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Sachverhalt ab Seite 73
R.S. est propriétaire de deux parcelles à Vernier (dont l'une est bâtie), et sa fille C.S. est propriétaire d'une parcelle adjacente (également bâtie). Ces trois biens-fonds sont issus de la division, en 1998, de l'ancienne parcelle no 3620, d'une contenance de 3'127 m2, acquise le 2 avril 1982 par R.S.; ils sont classés dans la 5e zone (zone de villas) et se trouvent à un peu plus d'un kilomètre et demi de l'extrémité sud-ouest de la piste de l'aéroport international de Genève.
Le 27 août 1992, R.S. a écrit au Département des travaux publics de la République et canton de Genève pour demander une indemnité d'expropriation, en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport, qui entraînaient une dévaluation de sa propriété (l'ancienne parcelle no 3620). L'instruction de cette affaire a été suspendue jusqu'en 1999. Le 1er septembre 1999, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication a octroyé à l'Etat de Genève le droit d'expropriation, sur la base de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA; RS 748.0), afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement, une procédure dans laquelle il serait statué sur les prétentions des deux propriétaires actuelles, R.S. et C.S.
La Commission fédérale d'estimation a rendu le 12 décembre 2001 une décision partielle aux termes de laquelle "les conditions d'octroi d'une indemnité aux expropriées pour l'expropriation formelle de leurs droits de voisinage (...) sont satisfaites" (ch. 1 du dispositif) et "les conditions de l'octroi d'une indemnité aux expropriées pour le survol (...) sont également satisfaites" (ch. 2 du dispositif). La Commission fédérale a ordonné la poursuite de l'instruction, notamment pour procéder à l'estimation des immeubles.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation et de rejeter les prétentions de R.S. et C.S., tant pour l'expropriation formelle des droits de voisinage qu'en raison du survol de leurs parcelles. Il soutient que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée, ce qui exclurait dans les deux cas l'octroi d'une indemnité d'expropriation.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, et annulé le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée. Il a renvoyé l'affaire à la Commission fédérale d'estimation pour la suite de l'instruction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste qu'une indemnité d'expropriation soit due, tant au titre des immissions de bruit qu'au titre du survol, car la condition de l'imprévisibilité ne serait selon lui pas satisfaite.
2.1 D'après la jurisprudence élaborée sur la base des art. 5 LEx (RS 711) et 684 CC, la collectivité publique, en sa qualité d'expropriante, peut être tenue d'indemniser le propriétaire foncier voisin d'une route nationale, d'une voie de chemin de fer ou d'un aéroport s'il subit, à cause des immissions de bruit, un dommage spécial, imprévisible et grave (cf. ATF 128 II 231 consid. 2.1 p. 233; ATF 124 II 543 consid. 3a p. 548 et 5a p. 551; ATF 123 II 481 consid. 7a p. 491 et les arrêts cités). S'agissant du bruit du trafic aérien sur l'un des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral a précisé que l'on ne tenait pas compte de la condition de l'imprévisibilité quand le bien-fonds exposé au bruit avait été acquis par l'exproprié - ou par son prédécesseur, en cas de succession ou d'avancement d'hoirie - avant le 1er janvier 1961 (ATF 121 II 317 consid. 6b p. 334 ss). En revanche, si l'exproprié a acquis son bien-fonds à partir du 1er janvier 1961, il faut considérer que les effets de l'exploitation de l'aéroport, avec le développement du trafic aérien, étaient prévisibles voire connus, ce qui exclut l'octroi d'une indemnité d'expropriation fondée sur l'art. 5 LEx (ATF 128 II 231 consid. 2.2 p. 234; ATF 121 II 317 consid. 6c p. 337 s.). Ces règles, s'appliquant à propos des immissions de bruit, ne sont pas discutées dans la présente procédure. Le recourant soutient en revanche que la condition de l'imprévisibilité devrait aussi s'appliquer lorsqu'un propriétaire foncier, voisin de l'aéroport, demande une indemnité à cause du survol de son bien-fonds.
2.2 Dans sa jurisprudence, en matière d'expropriation formelle, concernant les nuisances provoquées par l'exploitation des aéroports nationaux, le Tribunal fédéral fait une distinction entre les atteintes aux biens-fonds survolés et celles subies dans le voisinage de l'aéroport, sur les biens-fonds ne se trouvant pas dans l'axe de la piste. Dans les deux cas, l'immeuble est exposé au bruit du trafic aérien; mais quand en outre il est survolé, il est encore soumis à d'autres nuisances ou effets indésirables. Ainsi, dans son arrêt Tranchet du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349 ss), le Tribunal fédéral a considéré que le passage régulier, à une centaine de mètres au-dessus d'une habitation familiale, d'un engin dont les dimensions étaient nettement plus importantes que celles du bâtiment survolé, était de nature à déranger ou perturber de façon sensible les habitants de cette maison (ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355); il a aussi mentionné les risques accrus de subir un dommage par l'effet des turbulences ou par la chute d'objets se détachant des fuselages (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356 - à propos des remous consécutifs au passage d'un avion, cf. MARC LAHUSEN, Die unerlaubte Handlung durch Immissionen nach Art. 138 IPRG, thèse Zurich 2001, p. 284).
2.3 Cette distinction a également un fondement juridique: le survol - ou survol stricto sensu - est une intrusion ou une ingérence directe dans l'espace aérien d'un fonds, tandis que le bruit est une immission, à savoir une conséquence indirecte que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins (cf. ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; cf. également arrêt 1E.7/1999 du 21 février 2000, consid. 4a).
Lorsque le droit civil est seul applicable - dans le voisinage d'un aérodrome privé, par exemple -, un propriétaire foncier peut toujours s'opposer à ce que son bien-fonds soit survolé à faible altitude par des aéronefs. Si ce survol est nécessaire au regard de la situation ou des conditions d'exploitation de l'aérodrome, il incombe au propriétaire de cette installation d'acquérir préalablement le droit de passer dans l'espace aérien du bien-fonds voisin (droit de survol - cf. ATF 104 II 86; arrêt 1P.323/1994 du 12 mai 1995, publié in ZBl 97/1996 p. 416, consid. 4b). A défaut d'un droit de survol, l'usurpation que représente le survol peut être repoussée (art. 641 al. 2 CC). Il n'y a cependant une ingérence dans l'espace aérien du fonds que lorsque le passage des aéronefs s'effectue à faible altitude: un passage à plus haute altitude, au-delà de la limite de l'espace aérien du fonds, n'est plus une usurpation (il n'est alors plus question de survol stricto sensu). Le droit civil n'a pas fixé une fois pour toutes cette altitude car, d'après l'art. 667 al. 1 CC, c'est l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux ingérences de tiers, en fonction de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes - qui définit dans chaque cas l'extension verticale de la propriété foncière (cf. ATF 123 II 481 consid. 8 p. 494; ATF 122 II 349 consid. 4a/aa p. 352; ATF 104 II 86 et les arrêts cités). Dans l'espace aérien de la parcelle, le droit civil ne prévoit donc pas que le propriétaire doive tolérer le survol, quand bien même l'existence d'un aéroport aurait créé, dans son voisinage, un "usage local". Demeure éventuellement réservé le passage nécessaire, que le voisin pourrait être tenu de céder au propriétaire de l'aéroport "moyennant pleine indemnité", conformément aux conditions de l'art. 694 al. 1 CC (la situation juridique pourrait alors être comparée à celle créée par le passage d'un téléphérique dans l'espace aérien d'une parcelle; cf. à ce propos ATF 71 II 83 consid. 4 p. 85; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 15 ad art. 694 CC; KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, thèse Berne 1969, p. 60; CHARLES KNAPP, note in JdT 1945 I p. 521).
S'agissant des atteintes indirectes sous la forme d'immissions - l'art. 684 al. 2 CC énumère à ce propos les émissions de fumée ou de suie, les émanations incommodantes, les bruits et les trépidations -, le droit civil impose au propriétaire touché un certain devoir de tolérance. En effet, l'art. 684 al. 2 CC ne contient pas une interdiction générale des immissions, mais seulement de celles "qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles" (au sujet de l'obligation de tolérer les immissions non excessives, cf. notamment HEINZ REY, Commentaire bâlois, 1998, n. 1 ad art. 684 CC). Le propriétaire qui est à l'origine d'immissions excessives ne peut par principe pas se prévaloir de l'antériorité de son établissement; néanmoins, l'utilisation préexistante des immeubles, avec les immissions qu'elle provoque, peut avoir une influence sur l'évolution de l'usage local réservé à l'art. 684 al. 2 CC, et donc sur le degré de tolérance que l'on peut imposer aux voisins (cf. REY, op. cit., n. 13 ad art. 684 CC; MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 140 ss ad art. 684 CC). Les moyens de défense du droit privé - ceux prévus par l'art. 679 CC, consacrant la responsabilité du propriétaire foncier qui excède son droit - ne sont donc efficaces que si les immissions en cause peuvent être qualifiées d'excessives d'après l'usage local.
2.4 Conformément à la jurisprudence de droit public, les moyens de défense du droit privé, tant contre le survol stricto sensu que contre les immissions excessives, ne sont plus disponibles si ces atteintes proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un aéroport public, le droit fédéral prévoyant l'octroi du droit d'expropriation au concessionnaire pour la réalisation et la mise en exploitation d'une telle installation (cf. art. 36a al. 4 LA). La prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue aux actions du droit privé et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit ainsi que sur la nature et le montant de l'indemnité (cf. art. 5 LEx; ATF 124 II 543 consid. 3 p. 548; ATF 123 II 481 consid. 7a p. 490; ATF 122 II 349 consid. 4b p. 355, et les arrêts cités). De ce point de vue, la jurisprudence ne fait donc pas la distinction entre l'indemnité d'expropriation due en raison du survol, usurpation ou atteinte directe, et celle due en raison du bruit, immission ou atteinte indirecte.
2.5 Cela étant, la jurisprudence subordonne l'octroi d'une indemnité d'expropriation en raison d'immissions de bruit excessives à la réalisation de trois conditions - l'imprévisibilité, la spécialité et la gravité (cf. supra, consid. 2.1) -, tandis qu'elle ne prévoit pas ces conditions pour l'indemnité en raison du survol stricto sensu. Cette différence ressort clairement de l'arrêt Tranchet précité: il y est exposé que le juge de l'expropriation, appelé à se prononcer sur des prétentions à une indemnité en raison du survol, n'a en principe pas à appliquer ces trois conditions, en particulier celle de l'imprévisibilité (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; cf. également l'arrêt E.22/1992 du 24 juin 1996, consid. 9d - arrêt rendu le même jour que l'arrêt Tranchet). Cette règle jurisprudentielle a été rappelée dans un arrêt plus récent (ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557); la doctrine y a également fait référence, sans du reste la discuter (cf. GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, thèse Lausanne 2000, p. 155 n. 692; TOBIAS JAAG, Der Flughafen Zürich im Spannungsfeld von lokalem, nationalem und internationalem Recht, in Festschrift Lendi, Zurich 1998, p. 226).
En déclarant ainsi inapplicable la condition de l'imprévisibilité en matière de survol stricto sensu, le Tribunal fédéral a résolu pour la première fois, dans l'arrêt Tranchet, une question qu'il n'avait pas abordée dans l'arrêt Jeanneret du 12 juillet 1995 (ATF 121 II 317 ss). Certes, dans ce dernier arrêt, le survol avait été mentionné comme un élément caractéristique des nuisances du trafic aérien, par opposition à celles du trafic routier ou ferroviaire. Il s'agissait alors uniquement d'examiner si le préjudice causé par le bruit des avions - bruit pouvant également résulter du passage des aéronefs à la verticale des biens-fonds touchés, et dont la source ne se trouve donc pas toujours sur des terrains voisins appartenant à l'expropriant - était si spécifique ou différent qu'il eût fallu soumettre l'indemnité pour expropriation de droits de voisinage à d'autres conditions. Le Tribunal fédéral a répondu négativement à cette question, qualifiant dans ce contexte le survol d'élément secondaire (ATF 121 II 317 consid. 5b p. 331/332).
2.6 C'est donc dans l'arrêt Tranchet du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349) que le Tribunal fédéral a reconnu, pour la première fois, qu'un propriétaire pouvait prétendre à une indemnité d'expropriation pour le survol stricto sensu, indépendamment de son droit à une indemnité en raison des immissions de bruit, et que la condition de l'imprévisibilité n'entrait pas en considération pour le survol. Nonobstant ce double fondement, une indemnité globale a cependant été allouée dans cette affaire (ATF 122 II 349 consid. 4b in fine p. 357), conformément au principe de l'unité de l'indemnité d'expropriation (ATF 121 II 350 consid. 5d p. 354).
L'inapplicabilité de la condition de l'imprévisibilité a pour conséquence qu'une indemnité pour le survol peut être allouée au propriétaire d'un bien-fonds situé dans l'axe de la piste, même si ce bien-fonds a été acheté à une époque où il était déjà survolé par les avions du trafic commercial ou de lignes. En posant ce principe dans l'arrêt Tranchet, le Tribunal fédéral s'est référé aux "règles (matérielles) du droit civil" (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356). Cela signifie d'une part que, même si la présence d'un aéroport national a pu faire évoluer l'usage local dans les zones à bâtir environnantes (cf. à ce propos: WALTER J. MÜLLER, Ansprüche aus Fluglärmimmissionen in der Umgebung von Flughäfen nach schweizerischem Recht, thèse Bâle 1987, p. 146), le juge de l'expropriation n'a pas à tenir compte de cette circonstance puisqu'il ne lui incombe pas d'évaluer le caractère tolérable d'une immission indirecte (cf. art. 684 al. 2 CC), mais bien de se prononcer sur les conséquences d'une usurpation au sens de l'art. 641 al. 2 CC, qu'aucun usage local ne saurait obliger à tolérer (cf. supra, consid. 2.3). D'autre part, le Tribunal fédéral n'entendait pas, pour le survol stricto sensu, prévoir la même dérogation au régime des art. 679 ss CC qu'en matière d'immissions de bruit (car c'est bien, en définitive, par la condition de l'imprévisibilité que le régime de la loi fédérale sur l'expropriation diffère sensiblement de celui du code civil; cf. MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 250 et 253 ad art. 684 CC). Le survol à basse altitude provoque en effet des nuisances si particulières, au-dessus des maisons d'habitation, qu'on ne saurait reconnaître à la collectivité publique le privilège d'obliger, unilatéralement et sans indemnité, les propriétaires de biens-fonds survolés à tolérer pareille atteinte ou intrusion dès le moment où le développement de l'aéroport et de ses conditions d'exploitation étaient devenus prévisibles.
Le recourant n'est donc pas fondé à déduire de la jurisprudence, spécialement de l'arrêt Jeanneret (ATF 121 II 317), que l'octroi d'une indemnité d'expropriation en raison du survol stricto sensu est subordonné à l'imprévisibilité de cette atteinte.
2.7 Si la prévisibilité ou l'antériorité de l'exploitation de l'aéroport n'ont aucune influence sur l'existence du droit à une indemnité d'expropriation en raison du survol, ces éléments peuvent cependant être pris en considération lors de la fixation de l'indemnité.
S'agissant des immissions excessives (art. 684 al. 2 CC), la jurisprudence civile du Tribunal fédéral admet que, pour des raisons d'équité, on réduise les dommages-intérêts alloués sur la base de l'art. 679 CC en tenant compte de l'antériorité de l'établissement de l'installation d'où proviennent les immissions (ATF 88 II 10 consid. 1a p. 13; ATF 40 II 445 consid. 2 p. 452; cf. également ATF 110 Ib 43 consid. 4 p. 49). D'après la doctrine, il ne serait pas équitable que celui qui, à cause de cette circonstance, a pu obtenir du vendeur un prix plus bas lors de l'achat de l'immeuble, reçoive en outre des dommages-intérêts fixés sans égard au prix d'achat; le propriétaire touché obtiendrait sinon, en quelque sorte, une double indemnisation (cf. MEYER-HAYOZ, op. cit., n. 139 ad art. 684 CC; HANS SCHLEGEL, Die Immissionen des Art. 684 ZGB in ihrem Verhältnis zu den zürcherischen kantonalen Eigentumsbeschränkungen, thèse Zurich 1949, p. 69; ARTHUR BAUHOFER, Immissionen und Gewerberecht, thèse Zurich 1916, p. 121). Ces considérations sont aussi valables, en matière d'expropriation, pour l'indemnisation du survol stricto sensu. Puisque la condition de l'imprévisibilité n'est pas applicable, l'acquéreur récent d'un immeuble effectivement survolé depuis plusieurs années peut prétendre à une indemnité; si cet élément a influencé sensiblement le prix de vente, le juge de l'expropriation pourra en tenir compte et réduire le cas échéant, pour des motifs d'équité, l'indemnité d'expropriation calculée en principe sur la base de l'art. 19 let. b LEx (méthode de la différence - cf. notamment ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343).
2.8 Par ailleurs, l'indemnité due pour le survol stricto sensu - que l'on peut assimiler en quelque sorte à une indemnité pour la constitution forcée d'une servitude par voie d'expropriation (cf. ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557; ATF 123 II 560 consid. 3a p. 564; ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356; ATF 121 II 317 consid. 4a p. 326, 350 consid. 5e p. 354 et les arrêts cités) - ne peut être allouée qu'une seule fois; elle vise à compenser une fois pour toutes la moins-value subie par l'immeuble. Les propriétaires successifs d'un bien-fonds survolé ne sauraient donc prétendre, chacun, à une telle indemnité.
2.9 Il faut encore que l'indemnité ait été demandée en temps utile. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les mêmes règles doivent en principe s'appliquer en matière de prescription, quel que soit le fondement des prétentions des propriétaires voisins de l'aéroport de Genève (immissions de bruit ou survol - cf. ATF 124 II 543 consid. 5d p. 557 et arrêt 1E.7/1999 du 21 février 2000, consid. 4c). Ainsi, l'expropriant ne saurait opposer la prescription aux propriétaires voisins qui ont annoncé leurs prétentions dans les cinq ans suivant la publication, le 2 septembre 1987, de la décision d'approbation du plan des zones de bruit de l'aéroport; en revanche la prescription est en principe acquise quand les prétentions ont été produites une fois échu ce délai quinquennal (ATF 124 II 543 consid. 5c/cc p. 555; arrêt 1E.6/1999 du 24 décembre 1999, consid. 3c/cc). Cette question n'a toutefois pas à être examinée plus avant dans le présent arrêt.
3. Le dossier de la cause démontre que le terrain litigieux est survolé par les avions atterrissant sur la piste 05 orientée sud-ouest/nord-est. En effet, en raison de l'écart latéral admissible par rapport à l'axe de la piste (0,5o, voire 1,25o) et compte tenu de l'envergure des avions employés pour le trafic de lignes (souvent plus de 40 m, parfois 60 m - cf. ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355), ce terrain est entièrement inclus dans le "couloir" d'approche de l'aéroport ("Glide Path"). D'après la décision attaquée, l'altitude de survol est d'environ 108 m au-dessus du niveau du sol (le terrain litigieux est directement voisin de celui des consorts Tranchet - cf. ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355). Ces éléments de fait ne sont pas contestés.
Comme dans l'affaire Tranchet, il faut considérer en l'espèce que le passage régulier d'avions de ligne à une centaine de mètres au-dessus d'une maison d'habitation familiale constitue une ingérence ou une intrusion dans l'espace aérien de la parcelle (ATF 122 II 349 consid. 4a/cc p. 355; cf. supra, consid. 2.2). R.S., qui a demandé une indemnité d'expropriation avant le 2 septembre 1992, fait valoir des prétentions à cause de ce survol; comme les conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité ne s'appliquent pas, rien ne s'opposait à ce que la Commission fédérale d'estimation lui reconnût, en principe, le droit à une indemnité d'expropriation en raison du survol (ch. 2 du dispositif de la décision attaquée). Les griefs du recourant à ce sujet sont donc mal fondés.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de se prononcer, à ce stade, sur le sort des conclusions prises à titre subsidiaire, devant la Commission fédérale d'estimation, par C.S.
4. Dans la situation que l'on vient d'exposer, il faut considérer que les nuisances provoquées par les passages des avions - bruit intense lors de chaque atterrissage, remous d'air, effluves provenant des moteurs, sentiment de crainte ou d'inconfort dû à la présence au-dessus de soi d'une masse importante en mouvement, etc. - prennent une importance prépondérante. Les immissions de bruit "résiduelles" - provoquées lors des décollages, sans intrusion dans l'espace aérien de la parcelle, ou lors d'atterrissages sur la piste opposée, ou encore lors de manoeuvres au sol - revêtent dès lors un caractère accessoire; elles n'influencent plus sensiblement l'estimation de moins-value de l'immeuble causée par l'exploitation de l'aéroport. C'est pourquoi, dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de déterminer si les expropriées ont droit à une compensation spécifiquement en raison des immissions de bruit, car l'indemnité d'expropriation due au titre du survol doit être fixée de manière à réparer entièrement le dommage subi.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'examiner si les expropriées pouvaient ou non se prévaloir de la condition de l'imprévisibilité. L'argumentation du recourant à ce sujet est dès lors sans pertinence. Néanmoins, ses conclusions tendant à l'annulation du ch. 1 du dispositif de la décision attaquée, lequel reconnaît aux expropriées le droit à une indemnité pour l'expropriation de droits de voisinage à cause des immissions de bruit, sont fondées. En effet, il était superflu de se prononcer sur ce second fondement éventuel de l'indemnité d'expropriation. Dès lors que le Tribunal fédéral n'est lié que par les conclusions des parties, et non pas par les motifs qu'elles invoquent (art. 114 al. 1 OJ), il faut admettre partiellement, sur ce point, le recours de droit administratif, et partant annuler le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée.
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fr
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Espropriazione formale, diritti di vicinato, immissioni provocate da un aeroporto (art. 5 LEspr). Distinzione giuridica tra i pregiudizi causati dal sorvolo degli aerei nello spazio aereo di un fondo (sorvolo in senso stretto) e i pregiudizi provocati dalle sole immissioni foniche (consid. 2.1-2.3).
Le tre condizioni poste dalla giurisprudenza per riconoscere un'indennità di espropriazione in caso di immissioni foniche (imprevedibilità, specialità e gravità) non si applicano nel caso di sorvolo in senso stretto (consid. 2.4-2.6). L'indennità dovuta al proprietario del fondo sorvolato può tuttavia, in determinate circostanze, essere ridotta per motivi di equità (consid. 2.7).
In concreto la particella litigiosa è ubicata in prossimità dell'aeroporto, sulla rotta di atterraggio, sicché le immissioni legate al sorvolo assumono un'importanza preponderante e l'indennità di espropriazione deve riparare l'intero danno causato dal traffico aereo. Non occorre quindi esaminare se siano realizzate anche le condizioni di un'indennità per immissioni foniche (consid. 3 e 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 82
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Im Zuge einer europaweiten Kampagne gegen das Fahren in angetrunkenem Zustand wurde X. am 20. April 2001, um 07.25 Uhr, als Lenker seines Personenwagens in St. Moritz von der Kantonspolizei Graubünden angehalten und kontrolliert. Da Anzeichen von Angetrunkenheit vorlagen und der durchgeführte Atemlufttest positiv ausfiel, wurde X. ins Spital Oberengadin in Samedan zur Entnahme einer Blutprobe gefahren. Deren Analyse durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab eine - auf die 35 Minuten zurückliegende Trunkenheitsfahrt rückgerechnete - Blutalkoholkonzentration von minimal 1,68 und maximal 2,11 Gewichtspromille.
X. hatte sich bereits im Jahre 1998 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mit einem minimalen Blutalkoholgehalt von 0,99 Promille) schuldig gemacht, weswegen ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 18. Juni 1998 den Führerausweis für die Dauer von 2 Monaten entzogen hatte.
B.- Das Kreisamt Oberengadin verurteilte X. mit Strafmandat vom 23. August 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 91 Abs. 1 SVG zu 60 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 600.-. Das Strafmandat ist in Rechtskraft erwachsen.
C.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden verfügte am 23. Mai 2001 wegen ernsthafter Zweifel an der Fahreignung von X. einen vorsorglichen Führerausweisentzug auf unbestimmte Dauer und wies diesen an, sich zwecks Abklärung einer allfälligen Trunksucht einer spezialärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Gestützt auf ein verkehrsmedizinisches Gutachten der Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. mit Verfügung vom 21. November 2001 den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 1, Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG und Art. 30 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) auf unbestimmte Zeit, mindestens für 16 Monate ab dem 12. September 2001. Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es vom Nachweis einer kontrollierten und lückenlosen Alkoholabstinenz während mindestens 16 Monaten sowie von einer spezialärztlichen Fahreignungsprüfung der Psychiatrischen Klinik Beverin abhängig. Ferner behielt es die Anordnung einer neuen Führerprüfung ausdrücklich vor. Hiegegen führte X. Verwaltungsbeschwerde, welche das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden mit Verfügung vom 18. Februar 2002 abwies. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, mit Urteil vom 17. April 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
D.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils. Ferner beantragt er, der Führerausweis sei ihm maximal für die Dauer von 12 Monaten, allenfalls von 14 Monaten oder nach Ermessen des Bundesgerichts, im Sinne eines Warnungsentzuges zu entziehen, unter Anrechnung der bisherigen Entzugsdauer seit dem 20. April 2001. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 VZV der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind.
2.2 Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher in jedem Fall und von Amtes wegen eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (BGE 127 II 122 E. 3b; BGE 126 II 185 E. 2a und 361 E. 3a; BGE 120 Ib 305 E. 4b, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das Gutachten der kantonalen Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 zum Schluss, der Beschwerdeführer sei nicht geeignet, ein Motorfahrzeug sicher zu führen. Zwar verneine das Gutachten eine Alkoholsucht im medizinischen Sinne. Doch bescheinige es dem Beschwerdeführer ein verkehrsmedizinisch relevantes Alkoholproblem. Dies reiche für einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit aus. Denn der Begriff der Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne decke sich nicht notwendig mit dem medizinischen Begriff der Alkoholsucht. Das Gutachten gründe auf den vom Strassenverkehrsamt Graubünden zur Verfügung gestellten Unterlagen, den Ergebnissen einer psychiatrischen Untersuchung, dem schriftlichen und mündlichen Bericht des Hausarztes sowie den Resultaten der Laboruntersuchungen. Es beruhe mithin auf einer fundierten Entscheidungsgrundlage, und seine fachliche Qualität sei in keiner Weise anzuzweifeln. Insgesamt erscheine die Diagnose des Gutachtens als nachvollziehbar und bilde das Resultat einer vertrauenswürdigen fachärztlichen Abklärung. Es bestehe daher kein Anlass für die Einholung eines Obergutachtens. Entbehrlich sei auch eine Befragung des Hausarztes, zumal sowohl dessen schriftlicher Bericht als auch dessen mündliche Ausführungen im Gutachten berücksichtigt worden seien.
3.2 Das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 stützt sich auf die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Biographie, seiner gesundheitlichen Situation, zum Alkoholkonsum und zu den Trunkenheitsfahrten sowie auf den psychischen und körperlichen Befund. Es kommt zum Schluss, eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der internationalen Klassifikation psychischer Störungen der WHO (ICD-10 Kapitel V [F]; F1x.2) liege beim Beschwerdeführer nicht vor. Denn es seien lediglich zwei der sechs Kriterien erfüllt, und zur Diagnose eines Alkoholabhängigkeitssyndroms müssten drei oder mehr Kriterien gleichzeitig vorhanden sein. Aufgrund der Umstände, dass der Beschwerdeführer innerhalb von drei Jahren zwei Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt wurde und der CDT-Wert einen aktiven Alkoholkonsum von mehr als 60 Gramm reinen Alkohols pro Tag ergab, sei aber davon auszugehen, dass er immer wieder gewohnheitsmässig getrunken habe und sich aus dieser Gewohnheit nicht aus eigener Willenskraft habe lösen können. Die ihm unterbreiteten Fragen beantwortete der Gutachter folgendermassen: Der Beschwerdeführer sei nicht trunksüchtig im Sinne der medizinischen Diagnose nach ICD-10. Es habe auch kein schädlicher Gebrauch der psychotropen Substanz Alkohol nachgewiesen werden können. Aufgrund der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer in seinen Angaben nicht vollumfänglich glaubhaft erschien, dass der CDT-Wert eindeutig pathologisch war und der Beschwerdeführer innert dreier Jahre zwei Mal angetrunken fuhr, sei aber davon auszugehen, dass ein verkehrsmedizinisch relevantes Alkoholproblem vorliege. Der Beschwerdeführer sei nicht zu jedem Zeitpunkt in der Lage, Fahren und Trinken zu trennen. Es bestehe somit ein überproportionales Risiko, dass er sich erneut alkoholisiert ans Steuer eines Autos setzen werde.
3.3 Der Beschwerdeführer wendet hiegegen ein, seine Leberwerte gemäss Laborbericht seien normal gewesen. Der CDT-Marker weise erst bei einem Wert über 6% auf einen täglichen Konsum reinen Alkohols von mehr als 60 Gramm während mehr als einer Woche hin. Es sei unbestritten, dass der CDT-Test falsche Ergebnisse liefern könne. Ob bei ihm etwaige Störfaktoren vorlägen, sei - trotz der normalen Leberwerte und des Ausschlusses der Diagnose einer Alkoholabhängigkeit - nicht geprüft worden. Insbesondere habe der Gutachter seine früheren Krankheiten, namentlich die frühere Hepatitiserkrankung nicht abgeklärt und es unterlassen, Auskünfte in seinem persönlichen beruflichen und familiären Umfeld einzuholen. Auch sei der CDT-Wert nur ein einziges Mal gemessen worden. Bei der gegebenen Sachlage hätten weitere Tests und Untersuchungen durchgeführt werden müssen. Schliesslich sei auch der Strafrichter von einer günstigen Prognose ausgegangen und habe ihm den bedingten Strafvollzug gewährt. Aus diesen Gründen hätte der Antrag auf ein Zweitgutachten gutgeheissen, mindestens aber hätte ihm Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen eingeräumt werden müssen.
4.
4.1 Der Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG setzt das Vorliegen einer Sucht voraus. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren vermag. Er muss mithin in einem Masse abhängig sein, dass er mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich in einem Zustand ans Steuer eines Fahrzeugs zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet. Nach der Rechtsprechung darf auf fehlende Fahreignung geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Alkohol- bzw. Drogenkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 127 II 122 E. 3c S. 126).
Der Suchtbegriff des Verkehrsrechts deckt sich somit nicht mit dem medizinischen Begriff der Alkoholabhängigkeit. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, erlaubt dieses Verständnis der Trunksucht, auch bloss suchtgefährdete Personen, bei denen aber jedenfalls ein Alkoholmissbrauch vorliegt, vom Führen eines Motorfahrzeugs fern zu halten (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2098; ROLF SEEGER, Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 10).
4.2 Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Person, bei der die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen hat. Das Bundesgericht nahm an, wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweise, verfüge über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden müsse (BGE 126 II 185 E. 2d und e). Zum selben Ergebnis ist es bei einem Lenker gelangt, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren ist und sich rund ein Jahr später wiederum des Fahrens in angetrunkenem Zustand, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, schuldig gemacht hat (BGE 126 II 361 E. 3c).
4.3 Bei der Frage, von welchem Blutalkoholgehalt im Verfahren des Sicherungsentzugs auszugehen ist, findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung - anders als beim Schuldspruch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und beim Warnungsentzug, der eine schuldhafte Verletzung einer Verkehrsregel voraussetzt, angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung keine Anwendung (BGE 122 II 359 E. 2c). Daraus ergibt sich, dass der Maximalwert der beim Beschwerdeführer gemessenen Blutalkoholkonzentration durchaus Bedeutung erlangen kann. In diesem Sinne ist das Bundesgericht denn auch in zwei früheren Entscheiden zum Sicherungsentzug wegen Trunksucht von einer mittleren Blutalkoholkonzentration ausgegangen (BGE 125 II 396, Sachverhalt A und E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6A.106/2001 vom 26. November 2001, E. 3c/bb).
5.
5.1 Die Blutalkoholbestimmung des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab einen auf die Trunkenheitsfahrt rückgerechneten minimalen Alkoholisierungsgrad des Beschwerdeführers von 1,68 Promille und einen Maximalwert von 2,11 Promille. Als Zeitpunkt des Ereignisses bzw. der Trunkenheitsfahrt wird 07.25 Uhr, als Zeitpunkt des Trinkendes (gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers) 00.00 Uhr angegeben.
5.2 Aufgrund der Anzeichen, namentlich des ärztlichen Untersuchungsbefunds anlässlich der Blutentnahme und der hohen Blutalkoholkonzentration, die - wollte man sie auf das Trinkende zurückrechnen - Werte von rund 2,2 Promille (minimales Analyseergebnis, längstmögliche Resorptionszeit, stündlicher Abbauwert von 0,1 Promille) bis 3,5 Promille (maximales Analyseergebnis, kürzestmögliche Resorptionszeit, maximaler stündlicher Abbauwert von 0,2 Promille und Sicherheitszuschlag von 0,2 Promille) ergeben würden (vgl. KLAUS FOERSTER, Störungen durch psychotrope Substanzen, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 165; PETER HENTSCHEL, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot, 8. Aufl. 2000, N. 90 ff.), muss hier von einer auffälligen Alkoholtoleranz (Giftfestigkeit) des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Das ergibt sich auch, wie im Schrifttum vorgebracht wird, aus dem Umstand, dass bei Blutalkoholkonzentrationswerten über 1,6 Promille - namentlich bei Fehlen adäquater Ausfallerscheinungen - eine regelmässige, häufig schwere gesundheitliche Belastungen nach sich ziehende Alkoholaufnahme von wesentlich mehr als 80 Gramm Alkohol täglich über längere Zeiträume anzunehmen ist (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr, AJP 1994 S. 453; vgl. auch Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung" der Expertengruppe Verkehrssicherheit des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 26. April 2000, S. 4). Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Behörden dem Beschwerdeführer vorsorglich den Führerausweis entzogen und seine Fahreignung abgeklärt haben. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt.
6. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz die Fahreignung des Beschwerdeführers zu Recht verneint bzw. ob das eingeholte verkehrsmedizinische Gutachten eine hinreichend verlässliche Grundlage für diesen Entscheid bildet.
6.1 Das Gutachten begründet die Annahme eines verkehrsmedizinisch relevanten Problems beim Beschwerdeführer im Wesentlichen mit seiner mangelnden Glaubwürdigkeit, mit dem zweimaligen Fahren in angetrunkenem Zustand innerhalb von drei Jahren und dem in der Laboruntersuchung ermittelten CDT-Wert. Im Einzelnen ergab die Laboruntersuchung der Leberwerte gemäss Gutachten für die gamma-GT einen Wert von 50 U/l (Units pro Liter), für die GOT einen solchen von 46 U/l und für die GPT von 31 U/l. Diese Werte interpretierte der Gutachter als grenzwertig, aber noch in der Norm. Die Messung des CDT ergab einen Wert von 6%, welchen der Experte nach dem geltenden Referenzbereich als pathologisch wertete. Nach seiner Auffassung deutet dies auf einen Konsum von täglich mehr als 60 Gramm reinen Alkohols während der letzten drei Wochen vor dem Test hin.
6.2
6.2.1 Die Abklärung eines gesundheitsschädlichen Alkoholkonsums erfordert zunächst eine Laboruntersuchung, bei der die biologischen Alkohol(missbrauchs)marker CDT, MCV, gamma-GT, GOT (AST) und GPT (ALT) gemessen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.111/2000 vom 20. März 2001, E. 4c und d; vgl. auch Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung", S. 17, Anhang 3).
In der medizinischen Literatur wird die Messung des konventionellen Markers gamma-GT (Gamma-Glutamyl-Transferase; GGT) als der heute am häufigsten eingesetzte Einzeltest zur Diagnostik übermässigen Alkoholkonsums beschrieben. Erhöhte Werte gelten - namentlich bei gleichzeitiger pathologischer Erhöhung anderer leberzellspezifischer Enzyme (GOT [AST], GPT [ALT]) - als Ausdruck einer Schädigung der Leberzellen. Der Marker ist daher ein indirekter Indikator für überhöhten Alkoholkonsum, da eine Organschädigung vorliegen muss, ehe im Blut ein Anstieg der gamma-GT-Werte sichtbar wird (LUTZ G. SCHMIDT, Biologische Marker des Alkoholismus und alkoholassoziierter Organschäden, in: Alkohol und Alkoholfolgekrankheiten, hrsg. von M. V. Singer und S. Teyssen, Berlin/Heidelberg 1999, S. 124 f.; TILMAN WETTERLING/CLEMENS VELTRUP, Diagnostik und Therapie von Alkoholproblemen, Berlin etc. 1997, S. 11 f.).
Als Nachweis eines längeren übermässigen Alkoholkonsums (über die Dauer von etwa sechs Wochen bei einem täglichen Konsum von 60 Gramm Alkohol) gilt auch die Erhöhung des MCV-Werts (mittleres korpuskuläres Erythrozytenvolumen [rote Blutkörperchen]).
Wenn sowohl gamma-GT als auch MCV erhöht sind, wird ein exzessiver Alkoholkonsum als sehr wahrscheinliche Ursache angesehen (SEEGER, a.a.O., S. 13; SCHMIDT, a.a.O., S. 125).
Als neuerer Marker zum Nachweis von chronischem Alkoholmissbrauch und namentlich zur Überwachung einer Alkoholabstinenz wird in den letzten Jahren zunehmend der Marker CDT (Carbohydrate Deficient Transferrin) im Blut gemessen. Der Test knüpft daran an, dass nach regelmässigem Alkoholgenuss von täglich mehr als 60 Gramm über eine relativ kurze Trinkdauer (etwa 14 Tage) im Blut vermehrt beschädigte Moleküle des eisentransportierenden Proteins Transferrin gefunden werden (teilweise oder vollständig fehlende Sialinsäurereste). Je nach Testverfahren wird CDT als Units pro Liter (U/l) angegeben oder wird der Anteil von CDT auf das gesamte Transferrin bezogen und als Prozentwert aufgeführt. Die Referenzwerte hängen von der Messmethode ab. Meist gelten Werte über 3% oder über 6%-CDT - jedenfalls bei Männern - als pathologisch (M. SOYKA/G. KOLLER, Klassifikation von Missbrauch und Abhängigkeit: Diagnostik aus psychiatrischer Sicht, in: M. Soyka [Hrsg.], Klinische Alkoholismusdiagnostik, Darmstadt 1999, S. 72; THOMAS GILG, Einsatzmöglichkeiten von CDT in der Rechts- und Verkehrsmedizin, in: M. Soyka [Hrsg.], Klinische Alkoholismusdiagnostik, Darmstadt 1999, S. 120). Als seltene Ursachen für falsche positive Resultate werden u.a. schwere Leberinsuffizienzen (primär biliäre Zirrhose, alkoholische oder viral bedingte Leberzirrhose, primäres Leberzellkarzinom oder chronisch aktive Hepatitis) genannt. Nach ca. einer bis drei Wochen Alkoholabstinenz normalisiert sich der CDT-Wert wieder. Die Halbwertszeit beträgt 14 Tage (SEEGER, a.a.O., S. 13; SCHMIDT, a.a.O., S. 126). In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass der CDT-Wert auf die Aussage beschränkt ist, dass in den vorangegangenen mindestens zwei bis drei Wochen ein regelmässiger und praktisch täglicher Alkoholkonsum von zumindest 50-60 Gramm erfolgte (THOMAS GILG, Rechtsmedizinische Aspekte von Alkohol und Alkoholismus, in: Alkohol und Alkoholfolgekrankheiten, Hrsg. von M. V. Singer und S. Teyssen, Berlin/Heidelberg 1999, S. 548; ders., Einsatzmöglichkeiten von CDT in der Rechts- und Verkehrsmedizin, a.a.O., S. 121, 126 f.). Auf der anderen Seite zeigt der Alkohol(missbrauchs)marker kurze Alkoholexzesse nicht an (WETTERLING/VELTRUP, a.a.O., S. 14).
6.2.2 Nach dem Gutachten liegen beim Beschwerdeführer die gamma-GT und die anderen erhobenen Enzymwerte innerhalb der Norm. Das MCV wurde offenbar nicht gemessen. Der einzige erhöhte Wert wurde, ausgehend von einem Referenzwert von < 2,6-3%, beim CDT festgestellt. Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ein pathologischer CDT-Wert allein noch nicht den Schluss auf eine Alkoholabhängigkeit erlaubt (vgl. E. 6.2.1). In diesem Sinne hat der Kassationshof in einem nicht publizierten Entscheid festgehalten, ein erhöhter CDT-Wert sei mit Zurückhaltung zu würdigen, namentlich wenn die übrigen Laborwerte keine pathologische Erhöhung zeigten und der Sachverständige eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der ICD-10 verneine (Urteil des Bundesgerichts 6A.111/2000 vom 20. März 2001, E. 4d).
Bei einer solchen Konstellation kommt den weiteren, für den Nachweis der Trunksucht erforderlichen Abklärungen besondere Bedeutung zu. Dazu gehören etwa eine gründliche Prüfung der persönlichen Verhältnisse, welche namentlich die Einholung von Fremdberichten von Hausarzt, Arbeitgeber und Familienangehörigen etc. umfasst, eine einlässliche Aufarbeitung der konkreten Trunkenheitsfahrten, eine Alkoholanamnese, d.h. die Erforschung des Trinkverhaltens (Trinkgewohnheiten und Trinkmuster) des Betroffenen und seine subjektive Einstellung dazu, sowie eine umfassende, eigens vorzunehmende körperliche Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung von alkoholbedingten Hautveränderungen etc. (vgl. Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung", S. 17, Anhang 3; ferner SEEGER, a.a.O., S. 11 ff.). Solche verlässliche, die Laborwerte ergänzende zusätzliche Abklärungen wurden hier unterlassen oder nur in nicht ausreichendem Umfang getroffen.
Wohl hat der Gutachter die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner gesundheitlichen Situation, zum Alkoholkonsum und zu den Trunkenheitsfahrten festgehalten. Das blosse protokollartige Festhalten dieser Aussagen, ohne Vorhaltung etwa des bei der zweiten Fahrt in angetrunkenem Zustand gemessenen erheblichen Blutalkoholwerts, erlaubt aber keine besonderen Erkenntnisse. Keine Aussagekraft kommt auch dem Bericht des Hausarztes über die körperliche Untersuchung des Beschwerdeführers zu. Dieser beschränkte sich einerseits darauf, auf einem Rezeptzettel handschriftlich festzuhalten, die Untersuchung habe keine pathologischen Veränderungen gezeigt, und andererseits darauf, auf telefonische Anfrage hin die Laborwerte durchzugeben. Bei dieser Sachlage gründet der Gutachter seinen Schluss letztlich lediglich auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwei Mal in angetrunkenem Zustand gefahren ist und "in seinen Angaben nicht vollumfänglich glaubhaft erschien". Dies genügt nicht. Der Rückfall beim Fahren in angetrunkenem Zustand allein lässt keinen zwingenden Rückschluss auf eine die Fahreignung ausschliessende Alkoholproblematik zu, auch wenn die Höhe der Blutalkoholkonzentration bei der Trunkenheitsfahrt, namentlich wenn sie, wie hier, auf normabweichende Trinkgewohnheiten hindeutet, durchaus einen wesentlichen Anhaltspunkt für eine Suchtproblematik bildet. Allerdings verleiht der erstmalige Rückfall auch nicht, wie der Beschwerdeführer wohl mit Blick auf die überkommene "10-Jahres-Regel" fälschlicherweise annimmt (vgl. BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2105 ff.), einen Anspruch auf einen zweiten Warnungsentzug. Auf einen Alkoholmissbrauch lässt sich endlich auch nicht von der angeblichen Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers schliessen. Wenn das blosse Leugnen eines übermässigen unkontrollierten Alkoholkonsums ein Hinweis für eine Suchtproblematik wäre, müsste eine solche bereits feststehen. Das ist hier gerade nicht der Fall.
Die Vorinstanz hätte daher nicht allein gestützt auf das eingeholte verkehrsmedizinische Gutachten die Fahreignung des Beschwerdeführers verneinen dürfen. Vielmehr hätte es für einen solchen Schluss weiterer Sachverhaltsfeststellungen bedurft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zur erneuten Abklärung der Fahreignung des Beschwerdeführers unter allfälliger Einholung eines Obergutachtens.
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Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1bis SVG, Art. 30 Abs. 1 VZV; Sicherungsentzug des Führerausweises, Anforderungen an die Abklärung der Trunksucht. Begriff der Trunksucht im verkehrsmedizinischen Sinne (E. 4).
Ein Gutachten, das die Fahreignung wegen Trunksucht allein gestützt auf einen pathologischen CDT-Wert, den Rückfall des Täters und seine Bestreitung eines Alkoholmissbrauchs verneint, bildet keine hinreichende Grundlage für die Anordnung eines Sicherungsentzugs (E. 6).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 II 82
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129 II 82
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Im Zuge einer europaweiten Kampagne gegen das Fahren in angetrunkenem Zustand wurde X. am 20. April 2001, um 07.25 Uhr, als Lenker seines Personenwagens in St. Moritz von der Kantonspolizei Graubünden angehalten und kontrolliert. Da Anzeichen von Angetrunkenheit vorlagen und der durchgeführte Atemlufttest positiv ausfiel, wurde X. ins Spital Oberengadin in Samedan zur Entnahme einer Blutprobe gefahren. Deren Analyse durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab eine - auf die 35 Minuten zurückliegende Trunkenheitsfahrt rückgerechnete - Blutalkoholkonzentration von minimal 1,68 und maximal 2,11 Gewichtspromille.
X. hatte sich bereits im Jahre 1998 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mit einem minimalen Blutalkoholgehalt von 0,99 Promille) schuldig gemacht, weswegen ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 18. Juni 1998 den Führerausweis für die Dauer von 2 Monaten entzogen hatte.
B.- Das Kreisamt Oberengadin verurteilte X. mit Strafmandat vom 23. August 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 91 Abs. 1 SVG zu 60 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 600.-. Das Strafmandat ist in Rechtskraft erwachsen.
C.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden verfügte am 23. Mai 2001 wegen ernsthafter Zweifel an der Fahreignung von X. einen vorsorglichen Führerausweisentzug auf unbestimmte Dauer und wies diesen an, sich zwecks Abklärung einer allfälligen Trunksucht einer spezialärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Gestützt auf ein verkehrsmedizinisches Gutachten der Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. mit Verfügung vom 21. November 2001 den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 1, Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG und Art. 30 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) auf unbestimmte Zeit, mindestens für 16 Monate ab dem 12. September 2001. Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es vom Nachweis einer kontrollierten und lückenlosen Alkoholabstinenz während mindestens 16 Monaten sowie von einer spezialärztlichen Fahreignungsprüfung der Psychiatrischen Klinik Beverin abhängig. Ferner behielt es die Anordnung einer neuen Führerprüfung ausdrücklich vor. Hiegegen führte X. Verwaltungsbeschwerde, welche das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden mit Verfügung vom 18. Februar 2002 abwies. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, mit Urteil vom 17. April 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
D.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils. Ferner beantragt er, der Führerausweis sei ihm maximal für die Dauer von 12 Monaten, allenfalls von 14 Monaten oder nach Ermessen des Bundesgerichts, im Sinne eines Warnungsentzuges zu entziehen, unter Anrechnung der bisherigen Entzugsdauer seit dem 20. April 2001. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 VZV der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind.
2.2 Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher in jedem Fall und von Amtes wegen eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (BGE 127 II 122 E. 3b; BGE 126 II 185 E. 2a und 361 E. 3a; BGE 120 Ib 305 E. 4b, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das Gutachten der kantonalen Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 zum Schluss, der Beschwerdeführer sei nicht geeignet, ein Motorfahrzeug sicher zu führen. Zwar verneine das Gutachten eine Alkoholsucht im medizinischen Sinne. Doch bescheinige es dem Beschwerdeführer ein verkehrsmedizinisch relevantes Alkoholproblem. Dies reiche für einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit aus. Denn der Begriff der Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne decke sich nicht notwendig mit dem medizinischen Begriff der Alkoholsucht. Das Gutachten gründe auf den vom Strassenverkehrsamt Graubünden zur Verfügung gestellten Unterlagen, den Ergebnissen einer psychiatrischen Untersuchung, dem schriftlichen und mündlichen Bericht des Hausarztes sowie den Resultaten der Laboruntersuchungen. Es beruhe mithin auf einer fundierten Entscheidungsgrundlage, und seine fachliche Qualität sei in keiner Weise anzuzweifeln. Insgesamt erscheine die Diagnose des Gutachtens als nachvollziehbar und bilde das Resultat einer vertrauenswürdigen fachärztlichen Abklärung. Es bestehe daher kein Anlass für die Einholung eines Obergutachtens. Entbehrlich sei auch eine Befragung des Hausarztes, zumal sowohl dessen schriftlicher Bericht als auch dessen mündliche Ausführungen im Gutachten berücksichtigt worden seien.
3.2 Das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 stützt sich auf die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Biographie, seiner gesundheitlichen Situation, zum Alkoholkonsum und zu den Trunkenheitsfahrten sowie auf den psychischen und körperlichen Befund. Es kommt zum Schluss, eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der internationalen Klassifikation psychischer Störungen der WHO (ICD-10 Kapitel V [F]; F1x.2) liege beim Beschwerdeführer nicht vor. Denn es seien lediglich zwei der sechs Kriterien erfüllt, und zur Diagnose eines Alkoholabhängigkeitssyndroms müssten drei oder mehr Kriterien gleichzeitig vorhanden sein. Aufgrund der Umstände, dass der Beschwerdeführer innerhalb von drei Jahren zwei Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt wurde und der CDT-Wert einen aktiven Alkoholkonsum von mehr als 60 Gramm reinen Alkohols pro Tag ergab, sei aber davon auszugehen, dass er immer wieder gewohnheitsmässig getrunken habe und sich aus dieser Gewohnheit nicht aus eigener Willenskraft habe lösen können. Die ihm unterbreiteten Fragen beantwortete der Gutachter folgendermassen: Der Beschwerdeführer sei nicht trunksüchtig im Sinne der medizinischen Diagnose nach ICD-10. Es habe auch kein schädlicher Gebrauch der psychotropen Substanz Alkohol nachgewiesen werden können. Aufgrund der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer in seinen Angaben nicht vollumfänglich glaubhaft erschien, dass der CDT-Wert eindeutig pathologisch war und der Beschwerdeführer innert dreier Jahre zwei Mal angetrunken fuhr, sei aber davon auszugehen, dass ein verkehrsmedizinisch relevantes Alkoholproblem vorliege. Der Beschwerdeführer sei nicht zu jedem Zeitpunkt in der Lage, Fahren und Trinken zu trennen. Es bestehe somit ein überproportionales Risiko, dass er sich erneut alkoholisiert ans Steuer eines Autos setzen werde.
3.3 Der Beschwerdeführer wendet hiegegen ein, seine Leberwerte gemäss Laborbericht seien normal gewesen. Der CDT-Marker weise erst bei einem Wert über 6% auf einen täglichen Konsum reinen Alkohols von mehr als 60 Gramm während mehr als einer Woche hin. Es sei unbestritten, dass der CDT-Test falsche Ergebnisse liefern könne. Ob bei ihm etwaige Störfaktoren vorlägen, sei - trotz der normalen Leberwerte und des Ausschlusses der Diagnose einer Alkoholabhängigkeit - nicht geprüft worden. Insbesondere habe der Gutachter seine früheren Krankheiten, namentlich die frühere Hepatitiserkrankung nicht abgeklärt und es unterlassen, Auskünfte in seinem persönlichen beruflichen und familiären Umfeld einzuholen. Auch sei der CDT-Wert nur ein einziges Mal gemessen worden. Bei der gegebenen Sachlage hätten weitere Tests und Untersuchungen durchgeführt werden müssen. Schliesslich sei auch der Strafrichter von einer günstigen Prognose ausgegangen und habe ihm den bedingten Strafvollzug gewährt. Aus diesen Gründen hätte der Antrag auf ein Zweitgutachten gutgeheissen, mindestens aber hätte ihm Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen eingeräumt werden müssen.
4.
4.1 Der Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG setzt das Vorliegen einer Sucht voraus. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren vermag. Er muss mithin in einem Masse abhängig sein, dass er mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich in einem Zustand ans Steuer eines Fahrzeugs zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet. Nach der Rechtsprechung darf auf fehlende Fahreignung geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Alkohol- bzw. Drogenkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 127 II 122 E. 3c S. 126).
Der Suchtbegriff des Verkehrsrechts deckt sich somit nicht mit dem medizinischen Begriff der Alkoholabhängigkeit. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, erlaubt dieses Verständnis der Trunksucht, auch bloss suchtgefährdete Personen, bei denen aber jedenfalls ein Alkoholmissbrauch vorliegt, vom Führen eines Motorfahrzeugs fern zu halten (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2098; ROLF SEEGER, Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 10).
4.2 Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Person, bei der die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen hat. Das Bundesgericht nahm an, wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweise, verfüge über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden müsse (BGE 126 II 185 E. 2d und e). Zum selben Ergebnis ist es bei einem Lenker gelangt, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren ist und sich rund ein Jahr später wiederum des Fahrens in angetrunkenem Zustand, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, schuldig gemacht hat (BGE 126 II 361 E. 3c).
4.3 Bei der Frage, von welchem Blutalkoholgehalt im Verfahren des Sicherungsentzugs auszugehen ist, findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung - anders als beim Schuldspruch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und beim Warnungsentzug, der eine schuldhafte Verletzung einer Verkehrsregel voraussetzt, angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung keine Anwendung (BGE 122 II 359 E. 2c). Daraus ergibt sich, dass der Maximalwert der beim Beschwerdeführer gemessenen Blutalkoholkonzentration durchaus Bedeutung erlangen kann. In diesem Sinne ist das Bundesgericht denn auch in zwei früheren Entscheiden zum Sicherungsentzug wegen Trunksucht von einer mittleren Blutalkoholkonzentration ausgegangen (BGE 125 II 396, Sachverhalt A und E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6A.106/2001 vom 26. November 2001, E. 3c/bb).
5.
5.1 Die Blutalkoholbestimmung des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab einen auf die Trunkenheitsfahrt rückgerechneten minimalen Alkoholisierungsgrad des Beschwerdeführers von 1,68 Promille und einen Maximalwert von 2,11 Promille. Als Zeitpunkt des Ereignisses bzw. der Trunkenheitsfahrt wird 07.25 Uhr, als Zeitpunkt des Trinkendes (gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers) 00.00 Uhr angegeben.
5.2 Aufgrund der Anzeichen, namentlich des ärztlichen Untersuchungsbefunds anlässlich der Blutentnahme und der hohen Blutalkoholkonzentration, die - wollte man sie auf das Trinkende zurückrechnen - Werte von rund 2,2 Promille (minimales Analyseergebnis, längstmögliche Resorptionszeit, stündlicher Abbauwert von 0,1 Promille) bis 3,5 Promille (maximales Analyseergebnis, kürzestmögliche Resorptionszeit, maximaler stündlicher Abbauwert von 0,2 Promille und Sicherheitszuschlag von 0,2 Promille) ergeben würden (vgl. KLAUS FOERSTER, Störungen durch psychotrope Substanzen, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 165; PETER HENTSCHEL, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot, 8. Aufl. 2000, N. 90 ff.), muss hier von einer auffälligen Alkoholtoleranz (Giftfestigkeit) des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Das ergibt sich auch, wie im Schrifttum vorgebracht wird, aus dem Umstand, dass bei Blutalkoholkonzentrationswerten über 1,6 Promille - namentlich bei Fehlen adäquater Ausfallerscheinungen - eine regelmässige, häufig schwere gesundheitliche Belastungen nach sich ziehende Alkoholaufnahme von wesentlich mehr als 80 Gramm Alkohol täglich über längere Zeiträume anzunehmen ist (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr, AJP 1994 S. 453; vgl. auch Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung" der Expertengruppe Verkehrssicherheit des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 26. April 2000, S. 4). Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Behörden dem Beschwerdeführer vorsorglich den Führerausweis entzogen und seine Fahreignung abgeklärt haben. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt.
6. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz die Fahreignung des Beschwerdeführers zu Recht verneint bzw. ob das eingeholte verkehrsmedizinische Gutachten eine hinreichend verlässliche Grundlage für diesen Entscheid bildet.
6.1 Das Gutachten begründet die Annahme eines verkehrsmedizinisch relevanten Problems beim Beschwerdeführer im Wesentlichen mit seiner mangelnden Glaubwürdigkeit, mit dem zweimaligen Fahren in angetrunkenem Zustand innerhalb von drei Jahren und dem in der Laboruntersuchung ermittelten CDT-Wert. Im Einzelnen ergab die Laboruntersuchung der Leberwerte gemäss Gutachten für die gamma-GT einen Wert von 50 U/l (Units pro Liter), für die GOT einen solchen von 46 U/l und für die GPT von 31 U/l. Diese Werte interpretierte der Gutachter als grenzwertig, aber noch in der Norm. Die Messung des CDT ergab einen Wert von 6%, welchen der Experte nach dem geltenden Referenzbereich als pathologisch wertete. Nach seiner Auffassung deutet dies auf einen Konsum von täglich mehr als 60 Gramm reinen Alkohols während der letzten drei Wochen vor dem Test hin.
6.2
6.2.1 Die Abklärung eines gesundheitsschädlichen Alkoholkonsums erfordert zunächst eine Laboruntersuchung, bei der die biologischen Alkohol(missbrauchs)marker CDT, MCV, gamma-GT, GOT (AST) und GPT (ALT) gemessen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.111/2000 vom 20. März 2001, E. 4c und d; vgl. auch Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung", S. 17, Anhang 3).
In der medizinischen Literatur wird die Messung des konventionellen Markers gamma-GT (Gamma-Glutamyl-Transferase; GGT) als der heute am häufigsten eingesetzte Einzeltest zur Diagnostik übermässigen Alkoholkonsums beschrieben. Erhöhte Werte gelten - namentlich bei gleichzeitiger pathologischer Erhöhung anderer leberzellspezifischer Enzyme (GOT [AST], GPT [ALT]) - als Ausdruck einer Schädigung der Leberzellen. Der Marker ist daher ein indirekter Indikator für überhöhten Alkoholkonsum, da eine Organschädigung vorliegen muss, ehe im Blut ein Anstieg der gamma-GT-Werte sichtbar wird (LUTZ G. SCHMIDT, Biologische Marker des Alkoholismus und alkoholassoziierter Organschäden, in: Alkohol und Alkoholfolgekrankheiten, hrsg. von M. V. Singer und S. Teyssen, Berlin/Heidelberg 1999, S. 124 f.; TILMAN WETTERLING/CLEMENS VELTRUP, Diagnostik und Therapie von Alkoholproblemen, Berlin etc. 1997, S. 11 f.).
Als Nachweis eines längeren übermässigen Alkoholkonsums (über die Dauer von etwa sechs Wochen bei einem täglichen Konsum von 60 Gramm Alkohol) gilt auch die Erhöhung des MCV-Werts (mittleres korpuskuläres Erythrozytenvolumen [rote Blutkörperchen]).
Wenn sowohl gamma-GT als auch MCV erhöht sind, wird ein exzessiver Alkoholkonsum als sehr wahrscheinliche Ursache angesehen (SEEGER, a.a.O., S. 13; SCHMIDT, a.a.O., S. 125).
Als neuerer Marker zum Nachweis von chronischem Alkoholmissbrauch und namentlich zur Überwachung einer Alkoholabstinenz wird in den letzten Jahren zunehmend der Marker CDT (Carbohydrate Deficient Transferrin) im Blut gemessen. Der Test knüpft daran an, dass nach regelmässigem Alkoholgenuss von täglich mehr als 60 Gramm über eine relativ kurze Trinkdauer (etwa 14 Tage) im Blut vermehrt beschädigte Moleküle des eisentransportierenden Proteins Transferrin gefunden werden (teilweise oder vollständig fehlende Sialinsäurereste). Je nach Testverfahren wird CDT als Units pro Liter (U/l) angegeben oder wird der Anteil von CDT auf das gesamte Transferrin bezogen und als Prozentwert aufgeführt. Die Referenzwerte hängen von der Messmethode ab. Meist gelten Werte über 3% oder über 6%-CDT - jedenfalls bei Männern - als pathologisch (M. SOYKA/G. KOLLER, Klassifikation von Missbrauch und Abhängigkeit: Diagnostik aus psychiatrischer Sicht, in: M. Soyka [Hrsg.], Klinische Alkoholismusdiagnostik, Darmstadt 1999, S. 72; THOMAS GILG, Einsatzmöglichkeiten von CDT in der Rechts- und Verkehrsmedizin, in: M. Soyka [Hrsg.], Klinische Alkoholismusdiagnostik, Darmstadt 1999, S. 120). Als seltene Ursachen für falsche positive Resultate werden u.a. schwere Leberinsuffizienzen (primär biliäre Zirrhose, alkoholische oder viral bedingte Leberzirrhose, primäres Leberzellkarzinom oder chronisch aktive Hepatitis) genannt. Nach ca. einer bis drei Wochen Alkoholabstinenz normalisiert sich der CDT-Wert wieder. Die Halbwertszeit beträgt 14 Tage (SEEGER, a.a.O., S. 13; SCHMIDT, a.a.O., S. 126). In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass der CDT-Wert auf die Aussage beschränkt ist, dass in den vorangegangenen mindestens zwei bis drei Wochen ein regelmässiger und praktisch täglicher Alkoholkonsum von zumindest 50-60 Gramm erfolgte (THOMAS GILG, Rechtsmedizinische Aspekte von Alkohol und Alkoholismus, in: Alkohol und Alkoholfolgekrankheiten, Hrsg. von M. V. Singer und S. Teyssen, Berlin/Heidelberg 1999, S. 548; ders., Einsatzmöglichkeiten von CDT in der Rechts- und Verkehrsmedizin, a.a.O., S. 121, 126 f.). Auf der anderen Seite zeigt der Alkohol(missbrauchs)marker kurze Alkoholexzesse nicht an (WETTERLING/VELTRUP, a.a.O., S. 14).
6.2.2 Nach dem Gutachten liegen beim Beschwerdeführer die gamma-GT und die anderen erhobenen Enzymwerte innerhalb der Norm. Das MCV wurde offenbar nicht gemessen. Der einzige erhöhte Wert wurde, ausgehend von einem Referenzwert von < 2,6-3%, beim CDT festgestellt. Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ein pathologischer CDT-Wert allein noch nicht den Schluss auf eine Alkoholabhängigkeit erlaubt (vgl. E. 6.2.1). In diesem Sinne hat der Kassationshof in einem nicht publizierten Entscheid festgehalten, ein erhöhter CDT-Wert sei mit Zurückhaltung zu würdigen, namentlich wenn die übrigen Laborwerte keine pathologische Erhöhung zeigten und der Sachverständige eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der ICD-10 verneine (Urteil des Bundesgerichts 6A.111/2000 vom 20. März 2001, E. 4d).
Bei einer solchen Konstellation kommt den weiteren, für den Nachweis der Trunksucht erforderlichen Abklärungen besondere Bedeutung zu. Dazu gehören etwa eine gründliche Prüfung der persönlichen Verhältnisse, welche namentlich die Einholung von Fremdberichten von Hausarzt, Arbeitgeber und Familienangehörigen etc. umfasst, eine einlässliche Aufarbeitung der konkreten Trunkenheitsfahrten, eine Alkoholanamnese, d.h. die Erforschung des Trinkverhaltens (Trinkgewohnheiten und Trinkmuster) des Betroffenen und seine subjektive Einstellung dazu, sowie eine umfassende, eigens vorzunehmende körperliche Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung von alkoholbedingten Hautveränderungen etc. (vgl. Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung", S. 17, Anhang 3; ferner SEEGER, a.a.O., S. 11 ff.). Solche verlässliche, die Laborwerte ergänzende zusätzliche Abklärungen wurden hier unterlassen oder nur in nicht ausreichendem Umfang getroffen.
Wohl hat der Gutachter die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner gesundheitlichen Situation, zum Alkoholkonsum und zu den Trunkenheitsfahrten festgehalten. Das blosse protokollartige Festhalten dieser Aussagen, ohne Vorhaltung etwa des bei der zweiten Fahrt in angetrunkenem Zustand gemessenen erheblichen Blutalkoholwerts, erlaubt aber keine besonderen Erkenntnisse. Keine Aussagekraft kommt auch dem Bericht des Hausarztes über die körperliche Untersuchung des Beschwerdeführers zu. Dieser beschränkte sich einerseits darauf, auf einem Rezeptzettel handschriftlich festzuhalten, die Untersuchung habe keine pathologischen Veränderungen gezeigt, und andererseits darauf, auf telefonische Anfrage hin die Laborwerte durchzugeben. Bei dieser Sachlage gründet der Gutachter seinen Schluss letztlich lediglich auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwei Mal in angetrunkenem Zustand gefahren ist und "in seinen Angaben nicht vollumfänglich glaubhaft erschien". Dies genügt nicht. Der Rückfall beim Fahren in angetrunkenem Zustand allein lässt keinen zwingenden Rückschluss auf eine die Fahreignung ausschliessende Alkoholproblematik zu, auch wenn die Höhe der Blutalkoholkonzentration bei der Trunkenheitsfahrt, namentlich wenn sie, wie hier, auf normabweichende Trinkgewohnheiten hindeutet, durchaus einen wesentlichen Anhaltspunkt für eine Suchtproblematik bildet. Allerdings verleiht der erstmalige Rückfall auch nicht, wie der Beschwerdeführer wohl mit Blick auf die überkommene "10-Jahres-Regel" fälschlicherweise annimmt (vgl. BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2105 ff.), einen Anspruch auf einen zweiten Warnungsentzug. Auf einen Alkoholmissbrauch lässt sich endlich auch nicht von der angeblichen Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers schliessen. Wenn das blosse Leugnen eines übermässigen unkontrollierten Alkoholkonsums ein Hinweis für eine Suchtproblematik wäre, müsste eine solche bereits feststehen. Das ist hier gerade nicht der Fall.
Die Vorinstanz hätte daher nicht allein gestützt auf das eingeholte verkehrsmedizinische Gutachten die Fahreignung des Beschwerdeführers verneinen dürfen. Vielmehr hätte es für einen solchen Schluss weiterer Sachverhaltsfeststellungen bedurft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zur erneuten Abklärung der Fahreignung des Beschwerdeführers unter allfälliger Einholung eines Obergutachtens.
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de
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Art. 14 al. 2 let. c, art. 16 al. 1 et art. 17 al. 1bis LCR, art. 30 al. 1 OAC; retrait de sécurité du permis de conduire, exigences quant à la preuve de l'alcoolisme. Notion d'alcoolisme au sens de la médecine de la circulation routière (consid. 4).
Une expertise niant l'aptitude à conduire pour cause d'alcoolisme, fondée uniquement sur une valeur CDT pathologique, sur la récidive et sur le fait que l'auteur conteste tout abus d'alcool, ne suffit pas pour ordonner un retrait de sécurité (consid. 6).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,903
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129 II 82
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129 II 82
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Im Zuge einer europaweiten Kampagne gegen das Fahren in angetrunkenem Zustand wurde X. am 20. April 2001, um 07.25 Uhr, als Lenker seines Personenwagens in St. Moritz von der Kantonspolizei Graubünden angehalten und kontrolliert. Da Anzeichen von Angetrunkenheit vorlagen und der durchgeführte Atemlufttest positiv ausfiel, wurde X. ins Spital Oberengadin in Samedan zur Entnahme einer Blutprobe gefahren. Deren Analyse durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab eine - auf die 35 Minuten zurückliegende Trunkenheitsfahrt rückgerechnete - Blutalkoholkonzentration von minimal 1,68 und maximal 2,11 Gewichtspromille.
X. hatte sich bereits im Jahre 1998 des Fahrens in angetrunkenem Zustand (mit einem minimalen Blutalkoholgehalt von 0,99 Promille) schuldig gemacht, weswegen ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 18. Juni 1998 den Führerausweis für die Dauer von 2 Monaten entzogen hatte.
B.- Das Kreisamt Oberengadin verurteilte X. mit Strafmandat vom 23. August 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 91 Abs. 1 SVG zu 60 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 600.-. Das Strafmandat ist in Rechtskraft erwachsen.
C.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden verfügte am 23. Mai 2001 wegen ernsthafter Zweifel an der Fahreignung von X. einen vorsorglichen Führerausweisentzug auf unbestimmte Dauer und wies diesen an, sich zwecks Abklärung einer allfälligen Trunksucht einer spezialärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Gestützt auf ein verkehrsmedizinisches Gutachten der Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. mit Verfügung vom 21. November 2001 den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 1, Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG und Art. 30 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) auf unbestimmte Zeit, mindestens für 16 Monate ab dem 12. September 2001. Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es vom Nachweis einer kontrollierten und lückenlosen Alkoholabstinenz während mindestens 16 Monaten sowie von einer spezialärztlichen Fahreignungsprüfung der Psychiatrischen Klinik Beverin abhängig. Ferner behielt es die Anordnung einer neuen Führerprüfung ausdrücklich vor. Hiegegen führte X. Verwaltungsbeschwerde, welche das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden mit Verfügung vom 18. Februar 2002 abwies. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, mit Urteil vom 17. April 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
D.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils. Ferner beantragt er, der Führerausweis sei ihm maximal für die Dauer von 12 Monaten, allenfalls von 14 Monaten oder nach Ermessen des Bundesgerichts, im Sinne eines Warnungsentzuges zu entziehen, unter Anrechnung der bisherigen Entzugsdauer seit dem 20. April 2001. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 VZV der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind.
2.2 Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher in jedem Fall und von Amtes wegen eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (BGE 127 II 122 E. 3b; BGE 126 II 185 E. 2a und 361 E. 3a; BGE 120 Ib 305 E. 4b, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das Gutachten der kantonalen Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 zum Schluss, der Beschwerdeführer sei nicht geeignet, ein Motorfahrzeug sicher zu führen. Zwar verneine das Gutachten eine Alkoholsucht im medizinischen Sinne. Doch bescheinige es dem Beschwerdeführer ein verkehrsmedizinisch relevantes Alkoholproblem. Dies reiche für einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit aus. Denn der Begriff der Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne decke sich nicht notwendig mit dem medizinischen Begriff der Alkoholsucht. Das Gutachten gründe auf den vom Strassenverkehrsamt Graubünden zur Verfügung gestellten Unterlagen, den Ergebnissen einer psychiatrischen Untersuchung, dem schriftlichen und mündlichen Bericht des Hausarztes sowie den Resultaten der Laboruntersuchungen. Es beruhe mithin auf einer fundierten Entscheidungsgrundlage, und seine fachliche Qualität sei in keiner Weise anzuzweifeln. Insgesamt erscheine die Diagnose des Gutachtens als nachvollziehbar und bilde das Resultat einer vertrauenswürdigen fachärztlichen Abklärung. Es bestehe daher kein Anlass für die Einholung eines Obergutachtens. Entbehrlich sei auch eine Befragung des Hausarztes, zumal sowohl dessen schriftlicher Bericht als auch dessen mündliche Ausführungen im Gutachten berücksichtigt worden seien.
3.2 Das Gutachten der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Beverin vom 9. Oktober 2001 stützt sich auf die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Biographie, seiner gesundheitlichen Situation, zum Alkoholkonsum und zu den Trunkenheitsfahrten sowie auf den psychischen und körperlichen Befund. Es kommt zum Schluss, eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der internationalen Klassifikation psychischer Störungen der WHO (ICD-10 Kapitel V [F]; F1x.2) liege beim Beschwerdeführer nicht vor. Denn es seien lediglich zwei der sechs Kriterien erfüllt, und zur Diagnose eines Alkoholabhängigkeitssyndroms müssten drei oder mehr Kriterien gleichzeitig vorhanden sein. Aufgrund der Umstände, dass der Beschwerdeführer innerhalb von drei Jahren zwei Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt wurde und der CDT-Wert einen aktiven Alkoholkonsum von mehr als 60 Gramm reinen Alkohols pro Tag ergab, sei aber davon auszugehen, dass er immer wieder gewohnheitsmässig getrunken habe und sich aus dieser Gewohnheit nicht aus eigener Willenskraft habe lösen können. Die ihm unterbreiteten Fragen beantwortete der Gutachter folgendermassen: Der Beschwerdeführer sei nicht trunksüchtig im Sinne der medizinischen Diagnose nach ICD-10. Es habe auch kein schädlicher Gebrauch der psychotropen Substanz Alkohol nachgewiesen werden können. Aufgrund der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer in seinen Angaben nicht vollumfänglich glaubhaft erschien, dass der CDT-Wert eindeutig pathologisch war und der Beschwerdeführer innert dreier Jahre zwei Mal angetrunken fuhr, sei aber davon auszugehen, dass ein verkehrsmedizinisch relevantes Alkoholproblem vorliege. Der Beschwerdeführer sei nicht zu jedem Zeitpunkt in der Lage, Fahren und Trinken zu trennen. Es bestehe somit ein überproportionales Risiko, dass er sich erneut alkoholisiert ans Steuer eines Autos setzen werde.
3.3 Der Beschwerdeführer wendet hiegegen ein, seine Leberwerte gemäss Laborbericht seien normal gewesen. Der CDT-Marker weise erst bei einem Wert über 6% auf einen täglichen Konsum reinen Alkohols von mehr als 60 Gramm während mehr als einer Woche hin. Es sei unbestritten, dass der CDT-Test falsche Ergebnisse liefern könne. Ob bei ihm etwaige Störfaktoren vorlägen, sei - trotz der normalen Leberwerte und des Ausschlusses der Diagnose einer Alkoholabhängigkeit - nicht geprüft worden. Insbesondere habe der Gutachter seine früheren Krankheiten, namentlich die frühere Hepatitiserkrankung nicht abgeklärt und es unterlassen, Auskünfte in seinem persönlichen beruflichen und familiären Umfeld einzuholen. Auch sei der CDT-Wert nur ein einziges Mal gemessen worden. Bei der gegebenen Sachlage hätten weitere Tests und Untersuchungen durchgeführt werden müssen. Schliesslich sei auch der Strafrichter von einer günstigen Prognose ausgegangen und habe ihm den bedingten Strafvollzug gewährt. Aus diesen Gründen hätte der Antrag auf ein Zweitgutachten gutgeheissen, mindestens aber hätte ihm Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen eingeräumt werden müssen.
4.
4.1 Der Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG setzt das Vorliegen einer Sucht voraus. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren vermag. Er muss mithin in einem Masse abhängig sein, dass er mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich in einem Zustand ans Steuer eines Fahrzeugs zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet. Nach der Rechtsprechung darf auf fehlende Fahreignung geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Alkohol- bzw. Drogenkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 127 II 122 E. 3c S. 126).
Der Suchtbegriff des Verkehrsrechts deckt sich somit nicht mit dem medizinischen Begriff der Alkoholabhängigkeit. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, erlaubt dieses Verständnis der Trunksucht, auch bloss suchtgefährdete Personen, bei denen aber jedenfalls ein Alkoholmissbrauch vorliegt, vom Führen eines Motorfahrzeugs fern zu halten (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2098; ROLF SEEGER, Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 10).
4.2 Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Person, bei der die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen hat. Das Bundesgericht nahm an, wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweise, verfüge über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden müsse (BGE 126 II 185 E. 2d und e). Zum selben Ergebnis ist es bei einem Lenker gelangt, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren ist und sich rund ein Jahr später wiederum des Fahrens in angetrunkenem Zustand, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, schuldig gemacht hat (BGE 126 II 361 E. 3c).
4.3 Bei der Frage, von welchem Blutalkoholgehalt im Verfahren des Sicherungsentzugs auszugehen ist, findet der Grundsatz der Unschuldsvermutung - anders als beim Schuldspruch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und beim Warnungsentzug, der eine schuldhafte Verletzung einer Verkehrsregel voraussetzt, angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung keine Anwendung (BGE 122 II 359 E. 2c). Daraus ergibt sich, dass der Maximalwert der beim Beschwerdeführer gemessenen Blutalkoholkonzentration durchaus Bedeutung erlangen kann. In diesem Sinne ist das Bundesgericht denn auch in zwei früheren Entscheiden zum Sicherungsentzug wegen Trunksucht von einer mittleren Blutalkoholkonzentration ausgegangen (BGE 125 II 396, Sachverhalt A und E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6A.106/2001 vom 26. November 2001, E. 3c/bb).
5.
5.1 Die Blutalkoholbestimmung des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergab einen auf die Trunkenheitsfahrt rückgerechneten minimalen Alkoholisierungsgrad des Beschwerdeführers von 1,68 Promille und einen Maximalwert von 2,11 Promille. Als Zeitpunkt des Ereignisses bzw. der Trunkenheitsfahrt wird 07.25 Uhr, als Zeitpunkt des Trinkendes (gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers) 00.00 Uhr angegeben.
5.2 Aufgrund der Anzeichen, namentlich des ärztlichen Untersuchungsbefunds anlässlich der Blutentnahme und der hohen Blutalkoholkonzentration, die - wollte man sie auf das Trinkende zurückrechnen - Werte von rund 2,2 Promille (minimales Analyseergebnis, längstmögliche Resorptionszeit, stündlicher Abbauwert von 0,1 Promille) bis 3,5 Promille (maximales Analyseergebnis, kürzestmögliche Resorptionszeit, maximaler stündlicher Abbauwert von 0,2 Promille und Sicherheitszuschlag von 0,2 Promille) ergeben würden (vgl. KLAUS FOERSTER, Störungen durch psychotrope Substanzen, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 165; PETER HENTSCHEL, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot, 8. Aufl. 2000, N. 90 ff.), muss hier von einer auffälligen Alkoholtoleranz (Giftfestigkeit) des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Das ergibt sich auch, wie im Schrifttum vorgebracht wird, aus dem Umstand, dass bei Blutalkoholkonzentrationswerten über 1,6 Promille - namentlich bei Fehlen adäquater Ausfallerscheinungen - eine regelmässige, häufig schwere gesundheitliche Belastungen nach sich ziehende Alkoholaufnahme von wesentlich mehr als 80 Gramm Alkohol täglich über längere Zeiträume anzunehmen ist (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr, AJP 1994 S. 453; vgl. auch Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung" der Expertengruppe Verkehrssicherheit des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 26. April 2000, S. 4). Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Behörden dem Beschwerdeführer vorsorglich den Führerausweis entzogen und seine Fahreignung abgeklärt haben. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt.
6. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz die Fahreignung des Beschwerdeführers zu Recht verneint bzw. ob das eingeholte verkehrsmedizinische Gutachten eine hinreichend verlässliche Grundlage für diesen Entscheid bildet.
6.1 Das Gutachten begründet die Annahme eines verkehrsmedizinisch relevanten Problems beim Beschwerdeführer im Wesentlichen mit seiner mangelnden Glaubwürdigkeit, mit dem zweimaligen Fahren in angetrunkenem Zustand innerhalb von drei Jahren und dem in der Laboruntersuchung ermittelten CDT-Wert. Im Einzelnen ergab die Laboruntersuchung der Leberwerte gemäss Gutachten für die gamma-GT einen Wert von 50 U/l (Units pro Liter), für die GOT einen solchen von 46 U/l und für die GPT von 31 U/l. Diese Werte interpretierte der Gutachter als grenzwertig, aber noch in der Norm. Die Messung des CDT ergab einen Wert von 6%, welchen der Experte nach dem geltenden Referenzbereich als pathologisch wertete. Nach seiner Auffassung deutet dies auf einen Konsum von täglich mehr als 60 Gramm reinen Alkohols während der letzten drei Wochen vor dem Test hin.
6.2
6.2.1 Die Abklärung eines gesundheitsschädlichen Alkoholkonsums erfordert zunächst eine Laboruntersuchung, bei der die biologischen Alkohol(missbrauchs)marker CDT, MCV, gamma-GT, GOT (AST) und GPT (ALT) gemessen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.111/2000 vom 20. März 2001, E. 4c und d; vgl. auch Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung", S. 17, Anhang 3).
In der medizinischen Literatur wird die Messung des konventionellen Markers gamma-GT (Gamma-Glutamyl-Transferase; GGT) als der heute am häufigsten eingesetzte Einzeltest zur Diagnostik übermässigen Alkoholkonsums beschrieben. Erhöhte Werte gelten - namentlich bei gleichzeitiger pathologischer Erhöhung anderer leberzellspezifischer Enzyme (GOT [AST], GPT [ALT]) - als Ausdruck einer Schädigung der Leberzellen. Der Marker ist daher ein indirekter Indikator für überhöhten Alkoholkonsum, da eine Organschädigung vorliegen muss, ehe im Blut ein Anstieg der gamma-GT-Werte sichtbar wird (LUTZ G. SCHMIDT, Biologische Marker des Alkoholismus und alkoholassoziierter Organschäden, in: Alkohol und Alkoholfolgekrankheiten, hrsg. von M. V. Singer und S. Teyssen, Berlin/Heidelberg 1999, S. 124 f.; TILMAN WETTERLING/CLEMENS VELTRUP, Diagnostik und Therapie von Alkoholproblemen, Berlin etc. 1997, S. 11 f.).
Als Nachweis eines längeren übermässigen Alkoholkonsums (über die Dauer von etwa sechs Wochen bei einem täglichen Konsum von 60 Gramm Alkohol) gilt auch die Erhöhung des MCV-Werts (mittleres korpuskuläres Erythrozytenvolumen [rote Blutkörperchen]).
Wenn sowohl gamma-GT als auch MCV erhöht sind, wird ein exzessiver Alkoholkonsum als sehr wahrscheinliche Ursache angesehen (SEEGER, a.a.O., S. 13; SCHMIDT, a.a.O., S. 125).
Als neuerer Marker zum Nachweis von chronischem Alkoholmissbrauch und namentlich zur Überwachung einer Alkoholabstinenz wird in den letzten Jahren zunehmend der Marker CDT (Carbohydrate Deficient Transferrin) im Blut gemessen. Der Test knüpft daran an, dass nach regelmässigem Alkoholgenuss von täglich mehr als 60 Gramm über eine relativ kurze Trinkdauer (etwa 14 Tage) im Blut vermehrt beschädigte Moleküle des eisentransportierenden Proteins Transferrin gefunden werden (teilweise oder vollständig fehlende Sialinsäurereste). Je nach Testverfahren wird CDT als Units pro Liter (U/l) angegeben oder wird der Anteil von CDT auf das gesamte Transferrin bezogen und als Prozentwert aufgeführt. Die Referenzwerte hängen von der Messmethode ab. Meist gelten Werte über 3% oder über 6%-CDT - jedenfalls bei Männern - als pathologisch (M. SOYKA/G. KOLLER, Klassifikation von Missbrauch und Abhängigkeit: Diagnostik aus psychiatrischer Sicht, in: M. Soyka [Hrsg.], Klinische Alkoholismusdiagnostik, Darmstadt 1999, S. 72; THOMAS GILG, Einsatzmöglichkeiten von CDT in der Rechts- und Verkehrsmedizin, in: M. Soyka [Hrsg.], Klinische Alkoholismusdiagnostik, Darmstadt 1999, S. 120). Als seltene Ursachen für falsche positive Resultate werden u.a. schwere Leberinsuffizienzen (primär biliäre Zirrhose, alkoholische oder viral bedingte Leberzirrhose, primäres Leberzellkarzinom oder chronisch aktive Hepatitis) genannt. Nach ca. einer bis drei Wochen Alkoholabstinenz normalisiert sich der CDT-Wert wieder. Die Halbwertszeit beträgt 14 Tage (SEEGER, a.a.O., S. 13; SCHMIDT, a.a.O., S. 126). In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass der CDT-Wert auf die Aussage beschränkt ist, dass in den vorangegangenen mindestens zwei bis drei Wochen ein regelmässiger und praktisch täglicher Alkoholkonsum von zumindest 50-60 Gramm erfolgte (THOMAS GILG, Rechtsmedizinische Aspekte von Alkohol und Alkoholismus, in: Alkohol und Alkoholfolgekrankheiten, Hrsg. von M. V. Singer und S. Teyssen, Berlin/Heidelberg 1999, S. 548; ders., Einsatzmöglichkeiten von CDT in der Rechts- und Verkehrsmedizin, a.a.O., S. 121, 126 f.). Auf der anderen Seite zeigt der Alkohol(missbrauchs)marker kurze Alkoholexzesse nicht an (WETTERLING/VELTRUP, a.a.O., S. 14).
6.2.2 Nach dem Gutachten liegen beim Beschwerdeführer die gamma-GT und die anderen erhobenen Enzymwerte innerhalb der Norm. Das MCV wurde offenbar nicht gemessen. Der einzige erhöhte Wert wurde, ausgehend von einem Referenzwert von < 2,6-3%, beim CDT festgestellt. Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ein pathologischer CDT-Wert allein noch nicht den Schluss auf eine Alkoholabhängigkeit erlaubt (vgl. E. 6.2.1). In diesem Sinne hat der Kassationshof in einem nicht publizierten Entscheid festgehalten, ein erhöhter CDT-Wert sei mit Zurückhaltung zu würdigen, namentlich wenn die übrigen Laborwerte keine pathologische Erhöhung zeigten und der Sachverständige eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der ICD-10 verneine (Urteil des Bundesgerichts 6A.111/2000 vom 20. März 2001, E. 4d).
Bei einer solchen Konstellation kommt den weiteren, für den Nachweis der Trunksucht erforderlichen Abklärungen besondere Bedeutung zu. Dazu gehören etwa eine gründliche Prüfung der persönlichen Verhältnisse, welche namentlich die Einholung von Fremdberichten von Hausarzt, Arbeitgeber und Familienangehörigen etc. umfasst, eine einlässliche Aufarbeitung der konkreten Trunkenheitsfahrten, eine Alkoholanamnese, d.h. die Erforschung des Trinkverhaltens (Trinkgewohnheiten und Trinkmuster) des Betroffenen und seine subjektive Einstellung dazu, sowie eine umfassende, eigens vorzunehmende körperliche Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung von alkoholbedingten Hautveränderungen etc. (vgl. Leitfaden "Verdachtsgründe fehlender Fahreignung", S. 17, Anhang 3; ferner SEEGER, a.a.O., S. 11 ff.). Solche verlässliche, die Laborwerte ergänzende zusätzliche Abklärungen wurden hier unterlassen oder nur in nicht ausreichendem Umfang getroffen.
Wohl hat der Gutachter die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner gesundheitlichen Situation, zum Alkoholkonsum und zu den Trunkenheitsfahrten festgehalten. Das blosse protokollartige Festhalten dieser Aussagen, ohne Vorhaltung etwa des bei der zweiten Fahrt in angetrunkenem Zustand gemessenen erheblichen Blutalkoholwerts, erlaubt aber keine besonderen Erkenntnisse. Keine Aussagekraft kommt auch dem Bericht des Hausarztes über die körperliche Untersuchung des Beschwerdeführers zu. Dieser beschränkte sich einerseits darauf, auf einem Rezeptzettel handschriftlich festzuhalten, die Untersuchung habe keine pathologischen Veränderungen gezeigt, und andererseits darauf, auf telefonische Anfrage hin die Laborwerte durchzugeben. Bei dieser Sachlage gründet der Gutachter seinen Schluss letztlich lediglich auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwei Mal in angetrunkenem Zustand gefahren ist und "in seinen Angaben nicht vollumfänglich glaubhaft erschien". Dies genügt nicht. Der Rückfall beim Fahren in angetrunkenem Zustand allein lässt keinen zwingenden Rückschluss auf eine die Fahreignung ausschliessende Alkoholproblematik zu, auch wenn die Höhe der Blutalkoholkonzentration bei der Trunkenheitsfahrt, namentlich wenn sie, wie hier, auf normabweichende Trinkgewohnheiten hindeutet, durchaus einen wesentlichen Anhaltspunkt für eine Suchtproblematik bildet. Allerdings verleiht der erstmalige Rückfall auch nicht, wie der Beschwerdeführer wohl mit Blick auf die überkommene "10-Jahres-Regel" fälschlicherweise annimmt (vgl. BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48; SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2105 ff.), einen Anspruch auf einen zweiten Warnungsentzug. Auf einen Alkoholmissbrauch lässt sich endlich auch nicht von der angeblichen Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers schliessen. Wenn das blosse Leugnen eines übermässigen unkontrollierten Alkoholkonsums ein Hinweis für eine Suchtproblematik wäre, müsste eine solche bereits feststehen. Das ist hier gerade nicht der Fall.
Die Vorinstanz hätte daher nicht allein gestützt auf das eingeholte verkehrsmedizinische Gutachten die Fahreignung des Beschwerdeführers verneinen dürfen. Vielmehr hätte es für einen solchen Schluss weiterer Sachverhaltsfeststellungen bedurft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zur erneuten Abklärung der Fahreignung des Beschwerdeführers unter allfälliger Einholung eines Obergutachtens.
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Art. 14 cpv. 2 lett. c, art. 16 cpv. 1 e art. 17 cpv. 1bis LCStr, art. 30 cpv. 1 OAC; revoca a scopo di sicurezza della licenza di condurre, esigenze in materia di prova dell'alcolismo. Nozione di alcolismo ai sensi della medicina della circolazione stradale (consid. 4).
Una perizia che nega l'idoneità alla guida a causa dell'alcolismo, fondata unicamente su un valore CDT patologico, sulla recidiva e sul fatto che l'autore contesta ogni abuso alcolico, non è sufficiente per ordinare una revoca a scopo di sicurezza (consid. 6).
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administrative law and public international law
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129 II 92
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129 II 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- H. ging am 2. November 1996, um 10 Uhr, in Davos Dorf von der B.strasse in das Restaurant S. Um 11 Uhr kehrte er zurück an die B.strasse und stieg in das dort parkierte Wohnmobil. Beim Rückwärtsfahren kollidierte er mit einem abgestellten VW-Bus. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden. Die Blutanalyse ergab einen BAK-Wert von mindestens 2,69 bis maximal 2,98 Promille und einen THC-Wert von 3 ng/ml.
Das Kreisamt Davos verurteilte H. mit rechtskräftigem Strafmandat vom 28. Oktober 1997 wegen Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen.
B.- Das Amt für Strassen- und Schiffsverkehr des Kantons Uri entzog H. am 16. Juli 1998 den Führerausweis für die Dauer von 10 Monaten. Eine Verwaltungsbeschwerde des Betroffenen wies die Polizeidirektion des Kantons Uri am 18. November 1998 ab. Das Obergericht des Kantons Uri hiess am 31. März 1999 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück.
Die Polizeidirektion verfügte am 20. Dezember 1999 einen Führerausweisentzug für die Dauer von 12 Monaten. H. führte wieder Beschwerde und stellte an der Verhandlung des Obergerichts am 24. März 2000 ein Ausstandsbegehren gegen die am ersten Urteil mitwirkenden Gerichtsmitglieder. Das Obergericht befand am 14. April 2000 in anderer Zusammensetzung über das Ausstandsbegehren und wies es wegen verspäteter Geltendmachung ab. Die dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 17. August 2000 ab.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 2000, zugestellt am 3. September 2001, wies das Obergericht die Beschwerde gegen die Verfügung der Polizeidirektion vom 20. Dezember 1999 ab.
C.- H. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Strassen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Entzug des Führerausweises stellt für den Betroffenen in der Regel einen schweren Eingriff dar. Er setzt deshalb eine gesetzliche Grundlage voraus.
2.1 Das Gesetz unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzug.
Ein Warnungsentzug kommt nur unter den Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG in Betracht. Mit Ausnahme des Falles von Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG (Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung eines Verbrechens oder mehrfacher vorsätzlicher Vergehen) setzt der Warnungsentzug stets eine Verkehrsregelverletzung voraus. Allerdings wurde in der bisherigen Rechtsprechung nie näher geklärt, ob die für einen Warnungsentzug erforderliche Verkehrsregelverletzung auch schuldhaft begangen sein müsse.
Der vorübergehende Entzug des Führerausweises soll eine fühlbare Warnung an jene Motorfahrzeuglenker sein, die es an Sorgfalt und Rücksichtnahme im Strassenverkehr fehlen lassen. Der Massnahme kommt damit ein erzieherischer und präventiver Charakter zu. Der fehlbare Lenker soll zu mehr Sorgfalt und Verantwortung erzogen und dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abgehalten werden (BGE 128 II 173 E. 3b). Die mit dem Warnungsentzug angestrebte Einsicht und Besserung kann aber nur zum Tragen kommen, wenn die begangene Verkehrsregelverletzung dem Lenker vorgeworfen werden kann, ihn dafür also ein Verschulden trifft. Das Verschuldenserfordernis steht auch mit der neueren Rechtsprechung in Einklang, die den Warnungsentzug als strafähnliche Massnahme qualifiziert, und die schon bisher - wenn auch nur beiläufig - festgehalten hat, sie setze eine vorsätzlich oder fahrlässig begangene Verkehrsregelverletzung voraus (BGE 121 II 22 E. 3b S. 26; BGE 120 Ib 504 E. 4b S. 507).
Der Verordnungsgeber geht ebenfalls davon aus, dass Warnungsentzüge nur bei einem Verschulden des Lenkers in Betracht kommen. So sieht Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) den Entzug des Lern- oder Führerausweises vor, wenn der Führer Verkehrsregeln schuldhaft verletzt und dadurch entweder den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Ferner bildet nach Art. 33 Abs. 2 VZV das Verschulden einen massgeblichen Faktor bei der Bemessung der Entzugsdauer.
2.2 Der Beschwerdeführer wurde nicht wegen einer Verkehrsregelverletzung, insbesondere auch nicht wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Form der "actio libera in causa" (Art. 12 StGB) verurteilt. Es erfolgte ausschliesslich ein Schuldspruch wegen einer Tat in selbstverschuldeter Trunkenheit (Art. 263 StGB). Eine verschuldete Verkehrsregelverletzung ist somit nicht nachgewiesen. Ist eine solche nicht gegeben, und kommt es deshalb nur zu einer Verurteilung nach Art. 263 StGB, ist ein Warnungsentzug ausgeschlossen (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, N. 2394). Im Anschluss an eine Verurteilung nach Art. 263 StGB kommt deshalb nur ein Sicherungsentzug in Betracht.
2.3 Der gegen den Beschwerdeführer verfügte Warnungsentzug verstösst gegen Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese abkläre, ob beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Anordnung eines Sicherungsentzugs gegeben sind.
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Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG, Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 VZV, Art. 12 und 263 StGB; Führerausweisentzug, Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit. Die Anordnung eines Warnungsentzugs setzt - abgesehen vom Tatbestand der Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung eines Verbrechens oder mehrfacher vorsätzlicher Vergehen (Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG) - eine schuldhaft begangene Verkehrsregelverletzung voraus (E. 2.1). Diese Voraussetzung ist bei der Verurteilung eines Täters wegen Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit nicht gegeben. Allenfalls kommt ein Sicherungsentzug in Betracht (E. 2.2).
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A.- H. ging am 2. November 1996, um 10 Uhr, in Davos Dorf von der B.strasse in das Restaurant S. Um 11 Uhr kehrte er zurück an die B.strasse und stieg in das dort parkierte Wohnmobil. Beim Rückwärtsfahren kollidierte er mit einem abgestellten VW-Bus. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden. Die Blutanalyse ergab einen BAK-Wert von mindestens 2,69 bis maximal 2,98 Promille und einen THC-Wert von 3 ng/ml.
Das Kreisamt Davos verurteilte H. mit rechtskräftigem Strafmandat vom 28. Oktober 1997 wegen Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen.
B.- Das Amt für Strassen- und Schiffsverkehr des Kantons Uri entzog H. am 16. Juli 1998 den Führerausweis für die Dauer von 10 Monaten. Eine Verwaltungsbeschwerde des Betroffenen wies die Polizeidirektion des Kantons Uri am 18. November 1998 ab. Das Obergericht des Kantons Uri hiess am 31. März 1999 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück.
Die Polizeidirektion verfügte am 20. Dezember 1999 einen Führerausweisentzug für die Dauer von 12 Monaten. H. führte wieder Beschwerde und stellte an der Verhandlung des Obergerichts am 24. März 2000 ein Ausstandsbegehren gegen die am ersten Urteil mitwirkenden Gerichtsmitglieder. Das Obergericht befand am 14. April 2000 in anderer Zusammensetzung über das Ausstandsbegehren und wies es wegen verspäteter Geltendmachung ab. Die dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 17. August 2000 ab.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 2000, zugestellt am 3. September 2001, wies das Obergericht die Beschwerde gegen die Verfügung der Polizeidirektion vom 20. Dezember 1999 ab.
C.- H. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Strassen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Entzug des Führerausweises stellt für den Betroffenen in der Regel einen schweren Eingriff dar. Er setzt deshalb eine gesetzliche Grundlage voraus.
2.1 Das Gesetz unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzug.
Ein Warnungsentzug kommt nur unter den Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG in Betracht. Mit Ausnahme des Falles von Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG (Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung eines Verbrechens oder mehrfacher vorsätzlicher Vergehen) setzt der Warnungsentzug stets eine Verkehrsregelverletzung voraus. Allerdings wurde in der bisherigen Rechtsprechung nie näher geklärt, ob die für einen Warnungsentzug erforderliche Verkehrsregelverletzung auch schuldhaft begangen sein müsse.
Der vorübergehende Entzug des Führerausweises soll eine fühlbare Warnung an jene Motorfahrzeuglenker sein, die es an Sorgfalt und Rücksichtnahme im Strassenverkehr fehlen lassen. Der Massnahme kommt damit ein erzieherischer und präventiver Charakter zu. Der fehlbare Lenker soll zu mehr Sorgfalt und Verantwortung erzogen und dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abgehalten werden (BGE 128 II 173 E. 3b). Die mit dem Warnungsentzug angestrebte Einsicht und Besserung kann aber nur zum Tragen kommen, wenn die begangene Verkehrsregelverletzung dem Lenker vorgeworfen werden kann, ihn dafür also ein Verschulden trifft. Das Verschuldenserfordernis steht auch mit der neueren Rechtsprechung in Einklang, die den Warnungsentzug als strafähnliche Massnahme qualifiziert, und die schon bisher - wenn auch nur beiläufig - festgehalten hat, sie setze eine vorsätzlich oder fahrlässig begangene Verkehrsregelverletzung voraus (BGE 121 II 22 E. 3b S. 26; BGE 120 Ib 504 E. 4b S. 507).
Der Verordnungsgeber geht ebenfalls davon aus, dass Warnungsentzüge nur bei einem Verschulden des Lenkers in Betracht kommen. So sieht Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) den Entzug des Lern- oder Führerausweises vor, wenn der Führer Verkehrsregeln schuldhaft verletzt und dadurch entweder den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Ferner bildet nach Art. 33 Abs. 2 VZV das Verschulden einen massgeblichen Faktor bei der Bemessung der Entzugsdauer.
2.2 Der Beschwerdeführer wurde nicht wegen einer Verkehrsregelverletzung, insbesondere auch nicht wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Form der "actio libera in causa" (Art. 12 StGB) verurteilt. Es erfolgte ausschliesslich ein Schuldspruch wegen einer Tat in selbstverschuldeter Trunkenheit (Art. 263 StGB). Eine verschuldete Verkehrsregelverletzung ist somit nicht nachgewiesen. Ist eine solche nicht gegeben, und kommt es deshalb nur zu einer Verurteilung nach Art. 263 StGB, ist ein Warnungsentzug ausgeschlossen (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, N. 2394). Im Anschluss an eine Verurteilung nach Art. 263 StGB kommt deshalb nur ein Sicherungsentzug in Betracht.
2.3 Der gegen den Beschwerdeführer verfügte Warnungsentzug verstösst gegen Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese abkläre, ob beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Anordnung eines Sicherungsentzugs gegeben sind.
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Art. 16 al. 2 et 3 LCR, art. 31 al. 1 et art. 33 al. 2 OAC, art. 12 et 263 CP; retrait du permis de conduire, acte commis en état d'irresponsabilité fautive. Le retrait d'admonestation du permis de conduire présuppose - sauf en cas d'utilisation d'un véhicule automobile pour commettre un crime ou, à plusieurs reprises, des délits intentionnels (art. 16 al. 3 let. f LCR) - une violation fautive des règles de la circulation (consid. 2.1). Cette condition fait défaut dans le cas d'une condamnation pour un acte commis en état d'irresponsabilité fautive. En pareil cas, seul le retrait de sécurité entre en considération (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 93
A.- H. ging am 2. November 1996, um 10 Uhr, in Davos Dorf von der B.strasse in das Restaurant S. Um 11 Uhr kehrte er zurück an die B.strasse und stieg in das dort parkierte Wohnmobil. Beim Rückwärtsfahren kollidierte er mit einem abgestellten VW-Bus. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden. Die Blutanalyse ergab einen BAK-Wert von mindestens 2,69 bis maximal 2,98 Promille und einen THC-Wert von 3 ng/ml.
Das Kreisamt Davos verurteilte H. mit rechtskräftigem Strafmandat vom 28. Oktober 1997 wegen Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen.
B.- Das Amt für Strassen- und Schiffsverkehr des Kantons Uri entzog H. am 16. Juli 1998 den Führerausweis für die Dauer von 10 Monaten. Eine Verwaltungsbeschwerde des Betroffenen wies die Polizeidirektion des Kantons Uri am 18. November 1998 ab. Das Obergericht des Kantons Uri hiess am 31. März 1999 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück.
Die Polizeidirektion verfügte am 20. Dezember 1999 einen Führerausweisentzug für die Dauer von 12 Monaten. H. führte wieder Beschwerde und stellte an der Verhandlung des Obergerichts am 24. März 2000 ein Ausstandsbegehren gegen die am ersten Urteil mitwirkenden Gerichtsmitglieder. Das Obergericht befand am 14. April 2000 in anderer Zusammensetzung über das Ausstandsbegehren und wies es wegen verspäteter Geltendmachung ab. Die dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 17. August 2000 ab.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 2000, zugestellt am 3. September 2001, wies das Obergericht die Beschwerde gegen die Verfügung der Polizeidirektion vom 20. Dezember 1999 ab.
C.- H. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Strassen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Entzug des Führerausweises stellt für den Betroffenen in der Regel einen schweren Eingriff dar. Er setzt deshalb eine gesetzliche Grundlage voraus.
2.1 Das Gesetz unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzug.
Ein Warnungsentzug kommt nur unter den Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG in Betracht. Mit Ausnahme des Falles von Art. 16 Abs. 3 lit. f SVG (Verwendung eines Motorfahrzeugs zur Begehung eines Verbrechens oder mehrfacher vorsätzlicher Vergehen) setzt der Warnungsentzug stets eine Verkehrsregelverletzung voraus. Allerdings wurde in der bisherigen Rechtsprechung nie näher geklärt, ob die für einen Warnungsentzug erforderliche Verkehrsregelverletzung auch schuldhaft begangen sein müsse.
Der vorübergehende Entzug des Führerausweises soll eine fühlbare Warnung an jene Motorfahrzeuglenker sein, die es an Sorgfalt und Rücksichtnahme im Strassenverkehr fehlen lassen. Der Massnahme kommt damit ein erzieherischer und präventiver Charakter zu. Der fehlbare Lenker soll zu mehr Sorgfalt und Verantwortung erzogen und dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abgehalten werden (BGE 128 II 173 E. 3b). Die mit dem Warnungsentzug angestrebte Einsicht und Besserung kann aber nur zum Tragen kommen, wenn die begangene Verkehrsregelverletzung dem Lenker vorgeworfen werden kann, ihn dafür also ein Verschulden trifft. Das Verschuldenserfordernis steht auch mit der neueren Rechtsprechung in Einklang, die den Warnungsentzug als strafähnliche Massnahme qualifiziert, und die schon bisher - wenn auch nur beiläufig - festgehalten hat, sie setze eine vorsätzlich oder fahrlässig begangene Verkehrsregelverletzung voraus (BGE 121 II 22 E. 3b S. 26; BGE 120 Ib 504 E. 4b S. 507).
Der Verordnungsgeber geht ebenfalls davon aus, dass Warnungsentzüge nur bei einem Verschulden des Lenkers in Betracht kommen. So sieht Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) den Entzug des Lern- oder Führerausweises vor, wenn der Führer Verkehrsregeln schuldhaft verletzt und dadurch entweder den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Ferner bildet nach Art. 33 Abs. 2 VZV das Verschulden einen massgeblichen Faktor bei der Bemessung der Entzugsdauer.
2.2 Der Beschwerdeführer wurde nicht wegen einer Verkehrsregelverletzung, insbesondere auch nicht wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Form der "actio libera in causa" (Art. 12 StGB) verurteilt. Es erfolgte ausschliesslich ein Schuldspruch wegen einer Tat in selbstverschuldeter Trunkenheit (Art. 263 StGB). Eine verschuldete Verkehrsregelverletzung ist somit nicht nachgewiesen. Ist eine solche nicht gegeben, und kommt es deshalb nur zu einer Verurteilung nach Art. 263 StGB, ist ein Warnungsentzug ausgeschlossen (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, N. 2394). Im Anschluss an eine Verurteilung nach Art. 263 StGB kommt deshalb nur ein Sicherungsentzug in Betracht.
2.3 Der gegen den Beschwerdeführer verfügte Warnungsentzug verstösst gegen Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese abkläre, ob beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Anordnung eines Sicherungsentzugs gegeben sind.
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Art. 16 cpv. 2 e 3 LCStr, art. 31 cpv. 1 e art. 33 cpv. 2 OAC, art. 12 e 263 CP; revoca della licenza di condurre, atto commesso in stato di irresponsabilità colposa. La revoca a scopo di ammonimento della licenza di condurre presuppone - eccetto il caso di utilizzo di un veicolo a motore per commettere un crimine o, ripetutamente, delitti intenzionali (art. 16 cpv. 3 lett. f LCStr) - una violazione colposa delle norme della circolazione (consid. 2.1). Questa condizione non è adempiuta in caso di condanna per un atto commesso in stato di irresponsabilità colposa. In simili casi entra in considerazione unicamente la revoca a scopo di sicurezza (consid. 2.2).
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Le 22 novembre 1999, l'Office fédéral de la police (alors compétent en cette matière) a transmis au Juge d'instruction genevois une commission rogatoire délivrée par un Procureur de Londres pour les besoins d'une instruction ouverte contre B., son époux C. et D., soupçonnés principalement de blanchiment d'argent, par le biais notamment des sociétés E. et F.
Le 17 juillet 2000, le juge d'instruction est entré en matière. Par ordonnance de clôture du 10 avril 2002, il a décidé de transmettre à l'autorité requérante les pièces relatives à un compte bancaire détenu par la société A., sur lequel 28'000 US$ étaient parvenus, en provenance de E. et F.
Par ordonnance du 29 août 2002, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. Les soupçons de blanchiment d'argent étaient suffisamment exposés et permettaient de retenir une incrimination correspondante en droit suisse.
A. forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Invoquant les art. 14 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1) et 28 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), la recourante estime que la demande d'entraide serait insuffisamment motivée, ce qui empêcherait d'examiner si la condition de la double incrimination est remplie. L'autorité requérante ne donnerait aucune indication sur l'origine de ses soupçons, en particulier les infractions dont le produit aurait été recyclé, alors que l'infraction de blanchiment serait plus large, en droit anglais, que l'art. 305bis CP dont l'application est limitée au produit de crimes (cf. également la réserve formulée par la Suisse en rapport avec l'art. 6 ch. 4 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation du produit du crime, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990 et entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour les deux Etats [CBl; RS 0.311.53]). L'autorité requérante ne pouvait pas se contenter d'indiquer que des transactions n'avaient pas de justification. Au moment de l'envoi de la commission rogatoire, D. avait déjà été entendu; les comptes de E. et de F. avaient ensuite été examinés. Contrairement à ce qu'a retenu la Chambre d'accusation, l'enquête n'en était donc pas à ses débuts. On ne pourrait d'ailleurs exclure que la procédure soit actuellement terminée.
3.1 Selon l'art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), que l'exécution de la demande n'est pas de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités). Le droit interne (art. 28 EIMP) pose des exigences équivalentes, que l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11) précise en exigeant l'indication du lieu, de la date et du mode de commission des infractions (art. 10 OEIMP).
3.2 Dans sa demande, le Procureur de Londres indique que B., C. et D. sont soupçonnés, principalement, de blanchiment d'argent. Entre janvier 1997 et janvier 1999, la société E., dont C. était administrateur, avait effectué pour 4 milliards de dollars de transactions sur son compte auprès de la banque où travaillait son épouse. Les avoirs de E. auraient été transférés à de très nombreuses sociétés. En particulier, la société F., apparemment vouée au commerce de porcelaine, avait reçu d'énormes sommes, sans justifications.
Si l'autorité requérante n'indique pas en quoi consisterait l'activité criminelle dont ces agissements auraient pour but de blanchir le produit, c'est sans doute qu'elle l'ignore encore elle-même, ce qui expliquerait d'ailleurs qu'aucun des suspects n'ait encore été formellement mis en examen. Il n'est pas rare qu'une activité criminelle (corruption, trafics divers) soit découverte par le biais des profits réalisés, et l'entraide est manifestement requise dans cette perspective. Cela correspond à la notion d'entraide "la plus large possible" visée non seulement à l'art. 1 CEEJ, mais aussi aux art. 7 al. 1 et 8 CBl. Selon l'art. 27 al. 1 let. c CBl, toute demande de coopération fondée sur cette convention doit préciser la date, le lieu et les circonstances de l'"infraction". Contrairement à ce que soutient la recourante, cette dernière notion se rapporte uniquement à l'infraction de blanchiment, telle qu'elle est définie à l'art. 6 CBl, et non aux agissements délictueux qui l'ont précédée: ceux-ci sont en effet définis à l'art. 1 let. e CBl, sous l'appellation spécifique d'"infraction principale" (Haupttat). Ainsi, lorsqu'elle soupçonne une activité de blanchiment et sollicite l'entraide judiciaire à cet effet, l'autorité requérante n'a pas à indiquer en quoi consisterait l'infraction principale (arrêt du Tribunal fédéral 1A.245/1996 du 6 décembre 1996, consid. 4b). La solution retenue par la cour cantonale est ainsi conforme tant à la lettre qu'à l'esprit de la CBl. Elle permet à la Suisse d'accorder sa collaboration lorsque le soupçon de blanchiment est uniquement fondé, comme en l'espèce, sur l'existence de transactions suspectes. La réserve formulée par la Suisse en rapport avec l'art. 6 ch. 4 CBl est sans incidence sur la motivation des demandes d'entraide qui lui sont soumises.
3.3 Cela étant, l'ampleur des transactions mentionnées dans la demande, dénuées de justifications apparentes, l'utilisation de très nombreuses sociétés réparties dans le monde entier, le fait également que l'épouse de C. travaillait dans la banque où E. disposait de son compte, pouvaient légitimement susciter des soupçons. Compte tenu des renseignements dont dispose l'autorité requérante, celle-ci ne peut pas se montrer plus précise, et il n'y a pas lieu de lui en faire grief. Qualifiés notamment d'actes de blanchiment, les agissements soupçonnés tomberaient, en droit suisse, sous le coup de l'art. 305bis CP, ce qui suffit pour admettre la double incrimination. Quant à l'affirmation selon laquelle la procédure pourrait être terminée, elle est purement gratuite et ne repose sur aucun élément du dossier.
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Art. 14 EUeR, Art. 27 GwUe, Art. 28 IRSG, Art. 10 IRSV; Begründungserfordernis bei einem Rechtshilfeersuchen wegen Geldwäschereiverdachtes. Das Rechtshilfeersuchen braucht nicht notwendigerweise zu erwähnen, worin die Vortat (Haupttat) bestehe; es genügt, wenn verdächtige Finanztransaktionen dargelegt werden (E. 3).
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Le 17 juillet 2000, le juge d'instruction est entré en matière. Par ordonnance de clôture du 10 avril 2002, il a décidé de transmettre à l'autorité requérante les pièces relatives à un compte bancaire détenu par la société A., sur lequel 28'000 US$ étaient parvenus, en provenance de E. et F.
Par ordonnance du 29 août 2002, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. Les soupçons de blanchiment d'argent étaient suffisamment exposés et permettaient de retenir une incrimination correspondante en droit suisse.
A. forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Invoquant les art. 14 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1) et 28 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), la recourante estime que la demande d'entraide serait insuffisamment motivée, ce qui empêcherait d'examiner si la condition de la double incrimination est remplie. L'autorité requérante ne donnerait aucune indication sur l'origine de ses soupçons, en particulier les infractions dont le produit aurait été recyclé, alors que l'infraction de blanchiment serait plus large, en droit anglais, que l'art. 305bis CP dont l'application est limitée au produit de crimes (cf. également la réserve formulée par la Suisse en rapport avec l'art. 6 ch. 4 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation du produit du crime, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990 et entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour les deux Etats [CBl; RS 0.311.53]). L'autorité requérante ne pouvait pas se contenter d'indiquer que des transactions n'avaient pas de justification. Au moment de l'envoi de la commission rogatoire, D. avait déjà été entendu; les comptes de E. et de F. avaient ensuite été examinés. Contrairement à ce qu'a retenu la Chambre d'accusation, l'enquête n'en était donc pas à ses débuts. On ne pourrait d'ailleurs exclure que la procédure soit actuellement terminée.
3.1 Selon l'art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), que l'exécution de la demande n'est pas de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités). Le droit interne (art. 28 EIMP) pose des exigences équivalentes, que l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11) précise en exigeant l'indication du lieu, de la date et du mode de commission des infractions (art. 10 OEIMP).
3.2 Dans sa demande, le Procureur de Londres indique que B., C. et D. sont soupçonnés, principalement, de blanchiment d'argent. Entre janvier 1997 et janvier 1999, la société E., dont C. était administrateur, avait effectué pour 4 milliards de dollars de transactions sur son compte auprès de la banque où travaillait son épouse. Les avoirs de E. auraient été transférés à de très nombreuses sociétés. En particulier, la société F., apparemment vouée au commerce de porcelaine, avait reçu d'énormes sommes, sans justifications.
Si l'autorité requérante n'indique pas en quoi consisterait l'activité criminelle dont ces agissements auraient pour but de blanchir le produit, c'est sans doute qu'elle l'ignore encore elle-même, ce qui expliquerait d'ailleurs qu'aucun des suspects n'ait encore été formellement mis en examen. Il n'est pas rare qu'une activité criminelle (corruption, trafics divers) soit découverte par le biais des profits réalisés, et l'entraide est manifestement requise dans cette perspective. Cela correspond à la notion d'entraide "la plus large possible" visée non seulement à l'art. 1 CEEJ, mais aussi aux art. 7 al. 1 et 8 CBl. Selon l'art. 27 al. 1 let. c CBl, toute demande de coopération fondée sur cette convention doit préciser la date, le lieu et les circonstances de l'"infraction". Contrairement à ce que soutient la recourante, cette dernière notion se rapporte uniquement à l'infraction de blanchiment, telle qu'elle est définie à l'art. 6 CBl, et non aux agissements délictueux qui l'ont précédée: ceux-ci sont en effet définis à l'art. 1 let. e CBl, sous l'appellation spécifique d'"infraction principale" (Haupttat). Ainsi, lorsqu'elle soupçonne une activité de blanchiment et sollicite l'entraide judiciaire à cet effet, l'autorité requérante n'a pas à indiquer en quoi consisterait l'infraction principale (arrêt du Tribunal fédéral 1A.245/1996 du 6 décembre 1996, consid. 4b). La solution retenue par la cour cantonale est ainsi conforme tant à la lettre qu'à l'esprit de la CBl. Elle permet à la Suisse d'accorder sa collaboration lorsque le soupçon de blanchiment est uniquement fondé, comme en l'espèce, sur l'existence de transactions suspectes. La réserve formulée par la Suisse en rapport avec l'art. 6 ch. 4 CBl est sans incidence sur la motivation des demandes d'entraide qui lui sont soumises.
3.3 Cela étant, l'ampleur des transactions mentionnées dans la demande, dénuées de justifications apparentes, l'utilisation de très nombreuses sociétés réparties dans le monde entier, le fait également que l'épouse de C. travaillait dans la banque où E. disposait de son compte, pouvaient légitimement susciter des soupçons. Compte tenu des renseignements dont dispose l'autorité requérante, celle-ci ne peut pas se montrer plus précise, et il n'y a pas lieu de lui en faire grief. Qualifiés notamment d'actes de blanchiment, les agissements soupçonnés tomberaient, en droit suisse, sous le coup de l'art. 305bis CP, ce qui suffit pour admettre la double incrimination. Quant à l'affirmation selon laquelle la procédure pourrait être terminée, elle est purement gratuite et ne repose sur aucun élément du dossier.
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Art. 14 CEEJ, art. 27 CBl, art. 28 EIMP, art. 10 OEIMP; motivation d'une demande d'entraide formée pour des soupçons de blanchiment. La demande d'entraide ne doit pas forcément mentionner en quoi consiste l'infraction principale, mais peut se borner à faire état de transactions suspectes (consid. 3).
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Le 22 novembre 1999, l'Office fédéral de la police (alors compétent en cette matière) a transmis au Juge d'instruction genevois une commission rogatoire délivrée par un Procureur de Londres pour les besoins d'une instruction ouverte contre B., son époux C. et D., soupçonnés principalement de blanchiment d'argent, par le biais notamment des sociétés E. et F.
Le 17 juillet 2000, le juge d'instruction est entré en matière. Par ordonnance de clôture du 10 avril 2002, il a décidé de transmettre à l'autorité requérante les pièces relatives à un compte bancaire détenu par la société A., sur lequel 28'000 US$ étaient parvenus, en provenance de E. et F.
Par ordonnance du 29 août 2002, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. Les soupçons de blanchiment d'argent étaient suffisamment exposés et permettaient de retenir une incrimination correspondante en droit suisse.
A. forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Invoquant les art. 14 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1) et 28 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), la recourante estime que la demande d'entraide serait insuffisamment motivée, ce qui empêcherait d'examiner si la condition de la double incrimination est remplie. L'autorité requérante ne donnerait aucune indication sur l'origine de ses soupçons, en particulier les infractions dont le produit aurait été recyclé, alors que l'infraction de blanchiment serait plus large, en droit anglais, que l'art. 305bis CP dont l'application est limitée au produit de crimes (cf. également la réserve formulée par la Suisse en rapport avec l'art. 6 ch. 4 de la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation du produit du crime, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990 et entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour les deux Etats [CBl; RS 0.311.53]). L'autorité requérante ne pouvait pas se contenter d'indiquer que des transactions n'avaient pas de justification. Au moment de l'envoi de la commission rogatoire, D. avait déjà été entendu; les comptes de E. et de F. avaient ensuite été examinés. Contrairement à ce qu'a retenu la Chambre d'accusation, l'enquête n'en était donc pas à ses débuts. On ne pourrait d'ailleurs exclure que la procédure soit actuellement terminée.
3.1 Selon l'art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), que l'exécution de la demande n'est pas de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités). Le droit interne (art. 28 EIMP) pose des exigences équivalentes, que l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11) précise en exigeant l'indication du lieu, de la date et du mode de commission des infractions (art. 10 OEIMP).
3.2 Dans sa demande, le Procureur de Londres indique que B., C. et D. sont soupçonnés, principalement, de blanchiment d'argent. Entre janvier 1997 et janvier 1999, la société E., dont C. était administrateur, avait effectué pour 4 milliards de dollars de transactions sur son compte auprès de la banque où travaillait son épouse. Les avoirs de E. auraient été transférés à de très nombreuses sociétés. En particulier, la société F., apparemment vouée au commerce de porcelaine, avait reçu d'énormes sommes, sans justifications.
Si l'autorité requérante n'indique pas en quoi consisterait l'activité criminelle dont ces agissements auraient pour but de blanchir le produit, c'est sans doute qu'elle l'ignore encore elle-même, ce qui expliquerait d'ailleurs qu'aucun des suspects n'ait encore été formellement mis en examen. Il n'est pas rare qu'une activité criminelle (corruption, trafics divers) soit découverte par le biais des profits réalisés, et l'entraide est manifestement requise dans cette perspective. Cela correspond à la notion d'entraide "la plus large possible" visée non seulement à l'art. 1 CEEJ, mais aussi aux art. 7 al. 1 et 8 CBl. Selon l'art. 27 al. 1 let. c CBl, toute demande de coopération fondée sur cette convention doit préciser la date, le lieu et les circonstances de l'"infraction". Contrairement à ce que soutient la recourante, cette dernière notion se rapporte uniquement à l'infraction de blanchiment, telle qu'elle est définie à l'art. 6 CBl, et non aux agissements délictueux qui l'ont précédée: ceux-ci sont en effet définis à l'art. 1 let. e CBl, sous l'appellation spécifique d'"infraction principale" (Haupttat). Ainsi, lorsqu'elle soupçonne une activité de blanchiment et sollicite l'entraide judiciaire à cet effet, l'autorité requérante n'a pas à indiquer en quoi consisterait l'infraction principale (arrêt du Tribunal fédéral 1A.245/1996 du 6 décembre 1996, consid. 4b). La solution retenue par la cour cantonale est ainsi conforme tant à la lettre qu'à l'esprit de la CBl. Elle permet à la Suisse d'accorder sa collaboration lorsque le soupçon de blanchiment est uniquement fondé, comme en l'espèce, sur l'existence de transactions suspectes. La réserve formulée par la Suisse en rapport avec l'art. 6 ch. 4 CBl est sans incidence sur la motivation des demandes d'entraide qui lui sont soumises.
3.3 Cela étant, l'ampleur des transactions mentionnées dans la demande, dénuées de justifications apparentes, l'utilisation de très nombreuses sociétés réparties dans le monde entier, le fait également que l'épouse de C. travaillait dans la banque où E. disposait de son compte, pouvaient légitimement susciter des soupçons. Compte tenu des renseignements dont dispose l'autorité requérante, celle-ci ne peut pas se montrer plus précise, et il n'y a pas lieu de lui en faire grief. Qualifiés notamment d'actes de blanchiment, les agissements soupçonnés tomberaient, en droit suisse, sous le coup de l'art. 305bis CP, ce qui suffit pour admettre la double incrimination. Quant à l'affirmation selon laquelle la procédure pourrait être terminée, elle est purement gratuite et ne repose sur aucun élément du dossier.
