HEINZ REY, Commentaire bâlois, 1998, n. 1 ad art. 684 CC). Le propriétaire qui est à l'origine d'immissions excessives ne peut par principe pas se prévaloir de l'antériorité de son établissement; néanmoins, l'utilisation préexistante des immeubles, avec les immissions qu'elle provoque, peut avoir une influence sur l'évolution de l'usage local réservé à l'art. 684 al. 2 CC, et donc sur le degré de tolérance que l'on peut imposer aux voisins (cf. REY, op. cit., n. 13 ad art. 684 CC; MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 140 ss ad art. 684 CC). Les moyens de défense du droit privé - ceux prévus par l'art. 679 CC, consacrant la responsabilité du propriétaire foncier qui excède son droit - ne sont donc efficaces que si les immissions en cause peuvent être qualifiées d'excessives d'après l'usage local.
2.4 Conformément à la jurisprudence de droit public, les moyens de défense du droit privé, tant contre le survol stricto sensu que contre les immissions excessives, ne sont plus disponibles si ces atteintes proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un aéroport public, le droit fédéral prévoyant l'octroi du droit d'expropriation au concessionnaire pour la réalisation et la mise en exploitation d'une telle installation (cf. art. 36a al. 4 LA). La prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue aux actions du droit privé et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit ainsi que sur la nature et le montant de l'indemnité (cf. art. 5 LEx; ATF 124 II 543 consid. 3 p. 548; ATF 123 II 481 consid. 7a p. 490; ATF 122 II 349 consid. 4b p. 355, et les arrêts cités). De ce point de vue, la jurisprudence ne fait donc pas la distinction entre l'indemnité d'expropriation due en raison du survol, usurpation ou atteinte directe, et celle due en raison du bruit, immission ou atteinte indirecte.
2.5 Cela étant, la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité d'expropriation en raison d'immissions de bruit excessives à la réalisation de trois conditions - l'imprévisibilité, la spécialité et la gravité (cf. supra, consid. 2.1) -, tandis qu'elle ne prévoit pas ces conditions pour l'indemnité en raison du survol stricto sensu. Cette différence ressort clairement de l'arrêt Tranchet précité: il y est exposé que le juge de l'expropriation, appelé à se prononcer sur des prétentions à une indemnité en raison du survol, n'a en principe pas à appliquer ces trois conditions, en particulier celle de l'imprévisibilité (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; cf. également l'arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996, consid. 9d - arrêt rendu le même jour que l'arrêt Tranchet). Cette règle jurisprudentielle a été rappelée dans un arrêt plus récent (ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557); la doctrine y a également fait référence, sans du reste la discuter (cf. GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, thèse Lausanne 2000, p. 155 n. 692; TOBIAS JAAG, Der Flughafen Zürich im Spannungsfeld von lokalem, nationalem und internationalem Recht, in Festschrift Lendi, Zurich 1998, p. 226).
En déclarant ainsi inapplicable la condition de l'imprévisibilité en matière de survol stricto sensu, le Tribunal fédéral a résolu pour la première fois, dans l'arrêt Tranchet, une question qu'il n'avait pas abordée dans l'arrêt Jeanneret du 12 juillet 1995 (ATF 121 II 317 ss). Certes, dans ce dernier arrêt, le survol avait été mentionné comme un élément caractéristique des nuisances du trafic aérien, par opposition à celles du trafic routier ou ferroviaire. Il s'agissait alors uniquement d'examiner si le préjudice causé par le bruit des avions - bruit pouvant également résulter du passage des aéronefs à la verticale des biens-fonds touchés, et dont la source ne se trouve donc pas toujours sur des terrains voisins appartenant à l'expropriant - était si spécifique ou différent qu'il eût fallu soumettre l'indemnité pour expropriation de droits de voisinage à d'autres conditions. Le Tribunal fédéral a répondu négativement à cette question, qualifiant dans ce contexte le survol d'élément secondaire (ATF 121 II 317 consid. 5b p. 331/332).
2.6 C'est donc dans l'arrêt Tranchet du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349) que le Tribunal fédéral a reconnu, pour la première fois, qu'un propriétaire pouvait prétendre à une indemnité d'expropriation pour le survol stricto sensu, indépendamment de son droit à une indemnité en raison des immissions de bruit, et que la condition de l'imprévisibilité n'entrait pas en considération pour le survol. Nonobstant ce double fondement, une indemnité globale a cependant été allouée dans cette affaire (ATF 122 II 349 consid. 4b in fine p. 357), conformément au principe de l'unité de l'indemnité d'expropriation (ATF 121 II 350 consid. 5d p. 354).