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Art. 14 CEAG, art. 27 della Convenzione sul riciclaggio, art. 28 AIMP, art. 10 OAIMP; motivazione di una domanda di assistenza per sospetto riciclaggio di denaro. La domanda di assistenza non deve necessariamente precisare in cosa consiste il reato principale, ma può limitarsi a menzionare transazioni sospette (consid. 3).
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A.-
X., né le 25 octobre 1948, et dame X., née Y. le 15 avril 1947, tous deux de nationalité française, se sont mariés à Isques (France) le 7 août 1970. Trois enfants, actuellement majeurs, sont issus de cette union. Selon le contrat de mariage qu'ils ont passé devant notaire le 3 août 1970, les conjoints sont mariés sous le régime de la séparation de biens.
Le couple a vécu en France jusqu'en 1987, année au cours de laquelle il s'est installé à Genève pour des motifs professionnels. En 1989, l'épouse est retournée vivre à Paris, notamment en raison de la scolarité des enfants. Elle a cependant conservé un permis de séjour suisse de type C. Les conjoints ont maintenu des relations continues, l'un se rendant fréquemment à Paris et l'autre à Genève, où ils avaient un domicile commun.
A l'insu de son épouse, le mari a noué, il y a plusieurs années, une liaison avec sa secrétaire et associée. Ils ont eu quatre enfants, nés respectivement en 1995, 1997 et 2001, les derniers étant des jumeaux. En automne 1999, le mari a avoué sa relation extra-conjugale à son épouse. Selon les déclarations de celle-ci devant le juge de première instance, elle s'est effectivement séparée de son conjoint le 14 novembre 1999. Celui-ci a confirmé qu'il avait cessé toute relation avec sa femme et ne lui rendait plus visite depuis la mi-novembre 1999.
B.-
Le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 5 septembre 2001, débouté l'épouse de ses conclusions en séparation de corps.
Par arrêt du 19 avril 2002, la Cour de justice a notamment confirmé ce jugement.
C.-
La demanderesse a exercé un recours en réforme contre l'arrêt du 19 avril 2002, en concluant principalement à son annulation et au prononcé de la séparation de corps entre les parties. A titre subsidiaire, elle demandait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, l'intimé étant débouté de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt entrepris dans la mesure où il confirmait le jugement du 5 septembre 2001 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La Cour de justice a reconnu que la situation de l'épouse était certes difficile. Toutefois, la continuation des liens juridiques avec son mari ne lui était pas insupportable puisqu'elle concluait à la séparation de corps, qui avait précisément pour effet de les maintenir. En outre, le couple avait opté depuis plusieurs années pour un mode de vie impliquant une certaine distanciation, apparemment selon le désir de l'épouse qui souhaitait continuer à vivre en France et y élever ses enfants, alors que le mari déployait ses activités professionnelles en Suisse. La séparation de fait opérée depuis novembre 1999 n'était ainsi que la prolongation d'une situation antérieure, qui permettait de surcroît à l'épouse de ne pas se trouver confrontée à la nouvelle vie de son mari. De l'avis de l'autorité cantonale, une telle situation ne pouvait être considérée comme objectivement insupportable, ce qui entraînait le rejet de la demande en séparation de corps.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir enfreint l'art. 117 CC en considérant qu'il était à première vue contradictoire d'invoquer les motifs de l'art. 115 CC - et par conséquent le caractère insupportable de la continuation du mariage - à l'appui d'une demande de séparation de corps, alors que celle-ci n'avait pas pour effet de dissoudre le lien conjugal, et d'avoir estimé qu'à tout le moins, les motifs prévus par cette dernière disposition devaient être d'autant plus sérieux s'ils étaient soulevés dans le cadre d'une telle action. Elle se plaint en outre d'une violation de l'art. 115 CC, l'autorité cantonale ayant jugé à tort que le fait de fonder une seconde famille parallèlement à la première ne constituait pas un motif sérieux au sens de cet article. Invoquant l'art. 8 CC, elle soutient enfin avoir été empêchée de prouver qu'en dépit de leur mode de vie, il n'existait auparavant aucune distanciation entre les époux, et que la continuation du mariage dans sa forme actuelle lui était devenue subjectivement insupportable.
2.2
Un époux peut demander le divorce de façon unilatérale lorsque, au début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints
ont vécu séparés pendant quatre ans au moins (art. 114 CC). Toutefois, chaque époux peut demander le divorce avant l'expiration de ce délai de quatre ans lorsque des motifs sérieux, qui ne lui sont pas imputables, rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières de chaque espèce, de sorte qu'il n'est pas possible, ni souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC (
ATF 127 III 129
consid. 3b p. 134). La formulation ouverte de cette disposition doit précisément permettre aux tribunaux de tenir compte des circonstances du cas particulier et d'appliquer ainsi les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Il s'agit de déterminer si le maintien du lien légal peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif et psychique, autrement dit si la réaction émotionnelle et spirituelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir comme insupportable la perpétuation de ce lien pendant quatre ans est objectivement compréhensible. L'existence de motifs sérieux ne doit cependant pas être soumise à des exigences excessives (
ATF 127 III 129
précité).
2.3
Aux termes de l'art. 117 al. 1 CC, la séparation de corps peut être demandée aux mêmes conditions que le divorce. Les art. 111 ss CC sont donc applicables à celle-ci, que ce soit directement ou par analogie (REGULA RHINER, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem Schweizerischem Recht [Art. 111-116 ZGB], thèse Zurich 2001, p. 364/365 et les auteurs cités aux notes 1476, 1478 et 1479). Il s'ensuit que la séparation de corps doit pouvoir être prononcée sur requête commune avec accord total ou partiel (art. 111 s. CC), sur demande unilatérale après quatre ans au moins de suspension de la vie commune (art. 114 CC) ou pour rupture du lien conjugal (art. 115 CC).
L'application de l'art. 115 CC à la séparation de corps est, il est vrai, contestée par certains auteurs, qui estiment que des motifs sérieux au sens de cette disposition ne peuvent fonder une telle action (DANIEL STECK, Scheidungsklagen [nArt. 114-117 ZGB], in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 40; BRUNO SUTER, Übergangsrecht, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 175). La doctrine part cependant généralement de l'idée qu'il existe une identité complète entre les causes de séparation de corps et celles de divorce (LEUENBERGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 4 ad art. 117/118 CC et l'auteur cité; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 1.102 p. 42/43; MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 208;
FRANZ WERRO, Concubinage, mariage et démariage, 2000, n. 918 et 919; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2000, n. 10.157 p. 130; BERNHARD SCHNYDER, Supplement 1999 zu Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., p. 50). SUTTER/FREIBURGHAUS (in Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 13 ad art. 117/118 CC) relèvent certes une contradiction dans le fait de pouvoir demander la séparation de corps en invoquant le caractère insupportable du mariage en tant que lien juridique, mais estiment qu'il s'agit là d'une décision du législateur devant être respectée. Quant à R. RHINER (op. cit., p. 365/366), elle propose de s'en tenir, dans le cas de la séparation de corps, à l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à faire apparaître le délai d'attente de quatre ans comme insupportable, et de renoncer à la condition - subjective - que l'époux demandeur le ressente comme tel.
L'opinion selon laquelle la séparation de corps peut être prononcée pour les motifs prévus par l'art. 115 CC est ainsi largement partagée. Elle doit être suivie, sans qu'il y ait lieu de faire preuve de retenue dans l'application de cette disposition. Cette solution correspond en effet au texte clair et à la systématique de la loi, le Titre quatrième du Code civil (art. 111 à 149 CC), intitulé "Du divorce et de la séparation de corps", traitant l'un et l'autre en parallèle (cf. F. WERRO, op. cit., n. 429 et 918). La séparation de corps permet principalement aux époux de concilier leur statut civil avec leurs convictions religieuses; des raisons financières (avantages successoraux ou découlant des assurances sociales liés au mariage) peuvent également les amener à choisir la séparation de corps au lieu du divorce (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, in FF 1996 I 96). A la différence de la séparation de fait, la séparation de corps découle d'un jugement, et crée un statut spécial auquel sont rattachés certains effets (cf. art. 118 CC). Quand bien même le lien juridique subsiste entre les conjoints, il n'y a dès lors aucune raison, autre que purement terminologique, de priver un époux de la possibilité d'invoquer les motifs sérieux de l'art. 115 CC lorsque, pour des raisons qui lui sont propres, il choisit l'institution autonome, prévue par la loi, de la séparation de corps.
2.4
Il résulte des constatations de la juridiction inférieure (art. 63 al. 2 OJ) que le mari entretient depuis plusieurs années une relation extra-conjugale dont sont issus quatre enfants, le premier étant né
en 1995. Dans de telles circonstances, il est objectivement compréhensible que l'épouse, qui n'a appris l'existence de cette seconde famille qu'en automne 1999, ressente la continuation du mariage en tant que tel jusqu'à l'expiration du délai de quatre ans prévu à l'art. 114 CC comme insupportable. La doctrine considère d'ailleurs que le fait, pour un époux, de mener une double vie constitue un motif sérieux au sens de l'art. 115 CC, en particulier lorsque, comme en l'espèce, des enfants sont nés de cette autre relation (URSULA NORDMANN-ZIMMERMANN, L'avant-projet de la révision du droit du divorce du 14 avril 1992: Quelques innovations essentielles, in PJA 1992 p. 1013 ss, 1017; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Scheidung auf Klage, in PJA 1999 p. 1530 ss, 1536; COTTI/KÜFFER/RAGONESI/VONMOOS/ZEITER, Übungen zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 61 et 64 p. 25/26; FANKHAUSER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 7 ad art. 115 CC; R. RHINER, op. cit., p. 314, qui se réfère notamment aux travaux préparatoires; D. STECK, op. cit., p. 37, note 47; autre avis: HEINZ HAUSHEER, mentionné par R. RHINER, op. cit., p. 314, note 1264). Il importe peu que les conjoints vivent en l'occurrence géographiquement séparés depuis plusieurs années. En effet, on ne saurait en déduire que la situation soit supportable pour l'épouse, dès lors qu'elle se serait prétendument distanciée de son conjoint et ne risquerait pas d'être confrontée à la nouvelle famille de celui-ci. En présence d'un tel manquement du mari aux devoirs du mariage, il y a au contraire lieu d'admettre l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont propres à faire paraître l'exigence du délai d'attente de quatre ans comme intolérable à l'épouse. Enfin, contrairement à l'avis de l'intimé, le comportement de la recourante n'apparaît pas abusif. Dès lors qu'en présence d'un motif sérieux de divorce selon l'art. 115 CC, un conjoint peut demander la séparation de corps (cf. supra, consid. 2.3), ce choix ne saurait constituer, en soi, un abus de droit. Le seul fait que l'épouse ne pourra plus s'opposer au divorce après quatre années de suspension de vie commune (art. 114 CC) ne signifie pas non plus qu'elle abuse de son droit en demandant la séparation de corps, quand bien même celle-ci ne ferait que retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (cf. relativement à l'ancien droit, mutatis mutandis,
ATF 118 II 20
consid. 2).
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fr
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Art. 2 Abs. 2, 114, 115 und 117 ZGB; Ehetrennung wegen Doppellebens des Ehemannes; Verbot des Rechtsmissbrauchs. Die Trennung der Ehe kann aus den in Art. 115 ZGB vorgesehenen schwerwiegen den Gründen verlangt werden. Ein solcher Grund liegt vor, wenn der Ehemann wie im beurteilten Fall seit mehreren Jahren eine aussereheliche Beziehung unterhält, aus der vier Kinder hervorgegangen sind. Unter den gegebenen Umständen bedeutet es keinen Rechtsmissbrauch, dass die Ehefrau bloss auf Ehetrennung klagt (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,003
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 1
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129 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.-
X., né le 25 octobre 1948, et dame X., née Y. le 15 avril 1947, tous deux de nationalité française, se sont mariés à Isques (France) le 7 août 1970. Trois enfants, actuellement majeurs, sont issus de cette union. Selon le contrat de mariage qu'ils ont passé devant notaire le 3 août 1970, les conjoints sont mariés sous le régime de la séparation de biens.
Le couple a vécu en France jusqu'en 1987, année au cours de laquelle il s'est installé à Genève pour des motifs professionnels. En 1989, l'épouse est retournée vivre à Paris, notamment en raison de la scolarité des enfants. Elle a cependant conservé un permis de séjour suisse de type C. Les conjoints ont maintenu des relations continues, l'un se rendant fréquemment à Paris et l'autre à Genève, où ils avaient un domicile commun.
A l'insu de son épouse, le mari a noué, il y a plusieurs années, une liaison avec sa secrétaire et associée. Ils ont eu quatre enfants, nés respectivement en 1995, 1997 et 2001, les derniers étant des jumeaux. En automne 1999, le mari a avoué sa relation extra-conjugale à son épouse. Selon les déclarations de celle-ci devant le juge de première instance, elle s'est effectivement séparée de son conjoint le 14 novembre 1999. Celui-ci a confirmé qu'il avait cessé toute relation avec sa femme et ne lui rendait plus visite depuis la mi-novembre 1999.
B.-
Le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 5 septembre 2001, débouté l'épouse de ses conclusions en séparation de corps.
Par arrêt du 19 avril 2002, la Cour de justice a notamment confirmé ce jugement.
C.-
La demanderesse a exercé un recours en réforme contre l'arrêt du 19 avril 2002, en concluant principalement à son annulation et au prononcé de la séparation de corps entre les parties. A titre subsidiaire, elle demandait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, l'intimé étant débouté de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt entrepris dans la mesure où il confirmait le jugement du 5 septembre 2001 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La Cour de justice a reconnu que la situation de l'épouse était certes difficile. Toutefois, la continuation des liens juridiques avec son mari ne lui était pas insupportable puisqu'elle concluait à la séparation de corps, qui avait précisément pour effet de les maintenir. En outre, le couple avait opté depuis plusieurs années pour un mode de vie impliquant une certaine distanciation, apparemment selon le désir de l'épouse qui souhaitait continuer à vivre en France et y élever ses enfants, alors que le mari déployait ses activités professionnelles en Suisse. La séparation de fait opérée depuis novembre 1999 n'était ainsi que la prolongation d'une situation antérieure, qui permettait de surcroît à l'épouse de ne pas se trouver confrontée à la nouvelle vie de son mari. De l'avis de l'autorité cantonale, une telle situation ne pouvait être considérée comme objectivement insupportable, ce qui entraînait le rejet de la demande en séparation de corps.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir enfreint l'art. 117 CC en considérant qu'il était à première vue contradictoire d'invoquer les motifs de l'art. 115 CC - et par conséquent le caractère insupportable de la continuation du mariage - à l'appui d'une demande de séparation de corps, alors que celle-ci n'avait pas pour effet de dissoudre le lien conjugal, et d'avoir estimé qu'à tout le moins, les motifs prévus par cette dernière disposition devaient être d'autant plus sérieux s'ils étaient soulevés dans le cadre d'une telle action. Elle se plaint en outre d'une violation de l'art. 115 CC, l'autorité cantonale ayant jugé à tort que le fait de fonder une seconde famille parallèlement à la première ne constituait pas un motif sérieux au sens de cet article. Invoquant l'art. 8 CC, elle soutient enfin avoir été empêchée de prouver qu'en dépit de leur mode de vie, il n'existait auparavant aucune distanciation entre les époux, et que la continuation du mariage dans sa forme actuelle lui était devenue subjectivement insupportable.
2.2
Un époux peut demander le divorce de façon unilatérale lorsque, au début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints
ont vécu séparés pendant quatre ans au moins (art. 114 CC). Toutefois, chaque époux peut demander le divorce avant l'expiration de ce délai de quatre ans lorsque des motifs sérieux, qui ne lui sont pas imputables, rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières de chaque espèce, de sorte qu'il n'est pas possible, ni souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC (
ATF 127 III 129
consid. 3b p. 134). La formulation ouverte de cette disposition doit précisément permettre aux tribunaux de tenir compte des circonstances du cas particulier et d'appliquer ainsi les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Il s'agit de déterminer si le maintien du lien légal peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif et psychique, autrement dit si la réaction émotionnelle et spirituelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir comme insupportable la perpétuation de ce lien pendant quatre ans est objectivement compréhensible. L'existence de motifs sérieux ne doit cependant pas être soumise à des exigences excessives (
ATF 127 III 129
précité).
2.3
Aux termes de l'art. 117 al. 1 CC, la séparation de corps peut être demandée aux mêmes conditions que le divorce. Les art. 111 ss CC sont donc applicables à celle-ci, que ce soit directement ou par analogie (REGULA RHINER, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem Schweizerischem Recht [Art. 111-116 ZGB], thèse Zurich 2001, p. 364/365 et les auteurs cités aux notes 1476, 1478 et 1479). Il s'ensuit que la séparation de corps doit pouvoir être prononcée sur requête commune avec accord total ou partiel (art. 111 s. CC), sur demande unilatérale après quatre ans au moins de suspension de la vie commune (art. 114 CC) ou pour rupture du lien conjugal (art. 115 CC).
L'application de l'art. 115 CC à la séparation de corps est, il est vrai, contestée par certains auteurs, qui estiment que des motifs sérieux au sens de cette disposition ne peuvent fonder une telle action (DANIEL STECK, Scheidungsklagen [nArt. 114-117 ZGB], in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 40; BRUNO SUTER, Übergangsrecht, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 175). La doctrine part cependant généralement de l'idée qu'il existe une identité complète entre les causes de séparation de corps et celles de divorce (LEUENBERGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 4 ad art. 117/118 CC et l'auteur cité; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 1.102 p. 42/43; MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 208;
FRANZ WERRO, Concubinage, mariage et démariage, 2000, n. 918 et 919; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2000, n. 10.157 p. 130; BERNHARD SCHNYDER, Supplement 1999 zu Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., p. 50). SUTTER/FREIBURGHAUS (in Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 13 ad art. 117/118 CC) relèvent certes une contradiction dans le fait de pouvoir demander la séparation de corps en invoquant le caractère insupportable du mariage en tant que lien juridique, mais estiment qu'il s'agit là d'une décision du législateur devant être respectée. Quant à R. RHINER (op. cit., p. 365/366), elle propose de s'en tenir, dans le cas de la séparation de corps, à l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à faire apparaître le délai d'attente de quatre ans comme insupportable, et de renoncer à la condition - subjective - que l'époux demandeur le ressente comme tel.
L'opinion selon laquelle la séparation de corps peut être prononcée pour les motifs prévus par l'art. 115 CC est ainsi largement partagée. Elle doit être suivie, sans qu'il y ait lieu de faire preuve de retenue dans l'application de cette disposition. Cette solution correspond en effet au texte clair et à la systématique de la loi, le Titre quatrième du Code civil (art. 111 à 149 CC), intitulé "Du divorce et de la séparation de corps", traitant l'un et l'autre en parallèle (cf. F. WERRO, op. cit., n. 429 et 918). La séparation de corps permet principalement aux époux de concilier leur statut civil avec leurs convictions religieuses; des raisons financières (avantages successoraux ou découlant des assurances sociales liés au mariage) peuvent également les amener à choisir la séparation de corps au lieu du divorce (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, in FF 1996 I 96). A la différence de la séparation de fait, la séparation de corps découle d'un jugement, et crée un statut spécial auquel sont rattachés certains effets (cf. art. 118 CC). Quand bien même le lien juridique subsiste entre les conjoints, il n'y a dès lors aucune raison, autre que purement terminologique, de priver un époux de la possibilité d'invoquer les motifs sérieux de l'art. 115 CC lorsque, pour des raisons qui lui sont propres, il choisit l'institution autonome, prévue par la loi, de la séparation de corps.
2.4
Il résulte des constatations de la juridiction inférieure (art. 63 al. 2 OJ) que le mari entretient depuis plusieurs années une relation extra-conjugale dont sont issus quatre enfants, le premier étant né
en 1995. Dans de telles circonstances, il est objectivement compréhensible que l'épouse, qui n'a appris l'existence de cette seconde famille qu'en automne 1999, ressente la continuation du mariage en tant que tel jusqu'à l'expiration du délai de quatre ans prévu à l'art. 114 CC comme insupportable. La doctrine considère d'ailleurs que le fait, pour un époux, de mener une double vie constitue un motif sérieux au sens de l'art. 115 CC, en particulier lorsque, comme en l'espèce, des enfants sont nés de cette autre relation (URSULA NORDMANN-ZIMMERMANN, L'avant-projet de la révision du droit du divorce du 14 avril 1992: Quelques innovations essentielles, in PJA 1992 p. 1013 ss, 1017; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Scheidung auf Klage, in PJA 1999 p. 1530 ss, 1536; COTTI/KÜFFER/RAGONESI/VONMOOS/ZEITER, Übungen zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 61 et 64 p. 25/26; FANKHAUSER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 7 ad art. 115 CC; R. RHINER, op. cit., p. 314, qui se réfère notamment aux travaux préparatoires; D. STECK, op. cit., p. 37, note 47; autre avis: HEINZ HAUSHEER, mentionné par R. RHINER, op. cit., p. 314, note 1264). Il importe peu que les conjoints vivent en l'occurrence géographiquement séparés depuis plusieurs années. En effet, on ne saurait en déduire que la situation soit supportable pour l'épouse, dès lors qu'elle se serait prétendument distanciée de son conjoint et ne risquerait pas d'être confrontée à la nouvelle famille de celui-ci. En présence d'un tel manquement du mari aux devoirs du mariage, il y a au contraire lieu d'admettre l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont propres à faire paraître l'exigence du délai d'attente de quatre ans comme intolérable à l'épouse. Enfin, contrairement à l'avis de l'intimé, le comportement de la recourante n'apparaît pas abusif. Dès lors qu'en présence d'un motif sérieux de divorce selon l'art. 115 CC, un conjoint peut demander la séparation de corps (cf. supra, consid. 2.3), ce choix ne saurait constituer, en soi, un abus de droit. Le seul fait que l'épouse ne pourra plus s'opposer au divorce après quatre années de suspension de vie commune (art. 114 CC) ne signifie pas non plus qu'elle abuse de son droit en demandant la séparation de corps, quand bien même celle-ci ne ferait que retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (cf. relativement à l'ancien droit, mutatis mutandis,
ATF 118 II 20
consid. 2).
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Art. 2 al. 2, 114, 115 et 117 CC; séparation de corps pour cause de double vie du mari; interdiction de l'abus de droit. Les motifs sérieux prévus par l'art. 115 CC peuvent être invoqués à l'appui d'une demande de séparation de corps. Lorsque, comme en l'espèce, le mari entretient depuis plusieurs années une relation extra-conjugale dont sont issus quatre enfants, il y a lieu d'admettre l'existence d'un tel motif. En l'occurrence, le choix de l'épouse de demander la séparation de corps ne constitue pas un abus de droit (consid. 2).
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A.-
X., né le 25 octobre 1948, et dame X., née Y. le 15 avril 1947, tous deux de nationalité française, se sont mariés à Isques (France) le 7 août 1970. Trois enfants, actuellement majeurs, sont issus de cette union. Selon le contrat de mariage qu'ils ont passé devant notaire le 3 août 1970, les conjoints sont mariés sous le régime de la séparation de biens.
Le couple a vécu en France jusqu'en 1987, année au cours de laquelle il s'est installé à Genève pour des motifs professionnels. En 1989, l'épouse est retournée vivre à Paris, notamment en raison de la scolarité des enfants. Elle a cependant conservé un permis de séjour suisse de type C. Les conjoints ont maintenu des relations continues, l'un se rendant fréquemment à Paris et l'autre à Genève, où ils avaient un domicile commun.
A l'insu de son épouse, le mari a noué, il y a plusieurs années, une liaison avec sa secrétaire et associée. Ils ont eu quatre enfants, nés respectivement en 1995, 1997 et 2001, les derniers étant des jumeaux. En automne 1999, le mari a avoué sa relation extra-conjugale à son épouse. Selon les déclarations de celle-ci devant le juge de première instance, elle s'est effectivement séparée de son conjoint le 14 novembre 1999. Celui-ci a confirmé qu'il avait cessé toute relation avec sa femme et ne lui rendait plus visite depuis la mi-novembre 1999.
B.-
Le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 5 septembre 2001, débouté l'épouse de ses conclusions en séparation de corps.
Par arrêt du 19 avril 2002, la Cour de justice a notamment confirmé ce jugement.
C.-
La demanderesse a exercé un recours en réforme contre l'arrêt du 19 avril 2002, en concluant principalement à son annulation et au prononcé de la séparation de corps entre les parties. A titre subsidiaire, elle demandait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, l'intimé étant débouté de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt entrepris dans la mesure où il confirmait le jugement du 5 septembre 2001 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La Cour de justice a reconnu que la situation de l'épouse était certes difficile. Toutefois, la continuation des liens juridiques avec son mari ne lui était pas insupportable puisqu'elle concluait à la séparation de corps, qui avait précisément pour effet de les maintenir. En outre, le couple avait opté depuis plusieurs années pour un mode de vie impliquant une certaine distanciation, apparemment selon le désir de l'épouse qui souhaitait continuer à vivre en France et y élever ses enfants, alors que le mari déployait ses activités professionnelles en Suisse. La séparation de fait opérée depuis novembre 1999 n'était ainsi que la prolongation d'une situation antérieure, qui permettait de surcroît à l'épouse de ne pas se trouver confrontée à la nouvelle vie de son mari. De l'avis de l'autorité cantonale, une telle situation ne pouvait être considérée comme objectivement insupportable, ce qui entraînait le rejet de la demande en séparation de corps.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir enfreint l'art. 117 CC en considérant qu'il était à première vue contradictoire d'invoquer les motifs de l'art. 115 CC - et par conséquent le caractère insupportable de la continuation du mariage - à l'appui d'une demande de séparation de corps, alors que celle-ci n'avait pas pour effet de dissoudre le lien conjugal, et d'avoir estimé qu'à tout le moins, les motifs prévus par cette dernière disposition devaient être d'autant plus sérieux s'ils étaient soulevés dans le cadre d'une telle action. Elle se plaint en outre d'une violation de l'art. 115 CC, l'autorité cantonale ayant jugé à tort que le fait de fonder une seconde famille parallèlement à la première ne constituait pas un motif sérieux au sens de cet article. Invoquant l'art. 8 CC, elle soutient enfin avoir été empêchée de prouver qu'en dépit de leur mode de vie, il n'existait auparavant aucune distanciation entre les époux, et que la continuation du mariage dans sa forme actuelle lui était devenue subjectivement insupportable.
2.2
Un époux peut demander le divorce de façon unilatérale lorsque, au début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints
ont vécu séparés pendant quatre ans au moins (art. 114 CC). Toutefois, chaque époux peut demander le divorce avant l'expiration de ce délai de quatre ans lorsque des motifs sérieux, qui ne lui sont pas imputables, rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières de chaque espèce, de sorte qu'il n'est pas possible, ni souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC (
ATF 127 III 129
consid. 3b p. 134). La formulation ouverte de cette disposition doit précisément permettre aux tribunaux de tenir compte des circonstances du cas particulier et d'appliquer ainsi les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Il s'agit de déterminer si le maintien du lien légal peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif et psychique, autrement dit si la réaction émotionnelle et spirituelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir comme insupportable la perpétuation de ce lien pendant quatre ans est objectivement compréhensible. L'existence de motifs sérieux ne doit cependant pas être soumise à des exigences excessives (
ATF 127 III 129
précité).
2.3
Aux termes de l'art. 117 al. 1 CC, la séparation de corps peut être demandée aux mêmes conditions que le divorce. Les art. 111 ss CC sont donc applicables à celle-ci, que ce soit directement ou par analogie (REGULA RHINER, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem Schweizerischem Recht [Art. 111-116 ZGB], thèse Zurich 2001, p. 364/365 et les auteurs cités aux notes 1476, 1478 et 1479). Il s'ensuit que la séparation de corps doit pouvoir être prononcée sur requête commune avec accord total ou partiel (art. 111 s. CC), sur demande unilatérale après quatre ans au moins de suspension de la vie commune (art. 114 CC) ou pour rupture du lien conjugal (art. 115 CC).
L'application de l'art. 115 CC à la séparation de corps est, il est vrai, contestée par certains auteurs, qui estiment que des motifs sérieux au sens de cette disposition ne peuvent fonder une telle action (DANIEL STECK, Scheidungsklagen [nArt. 114-117 ZGB], in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 40; BRUNO SUTER, Übergangsrecht, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 175). La doctrine part cependant généralement de l'idée qu'il existe une identité complète entre les causes de séparation de corps et celles de divorce (LEUENBERGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 4 ad art. 117/118 CC et l'auteur cité; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 1.102 p. 42/43; MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 208;
FRANZ WERRO, Concubinage, mariage et démariage, 2000, n. 918 et 919; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2000, n. 10.157 p. 130; BERNHARD SCHNYDER, Supplement 1999 zu Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., p. 50). SUTTER/FREIBURGHAUS (in Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 13 ad art. 117/118 CC) relèvent certes une contradiction dans le fait de pouvoir demander la séparation de corps en invoquant le caractère insupportable du mariage en tant que lien juridique, mais estiment qu'il s'agit là d'une décision du législateur devant être respectée. Quant à R. RHINER (op. cit., p. 365/366), elle propose de s'en tenir, dans le cas de la séparation de corps, à l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à faire apparaître le délai d'attente de quatre ans comme insupportable, et de renoncer à la condition - subjective - que l'époux demandeur le ressente comme tel.
L'opinion selon laquelle la séparation de corps peut être prononcée pour les motifs prévus par l'art. 115 CC est ainsi largement partagée. Elle doit être suivie, sans qu'il y ait lieu de faire preuve de retenue dans l'application de cette disposition. Cette solution correspond en effet au texte clair et à la systématique de la loi, le Titre quatrième du Code civil (art. 111 à 149 CC), intitulé "Du divorce et de la séparation de corps", traitant l'un et l'autre en parallèle (cf. F. WERRO, op. cit., n. 429 et 918). La séparation de corps permet principalement aux époux de concilier leur statut civil avec leurs convictions religieuses; des raisons financières (avantages successoraux ou découlant des assurances sociales liés au mariage) peuvent également les amener à choisir la séparation de corps au lieu du divorce (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, in FF 1996 I 96). A la différence de la séparation de fait, la séparation de corps découle d'un jugement, et crée un statut spécial auquel sont rattachés certains effets (cf. art. 118 CC). Quand bien même le lien juridique subsiste entre les conjoints, il n'y a dès lors aucune raison, autre que purement terminologique, de priver un époux de la possibilité d'invoquer les motifs sérieux de l'art. 115 CC lorsque, pour des raisons qui lui sont propres, il choisit l'institution autonome, prévue par la loi, de la séparation de corps.
2.4
Il résulte des constatations de la juridiction inférieure (art. 63 al. 2 OJ) que le mari entretient depuis plusieurs années une relation extra-conjugale dont sont issus quatre enfants, le premier étant né
en 1995. Dans de telles circonstances, il est objectivement compréhensible que l'épouse, qui n'a appris l'existence de cette seconde famille qu'en automne 1999, ressente la continuation du mariage en tant que tel jusqu'à l'expiration du délai de quatre ans prévu à l'art. 114 CC comme insupportable. La doctrine considère d'ailleurs que le fait, pour un époux, de mener une double vie constitue un motif sérieux au sens de l'art. 115 CC, en particulier lorsque, comme en l'espèce, des enfants sont nés de cette autre relation (URSULA NORDMANN-ZIMMERMANN, L'avant-projet de la révision du droit du divorce du 14 avril 1992: Quelques innovations essentielles, in PJA 1992 p. 1013 ss, 1017; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Scheidung auf Klage, in PJA 1999 p. 1530 ss, 1536; COTTI/KÜFFER/RAGONESI/VONMOOS/ZEITER, Übungen zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 61 et 64 p. 25/26; FANKHAUSER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 7 ad art. 115 CC; R. RHINER, op. cit., p. 314, qui se réfère notamment aux travaux préparatoires; D. STECK, op. cit., p. 37, note 47; autre avis: HEINZ HAUSHEER, mentionné par R. RHINER, op. cit., p. 314, note 1264). Il importe peu que les conjoints vivent en l'occurrence géographiquement séparés depuis plusieurs années. En effet, on ne saurait en déduire que la situation soit supportable pour l'épouse, dès lors qu'elle se serait prétendument distanciée de son conjoint et ne risquerait pas d'être confrontée à la nouvelle famille de celui-ci. En présence d'un tel manquement du mari aux devoirs du mariage, il y a au contraire lieu d'admettre l'existence de motifs sérieux qui, selon l'expérience générale de la vie, sont propres à faire paraître l'exigence du délai d'attente de quatre ans comme intolérable à l'épouse. Enfin, contrairement à l'avis de l'intimé, le comportement de la recourante n'apparaît pas abusif. Dès lors qu'en présence d'un motif sérieux de divorce selon l'art. 115 CC, un conjoint peut demander la séparation de corps (cf. supra, consid. 2.3), ce choix ne saurait constituer, en soi, un abus de droit. Le seul fait que l'épouse ne pourra plus s'opposer au divorce après quatre années de suspension de vie commune (art. 114 CC) ne signifie pas non plus qu'elle abuse de son droit en demandant la séparation de corps, quand bien même celle-ci ne ferait que retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (cf. relativement à l'ancien droit, mutatis mutandis,
ATF 118 II 20
consid. 2).
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Art. 2 cpv. 2, 114, 115 e 117 CC; separazione in seguito alla doppia vita del marito; divieto dell'abuso di diritto. I motivi gravi previsti dall'art. 115 CC possono pure essere invocati a sostegno di una domanda di separazione. L'esistenza di un tale motivo è da riconoscere quando, come in concreto, il marito intrattiene da più anni una relazione extraconiugale dalla quale sono nati quattro figli. Nella fattispecie la scelta della moglie di domandare la separazione non costituisce un abuso di diritto (consid. 2).
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Extrait des considérants:
3. Même s'il était recevable, le recours devrait être rejeté pour les motifs exposés de manière convaincante dans la décision attaquée et les deux réponses au recours, et brièvement rappelés ci-après.
La plainte et le recours contre une adjudication immobilière ont un effet suspensif automatique (art. 66 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]; ATF 121 III 197 consid. 2 p. 199; COMETTA, in Kommentar zum SchKG, n. 9 ad art. 36 LP). D'une façon générale, lorsqu'une plainte ou un recours est définitivement rejeté, l'acte de poursuite attaqué reprend à nouveau plein effet dès sa date dans tous les cas où un tel retour dans le temps est matériellement et raisonnablement possible (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 36 LP et les références citées). A contrario, un tel retour dans le temps est exclu lorsqu'il n'est pas matériellement et raisonnablement possible (cf. ATF 112 V 74 consid. 2a et b p. 76). Ainsi en va-t-il en cas de faillite, lorsque son prononcé fait l'objet d'un recours muni de l'effet suspensif: à cause des conséquences juridiques importantes de la faillite et afin d'éviter les complications inextricables qu'entraînerait un désaisissement rétroactif du débiteur (art. 204 LP), la jurisprudence admet que la date de l'arrêt prononcé sur recours est à considérer comme le moment d'ouverture de la faillite (ATF 85 III 157; ATF 79 II 43).
En l'espèce, l'autorité cantonale de surveillance a retenu, par analogie avec le cas de la faillite, qu'il n'était matériellement et raisonnablement pas possible de revenir sur toutes les conséquences liées à l'ajournement des effets de l'adjudication, et en particulier d'annuler rétroactivement les conséquences multiples, directes et indirectes, de la gérance légale de tout un complexe immobilier abritant divers commerces, étant précisé que le gérant légal avait conclu ou modifié des contrats et perçu "certains" fruits civils. Par ailleurs, selon l'autorité cantonale, il n'y avait pas de raison d'arrêter au jour de l'adjudication le cours des intérêts sur les créances garanties par gages immobiliers, alors que l'adjudicataire n'avait rien à payer avant la confirmation de la validité de son acquisition (ATF 51 III 10 consid. 3 p. 13).
La complexité de la situation et les inévitables complications en résultant sont des éléments de fait qui lient la Chambre de céans (art. 63 al. 2 et 81 OJ). Sur la base de ces éléments, ressortant d'ailleurs à l'évidence du dossier, et eu égard à ce qui précède, l'autorité cantonale de surveillance était fondée à admettre que l'adjudication du 25 mai 2001 emportait des effets "ex nunc", à partir de la notification des arrêts du Tribunal fédéral confirmant cette adjudication.
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Eintritt der Wirkungen eines mit Beschwerde angefochtenen Grundstückzuschlages. In Analogie zum Fall des Konkurses entfaltet der Zuschlag eines Grundstückes die Wirkungen "ex nunc" von der Eröffnung des bestätigenden Beschwerdeentscheides an, wenn es sachlich und vernünftigerweise nicht möglich ist, auf alle mit dem Aufschub der Wirkungen gemäss Art. 66 VZG verbundenen Folgen zurückzukommen (E. 3).
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Extrait des considérants:
3. Même s'il était recevable, le recours devrait être rejeté pour les motifs exposés de manière convaincante dans la décision attaquée et les deux réponses au recours, et brièvement rappelés ci-après.
La plainte et le recours contre une adjudication immobilière ont un effet suspensif automatique (art. 66 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]; ATF 121 III 197 consid. 2 p. 199; COMETTA, in Kommentar zum SchKG, n. 9 ad art. 36 LP). D'une façon générale, lorsqu'une plainte ou un recours est définitivement rejeté, l'acte de poursuite attaqué reprend à nouveau plein effet dès sa date dans tous les cas où un tel retour dans le temps est matériellement et raisonnablement possible (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 36 LP et les références citées). A contrario, un tel retour dans le temps est exclu lorsqu'il n'est pas matériellement et raisonnablement possible (cf. ATF 112 V 74 consid. 2a et b p. 76). Ainsi en va-t-il en cas de faillite, lorsque son prononcé fait l'objet d'un recours muni de l'effet suspensif: à cause des conséquences juridiques importantes de la faillite et afin d'éviter les complications inextricables qu'entraînerait un désaisissement rétroactif du débiteur (art. 204 LP), la jurisprudence admet que la date de l'arrêt prononcé sur recours est à considérer comme le moment d'ouverture de la faillite (ATF 85 III 157; ATF 79 II 43).
En l'espèce, l'autorité cantonale de surveillance a retenu, par analogie avec le cas de la faillite, qu'il n'était matériellement et raisonnablement pas possible de revenir sur toutes les conséquences liées à l'ajournement des effets de l'adjudication, et en particulier d'annuler rétroactivement les conséquences multiples, directes et indirectes, de la gérance légale de tout un complexe immobilier abritant divers commerces, étant précisé que le gérant légal avait conclu ou modifié des contrats et perçu "certains" fruits civils. Par ailleurs, selon l'autorité cantonale, il n'y avait pas de raison d'arrêter au jour de l'adjudication le cours des intérêts sur les créances garanties par gages immobiliers, alors que l'adjudicataire n'avait rien à payer avant la confirmation de la validité de son acquisition (ATF 51 III 10 consid. 3 p. 13).
La complexité de la situation et les inévitables complications en résultant sont des éléments de fait qui lient la Chambre de céans (art. 63 al. 2 et 81 OJ). Sur la base de ces éléments, ressortant d'ailleurs à l'évidence du dossier, et eu égard à ce qui précède, l'autorité cantonale de surveillance était fondée à admettre que l'adjudication du 25 mai 2001 emportait des effets "ex nunc", à partir de la notification des arrêts du Tribunal fédéral confirmant cette adjudication.
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Prise d'effets d'une adjudication immobilière objet d'un recours. Par analogie avec le cas de la faillite, l'adjudication immobilière produit des effets "ex nunc" à partir de la notification de l'arrêt sur recours qui la confirme, lorsqu'il n'est matériellement et raisonnablement pas possible de revenir sur toutes les conséquences liées à l'ajournement de ses effets selon l'art. 66 ORFI (consid. 3).
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3. Même s'il était recevable, le recours devrait être rejeté pour les motifs exposés de manière convaincante dans la décision attaquée et les deux réponses au recours, et brièvement rappelés ci-après.
La plainte et le recours contre une adjudication immobilière ont un effet suspensif automatique (art. 66 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]; ATF 121 III 197 consid. 2 p. 199; COMETTA, in Kommentar zum SchKG, n. 9 ad art. 36 LP). D'une façon générale, lorsqu'une plainte ou un recours est définitivement rejeté, l'acte de poursuite attaqué reprend à nouveau plein effet dès sa date dans tous les cas où un tel retour dans le temps est matériellement et raisonnablement possible (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 36 LP et les références citées). A contrario, un tel retour dans le temps est exclu lorsqu'il n'est pas matériellement et raisonnablement possible (cf. ATF 112 V 74 consid. 2a et b p. 76). Ainsi en va-t-il en cas de faillite, lorsque son prononcé fait l'objet d'un recours muni de l'effet suspensif: à cause des conséquences juridiques importantes de la faillite et afin d'éviter les complications inextricables qu'entraînerait un désaisissement rétroactif du débiteur (art. 204 LP), la jurisprudence admet que la date de l'arrêt prononcé sur recours est à considérer comme le moment d'ouverture de la faillite (ATF 85 III 157; ATF 79 II 43).
En l'espèce, l'autorité cantonale de surveillance a retenu, par analogie avec le cas de la faillite, qu'il n'était matériellement et raisonnablement pas possible de revenir sur toutes les conséquences liées à l'ajournement des effets de l'adjudication, et en particulier d'annuler rétroactivement les conséquences multiples, directes et indirectes, de la gérance légale de tout un complexe immobilier abritant divers commerces, étant précisé que le gérant légal avait conclu ou modifié des contrats et perçu "certains" fruits civils. Par ailleurs, selon l'autorité cantonale, il n'y avait pas de raison d'arrêter au jour de l'adjudication le cours des intérêts sur les créances garanties par gages immobiliers, alors que l'adjudicataire n'avait rien à payer avant la confirmation de la validité de son acquisition (ATF 51 III 10 consid. 3 p. 13).
La complexité de la situation et les inévitables complications en résultant sont des éléments de fait qui lient la Chambre de céans (art. 63 al. 2 et 81 OJ). Sur la base de ces éléments, ressortant d'ailleurs à l'évidence du dossier, et eu égard à ce qui précède, l'autorité cantonale de surveillance était fondée à admettre que l'adjudication du 25 mai 2001 emportait des effets "ex nunc", à partir de la notification des arrêts du Tribunal fédéral confirmant cette adjudication.
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Inizio degli effetti di un'aggiudicazione di un fondo impugnata con un ricorso. In analogia al caso del fallimento, l'aggiudicazione di un fondo esplica effetti "ex nunc" a partire dalla notifica della decisione su ricorso che la conferma, quando non è materialmente e ragionevolmente possibile ripristinare tutte le conseguenze legate all'aggiornamento dei suoi effetti secondo l'art. 66 RFF (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 102
A. (Kläger) verletzte sich am 5. April 1994 bei einem Selbstunfall als Lenker eines Personenwagens schwer und ist seither querschnittgelähmt. Er klagte gegen die Versicherung X. (Beklagte), als Haftpflichtversicherung der Y. AG, welche Eigentümerin des Unfallfahrzeuges war, auf Schadenersatz. Die kantonalen Instanzen wiesen die Klage mit der Begründung ab, Halter des Fahrzeuges sei im massgebenden Zeitpunkt des Unfalls nicht die Y. AG, sondern der Kläger selbst gewesen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den Schaden, wenn durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht wird. Der Geschädigte hat im Rahmen der Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Art. 65 Abs. 1 SVG). Der vom Halter verschiedene Lenker ist grundsätzlich als Geschädigter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 und 65 Abs. 1 SVG aktivlegitimiert, während der Halter selbst aus der Betriebsgefahr seines eigenen Fahrzeugs keine Ansprüche ableiten kann (BGE 99 II 315 E. 4 S. 320 mit Hinweisen; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 310; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, § 25 Rz. 71; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 849; BREHM, La responsabilité civile automobile, Rz. 41; RUSCONI, La responsabilité du détenteur à l'égard du conducteur de son véhicule automobile, in: Festschrift des Nationalen Versicherungsbüros Schweiz und des Nationalen Garantiefonds Schweiz, Basel 2000, S. 429). Unbestritten unter den Parteien ist, dass die Klage zu Recht abgewiesen wurde, wenn der Kläger selbst als Halter des Unfallfahrzeugs zu qualifizieren ist, welches die Y. AG bei der Beklagten für die Halterhaftung versichert hatte.
2.1 Nach konstanter Rechtsprechung gilt als Halter im Sinne des SVG nicht der Eigentümer des Fahrzeugs oder wer formell im Fahrzeugausweis eingetragen ist, sondern derjenige, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeugs erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt (BGE 117 II 609 E. 3b; BGE 101 II 133 E. 3a; BGE 92 II 39 E. 4a, je mit Hinweisen; vgl. schon zu Art. 37 des Bundesgesetzes über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 [AS 1932 S. 522 f.]:BGE 70 II 179 E. 1; BGE 64 II 312 E. 1 S. 314; BGE 63 II 209 E. 1 S. 211; BGE 62 II 138, je mit Hinweisen). Diesem Halterbegriff, der auf die gesamten Umstände der tatsächlichen Verhältnisse abstellt, stimmt die herrschende Lehre grundsätzlich zu (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 Rz. 89 f.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 865; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la Circulation Routière, Commentaire, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 2.3 zu Art. 58 SVG; KELLER, a.a.O., S. 296 f.; BREHM, a.a.O., Rz. 52). Der Kläger hält dagegen die so genannte Betriebsverantwortlichkeit für massgebend, die er als das sich mit dem Interesse am Betrieb deckende Verantwortlichsein für Betriebstauglichkeit, Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit umschreibt (GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 153 ff.). Soweit damit gemeint sein sollte, dass als Halter stets diejenige Person zu qualifizieren sei, welche sich aus irgendwelchen Gründen bereit erklärt, die Betriebskosten zu tragen, sowie für Unterhalt und Reparaturen eines Fahrzeuges aufzukommen, das tatsächlich einem Dritten zur unmittelbaren Nutzung zur Verfügung steht, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden.
2.2 Nach dem Interesse- oder Utilitätsprinzip soll die kausale Haftung aus einer Gefährdung insbesondere tragen, wer den besonderen, unmittelbaren Nutzen aus dem gefährlichen Betrieb hat (WIDMER, Privatrechtliche Haftung, in: Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden - Haftung - Versicherung, S. 12 f., Rz. 2.11; WIDMER/WESSNER, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Erläuternder Bericht, Bundesamt für Justiz (Hrsg.) 1999, S. 19 Rz. 1.2.2.1.3 und S. 145 Rz. 2.4.4.5; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, § 1 N. 22; vgl. auch KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 3. Aufl., Wien 1997, Rz. 6/11). Dies muss zwar nicht stets diejenige Person sein, welche unmittelbar über das Fahrzeug verfügt, da durchaus denkbar ist, dass sie Fahrten ausschliesslich im Interesse eines bestimmten Dritten ausführt, der insofern über die Nutzung des Fahrzeugs mit Chauffeur bestimmt (BREHM, a.a.O., Rz. 55 in diesem Sinne der Ansicht GIGER/SIMMEN zustimmend). Wenn ein Dritter auf die (unmittelbare) Nutzung seines Fahrzeugs verzichtet und nur die Kosten übernimmt, so kann daraus aber ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände nicht geschlossen werden, er sei aus diesem Grunde an der Nutzung des Fahrzeugs selbst ausschliesslich oder wenigstens so überwiegend interessiert, dass ihm die Verfügungsgewalt über die Sache zustände. Im Gegenteil ist regelmässig am Betrieb des Fahrzeugs am meisten interessiert, wer darüber unmittelbar verfügt und es jederzeit nach eigenen Bedürfnissen und zu eigenem Nutzen betreiben kann. Allein eine auf irgendwelchen Gründen beruhende Übernahme der Kosten vermag jedenfalls die Haftung für das besondere Betriebsrisiko nicht zu begründen (BREHM, a.a.O., Rz. 54). Den Halterbegriff kennzeichnet vielmehr - allgemein und insbesondere auch hier - sowohl die Verfügungsgewalt über die Sache, als auch die Nutzniessung aus der Sache im Zeitpunkt der Schädigung (vgl. dazu CHRISTIAN V. BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, München 1999, N. 325; für das französische Recht auch ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 667 Ziff. 3). Es besteht entgegen der Ansicht des Klägers kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung in dem Sinne, dass der unmittelbaren Nutzung und Verfügung über das Fahrzeug bei der Würdigung der gesamten Umstände keine Bedeutung zuzumessen wäre.
2.3 Auf die unmittelbare Nutzung und freie Verfügung über das Motorfahrzeug ist insbesondere abzustellen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Geschäftsauto überlässt und für dessen Kosten ganz oder überwiegend aufkommt. Steht das Fahrzeug dem Arbeitnehmer in diesem Fall nicht bloss zu geschäftlichen Zwecken zur Verfügung und kann er damit nicht bloss gelegentlich private Fahrten ausführen, sondern im Wesentlichen frei über die Verwendung entscheiden, so wird er zum Halter, selbst wenn er das Auto vorwiegend mit Rücksicht auf die geschäftlichen Bedürfnisse seines Arbeitgebers einsetzt (BGE 62 II 138; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 Rz. 118 ff.; KELLER, a.a.O., S. 298; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 872; BREHM, a.a.O., Rz. 77, 80). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz ihrem Entscheid zutreffend zugrundegelegt. Sie hat festgestellt, dass die Y. AG die Halterhaftpflichtversicherung für das Unfallfahrzeug bei der Beklagten abgeschlossen hat, und dass sie auch Eigentümerin des Fahrzeugs sowie formell im Fahrzeugausweis als Halterin aufgeführt war. Der Kläger war Verwaltungsratsdelegierter, Generaldirektor und Vizepräsident der Y. AG. Er benützte das Fahrzeug von Dezember 1993 bis zum Unfallzeitpunkt am 5. April 1994 sowohl privat wie geschäftlich, weil ihm im Oktober 1993 sein PW Mercedes Benz 500 SL gestohlen worden war und die Auslieferung des von ihm bestellten, neuen Mercedes erst Ende September 1994 zu erwarten war; bis dahin wollte er das Unfallfahrzeug weiter benützen. Das Fahrzeug wurde zwar auch - immer im Einverständnis mit dem Kläger - von andern Personen zeitweilig benützt. Es war jedoch nicht die Geschäftsleitung Y. AG, die während den vier Monaten, als das Fahrzeug dem Kläger zur Verfügung stand, allenfalls sogar gegen den Willen des Klägers, über die Benutzung des Fahrzeugs entscheiden konnte. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen den Kläger zutreffend als Halter im massgebenden Zeitpunkt des Unfalls qualifiziert. Sie hat insbesondere zutreffend die materielle Nutzungs- und Verfügungsfreiheit des Klägers über das Fahrzeug in den Vordergrund gestellt und den Umständen, dass die Arbeitgeberin für die Kosten aufkam, Sacheigentümerin und formell im Fahrzeugausweis eingetragen war, weniger Gewicht beigemessen. Die Vorinstanz hat zutreffend die Zeitdauer von vier Monaten bis zum Unfall, während welcher der Kläger über das Fahrzeug im Wesentlichen frei verfügen konnte, für die Begründung der Haltereigenschaft als ausreichend erachtet, zumal dem Kläger das Fahrzeug ohne Unfall noch während weiteren drei bis vier Monaten zur Verfügung gestanden wäre. Welche minimale Dauer für die Begründung der Haltereigenschaft erforderlich ist, kann hier offen bleiben (vgl. BREHM, a.a.O., Rz. 60). Die Vorinstanz hat die Haltereigenschaft bundesrechtskonform definiert und angewandt.
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Art. 58 Abs. 1 SVG; Haftung des Fahrzeughalters. Als Halter im Sinne des SVG gilt nicht der Eigentümer des Fahrzeuges oder wer formell im Fahrzeugausweis eingetragen ist, sondern derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeuges erfolgt und der die tatsächliche und unmittelbare Verfügung besitzt (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Arbeitnehmer wird Halter des Geschäftsautos, wenn er über längere Zeit im Wesentlichen frei über das Fahrzeug verfügen kann (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 102
A. (Kläger) verletzte sich am 5. April 1994 bei einem Selbstunfall als Lenker eines Personenwagens schwer und ist seither querschnittgelähmt. Er klagte gegen die Versicherung X. (Beklagte), als Haftpflichtversicherung der Y. AG, welche Eigentümerin des Unfallfahrzeuges war, auf Schadenersatz. Die kantonalen Instanzen wiesen die Klage mit der Begründung ab, Halter des Fahrzeuges sei im massgebenden Zeitpunkt des Unfalls nicht die Y. AG, sondern der Kläger selbst gewesen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den Schaden, wenn durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht wird. Der Geschädigte hat im Rahmen der Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Art. 65 Abs. 1 SVG). Der vom Halter verschiedene Lenker ist grundsätzlich als Geschädigter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 und 65 Abs. 1 SVG aktivlegitimiert, während der Halter selbst aus der Betriebsgefahr seines eigenen Fahrzeugs keine Ansprüche ableiten kann (BGE 99 II 315 E. 4 S. 320 mit Hinweisen; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 310; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, § 25 Rz. 71; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 849; BREHM, La responsabilité civile automobile, Rz. 41; RUSCONI, La responsabilité du détenteur à l'égard du conducteur de son véhicule automobile, in: Festschrift des Nationalen Versicherungsbüros Schweiz und des Nationalen Garantiefonds Schweiz, Basel 2000, S. 429). Unbestritten unter den Parteien ist, dass die Klage zu Recht abgewiesen wurde, wenn der Kläger selbst als Halter des Unfallfahrzeugs zu qualifizieren ist, welches die Y. AG bei der Beklagten für die Halterhaftung versichert hatte.
2.1 Nach konstanter Rechtsprechung gilt als Halter im Sinne des SVG nicht der Eigentümer des Fahrzeugs oder wer formell im Fahrzeugausweis eingetragen ist, sondern derjenige, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeugs erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt (BGE 117 II 609 E. 3b; BGE 101 II 133 E. 3a; BGE 92 II 39 E. 4a, je mit Hinweisen; vgl. schon zu Art. 37 des Bundesgesetzes über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 [AS 1932 S. 522 f.]:BGE 70 II 179 E. 1; BGE 64 II 312 E. 1 S. 314; BGE 63 II 209 E. 1 S. 211; BGE 62 II 138, je mit Hinweisen). Diesem Halterbegriff, der auf die gesamten Umstände der tatsächlichen Verhältnisse abstellt, stimmt die herrschende Lehre grundsätzlich zu (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 Rz. 89 f.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 865; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la Circulation Routière, Commentaire, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 2.3 zu Art. 58 SVG; KELLER, a.a.O., S. 296 f.; BREHM, a.a.O., Rz. 52). Der Kläger hält dagegen die so genannte Betriebsverantwortlichkeit für massgebend, die er als das sich mit dem Interesse am Betrieb deckende Verantwortlichsein für Betriebstauglichkeit, Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit umschreibt (GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 153 ff.). Soweit damit gemeint sein sollte, dass als Halter stets diejenige Person zu qualifizieren sei, welche sich aus irgendwelchen Gründen bereit erklärt, die Betriebskosten zu tragen, sowie für Unterhalt und Reparaturen eines Fahrzeuges aufzukommen, das tatsächlich einem Dritten zur unmittelbaren Nutzung zur Verfügung steht, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden.
2.2 Nach dem Interesse- oder Utilitätsprinzip soll die kausale Haftung aus einer Gefährdung insbesondere tragen, wer den besonderen, unmittelbaren Nutzen aus dem gefährlichen Betrieb hat (WIDMER, Privatrechtliche Haftung, in: Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden - Haftung - Versicherung, S. 12 f., Rz. 2.11; WIDMER/WESSNER, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Erläuternder Bericht, Bundesamt für Justiz (Hrsg.) 1999, S. 19 Rz. 1.2.2.1.3 und S. 145 Rz. 2.4.4.5; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, § 1 N. 22; vgl. auch KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 3. Aufl., Wien 1997, Rz. 6/11). Dies muss zwar nicht stets diejenige Person sein, welche unmittelbar über das Fahrzeug verfügt, da durchaus denkbar ist, dass sie Fahrten ausschliesslich im Interesse eines bestimmten Dritten ausführt, der insofern über die Nutzung des Fahrzeugs mit Chauffeur bestimmt (BREHM, a.a.O., Rz. 55 in diesem Sinne der Ansicht GIGER/SIMMEN zustimmend). Wenn ein Dritter auf die (unmittelbare) Nutzung seines Fahrzeugs verzichtet und nur die Kosten übernimmt, so kann daraus aber ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände nicht geschlossen werden, er sei aus diesem Grunde an der Nutzung des Fahrzeugs selbst ausschliesslich oder wenigstens so überwiegend interessiert, dass ihm die Verfügungsgewalt über die Sache zustände. Im Gegenteil ist regelmässig am Betrieb des Fahrzeugs am meisten interessiert, wer darüber unmittelbar verfügt und es jederzeit nach eigenen Bedürfnissen und zu eigenem Nutzen betreiben kann. Allein eine auf irgendwelchen Gründen beruhende Übernahme der Kosten vermag jedenfalls die Haftung für das besondere Betriebsrisiko nicht zu begründen (BREHM, a.a.O., Rz. 54). Den Halterbegriff kennzeichnet vielmehr - allgemein und insbesondere auch hier - sowohl die Verfügungsgewalt über die Sache, als auch die Nutzniessung aus der Sache im Zeitpunkt der Schädigung (vgl. dazu CHRISTIAN V. BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, München 1999, N. 325; für das französische Recht auch ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 667 Ziff. 3). Es besteht entgegen der Ansicht des Klägers kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung in dem Sinne, dass der unmittelbaren Nutzung und Verfügung über das Fahrzeug bei der Würdigung der gesamten Umstände keine Bedeutung zuzumessen wäre.
2.3 Auf die unmittelbare Nutzung und freie Verfügung über das Motorfahrzeug ist insbesondere abzustellen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Geschäftsauto überlässt und für dessen Kosten ganz oder überwiegend aufkommt. Steht das Fahrzeug dem Arbeitnehmer in diesem Fall nicht bloss zu geschäftlichen Zwecken zur Verfügung und kann er damit nicht bloss gelegentlich private Fahrten ausführen, sondern im Wesentlichen frei über die Verwendung entscheiden, so wird er zum Halter, selbst wenn er das Auto vorwiegend mit Rücksicht auf die geschäftlichen Bedürfnisse seines Arbeitgebers einsetzt (BGE 62 II 138; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 Rz. 118 ff.; KELLER, a.a.O., S. 298; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 872; BREHM, a.a.O., Rz. 77, 80). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz ihrem Entscheid zutreffend zugrundegelegt. Sie hat festgestellt, dass die Y. AG die Halterhaftpflichtversicherung für das Unfallfahrzeug bei der Beklagten abgeschlossen hat, und dass sie auch Eigentümerin des Fahrzeugs sowie formell im Fahrzeugausweis als Halterin aufgeführt war. Der Kläger war Verwaltungsratsdelegierter, Generaldirektor und Vizepräsident der Y. AG. Er benützte das Fahrzeug von Dezember 1993 bis zum Unfallzeitpunkt am 5. April 1994 sowohl privat wie geschäftlich, weil ihm im Oktober 1993 sein PW Mercedes Benz 500 SL gestohlen worden war und die Auslieferung des von ihm bestellten, neuen Mercedes erst Ende September 1994 zu erwarten war; bis dahin wollte er das Unfallfahrzeug weiter benützen. Das Fahrzeug wurde zwar auch - immer im Einverständnis mit dem Kläger - von andern Personen zeitweilig benützt. Es war jedoch nicht die Geschäftsleitung Y. AG, die während den vier Monaten, als das Fahrzeug dem Kläger zur Verfügung stand, allenfalls sogar gegen den Willen des Klägers, über die Benutzung des Fahrzeugs entscheiden konnte. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen den Kläger zutreffend als Halter im massgebenden Zeitpunkt des Unfalls qualifiziert. Sie hat insbesondere zutreffend die materielle Nutzungs- und Verfügungsfreiheit des Klägers über das Fahrzeug in den Vordergrund gestellt und den Umständen, dass die Arbeitgeberin für die Kosten aufkam, Sacheigentümerin und formell im Fahrzeugausweis eingetragen war, weniger Gewicht beigemessen. Die Vorinstanz hat zutreffend die Zeitdauer von vier Monaten bis zum Unfall, während welcher der Kläger über das Fahrzeug im Wesentlichen frei verfügen konnte, für die Begründung der Haltereigenschaft als ausreichend erachtet, zumal dem Kläger das Fahrzeug ohne Unfall noch während weiteren drei bis vier Monaten zur Verfügung gestanden wäre. Welche minimale Dauer für die Begründung der Haltereigenschaft erforderlich ist, kann hier offen bleiben (vgl. BREHM, a.a.O., Rz. 60). Die Vorinstanz hat die Haltereigenschaft bundesrechtskonform definiert und angewandt.
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Art. 58 al. 1 LCR; responsabilité du détenteur. Le détenteur au sens de la LCR n'est pas le propriétaire du véhicule ou la personne qui est inscrite dans le permis de circulation, mais celle qui l'utilise à ses frais et à ses risques et qui en dispose réellement et directement (confirmation de la jurisprudence). Un employé doit être considéré comme le détenteur du véhicule de fonction s'il peut en disposer librement sur une longue période (consid. 2).
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A. (Kläger) verletzte sich am 5. April 1994 bei einem Selbstunfall als Lenker eines Personenwagens schwer und ist seither querschnittgelähmt. Er klagte gegen die Versicherung X. (Beklagte), als Haftpflichtversicherung der Y. AG, welche Eigentümerin des Unfallfahrzeuges war, auf Schadenersatz. Die kantonalen Instanzen wiesen die Klage mit der Begründung ab, Halter des Fahrzeuges sei im massgebenden Zeitpunkt des Unfalls nicht die Y. AG, sondern der Kläger selbst gewesen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den Schaden, wenn durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht wird. Der Geschädigte hat im Rahmen der Versicherungsdeckung ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Art. 65 Abs. 1 SVG). Der vom Halter verschiedene Lenker ist grundsätzlich als Geschädigter im Sinne der Art. 58 Abs. 1 und 65 Abs. 1 SVG aktivlegitimiert, während der Halter selbst aus der Betriebsgefahr seines eigenen Fahrzeugs keine Ansprüche ableiten kann (BGE 99 II 315 E. 4 S. 320 mit Hinweisen; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 310; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, § 25 Rz. 71; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 849; BREHM, La responsabilité civile automobile, Rz. 41; RUSCONI, La responsabilité du détenteur à l'égard du conducteur de son véhicule automobile, in: Festschrift des Nationalen Versicherungsbüros Schweiz und des Nationalen Garantiefonds Schweiz, Basel 2000, S. 429). Unbestritten unter den Parteien ist, dass die Klage zu Recht abgewiesen wurde, wenn der Kläger selbst als Halter des Unfallfahrzeugs zu qualifizieren ist, welches die Y. AG bei der Beklagten für die Halterhaftung versichert hatte.
2.1 Nach konstanter Rechtsprechung gilt als Halter im Sinne des SVG nicht der Eigentümer des Fahrzeugs oder wer formell im Fahrzeugausweis eingetragen ist, sondern derjenige, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeugs erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt (BGE 117 II 609 E. 3b; BGE 101 II 133 E. 3a; BGE 92 II 39 E. 4a, je mit Hinweisen; vgl. schon zu Art. 37 des Bundesgesetzes über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 [AS 1932 S. 522 f.]:BGE 70 II 179 E. 1; BGE 64 II 312 E. 1 S. 314; BGE 63 II 209 E. 1 S. 211; BGE 62 II 138, je mit Hinweisen). Diesem Halterbegriff, der auf die gesamten Umstände der tatsächlichen Verhältnisse abstellt, stimmt die herrschende Lehre grundsätzlich zu (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 Rz. 89 f.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 865; BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la Circulation Routière, Commentaire, 3. Aufl., Lausanne 1996, N. 2.3 zu Art. 58 SVG; KELLER, a.a.O., S. 296 f.; BREHM, a.a.O., Rz. 52). Der Kläger hält dagegen die so genannte Betriebsverantwortlichkeit für massgebend, die er als das sich mit dem Interesse am Betrieb deckende Verantwortlichsein für Betriebstauglichkeit, Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit umschreibt (GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1996, S. 153 ff.). Soweit damit gemeint sein sollte, dass als Halter stets diejenige Person zu qualifizieren sei, welche sich aus irgendwelchen Gründen bereit erklärt, die Betriebskosten zu tragen, sowie für Unterhalt und Reparaturen eines Fahrzeuges aufzukommen, das tatsächlich einem Dritten zur unmittelbaren Nutzung zur Verfügung steht, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden.
2.2 Nach dem Interesse- oder Utilitätsprinzip soll die kausale Haftung aus einer Gefährdung insbesondere tragen, wer den besonderen, unmittelbaren Nutzen aus dem gefährlichen Betrieb hat (WIDMER, Privatrechtliche Haftung, in: Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden - Haftung - Versicherung, S. 12 f., Rz. 2.11; WIDMER/WESSNER, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Erläuternder Bericht, Bundesamt für Justiz (Hrsg.) 1999, S. 19 Rz. 1.2.2.1.3 und S. 145 Rz. 2.4.4.5; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, § 1 N. 22; vgl. auch KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 3. Aufl., Wien 1997, Rz. 6/11). Dies muss zwar nicht stets diejenige Person sein, welche unmittelbar über das Fahrzeug verfügt, da durchaus denkbar ist, dass sie Fahrten ausschliesslich im Interesse eines bestimmten Dritten ausführt, der insofern über die Nutzung des Fahrzeugs mit Chauffeur bestimmt (BREHM, a.a.O., Rz. 55 in diesem Sinne der Ansicht GIGER/SIMMEN zustimmend). Wenn ein Dritter auf die (unmittelbare) Nutzung seines Fahrzeugs verzichtet und nur die Kosten übernimmt, so kann daraus aber ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände nicht geschlossen werden, er sei aus diesem Grunde an der Nutzung des Fahrzeugs selbst ausschliesslich oder wenigstens so überwiegend interessiert, dass ihm die Verfügungsgewalt über die Sache zustände. Im Gegenteil ist regelmässig am Betrieb des Fahrzeugs am meisten interessiert, wer darüber unmittelbar verfügt und es jederzeit nach eigenen Bedürfnissen und zu eigenem Nutzen betreiben kann. Allein eine auf irgendwelchen Gründen beruhende Übernahme der Kosten vermag jedenfalls die Haftung für das besondere Betriebsrisiko nicht zu begründen (BREHM, a.a.O., Rz. 54). Den Halterbegriff kennzeichnet vielmehr - allgemein und insbesondere auch hier - sowohl die Verfügungsgewalt über die Sache, als auch die Nutzniessung aus der Sache im Zeitpunkt der Schädigung (vgl. dazu CHRISTIAN V. BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, München 1999, N. 325; für das französische Recht auch ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 667 Ziff. 3). Es besteht entgegen der Ansicht des Klägers kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung in dem Sinne, dass der unmittelbaren Nutzung und Verfügung über das Fahrzeug bei der Würdigung der gesamten Umstände keine Bedeutung zuzumessen wäre.
2.3 Auf die unmittelbare Nutzung und freie Verfügung über das Motorfahrzeug ist insbesondere abzustellen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Geschäftsauto überlässt und für dessen Kosten ganz oder überwiegend aufkommt. Steht das Fahrzeug dem Arbeitnehmer in diesem Fall nicht bloss zu geschäftlichen Zwecken zur Verfügung und kann er damit nicht bloss gelegentlich private Fahrten ausführen, sondern im Wesentlichen frei über die Verwendung entscheiden, so wird er zum Halter, selbst wenn er das Auto vorwiegend mit Rücksicht auf die geschäftlichen Bedürfnisse seines Arbeitgebers einsetzt (BGE 62 II 138; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 Rz. 118 ff.; KELLER, a.a.O., S. 298; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 872; BREHM, a.a.O., Rz. 77, 80). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz ihrem Entscheid zutreffend zugrundegelegt. Sie hat festgestellt, dass die Y. AG die Halterhaftpflichtversicherung für das Unfallfahrzeug bei der Beklagten abgeschlossen hat, und dass sie auch Eigentümerin des Fahrzeugs sowie formell im Fahrzeugausweis als Halterin aufgeführt war. Der Kläger war Verwaltungsratsdelegierter, Generaldirektor und Vizepräsident der Y. AG. Er benützte das Fahrzeug von Dezember 1993 bis zum Unfallzeitpunkt am 5. April 1994 sowohl privat wie geschäftlich, weil ihm im Oktober 1993 sein PW Mercedes Benz 500 SL gestohlen worden war und die Auslieferung des von ihm bestellten, neuen Mercedes erst Ende September 1994 zu erwarten war; bis dahin wollte er das Unfallfahrzeug weiter benützen. Das Fahrzeug wurde zwar auch - immer im Einverständnis mit dem Kläger - von andern Personen zeitweilig benützt. Es war jedoch nicht die Geschäftsleitung Y. AG, die während den vier Monaten, als das Fahrzeug dem Kläger zur Verfügung stand, allenfalls sogar gegen den Willen des Klägers, über die Benutzung des Fahrzeugs entscheiden konnte. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen den Kläger zutreffend als Halter im massgebenden Zeitpunkt des Unfalls qualifiziert. Sie hat insbesondere zutreffend die materielle Nutzungs- und Verfügungsfreiheit des Klägers über das Fahrzeug in den Vordergrund gestellt und den Umständen, dass die Arbeitgeberin für die Kosten aufkam, Sacheigentümerin und formell im Fahrzeugausweis eingetragen war, weniger Gewicht beigemessen. Die Vorinstanz hat zutreffend die Zeitdauer von vier Monaten bis zum Unfall, während welcher der Kläger über das Fahrzeug im Wesentlichen frei verfügen konnte, für die Begründung der Haltereigenschaft als ausreichend erachtet, zumal dem Kläger das Fahrzeug ohne Unfall noch während weiteren drei bis vier Monaten zur Verfügung gestanden wäre. Welche minimale Dauer für die Begründung der Haltereigenschaft erforderlich ist, kann hier offen bleiben (vgl. BREHM, a.a.O., Rz. 60). Die Vorinstanz hat die Haltereigenschaft bundesrechtskonform definiert und angewandt.
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Art. 58 cpv. 1 LCStr; responsabilità del detentore del veicolo a motore. Detentore ai sensi della LCStr non è il proprietario del veicolo o la persona formalmente iscritta nella licenza di circolazione, bensì chi ne dispone concretamente e direttamente e sopporta i costi e i rischi connessi all'uso del veicolo (conferma della giurisprudenza). Al dipendente va riconosciuta la qualità di detentore del veicolo aziendale quando, in sostanza, può disporne liberamente per un lungo periodo (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- Le 18 juin 2002, le Juge du Tribunal fédéral des faillites pour le district sud de la Floride (USA) ("U.S. Bankruptcy Court for the Southern District of Florida"; ci-après: le Tribunal des faillites de Floride) a soumis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg une requête d'entraide judiciaire internationale fondée sur la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132; ci-après: la Convention ou CLaH 70).
Par lettre du 26 juin 2002, le greffier du Tribunal cantonal a demandé une traduction française de cette requête, en application de la réserve émise par la Suisse concernant l'art. 4 al. 2 et 3 de la Convention. Il ressort de ce document, adressé le 2 août 2002, que l'entraide est requise dans la procédure ouverte devant le Tribunal des faillites de Floride par Y. - syndic de la faillite d'un dénommé L. - pour que les biens d'un trust offshore soient restitués à la masse en faillite, à laquelle il a été jugé qu'ils appartenaient. C'est dans ce contexte qu'est demandée l'audition de X., domicilié à Z. (Fribourg), aux fins d'identifier et localiser les biens du trust.
B.- Par lettre du 6 août 2002, le greffier du Tribunal cantonal s'est notamment adressé en ces termes au Juge du Tribunal des faillites de Floride:
"Les autorités judiciaires fribourgeoises sont compétentes pour exécuter la commission rogatoire dans la mesure où il s'agit d'interroger X., domicilié dans le canton (p. 4 ss, ch. III). Nous chargeons ce jour le juge fribourgeois compétent de cet interrogatoire selon lettre ci-jointe."
Par lettre du même jour, le greffier a transmis la commission rogatoire au Président du Tribunal civil de la Glâne à Romont (Fribourg), comme objet de sa compétence partielle, pour qu'il interroge X.
C.- X. forme un recours de droit administratif contre la décision du 6 août 2002 par laquelle le "Tribunal cantonal" a partiellement donné suite à la commission rogatoire. Il conclut au rejet de la demande d'entraide judiciaire.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Le recourant se plaint de la violation des art. 1 al. 1 et 2 de la Convention, de la réserve émise par la Suisse conformément à l'art. 23 de la Convention, ainsi que de l'ordre public suisse. Il prétend que la décision attaquée, rendue en application du droit international de procédure civile, serait fondée sur le droit public fédéral (art. 5 al. 1 PA), si bien que la voie du recours de droit administratif serait ouverte. Il s'agirait en outre d'une décision finale, dès lors que le magistrat compétent pour administrer la preuve ordonnée n'aurait plus aucune marge de manoeuvre et qu'aucun recours ne pourrait être formé contre cette mesure d'instruction.
1.1.1 Le recours de droit administratif est recevable contre les décisions finales, ainsi que les décisions incidentes susceptibles de causer un préjudice irréparable, lorsque le recours est ouvert contre la décision finale (art. 97 et 101 let. a OJ, en relation avec les art. 5 et 45 al. 1 PA; ATF 120 Ib 97 consid. 1c p. 99/100; ATF 116 Ib 235 consid. 2 principio, 344 consid. 1c p. 347).
Constituent des décisions attaquables les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, qui sont fondées sur le droit public fédéral et ont notamment pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou obligations, ou d'en constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue (art. 5 al. 1 let. a et b PA). La notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 al. 1 PA n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération: elle se limite au droit administratif fédéral. Le recours de droit administratif n'est ouvert que lorsqu'une autorité administrative, intervenant au débat comme juge et partie, tranche, en application du droit fédéral, une contestation administrative (ATF 118 Ia 118 consid. 1b p. 121/122).
En l'occurrence, l'Autorité centrale cantonale qui statue sur une requête d'entraide judiciaire fondée sur la Convention ne rend pas une décision dans une contestation administrative. Elle ne traite pas des droits d'un administré qui lui est subordonné. Au contraire, elle se prononce sur une demande de coopération présentée par l'autorité judiciaire de l'Etat requérant sur la base des assurances qui ont été données - à certaines conditions - par la Confédération suisse lorsqu'elle a adhéré à la Convention. Dès lors que la décision de donner suite à une commission rogatoire ne repose pas sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 al. 1 PA, elle ne peut faire l'objet d'un recours de droit administratif.
1.1.2 En revanche, le recours de droit public est ouvert pour violation de traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal (art. 84 al. 1 let. c OJ), et pour autant que la prétendue violation ne puisse être soumise par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ).
En l'espèce, les dispositions de la Convention, de nature procédurale, n'appartiennent ni au droit civil, ni au droit pénal au sens de l'art. 84 al. 1 let. c OJ. En outre, les procédures d'entraide ne sont pas des contestations civiles au sens des art. 44 ss OJ, ni des affaires civiles au sens de l'art. 68 al. 1 OJ (cf. ATF 123 II 419 consid. 1a p. 421 concernant la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants). Par conséquent, les décisions donnant suite à une commission rogatoire ne peuvent faire l'objet ni d'un recours en réforme, ni d'un recours en nullité. Un recours du droit des poursuites est également irrecevable. C'est donc par la voie du recours de droit public qu'il convient de faire valoir la violation des dispositions de la Convention (cf. arrêt 5P.152/2002 du 26 août 2002, consid. 1).
Un recours d'un type choisi par le recourant, irrecevable comme tel, peut être traité comme recours d'un autre type, s'il en remplit les conditions (ATF 128 III 76 consid. 1d p. 81/82; ATF 126 III 431 consid. 3 principio; ATF 120 Ib 287 consid. 3d; ATF 120 II 270 consid. 2; ATF 116 II 376 consid. 3). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il serait possible, au regard des exigences formelles posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 24, p. 30), de convertir le recours de droit administratif formé par le recourant en un recours de droit public, dès lors que cette voie doit de toute manière être exclue pour le motif qui suit.
1.2 Le recours de droit public est ouvert contre les décisions finales, ainsi que les décisions préjudicielles et incidentes s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ).
1.2.1 Constitue une décision finale celle qui met définitivement fin à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche une décision incidente au sens de l'art. 87 al. 2 OJ celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 123 I 325 consid. 3b p. 327; ATF 122 I 39 consid. 1a/aa p. 41; ATF 120 Ia 369 consid. 1b p. 372 et les arrêts cités). Par préjudice irréparable, la jurisprudence entend un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100, 207 consid. 2 p. 210; ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42 et les arrêts cités).
1.2.2 La Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale a été ratifiée par les Etats-Unis d'Amérique et la Suisse. Elle y est entrée en vigueur respectivement le 7 octobre 1972 et le 1er janvier 1995.
Aux termes de l'art. 2 al. 1 de la Convention, "chaque Etat contractant désigne une Autorité centrale qui assume la charge de recevoir les commissions rogatoires émanant d'une autorité judiciaire d'un autre Etat contractant et de les transmettre à l'autorité compétente aux fins d'exécution. L'Autorité centrale est organisée selon les modalités prévues par l'Etat requis".
La Suisse a choisi d'instituer une Autorité centrale par canton. Il est toutefois loisible aux Etats requérants, pour éviter les difficultés inhérentes à la recherche de l'Autorité centrale cantonale compétente, d'adresser leur demande à une autorité fédérale, plus précisément au Département fédéral de justice et police (cf. art. 24 CLaH 70; déclaration de la Suisse ad art. 24 CLaH 70 et liste des autorités suisses: RS 0.274.132 p. 37-39; Message du Conseil fédéral du 8 septembre 1993 concernant la ratification de quatre instruments internationaux relatifs à l'entraide judiciaire en matière civile et commerciale, FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1213; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Berne 1999, 61 b E, n. 39).
1.2.3 L'Autorité centrale cantonale qui reçoit une demande d'entraide judiciaire doit vérifier sa conformité avec les dispositions de la Convention avant de la transmettre à l'autorité compétente aux fins d'exécution (art. 5 CLaH 70). Formellement, elle doit contrôler en particulier si la commission rogatoire contient les indications énumérées à l'art. 3 de la Convention. Matériellement, elle doit notamment examiner si la requête provient d'un Etat contractant, émane d'une autorité judiciaire et a trait à une cause civile ou commerciale (art. 1 al. 1 CLaH 70), si l'acte d'instruction est destiné à être utilisé dans une procédure engagée ou future (art. 1 al. 2 CLaH 70) et s'il n'existe pas de motif de refus au sens de l'art. 12 de la Convention (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 142.22; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 40 ss; VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zurich 1996, chapitre 3, n. 140; A.L. MEIER, Die Anwendung des Haager Beweisübereinkommens in der Schweiz, thèse Bâle 1999, n. 2.2 p. 157/158). Si elle estime que les dispositions de la Convention n'ont pas été respectées, elle en informe immédiatement l'autorité de l'Etat requérant qui lui a transmis la commission rogatoire, en précisant les griefs articulés à l'encontre de la demande (art. 5 CLaH 70). Si elle considère que la requête d'entraide est correcte quant à la forme et au contenu, mais qu'elle est incompétente pour en connaître, elle la transmet d'office et sans retard à l'autorité judiciaire compétente du même Etat (art. 6 CLaH 70).
La Convention ne définit pas l'étendue de l'examen auquel doit procéder l'Autorité centrale (cf. SCHLOSSER, EuGVÜ: Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen mit Luganer Übereinkommen und den Haager Übereinkommen über Zustellung und Beweisaufnahme, Munich 1996, p. 347, n. 1 ad art. 2 CLaH 70); son art. 2 al. 1 2e phrase dispose d'ailleurs que "l'Autorité centrale est organisée selon les modalités prévues par l'Etat requis". La Confédération n'a, quant à elle, pas adopté de dispositions d'exécution de la Convention (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 223.1, p. 1222; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 49). Contrairement à l'opinion défendue par une partie de la doctrine, selon laquelle ce contrôle doit être complet (cf. WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 46 et note 85), le Message relatif à la ratification de la Convention énonce explicitement que "l'Autorité centrale de l'Etat requis examine sommairement la commission rogatoire qui lui parvient, soit si elle répond aux exigences formelles et si elle est correcte quant à son contenu, enfin si elle est complète" (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 142.22; voir également dans ce sens: LOBSIGER/MARKUS, Überblick zu den vier neuen Konventionen über die internationale Rechtshilfe, in RSJ 92/1996 p. 177, 204; VOLKEN, op. cit., chapitre 3, n. 142; MEIER, op. cit., p. 158/159 et note 753). Lorsque cette vérification sommaire est achevée et que les vices éventuels ont été corrigés, l'Autorité centrale cantonale transmet la commission rogatoire à l'autorité judiciaire compétente aux fins d'exécution. Cette conception d'un contrôle limité et expéditif par l'Autorité centrale cantonale est conforme à l'exigence posée par l'art. 9 al. 3 de la Convention, aux termes duquel "la commission rogatoire doit être exécutée d'urgence". De son côté, le Département fédéral de justice et police, s'il a été saisi, fonctionne uniquement comme autorité réceptrice, se chargeant de communiquer immédiatement la demande d'entraide à l'Autorité centrale cantonale compétente, sans procéder préalablement à un examen matériel ou formel de sa validité (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1213/1214).
Dès lors que le contrôle effectué par l'Autorité centrale cantonale est de caractère sommaire, l'autorité judiciaire compétente aux fins d'exécution doit vérifier elle-même que les conditions d'application de la Convention sont satisfaites (cf. VOLKEN, op. cit., chapitre 3, n. 142), dans le respect des principes généraux de procédure, en particulier de la Convention européenne des droits de l'homme (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1214).
Sous l'angle de la recevabilité du recours de droit public, la décision sommaire de l'Autorité centrale cantonale qui admet la demande d'entraide doit donc être qualifiée d'incidente. Ne liant pas le juge compétent aux fins d'exécution, elle ne peut entraîner de préjudice irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ. Il s'ensuit qu'un recours de droit public contre une telle décision est irrecevable.
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Art. 2 und 5 des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (SR 0.274.132). Rechtsnatur der Überprüfung durch die Zentrale Behörde des Kantons. Unzulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht gegen die Entscheidung, mit der jene Behörde einem Rechtshilfeersuchen Folge gibt (E. 1.1 und 1.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- Le 18 juin 2002, le Juge du Tribunal fédéral des faillites pour le district sud de la Floride (USA) ("U.S. Bankruptcy Court for the Southern District of Florida"; ci-après: le Tribunal des faillites de Floride) a soumis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg une requête d'entraide judiciaire internationale fondée sur la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132; ci-après: la Convention ou CLaH 70).
Par lettre du 26 juin 2002, le greffier du Tribunal cantonal a demandé une traduction française de cette requête, en application de la réserve émise par la Suisse concernant l'art. 4 al. 2 et 3 de la Convention. Il ressort de ce document, adressé le 2 août 2002, que l'entraide est requise dans la procédure ouverte devant le Tribunal des faillites de Floride par Y. - syndic de la faillite d'un dénommé L. - pour que les biens d'un trust offshore soient restitués à la masse en faillite, à laquelle il a été jugé qu'ils appartenaient. C'est dans ce contexte qu'est demandée l'audition de X., domicilié à Z. (Fribourg), aux fins d'identifier et localiser les biens du trust.
B.- Par lettre du 6 août 2002, le greffier du Tribunal cantonal s'est notamment adressé en ces termes au Juge du Tribunal des faillites de Floride:
"Les autorités judiciaires fribourgeoises sont compétentes pour exécuter la commission rogatoire dans la mesure où il s'agit d'interroger X., domicilié dans le canton (p. 4 ss, ch. III). Nous chargeons ce jour le juge fribourgeois compétent de cet interrogatoire selon lettre ci-jointe."
Par lettre du même jour, le greffier a transmis la commission rogatoire au Président du Tribunal civil de la Glâne à Romont (Fribourg), comme objet de sa compétence partielle, pour qu'il interroge X.
C.- X. forme un recours de droit administratif contre la décision du 6 août 2002 par laquelle le "Tribunal cantonal" a partiellement donné suite à la commission rogatoire. Il conclut au rejet de la demande d'entraide judiciaire.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Le recourant se plaint de la violation des art. 1 al. 1 et 2 de la Convention, de la réserve émise par la Suisse conformément à l'art. 23 de la Convention, ainsi que de l'ordre public suisse. Il prétend que la décision attaquée, rendue en application du droit international de procédure civile, serait fondée sur le droit public fédéral (art. 5 al. 1 PA), si bien que la voie du recours de droit administratif serait ouverte. Il s'agirait en outre d'une décision finale, dès lors que le magistrat compétent pour administrer la preuve ordonnée n'aurait plus aucune marge de manoeuvre et qu'aucun recours ne pourrait être formé contre cette mesure d'instruction.
1.1.1 Le recours de droit administratif est recevable contre les décisions finales, ainsi que les décisions incidentes susceptibles de causer un préjudice irréparable, lorsque le recours est ouvert contre la décision finale (art. 97 et 101 let. a OJ, en relation avec les art. 5 et 45 al. 1 PA; ATF 120 Ib 97 consid. 1c p. 99/100; ATF 116 Ib 235 consid. 2 principio, 344 consid. 1c p. 347).
Constituent des décisions attaquables les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, qui sont fondées sur le droit public fédéral et ont notamment pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou obligations, ou d'en constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue (art. 5 al. 1 let. a et b PA). La notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 al. 1 PA n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération: elle se limite au droit administratif fédéral. Le recours de droit administratif n'est ouvert que lorsqu'une autorité administrative, intervenant au débat comme juge et partie, tranche, en application du droit fédéral, une contestation administrative (ATF 118 Ia 118 consid. 1b p. 121/122).
En l'occurrence, l'Autorité centrale cantonale qui statue sur une requête d'entraide judiciaire fondée sur la Convention ne rend pas une décision dans une contestation administrative. Elle ne traite pas des droits d'un administré qui lui est subordonné. Au contraire, elle se prononce sur une demande de coopération présentée par l'autorité judiciaire de l'Etat requérant sur la base des assurances qui ont été données - à certaines conditions - par la Confédération suisse lorsqu'elle a adhéré à la Convention. Dès lors que la décision de donner suite à une commission rogatoire ne repose pas sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 al. 1 PA, elle ne peut faire l'objet d'un recours de droit administratif.
1.1.2 En revanche, le recours de droit public est ouvert pour violation de traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal (art. 84 al. 1 let. c OJ), et pour autant que la prétendue violation ne puisse être soumise par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ).
En l'espèce, les dispositions de la Convention, de nature procédurale, n'appartiennent ni au droit civil, ni au droit pénal au sens de l'art. 84 al. 1 let. c OJ. En outre, les procédures d'entraide ne sont pas des contestations civiles au sens des art. 44 ss OJ, ni des affaires civiles au sens de l'art. 68 al. 1 OJ (cf. ATF 123 II 419 consid. 1a p. 421 concernant la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants). Par conséquent, les décisions donnant suite à une commission rogatoire ne peuvent faire l'objet ni d'un recours en réforme, ni d'un recours en nullité. Un recours du droit des poursuites est également irrecevable. C'est donc par la voie du recours de droit public qu'il convient de faire valoir la violation des dispositions de la Convention (cf. arrêt 5P.152/2002 du 26 août 2002, consid. 1).
Un recours d'un type choisi par le recourant, irrecevable comme tel, peut être traité comme recours d'un autre type, s'il en remplit les conditions (ATF 128 III 76 consid. 1d p. 81/82; ATF 126 III 431 consid. 3 principio; ATF 120 Ib 287 consid. 3d; ATF 120 II 270 consid. 2; ATF 116 II 376 consid. 3). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il serait possible, au regard des exigences formelles posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 24, p. 30), de convertir le recours de droit administratif formé par le recourant en un recours de droit public, dès lors que cette voie doit de toute manière être exclue pour le motif qui suit.
1.2 Le recours de droit public est ouvert contre les décisions finales, ainsi que les décisions préjudicielles et incidentes s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ).
1.2.1 Constitue une décision finale celle qui met définitivement fin à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche une décision incidente au sens de l'art. 87 al. 2 OJ celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 123 I 325 consid. 3b p. 327; ATF 122 I 39 consid. 1a/aa p. 41; ATF 120 Ia 369 consid. 1b p. 372 et les arrêts cités). Par préjudice irréparable, la jurisprudence entend un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100, 207 consid. 2 p. 210; ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42 et les arrêts cités).
1.2.2 La Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale a été ratifiée par les Etats-Unis d'Amérique et la Suisse. Elle y est entrée en vigueur respectivement le 7 octobre 1972 et le 1er janvier 1995.
Aux termes de l'art. 2 al. 1 de la Convention, "chaque Etat contractant désigne une Autorité centrale qui assume la charge de recevoir les commissions rogatoires émanant d'une autorité judiciaire d'un autre Etat contractant et de les transmettre à l'autorité compétente aux fins d'exécution. L'Autorité centrale est organisée selon les modalités prévues par l'Etat requis".
La Suisse a choisi d'instituer une Autorité centrale par canton. Il est toutefois loisible aux Etats requérants, pour éviter les difficultés inhérentes à la recherche de l'Autorité centrale cantonale compétente, d'adresser leur demande à une autorité fédérale, plus précisément au Département fédéral de justice et police (cf. art. 24 CLaH 70; déclaration de la Suisse ad art. 24 CLaH 70 et liste des autorités suisses: RS 0.274.132 p. 37-39; Message du Conseil fédéral du 8 septembre 1993 concernant la ratification de quatre instruments internationaux relatifs à l'entraide judiciaire en matière civile et commerciale, FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1213; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Berne 1999, 61 b E, n. 39).
1.2.3 L'Autorité centrale cantonale qui reçoit une demande d'entraide judiciaire doit vérifier sa conformité avec les dispositions de la Convention avant de la transmettre à l'autorité compétente aux fins d'exécution (art. 5 CLaH 70). Formellement, elle doit contrôler en particulier si la commission rogatoire contient les indications énumérées à l'art. 3 de la Convention. Matériellement, elle doit notamment examiner si la requête provient d'un Etat contractant, émane d'une autorité judiciaire et a trait à une cause civile ou commerciale (art. 1 al. 1 CLaH 70), si l'acte d'instruction est destiné à être utilisé dans une procédure engagée ou future (art. 1 al. 2 CLaH 70) et s'il n'existe pas de motif de refus au sens de l'art. 12 de la Convention (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 142.22; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 40 ss; VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zurich 1996, chapitre 3, n. 140; A.L. MEIER, Die Anwendung des Haager Beweisübereinkommens in der Schweiz, thèse Bâle 1999, n. 2.2 p. 157/158). Si elle estime que les dispositions de la Convention n'ont pas été respectées, elle en informe immédiatement l'autorité de l'Etat requérant qui lui a transmis la commission rogatoire, en précisant les griefs articulés à l'encontre de la demande (art. 5 CLaH 70). Si elle considère que la requête d'entraide est correcte quant à la forme et au contenu, mais qu'elle est incompétente pour en connaître, elle la transmet d'office et sans retard à l'autorité judiciaire compétente du même Etat (art. 6 CLaH 70).
La Convention ne définit pas l'étendue de l'examen auquel doit procéder l'Autorité centrale (cf. SCHLOSSER, EuGVÜ: Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen mit Luganer Übereinkommen und den Haager Übereinkommen über Zustellung und Beweisaufnahme, Munich 1996, p. 347, n. 1 ad art. 2 CLaH 70); son art. 2 al. 1 2e phrase dispose d'ailleurs que "l'Autorité centrale est organisée selon les modalités prévues par l'Etat requis". La Confédération n'a, quant à elle, pas adopté de dispositions d'exécution de la Convention (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 223.1, p. 1222; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 49). Contrairement à l'opinion défendue par une partie de la doctrine, selon laquelle ce contrôle doit être complet (cf. WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 46 et note 85), le Message relatif à la ratification de la Convention énonce explicitement que "l'Autorité centrale de l'Etat requis examine sommairement la commission rogatoire qui lui parvient, soit si elle répond aux exigences formelles et si elle est correcte quant à son contenu, enfin si elle est complète" (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 142.22; voir également dans ce sens: LOBSIGER/MARKUS, Überblick zu den vier neuen Konventionen über die internationale Rechtshilfe, in RSJ 92/1996 p. 177, 204; VOLKEN, op. cit., chapitre 3, n. 142; MEIER, op. cit., p. 158/159 et note 753). Lorsque cette vérification sommaire est achevée et que les vices éventuels ont été corrigés, l'Autorité centrale cantonale transmet la commission rogatoire à l'autorité judiciaire compétente aux fins d'exécution. Cette conception d'un contrôle limité et expéditif par l'Autorité centrale cantonale est conforme à l'exigence posée par l'art. 9 al. 3 de la Convention, aux termes duquel "la commission rogatoire doit être exécutée d'urgence". De son côté, le Département fédéral de justice et police, s'il a été saisi, fonctionne uniquement comme autorité réceptrice, se chargeant de communiquer immédiatement la demande d'entraide à l'Autorité centrale cantonale compétente, sans procéder préalablement à un examen matériel ou formel de sa validité (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1213/1214).
Dès lors que le contrôle effectué par l'Autorité centrale cantonale est de caractère sommaire, l'autorité judiciaire compétente aux fins d'exécution doit vérifier elle-même que les conditions d'application de la Convention sont satisfaites (cf. VOLKEN, op. cit., chapitre 3, n. 142), dans le respect des principes généraux de procédure, en particulier de la Convention européenne des droits de l'homme (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1214).
Sous l'angle de la recevabilité du recours de droit public, la décision sommaire de l'Autorité centrale cantonale qui admet la demande d'entraide doit donc être qualifiée d'incidente. Ne liant pas le juge compétent aux fins d'exécution, elle ne peut entraîner de préjudice irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ. Il s'ensuit qu'un recours de droit public contre une telle décision est irrecevable.
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Art. 2 et 5 de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132). Nature du contrôle de l'Autorité centrale cantonale. Irrecevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la décision par laquelle cette autorité donne suite à une commission rogatoire (consid. 1.1 et 1.2).
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- Le 18 juin 2002, le Juge du Tribunal fédéral des faillites pour le district sud de la Floride (USA) ("U.S. Bankruptcy Court for the Southern District of Florida"; ci-après: le Tribunal des faillites de Floride) a soumis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg une requête d'entraide judiciaire internationale fondée sur la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (RS 0.274.132; ci-après: la Convention ou CLaH 70).
Par lettre du 26 juin 2002, le greffier du Tribunal cantonal a demandé une traduction française de cette requête, en application de la réserve émise par la Suisse concernant l'art. 4 al. 2 et 3 de la Convention. Il ressort de ce document, adressé le 2 août 2002, que l'entraide est requise dans la procédure ouverte devant le Tribunal des faillites de Floride par Y. - syndic de la faillite d'un dénommé L. - pour que les biens d'un trust offshore soient restitués à la masse en faillite, à laquelle il a été jugé qu'ils appartenaient. C'est dans ce contexte qu'est demandée l'audition de X., domicilié à Z. (Fribourg), aux fins d'identifier et localiser les biens du trust.
B.- Par lettre du 6 août 2002, le greffier du Tribunal cantonal s'est notamment adressé en ces termes au Juge du Tribunal des faillites de Floride:
"Les autorités judiciaires fribourgeoises sont compétentes pour exécuter la commission rogatoire dans la mesure où il s'agit d'interroger X., domicilié dans le canton (p. 4 ss, ch. III). Nous chargeons ce jour le juge fribourgeois compétent de cet interrogatoire selon lettre ci-jointe."
Par lettre du même jour, le greffier a transmis la commission rogatoire au Président du Tribunal civil de la Glâne à Romont (Fribourg), comme objet de sa compétence partielle, pour qu'il interroge X.
C.- X. forme un recours de droit administratif contre la décision du 6 août 2002 par laquelle le "Tribunal cantonal" a partiellement donné suite à la commission rogatoire. Il conclut au rejet de la demande d'entraide judiciaire.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Le recourant se plaint de la violation des art. 1 al. 1 et 2 de la Convention, de la réserve émise par la Suisse conformément à l'art. 23 de la Convention, ainsi que de l'ordre public suisse. Il prétend que la décision attaquée, rendue en application du droit international de procédure civile, serait fondée sur le droit public fédéral (art. 5 al. 1 PA), si bien que la voie du recours de droit administratif serait ouverte. Il s'agirait en outre d'une décision finale, dès lors que le magistrat compétent pour administrer la preuve ordonnée n'aurait plus aucune marge de manoeuvre et qu'aucun recours ne pourrait être formé contre cette mesure d'instruction.
1.1.1 Le recours de droit administratif est recevable contre les décisions finales, ainsi que les décisions incidentes susceptibles de causer un préjudice irréparable, lorsque le recours est ouvert contre la décision finale (art. 97 et 101 let. a OJ, en relation avec les art. 5 et 45 al. 1 PA; ATF 120 Ib 97 consid. 1c p. 99/100; ATF 116 Ib 235 consid. 2 principio, 344 consid. 1c p. 347).
Constituent des décisions attaquables les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, qui sont fondées sur le droit public fédéral et ont notamment pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou obligations, ou d'en constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue (art. 5 al. 1 let. a et b PA). La notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 al. 1 PA n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération: elle se limite au droit administratif fédéral. Le recours de droit administratif n'est ouvert que lorsqu'une autorité administrative, intervenant au débat comme juge et partie, tranche, en application du droit fédéral, une contestation administrative (ATF 118 Ia 118 consid. 1b p. 121/122).
En l'occurrence, l'Autorité centrale cantonale qui statue sur une requête d'entraide judiciaire fondée sur la Convention ne rend pas une décision dans une contestation administrative. Elle ne traite pas des droits d'un administré qui lui est subordonné. Au contraire, elle se prononce sur une demande de coopération présentée par l'autorité judiciaire de l'Etat requérant sur la base des assurances qui ont été données - à certaines conditions - par la Confédération suisse lorsqu'elle a adhéré à la Convention. Dès lors que la décision de donner suite à une commission rogatoire ne repose pas sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 al. 1 PA, elle ne peut faire l'objet d'un recours de droit administratif.
1.1.2 En revanche, le recours de droit public est ouvert pour violation de traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal (art. 84 al. 1 let. c OJ), et pour autant que la prétendue violation ne puisse être soumise par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ).
En l'espèce, les dispositions de la Convention, de nature procédurale, n'appartiennent ni au droit civil, ni au droit pénal au sens de l'art. 84 al. 1 let. c OJ. En outre, les procédures d'entraide ne sont pas des contestations civiles au sens des art. 44 ss OJ, ni des affaires civiles au sens de l'art. 68 al. 1 OJ (cf. ATF 123 II 419 consid. 1a p. 421 concernant la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants). Par conséquent, les décisions donnant suite à une commission rogatoire ne peuvent faire l'objet ni d'un recours en réforme, ni d'un recours en nullité. Un recours du droit des poursuites est également irrecevable. C'est donc par la voie du recours de droit public qu'il convient de faire valoir la violation des dispositions de la Convention (cf. arrêt 5P.152/2002 du 26 août 2002, consid. 1).
Un recours d'un type choisi par le recourant, irrecevable comme tel, peut être traité comme recours d'un autre type, s'il en remplit les conditions (ATF 128 III 76 consid. 1d p. 81/82; ATF 126 III 431 consid. 3 principio; ATF 120 Ib 287 consid. 3d; ATF 120 II 270 consid. 2; ATF 116 II 376 consid. 3). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il serait possible, au regard des exigences formelles posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 24, p. 30), de convertir le recours de droit administratif formé par le recourant en un recours de droit public, dès lors que cette voie doit de toute manière être exclue pour le motif qui suit.
1.2 Le recours de droit public est ouvert contre les décisions finales, ainsi que les décisions préjudicielles et incidentes s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ).
1.2.1 Constitue une décision finale celle qui met définitivement fin à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire pour un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche une décision incidente au sens de l'art. 87 al. 2 OJ celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 123 I 325 consid. 3b p. 327; ATF 122 I 39 consid. 1a/aa p. 41; ATF 120 Ia 369 consid. 1b p. 372 et les arrêts cités). Par préjudice irréparable, la jurisprudence entend un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale (ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100, 207 consid. 2 p. 210; ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42 et les arrêts cités).
1.2.2 La Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale a été ratifiée par les Etats-Unis d'Amérique et la Suisse. Elle y est entrée en vigueur respectivement le 7 octobre 1972 et le 1er janvier 1995.
Aux termes de l'art. 2 al. 1 de la Convention, "chaque Etat contractant désigne une Autorité centrale qui assume la charge de recevoir les commissions rogatoires émanant d'une autorité judiciaire d'un autre Etat contractant et de les transmettre à l'autorité compétente aux fins d'exécution. L'Autorité centrale est organisée selon les modalités prévues par l'Etat requis".
La Suisse a choisi d'instituer une Autorité centrale par canton. Il est toutefois loisible aux Etats requérants, pour éviter les difficultés inhérentes à la recherche de l'Autorité centrale cantonale compétente, d'adresser leur demande à une autorité fédérale, plus précisément au Département fédéral de justice et police (cf. art. 24 CLaH 70; déclaration de la Suisse ad art. 24 CLaH 70 et liste des autorités suisses: RS 0.274.132 p. 37-39; Message du Conseil fédéral du 8 septembre 1993 concernant la ratification de quatre instruments internationaux relatifs à l'entraide judiciaire en matière civile et commerciale, FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1213; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Berne 1999, 61 b E, n. 39).
1.2.3 L'Autorité centrale cantonale qui reçoit une demande d'entraide judiciaire doit vérifier sa conformité avec les dispositions de la Convention avant de la transmettre à l'autorité compétente aux fins d'exécution (art. 5 CLaH 70). Formellement, elle doit contrôler en particulier si la commission rogatoire contient les indications énumérées à l'art. 3 de la Convention. Matériellement, elle doit notamment examiner si la requête provient d'un Etat contractant, émane d'une autorité judiciaire et a trait à une cause civile ou commerciale (art. 1 al. 1 CLaH 70), si l'acte d'instruction est destiné à être utilisé dans une procédure engagée ou future (art. 1 al. 2 CLaH 70) et s'il n'existe pas de motif de refus au sens de l'art. 12 de la Convention (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 142.22; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 40 ss; VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zurich 1996, chapitre 3, n. 140; A.L. MEIER, Die Anwendung des Haager Beweisübereinkommens in der Schweiz, thèse Bâle 1999, n. 2.2 p. 157/158). Si elle estime que les dispositions de la Convention n'ont pas été respectées, elle en informe immédiatement l'autorité de l'Etat requérant qui lui a transmis la commission rogatoire, en précisant les griefs articulés à l'encontre de la demande (art. 5 CLaH 70). Si elle considère que la requête d'entraide est correcte quant à la forme et au contenu, mais qu'elle est incompétente pour en connaître, elle la transmet d'office et sans retard à l'autorité judiciaire compétente du même Etat (art. 6 CLaH 70).
La Convention ne définit pas l'étendue de l'examen auquel doit procéder l'Autorité centrale (cf. SCHLOSSER, EuGVÜ: Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen mit Luganer Übereinkommen und den Haager Übereinkommen über Zustellung und Beweisaufnahme, Munich 1996, p. 347, n. 1 ad art. 2 CLaH 70); son art. 2 al. 1 2e phrase dispose d'ailleurs que "l'Autorité centrale est organisée selon les modalités prévues par l'Etat requis". La Confédération n'a, quant à elle, pas adopté de dispositions d'exécution de la Convention (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 223.1, p. 1222; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 49). Contrairement à l'opinion défendue par une partie de la doctrine, selon laquelle ce contrôle doit être complet (cf. WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, op. cit., n. 46 et note 85), le Message relatif à la ratification de la Convention énonce explicitement que "l'Autorité centrale de l'Etat requis examine sommairement la commission rogatoire qui lui parvient, soit si elle répond aux exigences formelles et si elle est correcte quant à son contenu, enfin si elle est complète" (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 142.22; voir également dans ce sens: LOBSIGER/MARKUS, Überblick zu den vier neuen Konventionen über die internationale Rechtshilfe, in RSJ 92/1996 p. 177, 204; VOLKEN, op. cit., chapitre 3, n. 142; MEIER, op. cit., p. 158/159 et note 753). Lorsque cette vérification sommaire est achevée et que les vices éventuels ont été corrigés, l'Autorité centrale cantonale transmet la commission rogatoire à l'autorité judiciaire compétente aux fins d'exécution. Cette conception d'un contrôle limité et expéditif par l'Autorité centrale cantonale est conforme à l'exigence posée par l'art. 9 al. 3 de la Convention, aux termes duquel "la commission rogatoire doit être exécutée d'urgence". De son côté, le Département fédéral de justice et police, s'il a été saisi, fonctionne uniquement comme autorité réceptrice, se chargeant de communiquer immédiatement la demande d'entraide à l'Autorité centrale cantonale compétente, sans procéder préalablement à un examen matériel ou formel de sa validité (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1213/1214).
Dès lors que le contrôle effectué par l'Autorité centrale cantonale est de caractère sommaire, l'autorité judiciaire compétente aux fins d'exécution doit vérifier elle-même que les conditions d'application de la Convention sont satisfaites (cf. VOLKEN, op. cit., chapitre 3, n. 142), dans le respect des principes généraux de procédure, en particulier de la Convention européenne des droits de l'homme (cf. FF 1993 III 1185 ss, n. 151, p. 1214).
Sous l'angle de la recevabilité du recours de droit public, la décision sommaire de l'Autorité centrale cantonale qui admet la demande d'entraide doit donc être qualifiée d'incidente. Ne liant pas le juge compétent aux fins d'exécution, elle ne peut entraîner de préjudice irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ. Il s'ensuit qu'un recours de droit public contre une telle décision est irrecevable.
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Art. 2 e 5 della Convenzione dell'Aia del 18 marzo 1970 sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile o commerciale (RS 0.274.132). Natura del controllo dell'Autorità centrale cantonale. Inammissibilità del ricorso al Tribunale federale contro la decisione con cui quell'autorità dà seguito a una commissione rogatoria (consid. 1.1 e 1.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 113
A.- Con contratto successorio stipulato fra B.A. e A.A., quest'ultimo ha designato quale esecutore testamentario l'avv. dott. D. e quale erede istituita, con l'obbligo di trasmettere l'eredità ai propri figli quali eredi sostituiti, la figlia C.A., che ha pure firmato l'atto pubblico. La disposizione di ultima volontà prevedeva parimenti che il patrimonio sottoposto alla sostituzione fedecommissaria fosse amministrato congiuntamente all'esecutore testamentario, del quale è richiesto il consenso per ogni atto di disposizione, fino al ventesimo compleanno del più giovane degli eredi sostituiti, ma almeno per 5 anni. Per la durata dell'amministrazione congiunta il disponente esonerava l'erede istituita a prestare garanzia. A.A. è deceduto il 25 agosto 1998.
Il 21 agosto 2000 C.A. ha comperato un fondo a Caslano per fr. 2'150'000.-. Il rogito è pure stato sottoscritto per consenso dall'esecutore testamentario. Anche dopo aver ricevuto la dichiarazione di una banca indicante che l'immobile è stato finanziato con fr. 1'000'000.- provenienti dal patrimonio sottoposto a sostituzione fedecommissaria, con un credito ipotecario di analogo importo e con fr. 150'000.- di mezzi propri della compratrice, l'Ufficiale ha respinto la richiesta dell'acquirente tendente ad annotare a carico della predetta particella l'obbligo di trasmissione dall'attuale proprietaria, erede istituita, ai figli, quali eredi sostituiti, ex art. 490 cpv. 2 CC. L'esecutore testamentario ha impugnato senza successo tale rigetto innanzi all'autorità di vigilanza. Con sentenza 29 aprile 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha a sua volta respinto un ricorso presentato da D.
B.- Con ricorso di diritto amministrativo del 5 giugno 2002 D. ha chiesto al Tribunale federale di annullare la decisione di appello e di ordinare all'Ufficio registri del distretto di Lugano l'annotazione l'obbligo di trasmissione a favore degli eredi sostituiti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame con sentenza del 14 novembre 2002.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Il ricorrente, dopo aver ricordato che una garanzia per i beni oggetto della sostituzione fedecommissaria può anche essere prestata dopo l'apertura della successione e aver richiamato il principio della surrogazione, sostiene che è possibile procedere all'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre su beni immobili acquistati solo parzialmente con mezzi provenienti dalla successione. In tali casi il fondo appartiene al patrimonio che ha contribuito maggiormente al suo acquisto o a quello a cui l'erede ha voluto destinarlo. In concreto il prezzo di acquisto è stato per circa la metà soluto con mezzi provenienti dalla successione, mentre è stato pagato solo in minima parte con mezzi propri dell'erede istituita. Quest'ultima ha inoltre pure manifestato, chiedendo la controversa annotazione, l'intenzione di devolverlo a tale patrimonio speciale, che del resto gode di una particolare tutela. Il caso in esame potrebbe poi anche essere paragonato ad un completamento delle garanzie per mutate circostanze. Infine, rileva che la domandata annotazione non danneggia né i creditori garantiti da pegno immobiliare né i creditori dell'erede istituita e afferma, in via abbondanziale, che essa potrebbe anche essere effettuata per la sola quota finanziata con il fedecommesso.
4.2 Secondo la Corte cantonale l'annotazione dell'obbligo di trasmissione può pure riguardare immobili che non sono mai stati intestati al defunto, ma che per surrogazione appartengono interamente al patrimonio soggetto a fedecommesso. Un oggetto acquistato, come nella fattispecie, in parte con beni provenienti da tale patrimonio e in parte con quelli a libera disposizione dell'erede gravato appartiene però ai due patrimoni in proporzione al loro contributo. La domandata annotazione riguarda tuttavia l'intero immobile: ne risulta che la restrizione della facoltà di disporre non corrisponde all'effettivo obbligo di trasmissione della successione a carico dell'erede istituita in ragione della sostituzione fedecommissaria. Ammettendo l'annotazione pure nel caso di una surrogazione parziale, l'erede sostituito si vedrebbe garantiti più diritti di quelli conferitigli dal defunto. Se l'erede istituita vuole far pervenire, dopo la sua morte, la propria abitazione agli eredi sostituiti, essa deve disporne nelle forme previste dalla legge e non chiedendo l'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre non prevista dalla legge.
4.3 Giusta l'art. 490 cpv. 2 CC, salvo dispensa espressa da parte del disponente, la consegna dell'eredità all'istituito ha luogo solo contro prestazione di garanzia, la quale, trattandosi di immobili, può consistere in un'annotazione dell'obbligo di trasmissione nel registro fondiario. Tale annotazione, che necessita di una copia autenticata della disposizione a causa di morte quale documento giustificativo (art. 73 cpv. 1 lett. c del Regolamento del 22 febbraio 1910 per il registro fondiario [RRF; RS 211.432.1]), evidenzia in modo particolare l'obbligo dell'erede istituito di provvedere che non solo il valore dell'eredità non venga ridotto, ma di far sì che essa entri, per quanto possibile, integra nel possesso del sostituito. Essa impedisce all'istituito, per quanto concerne i fondi, di prendere disposizioni suscettibili di compromettere le aspettative del sostituito (DTF 100 II 92 consid. c con rinvii). Oltre all'esempio appena citato, applicabile ai soli immobili, la garanzia può essere prestata nella forma di un diritto di pegno manuale o immobiliare o consistere in una fideiussione (BESSENICH, Commento basilese, n. 3 all'art. 490 CC; ESCHER, Commento zurighese, n. 6 all'art. 490 CC; TUOR, Commento bernese, n. 14 all'art. 490 CC; EITEL, Die Anwartschaft des Nacherben, tesi Berna 1991, pag. 184 seg.).
4.3.1 Giova innanzi tutto rilevare che il ricorrente pare misconoscere che il fondo di Caslano non è semplicemente diventato parte del fedecommesso per surrogazione. È esatto che la dottrina non è unanime sulla sorte di un bene acquistato con fondi provenienti da due patrimoni differenti, ma tale circostanza, come si vedrà, è ininfluente ai fini del presente giudizio. In materia di diritto successorio P. PIOTET (Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 98) afferma che il bene appartiene ai due patrimoni in proporzione al loro contributo. Per il caso eccezionale in cui non è possibile stabilire oggettivamente la provenienza dei mezzi finanziari utilizzati per l'acquisto, perché ad esempio l'erede istituito è titolare di un unico conto bancario sul quale sono confluiti sia il denaro del patrimonio a libera disposizione sia quello soggetto a fedecommesso, EITEL (op. cit., pag. 163 seg.), che altrimenti condivide la predetta opinione, indica che la volontà dell'acquirente costituisce il criterio determinante per procedere all'attribuzione patrimoniale. Altri autori sostengono invece, anche se con riferimento al regime dei beni matrimoniali, che il nuovo bene è surrogato nella massa che ha maggiormente contribuito al suo acquisto (HUWILER, Beiträge zur Dogmatik des neuen ordentlichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, pag. 86; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, pag. 257; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Commento bernese, n. 46 all'art. 196 CC). Infine, per quanto concerne la giurisprudenza, si rileva che sotto l'egida del diritto matrimoniale previgente il Tribunale federale attribuiva, per costante prassi, un fondo acquistato con beni provenienti da più masse proporzionalmente ad esse (DTF 116 II 225 consid. 3c; DTF 112 II 384 consid. 5a; DTF 91 II 86 consid. 3 con rinvii), mentre nella DTF 123 III 152 (consid. 5c e 6b) ha assegnato, in applicazione del nuovo diritto, l'immobile alla massa che ha dato il contributo preponderante (cfr. sui materiali legislativi e la controversia dottrinale fra il sistema dei compensi variabili e quello della partecipazione proporzionale ELISABETH ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, tesi Berna 1989, pag. 51 segg.).
Ora, il prezzo di acquisto dell'immobile di fr. 2'150'000.- è stato pagato con un milione di franchi proveniente dal patrimonio soggetto a fedecommesso, con analogo importo mutuato da una banca all'erede istituita e con fr. 150'000.- provenienti da fondi propri di quest'ultima. Ne segue che la tesi secondo cui il nuovo bene è surrogato nel patrimonio che ha maggiormente contribuito al suo acquisto non soccorre il ricorrente, poiché in concreto tale patrimonio non è quello soggetto a fedecommesso, dal quale è confluito meno della metà del prezzo soluto. Non ci si trova manifestamente nemmeno di fronte al caso in cui non è possibile ricostruire la provenienza dei mezzi finanziari utilizzati per l'acquisto. Si può infine aggiungere che non è ravvisabile né il ricorrente spiega in che modo il Codice civile permetterebbe di annotare la restrizione della facoltà di disporre unicamente sulla parte finanziata con denaro proveniente dall'eredità.
4.3.2 A prescindere da quanto precede, occorre ribadire che nell'ambito di una sostituzione fedecommissaria l'erede istituito deve trasmettere al sostituito l'eredità (art. 488 CC), in linea di principio, in natura (cfr. oltre alla DTF 100 II 92 consid. c con rinvii, anche DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5a ed., § 11 n. 39, P. PIOTET, op. cit., pag. 100, e Transferts de propriété, expectatives réelles et substitutions fidéicommissaires, § 27 n. 701; BESSENICH, op. cit., n. 8 all'art. 491 CC con rinvii) ed è a tale scopo che l'art. 490 cpv. 2 CC permette di prestare la garanzia per la consegna dell'eredità, con riferimento agli immobili della successione, nella forma di un'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione. Ora, il disponente non ha lasciato alla figlia il fondo per cui è domandata la restrizione della facoltà di disporre, ma l'erede istituita lo ha acquistato, finanziandolo in parte con denaro proveniente dal fedecommesso. La controversa operazione non tende pertanto a far pervenire in natura la successione agli eredi sostituiti: essa pare piuttosto finalizzata - per quanto concerne la sostituzione fedecommissaria - a semplicemente rimpiazzare l'amministrazione congiunta di quei mezzi finanziari utilizzati per la compera dell'immobile con l'annotazione di un obbligo di trasmissione dello stesso. In siffatte circostanze, quest'ultima non può essere considerata, come esatto dall'art. 960 cpv. 1 n. 3 CC, una restrizione della facoltà di disporre inerente a un caso di sostituzione fedecommissaria, poiché essa esula dal campo di applicazione dell'art. 490 cpv. 2 CC. Si può infine osservare che per garantire la trasmissione di mezzi finanziari ai sostituiti, la costituzione di un diritto di pegno appare una forma di garanzia più appropriata, atteso che essa può facilmente essere adeguata all'importo proveniente dal patrimonio soggetto a fedecommesso.
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Art. 490 Abs. 2 ZGB und 960 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; Sicherstellung der Anwartschaft der Nacherben. Die Pflicht zur Auslieferung an die Nacherben kann auf einem von einer eingesetzten Erbin erworbenen Grundstück auch dann nicht vorgemerkt werden, wenn dieses zum Teil aus Mitteln bezahlt wurde, die zu dem der Nacherbeneinsetzung unterworfenen Vermögen gehören (E. 4).
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A.- Con contratto successorio stipulato fra B.A. e A.A., quest'ultimo ha designato quale esecutore testamentario l'avv. dott. D. e quale erede istituita, con l'obbligo di trasmettere l'eredità ai propri figli quali eredi sostituiti, la figlia C.A., che ha pure firmato l'atto pubblico. La disposizione di ultima volontà prevedeva parimenti che il patrimonio sottoposto alla sostituzione fedecommissaria fosse amministrato congiuntamente all'esecutore testamentario, del quale è richiesto il consenso per ogni atto di disposizione, fino al ventesimo compleanno del più giovane degli eredi sostituiti, ma almeno per 5 anni. Per la durata dell'amministrazione congiunta il disponente esonerava l'erede istituita a prestare garanzia. A.A. è deceduto il 25 agosto 1998.
Il 21 agosto 2000 C.A. ha comperato un fondo a Caslano per fr. 2'150'000.-. Il rogito è pure stato sottoscritto per consenso dall'esecutore testamentario. Anche dopo aver ricevuto la dichiarazione di una banca indicante che l'immobile è stato finanziato con fr. 1'000'000.- provenienti dal patrimonio sottoposto a sostituzione fedecommissaria, con un credito ipotecario di analogo importo e con fr. 150'000.- di mezzi propri della compratrice, l'Ufficiale ha respinto la richiesta dell'acquirente tendente ad annotare a carico della predetta particella l'obbligo di trasmissione dall'attuale proprietaria, erede istituita, ai figli, quali eredi sostituiti, ex art. 490 cpv. 2 CC. L'esecutore testamentario ha impugnato senza successo tale rigetto innanzi all'autorità di vigilanza. Con sentenza 29 aprile 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha a sua volta respinto un ricorso presentato da D.
B.- Con ricorso di diritto amministrativo del 5 giugno 2002 D. ha chiesto al Tribunale federale di annullare la decisione di appello e di ordinare all'Ufficio registri del distretto di Lugano l'annotazione l'obbligo di trasmissione a favore degli eredi sostituiti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame con sentenza del 14 novembre 2002.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Il ricorrente, dopo aver ricordato che una garanzia per i beni oggetto della sostituzione fedecommissaria può anche essere prestata dopo l'apertura della successione e aver richiamato il principio della surrogazione, sostiene che è possibile procedere all'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre su beni immobili acquistati solo parzialmente con mezzi provenienti dalla successione. In tali casi il fondo appartiene al patrimonio che ha contribuito maggiormente al suo acquisto o a quello a cui l'erede ha voluto destinarlo. In concreto il prezzo di acquisto è stato per circa la metà soluto con mezzi provenienti dalla successione, mentre è stato pagato solo in minima parte con mezzi propri dell'erede istituita. Quest'ultima ha inoltre pure manifestato, chiedendo la controversa annotazione, l'intenzione di devolverlo a tale patrimonio speciale, che del resto gode di una particolare tutela. Il caso in esame potrebbe poi anche essere paragonato ad un completamento delle garanzie per mutate circostanze. Infine, rileva che la domandata annotazione non danneggia né i creditori garantiti da pegno immobiliare né i creditori dell'erede istituita e afferma, in via abbondanziale, che essa potrebbe anche essere effettuata per la sola quota finanziata con il fedecommesso.
4.2 Secondo la Corte cantonale l'annotazione dell'obbligo di trasmissione può pure riguardare immobili che non sono mai stati intestati al defunto, ma che per surrogazione appartengono interamente al patrimonio soggetto a fedecommesso. Un oggetto acquistato, come nella fattispecie, in parte con beni provenienti da tale patrimonio e in parte con quelli a libera disposizione dell'erede gravato appartiene però ai due patrimoni in proporzione al loro contributo. La domandata annotazione riguarda tuttavia l'intero immobile: ne risulta che la restrizione della facoltà di disporre non corrisponde all'effettivo obbligo di trasmissione della successione a carico dell'erede istituita in ragione della sostituzione fedecommissaria. Ammettendo l'annotazione pure nel caso di una surrogazione parziale, l'erede sostituito si vedrebbe garantiti più diritti di quelli conferitigli dal defunto. Se l'erede istituita vuole far pervenire, dopo la sua morte, la propria abitazione agli eredi sostituiti, essa deve disporne nelle forme previste dalla legge e non chiedendo l'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre non prevista dalla legge.
4.3 Giusta l'art. 490 cpv. 2 CC, salvo dispensa espressa da parte del disponente, la consegna dell'eredità all'istituito ha luogo solo contro prestazione di garanzia, la quale, trattandosi di immobili, può consistere in un'annotazione dell'obbligo di trasmissione nel registro fondiario. Tale annotazione, che necessita di una copia autenticata della disposizione a causa di morte quale documento giustificativo (art. 73 cpv. 1 lett. c del Regolamento del 22 febbraio 1910 per il registro fondiario [RRF; RS 211.432.1]), evidenzia in modo particolare l'obbligo dell'erede istituito di provvedere che non solo il valore dell'eredità non venga ridotto, ma di far sì che essa entri, per quanto possibile, integra nel possesso del sostituito. Essa impedisce all'istituito, per quanto concerne i fondi, di prendere disposizioni suscettibili di compromettere le aspettative del sostituito (DTF 100 II 92 consid. c con rinvii). Oltre all'esempio appena citato, applicabile ai soli immobili, la garanzia può essere prestata nella forma di un diritto di pegno manuale o immobiliare o consistere in una fideiussione (BESSENICH, Commento basilese, n. 3 all'art. 490 CC; ESCHER, Commento zurighese, n. 6 all'art. 490 CC; TUOR, Commento bernese, n. 14 all'art. 490 CC; EITEL, Die Anwartschaft des Nacherben, tesi Berna 1991, pag. 184 seg.).
4.3.1 Giova innanzi tutto rilevare che il ricorrente pare misconoscere che il fondo di Caslano non è semplicemente diventato parte del fedecommesso per surrogazione. È esatto che la dottrina non è unanime sulla sorte di un bene acquistato con fondi provenienti da due patrimoni differenti, ma tale circostanza, come si vedrà, è ininfluente ai fini del presente giudizio. In materia di diritto successorio P. PIOTET (Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 98) afferma che il bene appartiene ai due patrimoni in proporzione al loro contributo. Per il caso eccezionale in cui non è possibile stabilire oggettivamente la provenienza dei mezzi finanziari utilizzati per l'acquisto, perché ad esempio l'erede istituito è titolare di un unico conto bancario sul quale sono confluiti sia il denaro del patrimonio a libera disposizione sia quello soggetto a fedecommesso, EITEL (op. cit., pag. 163 seg.), che altrimenti condivide la predetta opinione, indica che la volontà dell'acquirente costituisce il criterio determinante per procedere all'attribuzione patrimoniale. Altri autori sostengono invece, anche se con riferimento al regime dei beni matrimoniali, che il nuovo bene è surrogato nella massa che ha maggiormente contribuito al suo acquisto (HUWILER, Beiträge zur Dogmatik des neuen ordentlichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, pag. 86; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, pag. 257; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Commento bernese, n. 46 all'art. 196 CC). Infine, per quanto concerne la giurisprudenza, si rileva che sotto l'egida del diritto matrimoniale previgente il Tribunale federale attribuiva, per costante prassi, un fondo acquistato con beni provenienti da più masse proporzionalmente ad esse (DTF 116 II 225 consid. 3c; DTF 112 II 384 consid. 5a; DTF 91 II 86 consid. 3 con rinvii), mentre nella DTF 123 III 152 (consid. 5c e 6b) ha assegnato, in applicazione del nuovo diritto, l'immobile alla massa che ha dato il contributo preponderante (cfr. sui materiali legislativi e la controversia dottrinale fra il sistema dei compensi variabili e quello della partecipazione proporzionale ELISABETH ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, tesi Berna 1989, pag. 51 segg.).
Ora, il prezzo di acquisto dell'immobile di fr. 2'150'000.- è stato pagato con un milione di franchi proveniente dal patrimonio soggetto a fedecommesso, con analogo importo mutuato da una banca all'erede istituita e con fr. 150'000.- provenienti da fondi propri di quest'ultima. Ne segue che la tesi secondo cui il nuovo bene è surrogato nel patrimonio che ha maggiormente contribuito al suo acquisto non soccorre il ricorrente, poiché in concreto tale patrimonio non è quello soggetto a fedecommesso, dal quale è confluito meno della metà del prezzo soluto. Non ci si trova manifestamente nemmeno di fronte al caso in cui non è possibile ricostruire la provenienza dei mezzi finanziari utilizzati per l'acquisto. Si può infine aggiungere che non è ravvisabile né il ricorrente spiega in che modo il Codice civile permetterebbe di annotare la restrizione della facoltà di disporre unicamente sulla parte finanziata con denaro proveniente dall'eredità.
4.3.2 A prescindere da quanto precede, occorre ribadire che nell'ambito di una sostituzione fedecommissaria l'erede istituito deve trasmettere al sostituito l'eredità (art. 488 CC), in linea di principio, in natura (cfr. oltre alla DTF 100 II 92 consid. c con rinvii, anche DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5a ed., § 11 n. 39, P. PIOTET, op. cit., pag. 100, e Transferts de propriété, expectatives réelles et substitutions fidéicommissaires, § 27 n. 701; BESSENICH, op. cit., n. 8 all'art. 491 CC con rinvii) ed è a tale scopo che l'art. 490 cpv. 2 CC permette di prestare la garanzia per la consegna dell'eredità, con riferimento agli immobili della successione, nella forma di un'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione. Ora, il disponente non ha lasciato alla figlia il fondo per cui è domandata la restrizione della facoltà di disporre, ma l'erede istituita lo ha acquistato, finanziandolo in parte con denaro proveniente dal fedecommesso. La controversa operazione non tende pertanto a far pervenire in natura la successione agli eredi sostituiti: essa pare piuttosto finalizzata - per quanto concerne la sostituzione fedecommissaria - a semplicemente rimpiazzare l'amministrazione congiunta di quei mezzi finanziari utilizzati per la compera dell'immobile con l'annotazione di un obbligo di trasmissione dello stesso. In siffatte circostanze, quest'ultima non può essere considerata, come esatto dall'art. 960 cpv. 1 n. 3 CC, una restrizione della facoltà di disporre inerente a un caso di sostituzione fedecommissaria, poiché essa esula dal campo di applicazione dell'art. 490 cpv. 2 CC. Si può infine osservare che per garantire la trasmissione di mezzi finanziari ai sostituiti, la costituzione di un diritto di pegno appare una forma di garanzia più appropriata, atteso che essa può facilmente essere adeguata all'importo proveniente dal patrimonio soggetto a fedecommesso.
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Art. 490 al. 2 CC et 960 al. 1 ch. 3 CC; fourniture de sûretés dans le cadre d'une substitution fidéicommissaire. On ne peut annoter une obligation de restitution aux héritiers substitués sur un immeuble acquis par l'héritier institué, même lorsque cet immeuble a été payé en partie au moyen de fonds provenant du patrimoine soumis au fidéicommis (consid. 4).
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A.- Con contratto successorio stipulato fra B.A. e A.A., quest'ultimo ha designato quale esecutore testamentario l'avv. dott. D. e quale erede istituita, con l'obbligo di trasmettere l'eredità ai propri figli quali eredi sostituiti, la figlia C.A., che ha pure firmato l'atto pubblico. La disposizione di ultima volontà prevedeva parimenti che il patrimonio sottoposto alla sostituzione fedecommissaria fosse amministrato congiuntamente all'esecutore testamentario, del quale è richiesto il consenso per ogni atto di disposizione, fino al ventesimo compleanno del più giovane degli eredi sostituiti, ma almeno per 5 anni. Per la durata dell'amministrazione congiunta il disponente esonerava l'erede istituita a prestare garanzia. A.A. è deceduto il 25 agosto 1998.
Il 21 agosto 2000 C.A. ha comperato un fondo a Caslano per fr. 2'150'000.-. Il rogito è pure stato sottoscritto per consenso dall'esecutore testamentario. Anche dopo aver ricevuto la dichiarazione di una banca indicante che l'immobile è stato finanziato con fr. 1'000'000.- provenienti dal patrimonio sottoposto a sostituzione fedecommissaria, con un credito ipotecario di analogo importo e con fr. 150'000.- di mezzi propri della compratrice, l'Ufficiale ha respinto la richiesta dell'acquirente tendente ad annotare a carico della predetta particella l'obbligo di trasmissione dall'attuale proprietaria, erede istituita, ai figli, quali eredi sostituiti, ex art. 490 cpv. 2 CC. L'esecutore testamentario ha impugnato senza successo tale rigetto innanzi all'autorità di vigilanza. Con sentenza 29 aprile 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha a sua volta respinto un ricorso presentato da D.
B.- Con ricorso di diritto amministrativo del 5 giugno 2002 D. ha chiesto al Tribunale federale di annullare la decisione di appello e di ordinare all'Ufficio registri del distretto di Lugano l'annotazione l'obbligo di trasmissione a favore degli eredi sostituiti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame con sentenza del 14 novembre 2002.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Il ricorrente, dopo aver ricordato che una garanzia per i beni oggetto della sostituzione fedecommissaria può anche essere prestata dopo l'apertura della successione e aver richiamato il principio della surrogazione, sostiene che è possibile procedere all'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre su beni immobili acquistati solo parzialmente con mezzi provenienti dalla successione. In tali casi il fondo appartiene al patrimonio che ha contribuito maggiormente al suo acquisto o a quello a cui l'erede ha voluto destinarlo. In concreto il prezzo di acquisto è stato per circa la metà soluto con mezzi provenienti dalla successione, mentre è stato pagato solo in minima parte con mezzi propri dell'erede istituita. Quest'ultima ha inoltre pure manifestato, chiedendo la controversa annotazione, l'intenzione di devolverlo a tale patrimonio speciale, che del resto gode di una particolare tutela. Il caso in esame potrebbe poi anche essere paragonato ad un completamento delle garanzie per mutate circostanze. Infine, rileva che la domandata annotazione non danneggia né i creditori garantiti da pegno immobiliare né i creditori dell'erede istituita e afferma, in via abbondanziale, che essa potrebbe anche essere effettuata per la sola quota finanziata con il fedecommesso.
4.2 Secondo la Corte cantonale l'annotazione dell'obbligo di trasmissione può pure riguardare immobili che non sono mai stati intestati al defunto, ma che per surrogazione appartengono interamente al patrimonio soggetto a fedecommesso. Un oggetto acquistato, come nella fattispecie, in parte con beni provenienti da tale patrimonio e in parte con quelli a libera disposizione dell'erede gravato appartiene però ai due patrimoni in proporzione al loro contributo. La domandata annotazione riguarda tuttavia l'intero immobile: ne risulta che la restrizione della facoltà di disporre non corrisponde all'effettivo obbligo di trasmissione della successione a carico dell'erede istituita in ragione della sostituzione fedecommissaria. Ammettendo l'annotazione pure nel caso di una surrogazione parziale, l'erede sostituito si vedrebbe garantiti più diritti di quelli conferitigli dal defunto. Se l'erede istituita vuole far pervenire, dopo la sua morte, la propria abitazione agli eredi sostituiti, essa deve disporne nelle forme previste dalla legge e non chiedendo l'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre non prevista dalla legge.
4.3 Giusta l'art. 490 cpv. 2 CC, salvo dispensa espressa da parte del disponente, la consegna dell'eredità all'istituito ha luogo solo contro prestazione di garanzia, la quale, trattandosi di immobili, può consistere in un'annotazione dell'obbligo di trasmissione nel registro fondiario. Tale annotazione, che necessita di una copia autenticata della disposizione a causa di morte quale documento giustificativo (art. 73 cpv. 1 lett. c del Regolamento del 22 febbraio 1910 per il registro fondiario [RRF; RS 211.432.1]), evidenzia in modo particolare l'obbligo dell'erede istituito di provvedere che non solo il valore dell'eredità non venga ridotto, ma di far sì che essa entri, per quanto possibile, integra nel possesso del sostituito. Essa impedisce all'istituito, per quanto concerne i fondi, di prendere disposizioni suscettibili di compromettere le aspettative del sostituito (DTF 100 II 92 consid. c con rinvii). Oltre all'esempio appena citato, applicabile ai soli immobili, la garanzia può essere prestata nella forma di un diritto di pegno manuale o immobiliare o consistere in una fideiussione (BESSENICH, Commento basilese, n. 3 all'art. 490 CC; ESCHER, Commento zurighese, n. 6 all'art. 490 CC; TUOR, Commento bernese, n. 14 all'art. 490 CC; EITEL, Die Anwartschaft des Nacherben, tesi Berna 1991, pag. 184 seg.).
4.3.1 Giova innanzi tutto rilevare che il ricorrente pare misconoscere che il fondo di Caslano non è semplicemente diventato parte del fedecommesso per surrogazione. È esatto che la dottrina non è unanime sulla sorte di un bene acquistato con fondi provenienti da due patrimoni differenti, ma tale circostanza, come si vedrà, è ininfluente ai fini del presente giudizio. In materia di diritto successorio P. PIOTET (Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 98) afferma che il bene appartiene ai due patrimoni in proporzione al loro contributo. Per il caso eccezionale in cui non è possibile stabilire oggettivamente la provenienza dei mezzi finanziari utilizzati per l'acquisto, perché ad esempio l'erede istituito è titolare di un unico conto bancario sul quale sono confluiti sia il denaro del patrimonio a libera disposizione sia quello soggetto a fedecommesso, EITEL (op. cit., pag. 163 seg.), che altrimenti condivide la predetta opinione, indica che la volontà dell'acquirente costituisce il criterio determinante per procedere all'attribuzione patrimoniale. Altri autori sostengono invece, anche se con riferimento al regime dei beni matrimoniali, che il nuovo bene è surrogato nella massa che ha maggiormente contribuito al suo acquisto (HUWILER, Beiträge zur Dogmatik des neuen ordentlichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, pag. 86; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, pag. 257; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Commento bernese, n. 46 all'art. 196 CC). Infine, per quanto concerne la giurisprudenza, si rileva che sotto l'egida del diritto matrimoniale previgente il Tribunale federale attribuiva, per costante prassi, un fondo acquistato con beni provenienti da più masse proporzionalmente ad esse (DTF 116 II 225 consid. 3c; DTF 112 II 384 consid. 5a; DTF 91 II 86 consid. 3 con rinvii), mentre nella DTF 123 III 152 (consid. 5c e 6b) ha assegnato, in applicazione del nuovo diritto, l'immobile alla massa che ha dato il contributo preponderante (cfr. sui materiali legislativi e la controversia dottrinale fra il sistema dei compensi variabili e quello della partecipazione proporzionale ELISABETH ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, tesi Berna 1989, pag. 51 segg.).
Ora, il prezzo di acquisto dell'immobile di fr. 2'150'000.- è stato pagato con un milione di franchi proveniente dal patrimonio soggetto a fedecommesso, con analogo importo mutuato da una banca all'erede istituita e con fr. 150'000.- provenienti da fondi propri di quest'ultima. Ne segue che la tesi secondo cui il nuovo bene è surrogato nel patrimonio che ha maggiormente contribuito al suo acquisto non soccorre il ricorrente, poiché in concreto tale patrimonio non è quello soggetto a fedecommesso, dal quale è confluito meno della metà del prezzo soluto. Non ci si trova manifestamente nemmeno di fronte al caso in cui non è possibile ricostruire la provenienza dei mezzi finanziari utilizzati per l'acquisto. Si può infine aggiungere che non è ravvisabile né il ricorrente spiega in che modo il Codice civile permetterebbe di annotare la restrizione della facoltà di disporre unicamente sulla parte finanziata con denaro proveniente dall'eredità.
4.3.2 A prescindere da quanto precede, occorre ribadire che nell'ambito di una sostituzione fedecommissaria l'erede istituito deve trasmettere al sostituito l'eredità (art. 488 CC), in linea di principio, in natura (cfr. oltre alla DTF 100 II 92 consid. c con rinvii, anche DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5a ed., § 11 n. 39, P. PIOTET, op. cit., pag. 100, e Transferts de propriété, expectatives réelles et substitutions fidéicommissaires, § 27 n. 701; BESSENICH, op. cit., n. 8 all'art. 491 CC con rinvii) ed è a tale scopo che l'art. 490 cpv. 2 CC permette di prestare la garanzia per la consegna dell'eredità, con riferimento agli immobili della successione, nella forma di un'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione. Ora, il disponente non ha lasciato alla figlia il fondo per cui è domandata la restrizione della facoltà di disporre, ma l'erede istituita lo ha acquistato, finanziandolo in parte con denaro proveniente dal fedecommesso. La controversa operazione non tende pertanto a far pervenire in natura la successione agli eredi sostituiti: essa pare piuttosto finalizzata - per quanto concerne la sostituzione fedecommissaria - a semplicemente rimpiazzare l'amministrazione congiunta di quei mezzi finanziari utilizzati per la compera dell'immobile con l'annotazione di un obbligo di trasmissione dello stesso. In siffatte circostanze, quest'ultima non può essere considerata, come esatto dall'art. 960 cpv. 1 n. 3 CC, una restrizione della facoltà di disporre inerente a un caso di sostituzione fedecommissaria, poiché essa esula dal campo di applicazione dell'art. 490 cpv. 2 CC. Si può infine osservare che per garantire la trasmissione di mezzi finanziari ai sostituiti, la costituzione di un diritto di pegno appare una forma di garanzia più appropriata, atteso che essa può facilmente essere adeguata all'importo proveniente dal patrimonio soggetto a fedecommesso.
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Art. 490 cpv. 2 CC e 960 cpv. 1 n. 3 CC; prestazione di garanzia nell'ambito di una sostituzione fedecommissaria. Non può essere annotato un obbligo di trasmissione agli eredi sostituiti su un fondo acquistato dall'erede istituita, anche qualora esso sia stato in parte pagato con mezzi provenienti dal patrimonio soggetto a fedecommesso (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 119
A.- Par contrat du 18 mars 1998, X. SA a engagé A. en tant que responsable commercial chargé de promouvoir la distribution d'articles pour fumeurs, d'instruments d'écriture ainsi que d'alcools de luxe.
Le contrat prévoyait, pendant le temps d'essai, un salaire mensuel fixe brut de 8'000 fr. Dès la fin du temps d'essai, la rémunération devait comporter un salaire mensuel fixe brut de 5'000 fr. et une commission de 3% sur toutes les affaires conclues. L'art. 5.3 du contrat avait la teneur suivante:
"Pour assurer un revenu régulier à l'employé, l'employeur lui versera une avance sur commission de 3500 fr. par mois. En cas de solde positif à la fin de l'année civile, l'employeur versera le solde des commissions dues à l'employé. Sur demande de l'employé, le solde positif pourra être payé plus fréquemment."
Pour fixer le taux des commissions (3%) et pour arrêter le montant de l'avance mensuelle (3'500 fr.), les parties avaient estimé que le chiffre d'affaires annuel serait de l'ordre de 2'000'000 fr., ce qui aurait représenté, au taux de 3%, une somme de 5'000 fr. par mois à titre de commission. L'employeur avait proposé de fixer l'avance à 3'000 fr. par mois, mais l'employé avait expliqué que cela ne suffisait pas à couvrir les besoins financiers de son ménage, raison pour laquelle il avait été convenu de porter l'avance à 3'500 fr. par mois.
Par la suite, l'employeur a délivré régulièrement à son employé des décomptes mensuels qui font apparaître, sous la dénomination de "salaire de base", la somme totale de 8'500 fr., correspondant au salaire fixe et à l'avance convenue; les charges sociales étaient prélevées sur l'ensemble de cette somme.
Dans une note du 18 janvier 2000 adressée à son employé, l'employeur a reconnu que le chiffre d'affaires de 2'000'000 fr. espéré à l'origine s'était révélé irréaliste; il était proposé de porter la commission à 10% en 2000 et de renoncer à réclamer le trop-perçu sur les avances pour l'année 1998. L'employé n'a pas répondu à cette note.
Le 13 novembre 2000, X. SA, constatant que les résultats de l'activité de son employé demeuraient largement en deçà de ses attentes, a résilié le contrat de travail pour le 31 janvier 2001. La société a manifesté la volonté de recouvrer la différence entre les avances versées et les commissions dues à l'employé. Celui-ci s'est élevé contre cette prétention.
B.- L'employeur a saisi la juridiction des prud'hommes du canton de Genève d'une demande en paiement de 54'605 fr. 25 représentant le solde débiteur du compte d'avances sur commissions depuis 1998. L'action a été écartée en première et en seconde instance. A son tour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par la société demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Constatant que l'employé passait les deux tiers du temps de travail dans les locaux de l'entreprise, la cour cantonale a exclu d'emblée la qualification de voyageur de commerce (cf. art. 347 al. 2 CO). Cette question n'est plus discutée et il n'y a pas lieu d'y revenir.
Sur la base des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - on doit retenir que les parties ont conclu un contrat individuel de travail au sens de l'art. 319 al. 1 CO.
Selon l'accord des parties, la rémunération du travailleur se composait d'une part d'un salaire fixe (art. 322 al. 1 CO) et, d'autre part, d'une provision (art. 322b CO; ATF 128 III 174 consid. 2b).
Il a été convenu que le travailleur recevrait chaque mois une avance de 3'500 fr. sur la provision.
2.2 La demanderesse voit un prêt de consommation (art. 312 CO) dans cet accord sur le versement d'une avance.
Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à mettre à disposition de l'emprunteur des biens fongibles (auxquels celui-ci ne pourrait prétendre sans cet accord), à charge pour lui d'en restituer l'équivalent ultérieurement, fût-ce par compensation (art. 312 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 266 s.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., no 2352).
L'avance - évoquée par l'art. 323 al. 4 CO - se caractérise comme un paiement anticipé sur une dette qui sera échue plus tard (cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 30 ad art. 323 CO; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 323 CO). Une telle avance, même sur une provision, peut être librement convenue dans un contrat de travail (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, op. cit., n. 14 et 19 ad art. 323 CO).
En l'espèce, le travailleur fournissait constamment une activité génératrice de provision et il a été convenu, pour lui permettre de subvenir à son entretien sans attendre le décompte périodique, qu'il recevrait chaque mois une certaine somme à déduire de la provision déterminée périodiquement. Ces versements se caractérisent donc bien comme des avances, conformément à la terminologie utilisée par les parties, et la cour cantonale, en employant ce terme, n'a pas violé le droit fédéral.
2.3 La demanderesse considère que les parties, en raison de ces avances, ont conclu un contrat de compte courant (sur cette figure juridique: cf. ATF 100 III 79 ss; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 773 s.).
Le contrat de compte courant comporte un accord de compensation selon lequel toutes les prétentions nées de part et d'autre, comprises dans le rapport de compte courant, seront compensées automatiquement, sans déclaration de compensation, soit pendant que le compte courant est ouvert, soit à la fin d'une période comptable (ATF 100 III 79). Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde (cf. ATF 127 III 147 consid. 2a; ATF 104 II 190 consid. 2a). Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO).
En l'espèce, les parties sont convenues que la rémunération du travailleur serait assurée en partie par une provision sur les affaires conclues. Cette solution implique nécessairement qu'un décompte soit établi périodiquement afin de déterminer le montant de la créance du travailleur. Cette opération arithmétique tend seulement à déterminer la dette de l'employeur et ne comporte aucun élément de compensation. Il est vrai que si des avances ont été effectuées, celles-ci doivent être déduites. Cette soustraction a pour unique but de déterminer la créance du travailleur. On ne discerne donc pas l'existence de créances réciproques qui seraient échues successivement et qui, en vertu d'un accord, se compenseraient sans déclaration. Chaque somme due (le salaire fixe, l'avance convenue et le solde de provision) doit être payée à la date prévue. Il n'y a là aucun mécanisme de compensation réciproque qui s'inscrirait dans la durée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas appel à la notion de contrat de compte courant.
2.4 L'art. 5.3 du contrat, reproduit intégralement ci-dessus, prévoit que l'employeur versera une avance sur commission de 3'500 fr. par mois. Il ajoute qu'en cas de solde positif à la fin de l'année civile, l'employeur versera le solde des commissions dues à l'employé; à la demande de celui-ci, le solde positif pourra être payé plus fréquemment.
Il résulte immédiatement de la lecture de cette disposition que l'hypothèse d'un solde négatif n'a pas été expressément abordée. La formule "en cas de solde positif" impliquait logiquement que l'on envisage aussi l'hypothèse d'un solde négatif. Pour respecter le concept d'une avance, on aurait pu s'attendre à ce que les parties prévoient un remboursement à l'employeur du trop-perçu, dans le cas d'un solde négatif. Une telle mention fait cependant totalement défaut à l'art. 5.3, qui traite pourtant, avec soin, de l'obligation de verser le solde positif.
Il faut donc se demander si l'on se trouve en présence d'une simple inadvertance qui devrait être comblée par les instruments de la logique ou s'il s'agit d'un silence qualifié en ce sens que les parties ont exclu toute restitution en cas de solde négatif.
En d'autres termes, il s'agit ainsi d'interpréter la volonté des parties. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, le problème n'est pas de savoir s'il y a eu une modification ultérieure du contrat sans respecter la forme écrite convenue.
2.5 Face à un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).
S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. c, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a; ATF 127 III 444 consid. 1b). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 126 III 59 consid. 5b, 375 consid. 2e/aa). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b); il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressées lorsqu'il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 128 III 265 consid. 3a).
Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, publié in SJ 2001 I p. 541, consid. 2c et les références citées).
L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa).
Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; ATF 124 III 363 consid. 5a; ATF 123 III 165 consid. 3a).
2.6 La cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies et a tenu compte du comportement ultérieur des parties pour parvenir à la conclusion qu'elles avaient exclu une obligation de remboursement à la charge du travailleur en cas de solde négatif. Il semble qu'elle ait ainsi déterminé la volonté réelle des parties. S'agissant d'une question de fait (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 10 consid. 2b; ATF 125 III 305 consid. 2b), le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, est lié par cette constatation (art. 63 al. 2 OJ), ce qui clôt le débat.
L'arrêt cantonal n'étant toutefois pas absolument clair sur ce point, on ne peut pas exclure que la conclusion procède d'une application de la théorie de la confiance, ce qui constitue une question de droit que le Tribunal fédéral peut librement revoir.
Il a été établi (d'une manière qui lie le Tribunal fédéral) que les parties avaient envisagé, au moment de la conclusion du contrat, un chiffre d'affaires tellement important qu'il impliquait pour le travailleur une rémunération mensuelle d'environ 10'000 fr. (5'000 fr. de salaire fixe et 5'000 fr. de provision). En décidant un versement fixe de 8'500 fr. par mois (5'000 fr. de salaire fixe et 3'500 fr. de provision), les parties excluaient, selon leurs prévisions, que le travailleur doive restituer une partie des sommes reçues. C'est manifestement pour ce motif que la clause contractuelle prévoit une obligation pour l'employeur de verser le complément en cas de solde positif, mais n'impose aucune obligation au travailleur de restituer le trop-perçu en cas de solde négatif.
Pendant le temps d'essai, le travailleur recevait un salaire fixe de 8'000 fr. On imagine bien qu'il n'aurait pas accepté, après cette période, de recevoir une somme inférieure. Il ressort au contraire des constatations cantonales qu'il a expliqué à l'employeur qu'un montant de 8'500 fr. lui était nécessaire pour entretenir convenablement sa famille et que c'est pour ce motif que l'employeur a accepté de porter l'avance de 3'000 fr. à 3'500 fr. Le travailleur a ainsi clairement manifesté la volonté de ne pas recevoir moins de 8'500 fr. par mois et l'employeur l'a acceptée. L'hypothèse d'une restitution irait manifestement à l'encontre de cet accord.
L'employeur a d'ailleurs bien compris que l'avance jouait le même rôle qu'un salaire, puisqu'il l'a mentionnée dans les décomptes mensuels sous la rubrique "salaire de base" et qu'il a prélevé les charges sociales sur la somme totale de 8'500 fr. Lorsqu'il s'est rendu compte que le chiffre d'affaires prévu n'était pas atteint, il a annoncé spontanément qu'il renonçait à réclamer le trop-perçu pour 1998, ce qui ne fait que confirmer qu'il se rendait compte qu'une telle prétention ne correspondait pas à ce que les parties avaient prévu.
Sur la base de l'ensemble de ces éléments, la cour cantonale, en retenant que les parties avaient exclu une obligation du travailleur de restituer le trop-perçu, l'avance constituant une provision minimale garantie, ne pourrait se voir reprocher une violation des règles fédérales sur l'interprétation des manifestations de volonté, selon le principe de la confiance. Le recours doit donc être rejeté.
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Arbeitsvertrag; Rechtsnatur und Auslegung einer Vertragsklausel, welche die monatliche Zahlung eines Vorschusses auf die Provisionen des Arbeitnehmers vorsieht (Art. 322 Abs. 1 und 322b OR). Da im beurteilten Fall die als Vorschüsse zuviel bezahlten Beträge zugesicherte Mindestprovisionen darstellen, besteht keine Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 118
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129 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Par contrat du 18 mars 1998, X. SA a engagé A. en tant que responsable commercial chargé de promouvoir la distribution d'articles pour fumeurs, d'instruments d'écriture ainsi que d'alcools de luxe.
Le contrat prévoyait, pendant le temps d'essai, un salaire mensuel fixe brut de 8'000 fr. Dès la fin du temps d'essai, la rémunération devait comporter un salaire mensuel fixe brut de 5'000 fr. et une commission de 3% sur toutes les affaires conclues. L'art. 5.3 du contrat avait la teneur suivante:
"Pour assurer un revenu régulier à l'employé, l'employeur lui versera une avance sur commission de 3500 fr. par mois. En cas de solde positif à la fin de l'année civile, l'employeur versera le solde des commissions dues à l'employé. Sur demande de l'employé, le solde positif pourra être payé plus fréquemment."
Pour fixer le taux des commissions (3%) et pour arrêter le montant de l'avance mensuelle (3'500 fr.), les parties avaient estimé que le chiffre d'affaires annuel serait de l'ordre de 2'000'000 fr., ce qui aurait représenté, au taux de 3%, une somme de 5'000 fr. par mois à titre de commission. L'employeur avait proposé de fixer l'avance à 3'000 fr. par mois, mais l'employé avait expliqué que cela ne suffisait pas à couvrir les besoins financiers de son ménage, raison pour laquelle il avait été convenu de porter l'avance à 3'500 fr. par mois.
Par la suite, l'employeur a délivré régulièrement à son employé des décomptes mensuels qui font apparaître, sous la dénomination de "salaire de base", la somme totale de 8'500 fr., correspondant au salaire fixe et à l'avance convenue; les charges sociales étaient prélevées sur l'ensemble de cette somme.
Dans une note du 18 janvier 2000 adressée à son employé, l'employeur a reconnu que le chiffre d'affaires de 2'000'000 fr. espéré à l'origine s'était révélé irréaliste; il était proposé de porter la commission à 10% en 2000 et de renoncer à réclamer le trop-perçu sur les avances pour l'année 1998. L'employé n'a pas répondu à cette note.
Le 13 novembre 2000, X. SA, constatant que les résultats de l'activité de son employé demeuraient largement en deçà de ses attentes, a résilié le contrat de travail pour le 31 janvier 2001. La société a manifesté la volonté de recouvrer la différence entre les avances versées et les commissions dues à l'employé. Celui-ci s'est élevé contre cette prétention.
B.- L'employeur a saisi la juridiction des prud'hommes du canton de Genève d'une demande en paiement de 54'605 fr. 25 représentant le solde débiteur du compte d'avances sur commissions depuis 1998. L'action a été écartée en première et en seconde instance. A son tour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par la société demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Constatant que l'employé passait les deux tiers du temps de travail dans les locaux de l'entreprise, la cour cantonale a exclu d'emblée la qualification de voyageur de commerce (cf. art. 347 al. 2 CO). Cette question n'est plus discutée et il n'y a pas lieu d'y revenir.
Sur la base des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - on doit retenir que les parties ont conclu un contrat individuel de travail au sens de l'art. 319 al. 1 CO.
Selon l'accord des parties, la rémunération du travailleur se composait d'une part d'un salaire fixe (art. 322 al. 1 CO) et, d'autre part, d'une provision (art. 322b CO; ATF 128 III 174 consid. 2b).
Il a été convenu que le travailleur recevrait chaque mois une avance de 3'500 fr. sur la provision.
2.2 La demanderesse voit un prêt de consommation (art. 312 CO) dans cet accord sur le versement d'une avance.
Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à mettre à disposition de l'emprunteur des biens fongibles (auxquels celui-ci ne pourrait prétendre sans cet accord), à charge pour lui d'en restituer l'équivalent ultérieurement, fût-ce par compensation (art. 312 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 266 s.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., no 2352).
L'avance - évoquée par l'art. 323 al. 4 CO - se caractérise comme un paiement anticipé sur une dette qui sera échue plus tard (cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 30 ad art. 323 CO; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 323 CO). Une telle avance, même sur une provision, peut être librement convenue dans un contrat de travail (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, op. cit., n. 14 et 19 ad art. 323 CO).
En l'espèce, le travailleur fournissait constamment une activité génératrice de provision et il a été convenu, pour lui permettre de subvenir à son entretien sans attendre le décompte périodique, qu'il recevrait chaque mois une certaine somme à déduire de la provision déterminée périodiquement. Ces versements se caractérisent donc bien comme des avances, conformément à la terminologie utilisée par les parties, et la cour cantonale, en employant ce terme, n'a pas violé le droit fédéral.
2.3 La demanderesse considère que les parties, en raison de ces avances, ont conclu un contrat de compte courant (sur cette figure juridique: cf. ATF 100 III 79 ss; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 773 s.).
Le contrat de compte courant comporte un accord de compensation selon lequel toutes les prétentions nées de part et d'autre, comprises dans le rapport de compte courant, seront compensées automatiquement, sans déclaration de compensation, soit pendant que le compte courant est ouvert, soit à la fin d'une période comptable (ATF 100 III 79). Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde (cf. ATF 127 III 147 consid. 2a; ATF 104 II 190 consid. 2a). Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO).
En l'espèce, les parties sont convenues que la rémunération du travailleur serait assurée en partie par une provision sur les affaires conclues. Cette solution implique nécessairement qu'un décompte soit établi périodiquement afin de déterminer le montant de la créance du travailleur. Cette opération arithmétique tend seulement à déterminer la dette de l'employeur et ne comporte aucun élément de compensation. Il est vrai que si des avances ont été effectuées, celles-ci doivent être déduites. Cette soustraction a pour unique but de déterminer la créance du travailleur. On ne discerne donc pas l'existence de créances réciproques qui seraient échues successivement et qui, en vertu d'un accord, se compenseraient sans déclaration. Chaque somme due (le salaire fixe, l'avance convenue et le solde de provision) doit être payée à la date prévue. Il n'y a là aucun mécanisme de compensation réciproque qui s'inscrirait dans la durée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas appel à la notion de contrat de compte courant.
2.4 L'art. 5.3 du contrat, reproduit intégralement ci-dessus, prévoit que l'employeur versera une avance sur commission de 3'500 fr. par mois. Il ajoute qu'en cas de solde positif à la fin de l'année civile, l'employeur versera le solde des commissions dues à l'employé; à la demande de celui-ci, le solde positif pourra être payé plus fréquemment.
Il résulte immédiatement de la lecture de cette disposition que l'hypothèse d'un solde négatif n'a pas été expressément abordée. La formule "en cas de solde positif" impliquait logiquement que l'on envisage aussi l'hypothèse d'un solde négatif. Pour respecter le concept d'une avance, on aurait pu s'attendre à ce que les parties prévoient un remboursement à l'employeur du trop-perçu, dans le cas d'un solde négatif. Une telle mention fait cependant totalement défaut à l'art. 5.3, qui traite pourtant, avec soin, de l'obligation de verser le solde positif.
Il faut donc se demander si l'on se trouve en présence d'une simple inadvertance qui devrait être comblée par les instruments de la logique ou s'il s'agit d'un silence qualifié en ce sens que les parties ont exclu toute restitution en cas de solde négatif.
En d'autres termes, il s'agit ainsi d'interpréter la volonté des parties. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, le problème n'est pas de savoir s'il y a eu une modification ultérieure du contrat sans respecter la forme écrite convenue.
2.5 Face à un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).
S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. c, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a; ATF 127 III 444 consid. 1b). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 126 III 59 consid. 5b, 375 consid. 2e/aa). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b); il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressées lorsqu'il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 128 III 265 consid. 3a).
Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, publié in SJ 2001 I p. 541, consid. 2c et les références citées).
L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa).
Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; ATF 124 III 363 consid. 5a; ATF 123 III 165 consid. 3a).
2.6 La cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies et a tenu compte du comportement ultérieur des parties pour parvenir à la conclusion qu'elles avaient exclu une obligation de remboursement à la charge du travailleur en cas de solde négatif. Il semble qu'elle ait ainsi déterminé la volonté réelle des parties. S'agissant d'une question de fait (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 10 consid. 2b; ATF 125 III 305 consid. 2b), le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, est lié par cette constatation (art. 63 al. 2 OJ), ce qui clôt le débat.
L'arrêt cantonal n'étant toutefois pas absolument clair sur ce point, on ne peut pas exclure que la conclusion procède d'une application de la théorie de la confiance, ce qui constitue une question de droit que le Tribunal fédéral peut librement revoir.
Il a été établi (d'une manière qui lie le Tribunal fédéral) que les parties avaient envisagé, au moment de la conclusion du contrat, un chiffre d'affaires tellement important qu'il impliquait pour le travailleur une rémunération mensuelle d'environ 10'000 fr. (5'000 fr. de salaire fixe et 5'000 fr. de provision). En décidant un versement fixe de 8'500 fr. par mois (5'000 fr. de salaire fixe et 3'500 fr. de provision), les parties excluaient, selon leurs prévisions, que le travailleur doive restituer une partie des sommes reçues. C'est manifestement pour ce motif que la clause contractuelle prévoit une obligation pour l'employeur de verser le complément en cas de solde positif, mais n'impose aucune obligation au travailleur de restituer le trop-perçu en cas de solde négatif.
Pendant le temps d'essai, le travailleur recevait un salaire fixe de 8'000 fr. On imagine bien qu'il n'aurait pas accepté, après cette période, de recevoir une somme inférieure. Il ressort au contraire des constatations cantonales qu'il a expliqué à l'employeur qu'un montant de 8'500 fr. lui était nécessaire pour entretenir convenablement sa famille et que c'est pour ce motif que l'employeur a accepté de porter l'avance de 3'000 fr. à 3'500 fr. Le travailleur a ainsi clairement manifesté la volonté de ne pas recevoir moins de 8'500 fr. par mois et l'employeur l'a acceptée. L'hypothèse d'une restitution irait manifestement à l'encontre de cet accord.
L'employeur a d'ailleurs bien compris que l'avance jouait le même rôle qu'un salaire, puisqu'il l'a mentionnée dans les décomptes mensuels sous la rubrique "salaire de base" et qu'il a prélevé les charges sociales sur la somme totale de 8'500 fr. Lorsqu'il s'est rendu compte que le chiffre d'affaires prévu n'était pas atteint, il a annoncé spontanément qu'il renonçait à réclamer le trop-perçu pour 1998, ce qui ne fait que confirmer qu'il se rendait compte qu'une telle prétention ne correspondait pas à ce que les parties avaient prévu.
Sur la base de l'ensemble de ces éléments, la cour cantonale, en retenant que les parties avaient exclu une obligation du travailleur de restituer le trop-perçu, l'avance constituant une provision minimale garantie, ne pourrait se voir reprocher une violation des règles fédérales sur l'interprétation des manifestations de volonté, selon le principe de la confiance. Le recours doit donc être rejeté.
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Contrat de travail; nature juridique et interprétation d'une clause prévoyant le versement mensuel d'une avance sur commission au salarié (art. 322 al. 1 et 322b CO). En l'occurrence, pas d'obligation du travailleur de rembourser les sommes reçues en trop à titre d'avances, celles-ci étant considérées comme des provisions minimales garanties (consid. 2).
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A.- Par contrat du 18 mars 1998, X. SA a engagé A. en tant que responsable commercial chargé de promouvoir la distribution d'articles pour fumeurs, d'instruments d'écriture ainsi que d'alcools de luxe.
Le contrat prévoyait, pendant le temps d'essai, un salaire mensuel fixe brut de 8'000 fr. Dès la fin du temps d'essai, la rémunération devait comporter un salaire mensuel fixe brut de 5'000 fr. et une commission de 3% sur toutes les affaires conclues. L'art. 5.3 du contrat avait la teneur suivante:
"Pour assurer un revenu régulier à l'employé, l'employeur lui versera une avance sur commission de 3500 fr. par mois. En cas de solde positif à la fin de l'année civile, l'employeur versera le solde des commissions dues à l'employé. Sur demande de l'employé, le solde positif pourra être payé plus fréquemment."
Pour fixer le taux des commissions (3%) et pour arrêter le montant de l'avance mensuelle (3'500 fr.), les parties avaient estimé que le chiffre d'affaires annuel serait de l'ordre de 2'000'000 fr., ce qui aurait représenté, au taux de 3%, une somme de 5'000 fr. par mois à titre de commission. L'employeur avait proposé de fixer l'avance à 3'000 fr. par mois, mais l'employé avait expliqué que cela ne suffisait pas à couvrir les besoins financiers de son ménage, raison pour laquelle il avait été convenu de porter l'avance à 3'500 fr. par mois.
Par la suite, l'employeur a délivré régulièrement à son employé des décomptes mensuels qui font apparaître, sous la dénomination de "salaire de base", la somme totale de 8'500 fr., correspondant au salaire fixe et à l'avance convenue; les charges sociales étaient prélevées sur l'ensemble de cette somme.
Dans une note du 18 janvier 2000 adressée à son employé, l'employeur a reconnu que le chiffre d'affaires de 2'000'000 fr. espéré à l'origine s'était révélé irréaliste; il était proposé de porter la commission à 10% en 2000 et de renoncer à réclamer le trop-perçu sur les avances pour l'année 1998. L'employé n'a pas répondu à cette note.
Le 13 novembre 2000, X. SA, constatant que les résultats de l'activité de son employé demeuraient largement en deçà de ses attentes, a résilié le contrat de travail pour le 31 janvier 2001. La société a manifesté la volonté de recouvrer la différence entre les avances versées et les commissions dues à l'employé. Celui-ci s'est élevé contre cette prétention.
B.- L'employeur a saisi la juridiction des prud'hommes du canton de Genève d'une demande en paiement de 54'605 fr. 25 représentant le solde débiteur du compte d'avances sur commissions depuis 1998. L'action a été écartée en première et en seconde instance. A son tour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par la société demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Constatant que l'employé passait les deux tiers du temps de travail dans les locaux de l'entreprise, la cour cantonale a exclu d'emblée la qualification de voyageur de commerce (cf. art. 347 al. 2 CO). Cette question n'est plus discutée et il n'y a pas lieu d'y revenir.
Sur la base des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - on doit retenir que les parties ont conclu un contrat individuel de travail au sens de l'art. 319 al. 1 CO.
Selon l'accord des parties, la rémunération du travailleur se composait d'une part d'un salaire fixe (art. 322 al. 1 CO) et, d'autre part, d'une provision (art. 322b CO; ATF 128 III 174 consid. 2b).
Il a été convenu que le travailleur recevrait chaque mois une avance de 3'500 fr. sur la provision.
2.2 La demanderesse voit un prêt de consommation (art. 312 CO) dans cet accord sur le versement d'une avance.
Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à mettre à disposition de l'emprunteur des biens fongibles (auxquels celui-ci ne pourrait prétendre sans cet accord), à charge pour lui d'en restituer l'équivalent ultérieurement, fût-ce par compensation (art. 312 CO; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 266 s.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., no 2352).
L'avance - évoquée par l'art. 323 al. 4 CO - se caractérise comme un paiement anticipé sur une dette qui sera échue plus tard (cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 30 ad art. 323 CO; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 323 CO). Une telle avance, même sur une provision, peut être librement convenue dans un contrat de travail (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, op. cit., n. 14 et 19 ad art. 323 CO).
En l'espèce, le travailleur fournissait constamment une activité génératrice de provision et il a été convenu, pour lui permettre de subvenir à son entretien sans attendre le décompte périodique, qu'il recevrait chaque mois une certaine somme à déduire de la provision déterminée périodiquement. Ces versements se caractérisent donc bien comme des avances, conformément à la terminologie utilisée par les parties, et la cour cantonale, en employant ce terme, n'a pas violé le droit fédéral.
2.3 La demanderesse considère que les parties, en raison de ces avances, ont conclu un contrat de compte courant (sur cette figure juridique: cf. ATF 100 III 79 ss; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 773 s.).
Le contrat de compte courant comporte un accord de compensation selon lequel toutes les prétentions nées de part et d'autre, comprises dans le rapport de compte courant, seront compensées automatiquement, sans déclaration de compensation, soit pendant que le compte courant est ouvert, soit à la fin d'une période comptable (ATF 100 III 79). Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde (cf. ATF 127 III 147 consid. 2a; ATF 104 II 190 consid. 2a). Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO).
En l'espèce, les parties sont convenues que la rémunération du travailleur serait assurée en partie par une provision sur les affaires conclues. Cette solution implique nécessairement qu'un décompte soit établi périodiquement afin de déterminer le montant de la créance du travailleur. Cette opération arithmétique tend seulement à déterminer la dette de l'employeur et ne comporte aucun élément de compensation. Il est vrai que si des avances ont été effectuées, celles-ci doivent être déduites. Cette soustraction a pour unique but de déterminer la créance du travailleur. On ne discerne donc pas l'existence de créances réciproques qui seraient échues successivement et qui, en vertu d'un accord, se compenseraient sans déclaration. Chaque somme due (le salaire fixe, l'avance convenue et le solde de provision) doit être payée à la date prévue. Il n'y a là aucun mécanisme de compensation réciproque qui s'inscrirait dans la durée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas appel à la notion de contrat de compte courant.
2.4 L'art. 5.3 du contrat, reproduit intégralement ci-dessus, prévoit que l'employeur versera une avance sur commission de 3'500 fr. par mois. Il ajoute qu'en cas de solde positif à la fin de l'année civile, l'employeur versera le solde des commissions dues à l'employé; à la demande de celui-ci, le solde positif pourra être payé plus fréquemment.
Il résulte immédiatement de la lecture de cette disposition que l'hypothèse d'un solde négatif n'a pas été expressément abordée. La formule "en cas de solde positif" impliquait logiquement que l'on envisage aussi l'hypothèse d'un solde négatif. Pour respecter le concept d'une avance, on aurait pu s'attendre à ce que les parties prévoient un remboursement à l'employeur du trop-perçu, dans le cas d'un solde négatif. Une telle mention fait cependant totalement défaut à l'art. 5.3, qui traite pourtant, avec soin, de l'obligation de verser le solde positif.
Il faut donc se demander si l'on se trouve en présence d'une simple inadvertance qui devrait être comblée par les instruments de la logique ou s'il s'agit d'un silence qualifié en ce sens que les parties ont exclu toute restitution en cas de solde négatif.
En d'autres termes, il s'agit ainsi d'interpréter la volonté des parties. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, le problème n'est pas de savoir s'il y a eu une modification ultérieure du contrat sans respecter la forme écrite convenue.
2.5 Face à un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).
S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. c, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a; ATF 127 III 444 consid. 1b). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 126 III 59 consid. 5b, 375 consid. 2e/aa). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b); il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressées lorsqu'il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 128 III 265 consid. 3a).
Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, publié in SJ 2001 I p. 541, consid. 2c et les références citées).
L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa).
Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; ATF 124 III 363 consid. 5a; ATF 123 III 165 consid. 3a).
2.6 La cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies et a tenu compte du comportement ultérieur des parties pour parvenir à la conclusion qu'elles avaient exclu une obligation de remboursement à la charge du travailleur en cas de solde négatif. Il semble qu'elle ait ainsi déterminé la volonté réelle des parties. S'agissant d'une question de fait (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 10 consid. 2b; ATF 125 III 305 consid. 2b), le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, est lié par cette constatation (art. 63 al. 2 OJ), ce qui clôt le débat.
L'arrêt cantonal n'étant toutefois pas absolument clair sur ce point, on ne peut pas exclure que la conclusion procède d'une application de la théorie de la confiance, ce qui constitue une question de droit que le Tribunal fédéral peut librement revoir.
Il a été établi (d'une manière qui lie le Tribunal fédéral) que les parties avaient envisagé, au moment de la conclusion du contrat, un chiffre d'affaires tellement important qu'il impliquait pour le travailleur une rémunération mensuelle d'environ 10'000 fr. (5'000 fr. de salaire fixe et 5'000 fr. de provision). En décidant un versement fixe de 8'500 fr. par mois (5'000 fr. de salaire fixe et 3'500 fr. de provision), les parties excluaient, selon leurs prévisions, que le travailleur doive restituer une partie des sommes reçues. C'est manifestement pour ce motif que la clause contractuelle prévoit une obligation pour l'employeur de verser le complément en cas de solde positif, mais n'impose aucune obligation au travailleur de restituer le trop-perçu en cas de solde négatif.
Pendant le temps d'essai, le travailleur recevait un salaire fixe de 8'000 fr. On imagine bien qu'il n'aurait pas accepté, après cette période, de recevoir une somme inférieure. Il ressort au contraire des constatations cantonales qu'il a expliqué à l'employeur qu'un montant de 8'500 fr. lui était nécessaire pour entretenir convenablement sa famille et que c'est pour ce motif que l'employeur a accepté de porter l'avance de 3'000 fr. à 3'500 fr. Le travailleur a ainsi clairement manifesté la volonté de ne pas recevoir moins de 8'500 fr. par mois et l'employeur l'a acceptée. L'hypothèse d'une restitution irait manifestement à l'encontre de cet accord.
L'employeur a d'ailleurs bien compris que l'avance jouait le même rôle qu'un salaire, puisqu'il l'a mentionnée dans les décomptes mensuels sous la rubrique "salaire de base" et qu'il a prélevé les charges sociales sur la somme totale de 8'500 fr. Lorsqu'il s'est rendu compte que le chiffre d'affaires prévu n'était pas atteint, il a annoncé spontanément qu'il renonçait à réclamer le trop-perçu pour 1998, ce qui ne fait que confirmer qu'il se rendait compte qu'une telle prétention ne correspondait pas à ce que les parties avaient prévu.
Sur la base de l'ensemble de ces éléments, la cour cantonale, en retenant que les parties avaient exclu une obligation du travailleur de restituer le trop-perçu, l'avance constituant une provision minimale garantie, ne pourrait se voir reprocher une violation des règles fédérales sur l'interprétation des manifestations de volonté, selon le principe de la confiance. Le recours doit donc être rejeté.
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Contratto di lavoro; natura giuridica e interpretazione di una clausola che assicura al dipendente il versamento mensile di un anticipo sulla provvigione (art. 322 cpv. 1 e 322b CO). In concreto, il lavoratore non è tenuto a rimborsare quanto ricevuto in eccesso, poiché l'anticipo pattuito costituiva una provvigione minima garantita (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 12
Les époux A. sont copropriétaires de deux parcelles sises sur la commune de Meinier, qui sont notamment grevées collectivement d'une cédule hypothécaire au porteur de 300'000 fr. en deuxième rang. Par acte authentique du 25 octobre 2001, ils ont convenu de diviser ce titre en deux cédules de respectivement 260'000 fr. et 40'000 fr.; dame A. se reconnaissait seule débitrice de la cédule hypothécaire de 40'000 fr., qui devait être remise en nantissement au créancier, en l'occurrence son mari, en garantie d'un prêt conclu antérieurement à l'acte.
Requis d'inscrire la modification et la division de la cédule hypothécaire avec mention du débiteur initial de la cédule de 40'000 fr., le registre foncier du canton de Genève a écarté cette réquisition; il a exposé que la caractéristique principale du nouveau modèle de cédule hypothécaire établi par l'Office (fédéral) chargé du droit du registre foncier et du droit foncier résidait dans la suppression sur le titre même de l'indication du propriétaire et du débiteur. Sur recours des époux A., l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève a confirmé le rejet de la réquisition par décision du 22 mai 2002.
Contre cette décision, les époux A. interjettent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils font valoir en substance que l'absence d'indication du tiers débiteur sur la cédule hypothécaire créerait un risque important de mainlevée provisoire à l'encontre du propriétaire de l'immeuble grevé, du fait que celui-ci serait présumé, par le jeu des art. 824, 832 et 845 CC, être le débiteur de la créance incorporée dans le titre. Au surplus, une cédule hypothécaire n'indiquant pas le nom du débiteur ne pourrait pas être considérée comme un papier-valeur incorporant une créance, car il y manquerait un élément essentiel de la description de la créance (et de la reconnaissance de dette) nécessaire à tout papier-valeur, à savoir le nom du débiteur.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cédule hypothécaire dressée par le conservateur du registre foncier (art. 857 al. 1 CC; cf. ATF 121 III 97 consid. 4c p. 106) est un titre authentique au sens de l'art. 9 CC; elle constitue un titre de mainlevée provisoire selon l'art. 82 LP (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 1998, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd. 1980, § 17 n. 22 et § 53 n. 11; cf. ATF 112 II 113), sans qu'il soit nécessaire qu'elle porte la signature du débiteur, s'agissant d'un titre authentique et non d'un acte sous seing privé (DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 6 et 12 ad art. 82 LP). Il ressort d'ailleurs clairement du texte allemand de l'art. 82 LP que la signature du débiteur - ou de son représentant (cf. ATF 122 III 125 consid. 2) - n'est exigée que pour la reconnaissance de dette constatée dans un acte sous seing privé (cf. ATF 112 III 88 consid. 2b in fine).
2.2 Si la cédule hypothécaire comporte l'indication du débiteur, elle constitue un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur mentionné sur la cédule. Si la dette a été reprise par un tiers, et que le changement de débiteur n'a pas été inscrit sur le titre par le conservateur du registre foncier, il appartient au débiteur mentionné sur la cédule d'établir la reprise de dette (cf. art. 82 al. 2 LP; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 ad art. 874 CC). Pour ce faire, le débiteur bénéficie, en cas d'acquisition de l'immeuble par un tiers avec reprise de dette interne (cf. ATF 121 III 256 consid. 3a), de la présomption d'acceptation du créancier qui résulte de l'art. 832 al. 2 CC (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 872 CC et les références citées).
2.3 Même en cas de preuve de l'acceptation de la reprise de dette par le créancier (ou en cas d'écoulement du délai d'un an prévu à l'art. 832 al. 2 CC), aucun mécanisme juridique ne garantit que la cédule soit obligatoirement modifiée par le conservateur du registre foncier en ce qui concerne le nom du débiteur de la créance qu'elle incorpore. Le débiteur, dont le nom ne figure ni dans le grand livre ni dans les registres accessoires, peut changer indépendamment du registre foncier et de la cédule hypothécaire elle-même, et aucun tiers ne peut admettre que le nom indiqué sur le titre corresponde au débiteur de la dette: la cédule hypothécaire ne garantit que l'existence d'un débiteur, et non le fait que celui qui a été à un moment donné le débiteur de la créance incorporée dans le titre le soit toujours (ATF 68 II 84 consid. 3; ATF 99 Ib 430 consid. 2a; ATF 42 II 454 consid. 2 p. 462). Le Tribunal fédéral en a déduit que le conservateur du registre foncier est en droit - sans y être obligé - de rejeter une réquisition tendant à l'inscription sur le titre du changement de débiteur (ATF 99 Ib 430 consid. 2a et b).
2.4 Avant la dernière modification (RO 1996 p. 3106), arrêtée le 2 décembre 1996 et entrée en vigueur le 1er janvier 1997, de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), le conservateur du registre foncier devait indiquer dans la cédule hypothécaire le nom du débiteur au moment de la délivrance du titre. Cette exigence découlait de la formule uniforme arrêtée sur la base de l'art. 858 CC par le Conseil fédéral (cf. ATF 68 II 84 consid. 3; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd. 1996, n. 2964), respectivement, depuis la révision du 18 novembre 1987 (RO 1987 p. 1600), du modèle établi en vertu de l'art. 53 al. 2 ORF par l'Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (cf. RNRF 70/1989 p. 60).
Lors de la révision de 1996, il a été décidé de mentionner directement à l'art. 53 ORF les indications devant obligatoirement figurer sur la cédule hypothécaire (cf. RNRF 78/1997 p. 126 ss, 129 in fine).
A cette occasion a été abandonnée la désignation obligatoire dans le titre du nom du débiteur, pour la raison que, comme on l'a vu (cf. consid. 2.3 supra), la personne du débiteur peut de toute manière changer sans que l'indication sur le titre soit modifiée (cf. ROLAND PFÄFFLI, Zur Revision der Grundbuchverordnung, in BN 1995 p. 45 ss, 52/53; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC). Ainsi, le nouveau modèle établi par l'Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier ne comporte plus le nom du débiteur (cf. JÜRG SCHMID, Eine erneute Änderung der Grundbuchverordnung, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 70 in fine).
2.5 Si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une copie légalisée de l'acte constitutif dans lequel la dette est reconnue (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC; cf. aussi SCHMID, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 71; FRANCESCO NAEF, Sulla causalità della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in PJA 1999 p. 1083 ss, 1091). Dans le cas d'une cédule hypothécaire qui avait été créée au nom du propriétaire lui-même (cf. art. 859 al. 2 CC) ou dont celui-ci avait été le premier porteur, la réquisition écrite par laquelle il avait demandé l'inscription de la cédule (cf. art. 20 ORF) doit être considérée comme contenant une reconnaissance de dette implicite (CHRISTIAN BRÜCKNER, Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit, in RNRF 77/1996 p. 217 ss, 233; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 854 CC, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC).
Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'absence d'indication du débiteur initial dans la cédule hypothécaire n'implique pas de risque accru de mainlevée provisoire à l'encontre du propriétaire de l'immeuble grevé qui n'est pas le débiteur de la créance incorporée dans le titre, puisque le créancier doit produire, en plus de la cédule hypothécaire, une copie légalisée de la pièce justificative contenant l'engagement du débiteur initial.
Il convient à cet égard de préciser que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, il n'est pas possible de présumer qu'en l'absence d'indication sur le titre, le débiteur initial est le propriétaire de l'immeuble au moment de la constitution de la cédule. En effet, les indications relatives au fait que le gage est constitué en faveur d'un tiers n'étant que facultatives selon l'art. 53 al. 4 ORF, il n'est pas certain, au vu du contenu du titre, que le débiteur initial soit le propriétaire de l'immeuble (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC).
3.
3.1 L'abandon de la désignation obligatoire dans la cédule hypothécaire du nom du débiteur a reçu un accueil mitigé dans la doctrine, pour le motif qu'en tant que papier-valeur, la cédule hypothécaire incorpore non seulement un droit de gage, mais aussi une créance, et que cette dernière ne se conçoit pas sans débiteur (SCHMID, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 70 in fine); un papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur est ainsi un "rechtliches Curiosum" (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC). Il a aussi été souligné que la désignation du débiteur dans le titre revêt une grande importance pratique dans la mesure où elle confère à la cédule une plus grande négociabilité (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 ad art. 874 CC), étant rappelé qu'en l'absence d'indication du nom du débiteur, le créancier n'obtiendra la mainlevée provisoire que si, à côté de la cédule, il dispose d'une reconnaissance de dette, laquelle peut résulter de l'acte constitutif (cf. consid. 2.5 supra) ou d'un contrat de reprise de dette (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 in fine ad art. 874 CC).
3.2 Les cédules hypothécaires sont des papiers-valeurs de par la loi (art. 868 et 869 CC; cf. art. 965 et 989 CO). Les règles générales sur les papiers-valeurs (art. 965 à 973 CO) leur sont donc en principe applicables, mais, le législateur ayant expressément réservé les dispositions légales qui y dérogeraient, les règles spéciales des art. 842 ss CC l'emportent sur les art. 965 ss CO (cf. aussi pour les titres au porteur la réserve de l'art. 989 CO; STEINAUER, op. cit., n. 2930). Or, comme le Tribunal fédéral l'avait déjà exposé dans un arrêt du 19 octobre 1916, c'est délibérément que le législateur a dérogé, par le jeu de l'art. 832 al. 2 CC applicable par le renvoi de l'art. 846 CC, au principe général d'après lequel la dette doit pouvoir être constatée par le titre (art. 866, 872 et 874 CC), et qu'il a fait du même coup de la cédule hypothécaire un papier-valeur atypique (ATF 42 II 454 consid. 2 p. 458-460 et consid. 3 p. 464). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a souligné qu'en facilitant la libération du vendeur de l'immeuble, le législateur a fait de la cédule hypothécaire une institution de crédit réel plutôt que de crédit personnel, dans laquelle la personne du débiteur compte moins que l'assurance de l'existence de la créance et sa garantie réelle par l'immeuble (ATF 42 II 454 consid. 2 p. 461).
3.3 Il appert ainsi que c'est par la volonté du législateur que la cédule hypothécaire, conçue - et utilisée en pratique - comme une institution de crédit réel plutôt que de crédit personnel, se présente comme un papier-valeur atypique en ce sens que le titre lui-même ne donne aucune garantie quant à la personne du débiteur. Cela étant, et du moment que le créancier doit de toute façon recourir à d'autres documents parce qu'il ne peut se fier à l'indication du nom du débiteur figurant sur la cédule hypothécaire, on ne voit pas pourquoi cette indication, qui n'est pas expressément prescrite par la loi, devrait être tenue pour une condition de validité du titre. Au demeurant, l'absence d'une telle indication ne devrait guère affecter la négociabilité de la cédule hypothécaire, dès lors que le créancier peut aisément, en demandant une copie légalisée de l'acte constitutif conservé au registre foncier (art. 970 al. 2 CC, art. 28 et 105 ORF), obtenir un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur initial, auquel il incombera le cas échéant d'établir la reprise de la dette par un tiers (cf. consid. 2.2 supra).
Il est vrai qu'un papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur apparaît sur le plan juridique comme un curiosum. Toutefois, la cédule hypothécaire n'en constitue pas moins de par la loi (cf. consid. 3.2 supra) un papier-valeur incorporant à la fois une créance personnelle et un droit de gage immobilier (art. 842 CC). Même en l'absence d'indication du débiteur sur le titre - indication à laquelle, comme on l'a vu, le créancier ne peut de toute manière pas se fier -, l'existence d'un débiteur est garantie. Le conservateur du registre foncier ne dressera pas une cédule hypothécaire sans qu'une personne, en général le propriétaire de l'immeuble grevé, ne se soit reconnue débitrice de la créance incorporée par ce titre, cette reconnaissance de dette pouvant être implicite dans le cas d'une cédule hypothécaire constituée par déclaration unilatérale du propriétaire (cf. consid. 2.5 supra). D'ailleurs, une cédule hypothécaire ne peut être délivrée au créancier qu'avec le consentement exprès tant du débiteur que du propriétaire de l'immeuble grevé (art. 857 al. 3 CC); l'art. 58 al. 1 ORF, reprenant l'art. 857 al. 3 CC - de manière erronée s'agissant du texte français, qui, contrairement aux textes allemand et italien, parle du consentement du débiteur ou du propriétaire -, précise que ce consentement doit être donné par écrit.
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Art. 53 Abs. 2 und 4 GBV, Art. 832 Abs. 2 ZGB und Art. 82 SchKG; Angabe des Namens des ursprünglichen Schuldners im Schuldbrief. Der Grundbuchverwalter, der sich weigert, einen Schuldbrief auszustellen, der den Namen des ursprünglichen Schuldners enthält, verletzt das Bundesrecht nicht.
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Les époux A. sont copropriétaires de deux parcelles sises sur la commune de Meinier, qui sont notamment grevées collectivement d'une cédule hypothécaire au porteur de 300'000 fr. en deuxième rang. Par acte authentique du 25 octobre 2001, ils ont convenu de diviser ce titre en deux cédules de respectivement 260'000 fr. et 40'000 fr.; dame A. se reconnaissait seule débitrice de la cédule hypothécaire de 40'000 fr., qui devait être remise en nantissement au créancier, en l'occurrence son mari, en garantie d'un prêt conclu antérieurement à l'acte.
Requis d'inscrire la modification et la division de la cédule hypothécaire avec mention du débiteur initial de la cédule de 40'000 fr., le registre foncier du canton de Genève a écarté cette réquisition; il a exposé que la caractéristique principale du nouveau modèle de cédule hypothécaire établi par l'Office (fédéral) chargé du droit du registre foncier et du droit foncier résidait dans la suppression sur le titre même de l'indication du propriétaire et du débiteur. Sur recours des époux A., l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève a confirmé le rejet de la réquisition par décision du 22 mai 2002.
Contre cette décision, les époux A. interjettent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils font valoir en substance que l'absence d'indication du tiers débiteur sur la cédule hypothécaire créerait un risque important de mainlevée provisoire à l'encontre du propriétaire de l'immeuble grevé, du fait que celui-ci serait présumé, par le jeu des art. 824, 832 et 845 CC, être le débiteur de la créance incorporée dans le titre. Au surplus, une cédule hypothécaire n'indiquant pas le nom du débiteur ne pourrait pas être considérée comme un papier-valeur incorporant une créance, car il y manquerait un élément essentiel de la description de la créance (et de la reconnaissance de dette) nécessaire à tout papier-valeur, à savoir le nom du débiteur.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cédule hypothécaire dressée par le conservateur du registre foncier (art. 857 al. 1 CC; cf. ATF 121 III 97 consid. 4c p. 106) est un titre authentique au sens de l'art. 9 CC; elle constitue un titre de mainlevée provisoire selon l'art. 82 LP (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 1998, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd. 1980, § 17 n. 22 et § 53 n. 11; cf. ATF 112 II 113), sans qu'il soit nécessaire qu'elle porte la signature du débiteur, s'agissant d'un titre authentique et non d'un acte sous seing privé (DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 6 et 12 ad art. 82 LP). Il ressort d'ailleurs clairement du texte allemand de l'art. 82 LP que la signature du débiteur - ou de son représentant (cf. ATF 122 III 125 consid. 2) - n'est exigée que pour la reconnaissance de dette constatée dans un acte sous seing privé (cf. ATF 112 III 88 consid. 2b in fine).
2.2 Si la cédule hypothécaire comporte l'indication du débiteur, elle constitue un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur mentionné sur la cédule. Si la dette a été reprise par un tiers, et que le changement de débiteur n'a pas été inscrit sur le titre par le conservateur du registre foncier, il appartient au débiteur mentionné sur la cédule d'établir la reprise de dette (cf. art. 82 al. 2 LP; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 ad art. 874 CC). Pour ce faire, le débiteur bénéficie, en cas d'acquisition de l'immeuble par un tiers avec reprise de dette interne (cf. ATF 121 III 256 consid. 3a), de la présomption d'acceptation du créancier qui résulte de l'art. 832 al. 2 CC (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 872 CC et les références citées).
2.3 Même en cas de preuve de l'acceptation de la reprise de dette par le créancier (ou en cas d'écoulement du délai d'un an prévu à l'art. 832 al. 2 CC), aucun mécanisme juridique ne garantit que la cédule soit obligatoirement modifiée par le conservateur du registre foncier en ce qui concerne le nom du débiteur de la créance qu'elle incorpore. Le débiteur, dont le nom ne figure ni dans le grand livre ni dans les registres accessoires, peut changer indépendamment du registre foncier et de la cédule hypothécaire elle-même, et aucun tiers ne peut admettre que le nom indiqué sur le titre corresponde au débiteur de la dette: la cédule hypothécaire ne garantit que l'existence d'un débiteur, et non le fait que celui qui a été à un moment donné le débiteur de la créance incorporée dans le titre le soit toujours (ATF 68 II 84 consid. 3; ATF 99 Ib 430 consid. 2a; ATF 42 II 454 consid. 2 p. 462). Le Tribunal fédéral en a déduit que le conservateur du registre foncier est en droit - sans y être obligé - de rejeter une réquisition tendant à l'inscription sur le titre du changement de débiteur (ATF 99 Ib 430 consid. 2a et b).
2.4 Avant la dernière modification (RO 1996 p. 3106), arrêtée le 2 décembre 1996 et entrée en vigueur le 1er janvier 1997, de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), le conservateur du registre foncier devait indiquer dans la cédule hypothécaire le nom du débiteur au moment de la délivrance du titre. Cette exigence découlait de la formule uniforme arrêtée sur la base de l'art. 858 CC par le Conseil fédéral (cf. ATF 68 II 84 consid. 3; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd. 1996, n. 2964), respectivement, depuis la révision du 18 novembre 1987 (RO 1987 p. 1600), du modèle établi en vertu de l'art. 53 al. 2 ORF par l'Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (cf. RNRF 70/1989 p. 60).
Lors de la révision de 1996, il a été décidé de mentionner directement à l'art. 53 ORF les indications devant obligatoirement figurer sur la cédule hypothécaire (cf. RNRF 78/1997 p. 126 ss, 129 in fine).
A cette occasion a été abandonnée la désignation obligatoire dans le titre du nom du débiteur, pour la raison que, comme on l'a vu (cf. consid. 2.3 supra), la personne du débiteur peut de toute manière changer sans que l'indication sur le titre soit modifiée (cf. ROLAND PFÄFFLI, Zur Revision der Grundbuchverordnung, in BN 1995 p. 45 ss, 52/53; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC). Ainsi, le nouveau modèle établi par l'Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier ne comporte plus le nom du débiteur (cf. JÜRG SCHMID, Eine erneute Änderung der Grundbuchverordnung, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 70 in fine).
2.5 Si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une copie légalisée de l'acte constitutif dans lequel la dette est reconnue (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC; cf. aussi SCHMID, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 71; FRANCESCO NAEF, Sulla causalità della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in PJA 1999 p. 1083 ss, 1091). Dans le cas d'une cédule hypothécaire qui avait été créée au nom du propriétaire lui-même (cf. art. 859 al. 2 CC) ou dont celui-ci avait été le premier porteur, la réquisition écrite par laquelle il avait demandé l'inscription de la cédule (cf. art. 20 ORF) doit être considérée comme contenant une reconnaissance de dette implicite (CHRISTIAN BRÜCKNER, Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit, in RNRF 77/1996 p. 217 ss, 233; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 854 CC, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC).
Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'absence d'indication du débiteur initial dans la cédule hypothécaire n'implique pas de risque accru de mainlevée provisoire à l'encontre du propriétaire de l'immeuble grevé qui n'est pas le débiteur de la créance incorporée dans le titre, puisque le créancier doit produire, en plus de la cédule hypothécaire, une copie légalisée de la pièce justificative contenant l'engagement du débiteur initial.
Il convient à cet égard de préciser que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, il n'est pas possible de présumer qu'en l'absence d'indication sur le titre, le débiteur initial est le propriétaire de l'immeuble au moment de la constitution de la cédule. En effet, les indications relatives au fait que le gage est constitué en faveur d'un tiers n'étant que facultatives selon l'art. 53 al. 4 ORF, il n'est pas certain, au vu du contenu du titre, que le débiteur initial soit le propriétaire de l'immeuble (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC).
3.
3.1 L'abandon de la désignation obligatoire dans la cédule hypothécaire du nom du débiteur a reçu un accueil mitigé dans la doctrine, pour le motif qu'en tant que papier-valeur, la cédule hypothécaire incorpore non seulement un droit de gage, mais aussi une créance, et que cette dernière ne se conçoit pas sans débiteur (SCHMID, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 70 in fine); un papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur est ainsi un "rechtliches Curiosum" (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC). Il a aussi été souligné que la désignation du débiteur dans le titre revêt une grande importance pratique dans la mesure où elle confère à la cédule une plus grande négociabilité (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 ad art. 874 CC), étant rappelé qu'en l'absence d'indication du nom du débiteur, le créancier n'obtiendra la mainlevée provisoire que si, à côté de la cédule, il dispose d'une reconnaissance de dette, laquelle peut résulter de l'acte constitutif (cf. consid. 2.5 supra) ou d'un contrat de reprise de dette (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 in fine ad art. 874 CC).
3.2 Les cédules hypothécaires sont des papiers-valeurs de par la loi (art. 868 et 869 CC; cf. art. 965 et 989 CO). Les règles générales sur les papiers-valeurs (art. 965 à 973 CO) leur sont donc en principe applicables, mais, le législateur ayant expressément réservé les dispositions légales qui y dérogeraient, les règles spéciales des art. 842 ss CC l'emportent sur les art. 965 ss CO (cf. aussi pour les titres au porteur la réserve de l'art. 989 CO; STEINAUER, op. cit., n. 2930). Or, comme le Tribunal fédéral l'avait déjà exposé dans un arrêt du 19 octobre 1916, c'est délibérément que le législateur a dérogé, par le jeu de l'art. 832 al. 2 CC applicable par le renvoi de l'art. 846 CC, au principe général d'après lequel la dette doit pouvoir être constatée par le titre (art. 866, 872 et 874 CC), et qu'il a fait du même coup de la cédule hypothécaire un papier-valeur atypique (ATF 42 II 454 consid. 2 p. 458-460 et consid. 3 p. 464). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a souligné qu'en facilitant la libération du vendeur de l'immeuble, le législateur a fait de la cédule hypothécaire une institution de crédit réel plutôt que de crédit personnel, dans laquelle la personne du débiteur compte moins que l'assurance de l'existence de la créance et sa garantie réelle par l'immeuble (ATF 42 II 454 consid. 2 p. 461).
3.3 Il appert ainsi que c'est par la volonté du législateur que la cédule hypothécaire, conçue - et utilisée en pratique - comme une institution de crédit réel plutôt que de crédit personnel, se présente comme un papier-valeur atypique en ce sens que le titre lui-même ne donne aucune garantie quant à la personne du débiteur. Cela étant, et du moment que le créancier doit de toute façon recourir à d'autres documents parce qu'il ne peut se fier à l'indication du nom du débiteur figurant sur la cédule hypothécaire, on ne voit pas pourquoi cette indication, qui n'est pas expressément prescrite par la loi, devrait être tenue pour une condition de validité du titre. Au demeurant, l'absence d'une telle indication ne devrait guère affecter la négociabilité de la cédule hypothécaire, dès lors que le créancier peut aisément, en demandant une copie légalisée de l'acte constitutif conservé au registre foncier (art. 970 al. 2 CC, art. 28 et 105 ORF), obtenir un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur initial, auquel il incombera le cas échéant d'établir la reprise de la dette par un tiers (cf. consid. 2.2 supra).
Il est vrai qu'un papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur apparaît sur le plan juridique comme un curiosum. Toutefois, la cédule hypothécaire n'en constitue pas moins de par la loi (cf. consid. 3.2 supra) un papier-valeur incorporant à la fois une créance personnelle et un droit de gage immobilier (art. 842 CC). Même en l'absence d'indication du débiteur sur le titre - indication à laquelle, comme on l'a vu, le créancier ne peut de toute manière pas se fier -, l'existence d'un débiteur est garantie. Le conservateur du registre foncier ne dressera pas une cédule hypothécaire sans qu'une personne, en général le propriétaire de l'immeuble grevé, ne se soit reconnue débitrice de la créance incorporée par ce titre, cette reconnaissance de dette pouvant être implicite dans le cas d'une cédule hypothécaire constituée par déclaration unilatérale du propriétaire (cf. consid. 2.5 supra). D'ailleurs, une cédule hypothécaire ne peut être délivrée au créancier qu'avec le consentement exprès tant du débiteur que du propriétaire de l'immeuble grevé (art. 857 al. 3 CC); l'art. 58 al. 1 ORF, reprenant l'art. 857 al. 3 CC - de manière erronée s'agissant du texte français, qui, contrairement aux textes allemand et italien, parle du consentement du débiteur ou du propriétaire -, précise que ce consentement doit être donné par écrit.
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Art. 53 al. 2 et 4 ORF, art. 832 al. 2 CC et art. 82 LP; indication du nom du débiteur initial dans une cédule hypothécaire. Le conservateur du registre foncier qui refuse de dresser une cédule hypothécaire indiquant le nom du débiteur initial ne viole pas le droit fédéral.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 12
Les époux A. sont copropriétaires de deux parcelles sises sur la commune de Meinier, qui sont notamment grevées collectivement d'une cédule hypothécaire au porteur de 300'000 fr. en deuxième rang. Par acte authentique du 25 octobre 2001, ils ont convenu de diviser ce titre en deux cédules de respectivement 260'000 fr. et 40'000 fr.; dame A. se reconnaissait seule débitrice de la cédule hypothécaire de 40'000 fr., qui devait être remise en nantissement au créancier, en l'occurrence son mari, en garantie d'un prêt conclu antérieurement à l'acte.
Requis d'inscrire la modification et la division de la cédule hypothécaire avec mention du débiteur initial de la cédule de 40'000 fr., le registre foncier du canton de Genève a écarté cette réquisition; il a exposé que la caractéristique principale du nouveau modèle de cédule hypothécaire établi par l'Office (fédéral) chargé du droit du registre foncier et du droit foncier résidait dans la suppression sur le titre même de l'indication du propriétaire et du débiteur. Sur recours des époux A., l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève a confirmé le rejet de la réquisition par décision du 22 mai 2002.
Contre cette décision, les époux A. interjettent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils font valoir en substance que l'absence d'indication du tiers débiteur sur la cédule hypothécaire créerait un risque important de mainlevée provisoire à l'encontre du propriétaire de l'immeuble grevé, du fait que celui-ci serait présumé, par le jeu des art. 824, 832 et 845 CC, être le débiteur de la créance incorporée dans le titre. Au surplus, une cédule hypothécaire n'indiquant pas le nom du débiteur ne pourrait pas être considérée comme un papier-valeur incorporant une créance, car il y manquerait un élément essentiel de la description de la créance (et de la reconnaissance de dette) nécessaire à tout papier-valeur, à savoir le nom du débiteur.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cédule hypothécaire dressée par le conservateur du registre foncier (art. 857 al. 1 CC; cf. ATF 121 III 97 consid. 4c p. 106) est un titre authentique au sens de l'art. 9 CC; elle constitue un titre de mainlevée provisoire selon l'art. 82 LP (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 1998, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd. 1980, § 17 n. 22 et § 53 n. 11; cf. ATF 112 II 113), sans qu'il soit nécessaire qu'elle porte la signature du débiteur, s'agissant d'un titre authentique et non d'un acte sous seing privé (DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 6 et 12 ad art. 82 LP). Il ressort d'ailleurs clairement du texte allemand de l'art. 82 LP que la signature du débiteur - ou de son représentant (cf. ATF 122 III 125 consid. 2) - n'est exigée que pour la reconnaissance de dette constatée dans un acte sous seing privé (cf. ATF 112 III 88 consid. 2b in fine).
2.2 Si la cédule hypothécaire comporte l'indication du débiteur, elle constitue un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur mentionné sur la cédule. Si la dette a été reprise par un tiers, et que le changement de débiteur n'a pas été inscrit sur le titre par le conservateur du registre foncier, il appartient au débiteur mentionné sur la cédule d'établir la reprise de dette (cf. art. 82 al. 2 LP; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 ad art. 874 CC). Pour ce faire, le débiteur bénéficie, en cas d'acquisition de l'immeuble par un tiers avec reprise de dette interne (cf. ATF 121 III 256 consid. 3a), de la présomption d'acceptation du créancier qui résulte de l'art. 832 al. 2 CC (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 872 CC et les références citées).
2.3 Même en cas de preuve de l'acceptation de la reprise de dette par le créancier (ou en cas d'écoulement du délai d'un an prévu à l'art. 832 al. 2 CC), aucun mécanisme juridique ne garantit que la cédule soit obligatoirement modifiée par le conservateur du registre foncier en ce qui concerne le nom du débiteur de la créance qu'elle incorpore. Le débiteur, dont le nom ne figure ni dans le grand livre ni dans les registres accessoires, peut changer indépendamment du registre foncier et de la cédule hypothécaire elle-même, et aucun tiers ne peut admettre que le nom indiqué sur le titre corresponde au débiteur de la dette: la cédule hypothécaire ne garantit que l'existence d'un débiteur, et non le fait que celui qui a été à un moment donné le débiteur de la créance incorporée dans le titre le soit toujours (ATF 68 II 84 consid. 3; ATF 99 Ib 430 consid. 2a; ATF 42 II 454 consid. 2 p. 462). Le Tribunal fédéral en a déduit que le conservateur du registre foncier est en droit - sans y être obligé - de rejeter une réquisition tendant à l'inscription sur le titre du changement de débiteur (ATF 99 Ib 430 consid. 2a et b).
2.4 Avant la dernière modification (RO 1996 p. 3106), arrêtée le 2 décembre 1996 et entrée en vigueur le 1er janvier 1997, de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), le conservateur du registre foncier devait indiquer dans la cédule hypothécaire le nom du débiteur au moment de la délivrance du titre. Cette exigence découlait de la formule uniforme arrêtée sur la base de l'art. 858 CC par le Conseil fédéral (cf. ATF 68 II 84 consid. 3; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd. 1996, n. 2964), respectivement, depuis la révision du 18 novembre 1987 (RO 1987 p. 1600), du modèle établi en vertu de l'art. 53 al. 2 ORF par l'Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (cf. RNRF 70/1989 p. 60).
Lors de la révision de 1996, il a été décidé de mentionner directement à l'art. 53 ORF les indications devant obligatoirement figurer sur la cédule hypothécaire (cf. RNRF 78/1997 p. 126 ss, 129 in fine).
A cette occasion a été abandonnée la désignation obligatoire dans le titre du nom du débiteur, pour la raison que, comme on l'a vu (cf. consid. 2.3 supra), la personne du débiteur peut de toute manière changer sans que l'indication sur le titre soit modifiée (cf. ROLAND PFÄFFLI, Zur Revision der Grundbuchverordnung, in BN 1995 p. 45 ss, 52/53; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC). Ainsi, le nouveau modèle établi par l'Office chargé du droit du registre foncier et du droit foncier ne comporte plus le nom du débiteur (cf. JÜRG SCHMID, Eine erneute Änderung der Grundbuchverordnung, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 70 in fine).
2.5 Si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une copie légalisée de l'acte constitutif dans lequel la dette est reconnue (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC; cf. aussi SCHMID, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 71; FRANCESCO NAEF, Sulla causalità della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in PJA 1999 p. 1083 ss, 1091). Dans le cas d'une cédule hypothécaire qui avait été créée au nom du propriétaire lui-même (cf. art. 859 al. 2 CC) ou dont celui-ci avait été le premier porteur, la réquisition écrite par laquelle il avait demandé l'inscription de la cédule (cf. art. 20 ORF) doit être considérée comme contenant une reconnaissance de dette implicite (CHRISTIAN BRÜCKNER, Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des Formzwangs und zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit, in RNRF 77/1996 p. 217 ss, 233; STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 854 CC, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858 CC).
Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'absence d'indication du débiteur initial dans la cédule hypothécaire n'implique pas de risque accru de mainlevée provisoire à l'encontre du propriétaire de l'immeuble grevé qui n'est pas le débiteur de la créance incorporée dans le titre, puisque le créancier doit produire, en plus de la cédule hypothécaire, une copie légalisée de la pièce justificative contenant l'engagement du débiteur initial.
Il convient à cet égard de préciser que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, il n'est pas possible de présumer qu'en l'absence d'indication sur le titre, le débiteur initial est le propriétaire de l'immeuble au moment de la constitution de la cédule. En effet, les indications relatives au fait que le gage est constitué en faveur d'un tiers n'étant que facultatives selon l'art. 53 al. 4 ORF, il n'est pas certain, au vu du contenu du titre, que le débiteur initial soit le propriétaire de l'immeuble (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC).
3.
3.1 L'abandon de la désignation obligatoire dans la cédule hypothécaire du nom du débiteur a reçu un accueil mitigé dans la doctrine, pour le motif qu'en tant que papier-valeur, la cédule hypothécaire incorpore non seulement un droit de gage, mais aussi une créance, et que cette dernière ne se conçoit pas sans débiteur (SCHMID, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 70 in fine); un papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur est ainsi un "rechtliches Curiosum" (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC). Il a aussi été souligné que la désignation du débiteur dans le titre revêt une grande importance pratique dans la mesure où elle confère à la cédule une plus grande négociabilité (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 ad art. 874 CC), étant rappelé qu'en l'absence d'indication du nom du débiteur, le créancier n'obtiendra la mainlevée provisoire que si, à côté de la cédule, il dispose d'une reconnaissance de dette, laquelle peut résulter de l'acte constitutif (cf. consid. 2.5 supra) ou d'un contrat de reprise de dette (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 27 in fine ad art. 874 CC).
3.2 Les cédules hypothécaires sont des papiers-valeurs de par la loi (art. 868 et 869 CC; cf. art. 965 et 989 CO). Les règles générales sur les papiers-valeurs (art. 965 à 973 CO) leur sont donc en principe applicables, mais, le législateur ayant expressément réservé les dispositions légales qui y dérogeraient, les règles spéciales des art. 842 ss CC l'emportent sur les art. 965 ss CO (cf. aussi pour les titres au porteur la réserve de l'art. 989 CO; STEINAUER, op. cit., n. 2930). Or, comme le Tribunal fédéral l'avait déjà exposé dans un arrêt du 19 octobre 1916, c'est délibérément que le législateur a dérogé, par le jeu de l'art. 832 al. 2 CC applicable par le renvoi de l'art. 846 CC, au principe général d'après lequel la dette doit pouvoir être constatée par le titre (art. 866, 872 et 874 CC), et qu'il a fait du même coup de la cédule hypothécaire un papier-valeur atypique (ATF 42 II 454 consid. 2 p. 458-460 et consid. 3 p. 464). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a souligné qu'en facilitant la libération du vendeur de l'immeuble, le législateur a fait de la cédule hypothécaire une institution de crédit réel plutôt que de crédit personnel, dans laquelle la personne du débiteur compte moins que l'assurance de l'existence de la créance et sa garantie réelle par l'immeuble (ATF 42 II 454 consid. 2 p. 461).
3.3 Il appert ainsi que c'est par la volonté du législateur que la cédule hypothécaire, conçue - et utilisée en pratique - comme une institution de crédit réel plutôt que de crédit personnel, se présente comme un papier-valeur atypique en ce sens que le titre lui-même ne donne aucune garantie quant à la personne du débiteur. Cela étant, et du moment que le créancier doit de toute façon recourir à d'autres documents parce qu'il ne peut se fier à l'indication du nom du débiteur figurant sur la cédule hypothécaire, on ne voit pas pourquoi cette indication, qui n'est pas expressément prescrite par la loi, devrait être tenue pour une condition de validité du titre. Au demeurant, l'absence d'une telle indication ne devrait guère affecter la négociabilité de la cédule hypothécaire, dès lors que le créancier peut aisément, en demandant une copie légalisée de l'acte constitutif conservé au registre foncier (art. 970 al. 2 CC, art. 28 et 105 ORF), obtenir un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur initial, auquel il incombera le cas échéant d'établir la reprise de la dette par un tiers (cf. consid. 2.2 supra).
Il est vrai qu'un papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur apparaît sur le plan juridique comme un curiosum. Toutefois, la cédule hypothécaire n'en constitue pas moins de par la loi (cf. consid. 3.2 supra) un papier-valeur incorporant à la fois une créance personnelle et un droit de gage immobilier (art. 842 CC). Même en l'absence d'indication du débiteur sur le titre - indication à laquelle, comme on l'a vu, le créancier ne peut de toute manière pas se fier -, l'existence d'un débiteur est garantie. Le conservateur du registre foncier ne dressera pas une cédule hypothécaire sans qu'une personne, en général le propriétaire de l'immeuble grevé, ne se soit reconnue débitrice de la créance incorporée par ce titre, cette reconnaissance de dette pouvant être implicite dans le cas d'une cédule hypothécaire constituée par déclaration unilatérale du propriétaire (cf. consid. 2.5 supra). D'ailleurs, une cédule hypothécaire ne peut être délivrée au créancier qu'avec le consentement exprès tant du débiteur que du propriétaire de l'immeuble grevé (art. 857 al. 3 CC); l'art. 58 al. 1 ORF, reprenant l'art. 857 al. 3 CC - de manière erronée s'agissant du texte français, qui, contrairement aux textes allemand et italien, parle du consentement du débiteur ou du propriétaire -, précise que ce consentement doit être donné par écrit.
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Art. 53 cpv. 2 e 4 RRF, art. 832 cpv. 2 CC e art. 82 LEF; indicazione del nome del debitore originario in una cartella ipotecaria. Non viola il diritto federale l'ufficiale del registro fondiario che rifiuta di rilasciare una cartella ipotecaria indicante il nome del debitore originario.
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129 III 124
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Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a débouté la demanderesse de ses prétentions au motif que son licenciement était intervenu durant le temps d'essai. Elle a considéré en substance que, comme du 21 août au 31 octobre 2000 la demanderesse était employée par l'agence de travail intérimaire, le contrat qu'elle avait conclu le 26 octobre 2000 avec la banque constituait une nouvelle relation contractuelle, pour laquelle la défenderesse était parfaitement en droit de prévoir un temps d'essai de trois mois. Certes, les tâches confiées à la demanderesse durant sa mission temporaire, puis dans le cadre de son emploi de durée indéterminée auprès de la banque étaient les mêmes, mais les relations juridiques entre les parties s'étaient radicalement modifiées. Le congé donné le 12 janvier 2001 avait donc bien pris effet le 19 du même mois.
2.2 Dans son recours, la demanderesse soutient que cette position viole les articles 335b, 335c et 336c CO, car, au moment où elle a été licenciée, elle exerçait une activité auprès de la défenderesse depuis plus de trois mois.
3. Le litige porte ainsi exclusivement sur le calcul du temps d'essai. Plus précisément, il s'agit de déterminer si, lorsqu'une entreprise fait appel à un travailleur intérimaire et l'engage au terme de sa mission pour effectuer une activité comparable dans le cadre d'un emploi fixe, la durée de l'activité intérimaire peut influencer le temps d'essai.
3.1 Le temps d'essai doit fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (cf. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne 1996, n. 1 ad art. 335b CO).
C'est pourquoi la loi prévoit que le premier mois de travail est considéré comme temps d'essai et que chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335b al. 1 CO). Des dispositions différentes peuvent être prévues, notamment par accord écrit; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois (cf. art. 335b al. 2 CO). Dans la mesure où les parties auraient convenu d'un système qui les priverait des dispositions protectrices contre le congé au-delà de la durée maximale de trois mois, cet accord serait illicite et, par conséquent, nul. Il ne s'agit toutefois que d'une nullité partielle (art. 20 al. 2 CO), le temps d'essai étant alors réduit à la durée maximale légale de trois mois (cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 2 ad art. 335b CO p. 70; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 5 ad art. 335b CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Berne 1996, n. 5a ad art. 335b CO in fine). Le travailleur n'abuse pas de son droit s'il invoque la nullité d'une prolongation du temps d'essai qu'il avait acceptée (ATF 109 II 449 consid. 2b).
Contrairement à ce que laisse entendre la cour cantonale, la demanderesse peut donc parfaitement remettre en cause le temps d'essai de trois mois prévu par le contrat du 26 octobre 2000, même si elle l'avait alors accepté. S'il s'avérait, comme le soutient l'employée congédiée, que la période du 21 août au 31 octobre 2000 correspondant à son activité intérimaire auprès de la banque devait être prise en compte, il faudrait réduire d'autant le temps d'essai prévu contractuellement, afin qu'au total la durée maximale de trois mois ne soit pas dépassée. Dans cette hypothèse, le congé signifié le 12 janvier 2001 aurait été donné après le temps d'essai, de sorte qu'il devrait respecter le délai ordinaire prévu à l'art. 335c al. 1 CO.
3.2 La doctrine et la jurisprudence se sont penchées sur plusieurs constructions juridiques en se demandant si celles-ci ne revenaient pas à une prolongation excessive du temps d'essai, aboutissant à éluder au détriment du travailleur la protection contre les licenciements (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 253 s.).
Il est ainsi jugé contraire à l'art. 335b CO de résilier un contrat de travail à la fin du temps d'essai, puis de conclure un nouveau contrat prévoyant à son tour un temps d'essai, de sorte que la durée totale de celui-ci dépasse trois mois (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 3 ad art. 335b CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n. 158). Il est également admis que la conclusion successive de contrats de durée déterminée (contrats en chaîne; Kettenverträge) peut conduire à détourner la réglementation sur le temps d'essai, en empêchant notamment l'application des délais de congé ordinaires (cf. REHBINDER, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO p. 71; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 5b ad art. 335c CO; cf. également ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48).
La jurisprudence a même retenu, à l'occasion d'un cas très particulier dans lequel les parties s'étaient tout d'abord liées par un mandat résiliable en tout temps avant de conclure un contrat de travail, qu'il était justifié de tenir compte de la durée du mandat lors du calcul du temps d'essai (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/1993 du 11 mai 1993, consid. 3c). Il n'est en outre pas contesté que l'apprentissage doit être compris dans la durée des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4C.93/1997 du 8 octobre 1997, publié in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 282 ss, consid. 3c), de sorte que l'employeur qui engage son apprenti au terme de sa formation ne peut prévoir un nouveau temps d'essai (STAEHELIN, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., n. 1 ad art 335b CO).
En matière de travail intérimaire, le Tribunal fédéral des assurances considère en revanche qu'il est conforme au code des obligations, dans le cadre de différentes missions exécutées par un employé qui reste lié par un rapport de travail intérimaire de durée indéterminée à la même agence de placement, de prévoir que le temps d'essai recommence à courir lors de chaque nouvelle mission (ATF 117 V 248 consid. 3; confirmé in ATF 119 V 46 consid. 1c).
3.3 La question qui se pose en l'espèce, à savoir le calcul du temps d'essai lors de l'engagement par l'entreprise utilisatrice d'un travailleur intérimaire au terme de sa mission, n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Elle a peu intéressé la doctrine. Cette problématique a été évoquée par THÉVENOZ, qui soutient que, si le poste stable est essentiellement de même nature que la tâche accomplie pendant la phase intérimaire, celle-ci aura permis une évaluation réciproque des futures parties au contrat de travail, de sorte que la durée de la mise à disposition est à décompter du temps d'essai (THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, n. 1098 ss, en particulier n. 1102). Cette position ne peut être suivie pour les motifs suivants.
Les situations équivalant à une prolongation détournée du temps d'essai énumérées ci-dessus (cf. supra consid. 3.2) supposent toujours que les parties se trouvent au préalable déjà dans une relation contractuelle. En principe, il s'agira d'un contrat de travail, mais on a vu qu'exceptionnellement un mandat peut remplir la même fonction. L'existence d'un lien contractuel direct entre les parties est indispensable pour leur permettre d'éprouver leurs relations de confiance. Or, le travail intérimaire se caractérise, comme l'a relevé pertinemment la cour cantonale, par l'absence de contrat liant directement l'entreprise utilisatrice au travailleur mis à disposition (THÉVENOZ, op. cit., n. 188 et 358). C'est l'agence de travail intérimaire qui est l'employeur au sens du CO (art. 319 al. 1 CO; cf. ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 288). Il lui incombe de sélectionner du personnel intérimaire compétent et elle seule peut résilier les rapports contractuels de travail (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 252). Si, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral des assurances s'est inspiré d'une jurisprudence neuchâteloise, il n'en a confirmé que le résultat, ce qui semble avoir échappé à la demanderesse. A juste titre, il a émis des réserves quant à sa motivation, en particulier lorsque les juges cantonaux ont fait référence à l'existence d'un lien de confiance entre le travailleur intérimaire et l'entreprise utilisatrice (ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 251 s. et les références citées). Il a rappelé à cet égard qu'il ne faut pas perdre de vue que l'entreprise utilisatrice n'exerce des droits envers le travailleur intérimaire qu'en raison du mandat la liant à l'agence de travail temporaire, de sorte que la personne même du travailleur n'est pas un élément déterminant pour elle (ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 252). L'entreprise utilisatrice n'est du reste pas habilitée à dénoncer le contrat de travail (WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 332). Quant au salarié intérimaire, il a, par définition, un statut précaire (ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 288; ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 253). Même si l'on doit admettre qu'il tisse des liens avec l'entreprise utilisatrice (cf. ATF 88 II 439 consid. 2 et 3) et qu'il doit notamment suivre les instructions données par cette dernière, ses obligations découlent toujours de son contrat avec l'agence de placement (cf. THÉVENOZ, op. cit., n. 189 ss et 461; NEF, Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1970, p. 70), à qui il reste subordonné. La position de l'employé intérimaire ne peut donc être comparée à celle d'un travailleur ordinaire de l'entreprise utilisatrice.
Il en ressort que le travail intérimaire est soumis à un traitement juridique distinct, lié à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse qu'il requiert dans l'intérêt même des travailleurs (ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48 s.; ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 254). Le passage d'un emploi intérimaire à un emploi stable implique donc un changement de statut important, qui empêche la prise en compte, à titre de temps d'essai, de la mission temporaire exercée chez le futur employeur. Même si l'activité effectuée est identique, le contexte juridique dans lequel elle s'exerce, en particulier le rôle central joué par l'agence de placement (NEF, op. cit., p. 9 s.), ne permet pas au travailleur et à l'entreprise utilisatrice d'éprouver leurs relations de confiance de la même façon qu'au moment où ils concluent un contrat de travail et qu'ils cherchent à nouer une relation juridique stable et durable entre eux.
En outre, décompter du temps d'essai la durée de la mission exécutée par l'employé intérimaire risquerait de limiter l'engagement fixe de tels travailleurs, ce qui n'est pas forcément souhaitable. Ainsi, lorsque la mission intérimaire a duré trois mois ou plus, l'entreprise utilisatrice hésitera à proposer un poste stable à un employé sans avoir la possibilité de prévoir un quelconque temps d'essai. Il n'est du reste pas exclu que l'employé intérimaire éprouve lui aussi les mêmes réticences avant de s'engager durablement.
Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le licenciement de la demanderesse était intervenu durant le temps d'essai et en la déboutant de ses prétentions fondées sur un délai de résiliation ordinaire d'un mois (art. 335c al. 1 CO).
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.
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fr
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Art. 335b und 335c OR; Leiharbeit; Probezeit. Beim Übergang eines Leiharbeitsverhältnisses in ein unmittelbares Arbeitsverhältnis kann die Dauer des befristeten Einsatzes beim künftigen Arbeitgeber nicht von der Probezeit abgezogen werden (E. 2 und 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,932
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129 III 124
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Erwägungen ab Seite 124
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a débouté la demanderesse de ses prétentions au motif que son licenciement était intervenu durant le temps d'essai. Elle a considéré en substance que, comme du 21 août au 31 octobre 2000 la demanderesse était employée par l'agence de travail intérimaire, le contrat qu'elle avait conclu le 26 octobre 2000 avec la banque constituait une nouvelle relation contractuelle, pour laquelle la défenderesse était parfaitement en droit de prévoir un temps d'essai de trois mois. Certes, les tâches confiées à la demanderesse durant sa mission temporaire, puis dans le cadre de son emploi de durée indéterminée auprès de la banque étaient les mêmes, mais les relations juridiques entre les parties s'étaient radicalement modifiées. Le congé donné le 12 janvier 2001 avait donc bien pris effet le 19 du même mois.
2.2 Dans son recours, la demanderesse soutient que cette position viole les articles 335b, 335c et 336c CO, car, au moment où elle a été licenciée, elle exerçait une activité auprès de la défenderesse depuis plus de trois mois.
3. Le litige porte ainsi exclusivement sur le calcul du temps d'essai. Plus précisément, il s'agit de déterminer si, lorsqu'une entreprise fait appel à un travailleur intérimaire et l'engage au terme de sa mission pour effectuer une activité comparable dans le cadre d'un emploi fixe, la durée de l'activité intérimaire peut influencer le temps d'essai.
3.1 Le temps d'essai doit fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (cf. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne 1996, n. 1 ad art. 335b CO).
C'est pourquoi la loi prévoit que le premier mois de travail est considéré comme temps d'essai et que chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335b al. 1 CO). Des dispositions différentes peuvent être prévues, notamment par accord écrit; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois (cf. art. 335b al. 2 CO). Dans la mesure où les parties auraient convenu d'un système qui les priverait des dispositions protectrices contre le congé au-delà de la durée maximale de trois mois, cet accord serait illicite et, par conséquent, nul. Il ne s'agit toutefois que d'une nullité partielle (art. 20 al. 2 CO), le temps d'essai étant alors réduit à la durée maximale légale de trois mois (cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 2 ad art. 335b CO p. 70; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 5 ad art. 335b CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Berne 1996, n. 5a ad art. 335b CO in fine). Le travailleur n'abuse pas de son droit s'il invoque la nullité d'une prolongation du temps d'essai qu'il avait acceptée (ATF 109 II 449 consid. 2b).
Contrairement à ce que laisse entendre la cour cantonale, la demanderesse peut donc parfaitement remettre en cause le temps d'essai de trois mois prévu par le contrat du 26 octobre 2000, même si elle l'avait alors accepté. S'il s'avérait, comme le soutient l'employée congédiée, que la période du 21 août au 31 octobre 2000 correspondant à son activité intérimaire auprès de la banque devait être prise en compte, il faudrait réduire d'autant le temps d'essai prévu contractuellement, afin qu'au total la durée maximale de trois mois ne soit pas dépassée. Dans cette hypothèse, le congé signifié le 12 janvier 2001 aurait été donné après le temps d'essai, de sorte qu'il devrait respecter le délai ordinaire prévu à l'art. 335c al. 1 CO.
3.2 La doctrine et la jurisprudence se sont penchées sur plusieurs constructions juridiques en se demandant si celles-ci ne revenaient pas à une prolongation excessive du temps d'essai, aboutissant à éluder au détriment du travailleur la protection contre les licenciements (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 253 s.).
Il est ainsi jugé contraire à l'art. 335b CO de résilier un contrat de travail à la fin du temps d'essai, puis de conclure un nouveau contrat prévoyant à son tour un temps d'essai, de sorte que la durée totale de celui-ci dépasse trois mois (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 3 ad art. 335b CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n. 158). Il est également admis que la conclusion successive de contrats de durée déterminée (contrats en chaîne; Kettenverträge) peut conduire à détourner la réglementation sur le temps d'essai, en empêchant notamment l'application des délais de congé ordinaires (cf. REHBINDER, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO p. 71; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 5b ad art. 335c CO; cf. également ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48).
La jurisprudence a même retenu, à l'occasion d'un cas très particulier dans lequel les parties s'étaient tout d'abord liées par un mandat résiliable en tout temps avant de conclure un contrat de travail, qu'il était justifié de tenir compte de la durée du mandat lors du calcul du temps d'essai (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/1993 du 11 mai 1993, consid. 3c). Il n'est en outre pas contesté que l'apprentissage doit être compris dans la durée des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4C.93/1997 du 8 octobre 1997, publié in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 282 ss, consid. 3c), de sorte que l'employeur qui engage son apprenti au terme de sa formation ne peut prévoir un nouveau temps d'essai (STAEHELIN, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., n. 1 ad art 335b CO).
En matière de travail intérimaire, le Tribunal fédéral des assurances considère en revanche qu'il est conforme au code des obligations, dans le cadre de différentes missions exécutées par un employé qui reste lié par un rapport de travail intérimaire de durée indéterminée à la même agence de placement, de prévoir que le temps d'essai recommence à courir lors de chaque nouvelle mission (ATF 117 V 248 consid. 3; confirmé in ATF 119 V 46 consid. 1c).
3.3 La question qui se pose en l'espèce, à savoir le calcul du temps d'essai lors de l'engagement par l'entreprise utilisatrice d'un travailleur intérimaire au terme de sa mission, n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Elle a peu intéressé la doctrine. Cette problématique a été évoquée par THÉVENOZ, qui soutient que, si le poste stable est essentiellement de même nature que la tâche accomplie pendant la phase intérimaire, celle-ci aura permis une évaluation réciproque des futures parties au contrat de travail, de sorte que la durée de la mise à disposition est à décompter du temps d'essai (THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, n. 1098 ss, en particulier n. 1102). Cette position ne peut être suivie pour les motifs suivants.
Les situations équivalant à une prolongation détournée du temps d'essai énumérées ci-dessus (cf. supra consid. 3.2) supposent toujours que les parties se trouvent au préalable déjà dans une relation contractuelle. En principe, il s'agira d'un contrat de travail, mais on a vu qu'exceptionnellement un mandat peut remplir la même fonction. L'existence d'un lien contractuel direct entre les parties est indispensable pour leur permettre d'éprouver leurs relations de confiance. Or, le travail intérimaire se caractérise, comme l'a relevé pertinemment la cour cantonale, par l'absence de contrat liant directement l'entreprise utilisatrice au travailleur mis à disposition (THÉVENOZ, op. cit., n. 188 et 358). C'est l'agence de travail intérimaire qui est l'employeur au sens du CO (art. 319 al. 1 CO; cf. ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 288). Il lui incombe de sélectionner du personnel intérimaire compétent et elle seule peut résilier les rapports contractuels de travail (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 252). Si, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral des assurances s'est inspiré d'une jurisprudence neuchâteloise, il n'en a confirmé que le résultat, ce qui semble avoir échappé à la demanderesse. A juste titre, il a émis des réserves quant à sa motivation, en particulier lorsque les juges cantonaux ont fait référence à l'existence d'un lien de confiance entre le travailleur intérimaire et l'entreprise utilisatrice (ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 251 s. et les références citées). Il a rappelé à cet égard qu'il ne faut pas perdre de vue que l'entreprise utilisatrice n'exerce des droits envers le travailleur intérimaire qu'en raison du mandat la liant à l'agence de travail temporaire, de sorte que la personne même du travailleur n'est pas un élément déterminant pour elle (ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 252). L'entreprise utilisatrice n'est du reste pas habilitée à dénoncer le contrat de travail (WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 332). Quant au salarié intérimaire, il a, par définition, un statut précaire (ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 288; ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 253). Même si l'on doit admettre qu'il tisse des liens avec l'entreprise utilisatrice (cf. ATF 88 II 439 consid. 2 et 3) et qu'il doit notamment suivre les instructions données par cette dernière, ses obligations découlent toujours de son contrat avec l'agence de placement (cf. THÉVENOZ, op. cit., n. 189 ss et 461; NEF, Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1970, p. 70), à qui il reste subordonné. La position de l'employé intérimaire ne peut donc être comparée à celle d'un travailleur ordinaire de l'entreprise utilisatrice.
Il en ressort que le travail intérimaire est soumis à un traitement juridique distinct, lié à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse qu'il requiert dans l'intérêt même des travailleurs (ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48 s.; ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 254). Le passage d'un emploi intérimaire à un emploi stable implique donc un changement de statut important, qui empêche la prise en compte, à titre de temps d'essai, de la mission temporaire exercée chez le futur employeur. Même si l'activité effectuée est identique, le contexte juridique dans lequel elle s'exerce, en particulier le rôle central joué par l'agence de placement (NEF, op. cit., p. 9 s.), ne permet pas au travailleur et à l'entreprise utilisatrice d'éprouver leurs relations de confiance de la même façon qu'au moment où ils concluent un contrat de travail et qu'ils cherchent à nouer une relation juridique stable et durable entre eux.
En outre, décompter du temps d'essai la durée de la mission exécutée par l'employé intérimaire risquerait de limiter l'engagement fixe de tels travailleurs, ce qui n'est pas forcément souhaitable. Ainsi, lorsque la mission intérimaire a duré trois mois ou plus, l'entreprise utilisatrice hésitera à proposer un poste stable à un employé sans avoir la possibilité de prévoir un quelconque temps d'essai. Il n'est du reste pas exclu que l'employé intérimaire éprouve lui aussi les mêmes réticences avant de s'engager durablement.
Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le licenciement de la demanderesse était intervenu durant le temps d'essai et en la déboutant de ses prétentions fondées sur un délai de résiliation ordinaire d'un mois (art. 335c al. 1 CO).
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.
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Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a débouté la demanderesse de ses prétentions au motif que son licenciement était intervenu durant le temps d'essai. Elle a considéré en substance que, comme du 21 août au 31 octobre 2000 la demanderesse était employée par l'agence de travail intérimaire, le contrat qu'elle avait conclu le 26 octobre 2000 avec la banque constituait une nouvelle relation contractuelle, pour laquelle la défenderesse était parfaitement en droit de prévoir un temps d'essai de trois mois. Certes, les tâches confiées à la demanderesse durant sa mission temporaire, puis dans le cadre de son emploi de durée indéterminée auprès de la banque étaient les mêmes, mais les relations juridiques entre les parties s'étaient radicalement modifiées. Le congé donné le 12 janvier 2001 avait donc bien pris effet le 19 du même mois.
2.2 Dans son recours, la demanderesse soutient que cette position viole les articles 335b, 335c et 336c CO, car, au moment où elle a été licenciée, elle exerçait une activité auprès de la défenderesse depuis plus de trois mois.
3. Le litige porte ainsi exclusivement sur le calcul du temps d'essai. Plus précisément, il s'agit de déterminer si, lorsqu'une entreprise fait appel à un travailleur intérimaire et l'engage au terme de sa mission pour effectuer une activité comparable dans le cadre d'un emploi fixe, la durée de l'activité intérimaire peut influencer le temps d'essai.
3.1 Le temps d'essai doit fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (cf. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne 1996, n. 1 ad art. 335b CO).
C'est pourquoi la loi prévoit que le premier mois de travail est considéré comme temps d'essai et que chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335b al. 1 CO). Des dispositions différentes peuvent être prévues, notamment par accord écrit; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois (cf. art. 335b al. 2 CO). Dans la mesure où les parties auraient convenu d'un système qui les priverait des dispositions protectrices contre le congé au-delà de la durée maximale de trois mois, cet accord serait illicite et, par conséquent, nul. Il ne s'agit toutefois que d'une nullité partielle (art. 20 al. 2 CO), le temps d'essai étant alors réduit à la durée maximale légale de trois mois (cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 2 ad art. 335b CO p. 70; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 5 ad art. 335b CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Berne 1996, n. 5a ad art. 335b CO in fine). Le travailleur n'abuse pas de son droit s'il invoque la nullité d'une prolongation du temps d'essai qu'il avait acceptée (ATF 109 II 449 consid. 2b).
Contrairement à ce que laisse entendre la cour cantonale, la demanderesse peut donc parfaitement remettre en cause le temps d'essai de trois mois prévu par le contrat du 26 octobre 2000, même si elle l'avait alors accepté. S'il s'avérait, comme le soutient l'employée congédiée, que la période du 21 août au 31 octobre 2000 correspondant à son activité intérimaire auprès de la banque devait être prise en compte, il faudrait réduire d'autant le temps d'essai prévu contractuellement, afin qu'au total la durée maximale de trois mois ne soit pas dépassée. Dans cette hypothèse, le congé signifié le 12 janvier 2001 aurait été donné après le temps d'essai, de sorte qu'il devrait respecter le délai ordinaire prévu à l'art. 335c al. 1 CO.
3.2 La doctrine et la jurisprudence se sont penchées sur plusieurs constructions juridiques en se demandant si celles-ci ne revenaient pas à une prolongation excessive du temps d'essai, aboutissant à éluder au détriment du travailleur la protection contre les licenciements (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 253 s.).
Il est ainsi jugé contraire à l'art. 335b CO de résilier un contrat de travail à la fin du temps d'essai, puis de conclure un nouveau contrat prévoyant à son tour un temps d'essai, de sorte que la durée totale de celui-ci dépasse trois mois (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 3 ad art. 335b CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n. 158). Il est également admis que la conclusion successive de contrats de durée déterminée (contrats en chaîne; Kettenverträge) peut conduire à détourner la réglementation sur le temps d'essai, en empêchant notamment l'application des délais de congé ordinaires (cf. REHBINDER, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO p. 71; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 5b ad art. 335c CO; cf. également ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48).
La jurisprudence a même retenu, à l'occasion d'un cas très particulier dans lequel les parties s'étaient tout d'abord liées par un mandat résiliable en tout temps avant de conclure un contrat de travail, qu'il était justifié de tenir compte de la durée du mandat lors du calcul du temps d'essai (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/1993 du 11 mai 1993, consid. 3c). Il n'est en outre pas contesté que l'apprentissage doit être compris dans la durée des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4C.93/1997 du 8 octobre 1997, publié in Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 282 ss, consid. 3c), de sorte que l'employeur qui engage son apprenti au terme de sa formation ne peut prévoir un nouveau temps d'essai (STAEHELIN, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., n. 1 ad art 335b CO).
En matière de travail intérimaire, le Tribunal fédéral des assurances considère en revanche qu'il est conforme au code des obligations, dans le cadre de différentes missions exécutées par un employé qui reste lié par un rapport de travail intérimaire de durée indéterminée à la même agence de placement, de prévoir que le temps d'essai recommence à courir lors de chaque nouvelle mission (ATF 117 V 248 consid. 3; confirmé in ATF 119 V 46 consid. 1c).
3.3 La question qui se pose en l'espèce, à savoir le calcul du temps d'essai lors de l'engagement par l'entreprise utilisatrice d'un travailleur intérimaire au terme de sa mission, n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Elle a peu intéressé la doctrine. Cette problématique a été évoquée par THÉVENOZ, qui soutient que, si le poste stable est essentiellement de même nature que la tâche accomplie pendant la phase intérimaire, celle-ci aura permis une évaluation réciproque des futures parties au contrat de travail, de sorte que la durée de la mise à disposition est à décompter du temps d'essai (THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, n. 1098 ss, en particulier n. 1102). Cette position ne peut être suivie pour les motifs suivants.
Les situations équivalant à une prolongation détournée du temps d'essai énumérées ci-dessus (cf. supra consid. 3.2) supposent toujours que les parties se trouvent au préalable déjà dans une relation contractuelle. En principe, il s'agira d'un contrat de travail, mais on a vu qu'exceptionnellement un mandat peut remplir la même fonction. L'existence d'un lien contractuel direct entre les parties est indispensable pour leur permettre d'éprouver leurs relations de confiance. Or, le travail intérimaire se caractérise, comme l'a relevé pertinemment la cour cantonale, par l'absence de contrat liant directement l'entreprise utilisatrice au travailleur mis à disposition (THÉVENOZ, op. cit., n. 188 et 358). C'est l'agence de travail intérimaire qui est l'employeur au sens du CO (art. 319 al. 1 CO; cf. ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 288). Il lui incombe de sélectionner du personnel intérimaire compétent et elle seule peut résilier les rapports contractuels de travail (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 252). Si, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral des assurances s'est inspiré d'une jurisprudence neuchâteloise, il n'en a confirmé que le résultat, ce qui semble avoir échappé à la demanderesse. A juste titre, il a émis des réserves quant à sa motivation, en particulier lorsque les juges cantonaux ont fait référence à l'existence d'un lien de confiance entre le travailleur intérimaire et l'entreprise utilisatrice (ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 251 s. et les références citées). Il a rappelé à cet égard qu'il ne faut pas perdre de vue que l'entreprise utilisatrice n'exerce des droits envers le travailleur intérimaire qu'en raison du mandat la liant à l'agence de travail temporaire, de sorte que la personne même du travailleur n'est pas un élément déterminant pour elle (ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 252). L'entreprise utilisatrice n'est du reste pas habilitée à dénoncer le contrat de travail (WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 332). Quant au salarié intérimaire, il a, par définition, un statut précaire (ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 288; ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 253). Même si l'on doit admettre qu'il tisse des liens avec l'entreprise utilisatrice (cf. ATF 88 II 439 consid. 2 et 3) et qu'il doit notamment suivre les instructions données par cette dernière, ses obligations découlent toujours de son contrat avec l'agence de placement (cf. THÉVENOZ, op. cit., n. 189 ss et 461; NEF, Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1970, p. 70), à qui il reste subordonné. La position de l'employé intérimaire ne peut donc être comparée à celle d'un travailleur ordinaire de l'entreprise utilisatrice.
Il en ressort que le travail intérimaire est soumis à un traitement juridique distinct, lié à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse qu'il requiert dans l'intérêt même des travailleurs (ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48 s.; ATF 117 V 248 consid. 3b/bb p. 254). Le passage d'un emploi intérimaire à un emploi stable implique donc un changement de statut important, qui empêche la prise en compte, à titre de temps d'essai, de la mission temporaire exercée chez le futur employeur. Même si l'activité effectuée est identique, le contexte juridique dans lequel elle s'exerce, en particulier le rôle central joué par l'agence de placement (NEF, op. cit., p. 9 s.), ne permet pas au travailleur et à l'entreprise utilisatrice d'éprouver leurs relations de confiance de la même façon qu'au moment où ils concluent un contrat de travail et qu'ils cherchent à nouer une relation juridique stable et durable entre eux.
En outre, décompter du temps d'essai la durée de la mission exécutée par l'employé intérimaire risquerait de limiter l'engagement fixe de tels travailleurs, ce qui n'est pas forcément souhaitable. Ainsi, lorsque la mission intérimaire a duré trois mois ou plus, l'entreprise utilisatrice hésitera à proposer un poste stable à un employé sans avoir la possibilité de prévoir un quelconque temps d'essai. Il n'est du reste pas exclu que l'employé intérimaire éprouve lui aussi les mêmes réticences avant de s'engager durablement.
Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le licenciement de la demanderesse était intervenu durant le temps d'essai et en la déboutant de ses prétentions fondées sur un délai de résiliation ordinaire d'un mois (art. 335c al. 1 CO).
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.
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Art. 335b e 335c CO; lavoro a prestito; tempo di prova. Qualora un lavoratore passi da un rapporto di lavoro a prestito a un impiego stabile, la durata dell'attività temporanea da lui eseguita presso il futuro datore di lavoro non può essere detratta dal tempo di prova (consid. 2 e 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 130
Fondée en 1989, la société anonyme W. a rapidement connu des difficultés financières. Pour y faire face, Z., président du conseil d'administration, a effectué plusieurs versements en espèces en faveur de la société. Au 31 décembre 1991, il était titulaire d'une créance de plus de deux millions de francs envers W.
La fiduciaire Y. S.A., organe de révision de W., se chargeait également de la tenue de la comptabilité de cette société et s'occupait en particulier du compte courant dont disposait l'administrateur Z. auprès de W.
Afin d'éviter l'avis au juge en cas de surendettement, l'administrateur a déclaré, en août 1992, postposer sa créance envers la société.
Dans le courant de l'année 1992, Z. a acheté du matériel à W. pour un montant de 161'613 fr. 50, qu'il n'a pas payé en espèces, mais qu'il a compensé avec sa créance envers la société par le biais de son compte courant.
La faillite de la société W. a été prononcée le 16 août 1993.
Les époux X., créanciers de W., ont obtenu un acte de défaut de biens dans cette faillite et se sont fait céder les droits de la masse.
Ils ont alors introduit une action en responsabilité à l'encontre de la fiduciaire Y. S.A., à qui ils reprochaient plusieurs négligences, notamment en relation avec l'achat par Z. de matériel appartenant à la société.
Leur demande ayant été rejetée sur le plan cantonal, les époux X. recourent en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Pour que la responsabilité de l'organe de révision soit engagée en vertu de l'art. 755 CO ou de l'art. 754 al. 1 aCO, il faut en premier lieu que l'on puisse lui reprocher la violation d'un devoir lui incombant.
7.1 De manière générale, l'organe de révision n'est pas chargé de contrôler la gestion de la société et de rechercher systématiquement d'éventuelles irrégularités (cf. ATF 112 II 461 consid. 3c), mais si, au cours de sa vérification, il constate des violations de la loi ou des statuts, il doit en aviser par écrit le conseil d'administration et, dans les cas graves, également l'assemblée générale (art. 729b al. 1 CO, qui correspond matériellement à l'art. 729 al. 3 aCO; WATTER, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 729b CO). Ce devoir d'avis n'est pas limité aux objets sur lesquels porte la vérification du réviseur, mais s'applique à toutes les irrégularités constatées (BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 70; CHAUDET, Responsabilité civile et principaux devoirs des réviseurs, in L'expert-comptable suisse 2000 p. 306 ss, 318 s.).
Afin d'éviter l'avis au juge en cas de surendettement, il est possible d'utiliser le moyen de la postposition (cf. art. 725 al. 2 CO, qui ne fait que codifier une pratique largement répandue; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 1699; CHARLES JAQUES, Subordination (postposition) et exécution, in L'expert-comptable suisse 1999 p. 899 ss, 900). L'organe de révision doit alors vérifier sa validité (JÖRG WITMER, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, thèse St-Gall 1999, p. 139; CHAUDET, op. cit., p. 315; GABRIEL HELDNER, Rangrücktritt und Kontrollstelle, in L'expert-comptable suisse 1998 p. 113 ss, 115), la respectabilité du créancier postposant (WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 48 ad art. 725 CO; WITMER, op. cit., p. 140; HELDNER, op. cit., p. 114) et l'éventuel risque de conflits d'intérêts (WITMER, op. cit., p. 141). S'il constate que ces exigences ne sont pas respectées, l'organe de révision a le devoir de procéder aux avis prescrits par l'art. 729b al. 1 CO (BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 81 s.), sous peine de voir sa responsabilité engagée (WATTER, op. cit., n. 1 ad art. 729b CO; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 69 ss).
7.2 Les tâches supplémentaires confiées à l'organe de révision sur la base d'un mandat conclu avec la société qu'il est censé contrôler ne sont pas sans incidence lors de l'appréciation de l'étendue de ses devoirs. L'organe de révision qui accepte d'effectuer d'autres activités pour la société, souvent au mépris de son devoir d'indépendance (cf. art. 727c al. 1 CO; ATF 123 III 31 consid. 1a in fine; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 36), prend le risque de voir sa responsabilité accrue. La Cour de céans, se prononçant dans un cas où l'organe de révision, à l'instar de la défenderesse, tenait les comptes de la société qu'il devait contrôler, a indiqué que, pour examiner si cet organe avait rempli correctement sa mission légale, il fallait tenir compte de tous les éléments dont il avait pu avoir connaissance dans le cadre de ses attributions spéciales (arrêt du Tribunal fédéral 4C.506/1996 du 3 mars 1998, publié in SJ 1999 I p. 228, consid. 6a in fine).