L'inapplicabilité de la condition de l'imprévisibilité a pour conséquence qu'une indemnité pour le survol peut être allouée au propriétaire d'un bien-fonds situé dans l'axe de la piste, même si ce bien-fonds a été acheté à une époque où il était déjà survolé par les avions du trafic commercial ou de lignes. En posant ce principe dans l'arrêt Tranchet, le Tribunal fédéral s'est référé aux "règles (matérielles) du droit civil" (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356). Cela signifie d'une part que, même si la présence d'un aéroport national a pu faire évoluer l'usage local dans les zones à bâtir environnantes (cf. à ce propos: WALTER J. MÜLLER, Ansprüche aus Fluglärmimmissionen in der Umgebung von Flughäfen nach schweizerischem Recht, thèse Bâle 1987, p. 146), le juge de l'expropriation n'a pas à tenir compte de cette circonstance puisqu'il ne lui incombe pas d'évaluer le caractère tolérable d'une immission indirecte (cf. art. 684 al. 2 CC), mais bien de se prononcer sur les conséquences d'une usurpation au sens de l'art. 641 al. 2 CC, qu'aucun usage local ne saurait obliger à tolérer (cf. supra, consid. 2.3). D'autre part, le Tribunal fédéral n'entendait pas, pour le survol stricto sensu, prévoir la même dérogation au régime des art. 679 ss CC qu'en matière d'immissions de bruit (car c'est bien, en définitive, par la condition de l'imprévisibilité que le régime de la loi fédérale sur l'expropriation diffère sensiblement de celui du code civil; cf. MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 250 et 253 ad art. 684 CC). Le survol à basse altitude provoque en effet des nuisances si particulières, au-dessus des maisons d'habitation, qu'on ne saurait reconnaître à la collectivité publique le privilège d'obliger, unilatéralement et sans indemnité, les propriétaires de biens-fonds survolés à tolérer pareille atteinte ou intrusion dès le moment où le développement de l'aéroport et de ses conditions d'exploitation étaient devenus prévisibles.
Le recourant n'est donc pas fondé à déduire de la jurisprudence, spécialement de l'arrêt Jeanneret (ATF 121 II 317), que l'octroi d'une indemnité d'expropriation en raison du survol stricto sensu est subordonné à l'imprévisibilité de cette atteinte.
2.7 Si la prévisibilité ou l'antériorité de l'exploitation de l'aéroport n'ont aucune influence sur l'existence du droit à une indemnité d'expropriation en raison du survol, ces éléments peuvent cependant être pris en considération lors de la fixation de l'indemnité.
S'agissant des immissions excessives (art. 684 al. 2 CC), la jurisprudence civile du Tribunal fédéral admet que, pour des raisons d'équité, on réduise les dommages-intérêts alloués sur la base de l'art. 679 CC en tenant compte de l'antériorité de l'établissement de l'installation d'où proviennent les immissions (ATF 88 II 10 consid. 1a p. 13; ATF 40 II 445 consid. 2 p. 452; cf. également ATF 110 Ib 43 consid. 4 p. 49). D'après la doctrine, il ne serait pas équitable que celui qui, à cause de cette circonstance, a pu obtenir du vendeur un prix plus bas lors de l'achat de l'immeuble, reçoive en outre des dommages-intérêts fixés sans égard au prix d'achat; le propriétaire touché obtiendrait sinon, en quelque sorte, une double indemnisation (cf. MEYER-HAYOZ, op. cit., n. 139 ad art. 684 CC; HANS SCHLEGEL, Die Immissionen des Art. 684 ZGB in ihrem Verhältnis zu den zürcherischen kantonalen Eigentumsbeschränkungen, thèse Zurich 1949, p. 69; ARTHUR BAUHOFER, Immissionen und Gewerberecht, thèse Zurich 1916, p. 121). Ces considérations sont aussi valables, en matière d'expropriation, pour l'indemnisation du survol stricto sensu. Puisque la condition de l'imprévisibilité n'est pas applicable, l'acquéreur récent d'un immeuble effectivement survolé depuis plusieurs années peut prétendre à une indemnité; si cet élément a influencé sensiblement le prix de vente, le juge de l'expropriation pourra en tenir compte et réduire le cas échéant, pour des motifs d'équité, l'indemnité d'expropriation calculée en principe sur la base de l'art. 19 let. b LEx (méthode de la différence - cf. notamment ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343).
2.8 Par ailleurs, l'indemnité due pour le survol stricto sensu - que l'on peut assimiler en quelque sorte à une indemnité pour la constitution forcée d'une servitude par voie d'expropriation (cf. ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557; ATF 123 II 560 consid. 3a p. 564; ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; ATF 121 II 317 consid. 4a p. 326, 350 consid. 5e p. 354 et les arrêts cités) - ne peut être allouée qu'une seule fois; elle vise à compenser une fois pour toutes la moins-value subie par l'immeuble. Les propriétaires successifs d'un bien-fonds survolé ne sauraient donc prétendre, chacun, à une telle indemnité.