7.3 Il ressort du jugement entrepris que la société se trouvait dans une situation financière difficile depuis 1990 déjà et que, chaque année, elle a enregistré de nouvelles pertes. A la fin de l'exercice 1991, la société était surendettée. L'avis au juge a toutefois pu être évité grâce à la postposition de la créance de l'administrateur qui s'élevait à 2'306'540 fr. 20 au 31 décembre 1991. En revanche, lors du bouclement de l'exercice 1992, qui est intervenu au mois de juin 1993, l'organe de révision a expressément indiqué que les conditions de l'art. 725 al. 2 CO étaient réunies et la faillite a finalement été prononcée le 16 août 1993. C'est dans le courant de 1992, soit dans une période particulièrement délicate pour la société, que l'administrateur a acquis du matériel et des marchandises appartenant à celle-ci pour un montant de 161'613 fr. 50, dont il n'a pas versé le prix en espèces, mais qu'il a compensé par sa créance envers la société au moyen de son compte courant, alors que celle-ci était postposée. La défenderesse, qui tenait les comptes de la société, en particulier le compte courant de l'administrateur, a passé les écritures s'y référant, mais il n'a pas été constaté à quel moment elle y avait procédé.
Il convient de se demander si, comme le soutiennent les demandeurs, elle a violé ses devoirs en consentant à ces opérations.
7.4 Conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 7.2), il importe peu que la défenderesse ait eu connaissance de l'achat de matériel par l'administrateur et des compensations en découlant dans le cadre de son activité liée à la tenue des comptes de la société, et non pas en effectuant des tâches relevant du contrôle. Seule est déterminante la question de savoir si sa qualité d'organe de révision lui imposait de réagir.
Dans ce contexte, les demandeurs ne peuvent reprocher à la défenderesse d'avoir procédé à l'inscription des compensations sur le compte courant de l'administrateur, dès lors que ces tâches n'entraient pas dans les attributions de l'organe de révision, qui agissait alors uniquement dans le cadre des activités supplémentaires pour lesquelles la société l'avait mandaté. Ces actes ne sauraient donc engager sa responsabilité au sens du droit des société anonymes (CHAUDET, op. cit., p. 311). En revanche, il faut se demander si la connaissance de ces opérations n'aurait pas dû éveiller auprès de la défenderesse, en tant qu'organe de révision, des doutes légitimes sur leur légalité.
Tout d'abord, il ne pouvait lui échapper qu'en compensant le prix d'acquisition du matériel par la créance résultant de son compte courant, l'administrateur détournait les règles de la postposition. En effet, aussi longtemps que dure la situation de surendettement, le créancier postposant perd le droit à faire valoir sa prétention (cf. HOMBURGER, Commentaire zurichois, n. 1263 et 1265 ad art. 725 CO), ce qui exclut implicitement la faculté pour celui-ci de compenser sa créance (WÜSTINER, op. cit., n. 46 ad art. 725 CO; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, op. cit., n. 1703 s.; THOMAS RIHM, Nachrangige Schuldverpflichtungen, Zurich 1992, p. 67; WITMER, op. cit., p. 175). L'administrateur n'avait ainsi pas le droit d'utiliser son compte courant pour compenser une partie de sa créance postposée en contrepartie de l'acquisition de matériel appartenant à la société, alors que, comme on l'a vu, la situation financière de cette dernière ne s'améliorait pas.
Par ailleurs, la défenderesse aurait dû se rendre compte que les opérations effectuées par l'administrateur ne servaient ni les intérêts de la société ni ceux des actionnaires. Du point de vue de la société, la vente de matériel à l'administrateur a eu pour seul résultat de lui faire perdre une partie de sa substance, sans qu'elle bénéficie en contrepartie de liquidités qu'elle aurait pu consacrer à la reprise de ses activités, alors qu'à cette période, ses perspectives d'assainissement étaient qualifiées de raisonnables par la cour cantonale. Quant aux autres créanciers, ils ont été privés d'une partie des actifs réalisables de leur débitrice au profit d'un seul d'entre eux, alors que le remboursement de cette créance ne revêtait aucune urgence, dès lors qu'elle était postposée.
Enfin, bien que le jugement entrepris ne soit pas très clair à ce sujet, il semble que l'administrateur ait acquis le matériel de la société en agissant à la fois comme représentant de la société et pour lui-même, de sorte que l'organe de révision aurait également dû être attentif à la validité de l'opération et se demander s'il n'y avait pas un "contrat avec soi-même" qui aurait dû être ratifié par un organe supérieur de la société (cf. ATF 127 III 332 consid. 2b/aa).
En pareilles circonstances, la défenderesse avait l'obligation, en vertu de l'art. 729b al. 1 CO (art. 729 aCO), d'aviser par écrit les organes désignés par la loi du caractère pour le moins suspect des opérations de compensation dont elle avait eu connaissance en tenant le compte courant actionnaire de l'administrateur. Un tel manquement est de nature à engager sa responsabilité en tant qu'organe de révision.
7.5 Le raisonnement de la cour cantonale, qui a considéré qu'aucun reproche ne pouvait être fait à l'organe de révision, car les compensations en cause ne mettaient pas la société dans une situation financière tombant sous le coup de l'art. 725 aCO, ne peut ainsi être suivi. En n'envisageant les obligations de l'organe de révision que sous l'angle de cette disposition, les juges ont apprécié de manière partielle les devoirs lui incombant. En outre, du point de vue des créanciers lésés, l'augmentation de la créance postposée en fin d'exercice n'enlève rien au fait que la société a été vidée d'une partie de sa substance.
8. Dès lors que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation juridique retenue dans l'arrêt attaqué (ATF 127 III 248 consid. 2c in fine), encore faut-il, pour que le recours puisse être admis, que les autres conditions générales de l'art. 755 CO (art. 754 aCO) soient réunies. En d'autres termes, la responsabilité de la défenderesse ne peut être engagée que si son comportement, en tant qu'organe de révision, se trouve dans un rapport de causalité adéquate avec le résultat dommageable (CHAUDET, op. cit., p. 312). Comme le manquement qui est reproché à la fiduciaire (défaut d'avis concernant les opérations de compensation inscrites au compte courant) consiste en une omission, il convient de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si l'organe de révision avait agi conformément à ses devoirs (cf. ATF 127 III 453 consid. 5d p. 456), en prenant en considération toutes les circonstances concrètes (FORSTMOSER, La responsabilité du réviseur en droit des sociétés anonymes, Publication de la Chambre fiduciaire, Zurich 1997, n. 162 et 206).
A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que l'organe de révision a une position atypique dans la société anonyme. Il s'agit d'un organe secondaire, qui n'intervient que de manière sporadique (cf. BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 9), généralement après coup (FORSTMOSER, op. cit., n. 119 et 188). De plus, il n'est en principe pas l'auteur unique du préjudice, qui découle avant tout du comportement des organes exécutifs (FORSTMOSER, op. cit., n. 187). Cette situation particulière peut avoir pour résultat de décharger l'organe de révision de toute responsabilité, lorsqu'il s'avère que, même si celui-ci avait agi conformément à ses devoirs et à temps, le cours des choses qui a provoqué le dommage et qui a été déclenché à l'origine par les organes exécutifs, n'aurait, selon l'expérience de la vie, pas été différent ou ne se serait pas modifié avec suffisamment de vraisemblance (cf. ATF 119 II 255 consid. 4b p. 259; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 19).
En l'espèce, il ressort du jugement entrepris que les compensations litigieuses portant sur un montant total de 161'613 fr. 50 se sont déroulées exclusivement durant l'exercice 1992. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 7.4), on ne peut reprocher à la défenderesse, en qualité d'organe de révision, d'avoir passé les écritures comptables se référant à ces opérations, mais seulement de ne pas avoir avisé par écrit, en violation de l'art. 729b al. 1 CO (art. 729 aCO), les organes compétents du caractère suspect des transactions dont elle avait eu connaissance. Or, même si la fiduciaire avait respecté ses devoirs, elle n'aurait été en mesure de procéder à cet avis qu'a posteriori et n'aurait, par conséquent, pas pu empêcher les opérations en cause, limitées dans le temps, de se réaliser. En outre, il n'a pas été constaté que l'administrateur aurait effectué de nouvelles compensations durant la première moitié de l'exercice 1993, qui a précédé la faillite de la société, de sorte que l'avis prescrit n'aurait pas eu non plus pour effet de prévenir la réalisation d'opérations similaires qui se seraient déroulées ultérieurement.
En pareilles circonstances, on ne voit pas en quoi les manquements commis par la défenderesse en tant qu'organe de révision auraient pu provoquer ou accroître le dommage dont se prévalent les demandeurs.
Toutes les conditions permettant de retenir la responsabilité de l'organe de révision n'étant pas réunies, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en déboutant les demandeurs de leurs prétentions à l'encontre de la défenderesse. Le recours doit par conséquent être rejeté et le jugement attaqué confirmé.
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Art. 725 Abs. 2, 729b Abs. 1 und 755 OR; Haftung der Revisionsstelle; Forderung mit Rangrücktritt; Kausalzusammenhang. Ausmass der Prüfungs- und Anzeigepflichten der Revisionsstelle in Bezug auf einen Geschäftsvorgang, der in der Verminderung einer Forderung mit Rangrücktritt durch Verrechnung besteht (E. 7).
Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen den der Revisionsstelle vorwerfbaren Unterlassungen und dem Schaden der Gläubiger unter Berücksichtigung der besonderen Stellung dieses Organs (E. 8).
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Fondée en 1989, la société anonyme W. a rapidement connu des difficultés financières. Pour y faire face, Z., président du conseil d'administration, a effectué plusieurs versements en espèces en faveur de la société. Au 31 décembre 1991, il était titulaire d'une créance de plus de deux millions de francs envers W.
La fiduciaire Y. S.A., organe de révision de W., se chargeait également de la tenue de la comptabilité de cette société et s'occupait en particulier du compte courant dont disposait l'administrateur Z. auprès de W.
Afin d'éviter l'avis au juge en cas de surendettement, l'administrateur a déclaré, en août 1992, postposer sa créance envers la société.
Dans le courant de l'année 1992, Z. a acheté du matériel à W. pour un montant de 161'613 fr. 50, qu'il n'a pas payé en espèces, mais qu'il a compensé avec sa créance envers la société par le biais de son compte courant.
La faillite de la société W. a été prononcée le 16 août 1993.
Les époux X., créanciers de W., ont obtenu un acte de défaut de biens dans cette faillite et se sont fait céder les droits de la masse.
Ils ont alors introduit une action en responsabilité à l'encontre de la fiduciaire Y. S.A., à qui ils reprochaient plusieurs négligences, notamment en relation avec l'achat par Z. de matériel appartenant à la société.
Leur demande ayant été rejetée sur le plan cantonal, les époux X. recourent en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Pour que la responsabilité de l'organe de révision soit engagée en vertu de l'art. 755 CO ou de l'art. 754 al. 1 aCO, il faut en premier lieu que l'on puisse lui reprocher la violation d'un devoir lui incombant.
7.1 De manière générale, l'organe de révision n'est pas chargé de contrôler la gestion de la société et de rechercher systématiquement d'éventuelles irrégularités (cf. ATF 112 II 461 consid. 3c), mais si, au cours de sa vérification, il constate des violations de la loi ou des statuts, il doit en aviser par écrit le conseil d'administration et, dans les cas graves, également l'assemblée générale (art. 729b al. 1 CO, qui correspond matériellement à l'art. 729 al. 3 aCO; WATTER, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 729b CO). Ce devoir d'avis n'est pas limité aux objets sur lesquels porte la vérification du réviseur, mais s'applique à toutes les irrégularités constatées (BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 70; CHAUDET, Responsabilité civile et principaux devoirs des réviseurs, in L'expert-comptable suisse 2000 p. 306 ss, 318 s.).
Afin d'éviter l'avis au juge en cas de surendettement, il est possible d'utiliser le moyen de la postposition (cf. art. 725 al. 2 CO, qui ne fait que codifier une pratique largement répandue; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 1699; CHARLES JAQUES, Subordination (postposition) et exécution, in L'expert-comptable suisse 1999 p. 899 ss, 900). L'organe de révision doit alors vérifier sa validité (JÖRG WITMER, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, thèse St-Gall 1999, p. 139; CHAUDET, op. cit., p. 315; GABRIEL HELDNER, Rangrücktritt und Kontrollstelle, in L'expert-comptable suisse 1998 p. 113 ss, 115), la respectabilité du créancier postposant (WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 48 ad art. 725 CO; WITMER, op. cit., p. 140; HELDNER, op. cit., p. 114) et l'éventuel risque de conflits d'intérêts (WITMER, op. cit., p. 141). S'il constate que ces exigences ne sont pas respectées, l'organe de révision a le devoir de procéder aux avis prescrits par l'art. 729b al. 1 CO (BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 81 s.), sous peine de voir sa responsabilité engagée (WATTER, op. cit., n. 1 ad art. 729b CO; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 69 ss).
7.2 Les tâches supplémentaires confiées à l'organe de révision sur la base d'un mandat conclu avec la société qu'il est censé contrôler ne sont pas sans incidence lors de l'appréciation de l'étendue de ses devoirs. L'organe de révision qui accepte d'effectuer d'autres activités pour la société, souvent au mépris de son devoir d'indépendance (cf. art. 727c al. 1 CO; ATF 123 III 31 consid. 1a in fine; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 36), prend le risque de voir sa responsabilité accrue. La Cour de céans, se prononçant dans un cas où l'organe de révision, à l'instar de la défenderesse, tenait les comptes de la société qu'il devait contrôler, a indiqué que, pour examiner si cet organe avait rempli correctement sa mission légale, il fallait tenir compte de tous les éléments dont il avait pu avoir connaissance dans le cadre de ses attributions spéciales (arrêt du Tribunal fédéral 4C.506/1996 du 3 mars 1998, publié in SJ 1999 I p. 228, consid. 6a in fine).
7.3 Il ressort du jugement entrepris que la société se trouvait dans une situation financière difficile depuis 1990 déjà et que, chaque année, elle a enregistré de nouvelles pertes. A la fin de l'exercice 1991, la société était surendettée. L'avis au juge a toutefois pu être évité grâce à la postposition de la créance de l'administrateur qui s'élevait à 2'306'540 fr. 20 au 31 décembre 1991. En revanche, lors du bouclement de l'exercice 1992, qui est intervenu au mois de juin 1993, l'organe de révision a expressément indiqué que les conditions de l'art. 725 al. 2 CO étaient réunies et la faillite a finalement été prononcée le 16 août 1993. C'est dans le courant de 1992, soit dans une période particulièrement délicate pour la société, que l'administrateur a acquis du matériel et des marchandises appartenant à celle-ci pour un montant de 161'613 fr. 50, dont il n'a pas versé le prix en espèces, mais qu'il a compensé par sa créance envers la société au moyen de son compte courant, alors que celle-ci était postposée. La défenderesse, qui tenait les comptes de la société, en particulier le compte courant de l'administrateur, a passé les écritures s'y référant, mais il n'a pas été constaté à quel moment elle y avait procédé.
Il convient de se demander si, comme le soutiennent les demandeurs, elle a violé ses devoirs en consentant à ces opérations.
7.4 Conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 7.2), il importe peu que la défenderesse ait eu connaissance de l'achat de matériel par l'administrateur et des compensations en découlant dans le cadre de son activité liée à la tenue des comptes de la société, et non pas en effectuant des tâches relevant du contrôle. Seule est déterminante la question de savoir si sa qualité d'organe de révision lui imposait de réagir.
Dans ce contexte, les demandeurs ne peuvent reprocher à la défenderesse d'avoir procédé à l'inscription des compensations sur le compte courant de l'administrateur, dès lors que ces tâches n'entraient pas dans les attributions de l'organe de révision, qui agissait alors uniquement dans le cadre des activités supplémentaires pour lesquelles la société l'avait mandaté. Ces actes ne sauraient donc engager sa responsabilité au sens du droit des société anonymes (CHAUDET, op. cit., p. 311). En revanche, il faut se demander si la connaissance de ces opérations n'aurait pas dû éveiller auprès de la défenderesse, en tant qu'organe de révision, des doutes légitimes sur leur légalité.
Tout d'abord, il ne pouvait lui échapper qu'en compensant le prix d'acquisition du matériel par la créance résultant de son compte courant, l'administrateur détournait les règles de la postposition. En effet, aussi longtemps que dure la situation de surendettement, le créancier postposant perd le droit à faire valoir sa prétention (cf. HOMBURGER, Commentaire zurichois, n. 1263 et 1265 ad art. 725 CO), ce qui exclut implicitement la faculté pour celui-ci de compenser sa créance (WÜSTINER, op. cit., n. 46 ad art. 725 CO; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, op. cit., n. 1703 s.; THOMAS RIHM, Nachrangige Schuldverpflichtungen, Zurich 1992, p. 67; WITMER, op. cit., p. 175). L'administrateur n'avait ainsi pas le droit d'utiliser son compte courant pour compenser une partie de sa créance postposée en contrepartie de l'acquisition de matériel appartenant à la société, alors que, comme on l'a vu, la situation financière de cette dernière ne s'améliorait pas.
Par ailleurs, la défenderesse aurait dû se rendre compte que les opérations effectuées par l'administrateur ne servaient ni les intérêts de la société ni ceux des actionnaires. Du point de vue de la société, la vente de matériel à l'administrateur a eu pour seul résultat de lui faire perdre une partie de sa substance, sans qu'elle bénéficie en contrepartie de liquidités qu'elle aurait pu consacrer à la reprise de ses activités, alors qu'à cette période, ses perspectives d'assainissement étaient qualifiées de raisonnables par la cour cantonale. Quant aux autres créanciers, ils ont été privés d'une partie des actifs réalisables de leur débitrice au profit d'un seul d'entre eux, alors que le remboursement de cette créance ne revêtait aucune urgence, dès lors qu'elle était postposée.
Enfin, bien que le jugement entrepris ne soit pas très clair à ce sujet, il semble que l'administrateur ait acquis le matériel de la société en agissant à la fois comme représentant de la société et pour lui-même, de sorte que l'organe de révision aurait également dû être attentif à la validité de l'opération et se demander s'il n'y avait pas un "contrat avec soi-même" qui aurait dû être ratifié par un organe supérieur de la société (cf. ATF 127 III 332 consid. 2b/aa).
En pareilles circonstances, la défenderesse avait l'obligation, en vertu de l'art. 729b al. 1 CO (art. 729 aCO), d'aviser par écrit les organes désignés par la loi du caractère pour le moins suspect des opérations de compensation dont elle avait eu connaissance en tenant le compte courant actionnaire de l'administrateur. Un tel manquement est de nature à engager sa responsabilité en tant qu'organe de révision.
7.5 Le raisonnement de la cour cantonale, qui a considéré qu'aucun reproche ne pouvait être fait à l'organe de révision, car les compensations en cause ne mettaient pas la société dans une situation financière tombant sous le coup de l'art. 725 aCO, ne peut ainsi être suivi. En n'envisageant les obligations de l'organe de révision que sous l'angle de cette disposition, les juges ont apprécié de manière partielle les devoirs lui incombant. En outre, du point de vue des créanciers lésés, l'augmentation de la créance postposée en fin d'exercice n'enlève rien au fait que la société a été vidée d'une partie de sa substance.
8. Dès lors que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation juridique retenue dans l'arrêt attaqué (ATF 127 III 248 consid. 2c in fine), encore faut-il, pour que le recours puisse être admis, que les autres conditions générales de l'art. 755 CO (art. 754 aCO) soient réunies. En d'autres termes, la responsabilité de la défenderesse ne peut être engagée que si son comportement, en tant qu'organe de révision, se trouve dans un rapport de causalité adéquate avec le résultat dommageable (CHAUDET, op. cit., p. 312). Comme le manquement qui est reproché à la fiduciaire (défaut d'avis concernant les opérations de compensation inscrites au compte courant) consiste en une omission, il convient de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si l'organe de révision avait agi conformément à ses devoirs (cf. ATF 127 III 453 consid. 5d p. 456), en prenant en considération toutes les circonstances concrètes (FORSTMOSER, La responsabilité du réviseur en droit des sociétés anonymes, Publication de la Chambre fiduciaire, Zurich 1997, n. 162 et 206).
A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que l'organe de révision a une position atypique dans la société anonyme. Il s'agit d'un organe secondaire, qui n'intervient que de manière sporadique (cf. BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 9), généralement après coup (FORSTMOSER, op. cit., n. 119 et 188). De plus, il n'est en principe pas l'auteur unique du préjudice, qui découle avant tout du comportement des organes exécutifs (FORSTMOSER, op. cit., n. 187). Cette situation particulière peut avoir pour résultat de décharger l'organe de révision de toute responsabilité, lorsqu'il s'avère que, même si celui-ci avait agi conformément à ses devoirs et à temps, le cours des choses qui a provoqué le dommage et qui a été déclenché à l'origine par les organes exécutifs, n'aurait, selon l'expérience de la vie, pas été différent ou ne se serait pas modifié avec suffisamment de vraisemblance (cf. ATF 119 II 255 consid. 4b p. 259; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 19).
En l'espèce, il ressort du jugement entrepris que les compensations litigieuses portant sur un montant total de 161'613 fr. 50 se sont déroulées exclusivement durant l'exercice 1992. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 7.4), on ne peut reprocher à la défenderesse, en qualité d'organe de révision, d'avoir passé les écritures comptables se référant à ces opérations, mais seulement de ne pas avoir avisé par écrit, en violation de l'art. 729b al. 1 CO (art. 729 aCO), les organes compétents du caractère suspect des transactions dont elle avait eu connaissance. Or, même si la fiduciaire avait respecté ses devoirs, elle n'aurait été en mesure de procéder à cet avis qu'a posteriori et n'aurait, par conséquent, pas pu empêcher les opérations en cause, limitées dans le temps, de se réaliser. En outre, il n'a pas été constaté que l'administrateur aurait effectué de nouvelles compensations durant la première moitié de l'exercice 1993, qui a précédé la faillite de la société, de sorte que l'avis prescrit n'aurait pas eu non plus pour effet de prévenir la réalisation d'opérations similaires qui se seraient déroulées ultérieurement.
En pareilles circonstances, on ne voit pas en quoi les manquements commis par la défenderesse en tant qu'organe de révision auraient pu provoquer ou accroître le dommage dont se prévalent les demandeurs.
Toutes les conditions permettant de retenir la responsabilité de l'organe de révision n'étant pas réunies, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en déboutant les demandeurs de leurs prétentions à l'encontre de la défenderesse. Le recours doit par conséquent être rejeté et le jugement attaqué confirmé.
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Art. 725 al. 2, 729b al. 1 et 755 CO; responsabilité de l'organe de révision; créance postposée; lien de causalité. Etendue des devoirs incombant à l'organe de révision en relation avec une opération consistant à réduire, par compensation, une créance postposée (consid. 7).
Examen du lien de causalité entre les manquements imputables à l'organe de révision et le dommage subi par les créanciers, compte tenu de la position particulière de cet organe (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 130
Fondée en 1989, la société anonyme W. a rapidement connu des difficultés financières. Pour y faire face, Z., président du conseil d'administration, a effectué plusieurs versements en espèces en faveur de la société. Au 31 décembre 1991, il était titulaire d'une créance de plus de deux millions de francs envers W.
La fiduciaire Y. S.A., organe de révision de W., se chargeait également de la tenue de la comptabilité de cette société et s'occupait en particulier du compte courant dont disposait l'administrateur Z. auprès de W.
Afin d'éviter l'avis au juge en cas de surendettement, l'administrateur a déclaré, en août 1992, postposer sa créance envers la société.
Dans le courant de l'année 1992, Z. a acheté du matériel à W. pour un montant de 161'613 fr. 50, qu'il n'a pas payé en espèces, mais qu'il a compensé avec sa créance envers la société par le biais de son compte courant.
La faillite de la société W. a été prononcée le 16 août 1993.
Les époux X., créanciers de W., ont obtenu un acte de défaut de biens dans cette faillite et se sont fait céder les droits de la masse.
Ils ont alors introduit une action en responsabilité à l'encontre de la fiduciaire Y. S.A., à qui ils reprochaient plusieurs négligences, notamment en relation avec l'achat par Z. de matériel appartenant à la société.
Leur demande ayant été rejetée sur le plan cantonal, les époux X. recourent en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Pour que la responsabilité de l'organe de révision soit engagée en vertu de l'art. 755 CO ou de l'art. 754 al. 1 aCO, il faut en premier lieu que l'on puisse lui reprocher la violation d'un devoir lui incombant.
7.1 De manière générale, l'organe de révision n'est pas chargé de contrôler la gestion de la société et de rechercher systématiquement d'éventuelles irrégularités (cf. ATF 112 II 461 consid. 3c), mais si, au cours de sa vérification, il constate des violations de la loi ou des statuts, il doit en aviser par écrit le conseil d'administration et, dans les cas graves, également l'assemblée générale (art. 729b al. 1 CO, qui correspond matériellement à l'art. 729 al. 3 aCO; WATTER, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 729b CO). Ce devoir d'avis n'est pas limité aux objets sur lesquels porte la vérification du réviseur, mais s'applique à toutes les irrégularités constatées (BÖCKLI, Nouveautés relatives à la responsabilité de l'organe de révision, Zurich 1995, p. 70; CHAUDET, Responsabilité civile et principaux devoirs des réviseurs, in L'expert-comptable suisse 2000 p. 306 ss, 318 s.).
Afin d'éviter l'avis au juge en cas de surendettement, il est possible d'utiliser le moyen de la postposition (cf. art. 725 al. 2 CO, qui ne fait que codifier une pratique largement répandue; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, n. 1699; CHARLES JAQUES, Subordination (postposition) et exécution, in L'expert-comptable suisse 1999 p. 899 ss, 900). L'organe de révision doit alors vérifier sa validité (JÖRG WITMER, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, thèse St-Gall 1999, p. 139; CHAUDET, op. cit., p. 315; GABRIEL HELDNER, Rangrücktritt und Kontrollstelle, in L'expert-comptable suisse 1998 p. 113 ss, 115), la respectabilité du créancier postposant (WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 48 ad art. 725 CO; WITMER, op. cit., p. 140; HELDNER, op. cit., p. 114) et l'éventuel risque de conflits d'intérêts (WITMER, op. cit., p. 141). S'il constate que ces exigences ne sont pas respectées, l'organe de révision a le devoir de procéder aux avis prescrits par l'art. 729b al. 1 CO (BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 81 s.), sous peine de voir sa responsabilité engagée (WATTER, op. cit., n. 1 ad art. 729b CO; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 69 ss).
7.2 Les tâches supplémentaires confiées à l'organe de révision sur la base d'un mandat conclu avec la société qu'il est censé contrôler ne sont pas sans incidence lors de l'appréciation de l'étendue de ses devoirs. L'organe de révision qui accepte d'effectuer d'autres activités pour la société, souvent au mépris de son devoir d'indépendance (cf. art. 727c al. 1 CO; ATF 123 III 31 consid. 1a in fine; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 36), prend le risque de voir sa responsabilité accrue. La Cour de céans, se prononçant dans un cas où l'organe de révision, à l'instar de la défenderesse, tenait les comptes de la société qu'il devait contrôler, a indiqué que, pour examiner si cet organe avait rempli correctement sa mission légale, il fallait tenir compte de tous les éléments dont il avait pu avoir connaissance dans le cadre de ses attributions spéciales (arrêt du Tribunal fédéral 4C.506/1996 du 3 mars 1998, publié in SJ 1999 I p. 228, consid. 6a in fine).
7.3 Il ressort du jugement entrepris que la société se trouvait dans une situation financière difficile depuis 1990 déjà et que, chaque année, elle a enregistré de nouvelles pertes. A la fin de l'exercice 1991, la société était surendettée. L'avis au juge a toutefois pu être évité grâce à la postposition de la créance de l'administrateur qui s'élevait à 2'306'540 fr. 20 au 31 décembre 1991. En revanche, lors du bouclement de l'exercice 1992, qui est intervenu au mois de juin 1993, l'organe de révision a expressément indiqué que les conditions de l'art. 725 al. 2 CO étaient réunies et la faillite a finalement été prononcée le 16 août 1993. C'est dans le courant de 1992, soit dans une période particulièrement délicate pour la société, que l'administrateur a acquis du matériel et des marchandises appartenant à celle-ci pour un montant de 161'613 fr. 50, dont il n'a pas versé le prix en espèces, mais qu'il a compensé par sa créance envers la société au moyen de son compte courant, alors que celle-ci était postposée. La défenderesse, qui tenait les comptes de la société, en particulier le compte courant de l'administrateur, a passé les écritures s'y référant, mais il n'a pas été constaté à quel moment elle y avait procédé.
Il convient de se demander si, comme le soutiennent les demandeurs, elle a violé ses devoirs en consentant à ces opérations.
7.4 Conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 7.2), il importe peu que la défenderesse ait eu connaissance de l'achat de matériel par l'administrateur et des compensations en découlant dans le cadre de son activité liée à la tenue des comptes de la société, et non pas en effectuant des tâches relevant du contrôle. Seule est déterminante la question de savoir si sa qualité d'organe de révision lui imposait de réagir.
Dans ce contexte, les demandeurs ne peuvent reprocher à la défenderesse d'avoir procédé à l'inscription des compensations sur le compte courant de l'administrateur, dès lors que ces tâches n'entraient pas dans les attributions de l'organe de révision, qui agissait alors uniquement dans le cadre des activités supplémentaires pour lesquelles la société l'avait mandaté. Ces actes ne sauraient donc engager sa responsabilité au sens du droit des société anonymes (CHAUDET, op. cit., p. 311). En revanche, il faut se demander si la connaissance de ces opérations n'aurait pas dû éveiller auprès de la défenderesse, en tant qu'organe de révision, des doutes légitimes sur leur légalité.
Tout d'abord, il ne pouvait lui échapper qu'en compensant le prix d'acquisition du matériel par la créance résultant de son compte courant, l'administrateur détournait les règles de la postposition. En effet, aussi longtemps que dure la situation de surendettement, le créancier postposant perd le droit à faire valoir sa prétention (cf. HOMBURGER, Commentaire zurichois, n. 1263 et 1265 ad art. 725 CO), ce qui exclut implicitement la faculté pour celui-ci de compenser sa créance (WÜSTINER, op. cit., n. 46 ad art. 725 CO; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, op. cit., n. 1703 s.; THOMAS RIHM, Nachrangige Schuldverpflichtungen, Zurich 1992, p. 67; WITMER, op. cit., p. 175). L'administrateur n'avait ainsi pas le droit d'utiliser son compte courant pour compenser une partie de sa créance postposée en contrepartie de l'acquisition de matériel appartenant à la société, alors que, comme on l'a vu, la situation financière de cette dernière ne s'améliorait pas.
Par ailleurs, la défenderesse aurait dû se rendre compte que les opérations effectuées par l'administrateur ne servaient ni les intérêts de la société ni ceux des actionnaires. Du point de vue de la société, la vente de matériel à l'administrateur a eu pour seul résultat de lui faire perdre une partie de sa substance, sans qu'elle bénéficie en contrepartie de liquidités qu'elle aurait pu consacrer à la reprise de ses activités, alors qu'à cette période, ses perspectives d'assainissement étaient qualifiées de raisonnables par la cour cantonale. Quant aux autres créanciers, ils ont été privés d'une partie des actifs réalisables de leur débitrice au profit d'un seul d'entre eux, alors que le remboursement de cette créance ne revêtait aucune urgence, dès lors qu'elle était postposée.
Enfin, bien que le jugement entrepris ne soit pas très clair à ce sujet, il semble que l'administrateur ait acquis le matériel de la société en agissant à la fois comme représentant de la société et pour lui-même, de sorte que l'organe de révision aurait également dû être attentif à la validité de l'opération et se demander s'il n'y avait pas un "contrat avec soi-même" qui aurait dû être ratifié par un organe supérieur de la société (cf. ATF 127 III 332 consid. 2b/aa).
En pareilles circonstances, la défenderesse avait l'obligation, en vertu de l'art. 729b al. 1 CO (art. 729 aCO), d'aviser par écrit les organes désignés par la loi du caractère pour le moins suspect des opérations de compensation dont elle avait eu connaissance en tenant le compte courant actionnaire de l'administrateur. Un tel manquement est de nature à engager sa responsabilité en tant qu'organe de révision.
7.5 Le raisonnement de la cour cantonale, qui a considéré qu'aucun reproche ne pouvait être fait à l'organe de révision, car les compensations en cause ne mettaient pas la société dans une situation financière tombant sous le coup de l'art. 725 aCO, ne peut ainsi être suivi. En n'envisageant les obligations de l'organe de révision que sous l'angle de cette disposition, les juges ont apprécié de manière partielle les devoirs lui incombant. En outre, du point de vue des créanciers lésés, l'augmentation de la créance postposée en fin d'exercice n'enlève rien au fait que la société a été vidée d'une partie de sa substance.
8. Dès lors que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation juridique retenue dans l'arrêt attaqué (ATF 127 III 248 consid. 2c in fine), encore faut-il, pour que le recours puisse être admis, que les autres conditions générales de l'art. 755 CO (art. 754 aCO) soient réunies. En d'autres termes, la responsabilité de la défenderesse ne peut être engagée que si son comportement, en tant qu'organe de révision, se trouve dans un rapport de causalité adéquate avec le résultat dommageable (CHAUDET, op. cit., p. 312). Comme le manquement qui est reproché à la fiduciaire (défaut d'avis concernant les opérations de compensation inscrites au compte courant) consiste en une omission, il convient de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si l'organe de révision avait agi conformément à ses devoirs (cf. ATF 127 III 453 consid. 5d p. 456), en prenant en considération toutes les circonstances concrètes (FORSTMOSER, La responsabilité du réviseur en droit des sociétés anonymes, Publication de la Chambre fiduciaire, Zurich 1997, n. 162 et 206).
A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que l'organe de révision a une position atypique dans la société anonyme. Il s'agit d'un organe secondaire, qui n'intervient que de manière sporadique (cf. BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 9), généralement après coup (FORSTMOSER, op. cit., n. 119 et 188). De plus, il n'est en principe pas l'auteur unique du préjudice, qui découle avant tout du comportement des organes exécutifs (FORSTMOSER, op. cit., n. 187). Cette situation particulière peut avoir pour résultat de décharger l'organe de révision de toute responsabilité, lorsqu'il s'avère que, même si celui-ci avait agi conformément à ses devoirs et à temps, le cours des choses qui a provoqué le dommage et qui a été déclenché à l'origine par les organes exécutifs, n'aurait, selon l'expérience de la vie, pas été différent ou ne se serait pas modifié avec suffisamment de vraisemblance (cf. ATF 119 II 255 consid. 4b p. 259; BÖCKLI, Nouveautés, op. cit., p. 19).
En l'espèce, il ressort du jugement entrepris que les compensations litigieuses portant sur un montant total de 161'613 fr. 50 se sont déroulées exclusivement durant l'exercice 1992. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 7.4), on ne peut reprocher à la défenderesse, en qualité d'organe de révision, d'avoir passé les écritures comptables se référant à ces opérations, mais seulement de ne pas avoir avisé par écrit, en violation de l'art. 729b al. 1 CO (art. 729 aCO), les organes compétents du caractère suspect des transactions dont elle avait eu connaissance. Or, même si la fiduciaire avait respecté ses devoirs, elle n'aurait été en mesure de procéder à cet avis qu'a posteriori et n'aurait, par conséquent, pas pu empêcher les opérations en cause, limitées dans le temps, de se réaliser. En outre, il n'a pas été constaté que l'administrateur aurait effectué de nouvelles compensations durant la première moitié de l'exercice 1993, qui a précédé la faillite de la société, de sorte que l'avis prescrit n'aurait pas eu non plus pour effet de prévenir la réalisation d'opérations similaires qui se seraient déroulées ultérieurement.
En pareilles circonstances, on ne voit pas en quoi les manquements commis par la défenderesse en tant qu'organe de révision auraient pu provoquer ou accroître le dommage dont se prévalent les demandeurs.
Toutes les conditions permettant de retenir la responsabilité de l'organe de révision n'étant pas réunies, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en déboutant les demandeurs de leurs prétentions à l'encontre de la défenderesse. Le recours doit par conséquent être rejeté et le jugement attaqué confirmé.
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Art. 725 cpv. 2, 729b cpv. 1 e 755 CO; responsabilità dell'organo di revisione; credito posposto; nesso di causalità. Portata dei doveri che incombono all'organo di revisione con riferimento a un'operazione volta alla riduzione, in via di compensazione, di un credito posposto (consid. 7).
Esame del nesso di causalità fra le omissioni imputabili all'organo di revisione e il danno patito dai creditori, tenuto conto della particolare posizione di tale organo (consid. 8).
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A.a A. est né au Vietnam en 1957. Il est arrivé en Suisse en 1979 et a obtenu l'asile politique. Ne disposant d'aucune formation particulière, il a suivi des cours de français, langue dans laquelle il peut s'exprimer oralement. Il a épousé une compatriote en 1985 à Genève; une fille est née de cette union, le 22 janvier 1989.
En 1981 ou 1982, A. a été engagé par l'entreprise Y. SA où il a reçu une formation de monteur en transformateurs électriques. Son travail consistait à installer manuellement de lourds composants en fer dans de grands transformateurs. En 1989, le salaire mensuel brut moyen versé à cet employé était de 4'546 fr., compte tenu des allocations familiales, des indemnités pour travail en équipe et de la rémunération d'heures de travail supplémentaires.
A., dont l'épouse travaillait à temps complet, participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant) en fonction de ses disponibilités découlant de son horaire de travail variable.
A.b Le 14 octobre 1989, un grave accident de la circulation s'est produit sur la route d'Aïre, à Genève, dans lequel ont été impliqués le véhicule conduit par A. et une automobile conduite par B., assurée en responsabilité civile auprès de la société d'assurances X. (ci-après: X.). La responsabilité de cet accident incombe exclusivement à B.
A. a subi diverses lésions importantes, en particulier un polytraumatisme avec traumatisme crânio-cérébral, une commotion cérébrale, une contusion hépatique et de multiples fractures dont le tiers moyen de l'humérus gauche, l'anneau pelvien, le fémur gauche et la tête du péroné gauche. Ces lésions ont nécessité de nombreuses interventions chirurgicales et le patient n'a pu rentrer chez lui que le 24 novembre 1989.
A la date du jugement de première instance, soit onze ans après la survenance de l'accident, A. présentait un raccourcissement du fémur gauche de 1 à 1,5 cm, dont la fracture avait consolidé avec un cal vicieux en rotation externe de 30 à 35o, entraînant une nette claudication sur le côté gauche. Par ailleurs, un mauvais fonctionnement de l'articulation de l'épaule gauche subsiste, qui entraîne une limitation modérée des mouvements de cette dernière. Les blessures et les nombreuses interventions chirurgicales subies ont laissé des séquelles cutanées, soit de nombreuses et peu esthétiques cicatrices. Sur le plan neurologique, le traumatisme crânio-cérébral a eu des incidences sur les fonctions cognitives, l'humeur, la capacité de concentration et la résistance à la fatigue de A. qui est devenu constamment triste, voire irritable, et a perdu toute joie de vivre depuis son accident.
A. arrive à marcher, en boitant, entre une heure et une heure trente, à l'aide d'une canne qu'il tient dans sa main droite. Il éprouve des douleurs permanentes à l'épaule gauche, ainsi que des douleurs au niveau de la fesse gauche, essentiellement lorsqu'il se tient debout et qu'il marche. Par ailleurs, le port de charges d'une certaine importance lui est impossible en raison notamment des lésions subies à l'épaule gauche.
Ces lésions, troubles et handicaps trouvent tous leur origine dans l'accident du 14 octobre 1989.
Les experts judiciaires C. et D. ont évalué à 62,7% l'invalidité médico-théorique globale et définitive résultant de ces différentes atteintes à la santé. Pour sa part, le médecin traitant de A. a estimé ce taux à 80%.
A.c Une tentative de reprise du travail auprès de Y. SA, de même qu'un essai de reconversion dans le secteur de l'horlogerie n'ont pas abouti, nonobstant la bonne volonté de A. et son désir de travailler.
Les experts C. et D. ont estimé à 50% la capacité résiduelle de gain de l'intéressé dans une profession ne nécessitant pas le port de charges ni l'exécution de travaux lourds. En revanche, le médecin traitant, de même que le Dr E., commis en tant qu'expert dans un litige opposant A. à une autre assurance, ont conclu à une incapacité de travail totale, quelle que soit la profession envisagée.
Après son accident, A. a cessé d'assurer sa part des tâches ménagères, lesquelles ont été accomplies intégralement, depuis lors, par son épouse qui a cessé son activité professionnelle à cette fin. Les experts médicaux ont estimé à 30% le degré d'invalidité médico-théorique de A. relativement à ces tâches, tandis que, dans un rapport du 28 janvier 2000, le Centre d'ergothérapie fonctionnelle, mis en oeuvre par le médecin traitant du lésé, a évalué à 88% le degré d'inaptitude de ce dernier à accomplir des tâches ménagères.
A.d Depuis son accident survenu en octobre 1989, jusqu'à l'expiration de son contrat de travail en février 1992, A. a reçu de son employeur - par le biais des versements de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), de l'assurance-invalidité (AI) et de la Caisse-maladie de Y. SA - un salaire; il a ainsi touché quelque 128'228 fr. durant cette période.
Dès l'expiration du contrat de travail, Y. SA a cessé de verser un salaire à cet employé. Depuis lors, celui-ci a perçu des rentes de la CNA, de l'AI et de la Caisse de pension de Y. SA.
Les montants versés à A. depuis la survenance de l'accident dont il a été victime jusqu'à la date retenue pour le calcul du dommage (15 mars 2002) représentent un total de 787'448 fr. S'y ajoute la somme de 40'800 fr. versée par la CNA à titre d'indemnité pour atteinte à l'intégrité corporelle.
Enfin, X. a versé en date du 14 septembre 1992 la somme de 25'000 fr. à A. à titre d'acompte.
A.e Depuis l'expiration du contrat de travail qui les liait, Y. SA a cessé de payer un salaire à A. et, par conséquent, de verser la part "employeur" des cotisations à la Caisse de pension de Y. SA, destinées à assurer la retraite du travailleur. Le montant total des cotisations perdues par ce dernier, entre mars 1992 et mars 2002, calculé en fonction d'un taux moyen de 11,15% du salaire brut, s'élève à environ 86'534 fr.
A.f Pour l'assister dans ses démarches envers son employeur, les assurances sociales et X., A. a eu recours, dès le mois de mai 1992, aux services d'un avocat. Il en est résulté des frais se montant à 34'785 fr. pour l'activité déployée par ce dernier jusqu'au début de l'année 1995.
B.-
B.a Par demande du 13 juin 1996, A. a assigné X. et B., recherchés solidairement, en paiement d'un montant de 1'222'566 fr. 74 avec intérêts à 5% dès le 14 octobre 1989. Ce montant était réclamé à différents titres (gain manqué, atteinte à l'avenir économique, tort moral et frais d'avocat hors procès). En cours de procès, le demandeur a augmenté ses conclusions et réclamé le paiement de 3'038'635 fr. 21, plus 148'000 fr. à titre d'indemnité de procédure pour ses frais de conseil. Son avocat a sollicité la distraction à son profit, non seulement des dépens de la procédure, mais également de l'indemnité réclamée au titre des frais d'avocat avant procès.
La défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. De son côté, le défendeur B. s'est borné à contester sa responsabilité dans l'accident du 14 octobre 1989, sans prendre de conclusions.
B.b Par jugement du 14 septembre 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur 724'953 fr. d'indemnités diverses ainsi qu'une indemnité de procédure de 35'000 fr. dont il a ordonné la distraction en faveur de l'avocat du demandeur.
B.c Statuant le 19 avril 2002, sur appel de la défenderesse et appel incident du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice, après avoir annulé le jugement de première instance, a rendu un arrêt dont le dispositif énonce ce qui suit:
"La Cour
1. Condamne X. et B. à payer à A., à titre solidaire, les sommes de:
a) 34'785 fr. avec intérêts à 5% dès le 13 juin 1996;
b) 99'309 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
c) 342'337 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
d) 86'534 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
e) 172'936 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
f) 131'628 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
g) 157'860 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
h) 29'200 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002.
2. Condamne X. et B., à titre solidaire, en tous les dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront une indemnité de procédure de 50'000 fr. à titre de participation aux honoraires de conseil du demandeur.
En ordonne la distraction en faveur de Me .. qui affirme qu'ils lui sont dus.
3. Condamne l'appelante au paiement d'un émolument complémentaire de 15'000 fr.
4. Déboute les parties de toutes autres conclusions".
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler les chiffres 1b, 1c, 1d, 1e, 2, 3 et 4 du dispositif de l'arrêt cantonal, à confirmer celui-ci pour le surplus, puis, statuant à nouveau, à annuler le jugement du Tribunal de première instance, à débouter le demandeur de toutes ses conclusions, à le condamner aux frais et dépens et à renvoyer le dossier à la Cour de justice pour qu'elle se prononce sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Le demandeur conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Agissant par la voie du recours joint, il prie le Tribunal fédéral d'annuler les chiffres 1f, 1g, et 2 de l'arrêt attaqué, de condamner solidairement les défendeurs à lui payer 239'040 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995 au titre du dommage ménager actuel et 323'297 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 mars 2002 en réparation de son dommage ménager futur, de réserver les frais médicaux futurs en relation avec l'accident qui ne seraient pas pris en charge par une assurance et de condamner solidairement les défendeurs à les lui payer, de mettre également à la charge solidaire de ceux-ci les dépens de la procédure cantonale, y compris les frais et honoraires d'avocat à concurrence de 148'000 fr. pour la procédure de première instance et de 35'000 fr. pour la procédure d'appel, d'ordonner la distraction de l'intégralité des frais et dépens en faveur de Me ..., de confirmer pour le surplus l'arrêt attaqué (ch. 1a-1e, 1h et 3 du dispositif de celui-ci), enfin de mettre tous les frais et dépens de la procédure fédérale à la charge de la défenderesse.
Le défendeur n'a pas interjeté de recours contre l'arrêt cantonal.
La défenderesse propose le rejet de toutes les conclusions du demandeur.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement tant le recours principal que le recours joint. Il a en conséquence réformé le chiffre 1 du dispositif de l'arrêt attaqué, en tant qu'il concerne la défenderesse, en ce sens, d'une part, que ses lettres b) et d) ont été supprimées et, d'autre part, que la défenderesse a été condamnée à payer au demandeur: 34'785 fr. (let. a), 170'317 fr. (let. c), 1'985 fr. (let. e), 333'251 fr. (let. f), 361'743 fr. (let. g) et 29'200 fr. (let. h), chacun de ces montants portant intérêts au taux de 5% l'an à compter des dates retenues par la Cour de justice. Le dossier a été renvoyé à cette autorité pour qu'elle se prononce à nouveau sur la question des frais et dépens de la procédure cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 En vertu de l'art. 46 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, la victime de lésions corporelles a droit à la réparation du dommage qui résulte de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique. Le préjudice s'entend au sens économique; est déterminante la diminution de la capacité de gain. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète. Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 117 II 609 consid. 9 p. 624; ATF 113 II 345 consid. 1a p. 347; ATF 100 II 298 consid. 4a p. 304; ATF 99 II 214 consid. 3a p. 216).
Pour déterminer les conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail, il faut estimer le gain que le lésé aurait obtenu de son activité professionnelle s'il n'avait pas subi d'accident. Les augmentations (ATF 116 II 295 consid. 3a/aa) ou les diminutions (ATF 100 II 352 consid. 6) futures probables du salaire du lésé durant la période considérée doivent être prises en compte par le juge. Encore faut-il qu'il dispose pour cela d'un minimum de données concrètes (arrêt 4C.278/1999 du 13 juillet 2000, consid. 3c/cc). Il incombe au demandeur, respectivement à la partie défenderesse, de rendre vraisemblables les circonstances de fait dont le juge pourra inférer la probabilité des augmentations ou diminutions alléguées du salaire du lésé. Savoir si le lésé pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu (ou s'il devait s'attendre à une diminution de celui-ci) est un élément de la fixation du dommage et donc une question de fait (ATF 117 II 609 consid. 12b/aa; BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Berne 2002, n. 43). Les tribunaux se montrent généralement prudents s'agissant d'admettre l'existence de telles variations salariales. Il y a en effet trop d'inconnues et d'impondérables pour permettre une estimation suffisante (sur cette question, cf., parmi d'autres, BREHM, op. cit., n. 29 ss; SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, Zurich 2001, n. 3.447 ss et n. 4.4 ss). Point n'est besoin, pour les motifs indiqués ci-après (cf. consid. 2.3.2.1), de rechercher plus avant si une attitude prudente reste toujours de mise en ce domaine ou s'il ne conviendrait pas d'opter plutôt pour une approche dynamique du problème, comme le préconisent SCHAETZLE/WEBER qui recommandent de tabler sur une augmentation générale des salaires de 1% en moyenne par an et de tenir compte, en sus, de l'évolution individuelle du revenu (op. cit., n. 3.458 à 3.465).
Dans son arrêt 4C.197/2001 du 12 février 2002, consid. 4b, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence relative au dommage de rente (Rentenschaden; ledit arrêt est commenté par MARC SCHAETZLE, in HAVE [Haftung und Versicherung]/REAS [Responsabilité et assurance] 3/2002 p. 205 ss sous le titre "Rentenschaden-Praxisänderung"). Alors que, précédemment, il avait posé, par mesure de simplification, que le dommage de rente devait être calculé en capitalisant les cotisations formatrices de rentes versées par l'employeur aux assurances sociales (ATF 113 II 345 consid. 1b/aa), avant de relativiser sa position (arrêt 4C.343/1994 du 16 décembre 1997, consid. 9; arrêt 4C.35/1999 du 27 mai 1999, consid. 2) et de laisser entrevoir un prochain changement de jurisprudence (ATF 126 III 41 consid. 3), il a décidé, dans l'arrêt susmentionné, que, désormais, pour déterminer le dommage de rente direct, il convenait de comparer les rentes d'invalidité et de vieillesse versées par les assurances sociales (AVS, LAA, LPP) avec les prestations de vieillesse que le lésé aurait touchées sans l'accident, le préjudice consécutif à la réduction d'une rente correspondant donc à la différence entre les prestations de vieillesse hypothétiques et les prestations d'invalidité et de vieillesse déterminantes. Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a néanmoins calculé la perte de gain subie par le lésé sur la base du salaire brut, conformément à une jurisprudence constante (cf., par ex., ATF 116 II 295 consid. 4a), ce qui a été critiqué par le commentateur de cette décision (SCHAETZLE, op. cit., p. 206). De fait, comme le relèvent avec pertinence SCHAETZLE/WEBER (op. cit., n. 2.194, 2.200 et 3.440), si le dommage de rente de vieillesse doit être indemnisé concrètement - ce qui sera le cas à l'avenir, sur le vu de la nouvelle jurisprudence fédérale en la matière -, il y a lieu alors de prendre le revenu net comme base de calcul pour évaluer le dommage de perte de gain jusqu'à l'âge présumé de la retraite. Aussi bien, seule cette solution est dans la logique du système: dès lors que le dommage direct de rente est intégralement indemnisé, le lésé ne peut prétendre qu'à la réparation totale de son dommage durant la phase active, c'est-à-dire du jour de son accident à celui où il aurait cessé d'exercer une activité lucrative; or, avec la compensation du salaire net, il obtient la réparation intégrale de son dommage pour cette période, vu qu'il ne dispose, pour satisfaire ses besoins, que du salaire net de toute cotisation sociale; s'il fallait tabler, comme jusqu'à ce jour, sur le salaire brut, on aboutirait à une surindemnisation contraire à un principe cardinal du droit de la responsabilité civile. Il convient donc de poser que, dorénavant, le calcul de la perte de gain s'effectuera sur la base du salaire net, toutes les cotisations aux assurances sociales devant être déduites du salaire brut. Telle est d'ailleurs la solution préconisée par l'OFAS, la CNA et l'ASA dans leur "Recommandation relative au calcul du dommage de rente", publiée in HAVE/REAS 2/2002 p. 140 ss, 144 ch. 2 (dans le même sens, voir aussi, parmi d'autres, BRUNO SCHATZMANN, Die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, Berne 2001, p. 54 s., et le même, Rentenschaden im Invaliditätsfall: Stand der Diskussion, in HAVE/REAS 4/2002 p. 253 ss, 260/261; apparemment d'un autre avis, mais dans l'ignorance du changement de jurisprudence concernant le dommage de rente intervenu depuis lors, BREHM, op. cit., n. 53).
2.3 Il faut examiner maintenant, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué, quelle est, en l'espèce, l'incidence concrète du nouveau mode de calcul de la perte de gain. Cependant, avant de procéder à cet examen, il y a lieu de trancher d'abord la question de la surassurance, soulevée par la défenderesse.
2.3.1 Selon la défenderesse, le règlement de la Caisse de pension de Y. SA contiendrait une disposition topique concernant la surassurance. La Caisse de pension aurait appliqué cette disposition pour réduire de 1'442 fr. les rentes mensuelles allouées au demandeur (1'770 fr. plus 354 fr. pour l'enfant) et les ramener à un total de 682 fr. par mois. La défenderesse voit dans cette réduction la preuve que le demandeur était au bénéfice de prestations sociales supérieures au 90% de son salaire perdu présumé. Pour elle, la perte de gain indemnisable ne saurait donc excéder en l'occurrence le 10% du revenu brut que le demandeur aurait réalisé sans son accident.
A cet égard, force est d'observer d'emblée, avec le demandeur, que les allégations de la défenderesse touchant le problème de la surassurance - qu'il s'agisse des dispositions du règlement de la Caisse de pension citées à la page 19 de l'acte de recours ou des chiffres sus-indiqués, censés ressortir d'une pièce versée au dossier cantonal - ne correspondent à aucune constatation de la Cour de justice. Il faut encore préciser que la défenderesse ne reproche pas à cette autorité d'avoir omis de procéder, sur ce point, aux constatations nécessaires à la suite d'une inadvertance et qu'elle ne requiert pas non plus un complètement des constatations de la cour cantonale. C'est le lieu de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, le Tribunal fédéral ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133 et les références).
Dans ces conditions, le moyen tiré de la surassurance est irrecevable, étant donné qu'il repose exclusivement sur des éléments de fait nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2.3.2 Le calcul concret des conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail du jour de l'accident à celui du jugement de dernière instance cantonale (consid. 2.3.2.2 ci-après) et l'évaluation de la perte de gain future (consid. 2.3.2.3 ci-après) supposent que soit déterminé, au préalable, le revenu brut que le demandeur aurait obtenu par son activité professionnelle s'il n'avait pas été victime de l'accident l'ayant rendu totalement et définitivement incapable de travailler (consid. 2.3.2.1 ci-après). C'est, en effet, de ce revenu-là qu'il faudra déduire les cotisations du salarié aux assurances sociales pour fixer le montant du salaire net présumé du lésé et calculer, sur cette base, la perte de gain actuelle et future subie par lui.
2.3.2.1 Pour la période comprise entre la date de l'accident et celle de l'arrêt cantonal, la Cour de justice a tenu pour établi, en substance, que le demandeur, sans son accident, aurait continué à exercer son activité professionnelle de monteur en transformateurs auprès de Y. SA, qu'il n'aurait pas été visé par les restructurations intervenues au sein de cette entreprise et que son salaire moyen global, y compris les allocations familiales, les indemnités pour travail en équipe et la rémunération des heures supplémentaires, aurait connu une augmentation moyenne annuelle de 4%, passant de 4'546 fr. par mois en 1989 à 7'858 fr. en 2002, étant précisé que le salaire mensuel brut de base d'un ouvrier qualifié chez Y. SA se situait dans une fourchette de 4'500 fr. à 5'500 fr. en 2000. Ainsi, selon les juges précédents, durant la période considérée, le demandeur aurait pu percevoir une rémunération brute totale se montant à 911'757 fr.
Quant à la période subséquente, la cour cantonale a retenu que le demandeur aurait continué à travailler comme salarié jusqu'à l'âge de la retraite, mais pas au-delà de cette limite. Elle a jugé qu'il fallait partir du salaire que le lésé aurait obtenu, sans atteinte à l'intégrité corporelle, à la date de l'arrêt et qu'il n'y avait pas lieu d'envisager les possibles augmentations relatives de salaire découlant d'une éventuelle indexation, le renchérissement futur étant déjà compensé par le taux d'intérêt de capitalisation de 3,5%. Ainsi, la cour cantonale a calculé la perte de gain future subie par le demandeur en se fondant sur le revenu annuel brut que ce dernier aurait perçu sans son accident à la date de l'arrêt, soit 94'296 fr. (i.e. 7'858 fr. x 12).
Dans son mémoire de réponse et de recours joint, le demandeur fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte des augmentations réelles de son salaire entre 1989 et 1993 et de n'avoir pas porté à son crédit l'augmentation moyenne minimale de 4% intervenue depuis lors en raison de l'ancienneté, du coût de la vie et du mérite. Il procède ensuite à un calcul rectificatif dont il résulte que le total des salaires annuels bruts perdus depuis l'accident jusqu'au jour de l'arrêt se monterait à 967'283 fr. 77 avec un salaire mensuel brut de 8'326 fr. 75 en 2002. Les juges précédents se voient encore reprocher par le demandeur d'avoir oublié toutes les augmentations de salaire dont il aurait bénéficié depuis mars 2002 jusqu'à sa retraite s'il avait pu continuer à travailler dans l'entreprise précitée, soit 480'315 fr., montant qui viendrait s'ajouter aux 1'329'958 fr. 23 provenant de la capitalisation du dommage de perte de gain. Sur tous ces points, le demandeur invoque, pêle-mêle, l'inadvertance et l'arbitraire dans la constatation des faits, de même que la violation de l'art. 42 al. 2 CO et des principes posés dans l' ATF 125 III 312, publié in SJ 2000 I p. 39.
L'argumentation ainsi résumée, qui n'est d'ailleurs guère compréhensible, ne saurait être retenue. En effet, sous le couvert du grief d'inadvertance manifeste (sur cette notion, cf. ATF 115 II 399 consid. 2a; ATF 109 II 159 consid. 2b), le demandeur se borne en réalité à critiquer la manière dont la cour cantonale a apprécié les preuves pertinentes - il utilise du reste le qualificatif d'"arbitraire" à ce propos - et à soumettre au Tribunal fédéral son propre décompte, en se référant à des pièces déterminées du dossier cantonal ainsi qu'à son mémoire après enquêtes daté du 25 février 2000. Il voudrait donc que la juridiction fédérale de réforme fît office de cour d'appel, ce qui n'est évidemment pas son rôle. Comme on l'a indiqué plus haut, dire si le lésé pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu est une question de fait et la réponse qui lui est apportée ne peut pas être critiquée dans un recours en réforme, sauf exceptions non réalisées en l'espèce. Pour le surplus, le demandeur ne démontre pas en quoi la Cour de justice aurait violé l'art. 42 al. 2 CO et l'on ne voit pas où il veut en venir en citant l'arrêt publié in SJ 2000 I p. 39. Enfin, la simple référence, faite par lui, aux thèses de SCHAETZLE/WEBER, quant à la nécessité de prendre en compte l'évolution des salaires réels (op. cit., n. 3.456 ss), ne suffit pas à établir la violation qu'il impute aux juges précédents pour avoir fondé leurs calculs sur le revenu présumé du lésé à la date de l'arrêt. La prudence dont ont fait preuve les juridictions genevoises, s'agissant de supputer le salaire futur que le lésé aurait pu percevoir sans l'accident, non seulement était conforme à la pratique généralement suivie par les tribunaux, mais pouvait s'expliquer, de surcroît, par diverses raisons. Il ressort, en particulier, de l'arrêt attaqué que des restructurations internes, accompagnées de licenciements, ont été opérées au sein du personnel de Y. SA depuis 1986; en outre, la défenderesse a versé au dossier des coupures de presse de l'année 2001 faisant état de suppression massive d'emplois au sein du groupe Y. et, singulièrement, de 43 postes de travail dans l'activité transformateurs de puissance et de distribution à Genève en raison, notamment, de surcapacités de production dans le domaine des transformateurs (art. 64 al. 2 OJ). Il serait donc bien hasardeux d'émettre aujourd'hui un pronostic un tant soit peu fiable quant à une évolution favorable des salaires dans cette branche et encore plus quant à une augmentation générale de 1% en moyenne par an des salaires réels versés au personnel de ladite entreprise. Plus généralement, on observe que, pour les personnes d'un certain âge, on ne doit plus s'attendre à de grandes modifications du salaire, les bas salaires atteignant leur niveau maximum avant l'âge de 50 ans (cf. SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 2.59, 4.39 et 4.40). Or, il ne faut pas perdre de vue que, du fait de la durée du procès en responsabilité, le demandeur avait déjà atteint l'âge de 45 ans au moment retenu pour la détermination de sa perte de gain future.
Cela étant, le Tribunal fédéral fondera ses calculs sur les chiffres mentionnés dans l'arrêt attaqué.
2.3.2.2 S'il n'avait pas été accidenté, le demandeur aurait touché une rémunération brute totale de 911'757 fr. du jour de l'accident à celui de l'arrêt attaqué. Pour savoir quelle eût été sa rémunération nette, il convient de déduire du salaire brut global l'ensemble des contributions aux assurances sociales - 4,2% pour l'AVS, 0,7% pour l'AI, 0,15% pour l'APG et 1,5% pour l'AC (cf. SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.443) -, soit le 6,55% dudit salaire, ce qui donne un montant de 59'720 fr. La déduction doit également porter sur les contributions du travailleur à la prévoyance professionnelle, qui sont fixées d'après les statuts ou le règlement de la Caisse de pension. Pour ce poste, la défenderesse propose une déduction de 11,15% en accord avec la Cour de justice. Toutefois, comme le relève à juste titre le demandeur, l'autorité cantonale a commis une inadvertance manifeste en constatant que les cotisations à la Caisse de pension de Y. SA revêtaient un caractère paritaire. C'est précisément le contraire qui ressort du barème standard annexé au règlement de ladite Caisse de pension et appliqué par elle. Il y a lieu de rectifier cette constatation erronée (art. 63 al. 2 OJ) et d'admettre une déduction de 6,58% qui équivaut à la moyenne des pourcentages de cotisations que le demandeur, né en 1957, aurait dû verser de 1989 à fin 2001, selon le barème standard, soit dans la tranche d'âge allant de 32 à 44 ans inclusivement. Cette déduction doit porter, non pas sur le salaire brut, contrairement au calcul effectué par la défenderesse, mais sur le salaire assuré au sens de l'art. 5.3 du règlement, à savoir le salaire brut annuel après imputation de la déduction de coordination correspondant à un tiers de ce salaire, mais au plus à la rente de vieillesse AVS maximale (concernant les augmentations successives du montant de coordination durant la période considérée, cf. le tableau reproduit in HAVE/REAS 4/2002 p. 261). La déduction des primes LPP s'effectue dès lors de la manière suivante, en fonction des salaires annuels retenus par la cour cantonale à la page 12 de son arrêt et du taux résultant du barème standard sus-indiqué:
1989 : salaire annuel = 54'552 fr. (4'546 fr. x 12); déduction de coordination = 18'000 fr. (1/3 de 54'552 fr. mais limitée à la rente AVS maximale de 18'000 fr.); salaire assuré = 36'552 fr.; taux de cotisation (âge de l'assuré: 32 ans) = 5.50%; déduction (36'552 fr. x 5.50%) = 2'010 fr.; déduction pour 2 mois = 335 fr. (Les calculs effectués selon les mêmes modalités pour les années subséquentes, qui ne sont pas reproduits ici, entraînent les déductions suivantes: pour 1990, 2'134 fr.; pour 1991, 2'462 fr.; pour 1992, 2'570 fr.; pour 1993, 2'739 fr.; pour 1994, 2'967 fr.; pour 1995, 3'195 fr.; pour 1996, 3'461 fr.; pour 1997, 3'729 fr.; pour 1998, 4'057 fr.; pour 1999, 4'360 fr.; pour 2000, 4'730 fr.; pour pour 2001, 5'079 fr.; pour 2002 [2,5 mois], 1'138 fr.)
Il faut donc déduire un montant total de 42'956 fr. du salaire brut au titre des cotisations LPP. Il en résulte une déduction globale de 102'676 fr. (59'720 fr. + 42'956 fr.). S'il n'avait pas été accidenté, le demandeur aurait pu percevoir, jusqu'au jour de l'arrêt cantonal, une rémunération nette totale de 809'081 fr. (911'757 fr. - 102'676 fr.). Sur ce montant, il y a lieu d'imputer, en vertu du principe de la subrogation, les prestations effectuées par les assurances sociales durant la même période, à savoir 787'448 fr. en tout. La différence de 21'633 fr. représente la perte de salaire actuelle subie par le demandeur. De ce montant, il convient de déduire encore l'acompte de 25'000 fr. versé par la défenderesse avant l'introduction de la demande (cf. art. 87 al. 1 CO). Il en résulte un solde négatif (- 3'367 fr.) qui sera imputé sur la perte de gain future. C'est dire que le demandeur ne peut faire valoir aucune prétention du chef de la perte de gain antérieure au prononcé de l'arrêt cantonal. Dans la mesure où les juges précédents en ont décidé autrement, en condamnant la défenderesse à payer la somme de 99'309 fr., leur décision ne saurait être maintenue. Partant, l'arrêt attaqué sera réformé et la demande rejetée sur ce point.
2.3.2.3 Pour déterminer la perte de gain que le demandeur, totalement incapable de travailler, subira jusqu'au moment où il atteindra l'âge de la retraite (65 ans), il convient de capitaliser le salaire annuel net que le lésé aurait touché à la date du prononcé de l'arrêt cantonal et, eu égard à la subrogation des assureurs sociaux, de déduire du montant ainsi obtenu la valeur capitalisée des rentes LAA, AI et LPP que l'intéressé percevait à la même époque.
Pour les motifs susmentionnés (cf. consid. 2.3.2.1), on tablera sur le revenu brut que le demandeur aurait pu acquérir à l'époque où l'arrêt attaqué a été rendu, soit 94'296 fr. (i.e. 7'858 fr. x 12). Sur ce montant seront imputées les cotisations AVS, AI, APG et AC (6.55%), par 6'176 fr., ainsi que les cotisations LPP, par 6'665 fr., calculées sur la base du salaire assuré (69'576 fr.; cf. consid. 2.3.2.2 in fine) et en fonction d'un pourcentage de 9,58% correspondant à la moyenne des pourcentages de cotisations prévus dans le barème standard du règlement de la Caisse de pension pour les assurés de la tranche d'âge comprise entre 45 et 65 ans. Il en résulte un salaire net déterminant de 81'455 fr. Ce montant sera capitalisé à l'aide de la table 11 de STAUFFER/SCHAETZLE (Tables de capitalisation, 5e éd.; la table 11 correspond à la table 18 de la précédente édition de cet ouvrage, utilisée par la cour cantonale), ce qui donne - pour un homme âgé de 45 ans au jour de la capitalisation et une durée limitée à 65 ans - un facteur de 13.50 et, partant, une perte de gain future de 1'099'642 fr. Sur ce montant, il faut imputer la totalité des prestations sociales couvrant la même période. Pour ce faire, on partira des chiffres mentionnés aux pages 33 et 34 de l'arrêt attaqué, puis on les multipliera par les facteurs de capitalisation actualisés (table 11 [facteur 13.50] pour les rentes du lésé, table 16a [facteur 13.37] s'agissant de la rente pour l'épouse et table 22y [facteur 6.43] en ce qui concerne la rente pour l'enfant) et non pas par les anciens facteurs que la cour cantonale a utilisés. On obtient ainsi la somme globale de 925'958 fr. et, après imputation, un solde de 173'684 fr. représentant la perte de gain future subie par le demandeur, sans compter l'éventuel dommage de rente pour la période postérieure à l'âge de la retraite.
Le recours de la défenderesse doit ainsi être partiellement admis sur ce point, le montant retenu par la cour cantonale du chef de la perte de gain future (342'337 fr.) étant dès lors ramené à 173'684 fr., sans changement quant au point de départ et au taux des intérêts compensatoires. Sur ce montant, il convient d'imputer encore les 3'367 fr. précités (cf. consid. 2.3.2.2 in fine), de sorte que la somme due par la défenderesse pour ce poste du dommage s'élève en définitive à 170'317 fr.
3. (...)
3.2 L'art. 10.4 du règlement de la Caisse de pension de Y. SA dispose que pendant la durée de l'invalidité, l'avoir de vieillesse continue à être alimenté jusqu'à l'âge-terme, sur la base du dernier salaire assuré, par des bonifications de vieillesse selon le barème standard annexé, augmenté des intérêts ordinaires et supplémentaires. Le calcul des prestations de vieillesse se base sur l'avoir de vieillesse ainsi obtenu. Selon la cour cantonale, pour être conforme à l'art. 10 al. 2 LPP (RS 831.40), lequel prévoit que l'obligation d'être assuré cesse, entre autres hypothèses, en cas de dissolution des rapports de travail, la disposition réglementaire citée ne devrait être appliquée que lorsque le contrat de travail perdure malgré l'invalidité permanente ou temporaire de l'assuré. Ainsi, du moment que le contrat de travail concernant le demandeur a pris fin en février 1992, il en est allé de même de l'obligation de cotiser des parties.
A l'encontre de cette argumentation, la défenderesse objecte - à juste titre - que l'art. 10 al. 2 LPP a trait uniquement à l'assurance obligatoire, mais qu'il n'interdit en rien l'assurance facultative postérieurement à la dissolution des rapports de travail (cf. art. 4 et 47 LPP). Ce n'est pas dire qu'elle ait raison de ce seul fait. Aussi bien, à supposer que l'ex-employeur du demandeur ait réellement continué à alimenter l'avoir de vieillesse de l'intéressé par des bonifications de vieillesse - ce qui ne ressort pas des constatations de la cour cantonale -, il est constant que l'assuré, étant donné son invalidité totale, a été libéré de son obligation de cotiser (cf. art. 22.2 du règlement de la Caisse de pension), partant que son avoir de vieillesse, constitué notamment par les bonifications de vieillesse (cotisations), s'en trouvera réduit d'autant. D'autre part, il est clair que même si, en application de l'art. 10.4 du règlement de la Caisse de pension, Y. SA continuait d'alimenter l'avoir de vieillesse du demandeur, elle le ferait "sur la base du dernier salaire assuré", c'est-à-dire du salaire que son ancien employé touchait en février 1992, à l'expiration du contrat de travail. Or, de cette année-là jusqu'à celle où l'arrêt attaqué a été rendu (2002), le salaire que le lésé aurait pu toucher sans l'accident a augmenté de quelque 50%, augmentations qui ne sont pas venues grossir l'avoir de vieillesse de l'assuré comme c'eût été le cas en l'absence d'accident.
Au demeurant, l'argumentation développée par la défenderesse se limite à la question du dommage de rente en rapport avec le 2e pilier. Elle n'aborde nullement le problème de la réduction des prestations de l'AVS entraînée par des lacunes dans les cotisations.
Dans ces conditions, la seule référence à l'art. 10.4, précité, du règlement de la Caisse de pension, ne permet pas d'exclure l'existence du dommage de rente allégué par le demandeur. On ne saurait donc faire l'économie du calcul de ce dommage.
3.3 Pour les motifs sus-indiqués, la manière dont la Cour de justice a effectué ce calcul n'est pas conforme à la jurisprudence, récemment modifiée, du Tribunal fédéral sur ce point (cf. consid. 2.2). Aussi convient-il de procéder au calcul du dommage de rente en fonction de cette nouvelle jurisprudence.
Le dommage direct de rentes de vieillesse correspond à la différence entre les prestations de vieillesse hypothétiques et les prestations effectivement versées par les assurances sociales. En d'autres termes, il convient de soustraire des rentes de vieillesse probables les prestations des assurances sociales versées durant la même période que les rentes de vieillesse (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 4.59).
L'expérience enseigne que les rentes de vieillesse hypothétiques atteignent, en valeur, selon l'ampleur du revenu soumis à cotisations, un montant qui se situe dans la fourchette de 50 à 80% de la rémunération brute déterminante. En l'occurrence, la défenderesse propose d'appliquer un taux de 65%. Comme le demandeur ne formule aucune critique sur ce point spécifique, il y a lieu de s'en tenir à ce taux. Quant à la rémunération brute déterminante, elle a été fixée plus haut à 94'296 fr. (cf. consid. 2.3.2.3). Il convient donc de porter en compte le montant de 61'292 fr. par an (94'296 fr. x 65%).
Il faut ensuite additionner les rentes d'invalidité effectivement allouées au demandeur du fait de son accident, respectivement les prestations futures de l'AVS à hauteur des prestations AI, ainsi que les prestations complémentaires de la LAA et de la LPP, dont le total doit être déduit des rentes de vieillesse présumées. On obtient de la sorte un montant annuel de 27'365 fr. au titre de la LAA et une rente annuelle LPP de 8'616 fr. (cf. arrêt attaqué, p. 34). Pour l'AI, la défenderesse propose de porter en compte 32'664 fr. par an. Toutefois, ce montant inclut, à concurrence de 7'680 fr., la rente annuelle pour la fille du demandeur, née en 1989, dont le versement cessera au plus tard en 2014, lorsque celle-ci aura atteint l'âge de 25 ans, soit avant que son père n'atteigne l'âge de la retraite (2022). Autrement dit, lorsqu'il aura atteint cet âge-là, le demandeur ne bénéficiera plus de la rente pour enfant qui lui est versée actuellement. Pour cette raison, il y a lieu de faire abstraction du montant y afférent. Le total des prestations AI qui seront servies au demandeur durant la même période que les rentes de vieillesse peut donc être fixé à 24'984 fr. (19'224 fr. + 5'760 fr.; cf. arrêt attaqué, p. 33). Additionné aux 27'365 fr. et 8'616 fr. sus-indiqués, ce montant donne un total de 60'965 fr. de prestations à imputer sur les 61'292 fr. de rentes de vieillesse présumées. La différence de 327 fr. équivaut au dommage direct de rente que le demandeur éprouvera chaque année à partir de l'âge de la retraite. Conformément à la suggestion de la défenderesse et en accord avec SCHAETZLE/WEBER (op. cit., exemple 5b p. 106), ce montant sera capitalisé à l'aide de la table 1b de STAUFFER/SCHAETZLE (rente viagère différée dès l'âge de l'AVS) et multiplié, en conséquence, par le facteur 6.07 (âge déterminant: 45 ans; personne de sexe masculin). Il en résulte un dommage direct de rente total de 1'985 fr. Cette somme sera allouée au demandeur avec les intérêts y afférents courant dès le 15 mars 2002. L'arrêt attaqué sera donc réformé sur ce point également en ce sens que les montants alloués par la cour cantonale pour ce poste du dommage (86'534 fr. et 172'936 fr.) seront ramenés à 1'985 fr.
4. (...)
4.2.1 Une lésion corporelle peut porter atteinte non seulement à la capacité de gain, mais également à la capacité de travail, particulièrement à celle concernant les activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage ainsi que les soins et l'assistance fournis aux enfants. Il est alors question de dommage domestique (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.259) ou de préjudice ménager (ATF 127 III 403, résumé français). Ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'art. 46 al. 1 CO.
En l'occurrence, la valeur du travail ménager, soit une rémunération horaire de 25 fr., telle qu'elle a été retenue par les juges précédents, n'est pas remise en cause dans le recours joint. Ce point est donc acquis (art. 55 al. 1 let. c OJ). Seules restent, dès lors, à envisager la question du temps que le demandeur consacrait aux activités ménagères et celle de la capacité résiduelle du lésé à accomplir pareilles tâches. Il conviendra ensuite d'évaluer le préjudice ménager actuel subi par le demandeur, puis de capitaliser le dommage domestique futur.
C'est le lieu de rappeler, à titre de remarque liminaire d'ordre général, que l'établissement du préjudice ménager est essentiellement une question de fait et d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient donc que si le juge cantonal a méconnu la notion juridique de cette catégorie de dommage ou d'autres principes de droit qui en régissent le calcul (ATF 127 III 403 consid. 4a p. 405; ATF 117 II 609 consid. 12a) ou si, sans disposer d'éléments concrets, il s'est laissé guider par des considérations contraires à l'expérience de la vie.
Pour procéder à l'évaluation du temps nécessaire aux activités ménagères, les juges du fait peuvent soit se prononcer de façon abstraite, en se fondant exclusivement sur des données statistiques, soit prendre en compte les activités effectivement réalisées par le soutien dans le ménage. Dans le premier cas, ils appliquent des critères d'expérience, de sorte que leur estimation peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 118 II 365 consid. 1 p. 366 s. et les références), bien que, s'agissant d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervienne qu'avec retenue. Dans la seconde hypothèse, ils examinent la situation concrète du cas particulier, même s'ils s'aident d'études statistiques pour déterminer dans les faits à quelle durée correspond une activité précise réalisée dans le ménage en cause. Il s'agit alors de constatations de fait qui ne peuvent être critiquées en instance de réforme. Parmi les critères permettant d'établir concrètement le temps nécessaire aux activités ménagères, la structure du ménage, en particulier le nombre des personnes le composant, apparaît comme essentielle. Peuvent aussi être prises en compte la grandeur du logement, l'éventuelle activité lucrative effectuée par le lésé, la situation professionnelle des membres du ménage ainsi que la proximité de certaines commodités, comme des magasins (pour des exemples d'application de tels critères, cf., parmi d'autres, RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN, Der Haushaltschaden im Haftpflichtfall, Die Monetäre Bewertung der Haushaltarbeit, Ossingen 2002, p. 45 ss).
Le préjudice s'entend au sens économique; est déterminante, dans ce contexte également, la diminution de la capacité du lésé à accomplir les tâches ménagères. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète. Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 117 II 609 consid. 9 p. 624; ATF 113 II 345 consid. 1a p. 347; ATF 100 II 298 consid. 4a p. 304; ATF 99 II 214 consid. 3a p. 216). Il ne saurait en aller différemment en ce qui concerne le dommage domestique. L'évaluation d'un tel dommage suppose que le juge du fait examine l'incidence de l'invalidité médicale sur la capacité du lésé à accomplir des tâches ménagères. Il est tout à fait possible que le handicap dont souffre le lésé n'exclue pas la poursuite d'une telle activité ou ne commande qu'une faible diminution de celle-ci; inversement, il se peut qu'une certaine affection génère, sur le plan du dommage domestique, des effets sans commune mesure avec le taux d'invalidité médicale qui s'y rapporte. Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 8a). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 120 II 296 consid. 3b). Le taux d'invalidité médicale (degré de l'atteinte médico-théorique à l'intégrité corporelle) relève du fait (ATF 113 II 345 consid. 1a p. 348). En revanche, le Tribunal fédéral, statuant sur un recours en réforme, revoit librement si l'autorité cantonale est partie de critères justifiés pour apprécier la diminution de la capacité d'exécuter les tâches ménagères, si elle n'a pas écarté à tort certains facteurs ou, inversement, si elle n'a pas pris en considération des éléments dénués de pertinence.
4.2.2 Appliqués au cas particulier, ces principes appellent les observations suivantes:
4.2.2.1 S'agissant du temps consacré par le demandeur aux tâches ménagères, la cour cantonale a retenu, dans ses constatations de fait, que le demandeur, dont l'épouse travaillait à temps complet, participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant), en fonction de ses disponibilités découlant de son horaire variable, et qu'il assumait la moitié des travaux domestiques. Elle a cependant jugé incertain le nombre d'heures que le demandeur consacrait à cette activité et s'est dès lors basée sur la jurisprudence publiée in SJ 1994 p. 589 ss pour fixer, en accord avec le premier juge et en application de l'art. 42 al. 2 CO, à 30 heures le temps consacré chaque semaine par le demandeur et son épouse aux travaux domestiques. Partant, elle a fixé à 15 heures, respectivement à 60 heures, la durée hebdomadaire et mensuelle du travail domestique accompli par le demandeur.
A l'appui de son recours joint, le demandeur fait grief aux juges précédents d'avoir largement sous-estimé le temps consacré par lui aux tâches ménagères et aux soins prodigués à sa fille, qui n'avait pas encore une année lorsque l'accident s'est produit. Il serait "notoire", à l'en croire, qu'un bébé et un enfant en bas âge nécessitent des soins et la présence d'un adulte au moins 15 heures par jour, y compris le samedi et le dimanche. Toujours selon le demandeur, il serait également "notoire" qu'il devait travailler au moins une trentaine d'heures par semaine pour le ménage et pour les soins donnés à l'enfant du couple jusqu'à ce qu'il aille à l'école. Aussi, en réclamant de ce chef la rémunération de 25 heures de travail par semaine ou 100 heures par mois, le demandeur estime-il avoir fait preuve de modération et s'être conformé aux indications statistiques ressortant des pièces versées au dossier et de la jurisprudence invoquée par la Cour de justice. A partir du moment où l'enfant devait aller à l'école, soit dès l'âge de six ans (1995), le demandeur, se fondant sur l'arrêt précité, évalue à 38,4 heures le temps consacré chaque semaine par le couple à la tenue du ménage et aux soins prodigués à l'enfant en âge de scolarité. Il prétend dès lors à une indemnité équivalant à 76,8 heures de travail par mois (38,4 h. x 4 s. : 2) pour la période comprise entre le 1er septembre 1995 et le 15 mars 2002. En ce qui concerne le dommage ménager futur, le demandeur propose de comptabiliser 48 heures par semaine jusqu'à ce que sa fille et un enfant vietnamien actuellement en placement dans sa famille aient quitté le foyer au terme de leurs études, soit lorsqu'ils auront entre 25 et 30 ans. Par la suite, il prévoit, en se fondant sur l' ATF 108 II 434, que la durée hebdomadaire que le couple consacrera aux tâches ménagères se réduira à 25 heures. Il en déduit une moyenne hebdomadaire de 36,5 heures (48 h. + 25 h. : 2) ou 18,25 heures par conjoint, ce qui donne un total de 949 heures par année (18,25 h. x 52 s.).
Les juges précédents n'ont pas déterminé concrètement le temps hebdomadaire consacré aux tâches ménagères par le demandeur - ils reconnaissent expressément que le point est "incertain" (arrêt attaqué, p. 42) -, mais ils se sont fondés sur des statistiques tirées de l'arrêt 4C.101/1993 du 23 février 1994, consid. 4a, publié in SJ 1994 p. 589 ss. Reposant sur l'expérience générale de la vie, cette appréciation peut être revue par la juridiction fédérale de réforme.
Force est de noter d'emblée, à cet égard, l'absence quasi totale de motivation, dans l'arrêt déféré, en ce qui concerne la durée mensuelle du travail retenue pour le demandeur (60 h.). De fait, la Cour de justice n'explique pas en quoi le recours aux quelques statistiques citées dans un arrêt rendu près de 8 ans avant le sien se justifierait en l'occurrence. Elle n'indique pas davantage quelles seraient les similitudes supposées entre les circonstances de fait à la base des statistiques mentionnées dans l'arrêt fédéral et celles du cas examiné par elle, pas plus qu'elle n'expose les raisons qui l'ont conduite à admettre que le temps consacré par le demandeur aux tâches ménagères n'eût pas varié de la date de l'accident à celle de la cessation de toute activité domestique. Cette manière de procéder ne peut pas être approuvée. Même si la détermination concrète des travaux effectivement réalisés par le lésé dans le ménage avant son accident, en fonction des différents critères préconisés par la jurisprudence et la doctrine, ne peut pas être imposée au juge cantonal, le choix de la méthode "abstraite", fondée exclusivement sur des données statistiques, suppose à tout le moins que le juge du fait explique en quoi telle donnée statistique correspond peu ou prou à la situation de fait du cas particulier. A ce défaut, la juridiction fédérale de réforme n'est pas en mesure de vérifier si les règles d'expérience que constituent les statistiques ont été appliquées à bon escient par l'autorité cantonale. De même, il convient de ne pas ignorer le caractère doublement évolutif du travail domestique, tant en ce qui concerne la répartition traditionnelle des tâches ménagères entre l'homme et la femme, qui n'est pas immuable, qu'au regard de la structure du ménage et des modifications prévisibles qu'elle connaîtra, en particulier lors du départ du ou des enfants du foyer familial. Ce dernier aspect du problème a aussi été ignoré par la cour cantonale. Il va sans dire, enfin, que les données statistiques, quelles qu'elles soient, seront d'autant plus fiables qu'elles seront récentes.
L'enquête suisse sur la population active (ESPA; en allemand: SAKE), effectuée périodiquement par l'Office fédéral de la statistique, offre une base idoine pour la détermination du temps effectif moyen consacré par la population suisse aux activités ménagères et pour la fixation du temps consacré dans chaque cas individuel, compte tenu de la dynamique temporelle du travail ménager (cf. au sujet de cette enquête, des critiques qu'elle a suscitées et de leur réfutation, l'article convaincant de VOLKER PRIBNOW/ROLF WIDMER/ALFONSO SOUSA-POZA/THOMAS GEISER, intitulé "Die Bestimmung des Haushaltsschadens auf der Basis der SAKE, Von der einsamen Palme zum Palmenheim", in HAVE/REAS 1/2002 p. 24 ss; voir aussi: BREHM, op. cit., n. 563 p. 254). Il ressort des tableaux dressés sur cette base par les auteurs précités que, dans un ménage comprenant deux adultes et un enfant de moins de six ans, l'homme, qui travaille par ailleurs à plein temps, consacre en moyenne 108 heures par mois aux tâches ménagères (55 h.) ainsi qu'à l'entretien de l'enfant (53 h.), cette durée se réduisant à 91 heures (51 h. et 40 h.) avec un enfant âgé de six ans et plus. En l'absence d'enfant et dans les mêmes conditions, le temps consacré par l'homme aux travaux domestiques ne sera plus que de 66 heures (cf. les tableaux 2, 5 et 6 reproduits in HAVE/REAS 1/2002 p. 37 s.). Ces valeurs, qui dépassent même celles indiquées dans le recours joint, démontrent clairement que la cour cantonale a sous-estimé le temps que le demandeur consacrait avant son accident et aurait pu consacrer depuis lors aux activités ménagères. Elles seront retenues pour le calcul du dommage domestique actuel et futur effectué plus loin (cf. consid. 4.2.2.3), étant précisé que le Tribunal fédéral pourra en tenir compte pour effectuer ce calcul, sans égard au fait qu'elles sont supérieures aux chiffres avancés par le demandeur, dès lors qu'il ne s'agit pas ici de constater des faits, mais d'appliquer une règle d'expérience ou, en d'autres termes, de dire le droit. Il conviendra, en outre, de procéder, dans le sens préconisé par le demandeur, à une ventilation de ces valeurs en fonction de l'évolution de la structure du ménage, conditionnée par l'entrée de la fille du couple à l'école et son départ ultérieur du foyer familial au terme prévisible de ses études.
4.2.2.2 Il est constant, et d'ailleurs incontesté, que, jusqu'à la stabilisation médicale de son état de santé, intervenue à fin 1991, le demandeur a été totalement incapable d'effectuer des travaux ménagers. Le problème est de savoir dans quelle mesure l'intéressé est capable, depuis lors, d'assumer une telle charge et de pourvoir à l'entretien de sa fille conjointement avec son épouse.
La cour cantonale retient, en fait, que le demandeur arrive à marcher en boitant, entre une heure et une heure trente, en s'appuyant sur une canne qu'il tient dans sa main droite; qu'il éprouve en outre des douleurs permanentes à l'épaule gauche, ainsi qu'au niveau de la fesse gauche, essentiellement lorsqu'il se tient debout et qu'il marche; qu'en plus, de fréquentes céphalées affectent la moitié gauche de sa tête, dont le tremblement intermittent et d'intensité variable s'intensifie sous le coup des émotions et peut interférer avec l'activité menée; enfin, que le port de charges d'une certaine importance lui est impossible en raison notamment des lésions subies à l'épaule gauche. Les juges précédents expliquent, par ailleurs, que le demandeur souffre de troubles de mémoire et de concentration et qu'il est incapable d'accomplir le moindre effort physique. Ils vont même jusqu'à considérer que "sa situation n'est donc pas fort éloignée à (sic) celle d'une personne tétraplégique" (arrêt attaqué, p. 47). D'autre part, la Cour de justice, au motif que la profession manuelle qu'exerçait le demandeur avant son accident serait en maints points comparable à l'accomplissement des tâches ménagères en termes de sollicitations physiques - ce qui paraît à tout le moins discutable -, en tire la conclusion qu'il convient de se baser sur le taux d'invalidité médico-théorique retenu dans l'expertise quant à la profession du demandeur (62,7%) pour en apprécier les conséquences sur l'aptitude de ce dernier à effectuer des travaux ménagers. Toutefois, quand bien même elle relève les lacunes de l'expertise sur ce point et souligne à l'inverse le caractère exhaustif du rapport du centre d'ergothérapie fonctionnelle du 28 janvier 2000 sur l'ensemble des activités ménagères (nettoyage de l'appartement, vaisselle, lessive, repassage, démarches administratives, entretien et éducation de l'enfant), la cour cantonale, curieusement, n'en tient pas moins compte de l'expertise pour déterminer le taux d'incapacité du demandeur à accomplir le travail domestique et, coupant en quelque sorte la poire en deux, décide d'appliquer un taux de 50% dès la fin de 1991, lequel se situe entre le taux retenu par les experts médicaux (30% d'incapacité) et celui qui a été admis par le Centre d'ergothérapie fonctionnelle (88% d'incapacité).
Le demandeur conteste avec raison cette manière de procéder qui n'est guère conséquente. Il est effectivement pour le moins contradictoire, après avoir assimilé le travail domestique à la profession manuelle exercée par le lésé, de n'admettre qu'un taux d'incapacité de 50% en ce qui concerne la première activité alors que l'on a conclu à l'incapacité totale d'accomplir la seconde. Il y a également contradiction irréductible à comparer la situation du demandeur à celle d'une personne tétraplégique, tout en concluant à une capacité résiduelle de 50% relativement aux tâches ménagères. Au demeurant, on voit mal pour quelle raison les juges précédents se sont fondés sur l'expertise judiciaire, s'agissant de déterminer cette capacité résiduelle, puisqu'ils soulignent eux-mêmes que le rapport d'expertise ne dit rien à ce sujet. Ce faisant, ils ont méconnu la notion juridique du dommage domestique.
Comme on l'a déjà indiqué, l'évaluation du dommage domestique suppose que le juge du fait examine l'incidence de l'invalidité médicale sur la capacité du lésé à accomplir des tâches ménagères. Il faut donc qu'il puisse se baser sur des observations fiables et objectives, qui se rapportent à ces tâches-là et qui soient suffisamment différenciées pour permettre de tirer des conclusions ayant une certaine force probante (cf. PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER, op. cit., p. 33, dernier §). Or, la cour cantonale disposait en l'occurrence d'un document qui remplissait toutes ces conditions. Il s'agit du rapport établi par le Centre d'ergothérapie fonctionnelle, suite aux constatations faites au domicile du demandeur par l'une de ses employées. Les activités ménagères y sont ventilées en 7 postes représentant chacun un pourcentage déterminé de l'activité domestique globale (organisation du ménage, alimentation, entretien du logement, emplettes et courses diverses, lessive et entretien des vêtements, soins aux enfants, divers) et le taux d'inaptitude du demandeur a été évalué séparément pour chacune d'entre elles, avec motifs à l'appui. Il en est résulté un taux d'incapacité total de 88% du demandeur à accomplir les activités ménagères. La cour cantonale ne formule aucune critique au sujet du rapport du Centre d'ergothérapie fonctionnelle et, même si elle relève que ce rapport a été établi à la demande du médecin traitant du lésé, elle n'en tire aucune conclusion quant à la force probante de cette pièce.
Cela étant, il y a lieu de fixer à 88% le taux d'incapacité du demandeur en ce qui concerne le travail domestique pour la période postérieure au 31 décembre 1991.
4.2.2.3 Il ne reste plus qu'à calculer, sur ces nouvelles bases, le dommage ménager actuel et futur dont le demandeur peut réclamer réparation à la défenderesse.
Le dommage ménager concernant la période du 14 octobre 1989 au 31 décembre 1991, durant laquelle le demandeur a été totalement incapable d'effectuer des travaux domestiques, se calcule comme il suit: 108 heures par mois x 25 fr. par heure x 26,5 mois x 100% d'incapacité = 71'550 fr. Pour la période du 1er janvier 1992 au 30 août 1995, date à laquelle la fille du demandeur est entrée à l'école obligatoire, il convient de porter en compte la somme de 104'544 fr. (108 heures par mois x 25 fr. par heure x 44 mois x 88% d'incapacité). Enfin pour la période du 1er septembre 1995 au 15 mars 2002, date (fictive) de l'arrêt cantonal, il y a lieu de rajouter la somme de 157'157 fr. (91 heures par mois x 25 fr. par heure x 78,5 mois x 88% d'incapacité). On obtient dès lors un montant total de 333'251 fr. Ce montant sera alloué au demandeur avec les intérêts y afférents, calculés selon les modalités fixées par la cour cantonale.
Pour calculer le dommage ménager futur, le Tribunal fédéral ne tiendra pas compte de l'allégation, nouvelle, concernant le placement d'un garçon vietnamien dans la famille du demandeur (art. 55 al. 1 let. c OJ). Pour le surplus, il partira de l'hypothèse selon laquelle la fille du demandeur quittera le foyer familial au plus tard à 25 ans, âge coïncidant avec celui qui marque la fin du versement de la rente pour enfants ou orphelins dans les assurances sociales (cf. art. 35 LAI, 25 LAVS et 30 LAA [SR 832.20]). Enfin, au lieu de procéder, comme le demandeur, à un calcul fondé sur la moyenne du temps que celui-ci aurait consacré aux travaux domestiques pendant les deux périodes, de durée inégale, prises en considération - soit avant et après 2014, année où la fille du demandeur atteindra l'âge de 25 ans -, on effectuera les calculs nécessaires conformément aux suggestions de SCHAETZLE/WEBER (op. cit., exemple 7 p. 114 s.), qui tiennent compte du caractère évolutif du dommage ménager futur. En ce qui concerne la capitalisation, la jurisprudence actuelle calcule le dommage domestique en prenant la moyenne arithmétique entre activité et mortalité (ATF 113 II 345 consid. 2b). Ce faisant, elle prolonge la capacité de travail, en y incluant l'espérance de vie (tables de mortalité), parce qu'il est notoire qu'une ménagère travaille généralement jusqu'à un âge plus avancé à la maison qu'une personne exerçant une activité lucrative hors de son foyer. Selon les deux auteurs précités, cette pratique pouvait se justifier tant que la perte de gain était calculée en capitalisant une rente d'activité non temporaire. Elle n'est, en revanche, plus de mise aujourd'hui, étant donné, d'une part, que le dommage de perte de gain est calculé en capitalisant une rente temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite et, d'autre part, que la notion d'activité, dans la 5e édition des tables STAUFFER/SCHAETZLE, se confond avec celle de capacité de travail, qui prend fin lorsqu'on n'est plus en mesure physiquement de tenir son propre ménage. Au demeurant, les tables d'activité tiennent compte de la probabilité de décès, en plus de la probabilité d'invalidité, raison pour laquelle la probabilité de décès ne doit pas être prise en compte une seconde fois en tant que valeur moyenne entre activité et mortalité. Aussi convient-il de capitaliser le dommage domestique futur à l'aide de la table d'activité non temporaire no 10 (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 2.228, 2.500, 3.280 s., 3.522 et 5.60 ss; voir aussi: BREHM, op. cit., n. 571, lequel souligne en outre que l'activité de ménagère est très largement représentée dans les statistiques à la base des tables). La solution préconisée facilite le calcul, en particulier lorsqu'il faut s'attendre à un changement dans l'activité domestique (départ des enfants du foyer familial, réintégration dans la vie professionnelle, etc.); on dispose pour ce faire des tables d'activité temporaires et différées nos 12 à 14 (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.282). Les arguments avancés par ces auteurs paraissent convaincants. Partant, il y a lieu de poser, en modification de la jurisprudence actuelle, que le dommage ménager futur sera désormais capitalisé exclusivement au moyen des tables d'activité. Rapportés à la cause en litige, ces principes permettent d'effectuer le calcul suivant:
a) Valeur annuelle du travail domestique depuis le jour du jugement (15 mars 2002) jusqu'en 2014, moment présumé où la fille du demandeur quittera le foyer familial, soit durant la période comprise entre la 45e et la 57e années du demandeur: 24'024 fr. (91 heures par mois x 25 fr. par heure x 12 mois x 88% d'incapacité).
Durée: rente d'activité d'une durée déterminée, taux d'intérêt 3,5% (table 12x).
Table 12x, de 45 à 57 ans (12 ans) = facteur de 9.56.
Capitalisation: 9.56 x 24'024 fr. = 229'669 fr.
b) Dommage domestique annuel dès que le demandeur aura atteint 57 ans, le ménage ne comprenant plus alors que deux personnes (cf. tableau 2, reproduit in HAVE/REAS 1/2002 p. 37), et jusqu'à la fin de l'activité: 17'424 fr. (66 heures par mois x 25 fr. par heure x 12 mois x 88%).
Rente d'activité différée, taux d'intérêt 3,5% (table 14x).
Table 14x, âge 45 ans, différée de 12 ans = facteur 7.58.
Capitalisation: 7.58 x 17'424 fr. = 132'074 fr.
c) Dommage domestique futur total: 361'743 fr. (229'669 fr. + 132'074 fr.).
Ce montant sera alloué au demandeur avec les intérêts y afférents, tels qu'ils ont été fixés par la cour cantonale.
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Haftpflicht des Motorfahrzeughalters; Berechnung des Invaliditätsschadens. Der Erwerbsausfall ist auf der Basis des Nettoeinkommens des Geschädigten zu berechnen (Änderung der Rechtsprechung; E. 2.2). Konkrete Berechnung des Schadens nach der neuen Methode (E. 2.3).
Modalitäten der Berechnung des direkten Altersrentenschadens nach der neulich geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 3.3).
Haushaltschaden; Bestimmung der Zeit, die der Verletzte für Haushaltarbeiten aufgewendet hat (E. 4.2.2.1); Auswirkungen der Invalidität auf die Fähigkeit des Geschädigten, solche Arbeiten zu verrichten (E. 4.2.2.2); der zukünftige Haushaltschaden ist ausschliesslich mit Hilfe der Aktivitätstafeln zu kapitalisieren (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.2.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 136
A.-
A.a A. est né au Vietnam en 1957. Il est arrivé en Suisse en 1979 et a obtenu l'asile politique. Ne disposant d'aucune formation particulière, il a suivi des cours de français, langue dans laquelle il peut s'exprimer oralement. Il a épousé une compatriote en 1985 à Genève; une fille est née de cette union, le 22 janvier 1989.
En 1981 ou 1982, A. a été engagé par l'entreprise Y. SA où il a reçu une formation de monteur en transformateurs électriques. Son travail consistait à installer manuellement de lourds composants en fer dans de grands transformateurs. En 1989, le salaire mensuel brut moyen versé à cet employé était de 4'546 fr., compte tenu des allocations familiales, des indemnités pour travail en équipe et de la rémunération d'heures de travail supplémentaires.
A., dont l'épouse travaillait à temps complet, participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant) en fonction de ses disponibilités découlant de son horaire de travail variable.
A.b Le 14 octobre 1989, un grave accident de la circulation s'est produit sur la route d'Aïre, à Genève, dans lequel ont été impliqués le véhicule conduit par A. et une automobile conduite par B., assurée en responsabilité civile auprès de la société d'assurances X. (ci-après: X.). La responsabilité de cet accident incombe exclusivement à B.
A. a subi diverses lésions importantes, en particulier un polytraumatisme avec traumatisme crânio-cérébral, une commotion cérébrale, une contusion hépatique et de multiples fractures dont le tiers moyen de l'humérus gauche, l'anneau pelvien, le fémur gauche et la tête du péroné gauche. Ces lésions ont nécessité de nombreuses interventions chirurgicales et le patient n'a pu rentrer chez lui que le 24 novembre 1989.
A la date du jugement de première instance, soit onze ans après la survenance de l'accident, A. présentait un raccourcissement du fémur gauche de 1 à 1,5 cm, dont la fracture avait consolidé avec un cal vicieux en rotation externe de 30 à 35o, entraînant une nette claudication sur le côté gauche. Par ailleurs, un mauvais fonctionnement de l'articulation de l'épaule gauche subsiste, qui entraîne une limitation modérée des mouvements de cette dernière. Les blessures et les nombreuses interventions chirurgicales subies ont laissé des séquelles cutanées, soit de nombreuses et peu esthétiques cicatrices. Sur le plan neurologique, le traumatisme crânio-cérébral a eu des incidences sur les fonctions cognitives, l'humeur, la capacité de concentration et la résistance à la fatigue de A. qui est devenu constamment triste, voire irritable, et a perdu toute joie de vivre depuis son accident.
A. arrive à marcher, en boitant, entre une heure et une heure trente, à l'aide d'une canne qu'il tient dans sa main droite. Il éprouve des douleurs permanentes à l'épaule gauche, ainsi que des douleurs au niveau de la fesse gauche, essentiellement lorsqu'il se tient debout et qu'il marche. Par ailleurs, le port de charges d'une certaine importance lui est impossible en raison notamment des lésions subies à l'épaule gauche.
Ces lésions, troubles et handicaps trouvent tous leur origine dans l'accident du 14 octobre 1989.
Les experts judiciaires C. et D. ont évalué à 62,7% l'invalidité médico-théorique globale et définitive résultant de ces différentes atteintes à la santé. Pour sa part, le médecin traitant de A. a estimé ce taux à 80%.
A.c Une tentative de reprise du travail auprès de Y. SA, de même qu'un essai de reconversion dans le secteur de l'horlogerie n'ont pas abouti, nonobstant la bonne volonté de A. et son désir de travailler.
Les experts C. et D. ont estimé à 50% la capacité résiduelle de gain de l'intéressé dans une profession ne nécessitant pas le port de charges ni l'exécution de travaux lourds. En revanche, le médecin traitant, de même que le Dr E., commis en tant qu'expert dans un litige opposant A. à une autre assurance, ont conclu à une incapacité de travail totale, quelle que soit la profession envisagée.
Après son accident, A. a cessé d'assurer sa part des tâches ménagères, lesquelles ont été accomplies intégralement, depuis lors, par son épouse qui a cessé son activité professionnelle à cette fin. Les experts médicaux ont estimé à 30% le degré d'invalidité médico-théorique de A. relativement à ces tâches, tandis que, dans un rapport du 28 janvier 2000, le Centre d'ergothérapie fonctionnelle, mis en oeuvre par le médecin traitant du lésé, a évalué à 88% le degré d'inaptitude de ce dernier à accomplir des tâches ménagères.
A.d Depuis son accident survenu en octobre 1989, jusqu'à l'expiration de son contrat de travail en février 1992, A. a reçu de son employeur - par le biais des versements de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), de l'assurance-invalidité (AI) et de la Caisse-maladie de Y. SA - un salaire; il a ainsi touché quelque 128'228 fr. durant cette période.
Dès l'expiration du contrat de travail, Y. SA a cessé de verser un salaire à cet employé. Depuis lors, celui-ci a perçu des rentes de la CNA, de l'AI et de la Caisse de pension de Y. SA.
Les montants versés à A. depuis la survenance de l'accident dont il a été victime jusqu'à la date retenue pour le calcul du dommage (15 mars 2002) représentent un total de 787'448 fr. S'y ajoute la somme de 40'800 fr. versée par la CNA à titre d'indemnité pour atteinte à l'intégrité corporelle.
Enfin, X. a versé en date du 14 septembre 1992 la somme de 25'000 fr. à A. à titre d'acompte.
A.e Depuis l'expiration du contrat de travail qui les liait, Y. SA a cessé de payer un salaire à A. et, par conséquent, de verser la part "employeur" des cotisations à la Caisse de pension de Y. SA, destinées à assurer la retraite du travailleur. Le montant total des cotisations perdues par ce dernier, entre mars 1992 et mars 2002, calculé en fonction d'un taux moyen de 11,15% du salaire brut, s'élève à environ 86'534 fr.
A.f Pour l'assister dans ses démarches envers son employeur, les assurances sociales et X., A. a eu recours, dès le mois de mai 1992, aux services d'un avocat. Il en est résulté des frais se montant à 34'785 fr. pour l'activité déployée par ce dernier jusqu'au début de l'année 1995.
B.-
B.a Par demande du 13 juin 1996, A. a assigné X. et B., recherchés solidairement, en paiement d'un montant de 1'222'566 fr. 74 avec intérêts à 5% dès le 14 octobre 1989. Ce montant était réclamé à différents titres (gain manqué, atteinte à l'avenir économique, tort moral et frais d'avocat hors procès). En cours de procès, le demandeur a augmenté ses conclusions et réclamé le paiement de 3'038'635 fr. 21, plus 148'000 fr. à titre d'indemnité de procédure pour ses frais de conseil. Son avocat a sollicité la distraction à son profit, non seulement des dépens de la procédure, mais également de l'indemnité réclamée au titre des frais d'avocat avant procès.
La défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. De son côté, le défendeur B. s'est borné à contester sa responsabilité dans l'accident du 14 octobre 1989, sans prendre de conclusions.
B.b Par jugement du 14 septembre 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur 724'953 fr. d'indemnités diverses ainsi qu'une indemnité de procédure de 35'000 fr. dont il a ordonné la distraction en faveur de l'avocat du demandeur.
B.c Statuant le 19 avril 2002, sur appel de la défenderesse et appel incident du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice, après avoir annulé le jugement de première instance, a rendu un arrêt dont le dispositif énonce ce qui suit:
"La Cour
1. Condamne X. et B. à payer à A., à titre solidaire, les sommes de:
a) 34'785 fr. avec intérêts à 5% dès le 13 juin 1996;
b) 99'309 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
c) 342'337 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
d) 86'534 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
e) 172'936 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
f) 131'628 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
g) 157'860 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
h) 29'200 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002.
2. Condamne X. et B., à titre solidaire, en tous les dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront une indemnité de procédure de 50'000 fr. à titre de participation aux honoraires de conseil du demandeur.
En ordonne la distraction en faveur de Me .. qui affirme qu'ils lui sont dus.
3. Condamne l'appelante au paiement d'un émolument complémentaire de 15'000 fr.
4. Déboute les parties de toutes autres conclusions".
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler les chiffres 1b, 1c, 1d, 1e, 2, 3 et 4 du dispositif de l'arrêt cantonal, à confirmer celui-ci pour le surplus, puis, statuant à nouveau, à annuler le jugement du Tribunal de première instance, à débouter le demandeur de toutes ses conclusions, à le condamner aux frais et dépens et à renvoyer le dossier à la Cour de justice pour qu'elle se prononce sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Le demandeur conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Agissant par la voie du recours joint, il prie le Tribunal fédéral d'annuler les chiffres 1f, 1g, et 2 de l'arrêt attaqué, de condamner solidairement les défendeurs à lui payer 239'040 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995 au titre du dommage ménager actuel et 323'297 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 mars 2002 en réparation de son dommage ménager futur, de réserver les frais médicaux futurs en relation avec l'accident qui ne seraient pas pris en charge par une assurance et de condamner solidairement les défendeurs à les lui payer, de mettre également à la charge solidaire de ceux-ci les dépens de la procédure cantonale, y compris les frais et honoraires d'avocat à concurrence de 148'000 fr. pour la procédure de première instance et de 35'000 fr. pour la procédure d'appel, d'ordonner la distraction de l'intégralité des frais et dépens en faveur de Me ..., de confirmer pour le surplus l'arrêt attaqué (ch. 1a-1e, 1h et 3 du dispositif de celui-ci), enfin de mettre tous les frais et dépens de la procédure fédérale à la charge de la défenderesse.
Le défendeur n'a pas interjeté de recours contre l'arrêt cantonal.
La défenderesse propose le rejet de toutes les conclusions du demandeur.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement tant le recours principal que le recours joint. Il a en conséquence réformé le chiffre 1 du dispositif de l'arrêt attaqué, en tant qu'il concerne la défenderesse, en ce sens, d'une part, que ses lettres b) et d) ont été supprimées et, d'autre part, que la défenderesse a été condamnée à payer au demandeur: 34'785 fr. (let. a), 170'317 fr. (let. c), 1'985 fr. (let. e), 333'251 fr. (let. f), 361'743 fr. (let. g) et 29'200 fr. (let. h), chacun de ces montants portant intérêts au taux de 5% l'an à compter des dates retenues par la Cour de justice. Le dossier a été renvoyé à cette autorité pour qu'elle se prononce à nouveau sur la question des frais et dépens de la procédure cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 En vertu de l'art. 46 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, la victime de lésions corporelles a droit à la réparation du dommage qui résulte de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique. Le préjudice s'entend au sens économique; est déterminante la diminution de la capacité de gain. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète. Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 117 II 609 consid. 9 p. 624; ATF 113 II 345 consid. 1a p. 347; ATF 100 II 298 consid. 4a p. 304; ATF 99 II 214 consid. 3a p. 216).
Pour déterminer les conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail, il faut estimer le gain que le lésé aurait obtenu de son activité professionnelle s'il n'avait pas subi d'accident. Les augmentations (ATF 116 II 295 consid. 3a/aa) ou les diminutions (ATF 100 II 352 consid. 6) futures probables du salaire du lésé durant la période considérée doivent être prises en compte par le juge. Encore faut-il qu'il dispose pour cela d'un minimum de données concrètes (arrêt 4C.278/1999 du 13 juillet 2000, consid. 3c/cc). Il incombe au demandeur, respectivement à la partie défenderesse, de rendre vraisemblables les circonstances de fait dont le juge pourra inférer la probabilité des augmentations ou diminutions alléguées du salaire du lésé. Savoir si le lésé pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu (ou s'il devait s'attendre à une diminution de celui-ci) est un élément de la fixation du dommage et donc une question de fait (ATF 117 II 609 consid. 12b/aa; BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Berne 2002, n. 43). Les tribunaux se montrent généralement prudents s'agissant d'admettre l'existence de telles variations salariales. Il y a en effet trop d'inconnues et d'impondérables pour permettre une estimation suffisante (sur cette question, cf., parmi d'autres, BREHM, op. cit., n. 29 ss; SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, Zurich 2001, n. 3.447 ss et n. 4.4 ss). Point n'est besoin, pour les motifs indiqués ci-après (cf. consid. 2.3.2.1), de rechercher plus avant si une attitude prudente reste toujours de mise en ce domaine ou s'il ne conviendrait pas d'opter plutôt pour une approche dynamique du problème, comme le préconisent SCHAETZLE/WEBER qui recommandent de tabler sur une augmentation générale des salaires de 1% en moyenne par an et de tenir compte, en sus, de l'évolution individuelle du revenu (op. cit., n. 3.458 à 3.465).
Dans son arrêt 4C.197/2001 du 12 février 2002, consid. 4b, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence relative au dommage de rente (Rentenschaden; ledit arrêt est commenté par MARC SCHAETZLE, in HAVE [Haftung und Versicherung]/REAS [Responsabilité et assurance] 3/2002 p. 205 ss sous le titre "Rentenschaden-Praxisänderung"). Alors que, précédemment, il avait posé, par mesure de simplification, que le dommage de rente devait être calculé en capitalisant les cotisations formatrices de rentes versées par l'employeur aux assurances sociales (ATF 113 II 345 consid. 1b/aa), avant de relativiser sa position (arrêt 4C.343/1994 du 16 décembre 1997, consid. 9; arrêt 4C.35/1999 du 27 mai 1999, consid. 2) et de laisser entrevoir un prochain changement de jurisprudence (ATF 126 III 41 consid. 3), il a décidé, dans l'arrêt susmentionné, que, désormais, pour déterminer le dommage de rente direct, il convenait de comparer les rentes d'invalidité et de vieillesse versées par les assurances sociales (AVS, LAA, LPP) avec les prestations de vieillesse que le lésé aurait touchées sans l'accident, le préjudice consécutif à la réduction d'une rente correspondant donc à la différence entre les prestations de vieillesse hypothétiques et les prestations d'invalidité et de vieillesse déterminantes. Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a néanmoins calculé la perte de gain subie par le lésé sur la base du salaire brut, conformément à une jurisprudence constante (cf., par ex., ATF 116 II 295 consid. 4a), ce qui a été critiqué par le commentateur de cette décision (SCHAETZLE, op. cit., p. 206). De fait, comme le relèvent avec pertinence SCHAETZLE/WEBER (op. cit., n. 2.194, 2.200 et 3.440), si le dommage de rente de vieillesse doit être indemnisé concrètement - ce qui sera le cas à l'avenir, sur le vu de la nouvelle jurisprudence fédérale en la matière -, il y a lieu alors de prendre le revenu net comme base de calcul pour évaluer le dommage de perte de gain jusqu'à l'âge présumé de la retraite. Aussi bien, seule cette solution est dans la logique du système: dès lors que le dommage direct de rente est intégralement indemnisé, le lésé ne peut prétendre qu'à la réparation totale de son dommage durant la phase active, c'est-à-dire du jour de son accident à celui où il aurait cessé d'exercer une activité lucrative; or, avec la compensation du salaire net, il obtient la réparation intégrale de son dommage pour cette période, vu qu'il ne dispose, pour satisfaire ses besoins, que du salaire net de toute cotisation sociale; s'il fallait tabler, comme jusqu'à ce jour, sur le salaire brut, on aboutirait à une surindemnisation contraire à un principe cardinal du droit de la responsabilité civile. Il convient donc de poser que, dorénavant, le calcul de la perte de gain s'effectuera sur la base du salaire net, toutes les cotisations aux assurances sociales devant être déduites du salaire brut. Telle est d'ailleurs la solution préconisée par l'OFAS, la CNA et l'ASA dans leur "Recommandation relative au calcul du dommage de rente", publiée in HAVE/REAS 2/2002 p. 140 ss, 144 ch. 2 (dans le même sens, voir aussi, parmi d'autres, BRUNO SCHATZMANN, Die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, Berne 2001, p. 54 s., et le même, Rentenschaden im Invaliditätsfall: Stand der Diskussion, in HAVE/REAS 4/2002 p. 253 ss, 260/261; apparemment d'un autre avis, mais dans l'ignorance du changement de jurisprudence concernant le dommage de rente intervenu depuis lors, BREHM, op. cit., n. 53).
2.3 Il faut examiner maintenant, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué, quelle est, en l'espèce, l'incidence concrète du nouveau mode de calcul de la perte de gain. Cependant, avant de procéder à cet examen, il y a lieu de trancher d'abord la question de la surassurance, soulevée par la défenderesse.
2.3.1 Selon la défenderesse, le règlement de la Caisse de pension de Y. SA contiendrait une disposition topique concernant la surassurance. La Caisse de pension aurait appliqué cette disposition pour réduire de 1'442 fr. les rentes mensuelles allouées au demandeur (1'770 fr. plus 354 fr. pour l'enfant) et les ramener à un total de 682 fr. par mois. La défenderesse voit dans cette réduction la preuve que le demandeur était au bénéfice de prestations sociales supérieures au 90% de son salaire perdu présumé. Pour elle, la perte de gain indemnisable ne saurait donc excéder en l'occurrence le 10% du revenu brut que le demandeur aurait réalisé sans son accident.
A cet égard, force est d'observer d'emblée, avec le demandeur, que les allégations de la défenderesse touchant le problème de la surassurance - qu'il s'agisse des dispositions du règlement de la Caisse de pension citées à la page 19 de l'acte de recours ou des chiffres sus-indiqués, censés ressortir d'une pièce versée au dossier cantonal - ne correspondent à aucune constatation de la Cour de justice. Il faut encore préciser que la défenderesse ne reproche pas à cette autorité d'avoir omis de procéder, sur ce point, aux constatations nécessaires à la suite d'une inadvertance et qu'elle ne requiert pas non plus un complètement des constatations de la cour cantonale. C'est le lieu de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, le Tribunal fédéral ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133 et les références).
Dans ces conditions, le moyen tiré de la surassurance est irrecevable, étant donné qu'il repose exclusivement sur des éléments de fait nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2.3.2 Le calcul concret des conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail du jour de l'accident à celui du jugement de dernière instance cantonale (consid. 2.3.2.2 ci-après) et l'évaluation de la perte de gain future (consid. 2.3.2.3 ci-après) supposent que soit déterminé, au préalable, le revenu brut que le demandeur aurait obtenu par son activité professionnelle s'il n'avait pas été victime de l'accident l'ayant rendu totalement et définitivement incapable de travailler (consid. 2.3.2.1 ci-après). C'est, en effet, de ce revenu-là qu'il faudra déduire les cotisations du salarié aux assurances sociales pour fixer le montant du salaire net présumé du lésé et calculer, sur cette base, la perte de gain actuelle et future subie par lui.
2.3.2.1 Pour la période comprise entre la date de l'accident et celle de l'arrêt cantonal, la Cour de justice a tenu pour établi, en substance, que le demandeur, sans son accident, aurait continué à exercer son activité professionnelle de monteur en transformateurs auprès de Y. SA, qu'il n'aurait pas été visé par les restructurations intervenues au sein de cette entreprise et que son salaire moyen global, y compris les allocations familiales, les indemnités pour travail en équipe et la rémunération des heures supplémentaires, aurait connu une augmentation moyenne annuelle de 4%, passant de 4'546 fr. par mois en 1989 à 7'858 fr. en 2002, étant précisé que le salaire mensuel brut de base d'un ouvrier qualifié chez Y. SA se situait dans une fourchette de 4'500 fr. à 5'500 fr. en 2000. Ainsi, selon les juges précédents, durant la période considérée, le demandeur aurait pu percevoir une rémunération brute totale se montant à 911'757 fr.
Quant à la période subséquente, la cour cantonale a retenu que le demandeur aurait continué à travailler comme salarié jusqu'à l'âge de la retraite, mais pas au-delà de cette limite. Elle a jugé qu'il fallait partir du salaire que le lésé aurait obtenu, sans atteinte à l'intégrité corporelle, à la date de l'arrêt et qu'il n'y avait pas lieu d'envisager les possibles augmentations relatives de salaire découlant d'une éventuelle indexation, le renchérissement futur étant déjà compensé par le taux d'intérêt de capitalisation de 3,5%. Ainsi, la cour cantonale a calculé la perte de gain future subie par le demandeur en se fondant sur le revenu annuel brut que ce dernier aurait perçu sans son accident à la date de l'arrêt, soit 94'296 fr. (i.e. 7'858 fr. x 12).
Dans son mémoire de réponse et de recours joint, le demandeur fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte des augmentations réelles de son salaire entre 1989 et 1993 et de n'avoir pas porté à son crédit l'augmentation moyenne minimale de 4% intervenue depuis lors en raison de l'ancienneté, du coût de la vie et du mérite. Il procède ensuite à un calcul rectificatif dont il résulte que le total des salaires annuels bruts perdus depuis l'accident jusqu'au jour de l'arrêt se monterait à 967'283 fr. 77 avec un salaire mensuel brut de 8'326 fr. 75 en 2002. Les juges précédents se voient encore reprocher par le demandeur d'avoir oublié toutes les augmentations de salaire dont il aurait bénéficié depuis mars 2002 jusqu'à sa retraite s'il avait pu continuer à travailler dans l'entreprise précitée, soit 480'315 fr., montant qui viendrait s'ajouter aux 1'329'958 fr. 23 provenant de la capitalisation du dommage de perte de gain. Sur tous ces points, le demandeur invoque, pêle-mêle, l'inadvertance et l'arbitraire dans la constatation des faits, de même que la violation de l'art. 42 al. 2 CO et des principes posés dans l' ATF 125 III 312, publié in SJ 2000 I p. 39.
L'argumentation ainsi résumée, qui n'est d'ailleurs guère compréhensible, ne saurait être retenue. En effet, sous le couvert du grief d'inadvertance manifeste (sur cette notion, cf. ATF 115 II 399 consid. 2a; ATF 109 II 159 consid. 2b), le demandeur se borne en réalité à critiquer la manière dont la cour cantonale a apprécié les preuves pertinentes - il utilise du reste le qualificatif d'"arbitraire" à ce propos - et à soumettre au Tribunal fédéral son propre décompte, en se référant à des pièces déterminées du dossier cantonal ainsi qu'à son mémoire après enquêtes daté du 25 février 2000. Il voudrait donc que la juridiction fédérale de réforme fît office de cour d'appel, ce qui n'est évidemment pas son rôle. Comme on l'a indiqué plus haut, dire si le lésé pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu est une question de fait et la réponse qui lui est apportée ne peut pas être critiquée dans un recours en réforme, sauf exceptions non réalisées en l'espèce. Pour le surplus, le demandeur ne démontre pas en quoi la Cour de justice aurait violé l'art. 42 al. 2 CO et l'on ne voit pas où il veut en venir en citant l'arrêt publié in SJ 2000 I p. 39. Enfin, la simple référence, faite par lui, aux thèses de SCHAETZLE/WEBER, quant à la nécessité de prendre en compte l'évolution des salaires réels (op. cit., n. 3.456 ss), ne suffit pas à établir la violation qu'il impute aux juges précédents pour avoir fondé leurs calculs sur le revenu présumé du lésé à la date de l'arrêt. La prudence dont ont fait preuve les juridictions genevoises, s'agissant de supputer le salaire futur que le lésé aurait pu percevoir sans l'accident, non seulement était conforme à la pratique généralement suivie par les tribunaux, mais pouvait s'expliquer, de surcroît, par diverses raisons. Il ressort, en particulier, de l'arrêt attaqué que des restructurations internes, accompagnées de licenciements, ont été opérées au sein du personnel de Y. SA depuis 1986; en outre, la défenderesse a versé au dossier des coupures de presse de l'année 2001 faisant état de suppression massive d'emplois au sein du groupe Y. et, singulièrement, de 43 postes de travail dans l'activité transformateurs de puissance et de distribution à Genève en raison, notamment, de surcapacités de production dans le domaine des transformateurs (art. 64 al. 2 OJ). Il serait donc bien hasardeux d'émettre aujourd'hui un pronostic un tant soit peu fiable quant à une évolution favorable des salaires dans cette branche et encore plus quant à une augmentation générale de 1% en moyenne par an des salaires réels versés au personnel de ladite entreprise. Plus généralement, on observe que, pour les personnes d'un certain âge, on ne doit plus s'attendre à de grandes modifications du salaire, les bas salaires atteignant leur niveau maximum avant l'âge de 50 ans (cf. SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 2.59, 4.39 et 4.40). Or, il ne faut pas perdre de vue que, du fait de la durée du procès en responsabilité, le demandeur avait déjà atteint l'âge de 45 ans au moment retenu pour la détermination de sa perte de gain future.
Cela étant, le Tribunal fédéral fondera ses calculs sur les chiffres mentionnés dans l'arrêt attaqué.
2.3.2.2 S'il n'avait pas été accidenté, le demandeur aurait touché une rémunération brute totale de 911'757 fr. du jour de l'accident à celui de l'arrêt attaqué. Pour savoir quelle eût été sa rémunération nette, il convient de déduire du salaire brut global l'ensemble des contributions aux assurances sociales - 4,2% pour l'AVS, 0,7% pour l'AI, 0,15% pour l'APG et 1,5% pour l'AC (cf. SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.443) -, soit le 6,55% dudit salaire, ce qui donne un montant de 59'720 fr. La déduction doit également porter sur les contributions du travailleur à la prévoyance professionnelle, qui sont fixées d'après les statuts ou le règlement de la Caisse de pension. Pour ce poste, la défenderesse propose une déduction de 11,15% en accord avec la Cour de justice. Toutefois, comme le relève à juste titre le demandeur, l'autorité cantonale a commis une inadvertance manifeste en constatant que les cotisations à la Caisse de pension de Y. SA revêtaient un caractère paritaire. C'est précisément le contraire qui ressort du barème standard annexé au règlement de ladite Caisse de pension et appliqué par elle. Il y a lieu de rectifier cette constatation erronée (art. 63 al. 2 OJ) et d'admettre une déduction de 6,58% qui équivaut à la moyenne des pourcentages de cotisations que le demandeur, né en 1957, aurait dû verser de 1989 à fin 2001, selon le barème standard, soit dans la tranche d'âge allant de 32 à 44 ans inclusivement. Cette déduction doit porter, non pas sur le salaire brut, contrairement au calcul effectué par la défenderesse, mais sur le salaire assuré au sens de l'art. 5.3 du règlement, à savoir le salaire brut annuel après imputation de la déduction de coordination correspondant à un tiers de ce salaire, mais au plus à la rente de vieillesse AVS maximale (concernant les augmentations successives du montant de coordination durant la période considérée, cf. le tableau reproduit in HAVE/REAS 4/2002 p. 261). La déduction des primes LPP s'effectue dès lors de la manière suivante, en fonction des salaires annuels retenus par la cour cantonale à la page 12 de son arrêt et du taux résultant du barème standard sus-indiqué:
1989 : salaire annuel = 54'552 fr. (4'546 fr. x 12); déduction de coordination = 18'000 fr. (1/3 de 54'552 fr. mais limitée à la rente AVS maximale de 18'000 fr.); salaire assuré = 36'552 fr.; taux de cotisation (âge de l'assuré: 32 ans) = 5.50%; déduction (36'552 fr. x 5.50%) = 2'010 fr.; déduction pour 2 mois = 335 fr. (Les calculs effectués selon les mêmes modalités pour les années subséquentes, qui ne sont pas reproduits ici, entraînent les déductions suivantes: pour 1990, 2'134 fr.; pour 1991, 2'462 fr.; pour 1992, 2'570 fr.; pour 1993, 2'739 fr.; pour 1994, 2'967 fr.; pour 1995, 3'195 fr.; pour 1996, 3'461 fr.; pour 1997, 3'729 fr.; pour 1998, 4'057 fr.; pour 1999, 4'360 fr.; pour 2000, 4'730 fr.; pour pour 2001, 5'079 fr.; pour 2002 [2,5 mois], 1'138 fr.)
Il faut donc déduire un montant total de 42'956 fr. du salaire brut au titre des cotisations LPP. Il en résulte une déduction globale de 102'676 fr. (59'720 fr. + 42'956 fr.). S'il n'avait pas été accidenté, le demandeur aurait pu percevoir, jusqu'au jour de l'arrêt cantonal, une rémunération nette totale de 809'081 fr. (911'757 fr. - 102'676 fr.). Sur ce montant, il y a lieu d'imputer, en vertu du principe de la subrogation, les prestations effectuées par les assurances sociales durant la même période, à savoir 787'448 fr. en tout. La différence de 21'633 fr. représente la perte de salaire actuelle subie par le demandeur. De ce montant, il convient de déduire encore l'acompte de 25'000 fr. versé par la défenderesse avant l'introduction de la demande (cf. art. 87 al. 1 CO). Il en résulte un solde négatif (- 3'367 fr.) qui sera imputé sur la perte de gain future. C'est dire que le demandeur ne peut faire valoir aucune prétention du chef de la perte de gain antérieure au prononcé de l'arrêt cantonal. Dans la mesure où les juges précédents en ont décidé autrement, en condamnant la défenderesse à payer la somme de 99'309 fr., leur décision ne saurait être maintenue. Partant, l'arrêt attaqué sera réformé et la demande rejetée sur ce point.
2.3.2.3 Pour déterminer la perte de gain que le demandeur, totalement incapable de travailler, subira jusqu'au moment où il atteindra l'âge de la retraite (65 ans), il convient de capitaliser le salaire annuel net que le lésé aurait touché à la date du prononcé de l'arrêt cantonal et, eu égard à la subrogation des assureurs sociaux, de déduire du montant ainsi obtenu la valeur capitalisée des rentes LAA, AI et LPP que l'intéressé percevait à la même époque.
Pour les motifs susmentionnés (cf. consid. 2.3.2.1), on tablera sur le revenu brut que le demandeur aurait pu acquérir à l'époque où l'arrêt attaqué a été rendu, soit 94'296 fr. (i.e. 7'858 fr. x 12). Sur ce montant seront imputées les cotisations AVS, AI, APG et AC (6.55%), par 6'176 fr., ainsi que les cotisations LPP, par 6'665 fr., calculées sur la base du salaire assuré (69'576 fr.; cf. consid. 2.3.2.2 in fine) et en fonction d'un pourcentage de 9,58% correspondant à la moyenne des pourcentages de cotisations prévus dans le barème standard du règlement de la Caisse de pension pour les assurés de la tranche d'âge comprise entre 45 et 65 ans. Il en résulte un salaire net déterminant de 81'455 fr. Ce montant sera capitalisé à l'aide de la table 11 de STAUFFER/SCHAETZLE (Tables de capitalisation, 5e éd.; la table 11 correspond à la table 18 de la précédente édition de cet ouvrage, utilisée par la cour cantonale), ce qui donne - pour un homme âgé de 45 ans au jour de la capitalisation et une durée limitée à 65 ans - un facteur de 13.50 et, partant, une perte de gain future de 1'099'642 fr. Sur ce montant, il faut imputer la totalité des prestations sociales couvrant la même période. Pour ce faire, on partira des chiffres mentionnés aux pages 33 et 34 de l'arrêt attaqué, puis on les multipliera par les facteurs de capitalisation actualisés (table 11 [facteur 13.50] pour les rentes du lésé, table 16a [facteur 13.37] s'agissant de la rente pour l'épouse et table 22y [facteur 6.43] en ce qui concerne la rente pour l'enfant) et non pas par les anciens facteurs que la cour cantonale a utilisés. On obtient ainsi la somme globale de 925'958 fr. et, après imputation, un solde de 173'684 fr. représentant la perte de gain future subie par le demandeur, sans compter l'éventuel dommage de rente pour la période postérieure à l'âge de la retraite.
Le recours de la défenderesse doit ainsi être partiellement admis sur ce point, le montant retenu par la cour cantonale du chef de la perte de gain future (342'337 fr.) étant dès lors ramené à 173'684 fr., sans changement quant au point de départ et au taux des intérêts compensatoires. Sur ce montant, il convient d'imputer encore les 3'367 fr. précités (cf. consid. 2.3.2.2 in fine), de sorte que la somme due par la défenderesse pour ce poste du dommage s'élève en définitive à 170'317 fr.
3. (...)
3.2 L'art. 10.4 du règlement de la Caisse de pension de Y. SA dispose que pendant la durée de l'invalidité, l'avoir de vieillesse continue à être alimenté jusqu'à l'âge-terme, sur la base du dernier salaire assuré, par des bonifications de vieillesse selon le barème standard annexé, augmenté des intérêts ordinaires et supplémentaires. Le calcul des prestations de vieillesse se base sur l'avoir de vieillesse ainsi obtenu. Selon la cour cantonale, pour être conforme à l'art. 10 al. 2 LPP (RS 831.40), lequel prévoit que l'obligation d'être assuré cesse, entre autres hypothèses, en cas de dissolution des rapports de travail, la disposition réglementaire citée ne devrait être appliquée que lorsque le contrat de travail perdure malgré l'invalidité permanente ou temporaire de l'assuré. Ainsi, du moment que le contrat de travail concernant le demandeur a pris fin en février 1992, il en est allé de même de l'obligation de cotiser des parties.
A l'encontre de cette argumentation, la défenderesse objecte - à juste titre - que l'art. 10 al. 2 LPP a trait uniquement à l'assurance obligatoire, mais qu'il n'interdit en rien l'assurance facultative postérieurement à la dissolution des rapports de travail (cf. art. 4 et 47 LPP). Ce n'est pas dire qu'elle ait raison de ce seul fait. Aussi bien, à supposer que l'ex-employeur du demandeur ait réellement continué à alimenter l'avoir de vieillesse de l'intéressé par des bonifications de vieillesse - ce qui ne ressort pas des constatations de la cour cantonale -, il est constant que l'assuré, étant donné son invalidité totale, a été libéré de son obligation de cotiser (cf. art. 22.2 du règlement de la Caisse de pension), partant que son avoir de vieillesse, constitué notamment par les bonifications de vieillesse (cotisations), s'en trouvera réduit d'autant. D'autre part, il est clair que même si, en application de l'art. 10.4 du règlement de la Caisse de pension, Y. SA continuait d'alimenter l'avoir de vieillesse du demandeur, elle le ferait "sur la base du dernier salaire assuré", c'est-à-dire du salaire que son ancien employé touchait en février 1992, à l'expiration du contrat de travail. Or, de cette année-là jusqu'à celle où l'arrêt attaqué a été rendu (2002), le salaire que le lésé aurait pu toucher sans l'accident a augmenté de quelque 50%, augmentations qui ne sont pas venues grossir l'avoir de vieillesse de l'assuré comme c'eût été le cas en l'absence d'accident.
Au demeurant, l'argumentation développée par la défenderesse se limite à la question du dommage de rente en rapport avec le 2e pilier. Elle n'aborde nullement le problème de la réduction des prestations de l'AVS entraînée par des lacunes dans les cotisations.
Dans ces conditions, la seule référence à l'art. 10.4, précité, du règlement de la Caisse de pension, ne permet pas d'exclure l'existence du dommage de rente allégué par le demandeur. On ne saurait donc faire l'économie du calcul de ce dommage.
3.3 Pour les motifs sus-indiqués, la manière dont la Cour de justice a effectué ce calcul n'est pas conforme à la jurisprudence, récemment modifiée, du Tribunal fédéral sur ce point (cf. consid. 2.2). Aussi convient-il de procéder au calcul du dommage de rente en fonction de cette nouvelle jurisprudence.
Le dommage direct de rentes de vieillesse correspond à la différence entre les prestations de vieillesse hypothétiques et les prestations effectivement versées par les assurances sociales. En d'autres termes, il convient de soustraire des rentes de vieillesse probables les prestations des assurances sociales versées durant la même période que les rentes de vieillesse (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 4.59).
L'expérience enseigne que les rentes de vieillesse hypothétiques atteignent, en valeur, selon l'ampleur du revenu soumis à cotisations, un montant qui se situe dans la fourchette de 50 à 80% de la rémunération brute déterminante. En l'occurrence, la défenderesse propose d'appliquer un taux de 65%. Comme le demandeur ne formule aucune critique sur ce point spécifique, il y a lieu de s'en tenir à ce taux. Quant à la rémunération brute déterminante, elle a été fixée plus haut à 94'296 fr. (cf. consid. 2.3.2.3). Il convient donc de porter en compte le montant de 61'292 fr. par an (94'296 fr. x 65%).
Il faut ensuite additionner les rentes d'invalidité effectivement allouées au demandeur du fait de son accident, respectivement les prestations futures de l'AVS à hauteur des prestations AI, ainsi que les prestations complémentaires de la LAA et de la LPP, dont le total doit être déduit des rentes de vieillesse présumées. On obtient de la sorte un montant annuel de 27'365 fr. au titre de la LAA et une rente annuelle LPP de 8'616 fr. (cf. arrêt attaqué, p. 34). Pour l'AI, la défenderesse propose de porter en compte 32'664 fr. par an. Toutefois, ce montant inclut, à concurrence de 7'680 fr., la rente annuelle pour la fille du demandeur, née en 1989, dont le versement cessera au plus tard en 2014, lorsque celle-ci aura atteint l'âge de 25 ans, soit avant que son père n'atteigne l'âge de la retraite (2022). Autrement dit, lorsqu'il aura atteint cet âge-là, le demandeur ne bénéficiera plus de la rente pour enfant qui lui est versée actuellement. Pour cette raison, il y a lieu de faire abstraction du montant y afférent. Le total des prestations AI qui seront servies au demandeur durant la même période que les rentes de vieillesse peut donc être fixé à 24'984 fr. (19'224 fr. + 5'760 fr.; cf. arrêt attaqué, p. 33). Additionné aux 27'365 fr. et 8'616 fr. sus-indiqués, ce montant donne un total de 60'965 fr. de prestations à imputer sur les 61'292 fr. de rentes de vieillesse présumées. La différence de 327 fr. équivaut au dommage direct de rente que le demandeur éprouvera chaque année à partir de l'âge de la retraite. Conformément à la suggestion de la défenderesse et en accord avec SCHAETZLE/WEBER (op. cit., exemple 5b p. 106), ce montant sera capitalisé à l'aide de la table 1b de STAUFFER/SCHAETZLE (rente viagère différée dès l'âge de l'AVS) et multiplié, en conséquence, par le facteur 6.07 (âge déterminant: 45 ans; personne de sexe masculin). Il en résulte un dommage direct de rente total de 1'985 fr. Cette somme sera allouée au demandeur avec les intérêts y afférents courant dès le 15 mars 2002. L'arrêt attaqué sera donc réformé sur ce point également en ce sens que les montants alloués par la cour cantonale pour ce poste du dommage (86'534 fr. et 172'936 fr.) seront ramenés à 1'985 fr.
4. (...)
4.2.1 Une lésion corporelle peut porter atteinte non seulement à la capacité de gain, mais également à la capacité de travail, particulièrement à celle concernant les activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage ainsi que les soins et l'assistance fournis aux enfants. Il est alors question de dommage domestique (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.259) ou de préjudice ménager (ATF 127 III 403, résumé français). Ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'art. 46 al. 1 CO.
En l'occurrence, la valeur du travail ménager, soit une rémunération horaire de 25 fr., telle qu'elle a été retenue par les juges précédents, n'est pas remise en cause dans le recours joint. Ce point est donc acquis (art. 55 al. 1 let. c OJ). Seules restent, dès lors, à envisager la question du temps que le demandeur consacrait aux activités ménagères et celle de la capacité résiduelle du lésé à accomplir pareilles tâches. Il conviendra ensuite d'évaluer le préjudice ménager actuel subi par le demandeur, puis de capitaliser le dommage domestique futur.
C'est le lieu de rappeler, à titre de remarque liminaire d'ordre général, que l'établissement du préjudice ménager est essentiellement une question de fait et d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient donc que si le juge cantonal a méconnu la notion juridique de cette catégorie de dommage ou d'autres principes de droit qui en régissent le calcul (ATF 127 III 403 consid. 4a p. 405; ATF 117 II 609 consid. 12a) ou si, sans disposer d'éléments concrets, il s'est laissé guider par des considérations contraires à l'expérience de la vie.
Pour procéder à l'évaluation du temps nécessaire aux activités ménagères, les juges du fait peuvent soit se prononcer de façon abstraite, en se fondant exclusivement sur des données statistiques, soit prendre en compte les activités effectivement réalisées par le soutien dans le ménage. Dans le premier cas, ils appliquent des critères d'expérience, de sorte que leur estimation peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 118 II 365 consid. 1 p. 366 s. et les références), bien que, s'agissant d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervienne qu'avec retenue. Dans la seconde hypothèse, ils examinent la situation concrète du cas particulier, même s'ils s'aident d'études statistiques pour déterminer dans les faits à quelle durée correspond une activité précise réalisée dans le ménage en cause. Il s'agit alors de constatations de fait qui ne peuvent être critiquées en instance de réforme. Parmi les critères permettant d'établir concrètement le temps nécessaire aux activités ménagères, la structure du ménage, en particulier le nombre des personnes le composant, apparaît comme essentielle. Peuvent aussi être prises en compte la grandeur du logement, l'éventuelle activité lucrative effectuée par le lésé, la situation professionnelle des membres du ménage ainsi que la proximité de certaines commodités, comme des magasins (pour des exemples d'application de tels critères, cf., parmi d'autres, RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN, Der Haushaltschaden im Haftpflichtfall, Die Monetäre Bewertung der Haushaltarbeit, Ossingen 2002, p. 45 ss).
Le préjudice s'entend au sens économique; est déterminante, dans ce contexte également, la diminution de la capacité du lésé à accomplir les tâches ménagères. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète. Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 117 II 609 consid. 9 p. 624; ATF 113 II 345 consid. 1a p. 347; ATF 100 II 298 consid. 4a p. 304; ATF 99 II 214 consid. 3a p. 216). Il ne saurait en aller différemment en ce qui concerne le dommage domestique. L'évaluation d'un tel dommage suppose que le juge du fait examine l'incidence de l'invalidité médicale sur la capacité du lésé à accomplir des tâches ménagères. Il est tout à fait possible que le handicap dont souffre le lésé n'exclue pas la poursuite d'une telle activité ou ne commande qu'une faible diminution de celle-ci; inversement, il se peut qu'une certaine affection génère, sur le plan du dommage domestique, des effets sans commune mesure avec le taux d'invalidité médicale qui s'y rapporte. Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 8a). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 120 II 296 consid. 3b). Le taux d'invalidité médicale (degré de l'atteinte médico-théorique à l'intégrité corporelle) relève du fait (ATF 113 II 345 consid. 1a p. 348). En revanche, le Tribunal fédéral, statuant sur un recours en réforme, revoit librement si l'autorité cantonale est partie de critères justifiés pour apprécier la diminution de la capacité d'exécuter les tâches ménagères, si elle n'a pas écarté à tort certains facteurs ou, inversement, si elle n'a pas pris en considération des éléments dénués de pertinence.
4.2.2 Appliqués au cas particulier, ces principes appellent les observations suivantes:
4.2.2.1 S'agissant du temps consacré par le demandeur aux tâches ménagères, la cour cantonale a retenu, dans ses constatations de fait, que le demandeur, dont l'épouse travaillait à temps complet, participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant), en fonction de ses disponibilités découlant de son horaire variable, et qu'il assumait la moitié des travaux domestiques. Elle a cependant jugé incertain le nombre d'heures que le demandeur consacrait à cette activité et s'est dès lors basée sur la jurisprudence publiée in SJ 1994 p. 589 ss pour fixer, en accord avec le premier juge et en application de l'art. 42 al. 2 CO, à 30 heures le temps consacré chaque semaine par le demandeur et son épouse aux travaux domestiques. Partant, elle a fixé à 15 heures, respectivement à 60 heures, la durée hebdomadaire et mensuelle du travail domestique accompli par le demandeur.
A l'appui de son recours joint, le demandeur fait grief aux juges précédents d'avoir largement sous-estimé le temps consacré par lui aux tâches ménagères et aux soins prodigués à sa fille, qui n'avait pas encore une année lorsque l'accident s'est produit. Il serait "notoire", à l'en croire, qu'un bébé et un enfant en bas âge nécessitent des soins et la présence d'un adulte au moins 15 heures par jour, y compris le samedi et le dimanche. Toujours selon le demandeur, il serait également "notoire" qu'il devait travailler au moins une trentaine d'heures par semaine pour le ménage et pour les soins donnés à l'enfant du couple jusqu'à ce qu'il aille à l'école. Aussi, en réclamant de ce chef la rémunération de 25 heures de travail par semaine ou 100 heures par mois, le demandeur estime-il avoir fait preuve de modération et s'être conformé aux indications statistiques ressortant des pièces versées au dossier et de la jurisprudence invoquée par la Cour de justice. A partir du moment où l'enfant devait aller à l'école, soit dès l'âge de six ans (1995), le demandeur, se fondant sur l'arrêt précité, évalue à 38,4 heures le temps consacré chaque semaine par le couple à la tenue du ménage et aux soins prodigués à l'enfant en âge de scolarité. Il prétend dès lors à une indemnité équivalant à 76,8 heures de travail par mois (38,4 h. x 4 s. : 2) pour la période comprise entre le 1er septembre 1995 et le 15 mars 2002. En ce qui concerne le dommage ménager futur, le demandeur propose de comptabiliser 48 heures par semaine jusqu'à ce que sa fille et un enfant vietnamien actuellement en placement dans sa famille aient quitté le foyer au terme de leurs études, soit lorsqu'ils auront entre 25 et 30 ans. Par la suite, il prévoit, en se fondant sur l' ATF 108 II 434, que la durée hebdomadaire que le couple consacrera aux tâches ménagères se réduira à 25 heures. Il en déduit une moyenne hebdomadaire de 36,5 heures (48 h. + 25 h. : 2) ou 18,25 heures par conjoint, ce qui donne un total de 949 heures par année (18,25 h. x 52 s.).
Les juges précédents n'ont pas déterminé concrètement le temps hebdomadaire consacré aux tâches ménagères par le demandeur - ils reconnaissent expressément que le point est "incertain" (arrêt attaqué, p. 42) -, mais ils se sont fondés sur des statistiques tirées de l'arrêt 4C.101/1993 du 23 février 1994, consid. 4a, publié in SJ 1994 p. 589 ss. Reposant sur l'expérience générale de la vie, cette appréciation peut être revue par la juridiction fédérale de réforme.
Force est de noter d'emblée, à cet égard, l'absence quasi totale de motivation, dans l'arrêt déféré, en ce qui concerne la durée mensuelle du travail retenue pour le demandeur (60 h.). De fait, la Cour de justice n'explique pas en quoi le recours aux quelques statistiques citées dans un arrêt rendu près de 8 ans avant le sien se justifierait en l'occurrence. Elle n'indique pas davantage quelles seraient les similitudes supposées entre les circonstances de fait à la base des statistiques mentionnées dans l'arrêt fédéral et celles du cas examiné par elle, pas plus qu'elle n'expose les raisons qui l'ont conduite à admettre que le temps consacré par le demandeur aux tâches ménagères n'eût pas varié de la date de l'accident à celle de la cessation de toute activité domestique. Cette manière de procéder ne peut pas être approuvée. Même si la détermination concrète des travaux effectivement réalisés par le lésé dans le ménage avant son accident, en fonction des différents critères préconisés par la jurisprudence et la doctrine, ne peut pas être imposée au juge cantonal, le choix de la méthode "abstraite", fondée exclusivement sur des données statistiques, suppose à tout le moins que le juge du fait explique en quoi telle donnée statistique correspond peu ou prou à la situation de fait du cas particulier. A ce défaut, la juridiction fédérale de réforme n'est pas en mesure de vérifier si les règles d'expérience que constituent les statistiques ont été appliquées à bon escient par l'autorité cantonale. De même, il convient de ne pas ignorer le caractère doublement évolutif du travail domestique, tant en ce qui concerne la répartition traditionnelle des tâches ménagères entre l'homme et la femme, qui n'est pas immuable, qu'au regard de la structure du ménage et des modifications prévisibles qu'elle connaîtra, en particulier lors du départ du ou des enfants du foyer familial. Ce dernier aspect du problème a aussi été ignoré par la cour cantonale. Il va sans dire, enfin, que les données statistiques, quelles qu'elles soient, seront d'autant plus fiables qu'elles seront récentes.
L'enquête suisse sur la population active (ESPA; en allemand: SAKE), effectuée périodiquement par l'Office fédéral de la statistique, offre une base idoine pour la détermination du temps effectif moyen consacré par la population suisse aux activités ménagères et pour la fixation du temps consacré dans chaque cas individuel, compte tenu de la dynamique temporelle du travail ménager (cf. au sujet de cette enquête, des critiques qu'elle a suscitées et de leur réfutation, l'article convaincant de VOLKER PRIBNOW/ROLF WIDMER/ALFONSO SOUSA-POZA/THOMAS GEISER, intitulé "Die Bestimmung des Haushaltsschadens auf der Basis der SAKE, Von der einsamen Palme zum Palmenheim", in HAVE/REAS 1/2002 p. 24 ss; voir aussi: BREHM, op. cit., n. 563 p. 254). Il ressort des tableaux dressés sur cette base par les auteurs précités que, dans un ménage comprenant deux adultes et un enfant de moins de six ans, l'homme, qui travaille par ailleurs à plein temps, consacre en moyenne 108 heures par mois aux tâches ménagères (55 h.) ainsi qu'à l'entretien de l'enfant (53 h.), cette durée se réduisant à 91 heures (51 h. et 40 h.) avec un enfant âgé de six ans et plus. En l'absence d'enfant et dans les mêmes conditions, le temps consacré par l'homme aux travaux domestiques ne sera plus que de 66 heures (cf. les tableaux 2, 5 et 6 reproduits in HAVE/REAS 1/2002 p. 37 s.). Ces valeurs, qui dépassent même celles indiquées dans le recours joint, démontrent clairement que la cour cantonale a sous-estimé le temps que le demandeur consacrait avant son accident et aurait pu consacrer depuis lors aux activités ménagères. Elles seront retenues pour le calcul du dommage domestique actuel et futur effectué plus loin (cf. consid. 4.2.2.3), étant précisé que le Tribunal fédéral pourra en tenir compte pour effectuer ce calcul, sans égard au fait qu'elles sont supérieures aux chiffres avancés par le demandeur, dès lors qu'il ne s'agit pas ici de constater des faits, mais d'appliquer une règle d'expérience ou, en d'autres termes, de dire le droit. Il conviendra, en outre, de procéder, dans le sens préconisé par le demandeur, à une ventilation de ces valeurs en fonction de l'évolution de la structure du ménage, conditionnée par l'entrée de la fille du couple à l'école et son départ ultérieur du foyer familial au terme prévisible de ses études.
4.2.2.2 Il est constant, et d'ailleurs incontesté, que, jusqu'à la stabilisation médicale de son état de santé, intervenue à fin 1991, le demandeur a été totalement incapable d'effectuer des travaux ménagers. Le problème est de savoir dans quelle mesure l'intéressé est capable, depuis lors, d'assumer une telle charge et de pourvoir à l'entretien de sa fille conjointement avec son épouse.
La cour cantonale retient, en fait, que le demandeur arrive à marcher en boitant, entre une heure et une heure trente, en s'appuyant sur une canne qu'il tient dans sa main droite; qu'il éprouve en outre des douleurs permanentes à l'épaule gauche, ainsi qu'au niveau de la fesse gauche, essentiellement lorsqu'il se tient debout et qu'il marche; qu'en plus, de fréquentes céphalées affectent la moitié gauche de sa tête, dont le tremblement intermittent et d'intensité variable s'intensifie sous le coup des émotions et peut interférer avec l'activité menée; enfin, que le port de charges d'une certaine importance lui est impossible en raison notamment des lésions subies à l'épaule gauche. Les juges précédents expliquent, par ailleurs, que le demandeur souffre de troubles de mémoire et de concentration et qu'il est incapable d'accomplir le moindre effort physique. Ils vont même jusqu'à considérer que "sa situation n'est donc pas fort éloignée à (sic) celle d'une personne tétraplégique" (arrêt attaqué, p. 47). D'autre part, la Cour de justice, au motif que la profession manuelle qu'exerçait le demandeur avant son accident serait en maints points comparable à l'accomplissement des tâches ménagères en termes de sollicitations physiques - ce qui paraît à tout le moins discutable -, en tire la conclusion qu'il convient de se baser sur le taux d'invalidité médico-théorique retenu dans l'expertise quant à la profession du demandeur (62,7%) pour en apprécier les conséquences sur l'aptitude de ce dernier à effectuer des travaux ménagers. Toutefois, quand bien même elle relève les lacunes de l'expertise sur ce point et souligne à l'inverse le caractère exhaustif du rapport du centre d'ergothérapie fonctionnelle du 28 janvier 2000 sur l'ensemble des activités ménagères (nettoyage de l'appartement, vaisselle, lessive, repassage, démarches administratives, entretien et éducation de l'enfant), la cour cantonale, curieusement, n'en tient pas moins compte de l'expertise pour déterminer le taux d'incapacité du demandeur à accomplir le travail domestique et, coupant en quelque sorte la poire en deux, décide d'appliquer un taux de 50% dès la fin de 1991, lequel se situe entre le taux retenu par les experts médicaux (30% d'incapacité) et celui qui a été admis par le Centre d'ergothérapie fonctionnelle (88% d'incapacité).
Le demandeur conteste avec raison cette manière de procéder qui n'est guère conséquente. Il est effectivement pour le moins contradictoire, après avoir assimilé le travail domestique à la profession manuelle exercée par le lésé, de n'admettre qu'un taux d'incapacité de 50% en ce qui concerne la première activité alors que l'on a conclu à l'incapacité totale d'accomplir la seconde. Il y a également contradiction irréductible à comparer la situation du demandeur à celle d'une personne tétraplégique, tout en concluant à une capacité résiduelle de 50% relativement aux tâches ménagères. Au demeurant, on voit mal pour quelle raison les juges précédents se sont fondés sur l'expertise judiciaire, s'agissant de déterminer cette capacité résiduelle, puisqu'ils soulignent eux-mêmes que le rapport d'expertise ne dit rien à ce sujet. Ce faisant, ils ont méconnu la notion juridique du dommage domestique.
Comme on l'a déjà indiqué, l'évaluation du dommage domestique suppose que le juge du fait examine l'incidence de l'invalidité médicale sur la capacité du lésé à accomplir des tâches ménagères. Il faut donc qu'il puisse se baser sur des observations fiables et objectives, qui se rapportent à ces tâches-là et qui soient suffisamment différenciées pour permettre de tirer des conclusions ayant une certaine force probante (cf. PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER, op. cit., p. 33, dernier §). Or, la cour cantonale disposait en l'occurrence d'un document qui remplissait toutes ces conditions. Il s'agit du rapport établi par le Centre d'ergothérapie fonctionnelle, suite aux constatations faites au domicile du demandeur par l'une de ses employées. Les activités ménagères y sont ventilées en 7 postes représentant chacun un pourcentage déterminé de l'activité domestique globale (organisation du ménage, alimentation, entretien du logement, emplettes et courses diverses, lessive et entretien des vêtements, soins aux enfants, divers) et le taux d'inaptitude du demandeur a été évalué séparément pour chacune d'entre elles, avec motifs à l'appui. Il en est résulté un taux d'incapacité total de 88% du demandeur à accomplir les activités ménagères. La cour cantonale ne formule aucune critique au sujet du rapport du Centre d'ergothérapie fonctionnelle et, même si elle relève que ce rapport a été établi à la demande du médecin traitant du lésé, elle n'en tire aucune conclusion quant à la force probante de cette pièce.
Cela étant, il y a lieu de fixer à 88% le taux d'incapacité du demandeur en ce qui concerne le travail domestique pour la période postérieure au 31 décembre 1991.
4.2.2.3 Il ne reste plus qu'à calculer, sur ces nouvelles bases, le dommage ménager actuel et futur dont le demandeur peut réclamer réparation à la défenderesse.
Le dommage ménager concernant la période du 14 octobre 1989 au 31 décembre 1991, durant laquelle le demandeur a été totalement incapable d'effectuer des travaux domestiques, se calcule comme il suit: 108 heures par mois x 25 fr. par heure x 26,5 mois x 100% d'incapacité = 71'550 fr. Pour la période du 1er janvier 1992 au 30 août 1995, date à laquelle la fille du demandeur est entrée à l'école obligatoire, il convient de porter en compte la somme de 104'544 fr. (108 heures par mois x 25 fr. par heure x 44 mois x 88% d'incapacité). Enfin pour la période du 1er septembre 1995 au 15 mars 2002, date (fictive) de l'arrêt cantonal, il y a lieu de rajouter la somme de 157'157 fr. (91 heures par mois x 25 fr. par heure x 78,5 mois x 88% d'incapacité). On obtient dès lors un montant total de 333'251 fr. Ce montant sera alloué au demandeur avec les intérêts y afférents, calculés selon les modalités fixées par la cour cantonale.
Pour calculer le dommage ménager futur, le Tribunal fédéral ne tiendra pas compte de l'allégation, nouvelle, concernant le placement d'un garçon vietnamien dans la famille du demandeur (art. 55 al. 1 let. c OJ). Pour le surplus, il partira de l'hypothèse selon laquelle la fille du demandeur quittera le foyer familial au plus tard à 25 ans, âge coïncidant avec celui qui marque la fin du versement de la rente pour enfants ou orphelins dans les assurances sociales (cf. art. 35 LAI, 25 LAVS et 30 LAA [SR 832.20]). Enfin, au lieu de procéder, comme le demandeur, à un calcul fondé sur la moyenne du temps que celui-ci aurait consacré aux travaux domestiques pendant les deux périodes, de durée inégale, prises en considération - soit avant et après 2014, année où la fille du demandeur atteindra l'âge de 25 ans -, on effectuera les calculs nécessaires conformément aux suggestions de SCHAETZLE/WEBER (op. cit., exemple 7 p. 114 s.), qui tiennent compte du caractère évolutif du dommage ménager futur. En ce qui concerne la capitalisation, la jurisprudence actuelle calcule le dommage domestique en prenant la moyenne arithmétique entre activité et mortalité (ATF 113 II 345 consid. 2b). Ce faisant, elle prolonge la capacité de travail, en y incluant l'espérance de vie (tables de mortalité), parce qu'il est notoire qu'une ménagère travaille généralement jusqu'à un âge plus avancé à la maison qu'une personne exerçant une activité lucrative hors de son foyer. Selon les deux auteurs précités, cette pratique pouvait se justifier tant que la perte de gain était calculée en capitalisant une rente d'activité non temporaire. Elle n'est, en revanche, plus de mise aujourd'hui, étant donné, d'une part, que le dommage de perte de gain est calculé en capitalisant une rente temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite et, d'autre part, que la notion d'activité, dans la 5e édition des tables STAUFFER/SCHAETZLE, se confond avec celle de capacité de travail, qui prend fin lorsqu'on n'est plus en mesure physiquement de tenir son propre ménage. Au demeurant, les tables d'activité tiennent compte de la probabilité de décès, en plus de la probabilité d'invalidité, raison pour laquelle la probabilité de décès ne doit pas être prise en compte une seconde fois en tant que valeur moyenne entre activité et mortalité. Aussi convient-il de capitaliser le dommage domestique futur à l'aide de la table d'activité non temporaire no 10 (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 2.228, 2.500, 3.280 s., 3.522 et 5.60 ss; voir aussi: BREHM, op. cit., n. 571, lequel souligne en outre que l'activité de ménagère est très largement représentée dans les statistiques à la base des tables). La solution préconisée facilite le calcul, en particulier lorsqu'il faut s'attendre à un changement dans l'activité domestique (départ des enfants du foyer familial, réintégration dans la vie professionnelle, etc.); on dispose pour ce faire des tables d'activité temporaires et différées nos 12 à 14 (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.282). Les arguments avancés par ces auteurs paraissent convaincants. Partant, il y a lieu de poser, en modification de la jurisprudence actuelle, que le dommage ménager futur sera désormais capitalisé exclusivement au moyen des tables d'activité. Rapportés à la cause en litige, ces principes permettent d'effectuer le calcul suivant:
a) Valeur annuelle du travail domestique depuis le jour du jugement (15 mars 2002) jusqu'en 2014, moment présumé où la fille du demandeur quittera le foyer familial, soit durant la période comprise entre la 45e et la 57e années du demandeur: 24'024 fr. (91 heures par mois x 25 fr. par heure x 12 mois x 88% d'incapacité).
Durée: rente d'activité d'une durée déterminée, taux d'intérêt 3,5% (table 12x).
Table 12x, de 45 à 57 ans (12 ans) = facteur de 9.56.
Capitalisation: 9.56 x 24'024 fr. = 229'669 fr.
b) Dommage domestique annuel dès que le demandeur aura atteint 57 ans, le ménage ne comprenant plus alors que deux personnes (cf. tableau 2, reproduit in HAVE/REAS 1/2002 p. 37), et jusqu'à la fin de l'activité: 17'424 fr. (66 heures par mois x 25 fr. par heure x 12 mois x 88%).
Rente d'activité différée, taux d'intérêt 3,5% (table 14x).
Table 14x, âge 45 ans, différée de 12 ans = facteur 7.58.
Capitalisation: 7.58 x 17'424 fr. = 132'074 fr.
c) Dommage domestique futur total: 361'743 fr. (229'669 fr. + 132'074 fr.).
Ce montant sera alloué au demandeur avec les intérêts y afférents, tels qu'ils ont été fixés par la cour cantonale.
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Responsabilité du détenteur de véhicule automobile; calcul du dommage consécutif à l'invalidité. La perte de gain se calcule sur la base du salaire net du lésé (changement de jurisprudence; consid. 2.2). Calcul concret du dommage selon la nouvelle méthode (consid. 2.3).
Modalités du calcul du dommage direct de rentes de vieillesse selon la jurisprudence récemment modifiée du Tribunal fédéral en la matière (consid. 3.3).
Dommage domestique; manière de déterminer le temps consacré par le lésé aux tâches ménagères (consid. 4.2.2.1); incidence de l'invalidité médicale sur la capacité du lésé à accomplir de telles tâches (consid. 4.2.2.2); le préjudice ménager futur doit être capitalisé exclusivement à l'aide des tables d'activité (changement de jurisprudence; consid. 4.2.2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,939
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129 III 135
Sachverhalt ab Seite 136
A.-
A.a A. est né au Vietnam en 1957. Il est arrivé en Suisse en 1979 et a obtenu l'asile politique. Ne disposant d'aucune formation particulière, il a suivi des cours de français, langue dans laquelle il peut s'exprimer oralement. Il a épousé une compatriote en 1985 à Genève; une fille est née de cette union, le 22 janvier 1989.
En 1981 ou 1982, A. a été engagé par l'entreprise Y. SA où il a reçu une formation de monteur en transformateurs électriques. Son travail consistait à installer manuellement de lourds composants en fer dans de grands transformateurs. En 1989, le salaire mensuel brut moyen versé à cet employé était de 4'546 fr., compte tenu des allocations familiales, des indemnités pour travail en équipe et de la rémunération d'heures de travail supplémentaires.
A., dont l'épouse travaillait à temps complet, participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant) en fonction de ses disponibilités découlant de son horaire de travail variable.
A.b Le 14 octobre 1989, un grave accident de la circulation s'est produit sur la route d'Aïre, à Genève, dans lequel ont été impliqués le véhicule conduit par A. et une automobile conduite par B., assurée en responsabilité civile auprès de la société d'assurances X. (ci-après: X.). La responsabilité de cet accident incombe exclusivement à B.
A. a subi diverses lésions importantes, en particulier un polytraumatisme avec traumatisme crânio-cérébral, une commotion cérébrale, une contusion hépatique et de multiples fractures dont le tiers moyen de l'humérus gauche, l'anneau pelvien, le fémur gauche et la tête du péroné gauche. Ces lésions ont nécessité de nombreuses interventions chirurgicales et le patient n'a pu rentrer chez lui que le 24 novembre 1989.
A la date du jugement de première instance, soit onze ans après la survenance de l'accident, A. présentait un raccourcissement du fémur gauche de 1 à 1,5 cm, dont la fracture avait consolidé avec un cal vicieux en rotation externe de 30 à 35o, entraînant une nette claudication sur le côté gauche. Par ailleurs, un mauvais fonctionnement de l'articulation de l'épaule gauche subsiste, qui entraîne une limitation modérée des mouvements de cette dernière. Les blessures et les nombreuses interventions chirurgicales subies ont laissé des séquelles cutanées, soit de nombreuses et peu esthétiques cicatrices. Sur le plan neurologique, le traumatisme crânio-cérébral a eu des incidences sur les fonctions cognitives, l'humeur, la capacité de concentration et la résistance à la fatigue de A. qui est devenu constamment triste, voire irritable, et a perdu toute joie de vivre depuis son accident.
A. arrive à marcher, en boitant, entre une heure et une heure trente, à l'aide d'une canne qu'il tient dans sa main droite. Il éprouve des douleurs permanentes à l'épaule gauche, ainsi que des douleurs au niveau de la fesse gauche, essentiellement lorsqu'il se tient debout et qu'il marche. Par ailleurs, le port de charges d'une certaine importance lui est impossible en raison notamment des lésions subies à l'épaule gauche.
Ces lésions, troubles et handicaps trouvent tous leur origine dans l'accident du 14 octobre 1989.
Les experts judiciaires C. et D. ont évalué à 62,7% l'invalidité médico-théorique globale et définitive résultant de ces différentes atteintes à la santé. Pour sa part, le médecin traitant de A. a estimé ce taux à 80%.
A.c Une tentative de reprise du travail auprès de Y. SA, de même qu'un essai de reconversion dans le secteur de l'horlogerie n'ont pas abouti, nonobstant la bonne volonté de A. et son désir de travailler.
Les experts C. et D. ont estimé à 50% la capacité résiduelle de gain de l'intéressé dans une profession ne nécessitant pas le port de charges ni l'exécution de travaux lourds. En revanche, le médecin traitant, de même que le Dr E., commis en tant qu'expert dans un litige opposant A. à une autre assurance, ont conclu à une incapacité de travail totale, quelle que soit la profession envisagée.
Après son accident, A. a cessé d'assurer sa part des tâches ménagères, lesquelles ont été accomplies intégralement, depuis lors, par son épouse qui a cessé son activité professionnelle à cette fin. Les experts médicaux ont estimé à 30% le degré d'invalidité médico-théorique de A. relativement à ces tâches, tandis que, dans un rapport du 28 janvier 2000, le Centre d'ergothérapie fonctionnelle, mis en oeuvre par le médecin traitant du lésé, a évalué à 88% le degré d'inaptitude de ce dernier à accomplir des tâches ménagères.
A.d Depuis son accident survenu en octobre 1989, jusqu'à l'expiration de son contrat de travail en février 1992, A. a reçu de son employeur - par le biais des versements de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), de l'assurance-invalidité (AI) et de la Caisse-maladie de Y. SA - un salaire; il a ainsi touché quelque 128'228 fr. durant cette période.
Dès l'expiration du contrat de travail, Y. SA a cessé de verser un salaire à cet employé. Depuis lors, celui-ci a perçu des rentes de la CNA, de l'AI et de la Caisse de pension de Y. SA.
Les montants versés à A. depuis la survenance de l'accident dont il a été victime jusqu'à la date retenue pour le calcul du dommage (15 mars 2002) représentent un total de 787'448 fr. S'y ajoute la somme de 40'800 fr. versée par la CNA à titre d'indemnité pour atteinte à l'intégrité corporelle.
Enfin, X. a versé en date du 14 septembre 1992 la somme de 25'000 fr. à A. à titre d'acompte.
A.e Depuis l'expiration du contrat de travail qui les liait, Y. SA a cessé de payer un salaire à A. et, par conséquent, de verser la part "employeur" des cotisations à la Caisse de pension de Y. SA, destinées à assurer la retraite du travailleur. Le montant total des cotisations perdues par ce dernier, entre mars 1992 et mars 2002, calculé en fonction d'un taux moyen de 11,15% du salaire brut, s'élève à environ 86'534 fr.
A.f Pour l'assister dans ses démarches envers son employeur, les assurances sociales et X., A. a eu recours, dès le mois de mai 1992, aux services d'un avocat. Il en est résulté des frais se montant à 34'785 fr. pour l'activité déployée par ce dernier jusqu'au début de l'année 1995.
B.-
B.a Par demande du 13 juin 1996, A. a assigné X. et B., recherchés solidairement, en paiement d'un montant de 1'222'566 fr. 74 avec intérêts à 5% dès le 14 octobre 1989. Ce montant était réclamé à différents titres (gain manqué, atteinte à l'avenir économique, tort moral et frais d'avocat hors procès). En cours de procès, le demandeur a augmenté ses conclusions et réclamé le paiement de 3'038'635 fr. 21, plus 148'000 fr. à titre d'indemnité de procédure pour ses frais de conseil. Son avocat a sollicité la distraction à son profit, non seulement des dépens de la procédure, mais également de l'indemnité réclamée au titre des frais d'avocat avant procès.
La défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. De son côté, le défendeur B. s'est borné à contester sa responsabilité dans l'accident du 14 octobre 1989, sans prendre de conclusions.
B.b Par jugement du 14 septembre 2000, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur 724'953 fr. d'indemnités diverses ainsi qu'une indemnité de procédure de 35'000 fr. dont il a ordonné la distraction en faveur de l'avocat du demandeur.
B.c Statuant le 19 avril 2002, sur appel de la défenderesse et appel incident du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice, après avoir annulé le jugement de première instance, a rendu un arrêt dont le dispositif énonce ce qui suit:
"La Cour
1. Condamne X. et B. à payer à A., à titre solidaire, les sommes de:
a) 34'785 fr. avec intérêts à 5% dès le 13 juin 1996;
b) 99'309 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
c) 342'337 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
d) 86'534 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
e) 172'936 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
f) 131'628 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995;
g) 157'860 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002;
h) 29'200 fr. avec intérêts à 5% au 15 mars 2002.
2. Condamne X. et B., à titre solidaire, en tous les dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront une indemnité de procédure de 50'000 fr. à titre de participation aux honoraires de conseil du demandeur.
En ordonne la distraction en faveur de Me .. qui affirme qu'ils lui sont dus.
3. Condamne l'appelante au paiement d'un émolument complémentaire de 15'000 fr.
4. Déboute les parties de toutes autres conclusions".
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler les chiffres 1b, 1c, 1d, 1e, 2, 3 et 4 du dispositif de l'arrêt cantonal, à confirmer celui-ci pour le surplus, puis, statuant à nouveau, à annuler le jugement du Tribunal de première instance, à débouter le demandeur de toutes ses conclusions, à le condamner aux frais et dépens et à renvoyer le dossier à la Cour de justice pour qu'elle se prononce sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Le demandeur conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Agissant par la voie du recours joint, il prie le Tribunal fédéral d'annuler les chiffres 1f, 1g, et 2 de l'arrêt attaqué, de condamner solidairement les défendeurs à lui payer 239'040 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 1995 au titre du dommage ménager actuel et 323'297 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 mars 2002 en réparation de son dommage ménager futur, de réserver les frais médicaux futurs en relation avec l'accident qui ne seraient pas pris en charge par une assurance et de condamner solidairement les défendeurs à les lui payer, de mettre également à la charge solidaire de ceux-ci les dépens de la procédure cantonale, y compris les frais et honoraires d'avocat à concurrence de 148'000 fr. pour la procédure de première instance et de 35'000 fr. pour la procédure d'appel, d'ordonner la distraction de l'intégralité des frais et dépens en faveur de Me ..., de confirmer pour le surplus l'arrêt attaqué (ch. 1a-1e, 1h et 3 du dispositif de celui-ci), enfin de mettre tous les frais et dépens de la procédure fédérale à la charge de la défenderesse.
Le défendeur n'a pas interjeté de recours contre l'arrêt cantonal.
La défenderesse propose le rejet de toutes les conclusions du demandeur.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement tant le recours principal que le recours joint. Il a en conséquence réformé le chiffre 1 du dispositif de l'arrêt attaqué, en tant qu'il concerne la défenderesse, en ce sens, d'une part, que ses lettres b) et d) ont été supprimées et, d'autre part, que la défenderesse a été condamnée à payer au demandeur: 34'785 fr. (let. a), 170'317 fr. (let. c), 1'985 fr. (let. e), 333'251 fr. (let. f), 361'743 fr. (let. g) et 29'200 fr. (let. h), chacun de ces montants portant intérêts au taux de 5% l'an à compter des dates retenues par la Cour de justice. Le dossier a été renvoyé à cette autorité pour qu'elle se prononce à nouveau sur la question des frais et dépens de la procédure cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 En vertu de l'art. 46 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, la victime de lésions corporelles a droit à la réparation du dommage qui résulte de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique. Le préjudice s'entend au sens économique; est déterminante la diminution de la capacité de gain. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète. Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 117 II 609 consid. 9 p. 624; ATF 113 II 345 consid. 1a p. 347; ATF 100 II 298 consid. 4a p. 304; ATF 99 II 214 consid. 3a p. 216).
Pour déterminer les conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail, il faut estimer le gain que le lésé aurait obtenu de son activité professionnelle s'il n'avait pas subi d'accident. Les augmentations (ATF 116 II 295 consid. 3a/aa) ou les diminutions (ATF 100 II 352 consid. 6) futures probables du salaire du lésé durant la période considérée doivent être prises en compte par le juge. Encore faut-il qu'il dispose pour cela d'un minimum de données concrètes (arrêt 4C.278/1999 du 13 juillet 2000, consid. 3c/cc). Il incombe au demandeur, respectivement à la partie défenderesse, de rendre vraisemblables les circonstances de fait dont le juge pourra inférer la probabilité des augmentations ou diminutions alléguées du salaire du lésé. Savoir si le lésé pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu (ou s'il devait s'attendre à une diminution de celui-ci) est un élément de la fixation du dommage et donc une question de fait (ATF 117 II 609 consid. 12b/aa; BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, Berne 2002, n. 43). Les tribunaux se montrent généralement prudents s'agissant d'admettre l'existence de telles variations salariales. Il y a en effet trop d'inconnues et d'impondérables pour permettre une estimation suffisante (sur cette question, cf., parmi d'autres, BREHM, op. cit., n. 29 ss; SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, Zurich 2001, n. 3.447 ss et n. 4.4 ss). Point n'est besoin, pour les motifs indiqués ci-après (cf. consid. 2.3.2.1), de rechercher plus avant si une attitude prudente reste toujours de mise en ce domaine ou s'il ne conviendrait pas d'opter plutôt pour une approche dynamique du problème, comme le préconisent SCHAETZLE/WEBER qui recommandent de tabler sur une augmentation générale des salaires de 1% en moyenne par an et de tenir compte, en sus, de l'évolution individuelle du revenu (op. cit., n. 3.458 à 3.465).
Dans son arrêt 4C.197/2001 du 12 février 2002, consid. 4b, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence relative au dommage de rente (Rentenschaden; ledit arrêt est commenté par MARC SCHAETZLE, in HAVE [Haftung und Versicherung]/REAS [Responsabilité et assurance] 3/2002 p. 205 ss sous le titre "Rentenschaden-Praxisänderung"). Alors que, précédemment, il avait posé, par mesure de simplification, que le dommage de rente devait être calculé en capitalisant les cotisations formatrices de rentes versées par l'employeur aux assurances sociales (ATF 113 II 345 consid. 1b/aa), avant de relativiser sa position (arrêt 4C.343/1994 du 16 décembre 1997, consid. 9; arrêt 4C.35/1999 du 27 mai 1999, consid. 2) et de laisser entrevoir un prochain changement de jurisprudence (ATF 126 III 41 consid. 3), il a décidé, dans l'arrêt susmentionné, que, désormais, pour déterminer le dommage de rente direct, il convenait de comparer les rentes d'invalidité et de vieillesse versées par les assurances sociales (AVS, LAA, LPP) avec les prestations de vieillesse que le lésé aurait touchées sans l'accident, le préjudice consécutif à la réduction d'une rente correspondant donc à la différence entre les prestations de vieillesse hypothétiques et les prestations d'invalidité et de vieillesse déterminantes. Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a néanmoins calculé la perte de gain subie par le lésé sur la base du salaire brut, conformément à une jurisprudence constante (cf., par ex., ATF 116 II 295 consid. 4a), ce qui a été critiqué par le commentateur de cette décision (SCHAETZLE, op. cit., p. 206). De fait, comme le relèvent avec pertinence SCHAETZLE/WEBER (op. cit., n. 2.194, 2.200 et 3.440), si le dommage de rente de vieillesse doit être indemnisé concrètement - ce qui sera le cas à l'avenir, sur le vu de la nouvelle jurisprudence fédérale en la matière -, il y a lieu alors de prendre le revenu net comme base de calcul pour évaluer le dommage de perte de gain jusqu'à l'âge présumé de la retraite. Aussi bien, seule cette solution est dans la logique du système: dès lors que le dommage direct de rente est intégralement indemnisé, le lésé ne peut prétendre qu'à la réparation totale de son dommage durant la phase active, c'est-à-dire du jour de son accident à celui où il aurait cessé d'exercer une activité lucrative; or, avec la compensation du salaire net, il obtient la réparation intégrale de son dommage pour cette période, vu qu'il ne dispose, pour satisfaire ses besoins, que du salaire net de toute cotisation sociale; s'il fallait tabler, comme jusqu'à ce jour, sur le salaire brut, on aboutirait à une surindemnisation contraire à un principe cardinal du droit de la responsabilité civile. Il convient donc de poser que, dorénavant, le calcul de la perte de gain s'effectuera sur la base du salaire net, toutes les cotisations aux assurances sociales devant être déduites du salaire brut. Telle est d'ailleurs la solution préconisée par l'OFAS, la CNA et l'ASA dans leur "Recommandation relative au calcul du dommage de rente", publiée in HAVE/REAS 2/2002 p. 140 ss, 144 ch. 2 (dans le même sens, voir aussi, parmi d'autres, BRUNO SCHATZMANN, Die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, Berne 2001, p. 54 s., et le même, Rentenschaden im Invaliditätsfall: Stand der Diskussion, in HAVE/REAS 4/2002 p. 253 ss, 260/261; apparemment d'un autre avis, mais dans l'ignorance du changement de jurisprudence concernant le dommage de rente intervenu depuis lors, BREHM, op. cit., n. 53).
2.3 Il faut examiner maintenant, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué, quelle est, en l'espèce, l'incidence concrète du nouveau mode de calcul de la perte de gain. Cependant, avant de procéder à cet examen, il y a lieu de trancher d'abord la question de la surassurance, soulevée par la défenderesse.
2.3.1 Selon la défenderesse, le règlement de la Caisse de pension de Y. SA contiendrait une disposition topique concernant la surassurance. La Caisse de pension aurait appliqué cette disposition pour réduire de 1'442 fr. les rentes mensuelles allouées au demandeur (1'770 fr. plus 354 fr. pour l'enfant) et les ramener à un total de 682 fr. par mois. La défenderesse voit dans cette réduction la preuve que le demandeur était au bénéfice de prestations sociales supérieures au 90% de son salaire perdu présumé. Pour elle, la perte de gain indemnisable ne saurait donc excéder en l'occurrence le 10% du revenu brut que le demandeur aurait réalisé sans son accident.
A cet égard, force est d'observer d'emblée, avec le demandeur, que les allégations de la défenderesse touchant le problème de la surassurance - qu'il s'agisse des dispositions du règlement de la Caisse de pension citées à la page 19 de l'acte de recours ou des chiffres sus-indiqués, censés ressortir d'une pièce versée au dossier cantonal - ne correspondent à aucune constatation de la Cour de justice. Il faut encore préciser que la défenderesse ne reproche pas à cette autorité d'avoir omis de procéder, sur ce point, aux constatations nécessaires à la suite d'une inadvertance et qu'elle ne requiert pas non plus un complètement des constatations de la cour cantonale. C'est le lieu de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, le Tribunal fédéral ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133 et les références).
Dans ces conditions, le moyen tiré de la surassurance est irrecevable, étant donné qu'il repose exclusivement sur des éléments de fait nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2.3.2 Le calcul concret des conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail du jour de l'accident à celui du jugement de dernière instance cantonale (consid. 2.3.2.2 ci-après) et l'évaluation de la perte de gain future (consid. 2.3.2.3 ci-après) supposent que soit déterminé, au préalable, le revenu brut que le demandeur aurait obtenu par son activité professionnelle s'il n'avait pas été victime de l'accident l'ayant rendu totalement et définitivement incapable de travailler (consid. 2.3.2.1 ci-après). C'est, en effet, de ce revenu-là qu'il faudra déduire les cotisations du salarié aux assurances sociales pour fixer le montant du salaire net présumé du lésé et calculer, sur cette base, la perte de gain actuelle et future subie par lui.
2.3.2.1 Pour la période comprise entre la date de l'accident et celle de l'arrêt cantonal, la Cour de justice a tenu pour établi, en substance, que le demandeur, sans son accident, aurait continué à exercer son activité professionnelle de monteur en transformateurs auprès de Y. SA, qu'il n'aurait pas été visé par les restructurations intervenues au sein de cette entreprise et que son salaire moyen global, y compris les allocations familiales, les indemnités pour travail en équipe et la rémunération des heures supplémentaires, aurait connu une augmentation moyenne annuelle de 4%, passant de 4'546 fr. par mois en 1989 à 7'858 fr. en 2002, étant précisé que le salaire mensuel brut de base d'un ouvrier qualifié chez Y. SA se situait dans une fourchette de 4'500 fr. à 5'500 fr. en 2000. Ainsi, selon les juges précédents, durant la période considérée, le demandeur aurait pu percevoir une rémunération brute totale se montant à 911'757 fr.
Quant à la période subséquente, la cour cantonale a retenu que le demandeur aurait continué à travailler comme salarié jusqu'à l'âge de la retraite, mais pas au-delà de cette limite. Elle a jugé qu'il fallait partir du salaire que le lésé aurait obtenu, sans atteinte à l'intégrité corporelle, à la date de l'arrêt et qu'il n'y avait pas lieu d'envisager les possibles augmentations relatives de salaire découlant d'une éventuelle indexation, le renchérissement futur étant déjà compensé par le taux d'intérêt de capitalisation de 3,5%. Ainsi, la cour cantonale a calculé la perte de gain future subie par le demandeur en se fondant sur le revenu annuel brut que ce dernier aurait perçu sans son accident à la date de l'arrêt, soit 94'296 fr. (i.e. 7'858 fr. x 12).
Dans son mémoire de réponse et de recours joint, le demandeur fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte des augmentations réelles de son salaire entre 1989 et 1993 et de n'avoir pas porté à son crédit l'augmentation moyenne minimale de 4% intervenue depuis lors en raison de l'ancienneté, du coût de la vie et du mérite. Il procède ensuite à un calcul rectificatif dont il résulte que le total des salaires annuels bruts perdus depuis l'accident jusqu'au jour de l'arrêt se monterait à 967'283 fr. 77 avec un salaire mensuel brut de 8'326 fr. 75 en 2002. Les juges précédents se voient encore reprocher par le demandeur d'avoir oublié toutes les augmentations de salaire dont il aurait bénéficié depuis mars 2002 jusqu'à sa retraite s'il avait pu continuer à travailler dans l'entreprise précitée, soit 480'315 fr., montant qui viendrait s'ajouter aux 1'329'958 fr. 23 provenant de la capitalisation du dommage de perte de gain. Sur tous ces points, le demandeur invoque, pêle-mêle, l'inadvertance et l'arbitraire dans la constatation des faits, de même que la violation de l'art. 42 al. 2 CO et des principes posés dans l' ATF 125 III 312, publié in SJ 2000 I p. 39.
L'argumentation ainsi résumée, qui n'est d'ailleurs guère compréhensible, ne saurait être retenue. En effet, sous le couvert du grief d'inadvertance manifeste (sur cette notion, cf. ATF 115 II 399 consid. 2a; ATF 109 II 159 consid. 2b), le demandeur se borne en réalité à critiquer la manière dont la cour cantonale a apprécié les preuves pertinentes - il utilise du reste le qualificatif d'"arbitraire" à ce propos - et à soumettre au Tribunal fédéral son propre décompte, en se référant à des pièces déterminées du dossier cantonal ainsi qu'à son mémoire après enquêtes daté du 25 février 2000. Il voudrait donc que la juridiction fédérale de réforme fît office de cour d'appel, ce qui n'est évidemment pas son rôle. Comme on l'a indiqué plus haut, dire si le lésé pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu est une question de fait et la réponse qui lui est apportée ne peut pas être critiquée dans un recours en réforme, sauf exceptions non réalisées en l'espèce. Pour le surplus, le demandeur ne démontre pas en quoi la Cour de justice aurait violé l'art. 42 al. 2 CO et l'on ne voit pas où il veut en venir en citant l'arrêt publié in SJ 2000 I p. 39. Enfin, la simple référence, faite par lui, aux thèses de SCHAETZLE/WEBER, quant à la nécessité de prendre en compte l'évolution des salaires réels (op. cit., n. 3.456 ss), ne suffit pas à établir la violation qu'il impute aux juges précédents pour avoir fondé leurs calculs sur le revenu présumé du lésé à la date de l'arrêt. La prudence dont ont fait preuve les juridictions genevoises, s'agissant de supputer le salaire futur que le lésé aurait pu percevoir sans l'accident, non seulement était conforme à la pratique généralement suivie par les tribunaux, mais pouvait s'expliquer, de surcroît, par diverses raisons. Il ressort, en particulier, de l'arrêt attaqué que des restructurations internes, accompagnées de licenciements, ont été opérées au sein du personnel de Y. SA depuis 1986; en outre, la défenderesse a versé au dossier des coupures de presse de l'année 2001 faisant état de suppression massive d'emplois au sein du groupe Y. et, singulièrement, de 43 postes de travail dans l'activité transformateurs de puissance et de distribution à Genève en raison, notamment, de surcapacités de production dans le domaine des transformateurs (art. 64 al. 2 OJ). Il serait donc bien hasardeux d'émettre aujourd'hui un pronostic un tant soit peu fiable quant à une évolution favorable des salaires dans cette branche et encore plus quant à une augmentation générale de 1% en moyenne par an des salaires réels versés au personnel de ladite entreprise. Plus généralement, on observe que, pour les personnes d'un certain âge, on ne doit plus s'attendre à de grandes modifications du salaire, les bas salaires atteignant leur niveau maximum avant l'âge de 50 ans (cf. SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 2.59, 4.39 et 4.40). Or, il ne faut pas perdre de vue que, du fait de la durée du procès en responsabilité, le demandeur avait déjà atteint l'âge de 45 ans au moment retenu pour la détermination de sa perte de gain future.
Cela étant, le Tribunal fédéral fondera ses calculs sur les chiffres mentionnés dans l'arrêt attaqué.
2.3.2.2 S'il n'avait pas été accidenté, le demandeur aurait touché une rémunération brute totale de 911'757 fr. du jour de l'accident à celui de l'arrêt attaqué. Pour savoir quelle eût été sa rémunération nette, il convient de déduire du salaire brut global l'ensemble des contributions aux assurances sociales - 4,2% pour l'AVS, 0,7% pour l'AI, 0,15% pour l'APG et 1,5% pour l'AC (cf. SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.443) -, soit le 6,55% dudit salaire, ce qui donne un montant de 59'720 fr. La déduction doit également porter sur les contributions du travailleur à la prévoyance professionnelle, qui sont fixées d'après les statuts ou le règlement de la Caisse de pension. Pour ce poste, la défenderesse propose une déduction de 11,15% en accord avec la Cour de justice. Toutefois, comme le relève à juste titre le demandeur, l'autorité cantonale a commis une inadvertance manifeste en constatant que les cotisations à la Caisse de pension de Y. SA revêtaient un caractère paritaire. C'est précisément le contraire qui ressort du barème standard annexé au règlement de ladite Caisse de pension et appliqué par elle. Il y a lieu de rectifier cette constatation erronée (art. 63 al. 2 OJ) et d'admettre une déduction de 6,58% qui équivaut à la moyenne des pourcentages de cotisations que le demandeur, né en 1957, aurait dû verser de 1989 à fin 2001, selon le barème standard, soit dans la tranche d'âge allant de 32 à 44 ans inclusivement. Cette déduction doit porter, non pas sur le salaire brut, contrairement au calcul effectué par la défenderesse, mais sur le salaire assuré au sens de l'art. 5.3 du règlement, à savoir le salaire brut annuel après imputation de la déduction de coordination correspondant à un tiers de ce salaire, mais au plus à la rente de vieillesse AVS maximale (concernant les augmentations successives du montant de coordination durant la période considérée, cf. le tableau reproduit in HAVE/REAS 4/2002 p. 261). La déduction des primes LPP s'effectue dès lors de la manière suivante, en fonction des salaires annuels retenus par la cour cantonale à la page 12 de son arrêt et du taux résultant du barème standard sus-indiqué:
1989 : salaire annuel = 54'552 fr. (4'546 fr. x 12); déduction de coordination = 18'000 fr. (1/3 de 54'552 fr. mais limitée à la rente AVS maximale de 18'000 fr.); salaire assuré = 36'552 fr.; taux de cotisation (âge de l'assuré: 32 ans) = 5.50%; déduction (36'552 fr. x 5.50%) = 2'010 fr.; déduction pour 2 mois = 335 fr. (Les calculs effectués selon les mêmes modalités pour les années subséquentes, qui ne sont pas reproduits ici, entraînent les déductions suivantes: pour 1990, 2'134 fr.; pour 1991, 2'462 fr.; pour 1992, 2'570 fr.; pour 1993, 2'739 fr.; pour 1994, 2'967 fr.; pour 1995, 3'195 fr.; pour 1996, 3'461 fr.; pour 1997, 3'729 fr.; pour 1998, 4'057 fr.; pour 1999, 4'360 fr.; pour 2000, 4'730 fr.; pour pour 2001, 5'079 fr.; pour 2002 [2,5 mois], 1'138 fr.)
Il faut donc déduire un montant total de 42'956 fr. du salaire brut au titre des cotisations LPP. Il en résulte une déduction globale de 102'676 fr. (59'720 fr. + 42'956 fr.). S'il n'avait pas été accidenté, le demandeur aurait pu percevoir, jusqu'au jour de l'arrêt cantonal, une rémunération nette totale de 809'081 fr. (911'757 fr. - 102'676 fr.). Sur ce montant, il y a lieu d'imputer, en vertu du principe de la subrogation, les prestations effectuées par les assurances sociales durant la même période, à savoir 787'448 fr. en tout. La différence de 21'633 fr. représente la perte de salaire actuelle subie par le demandeur. De ce montant, il convient de déduire encore l'acompte de 25'000 fr. versé par la défenderesse avant l'introduction de la demande (cf. art. 87 al. 1 CO). Il en résulte un solde négatif (- 3'367 fr.) qui sera imputé sur la perte de gain future. C'est dire que le demandeur ne peut faire valoir aucune prétention du chef de la perte de gain antérieure au prononcé de l'arrêt cantonal. Dans la mesure où les juges précédents en ont décidé autrement, en condamnant la défenderesse à payer la somme de 99'309 fr., leur décision ne saurait être maintenue. Partant, l'arrêt attaqué sera réformé et la demande rejetée sur ce point.
2.3.2.3 Pour déterminer la perte de gain que le demandeur, totalement incapable de travailler, subira jusqu'au moment où il atteindra l'âge de la retraite (65 ans), il convient de capitaliser le salaire annuel net que le lésé aurait touché à la date du prononcé de l'arrêt cantonal et, eu égard à la subrogation des assureurs sociaux, de déduire du montant ainsi obtenu la valeur capitalisée des rentes LAA, AI et LPP que l'intéressé percevait à la même époque.
Pour les motifs susmentionnés (cf. consid. 2.3.2.1), on tablera sur le revenu brut que le demandeur aurait pu acquérir à l'époque où l'arrêt attaqué a été rendu, soit 94'296 fr. (i.e. 7'858 fr. x 12). Sur ce montant seront imputées les cotisations AVS, AI, APG et AC (6.55%), par 6'176 fr., ainsi que les cotisations LPP, par 6'665 fr., calculées sur la base du salaire assuré (69'576 fr.; cf. consid. 2.3.2.2 in fine) et en fonction d'un pourcentage de 9,58% correspondant à la moyenne des pourcentages de cotisations prévus dans le barème standard du règlement de la Caisse de pension pour les assurés de la tranche d'âge comprise entre 45 et 65 ans. Il en résulte un salaire net déterminant de 81'455 fr. Ce montant sera capitalisé à l'aide de la table 11 de STAUFFER/SCHAETZLE (Tables de capitalisation, 5e éd.; la table 11 correspond à la table 18 de la précédente édition de cet ouvrage, utilisée par la cour cantonale), ce qui donne - pour un homme âgé de 45 ans au jour de la capitalisation et une durée limitée à 65 ans - un facteur de 13.50 et, partant, une perte de gain future de 1'099'642 fr. Sur ce montant, il faut imputer la totalité des prestations sociales couvrant la même période. Pour ce faire, on partira des chiffres mentionnés aux pages 33 et 34 de l'arrêt attaqué, puis on les multipliera par les facteurs de capitalisation actualisés (table 11 [facteur 13.50] pour les rentes du lésé, table 16a [facteur 13.37] s'agissant de la rente pour l'épouse et table 22y [facteur 6.43] en ce qui concerne la rente pour l'enfant) et non pas par les anciens facteurs que la cour cantonale a utilisés. On obtient ainsi la somme globale de 925'958 fr. et, après imputation, un solde de 173'684 fr. représentant la perte de gain future subie par le demandeur, sans compter l'éventuel dommage de rente pour la période postérieure à l'âge de la retraite.
Le recours de la défenderesse doit ainsi être partiellement admis sur ce point, le montant retenu par la cour cantonale du chef de la perte de gain future (342'337 fr.) étant dès lors ramené à 173'684 fr., sans changement quant au point de départ et au taux des intérêts compensatoires. Sur ce montant, il convient d'imputer encore les 3'367 fr. précités (cf. consid. 2.3.2.2 in fine), de sorte que la somme due par la défenderesse pour ce poste du dommage s'élève en définitive à 170'317 fr.
3. (...)
3.2 L'art. 10.4 du règlement de la Caisse de pension de Y. SA dispose que pendant la durée de l'invalidité, l'avoir de vieillesse continue à être alimenté jusqu'à l'âge-terme, sur la base du dernier salaire assuré, par des bonifications de vieillesse selon le barème standard annexé, augmenté des intérêts ordinaires et supplémentaires. Le calcul des prestations de vieillesse se base sur l'avoir de vieillesse ainsi obtenu. Selon la cour cantonale, pour être conforme à l'art. 10 al. 2 LPP (RS 831.40), lequel prévoit que l'obligation d'être assuré cesse, entre autres hypothèses, en cas de dissolution des rapports de travail, la disposition réglementaire citée ne devrait être appliquée que lorsque le contrat de travail perdure malgré l'invalidité permanente ou temporaire de l'assuré. Ainsi, du moment que le contrat de travail concernant le demandeur a pris fin en février 1992, il en est allé de même de l'obligation de cotiser des parties.
A l'encontre de cette argumentation, la défenderesse objecte - à juste titre - que l'art. 10 al. 2 LPP a trait uniquement à l'assurance obligatoire, mais qu'il n'interdit en rien l'assurance facultative postérieurement à la dissolution des rapports de travail (cf. art. 4 et 47 LPP). Ce n'est pas dire qu'elle ait raison de ce seul fait. Aussi bien, à supposer que l'ex-employeur du demandeur ait réellement continué à alimenter l'avoir de vieillesse de l'intéressé par des bonifications de vieillesse - ce qui ne ressort pas des constatations de la cour cantonale -, il est constant que l'assuré, étant donné son invalidité totale, a été libéré de son obligation de cotiser (cf. art. 22.2 du règlement de la Caisse de pension), partant que son avoir de vieillesse, constitué notamment par les bonifications de vieillesse (cotisations), s'en trouvera réduit d'autant. D'autre part, il est clair que même si, en application de l'art. 10.4 du règlement de la Caisse de pension, Y. SA continuait d'alimenter l'avoir de vieillesse du demandeur, elle le ferait "sur la base du dernier salaire assuré", c'est-à-dire du salaire que son ancien employé touchait en février 1992, à l'expiration du contrat de travail. Or, de cette année-là jusqu'à celle où l'arrêt attaqué a été rendu (2002), le salaire que le lésé aurait pu toucher sans l'accident a augmenté de quelque 50%, augmentations qui ne sont pas venues grossir l'avoir de vieillesse de l'assuré comme c'eût été le cas en l'absence d'accident.
Au demeurant, l'argumentation développée par la défenderesse se limite à la question du dommage de rente en rapport avec le 2e pilier. Elle n'aborde nullement le problème de la réduction des prestations de l'AVS entraînée par des lacunes dans les cotisations.
Dans ces conditions, la seule référence à l'art. 10.4, précité, du règlement de la Caisse de pension, ne permet pas d'exclure l'existence du dommage de rente allégué par le demandeur. On ne saurait donc faire l'économie du calcul de ce dommage.
3.3 Pour les motifs sus-indiqués, la manière dont la Cour de justice a effectué ce calcul n'est pas conforme à la jurisprudence, récemment modifiée, du Tribunal fédéral sur ce point (cf. consid. 2.2). Aussi convient-il de procéder au calcul du dommage de rente en fonction de cette nouvelle jurisprudence.
Le dommage direct de rentes de vieillesse correspond à la différence entre les prestations de vieillesse hypothétiques et les prestations effectivement versées par les assurances sociales. En d'autres termes, il convient de soustraire des rentes de vieillesse probables les prestations des assurances sociales versées durant la même période que les rentes de vieillesse (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 4.59).
L'expérience enseigne que les rentes de vieillesse hypothétiques atteignent, en valeur, selon l'ampleur du revenu soumis à cotisations, un montant qui se situe dans la fourchette de 50 à 80% de la rémunération brute déterminante. En l'occurrence, la défenderesse propose d'appliquer un taux de 65%. Comme le demandeur ne formule aucune critique sur ce point spécifique, il y a lieu de s'en tenir à ce taux. Quant à la rémunération brute déterminante, elle a été fixée plus haut à 94'296 fr. (cf. consid. 2.3.2.3). Il convient donc de porter en compte le montant de 61'292 fr. par an (94'296 fr. x 65%).
Il faut ensuite additionner les rentes d'invalidité effectivement allouées au demandeur du fait de son accident, respectivement les prestations futures de l'AVS à hauteur des prestations AI, ainsi que les prestations complémentaires de la LAA et de la LPP, dont le total doit être déduit des rentes de vieillesse présumées. On obtient de la sorte un montant annuel de 27'365 fr. au titre de la LAA et une rente annuelle LPP de 8'616 fr. (cf. arrêt attaqué, p. 34). Pour l'AI, la défenderesse propose de porter en compte 32'664 fr. par an. Toutefois, ce montant inclut, à concurrence de 7'680 fr., la rente annuelle pour la fille du demandeur, née en 1989, dont le versement cessera au plus tard en 2014, lorsque celle-ci aura atteint l'âge de 25 ans, soit avant que son père n'atteigne l'âge de la retraite (2022). Autrement dit, lorsqu'il aura atteint cet âge-là, le demandeur ne bénéficiera plus de la rente pour enfant qui lui est versée actuellement. Pour cette raison, il y a lieu de faire abstraction du montant y afférent. Le total des prestations AI qui seront servies au demandeur durant la même période que les rentes de vieillesse peut donc être fixé à 24'984 fr. (19'224 fr. + 5'760 fr.; cf. arrêt attaqué, p. 33). Additionné aux 27'365 fr. et 8'616 fr. sus-indiqués, ce montant donne un total de 60'965 fr. de prestations à imputer sur les 61'292 fr. de rentes de vieillesse présumées. La différence de 327 fr. équivaut au dommage direct de rente que le demandeur éprouvera chaque année à partir de l'âge de la retraite. Conformément à la suggestion de la défenderesse et en accord avec SCHAETZLE/WEBER (op. cit., exemple 5b p. 106), ce montant sera capitalisé à l'aide de la table 1b de STAUFFER/SCHAETZLE (rente viagère différée dès l'âge de l'AVS) et multiplié, en conséquence, par le facteur 6.07 (âge déterminant: 45 ans; personne de sexe masculin). Il en résulte un dommage direct de rente total de 1'985 fr. Cette somme sera allouée au demandeur avec les intérêts y afférents courant dès le 15 mars 2002. L'arrêt attaqué sera donc réformé sur ce point également en ce sens que les montants alloués par la cour cantonale pour ce poste du dommage (86'534 fr. et 172'936 fr.) seront ramenés à 1'985 fr.
4. (...)
4.2.1 Une lésion corporelle peut porter atteinte non seulement à la capacité de gain, mais également à la capacité de travail, particulièrement à celle concernant les activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage ainsi que les soins et l'assistance fournis aux enfants. Il est alors question de dommage domestique (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.259) ou de préjudice ménager (ATF 127 III 403, résumé français). Ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'art. 46 al. 1 CO.
En l'occurrence, la valeur du travail ménager, soit une rémunération horaire de 25 fr., telle qu'elle a été retenue par les juges précédents, n'est pas remise en cause dans le recours joint. Ce point est donc acquis (art. 55 al. 1 let. c OJ). Seules restent, dès lors, à envisager la question du temps que le demandeur consacrait aux activités ménagères et celle de la capacité résiduelle du lésé à accomplir pareilles tâches. Il conviendra ensuite d'évaluer le préjudice ménager actuel subi par le demandeur, puis de capitaliser le dommage domestique futur.
C'est le lieu de rappeler, à titre de remarque liminaire d'ordre général, que l'établissement du préjudice ménager est essentiellement une question de fait et d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient donc que si le juge cantonal a méconnu la notion juridique de cette catégorie de dommage ou d'autres principes de droit qui en régissent le calcul (ATF 127 III 403 consid. 4a p. 405; ATF 117 II 609 consid. 12a) ou si, sans disposer d'éléments concrets, il s'est laissé guider par des considérations contraires à l'expérience de la vie.
Pour procéder à l'évaluation du temps nécessaire aux activités ménagères, les juges du fait peuvent soit se prononcer de façon abstraite, en se fondant exclusivement sur des données statistiques, soit prendre en compte les activités effectivement réalisées par le soutien dans le ménage. Dans le premier cas, ils appliquent des critères d'expérience, de sorte que leur estimation peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 118 II 365 consid. 1 p. 366 s. et les références), bien que, s'agissant d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervienne qu'avec retenue. Dans la seconde hypothèse, ils examinent la situation concrète du cas particulier, même s'ils s'aident d'études statistiques pour déterminer dans les faits à quelle durée correspond une activité précise réalisée dans le ménage en cause. Il s'agit alors de constatations de fait qui ne peuvent être critiquées en instance de réforme. Parmi les critères permettant d'établir concrètement le temps nécessaire aux activités ménagères, la structure du ménage, en particulier le nombre des personnes le composant, apparaît comme essentielle. Peuvent aussi être prises en compte la grandeur du logement, l'éventuelle activité lucrative effectuée par le lésé, la situation professionnelle des membres du ménage ainsi que la proximité de certaines commodités, comme des magasins (pour des exemples d'application de tels critères, cf., parmi d'autres, RIA WIGGENHAUSER-BAUMANN, Der Haushaltschaden im Haftpflichtfall, Die Monetäre Bewertung der Haushaltarbeit, Ossingen 2002, p. 45 ss).
Le préjudice s'entend au sens économique; est déterminante, dans ce contexte également, la diminution de la capacité du lésé à accomplir les tâches ménagères. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète. Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 117 II 609 consid. 9 p. 624; ATF 113 II 345 consid. 1a p. 347; ATF 100 II 298 consid. 4a p. 304; ATF 99 II 214 consid. 3a p. 216). Il ne saurait en aller différemment en ce qui concerne le dommage domestique. L'évaluation d'un tel dommage suppose que le juge du fait examine l'incidence de l'invalidité médicale sur la capacité du lésé à accomplir des tâches ménagères. Il est tout à fait possible que le handicap dont souffre le lésé n'exclue pas la poursuite d'une telle activité ou ne commande qu'une faible diminution de celle-ci; inversement, il se peut qu'une certaine affection génère, sur le plan du dommage domestique, des effets sans commune mesure avec le taux d'invalidité médicale qui s'y rapporte. Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 8a). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 120 II 296 consid. 3b). Le taux d'invalidité médicale (degré de l'atteinte médico-théorique à l'intégrité corporelle) relève du fait (ATF 113 II 345 consid. 1a p. 348). En revanche, le Tribunal fédéral, statuant sur un recours en réforme, revoit librement si l'autorité cantonale est partie de critères justifiés pour apprécier la diminution de la capacité d'exécuter les tâches ménagères, si elle n'a pas écarté à tort certains facteurs ou, inversement, si elle n'a pas pris en considération des éléments dénués de pertinence.
4.2.2 Appliqués au cas particulier, ces principes appellent les observations suivantes:
4.2.2.1 S'agissant du temps consacré par le demandeur aux tâches ménagères, la cour cantonale a retenu, dans ses constatations de fait, que le demandeur, dont l'épouse travaillait à temps complet, participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant), en fonction de ses disponibilités découlant de son horaire variable, et qu'il assumait la moitié des travaux domestiques. Elle a cependant jugé incertain le nombre d'heures que le demandeur consacrait à cette activité et s'est dès lors basée sur la jurisprudence publiée in SJ 1994 p. 589 ss pour fixer, en accord avec le premier juge et en application de l'art. 42 al. 2 CO, à 30 heures le temps consacré chaque semaine par le demandeur et son épouse aux travaux domestiques. Partant, elle a fixé à 15 heures, respectivement à 60 heures, la durée hebdomadaire et mensuelle du travail domestique accompli par le demandeur.
A l'appui de son recours joint, le demandeur fait grief aux juges précédents d'avoir largement sous-estimé le temps consacré par lui aux tâches ménagères et aux soins prodigués à sa fille, qui n'avait pas encore une année lorsque l'accident s'est produit. Il serait "notoire", à l'en croire, qu'un bébé et un enfant en bas âge nécessitent des soins et la présence d'un adulte au moins 15 heures par jour, y compris le samedi et le dimanche. Toujours selon le demandeur, il serait également "notoire" qu'il devait travailler au moins une trentaine d'heures par semaine pour le ménage et pour les soins donnés à l'enfant du couple jusqu'à ce qu'il aille à l'école. Aussi, en réclamant de ce chef la rémunération de 25 heures de travail par semaine ou 100 heures par mois, le demandeur estime-il avoir fait preuve de modération et s'être conformé aux indications statistiques ressortant des pièces versées au dossier et de la jurisprudence invoquée par la Cour de justice. A partir du moment où l'enfant devait aller à l'école, soit dès l'âge de six ans (1995), le demandeur, se fondant sur l'arrêt précité, évalue à 38,4 heures le temps consacré chaque semaine par le couple à la tenue du ménage et aux soins prodigués à l'enfant en âge de scolarité. Il prétend dès lors à une indemnité équivalant à 76,8 heures de travail par mois (38,4 h. x 4 s. : 2) pour la période comprise entre le 1er septembre 1995 et le 15 mars 2002. En ce qui concerne le dommage ménager futur, le demandeur propose de comptabiliser 48 heures par semaine jusqu'à ce que sa fille et un enfant vietnamien actuellement en placement dans sa famille aient quitté le foyer au terme de leurs études, soit lorsqu'ils auront entre 25 et 30 ans. Par la suite, il prévoit, en se fondant sur l' ATF 108 II 434, que la durée hebdomadaire que le couple consacrera aux tâches ménagères se réduira à 25 heures. Il en déduit une moyenne hebdomadaire de 36,5 heures (48 h. + 25 h. : 2) ou 18,25 heures par conjoint, ce qui donne un total de 949 heures par année (18,25 h. x 52 s.).
Les juges précédents n'ont pas déterminé concrètement le temps hebdomadaire consacré aux tâches ménagères par le demandeur - ils reconnaissent expressément que le point est "incertain" (arrêt attaqué, p. 42) -, mais ils se sont fondés sur des statistiques tirées de l'arrêt 4C.101/1993 du 23 février 1994, consid. 4a, publié in SJ 1994 p. 589 ss. Reposant sur l'expérience générale de la vie, cette appréciation peut être revue par la juridiction fédérale de réforme.
Force est de noter d'emblée, à cet égard, l'absence quasi totale de motivation, dans l'arrêt déféré, en ce qui concerne la durée mensuelle du travail retenue pour le demandeur (60 h.). De fait, la Cour de justice n'explique pas en quoi le recours aux quelques statistiques citées dans un arrêt rendu près de 8 ans avant le sien se justifierait en l'occurrence. Elle n'indique pas davantage quelles seraient les similitudes supposées entre les circonstances de fait à la base des statistiques mentionnées dans l'arrêt fédéral et celles du cas examiné par elle, pas plus qu'elle n'expose les raisons qui l'ont conduite à admettre que le temps consacré par le demandeur aux tâches ménagères n'eût pas varié de la date de l'accident à celle de la cessation de toute activité domestique. Cette manière de procéder ne peut pas être approuvée. Même si la détermination concrète des travaux effectivement réalisés par le lésé dans le ménage avant son accident, en fonction des différents critères préconisés par la jurisprudence et la doctrine, ne peut pas être imposée au juge cantonal, le choix de la méthode "abstraite", fondée exclusivement sur des données statistiques, suppose à tout le moins que le juge du fait explique en quoi telle donnée statistique correspond peu ou prou à la situation de fait du cas particulier. A ce défaut, la juridiction fédérale de réforme n'est pas en mesure de vérifier si les règles d'expérience que constituent les statistiques ont été appliquées à bon escient par l'autorité cantonale. De même, il convient de ne pas ignorer le caractère doublement évolutif du travail domestique, tant en ce qui concerne la répartition traditionnelle des tâches ménagères entre l'homme et la femme, qui n'est pas immuable, qu'au regard de la structure du ménage et des modifications prévisibles qu'elle connaîtra, en particulier lors du départ du ou des enfants du foyer familial. Ce dernier aspect du problème a aussi été ignoré par la cour cantonale. Il va sans dire, enfin, que les données statistiques, quelles qu'elles soient, seront d'autant plus fiables qu'elles seront récentes.
L'enquête suisse sur la population active (ESPA; en allemand: SAKE), effectuée périodiquement par l'Office fédéral de la statistique, offre une base idoine pour la détermination du temps effectif moyen consacré par la population suisse aux activités ménagères et pour la fixation du temps consacré dans chaque cas individuel, compte tenu de la dynamique temporelle du travail ménager (cf. au sujet de cette enquête, des critiques qu'elle a suscitées et de leur réfutation, l'article convaincant de VOLKER PRIBNOW/ROLF WIDMER/ALFONSO SOUSA-POZA/THOMAS GEISER, intitulé "Die Bestimmung des Haushaltsschadens auf der Basis der SAKE, Von der einsamen Palme zum Palmenheim", in HAVE/REAS 1/2002 p. 24 ss; voir aussi: BREHM, op. cit., n. 563 p. 254). Il ressort des tableaux dressés sur cette base par les auteurs précités que, dans un ménage comprenant deux adultes et un enfant de moins de six ans, l'homme, qui travaille par ailleurs à plein temps, consacre en moyenne 108 heures par mois aux tâches ménagères (55 h.) ainsi qu'à l'entretien de l'enfant (53 h.), cette durée se réduisant à 91 heures (51 h. et 40 h.) avec un enfant âgé de six ans et plus. En l'absence d'enfant et dans les mêmes conditions, le temps consacré par l'homme aux travaux domestiques ne sera plus que de 66 heures (cf. les tableaux 2, 5 et 6 reproduits in HAVE/REAS 1/2002 p. 37 s.). Ces valeurs, qui dépassent même celles indiquées dans le recours joint, démontrent clairement que la cour cantonale a sous-estimé le temps que le demandeur consacrait avant son accident et aurait pu consacrer depuis lors aux activités ménagères. Elles seront retenues pour le calcul du dommage domestique actuel et futur effectué plus loin (cf. consid. 4.2.2.3), étant précisé que le Tribunal fédéral pourra en tenir compte pour effectuer ce calcul, sans égard au fait qu'elles sont supérieures aux chiffres avancés par le demandeur, dès lors qu'il ne s'agit pas ici de constater des faits, mais d'appliquer une règle d'expérience ou, en d'autres termes, de dire le droit. Il conviendra, en outre, de procéder, dans le sens préconisé par le demandeur, à une ventilation de ces valeurs en fonction de l'évolution de la structure du ménage, conditionnée par l'entrée de la fille du couple à l'école et son départ ultérieur du foyer familial au terme prévisible de ses études.
4.2.2.2 Il est constant, et d'ailleurs incontesté, que, jusqu'à la stabilisation médicale de son état de santé, intervenue à fin 1991, le demandeur a été totalement incapable d'effectuer des travaux ménagers. Le problème est de savoir dans quelle mesure l'intéressé est capable, depuis lors, d'assumer une telle charge et de pourvoir à l'entretien de sa fille conjointement avec son épouse.
La cour cantonale retient, en fait, que le demandeur arrive à marcher en boitant, entre une heure et une heure trente, en s'appuyant sur une canne qu'il tient dans sa main droite; qu'il éprouve en outre des douleurs permanentes à l'épaule gauche, ainsi qu'au niveau de la fesse gauche, essentiellement lorsqu'il se tient debout et qu'il marche; qu'en plus, de fréquentes céphalées affectent la moitié gauche de sa tête, dont le tremblement intermittent et d'intensité variable s'intensifie sous le coup des émotions et peut interférer avec l'activité menée; enfin, que le port de charges d'une certaine importance lui est impossible en raison notamment des lésions subies à l'épaule gauche. Les juges précédents expliquent, par ailleurs, que le demandeur souffre de troubles de mémoire et de concentration et qu'il est incapable d'accomplir le moindre effort physique. Ils vont même jusqu'à considérer que "sa situation n'est donc pas fort éloignée à (sic) celle d'une personne tétraplégique" (arrêt attaqué, p. 47). D'autre part, la Cour de justice, au motif que la profession manuelle qu'exerçait le demandeur avant son accident serait en maints points comparable à l'accomplissement des tâches ménagères en termes de sollicitations physiques - ce qui paraît à tout le moins discutable -, en tire la conclusion qu'il convient de se baser sur le taux d'invalidité médico-théorique retenu dans l'expertise quant à la profession du demandeur (62,7%) pour en apprécier les conséquences sur l'aptitude de ce dernier à effectuer des travaux ménagers. Toutefois, quand bien même elle relève les lacunes de l'expertise sur ce point et souligne à l'inverse le caractère exhaustif du rapport du centre d'ergothérapie fonctionnelle du 28 janvier 2000 sur l'ensemble des activités ménagères (nettoyage de l'appartement, vaisselle, lessive, repassage, démarches administratives, entretien et éducation de l'enfant), la cour cantonale, curieusement, n'en tient pas moins compte de l'expertise pour déterminer le taux d'incapacité du demandeur à accomplir le travail domestique et, coupant en quelque sorte la poire en deux, décide d'appliquer un taux de 50% dès la fin de 1991, lequel se situe entre le taux retenu par les experts médicaux (30% d'incapacité) et celui qui a été admis par le Centre d'ergothérapie fonctionnelle (88% d'incapacité).
Le demandeur conteste avec raison cette manière de procéder qui n'est guère conséquente. Il est effectivement pour le moins contradictoire, après avoir assimilé le travail domestique à la profession manuelle exercée par le lésé, de n'admettre qu'un taux d'incapacité de 50% en ce qui concerne la première activité alors que l'on a conclu à l'incapacité totale d'accomplir la seconde. Il y a également contradiction irréductible à comparer la situation du demandeur à celle d'une personne tétraplégique, tout en concluant à une capacité résiduelle de 50% relativement aux tâches ménagères. Au demeurant, on voit mal pour quelle raison les juges précédents se sont fondés sur l'expertise judiciaire, s'agissant de déterminer cette capacité résiduelle, puisqu'ils soulignent eux-mêmes que le rapport d'expertise ne dit rien à ce sujet. Ce faisant, ils ont méconnu la notion juridique du dommage domestique.
Comme on l'a déjà indiqué, l'évaluation du dommage domestique suppose que le juge du fait examine l'incidence de l'invalidité médicale sur la capacité du lésé à accomplir des tâches ménagères. Il faut donc qu'il puisse se baser sur des observations fiables et objectives, qui se rapportent à ces tâches-là et qui soient suffisamment différenciées pour permettre de tirer des conclusions ayant une certaine force probante (cf. PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER, op. cit., p. 33, dernier §). Or, la cour cantonale disposait en l'occurrence d'un document qui remplissait toutes ces conditions. Il s'agit du rapport établi par le Centre d'ergothérapie fonctionnelle, suite aux constatations faites au domicile du demandeur par l'une de ses employées. Les activités ménagères y sont ventilées en 7 postes représentant chacun un pourcentage déterminé de l'activité domestique globale (organisation du ménage, alimentation, entretien du logement, emplettes et courses diverses, lessive et entretien des vêtements, soins aux enfants, divers) et le taux d'inaptitude du demandeur a été évalué séparément pour chacune d'entre elles, avec motifs à l'appui. Il en est résulté un taux d'incapacité total de 88% du demandeur à accomplir les activités ménagères. La cour cantonale ne formule aucune critique au sujet du rapport du Centre d'ergothérapie fonctionnelle et, même si elle relève que ce rapport a été établi à la demande du médecin traitant du lésé, elle n'en tire aucune conclusion quant à la force probante de cette pièce.
Cela étant, il y a lieu de fixer à 88% le taux d'incapacité du demandeur en ce qui concerne le travail domestique pour la période postérieure au 31 décembre 1991.
4.2.2.3 Il ne reste plus qu'à calculer, sur ces nouvelles bases, le dommage ménager actuel et futur dont le demandeur peut réclamer réparation à la défenderesse.
Le dommage ménager concernant la période du 14 octobre 1989 au 31 décembre 1991, durant laquelle le demandeur a été totalement incapable d'effectuer des travaux domestiques, se calcule comme il suit: 108 heures par mois x 25 fr. par heure x 26,5 mois x 100% d'incapacité = 71'550 fr. Pour la période du 1er janvier 1992 au 30 août 1995, date à laquelle la fille du demandeur est entrée à l'école obligatoire, il convient de porter en compte la somme de 104'544 fr. (108 heures par mois x 25 fr. par heure x 44 mois x 88% d'incapacité). Enfin pour la période du 1er septembre 1995 au 15 mars 2002, date (fictive) de l'arrêt cantonal, il y a lieu de rajouter la somme de 157'157 fr. (91 heures par mois x 25 fr. par heure x 78,5 mois x 88% d'incapacité). On obtient dès lors un montant total de 333'251 fr. Ce montant sera alloué au demandeur avec les intérêts y afférents, calculés selon les modalités fixées par la cour cantonale.
Pour calculer le dommage ménager futur, le Tribunal fédéral ne tiendra pas compte de l'allégation, nouvelle, concernant le placement d'un garçon vietnamien dans la famille du demandeur (art. 55 al. 1 let. c OJ). Pour le surplus, il partira de l'hypothèse selon laquelle la fille du demandeur quittera le foyer familial au plus tard à 25 ans, âge coïncidant avec celui qui marque la fin du versement de la rente pour enfants ou orphelins dans les assurances sociales (cf. art. 35 LAI, 25 LAVS et 30 LAA [SR 832.20]). Enfin, au lieu de procéder, comme le demandeur, à un calcul fondé sur la moyenne du temps que celui-ci aurait consacré aux travaux domestiques pendant les deux périodes, de durée inégale, prises en considération - soit avant et après 2014, année où la fille du demandeur atteindra l'âge de 25 ans -, on effectuera les calculs nécessaires conformément aux suggestions de SCHAETZLE/WEBER (op. cit., exemple 7 p. 114 s.), qui tiennent compte du caractère évolutif du dommage ménager futur. En ce qui concerne la capitalisation, la jurisprudence actuelle calcule le dommage domestique en prenant la moyenne arithmétique entre activité et mortalité (ATF 113 II 345 consid. 2b). Ce faisant, elle prolonge la capacité de travail, en y incluant l'espérance de vie (tables de mortalité), parce qu'il est notoire qu'une ménagère travaille généralement jusqu'à un âge plus avancé à la maison qu'une personne exerçant une activité lucrative hors de son foyer. Selon les deux auteurs précités, cette pratique pouvait se justifier tant que la perte de gain était calculée en capitalisant une rente d'activité non temporaire. Elle n'est, en revanche, plus de mise aujourd'hui, étant donné, d'une part, que le dommage de perte de gain est calculé en capitalisant une rente temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite et, d'autre part, que la notion d'activité, dans la 5e édition des tables STAUFFER/SCHAETZLE, se confond avec celle de capacité de travail, qui prend fin lorsqu'on n'est plus en mesure physiquement de tenir son propre ménage. Au demeurant, les tables d'activité tiennent compte de la probabilité de décès, en plus de la probabilité d'invalidité, raison pour laquelle la probabilité de décès ne doit pas être prise en compte une seconde fois en tant que valeur moyenne entre activité et mortalité. Aussi convient-il de capitaliser le dommage domestique futur à l'aide de la table d'activité non temporaire no 10 (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 2.228, 2.500, 3.280 s., 3.522 et 5.60 ss; voir aussi: BREHM, op. cit., n. 571, lequel souligne en outre que l'activité de ménagère est très largement représentée dans les statistiques à la base des tables). La solution préconisée facilite le calcul, en particulier lorsqu'il faut s'attendre à un changement dans l'activité domestique (départ des enfants du foyer familial, réintégration dans la vie professionnelle, etc.); on dispose pour ce faire des tables d'activité temporaires et différées nos 12 à 14 (SCHAETZLE/WEBER, op. cit., n. 3.282). Les arguments avancés par ces auteurs paraissent convaincants. Partant, il y a lieu de poser, en modification de la jurisprudence actuelle, que le dommage ménager futur sera désormais capitalisé exclusivement au moyen des tables d'activité. Rapportés à la cause en litige, ces principes permettent d'effectuer le calcul suivant:
a) Valeur annuelle du travail domestique depuis le jour du jugement (15 mars 2002) jusqu'en 2014, moment présumé où la fille du demandeur quittera le foyer familial, soit durant la période comprise entre la 45e et la 57e années du demandeur: 24'024 fr. (91 heures par mois x 25 fr. par heure x 12 mois x 88% d'incapacité).
Durée: rente d'activité d'une durée déterminée, taux d'intérêt 3,5% (table 12x).
Table 12x, de 45 à 57 ans (12 ans) = facteur de 9.56.
Capitalisation: 9.56 x 24'024 fr. = 229'669 fr.
b) Dommage domestique annuel dès que le demandeur aura atteint 57 ans, le ménage ne comprenant plus alors que deux personnes (cf. tableau 2, reproduit in HAVE/REAS 1/2002 p. 37), et jusqu'à la fin de l'activité: 17'424 fr. (66 heures par mois x 25 fr. par heure x 12 mois x 88%).
Rente d'activité différée, taux d'intérêt 3,5% (table 14x).
Table 14x, âge 45 ans, différée de 12 ans = facteur 7.58.
Capitalisation: 7.58 x 17'424 fr. = 132'074 fr.
c) Dommage domestique futur total: 361'743 fr. (229'669 fr. + 132'074 fr.).
Ce montant sera alloué au demandeur avec les intérêts y afférents, tels qu'ils ont été fixés par la cour cantonale.
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fr
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Responsabilità del detentore del veicolo a motore; calcolo del pregiudizio consecutivo all'invalidità. La perdita di guadagno va calcolata sulla base del salario netto del danneggiato (modifica della giurisprudenza; consid. 2.2). Calcolo concreto del danno secondo il nuovo metodo (consid. 2.3).
Modalità del calcolo del danno diretto connesso alla riduzione della rendita di vecchiaia secondo la giurisprudenza - recentemente modificata - del Tribunale federale in questa materia (consid. 3.3).
Pregiudizio all'economia domestica; determinazione del tempo consacrato dal danneggiato ai lavori domestici (consid. 4.2.2.1); incidenza dell'invalidità medica sulla capacità del danneggiato di eseguire tali incombenze (consid. 4.2.2.2); il pregiudizio domestico futuro dev'essere capitalizzato esclusivamente mediante le tavole di attività (modifica della giurisprudenza; consid. 4.2.2.3)
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,940
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129 III 161
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129 III 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- Die Raas AG plant auf den beiden Parzellen Nrn. 327 und 332 an der Mühletobelstrasse in Frauenfeld einen Um- bzw. Neubau mit insgesamt acht Wohneinheiten. Die Hausteile sollen die Nummern Mühletobelstrasse 10, 10A, 10B, 10C und 10D erhalten. Auf Grund von Einsprachen während der öffentlichen Auflage des Baugesuchs wurde der geplante Neubau 10D neu situiert (gedreht) und die entsprechende Projektänderung vom 12. Juli bis 2. August 2000 aufgelegt.
B.- Markus Frei ist Eigentümer der Parzelle Nr. 336 an der Mühletobelstrasse 8 und direkter Anstösser der Bauparzellen. Mit Entscheid vom 12. September 2000 wies der Stadtrat Frauenfeld seine Einsprache ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau am 27. Juni 2001 vollumfänglich ab.
Mit Beschwerde vom 7. September 2001 an das Verwaltungsgericht stellte Markus Frei die Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Raas AG sei die Erstellung der auf dem Nachbargrundstück geplanten Wohnhausbaute 10D unter Aufhebung der diesbezüglichen Baubewilligung zu verbieten, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 22. Mai 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde sowohl hinsichtlich ihres öffentlich- als auch des privatrechtlichen Charakters ab.
C.- Mit Berufung vom 19. August 2002 stellt Markus Frei die Begehren, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1) und der Berufungsbeklagten sei die Erstellung der Wohnbaute Mühletobelstrasse 10D zu verbieten, soweit nicht die Streitsache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (Ziff. 2). Es sind keine Berufungsantworten eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Verwaltungsgericht hat sich im Wesentlichen zur öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens geäussert und es hat diese bestätigt. Zum nachbarrechtlichen Aspekt hat es ausgeführt, es liege zwar auf der Hand, dass sich der Berufungskläger mit einem Gebäudeabstand von nur 8 m durch einen möglichen Verlust der Intimsphäre und durch die mögliche Verschlechterung der Besonnung beeinträchtigt fühle. Indes sei in einer Bauzone grundsätzlich beides hinzunehmen, soweit dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschehe.
2.2 Der Berufungskläger rügt die Verletzung von Art. 8 und 684 ZGB. Obwohl der öffentlich- und der privatrechtliche Rechtsschutz voneinander unabhängig und deshalb auch eigenständig zu beurteilen seien, habe das Verwaltungsgericht für die zivilrechtliche Seite der Streitigkeit weder Sachverhaltsfeststellungen getroffen noch die geltend gemachten negativen Immissionen beurteilt, und es habe sich auch nicht mit den unterbreiteten Beweisofferten befasst.
2.3 Es trifft zu, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Zivilpunktes keine (eigenständigen) Sachverhaltsfeststellungen getroffen, sondern lediglich von einem möglichen Verlust der Intimsphäre und der möglichen Beeinträchtigung der Besonnung durch den geplanten Neubau gesprochen und damit einzig die subjektive Befindlichkeit des Berufungsklägers wiedergegeben hat. Mit der anschliessenden Erwägung, solche Nachteile seien hinzunehmen, soweit dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschehe, hat die Vorinstanz die Anwendung von Art. 684 ZGB zwar nicht schlechthin, aber sinngemäss dann ausgeschlossen, wenn der Kanton über eine einschlägige öffentlich-rechtliche Regelung verfügt und das Bauvorhaben sich an diese Vorschriften hält. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht damit Bundesrecht verletzt hat.
2.4 Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind (Art. 686 Abs. 1 ZGB). Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen (Art. 686 Abs. 2 ZGB).
Bei Art. 686 ZGB handelt es sich um einen echten Vorbehalt (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 81 ff. zu Art. 685/686 ZGB; REY, Basler Kommentar, N. 3 und 20 zu Art. 685/686 ZGB), der die Kantone - mit Ausnahme der in Art. 685 ZGB geregelten Materie - zur Ordnung des gesamten privaten Baurechts befugt.
Ob damit eine exklusive Rechtsetzungskompetenz der Kantone begründet wird, ist umstritten; diesbezüglich kann auf die in BGE 126 III 452 im Zusammenhang mit dem Pflanzenrecht (Art. 688 ZGB) dargestellte Kontroverse verwiesen werden (E. 3b S. 457 f. ).
Während früher die meisten Kantone von der erwähnten Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und in ihren Einführungsgesetzen Abstands-, aber auch weitere Bauvorschriften als kantonales Privatrecht erlassen haben, gelangt heute fast ausschliesslich (kantonales) öffentliches Recht zur Anwendung (BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Immissionsschutz, in: Berner Tage für die Juristische Praxis 1968, S. 108 f.; RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, in: URP 1997 S. 274 f.). Nicht anders verhält es sich im Kanton Thurgau: Die Regelung im vormaligen Einführungsgesetz (§ 86 ff. aEGZGB/TG; vgl. SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Die kantonalen Erlasse, Bd. VI, 2. Teil, Zürich 1941, S. 690) ist durch diejenige im Planungs- und Baugesetz des Kantons Thurgau (PBG) und den kommunalen Baureglementen ersetzt worden (vgl. § 12 Abs. 2 Ziff. 4 und 5 PBG). Dennoch bleibt die Frage bedeutsam, ob Art. 686 ZGB zu Gunsten der Kantone eine exklusive Rechtsetzungskompetenz begründet: Diesfalls wäre Art. 684 ZGB nämlich im Rahmen des Vorbehaltes von Art. 686 ZGB derogiert und somit auch dann nicht anwendbar, wenn ein Kanton überhaupt keine oder jedenfalls keine privatrechtlichen Bestimmungen erlassen hat, so dass sich in der Konsequenz auch die Frage des Verhältnisses des die Gebäudeabstände regelnden kantonalen öffentlichen Rechts zum zivilrechtlichen Immissionsschutz (Art. 684 ZGB) nicht stellte.
2.5 In BGE 126 III 452 hat das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich auch so genannte negative Immissionen wie Schattenwurf und Lichtentzug von Art. 684 ZGB erfasst werden (E. 2c S. 455 ff.) und dass die Rechtsetzungskompetenz, die den Kantonen gemäss Art. 688 ZGB im Bereich des Pflanzenrechts zusteht, die Anwendung von Art. 679 und 684 ZGB nicht ausschliesse (E. 3c S. 458 ff.). Dieser Entscheid ist in der Lehre mehrheitlich positiv aufgenommen worden (SCHNYDER, in: Baurecht 2001, S. 82; SCHMID-TSCHIRREN, in: recht 2001, S. 238 ff.; ablehnend hingegen PIOTET, in: AJP 2001 S. 594 ff.). In einem obiter dictum ist allerdings festgehalten worden, im Unterschied zum Pflanzenrecht stelle heute das kantonale Baurecht meist ein umfassendes Regelwerk dar und dem berechtigten Immissionsschutz der Nachbarn werde im Baubewilligungsverfahren Rechnung getragen; es sei kaum denkbar, dass von einer rechtmässig erstellten Baute derart schwerwiegende Emissionen ausgingen, dass sich ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch rechtfertige (E. 3c/cc S. 460). Dies bedarf freilich der Präzisierung.
2.6 Wie erwähnt, steht dem Bundeszivilrecht heute in den meisten Fällen - so auch vorliegend - nicht mehr gestützt auf Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Privatrecht, sondern öffentliches Recht gegenüber. Es stellt sich deshalb primär die Frage des Verhältnisses zwischen Art. 684 ZGB und dem öffentlichen Baurecht.
Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 ZGB). Das kantonale öffentliche Recht darf zwar nicht Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts widersprechen oder gar dessen Anwendung vereiteln (HUBER, Berner Kommentar, N. 213 und 214 zu Art. 6 ZGB), es verfügt jedoch über "expansive Kraft" (HUBER, a.a.O., N. 70 ff. zu Art. 6 ZGB) und bestimmt mittels Bauordnung und Zonenplan mehr und mehr, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen zulässig ist. Obwohl die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen primär auf den Gebieten der Feuer- und Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen und der Ästhetik liegen, sollen diese Vorschriften auch die mannigfaltigen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf die Nachbargrundstücke mildern (BGE 119 Ia 113 E. 3b S. 117).
Freilich verhält es sich nicht so, dass Zonenordnungen und Baureglemente die Lage der Grundstücke und den Ortsgebrauch im Sinne von Art. 684 ZGB geradezu verbindlich festlegen würden (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 112 zu Art. 684 ZGB). Allerdings bildet das öffentliche Baurecht einerseits ein Indiz für den Ortsgebrauch (vgl. BGE 126 III 223 E. 3c S. 225; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 113; AUER, Neuere Entwicklungen im privatrechtlichen Immissionsschutz, Diss. Zürich 1997, S. 15), und andererseits ist es bei der Anwendung von Art. 684 ZGB insofern mitzubedenken, als die Einheit der Rechtsordnung ein beziehungsloses Nebeneinander von privatem und öffentlichem Recht verbietet (BGE 126 III 223 E. 3c S. 226; RASELLI, a.a.O., S. 284 ff.; HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonders Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 493). Art. 6 Abs. 1 ZGB stellt in diesem Sinn nicht nur einen unechten Vorbehalt zu Gunsten der Kantone dar, sondern verpflichtet auch zur Harmonisierung von Bundeszivil- und kantonalem öffentlichen Recht (MARTI, Zürcher Kommentar, N. 25 und 52 ff. zu Art. 6 ZGB); darauf hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit Lärmimmissionen hingewiesen (BGE 126 III 223 E. 3c S. 225 ff.). Freilich ist nicht zu verkennen, dass die Ausweitung des öffentlichen Baurechts tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes gehen kann. Dies ist jedoch insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen, als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Nur diese vermögen der übergeordneten Zielsetzung der Raumplanung (vgl. Art. 1 RPG [SR 700]) und dabei insbesondere dem Grundsatz der rationalen, das ganze Siedlungsgebiet umfassenden Planung (vgl. Art. 3 RPG) zu genügen. Wird daher das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit dem Argument verneint, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlich-rechtlichen (Bauabstands-) Normen, und handelt es sich dabei um Vorschriften, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind, bedeutet das in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht (in diesem Sinn auch: MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 311 zu Art. 684 ZGB).
2.7 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die übermässige Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit der Begründung verneint hat, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlich-rechtlichen Abstandsvorschriften. Ebenso wenig ist Art. 8 ZGB verletzt, weil das Verwaltungsgericht bei diesem Ergebnis nicht gehalten war, eigene Sachverhaltsfeststellungen zur privatrechtlichen Einsprache zu treffen und die diesbezüglich beantragten Beweise abzunehmen. Die Berufung ist abzuweisen.
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Verhältnis zwischen (kantonalem) öffentlichem Recht und privatem Nachbarrecht (Art. 684 ZGB). Während früher die meisten Kantone gestützt auf den Rechtsetzungsvorbehalt von Art. 686 ZGB kantonales Privatrecht erlassen haben, gelangt heute fast ausschliesslich (kantonales) öffentliches Recht zur Anwendung. Dieses darf das Bundesprivatrecht nicht vereiteln, verfügt jedoch über expansive Kraft und bestimmt zunehmend, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen auf das Nachbargrundstück zulässig ist. Verneinen einer übermässigen Einwirkung i.S. von Art. 684 ZGB bedeutet in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht, wenn ein Bauvorhaben den massgebenden öffentlich-rechtlichen (Bauabstands-)Normen entspricht, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- Die Raas AG plant auf den beiden Parzellen Nrn. 327 und 332 an der Mühletobelstrasse in Frauenfeld einen Um- bzw. Neubau mit insgesamt acht Wohneinheiten. Die Hausteile sollen die Nummern Mühletobelstrasse 10, 10A, 10B, 10C und 10D erhalten. Auf Grund von Einsprachen während der öffentlichen Auflage des Baugesuchs wurde der geplante Neubau 10D neu situiert (gedreht) und die entsprechende Projektänderung vom 12. Juli bis 2. August 2000 aufgelegt.
B.- Markus Frei ist Eigentümer der Parzelle Nr. 336 an der Mühletobelstrasse 8 und direkter Anstösser der Bauparzellen. Mit Entscheid vom 12. September 2000 wies der Stadtrat Frauenfeld seine Einsprache ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau am 27. Juni 2001 vollumfänglich ab.
Mit Beschwerde vom 7. September 2001 an das Verwaltungsgericht stellte Markus Frei die Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Raas AG sei die Erstellung der auf dem Nachbargrundstück geplanten Wohnhausbaute 10D unter Aufhebung der diesbezüglichen Baubewilligung zu verbieten, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 22. Mai 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde sowohl hinsichtlich ihres öffentlich- als auch des privatrechtlichen Charakters ab.
C.- Mit Berufung vom 19. August 2002 stellt Markus Frei die Begehren, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1) und der Berufungsbeklagten sei die Erstellung der Wohnbaute Mühletobelstrasse 10D zu verbieten, soweit nicht die Streitsache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (Ziff. 2). Es sind keine Berufungsantworten eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Verwaltungsgericht hat sich im Wesentlichen zur öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens geäussert und es hat diese bestätigt. Zum nachbarrechtlichen Aspekt hat es ausgeführt, es liege zwar auf der Hand, dass sich der Berufungskläger mit einem Gebäudeabstand von nur 8 m durch einen möglichen Verlust der Intimsphäre und durch die mögliche Verschlechterung der Besonnung beeinträchtigt fühle. Indes sei in einer Bauzone grundsätzlich beides hinzunehmen, soweit dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschehe.
2.2 Der Berufungskläger rügt die Verletzung von Art. 8 und 684 ZGB. Obwohl der öffentlich- und der privatrechtliche Rechtsschutz voneinander unabhängig und deshalb auch eigenständig zu beurteilen seien, habe das Verwaltungsgericht für die zivilrechtliche Seite der Streitigkeit weder Sachverhaltsfeststellungen getroffen noch die geltend gemachten negativen Immissionen beurteilt, und es habe sich auch nicht mit den unterbreiteten Beweisofferten befasst.
2.3 Es trifft zu, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Zivilpunktes keine (eigenständigen) Sachverhaltsfeststellungen getroffen, sondern lediglich von einem möglichen Verlust der Intimsphäre und der möglichen Beeinträchtigung der Besonnung durch den geplanten Neubau gesprochen und damit einzig die subjektive Befindlichkeit des Berufungsklägers wiedergegeben hat. Mit der anschliessenden Erwägung, solche Nachteile seien hinzunehmen, soweit dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschehe, hat die Vorinstanz die Anwendung von Art. 684 ZGB zwar nicht schlechthin, aber sinngemäss dann ausgeschlossen, wenn der Kanton über eine einschlägige öffentlich-rechtliche Regelung verfügt und das Bauvorhaben sich an diese Vorschriften hält. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht damit Bundesrecht verletzt hat.
2.4 Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind (Art. 686 Abs. 1 ZGB). Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen (Art. 686 Abs. 2 ZGB).
Bei Art. 686 ZGB handelt es sich um einen echten Vorbehalt (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 81 ff. zu Art. 685/686 ZGB; REY, Basler Kommentar, N. 3 und 20 zu Art. 685/686 ZGB), der die Kantone - mit Ausnahme der in Art. 685 ZGB geregelten Materie - zur Ordnung des gesamten privaten Baurechts befugt.
Ob damit eine exklusive Rechtsetzungskompetenz der Kantone begründet wird, ist umstritten; diesbezüglich kann auf die in BGE 126 III 452 im Zusammenhang mit dem Pflanzenrecht (Art. 688 ZGB) dargestellte Kontroverse verwiesen werden (E. 3b S. 457 f. ).
Während früher die meisten Kantone von der erwähnten Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und in ihren Einführungsgesetzen Abstands-, aber auch weitere Bauvorschriften als kantonales Privatrecht erlassen haben, gelangt heute fast ausschliesslich (kantonales) öffentliches Recht zur Anwendung (BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Immissionsschutz, in: Berner Tage für die Juristische Praxis 1968, S. 108 f.; RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, in: URP 1997 S. 274 f.). Nicht anders verhält es sich im Kanton Thurgau: Die Regelung im vormaligen Einführungsgesetz (§ 86 ff. aEGZGB/TG; vgl. SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Die kantonalen Erlasse, Bd. VI, 2. Teil, Zürich 1941, S. 690) ist durch diejenige im Planungs- und Baugesetz des Kantons Thurgau (PBG) und den kommunalen Baureglementen ersetzt worden (vgl. § 12 Abs. 2 Ziff. 4 und 5 PBG). Dennoch bleibt die Frage bedeutsam, ob Art. 686 ZGB zu Gunsten der Kantone eine exklusive Rechtsetzungskompetenz begründet: Diesfalls wäre Art. 684 ZGB nämlich im Rahmen des Vorbehaltes von Art. 686 ZGB derogiert und somit auch dann nicht anwendbar, wenn ein Kanton überhaupt keine oder jedenfalls keine privatrechtlichen Bestimmungen erlassen hat, so dass sich in der Konsequenz auch die Frage des Verhältnisses des die Gebäudeabstände regelnden kantonalen öffentlichen Rechts zum zivilrechtlichen Immissionsschutz (Art. 684 ZGB) nicht stellte.
2.5 In BGE 126 III 452 hat das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich auch so genannte negative Immissionen wie Schattenwurf und Lichtentzug von Art. 684 ZGB erfasst werden (E. 2c S. 455 ff.) und dass die Rechtsetzungskompetenz, die den Kantonen gemäss Art. 688 ZGB im Bereich des Pflanzenrechts zusteht, die Anwendung von Art. 679 und 684 ZGB nicht ausschliesse (E. 3c S. 458 ff.). Dieser Entscheid ist in der Lehre mehrheitlich positiv aufgenommen worden (SCHNYDER, in: Baurecht 2001, S. 82; SCHMID-TSCHIRREN, in: recht 2001, S. 238 ff.; ablehnend hingegen PIOTET, in: AJP 2001 S. 594 ff.). In einem obiter dictum ist allerdings festgehalten worden, im Unterschied zum Pflanzenrecht stelle heute das kantonale Baurecht meist ein umfassendes Regelwerk dar und dem berechtigten Immissionsschutz der Nachbarn werde im Baubewilligungsverfahren Rechnung getragen; es sei kaum denkbar, dass von einer rechtmässig erstellten Baute derart schwerwiegende Emissionen ausgingen, dass sich ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch rechtfertige (E. 3c/cc S. 460). Dies bedarf freilich der Präzisierung.
2.6 Wie erwähnt, steht dem Bundeszivilrecht heute in den meisten Fällen - so auch vorliegend - nicht mehr gestützt auf Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Privatrecht, sondern öffentliches Recht gegenüber. Es stellt sich deshalb primär die Frage des Verhältnisses zwischen Art. 684 ZGB und dem öffentlichen Baurecht.
Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 ZGB). Das kantonale öffentliche Recht darf zwar nicht Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts widersprechen oder gar dessen Anwendung vereiteln (HUBER, Berner Kommentar, N. 213 und 214 zu Art. 6 ZGB), es verfügt jedoch über "expansive Kraft" (HUBER, a.a.O., N. 70 ff. zu Art. 6 ZGB) und bestimmt mittels Bauordnung und Zonenplan mehr und mehr, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen zulässig ist. Obwohl die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen primär auf den Gebieten der Feuer- und Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen und der Ästhetik liegen, sollen diese Vorschriften auch die mannigfaltigen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf die Nachbargrundstücke mildern (BGE 119 Ia 113 E. 3b S. 117).
Freilich verhält es sich nicht so, dass Zonenordnungen und Baureglemente die Lage der Grundstücke und den Ortsgebrauch im Sinne von Art. 684 ZGB geradezu verbindlich festlegen würden (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 112 zu Art. 684 ZGB). Allerdings bildet das öffentliche Baurecht einerseits ein Indiz für den Ortsgebrauch (vgl. BGE 126 III 223 E. 3c S. 225; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 113; AUER, Neuere Entwicklungen im privatrechtlichen Immissionsschutz, Diss. Zürich 1997, S. 15), und andererseits ist es bei der Anwendung von Art. 684 ZGB insofern mitzubedenken, als die Einheit der Rechtsordnung ein beziehungsloses Nebeneinander von privatem und öffentlichem Recht verbietet (BGE 126 III 223 E. 3c S. 226; RASELLI, a.a.O., S. 284 ff.; HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonders Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 493). Art. 6 Abs. 1 ZGB stellt in diesem Sinn nicht nur einen unechten Vorbehalt zu Gunsten der Kantone dar, sondern verpflichtet auch zur Harmonisierung von Bundeszivil- und kantonalem öffentlichen Recht (MARTI, Zürcher Kommentar, N. 25 und 52 ff. zu Art. 6 ZGB); darauf hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit Lärmimmissionen hingewiesen (BGE 126 III 223 E. 3c S. 225 ff.). Freilich ist nicht zu verkennen, dass die Ausweitung des öffentlichen Baurechts tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes gehen kann. Dies ist jedoch insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen, als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Nur diese vermögen der übergeordneten Zielsetzung der Raumplanung (vgl. Art. 1 RPG [SR 700]) und dabei insbesondere dem Grundsatz der rationalen, das ganze Siedlungsgebiet umfassenden Planung (vgl. Art. 3 RPG) zu genügen. Wird daher das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit dem Argument verneint, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlich-rechtlichen (Bauabstands-) Normen, und handelt es sich dabei um Vorschriften, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind, bedeutet das in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht (in diesem Sinn auch: MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 311 zu Art. 684 ZGB).