2.9 Il faut encore que l'indemnité ait été demandée en temps utile. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les mêmes règles doivent en principe s'appliquer en matière de prescription, quel que soit le fondement des prétentions des propriétaires voisins de l'aéroport de Genève (immissions de bruit ou survol - cf. ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557 et arrêt 1E.7/1999 du 21 février 2000, consid. 4c). Ainsi, l'expropriant ne saurait opposer la prescription aux propriétaires voisins qui ont annoncé leurs prétentions dans les cinq ans suivant la publication, le 2 septembre 1987, de la décision d'approbation du plan des zones de bruit de l'aéroport; en revanche la prescription est en principe acquise quand les prétentions ont été produites une fois échu ce délai quinquennal (ATF 124 II 543 consid. 5c/cc p. 555; arrêt 1E.6/1999 du 24 décembre 1999, consid. 3c/cc). Cette question n'a toutefois pas à être examinée plus avant dans le présent arrêt.
3. Le dossier de la cause démontre que le terrain litigieux est survolé par les avions atterrissant sur la piste 05 orientée sud-ouest/nord-est. En effet, en raison de l'écart latéral admissible par rapport à l'axe de la piste (0,5o, voire 1,25o) et compte tenu de l'envergure des avions employés pour le trafic de lignes (souvent plus de 40 m, parfois 60 m - cf. ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355), ce terrain est entièrement inclus dans le "couloir" d'approche de l'aéroport ("Glide Path"). D'après la décision attaquée, l'altitude de survol est d'environ 108 m au-dessus du niveau du sol (le terrain litigieux est directement voisin de celui des consorts Tranchet - cf. ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355). Ces éléments de fait ne sont pas contestés.
Comme dans l'affaire Tranchet, il faut considérer en l'espèce que le passage régulier d'avions de ligne à une centaine de mètres au-dessus d'une maison d'habitation familiale constitue une ingérence ou une intrusion dans l'espace aérien de la parcelle (ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355; cf. supra, consid. 2.2). R.S., qui a demandé une indemnité d'expropriation avant le 2 septembre 1992, fait valoir des prétentions à cause de ce survol; comme les conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité ne s'appliquent pas, rien ne s'opposait à ce que la Commission fédérale d'estimation lui reconnût, en principe, le droit à une indemnité d'expropriation en raison du survol (ch. 2 du dispositif de la décision attaquée). Les griefs du recourant à ce sujet sont donc mal fondés.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de se prononcer, à ce stade, sur le sort des conclusions prises à titre subsidiaire, devant la Commission fédérale d'estimation, par C.S.
4. Dans la situation que l'on vient d'exposer, il faut considérer que les nuisances provoquées par les passages des avions - bruit intense lors de chaque atterrissage, remous d'air, effluves provenant des moteurs, sentiment de crainte ou d'inconfort dû à la présence au-dessus de soi d'une masse importante en mouvement, etc. - prennent une importance prépondérante. Les immissions de bruit "résiduelles" - provoquées lors des décollages, sans intrusion dans l'espace aérien de la parcelle, ou lors d'atterrissages sur la piste opposée, ou encore lors de manoeuvres au sol - revêtent dès lors un caractère accessoire; elles n'influencent plus sensiblement l'estimation de moins-value de l'immeuble causée par l'exploitation de l'aéroport. C'est pourquoi, dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de déterminer si les expropriées ont droit à une compensation spécifiquement en raison des immissions de bruit, car l'indemnité d'expropriation due au titre du survol doit être fixée de manière à réparer entièrement le dommage subi.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'examiner si les expropriées pouvaient ou non se prévaloir de la condition de l'imprévisibilité. L'argumentation du recourant à ce sujet est dès lors sans pertinence. Néanmoins, ses conclusions tendant à l'annulation du ch. 1 du dispositif de la décision attaquée, lequel reconnaît aux expropriées le droit à une indemnité pour l'expropriation de droits de voisinage à cause des immissions de bruit, sont fondées. En effet, il était superflu de se prononcer sur ce second fondement éventuel de l'indemnité d'expropriation. Dès lors que le Tribunal fédéral n'est lié que par les conclusions des parties, et non pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ), il faut admettre partiellement, sur ce point, le recours de droit administratif, et partant annuler le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée.
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Expropriation formelle, droits de voisinage, nuisances d'un aéroport (art. 5 LEx). Distinction juridique entre les atteintes provoquées par l'intrusion des avions dans l'espace aérien d'un bien-fonds (survol stricto sensu) et celles provoquées par les seules immissions de bruit (consid. 2.1-2.3).
Les trois conditions auxquelles la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité d'expropriation en cas d'immissions de bruit (imprévisibilité, spécialité, gravité) ne s'appliquent pas en cas de survol stricto sensu (consid. 2.4-2.6). L'indemnité due au propriétaire d'un bien-fonds survolé peut toutefois être réduite pour des motifs d'équité, dans certaines circonstances (consid. 2.7).
Dans le cas particulier, comme le terrain litigieux se trouve à proximité de l'aéroport dans l'axe suivi par les avions à l'atterrissage, les nuisances liées au survol prennent une importance prépondérante et l'indemnité d'expropriation due à ce titre vise à réparer la totalité du dommage provoqué par le trafic aérien. Il n'y a donc pas à examiner si les conditions pour une indemnité en raison des immissions de bruit sont également satisfaites (consid. 3 et 4).
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administrative law and public international law
| 2,003
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II
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