2.7 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die übermässige Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit der Begründung verneint hat, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlich-rechtlichen Abstandsvorschriften. Ebenso wenig ist Art. 8 ZGB verletzt, weil das Verwaltungsgericht bei diesem Ergebnis nicht gehalten war, eigene Sachverhaltsfeststellungen zur privatrechtlichen Einsprache zu treffen und die diesbezüglich beantragten Beweise abzunehmen. Die Berufung ist abzuweisen.
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Relation entre le droit public (cantonal) et le droit privé sur les rapports de voisinage (art. 684 CC). Alors qu'autrefois la plupart des cantons ont édicté du droit privé cantonal en se fondant sur la compétence législative que leur réserve l'art. 686 CC, c'est aujourd'hui le droit public (cantonal) qui s'applique presque exclusivement. Celui-ci ne doit pas entraver le droit privé fédéral, mais il dispose d'une force expansive et détermine de plus en plus quelles sont les émissions permises sur le fonds voisin eu égard à la situation et à l'usage local. Lorsqu'un projet de construction correspond aux normes (sur la distance entre les constructions) de droit public déterminantes, qui ont été promulguées dans le cadre d'un règlement des constructions et des zones détaillé conforme aux buts et aux principes de la planification définis par le droit de l'aménagement du territoire, le fait de nier une émission excessive au sens de l'art. 684 CC ne constitue en général pas une entrave au droit fédéral (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,942
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129 III 161
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129 III 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- Die Raas AG plant auf den beiden Parzellen Nrn. 327 und 332 an der Mühletobelstrasse in Frauenfeld einen Um- bzw. Neubau mit insgesamt acht Wohneinheiten. Die Hausteile sollen die Nummern Mühletobelstrasse 10, 10A, 10B, 10C und 10D erhalten. Auf Grund von Einsprachen während der öffentlichen Auflage des Baugesuchs wurde der geplante Neubau 10D neu situiert (gedreht) und die entsprechende Projektänderung vom 12. Juli bis 2. August 2000 aufgelegt.
B.- Markus Frei ist Eigentümer der Parzelle Nr. 336 an der Mühletobelstrasse 8 und direkter Anstösser der Bauparzellen. Mit Entscheid vom 12. September 2000 wies der Stadtrat Frauenfeld seine Einsprache ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau am 27. Juni 2001 vollumfänglich ab.
Mit Beschwerde vom 7. September 2001 an das Verwaltungsgericht stellte Markus Frei die Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Raas AG sei die Erstellung der auf dem Nachbargrundstück geplanten Wohnhausbaute 10D unter Aufhebung der diesbezüglichen Baubewilligung zu verbieten, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 22. Mai 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde sowohl hinsichtlich ihres öffentlich- als auch des privatrechtlichen Charakters ab.
C.- Mit Berufung vom 19. August 2002 stellt Markus Frei die Begehren, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1) und der Berufungsbeklagten sei die Erstellung der Wohnbaute Mühletobelstrasse 10D zu verbieten, soweit nicht die Streitsache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (Ziff. 2). Es sind keine Berufungsantworten eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Verwaltungsgericht hat sich im Wesentlichen zur öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens geäussert und es hat diese bestätigt. Zum nachbarrechtlichen Aspekt hat es ausgeführt, es liege zwar auf der Hand, dass sich der Berufungskläger mit einem Gebäudeabstand von nur 8 m durch einen möglichen Verlust der Intimsphäre und durch die mögliche Verschlechterung der Besonnung beeinträchtigt fühle. Indes sei in einer Bauzone grundsätzlich beides hinzunehmen, soweit dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschehe.
2.2 Der Berufungskläger rügt die Verletzung von Art. 8 und 684 ZGB. Obwohl der öffentlich- und der privatrechtliche Rechtsschutz voneinander unabhängig und deshalb auch eigenständig zu beurteilen seien, habe das Verwaltungsgericht für die zivilrechtliche Seite der Streitigkeit weder Sachverhaltsfeststellungen getroffen noch die geltend gemachten negativen Immissionen beurteilt, und es habe sich auch nicht mit den unterbreiteten Beweisofferten befasst.
2.3 Es trifft zu, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Zivilpunktes keine (eigenständigen) Sachverhaltsfeststellungen getroffen, sondern lediglich von einem möglichen Verlust der Intimsphäre und der möglichen Beeinträchtigung der Besonnung durch den geplanten Neubau gesprochen und damit einzig die subjektive Befindlichkeit des Berufungsklägers wiedergegeben hat. Mit der anschliessenden Erwägung, solche Nachteile seien hinzunehmen, soweit dies im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschehe, hat die Vorinstanz die Anwendung von Art. 684 ZGB zwar nicht schlechthin, aber sinngemäss dann ausgeschlossen, wenn der Kanton über eine einschlägige öffentlich-rechtliche Regelung verfügt und das Bauvorhaben sich an diese Vorschriften hält. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht damit Bundesrecht verletzt hat.
2.4 Die Kantone sind befugt, die Abstände festzusetzen, die bei Grabungen und Bauten zu beobachten sind (Art. 686 Abs. 1 ZGB). Es bleibt ihnen vorbehalten, weitere Bauvorschriften aufzustellen (Art. 686 Abs. 2 ZGB).
Bei Art. 686 ZGB handelt es sich um einen echten Vorbehalt (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 81 ff. zu Art. 685/686 ZGB; REY, Basler Kommentar, N. 3 und 20 zu Art. 685/686 ZGB), der die Kantone - mit Ausnahme der in Art. 685 ZGB geregelten Materie - zur Ordnung des gesamten privaten Baurechts befugt.
Ob damit eine exklusive Rechtsetzungskompetenz der Kantone begründet wird, ist umstritten; diesbezüglich kann auf die in BGE 126 III 452 im Zusammenhang mit dem Pflanzenrecht (Art. 688 ZGB) dargestellte Kontroverse verwiesen werden (E. 3b S. 457 f. ).
Während früher die meisten Kantone von der erwähnten Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und in ihren Einführungsgesetzen Abstands-, aber auch weitere Bauvorschriften als kantonales Privatrecht erlassen haben, gelangt heute fast ausschliesslich (kantonales) öffentliches Recht zur Anwendung (BÄUMLIN, Privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Immissionsschutz, in: Berner Tage für die Juristische Praxis 1968, S. 108 f.; RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, in: URP 1997 S. 274 f.). Nicht anders verhält es sich im Kanton Thurgau: Die Regelung im vormaligen Einführungsgesetz (§ 86 ff. aEGZGB/TG; vgl. SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Die kantonalen Erlasse, Bd. VI, 2. Teil, Zürich 1941, S. 690) ist durch diejenige im Planungs- und Baugesetz des Kantons Thurgau (PBG) und den kommunalen Baureglementen ersetzt worden (vgl. § 12 Abs. 2 Ziff. 4 und 5 PBG). Dennoch bleibt die Frage bedeutsam, ob Art. 686 ZGB zu Gunsten der Kantone eine exklusive Rechtsetzungskompetenz begründet: Diesfalls wäre Art. 684 ZGB nämlich im Rahmen des Vorbehaltes von Art. 686 ZGB derogiert und somit auch dann nicht anwendbar, wenn ein Kanton überhaupt keine oder jedenfalls keine privatrechtlichen Bestimmungen erlassen hat, so dass sich in der Konsequenz auch die Frage des Verhältnisses des die Gebäudeabstände regelnden kantonalen öffentlichen Rechts zum zivilrechtlichen Immissionsschutz (Art. 684 ZGB) nicht stellte.
2.5 In BGE 126 III 452 hat das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich auch so genannte negative Immissionen wie Schattenwurf und Lichtentzug von Art. 684 ZGB erfasst werden (E. 2c S. 455 ff.) und dass die Rechtsetzungskompetenz, die den Kantonen gemäss Art. 688 ZGB im Bereich des Pflanzenrechts zusteht, die Anwendung von Art. 679 und 684 ZGB nicht ausschliesse (E. 3c S. 458 ff.). Dieser Entscheid ist in der Lehre mehrheitlich positiv aufgenommen worden (SCHNYDER, in: Baurecht 2001, S. 82; SCHMID-TSCHIRREN, in: recht 2001, S. 238 ff.; ablehnend hingegen PIOTET, in: AJP 2001 S. 594 ff.). In einem obiter dictum ist allerdings festgehalten worden, im Unterschied zum Pflanzenrecht stelle heute das kantonale Baurecht meist ein umfassendes Regelwerk dar und dem berechtigten Immissionsschutz der Nachbarn werde im Baubewilligungsverfahren Rechnung getragen; es sei kaum denkbar, dass von einer rechtmässig erstellten Baute derart schwerwiegende Emissionen ausgingen, dass sich ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch rechtfertige (E. 3c/cc S. 460). Dies bedarf freilich der Präzisierung.
2.6 Wie erwähnt, steht dem Bundeszivilrecht heute in den meisten Fällen - so auch vorliegend - nicht mehr gestützt auf Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Privatrecht, sondern öffentliches Recht gegenüber. Es stellt sich deshalb primär die Frage des Verhältnisses zwischen Art. 684 ZGB und dem öffentlichen Baurecht.
Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 ZGB). Das kantonale öffentliche Recht darf zwar nicht Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts widersprechen oder gar dessen Anwendung vereiteln (HUBER, Berner Kommentar, N. 213 und 214 zu Art. 6 ZGB), es verfügt jedoch über "expansive Kraft" (HUBER, a.a.O., N. 70 ff. zu Art. 6 ZGB) und bestimmt mittels Bauordnung und Zonenplan mehr und mehr, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen zulässig ist. Obwohl die öffentlichen Interessen an den Grenz- und Gebäudeabständen primär auf den Gebieten der Feuer- und Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen und der Ästhetik liegen, sollen diese Vorschriften auch die mannigfaltigen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf die Nachbargrundstücke mildern (BGE 119 Ia 113 E. 3b S. 117).
Freilich verhält es sich nicht so, dass Zonenordnungen und Baureglemente die Lage der Grundstücke und den Ortsgebrauch im Sinne von Art. 684 ZGB geradezu verbindlich festlegen würden (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 112 zu Art. 684 ZGB). Allerdings bildet das öffentliche Baurecht einerseits ein Indiz für den Ortsgebrauch (vgl. BGE 126 III 223 E. 3c S. 225; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 113; AUER, Neuere Entwicklungen im privatrechtlichen Immissionsschutz, Diss. Zürich 1997, S. 15), und andererseits ist es bei der Anwendung von Art. 684 ZGB insofern mitzubedenken, als die Einheit der Rechtsordnung ein beziehungsloses Nebeneinander von privatem und öffentlichem Recht verbietet (BGE 126 III 223 E. 3c S. 226; RASELLI, a.a.O., S. 284 ff.; HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonders Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 493). Art. 6 Abs. 1 ZGB stellt in diesem Sinn nicht nur einen unechten Vorbehalt zu Gunsten der Kantone dar, sondern verpflichtet auch zur Harmonisierung von Bundeszivil- und kantonalem öffentlichen Recht (MARTI, Zürcher Kommentar, N. 25 und 52 ff. zu Art. 6 ZGB); darauf hat das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit Lärmimmissionen hingewiesen (BGE 126 III 223 E. 3c S. 225 ff.). Freilich ist nicht zu verkennen, dass die Ausweitung des öffentlichen Baurechts tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes gehen kann. Dies ist jedoch insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen, als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Nur diese vermögen der übergeordneten Zielsetzung der Raumplanung (vgl. Art. 1 RPG [SR 700]) und dabei insbesondere dem Grundsatz der rationalen, das ganze Siedlungsgebiet umfassenden Planung (vgl. Art. 3 RPG) zu genügen. Wird daher das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit dem Argument verneint, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlich-rechtlichen (Bauabstands-) Normen, und handelt es sich dabei um Vorschriften, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind, bedeutet das in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht (in diesem Sinn auch: MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 311 zu Art. 684 ZGB).
2.7 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht kein Bundesrecht verletzte, indem es die übermässige Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit der Begründung verneint hat, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlich-rechtlichen Abstandsvorschriften. Ebenso wenig ist Art. 8 ZGB verletzt, weil das Verwaltungsgericht bei diesem Ergebnis nicht gehalten war, eigene Sachverhaltsfeststellungen zur privatrechtlichen Einsprache zu treffen und die diesbezüglich beantragten Beweise abzunehmen. Die Berufung ist abzuweisen.
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Rapporto fra il diritto pubblico (cantonale) e il diritto privato di vicinato (art. 684 CC). Mentre in passato la maggior parte dei Cantoni, basandosi sulla riserva legislativa dell'art. 686 CC, aveva emanato diritto privato cantonale, oggi si applica quasi esclusivamente diritto pubblico (cantonale). Questo non può vanificare il diritto privato federale, ma dispone di una forza espansiva e definisce sempre più spesso le emissioni sul fondo del vicino, che sono ammissibili secondo la situazione e l'uso locale. Quando un progetto di costruzione rispetta le norme (sulle distanze) del diritto pubblico cantonale, emanate nel quadro di una dettagliata regolamentazione edilizia e di azzonamento conforme agli scopi e ai principi pianificatori, il fatto di negare emissioni eccessive nel senso dell'art. 684 CC non costituisce di regola una violazione del diritto federale (consid. 2).
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A.- Tra il 1983 ed il 1989 A. si è occupato della consulenza informatica alla clientela della ditta di B., attiva nel commercio di radio-tv-hifi. Tale collaborazione è proseguita anche dopo la trasformazione della ditta individuale in società anonima - avvenuta il 30 giugno 1989 - e si è conclusa nel 1992.
L'8 luglio 1994 A. ha convenuto B. dinanzi alla Pretura del Distretto di Riviera chiedendo di essere retribuito per l'attività svolta tra il 1983 e il 1989. L'importo inizialmente reclamato, di fr. 261'700.- oltre interessi, è stato ridotto in sede di conclusioni a fr. 60'358.40. Il Pretore ha integralmente respinto la petizione il 26 luglio 2001.
L'appello interposto dal soccombente non ha avuto miglior esito. Nella sentenza del 13 giugno 2002 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha infatti, in sintesi, accertato che la X. S.A. ha assunto attivi e passivi della ditta individuale di B., conformemente a quanto previsto dall'art. 181 CO, sicché quest'ultimo è rimasto obbligato - solidalmente con la neocostituita società - per gli eventuali debiti della ditta solo sino alla fine del mese di giugno 1991 (art. 181 cpv. 2 CO). Non avendo l'attore fatto valere le proprie pretese entro tale termine, esse sono perente. Donde la reiezione dell'azione.
B.- Contro questa pronunzia A. è insorto dinanzi al Tribunale federale con ricorso per riforma del 13 agosto 2002. Prevalendosi della violazione dell'art. 181 CO egli postula l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio previo completamento degli atti; in via subordinata chiede la condanna del convenuto al pagamento di fr. 261'700.- o perlomeno di fr. 60'358.-.
Nella risposta del 5 novembre 2002 B. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Giusta l'art. 181 cpv. 1 CO chi assume un patrimonio o un'azienda con l'attivo ed il passivo diventa responsabile verso i creditori per i debiti inerenti, tosto che l'assunzione sia stata comunicata ai creditori dall'assuntore o sia stata pubblicata su pubblici fogli. Ciò significa che l'assuntore prende il posto del debitore precedente senza che sia necessario ossequiare una forma particolare (DTF 126 III 375 consid. 2c pag. 378 con rinvii e riferimenti). Onde proteggere i creditori dagli effetti derivanti dal trasferimento legale dei debiti, l'art. 181 cpv. 2 CO sancisce la responsabilità solidale del nuovo debitore con quello precedente durante due anni (cfr. DTF 121 III 324 consid. 2 pag. 327). In altre parole, contestualmente alla comunicazione ai creditori o alla pubblicazione sui giornali, si verifica un'assunzione cumulativa del debito per la durata di due anni, dopodiché il debitore precedente viene liberato, senza che sia necessario il consenso del creditore (TSCHÄNI in: Basler Kommentar, n. 2 e 10 ad art. 181 CO; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7a ed., n. 3750; SPIRIG in: Zürcher Kommentar, n. 6 seg. ad art. 181 CO).
Il creditore non è tenuto a conoscere il contenuto degli accordi stipulati dall'assuntore con il debitore precedente quo alla natura e all'ammontare degli attivi e dei passivi trasferiti; secondo la prassi egli può legittimamente riferirsi alle informazioni ricevute dall'assuntore o a quanto apparso nella pubblicazione (DTF 79 II 289 consid. 4b e c pag. 291 seg.; DTF 60 II 100 consid. 1 pag. 104 seg.). Il tenore della comunicazione - rispettivamente della pubblicazione - prevale dunque su quello della convenzione interna. La maggior parte della dottrina condivide questa giurisprudenza (TSCHÄNI, op. cit., n. 11 ad art. 181 CO; SPIRIG, op. cit., n. 147 segg. ad art. 181 CO; GAUCH/SCHLUEP/REY, op. cit., n. 3747; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, nota a piè di pagina n. 125a pag. 397 e pag. 398; GUHL/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9a ed., n. 24 e 25 pag. 291 seg.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., pag. 590).
Alcuni autori ritengono invece determinante la pattuizione intervenuta fra le parti, in particolare qualora la comunicazione superi gli accordi interni. Il creditore non ne risulta pregiudicato, potendo egli in ogni caso rivolgersi al debitore originario (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., pag. 908; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, pag. 353 lett. c). Riferita alla questione della validità dell'assunzione, questa tesi appare corretta: l'assuntore non può essere vincolato a un contratto non valido, anche se il trasferimento dell'azienda o del patrimonio è già stato comunicato ai creditori (GAUCH/SCHLUEP/REY, op. cit., n. 3746 e 3748; VON TUHR/ESCHER, op. cit., pag. 397; BUCHER, op. cit., pag. 590; SPIRIG, op. cit., n. 183 seg. ad art. 181 CO). Essa non può tuttavia venir estesa all'ammontare dei passivi trasferiti. La buona fede nelle relazioni d'affari e l'esigenza di sicurezza nelle transazioni commerciali impongono di riconoscere al creditore la possibilità di dare alla comunicazione indirizzatagli il senso che un terzo in buona fede potrebbe attribuirle secondo il principio dell'affidamento (cfr. TSCHÄNI, op. cit., n. 11 ad art. 181 CO). Ciò vale a maggior ragione per quei passivi che per loro natura appartengono all'azienda o al patrimonio trasferiti. Al creditore non può pertanto venire opposta una riserva formulata in maniera implicita o poco chiara, dalla quale risulterebbe, a dire dell'assuntore, che certe posizioni sono state escluse dal trapasso o addirittura erano da lui ignorate (GUHL/KOLLER, op. cit., n. 24 pag. 291). Di riflesso, in simili casi, il creditore non può sostenere - una volta trascorso il termine perentorio di due anni - che il debitore precedente non sarebbe stato liberato dai propri obblighi.
Alla luce di queste considerazioni, non v'è motivo di scostarsi dalla citata giurisprudenza, approvata da gran parte della dottrina.
2.2 In concreto, con atto pubblico del 30 giugno 1989 la X. S.A. ha assunto gli attivi e i passivi della ditta individuale del convenuto. La costituzione della società è stata pubblicata nel Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio (FUSC) del 18 luglio 1989; trattandosi di un fatto notorio, questa pubblicazione può essere tenuta in considerazione d'ufficio (CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 II pag. 68). Dalla sua lettura emerge che "Il socio B. ha apportato alla società l'attivo e il passivo della sua attività commerciale privata, come da bilancio al 31 dicembre 1988 che dà all'attivo un importo di fr. 212'764.65 (cassa, debitori, materiale, ecc.) e al passivo un importo di fr. 155'761.45 (creditori vari, ecc.) con un saldo di capitale proprio di fr. 57'003.20, di cui fr. 48'000.- computati sul capitale sociale."
Come rettamente osservato dall'attore, la pubblicazione fa riferimento al bilancio presentato in occasione dell'assunzione dell'azienda. La giurisprudenza stabilisce che in simili casi il creditore può in buona fede concludere per il trasferimento globale dei debiti all'assuntore (DTF 79 II 289 consid. 4c pag. 292; DTF 60 II 100 consid. 1 pag. 104 seg.; cfr. anche SPIRIG, op. cit., n. 153 ad art. 181 CO). L'opinione contrastante citata dall'attore (BECKER in: Berner Kommentar, n. 4 ad art. 181 CO) assevera, in sostanza, che qualora ci si richiami a un bilancio la responsabilità dell'assuntore si limita ai passivi ivi elencati, fatti salvi quei debiti che ogni assuntore deve prendere in considerazione, quali ad esempio i salari correnti. La giurisprudenza ritiene per contro che il creditore in buona fede può - e deve - considerare la sua pretesa inclusa nel bilancio se non vi sono motivi particolari per credere che ciò potrebbe non essere il caso. Anche a questo riguardo la prassi vigente merita di essere confermata. Non si può ragionevolmente chiedere ai creditori di verificare il bilancio nel dettaglio, onde appurare se il loro credito è stato inserito fra i passivi oppure no, ogni qualvolta la comunicazione, rispettivamente la pubblicazione, si limita a rinviare genericamente al bilancio. Questa è, d'altro canto, anche l'opinione dell'attore. Eventuali imprecisioni nella comunicazione non ostano dunque al trasferimento dei passivi inerenti l'azienda o il patrimonio assunti.
2.3 Nella decisione impugnata il Tribunale d'appello ha deciso, a ragione, che i crediti vantati dall'attore, connessi alle prestazioni fornite alla ditta individuale, rientrano per loro natura nel patrimonio trasferito alla società anonima, che svolge la stessa attività.
Qualora l'intenzione delle parti al contratto di assunzione fosse stata quella di escludere tali crediti dal trapasso, esse avrebbero dovuto precisarlo esplicitamente. Dato che nella pubblicazione apparsa sul FUSC i passivi sono stati menzionati globalmente, con l'indicazione "creditori vari", si può senz'altro ammettere che le asserite pretese dell'attore sono passate alla società anonima. Ciò significa che, attualmente, l'unica eventuale debitrice dell'attore potrebbe essere la società anonima, la presente causa essendo stata introdotta nel 1994, ben dopo la scadenza del termine perentorio di due anni sancito dall'art. 181 cpv. 2 CO.
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Art. 181 OR; Übernahme einer Einzelfirma mit Aktiven und Passiven durch eine Aktiengesellschaft. Bedeutung des Hinweises auf eine Bilanz in der öffentlichen Anzeige an die Gläubiger (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
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A.- Tra il 1983 ed il 1989 A. si è occupato della consulenza informatica alla clientela della ditta di B., attiva nel commercio di radio-tv-hifi. Tale collaborazione è proseguita anche dopo la trasformazione della ditta individuale in società anonima - avvenuta il 30 giugno 1989 - e si è conclusa nel 1992.
L'8 luglio 1994 A. ha convenuto B. dinanzi alla Pretura del Distretto di Riviera chiedendo di essere retribuito per l'attività svolta tra il 1983 e il 1989. L'importo inizialmente reclamato, di fr. 261'700.- oltre interessi, è stato ridotto in sede di conclusioni a fr. 60'358.40. Il Pretore ha integralmente respinto la petizione il 26 luglio 2001.
L'appello interposto dal soccombente non ha avuto miglior esito. Nella sentenza del 13 giugno 2002 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha infatti, in sintesi, accertato che la X. S.A. ha assunto attivi e passivi della ditta individuale di B., conformemente a quanto previsto dall'art. 181 CO, sicché quest'ultimo è rimasto obbligato - solidalmente con la neocostituita società - per gli eventuali debiti della ditta solo sino alla fine del mese di giugno 1991 (art. 181 cpv. 2 CO). Non avendo l'attore fatto valere le proprie pretese entro tale termine, esse sono perente. Donde la reiezione dell'azione.
B.- Contro questa pronunzia A. è insorto dinanzi al Tribunale federale con ricorso per riforma del 13 agosto 2002. Prevalendosi della violazione dell'art. 181 CO egli postula l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio previo completamento degli atti; in via subordinata chiede la condanna del convenuto al pagamento di fr. 261'700.- o perlomeno di fr. 60'358.-.
Nella risposta del 5 novembre 2002 B. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
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2.1 Giusta l'art. 181 cpv. 1 CO chi assume un patrimonio o un'azienda con l'attivo ed il passivo diventa responsabile verso i creditori per i debiti inerenti, tosto che l'assunzione sia stata comunicata ai creditori dall'assuntore o sia stata pubblicata su pubblici fogli. Ciò significa che l'assuntore prende il posto del debitore precedente senza che sia necessario ossequiare una forma particolare (DTF 126 III 375 consid. 2c pag. 378 con rinvii e riferimenti). Onde proteggere i creditori dagli effetti derivanti dal trasferimento legale dei debiti, l'art. 181 cpv. 2 CO sancisce la responsabilità solidale del nuovo debitore con quello precedente durante due anni (cfr. DTF 121 III 324 consid. 2 pag. 327). In altre parole, contestualmente alla comunicazione ai creditori o alla pubblicazione sui giornali, si verifica un'assunzione cumulativa del debito per la durata di due anni, dopodiché il debitore precedente viene liberato, senza che sia necessario il consenso del creditore (TSCHÄNI in: Basler Kommentar, n. 2 e 10 ad art. 181 CO; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7a ed., n. 3750; SPIRIG in: Zürcher Kommentar, n. 6 seg. ad art. 181 CO).
Il creditore non è tenuto a conoscere il contenuto degli accordi stipulati dall'assuntore con il debitore precedente quo alla natura e all'ammontare degli attivi e dei passivi trasferiti; secondo la prassi egli può legittimamente riferirsi alle informazioni ricevute dall'assuntore o a quanto apparso nella pubblicazione (DTF 79 II 289 consid. 4b e c pag. 291 seg.; DTF 60 II 100 consid. 1 pag. 104 seg.). Il tenore della comunicazione - rispettivamente della pubblicazione - prevale dunque su quello della convenzione interna. La maggior parte della dottrina condivide questa giurisprudenza (TSCHÄNI, op. cit., n. 11 ad art. 181 CO; SPIRIG, op. cit., n. 147 segg. ad art. 181 CO; GAUCH/SCHLUEP/REY, op. cit., n. 3747; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, nota a piè di pagina n. 125a pag. 397 e pag. 398; GUHL/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9a ed., n. 24 e 25 pag. 291 seg.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., pag. 590).
Alcuni autori ritengono invece determinante la pattuizione intervenuta fra le parti, in particolare qualora la comunicazione superi gli accordi interni. Il creditore non ne risulta pregiudicato, potendo egli in ogni caso rivolgersi al debitore originario (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., pag. 908; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, pag. 353 lett. c). Riferita alla questione della validità dell'assunzione, questa tesi appare corretta: l'assuntore non può essere vincolato a un contratto non valido, anche se il trasferimento dell'azienda o del patrimonio è già stato comunicato ai creditori (GAUCH/SCHLUEP/REY, op. cit., n. 3746 e 3748; VON TUHR/ESCHER, op. cit., pag. 397; BUCHER, op. cit., pag. 590; SPIRIG, op. cit., n. 183 seg. ad art. 181 CO). Essa non può tuttavia venir estesa all'ammontare dei passivi trasferiti. La buona fede nelle relazioni d'affari e l'esigenza di sicurezza nelle transazioni commerciali impongono di riconoscere al creditore la possibilità di dare alla comunicazione indirizzatagli il senso che un terzo in buona fede potrebbe attribuirle secondo il principio dell'affidamento (cfr. TSCHÄNI, op. cit., n. 11 ad art. 181 CO). Ciò vale a maggior ragione per quei passivi che per loro natura appartengono all'azienda o al patrimonio trasferiti. Al creditore non può pertanto venire opposta una riserva formulata in maniera implicita o poco chiara, dalla quale risulterebbe, a dire dell'assuntore, che certe posizioni sono state escluse dal trapasso o addirittura erano da lui ignorate (GUHL/KOLLER, op. cit., n. 24 pag. 291). Di riflesso, in simili casi, il creditore non può sostenere - una volta trascorso il termine perentorio di due anni - che il debitore precedente non sarebbe stato liberato dai propri obblighi.
Alla luce di queste considerazioni, non v'è motivo di scostarsi dalla citata giurisprudenza, approvata da gran parte della dottrina.
2.2 In concreto, con atto pubblico del 30 giugno 1989 la X. S.A. ha assunto gli attivi e i passivi della ditta individuale del convenuto. La costituzione della società è stata pubblicata nel Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio (FUSC) del 18 luglio 1989; trattandosi di un fatto notorio, questa pubblicazione può essere tenuta in considerazione d'ufficio (CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 II pag. 68). Dalla sua lettura emerge che "Il socio B. ha apportato alla società l'attivo e il passivo della sua attività commerciale privata, come da bilancio al 31 dicembre 1988 che dà all'attivo un importo di fr. 212'764.65 (cassa, debitori, materiale, ecc.) e al passivo un importo di fr. 155'761.45 (creditori vari, ecc.) con un saldo di capitale proprio di fr. 57'003.20, di cui fr. 48'000.- computati sul capitale sociale."
Come rettamente osservato dall'attore, la pubblicazione fa riferimento al bilancio presentato in occasione dell'assunzione dell'azienda. La giurisprudenza stabilisce che in simili casi il creditore può in buona fede concludere per il trasferimento globale dei debiti all'assuntore (DTF 79 II 289 consid. 4c pag. 292; DTF 60 II 100 consid. 1 pag. 104 seg.; cfr. anche SPIRIG, op. cit., n. 153 ad art. 181 CO). L'opinione contrastante citata dall'attore (BECKER in: Berner Kommentar, n. 4 ad art. 181 CO) assevera, in sostanza, che qualora ci si richiami a un bilancio la responsabilità dell'assuntore si limita ai passivi ivi elencati, fatti salvi quei debiti che ogni assuntore deve prendere in considerazione, quali ad esempio i salari correnti. La giurisprudenza ritiene per contro che il creditore in buona fede può - e deve - considerare la sua pretesa inclusa nel bilancio se non vi sono motivi particolari per credere che ciò potrebbe non essere il caso. Anche a questo riguardo la prassi vigente merita di essere confermata. Non si può ragionevolmente chiedere ai creditori di verificare il bilancio nel dettaglio, onde appurare se il loro credito è stato inserito fra i passivi oppure no, ogni qualvolta la comunicazione, rispettivamente la pubblicazione, si limita a rinviare genericamente al bilancio. Questa è, d'altro canto, anche l'opinione dell'attore. Eventuali imprecisioni nella comunicazione non ostano dunque al trasferimento dei passivi inerenti l'azienda o il patrimonio assunti.
2.3 Nella decisione impugnata il Tribunale d'appello ha deciso, a ragione, che i crediti vantati dall'attore, connessi alle prestazioni fornite alla ditta individuale, rientrano per loro natura nel patrimonio trasferito alla società anonima, che svolge la stessa attività.
Qualora l'intenzione delle parti al contratto di assunzione fosse stata quella di escludere tali crediti dal trapasso, esse avrebbero dovuto precisarlo esplicitamente. Dato che nella pubblicazione apparsa sul FUSC i passivi sono stati menzionati globalmente, con l'indicazione "creditori vari", si può senz'altro ammettere che le asserite pretese dell'attore sono passate alla società anonima. Ciò significa che, attualmente, l'unica eventuale debitrice dell'attore potrebbe essere la società anonima, la presente causa essendo stata introdotta nel 1994, ben dopo la scadenza del termine perentorio di due anni sancito dall'art. 181 cpv. 2 CO.
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Art. 181 CO; reprise par une société anonyme d'une entreprise individuelle avec actif et passif. Portée du renvoi à un bilan dans l'avis public aux créanciers (confirmation de la jurisprudence; consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 167
A.- Tra il 1983 ed il 1989 A. si è occupato della consulenza informatica alla clientela della ditta di B., attiva nel commercio di radio-tv-hifi. Tale collaborazione è proseguita anche dopo la trasformazione della ditta individuale in società anonima - avvenuta il 30 giugno 1989 - e si è conclusa nel 1992.
L'8 luglio 1994 A. ha convenuto B. dinanzi alla Pretura del Distretto di Riviera chiedendo di essere retribuito per l'attività svolta tra il 1983 e il 1989. L'importo inizialmente reclamato, di fr. 261'700.- oltre interessi, è stato ridotto in sede di conclusioni a fr. 60'358.40. Il Pretore ha integralmente respinto la petizione il 26 luglio 2001.
L'appello interposto dal soccombente non ha avuto miglior esito. Nella sentenza del 13 giugno 2002 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha infatti, in sintesi, accertato che la X. S.A. ha assunto attivi e passivi della ditta individuale di B., conformemente a quanto previsto dall'art. 181 CO, sicché quest'ultimo è rimasto obbligato - solidalmente con la neocostituita società - per gli eventuali debiti della ditta solo sino alla fine del mese di giugno 1991 (art. 181 cpv. 2 CO). Non avendo l'attore fatto valere le proprie pretese entro tale termine, esse sono perente. Donde la reiezione dell'azione.
B.- Contro questa pronunzia A. è insorto dinanzi al Tribunale federale con ricorso per riforma del 13 agosto 2002. Prevalendosi della violazione dell'art. 181 CO egli postula l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio previo completamento degli atti; in via subordinata chiede la condanna del convenuto al pagamento di fr. 261'700.- o perlomeno di fr. 60'358.-.
Nella risposta del 5 novembre 2002 B. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Giusta l'art. 181 cpv. 1 CO chi assume un patrimonio o un'azienda con l'attivo ed il passivo diventa responsabile verso i creditori per i debiti inerenti, tosto che l'assunzione sia stata comunicata ai creditori dall'assuntore o sia stata pubblicata su pubblici fogli. Ciò significa che l'assuntore prende il posto del debitore precedente senza che sia necessario ossequiare una forma particolare (DTF 126 III 375 consid. 2c pag. 378 con rinvii e riferimenti). Onde proteggere i creditori dagli effetti derivanti dal trasferimento legale dei debiti, l'art. 181 cpv. 2 CO sancisce la responsabilità solidale del nuovo debitore con quello precedente durante due anni (cfr. DTF 121 III 324 consid. 2 pag. 327). In altre parole, contestualmente alla comunicazione ai creditori o alla pubblicazione sui giornali, si verifica un'assunzione cumulativa del debito per la durata di due anni, dopodiché il debitore precedente viene liberato, senza che sia necessario il consenso del creditore (TSCHÄNI in: Basler Kommentar, n. 2 e 10 ad art. 181 CO; GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7a ed., n. 3750; SPIRIG in: Zürcher Kommentar, n. 6 seg. ad art. 181 CO).
Il creditore non è tenuto a conoscere il contenuto degli accordi stipulati dall'assuntore con il debitore precedente quo alla natura e all'ammontare degli attivi e dei passivi trasferiti; secondo la prassi egli può legittimamente riferirsi alle informazioni ricevute dall'assuntore o a quanto apparso nella pubblicazione (DTF 79 II 289 consid. 4b e c pag. 291 seg.; DTF 60 II 100 consid. 1 pag. 104 seg.). Il tenore della comunicazione - rispettivamente della pubblicazione - prevale dunque su quello della convenzione interna. La maggior parte della dottrina condivide questa giurisprudenza (TSCHÄNI, op. cit., n. 11 ad art. 181 CO; SPIRIG, op. cit., n. 147 segg. ad art. 181 CO; GAUCH/SCHLUEP/REY, op. cit., n. 3747; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, nota a piè di pagina n. 125a pag. 397 e pag. 398; GUHL/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9a ed., n. 24 e 25 pag. 291 seg.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., pag. 590).
Alcuni autori ritengono invece determinante la pattuizione intervenuta fra le parti, in particolare qualora la comunicazione superi gli accordi interni. Il creditore non ne risulta pregiudicato, potendo egli in ogni caso rivolgersi al debitore originario (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., pag. 908; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, pag. 353 lett. c). Riferita alla questione della validità dell'assunzione, questa tesi appare corretta: l'assuntore non può essere vincolato a un contratto non valido, anche se il trasferimento dell'azienda o del patrimonio è già stato comunicato ai creditori (GAUCH/SCHLUEP/REY, op. cit., n. 3746 e 3748; VON TUHR/ESCHER, op. cit., pag. 397; BUCHER, op. cit., pag. 590; SPIRIG, op. cit., n. 183 seg. ad art. 181 CO). Essa non può tuttavia venir estesa all'ammontare dei passivi trasferiti. La buona fede nelle relazioni d'affari e l'esigenza di sicurezza nelle transazioni commerciali impongono di riconoscere al creditore la possibilità di dare alla comunicazione indirizzatagli il senso che un terzo in buona fede potrebbe attribuirle secondo il principio dell'affidamento (cfr. TSCHÄNI, op. cit., n. 11 ad art. 181 CO). Ciò vale a maggior ragione per quei passivi che per loro natura appartengono all'azienda o al patrimonio trasferiti. Al creditore non può pertanto venire opposta una riserva formulata in maniera implicita o poco chiara, dalla quale risulterebbe, a dire dell'assuntore, che certe posizioni sono state escluse dal trapasso o addirittura erano da lui ignorate (GUHL/KOLLER, op. cit., n. 24 pag. 291). Di riflesso, in simili casi, il creditore non può sostenere - una volta trascorso il termine perentorio di due anni - che il debitore precedente non sarebbe stato liberato dai propri obblighi.
Alla luce di queste considerazioni, non v'è motivo di scostarsi dalla citata giurisprudenza, approvata da gran parte della dottrina.
2.2 In concreto, con atto pubblico del 30 giugno 1989 la X. S.A. ha assunto gli attivi e i passivi della ditta individuale del convenuto. La costituzione della società è stata pubblicata nel Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio (FUSC) del 18 luglio 1989; trattandosi di un fatto notorio, questa pubblicazione può essere tenuta in considerazione d'ufficio (CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 II pag. 68). Dalla sua lettura emerge che "Il socio B. ha apportato alla società l'attivo e il passivo della sua attività commerciale privata, come da bilancio al 31 dicembre 1988 che dà all'attivo un importo di fr. 212'764.65 (cassa, debitori, materiale, ecc.) e al passivo un importo di fr. 155'761.45 (creditori vari, ecc.) con un saldo di capitale proprio di fr. 57'003.20, di cui fr. 48'000.- computati sul capitale sociale."
Come rettamente osservato dall'attore, la pubblicazione fa riferimento al bilancio presentato in occasione dell'assunzione dell'azienda. La giurisprudenza stabilisce che in simili casi il creditore può in buona fede concludere per il trasferimento globale dei debiti all'assuntore (DTF 79 II 289 consid. 4c pag. 292; DTF 60 II 100 consid. 1 pag. 104 seg.; cfr. anche SPIRIG, op. cit., n. 153 ad art. 181 CO). L'opinione contrastante citata dall'attore (BECKER in: Berner Kommentar, n. 4 ad art. 181 CO) assevera, in sostanza, che qualora ci si richiami a un bilancio la responsabilità dell'assuntore si limita ai passivi ivi elencati, fatti salvi quei debiti che ogni assuntore deve prendere in considerazione, quali ad esempio i salari correnti. La giurisprudenza ritiene per contro che il creditore in buona fede può - e deve - considerare la sua pretesa inclusa nel bilancio se non vi sono motivi particolari per credere che ciò potrebbe non essere il caso. Anche a questo riguardo la prassi vigente merita di essere confermata. Non si può ragionevolmente chiedere ai creditori di verificare il bilancio nel dettaglio, onde appurare se il loro credito è stato inserito fra i passivi oppure no, ogni qualvolta la comunicazione, rispettivamente la pubblicazione, si limita a rinviare genericamente al bilancio. Questa è, d'altro canto, anche l'opinione dell'attore. Eventuali imprecisioni nella comunicazione non ostano dunque al trasferimento dei passivi inerenti l'azienda o il patrimonio assunti.
2.3 Nella decisione impugnata il Tribunale d'appello ha deciso, a ragione, che i crediti vantati dall'attore, connessi alle prestazioni fornite alla ditta individuale, rientrano per loro natura nel patrimonio trasferito alla società anonima, che svolge la stessa attività.
Qualora l'intenzione delle parti al contratto di assunzione fosse stata quella di escludere tali crediti dal trapasso, esse avrebbero dovuto precisarlo esplicitamente. Dato che nella pubblicazione apparsa sul FUSC i passivi sono stati menzionati globalmente, con l'indicazione "creditori vari", si può senz'altro ammettere che le asserite pretese dell'attore sono passate alla società anonima. Ciò significa che, attualmente, l'unica eventuale debitrice dell'attore potrebbe essere la società anonima, la presente causa essendo stata introdotta nel 1994, ben dopo la scadenza del termine perentorio di due anni sancito dall'art. 181 cpv. 2 CO.
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Art. 181 CO; assunzione, da parte di una società anonima, di una ditta individuale con l'attivo e il passivo. Portata del riferimento ad un bilancio nell'avviso pubblico ai creditori (conferma della giurisprudenza; consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 171
A.- D. (Kläger) arbeitete vom 1. Januar 1998 bis zum 30. April 1998 als Verkehrsdirektor für den Verein X. (Beklagter). Dann wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst.
Am 8. Dezember 2000 machte der Arbeitnehmer gegen seinen früheren Arbeitgeber eine Klage hängig, die er am 19. Februar 2001 nach erfolglosem Sühneversuch beim Bezirksgericht Inn prosequierte.
Er verlangte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 19'900.- zu bezahlen und ihm ein detailliertes und wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen. Zur Begründung seiner Forderung machte er insbesondere geltend, er habe bereits im Dezember 1997 für den Beklagten gearbeitet und ausserdem während seiner Anstellung zahlreiche Überstunden geleistet, wofür er zu entschädigen sei. Ausserdem behauptete er, das Arbeitsverhältnis sei nicht einvernehmlich aufgelöst, sondern er sei ungerechtfertigt fristlos entlassen worden.
B.- Das Bezirksgericht Inn hiess die Klage mit Entscheid vom 19. Februar 2002 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger Fr. 14'937.65 zu bezahlen sowie ihm ein vollständiges und den betriebs- und branchenüblichen Massstäben entsprechendes und nach pflichtgemässem Ermessen abgefasstes, wohlwollendes Arbeitszeugnis zu erstellen. Das Bezirksgericht kam namentlich zum Schluss, der Kläger habe während seiner Anstellung in der Saison Überstunden geleistet, welche der Beklagte zu entschädigen habe. Im Übrigen hielt es die Forderung für unbegründet.
C.- Das Kantonsgericht von Graubünden hiess mit Urteil vom 11. Juni 2002 die Berufung des Beklagten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 19. Februar 2002 teilweise gut und hob die Ziffern 1 und 4 des angefochtenen Urteils auf (Dispositivziffer 1). Die Klage über Lohnentschädigungen wurde abgewiesen (Dispositivziffer 2). Das Gericht erwog, die vom Kläger geforderte Überstundenentschädigung sei zu spät geltend gemacht worden, so dass sie aufgrund der Umstände verwirkt sei. Die Forderung auf Ausstellung eines verbesserten Arbeitszeugnisses schützte das Kantonsgericht mit der ersten Instanz.
D.- Mit Berufung vom 28. Oktober 2002 stellt der Kläger die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Juni 2002 sei in den Ziffern 1, 2 und 4 (Parteientschädigung) aufzuheben und die Rechtssache sei im Sinne von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er rügt die Verletzung von Art. 2 ZGB sowie von Art. 321c OR und macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Annahme der Verwirkung Tatsachen berücksichtigt, welche keine Rolle hätten spielen dürfen und umgekehrt Tatsachen ausser Acht gelassen, die sich für den Entscheid aufgedrängt hätten.
Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 321c Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer zur Leistung von Überstunden verpflichtet, wenn Überstundenarbeit gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, notwendig ist, soweit er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Überstundenarbeit ist gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entgelten, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2.1 Der Kläger war als Tourismus-Direktor leitender Angestellter (vgl. BGE 126 III 337 E. 5 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte grundsätzlich nicht gilt, sondern dass von leitenden Angestellten erwartet wird, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet (Urteil des Bundesgerichts 4C.320/1996 vom 6. Februar 1997, E. 5a mit Hinweisen, publ. in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 S. 145 f.). Die gesetzliche Regelung von Art. 321c OR gilt jedoch auch für leitende Angestellte, soweit der zeitliche Umfang vertraglich ausdrücklich verabredet ist. Dies trifft hier nach den Feststellungen der Vorinstanz zu, betrug doch die wöchentliche Arbeitszeit nach Ziffer 3 des Arbeitsvertrages 42,5 Stunden, welche in Absprache mit dem Arbeitgeber zu leisten waren. Ausnahmsweise angeordnete Mehrarbeit sollte vom Arbeitnehmer soweit zumutbar geleistet und die entsprechenden Überstunden über das ganze Jahr hin kompensiert werden. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zutreffend und insoweit von den Parteien auch unbestritten erkannt, dass tatsächlich geleistete und notwendige Überstunden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Beklagten gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entschädigen sind, soweit sie nicht durch Freizeit ausgeglichen worden sind. Sie hat indessen angenommen, die Ansprüche des Klägers seien verwirkt.
2.2 Für die Abgeltung von Überstunden ist unerheblich, ob sie vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet oder auf eigene Initiative des Arbeitnehmers geleistet wurden; entscheidend ist, dass sie für den Arbeitgeber objektiv notwendig waren (BGE 116 II 69 E. 4b S. 71; BGE 86 II 155 E. 2 S. 157). Immerhin hat der Arbeitnehmer Überstunden, die ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet werden, innert nützlicher Frist anzuzeigen, so dass der Arbeitgeber organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren oder die Überstunden genehmigen kann (BGE 86 II 155 E. 2 S. 157; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 10 und 14 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 10 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 321c OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 83 und 89). Innerhalb welchen Zeitraums die Anzeige zu erfolgen hat, ist umstritten. In der kantonalen Rechtsprechung und der Lehre wird teilweise angenommen, nicht angeordnete Überstunden, von denen der Arbeitgeber auch nicht sonst wie Kenntnis habe, habe der Arbeitnehmer vor der Auszahlung des nächsten Lohnes zu melden, andernfalls der Anspruch auf Vergütung wenigstens in der Regel verwirke (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 12 zu Art. 321c OR; Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. November 1990, E. 3a, publ. in: JAR 1992 S. 113 ff.). Ein anderer Teil der Lehre und der kantonalen Praxis will die Frist, während der die Anzeige zu erfolgen hat, grosszügiger bemessen und nach den Umständen des Einzelfalles bestimmen oder auf die Verwirkung - bei Erhöhung der Beweisanforderungen - überhaupt verzichten (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR mit Zitaten).
2.3 An die Verwirkung von Ansprüchen sind strenge Anforderungen zu stellen. Obschon die Regelung der Überstunden gemäss Art. 321c OR dispositiv ist, ist doch zu beachten, dass der Lohn als Hauptleistung des Arbeitgebers beim Zeitlohn nach der für die übertragene Arbeitsleistung aufgewendeten Zeit bemessen wird (Art. 319 und 322 OR). Es ist daher nicht leichthin anzunehmen, dass Arbeit über den vereinbarten zeitlichen Umfang hinaus ohne entsprechende Gegenleistung erbracht wird, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen werden kann. Zwar ist das Interesse des Arbeitgebers unverkennbar, über die Notwendigkeit von Mehrarbeit im Verhältnis zum vereinbarten zeitlichen Mass unterrichtet zu werden, um allenfalls die erforderlichen Dispositionen in der Arbeitsorganisation treffen zu können, was auch dem Arbeitnehmer bewusst sein muss. Wenn daher der Arbeitgeber keinerlei Kenntnis über notwendige Mehrarbeit hat und nach den Umständen auch nicht haben muss, spricht einiges dafür, die vorbehaltlose Entgegennahme des üblichen Lohnes sinngemäss als Verzicht auf Entschädigung für allfällig geleistete Überstunden zu verstehen. Ein entsprechendes Interesse des Arbeitgebers an sofortiger Information ist jedoch nicht erkennbar, wenn er aufgrund der Umstände hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass die vereinbarte Arbeitszeit zur Erledigung der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben grundsätzlich nicht ausreicht. Falls der Arbeitgeber nach den Umständen mindestens im Grundsatz erkennen muss, dass Überstunden im Sinne von Art. 321c OR erforderlich sind, so kann er entsprechende organisatorische Vorkehren treffen und ist ihm - sofern er den genauen Umfang der geleisteten Überstunden kennen will - zuzumuten, sich zu erkundigen. Wenn daher der Arbeitnehmer von der Kenntnis des Arbeitgebers über die grundsätzliche Notwendigkeit von Überstunden ausgehen darf, braucht er nicht bereits in der ersten Lohnperiode deren konkreten Umfang zu benennen. Vielmehr darf er bei dieser Sachlage mit der Angabe des Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Möglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs für die geleisteten Überstunden besteht oder ein Ausgleich durch Freizeit vertraglich vereinbart ist.
2.4 Im vorliegenden Fall steht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil fest, dass beide Parteien grundsätzlich mit der Leistung von Überstunden während der Saison rechneten, welche in der Zwischensaison hätten kompensiert werden sollen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte es sich mit dem Vorgänger des Klägers so verhalten. Der Beklagte musste daher aufgrund seiner Erfahrung grundsätzlich mit Überstunden während der Saison rechnen. Dass er tatsächlich über die geltend gemachten Überstunden während der viermonatigen Anstellungsdauer des Klägers nicht informiert wurde und davon nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erst ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Kenntnis erhielt, führt daher nicht wegen verspäteter Anzeige zur Verwirkung der Ansprüche. Der Kläger war nicht verpflichtet, den konkreten Umfang seiner Mehrarbeit während der Saison anzuzeigen, sondern durfte jedenfalls vor der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 20. April 1998 davon ausgehen, dass er die Überstunden entsprechend der Abmachung mit dem Beklagten während der Zwischensaison werde durch Freizeit ausgleichen können. Dem Beklagten anderseits wäre zuzumuten gewesen, den Kläger zur konkreten Abrechnung seiner Überstunden aufzufordern, wenn er an deren Kenntnis interessiert gewesen wäre. Wenn die Vorinstanz annimmt, der Anspruch auf Entschädigung von Überstunden könne wegen verspäteter Mitteilung insbesondere nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verwirken, verkennt sie den Grund für die Anzeigeobliegenheit des Arbeitnehmers. Die Anzeige soll dem Arbeitgeber ermöglichen, in Kenntnis des für die Erledigung der anfallenden Arbeit zusätzlich notwendigen zeitlichen Aufwandes allfällig erwünschte Dispositionen zu treffen. Sie dient dagegen nicht der Überprüfung der geltend gemachten Überstunden. Die Beweislast dafür, dass Überstunden tatsächlich geleistet wurden und zur Erledigung der anfallenden Arbeit im Interesse des Arbeitgebers notwendig waren, liegt vielmehr ohnehin beim Arbeitnehmer (STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht regelmässig kein zeitlich dringendes Interesse des Arbeitgebers, über geleistete Überstunden informiert zu werden. Vielmehr ist die Geltendmachung der entsprechenden Forderung während der Verjährungsfrist unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs jederzeit möglich. Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung ist dabei nur unter ausserordentlichen Umständen anzunehmen, zumal der erworbene Anspruch auf Abgeltung bereits geleisteter Überstunden im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar ist (BGE 126 III 337 E. 7b; BGE 124 III 469 E. 3a). Die Vorinstanz hat die Ansprüche des Klägers zu Unrecht wegen verspäteter Mitteilung des Umfangs der angeblich geleisteten Überstunden als verwirkt erachtet.
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Arbeitsvertrag; Überstundenentschädigung; Anspruchsverwirkung (Art. 321c OR). Anspruch leitender Angestellter auf Überstundenentschädigung (E. 2.1).
Anzeigeobliegenheit des Arbeitnehmers in Bezug auf geleistete Überstunden und Anspruchsverwirkung wegen zu langen Zuwartens (E. 2.2-2.4).
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Sachverhalt ab Seite 171
A.- D. (Kläger) arbeitete vom 1. Januar 1998 bis zum 30. April 1998 als Verkehrsdirektor für den Verein X. (Beklagter). Dann wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst.
Am 8. Dezember 2000 machte der Arbeitnehmer gegen seinen früheren Arbeitgeber eine Klage hängig, die er am 19. Februar 2001 nach erfolglosem Sühneversuch beim Bezirksgericht Inn prosequierte.
Er verlangte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 19'900.- zu bezahlen und ihm ein detailliertes und wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen. Zur Begründung seiner Forderung machte er insbesondere geltend, er habe bereits im Dezember 1997 für den Beklagten gearbeitet und ausserdem während seiner Anstellung zahlreiche Überstunden geleistet, wofür er zu entschädigen sei. Ausserdem behauptete er, das Arbeitsverhältnis sei nicht einvernehmlich aufgelöst, sondern er sei ungerechtfertigt fristlos entlassen worden.
B.- Das Bezirksgericht Inn hiess die Klage mit Entscheid vom 19. Februar 2002 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger Fr. 14'937.65 zu bezahlen sowie ihm ein vollständiges und den betriebs- und branchenüblichen Massstäben entsprechendes und nach pflichtgemässem Ermessen abgefasstes, wohlwollendes Arbeitszeugnis zu erstellen. Das Bezirksgericht kam namentlich zum Schluss, der Kläger habe während seiner Anstellung in der Saison Überstunden geleistet, welche der Beklagte zu entschädigen habe. Im Übrigen hielt es die Forderung für unbegründet.
C.- Das Kantonsgericht von Graubünden hiess mit Urteil vom 11. Juni 2002 die Berufung des Beklagten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 19. Februar 2002 teilweise gut und hob die Ziffern 1 und 4 des angefochtenen Urteils auf (Dispositivziffer 1). Die Klage über Lohnentschädigungen wurde abgewiesen (Dispositivziffer 2). Das Gericht erwog, die vom Kläger geforderte Überstundenentschädigung sei zu spät geltend gemacht worden, so dass sie aufgrund der Umstände verwirkt sei. Die Forderung auf Ausstellung eines verbesserten Arbeitszeugnisses schützte das Kantonsgericht mit der ersten Instanz.
D.- Mit Berufung vom 28. Oktober 2002 stellt der Kläger die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Juni 2002 sei in den Ziffern 1, 2 und 4 (Parteientschädigung) aufzuheben und die Rechtssache sei im Sinne von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er rügt die Verletzung von Art. 2 ZGB sowie von Art. 321c OR und macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Annahme der Verwirkung Tatsachen berücksichtigt, welche keine Rolle hätten spielen dürfen und umgekehrt Tatsachen ausser Acht gelassen, die sich für den Entscheid aufgedrängt hätten.
Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 321c Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer zur Leistung von Überstunden verpflichtet, wenn Überstundenarbeit gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, notwendig ist, soweit er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Überstundenarbeit ist gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entgelten, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2.1 Der Kläger war als Tourismus-Direktor leitender Angestellter (vgl. BGE 126 III 337 E. 5 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte grundsätzlich nicht gilt, sondern dass von leitenden Angestellten erwartet wird, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet (Urteil des Bundesgerichts 4C.320/1996 vom 6. Februar 1997, E. 5a mit Hinweisen, publ. in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 S. 145 f.). Die gesetzliche Regelung von Art. 321c OR gilt jedoch auch für leitende Angestellte, soweit der zeitliche Umfang vertraglich ausdrücklich verabredet ist. Dies trifft hier nach den Feststellungen der Vorinstanz zu, betrug doch die wöchentliche Arbeitszeit nach Ziffer 3 des Arbeitsvertrages 42,5 Stunden, welche in Absprache mit dem Arbeitgeber zu leisten waren. Ausnahmsweise angeordnete Mehrarbeit sollte vom Arbeitnehmer soweit zumutbar geleistet und die entsprechenden Überstunden über das ganze Jahr hin kompensiert werden. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zutreffend und insoweit von den Parteien auch unbestritten erkannt, dass tatsächlich geleistete und notwendige Überstunden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Beklagten gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entschädigen sind, soweit sie nicht durch Freizeit ausgeglichen worden sind. Sie hat indessen angenommen, die Ansprüche des Klägers seien verwirkt.
2.2 Für die Abgeltung von Überstunden ist unerheblich, ob sie vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet oder auf eigene Initiative des Arbeitnehmers geleistet wurden; entscheidend ist, dass sie für den Arbeitgeber objektiv notwendig waren (BGE 116 II 69 E. 4b S. 71; BGE 86 II 155 E. 2 S. 157). Immerhin hat der Arbeitnehmer Überstunden, die ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet werden, innert nützlicher Frist anzuzeigen, so dass der Arbeitgeber organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren oder die Überstunden genehmigen kann (BGE 86 II 155 E. 2 S. 157; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 10 und 14 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 10 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 321c OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 83 und 89). Innerhalb welchen Zeitraums die Anzeige zu erfolgen hat, ist umstritten. In der kantonalen Rechtsprechung und der Lehre wird teilweise angenommen, nicht angeordnete Überstunden, von denen der Arbeitgeber auch nicht sonst wie Kenntnis habe, habe der Arbeitnehmer vor der Auszahlung des nächsten Lohnes zu melden, andernfalls der Anspruch auf Vergütung wenigstens in der Regel verwirke (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 12 zu Art. 321c OR; Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. November 1990, E. 3a, publ. in: JAR 1992 S. 113 ff.). Ein anderer Teil der Lehre und der kantonalen Praxis will die Frist, während der die Anzeige zu erfolgen hat, grosszügiger bemessen und nach den Umständen des Einzelfalles bestimmen oder auf die Verwirkung - bei Erhöhung der Beweisanforderungen - überhaupt verzichten (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR mit Zitaten).
2.3 An die Verwirkung von Ansprüchen sind strenge Anforderungen zu stellen. Obschon die Regelung der Überstunden gemäss Art. 321c OR dispositiv ist, ist doch zu beachten, dass der Lohn als Hauptleistung des Arbeitgebers beim Zeitlohn nach der für die übertragene Arbeitsleistung aufgewendeten Zeit bemessen wird (Art. 319 und 322 OR). Es ist daher nicht leichthin anzunehmen, dass Arbeit über den vereinbarten zeitlichen Umfang hinaus ohne entsprechende Gegenleistung erbracht wird, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen werden kann. Zwar ist das Interesse des Arbeitgebers unverkennbar, über die Notwendigkeit von Mehrarbeit im Verhältnis zum vereinbarten zeitlichen Mass unterrichtet zu werden, um allenfalls die erforderlichen Dispositionen in der Arbeitsorganisation treffen zu können, was auch dem Arbeitnehmer bewusst sein muss. Wenn daher der Arbeitgeber keinerlei Kenntnis über notwendige Mehrarbeit hat und nach den Umständen auch nicht haben muss, spricht einiges dafür, die vorbehaltlose Entgegennahme des üblichen Lohnes sinngemäss als Verzicht auf Entschädigung für allfällig geleistete Überstunden zu verstehen. Ein entsprechendes Interesse des Arbeitgebers an sofortiger Information ist jedoch nicht erkennbar, wenn er aufgrund der Umstände hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass die vereinbarte Arbeitszeit zur Erledigung der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben grundsätzlich nicht ausreicht. Falls der Arbeitgeber nach den Umständen mindestens im Grundsatz erkennen muss, dass Überstunden im Sinne von Art. 321c OR erforderlich sind, so kann er entsprechende organisatorische Vorkehren treffen und ist ihm - sofern er den genauen Umfang der geleisteten Überstunden kennen will - zuzumuten, sich zu erkundigen. Wenn daher der Arbeitnehmer von der Kenntnis des Arbeitgebers über die grundsätzliche Notwendigkeit von Überstunden ausgehen darf, braucht er nicht bereits in der ersten Lohnperiode deren konkreten Umfang zu benennen. Vielmehr darf er bei dieser Sachlage mit der Angabe des Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Möglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs für die geleisteten Überstunden besteht oder ein Ausgleich durch Freizeit vertraglich vereinbart ist.
2.4 Im vorliegenden Fall steht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil fest, dass beide Parteien grundsätzlich mit der Leistung von Überstunden während der Saison rechneten, welche in der Zwischensaison hätten kompensiert werden sollen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte es sich mit dem Vorgänger des Klägers so verhalten. Der Beklagte musste daher aufgrund seiner Erfahrung grundsätzlich mit Überstunden während der Saison rechnen. Dass er tatsächlich über die geltend gemachten Überstunden während der viermonatigen Anstellungsdauer des Klägers nicht informiert wurde und davon nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erst ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Kenntnis erhielt, führt daher nicht wegen verspäteter Anzeige zur Verwirkung der Ansprüche. Der Kläger war nicht verpflichtet, den konkreten Umfang seiner Mehrarbeit während der Saison anzuzeigen, sondern durfte jedenfalls vor der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 20. April 1998 davon ausgehen, dass er die Überstunden entsprechend der Abmachung mit dem Beklagten während der Zwischensaison werde durch Freizeit ausgleichen können. Dem Beklagten anderseits wäre zuzumuten gewesen, den Kläger zur konkreten Abrechnung seiner Überstunden aufzufordern, wenn er an deren Kenntnis interessiert gewesen wäre. Wenn die Vorinstanz annimmt, der Anspruch auf Entschädigung von Überstunden könne wegen verspäteter Mitteilung insbesondere nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verwirken, verkennt sie den Grund für die Anzeigeobliegenheit des Arbeitnehmers. Die Anzeige soll dem Arbeitgeber ermöglichen, in Kenntnis des für die Erledigung der anfallenden Arbeit zusätzlich notwendigen zeitlichen Aufwandes allfällig erwünschte Dispositionen zu treffen. Sie dient dagegen nicht der Überprüfung der geltend gemachten Überstunden. Die Beweislast dafür, dass Überstunden tatsächlich geleistet wurden und zur Erledigung der anfallenden Arbeit im Interesse des Arbeitgebers notwendig waren, liegt vielmehr ohnehin beim Arbeitnehmer (STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht regelmässig kein zeitlich dringendes Interesse des Arbeitgebers, über geleistete Überstunden informiert zu werden. Vielmehr ist die Geltendmachung der entsprechenden Forderung während der Verjährungsfrist unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs jederzeit möglich. Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung ist dabei nur unter ausserordentlichen Umständen anzunehmen, zumal der erworbene Anspruch auf Abgeltung bereits geleisteter Überstunden im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar ist (BGE 126 III 337 E. 7b; BGE 124 III 469 E. 3a). Die Vorinstanz hat die Ansprüche des Klägers zu Unrecht wegen verspäteter Mitteilung des Umfangs der angeblich geleisteten Überstunden als verwirkt erachtet.
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Contrat de travail;rétribution des heures de travail supplémentaires;péremption de la prétention (art. 321c CO). Droit des cadres supérieurs à la rétribution d'heures supplémentaires (consid. 2.1).
Devoir d'avis du travailleur en ce qui concerne les heures supplémentaires accomplies et péremption de la prétention en raison d'une trop longue inaction (consid. 2.2-2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 171
A.- D. (Kläger) arbeitete vom 1. Januar 1998 bis zum 30. April 1998 als Verkehrsdirektor für den Verein X. (Beklagter). Dann wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst.
Am 8. Dezember 2000 machte der Arbeitnehmer gegen seinen früheren Arbeitgeber eine Klage hängig, die er am 19. Februar 2001 nach erfolglosem Sühneversuch beim Bezirksgericht Inn prosequierte.
Er verlangte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 19'900.- zu bezahlen und ihm ein detailliertes und wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen. Zur Begründung seiner Forderung machte er insbesondere geltend, er habe bereits im Dezember 1997 für den Beklagten gearbeitet und ausserdem während seiner Anstellung zahlreiche Überstunden geleistet, wofür er zu entschädigen sei. Ausserdem behauptete er, das Arbeitsverhältnis sei nicht einvernehmlich aufgelöst, sondern er sei ungerechtfertigt fristlos entlassen worden.
B.- Das Bezirksgericht Inn hiess die Klage mit Entscheid vom 19. Februar 2002 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger Fr. 14'937.65 zu bezahlen sowie ihm ein vollständiges und den betriebs- und branchenüblichen Massstäben entsprechendes und nach pflichtgemässem Ermessen abgefasstes, wohlwollendes Arbeitszeugnis zu erstellen. Das Bezirksgericht kam namentlich zum Schluss, der Kläger habe während seiner Anstellung in der Saison Überstunden geleistet, welche der Beklagte zu entschädigen habe. Im Übrigen hielt es die Forderung für unbegründet.
C.- Das Kantonsgericht von Graubünden hiess mit Urteil vom 11. Juni 2002 die Berufung des Beklagten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 19. Februar 2002 teilweise gut und hob die Ziffern 1 und 4 des angefochtenen Urteils auf (Dispositivziffer 1). Die Klage über Lohnentschädigungen wurde abgewiesen (Dispositivziffer 2). Das Gericht erwog, die vom Kläger geforderte Überstundenentschädigung sei zu spät geltend gemacht worden, so dass sie aufgrund der Umstände verwirkt sei. Die Forderung auf Ausstellung eines verbesserten Arbeitszeugnisses schützte das Kantonsgericht mit der ersten Instanz.
D.- Mit Berufung vom 28. Oktober 2002 stellt der Kläger die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Juni 2002 sei in den Ziffern 1, 2 und 4 (Parteientschädigung) aufzuheben und die Rechtssache sei im Sinne von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er rügt die Verletzung von Art. 2 ZGB sowie von Art. 321c OR und macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Annahme der Verwirkung Tatsachen berücksichtigt, welche keine Rolle hätten spielen dürfen und umgekehrt Tatsachen ausser Acht gelassen, die sich für den Entscheid aufgedrängt hätten.
Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 321c Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer zur Leistung von Überstunden verpflichtet, wenn Überstundenarbeit gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, notwendig ist, soweit er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Überstundenarbeit ist gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entgelten, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2.1 Der Kläger war als Tourismus-Direktor leitender Angestellter (vgl. BGE 126 III 337 E. 5 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte grundsätzlich nicht gilt, sondern dass von leitenden Angestellten erwartet wird, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet (Urteil des Bundesgerichts 4C.320/1996 vom 6. Februar 1997, E. 5a mit Hinweisen, publ. in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 S. 145 f.). Die gesetzliche Regelung von Art. 321c OR gilt jedoch auch für leitende Angestellte, soweit der zeitliche Umfang vertraglich ausdrücklich verabredet ist. Dies trifft hier nach den Feststellungen der Vorinstanz zu, betrug doch die wöchentliche Arbeitszeit nach Ziffer 3 des Arbeitsvertrages 42,5 Stunden, welche in Absprache mit dem Arbeitgeber zu leisten waren. Ausnahmsweise angeordnete Mehrarbeit sollte vom Arbeitnehmer soweit zumutbar geleistet und die entsprechenden Überstunden über das ganze Jahr hin kompensiert werden. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zutreffend und insoweit von den Parteien auch unbestritten erkannt, dass tatsächlich geleistete und notwendige Überstunden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Beklagten gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entschädigen sind, soweit sie nicht durch Freizeit ausgeglichen worden sind. Sie hat indessen angenommen, die Ansprüche des Klägers seien verwirkt.
2.2 Für die Abgeltung von Überstunden ist unerheblich, ob sie vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet oder auf eigene Initiative des Arbeitnehmers geleistet wurden; entscheidend ist, dass sie für den Arbeitgeber objektiv notwendig waren (BGE 116 II 69 E. 4b S. 71; BGE 86 II 155 E. 2 S. 157). Immerhin hat der Arbeitnehmer Überstunden, die ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet werden, innert nützlicher Frist anzuzeigen, so dass der Arbeitgeber organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren oder die Überstunden genehmigen kann (BGE 86 II 155 E. 2 S. 157; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 10 und 14 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 10 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 321c OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 83 und 89). Innerhalb welchen Zeitraums die Anzeige zu erfolgen hat, ist umstritten. In der kantonalen Rechtsprechung und der Lehre wird teilweise angenommen, nicht angeordnete Überstunden, von denen der Arbeitgeber auch nicht sonst wie Kenntnis habe, habe der Arbeitnehmer vor der Auszahlung des nächsten Lohnes zu melden, andernfalls der Anspruch auf Vergütung wenigstens in der Regel verwirke (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 12 zu Art. 321c OR; Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. November 1990, E. 3a, publ. in: JAR 1992 S. 113 ff.). Ein anderer Teil der Lehre und der kantonalen Praxis will die Frist, während der die Anzeige zu erfolgen hat, grosszügiger bemessen und nach den Umständen des Einzelfalles bestimmen oder auf die Verwirkung - bei Erhöhung der Beweisanforderungen - überhaupt verzichten (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR mit Zitaten).
2.3 An die Verwirkung von Ansprüchen sind strenge Anforderungen zu stellen. Obschon die Regelung der Überstunden gemäss Art. 321c OR dispositiv ist, ist doch zu beachten, dass der Lohn als Hauptleistung des Arbeitgebers beim Zeitlohn nach der für die übertragene Arbeitsleistung aufgewendeten Zeit bemessen wird (Art. 319 und 322 OR). Es ist daher nicht leichthin anzunehmen, dass Arbeit über den vereinbarten zeitlichen Umfang hinaus ohne entsprechende Gegenleistung erbracht wird, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen werden kann. Zwar ist das Interesse des Arbeitgebers unverkennbar, über die Notwendigkeit von Mehrarbeit im Verhältnis zum vereinbarten zeitlichen Mass unterrichtet zu werden, um allenfalls die erforderlichen Dispositionen in der Arbeitsorganisation treffen zu können, was auch dem Arbeitnehmer bewusst sein muss. Wenn daher der Arbeitgeber keinerlei Kenntnis über notwendige Mehrarbeit hat und nach den Umständen auch nicht haben muss, spricht einiges dafür, die vorbehaltlose Entgegennahme des üblichen Lohnes sinngemäss als Verzicht auf Entschädigung für allfällig geleistete Überstunden zu verstehen. Ein entsprechendes Interesse des Arbeitgebers an sofortiger Information ist jedoch nicht erkennbar, wenn er aufgrund der Umstände hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass die vereinbarte Arbeitszeit zur Erledigung der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben grundsätzlich nicht ausreicht. Falls der Arbeitgeber nach den Umständen mindestens im Grundsatz erkennen muss, dass Überstunden im Sinne von Art. 321c OR erforderlich sind, so kann er entsprechende organisatorische Vorkehren treffen und ist ihm - sofern er den genauen Umfang der geleisteten Überstunden kennen will - zuzumuten, sich zu erkundigen. Wenn daher der Arbeitnehmer von der Kenntnis des Arbeitgebers über die grundsätzliche Notwendigkeit von Überstunden ausgehen darf, braucht er nicht bereits in der ersten Lohnperiode deren konkreten Umfang zu benennen. Vielmehr darf er bei dieser Sachlage mit der Angabe des Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Möglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs für die geleisteten Überstunden besteht oder ein Ausgleich durch Freizeit vertraglich vereinbart ist.
2.4 Im vorliegenden Fall steht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil fest, dass beide Parteien grundsätzlich mit der Leistung von Überstunden während der Saison rechneten, welche in der Zwischensaison hätten kompensiert werden sollen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte es sich mit dem Vorgänger des Klägers so verhalten. Der Beklagte musste daher aufgrund seiner Erfahrung grundsätzlich mit Überstunden während der Saison rechnen. Dass er tatsächlich über die geltend gemachten Überstunden während der viermonatigen Anstellungsdauer des Klägers nicht informiert wurde und davon nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erst ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Kenntnis erhielt, führt daher nicht wegen verspäteter Anzeige zur Verwirkung der Ansprüche. Der Kläger war nicht verpflichtet, den konkreten Umfang seiner Mehrarbeit während der Saison anzuzeigen, sondern durfte jedenfalls vor der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 20. April 1998 davon ausgehen, dass er die Überstunden entsprechend der Abmachung mit dem Beklagten während der Zwischensaison werde durch Freizeit ausgleichen können. Dem Beklagten anderseits wäre zuzumuten gewesen, den Kläger zur konkreten Abrechnung seiner Überstunden aufzufordern, wenn er an deren Kenntnis interessiert gewesen wäre. Wenn die Vorinstanz annimmt, der Anspruch auf Entschädigung von Überstunden könne wegen verspäteter Mitteilung insbesondere nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verwirken, verkennt sie den Grund für die Anzeigeobliegenheit des Arbeitnehmers. Die Anzeige soll dem Arbeitgeber ermöglichen, in Kenntnis des für die Erledigung der anfallenden Arbeit zusätzlich notwendigen zeitlichen Aufwandes allfällig erwünschte Dispositionen zu treffen. Sie dient dagegen nicht der Überprüfung der geltend gemachten Überstunden. Die Beweislast dafür, dass Überstunden tatsächlich geleistet wurden und zur Erledigung der anfallenden Arbeit im Interesse des Arbeitgebers notwendig waren, liegt vielmehr ohnehin beim Arbeitnehmer (STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht regelmässig kein zeitlich dringendes Interesse des Arbeitgebers, über geleistete Überstunden informiert zu werden. Vielmehr ist die Geltendmachung der entsprechenden Forderung während der Verjährungsfrist unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs jederzeit möglich. Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung ist dabei nur unter ausserordentlichen Umständen anzunehmen, zumal der erworbene Anspruch auf Abgeltung bereits geleisteter Überstunden im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar ist (BGE 126 III 337 E. 7b; BGE 124 III 469 E. 3a). Die Vorinstanz hat die Ansprüche des Klägers zu Unrecht wegen verspäteter Mitteilung des Umfangs der angeblich geleisteten Überstunden als verwirkt erachtet.
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Contratto di lavoro; compenso per lavoro straordinario; perenzione della pretesa (art. 321c CO). Diritto dei quadri superiori alla retribuzione del lavoro straordinario (consid. 2.1).
Obbligo del lavoratore concernente la segnalazione delle ore straordinarie effettuate e perenzione della pretesa per aver atteso troppo a lungo (consid. 2.2-2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 177
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129 III 177
Sachverhalt ab Seite 177
A.- A. (nachfolgend: der Kläger) schloss mit der X. AG (nachfolgend: die Beklagte) einen mündlichen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Kläger, ab Oktober 1997 für die Beklagte tätig zu sein. Im Dezember 1997 liess er einer amerikanischen Lizenzgeberin der Beklagten zwei Schreiben zukommen, in welchen er die Beklagte als eine unorganisierte, von unprofessionellen Kleinkrämern geleitete Aktiengesellschaft bezeichnete, die kurz vor dem Konkurs stehe und ihren finanziellen Zustand vor der Lizenzgeberin zu verbergen trachte. Mit Schreiben vom 30. Dezember 1997 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.
B.- Im März 1999 ersuchte der Kläger das Bezirksgericht Arlesheim mit Lohnklageformular, die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 69'812.70 zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge und eventuell Feriengeld zu verurteilen.
Im November 1999 beantragte der Kläger mit schriftlich begründeter Klage, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den ausstehenden Lohn für die Zeit von Oktober 1997 bis März 1998 in der Gesamthöhe von Fr. 43'342.- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 (Rechtsbegehren 1) und eine Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zu bezahlen (Rechtsbegehren 2); weiter sei die Beklagte anzuweisen, die Arbeitgeberbeiträge auf den Bruttolohn des Klägers zu entrichten (Rechtsbegehren 3) und dem Kläger ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997 auszustellen (Rechtsbegehren 4).
Mit Urteil vom 9. Mai 2001 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab. Der Kläger erhob dagegen Appellation. Im zweitinstanzlichen Verfahren reduzierte er seine Lohnforderung, indem er für die Monate Oktober 1997 bis Januar 1998 netto Fr. 20'775.- und den Anteil am 13. Monatslohn für das Jahr 1998 verlangte. Begehren 2 liess er fallen; an den Begehren 3 und 4 hielt er fest, wobei er nicht ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997, sondern lediglich ein Arbeitszeugnis verlangte. Mit Urteil vom 7. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation teilweise gut, indem es die Beklagte verpflichtete, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR für das Arbeitsverhältnis vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1997 auszustellen.
C.- Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Oktober 1997 bis Dezember 1997 Fr. 14'985.- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 zu bezahlen (Berufungsbegehren 1) und ein Arbeitszeugnis mit Angaben über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses auszustellen (Berufungsbegehren 2). Die Beklagte schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung.
Mit Beschluss vom 25. November 2002 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz hält dafür, dass der Kläger grundsätzlich einen Anspruch auf ein Arbeitszeugnis habe. Dieser Anspruch beschränke sich aber auf eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR, da sich die Parteien über den Inhalt des Arbeitszeugnisses nicht einigen konnten. Der Kläger macht demgegenüber geltend, er habe einen Anspruch auf ein Zeugnis, das sich über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausspricht.
3.2 Gemäss Art. 330a OR kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat sich zum Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers noch nie umfassend ausgesprochen (vgl. immerhin Urteil 4C.463/1999 vom 4. Juli 2000, E. 10 nicht publ. in BGE 126 III 395). In BGE 107 IV 38 E. 3 S. 39 hielt es fest, dass der Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers zu den nachwirkenden Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gehört, die den Arbeitgeber zur Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichten (vgl. ferner BGE 74 II 44).
Die Rechtslehre hat sich hingegen mit dem Zeugnisanspruch eingehend befasst. Gestützt auf den klaren Wortlaut von Art. 330a OR vertritt sie einhellig die Meinung, dass ein einfaches Arbeitszeugnis im Sinne von Absatz 2 der genannten Bestimmung nur dann ausgestellt werden darf, wenn der Arbeitnehmer dies ausdrücklich verlangt. Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) oder ein einfaches Zeugnis (Arbeitsbestätigung) zu verlangen. Eine gegen seinen Willen ausgestellte Arbeitsbestätigung kann der Arbeitnehmer somit verweigern (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 330a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 4 zu Art. 330a OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 2 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 4 zu Art. 330a OR; SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Bern 1996, S. 24). Weiter ist die Lehre der Auffassung, dass das Recht des Arbeitnehmers, ein einfaches oder ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu verlangen, keine Wahlobligation im Sinne von Art. 72 OR darstellt. Mit der Ausübung des Wahlrechts ist der Zeugnisanspruch nicht konsumiert. Der Arbeitnehmer soll nach Erhalt des einfachen Arbeitszeugnisses noch ein qualifiziertes Zeugnis oder nach Verlangen eines qualifizierten Zeugnisses noch ein einfaches Zeugnis fordern können (STAEHELIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 330a OR; JANSSEN, a.a.O., S. 24). Diese bislang unwidersprochen gebliebene Lehrmeinung stützt sich auf historisch-teleologische Überlegungen: Die in Art. 330a OR eingeführte Möglichkeit, zwischen einfachem und qualifiziertem Zeugnis zu wählen, soll dem Arbeitnehmer das wirtschaftliche Fortkommen weitestmöglich erleichtern (ausdrücklich STAEHELIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 3 zu Art. 330a OR; ferner BERNOLD, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 39 f.).
Indessen hat der Arbeitnehmer, der sich für ein Vollzeugnis entscheidet, kein Wahlrecht, entweder nur seine Leistungen oder nur sein Verhalten beurteilen zu lassen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Pra 87/1998 Nr. 72 S. 448, 4P.302/1996) hat sich das Vollzeugnis zu beiden Punkten auszusprechen, da eine Beschränkung leicht zu Irreführungen Anlass geben könnte. Der Arbeitgeber riskiert, bei Ausstellung eines unvollständigen Vollzeugnisses, das bei der Stellenbewerbung als Leistungsausweis verwendet wird, einem späteren Arbeitgeber haftbar zu werden (BGE 101 II 69 E. 2 S. 72 f.). Aus den Grundsätzen der Wahrheit und Vollständigkeit des Arbeitszeugnisses folgt, dass das Vollzeugnis über alle in Art. 330a Abs. 1 OR aufgeführten Punkte, d.h. über die Art und die Dauer der Anstellung sowie über die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft geben muss.
3.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Kläger sich nicht mit einer Arbeitsbestätigung begnügen muss, sondern die Beklagte zur Ausstellung eines Vollzeugnisses verpflichtet ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz müssen sich die Parteien über den Inhalt des Zeugnisses nicht vorgängig geeinigt haben. Der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses ist mit einer Leistungsklage auf Ausstellung eines Zeugnisses durchsetzbar (STAEHELIN, a.a.O., N. 19 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 330a OR). Ist der Kläger nach Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung, dessen Inhalt sei unrichtig oder unvollständig, kann er beim zuständigen Gericht eine Berichtigungsklage erheben (REHBINDER, a.a.O., N. 21 zu Art. 330a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 330a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 330a OR) oder aber die Beklagte auffordern, ihm eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR auszustellen, die sich nur über die Art und die Dauer der Anstellung ausspricht.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger Anspruch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) im Sinne von Art. 330a Abs. 1 OR hat und die Berufung insoweit gutzuheissen ist. Der Beklagten ist für die Ausstellung des Arbeitszeugnisses eine neue Frist anzusetzen.
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Anspruch des Arbeitnehmers auf ein Arbeitszeugnis (Art. 330a OR). Der Arbeitgeber darf nur auf ausdrückliches Verlangen des Arbeitnehmers ein einfaches Arbeitszeugnis ausstellen (Art. 330a Abs. 2 OR).
Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Art. 330a Abs. 1 OR) muss sich sowohl zu den Leistungen wie auch zum Verhalten des Arbeitnehmers aussprechen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
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129 III 177
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Sachverhalt ab Seite 177
A.- A. (nachfolgend: der Kläger) schloss mit der X. AG (nachfolgend: die Beklagte) einen mündlichen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Kläger, ab Oktober 1997 für die Beklagte tätig zu sein. Im Dezember 1997 liess er einer amerikanischen Lizenzgeberin der Beklagten zwei Schreiben zukommen, in welchen er die Beklagte als eine unorganisierte, von unprofessionellen Kleinkrämern geleitete Aktiengesellschaft bezeichnete, die kurz vor dem Konkurs stehe und ihren finanziellen Zustand vor der Lizenzgeberin zu verbergen trachte. Mit Schreiben vom 30. Dezember 1997 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.
B.- Im März 1999 ersuchte der Kläger das Bezirksgericht Arlesheim mit Lohnklageformular, die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 69'812.70 zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge und eventuell Feriengeld zu verurteilen.
Im November 1999 beantragte der Kläger mit schriftlich begründeter Klage, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den ausstehenden Lohn für die Zeit von Oktober 1997 bis März 1998 in der Gesamthöhe von Fr. 43'342.- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 (Rechtsbegehren 1) und eine Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zu bezahlen (Rechtsbegehren 2); weiter sei die Beklagte anzuweisen, die Arbeitgeberbeiträge auf den Bruttolohn des Klägers zu entrichten (Rechtsbegehren 3) und dem Kläger ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997 auszustellen (Rechtsbegehren 4).
Mit Urteil vom 9. Mai 2001 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab. Der Kläger erhob dagegen Appellation. Im zweitinstanzlichen Verfahren reduzierte er seine Lohnforderung, indem er für die Monate Oktober 1997 bis Januar 1998 netto Fr. 20'775.- und den Anteil am 13. Monatslohn für das Jahr 1998 verlangte. Begehren 2 liess er fallen; an den Begehren 3 und 4 hielt er fest, wobei er nicht ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997, sondern lediglich ein Arbeitszeugnis verlangte. Mit Urteil vom 7. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation teilweise gut, indem es die Beklagte verpflichtete, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR für das Arbeitsverhältnis vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1997 auszustellen.
C.- Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Oktober 1997 bis Dezember 1997 Fr. 14'985.- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 zu bezahlen (Berufungsbegehren 1) und ein Arbeitszeugnis mit Angaben über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses auszustellen (Berufungsbegehren 2). Die Beklagte schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung.
Mit Beschluss vom 25. November 2002 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz hält dafür, dass der Kläger grundsätzlich einen Anspruch auf ein Arbeitszeugnis habe. Dieser Anspruch beschränke sich aber auf eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR, da sich die Parteien über den Inhalt des Arbeitszeugnisses nicht einigen konnten. Der Kläger macht demgegenüber geltend, er habe einen Anspruch auf ein Zeugnis, das sich über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausspricht.
3.2 Gemäss Art. 330a OR kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat sich zum Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers noch nie umfassend ausgesprochen (vgl. immerhin Urteil 4C.463/1999 vom 4. Juli 2000, E. 10 nicht publ. in BGE 126 III 395). In BGE 107 IV 38 E. 3 S. 39 hielt es fest, dass der Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers zu den nachwirkenden Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gehört, die den Arbeitgeber zur Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichten (vgl. ferner BGE 74 II 44).
Die Rechtslehre hat sich hingegen mit dem Zeugnisanspruch eingehend befasst. Gestützt auf den klaren Wortlaut von Art. 330a OR vertritt sie einhellig die Meinung, dass ein einfaches Arbeitszeugnis im Sinne von Absatz 2 der genannten Bestimmung nur dann ausgestellt werden darf, wenn der Arbeitnehmer dies ausdrücklich verlangt. Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) oder ein einfaches Zeugnis (Arbeitsbestätigung) zu verlangen. Eine gegen seinen Willen ausgestellte Arbeitsbestätigung kann der Arbeitnehmer somit verweigern (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 330a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 4 zu Art. 330a OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 2 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 4 zu Art. 330a OR; SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Bern 1996, S. 24). Weiter ist die Lehre der Auffassung, dass das Recht des Arbeitnehmers, ein einfaches oder ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu verlangen, keine Wahlobligation im Sinne von Art. 72 OR darstellt. Mit der Ausübung des Wahlrechts ist der Zeugnisanspruch nicht konsumiert. Der Arbeitnehmer soll nach Erhalt des einfachen Arbeitszeugnisses noch ein qualifiziertes Zeugnis oder nach Verlangen eines qualifizierten Zeugnisses noch ein einfaches Zeugnis fordern können (STAEHELIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 330a OR; JANSSEN, a.a.O., S. 24). Diese bislang unwidersprochen gebliebene Lehrmeinung stützt sich auf historisch-teleologische Überlegungen: Die in Art. 330a OR eingeführte Möglichkeit, zwischen einfachem und qualifiziertem Zeugnis zu wählen, soll dem Arbeitnehmer das wirtschaftliche Fortkommen weitestmöglich erleichtern (ausdrücklich STAEHELIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 3 zu Art. 330a OR; ferner BERNOLD, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 39 f.).
Indessen hat der Arbeitnehmer, der sich für ein Vollzeugnis entscheidet, kein Wahlrecht, entweder nur seine Leistungen oder nur sein Verhalten beurteilen zu lassen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Pra 87/1998 Nr. 72 S. 448, 4P.302/1996) hat sich das Vollzeugnis zu beiden Punkten auszusprechen, da eine Beschränkung leicht zu Irreführungen Anlass geben könnte. Der Arbeitgeber riskiert, bei Ausstellung eines unvollständigen Vollzeugnisses, das bei der Stellenbewerbung als Leistungsausweis verwendet wird, einem späteren Arbeitgeber haftbar zu werden (BGE 101 II 69 E. 2 S. 72 f.). Aus den Grundsätzen der Wahrheit und Vollständigkeit des Arbeitszeugnisses folgt, dass das Vollzeugnis über alle in Art. 330a Abs. 1 OR aufgeführten Punkte, d.h. über die Art und die Dauer der Anstellung sowie über die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft geben muss.
3.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Kläger sich nicht mit einer Arbeitsbestätigung begnügen muss, sondern die Beklagte zur Ausstellung eines Vollzeugnisses verpflichtet ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz müssen sich die Parteien über den Inhalt des Zeugnisses nicht vorgängig geeinigt haben. Der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses ist mit einer Leistungsklage auf Ausstellung eines Zeugnisses durchsetzbar (STAEHELIN, a.a.O., N. 19 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 330a OR). Ist der Kläger nach Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung, dessen Inhalt sei unrichtig oder unvollständig, kann er beim zuständigen Gericht eine Berichtigungsklage erheben (REHBINDER, a.a.O., N. 21 zu Art. 330a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 330a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 330a OR) oder aber die Beklagte auffordern, ihm eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR auszustellen, die sich nur über die Art und die Dauer der Anstellung ausspricht.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger Anspruch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) im Sinne von Art. 330a Abs. 1 OR hat und die Berufung insoweit gutzuheissen ist. Der Beklagten ist für die Ausstellung des Arbeitszeugnisses eine neue Frist anzusetzen.
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Droit du travailleur à un certificat de travail (art. 330a CO). L'employeur ne peut établir un certificat de travail à contenu réduit qu'à la demande expresse du travailleur (art. 330a al. 2 CO).
Un certificat de travail complet (art. 330a al. 1 CO) doit contenir des indications portant aussi bien sur la qualité du travail fourni que sur le comportement du travailleur (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 177
A.- A. (nachfolgend: der Kläger) schloss mit der X. AG (nachfolgend: die Beklagte) einen mündlichen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Kläger, ab Oktober 1997 für die Beklagte tätig zu sein. Im Dezember 1997 liess er einer amerikanischen Lizenzgeberin der Beklagten zwei Schreiben zukommen, in welchen er die Beklagte als eine unorganisierte, von unprofessionellen Kleinkrämern geleitete Aktiengesellschaft bezeichnete, die kurz vor dem Konkurs stehe und ihren finanziellen Zustand vor der Lizenzgeberin zu verbergen trachte. Mit Schreiben vom 30. Dezember 1997 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.
B.- Im März 1999 ersuchte der Kläger das Bezirksgericht Arlesheim mit Lohnklageformular, die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 69'812.70 zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge und eventuell Feriengeld zu verurteilen.
Im November 1999 beantragte der Kläger mit schriftlich begründeter Klage, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den ausstehenden Lohn für die Zeit von Oktober 1997 bis März 1998 in der Gesamthöhe von Fr. 43'342.- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 (Rechtsbegehren 1) und eine Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zu bezahlen (Rechtsbegehren 2); weiter sei die Beklagte anzuweisen, die Arbeitgeberbeiträge auf den Bruttolohn des Klägers zu entrichten (Rechtsbegehren 3) und dem Kläger ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997 auszustellen (Rechtsbegehren 4).
Mit Urteil vom 9. Mai 2001 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab. Der Kläger erhob dagegen Appellation. Im zweitinstanzlichen Verfahren reduzierte er seine Lohnforderung, indem er für die Monate Oktober 1997 bis Januar 1998 netto Fr. 20'775.- und den Anteil am 13. Monatslohn für das Jahr 1998 verlangte. Begehren 2 liess er fallen; an den Begehren 3 und 4 hielt er fest, wobei er nicht ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997, sondern lediglich ein Arbeitszeugnis verlangte. Mit Urteil vom 7. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation teilweise gut, indem es die Beklagte verpflichtete, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR für das Arbeitsverhältnis vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1997 auszustellen.
C.- Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Oktober 1997 bis Dezember 1997 Fr. 14'985.- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 zu bezahlen (Berufungsbegehren 1) und ein Arbeitszeugnis mit Angaben über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses auszustellen (Berufungsbegehren 2). Die Beklagte schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung.
Mit Beschluss vom 25. November 2002 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz hält dafür, dass der Kläger grundsätzlich einen Anspruch auf ein Arbeitszeugnis habe. Dieser Anspruch beschränke sich aber auf eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR, da sich die Parteien über den Inhalt des Arbeitszeugnisses nicht einigen konnten. Der Kläger macht demgegenüber geltend, er habe einen Anspruch auf ein Zeugnis, das sich über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausspricht.
3.2 Gemäss Art. 330a OR kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat sich zum Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers noch nie umfassend ausgesprochen (vgl. immerhin Urteil 4C.463/1999 vom 4. Juli 2000, E. 10 nicht publ. in BGE 126 III 395). In BGE 107 IV 38 E. 3 S. 39 hielt es fest, dass der Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers zu den nachwirkenden Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gehört, die den Arbeitgeber zur Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichten (vgl. ferner BGE 74 II 44).
Die Rechtslehre hat sich hingegen mit dem Zeugnisanspruch eingehend befasst. Gestützt auf den klaren Wortlaut von Art. 330a OR vertritt sie einhellig die Meinung, dass ein einfaches Arbeitszeugnis im Sinne von Absatz 2 der genannten Bestimmung nur dann ausgestellt werden darf, wenn der Arbeitnehmer dies ausdrücklich verlangt. Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) oder ein einfaches Zeugnis (Arbeitsbestätigung) zu verlangen. Eine gegen seinen Willen ausgestellte Arbeitsbestätigung kann der Arbeitnehmer somit verweigern (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 330a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 4 zu Art. 330a OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 2 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 4 zu Art. 330a OR; SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Bern 1996, S. 24). Weiter ist die Lehre der Auffassung, dass das Recht des Arbeitnehmers, ein einfaches oder ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu verlangen, keine Wahlobligation im Sinne von Art. 72 OR darstellt. Mit der Ausübung des Wahlrechts ist der Zeugnisanspruch nicht konsumiert. Der Arbeitnehmer soll nach Erhalt des einfachen Arbeitszeugnisses noch ein qualifiziertes Zeugnis oder nach Verlangen eines qualifizierten Zeugnisses noch ein einfaches Zeugnis fordern können (STAEHELIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 330a OR; JANSSEN, a.a.O., S. 24). Diese bislang unwidersprochen gebliebene Lehrmeinung stützt sich auf historisch-teleologische Überlegungen: Die in Art. 330a OR eingeführte Möglichkeit, zwischen einfachem und qualifiziertem Zeugnis zu wählen, soll dem Arbeitnehmer das wirtschaftliche Fortkommen weitestmöglich erleichtern (ausdrücklich STAEHELIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 3 zu Art. 330a OR; ferner BERNOLD, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 39 f.).
Indessen hat der Arbeitnehmer, der sich für ein Vollzeugnis entscheidet, kein Wahlrecht, entweder nur seine Leistungen oder nur sein Verhalten beurteilen zu lassen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Pra 87/1998 Nr. 72 S. 448, 4P.302/1996) hat sich das Vollzeugnis zu beiden Punkten auszusprechen, da eine Beschränkung leicht zu Irreführungen Anlass geben könnte. Der Arbeitgeber riskiert, bei Ausstellung eines unvollständigen Vollzeugnisses, das bei der Stellenbewerbung als Leistungsausweis verwendet wird, einem späteren Arbeitgeber haftbar zu werden (BGE 101 II 69 E. 2 S. 72 f.). Aus den Grundsätzen der Wahrheit und Vollständigkeit des Arbeitszeugnisses folgt, dass das Vollzeugnis über alle in Art. 330a Abs. 1 OR aufgeführten Punkte, d.h. über die Art und die Dauer der Anstellung sowie über die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft geben muss.
3.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Kläger sich nicht mit einer Arbeitsbestätigung begnügen muss, sondern die Beklagte zur Ausstellung eines Vollzeugnisses verpflichtet ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz müssen sich die Parteien über den Inhalt des Zeugnisses nicht vorgängig geeinigt haben. Der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses ist mit einer Leistungsklage auf Ausstellung eines Zeugnisses durchsetzbar (STAEHELIN, a.a.O., N. 19 zu Art. 330a OR; REHBINDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 330a OR). Ist der Kläger nach Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung, dessen Inhalt sei unrichtig oder unvollständig, kann er beim zuständigen Gericht eine Berichtigungsklage erheben (REHBINDER, a.a.O., N. 21 zu Art. 330a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 330a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 330a OR) oder aber die Beklagte auffordern, ihm eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR auszustellen, die sich nur über die Art und die Dauer der Anstellung ausspricht.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger Anspruch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) im Sinne von Art. 330a Abs. 1 OR hat und die Berufung insoweit gutzuheissen ist. Der Beklagten ist für die Ausstellung des Arbeitszeugnisses eine neue Frist anzusetzen.
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Diritto del lavoratore ad un attestato di lavoro (art. 330a CO). Il datore di lavoro può limitarsi a rilasciare un attestato di lavoro parziale (art. 330a cpv. 2 CO) solo in seguito ad un'esplicita richiesta del lavoratore.
Un attestato di lavoro completo (art. 330a cpv. 1 CO) deve pronunciarsi sia sulle prestazioni che sulla condotta del lavoratore (conferma della giurisprudenza; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 19
A.-
A.a Par une convention de remise de commerce signée le 1er septembre 1995, la société B. S.A. (ci-après: B.) a cédé à la société C. S.A., représentée par son directeur A., une boîte de nuit à l'enseigne "Club D.", sise à Genève dans un immeuble appartenant à la société SI E. Aux termes de ce contrat, B. a aliéné à C. S.A. l'intégralité de l'agencement, du mobilier, du matériel et des installations garnissant et existant dans les locaux, le fonds de commerce, la clientèle, le droit à l'enseigne et le droit au bail. Le prix a été fixé à 1'050'000 fr. et payé au moyen d'un chèque de 600'000 fr. et d'un prêt de 450'000 fr. consenti par B. à A. Un contrat de prêt a été signé entre ces deux personnes le même jour, indiquant que sa durée maximale était de trois ans.
Le 15 septembre 1998, B. a mis en demeure A. de lui rembourser, au 30 septembre 1998, le prêt de 450'000 fr. qui lui avait été accordé trois ans plus tôt.
Excipant de compensation, A. ne s'est pas exécuté. B. lui a fait notifier un commandement de payer, qui a été frappé d'opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée le 2 février 1999.
Le 5 mars 1999, A. a déposé devant les tribunaux genevois une action en libération de dette à l'encontre de B.
A.b La créance compensatrice litigieuse repose sur les faits suivants.
En 1966, les locaux du Club D., à la suite d'un incendie, ont été floqués à l'amiante, ce qui apparaissait à l'époque comme une protection adéquate contre le feu. B. avait connaissance de la présence de cette matière considérée désormais comme dangereuse, mais il n'est pas prouvé qu'elle en ait informé, avant la conclusion du contrat, la société C. S.A. En mars 1998, A., en tant qu'exploitant du Club D., a reçu un rapport de l'Institut Universitaire Romand de Santé au Travail qui estimait nécessaire l'assainissement des locaux; il était relevé que le flocage d'amiante se trouvait sans protection dans le couloir menant à l'office ainsi que dans la cuisine, alors que, dans les lieux fréquentés par le public, il se trouvait derrière un faux plafond servant d'écran.
Selon un devis daté du 3 septembre 1998 établi à la demande de A. par l'entreprise F., les travaux d'assainissement demandés devraient coûter 198'355 fr. et durer 32 jours ouvrables. D'après l'organe de révision de C. S.A., l'exécution de ces travaux devrait entraîner une perte de gain de 197'941 fr. 55. A. estime qu'il en découlera également une perte de clientèle qu'il évalue à environ 60'000 fr.
Par convention du 18 février 1999, C. S.A. a cédé à A. sa créance en réduction du prix de vente découlant du contrat du 1er septembre 1995, ainsi que sa créance en réparation du dommage consécutif au défaut constaté.
B.- Par jugement du 10 mai 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a considéré que la présence de l'amiante constituait un défaut de la chose vendue, que la venderesse en avait dolosivement dissimulé l'existence et que l'acheteuse (dont A. est cessionnaire) avait droit à une diminution du prix correspondant au coût des travaux d'assainissement. En conséquence, le tribunal a prononcé que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr., sous imputation de la créance compensatoire de 198'355 fr.
Saisie d'un appel interjeté par A. et d'un appel incident formé par B., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, dans un arrêt du 19 avril 2002, a considéré que la présence de l'amiante ne constituait pas un défaut de la chose vendue, parce que l'amiante se trouvait dans les plafonds remis à bail par la SI E., et non pas dans un bien aliéné par B. à C. S.A.; par ailleurs, comme il n'a été ni allégué ni prouvé que les travaux d'assainissement aient été exécutés, la cour cantonale en a déduit qu'il n'y avait ni dommage effectif ni gain manqué. En conséquence, elle a annulé le jugement attaqué et rejeté l'action en libération de dette, précisant que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr. avec intérêts à 6,5% l'an dès le 30 septembre 1998.
C.- A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 8 CC, 19, 51, 197, 41 et 97 CO, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué ainsi qu'à ce qu'il soit dit qu'il ne doit pas la somme de 450'000 fr. plus intérêts à 5,5% dès le 1er septembre 1995 et que la poursuite n'ira pas sa voie.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir perdu de vue la liberté des conventions (art. 19 al. 1 CO) et soutient que l'accord passé entre la cédante et la reprenante constitue, en raison de la diversité des prestations, un contrat sui generis.
Face à une convention analogue, qui prévoyait la cession du mobilier, de l'agencement, du matériel, des installations, ainsi que du droit au bail, de la clientèle et de l'enseigne, la jurisprudence a déjà admis que le contrat de remise de commerce devait être qualifié de contrat sui generis (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, consid. 2a, publié in SJ 1987 p. 179 s.).
Le recourant ne peut cependant rien déduire en sa faveur de cette qualification juridique. La remise de commerce est un contrat sui generis, parce que, en raison de la diversité des prestations, elle ne peut pas être qualifiée de vente mobilière. Comme le relève l'arrêt cité, une cession de commerce n'est pas, sans autre examen, soumise aux règles de la vente mobilière; il faut au contraire rechercher la règle qui s'adapte le mieux en fonction de la prestation qui donne matière au litige (cf. arrêt précité, ibidem).
2.2 Le recourant soutient qu'il fallait appliquer l'art. 197 CO, qui régit la garantie due par le vendeur pour les défauts de la chose livrée.
Comme le montre le texte de cette disposition et son emplacement dans la loi, cette garantie suppose l'existence d'un contrat de vente.
Selon l'art. 184 al. 1 CO, la vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l'acheteur s'engage à lui payer.
Il est vrai que la vente ne porte pas nécessairement sur une chose, mais peut aussi avoir pour objet une créance, un droit immatériel, ou un avantage comme la clientèle (KOLLER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 11 s. ad art. 184 CO; SCHÖNLE, Commentaire zurichois, n. 42 ad art. 184 CO). La vente peut donc concerner, par exemple, un hôtel ou une pension (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 15). Il convient cependant d'observer que lorsque la vente ne porte pas sur une chose, mais sur une créance, la doctrine majoritaire considère qu'il ne faut pas appliquer l'art. 197 CO (invoqué par le recourant), mais les art. 171 à 173 CO (KOLLER, op. cit., n. 13 ad art. 184 CO; SCHÖNLE, op. cit., n. 60 s. ad art. 184 CO; opinion divergente: GIGER, Commentaire bernois, n. 9 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO).
Quoi qu'il en soit, la vente doit tendre au transfert définitif et complet d'un bien, et non pas simplement à la cession temporaire de son usage (KOLLER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO; ENGEL, op. cit., p. 137; GIGER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO). C'est ainsi que l'on distingue fondamentalement les contrats d'aliénation (la vente, l'échange et la donation) des contrats qui ne font que céder temporairement l'usage d'un bien (le bail à loyer, le bail à ferme et le prêt à usage).
En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que l'amiante (substance en soi dangereuse) se trouvait dans une installation mise en place par l'exploitant et cédée par lui à son successeur, comme dans le cas du précédent déjà cité (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, SJ 1987 p. 178 ss, qui a trait au manque d'étanchéité d'un sauna). Au contraire, il a été retenu que l'amiante se trouvait dans les plafonds, c'est-à-dire logiquement dans la structure du bâtiment qui comprend le sol, le plafond et les murs. S'agissant précisément des locaux dans lesquels la reprenante devait exercer son activité, le contrat prévoit exclusivement la cession du droit au bail. Cette clause signifiait clairement que la cédante s'engageait à opérer un transfert de son bail au sens de l'art. 263 al. 1 CO. Le recourant ne conteste pas que cette obligation a été remplie et que la reprenante est devenue locataire de la société propriétaire. Il en découle que la reprenante, selon l'accord des parties, devait obtenir l'usage des locaux, c'est-à-dire des sols, plafonds et murs, par le moyen d'un bail. La reprenante ne devait obtenir ainsi que l'usage temporaire des locaux, ce qui exclut, pour tout ce qui concerne les locaux eux-mêmes, la qualification de vente.
Ainsi, l'amiante dans les plafonds ne peut pas être qualifiée de défaut de la chose livrée (cf. KOLLER, op. cit., n. 2 art. 197 CO; GIGER, op. cit., n. 4 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO), parce que les plafonds n'ont pas été cédés complètement et définitivement à la reprenante.
La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en estimant que les plafonds floqués à l'amiante ne pouvaient pas être considérés comme une chose vendue, de sorte que l'art. 197 CO n'était pas applicable.
2.3 On pourrait certes se demander si la présence de l'amiante n'a pas pour effet de rendre défectueux les biens que la cédante a transférés définitivement à la reprenante. Il n'y a pas de raison de le penser puisque le défaut allégué ne réside pas dans ces biens et qu'il n'a pas été constaté que l'exploitation du commerce aurait été entravée ou que le chiffre d'affaires aurait été diminué; d'après les constatations cantonales, les travaux d'assainissement n'ont même pas été exécutés.
Dans le transfert de bail, le transférant ne devient pas garant, aux côtés du bailleur, des défauts qui pourraient affecter la chose louée (sur les effets du transfert: cf. LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 23, n. 3.4, p. 389 s.).
Il ne ressort pas non plus de l'état de fait définitif que la cédante, par une clause contractuelle particulière, aurait fourni une quelconque garantie quant à l'état des locaux.
Le recourant fait certes valoir que la reprenante a été victime d'un dol, mais la volonté d'invalider le contrat sui generis n'a pas été exprimée dans le délai prescrit par l'art. 31 al. 1 CO, de sorte que le dol ne peut plus être invoqué. En demandant de revoir le prix, le cessionnaire de la reprenante a au contraire manifesté la volonté de maintenir le contrat (cf. ATF 127 III 83 consid. 1b; arrêt 4C.242/1990 du 13 août 1991, consid. 1, publié in SJ 1992 p. 13 s.).
2.4 Le recourant se prévaut également d'une violation des art. 97 et 41 CO.
Son argumentation sur ce point est peu claire, puisqu'on ignore s'il envisage une mauvaise exécution du contrat sui generis, une culpa in contrahendo ou un acte illicite résultant d'une tromperie. Quoi qu'il en soit, une action fondée sur l'art. 41 ou l'art. 97 CO suppose la survenance d'un dommage.
Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b); en revanche, le Tribunal fédéral peut examiner si la notion juridique de dommage a été méconnue, parce qu'il s'agit d'une question de droit fédéral (ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 128 III 22 consid. 2e/aa, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 543 consid. 2b).
A l'appui de sa demande en réparation, le recourant n'a invoqué, en tant que préjudice, que trois faits et l'examen doit être limité à ses allégués.
Il a fait valoir qu'il avait obtenu un devis évaluant le coût prévisible des travaux d'assainissement demandés. Un devis ne fait cependant qu'établir un pronostic sur un coût futur éventuel. Il n'établit pas que la somme a été effectivement dépensée (diminution de l'actif) ou qu'une somme est due à l'entrepreneur (augmentation du passif). L'existence de ce devis est donc impropre à établir un dommage au sens juridique.
Le recourant a ensuite invoqué la perte de chiffre d'affaires en cas d'interruption de l'exploitation pour exécuter les travaux, ainsi que la perte de clientèle qui en résulterait. Ces deux allégués concernent un gain manqué futur et éventuel; dès lors qu'il n'est pas établi que les travaux ont été exécutés, ces allégués sont impropres à démontrer l'existence d'un dommage actuel (sous la forme d'une non-augmentation de l'actif).
Comme les faits régulièrement allégués ne sont pas propres à démontrer l'existence d'un dommage au sens juridique, l'action fondée sur les art. 41 et 97 CO a été rejetée sans enfreindre le droit fédéral.
La notion de dommage ne doit pas être confondue avec celle de réduction du prix en cas de garantie des défauts (cf. art. 205 al. 1 CO).
2.5 Savoir si la société propriétaire, en tant que bailleresse, pouvait être garante du défaut invoqué est une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, puisque cette société n'est pas partie à la procédure.
Invoquer l'art. 51 CO n'est d'aucun secours pour le recourant, puisqu'il a été retenu, sans violer le droit fédéral, que l'intimée n'était pas débitrice de la reprenante, ce qui exclut d'emblée l'idée d'une coresponsabilité.
2.6 Le recourant invoque enfin une violation de l'art. 8 CC.
Pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral, cette disposition, en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 127 III 519 consid. 2a). En l'espèce, le recourant ne prétend pas que la cour cantonale aurait éprouvé un doute qui aurait été interprété en faveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve; il n'y a donc pas trace d'un renversement de ce fardeau en violation de l'art. 8 CC.
Il a été également déduit de l'art. 8 CC un droit à la preuve et à la contre-preuve (ATF 126 III 315 consid. 4a), à la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent (ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 123 III 35 consid. 2b; ATF 122 III 219 consid. 3c), qui n'est pas déjà prouvé (ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a), par une mesure probatoire adéquate (ATF 90 II 219 consid. 4b), laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable (ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Il n'y a pas violation de l'art. 8 CC si une mesure probatoire est refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves (ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c).
Comme on vient de le voir, le recourant a allégué, pour démontrer son dommage, des faits non contestés qui étaient impropres à l'établir. La cour cantonale n'a pas violé l'art. 8 CC en n'administrant aucune preuve sur des faits sans pertinence. Il faut d'ailleurs observer que le recourant n'a pas régulièrement offert en preuve que les actifs qui lui ont été transférés auraient subi une moins-value.
Le moyen est dénué de tout fondement.
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Geschäftsübertragungsvertrag. Da die Übertragung eines Geschäftes aus verschiedenen Leistungen besteht (Mobiliar, Einrichtungen, Material, Anlagen, Mietvertrag, Kunden, Geschäftsbezeichnung), handelt es sich um einen Vertrag sui generis, der nicht ohne weitere Prüfung dem Fahrniskauf unterworfen werden kann (E. 2.1).
Weil der Verkauf auf die endgültige und vollständige Übertragung einer Sache abzielt, begründet Asbest in der Decke der übertragenen Geschäftsräume für den Erwerber keinen Sachmangel im Sinne von Art. 197 OR, wenn der Gebrauch der Räumlichkeiten das Objekt einer Übertragung des Mietvertrages ist, und wenn der Betrieb des Geschäftes nicht darunter leidet (E. 2.2 und E. 2.3).
Die Einreichung eines Kostenvoranschlages, der die voraussichtlichen Kosten einer Sanierung schätzt, ist nicht geeignet, einen eingetretenen Schaden zu beweisen (E. 2.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 19
A.-
A.a Par une convention de remise de commerce signée le 1er septembre 1995, la société B. S.A. (ci-après: B.) a cédé à la société C. S.A., représentée par son directeur A., une boîte de nuit à l'enseigne "Club D.", sise à Genève dans un immeuble appartenant à la société SI E. Aux termes de ce contrat, B. a aliéné à C. S.A. l'intégralité de l'agencement, du mobilier, du matériel et des installations garnissant et existant dans les locaux, le fonds de commerce, la clientèle, le droit à l'enseigne et le droit au bail. Le prix a été fixé à 1'050'000 fr. et payé au moyen d'un chèque de 600'000 fr. et d'un prêt de 450'000 fr. consenti par B. à A. Un contrat de prêt a été signé entre ces deux personnes le même jour, indiquant que sa durée maximale était de trois ans.
Le 15 septembre 1998, B. a mis en demeure A. de lui rembourser, au 30 septembre 1998, le prêt de 450'000 fr. qui lui avait été accordé trois ans plus tôt.
Excipant de compensation, A. ne s'est pas exécuté. B. lui a fait notifier un commandement de payer, qui a été frappé d'opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée le 2 février 1999.
Le 5 mars 1999, A. a déposé devant les tribunaux genevois une action en libération de dette à l'encontre de B.
A.b La créance compensatrice litigieuse repose sur les faits suivants.
En 1966, les locaux du Club D., à la suite d'un incendie, ont été floqués à l'amiante, ce qui apparaissait à l'époque comme une protection adéquate contre le feu. B. avait connaissance de la présence de cette matière considérée désormais comme dangereuse, mais il n'est pas prouvé qu'elle en ait informé, avant la conclusion du contrat, la société C. S.A. En mars 1998, A., en tant qu'exploitant du Club D., a reçu un rapport de l'Institut Universitaire Romand de Santé au Travail qui estimait nécessaire l'assainissement des locaux; il était relevé que le flocage d'amiante se trouvait sans protection dans le couloir menant à l'office ainsi que dans la cuisine, alors que, dans les lieux fréquentés par le public, il se trouvait derrière un faux plafond servant d'écran.
Selon un devis daté du 3 septembre 1998 établi à la demande de A. par l'entreprise F., les travaux d'assainissement demandés devraient coûter 198'355 fr. et durer 32 jours ouvrables. D'après l'organe de révision de C. S.A., l'exécution de ces travaux devrait entraîner une perte de gain de 197'941 fr. 55. A. estime qu'il en découlera également une perte de clientèle qu'il évalue à environ 60'000 fr.
Par convention du 18 février 1999, C. S.A. a cédé à A. sa créance en réduction du prix de vente découlant du contrat du 1er septembre 1995, ainsi que sa créance en réparation du dommage consécutif au défaut constaté.
B.- Par jugement du 10 mai 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a considéré que la présence de l'amiante constituait un défaut de la chose vendue, que la venderesse en avait dolosivement dissimulé l'existence et que l'acheteuse (dont A. est cessionnaire) avait droit à une diminution du prix correspondant au coût des travaux d'assainissement. En conséquence, le tribunal a prononcé que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr., sous imputation de la créance compensatoire de 198'355 fr.
Saisie d'un appel interjeté par A. et d'un appel incident formé par B., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, dans un arrêt du 19 avril 2002, a considéré que la présence de l'amiante ne constituait pas un défaut de la chose vendue, parce que l'amiante se trouvait dans les plafonds remis à bail par la SI E., et non pas dans un bien aliéné par B. à C. S.A.; par ailleurs, comme il n'a été ni allégué ni prouvé que les travaux d'assainissement aient été exécutés, la cour cantonale en a déduit qu'il n'y avait ni dommage effectif ni gain manqué. En conséquence, elle a annulé le jugement attaqué et rejeté l'action en libération de dette, précisant que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr. avec intérêts à 6,5% l'an dès le 30 septembre 1998.
C.- A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 8 CC, 19, 51, 197, 41 et 97 CO, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué ainsi qu'à ce qu'il soit dit qu'il ne doit pas la somme de 450'000 fr. plus intérêts à 5,5% dès le 1er septembre 1995 et que la poursuite n'ira pas sa voie.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir perdu de vue la liberté des conventions (art. 19 al. 1 CO) et soutient que l'accord passé entre la cédante et la reprenante constitue, en raison de la diversité des prestations, un contrat sui generis.
Face à une convention analogue, qui prévoyait la cession du mobilier, de l'agencement, du matériel, des installations, ainsi que du droit au bail, de la clientèle et de l'enseigne, la jurisprudence a déjà admis que le contrat de remise de commerce devait être qualifié de contrat sui generis (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, consid. 2a, publié in SJ 1987 p. 179 s.).
Le recourant ne peut cependant rien déduire en sa faveur de cette qualification juridique. La remise de commerce est un contrat sui generis, parce que, en raison de la diversité des prestations, elle ne peut pas être qualifiée de vente mobilière. Comme le relève l'arrêt cité, une cession de commerce n'est pas, sans autre examen, soumise aux règles de la vente mobilière; il faut au contraire rechercher la règle qui s'adapte le mieux en fonction de la prestation qui donne matière au litige (cf. arrêt précité, ibidem).
2.2 Le recourant soutient qu'il fallait appliquer l'art. 197 CO, qui régit la garantie due par le vendeur pour les défauts de la chose livrée.
Comme le montre le texte de cette disposition et son emplacement dans la loi, cette garantie suppose l'existence d'un contrat de vente.
Selon l'art. 184 al. 1 CO, la vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l'acheteur s'engage à lui payer.
Il est vrai que la vente ne porte pas nécessairement sur une chose, mais peut aussi avoir pour objet une créance, un droit immatériel, ou un avantage comme la clientèle (KOLLER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 11 s. ad art. 184 CO; SCHÖNLE, Commentaire zurichois, n. 42 ad art. 184 CO). La vente peut donc concerner, par exemple, un hôtel ou une pension (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 15). Il convient cependant d'observer que lorsque la vente ne porte pas sur une chose, mais sur une créance, la doctrine majoritaire considère qu'il ne faut pas appliquer l'art. 197 CO (invoqué par le recourant), mais les art. 171 à 173 CO (KOLLER, op. cit., n. 13 ad art. 184 CO; SCHÖNLE, op. cit., n. 60 s. ad art. 184 CO; opinion divergente: GIGER, Commentaire bernois, n. 9 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO).
Quoi qu'il en soit, la vente doit tendre au transfert définitif et complet d'un bien, et non pas simplement à la cession temporaire de son usage (KOLLER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO; ENGEL, op. cit., p. 137; GIGER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO). C'est ainsi que l'on distingue fondamentalement les contrats d'aliénation (la vente, l'échange et la donation) des contrats qui ne font que céder temporairement l'usage d'un bien (le bail à loyer, le bail à ferme et le prêt à usage).
En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que l'amiante (substance en soi dangereuse) se trouvait dans une installation mise en place par l'exploitant et cédée par lui à son successeur, comme dans le cas du précédent déjà cité (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, SJ 1987 p. 178 ss, qui a trait au manque d'étanchéité d'un sauna). Au contraire, il a été retenu que l'amiante se trouvait dans les plafonds, c'est-à-dire logiquement dans la structure du bâtiment qui comprend le sol, le plafond et les murs. S'agissant précisément des locaux dans lesquels la reprenante devait exercer son activité, le contrat prévoit exclusivement la cession du droit au bail. Cette clause signifiait clairement que la cédante s'engageait à opérer un transfert de son bail au sens de l'art. 263 al. 1 CO. Le recourant ne conteste pas que cette obligation a été remplie et que la reprenante est devenue locataire de la société propriétaire. Il en découle que la reprenante, selon l'accord des parties, devait obtenir l'usage des locaux, c'est-à-dire des sols, plafonds et murs, par le moyen d'un bail. La reprenante ne devait obtenir ainsi que l'usage temporaire des locaux, ce qui exclut, pour tout ce qui concerne les locaux eux-mêmes, la qualification de vente.
Ainsi, l'amiante dans les plafonds ne peut pas être qualifiée de défaut de la chose livrée (cf. KOLLER, op. cit., n. 2 art. 197 CO; GIGER, op. cit., n. 4 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO), parce que les plafonds n'ont pas été cédés complètement et définitivement à la reprenante.
La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en estimant que les plafonds floqués à l'amiante ne pouvaient pas être considérés comme une chose vendue, de sorte que l'art. 197 CO n'était pas applicable.
2.3 On pourrait certes se demander si la présence de l'amiante n'a pas pour effet de rendre défectueux les biens que la cédante a transférés définitivement à la reprenante. Il n'y a pas de raison de le penser puisque le défaut allégué ne réside pas dans ces biens et qu'il n'a pas été constaté que l'exploitation du commerce aurait été entravée ou que le chiffre d'affaires aurait été diminué; d'après les constatations cantonales, les travaux d'assainissement n'ont même pas été exécutés.
Dans le transfert de bail, le transférant ne devient pas garant, aux côtés du bailleur, des défauts qui pourraient affecter la chose louée (sur les effets du transfert: cf. LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 23, n. 3.4, p. 389 s.).
Il ne ressort pas non plus de l'état de fait définitif que la cédante, par une clause contractuelle particulière, aurait fourni une quelconque garantie quant à l'état des locaux.
Le recourant fait certes valoir que la reprenante a été victime d'un dol, mais la volonté d'invalider le contrat sui generis n'a pas été exprimée dans le délai prescrit par l'art. 31 al. 1 CO, de sorte que le dol ne peut plus être invoqué. En demandant de revoir le prix, le cessionnaire de la reprenante a au contraire manifesté la volonté de maintenir le contrat (cf. ATF 127 III 83 consid. 1b; arrêt 4C.242/1990 du 13 août 1991, consid. 1, publié in SJ 1992 p. 13 s.).
2.4 Le recourant se prévaut également d'une violation des art. 97 et 41 CO.
Son argumentation sur ce point est peu claire, puisqu'on ignore s'il envisage une mauvaise exécution du contrat sui generis, une culpa in contrahendo ou un acte illicite résultant d'une tromperie. Quoi qu'il en soit, une action fondée sur l'art. 41 ou l'art. 97 CO suppose la survenance d'un dommage.
Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b); en revanche, le Tribunal fédéral peut examiner si la notion juridique de dommage a été méconnue, parce qu'il s'agit d'une question de droit fédéral (ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 128 III 22 consid. 2e/aa, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 543 consid. 2b).
A l'appui de sa demande en réparation, le recourant n'a invoqué, en tant que préjudice, que trois faits et l'examen doit être limité à ses allégués.
Il a fait valoir qu'il avait obtenu un devis évaluant le coût prévisible des travaux d'assainissement demandés. Un devis ne fait cependant qu'établir un pronostic sur un coût futur éventuel. Il n'établit pas que la somme a été effectivement dépensée (diminution de l'actif) ou qu'une somme est due à l'entrepreneur (augmentation du passif). L'existence de ce devis est donc impropre à établir un dommage au sens juridique.
Le recourant a ensuite invoqué la perte de chiffre d'affaires en cas d'interruption de l'exploitation pour exécuter les travaux, ainsi que la perte de clientèle qui en résulterait. Ces deux allégués concernent un gain manqué futur et éventuel; dès lors qu'il n'est pas établi que les travaux ont été exécutés, ces allégués sont impropres à démontrer l'existence d'un dommage actuel (sous la forme d'une non-augmentation de l'actif).
Comme les faits régulièrement allégués ne sont pas propres à démontrer l'existence d'un dommage au sens juridique, l'action fondée sur les art. 41 et 97 CO a été rejetée sans enfreindre le droit fédéral.
La notion de dommage ne doit pas être confondue avec celle de réduction du prix en cas de garantie des défauts (cf. art. 205 al. 1 CO).
2.5 Savoir si la société propriétaire, en tant que bailleresse, pouvait être garante du défaut invoqué est une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, puisque cette société n'est pas partie à la procédure.
Invoquer l'art. 51 CO n'est d'aucun secours pour le recourant, puisqu'il a été retenu, sans violer le droit fédéral, que l'intimée n'était pas débitrice de la reprenante, ce qui exclut d'emblée l'idée d'une coresponsabilité.
2.6 Le recourant invoque enfin une violation de l'art. 8 CC.
Pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral, cette disposition, en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 127 III 519 consid. 2a). En l'espèce, le recourant ne prétend pas que la cour cantonale aurait éprouvé un doute qui aurait été interprété en faveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve; il n'y a donc pas trace d'un renversement de ce fardeau en violation de l'art. 8 CC.
Il a été également déduit de l'art. 8 CC un droit à la preuve et à la contre-preuve (ATF 126 III 315 consid. 4a), à la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent (ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 123 III 35 consid. 2b; ATF 122 III 219 consid. 3c), qui n'est pas déjà prouvé (ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a), par une mesure probatoire adéquate (ATF 90 II 219 consid. 4b), laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable (ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Il n'y a pas violation de l'art. 8 CC si une mesure probatoire est refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves (ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c).
Comme on vient de le voir, le recourant a allégué, pour démontrer son dommage, des faits non contestés qui étaient impropres à l'établir. La cour cantonale n'a pas violé l'art. 8 CC en n'administrant aucune preuve sur des faits sans pertinence. Il faut d'ailleurs observer que le recourant n'a pas régulièrement offert en preuve que les actifs qui lui ont été transférés auraient subi une moins-value.
Le moyen est dénué de tout fondement.
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Contrat de remise de commerce. Lorsque la remise de commerce porte sur diverses prestations (mobilier, agencement, matériel, installations, droit au bail, clientèle, enseigne), il s'agit d'un contrat sui generis, qui ne saurait être soumis, sans autre examen, aux dispositions de la vente mobilière (consid. 2.1).
Comme la vente tend au transfert définitif et complet d'un bien, la présence d'amiante dans les plafonds de l'établissement public remis ne constitue pas pour le reprenant un défaut de la chose vendue au sens de l'art. 197 CO, si l'usage des locaux devait faire l'objet d'un transfert de bail et si l'exploitation du commerce n'en a pas souffert (consid. 2.2 et 2.3).
La production d'un devis estimant le coût prévisible des travaux d'assainissement est impropre à démontrer l'existence d'un dommage actuel (consid. 2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 19
A.-
A.a Par une convention de remise de commerce signée le 1er septembre 1995, la société B. S.A. (ci-après: B.) a cédé à la société C. S.A., représentée par son directeur A., une boîte de nuit à l'enseigne "Club D.", sise à Genève dans un immeuble appartenant à la société SI E. Aux termes de ce contrat, B. a aliéné à C. S.A. l'intégralité de l'agencement, du mobilier, du matériel et des installations garnissant et existant dans les locaux, le fonds de commerce, la clientèle, le droit à l'enseigne et le droit au bail. Le prix a été fixé à 1'050'000 fr. et payé au moyen d'un chèque de 600'000 fr. et d'un prêt de 450'000 fr. consenti par B. à A. Un contrat de prêt a été signé entre ces deux personnes le même jour, indiquant que sa durée maximale était de trois ans.
Le 15 septembre 1998, B. a mis en demeure A. de lui rembourser, au 30 septembre 1998, le prêt de 450'000 fr. qui lui avait été accordé trois ans plus tôt.
Excipant de compensation, A. ne s'est pas exécuté. B. lui a fait notifier un commandement de payer, qui a été frappé d'opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée le 2 février 1999.
Le 5 mars 1999, A. a déposé devant les tribunaux genevois une action en libération de dette à l'encontre de B.
A.b La créance compensatrice litigieuse repose sur les faits suivants.
En 1966, les locaux du Club D., à la suite d'un incendie, ont été floqués à l'amiante, ce qui apparaissait à l'époque comme une protection adéquate contre le feu. B. avait connaissance de la présence de cette matière considérée désormais comme dangereuse, mais il n'est pas prouvé qu'elle en ait informé, avant la conclusion du contrat, la société C. S.A. En mars 1998, A., en tant qu'exploitant du Club D., a reçu un rapport de l'Institut Universitaire Romand de Santé au Travail qui estimait nécessaire l'assainissement des locaux; il était relevé que le flocage d'amiante se trouvait sans protection dans le couloir menant à l'office ainsi que dans la cuisine, alors que, dans les lieux fréquentés par le public, il se trouvait derrière un faux plafond servant d'écran.
Selon un devis daté du 3 septembre 1998 établi à la demande de A. par l'entreprise F., les travaux d'assainissement demandés devraient coûter 198'355 fr. et durer 32 jours ouvrables. D'après l'organe de révision de C. S.A., l'exécution de ces travaux devrait entraîner une perte de gain de 197'941 fr. 55. A. estime qu'il en découlera également une perte de clientèle qu'il évalue à environ 60'000 fr.
Par convention du 18 février 1999, C. S.A. a cédé à A. sa créance en réduction du prix de vente découlant du contrat du 1er septembre 1995, ainsi que sa créance en réparation du dommage consécutif au défaut constaté.
B.- Par jugement du 10 mai 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a considéré que la présence de l'amiante constituait un défaut de la chose vendue, que la venderesse en avait dolosivement dissimulé l'existence et que l'acheteuse (dont A. est cessionnaire) avait droit à une diminution du prix correspondant au coût des travaux d'assainissement. En conséquence, le tribunal a prononcé que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr., sous imputation de la créance compensatoire de 198'355 fr.
Saisie d'un appel interjeté par A. et d'un appel incident formé par B., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, dans un arrêt du 19 avril 2002, a considéré que la présence de l'amiante ne constituait pas un défaut de la chose vendue, parce que l'amiante se trouvait dans les plafonds remis à bail par la SI E., et non pas dans un bien aliéné par B. à C. S.A.; par ailleurs, comme il n'a été ni allégué ni prouvé que les travaux d'assainissement aient été exécutés, la cour cantonale en a déduit qu'il n'y avait ni dommage effectif ni gain manqué. En conséquence, elle a annulé le jugement attaqué et rejeté l'action en libération de dette, précisant que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr. avec intérêts à 6,5% l'an dès le 30 septembre 1998.
C.- A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 8 CC, 19, 51, 197, 41 et 97 CO, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué ainsi qu'à ce qu'il soit dit qu'il ne doit pas la somme de 450'000 fr. plus intérêts à 5,5% dès le 1er septembre 1995 et que la poursuite n'ira pas sa voie.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir perdu de vue la liberté des conventions (art. 19 al. 1 CO) et soutient que l'accord passé entre la cédante et la reprenante constitue, en raison de la diversité des prestations, un contrat sui generis.
Face à une convention analogue, qui prévoyait la cession du mobilier, de l'agencement, du matériel, des installations, ainsi que du droit au bail, de la clientèle et de l'enseigne, la jurisprudence a déjà admis que le contrat de remise de commerce devait être qualifié de contrat sui generis (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, consid. 2a, publié in SJ 1987 p. 179 s.).
Le recourant ne peut cependant rien déduire en sa faveur de cette qualification juridique. La remise de commerce est un contrat sui generis, parce que, en raison de la diversité des prestations, elle ne peut pas être qualifiée de vente mobilière. Comme le relève l'arrêt cité, une cession de commerce n'est pas, sans autre examen, soumise aux règles de la vente mobilière; il faut au contraire rechercher la règle qui s'adapte le mieux en fonction de la prestation qui donne matière au litige (cf. arrêt précité, ibidem).
2.2 Le recourant soutient qu'il fallait appliquer l'art. 197 CO, qui régit la garantie due par le vendeur pour les défauts de la chose livrée.
Comme le montre le texte de cette disposition et son emplacement dans la loi, cette garantie suppose l'existence d'un contrat de vente.
Selon l'art. 184 al. 1 CO, la vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l'acheteur s'engage à lui payer.
Il est vrai que la vente ne porte pas nécessairement sur une chose, mais peut aussi avoir pour objet une créance, un droit immatériel, ou un avantage comme la clientèle (KOLLER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 11 s. ad art. 184 CO; SCHÖNLE, Commentaire zurichois, n. 42 ad art. 184 CO). La vente peut donc concerner, par exemple, un hôtel ou une pension (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 15). Il convient cependant d'observer que lorsque la vente ne porte pas sur une chose, mais sur une créance, la doctrine majoritaire considère qu'il ne faut pas appliquer l'art. 197 CO (invoqué par le recourant), mais les art. 171 à 173 CO (KOLLER, op. cit., n. 13 ad art. 184 CO; SCHÖNLE, op. cit., n. 60 s. ad art. 184 CO; opinion divergente: GIGER, Commentaire bernois, n. 9 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO).
Quoi qu'il en soit, la vente doit tendre au transfert définitif et complet d'un bien, et non pas simplement à la cession temporaire de son usage (KOLLER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO; ENGEL, op. cit., p. 137; GIGER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO). C'est ainsi que l'on distingue fondamentalement les contrats d'aliénation (la vente, l'échange et la donation) des contrats qui ne font que céder temporairement l'usage d'un bien (le bail à loyer, le bail à ferme et le prêt à usage).
En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que l'amiante (substance en soi dangereuse) se trouvait dans une installation mise en place par l'exploitant et cédée par lui à son successeur, comme dans le cas du précédent déjà cité (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, SJ 1987 p. 178 ss, qui a trait au manque d'étanchéité d'un sauna). Au contraire, il a été retenu que l'amiante se trouvait dans les plafonds, c'est-à-dire logiquement dans la structure du bâtiment qui comprend le sol, le plafond et les murs. S'agissant précisément des locaux dans lesquels la reprenante devait exercer son activité, le contrat prévoit exclusivement la cession du droit au bail. Cette clause signifiait clairement que la cédante s'engageait à opérer un transfert de son bail au sens de l'art. 263 al. 1 CO. Le recourant ne conteste pas que cette obligation a été remplie et que la reprenante est devenue locataire de la société propriétaire. Il en découle que la reprenante, selon l'accord des parties, devait obtenir l'usage des locaux, c'est-à-dire des sols, plafonds et murs, par le moyen d'un bail. La reprenante ne devait obtenir ainsi que l'usage temporaire des locaux, ce qui exclut, pour tout ce qui concerne les locaux eux-mêmes, la qualification de vente.
Ainsi, l'amiante dans les plafonds ne peut pas être qualifiée de défaut de la chose livrée (cf. KOLLER, op. cit., n. 2 art. 197 CO; GIGER, op. cit., n. 4 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO), parce que les plafonds n'ont pas été cédés complètement et définitivement à la reprenante.
La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en estimant que les plafonds floqués à l'amiante ne pouvaient pas être considérés comme une chose vendue, de sorte que l'art. 197 CO n'était pas applicable.
2.3 On pourrait certes se demander si la présence de l'amiante n'a pas pour effet de rendre défectueux les biens que la cédante a transférés définitivement à la reprenante. Il n'y a pas de raison de le penser puisque le défaut allégué ne réside pas dans ces biens et qu'il n'a pas été constaté que l'exploitation du commerce aurait été entravée ou que le chiffre d'affaires aurait été diminué; d'après les constatations cantonales, les travaux d'assainissement n'ont même pas été exécutés.
Dans le transfert de bail, le transférant ne devient pas garant, aux côtés du bailleur, des défauts qui pourraient affecter la chose louée (sur les effets du transfert: cf. LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 23, n. 3.4, p. 389 s.).
Il ne ressort pas non plus de l'état de fait définitif que la cédante, par une clause contractuelle particulière, aurait fourni une quelconque garantie quant à l'état des locaux.
Le recourant fait certes valoir que la reprenante a été victime d'un dol, mais la volonté d'invalider le contrat sui generis n'a pas été exprimée dans le délai prescrit par l'art. 31 al. 1 CO, de sorte que le dol ne peut plus être invoqué. En demandant de revoir le prix, le cessionnaire de la reprenante a au contraire manifesté la volonté de maintenir le contrat (cf. ATF 127 III 83 consid. 1b; arrêt 4C.242/1990 du 13 août 1991, consid. 1, publié in SJ 1992 p. 13 s.).
2.4 Le recourant se prévaut également d'une violation des art. 97 et 41 CO.
Son argumentation sur ce point est peu claire, puisqu'on ignore s'il envisage une mauvaise exécution du contrat sui generis, une culpa in contrahendo ou un acte illicite résultant d'une tromperie. Quoi qu'il en soit, une action fondée sur l'art. 41 ou l'art. 97 CO suppose la survenance d'un dommage.
Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b); en revanche, le Tribunal fédéral peut examiner si la notion juridique de dommage a été méconnue, parce qu'il s'agit d'une question de droit fédéral (ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 128 III 22 consid. 2e/aa, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 543 consid. 2b).
A l'appui de sa demande en réparation, le recourant n'a invoqué, en tant que préjudice, que trois faits et l'examen doit être limité à ses allégués.
Il a fait valoir qu'il avait obtenu un devis évaluant le coût prévisible des travaux d'assainissement demandés. Un devis ne fait cependant qu'établir un pronostic sur un coût futur éventuel. Il n'établit pas que la somme a été effectivement dépensée (diminution de l'actif) ou qu'une somme est due à l'entrepreneur (augmentation du passif). L'existence de ce devis est donc impropre à établir un dommage au sens juridique.
Le recourant a ensuite invoqué la perte de chiffre d'affaires en cas d'interruption de l'exploitation pour exécuter les travaux, ainsi que la perte de clientèle qui en résulterait. Ces deux allégués concernent un gain manqué futur et éventuel; dès lors qu'il n'est pas établi que les travaux ont été exécutés, ces allégués sont impropres à démontrer l'existence d'un dommage actuel (sous la forme d'une non-augmentation de l'actif).
Comme les faits régulièrement allégués ne sont pas propres à démontrer l'existence d'un dommage au sens juridique, l'action fondée sur les art. 41 et 97 CO a été rejetée sans enfreindre le droit fédéral.
La notion de dommage ne doit pas être confondue avec celle de réduction du prix en cas de garantie des défauts (cf. art. 205 al. 1 CO).
2.5 Savoir si la société propriétaire, en tant que bailleresse, pouvait être garante du défaut invoqué est une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, puisque cette société n'est pas partie à la procédure.
Invoquer l'art. 51 CO n'est d'aucun secours pour le recourant, puisqu'il a été retenu, sans violer le droit fédéral, que l'intimée n'était pas débitrice de la reprenante, ce qui exclut d'emblée l'idée d'une coresponsabilité.
2.6 Le recourant invoque enfin une violation de l'art. 8 CC.
Pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral, cette disposition, en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 127 III 519 consid. 2a). En l'espèce, le recourant ne prétend pas que la cour cantonale aurait éprouvé un doute qui aurait été interprété en faveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve; il n'y a donc pas trace d'un renversement de ce fardeau en violation de l'art. 8 CC.
Il a été également déduit de l'art. 8 CC un droit à la preuve et à la contre-preuve (ATF 126 III 315 consid. 4a), à la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent (ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 123 III 35 consid. 2b; ATF 122 III 219 consid. 3c), qui n'est pas déjà prouvé (ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a), par une mesure probatoire adéquate (ATF 90 II 219 consid. 4b), laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable (ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Il n'y a pas violation de l'art. 8 CC si une mesure probatoire est refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves (ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c).
Comme on vient de le voir, le recourant a allégué, pour démontrer son dommage, des faits non contestés qui étaient impropres à l'établir. La cour cantonale n'a pas violé l'art. 8 CC en n'administrant aucune preuve sur des faits sans pertinence. Il faut d'ailleurs observer que le recourant n'a pas régulièrement offert en preuve que les actifs qui lui ont été transférés auraient subi une moins-value.
Le moyen est dénué de tout fondement.
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Trasferimento d'azienda. Se il contratto relativo al trasferimento d'azienda concerne diverse prestazioni (mobilia, arredamenti, materiale, installazioni, diritto alla locazione, clientela, insegna) si tratta di un contratto sui generis, che non può essere sottoposto senza ulteriore esame alle norme che regolano la compravendita di cose mobili (consid. 2.1).
Poiché la vendita mira al trapasso definitivo e completo di un bene, la presenza di amianto nei soffitti dell'esercizio pubblico trasferito non costituisce - per l'acquirente - un difetto della cosa venduta ai sensi dell'art. 197 CO se l'uso dei locali doveva fare l'oggetto di una cessione della locazione e gli affari non ne hanno risentito (consid. 2.2 e 2.3).
La produzione di un preventivo nel quale vengono stimati i costi previsibili dei lavori di risanamento non è idonea a dimostrare l'esistenza di un danno attuale (consid. 2.4).
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129 III 181
Sachverhalt ab Seite 181
A.- Am Nachmittag des 1. März 1997 begab sich A. zum Bauernhof von B., um dort ein Kalb zu besichtigen, das er eventuell übernehmen wollte. Im Verlaufe des Besuches wurde A. von B. dazu veranlasst, ihm bei der Umplatzierung eines schweren Rundholzes behilflich zu sein. Dieses Holz stand in einer Baugruppe an die Fassade des Wohnhauses angelehnt. Es sollte mit Hilfe eines von B. gelenkten Baggers "Menzi-Muck" bewegt werden. A. bestieg eine in die Baugrube gestellte Leiter, von wo aus er eine an der Schaufel des "Menzi-Muck" befestigte massive Kette um das Rundholz legen sollte. Bevor es dazu kam, stürzte er von der Leiter und verletzte sich schwer.
B.- A. reichte im Juni 1999 beim Bezirksgericht Neutoggenburg Klage gegen B. ein mit dem Begehren, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger einen Schadenersatzbetrag und eine Genugtuung nach Ergebnis des Beweisverfahrens zuzüglich Zinsen seit Unfalldatum zu bezahlen. Der Kläger stellte zudem den Antrag, das Verfahren vorläufig auf die Haftungsfrage zu beschränken. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. November 2000 ab.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das sein Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. Oktober 2001 abwies. Das Kantonsgericht kam zum Ergebnis, es bestehe weder eine vertragliche noch eine ausservertragliche Haftung des Beklagten, da einerseits zwischen den Parteien kein Vertrag geschlossen worden sei und anderseits das Verhalten oder die dem Beklagten allfällig vorwerfbaren Unterlassungen für den Sturz des Klägers oder dessen Verletzung nicht ursächlich gewesen seien.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wurde vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. Juni 2002 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Oktober 2001 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe den Fall zu Unrecht nicht unter dem Aspekt der vertraglichen Haftpflicht geprüft. Sie habe einerseits übersehen, dass das Bundesgericht in BGE 61 II 95 ff. einen beinahe identischen Fall als Auftrag qualifiziert habe. Anderseits habe sie nicht beachtet, dass es zwischen vertraglicher und quasivertraglicher Haftpflicht gelagerte Fälle gebe, wo dem aus rein altruistischen Motiven Handelnden gestützt auf Art. 422 Abs. 1 OR eine Entschädigung für den bei der Hilfshandlung erlittenen Schaden gewährt werden könne.
3.1 Die Vorinstanz hat eine vertragliche Bindung der Parteien unter Verweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verneint. Dieses ist zum Ergebnis gekommen, die Parteien hätten weder einen Rechtsbindungswillen geäussert noch durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass sie einen solchen Willen in Bezug auf die Hilfeleistung des Klägers bei der Umplatzierung des Rundholzes hatten. Im erstinstanzlichen Entscheid wurde die Behauptung des Klägers, seine Hilfeleistung sei Gegenstand einer Vertragspflicht gewesen, gestützt auf dessen eigene Aussagen abgelehnt. Der Kläger hatte bei der Parteieinvernahme ausgesagt, er habe freiwillig geholfen und der Beklagte habe ihm keine Anweisungen erteilt, da er selbst gewusst habe, was zu tun bzw. wie die Leiter zu stellen und die Kette umzulegen sei. Der Beklagte hat sodann nach den Erwägungen des Bezirksgerichts keinen Anlass gehabt, auf einen Rechtsbindungswillen des Klägers zu schliessen; weder habe der Kläger ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der von ihm gewährten Hilfe gehabt noch sei ein Interesse des Beklagten an fachmännischer Beratung und Unterstützung erkennbar. In Würdigung dieses Sachverhalts ist das Bezirksgericht zum Schluss gekommen, zwischen den Parteien habe ein blosses Gefälligkeitsverhältnis bestanden, aus dem keine rechtlichen Verpflichtungen abgeleitet werden könnten.
3.2 In BGE 116 II 695 E. 2b/bb ist festgehalten worden, dass auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen und namentlich zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich gemäss diesem Urteil nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten fachlich qualifiziert beraten oder unterstützt zu werden.
An diesen Grundsätzen haben sich auch die kantonalen Gerichte orientiert. Sie haben insbesondere die Art der Arbeitsleistung, das fehlende wirtschaftliche Interesse des Klägers sowie das mangelnde Interesse des Beklagten an fachkundiger Unterstützung berücksichtigt und haben auf dieser Grundlage einen Rechtsbindungswillen der Parteien verneint. Sie haben die Umstände zutreffend gewürdigt und die massgebenden Grundsätze richtig angewandt. Insoweit liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor.
3.3 Mit einer gewissen Berechtigung beruft sich der Kläger auf BGE 61 II 95. In jenem Fall hatte ein Bauer seinen Nachbar gebeten, für ihn auf einen Birnbaum zu steigen und diesen zu schütteln. Dabei brach der Ast, auf welchem der Nachbar stand, und dieser zog sich durch den Sturz schwere Verletzungen zu. Das Bundesgericht ist damals vom Bestehen vertraglicher Bindungen ausgegangen, wobei lediglich streitig war, ob es sich um einen entgeltlichen oder einen unentgeltlichen Auftrag handelte. Für den zweiten Fall betrachtete das Bundesgericht Art. 422 Abs. 1 OR als anwendbar, wonach der Geschäftsherr nach gerichtlichem Ermessen für Schaden des Geschäftsführers haften soll. Damit hielt das Bundesgericht an einem früheren Urteil fest, wo ausgeführt worden war, dass in Bezug auf die gesetzliche Regelung des unentgeltlichen Auftrags ein durch den Richter zu korrigierendes Versehen des Gesetzgebers vorliege. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die gleiche Interessenlage die gleiche rechtliche Behandlung erheische. Der Regelung von Art. 422 Abs. 1 OR liege das Prinzip zu Grunde, dass niemandem die Erfüllung einer Pflicht, die er altruistisch und nicht eigenen Vorteils wegen übernommen hat, nachteilig sein soll (BGE 48 II 487 E. 3). Dass dieses Prinzip auch bei der Beurteilung von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen gelten sollte, leuchtet aus Gründen rechtlicher Gleichbehandlung ohne weiteres ein. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Regel von Art. 422 Abs. 1 OR betreffend Schadenersatzpflicht des Geschäftsherrn analog auf solche Gefälligkeitsverhältnisse angewendet werden kann.
4.
4.1 Art. 422 Abs. 1 OR bestimmt für die - fremdnützige, echte - Geschäftsführung, dass der Geschäftsherr verpflichtet ist, den Schaden, welchen der Geschäftsführer durch die Geschäftsbesorgung erleidet, nach Ermessen des Richters zu ersetzen. Der Schadenersatzanspruch nach dieser Bestimmung setzt kein Verschulden des Geschäftsherrn voraus. Es handelt sich um eine Kausalhaftung, weshalb ausreicht, dass der Geschäftsführer im Rahmen der Geschäftsbesorgung und damit im Interesse des Geschäftsherrn tätig geworden ist; insbesondere wird nicht vorausgesetzt, dass das Verhalten des Geschäftsherrn für den Eintritt des Schadens ursächlich war (SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, Rz. 510). Indes wird in Lehre und Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht nur das Handeln im Interesse eines anderen den Haftungsgrund bildet, sondern gegebenenfalls auch der Umstand, dass sich der Geschäftsführer dabei in Gefahr begibt (WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 422 OR; URS LISCHER, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im schweizerischen Recht, Diss. Basel 1990, S. 90; JÖRG H. RÖSLER, Haftpflicht für Schäden aus Hilfeleistung, Diss. Bern 1981, S. 63; BGE 48 II 487 E. 3 S. 491 f.). In diesem Sinne enthält Art. 422 Abs. 1 OR auch das Element einer Risikohaftung. Diese beruht auf dem sowohl vertraglich wie ausservertraglich gültigen Prinzip, dass das Risiko schadensgeneigter, gefährlicher Tätigkeit von jenem zu tragen ist, in dessen Interesse und zu dessen Nutzen sie ausgeführt wird (HONSELL, Die Risikohaftung des Geschäftsherrn, Festgabe für Ulrich von Lübtow, Berlin 1980, S. 485 ff., S. 496 ff.; CANARIS, Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse, in: Recht der Arbeit, 1966, S. 41 ff., insbes. S. 43). Insoweit rechtfertigt sich auch die analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR auf die Fälle von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Die Haftung greift allerdings nur dann, wenn sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko verwirklicht. Nicht davon erfasst werden so genannte Zufallsschäden. Deshalb ist eine Haftung zu verneinen, falls sich nicht das besondere Tätigkeitsrisiko, sondern das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht hat (CANARIS, a.a.O., S. 43).
4.2 Art. 422 Abs. 1 OR sieht neben dem Ersatz des Schadens auch Auslagenersatz und die Befreiung von übernommenen Verbindlichkeiten vor. Diese beiden Ansprüche fallen bei Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen ausser Betracht. Es gilt hier das Gleiche wie im Fall des Geschäftsführers mit Schenkungswillen, wo die Liberalitätsabsicht die erwähnten Ansprüche ausschliesst (SCHMID, Die Geschäftsführung, Rz. 573 ff., insbes. Rz. 585-589; BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 258).
4.3 Im vorliegenden Fall ist somit nach Ermessen des Gerichts zu entscheiden, ob und in welcher Höhe dem Kläger Schadenersatz zuzusprechen ist. Das bedeutet gemäss Art. 4 ZGB, dass alle erheblichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. In der Lehre erwähnt werden etwa die Art der auf dem Spiele stehenden Interessen, das Verhältnis der mit der Tätigkeit zu wahrenden Werte zum erkennbaren Risiko, ein allenfalls von einer der Parteien zu vertretendes Gefährdungspotential und deren Vermögenslage (SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 56 f. zu Art. 422 OR; derselbe, Die Geschäftsführung, Rz. 513 ff.; HONSELL, a.a.O., S. 500; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 265).
4.4 Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage des Schadenersatzanspruchs im dargelegten Sinne geäussert. Zudem fehlen Sachverhaltsfeststellungen, die es dem Bundesgericht erlauben würden, selbst über die Frage zu entscheiden. Unter diesen Umständen ist das angefochtene Urteil in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubeurteilung im Sinne der vorangehenden Erwägungen.
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Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR betreffend Schadenersatzpflicht des Geschäftsherrn auf Gefälligkeitshandlungen ohne Geschäftsbindungswille (E. 3 und 4).
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129 III 181
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Sachverhalt ab Seite 181
A.- Am Nachmittag des 1. März 1997 begab sich A. zum Bauernhof von B., um dort ein Kalb zu besichtigen, das er eventuell übernehmen wollte. Im Verlaufe des Besuches wurde A. von B. dazu veranlasst, ihm bei der Umplatzierung eines schweren Rundholzes behilflich zu sein. Dieses Holz stand in einer Baugruppe an die Fassade des Wohnhauses angelehnt. Es sollte mit Hilfe eines von B. gelenkten Baggers "Menzi-Muck" bewegt werden. A. bestieg eine in die Baugrube gestellte Leiter, von wo aus er eine an der Schaufel des "Menzi-Muck" befestigte massive Kette um das Rundholz legen sollte. Bevor es dazu kam, stürzte er von der Leiter und verletzte sich schwer.
B.- A. reichte im Juni 1999 beim Bezirksgericht Neutoggenburg Klage gegen B. ein mit dem Begehren, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger einen Schadenersatzbetrag und eine Genugtuung nach Ergebnis des Beweisverfahrens zuzüglich Zinsen seit Unfalldatum zu bezahlen. Der Kläger stellte zudem den Antrag, das Verfahren vorläufig auf die Haftungsfrage zu beschränken. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. November 2000 ab.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das sein Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. Oktober 2001 abwies. Das Kantonsgericht kam zum Ergebnis, es bestehe weder eine vertragliche noch eine ausservertragliche Haftung des Beklagten, da einerseits zwischen den Parteien kein Vertrag geschlossen worden sei und anderseits das Verhalten oder die dem Beklagten allfällig vorwerfbaren Unterlassungen für den Sturz des Klägers oder dessen Verletzung nicht ursächlich gewesen seien.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wurde vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. Juni 2002 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Oktober 2001 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe den Fall zu Unrecht nicht unter dem Aspekt der vertraglichen Haftpflicht geprüft. Sie habe einerseits übersehen, dass das Bundesgericht in BGE 61 II 95 ff. einen beinahe identischen Fall als Auftrag qualifiziert habe. Anderseits habe sie nicht beachtet, dass es zwischen vertraglicher und quasivertraglicher Haftpflicht gelagerte Fälle gebe, wo dem aus rein altruistischen Motiven Handelnden gestützt auf Art. 422 Abs. 1 OR eine Entschädigung für den bei der Hilfshandlung erlittenen Schaden gewährt werden könne.
3.1 Die Vorinstanz hat eine vertragliche Bindung der Parteien unter Verweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verneint. Dieses ist zum Ergebnis gekommen, die Parteien hätten weder einen Rechtsbindungswillen geäussert noch durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass sie einen solchen Willen in Bezug auf die Hilfeleistung des Klägers bei der Umplatzierung des Rundholzes hatten. Im erstinstanzlichen Entscheid wurde die Behauptung des Klägers, seine Hilfeleistung sei Gegenstand einer Vertragspflicht gewesen, gestützt auf dessen eigene Aussagen abgelehnt. Der Kläger hatte bei der Parteieinvernahme ausgesagt, er habe freiwillig geholfen und der Beklagte habe ihm keine Anweisungen erteilt, da er selbst gewusst habe, was zu tun bzw. wie die Leiter zu stellen und die Kette umzulegen sei. Der Beklagte hat sodann nach den Erwägungen des Bezirksgerichts keinen Anlass gehabt, auf einen Rechtsbindungswillen des Klägers zu schliessen; weder habe der Kläger ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der von ihm gewährten Hilfe gehabt noch sei ein Interesse des Beklagten an fachmännischer Beratung und Unterstützung erkennbar. In Würdigung dieses Sachverhalts ist das Bezirksgericht zum Schluss gekommen, zwischen den Parteien habe ein blosses Gefälligkeitsverhältnis bestanden, aus dem keine rechtlichen Verpflichtungen abgeleitet werden könnten.
3.2 In BGE 116 II 695 E. 2b/bb ist festgehalten worden, dass auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen und namentlich zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich gemäss diesem Urteil nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten fachlich qualifiziert beraten oder unterstützt zu werden.
An diesen Grundsätzen haben sich auch die kantonalen Gerichte orientiert. Sie haben insbesondere die Art der Arbeitsleistung, das fehlende wirtschaftliche Interesse des Klägers sowie das mangelnde Interesse des Beklagten an fachkundiger Unterstützung berücksichtigt und haben auf dieser Grundlage einen Rechtsbindungswillen der Parteien verneint. Sie haben die Umstände zutreffend gewürdigt und die massgebenden Grundsätze richtig angewandt. Insoweit liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor.
3.3 Mit einer gewissen Berechtigung beruft sich der Kläger auf BGE 61 II 95. In jenem Fall hatte ein Bauer seinen Nachbar gebeten, für ihn auf einen Birnbaum zu steigen und diesen zu schütteln. Dabei brach der Ast, auf welchem der Nachbar stand, und dieser zog sich durch den Sturz schwere Verletzungen zu. Das Bundesgericht ist damals vom Bestehen vertraglicher Bindungen ausgegangen, wobei lediglich streitig war, ob es sich um einen entgeltlichen oder einen unentgeltlichen Auftrag handelte. Für den zweiten Fall betrachtete das Bundesgericht Art. 422 Abs. 1 OR als anwendbar, wonach der Geschäftsherr nach gerichtlichem Ermessen für Schaden des Geschäftsführers haften soll. Damit hielt das Bundesgericht an einem früheren Urteil fest, wo ausgeführt worden war, dass in Bezug auf die gesetzliche Regelung des unentgeltlichen Auftrags ein durch den Richter zu korrigierendes Versehen des Gesetzgebers vorliege. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die gleiche Interessenlage die gleiche rechtliche Behandlung erheische. Der Regelung von Art. 422 Abs. 1 OR liege das Prinzip zu Grunde, dass niemandem die Erfüllung einer Pflicht, die er altruistisch und nicht eigenen Vorteils wegen übernommen hat, nachteilig sein soll (BGE 48 II 487 E. 3). Dass dieses Prinzip auch bei der Beurteilung von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen gelten sollte, leuchtet aus Gründen rechtlicher Gleichbehandlung ohne weiteres ein. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Regel von Art. 422 Abs. 1 OR betreffend Schadenersatzpflicht des Geschäftsherrn analog auf solche Gefälligkeitsverhältnisse angewendet werden kann.
4.
4.1 Art. 422 Abs. 1 OR bestimmt für die - fremdnützige, echte - Geschäftsführung, dass der Geschäftsherr verpflichtet ist, den Schaden, welchen der Geschäftsführer durch die Geschäftsbesorgung erleidet, nach Ermessen des Richters zu ersetzen. Der Schadenersatzanspruch nach dieser Bestimmung setzt kein Verschulden des Geschäftsherrn voraus. Es handelt sich um eine Kausalhaftung, weshalb ausreicht, dass der Geschäftsführer im Rahmen der Geschäftsbesorgung und damit im Interesse des Geschäftsherrn tätig geworden ist; insbesondere wird nicht vorausgesetzt, dass das Verhalten des Geschäftsherrn für den Eintritt des Schadens ursächlich war (SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, Rz. 510). Indes wird in Lehre und Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht nur das Handeln im Interesse eines anderen den Haftungsgrund bildet, sondern gegebenenfalls auch der Umstand, dass sich der Geschäftsführer dabei in Gefahr begibt (WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 422 OR; URS LISCHER, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im schweizerischen Recht, Diss. Basel 1990, S. 90; JÖRG H. RÖSLER, Haftpflicht für Schäden aus Hilfeleistung, Diss. Bern 1981, S. 63; BGE 48 II 487 E. 3 S. 491 f.). In diesem Sinne enthält Art. 422 Abs. 1 OR auch das Element einer Risikohaftung. Diese beruht auf dem sowohl vertraglich wie ausservertraglich gültigen Prinzip, dass das Risiko schadensgeneigter, gefährlicher Tätigkeit von jenem zu tragen ist, in dessen Interesse und zu dessen Nutzen sie ausgeführt wird (HONSELL, Die Risikohaftung des Geschäftsherrn, Festgabe für Ulrich von Lübtow, Berlin 1980, S. 485 ff., S. 496 ff.; CANARIS, Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse, in: Recht der Arbeit, 1966, S. 41 ff., insbes. S. 43). Insoweit rechtfertigt sich auch die analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR auf die Fälle von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Die Haftung greift allerdings nur dann, wenn sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko verwirklicht. Nicht davon erfasst werden so genannte Zufallsschäden. Deshalb ist eine Haftung zu verneinen, falls sich nicht das besondere Tätigkeitsrisiko, sondern das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht hat (CANARIS, a.a.O., S. 43).
4.2 Art. 422 Abs. 1 OR sieht neben dem Ersatz des Schadens auch Auslagenersatz und die Befreiung von übernommenen Verbindlichkeiten vor. Diese beiden Ansprüche fallen bei Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen ausser Betracht. Es gilt hier das Gleiche wie im Fall des Geschäftsführers mit Schenkungswillen, wo die Liberalitätsabsicht die erwähnten Ansprüche ausschliesst (SCHMID, Die Geschäftsführung, Rz. 573 ff., insbes. Rz. 585-589; BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 258).
4.3 Im vorliegenden Fall ist somit nach Ermessen des Gerichts zu entscheiden, ob und in welcher Höhe dem Kläger Schadenersatz zuzusprechen ist. Das bedeutet gemäss Art. 4 ZGB, dass alle erheblichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. In der Lehre erwähnt werden etwa die Art der auf dem Spiele stehenden Interessen, das Verhältnis der mit der Tätigkeit zu wahrenden Werte zum erkennbaren Risiko, ein allenfalls von einer der Parteien zu vertretendes Gefährdungspotential und deren Vermögenslage (SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 56 f. zu Art. 422 OR; derselbe, Die Geschäftsführung, Rz. 513 ff.; HONSELL, a.a.O., S. 500; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 265).
4.4 Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage des Schadenersatzanspruchs im dargelegten Sinne geäussert. Zudem fehlen Sachverhaltsfeststellungen, die es dem Bundesgericht erlauben würden, selbst über die Frage zu entscheiden. Unter diesen Umständen ist das angefochtene Urteil in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubeurteilung im Sinne der vorangehenden Erwägungen.
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Actes de complaisance effectués sans volonté de s'engager. L'art. 422 al. 1 CO, qui concerne l'obligation du maître de réparer le dommage subi par le gérant dans la gestion d'affaires sans mandat, s'applique par analogie aux actes de complaisance effectués sans volonté de s'engager (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 181
A.- Am Nachmittag des 1. März 1997 begab sich A. zum Bauernhof von B., um dort ein Kalb zu besichtigen, das er eventuell übernehmen wollte. Im Verlaufe des Besuches wurde A. von B. dazu veranlasst, ihm bei der Umplatzierung eines schweren Rundholzes behilflich zu sein. Dieses Holz stand in einer Baugruppe an die Fassade des Wohnhauses angelehnt. Es sollte mit Hilfe eines von B. gelenkten Baggers "Menzi-Muck" bewegt werden. A. bestieg eine in die Baugrube gestellte Leiter, von wo aus er eine an der Schaufel des "Menzi-Muck" befestigte massive Kette um das Rundholz legen sollte. Bevor es dazu kam, stürzte er von der Leiter und verletzte sich schwer.
B.- A. reichte im Juni 1999 beim Bezirksgericht Neutoggenburg Klage gegen B. ein mit dem Begehren, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger einen Schadenersatzbetrag und eine Genugtuung nach Ergebnis des Beweisverfahrens zuzüglich Zinsen seit Unfalldatum zu bezahlen. Der Kläger stellte zudem den Antrag, das Verfahren vorläufig auf die Haftungsfrage zu beschränken. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. November 2000 ab.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das sein Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. Oktober 2001 abwies. Das Kantonsgericht kam zum Ergebnis, es bestehe weder eine vertragliche noch eine ausservertragliche Haftung des Beklagten, da einerseits zwischen den Parteien kein Vertrag geschlossen worden sei und anderseits das Verhalten oder die dem Beklagten allfällig vorwerfbaren Unterlassungen für den Sturz des Klägers oder dessen Verletzung nicht ursächlich gewesen seien.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wurde vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. Juni 2002 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Oktober 2001 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe den Fall zu Unrecht nicht unter dem Aspekt der vertraglichen Haftpflicht geprüft. Sie habe einerseits übersehen, dass das Bundesgericht in BGE 61 II 95 ff. einen beinahe identischen Fall als Auftrag qualifiziert habe. Anderseits habe sie nicht beachtet, dass es zwischen vertraglicher und quasivertraglicher Haftpflicht gelagerte Fälle gebe, wo dem aus rein altruistischen Motiven Handelnden gestützt auf Art. 422 Abs. 1 OR eine Entschädigung für den bei der Hilfshandlung erlittenen Schaden gewährt werden könne.
3.1 Die Vorinstanz hat eine vertragliche Bindung der Parteien unter Verweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts verneint. Dieses ist zum Ergebnis gekommen, die Parteien hätten weder einen Rechtsbindungswillen geäussert noch durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass sie einen solchen Willen in Bezug auf die Hilfeleistung des Klägers bei der Umplatzierung des Rundholzes hatten. Im erstinstanzlichen Entscheid wurde die Behauptung des Klägers, seine Hilfeleistung sei Gegenstand einer Vertragspflicht gewesen, gestützt auf dessen eigene Aussagen abgelehnt. Der Kläger hatte bei der Parteieinvernahme ausgesagt, er habe freiwillig geholfen und der Beklagte habe ihm keine Anweisungen erteilt, da er selbst gewusst habe, was zu tun bzw. wie die Leiter zu stellen und die Kette umzulegen sei. Der Beklagte hat sodann nach den Erwägungen des Bezirksgerichts keinen Anlass gehabt, auf einen Rechtsbindungswillen des Klägers zu schliessen; weder habe der Kläger ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der von ihm gewährten Hilfe gehabt noch sei ein Interesse des Beklagten an fachmännischer Beratung und Unterstützung erkennbar. In Würdigung dieses Sachverhalts ist das Bezirksgericht zum Schluss gekommen, zwischen den Parteien habe ein blosses Gefälligkeitsverhältnis bestanden, aus dem keine rechtlichen Verpflichtungen abgeleitet werden könnten.
3.2 In BGE 116 II 695 E. 2b/bb ist festgehalten worden, dass auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefälligkeiten vorkommen, die keine Vertragsbindung entstehen lassen und namentlich zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führen. Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich gemäss diesem Urteil nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten fachlich qualifiziert beraten oder unterstützt zu werden.
An diesen Grundsätzen haben sich auch die kantonalen Gerichte orientiert. Sie haben insbesondere die Art der Arbeitsleistung, das fehlende wirtschaftliche Interesse des Klägers sowie das mangelnde Interesse des Beklagten an fachkundiger Unterstützung berücksichtigt und haben auf dieser Grundlage einen Rechtsbindungswillen der Parteien verneint. Sie haben die Umstände zutreffend gewürdigt und die massgebenden Grundsätze richtig angewandt. Insoweit liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor.
3.3 Mit einer gewissen Berechtigung beruft sich der Kläger auf BGE 61 II 95. In jenem Fall hatte ein Bauer seinen Nachbar gebeten, für ihn auf einen Birnbaum zu steigen und diesen zu schütteln. Dabei brach der Ast, auf welchem der Nachbar stand, und dieser zog sich durch den Sturz schwere Verletzungen zu. Das Bundesgericht ist damals vom Bestehen vertraglicher Bindungen ausgegangen, wobei lediglich streitig war, ob es sich um einen entgeltlichen oder einen unentgeltlichen Auftrag handelte. Für den zweiten Fall betrachtete das Bundesgericht Art. 422 Abs. 1 OR als anwendbar, wonach der Geschäftsherr nach gerichtlichem Ermessen für Schaden des Geschäftsführers haften soll. Damit hielt das Bundesgericht an einem früheren Urteil fest, wo ausgeführt worden war, dass in Bezug auf die gesetzliche Regelung des unentgeltlichen Auftrags ein durch den Richter zu korrigierendes Versehen des Gesetzgebers vorliege. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die gleiche Interessenlage die gleiche rechtliche Behandlung erheische. Der Regelung von Art. 422 Abs. 1 OR liege das Prinzip zu Grunde, dass niemandem die Erfüllung einer Pflicht, die er altruistisch und nicht eigenen Vorteils wegen übernommen hat, nachteilig sein soll (BGE 48 II 487 E. 3). Dass dieses Prinzip auch bei der Beurteilung von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen gelten sollte, leuchtet aus Gründen rechtlicher Gleichbehandlung ohne weiteres ein. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Regel von Art. 422 Abs. 1 OR betreffend Schadenersatzpflicht des Geschäftsherrn analog auf solche Gefälligkeitsverhältnisse angewendet werden kann.
4.
4.1 Art. 422 Abs. 1 OR bestimmt für die - fremdnützige, echte - Geschäftsführung, dass der Geschäftsherr verpflichtet ist, den Schaden, welchen der Geschäftsführer durch die Geschäftsbesorgung erleidet, nach Ermessen des Richters zu ersetzen. Der Schadenersatzanspruch nach dieser Bestimmung setzt kein Verschulden des Geschäftsherrn voraus. Es handelt sich um eine Kausalhaftung, weshalb ausreicht, dass der Geschäftsführer im Rahmen der Geschäftsbesorgung und damit im Interesse des Geschäftsherrn tätig geworden ist; insbesondere wird nicht vorausgesetzt, dass das Verhalten des Geschäftsherrn für den Eintritt des Schadens ursächlich war (SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, Rz. 510). Indes wird in Lehre und Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht nur das Handeln im Interesse eines anderen den Haftungsgrund bildet, sondern gegebenenfalls auch der Umstand, dass sich der Geschäftsführer dabei in Gefahr begibt (WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 422 OR; URS LISCHER, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im schweizerischen Recht, Diss. Basel 1990, S. 90; JÖRG H. RÖSLER, Haftpflicht für Schäden aus Hilfeleistung, Diss. Bern 1981, S. 63; BGE 48 II 487 E. 3 S. 491 f.). In diesem Sinne enthält Art. 422 Abs. 1 OR auch das Element einer Risikohaftung. Diese beruht auf dem sowohl vertraglich wie ausservertraglich gültigen Prinzip, dass das Risiko schadensgeneigter, gefährlicher Tätigkeit von jenem zu tragen ist, in dessen Interesse und zu dessen Nutzen sie ausgeführt wird (HONSELL, Die Risikohaftung des Geschäftsherrn, Festgabe für Ulrich von Lübtow, Berlin 1980, S. 485 ff., S. 496 ff.; CANARIS, Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse, in: Recht der Arbeit, 1966, S. 41 ff., insbes. S. 43). Insoweit rechtfertigt sich auch die analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR auf die Fälle von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Die Haftung greift allerdings nur dann, wenn sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko verwirklicht. Nicht davon erfasst werden so genannte Zufallsschäden. Deshalb ist eine Haftung zu verneinen, falls sich nicht das besondere Tätigkeitsrisiko, sondern das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht hat (CANARIS, a.a.O., S. 43).
4.2 Art. 422 Abs. 1 OR sieht neben dem Ersatz des Schadens auch Auslagenersatz und die Befreiung von übernommenen Verbindlichkeiten vor. Diese beiden Ansprüche fallen bei Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen ausser Betracht. Es gilt hier das Gleiche wie im Fall des Geschäftsführers mit Schenkungswillen, wo die Liberalitätsabsicht die erwähnten Ansprüche ausschliesst (SCHMID, Die Geschäftsführung, Rz. 573 ff., insbes. Rz. 585-589; BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 258).
4.3 Im vorliegenden Fall ist somit nach Ermessen des Gerichts zu entscheiden, ob und in welcher Höhe dem Kläger Schadenersatz zuzusprechen ist. Das bedeutet gemäss Art. 4 ZGB, dass alle erheblichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. In der Lehre erwähnt werden etwa die Art der auf dem Spiele stehenden Interessen, das Verhältnis der mit der Tätigkeit zu wahrenden Werte zum erkennbaren Risiko, ein allenfalls von einer der Parteien zu vertretendes Gefährdungspotential und deren Vermögenslage (SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 56 f. zu Art. 422 OR; derselbe, Die Geschäftsführung, Rz. 513 ff.; HONSELL, a.a.O., S. 500; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 265).
4.4 Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage des Schadenersatzanspruchs im dargelegten Sinne geäussert. Zudem fehlen Sachverhaltsfeststellungen, die es dem Bundesgericht erlauben würden, selbst über die Frage zu entscheiden. Unter diesen Umständen ist das angefochtene Urteil in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubeurteilung im Sinne der vorangehenden Erwägungen.
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Atti di cortesia eseguiti senza la volontà di vincolarsi giuridicamente. Agli atti di cortesia eseguiti senza la volontà di vincolarsi si applica, per analogia, l'art. 422 cpv. 1 CO, riguardante l'obbligo di risarcimento del padrone nell'ambito della gestione d'affari senza mandato (consid. 3 e 4).
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129 III 186
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129 III 186
Sachverhalt ab Seite 187
M., décédé en 1995, a laissé pour héritières sa veuve, sa fille T. et sa petite-fille D. Il était propriétaire d'immeubles d'une surface totale de 69'312 m2, comprenant d'une part diverses parcelles sises en zone agricole, et d'autre part une parcelle (no x) située pour partie en zone constructible et pour partie en zone agricole, et bâtie d'une ferme rénovée comportant plusieurs logements.
Dans le cadre de la procédure de partage pendante devant le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, T., dont le mari est exploitant agricole, a demandé l'attribution à la valeur de rendement de l'ensemble des immeubles compris dans la succession de son père. Elle a exposé que ces immeubles constituaient une entreprise agricole dont elle et son mari avaient assuré l'exploitation depuis de nombreuses années, respectivement qu'ils constituaient le centre de l'exploitation de tout leur domaine agricole, qui incluait d'autres terres apportées ou prises à bail par son mari. Le 3 avril 2001, le Président du Tribunal d'arrondissement a imparti au conseil de T. un délai de trente jours "pour saisir la Commission foncière rurale de la manière dont il l'entend".
Par requête du 2 mai 2001, T. a demandé à la Commission foncière rurale, section I, de constater qu'avec les immeubles exploités par son mari, les immeubles de la succession constituaient une entreprise agricole (I), de constater qu'elle était fondée à en obtenir l'attribution à leur valeur de rendement, subsidiairement au double de cette valeur (II), et de fixer la valeur de rendement des parcelles en cause (III).
Par décision du 28 septembre 2001, la Commission foncière rurale, se fondant notamment sur une expertise qu'elle avait demandée d'office, a constaté que les immeubles de la succession ne constituaient pas une entreprise agricole au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) et n'étaient par conséquent pas soumis à l'interdiction de partage matériel. Elle a en outre fixé la valeur de rendement de la surface en nature de prés-champs des immeubles de la succession et celle des bâtiments édifiés sur la parcelle no x. Pour le surplus, elle a considéré que seul le juge du partage était compétent pour statuer sur l'objet de la conclusion II de la requête.
Par arrêt du 28 août 2002 rendu sur recours de T., le Tribunal administratif du canton de Vaud a réformé la décision de la Commission foncière rurale en ce sens qu'il a déclaré irrecevables les conclusions de la requête du 2 mai 2001 tendant à faire constater d'une part l'existence d'une entreprise agricole et d'autre part la faculté d'en obtenir l'attribution à la valeur de rendement ou au double de cette valeur. Il a par ailleurs annulé la fixation de la valeur de rendement et renvoyé la cause à la Commission foncière rurale pour nouvelle décision sur ce point dans le sens des considérants.
S'agissant de l'irrecevabilité des conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole - seul point litigieux devant le Tribunal fédéral - ainsi que de la faculté d'en obtenir l'attribution à la valeur de rendement ou au double de cette valeur, le Tribunal administratif a considéré que seul le juge du partage était compétent pour trancher la question de savoir "s'il existe une entreprise agricole imputable sur la part d'un héritier exploitant ou si un héritier a droit à l'attribution d'un immeuble agricole", tandis que le rôle de la Commission foncière rurale se bornait à estimer la valeur de rendement. Selon le Tribunal administratif, la Commission foncière rurale était certes habilitée par l'art. 84 LDFR à rendre des décisions de constatation, notamment sur le point de savoir si une entreprise ou un immeuble agricole était soumis à l'interdiction de partage matériel, ce qui impliquait de statuer à titre préalable sur l'existence d'une telle entité agricole. Toutefois, elle n'intervenait alors qu'en sa qualité d'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation au sens de l'art. 83 al. 1 LDFR, dans les seules causes susceptibles d'être examinées en vertu des dispositions de droit public de la LDFR; en revanche, pour les causes relevant du droit privé - ainsi lorsqu'il était question de l'exercice d'un droit de préemption ou, comme en l'espèce, du droit à l'attribution dans une succession -, le juge civil était seul compétent.
Le Tribunal fédéral admet le recours de droit administratif formé par D. contre l'arrêt du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le droit fédéral en déclarant irrecevables les conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole pour le motif que seul le juge du partage était compétent pour trancher cette question.
2.1 Aux termes de l'art. 84 LDFR, celui qui y a un intérêt légitime peut en particulier faire constater par l'autorité compétente en matière d'autorisation si : (a) une entreprise ou un immeuble agricole est soumis à l'interdiction de partage matériel, à l'interdiction de morcellement, à la procédure d'autorisation ou au régime de la charge maximale; (b) l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole peut être autorisée.
L'utilisation des termes "en particulier" ne laisse aucun doute sur le fait que cette énumération n'est pas exhaustive. La doctrine admet que, de manière générale, toutes les causes susceptibles d'être examinées en vertu des dispositions de droit public de la LDFR peuvent faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR; s'y ajoutent toutes les questions en rapport avec le champ d'application à raison du lieu (art. 2-5 LDFR), comme par exemple la question de savoir si un bien-fonds est (ou non) assujetti à la LDFR (BEAT STALDER, Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], n. 4 ad art. 84 LDFR; REINHOLD HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme bei der Konkretisierung allgemeiner Begriffe des bäuerlichen Bodenrechts [ci-après: Verfahrensrechtliche Probleme], in Communications de droit agraire 2001 p. 67 ss, n. 9.2 p. 76).
Peuvent également faire l'objet d'une décision de constatation les notions définies aux articles 6 à 10 LDFR : il est ainsi possible de faire constater s'il s'agit (ou non) d'un immeuble agricole au sens de l'art. 6 LDFR ou d'une entreprise agricole au sens de l'art. 7 LDFR, ou si une personne remplit (ou non) les conditions d'une exploitation à titre personnel conformément à l'art. 9 LDFR (STALDER, Commentaire LDFR, n. 4 ad art. 84 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 9.2 p. 76).
En revanche, les questions de droit privé - comme par exemple celle de savoir s'il y a cas de préemption ou si les conditions personnelles et objectives de l'exercice du droit de préemption ou du droit à l'attribution sont remplies - ne peuvent pas faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR et doivent être tranchées par le juge civil (STALDER, Commentaire LDFR, n. 5 ad art. 84 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 9.3 p. 76).
2.2 Les dispositions générales de la LDFR définissent quatre notions - celles de l'immeuble agricole (art. 6 LDFR), de l'entreprise agricole (art. 7 et 8 LDFR), de l'exploitation à titre personnel (art. 9 LDFR) et de la valeur de rendement (art. 10 LDFR) - qui sont utilisées de manière uniforme dans l'ensemble de la loi, aussi bien dans ses dispositions de droit public que dans celles de droit privé (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 10.1 p. 77; Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 889 ss, 903). Il se pose dès lors la question de savoir qui, des tribunaux civils ou des autorités administratives respectivement des tribunaux administratifs, va concrétiser dans le cas d'espèce ces notions générales lorsqu'elles sont utilisées dans des dispositions de droit privé de la loi (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 10.2 p. 77 et n. 16.1 p. 83).
Les dispositions de droit privé de la LDFR règlent, selon l'intitulé du titre deuxième de cette loi, les restrictions de droit privé dans les rapports juridiques concernant les entreprises et les immeubles agricoles: dans le partage successoral, dans la fin de la propriété collective fondée sur un contrat et dans les contrats d'aliénation (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.2 p. 83). Toutefois, ces restrictions de droit privé, tout comme les restrictions de droit public figurant au titre troisième de la LDFR, ont été édictées en vue d'atteindre les buts mentionnés à l'art. 1 LDFR (BENNO STUDER, Commentaire LDFR, remarques préalables aux articles 11-27 LDFR), dans l'idée que ces buts, d'intérêt public, ne sont pas - ou ne sont qu'insuffisamment - réalisés par le droit ordinaire (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.2 p. 83; le même, Commentaire LDFR, n. 1 ad art. 1 LDFR). Ainsi, qualifier dans un cas d'espèce un bien-fonds d'immeuble agricole au sens de l'art. 6 LDFR ou une exploitation d'entreprise agricole au sens de l'art. 7 LDFR revient à déterminer s'il faut ou non, dans l'intérêt public, les soumettre aux restrictions (de droit public et privé) prévues par la LDFR; de même, constater concrètement qu'une personne remplit (ou non) les critères de l'exploitation à titre personnel au sens de l'art. 9 LDFR revient à résoudre la question, de politique foncière, de savoir s'il est dans l'intérêt public que cette personne en particulier puisse acquérir une entreprise agricole à la valeur de rendement (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 11.4 p. 78, 12.2 p. 79, 13.3 p. 81 et 16.6 p. 84).
Il s'ensuit que lorsqu'un tribunal civil, appelé à trancher des questions qui relèvent en principe du droit privé, concrétise des notions générales de la LDFR - à l'exception de la valeur de rendement, qui, en vertu de l'art. 87 LDFR, est fixée dans tous les cas par l'autorité administrative, d'une manière qui lie le juge civil (Message précité du Conseil fédéral, FF 1988 III 999; EDUARD HOFER, Commentaire LDFR, n. 2 ad art. 87 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 14.4 p. 82 et n. 18.2 p. 86) -, il remplit une tâche de droit public en tant qu'il répond à des questions de politique agraire et foncière qui relèvent de l'intérêt public (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.7 p. 85). En même temps, dès lors que cette concrétisation ressortit au droit public, elle peut, sans réserve, faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 17.1 et 17.2 p. 85 s.), conformément au principe général exposé plus haut (cf. consid. 2.1 supra).
2.3 Il convient par conséquent d'examiner comment les compétences concurrentes du juge civil et de l'autorité administrative pour concrétiser les notions générales de la LDFR - à l'exception de la valeur de rendement, toujours fixée par l'autorité administrative - doivent s'articuler entre elles.
Généralement, la décision du juge civil qui aura nécessité la concrétisation de notions générales de la LDFR devra de toute manière être suivie par une décision de l'autorité administrative compétente en matière d'autorisation, avec le risque de décisions contradictoires. Ainsi, par exemple, le fermier qui obtient gain de cause devant le juge civil en ce qui concerne l'exercice de son droit de préemption sur une entreprise agricole, ce qui aura nécessité la concrétisation des notions d'entreprise agricole et d'exploitation à titre personnel (cf. art. 47 al. 1 LDFR), devra encore obtenir de l'autorité administrative l'autorisation d'acquérir (art. 61 LDFR; HOTZ, Commentaire LDFR, n. 26 ad art. 47 LDFR; STALDER, Commentaire LDFR, n. 20 ad art. 62 LDFR), ce qui impliquera une nouvelle concrétisation de ces notions (cf. art. 63 al. 1 let. a LDFR). De même, dans un cas tel que la présente espèce, où le juge civil doit notamment concrétiser la notion d'entreprise agricole (cf. art. 11 al. 1 LDFR), si le procès successoral aboutit à un partage matériel, l'autorité administrative appelée à statuer sur l'interdiction de partage matériel devra à son tour concrétiser la notion d'entreprise agricole (cf. art. 58 al. 1 LDFR).
Or, si l'on admet que la concrétisation des notions générales de la LDFR, ressortissant au droit public (cf. consid. 2.2 supra), est naturellement de la compétence matérielle de l'autorité administrative et que, dans un procès civil, elle ne constitue qu'une question préjudicielle de droit public (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86 s.), l'autorité administrative matériellement compétente n'est pas liée par la décision préjudicielle du juge civil (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., 2002, n. 69), de sorte que le risque de décisions contradictoires est réel. C'est pourquoi, même si le juge civil est habilité à concrétiser à titre préjudiciel les notions générales de la LDFR - à l'exception susmentionnée de la valeur de rendement - tant que l'autorité administrative matériellement compétente n'a pas statué (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86 s.), il apparaît préférable, dans le cas où une partie au procès civil a saisi l'autorité administrative d'une demande de constatation portant sur la concrétisation dans le cas d'espèce d'une notion générale de la LDFR qui est pertinente pour l'issue du procès civil, que le juge civil suspende la procédure jusqu'à la décision sur la demande de constatation (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.3 p. 87). Cela permet en effet d'éviter des décisions contradictoires, puisque le juge civil est alors en principe lié par la décision de l'autorité administrative (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86), laquelle est en principe elle-même liée par sa propre décision dans le cadre d'une procédure d'autorisation subséquente (STALDER, Commentaire LDFR, n. 9 ad art. 84 LDFR).
En tout cas, l'autorité administrative saisie de conclusions en constatation portant sur la concrétisation de notions générales de la LDFR qui sont pertinentes pour l'issue d'un procès civil pendant ne saurait déclarer de telles conclusions irrecevables pour le motif qu'elles relèveraient de la seule compétence du juge civil. Le Tribunal administratif a ainsi erré en déclarant irrecevables les conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole pour le motif que seul le juge saisi de la procédure de partage pendante était compétent pour trancher cette question. (...)
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Art. 6 ff. und 84 BGBB; Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde bzw. des Zivilrichters für die Konkretisierung der allgemeinen Begriffe gemäss den Art. 6 ff. BGBB. Die Konkretisierung der in den Art. 6 bis 9 BGBB enthaltenen allgemeinen Begriffe ergibt sich aus dem öffentlichen Recht und fällt grundsätzlich in die sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde. Sind in einem Zivilverfahren privatrechtliche Bestimmungen des BGBB anzuwenden, kann der Zivilrichter die allgemeinen Begriffe vorfrageweise konkretisieren, solange die sachlich zuständige Verwaltungsbehörde noch nicht entschieden hat. An den Entscheid über die Vorfrage ist die für die Erteilung der Bewilligung zuständige Verwaltungsbehörde nicht gebunden. Zur Vermeidung sich widersprechender Urteile erscheint es allerdings dann angebracht, das Zivilverfahren auszusetzen, wenn eine Partei ein Feststellungsbegehren (Art. 84 BGBB) stellt, das einen für den Ausgang des Zivilverfahrens wesentlichen allgemeinen Begriff zum Gegenstand hat. Jedenfalls darf die Verwaltungsbehörde das Feststellungsbegehren nicht mit der Begründung für unzulässig erklären, der Zivilrichter sei hiefür ausschliesslich zuständig (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 186
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Sachverhalt ab Seite 187
M., décédé en 1995, a laissé pour héritières sa veuve, sa fille T. et sa petite-fille D. Il était propriétaire d'immeubles d'une surface totale de 69'312 m2, comprenant d'une part diverses parcelles sises en zone agricole, et d'autre part une parcelle (no x) située pour partie en zone constructible et pour partie en zone agricole, et bâtie d'une ferme rénovée comportant plusieurs logements.
Dans le cadre de la procédure de partage pendante devant le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, T., dont le mari est exploitant agricole, a demandé l'attribution à la valeur de rendement de l'ensemble des immeubles compris dans la succession de son père. Elle a exposé que ces immeubles constituaient une entreprise agricole dont elle et son mari avaient assuré l'exploitation depuis de nombreuses années, respectivement qu'ils constituaient le centre de l'exploitation de tout leur domaine agricole, qui incluait d'autres terres apportées ou prises à bail par son mari. Le 3 avril 2001, le Président du Tribunal d'arrondissement a imparti au conseil de T. un délai de trente jours "pour saisir la Commission foncière rurale de la manière dont il l'entend".
Par requête du 2 mai 2001, T. a demandé à la Commission foncière rurale, section I, de constater qu'avec les immeubles exploités par son mari, les immeubles de la succession constituaient une entreprise agricole (I), de constater qu'elle était fondée à en obtenir l'attribution à leur valeur de rendement, subsidiairement au double de cette valeur (II), et de fixer la valeur de rendement des parcelles en cause (III).
Par décision du 28 septembre 2001, la Commission foncière rurale, se fondant notamment sur une expertise qu'elle avait demandée d'office, a constaté que les immeubles de la succession ne constituaient pas une entreprise agricole au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) et n'étaient par conséquent pas soumis à l'interdiction de partage matériel. Elle a en outre fixé la valeur de rendement de la surface en nature de prés-champs des immeubles de la succession et celle des bâtiments édifiés sur la parcelle no x. Pour le surplus, elle a considéré que seul le juge du partage était compétent pour statuer sur l'objet de la conclusion II de la requête.
Par arrêt du 28 août 2002 rendu sur recours de T., le Tribunal administratif du canton de Vaud a réformé la décision de la Commission foncière rurale en ce sens qu'il a déclaré irrecevables les conclusions de la requête du 2 mai 2001 tendant à faire constater d'une part l'existence d'une entreprise agricole et d'autre part la faculté d'en obtenir l'attribution à la valeur de rendement ou au double de cette valeur. Il a par ailleurs annulé la fixation de la valeur de rendement et renvoyé la cause à la Commission foncière rurale pour nouvelle décision sur ce point dans le sens des considérants.
S'agissant de l'irrecevabilité des conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole - seul point litigieux devant le Tribunal fédéral - ainsi que de la faculté d'en obtenir l'attribution à la valeur de rendement ou au double de cette valeur, le Tribunal administratif a considéré que seul le juge du partage était compétent pour trancher la question de savoir "s'il existe une entreprise agricole imputable sur la part d'un héritier exploitant ou si un héritier a droit à l'attribution d'un immeuble agricole", tandis que le rôle de la Commission foncière rurale se bornait à estimer la valeur de rendement. Selon le Tribunal administratif, la Commission foncière rurale était certes habilitée par l'art. 84 LDFR à rendre des décisions de constatation, notamment sur le point de savoir si une entreprise ou un immeuble agricole était soumis à l'interdiction de partage matériel, ce qui impliquait de statuer à titre préalable sur l'existence d'une telle entité agricole. Toutefois, elle n'intervenait alors qu'en sa qualité d'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation au sens de l'art. 83 al. 1 LDFR, dans les seules causes susceptibles d'être examinées en vertu des dispositions de droit public de la LDFR; en revanche, pour les causes relevant du droit privé - ainsi lorsqu'il était question de l'exercice d'un droit de préemption ou, comme en l'espèce, du droit à l'attribution dans une succession -, le juge civil était seul compétent.
Le Tribunal fédéral admet le recours de droit administratif formé par D. contre l'arrêt du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le droit fédéral en déclarant irrecevables les conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole pour le motif que seul le juge du partage était compétent pour trancher cette question.
2.1 Aux termes de l'art. 84 LDFR, celui qui y a un intérêt légitime peut en particulier faire constater par l'autorité compétente en matière d'autorisation si : (a) une entreprise ou un immeuble agricole est soumis à l'interdiction de partage matériel, à l'interdiction de morcellement, à la procédure d'autorisation ou au régime de la charge maximale; (b) l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole peut être autorisée.
L'utilisation des termes "en particulier" ne laisse aucun doute sur le fait que cette énumération n'est pas exhaustive. La doctrine admet que, de manière générale, toutes les causes susceptibles d'être examinées en vertu des dispositions de droit public de la LDFR peuvent faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR; s'y ajoutent toutes les questions en rapport avec le champ d'application à raison du lieu (art. 2-5 LDFR), comme par exemple la question de savoir si un bien-fonds est (ou non) assujetti à la LDFR (BEAT STALDER, Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], n. 4 ad art. 84 LDFR; REINHOLD HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme bei der Konkretisierung allgemeiner Begriffe des bäuerlichen Bodenrechts [ci-après: Verfahrensrechtliche Probleme], in Communications de droit agraire 2001 p. 67 ss, n. 9.2 p. 76).
Peuvent également faire l'objet d'une décision de constatation les notions définies aux articles 6 à 10 LDFR : il est ainsi possible de faire constater s'il s'agit (ou non) d'un immeuble agricole au sens de l'art. 6 LDFR ou d'une entreprise agricole au sens de l'art. 7 LDFR, ou si une personne remplit (ou non) les conditions d'une exploitation à titre personnel conformément à l'art. 9 LDFR (STALDER, Commentaire LDFR, n. 4 ad art. 84 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 9.2 p. 76).
En revanche, les questions de droit privé - comme par exemple celle de savoir s'il y a cas de préemption ou si les conditions personnelles et objectives de l'exercice du droit de préemption ou du droit à l'attribution sont remplies - ne peuvent pas faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR et doivent être tranchées par le juge civil (STALDER, Commentaire LDFR, n. 5 ad art. 84 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 9.3 p. 76).
2.2 Les dispositions générales de la LDFR définissent quatre notions - celles de l'immeuble agricole (art. 6 LDFR), de l'entreprise agricole (art. 7 et 8 LDFR), de l'exploitation à titre personnel (art. 9 LDFR) et de la valeur de rendement (art. 10 LDFR) - qui sont utilisées de manière uniforme dans l'ensemble de la loi, aussi bien dans ses dispositions de droit public que dans celles de droit privé (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 10.1 p. 77; Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 889 ss, 903). Il se pose dès lors la question de savoir qui, des tribunaux civils ou des autorités administratives respectivement des tribunaux administratifs, va concrétiser dans le cas d'espèce ces notions générales lorsqu'elles sont utilisées dans des dispositions de droit privé de la loi (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 10.2 p. 77 et n. 16.1 p. 83).
Les dispositions de droit privé de la LDFR règlent, selon l'intitulé du titre deuxième de cette loi, les restrictions de droit privé dans les rapports juridiques concernant les entreprises et les immeubles agricoles: dans le partage successoral, dans la fin de la propriété collective fondée sur un contrat et dans les contrats d'aliénation (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.2 p. 83). Toutefois, ces restrictions de droit privé, tout comme les restrictions de droit public figurant au titre troisième de la LDFR, ont été édictées en vue d'atteindre les buts mentionnés à l'art. 1 LDFR (BENNO STUDER, Commentaire LDFR, remarques préalables aux articles 11-27 LDFR), dans l'idée que ces buts, d'intérêt public, ne sont pas - ou ne sont qu'insuffisamment - réalisés par le droit ordinaire (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.2 p. 83; le même, Commentaire LDFR, n. 1 ad art. 1 LDFR). Ainsi, qualifier dans un cas d'espèce un bien-fonds d'immeuble agricole au sens de l'art. 6 LDFR ou une exploitation d'entreprise agricole au sens de l'art. 7 LDFR revient à déterminer s'il faut ou non, dans l'intérêt public, les soumettre aux restrictions (de droit public et privé) prévues par la LDFR; de même, constater concrètement qu'une personne remplit (ou non) les critères de l'exploitation à titre personnel au sens de l'art. 9 LDFR revient à résoudre la question, de politique foncière, de savoir s'il est dans l'intérêt public que cette personne en particulier puisse acquérir une entreprise agricole à la valeur de rendement (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 11.4 p. 78, 12.2 p. 79, 13.3 p. 81 et 16.6 p. 84).
Il s'ensuit que lorsqu'un tribunal civil, appelé à trancher des questions qui relèvent en principe du droit privé, concrétise des notions générales de la LDFR - à l'exception de la valeur de rendement, qui, en vertu de l'art. 87 LDFR, est fixée dans tous les cas par l'autorité administrative, d'une manière qui lie le juge civil (Message précité du Conseil fédéral, FF 1988 III 999; EDUARD HOFER, Commentaire LDFR, n. 2 ad art. 87 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 14.4 p. 82 et n. 18.2 p. 86) -, il remplit une tâche de droit public en tant qu'il répond à des questions de politique agraire et foncière qui relèvent de l'intérêt public (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.7 p. 85). En même temps, dès lors que cette concrétisation ressortit au droit public, elle peut, sans réserve, faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 17.1 et 17.2 p. 85 s.), conformément au principe général exposé plus haut (cf. consid. 2.1 supra).
2.3 Il convient par conséquent d'examiner comment les compétences concurrentes du juge civil et de l'autorité administrative pour concrétiser les notions générales de la LDFR - à l'exception de la valeur de rendement, toujours fixée par l'autorité administrative - doivent s'articuler entre elles.
Généralement, la décision du juge civil qui aura nécessité la concrétisation de notions générales de la LDFR devra de toute manière être suivie par une décision de l'autorité administrative compétente en matière d'autorisation, avec le risque de décisions contradictoires. Ainsi, par exemple, le fermier qui obtient gain de cause devant le juge civil en ce qui concerne l'exercice de son droit de préemption sur une entreprise agricole, ce qui aura nécessité la concrétisation des notions d'entreprise agricole et d'exploitation à titre personnel (cf. art. 47 al. 1 LDFR), devra encore obtenir de l'autorité administrative l'autorisation d'acquérir (art. 61 LDFR; HOTZ, Commentaire LDFR, n. 26 ad art. 47 LDFR; STALDER, Commentaire LDFR, n. 20 ad art. 62 LDFR), ce qui impliquera une nouvelle concrétisation de ces notions (cf. art. 63 al. 1 let. a LDFR). De même, dans un cas tel que la présente espèce, où le juge civil doit notamment concrétiser la notion d'entreprise agricole (cf. art. 11 al. 1 LDFR), si le procès successoral aboutit à un partage matériel, l'autorité administrative appelée à statuer sur l'interdiction de partage matériel devra à son tour concrétiser la notion d'entreprise agricole (cf. art. 58 al. 1 LDFR).
Or, si l'on admet que la concrétisation des notions générales de la LDFR, ressortissant au droit public (cf. consid. 2.2 supra), est naturellement de la compétence matérielle de l'autorité administrative et que, dans un procès civil, elle ne constitue qu'une question préjudicielle de droit public (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86 s.), l'autorité administrative matériellement compétente n'est pas liée par la décision préjudicielle du juge civil (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., 2002, n. 69), de sorte que le risque de décisions contradictoires est réel. C'est pourquoi, même si le juge civil est habilité à concrétiser à titre préjudiciel les notions générales de la LDFR - à l'exception susmentionnée de la valeur de rendement - tant que l'autorité administrative matériellement compétente n'a pas statué (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86 s.), il apparaît préférable, dans le cas où une partie au procès civil a saisi l'autorité administrative d'une demande de constatation portant sur la concrétisation dans le cas d'espèce d'une notion générale de la LDFR qui est pertinente pour l'issue du procès civil, que le juge civil suspende la procédure jusqu'à la décision sur la demande de constatation (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.3 p. 87). Cela permet en effet d'éviter des décisions contradictoires, puisque le juge civil est alors en principe lié par la décision de l'autorité administrative (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86), laquelle est en principe elle-même liée par sa propre décision dans le cadre d'une procédure d'autorisation subséquente (STALDER, Commentaire LDFR, n. 9 ad art. 84 LDFR).
En tout cas, l'autorité administrative saisie de conclusions en constatation portant sur la concrétisation de notions générales de la LDFR qui sont pertinentes pour l'issue d'un procès civil pendant ne saurait déclarer de telles conclusions irrecevables pour le motif qu'elles relèveraient de la seule compétence du juge civil. Le Tribunal administratif a ainsi erré en déclarant irrecevables les conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole pour le motif que seul le juge saisi de la procédure de partage pendante était compétent pour trancher cette question. (...)
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Art. 6 ss et 84 LDFR; compétences respectives de l'autorité administrative et du juge civil pour concrétiser les notions générales des art. 6 ss LDFR. La concrétisation des notions générales définies aux articles 6 à 9 LDFR ressortit au droit public et relève en principe de la compétence matérielle de l'autorité administrative. Le juge civil saisi d'un litige sur l'application de dispositions de droit privé de la LDFR est habilité à concrétiser à titre préjudiciel ces notions générales tant que l'autorité administrative matériellement compétente n'a pas statué. Toutefois, en raison du risque de décision postérieure contradictoire de l'autorité administrative compétente en matière d'autorisation, qui n'est pas liée par la décision préjudicielle du juge civil, il apparaît préférable de suspendre le procès civil lorsqu'une partie saisit l'autorité administrative d'une demande de constatation (art. 84 LDFR) relative à une notion générale pertinente pour l'issue de ce procès. En tout cas, l'autorité administrative ne peut déclarer la demande de constatation irrecevable pour le motif que le juge civil serait seul compétent à cet égard (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 187
M., décédé en 1995, a laissé pour héritières sa veuve, sa fille T. et sa petite-fille D. Il était propriétaire d'immeubles d'une surface totale de 69'312 m2, comprenant d'une part diverses parcelles sises en zone agricole, et d'autre part une parcelle (no x) située pour partie en zone constructible et pour partie en zone agricole, et bâtie d'une ferme rénovée comportant plusieurs logements.
Dans le cadre de la procédure de partage pendante devant le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, T., dont le mari est exploitant agricole, a demandé l'attribution à la valeur de rendement de l'ensemble des immeubles compris dans la succession de son père. Elle a exposé que ces immeubles constituaient une entreprise agricole dont elle et son mari avaient assuré l'exploitation depuis de nombreuses années, respectivement qu'ils constituaient le centre de l'exploitation de tout leur domaine agricole, qui incluait d'autres terres apportées ou prises à bail par son mari. Le 3 avril 2001, le Président du Tribunal d'arrondissement a imparti au conseil de T. un délai de trente jours "pour saisir la Commission foncière rurale de la manière dont il l'entend".
Par requête du 2 mai 2001, T. a demandé à la Commission foncière rurale, section I, de constater qu'avec les immeubles exploités par son mari, les immeubles de la succession constituaient une entreprise agricole (I), de constater qu'elle était fondée à en obtenir l'attribution à leur valeur de rendement, subsidiairement au double de cette valeur (II), et de fixer la valeur de rendement des parcelles en cause (III).
Par décision du 28 septembre 2001, la Commission foncière rurale, se fondant notamment sur une expertise qu'elle avait demandée d'office, a constaté que les immeubles de la succession ne constituaient pas une entreprise agricole au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) et n'étaient par conséquent pas soumis à l'interdiction de partage matériel. Elle a en outre fixé la valeur de rendement de la surface en nature de prés-champs des immeubles de la succession et celle des bâtiments édifiés sur la parcelle no x. Pour le surplus, elle a considéré que seul le juge du partage était compétent pour statuer sur l'objet de la conclusion II de la requête.
Par arrêt du 28 août 2002 rendu sur recours de T., le Tribunal administratif du canton de Vaud a réformé la décision de la Commission foncière rurale en ce sens qu'il a déclaré irrecevables les conclusions de la requête du 2 mai 2001 tendant à faire constater d'une part l'existence d'une entreprise agricole et d'autre part la faculté d'en obtenir l'attribution à la valeur de rendement ou au double de cette valeur. Il a par ailleurs annulé la fixation de la valeur de rendement et renvoyé la cause à la Commission foncière rurale pour nouvelle décision sur ce point dans le sens des considérants.
S'agissant de l'irrecevabilité des conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole - seul point litigieux devant le Tribunal fédéral - ainsi que de la faculté d'en obtenir l'attribution à la valeur de rendement ou au double de cette valeur, le Tribunal administratif a considéré que seul le juge du partage était compétent pour trancher la question de savoir "s'il existe une entreprise agricole imputable sur la part d'un héritier exploitant ou si un héritier a droit à l'attribution d'un immeuble agricole", tandis que le rôle de la Commission foncière rurale se bornait à estimer la valeur de rendement. Selon le Tribunal administratif, la Commission foncière rurale était certes habilitée par l'art. 84 LDFR à rendre des décisions de constatation, notamment sur le point de savoir si une entreprise ou un immeuble agricole était soumis à l'interdiction de partage matériel, ce qui impliquait de statuer à titre préalable sur l'existence d'une telle entité agricole. Toutefois, elle n'intervenait alors qu'en sa qualité d'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation au sens de l'art. 83 al. 1 LDFR, dans les seules causes susceptibles d'être examinées en vertu des dispositions de droit public de la LDFR; en revanche, pour les causes relevant du droit privé - ainsi lorsqu'il était question de l'exercice d'un droit de préemption ou, comme en l'espèce, du droit à l'attribution dans une succession -, le juge civil était seul compétent.
Le Tribunal fédéral admet le recours de droit administratif formé par D. contre l'arrêt du Tribunal administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le droit fédéral en déclarant irrecevables les conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole pour le motif que seul le juge du partage était compétent pour trancher cette question.
2.1 Aux termes de l'art. 84 LDFR, celui qui y a un intérêt légitime peut en particulier faire constater par l'autorité compétente en matière d'autorisation si : (a) une entreprise ou un immeuble agricole est soumis à l'interdiction de partage matériel, à l'interdiction de morcellement, à la procédure d'autorisation ou au régime de la charge maximale; (b) l'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole peut être autorisée.
L'utilisation des termes "en particulier" ne laisse aucun doute sur le fait que cette énumération n'est pas exhaustive. La doctrine admet que, de manière générale, toutes les causes susceptibles d'être examinées en vertu des dispositions de droit public de la LDFR peuvent faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR; s'y ajoutent toutes les questions en rapport avec le champ d'application à raison du lieu (art. 2-5 LDFR), comme par exemple la question de savoir si un bien-fonds est (ou non) assujetti à la LDFR (BEAT STALDER, Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], n. 4 ad art. 84 LDFR; REINHOLD HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme bei der Konkretisierung allgemeiner Begriffe des bäuerlichen Bodenrechts [ci-après: Verfahrensrechtliche Probleme], in Communications de droit agraire 2001 p. 67 ss, n. 9.2 p. 76).
Peuvent également faire l'objet d'une décision de constatation les notions définies aux articles 6 à 10 LDFR : il est ainsi possible de faire constater s'il s'agit (ou non) d'un immeuble agricole au sens de l'art. 6 LDFR ou d'une entreprise agricole au sens de l'art. 7 LDFR, ou si une personne remplit (ou non) les conditions d'une exploitation à titre personnel conformément à l'art. 9 LDFR (STALDER, Commentaire LDFR, n. 4 ad art. 84 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 9.2 p. 76).
En revanche, les questions de droit privé - comme par exemple celle de savoir s'il y a cas de préemption ou si les conditions personnelles et objectives de l'exercice du droit de préemption ou du droit à l'attribution sont remplies - ne peuvent pas faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR et doivent être tranchées par le juge civil (STALDER, Commentaire LDFR, n. 5 ad art. 84 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 9.3 p. 76).
2.2 Les dispositions générales de la LDFR définissent quatre notions - celles de l'immeuble agricole (art. 6 LDFR), de l'entreprise agricole (art. 7 et 8 LDFR), de l'exploitation à titre personnel (art. 9 LDFR) et de la valeur de rendement (art. 10 LDFR) - qui sont utilisées de manière uniforme dans l'ensemble de la loi, aussi bien dans ses dispositions de droit public que dans celles de droit privé (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 10.1 p. 77; Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 889 ss, 903). Il se pose dès lors la question de savoir qui, des tribunaux civils ou des autorités administratives respectivement des tribunaux administratifs, va concrétiser dans le cas d'espèce ces notions générales lorsqu'elles sont utilisées dans des dispositions de droit privé de la loi (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 10.2 p. 77 et n. 16.1 p. 83).
Les dispositions de droit privé de la LDFR règlent, selon l'intitulé du titre deuxième de cette loi, les restrictions de droit privé dans les rapports juridiques concernant les entreprises et les immeubles agricoles: dans le partage successoral, dans la fin de la propriété collective fondée sur un contrat et dans les contrats d'aliénation (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.2 p. 83). Toutefois, ces restrictions de droit privé, tout comme les restrictions de droit public figurant au titre troisième de la LDFR, ont été édictées en vue d'atteindre les buts mentionnés à l'art. 1 LDFR (BENNO STUDER, Commentaire LDFR, remarques préalables aux articles 11-27 LDFR), dans l'idée que ces buts, d'intérêt public, ne sont pas - ou ne sont qu'insuffisamment - réalisés par le droit ordinaire (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.2 p. 83; le même, Commentaire LDFR, n. 1 ad art. 1 LDFR). Ainsi, qualifier dans un cas d'espèce un bien-fonds d'immeuble agricole au sens de l'art. 6 LDFR ou une exploitation d'entreprise agricole au sens de l'art. 7 LDFR revient à déterminer s'il faut ou non, dans l'intérêt public, les soumettre aux restrictions (de droit public et privé) prévues par la LDFR; de même, constater concrètement qu'une personne remplit (ou non) les critères de l'exploitation à titre personnel au sens de l'art. 9 LDFR revient à résoudre la question, de politique foncière, de savoir s'il est dans l'intérêt public que cette personne en particulier puisse acquérir une entreprise agricole à la valeur de rendement (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 11.4 p. 78, 12.2 p. 79, 13.3 p. 81 et 16.6 p. 84).
Il s'ensuit que lorsqu'un tribunal civil, appelé à trancher des questions qui relèvent en principe du droit privé, concrétise des notions générales de la LDFR - à l'exception de la valeur de rendement, qui, en vertu de l'art. 87 LDFR, est fixée dans tous les cas par l'autorité administrative, d'une manière qui lie le juge civil (Message précité du Conseil fédéral, FF 1988 III 999; EDUARD HOFER, Commentaire LDFR, n. 2 ad art. 87 LDFR; HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 14.4 p. 82 et n. 18.2 p. 86) -, il remplit une tâche de droit public en tant qu'il répond à des questions de politique agraire et foncière qui relèvent de l'intérêt public (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 16.7 p. 85). En même temps, dès lors que cette concrétisation ressortit au droit public, elle peut, sans réserve, faire l'objet d'une décision de constatation au sens de l'art. 84 LDFR (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 17.1 et 17.2 p. 85 s.), conformément au principe général exposé plus haut (cf. consid. 2.1 supra).
2.3 Il convient par conséquent d'examiner comment les compétences concurrentes du juge civil et de l'autorité administrative pour concrétiser les notions générales de la LDFR - à l'exception de la valeur de rendement, toujours fixée par l'autorité administrative - doivent s'articuler entre elles.
Généralement, la décision du juge civil qui aura nécessité la concrétisation de notions générales de la LDFR devra de toute manière être suivie par une décision de l'autorité administrative compétente en matière d'autorisation, avec le risque de décisions contradictoires. Ainsi, par exemple, le fermier qui obtient gain de cause devant le juge civil en ce qui concerne l'exercice de son droit de préemption sur une entreprise agricole, ce qui aura nécessité la concrétisation des notions d'entreprise agricole et d'exploitation à titre personnel (cf. art. 47 al. 1 LDFR), devra encore obtenir de l'autorité administrative l'autorisation d'acquérir (art. 61 LDFR; HOTZ, Commentaire LDFR, n. 26 ad art. 47 LDFR; STALDER, Commentaire LDFR, n. 20 ad art. 62 LDFR), ce qui impliquera une nouvelle concrétisation de ces notions (cf. art. 63 al. 1 let. a LDFR). De même, dans un cas tel que la présente espèce, où le juge civil doit notamment concrétiser la notion d'entreprise agricole (cf. art. 11 al. 1 LDFR), si le procès successoral aboutit à un partage matériel, l'autorité administrative appelée à statuer sur l'interdiction de partage matériel devra à son tour concrétiser la notion d'entreprise agricole (cf. art. 58 al. 1 LDFR).
Or, si l'on admet que la concrétisation des notions générales de la LDFR, ressortissant au droit public (cf. consid. 2.2 supra), est naturellement de la compétence matérielle de l'autorité administrative et que, dans un procès civil, elle ne constitue qu'une question préjudicielle de droit public (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86 s.), l'autorité administrative matériellement compétente n'est pas liée par la décision préjudicielle du juge civil (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., 2002, n. 69), de sorte que le risque de décisions contradictoires est réel. C'est pourquoi, même si le juge civil est habilité à concrétiser à titre préjudiciel les notions générales de la LDFR - à l'exception susmentionnée de la valeur de rendement - tant que l'autorité administrative matériellement compétente n'a pas statué (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86 s.), il apparaît préférable, dans le cas où une partie au procès civil a saisi l'autorité administrative d'une demande de constatation portant sur la concrétisation dans le cas d'espèce d'une notion générale de la LDFR qui est pertinente pour l'issue du procès civil, que le juge civil suspende la procédure jusqu'à la décision sur la demande de constatation (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.3 p. 87). Cela permet en effet d'éviter des décisions contradictoires, puisque le juge civil est alors en principe lié par la décision de l'autorité administrative (HOTZ, Verfahrensrechtliche Probleme, n. 18.2 p. 86), laquelle est en principe elle-même liée par sa propre décision dans le cadre d'une procédure d'autorisation subséquente (STALDER, Commentaire LDFR, n. 9 ad art. 84 LDFR).
En tout cas, l'autorité administrative saisie de conclusions en constatation portant sur la concrétisation de notions générales de la LDFR qui sont pertinentes pour l'issue d'un procès civil pendant ne saurait déclarer de telles conclusions irrecevables pour le motif qu'elles relèveraient de la seule compétence du juge civil. Le Tribunal administratif a ainsi erré en déclarant irrecevables les conclusions en constatation de l'existence d'une entreprise agricole pour le motif que seul le juge saisi de la procédure de partage pendante était compétent pour trancher cette question. (...)
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Art. 6 segg. e 84 LDFR; competenze rispettive dell'autorità amministrativa e del giudice civile per concretizzare le nozioni generali degli art. 6 segg. LDFR. La concretizzazione delle nozioni generali definite negli articoli 6 a 9 LDFR attiene al diritto pubblico e rientra di principio nella competenza materiale dell'autorità amministrativa. Il giudice civile, adito con un litigio sull'applicazione delle disposizioni di diritto privato della LDFR, può concretizzare in via pregiudiziale queste nozioni generali fino a quando l'autorità amministrativa materialmente competente, che non è vincolata dalla decisione pregiudiziale, non ha statuito. Tuttavia, per evitare il rischio che l'autorità amministrativa a cui compete il rilascio dell'autorizzazione emani posteriormente una decisione in contraddizione con quella pregiudiziale, e qualora una parte l'abbia adita con una domanda di accertamento (art. 84 LDFR) concernente una nozione generale rilevante per l'esito del processo civile, appare preferibile sospendere quest'ultimo. In ogni caso, l'autorità amministrativa non può dichiarare irricevibile la domanda di accertamento, indicando che unicamente il giudice civile sarebbe competente a tal riguardo (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 193
Sur réquisition de C., l'Office des poursuites d'Hérens a notifié à M., en octobre 2001, une poursuite en prestation de sûretés pour des montants en capital de 550'000 fr. et 3'000'000 fr., correspondant respectivement à une garantie bancaire irrévocable et à un nantissement d'actions. Cette poursuite a été frappée d'opposition.
Le débiteur en a également demandé l'annulation par la voie d'une plainte. A son avis, la poursuite en question était inadmissible au regard de la LP, car elle ne concernait pas la fourniture d'une somme d'argent.
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a rejeté la plainte en considérant en substance que l'art. 38 LP ne limite pas les sûretés à fournir aux seules sûretés pécuniaires.
Saisie d'un recours du débiteur le 14 décembre 2001, l'autorité cantonale supérieure de surveillance l'a rejeté par jugement du 28 août 2002. Elle a retenu, en s'appuyant sur une partie de la doctrine - divisée sur la question -, que la poursuite en prestation de sûretés peut être requise quel que soit le genre de celles-ci.
Le débiteur a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral le 4 septembre 2002, en concluant à l'annulation du jugement cantonal et de la poursuite en cause. Il soutenait que la solution adoptée par l'autorité cantonale de surveillance était contraire au droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La poursuite en prestation de sûretés ne constitue pas un mode spécial de poursuite, mais une poursuite ordinaire qui a un but spécial: celui d'assurer l'exécution d'une prestation du poursuivi qui n'est pas destinée à satisfaire directement le poursuivant, mais à lui garantir l'exécution d'une obligation dont il est bénéficiaire. L'exécution forcée tendant à la fourniture de sûretés ne peut servir qu'à rendre efficace un droit du poursuivant à ce que le poursuivi, pour garantir son obligation, offre et constitue une sûreté sur laquelle le poursuivant puisse mettre la main si le poursuivi ne remplit pas son obligation (ATF 93 III 72 consid. 2b p. 79; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [ci-après: Commentaire], n. 8 ad art. 38-45 LP, n. 27 ss ad art. 38 LP; ACOCELLA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n.15 ad art. 38 LP et les références).
2.2 Aux termes de l'art. 38 al. 1 LP, l'exécution forcée ayant pour objet des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes. La procédure est la même que celle de la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent, sauf que la continuation de la poursuite a lieu exclusivement par voie de saisie (art. 43 ch. 3 LP) et que les espèces obtenues par la réalisation des biens saisis ne peuvent être distribuées au poursuivant, mais doivent être consignées, de telle façon qu'elles se trouvent à la disposition du créancier si celui-ci établit au fond son droit à la créance en garantie de laquelle les sûretés ont été fournies (ATF 110 III 1 consid. 2b et les références).
3.
3.1 La nature des sûretés visées par l'art. 38 al. 1 LP a fait l'objet de controverses dans la doctrine (cf., à propos de celles-ci, LUTZ KRAUSKOPF, Système et signification de la poursuite en prestation de sûretés dans la doctrine, la pratique et la jurisprudence, in BlSchK 1979 p. 8 s.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p. 36 ss; VINCENT PELET, Mesures provisionnelles, droit fédéral ou cantonal?, p. 260 ss ch. 302 ss).
La doctrine actuelle est divisée. Des auteurs, certains sans même motiver leur point de vue, réservent l'application de la procédure fédérale d'exécution forcée aux seules sûretés pécuniaires et soumettent l'exécution forcée de toute autre sûreté au droit de procédure cantonal (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 7 n. 7; ACOCELLA, op. cit., n. 17 ad art. 38 LP; ADRIAN STAEHELIN, SchKG und kantonale Zwangsvollstreckung, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, p. 22; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution: Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, Berne 2002, § 1 n. 22 s. et 25). D'autres auteurs admettent que la poursuite au sens de l'art. 38 LP est possible quel que soit le genre des sûretés à fournir, lesquelles peuvent donc être en nature, sous forme de garantie personnelle ou réelle, ou de dépôt de papiers-valeurs (GILLIÉRON, Commentaire, n. 35 ad art. 38 LP; PELET, op. cit., p. 264 ch. 309; DOMINIQUE RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1991, p. 56).
3.2 La jurisprudence n'est pas claire et constante sur la question. Le Tribunal fédéral a certes admis, mais en passant, qu'une poursuite aux fins de sûretés puisse s'effectuer autrement que par la consignation d'espèces ou par la réalisation de biens saisis, soit par exemple par le dépôt de papiers-valeurs (ATF 62 III 119p. 121). De même, dans un arrêt de 1982 (ATF 108 II 180), il a clairement laissé entendre que la prestation de sûretés prévues contractuellement, sous forme par exemple de nantissement de valeurs mobilières ou d'une caution bancaire, relève exclusivement du droit fédéral, de telles sûretés ne pouvant être obtenues par le biais de mesures provisionnelles de droit cantonal (p. 181/182). Deux ans plus tard, toutefois, il a renoncé à examiner la question (ATF 110 III 1 consid. 2a). Puis, dans un arrêt de 1992, il a affirmé, sans autre, que l'exécution forcée selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite est restreinte à l'exécution de créances pécuniaires et de prétentions en prestation de sûretés en espèces (ATF 118 III 27 consid. 3a p. 31).
3.3 Lors de la récente révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1995 p. 1227, 1309), il a été proposé, conformément à la suggestion de KRAUSKOPF (op. cit., p. 14), de modifier le texte de l'art. 38 al. 1 LP en ce sens que la poursuite en prestation de sûretés soit restreinte à la remise d'une somme d'argent (art. 38 al. 1 de l'avant-projet de la commission d'experts chargée de réexaminer globalement la LP adressé au Département fédéral de justice et police en décembre 1981; rapport sur l'avant-projet, p. 25). En procédure de consultation, la proposition a été approuvée sans remarques par la plupart des cantons, la totalité des partis et une bonne partie des organisations intéressées; elle a été rejetée en revanche par un canton (Vaud) et deux organisations intéressées (Résultats de la procédure de consultation sur l'avant-projet, p. 200/201, ch. 2 et 3). Le Conseil fédéral a finalement renoncé à modifier le texte légal dans le sens de la proposition en question, mais sans explications (Message, FF 1991 III 55 ch. 202.1).
3.4 L'absence de toute restriction dans le texte légal conduit à admettre que la poursuite en prestation de sûretés prévue par l'art. 38 LP n'est pas restreinte aux seules sûretés pécuniaires. Il importe, en effet, que l'exécution forcée ayant pour objet la fourniture de sûretés fasse l'objet d'une application à la fois uniforme, partant égale pour tous les créanciers ou débiteurs, efficace et rapide. Son déroulement, qui - on l'a dit - doit s'opérer selon les mêmes formes que la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent, ne saurait dépendre des réglementations des législations cantonales en la matière.
Il suit de là que si la poursuite tend à la prestation de sûretés non pécuniaires, déterminées ou non, et que le poursuivi, sous la contrainte de cette poursuite, présente de telles sûretés, l'office des poursuites doit les accepter telles qu'elles sont fournies et en aviser le créancier. Si ce dernier requiert la continuation de la poursuite après la levée d'une éventuelle opposition du débiteur, avec ou sans justification, l'office doit donner suite à la réquisition de continuer ou à la réquisition de réaliser. Il appartient au poursuivi d'ouvrir action en annulation de la poursuite (art. 85, 85a LP), en alléguant et en prouvant que les sûretés fournies sont conformes à son obligation et ont la valeur indiquée dans le commandement de payer (ATF 110 III 1 consid. 2c et d; GILLIÉRON, op. cit., n. 32 ad art. 38 LP).
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Betreibung auf Sicherheitsleistung (Art. 38 SchKG); Natur der Sicherheiten. Die Betreibung auf Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 38 SchKG ist nicht auf Sicherheiten in Geld beschränkt (E. 2 und 3).
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Sur réquisition de C., l'Office des poursuites d'Hérens a notifié à M., en octobre 2001, une poursuite en prestation de sûretés pour des montants en capital de 550'000 fr. et 3'000'000 fr., correspondant respectivement à une garantie bancaire irrévocable et à un nantissement d'actions. Cette poursuite a été frappée d'opposition.
Le débiteur en a également demandé l'annulation par la voie d'une plainte. A son avis, la poursuite en question était inadmissible au regard de la LP, car elle ne concernait pas la fourniture d'une somme d'argent.
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a rejeté la plainte en considérant en substance que l'art. 38 LP ne limite pas les sûretés à fournir aux seules sûretés pécuniaires.
Saisie d'un recours du débiteur le 14 décembre 2001, l'autorité cantonale supérieure de surveillance l'a rejeté par jugement du 28 août 2002. Elle a retenu, en s'appuyant sur une partie de la doctrine - divisée sur la question -, que la poursuite en prestation de sûretés peut être requise quel que soit le genre de celles-ci.
Le débiteur a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral le 4 septembre 2002, en concluant à l'annulation du jugement cantonal et de la poursuite en cause. Il soutenait que la solution adoptée par l'autorité cantonale de surveillance était contraire au droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La poursuite en prestation de sûretés ne constitue pas un mode spécial de poursuite, mais une poursuite ordinaire qui a un but spécial: celui d'assurer l'exécution d'une prestation du poursuivi qui n'est pas destinée à satisfaire directement le poursuivant, mais à lui garantir l'exécution d'une obligation dont il est bénéficiaire. L'exécution forcée tendant à la fourniture de sûretés ne peut servir qu'à rendre efficace un droit du poursuivant à ce que le poursuivi, pour garantir son obligation, offre et constitue une sûreté sur laquelle le poursuivant puisse mettre la main si le poursuivi ne remplit pas son obligation (ATF 93 III 72 consid. 2b p. 79; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [ci-après: Commentaire], n. 8 ad art. 38-45 LP, n. 27 ss ad art. 38 LP; ACOCELLA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n.15 ad art. 38 LP et les références).
2.2 Aux termes de l'art. 38 al. 1 LP, l'exécution forcée ayant pour objet des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes. La procédure est la même que celle de la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent, sauf que la continuation de la poursuite a lieu exclusivement par voie de saisie (art. 43 ch. 3 LP) et que les espèces obtenues par la réalisation des biens saisis ne peuvent être distribuées au poursuivant, mais doivent être consignées, de telle façon qu'elles se trouvent à la disposition du créancier si celui-ci établit au fond son droit à la créance en garantie de laquelle les sûretés ont été fournies (ATF 110 III 1 consid. 2b et les références).
3.
3.1 La nature des sûretés visées par l'art. 38 al. 1 LP a fait l'objet de controverses dans la doctrine (cf., à propos de celles-ci, LUTZ KRAUSKOPF, Système et signification de la poursuite en prestation de sûretés dans la doctrine, la pratique et la jurisprudence, in BlSchK 1979 p. 8 s.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p. 36 ss; VINCENT PELET, Mesures provisionnelles, droit fédéral ou cantonal?, p. 260 ss ch. 302 ss).
La doctrine actuelle est divisée. Des auteurs, certains sans même motiver leur point de vue, réservent l'application de la procédure fédérale d'exécution forcée aux seules sûretés pécuniaires et soumettent l'exécution forcée de toute autre sûreté au droit de procédure cantonal (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 7 n. 7; ACOCELLA, op. cit., n. 17 ad art. 38 LP; ADRIAN STAEHELIN, SchKG und kantonale Zwangsvollstreckung, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, p. 22; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution: Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, Berne 2002, § 1 n. 22 s. et 25). D'autres auteurs admettent que la poursuite au sens de l'art. 38 LP est possible quel que soit le genre des sûretés à fournir, lesquelles peuvent donc être en nature, sous forme de garantie personnelle ou réelle, ou de dépôt de papiers-valeurs (GILLIÉRON, Commentaire, n. 35 ad art. 38 LP; PELET, op. cit., p. 264 ch. 309; DOMINIQUE RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1991, p. 56).
3.2 La jurisprudence n'est pas claire et constante sur la question. Le Tribunal fédéral a certes admis, mais en passant, qu'une poursuite aux fins de sûretés puisse s'effectuer autrement que par la consignation d'espèces ou par la réalisation de biens saisis, soit par exemple par le dépôt de papiers-valeurs (ATF 62 III 119p. 121). De même, dans un arrêt de 1982 (ATF 108 II 180), il a clairement laissé entendre que la prestation de sûretés prévues contractuellement, sous forme par exemple de nantissement de valeurs mobilières ou d'une caution bancaire, relève exclusivement du droit fédéral, de telles sûretés ne pouvant être obtenues par le biais de mesures provisionnelles de droit cantonal (p. 181/182). Deux ans plus tard, toutefois, il a renoncé à examiner la question (ATF 110 III 1 consid. 2a). Puis, dans un arrêt de 1992, il a affirmé, sans autre, que l'exécution forcée selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite est restreinte à l'exécution de créances pécuniaires et de prétentions en prestation de sûretés en espèces (ATF 118 III 27 consid. 3a p. 31).
3.3 Lors de la récente révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1995 p. 1227, 1309), il a été proposé, conformément à la suggestion de KRAUSKOPF (op. cit., p. 14), de modifier le texte de l'art. 38 al. 1 LP en ce sens que la poursuite en prestation de sûretés soit restreinte à la remise d'une somme d'argent (art. 38 al. 1 de l'avant-projet de la commission d'experts chargée de réexaminer globalement la LP adressé au Département fédéral de justice et police en décembre 1981; rapport sur l'avant-projet, p. 25). En procédure de consultation, la proposition a été approuvée sans remarques par la plupart des cantons, la totalité des partis et une bonne partie des organisations intéressées; elle a été rejetée en revanche par un canton (Vaud) et deux organisations intéressées (Résultats de la procédure de consultation sur l'avant-projet, p. 200/201, ch. 2 et 3). Le Conseil fédéral a finalement renoncé à modifier le texte légal dans le sens de la proposition en question, mais sans explications (Message, FF 1991 III 55 ch. 202.1).
3.4 L'absence de toute restriction dans le texte légal conduit à admettre que la poursuite en prestation de sûretés prévue par l'art. 38 LP n'est pas restreinte aux seules sûretés pécuniaires. Il importe, en effet, que l'exécution forcée ayant pour objet la fourniture de sûretés fasse l'objet d'une application à la fois uniforme, partant égale pour tous les créanciers ou débiteurs, efficace et rapide. Son déroulement, qui - on l'a dit - doit s'opérer selon les mêmes formes que la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent, ne saurait dépendre des réglementations des législations cantonales en la matière.
Il suit de là que si la poursuite tend à la prestation de sûretés non pécuniaires, déterminées ou non, et que le poursuivi, sous la contrainte de cette poursuite, présente de telles sûretés, l'office des poursuites doit les accepter telles qu'elles sont fournies et en aviser le créancier. Si ce dernier requiert la continuation de la poursuite après la levée d'une éventuelle opposition du débiteur, avec ou sans justification, l'office doit donner suite à la réquisition de continuer ou à la réquisition de réaliser. Il appartient au poursuivi d'ouvrir action en annulation de la poursuite (art. 85, 85a LP), en alléguant et en prouvant que les sûretés fournies sont conformes à son obligation et ont la valeur indiquée dans le commandement de payer (ATF 110 III 1 consid. 2c et d; GILLIÉRON, op. cit., n. 32 ad art. 38 LP).
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Poursuite en prestation de sûretés (art. 38 LP); nature des sûretés. La poursuite en prestation de sûretés prévue par l'art. 38 LP n'est pas restreinte aux seules sûretés pécuniaires (consid. 2 et 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 193
Sur réquisition de C., l'Office des poursuites d'Hérens a notifié à M., en octobre 2001, une poursuite en prestation de sûretés pour des montants en capital de 550'000 fr. et 3'000'000 fr., correspondant respectivement à une garantie bancaire irrévocable et à un nantissement d'actions. Cette poursuite a été frappée d'opposition.
Le débiteur en a également demandé l'annulation par la voie d'une plainte. A son avis, la poursuite en question était inadmissible au regard de la LP, car elle ne concernait pas la fourniture d'une somme d'argent.
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a rejeté la plainte en considérant en substance que l'art. 38 LP ne limite pas les sûretés à fournir aux seules sûretés pécuniaires.
Saisie d'un recours du débiteur le 14 décembre 2001, l'autorité cantonale supérieure de surveillance l'a rejeté par jugement du 28 août 2002. Elle a retenu, en s'appuyant sur une partie de la doctrine - divisée sur la question -, que la poursuite en prestation de sûretés peut être requise quel que soit le genre de celles-ci.
Le débiteur a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral le 4 septembre 2002, en concluant à l'annulation du jugement cantonal et de la poursuite en cause. Il soutenait que la solution adoptée par l'autorité cantonale de surveillance était contraire au droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La poursuite en prestation de sûretés ne constitue pas un mode spécial de poursuite, mais une poursuite ordinaire qui a un but spécial: celui d'assurer l'exécution d'une prestation du poursuivi qui n'est pas destinée à satisfaire directement le poursuivant, mais à lui garantir l'exécution d'une obligation dont il est bénéficiaire. L'exécution forcée tendant à la fourniture de sûretés ne peut servir qu'à rendre efficace un droit du poursuivant à ce que le poursuivi, pour garantir son obligation, offre et constitue une sûreté sur laquelle le poursuivant puisse mettre la main si le poursuivi ne remplit pas son obligation (ATF 93 III 72 consid. 2b p. 79; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [ci-après: Commentaire], n. 8 ad art. 38-45 LP, n. 27 ss ad art. 38 LP; ACOCELLA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n.15 ad art. 38 LP et les références).
2.2 Aux termes de l'art. 38 al. 1 LP, l'exécution forcée ayant pour objet des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes. La procédure est la même que celle de la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent, sauf que la continuation de la poursuite a lieu exclusivement par voie de saisie (art. 43 ch. 3 LP) et que les espèces obtenues par la réalisation des biens saisis ne peuvent être distribuées au poursuivant, mais doivent être consignées, de telle façon qu'elles se trouvent à la disposition du créancier si celui-ci établit au fond son droit à la créance en garantie de laquelle les sûretés ont été fournies (ATF 110 III 1 consid. 2b et les références).
3.
3.1 La nature des sûretés visées par l'art. 38 al. 1 LP a fait l'objet de controverses dans la doctrine (cf., à propos de celles-ci, LUTZ KRAUSKOPF, Système et signification de la poursuite en prestation de sûretés dans la doctrine, la pratique et la jurisprudence, in BlSchK 1979 p. 8 s.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p. 36 ss; VINCENT PELET, Mesures provisionnelles, droit fédéral ou cantonal?, p. 260 ss ch. 302 ss).
La doctrine actuelle est divisée. Des auteurs, certains sans même motiver leur point de vue, réservent l'application de la procédure fédérale d'exécution forcée aux seules sûretés pécuniaires et soumettent l'exécution forcée de toute autre sûreté au droit de procédure cantonal (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 7 n. 7; ACOCELLA, op. cit., n. 17 ad art. 38 LP; ADRIAN STAEHELIN, SchKG und kantonale Zwangsvollstreckung, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, p. 22; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution: Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, Berne 2002, § 1 n. 22 s. et 25). D'autres auteurs admettent que la poursuite au sens de l'art. 38 LP est possible quel que soit le genre des sûretés à fournir, lesquelles peuvent donc être en nature, sous forme de garantie personnelle ou réelle, ou de dépôt de papiers-valeurs (GILLIÉRON, Commentaire, n. 35 ad art. 38 LP; PELET, op. cit., p. 264 ch. 309; DOMINIQUE RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1991, p. 56).
3.2 La jurisprudence n'est pas claire et constante sur la question. Le Tribunal fédéral a certes admis, mais en passant, qu'une poursuite aux fins de sûretés puisse s'effectuer autrement que par la consignation d'espèces ou par la réalisation de biens saisis, soit par exemple par le dépôt de papiers-valeurs (ATF 62 III 119p. 121). De même, dans un arrêt de 1982 (ATF 108 II 180), il a clairement laissé entendre que la prestation de sûretés prévues contractuellement, sous forme par exemple de nantissement de valeurs mobilières ou d'une caution bancaire, relève exclusivement du droit fédéral, de telles sûretés ne pouvant être obtenues par le biais de mesures provisionnelles de droit cantonal (p. 181/182). Deux ans plus tard, toutefois, il a renoncé à examiner la question (ATF 110 III 1 consid. 2a). Puis, dans un arrêt de 1992, il a affirmé, sans autre, que l'exécution forcée selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite est restreinte à l'exécution de créances pécuniaires et de prétentions en prestation de sûretés en espèces (ATF 118 III 27 consid. 3a p. 31).
3.3 Lors de la récente révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1995 p. 1227, 1309), il a été proposé, conformément à la suggestion de KRAUSKOPF (op. cit., p. 14), de modifier le texte de l'art. 38 al. 1 LP en ce sens que la poursuite en prestation de sûretés soit restreinte à la remise d'une somme d'argent (art. 38 al. 1 de l'avant-projet de la commission d'experts chargée de réexaminer globalement la LP adressé au Département fédéral de justice et police en décembre 1981; rapport sur l'avant-projet, p. 25). En procédure de consultation, la proposition a été approuvée sans remarques par la plupart des cantons, la totalité des partis et une bonne partie des organisations intéressées; elle a été rejetée en revanche par un canton (Vaud) et deux organisations intéressées (Résultats de la procédure de consultation sur l'avant-projet, p. 200/201, ch. 2 et 3). Le Conseil fédéral a finalement renoncé à modifier le texte légal dans le sens de la proposition en question, mais sans explications (Message, FF 1991 III 55 ch. 202.1).
3.4 L'absence de toute restriction dans le texte légal conduit à admettre que la poursuite en prestation de sûretés prévue par l'art. 38 LP n'est pas restreinte aux seules sûretés pécuniaires. Il importe, en effet, que l'exécution forcée ayant pour objet la fourniture de sûretés fasse l'objet d'une application à la fois uniforme, partant égale pour tous les créanciers ou débiteurs, efficace et rapide. Son déroulement, qui - on l'a dit - doit s'opérer selon les mêmes formes que la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent, ne saurait dépendre des réglementations des législations cantonales en la matière.
Il suit de là que si la poursuite tend à la prestation de sûretés non pécuniaires, déterminées ou non, et que le poursuivi, sous la contrainte de cette poursuite, présente de telles sûretés, l'office des poursuites doit les accepter telles qu'elles sont fournies et en aviser le créancier. Si ce dernier requiert la continuation de la poursuite après la levée d'une éventuelle opposition du débiteur, avec ou sans justification, l'office doit donner suite à la réquisition de continuer ou à la réquisition de réaliser. Il appartient au poursuivi d'ouvrir action en annulation de la poursuite (art. 85, 85a LP), en alléguant et en prouvant que les sûretés fournies sont conformes à son obligation et ont la valeur indiquée dans le commandement de payer (ATF 110 III 1 consid. 2c et d; GILLIÉRON, op. cit., n. 32 ad art. 38 LP).
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Esecuzione volta ad ottenere la prestazione di garanzie (art. 38 LEF); natura delle garanzie. L'esecuzione volta ad ottenere la prestazione di garanzie prevista dall'art. 38 LEF non è limitata alle sole garanzie pecuniarie (consid. 2 e 3).
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129 III 197
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129 III 197
Sachverhalt ab Seite 197
Zur Sicherung eines am 22. Juni 1998 gewährten Darlehens über Fr. 165'000.- übergab A.F. B.B. zwei auf der Liegenschaft seiner Ehefrau L.F. in Z. lastende Schuldbriefe, nämlich einen Namensschuldbrief im 1. Rang über Fr. 65'000.- und einen als Eigentümerschuldbrief ausgestalteten Inhaberschuldbrief über Fr. 135'000.- im 2. Rang. Die Witwe des inzwischen verstorbenen B.B., A.B., stellte am 6. Dezember 2000 für den Betrag von Fr. 172'562.50 zuzüglich Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt Z. das Begehren um Betreibung auf Grundpfandverwertung. A.F. und L.F. erhoben Rechtsvorschlag. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Hinwil erteilte am 3. März 2001 die provisorische Rechtsöffnung. Auf Ersuchen von A.B. fand am 5. Oktober 2001 die Zwangsverwertung der Liegenschaft von L.F. statt.
L.F. gelangte am 24. Oktober 2001 an das Bezirksgericht Hinwil mit dem Begehren, den Nichtbestand der in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. ... des Betreibungsamtes Z. gestützt auf den Schuldbrief im ersten und den Schuldbrief im zweiten Rang auf ihrer Liegenschaft in Z. geltend gemachten Pfandrechte festzustellen und die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Z. definitiv aufzuheben. Mit Verfügung vom 28. Mai 2002 trat der Einzelrichter auf die Klage nicht ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den von L.F. dagegen erhobenen Rekurs ab.
Mit Berufung vom 15. Oktober 2002 beantragt L.F. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und den Einzelrichter des Bezirksgerichts Hinwil anzuweisen, auf die Klage einzutreten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Berufung gibt die Frage, ob der Bestand eines Pfandes im Verfahren nach Art. 85a SchKG geklärt werden kann.
2.1 Mit der Klage nach Art. 85a SchKG hat der Gesetzgeber einen neuen Rechtsbehelf geschaffen, mit dem der Betriebene durch den Richter feststellen lassen kann, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Diese Klage weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld oder der Stundung, anderseits hat sie aber, wie das Verfahren nach Art. 85 SchKG, auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung einstellt oder aufhebt (BGE 125 III 149 E. 2c). Dieses zusätzliche Verteidigungsmittel soll unverhältnismässige Härten und materiellrechtlich unbefriedigende Ergebnisse korrigieren. Es steht erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags und bis zur Verteilung des Verwertungserlöses bzw. der Konkurseröffnung zur Verfügung (BGE 125 III 149 E. 2c; BGE 127 III 41 E. 4c).
2.2 Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass der in Art. 85a SchKG verwendete Ausdruck "Betriebener" auch den Drittpfandsteller einschliesst. Sie weist auf den Zweck des neuen Rechtsbehelfs hin und empfindet es als ungerecht, wenn dieser nur dem Schuldner, nicht aber dem Drittpfandsteller zur Verfügung steht.
2.3 Demgegenüber kam die Vorinstanz zum Schluss, dass zur Bestreitung des Pfandrechts ausreichende Rechtsbehelfe bestehen. Aus dem verbesserten Schuldnerschutz könne nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber diese Erweiterung auch für den Fall der Bestreitung des Pfandrechts wollte.
2.4 Bei der Kommentierung des neuen Art. 85a SchKG durch die Lehre fällt auf, dass durchwegs von der Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr bestehe oder gestundet sei, die Rede ist. Hingegen wird der Bestand des Pfandes als möglicher Inhalt der Feststellungsklagen von den meisten Autoren gar nicht erwähnt (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., N. 15 S. 139, N. 22 S. 141; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 9 zu Art. 85a SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 12 zu Art. 85a SchKG; BODMER, Basler Kommentar, SchKG I, N. 2, 26 und 31 zu Art. 85a SchKG; BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 115/1996 S. 215 ff.; derselbe, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, AJP 1996 S. 1396; WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura, Tokyo 1996, S. 647). Einzelne Autoren betonen aufgrund der Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung zudem, dass sie sehr restriktiv anzuwenden und als blosser Notbehelf aufzufassen sei (so GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996 S. 639).
Einzig LUCA TENCHIO geht - unter Hinweis auf WALDER/JENT-SØRENSEN - davon aus, dass mit der Klage gestützt auf Art. 85a SchKG auch der Nichtbestand des Pfandrechts festgestellt werden kann (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 52; WALDER/JENT-SØRENSEN, Tafeln zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. Aufl., 1997, S. 38). Weder er noch die von ihm angeführten Autoren führen allerdings ein Argument für ihren Standpunkt an.
Vom möglichen Inhalt der Klage nach Art. 85a SchKG ist zu unterscheiden, wer sie zu erheben berechtigt ist. Während einzelne Autoren nur den Schuldner als Betriebenen im Sinne dieser Bestimmung anerkennen und ihm ein Klagerecht einräumen (AMONN, a.a.O., N. 22 S. 141), gestehen andere auch dem Ehegatten oder dem Drittpfandeigentümer, welchem ebenfalls ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist, die Aktivlegitimation zu (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 7 zu Art. 85a SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 70 zu Art. 85a SchKG). Die Vorinstanz geht von einer erweiterten Klageberechtigung aus. Da sich die Klage aus nachfolgenden Gründen als unzulässig erweist, ist über diese Streitfrage vorliegend nicht zu befinden.
2.5 Entgegen den Darlegungen der Klägerin liefert die Entstehungsgeschichte des Art. 85a SchKG keine Anhaltspunkte für eine Auslegung in ihrem Sinne. In der Botschaft des Bundesrates ist von der unverhältnismässigen Härte und der unbefriedigenden Situation die Rede, wenn die Betreibung ihren Lauf nimmt, die aufgrund einer nicht bestehenden oder nicht fälligen Forderung eingeleitet worden ist (BBl 1991 III 68, Ziff. 202.75). Dass auch der Bestand des Pfandrechts klageweise überprüft werden könne, wird vom Bundesrat nicht einmal angetönt. Der zuhanden der Studienkommission gemachte Vorschlag Nägeli, welcher die Feststellungsklage auch auf das Pfandrecht ausdehnen wollte, ist in der anschliessenden Diskussion in diesem Gremium sowie in der Expertenkommission und in den eidgenössischen Räten nicht aufgenommen worden (Nachweise bei JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 85a SchKG).
Da sich die Klage nach dem Wortlaut von Art. 85a SchKG nur auf die Schuld beziehen kann, schliesst der Ausdruck "Betriebener" den Drittpfandsteller nicht ein. Mit dieser Wortwahl wird bloss darauf hingewiesen, dass die Klage nach Art. 85a SchKG eine noch hängige Betreibung voraussetzt, über welche es neben der materiellrechtlichen Frage zu entscheiden gilt. Ein darüber hinausgehendes Rechtsschutzinteresse braucht hingegen für die Beurteilung der Klage nicht nachgewiesen zu werden (SPÜHLER/TENCHIO, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, AJP 1999 S. 1241, mit Hinweisen). Damit bleiben dem Drittpfandsteller der Rechtsvorschlag (Art. 153 Abs. 2 SchKG) und die allgemeine Feststellungsklage, um den Bestand seines Pfandes überprüfen zu lassen. Weder die Materialien zu Art. 85a SchKG noch die in der Lehre eingenommenen Standpunkte lassen ein anderes Resultat zu. Allein der Umstand, dass diese Ausgangslage von der Klägerin als ungerecht empfunden wird, verschafft ihr noch kein Klagerecht nach Art. 85a SchKG.
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Zulässigkeit der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung kann sich die Klage nur auf die Schuld beziehen, weshalb der Ausdruck "Betriebener" den Drittpfandsteller nicht einschliesst (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 197
Zur Sicherung eines am 22. Juni 1998 gewährten Darlehens über Fr. 165'000.- übergab A.F. B.B. zwei auf der Liegenschaft seiner Ehefrau L.F. in Z. lastende Schuldbriefe, nämlich einen Namensschuldbrief im 1. Rang über Fr. 65'000.- und einen als Eigentümerschuldbrief ausgestalteten Inhaberschuldbrief über Fr. 135'000.- im 2. Rang. Die Witwe des inzwischen verstorbenen B.B., A.B., stellte am 6. Dezember 2000 für den Betrag von Fr. 172'562.50 zuzüglich Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt Z. das Begehren um Betreibung auf Grundpfandverwertung. A.F. und L.F. erhoben Rechtsvorschlag. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Hinwil erteilte am 3. März 2001 die provisorische Rechtsöffnung. Auf Ersuchen von A.B. fand am 5. Oktober 2001 die Zwangsverwertung der Liegenschaft von L.F. statt.
L.F. gelangte am 24. Oktober 2001 an das Bezirksgericht Hinwil mit dem Begehren, den Nichtbestand der in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. ... des Betreibungsamtes Z. gestützt auf den Schuldbrief im ersten und den Schuldbrief im zweiten Rang auf ihrer Liegenschaft in Z. geltend gemachten Pfandrechte festzustellen und die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Z. definitiv aufzuheben. Mit Verfügung vom 28. Mai 2002 trat der Einzelrichter auf die Klage nicht ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den von L.F. dagegen erhobenen Rekurs ab.
Mit Berufung vom 15. Oktober 2002 beantragt L.F. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und den Einzelrichter des Bezirksgerichts Hinwil anzuweisen, auf die Klage einzutreten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Berufung gibt die Frage, ob der Bestand eines Pfandes im Verfahren nach Art. 85a SchKG geklärt werden kann.
2.1 Mit der Klage nach Art. 85a SchKG hat der Gesetzgeber einen neuen Rechtsbehelf geschaffen, mit dem der Betriebene durch den Richter feststellen lassen kann, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Diese Klage weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld oder der Stundung, anderseits hat sie aber, wie das Verfahren nach Art. 85 SchKG, auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung einstellt oder aufhebt (BGE 125 III 149 E. 2c). Dieses zusätzliche Verteidigungsmittel soll unverhältnismässige Härten und materiellrechtlich unbefriedigende Ergebnisse korrigieren. Es steht erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags und bis zur Verteilung des Verwertungserlöses bzw. der Konkurseröffnung zur Verfügung (BGE 125 III 149 E. 2c; BGE 127 III 41 E. 4c).
2.2 Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass der in Art. 85a SchKG verwendete Ausdruck "Betriebener" auch den Drittpfandsteller einschliesst. Sie weist auf den Zweck des neuen Rechtsbehelfs hin und empfindet es als ungerecht, wenn dieser nur dem Schuldner, nicht aber dem Drittpfandsteller zur Verfügung steht.
2.3 Demgegenüber kam die Vorinstanz zum Schluss, dass zur Bestreitung des Pfandrechts ausreichende Rechtsbehelfe bestehen. Aus dem verbesserten Schuldnerschutz könne nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber diese Erweiterung auch für den Fall der Bestreitung des Pfandrechts wollte.
2.4 Bei der Kommentierung des neuen Art. 85a SchKG durch die Lehre fällt auf, dass durchwegs von der Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr bestehe oder gestundet sei, die Rede ist. Hingegen wird der Bestand des Pfandes als möglicher Inhalt der Feststellungsklagen von den meisten Autoren gar nicht erwähnt (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., N. 15 S. 139, N. 22 S. 141; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 9 zu Art. 85a SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 12 zu Art. 85a SchKG; BODMER, Basler Kommentar, SchKG I, N. 2, 26 und 31 zu Art. 85a SchKG; BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 115/1996 S. 215 ff.; derselbe, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, AJP 1996 S. 1396; WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura, Tokyo 1996, S. 647). Einzelne Autoren betonen aufgrund der Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung zudem, dass sie sehr restriktiv anzuwenden und als blosser Notbehelf aufzufassen sei (so GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996 S. 639).
Einzig LUCA TENCHIO geht - unter Hinweis auf WALDER/JENT-SØRENSEN - davon aus, dass mit der Klage gestützt auf Art. 85a SchKG auch der Nichtbestand des Pfandrechts festgestellt werden kann (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 52; WALDER/JENT-SØRENSEN, Tafeln zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. Aufl., 1997, S. 38). Weder er noch die von ihm angeführten Autoren führen allerdings ein Argument für ihren Standpunkt an.
Vom möglichen Inhalt der Klage nach Art. 85a SchKG ist zu unterscheiden, wer sie zu erheben berechtigt ist. Während einzelne Autoren nur den Schuldner als Betriebenen im Sinne dieser Bestimmung anerkennen und ihm ein Klagerecht einräumen (AMONN, a.a.O., N. 22 S. 141), gestehen andere auch dem Ehegatten oder dem Drittpfandeigentümer, welchem ebenfalls ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist, die Aktivlegitimation zu (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 7 zu Art. 85a SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 70 zu Art. 85a SchKG). Die Vorinstanz geht von einer erweiterten Klageberechtigung aus. Da sich die Klage aus nachfolgenden Gründen als unzulässig erweist, ist über diese Streitfrage vorliegend nicht zu befinden.
2.5 Entgegen den Darlegungen der Klägerin liefert die Entstehungsgeschichte des Art. 85a SchKG keine Anhaltspunkte für eine Auslegung in ihrem Sinne. In der Botschaft des Bundesrates ist von der unverhältnismässigen Härte und der unbefriedigenden Situation die Rede, wenn die Betreibung ihren Lauf nimmt, die aufgrund einer nicht bestehenden oder nicht fälligen Forderung eingeleitet worden ist (BBl 1991 III 68, Ziff. 202.75). Dass auch der Bestand des Pfandrechts klageweise überprüft werden könne, wird vom Bundesrat nicht einmal angetönt. Der zuhanden der Studienkommission gemachte Vorschlag Nägeli, welcher die Feststellungsklage auch auf das Pfandrecht ausdehnen wollte, ist in der anschliessenden Diskussion in diesem Gremium sowie in der Expertenkommission und in den eidgenössischen Räten nicht aufgenommen worden (Nachweise bei JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 85a SchKG).
Da sich die Klage nach dem Wortlaut von Art. 85a SchKG nur auf die Schuld beziehen kann, schliesst der Ausdruck "Betriebener" den Drittpfandsteller nicht ein. Mit dieser Wortwahl wird bloss darauf hingewiesen, dass die Klage nach Art. 85a SchKG eine noch hängige Betreibung voraussetzt, über welche es neben der materiellrechtlichen Frage zu entscheiden gilt. Ein darüber hinausgehendes Rechtsschutzinteresse braucht hingegen für die Beurteilung der Klage nicht nachgewiesen zu werden (SPÜHLER/TENCHIO, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, AJP 1999 S. 1241, mit Hinweisen). Damit bleiben dem Drittpfandsteller der Rechtsvorschlag (Art. 153 Abs. 2 SchKG) und die allgemeine Feststellungsklage, um den Bestand seines Pfandes überprüfen zu lassen. Weder die Materialien zu Art. 85a SchKG noch die in der Lehre eingenommenen Standpunkte lassen ein anderes Resultat zu. Allein der Umstand, dass diese Ausgangslage von der Klägerin als ungerecht empfunden wird, verschafft ihr noch kein Klagerecht nach Art. 85a SchKG.
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de
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Recevabilité de l'action en constatation de l'art. 85a LP. Selon le texte de cette disposition, l'action ne peut concerner que la dette, de sorte que le terme "le débiteur poursuivi" ne comprend pas le tiers qui a constitué le gage (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 197
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129 III 197
Sachverhalt ab Seite 197
Zur Sicherung eines am 22. Juni 1998 gewährten Darlehens über Fr. 165'000.- übergab A.F. B.B. zwei auf der Liegenschaft seiner Ehefrau L.F. in Z. lastende Schuldbriefe, nämlich einen Namensschuldbrief im 1. Rang über Fr. 65'000.- und einen als Eigentümerschuldbrief ausgestalteten Inhaberschuldbrief über Fr. 135'000.- im 2. Rang. Die Witwe des inzwischen verstorbenen B.B., A.B., stellte am 6. Dezember 2000 für den Betrag von Fr. 172'562.50 zuzüglich Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt Z. das Begehren um Betreibung auf Grundpfandverwertung. A.F. und L.F. erhoben Rechtsvorschlag. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Hinwil erteilte am 3. März 2001 die provisorische Rechtsöffnung. Auf Ersuchen von A.B. fand am 5. Oktober 2001 die Zwangsverwertung der Liegenschaft von L.F. statt.
L.F. gelangte am 24. Oktober 2001 an das Bezirksgericht Hinwil mit dem Begehren, den Nichtbestand der in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. ... des Betreibungsamtes Z. gestützt auf den Schuldbrief im ersten und den Schuldbrief im zweiten Rang auf ihrer Liegenschaft in Z. geltend gemachten Pfandrechte festzustellen und die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Z. definitiv aufzuheben. Mit Verfügung vom 28. Mai 2002 trat der Einzelrichter auf die Klage nicht ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den von L.F. dagegen erhobenen Rekurs ab.
Mit Berufung vom 15. Oktober 2002 beantragt L.F. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und den Einzelrichter des Bezirksgerichts Hinwil anzuweisen, auf die Klage einzutreten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur Berufung gibt die Frage, ob der Bestand eines Pfandes im Verfahren nach Art. 85a SchKG geklärt werden kann.
2.1 Mit der Klage nach Art. 85a SchKG hat der Gesetzgeber einen neuen Rechtsbehelf geschaffen, mit dem der Betriebene durch den Richter feststellen lassen kann, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Diese Klage weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld oder der Stundung, anderseits hat sie aber, wie das Verfahren nach Art. 85 SchKG, auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung einstellt oder aufhebt (BGE 125 III 149 E. 2c). Dieses zusätzliche Verteidigungsmittel soll unverhältnismässige Härten und materiellrechtlich unbefriedigende Ergebnisse korrigieren. Es steht erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags und bis zur Verteilung des Verwertungserlöses bzw. der Konkurseröffnung zur Verfügung (BGE 125 III 149 E. 2c; BGE 127 III 41 E. 4c).
2.2 Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass der in Art. 85a SchKG verwendete Ausdruck "Betriebener" auch den Drittpfandsteller einschliesst. Sie weist auf den Zweck des neuen Rechtsbehelfs hin und empfindet es als ungerecht, wenn dieser nur dem Schuldner, nicht aber dem Drittpfandsteller zur Verfügung steht.
2.3 Demgegenüber kam die Vorinstanz zum Schluss, dass zur Bestreitung des Pfandrechts ausreichende Rechtsbehelfe bestehen. Aus dem verbesserten Schuldnerschutz könne nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber diese Erweiterung auch für den Fall der Bestreitung des Pfandrechts wollte.
2.4 Bei der Kommentierung des neuen Art. 85a SchKG durch die Lehre fällt auf, dass durchwegs von der Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr bestehe oder gestundet sei, die Rede ist. Hingegen wird der Bestand des Pfandes als möglicher Inhalt der Feststellungsklagen von den meisten Autoren gar nicht erwähnt (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., N. 15 S. 139, N. 22 S. 141; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 9 zu Art. 85a SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 12 zu Art. 85a SchKG; BODMER, Basler Kommentar, SchKG I, N. 2, 26 und 31 zu Art. 85a SchKG; BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 115/1996 S. 215 ff.; derselbe, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, AJP 1996 S. 1396; WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura, Tokyo 1996, S. 647). Einzelne Autoren betonen aufgrund der Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung zudem, dass sie sehr restriktiv anzuwenden und als blosser Notbehelf aufzufassen sei (so GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996 S. 639).
Einzig LUCA TENCHIO geht - unter Hinweis auf WALDER/JENT-SØRENSEN - davon aus, dass mit der Klage gestützt auf Art. 85a SchKG auch der Nichtbestand des Pfandrechts festgestellt werden kann (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 52; WALDER/JENT-SØRENSEN, Tafeln zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. Aufl., 1997, S. 38). Weder er noch die von ihm angeführten Autoren führen allerdings ein Argument für ihren Standpunkt an.
Vom möglichen Inhalt der Klage nach Art. 85a SchKG ist zu unterscheiden, wer sie zu erheben berechtigt ist. Während einzelne Autoren nur den Schuldner als Betriebenen im Sinne dieser Bestimmung anerkennen und ihm ein Klagerecht einräumen (AMONN, a.a.O., N. 22 S. 141), gestehen andere auch dem Ehegatten oder dem Drittpfandeigentümer, welchem ebenfalls ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist, die Aktivlegitimation zu (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 7 zu Art. 85a SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 70 zu Art. 85a SchKG). Die Vorinstanz geht von einer erweiterten Klageberechtigung aus. Da sich die Klage aus nachfolgenden Gründen als unzulässig erweist, ist über diese Streitfrage vorliegend nicht zu befinden.
2.5 Entgegen den Darlegungen der Klägerin liefert die Entstehungsgeschichte des Art. 85a SchKG keine Anhaltspunkte für eine Auslegung in ihrem Sinne. In der Botschaft des Bundesrates ist von der unverhältnismässigen Härte und der unbefriedigenden Situation die Rede, wenn die Betreibung ihren Lauf nimmt, die aufgrund einer nicht bestehenden oder nicht fälligen Forderung eingeleitet worden ist (BBl 1991 III 68, Ziff. 202.75). Dass auch der Bestand des Pfandrechts klageweise überprüft werden könne, wird vom Bundesrat nicht einmal angetönt. Der zuhanden der Studienkommission gemachte Vorschlag Nägeli, welcher die Feststellungsklage auch auf das Pfandrecht ausdehnen wollte, ist in der anschliessenden Diskussion in diesem Gremium sowie in der Expertenkommission und in den eidgenössischen Räten nicht aufgenommen worden (Nachweise bei JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 85a SchKG).
Da sich die Klage nach dem Wortlaut von Art. 85a SchKG nur auf die Schuld beziehen kann, schliesst der Ausdruck "Betriebener" den Drittpfandsteller nicht ein. Mit dieser Wortwahl wird bloss darauf hingewiesen, dass die Klage nach Art. 85a SchKG eine noch hängige Betreibung voraussetzt, über welche es neben der materiellrechtlichen Frage zu entscheiden gilt. Ein darüber hinausgehendes Rechtsschutzinteresse braucht hingegen für die Beurteilung der Klage nicht nachgewiesen zu werden (SPÜHLER/TENCHIO, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, AJP 1999 S. 1241, mit Hinweisen). Damit bleiben dem Drittpfandsteller der Rechtsvorschlag (Art. 153 Abs. 2 SchKG) und die allgemeine Feststellungsklage, um den Bestand seines Pfandes überprüfen zu lassen. Weder die Materialien zu Art. 85a SchKG noch die in der Lehre eingenommenen Standpunkte lassen ein anderes Resultat zu. Allein der Umstand, dass diese Ausgangslage von der Klägerin als ungerecht empfunden wird, verschafft ihr noch kein Klagerecht nach Art. 85a SchKG.
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Ammissibilità dell'azione di accertamento dell'art. 85a LEF. In virtù della lettera di tale norma, l'azione può unicamente riferirsi al debito, motivo per cui la nozione di "escusso" non include il terzo che ha costituito il pegno (consid. 2).
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it
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129 III 200
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129 III 200
Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
1. Das Konkursamt Zug erstellte im Konkurs der R. AG am 13. Februar 2002 die Verteilungsliste bezüglich verschiedener in X. gelegener Grundstücke, an denen der Gemeinschuldnerin ein Miteigentumsanteil von einem Fünftel zugestanden hatte. Vom Steigerungserlös von Fr. 36'750.- wies es darin vorab Fr. 1'450.- sich selbst (Ziff. 1; Verwaltungs- und Verwertungskosten) und Fr. 1'214.- der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Ziff. 2; Mehrwertsteuerforderung gemäss Abrechnung), den verbleibenden Betrag von Fr. 34'086.- der Bank B. als Grundpfandgläubigerin (Ziff. 3) zu.
Die von der Bank B. gegen Ziffer 2 der Verteilungsliste (Behandlung der Mehrwertsteuerforderung) erhobene Beschwerde wies das Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 17. September 2002 ab.
Dieses Urteil nahm die Bank B. am 19. September 2002 in Empfang. Mit einer vom 27. September 2002 datierten und am 28. September 2002 zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie verlangt, Ziffer 2 der Verteilungsliste aufzuheben und festzustellen, dass für die Mehrwertsteuerforderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung keine Rangprivilegierung bestehe und jene in der 3. Klasse zu kollozieren sei.
(...)
2.
2.1 Das Obergericht geht davon aus, dass die Verwertung einer Liegenschaft eine steuerbare Lieferung im Sinne von Art. 5 lit. a in Verbindung mit den Art. 6 und 8 MWSTG (SR 641.20) darstelle. Die strittige Mehrwertsteuerforderung sei im Zwangsvollstreckungsverfahren, mit der Liquidation der Konkursmasse, begründet worden. Als öffentlichrechtliche Verpflichtung, die ihren Entstehungsgrund in einer Tatsache habe, die sich erst nach der Eröffnung des Konkurses verwirklicht habe, bilde sie nach der Rechtsprechung, die in BGE 120 III 153 E. 2b (S. 156) für die Grundstückgewinnsteuer bestätigt worden sei, eine Masseverbindlichkeit. In BGE 122 III 246 ff. habe das Bundesgericht festgehalten, dass die Grundstückgewinnsteuer bei genauerer Betrachtung unter die Kosten der Verwertung im Sinne von Art. 262 Abs. 2 SchKG falle; sie entstehe erst mit dem Zuschlag, weshalb sie wie andere Verwertungskosten vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen sei, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt werde.
Sodann hält die Vorinstanz dafür, dass aus der Sicht der hier gestellten Frage die massgeblichen Verhältnisse bei Mehrwertsteuer und Grundstückgewinnsteuer vergleichbar seien. Steuersubjekt und Steuerdestinatar, d.h. durch die Steuer definitiv belastete Person, hier die Konkursmasse, seien in beiden Fällen die gleichen. Unter den dargelegten Umständen sei nicht einzusehen, weshalb die beiden Steuern im Konkurs unterschiedlich zu behandeln sein sollten. Auch bei der durch die Zwangsverwertung einer Liegenschaft anfallenden Mehrwertsteuer handle es sich mithin um Massekosten, die vorab aus dem betreffenden Gesamterlös zu bezahlen seien. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehe es nicht um eine Rangprivilegierung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber den Grundpfandgläubigern, für die eine gesetzliche Grundlage im Zivilgesetzbuch fehlen würde. In der angefochtenen Verteilungsliste sei die Mehrwertsteuer zwar nicht unter dem Titel "Verwertungskosten" aufgeführt, sondern als separate Position, doch ändere dies nichts daran, dass sie wie Betreibungskosten behandelt worden seien.
2.2 Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die in Frage stehende Mehrwertsteuerforderung zu Recht als Verwertungskosten qualifiziert, die nach Art. 262 Abs. 2 SchKG aus dem Erlös der betreffenden Grundstücke vorab gedeckt werden. Was in der Beschwerde eingewendet wird, ist unbehelflich:
2.2.1 Die Ausführungen zur Sicherung und zum Vollzug von Mehrwertsteuerforderungen stossen von vornherein ins Leere. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen der Art. 69 ff. MWSTG beziehen sich auf Forderungen, die auf einem Tatbestand beruhen, der sich vor einem allfälligen Konkurs verwirklicht hat.
2.2.2 Dass es sich bei der Mehrwertsteuer im Gegensatz zur Grundstückgewinnsteuer um eine Konsumsteuer handelt, ist auf die hier massgebenden Kriterien ohne Einfluss. Aus dem gleichen Grund unbehelflich sind die Vorbringen, die Mehrwertsteuer werde nicht in einem ordentlichen Verfahren festgelegt und es handle sich bei ihr nicht um eine kantonale Steuer wie bei der Grundstückgewinnsteuer, sondern um eine Bundessteuer. Die Beschwerdeführerin zieht ferner in Zweifel, ob die strittige Mehrwertsteuerforderung tatsächlich durch die Zwangsverwertung ausgelöst worden sei. Das in diesem Zusammenhang Vorgebrachte betrifft Fragen des materiellen Steuerrechts, die zu entscheiden einzig die zuständigen Verwaltungsinstanzen, nicht aber die erkennende Kammer befugt sind. Was die Beschwerdeführerin schliesslich zum Begriff der Verwertungskosten ausführt, vermag ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung zur Behandlung von Grundstückgewinnsteuer-Forderungen indessen nicht zu rechtfertigen.
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de
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Mehrwertsteuer im Zusammenhang mit der Verwertung eines Grundstücks im Konkurs; Verteilung des Erlöses (Art. 262 SchKG). Die Mehrwertsteuer, die bei der Verwertung eines Grundstücks anfällt, ist aus dem Erlös des betreffenden Grundstücks vorab zu decken (E. 2).
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Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
1. Das Konkursamt Zug erstellte im Konkurs der R. AG am 13. Februar 2002 die Verteilungsliste bezüglich verschiedener in X. gelegener Grundstücke, an denen der Gemeinschuldnerin ein Miteigentumsanteil von einem Fünftel zugestanden hatte. Vom Steigerungserlös von Fr. 36'750.- wies es darin vorab Fr. 1'450.- sich selbst (Ziff. 1; Verwaltungs- und Verwertungskosten) und Fr. 1'214.- der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Ziff. 2; Mehrwertsteuerforderung gemäss Abrechnung), den verbleibenden Betrag von Fr. 34'086.- der Bank B. als Grundpfandgläubigerin (Ziff. 3) zu.
Die von der Bank B. gegen Ziffer 2 der Verteilungsliste (Behandlung der Mehrwertsteuerforderung) erhobene Beschwerde wies das Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 17. September 2002 ab.
Dieses Urteil nahm die Bank B. am 19. September 2002 in Empfang. Mit einer vom 27. September 2002 datierten und am 28. September 2002 zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie verlangt, Ziffer 2 der Verteilungsliste aufzuheben und festzustellen, dass für die Mehrwertsteuerforderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung keine Rangprivilegierung bestehe und jene in der 3. Klasse zu kollozieren sei.
(...)
2.
2.1 Das Obergericht geht davon aus, dass die Verwertung einer Liegenschaft eine steuerbare Lieferung im Sinne von Art. 5 lit. a in Verbindung mit den Art. 6 und 8 MWSTG (SR 641.20) darstelle. Die strittige Mehrwertsteuerforderung sei im Zwangsvollstreckungsverfahren, mit der Liquidation der Konkursmasse, begründet worden. Als öffentlichrechtliche Verpflichtung, die ihren Entstehungsgrund in einer Tatsache habe, die sich erst nach der Eröffnung des Konkurses verwirklicht habe, bilde sie nach der Rechtsprechung, die in BGE 120 III 153 E. 2b (S. 156) für die Grundstückgewinnsteuer bestätigt worden sei, eine Masseverbindlichkeit. In BGE 122 III 246 ff. habe das Bundesgericht festgehalten, dass die Grundstückgewinnsteuer bei genauerer Betrachtung unter die Kosten der Verwertung im Sinne von Art. 262 Abs. 2 SchKG falle; sie entstehe erst mit dem Zuschlag, weshalb sie wie andere Verwertungskosten vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen sei, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt werde.
Sodann hält die Vorinstanz dafür, dass aus der Sicht der hier gestellten Frage die massgeblichen Verhältnisse bei Mehrwertsteuer und Grundstückgewinnsteuer vergleichbar seien. Steuersubjekt und Steuerdestinatar, d.h. durch die Steuer definitiv belastete Person, hier die Konkursmasse, seien in beiden Fällen die gleichen. Unter den dargelegten Umständen sei nicht einzusehen, weshalb die beiden Steuern im Konkurs unterschiedlich zu behandeln sein sollten. Auch bei der durch die Zwangsverwertung einer Liegenschaft anfallenden Mehrwertsteuer handle es sich mithin um Massekosten, die vorab aus dem betreffenden Gesamterlös zu bezahlen seien. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehe es nicht um eine Rangprivilegierung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber den Grundpfandgläubigern, für die eine gesetzliche Grundlage im Zivilgesetzbuch fehlen würde. In der angefochtenen Verteilungsliste sei die Mehrwertsteuer zwar nicht unter dem Titel "Verwertungskosten" aufgeführt, sondern als separate Position, doch ändere dies nichts daran, dass sie wie Betreibungskosten behandelt worden seien.
2.2 Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die in Frage stehende Mehrwertsteuerforderung zu Recht als Verwertungskosten qualifiziert, die nach Art. 262 Abs. 2 SchKG aus dem Erlös der betreffenden Grundstücke vorab gedeckt werden. Was in der Beschwerde eingewendet wird, ist unbehelflich:
2.2.1 Die Ausführungen zur Sicherung und zum Vollzug von Mehrwertsteuerforderungen stossen von vornherein ins Leere. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen der Art. 69 ff. MWSTG beziehen sich auf Forderungen, die auf einem Tatbestand beruhen, der sich vor einem allfälligen Konkurs verwirklicht hat.
2.2.2 Dass es sich bei der Mehrwertsteuer im Gegensatz zur Grundstückgewinnsteuer um eine Konsumsteuer handelt, ist auf die hier massgebenden Kriterien ohne Einfluss. Aus dem gleichen Grund unbehelflich sind die Vorbringen, die Mehrwertsteuer werde nicht in einem ordentlichen Verfahren festgelegt und es handle sich bei ihr nicht um eine kantonale Steuer wie bei der Grundstückgewinnsteuer, sondern um eine Bundessteuer. Die Beschwerdeführerin zieht ferner in Zweifel, ob die strittige Mehrwertsteuerforderung tatsächlich durch die Zwangsverwertung ausgelöst worden sei. Das in diesem Zusammenhang Vorgebrachte betrifft Fragen des materiellen Steuerrechts, die zu entscheiden einzig die zuständigen Verwaltungsinstanzen, nicht aber die erkennende Kammer befugt sind. Was die Beschwerdeführerin schliesslich zum Begriff der Verwertungskosten ausführt, vermag ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung zur Behandlung von Grundstückgewinnsteuer-Forderungen indessen nicht zu rechtfertigen.
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Taxe sur la valeur ajoutée en relation avec la réalisation d'un immeuble dans la faillite; distribution du produit de la réalisation (art. 262 LP). La taxe sur la valeur ajoutée due lors de la réalisation d'un immeuble doit être couverte en premier lieu par le produit de réalisation de l'immeuble concerné (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
1. Das Konkursamt Zug erstellte im Konkurs der R. AG am 13. Februar 2002 die Verteilungsliste bezüglich verschiedener in X. gelegener Grundstücke, an denen der Gemeinschuldnerin ein Miteigentumsanteil von einem Fünftel zugestanden hatte. Vom Steigerungserlös von Fr. 36'750.- wies es darin vorab Fr. 1'450.- sich selbst (Ziff. 1; Verwaltungs- und Verwertungskosten) und Fr. 1'214.- der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Ziff. 2; Mehrwertsteuerforderung gemäss Abrechnung), den verbleibenden Betrag von Fr. 34'086.- der Bank B. als Grundpfandgläubigerin (Ziff. 3) zu.
Die von der Bank B. gegen Ziffer 2 der Verteilungsliste (Behandlung der Mehrwertsteuerforderung) erhobene Beschwerde wies das Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 17. September 2002 ab.
Dieses Urteil nahm die Bank B. am 19. September 2002 in Empfang. Mit einer vom 27. September 2002 datierten und am 28. September 2002 zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie verlangt, Ziffer 2 der Verteilungsliste aufzuheben und festzustellen, dass für die Mehrwertsteuerforderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung keine Rangprivilegierung bestehe und jene in der 3. Klasse zu kollozieren sei.
(...)
2.
2.1 Das Obergericht geht davon aus, dass die Verwertung einer Liegenschaft eine steuerbare Lieferung im Sinne von Art. 5 lit. a in Verbindung mit den Art. 6 und 8 MWSTG (SR 641.20) darstelle. Die strittige Mehrwertsteuerforderung sei im Zwangsvollstreckungsverfahren, mit der Liquidation der Konkursmasse, begründet worden. Als öffentlichrechtliche Verpflichtung, die ihren Entstehungsgrund in einer Tatsache habe, die sich erst nach der Eröffnung des Konkurses verwirklicht habe, bilde sie nach der Rechtsprechung, die in BGE 120 III 153 E. 2b (S. 156) für die Grundstückgewinnsteuer bestätigt worden sei, eine Masseverbindlichkeit. In BGE 122 III 246 ff. habe das Bundesgericht festgehalten, dass die Grundstückgewinnsteuer bei genauerer Betrachtung unter die Kosten der Verwertung im Sinne von Art. 262 Abs. 2 SchKG falle; sie entstehe erst mit dem Zuschlag, weshalb sie wie andere Verwertungskosten vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen sei, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt werde.
Sodann hält die Vorinstanz dafür, dass aus der Sicht der hier gestellten Frage die massgeblichen Verhältnisse bei Mehrwertsteuer und Grundstückgewinnsteuer vergleichbar seien. Steuersubjekt und Steuerdestinatar, d.h. durch die Steuer definitiv belastete Person, hier die Konkursmasse, seien in beiden Fällen die gleichen. Unter den dargelegten Umständen sei nicht einzusehen, weshalb die beiden Steuern im Konkurs unterschiedlich zu behandeln sein sollten. Auch bei der durch die Zwangsverwertung einer Liegenschaft anfallenden Mehrwertsteuer handle es sich mithin um Massekosten, die vorab aus dem betreffenden Gesamterlös zu bezahlen seien. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehe es nicht um eine Rangprivilegierung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber den Grundpfandgläubigern, für die eine gesetzliche Grundlage im Zivilgesetzbuch fehlen würde. In der angefochtenen Verteilungsliste sei die Mehrwertsteuer zwar nicht unter dem Titel "Verwertungskosten" aufgeführt, sondern als separate Position, doch ändere dies nichts daran, dass sie wie Betreibungskosten behandelt worden seien.
2.2 Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die in Frage stehende Mehrwertsteuerforderung zu Recht als Verwertungskosten qualifiziert, die nach Art. 262 Abs. 2 SchKG aus dem Erlös der betreffenden Grundstücke vorab gedeckt werden. Was in der Beschwerde eingewendet wird, ist unbehelflich:
2.2.1 Die Ausführungen zur Sicherung und zum Vollzug von Mehrwertsteuerforderungen stossen von vornherein ins Leere. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen der Art. 69 ff. MWSTG beziehen sich auf Forderungen, die auf einem Tatbestand beruhen, der sich vor einem allfälligen Konkurs verwirklicht hat.
2.2.2 Dass es sich bei der Mehrwertsteuer im Gegensatz zur Grundstückgewinnsteuer um eine Konsumsteuer handelt, ist auf die hier massgebenden Kriterien ohne Einfluss. Aus dem gleichen Grund unbehelflich sind die Vorbringen, die Mehrwertsteuer werde nicht in einem ordentlichen Verfahren festgelegt und es handle sich bei ihr nicht um eine kantonale Steuer wie bei der Grundstückgewinnsteuer, sondern um eine Bundessteuer. Die Beschwerdeführerin zieht ferner in Zweifel, ob die strittige Mehrwertsteuerforderung tatsächlich durch die Zwangsverwertung ausgelöst worden sei. Das in diesem Zusammenhang Vorgebrachte betrifft Fragen des materiellen Steuerrechts, die zu entscheiden einzig die zuständigen Verwaltungsinstanzen, nicht aber die erkennende Kammer befugt sind. Was die Beschwerdeführerin schliesslich zum Begriff der Verwertungskosten ausführt, vermag ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung zur Behandlung von Grundstückgewinnsteuer-Forderungen indessen nicht zu rechtfertigen.
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Imposta sul valore aggiunto nell'ambito della realizzazione di un fondo in un fallimento; ripartizione della somma ricavata (art. 262 LEF). L'imposta sul valore aggiunto dovuta in seguito alla realizzazione di un fondo, è da prelevare in primo luogo dalla somma ricavata dal relativo fondo (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 204
Le 14 juin 2002, la société X., à Moscou (ci-après: la créancière) a obtenu, à Genève, une ordonnance de séquestre contre Y., à Jeddah, portant sur
"Toutes espèces, valeurs, titres, créances, droits, biens meubles et autres valeurs de quelque nature que ce soit, propriété de Y., au nom de ce dernier ou sous toute autre désignation.
Toutes espèces, valeurs, titres, créances, droits, biens meubles et autres valeurs de quelque nature que ce soit, propriété d'Hôtel Z. SA (appartenant à Y.), au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Notamment:
L'Hôtel Z., comprenant les murs, le fonds de commerce et tous les meubles qu'il contient, parcelle no x, Genève Plainpalais
Tous les comptes bancaires d'A. Ltd (appartenant à Y.) et d'Hôtel Z. SA (appartenant à Y.) auprès de la banque B.
Les actions d'Hôtel Z. SA détenues par Y., en ses mains, en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.
Les actions d'A. Ltd détenues par Y., en ses mains, en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.
La cédule hypothécaire grevant la parcelle no x sise à Genève Plainpalais en mains de Y., en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.".
Le même jour, la créancière a obtenu, toujours à Genève, une seconde ordonnance de séquestre contre A. Ltd, à l'Ile de Man, portant sur
"Toutes espèces, valeurs ... propriété d'A. Ltd, au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Toutes espèces, valeurs ... propriété d'Hôtel Z. SA (appartenant à A. Ltd), au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Notamment:
L'Hôtel Z. ...
Tous les comptes bancaires d'A. Ltd et d'Hôtel Z. SA (appartenant à A. Ltd) auprès de la banque B. ...
La cédule hypothécaire ... en mains de Y., ... de la banque B. ... ou au siège de l'Hôtel Z.".
L'Office des poursuites Arve-Lac a immédiatement exécuté lesdites ordonnances par les séquestres nos ... et ..., en expédiant des avis à Hôtel Z. SA, au Registre foncier et à la banque B. (pour les agences de la banque situées dans son arrondissement). La première ordonnance a également été exécutée par l'Office des poursuites Rive-Droite (séquestre no ...) et par l'Office des poursuites Rhône-Arve (séquestre no ...), qui ont expédié des avis correspondants à la banque B. pour les agences de celle-ci situées dans leurs arrondissements respectifs.
Hôtel Z. SA a déposé quatre plaintes contre l'exécution desdits séquestres, en faisant valoir que les biens visés par ceux-ci (notamment l'hôtel, les comptes bancaires et la cédule hypothécaire) étaient sa propriété et non pas celle du débiteur séquestré, même aux dires de la créancière. Estimant pour sa part avoir satisfait aux exigences d'un séquestre valable, la créancière s'est prévalue du principe de la transparence ("Durchgriff"), voire de l'interdiction de l'abus de droit, en cas d'identité économique. Selon elle, l'hôtel et son fonds de commerce appartenaient en réalité au débiteur séquestré, au travers de sa société A. Par décisions du 30 août 2002, l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a admis les plaintes, constaté la nullité des séquestres et ordonné leur levée en tant qu'ils portaient sur les biens propriété de la plaignante (l'hôtel, les comptes bancaires de la plaignante et la cédule hypothécaire).
La créancière a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à la confirmation de la validité des séquestres en question et de leur exécution par les offices de poursuite concernés. La plaignante (ci-après: l'intimée) a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'autorité cantonale de surveillance a constaté la nullité des séquestres litigieux en se fondant sur la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la LP révisée (RO 1995 p. 1227 et 1309). Selon cette jurisprudence, les autorités de poursuite étaient habilitées à refuser l'exécution d'une ordonnance de séquestre, notamment, lorsque les biens à séquestrer n'appartenaient à l'évidence pas au débiteur (ATF 114 III 88 consid. 2a; ATF 107 III 33 consid. 4; ATF 105 III 140) ou lorsqu'il y avait abus de droit manifeste (ATF 120 III 42 consid. 5a p. 47; ATF 112 III 47 consid. 1; ATF 110 III 35; ATF 107 III 33 consid. 4 p. 38; ATF 105 III 18).
Selon la décision attaquée, la désignation des biens dans les ordonnances de séquestre était équivoque et résultait de déclarations contradictoires et inconciliables de la créancière; celle-ci désignait des biens qui, selon ses propres dires, n'appartenaient pas, selon les règles du droit civil, à son débiteur, mais à une société tierce, et souhaitait faire appréhender les biens de cette société en raison de son identité économique avec le débiteur, voire avec une autre débitrice, nullement visée par les séquestres; elle n'alléguait toutefois aucun élément de fait démontrant à l'évidence l'existence d'un abus de droit de la part du débiteur.
L'autorité cantonale de surveillance a ainsi statué sur une question d'appartenance et de désignation des biens à séquestrer au sens de l'art. 272 al. 1 ch. 3 LP; elle a tranché également celle d'un éventuel abus de droit.
2.2 La jurisprudence sur laquelle l'autorité cantonale de surveillance s'est appuyée se justifiait sous l'ancien droit en raison de l'exclusion de tout recours contre l'ordonnance de séquestre, à l'exception du recours de droit public ainsi que, dans certains cas, d'une voie de recours extraordinaire de droit cantonal (ATF 107 III 29 consid. 1). Elle ne se justifie plus sous le nouveau droit, dès lors que celui-ci, en introduisant la procédure d'opposition à l'ordonnance de séquestre (art. 278 LP), permet désormais le contrôle de cette dernière par le juge quant aux conditions de fond du séquestre, y compris la désignation "des biens appartenant au débiteur" (art. 272 al. 1 ch. 3 LP) qui fait partie de l'ordonnance en vertu de l'art. 274 al. 2 ch. 4 LP (GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 1995 p. 140; W. STOFFEL, Le séquestre, in La LP révisée, publication Cedidac, Lausanne 1997, p. 301; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II p. 487 ss; SchKG-STOFFEL, n. 28 ad art. 274 LP; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, Zurich 2001, p. 156 s.). Les griefs qui concernent la propriété ou la titularité des biens à séquestrer doivent donc être invoqués dans la procédure d'opposition; celui d'abus de droit également (STOFFEL, Le séquestre, p. 302/303; REEB, op. cit., p. 488; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 158).
2.3 Dès lors que, sous l'empire du nouveau droit, l'autorisation de séquestre selon l'art. 272 LP peut faire l'objet d'un réexamen, voire encore d'un recours, dans de brefs délais (art. 278 LP), un contrôle intermédiaire par l'office ne se justifie plus de la même manière qu'auparavant. Les compétences des autorités de poursuite doivent ainsi être circonscrites aux mesures proprement dites d'exécution du séquestre, soit notamment, en vertu du renvoi de l'art. 275 LP, à celles concernant la saisissabilité des biens (art. 92 ss LP), l'ordre de la saisie (art. 95 ss LP), la sauvegarde des biens saisis (art. 98 ss LP) et la procédure de revendication (art. 106 ss LP) (cf. GILLIÉRON, loc. cit.). L'office conserve bien entendu, et principalement, le droit de contrôler la régularité formelle de l'ordonnance de séquestre (STOFFEL, Le séquestre, p. 301), ce pouvoir d'examen entrant par définition dans les attributions d'un organe d'exécution qui ne peut donner suite à un ordre lacunaire ou imprécis, ni exécuter un séquestre entaché de nullité (REEB, op. cit., p. 489; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 157).
Selon le droit actuellement en vigueur, la plainte à l'autorité de surveillance est ainsi recevable notamment pour les griefs suivants: l'exécution d'un séquestre par une autorité incompétente ou l'exécution d'un séquestre ordonné par une autorité incompétente; l'exécution tardive ou incorrecte d'une ordonnance de séquestre; l'exécution d'une ordonnance de séquestre insuffisante au plan formel, par exemple parce qu'elle ne contient pas toutes les indications exigées par l'art. 274 al. 2 LP ou parce qu'elle ne désigne pas les biens à séquestrer avec suffisamment de précision; la mise sous séquestre d'objets insaisissables; les défauts manifestes de l'ordonnance de séquestre, tels que l'indication d'objets à séquestrer inexistants ou la procédure de séquestre engagée contre une personne déjà décédée (STOFFEL, Le séquestre, p. 302; SchKG-STOFFEL, n. 22 ss ad art. 274 LP et les références de jurisprudence).
2.4 Comme on l'a relevé plus haut (consid. 2.1), l'autorité cantonale de surveillance a été saisie de griefs concernant la propriété ou la titularité des biens à séquestrer et l'abus de droit, griefs qui relèvent de la compétence du juge de l'opposition selon le nouveau droit. La plainte étant exclue chaque fois qu'une action judiciaire est donnée (PFLEGHARD, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 5.30; REEB, op. cit., p. 489; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 157), c'est à bon droit que la recourante fait valoir que l'autorité cantonale de surveillance a violé l'art. 17 al. 1 LP en ne déclarant pas la plainte irrecevable. Elle relève au demeurant avec raison le risque de décisions inconciliables qui, en l'état et sous réserve du sort du recours cantonal pendant, s'est réalisé dans le cas particulier: sur la base du même complexe de faits, en effet, l'autorité de surveillance a levé les séquestres, alors que le juge les a confirmés en rejetant les requêtes en opposition.
Le fait, invoqué par l'intimée, que le Tribunal fédéral a déjà statué, sous le nouveau droit, dans une affaire semblable sans remettre en cause la recevabilité de la plainte (arrêt 7B.130/2001 du 4 juillet 2001, partiellement publié in SJ 2001 I p. 616) ne saurait avoir d'incidence sur la présente décision. D'ailleurs, à la différence de la présente espèce, il n'a alors pas du tout été reproché à l'autorité cantonale de surveillance d'être entrée en matière sur la plainte. Le Tribunal fédéral ne pouvait remédier à l'absence de toute conclusion ou moyen sur ce point (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.101 ad art. 19 LP).
3. Il résulte de ce qui précède que les recours doivent être admis et les décisions attaquées annulées, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs articulés, qui relèvent du reste, pour l'essentiel, de la compétence du juge de l'opposition.
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Kompetenzen der Betreibungsbehörden beim Arrestvollzug (Art. 275 SchKG). Nach dem neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, das am 1. Januar 1997 in Kraft getreten ist, sind die Kompetenzen der Betreibungsbehörden beschränkt auf die formelle Überprüfung des Arrestbefehls und auf die eigentlichen Massnahmen des Arrestvollzugs, wie sie in den Art. 92 bis 106 SchKG vorgesehen sind. Rügen zu den materiellen Voraussetzungen des Arrestes, namentlich solche, die das Eigentum oder die Inhaberschaft an den zu arrestierenden Gegenständen betreffen oder mit denen Rechtsmissbrauch geltend gemacht wird, fallen in die Zuständigkeit des Einspracherichters (Art. 278 SchKG). Aufhebung von Entscheiden, in denen die kantonale Aufsichtsbehörde auf Rügen dieser Art eingetreten ist (E. 2 und 3).
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Le 14 juin 2002, la société X., à Moscou (ci-après: la créancière) a obtenu, à Genève, une ordonnance de séquestre contre Y., à Jeddah, portant sur
"Toutes espèces, valeurs, titres, créances, droits, biens meubles et autres valeurs de quelque nature que ce soit, propriété de Y., au nom de ce dernier ou sous toute autre désignation.
Toutes espèces, valeurs, titres, créances, droits, biens meubles et autres valeurs de quelque nature que ce soit, propriété d'Hôtel Z. SA (appartenant à Y.), au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Notamment:
L'Hôtel Z., comprenant les murs, le fonds de commerce et tous les meubles qu'il contient, parcelle no x, Genève Plainpalais
Tous les comptes bancaires d'A. Ltd (appartenant à Y.) et d'Hôtel Z. SA (appartenant à Y.) auprès de la banque B.
Les actions d'Hôtel Z. SA détenues par Y., en ses mains, en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.
Les actions d'A. Ltd détenues par Y., en ses mains, en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.
La cédule hypothécaire grevant la parcelle no x sise à Genève Plainpalais en mains de Y., en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.".
Le même jour, la créancière a obtenu, toujours à Genève, une seconde ordonnance de séquestre contre A. Ltd, à l'Ile de Man, portant sur
"Toutes espèces, valeurs ... propriété d'A. Ltd, au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Toutes espèces, valeurs ... propriété d'Hôtel Z. SA (appartenant à A. Ltd), au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Notamment:
L'Hôtel Z. ...
Tous les comptes bancaires d'A. Ltd et d'Hôtel Z. SA (appartenant à A. Ltd) auprès de la banque B. ...
La cédule hypothécaire ... en mains de Y., ... de la banque B. ... ou au siège de l'Hôtel Z.".
L'Office des poursuites Arve-Lac a immédiatement exécuté lesdites ordonnances par les séquestres nos ... et ..., en expédiant des avis à Hôtel Z. SA, au Registre foncier et à la banque B. (pour les agences de la banque situées dans son arrondissement). La première ordonnance a également été exécutée par l'Office des poursuites Rive-Droite (séquestre no ...) et par l'Office des poursuites Rhône-Arve (séquestre no ...), qui ont expédié des avis correspondants à la banque B. pour les agences de celle-ci situées dans leurs arrondissements respectifs.
Hôtel Z. SA a déposé quatre plaintes contre l'exécution desdits séquestres, en faisant valoir que les biens visés par ceux-ci (notamment l'hôtel, les comptes bancaires et la cédule hypothécaire) étaient sa propriété et non pas celle du débiteur séquestré, même aux dires de la créancière. Estimant pour sa part avoir satisfait aux exigences d'un séquestre valable, la créancière s'est prévalue du principe de la transparence ("Durchgriff"), voire de l'interdiction de l'abus de droit, en cas d'identité économique. Selon elle, l'hôtel et son fonds de commerce appartenaient en réalité au débiteur séquestré, au travers de sa société A. Par décisions du 30 août 2002, l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a admis les plaintes, constaté la nullité des séquestres et ordonné leur levée en tant qu'ils portaient sur les biens propriété de la plaignante (l'hôtel, les comptes bancaires de la plaignante et la cédule hypothécaire).
La créancière a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à la confirmation de la validité des séquestres en question et de leur exécution par les offices de poursuite concernés. La plaignante (ci-après: l'intimée) a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité.
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Extrait des considérants:
2.
2.1 L'autorité cantonale de surveillance a constaté la nullité des séquestres litigieux en se fondant sur la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la LP révisée (RO 1995 p. 1227 et 1309). Selon cette jurisprudence, les autorités de poursuite étaient habilitées à refuser l'exécution d'une ordonnance de séquestre, notamment, lorsque les biens à séquestrer n'appartenaient à l'évidence pas au débiteur (ATF 114 III 88 consid. 2a; ATF 107 III 33 consid. 4; ATF 105 III 140) ou lorsqu'il y avait abus de droit manifeste (ATF 120 III 42 consid. 5a p. 47; ATF 112 III 47 consid. 1; ATF 110 III 35; ATF 107 III 33 consid. 4 p. 38; ATF 105 III 18).
Selon la décision attaquée, la désignation des biens dans les ordonnances de séquestre était équivoque et résultait de déclarations contradictoires et inconciliables de la créancière; celle-ci désignait des biens qui, selon ses propres dires, n'appartenaient pas, selon les règles du droit civil, à son débiteur, mais à une société tierce, et souhaitait faire appréhender les biens de cette société en raison de son identité économique avec le débiteur, voire avec une autre débitrice, nullement visée par les séquestres; elle n'alléguait toutefois aucun élément de fait démontrant à l'évidence l'existence d'un abus de droit de la part du débiteur.
L'autorité cantonale de surveillance a ainsi statué sur une question d'appartenance et de désignation des biens à séquestrer au sens de l'art. 272 al. 1 ch. 3 LP; elle a tranché également celle d'un éventuel abus de droit.
2.2 La jurisprudence sur laquelle l'autorité cantonale de surveillance s'est appuyée se justifiait sous l'ancien droit en raison de l'exclusion de tout recours contre l'ordonnance de séquestre, à l'exception du recours de droit public ainsi que, dans certains cas, d'une voie de recours extraordinaire de droit cantonal (ATF 107 III 29 consid. 1). Elle ne se justifie plus sous le nouveau droit, dès lors que celui-ci, en introduisant la procédure d'opposition à l'ordonnance de séquestre (art. 278 LP), permet désormais le contrôle de cette dernière par le juge quant aux conditions de fond du séquestre, y compris la désignation "des biens appartenant au débiteur" (art. 272 al. 1 ch. 3 LP) qui fait partie de l'ordonnance en vertu de l'art. 274 al. 2 ch. 4 LP (GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 1995 p. 140; W. STOFFEL, Le séquestre, in La LP révisée, publication Cedidac, Lausanne 1997, p. 301; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II p. 487 ss; SchKG-STOFFEL, n. 28 ad art. 274 LP; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, Zurich 2001, p. 156 s.). Les griefs qui concernent la propriété ou la titularité des biens à séquestrer doivent donc être invoqués dans la procédure d'opposition; celui d'abus de droit également (STOFFEL, Le séquestre, p. 302/303; REEB, op. cit., p. 488; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 158).
2.3 Dès lors que, sous l'empire du nouveau droit, l'autorisation de séquestre selon l'art. 272 LP peut faire l'objet d'un réexamen, voire encore d'un recours, dans de brefs délais (art. 278 LP), un contrôle intermédiaire par l'office ne se justifie plus de la même manière qu'auparavant. Les compétences des autorités de poursuite doivent ainsi être circonscrites aux mesures proprement dites d'exécution du séquestre, soit notamment, en vertu du renvoi de l'art. 275 LP, à celles concernant la saisissabilité des biens (art. 92 ss LP), l'ordre de la saisie (art. 95 ss LP), la sauvegarde des biens saisis (art. 98 ss LP) et la procédure de revendication (art. 106 ss LP) (cf. GILLIÉRON, loc. cit.). L'office conserve bien entendu, et principalement, le droit de contrôler la régularité formelle de l'ordonnance de séquestre (STOFFEL, Le séquestre, p. 301), ce pouvoir d'examen entrant par définition dans les attributions d'un organe d'exécution qui ne peut donner suite à un ordre lacunaire ou imprécis, ni exécuter un séquestre entaché de nullité (REEB, op. cit., p. 489; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 157).
Selon le droit actuellement en vigueur, la plainte à l'autorité de surveillance est ainsi recevable notamment pour les griefs suivants: l'exécution d'un séquestre par une autorité incompétente ou l'exécution d'un séquestre ordonné par une autorité incompétente; l'exécution tardive ou incorrecte d'une ordonnance de séquestre; l'exécution d'une ordonnance de séquestre insuffisante au plan formel, par exemple parce qu'elle ne contient pas toutes les indications exigées par l'art. 274 al. 2 LP ou parce qu'elle ne désigne pas les biens à séquestrer avec suffisamment de précision; la mise sous séquestre d'objets insaisissables; les défauts manifestes de l'ordonnance de séquestre, tels que l'indication d'objets à séquestrer inexistants ou la procédure de séquestre engagée contre une personne déjà décédée (STOFFEL, Le séquestre, p. 302; SchKG-STOFFEL, n. 22 ss ad art. 274 LP et les références de jurisprudence).
2.4 Comme on l'a relevé plus haut (consid. 2.1), l'autorité cantonale de surveillance a été saisie de griefs concernant la propriété ou la titularité des biens à séquestrer et l'abus de droit, griefs qui relèvent de la compétence du juge de l'opposition selon le nouveau droit. La plainte étant exclue chaque fois qu'une action judiciaire est donnée (PFLEGHARD, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 5.30; REEB, op. cit., p. 489; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 157), c'est à bon droit que la recourante fait valoir que l'autorité cantonale de surveillance a violé l'art. 17 al. 1 LP en ne déclarant pas la plainte irrecevable. Elle relève au demeurant avec raison le risque de décisions inconciliables qui, en l'état et sous réserve du sort du recours cantonal pendant, s'est réalisé dans le cas particulier: sur la base du même complexe de faits, en effet, l'autorité de surveillance a levé les séquestres, alors que le juge les a confirmés en rejetant les requêtes en opposition.
Le fait, invoqué par l'intimée, que le Tribunal fédéral a déjà statué, sous le nouveau droit, dans une affaire semblable sans remettre en cause la recevabilité de la plainte (arrêt 7B.130/2001 du 4 juillet 2001, partiellement publié in SJ 2001 I p. 616) ne saurait avoir d'incidence sur la présente décision. D'ailleurs, à la différence de la présente espèce, il n'a alors pas du tout été reproché à l'autorité cantonale de surveillance d'être entrée en matière sur la plainte. Le Tribunal fédéral ne pouvait remédier à l'absence de toute conclusion ou moyen sur ce point (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.101 ad art. 19 LP).
3. Il résulte de ce qui précède que les recours doivent être admis et les décisions attaquées annulées, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs articulés, qui relèvent du reste, pour l'essentiel, de la compétence du juge de l'opposition.
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Compétences des autorités de poursuite dans le cadre de l'exécution du séquestre (art. 275 LP). Sous l'empire du nouveau droit de la poursuite entré en vigueur le 1er janvier 1997, les compétences des autorités de poursuite sont circonscrites au contrôle de la régularité formelle de l'ordonnance de séquestre et aux mesures proprement dites d'exécution du séquestre prévues aux art. 92 à 106 LP. Les griefs touchant aux conditions de fond du séquestre, en particulier ceux qui concernent la propriété ou la titularité des biens à séquestrer et l'abus de droit relèvent de la compétence du juge de l'opposition (art. 278 LP). Annulation, en l'espèce, de décisions de l'autorité cantonale de surveillance acceptant d'entrer en matière sur de tels griefs (consid. 2 et 3).
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Le 14 juin 2002, la société X., à Moscou (ci-après: la créancière) a obtenu, à Genève, une ordonnance de séquestre contre Y., à Jeddah, portant sur
"Toutes espèces, valeurs, titres, créances, droits, biens meubles et autres valeurs de quelque nature que ce soit, propriété de Y., au nom de ce dernier ou sous toute autre désignation.
Toutes espèces, valeurs, titres, créances, droits, biens meubles et autres valeurs de quelque nature que ce soit, propriété d'Hôtel Z. SA (appartenant à Y.), au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Notamment:
L'Hôtel Z., comprenant les murs, le fonds de commerce et tous les meubles qu'il contient, parcelle no x, Genève Plainpalais
Tous les comptes bancaires d'A. Ltd (appartenant à Y.) et d'Hôtel Z. SA (appartenant à Y.) auprès de la banque B.
Les actions d'Hôtel Z. SA détenues par Y., en ses mains, en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.
Les actions d'A. Ltd détenues par Y., en ses mains, en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.
La cédule hypothécaire grevant la parcelle no x sise à Genève Plainpalais en mains de Y., en mains de la banque B. (créancière-gagiste) ou au siège de l'Hôtel Z.".
Le même jour, la créancière a obtenu, toujours à Genève, une seconde ordonnance de séquestre contre A. Ltd, à l'Ile de Man, portant sur
"Toutes espèces, valeurs ... propriété d'A. Ltd, au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Toutes espèces, valeurs ... propriété d'Hôtel Z. SA (appartenant à A. Ltd), au nom de cette dernière ou sous toute autre désignation.
Notamment:
L'Hôtel Z. ...
Tous les comptes bancaires d'A. Ltd et d'Hôtel Z. SA (appartenant à A. Ltd) auprès de la banque B. ...
La cédule hypothécaire ... en mains de Y., ... de la banque B. ... ou au siège de l'Hôtel Z.".
L'Office des poursuites Arve-Lac a immédiatement exécuté lesdites ordonnances par les séquestres nos ... et ..., en expédiant des avis à Hôtel Z. SA, au Registre foncier et à la banque B. (pour les agences de la banque situées dans son arrondissement). La première ordonnance a également été exécutée par l'Office des poursuites Rive-Droite (séquestre no ...) et par l'Office des poursuites Rhône-Arve (séquestre no ...), qui ont expédié des avis correspondants à la banque B. pour les agences de celle-ci situées dans leurs arrondissements respectifs.
Hôtel Z. SA a déposé quatre plaintes contre l'exécution desdits séquestres, en faisant valoir que les biens visés par ceux-ci (notamment l'hôtel, les comptes bancaires et la cédule hypothécaire) étaient sa propriété et non pas celle du débiteur séquestré, même aux dires de la créancière. Estimant pour sa part avoir satisfait aux exigences d'un séquestre valable, la créancière s'est prévalue du principe de la transparence ("Durchgriff"), voire de l'interdiction de l'abus de droit, en cas d'identité économique. Selon elle, l'hôtel et son fonds de commerce appartenaient en réalité au débiteur séquestré, au travers de sa société A. Par décisions du 30 août 2002, l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a admis les plaintes, constaté la nullité des séquestres et ordonné leur levée en tant qu'ils portaient sur les biens propriété de la plaignante (l'hôtel, les comptes bancaires de la plaignante et la cédule hypothécaire).
La créancière a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à la confirmation de la validité des séquestres en question et de leur exécution par les offices de poursuite concernés. La plaignante (ci-après: l'intimée) a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'autorité cantonale de surveillance a constaté la nullité des séquestres litigieux en se fondant sur la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la LP révisée (RO 1995 p. 1227 et 1309). Selon cette jurisprudence, les autorités de poursuite étaient habilitées à refuser l'exécution d'une ordonnance de séquestre, notamment, lorsque les biens à séquestrer n'appartenaient à l'évidence pas au débiteur (ATF 114 III 88 consid. 2a; ATF 107 III 33 consid. 4; ATF 105 III 140) ou lorsqu'il y avait abus de droit manifeste (ATF 120 III 42 consid. 5a p. 47; ATF 112 III 47 consid. 1; ATF 110 III 35; ATF 107 III 33 consid. 4 p. 38; ATF 105 III 18).
Selon la décision attaquée, la désignation des biens dans les ordonnances de séquestre était équivoque et résultait de déclarations contradictoires et inconciliables de la créancière; celle-ci désignait des biens qui, selon ses propres dires, n'appartenaient pas, selon les règles du droit civil, à son débiteur, mais à une société tierce, et souhaitait faire appréhender les biens de cette société en raison de son identité économique avec le débiteur, voire avec une autre débitrice, nullement visée par les séquestres; elle n'alléguait toutefois aucun élément de fait démontrant à l'évidence l'existence d'un abus de droit de la part du débiteur.
L'autorité cantonale de surveillance a ainsi statué sur une question d'appartenance et de désignation des biens à séquestrer au sens de l'art. 272 al. 1 ch. 3 LP; elle a tranché également celle d'un éventuel abus de droit.
2.2 La jurisprudence sur laquelle l'autorité cantonale de surveillance s'est appuyée se justifiait sous l'ancien droit en raison de l'exclusion de tout recours contre l'ordonnance de séquestre, à l'exception du recours de droit public ainsi que, dans certains cas, d'une voie de recours extraordinaire de droit cantonal (ATF 107 III 29 consid. 1). Elle ne se justifie plus sous le nouveau droit, dès lors que celui-ci, en introduisant la procédure d'opposition à l'ordonnance de séquestre (art. 278 LP), permet désormais le contrôle de cette dernière par le juge quant aux conditions de fond du séquestre, y compris la désignation "des biens appartenant au débiteur" (art. 272 al. 1 ch. 3 LP) qui fait partie de l'ordonnance en vertu de l'art. 274 al. 2 ch. 4 LP (GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 1995 p. 140; W. STOFFEL, Le séquestre, in La LP révisée, publication Cedidac, Lausanne 1997, p. 301; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II p. 487 ss; SchKG-STOFFEL, n. 28 ad art. 274 LP; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, Zurich 2001, p. 156 s.). Les griefs qui concernent la propriété ou la titularité des biens à séquestrer doivent donc être invoqués dans la procédure d'opposition; celui d'abus de droit également (STOFFEL, Le séquestre, p. 302/303; REEB, op. cit., p. 488; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 158).
2.3 Dès lors que, sous l'empire du nouveau droit, l'autorisation de séquestre selon l'art. 272 LP peut faire l'objet d'un réexamen, voire encore d'un recours, dans de brefs délais (art. 278 LP), un contrôle intermédiaire par l'office ne se justifie plus de la même manière qu'auparavant. Les compétences des autorités de poursuite doivent ainsi être circonscrites aux mesures proprement dites d'exécution du séquestre, soit notamment, en vertu du renvoi de l'art. 275 LP, à celles concernant la saisissabilité des biens (art. 92 ss LP), l'ordre de la saisie (art. 95 ss LP), la sauvegarde des biens saisis (art. 98 ss LP) et la procédure de revendication (art. 106 ss LP) (cf. GILLIÉRON, loc. cit.). L'office conserve bien entendu, et principalement, le droit de contrôler la régularité formelle de l'ordonnance de séquestre (STOFFEL, Le séquestre, p. 301), ce pouvoir d'examen entrant par définition dans les attributions d'un organe d'exécution qui ne peut donner suite à un ordre lacunaire ou imprécis, ni exécuter un séquestre entaché de nullité (REEB, op. cit., p. 489; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 157).
Selon le droit actuellement en vigueur, la plainte à l'autorité de surveillance est ainsi recevable notamment pour les griefs suivants: l'exécution d'un séquestre par une autorité incompétente ou l'exécution d'un séquestre ordonné par une autorité incompétente; l'exécution tardive ou incorrecte d'une ordonnance de séquestre; l'exécution d'une ordonnance de séquestre insuffisante au plan formel, par exemple parce qu'elle ne contient pas toutes les indications exigées par l'art. 274 al. 2 LP ou parce qu'elle ne désigne pas les biens à séquestrer avec suffisamment de précision; la mise sous séquestre d'objets insaisissables; les défauts manifestes de l'ordonnance de séquestre, tels que l'indication d'objets à séquestrer inexistants ou la procédure de séquestre engagée contre une personne déjà décédée (STOFFEL, Le séquestre, p. 302; SchKG-STOFFEL, n. 22 ss ad art. 274 LP et les références de jurisprudence).
2.4 Comme on l'a relevé plus haut (consid. 2.1), l'autorité cantonale de surveillance a été saisie de griefs concernant la propriété ou la titularité des biens à séquestrer et l'abus de droit, griefs qui relèvent de la compétence du juge de l'opposition selon le nouveau droit. La plainte étant exclue chaque fois qu'une action judiciaire est donnée (PFLEGHARD, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 5.30; REEB, op. cit., p. 489; ARTHO VON GUNTEN, op. cit., p. 157), c'est à bon droit que la recourante fait valoir que l'autorité cantonale de surveillance a violé l'art. 17 al. 1 LP en ne déclarant pas la plainte irrecevable. Elle relève au demeurant avec raison le risque de décisions inconciliables qui, en l'état et sous réserve du sort du recours cantonal pendant, s'est réalisé dans le cas particulier: sur la base du même complexe de faits, en effet, l'autorité de surveillance a levé les séquestres, alors que le juge les a confirmés en rejetant les requêtes en opposition.
Le fait, invoqué par l'intimée, que le Tribunal fédéral a déjà statué, sous le nouveau droit, dans une affaire semblable sans remettre en cause la recevabilité de la plainte (arrêt 7B.130/2001 du 4 juillet 2001, partiellement publié in SJ 2001 I p. 616) ne saurait avoir d'incidence sur la présente décision. D'ailleurs, à la différence de la présente espèce, il n'a alors pas du tout été reproché à l'autorité cantonale de surveillance d'être entrée en matière sur la plainte. Le Tribunal fédéral ne pouvait remédier à l'absence de toute conclusion ou moyen sur ce point (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.101 ad art. 19 LP).
3. Il résulte de ce qui précède que les recours doivent être admis et les décisions attaquées annulées, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs articulés, qui relèvent du reste, pour l'essentiel, de la compétence du juge de l'opposition.
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Competenze delle autorità di esecuzione nell'ambito dell'esecuzione di un sequestro (art. 275 LEF). Sotto l'imperio del nuovo diritto esecutivo entrato in vigore il 1o gennaio 1997, le competenze delle autorità di esecuzione sono limitate al controllo della regolarità formale del decreto di sequestro e alle misure d'esecuzione del sequestro propriamente dette, previste dagli art. 92 a 106 LEF. Le censure, che toccano i presupposti materiali del sequestro, in particolare quelle che concernono la proprietà o la titolarità dei beni da sequestrare e l'abuso di diritto, rientrano nella competenza del giudice dell'opposizione (art. 278 LEF). Annullamento, nel caso concreto, delle decisioni con cui l'autorità di vigilanza è entrata nel merito di tali censure (consid. 2 e 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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129 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
A.-
Am 9. Oktober 1941 erwarb der A.-Fonds (nachstehend: Kläger) in der Gemeinde Y., ein grosses Areal. Im Jahre 1942 entschloss sich der Kläger dieses Land im Sinne eines Sozialwerkes Arbeitnehmern der A.-Betriebe zur Verfügung zu stellen, um ihnen zu ermöglichen, günstig zu einem Einfamilienhaus mit Pflanzland zu kommen. Dazu schenkte der Kläger einzelne Parzellen an Arbeitnehmer der A.-Betriebe, die Mitglieder der Genossenschaft "Wohnkolonie Feldbreite" waren, subventionierte den Bau von Häusern, sorgte für die entsprechenden staatlichen Subventionen und für die Finanzierung der restlichen Erstellungskosten. In diesem Rahmen schenkte der Kläger Herrn B. mit Vertrag vom 12. Juni 1944 das Grundstück. Der Schenkungsvertrag enthielt folgendes Kaufsrecht, welches insbesondere sicherstellen sollte, dass die Häuser zu Gunsten der Arbeitnehmer der A.-Betriebe erhalten bleiben:
"4.) Der Beschenkte räumt dem Schenker am geschenkten Grundstücke samt dem von der Genossenschaft Wohnkolonie Feldbreite für Rechnung des Beschenkten, auf Grund des Schenkungsversprechens vom 19. Okt. 1942, darauf erstellten Hause ein Kaufsrecht ein zu den nach Abzug der Subventionen verbleibenden Gestehungskosten der Baute abzüglich Entwertung zufolge Abnützung, worüber noch folgendes vereinbart wird: a) Die Gestehungskosten, von denen bei Bestimmung des Kaufpreises ausgegangen wird, betragen nach bisheriger Berechnung Fr. 21'360.-. Dazu kommen allfällige Mehrkosten für Nachtragsarbeiten, sowie eigene im Laufe der Zeit, in Übereinstimmung mit den Genossenschafts-Statuten vom Beschenkten vorgenommene, wertvermehrende Aufwendungen. Die Entwertung zufolge Abnützung ist nach dem Zustande der Baute im Zeitpunkte der Ausübung des Kaufsrechtes zu schätzen. Allfällige gegenüber der bisherigen Berechnung vom 4.4.44 sich ergebende Abänderungen der endgültigen Subventionen sind ebenfalls zu berücksichtigen.
b) ...
c) Sofern die Parteien sich bei Ausübung des Kaufsrechtes über den anzurechnenden Kaufpreis nicht einigen können, so ist derselbe auf Grund obiger Bestimmungen von einem Fachmann als Schiedsrichter endgültig festzusetzen. Dieser Schiedsrichter wird von den Parteien, oder wenn sie sich über dessen Wahl nicht einigen können, auf Begehren einer Partei vom Amtsgerichtspräsident von Hochdorf ernannt.
d) ...
e) Dieses Kaufsrecht ist im Sinne von Art. 683 ZGB für die Dauer von 10 Jahren im Grundbuche vorzumerken als Kaufsrecht zu den Gestehungskosten des Hauses abzüglich Entwertung zufolge Abnützung. Auf Verlangen des Schenkers wird der Beschenkte oder
Rechtsnachfolger vor Ablauf von 10 Jahren jeweilen die nötigen Formalitäten erfüllen, um die Vormerkung zu erneuern."
B. erneuerte das Kaufsrecht am 24. Mai 1954, am 25. Mai 1964, am 21. Mai 1974, am 14. Mai 1984 und am 25. Februar 1994, worauf es jeweils für die weitere Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vorgemerkt wurde. In der ersten und zweiten Kaufsrechtserneuerung verpflichtete er sich, vor Ablauf von zehn Jahren das Kaufsrecht zwecks Erneuerung der Vormerkung wieder zu erneuern. Nachdem B. am 9. Oktober 1995 verstorben war, übte der Kläger mit Erklärung vom 26. Juni 1996 sein Kaufsrecht per 30. September 1996 gegenüber den Erben von B. aus. Diese stimmten der Eigentumsübertragung nicht zu und beriefen sich auf Nichtigkeit des Kaufsrechts und Unverbindlichkeit der letzten Kaufsrechtserneuerung wegen Grundlagenirrtums.
B.-
Am 10. Februar 1997 reichte der Kläger beim Amtsgericht Hochdorf gegen die Erben von B. Klage ein. Damit beantragte der Kläger im Wesentlichen die Übertragung des Grundstücks Y. auf ihn, wobei der Kaufpreis gemäss Ziff. 4 lit. a-c des am 12. Juni 1944 mit Herrn B. sel. abgeschlossenen Schenkungsvertrages durch ein Schiedsgerichtsurteil festzusetzen sei. Zudem verlangte der Kläger, die Beklagten zu verpflichten, ihm unter solidarischer Haftbarkeit ab 1. Oktober 1996 Fr. 105.- pro Monat bis zum rechtskräftigen Abschluss der vorliegenden Auseinandersetzung zuzüglich Zins zu 5% ab mittlerem Verfall zu bezahlen. Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter verlangten sie, es sei festzustellen, dass der von einem Schiedsgericht endgültig festzusetzende Kaufpreis aufgrund des aktuellen Gebäudewertes zu bemessen sei.
Das Amtsgericht kam zum Ergebnis, das Kaufsrecht sei gültig. Jedoch rechtfertige sich, die Kaufpreisregelung gemäss Schenkungsvertrag vom 12. Juni 1944 in Anwendung von Art. 2 ZGB insoweit anzupassen, als die Gestehungskosten grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Kaufsrechts per 30. September 1996 zu aktualisieren seien. Demnach hiess das Amtsgericht am 30. Juni 2000 die Klage teilweise gut und wies das Grundbuchamt Hochdorf an, den Kläger als neuen Eigentümer des Grundstücks Y., im Grundbuch einzutragen, wenn er den Nachweis erbringt, dass er den Beklagten den Kaufpreis bezahlt oder gerichtlich hinterlegt hat, welcher nach dem Neuwert des Gebäudes und Nebenkosten per 30. September 1996 abzüglich Alterungsentwertung und abzüglich 19.77% (Subventionen) zu berechnen und im Übrigen nach Ziffer 4
lit. b und c des Schenkungsvertrages zwischen dem Kläger und B. sel. zu bestimmen und zu bezahlen sei. Die anderslautenden Begehren wies das Amtsgericht ab.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation des Klägers hin, wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 21. Mai 2002 das Grundbuchamt Hochdorf an, den Kläger als neuen Eigentümer des Grundstücks Y., im Grundbuch einzutragen, wenn dieser nachweise, dass er den Beklagten den Kaufpreis bezahlt oder gerichtlich hinterlegt habe; dieser bestehe in den Gestehungskosten abzüglich der Subventionen und der Entwertung zufolge Abnützung, wobei Vertragsbestimmung Ziff. 4 lit. a-c des Schenkungsvertrages zwischen dem Kläger und B. vom 12. Juni 1944 massgebend sei. Zudem verpflichtete das Obergericht die Beklagten, dem Kläger in solidarischer Haftung ab 1. Oktober 1996 bis zum rechtskräftigen Abschluss dieser Auseinandersetzung monatlich Fr. 105.- nebst 5% Zins ab mittlerem Verfall zu bezahlen. Die übrigen Begehren der Parteien hat das Obergericht abgewiesen.
C.-
Die Beklagten erheben eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht ging davon aus, das letztmals 1994 erneuerte Kaufsrecht habe nicht zu einer übermässigen Bindung von B. geführt, weshalb eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verneinen sei.
Die Beklagten rügen, das Obergericht habe verkannt, dass die Kaufsrechtsverpflichtung nichtig sei, da sie bei einer Gesamtwürdigung der Umstände die Freiheit von B. übermässig beschränkt und damit gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen habe. Die Beklagten könnten sich daher auf die Ungültigkeit der Kaufsrechtsklausel berufen.
Der Kläger wendet dem Sinne nach ein, der Schutz gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB vor übermässigen Bindungen könne nur von der Person geltend gemacht werden, deren Persönlichkeitsrecht dadurch geschützt wird. Der Anspruch auf diesen Schutz sei als höchstpersönliches Recht unvererblich. Er könne von den Erben - gleich wie
bei Genugtuungsansprüchen - nur geltend gemacht werden, soweit er beim Ableben der zu schützenden Partei anerkannt oder eingeklagt worden sei. Da B. nie eine übermässige Bindung geltend gemacht habe, sei es seinen Erben verwehrt, dies an seiner Stelle zu tun.
2.2
Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst (Art. 19 Abs. 2 OR). Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der Nichtigkeit wird traditionell als ursprüngliche Unwirksamkeit verstanden, welche von Amtes wegen zu beachten ist (
BGE 97 II 108
E. 4 S. 115;
BGE 110 II 360
E. 4 S. 368;
BGE 123 III 60
E. 3b; HUGUENIN JACOBS, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 53 zu Art. 19/20 OR, mit weiteren Hinweisen; vgl. für das öffentliche Recht
BGE 115 Ia 1
E. 3 S. 4 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist Art. 20 OR insoweit einschränkend auszulegen, als gegen zwingendes Recht verstossende Verträge nur nichtig sind, wenn diese Rechtsfolge ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 119 II 222
E. 2; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 54 zu Art. 19/20 OR, je mit Hinweisen). Art. 27 Abs. 2 ZGB statuiert zum Schutz der Persönlichkeit vor übermässiger Bindung (vgl. Marginalie), dass sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Das Bundesgericht ging davon aus, eine gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässige Bindung verstosse gegen die guten Sitten und sei damit gemäss Art. 20 OR als nichtig oder teilnichtig zu qualifizieren (
BGE 84 II 355
E. 3 S. 366 f.;
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379; 112 II 433 E. 3 S. 436;
BGE 114 II 159
E. 2c;
BGE 120 II 35
E. 4a S. 40 f.). In der Literatur wird demgegenüber angenommen, ein Verstoss gegen die von Amtes wegen zu beachtenden guten Sitten sei nur soweit anzunehmen, als ein Vertrag den höchstpersönlichen Kernbereich einer Person betreffe, welcher jeder vertraglichen Verpflichtung entzogen sein soll. Soweit eine Bindung an sich zulässig und nur das Mass der Bindung als übermässig zu qualifizieren sei, liege kein Verstoss gegen die guten Sitten, sondern alleine ein Verstoss gegen das Recht der Persönlichkeit vor (BUCHER, Berner Kommentar, N. 114 ff. und N. 127 zu
Art. 27 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, N. 212 ff. und N. 374 zu Art. 19 und 20 OR; a.M. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I., 7. Aufl., S. 125 f. Rz. 658-661, die jedoch ebenfalls zwischen dem Gegenstand und dem Übermass der Bindung unterscheiden). Die bloss übermässige Bindung solle gemäss dem Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB, die individuelle Freiheit einer Person zu schützen, nur zur Unverbindlichkeit des Vertrages führen, wenn die betroffene Person den Schutz in Anspruch nehme und sich von der Bindung lösen möchte (BUCHER, Berner Kommentar, N. 127 zu Art. 27 ZGB; im Ergebnis ebenso KRAMER, Berner Kommentar, N. 371 ff. zu Art. 19 und 20 OR; HUGUENIN JACOBS, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 27 ZGB; BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, S. 276 f. Rz. 905 f.; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., S. 133 Rz. 687; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., S. 100). Dieser Auffassung, welche gleich wie Art. 19 Abs. 2 OR zwischen einem Verstoss gegen die Persönlichkeit und einem Verstoss gegen die guten Sitten unterscheidet, ist zuzustimmen. Die gegenüber der Nichtigkeit eingeschränkte Rechtsfolge bei bloss übermässigen Bindungen ist gerechtfertigt, da die zu schützende Freiheit einer Person ihr die Möglichkeit belassen soll, im Rahmen der im öffentlichen Interesse zu wahrenden guten Sitten für die Gegenwart auf den Schutz von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verzichten und einen objektiv betrachtet übermässig bindenden Vertrag rechtsgültig zu erfüllen, ohne dass sich die Gegenpartei auf das Übermass der Bindung berufen kann (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB; ähnlich schon
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379). Der Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB verlangt jedoch, dass die übermässig gebundene Person die Vertragserfüllung verweigern kann (vgl.
BGE 108 II 405
E. 3 S. 409). Der Anspruch auf Schutz vor übermässigen Bindungen gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB ist höchstpersönlicher Natur und damit unvererblich (vgl.
BGE 104 II 225
E. 5b S. 234 f.). Es steht den Erben daher nicht zu, sich auf eine übermässige Bindung des Erblassers zu berufen, wenn er dies nicht selbst getan hat.
2.3
Das dem Kläger eingeräumte Kaufsrecht betrifft ein Verfügungsgeschäft und berührt den Kerngehalt der Persönlichkeit von B. nicht, weshalb - auch wenn insbesondere in zeitlicher Hinsicht eine übermässige Bindung anzunehmen wäre - eine von Amtes wegen zu beachtende Sittenwidrigkeit des Vertrages im Sinne von Art. 20 OR zu verneinen ist. Da B. gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gegenüber dem Kläger nicht zum Ausdruck
brachte, dass er das Kaufsrecht als übermässige Bindung empfand und er sich nie davon lösen wollte, können die Beklagten nicht geltend machen, B. sei durch dieses Kaufsrecht übermässig gebunden gewesen. Es kann daher offen bleiben, ob gemäss der Annahme des Obergerichts eine übermässige Bindung von B. zu verneinen sei. Auf die dagegen gerichtete Kritik der Beklagten ist demnach mangels eines genügenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Dass das dem Kläger eingeräumte Kaufsrecht die Beklagten selbst übermässig binde, wird von ihnen nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Das Obergericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es zum Ergebnis kam, Art. 27 Abs. 2 ZGB sei nicht verletzt.
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Art. 27 Abs. 2 ZGB; Rechtsfolgen einer übermässigen Bindung. Ein Vertrag, der den höchstpersönlichen Kernbereich einer Person betrifft, bei dem jede vertragliche Bindung gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig. Ausserhalb dieses Bereichs erfordert der mit Art. 27 Abs. 2 ZGB bezweckte Schutz der persönlichen Freiheit nicht die von Amtes wegen zu beachtende Nichtigkeit übermässiger Bindungen, sondern bloss das Recht der übermässig gebundenen Partei, die Vertragserfüllung zu verweigern (Präzisierung der Rechtsprechung). Dieses Recht ist höchstpersönlicher Natur und damit unvererblich (E. 2).
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129 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
A.-
Am 9. Oktober 1941 erwarb der A.-Fonds (nachstehend: Kläger) in der Gemeinde Y., ein grosses Areal. Im Jahre 1942 entschloss sich der Kläger dieses Land im Sinne eines Sozialwerkes Arbeitnehmern der A.-Betriebe zur Verfügung zu stellen, um ihnen zu ermöglichen, günstig zu einem Einfamilienhaus mit Pflanzland zu kommen. Dazu schenkte der Kläger einzelne Parzellen an Arbeitnehmer der A.-Betriebe, die Mitglieder der Genossenschaft "Wohnkolonie Feldbreite" waren, subventionierte den Bau von Häusern, sorgte für die entsprechenden staatlichen Subventionen und für die Finanzierung der restlichen Erstellungskosten. In diesem Rahmen schenkte der Kläger Herrn B. mit Vertrag vom 12. Juni 1944 das Grundstück. Der Schenkungsvertrag enthielt folgendes Kaufsrecht, welches insbesondere sicherstellen sollte, dass die Häuser zu Gunsten der Arbeitnehmer der A.-Betriebe erhalten bleiben:
"4.) Der Beschenkte räumt dem Schenker am geschenkten Grundstücke samt dem von der Genossenschaft Wohnkolonie Feldbreite für Rechnung des Beschenkten, auf Grund des Schenkungsversprechens vom 19. Okt. 1942, darauf erstellten Hause ein Kaufsrecht ein zu den nach Abzug der Subventionen verbleibenden Gestehungskosten der Baute abzüglich Entwertung zufolge Abnützung, worüber noch folgendes vereinbart wird: a) Die Gestehungskosten, von denen bei Bestimmung des Kaufpreises ausgegangen wird, betragen nach bisheriger Berechnung Fr. 21'360.-. Dazu kommen allfällige Mehrkosten für Nachtragsarbeiten, sowie eigene im Laufe der Zeit, in Übereinstimmung mit den Genossenschafts-Statuten vom Beschenkten vorgenommene, wertvermehrende Aufwendungen. Die Entwertung zufolge Abnützung ist nach dem Zustande der Baute im Zeitpunkte der Ausübung des Kaufsrechtes zu schätzen. Allfällige gegenüber der bisherigen Berechnung vom 4.4.44 sich ergebende Abänderungen der endgültigen Subventionen sind ebenfalls zu berücksichtigen.
b) ...
c) Sofern die Parteien sich bei Ausübung des Kaufsrechtes über den anzurechnenden Kaufpreis nicht einigen können, so ist derselbe auf Grund obiger Bestimmungen von einem Fachmann als Schiedsrichter endgültig festzusetzen. Dieser Schiedsrichter wird von den Parteien, oder wenn sie sich über dessen Wahl nicht einigen können, auf Begehren einer Partei vom Amtsgerichtspräsident von Hochdorf ernannt.
d) ...
e) Dieses Kaufsrecht ist im Sinne von Art. 683 ZGB für die Dauer von 10 Jahren im Grundbuche vorzumerken als Kaufsrecht zu den Gestehungskosten des Hauses abzüglich Entwertung zufolge Abnützung. Auf Verlangen des Schenkers wird der Beschenkte oder
Rechtsnachfolger vor Ablauf von 10 Jahren jeweilen die nötigen Formalitäten erfüllen, um die Vormerkung zu erneuern."
B. erneuerte das Kaufsrecht am 24. Mai 1954, am 25. Mai 1964, am 21. Mai 1974, am 14. Mai 1984 und am 25. Februar 1994, worauf es jeweils für die weitere Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vorgemerkt wurde. In der ersten und zweiten Kaufsrechtserneuerung verpflichtete er sich, vor Ablauf von zehn Jahren das Kaufsrecht zwecks Erneuerung der Vormerkung wieder zu erneuern. Nachdem B. am 9. Oktober 1995 verstorben war, übte der Kläger mit Erklärung vom 26. Juni 1996 sein Kaufsrecht per 30. September 1996 gegenüber den Erben von B. aus. Diese stimmten der Eigentumsübertragung nicht zu und beriefen sich auf Nichtigkeit des Kaufsrechts und Unverbindlichkeit der letzten Kaufsrechtserneuerung wegen Grundlagenirrtums.
B.-
Am 10. Februar 1997 reichte der Kläger beim Amtsgericht Hochdorf gegen die Erben von B. Klage ein. Damit beantragte der Kläger im Wesentlichen die Übertragung des Grundstücks Y. auf ihn, wobei der Kaufpreis gemäss Ziff. 4 lit. a-c des am 12. Juni 1944 mit Herrn B. sel. abgeschlossenen Schenkungsvertrages durch ein Schiedsgerichtsurteil festzusetzen sei. Zudem verlangte der Kläger, die Beklagten zu verpflichten, ihm unter solidarischer Haftbarkeit ab 1. Oktober 1996 Fr. 105.- pro Monat bis zum rechtskräftigen Abschluss der vorliegenden Auseinandersetzung zuzüglich Zins zu 5% ab mittlerem Verfall zu bezahlen. Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter verlangten sie, es sei festzustellen, dass der von einem Schiedsgericht endgültig festzusetzende Kaufpreis aufgrund des aktuellen Gebäudewertes zu bemessen sei.
Das Amtsgericht kam zum Ergebnis, das Kaufsrecht sei gültig. Jedoch rechtfertige sich, die Kaufpreisregelung gemäss Schenkungsvertrag vom 12. Juni 1944 in Anwendung von Art. 2 ZGB insoweit anzupassen, als die Gestehungskosten grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Kaufsrechts per 30. September 1996 zu aktualisieren seien. Demnach hiess das Amtsgericht am 30. Juni 2000 die Klage teilweise gut und wies das Grundbuchamt Hochdorf an, den Kläger als neuen Eigentümer des Grundstücks Y., im Grundbuch einzutragen, wenn er den Nachweis erbringt, dass er den Beklagten den Kaufpreis bezahlt oder gerichtlich hinterlegt hat, welcher nach dem Neuwert des Gebäudes und Nebenkosten per 30. September 1996 abzüglich Alterungsentwertung und abzüglich 19.77% (Subventionen) zu berechnen und im Übrigen nach Ziffer 4
lit. b und c des Schenkungsvertrages zwischen dem Kläger und B. sel. zu bestimmen und zu bezahlen sei. Die anderslautenden Begehren wies das Amtsgericht ab.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation des Klägers hin, wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 21. Mai 2002 das Grundbuchamt Hochdorf an, den Kläger als neuen Eigentümer des Grundstücks Y., im Grundbuch einzutragen, wenn dieser nachweise, dass er den Beklagten den Kaufpreis bezahlt oder gerichtlich hinterlegt habe; dieser bestehe in den Gestehungskosten abzüglich der Subventionen und der Entwertung zufolge Abnützung, wobei Vertragsbestimmung Ziff. 4 lit. a-c des Schenkungsvertrages zwischen dem Kläger und B. vom 12. Juni 1944 massgebend sei. Zudem verpflichtete das Obergericht die Beklagten, dem Kläger in solidarischer Haftung ab 1. Oktober 1996 bis zum rechtskräftigen Abschluss dieser Auseinandersetzung monatlich Fr. 105.- nebst 5% Zins ab mittlerem Verfall zu bezahlen. Die übrigen Begehren der Parteien hat das Obergericht abgewiesen.
C.-
Die Beklagten erheben eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht ging davon aus, das letztmals 1994 erneuerte Kaufsrecht habe nicht zu einer übermässigen Bindung von B. geführt, weshalb eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verneinen sei.
Die Beklagten rügen, das Obergericht habe verkannt, dass die Kaufsrechtsverpflichtung nichtig sei, da sie bei einer Gesamtwürdigung der Umstände die Freiheit von B. übermässig beschränkt und damit gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen habe. Die Beklagten könnten sich daher auf die Ungültigkeit der Kaufsrechtsklausel berufen.
Der Kläger wendet dem Sinne nach ein, der Schutz gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB vor übermässigen Bindungen könne nur von der Person geltend gemacht werden, deren Persönlichkeitsrecht dadurch geschützt wird. Der Anspruch auf diesen Schutz sei als höchstpersönliches Recht unvererblich. Er könne von den Erben - gleich wie
bei Genugtuungsansprüchen - nur geltend gemacht werden, soweit er beim Ableben der zu schützenden Partei anerkannt oder eingeklagt worden sei. Da B. nie eine übermässige Bindung geltend gemacht habe, sei es seinen Erben verwehrt, dies an seiner Stelle zu tun.
2.2
Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst (Art. 19 Abs. 2 OR). Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der Nichtigkeit wird traditionell als ursprüngliche Unwirksamkeit verstanden, welche von Amtes wegen zu beachten ist (
BGE 97 II 108
E. 4 S. 115;
BGE 110 II 360
E. 4 S. 368;
BGE 123 III 60
E. 3b; HUGUENIN JACOBS, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 53 zu Art. 19/20 OR, mit weiteren Hinweisen; vgl. für das öffentliche Recht
BGE 115 Ia 1
E. 3 S. 4 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist Art. 20 OR insoweit einschränkend auszulegen, als gegen zwingendes Recht verstossende Verträge nur nichtig sind, wenn diese Rechtsfolge ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 119 II 222
E. 2; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 54 zu Art. 19/20 OR, je mit Hinweisen). Art. 27 Abs. 2 ZGB statuiert zum Schutz der Persönlichkeit vor übermässiger Bindung (vgl. Marginalie), dass sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Das Bundesgericht ging davon aus, eine gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässige Bindung verstosse gegen die guten Sitten und sei damit gemäss Art. 20 OR als nichtig oder teilnichtig zu qualifizieren (
BGE 84 II 355
E. 3 S. 366 f.;
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379; 112 II 433 E. 3 S. 436;
BGE 114 II 159
E. 2c;
BGE 120 II 35
E. 4a S. 40 f.). In der Literatur wird demgegenüber angenommen, ein Verstoss gegen die von Amtes wegen zu beachtenden guten Sitten sei nur soweit anzunehmen, als ein Vertrag den höchstpersönlichen Kernbereich einer Person betreffe, welcher jeder vertraglichen Verpflichtung entzogen sein soll. Soweit eine Bindung an sich zulässig und nur das Mass der Bindung als übermässig zu qualifizieren sei, liege kein Verstoss gegen die guten Sitten, sondern alleine ein Verstoss gegen das Recht der Persönlichkeit vor (BUCHER, Berner Kommentar, N. 114 ff. und N. 127 zu
Art. 27 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, N. 212 ff. und N. 374 zu Art. 19 und 20 OR; a.M. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I., 7. Aufl., S. 125 f. Rz. 658-661, die jedoch ebenfalls zwischen dem Gegenstand und dem Übermass der Bindung unterscheiden). Die bloss übermässige Bindung solle gemäss dem Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB, die individuelle Freiheit einer Person zu schützen, nur zur Unverbindlichkeit des Vertrages führen, wenn die betroffene Person den Schutz in Anspruch nehme und sich von der Bindung lösen möchte (BUCHER, Berner Kommentar, N. 127 zu Art. 27 ZGB; im Ergebnis ebenso KRAMER, Berner Kommentar, N. 371 ff. zu Art. 19 und 20 OR; HUGUENIN JACOBS, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 27 ZGB; BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, S. 276 f. Rz. 905 f.; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., S. 133 Rz. 687; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., S. 100). Dieser Auffassung, welche gleich wie Art. 19 Abs. 2 OR zwischen einem Verstoss gegen die Persönlichkeit und einem Verstoss gegen die guten Sitten unterscheidet, ist zuzustimmen. Die gegenüber der Nichtigkeit eingeschränkte Rechtsfolge bei bloss übermässigen Bindungen ist gerechtfertigt, da die zu schützende Freiheit einer Person ihr die Möglichkeit belassen soll, im Rahmen der im öffentlichen Interesse zu wahrenden guten Sitten für die Gegenwart auf den Schutz von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verzichten und einen objektiv betrachtet übermässig bindenden Vertrag rechtsgültig zu erfüllen, ohne dass sich die Gegenpartei auf das Übermass der Bindung berufen kann (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB; ähnlich schon
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379). Der Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB verlangt jedoch, dass die übermässig gebundene Person die Vertragserfüllung verweigern kann (vgl.
BGE 108 II 405
E. 3 S. 409). Der Anspruch auf Schutz vor übermässigen Bindungen gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB ist höchstpersönlicher Natur und damit unvererblich (vgl.
BGE 104 II 225
E. 5b S. 234 f.). Es steht den Erben daher nicht zu, sich auf eine übermässige Bindung des Erblassers zu berufen, wenn er dies nicht selbst getan hat.
2.3
Das dem Kläger eingeräumte Kaufsrecht betrifft ein Verfügungsgeschäft und berührt den Kerngehalt der Persönlichkeit von B. nicht, weshalb - auch wenn insbesondere in zeitlicher Hinsicht eine übermässige Bindung anzunehmen wäre - eine von Amtes wegen zu beachtende Sittenwidrigkeit des Vertrages im Sinne von Art. 20 OR zu verneinen ist. Da B. gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gegenüber dem Kläger nicht zum Ausdruck
brachte, dass er das Kaufsrecht als übermässige Bindung empfand und er sich nie davon lösen wollte, können die Beklagten nicht geltend machen, B. sei durch dieses Kaufsrecht übermässig gebunden gewesen. Es kann daher offen bleiben, ob gemäss der Annahme des Obergerichts eine übermässige Bindung von B. zu verneinen sei. Auf die dagegen gerichtete Kritik der Beklagten ist demnach mangels eines genügenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Dass das dem Kläger eingeräumte Kaufsrecht die Beklagten selbst übermässig binde, wird von ihnen nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Das Obergericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es zum Ergebnis kam, Art. 27 Abs. 2 ZGB sei nicht verletzt.
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Art. 27 al. 2 CC; conséquences juridiques d'un engagement excessif. Est nul le contrat qui touche le noyau de la sphère strictement personnelle d'une personne, dans lequel tout engagement contractuel est contraire aux moeurs. Hormis ce domaine, l'objectif de protection de la liberté personnelle recherché par l'art. 27 al. 2 CC n'entraîne pas la nullité des engagements excessifs qui doit être constatée d'office, mais confère simplement à la partie liée de manière excessive le droit de refuser l'exécution du contrat (précision de la jurisprudence). Ce droit est de nature strictement personnelle, de sorte qu'il ne peut pas être acquis par voie successorale (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 209
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129 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
A.-
Am 9. Oktober 1941 erwarb der A.-Fonds (nachstehend: Kläger) in der Gemeinde Y., ein grosses Areal. Im Jahre 1942 entschloss sich der Kläger dieses Land im Sinne eines Sozialwerkes Arbeitnehmern der A.-Betriebe zur Verfügung zu stellen, um ihnen zu ermöglichen, günstig zu einem Einfamilienhaus mit Pflanzland zu kommen. Dazu schenkte der Kläger einzelne Parzellen an Arbeitnehmer der A.-Betriebe, die Mitglieder der Genossenschaft "Wohnkolonie Feldbreite" waren, subventionierte den Bau von Häusern, sorgte für die entsprechenden staatlichen Subventionen und für die Finanzierung der restlichen Erstellungskosten. In diesem Rahmen schenkte der Kläger Herrn B. mit Vertrag vom 12. Juni 1944 das Grundstück. Der Schenkungsvertrag enthielt folgendes Kaufsrecht, welches insbesondere sicherstellen sollte, dass die Häuser zu Gunsten der Arbeitnehmer der A.-Betriebe erhalten bleiben:
"4.) Der Beschenkte räumt dem Schenker am geschenkten Grundstücke samt dem von der Genossenschaft Wohnkolonie Feldbreite für Rechnung des Beschenkten, auf Grund des Schenkungsversprechens vom 19. Okt. 1942, darauf erstellten Hause ein Kaufsrecht ein zu den nach Abzug der Subventionen verbleibenden Gestehungskosten der Baute abzüglich Entwertung zufolge Abnützung, worüber noch folgendes vereinbart wird: a) Die Gestehungskosten, von denen bei Bestimmung des Kaufpreises ausgegangen wird, betragen nach bisheriger Berechnung Fr. 21'360.-. Dazu kommen allfällige Mehrkosten für Nachtragsarbeiten, sowie eigene im Laufe der Zeit, in Übereinstimmung mit den Genossenschafts-Statuten vom Beschenkten vorgenommene, wertvermehrende Aufwendungen. Die Entwertung zufolge Abnützung ist nach dem Zustande der Baute im Zeitpunkte der Ausübung des Kaufsrechtes zu schätzen. Allfällige gegenüber der bisherigen Berechnung vom 4.4.44 sich ergebende Abänderungen der endgültigen Subventionen sind ebenfalls zu berücksichtigen.
b) ...
c) Sofern die Parteien sich bei Ausübung des Kaufsrechtes über den anzurechnenden Kaufpreis nicht einigen können, so ist derselbe auf Grund obiger Bestimmungen von einem Fachmann als Schiedsrichter endgültig festzusetzen. Dieser Schiedsrichter wird von den Parteien, oder wenn sie sich über dessen Wahl nicht einigen können, auf Begehren einer Partei vom Amtsgerichtspräsident von Hochdorf ernannt.
d) ...
e) Dieses Kaufsrecht ist im Sinne von Art. 683 ZGB für die Dauer von 10 Jahren im Grundbuche vorzumerken als Kaufsrecht zu den Gestehungskosten des Hauses abzüglich Entwertung zufolge Abnützung. Auf Verlangen des Schenkers wird der Beschenkte oder
Rechtsnachfolger vor Ablauf von 10 Jahren jeweilen die nötigen Formalitäten erfüllen, um die Vormerkung zu erneuern."
B. erneuerte das Kaufsrecht am 24. Mai 1954, am 25. Mai 1964, am 21. Mai 1974, am 14. Mai 1984 und am 25. Februar 1994, worauf es jeweils für die weitere Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vorgemerkt wurde. In der ersten und zweiten Kaufsrechtserneuerung verpflichtete er sich, vor Ablauf von zehn Jahren das Kaufsrecht zwecks Erneuerung der Vormerkung wieder zu erneuern. Nachdem B. am 9. Oktober 1995 verstorben war, übte der Kläger mit Erklärung vom 26. Juni 1996 sein Kaufsrecht per 30. September 1996 gegenüber den Erben von B. aus. Diese stimmten der Eigentumsübertragung nicht zu und beriefen sich auf Nichtigkeit des Kaufsrechts und Unverbindlichkeit der letzten Kaufsrechtserneuerung wegen Grundlagenirrtums.
B.-
Am 10. Februar 1997 reichte der Kläger beim Amtsgericht Hochdorf gegen die Erben von B. Klage ein. Damit beantragte der Kläger im Wesentlichen die Übertragung des Grundstücks Y. auf ihn, wobei der Kaufpreis gemäss Ziff. 4 lit. a-c des am 12. Juni 1944 mit Herrn B. sel. abgeschlossenen Schenkungsvertrages durch ein Schiedsgerichtsurteil festzusetzen sei. Zudem verlangte der Kläger, die Beklagten zu verpflichten, ihm unter solidarischer Haftbarkeit ab 1. Oktober 1996 Fr. 105.- pro Monat bis zum rechtskräftigen Abschluss der vorliegenden Auseinandersetzung zuzüglich Zins zu 5% ab mittlerem Verfall zu bezahlen. Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter verlangten sie, es sei festzustellen, dass der von einem Schiedsgericht endgültig festzusetzende Kaufpreis aufgrund des aktuellen Gebäudewertes zu bemessen sei.
Das Amtsgericht kam zum Ergebnis, das Kaufsrecht sei gültig. Jedoch rechtfertige sich, die Kaufpreisregelung gemäss Schenkungsvertrag vom 12. Juni 1944 in Anwendung von Art. 2 ZGB insoweit anzupassen, als die Gestehungskosten grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Kaufsrechts per 30. September 1996 zu aktualisieren seien. Demnach hiess das Amtsgericht am 30. Juni 2000 die Klage teilweise gut und wies das Grundbuchamt Hochdorf an, den Kläger als neuen Eigentümer des Grundstücks Y., im Grundbuch einzutragen, wenn er den Nachweis erbringt, dass er den Beklagten den Kaufpreis bezahlt oder gerichtlich hinterlegt hat, welcher nach dem Neuwert des Gebäudes und Nebenkosten per 30. September 1996 abzüglich Alterungsentwertung und abzüglich 19.77% (Subventionen) zu berechnen und im Übrigen nach Ziffer 4
lit. b und c des Schenkungsvertrages zwischen dem Kläger und B. sel. zu bestimmen und zu bezahlen sei. Die anderslautenden Begehren wies das Amtsgericht ab.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation des Klägers hin, wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 21. Mai 2002 das Grundbuchamt Hochdorf an, den Kläger als neuen Eigentümer des Grundstücks Y., im Grundbuch einzutragen, wenn dieser nachweise, dass er den Beklagten den Kaufpreis bezahlt oder gerichtlich hinterlegt habe; dieser bestehe in den Gestehungskosten abzüglich der Subventionen und der Entwertung zufolge Abnützung, wobei Vertragsbestimmung Ziff. 4 lit. a-c des Schenkungsvertrages zwischen dem Kläger und B. vom 12. Juni 1944 massgebend sei. Zudem verpflichtete das Obergericht die Beklagten, dem Kläger in solidarischer Haftung ab 1. Oktober 1996 bis zum rechtskräftigen Abschluss dieser Auseinandersetzung monatlich Fr. 105.- nebst 5% Zins ab mittlerem Verfall zu bezahlen. Die übrigen Begehren der Parteien hat das Obergericht abgewiesen.
C.-
Die Beklagten erheben eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht ging davon aus, das letztmals 1994 erneuerte Kaufsrecht habe nicht zu einer übermässigen Bindung von B. geführt, weshalb eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verneinen sei.
Die Beklagten rügen, das Obergericht habe verkannt, dass die Kaufsrechtsverpflichtung nichtig sei, da sie bei einer Gesamtwürdigung der Umstände die Freiheit von B. übermässig beschränkt und damit gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen habe. Die Beklagten könnten sich daher auf die Ungültigkeit der Kaufsrechtsklausel berufen.
Der Kläger wendet dem Sinne nach ein, der Schutz gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB vor übermässigen Bindungen könne nur von der Person geltend gemacht werden, deren Persönlichkeitsrecht dadurch geschützt wird. Der Anspruch auf diesen Schutz sei als höchstpersönliches Recht unvererblich. Er könne von den Erben - gleich wie
bei Genugtuungsansprüchen - nur geltend gemacht werden, soweit er beim Ableben der zu schützenden Partei anerkannt oder eingeklagt worden sei. Da B. nie eine übermässige Bindung geltend gemacht habe, sei es seinen Erben verwehrt, dies an seiner Stelle zu tun.
2.2
Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst (Art. 19 Abs. 2 OR). Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der Nichtigkeit wird traditionell als ursprüngliche Unwirksamkeit verstanden, welche von Amtes wegen zu beachten ist (
BGE 97 II 108
E. 4 S. 115;
BGE 110 II 360
E. 4 S. 368;
BGE 123 III 60
E. 3b; HUGUENIN JACOBS, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 53 zu Art. 19/20 OR, mit weiteren Hinweisen; vgl. für das öffentliche Recht
BGE 115 Ia 1
E. 3 S. 4 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist Art. 20 OR insoweit einschränkend auszulegen, als gegen zwingendes Recht verstossende Verträge nur nichtig sind, wenn diese Rechtsfolge ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 119 II 222
E. 2; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 54 zu Art. 19/20 OR, je mit Hinweisen). Art. 27 Abs. 2 ZGB statuiert zum Schutz der Persönlichkeit vor übermässiger Bindung (vgl. Marginalie), dass sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Das Bundesgericht ging davon aus, eine gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässige Bindung verstosse gegen die guten Sitten und sei damit gemäss Art. 20 OR als nichtig oder teilnichtig zu qualifizieren (
BGE 84 II 355
E. 3 S. 366 f.;
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379; 112 II 433 E. 3 S. 436;
BGE 114 II 159
E. 2c;
BGE 120 II 35
E. 4a S. 40 f.). In der Literatur wird demgegenüber angenommen, ein Verstoss gegen die von Amtes wegen zu beachtenden guten Sitten sei nur soweit anzunehmen, als ein Vertrag den höchstpersönlichen Kernbereich einer Person betreffe, welcher jeder vertraglichen Verpflichtung entzogen sein soll. Soweit eine Bindung an sich zulässig und nur das Mass der Bindung als übermässig zu qualifizieren sei, liege kein Verstoss gegen die guten Sitten, sondern alleine ein Verstoss gegen das Recht der Persönlichkeit vor (BUCHER, Berner Kommentar, N. 114 ff. und N. 127 zu
Art. 27 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, N. 212 ff. und N. 374 zu Art. 19 und 20 OR; a.M. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I., 7. Aufl., S. 125 f. Rz. 658-661, die jedoch ebenfalls zwischen dem Gegenstand und dem Übermass der Bindung unterscheiden). Die bloss übermässige Bindung solle gemäss dem Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB, die individuelle Freiheit einer Person zu schützen, nur zur Unverbindlichkeit des Vertrages führen, wenn die betroffene Person den Schutz in Anspruch nehme und sich von der Bindung lösen möchte (BUCHER, Berner Kommentar, N. 127 zu Art. 27 ZGB; im Ergebnis ebenso KRAMER, Berner Kommentar, N. 371 ff. zu Art. 19 und 20 OR; HUGUENIN JACOBS, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 27 ZGB; BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, S. 276 f. Rz. 905 f.; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., S. 133 Rz. 687; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., S. 100). Dieser Auffassung, welche gleich wie Art. 19 Abs. 2 OR zwischen einem Verstoss gegen die Persönlichkeit und einem Verstoss gegen die guten Sitten unterscheidet, ist zuzustimmen. Die gegenüber der Nichtigkeit eingeschränkte Rechtsfolge bei bloss übermässigen Bindungen ist gerechtfertigt, da die zu schützende Freiheit einer Person ihr die Möglichkeit belassen soll, im Rahmen der im öffentlichen Interesse zu wahrenden guten Sitten für die Gegenwart auf den Schutz von Art. 27 Abs. 2 ZGB zu verzichten und einen objektiv betrachtet übermässig bindenden Vertrag rechtsgültig zu erfüllen, ohne dass sich die Gegenpartei auf das Übermass der Bindung berufen kann (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB; ähnlich schon
BGE 106 II 369
E. 4 S. 379). Der Zweck von Art. 27 Abs. 2 ZGB verlangt jedoch, dass die übermässig gebundene Person die Vertragserfüllung verweigern kann (vgl.
BGE 108 II 405
E. 3 S. 409). Der Anspruch auf Schutz vor übermässigen Bindungen gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB ist höchstpersönlicher Natur und damit unvererblich (vgl.
BGE 104 II 225
E. 5b S. 234 f.). Es steht den Erben daher nicht zu, sich auf eine übermässige Bindung des Erblassers zu berufen, wenn er dies nicht selbst getan hat.
2.3
Das dem Kläger eingeräumte Kaufsrecht betrifft ein Verfügungsgeschäft und berührt den Kerngehalt der Persönlichkeit von B. nicht, weshalb - auch wenn insbesondere in zeitlicher Hinsicht eine übermässige Bindung anzunehmen wäre - eine von Amtes wegen zu beachtende Sittenwidrigkeit des Vertrages im Sinne von Art. 20 OR zu verneinen ist. Da B. gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gegenüber dem Kläger nicht zum Ausdruck
brachte, dass er das Kaufsrecht als übermässige Bindung empfand und er sich nie davon lösen wollte, können die Beklagten nicht geltend machen, B. sei durch dieses Kaufsrecht übermässig gebunden gewesen. Es kann daher offen bleiben, ob gemäss der Annahme des Obergerichts eine übermässige Bindung von B. zu verneinen sei. Auf die dagegen gerichtete Kritik der Beklagten ist demnach mangels eines genügenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Dass das dem Kläger eingeräumte Kaufsrecht die Beklagten selbst übermässig binde, wird von ihnen nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Das Obergericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es zum Ergebnis kam, Art. 27 Abs. 2 ZGB sei nicht verletzt.
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Art. 27 cpv. 2 CC; effetti giuridici di un impegno eccessivo. Un contratto concernente la sfera strettamente personale di un individuo è nullo, ogni impegno contrattuale in questo ambito essendo contrario ai buoni costumi. A prescindere da quest'eventualità, la protezione della personalità a cui mira l'art. 27 cpv. 2 CC non comporta la nullità di impegni eccessivi, che dev'essere rilevata d'ufficio; essa si limita a concedere alla parte impegnatasi in maniera eccessiva la possibilità di rifiutare l'adempimento del contratto (precisazione della giurisprudenza). Si tratta di un diritto strettamente personale e quindi non trasmissibile per via ereditaria (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 216
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129 III 216
Sachverhalt ab Seite 216
L'immeuble no 2118 du cadastre de la Commune de Vionnaz, sis dans la station touristique de Torgon, est constitué en une copropriété par étages (PPE) de 103 quotes-parts. L'Union de Banques Suisses SA (ci-après: l'UBS) est propriétaire de la part d'étage no 4103, qui correspond à un garage en sous-sol divisé en 72 places de parc, rattachées par l'intermédiaire de servitudes foncières d'utilisation à certaines unités d'étages.
Le 24 novembre 2000, l'UBS a adressé au Registre foncier de Monthey une déclaration de déréliction de la PPE no 4103 et requis l'inscription des autres propriétaires d'étages comme copropriétaires de cette unité. Le Conservateur a rejeté cette réquisition le 5 décembre 2000.
L'UBS a recouru contre ce refus le 28 décembre 2000. Elle a été déboutée par le Conseil d'Etat du canton du Valais le 12 décembre 2001.
Le 17 mai 2002, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours interjeté par l'UBS contre cette décision, "remis" les frais et refusé l'allocation de dépens à la recourante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif interjeté par l'UBS, annulé l'arrêt cantonal et invité le Conservateur du Registre foncier de Monthey à procéder au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante a adressé au Registre foncier une "déclaration de déréliction", aux termes de laquelle elle renonce à sa propriété sur la part d'étage no 4103 de la PPE no 2118 et en requiert le transfert - en copropriété - aux propriétaires d'étages restants. Le Conservateur du Registre foncier a rejeté cette réquisition, motif pris qu'"il n'est pas possible de se défaire par voie de déréliction d'une parcelle PPE soumise elle-même au régime de la copropriété et d'inscrire les propriétaires desdites parcelles PPE en qualité de copropriétaires de la quote-part PPE abandonnée, proportionnellement à leurs parts d'étages". En dernière instance, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé ce rejet. Après avoir relevé que la déréliction - au sens strict - d'une part de propriété par étages est impossible, dès lors que celle-ci n'est pas susceptible d'occupation, il a jugé qu'une renonciation pure et simple au droit immatriculé, avec suppression corrélative du feuillet y relatif, n'entre pas en considération faute de consentement à la radiation des titulaires de servitude. Examinant néanmoins la construction juridique, selon laquelle, en cas de renonciation à une part d'étage, celle-ci passe de plein droit en copropriété à l'ensemble des propriétaires d'étages restants, à raison de leurs quotes-parts respectives, il l'a écartée. Il a en bref considéré que ce procédé est contraire à une ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 69 II 223) et qu'il se heurte - en tout cas en l'espèce - aux prescriptions de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41). La solution préconisée supposerait en effet l'inscription d'office, comme copropriétaires ordinaires de la PPE no 4103, notamment de plusieurs personnes pour lesquelles une acquisition complémentaire selon cette loi est sujette à autorisation, ce qui serait illégal. La cour cantonale a enfin jugé que la solution voulue par la recourante est peu pratique, voire franchement inéquitable, dans la mesure où elle force à entrer dans la communauté des copropriétaires ordinaires de la PPE no 4103 tous les propriétaires par étages et non seulement ceux d'entre eux qui bénéficient de servitudes d'utilisation, lesquelles enlèvent toute valeur économique à la seule nue-copropriété de cette unité.
3.1 La recourante reproche aux juges cantonaux une violation du droit fédéral, y compris un excès et un abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Elle soutient en bref qu'en cas de renonciation à une part d'étage celle-ci devient, par accroissement, la copropriété de plein droit des autres copropriétaires et qu'il suffit que la renonciation, par déclaration au registre foncier, soit effectuée en la forme écrite. S'agissant plus précisément de l'argument de la cour cantonale tiré de la LFAIE, elle expose que la part d'étage est devenue "une coquille vide" du fait de la constitution des servitudes de garage; celle-là n'aurait ainsi même pas la valeur économique "d'une surface de faible importance" pour laquelle une autorisation d'acquérir n'est déjà pas nécessaire selon l'art. 7 let. a LFAIE (recte: art. 7 let. g LFAIE). La recourante prétend en outre qu'il n'est pas inéquitable de faire entrer également dans la communauté des copropriétaires (ordinaires) de la PPE no 4103 les propriétaires ne bénéficiant pas d'une servitude d'utilisation, dès lors que ceux-ci peuvent demander leur radiation au registre foncier et n'ont pas à supporter les frais et charges, lesquels incombent uniquement aux bénéficiaires des servitudes conformément à l'art. 46 du règlement de copropriété par étages. Pour le surplus, elle renvoie - à titre de motivation - à des avis de droit du Professeur Steinauer. Elle précise enfin qu'en vertu de la jurisprudence, notamment des arrêts publiés aux ATF 69 II 223 et ATF 85 I 261, elle peut en tout cas se limiter à demander la radiation de l'inscription, le sort de la part d'étage abandonnée pouvant rester sans réponse à son égard.
3.2 Dans la présente cause, il convient d'examiner en premier la notion de déréliction (infra 3.2.1) et ses effets lorsque l'immeuble abandonné est une part de copropriété (par étages)(infra 3.2.2 et 3.2.3).
3.2.1 Mode d'extinction absolue de la propriété foncière découlant de l'art. 666 al. 1 CC, la déréliction consiste en l'abandon volontaire de la propriété d'un immeuble par réquisition de radiation du droit de propriété au registre foncier sans transfert à un tiers (ATF 50 II 232 consid. 2 p. 235; 69 II 223/228; ATF 85 I 261 consid. 1 p. 262; cf. aussi: ATF 114 II 32 consid. 2 p. 35; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. II, 3e éd., 2002, n. 1594). Elle peut porter sur un bien-fonds (art. 655 al. 2 ch. 1 CC), un droit distinct et permanent (art. 655 al. 2 ch. 2 CC; cf. ATF 118 II 115) et sur une part de copropriété (par étages) (art. 655 al. 2 ch. 4 CC; ATF 69 II 223; pour la doctrine unanime, cf. notamment: PETER LIVER, Das Eigentum [cité Eigentum], Schweizerisches Privatrecht, t. V/1, 1977, p. 63 et Verzicht auf beschränkte dingliche Rechte [cité Verzicht], in Festschrift für Walther Hug, 1968, p. 359 ss; ROBERT HAAB, Zürcher Kommentar, t. IV/1, 1977, n. 14 ad art. 646 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, t. IV/1,1, 5e éd., 1981, n. 71 s. ad art. 646 CC et t. IV/1,5, 1988, n. 118 et 120 ad art. 712a CC; HENRI DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V/II,2, 1983, p. 247; STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd., 1997, n. 1230; BENNO SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, thèse Berne 1973, p. 249 ss). Est en revanche controversé le sort de la part de copropriété abandonnée, encore qu'il faille distinguer la copropriété ordinaire de la copropriété par étages (cf. infra, consid. 3.2.2 et 3.2.3).
3.2.2 S'agissant de la copropriété ordinaire, le Tribunal fédéral n'a jamais tranché cette question. Dans l'arrêt publié aux ATF 69 II 223, il a en effet laissé indécis le point de savoir si le principe de l'accroissement, généralement admis dans le cas d'une propriété commune, pouvait aussi l'être en matière de copropriété ordinaire. Dans une jurisprudence du 14 juin 1977, le Tribunal supérieur soleurois a en revanche considéré que la part de copropriété sur un immeuble, à laquelle renonce son titulaire, passe par "accroissement" aux copropriétaires restants (RNRF 60/1979 p. 178; contra: RNRF 20/1939 p. 194; indécis: RNRF 16/1935 p. 88).
La position de la doctrine a quant à elle évolué au fil des années. Ainsi, pour les auteurs du début du siècle passé, la renonciation à une part de copropriété ordinaire constitue une déréliction qui ouvre le droit à l'occupation de la part (art. 658 CC; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, t. IV/1, 1920, n. 27 ad art. 646 CC et n. 15 ad art. 666 CC, ainsi que les commentateurs cités par MEIER-HAYOZ ad art. 646 CC, n. 71). Pour l'opinion aujourd'hui dominante, elle doit, en revanche, être comprise comme un abandon du droit en faveur des autres personnes qui détenaient, avec le renonçant, la copropriété (LIVER, Eigentum, p. 63 et 160, et Verzicht, p. 359 ss, qui préfère, au vu de cette conséquence particulière, parler de renonciation [Verzicht] plutôt que de déréliction; HAAB, op. cit., n. 14 ad art. 646 CC et n. 3 ad art. 658 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC, pour lequel la controverse n'est toutefois que théorique, et t. IV/1,2, n. 17 ad art. 666 CC; DESCHENAUX, op. cit., p. 247, dans le même sens que LIVER; STEINAUER, Les pluralités de copropriétés sur un même immeuble, RNRF 79/1998 p. 226; SCHNEIDER, op. cit., p. 251; PAUL PIOTET, Nature et mutations des propriétés collectives [cité Nature et mutations], Berne 1991, p. 67 s.). Ces auteurs - à l'exception de PIOTET qui motive sa position par l'"élasticité" de la copropriété (Nature et mutations, p. 68) - fondent leur argumentation sur le fait qu'une occupation par prise de possession ne peut, par définition, porter que sur un bien-fonds au sens de l'art. 655 al. 2 ch. 1 CC, et non sur une quote-part idéale, telle la part de copropriété (cf. aussi RNRF 60/1979 p. 178 consid. 2 p. 181). Ils proposent ainsi la construction juridique selon laquelle la renonciation entraîne un accroissement (Akkreszenz, Anwachsung) de la part des autres copropriétaires, sous réserve du cas où la part abandonnée est objet de droits personnels ou grevée de droits réels limités. Dans cette dernière hypothèse, ils sont d'avis que celle-là est acquise en copropriété par ceux qui étaient copropriétaires avec le renonçant, proportionnellement à leur part (LIVER, Eigentum, p. 63 et 160 et Verzicht, p. 370 ss; HAAB, op. cit., n. 14 ad art. 646 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC; SCHNEIDER, op. cit., p. 252, pour lequel cette copropriété n'apparaît toutefois que dans les rapports externes; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231 ainsi que RNRF 79/1998 p. 226/227 et les notes 19 et 20; CHRISTOPH BRUNNER/JÜRG WICHTERMANN, Basler Kommentar, n. 26 s. ad art. 646 CC; REY, Kommentar, n. 9 ad art. 666 CC et Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum [cité Grundlagen], Berne 2000, n. 661, 1557, 1557a, 1680; HERMANN LAIM, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 658 CC). PIOTET se distingue de ce courant doctrinal en ce sens qu'il admet un accroissement de la part des autres copropriétaires quelle que soit l'hypothèse envisagée (Nature et mutations, p. 73 et 75; Copropriété et sous-communauté, RNRF 80/1999 p. 137 ss, spéc. p. 140/141).
Il y a lieu de suivre l'opinion majoritaire qui repose sur des motifs tout à fait convaincants (cf. notamment LIVER, Verzicht, p. 370 ss), et ce en dépit du scepticisme exprimé par le Tribunal fédéral quant à une telle solution dans l'arrêt publié aux ATF 69 II 223. Celui-là résulte du fait que les juges fédéraux distinguaient, dans leur nature, la copropriété et la propriété commune, conception aujourd'hui dépassée (cf. notamment: PIOTET, Nature et mutations, p. 12 s. et les références; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1111 ss et 1371 et les références mentionnées; pour une critique de la jurisprudence précitée: LIVER, Verzicht, p. 366 ss).
3.2.3 En matière de propriété par étages, ni le Tribunal fédéral ni les autorités cantonales n'ont eu à se prononcer sur le sujet. Dans le résultat, la doctrine est quant à elle unanime. Tous les auteurs s'accordent en effet à dire que la part d'étage abandonnée - grevée ou non de servitudes ou de gages - passe de plein droit en copropriété ordinaire de l'ensemble des autres copropriétaires d'étages, proportionnellement à la valeur de leurs parts d'étages (MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 119 et 121 ad art. 712a CC et n. 41 ad art. 712e CC; LIVER, Verzicht, p. 370, n. 46; SCHNEIDER, op. cit., p. 255; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231; LAIM, op. cit., n. 5 ad art. 658 CC ainsi que REY, Kommentar, n. 10 ad art. 666 CC et Grundlagen, n. 1558 et 1681, lesquels réservent toutefois la possibilité d'une occupation en cas de renonciation simultanée de l'ensemble des propriétaires d'étages; également dans ce dernier sens: MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 14 et 57 ad art. 712f CC; cf. aussi PIOTET, Nature et mutations, p. 70 s. et 77, qui préconise aussi cette solution, au terme toutefois d'un raisonnement différent). Il en résulte une sous-copropriété qui fait l'objet d'une gestion séparée (MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 121 ad art. 712a CC et n. 83 ad art. 712b CC; STEINAUER, RNRF 79/1998 p. 227; REY, Grundlagen, n. 1681 et la référence mentionnée; cf. aussi: ATF 106 II 11 consid. 4 p. 19).
Cette construction juridique découle de la nature même de la propriété par étages. Les propriétaires d'étages sont en effet copropriétaires de l'ensemble de l'immeuble (y compris des parties du bâtiment sur lesquelles d'autres propriétaires d'étages ont un droit exclusif d'utilisation et d'aménagement; cf. ATF 94 II 231). Dès lors, si l'un des copropriétaires renonce à sa part d'étage, celle des autres se consolide, en ce sens qu'elle n'est plus limitée par les droits (celui de copropriété comme celui d'utilisation et d'aménagement exclusif d'une partie du bâtiment) du renonçant. Dans la propriété par étages, la part du renonçant ne peut toutefois elle-même disparaître et être rattachée physiquement aux autres unités d'étages. Contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, la renonciation à la part n'entraîne pas la suppression du feuillet y relatif. Il s'impose donc d'inscrire sur le feuillet qui demeure la copropriété des autres propriétaires d'étages - qui existe déjà sur tout l'immeuble - à la place de celle du renonçant (cf. notamment LIVER, Verzicht, p. 370 ss; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 121 ad art. 712a CC, qui renvoie à l'auteur précité; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231). Certes, une telle solution force tous les propriétaires d'étages, même ceux qui ne sont pas titulaires d'une servitude de parc, à devenir copropriétaires de la part d'étage litigieuse. Toutefois, ceux qui n'y trouveront aucun intérêt pourront à leur tour renoncer à leur part de copropriété ordinaire en demandant leur radiation au registre foncier (cf. supra, consid. 3.2.2). Contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, ils ne sont donc pas traités de manière "franchement inéquitable".
Quant à l'argument selon lequel certains copropriétaires d'étages sont inscrits d'office alors qu'ils sont soumis au régime de l'autorisation institué par la LFAIE, il est sans pertinence. Comme le relève la recourante, en cas de renonciation à une part d'étage, il n'y a pas acquisition d'un droit nouveau pour les autres copropriétaires, puisque ceux-ci sont déjà copropriétaires de l'ensemble de l'immeuble; leur droit s'accroît simplement du fait qu'ils sont désormais moins nombreux à l'exercer, accroissement qui se traduit, au vu de la nature de la propriété par étages, par une acquisition en copropriété de l'unité abandonnée. En ce sens, l'autorisation d'acquérir accordée conformément à la LFAIE comprend cette possibilité d'extension, laquelle restera au demeurant exceptionnelle. Elle ne se produit en effet que lorsque la part abandonnée ne revêt, comme en l'espèce, aucune valeur. A l'instar de l'Office fédéral de la justice, on peut même considérer que l'art. 7 let. g LFAIE, qui exempte du régime de l'autorisation l'acquisition d'une surface de faible importance, peut trouver ici une application analogique. Ce raisonnement vaut mutatis mutandis en cas de copropriété ordinaire.
3.3 Cela étant posé, restent à définir les conditions auxquelles est soumise la radiation du droit de propriété au registre foncier (infra 3.3.1) et les justificatifs que doit produire à cet effet le requérant (infra 3.3.2).
3.3.1 Les règles régissant l'inscription constitutive sont applicables par analogie aux conditions de la radiation (art. 61 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS 211.432.1] qui renvoie aux art. 11 ss ORF). Celle-ci suppose ainsi un titre extinctif, qui, lorsqu'il résulte de la seule volonté du propriétaire, se concrétise dans la réquisition elle-même. En matière de déréliction, cette dernière consiste en une déclaration écrite du propriétaire (art. 20 ORF) par laquelle celui-ci déclare renoncer, sans réserve ni condition (art. 12 al. 1 ORF), à la propriété de son immeuble et demande la radiation de l'inscription y relative (pour les autres conditions de forme de la réquisition et les possibilités de représentation, cf. les art. 11 ss ORF).
L'art. 964 al. 1 CC exige en outre une déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits, à savoir le consentement écrit des tiers intéressés (art. 61 al. 2 ORF). Comme il a déjà été relevé ci-devant (cf. supra, consid. 3.2.2 et 3.2.3), la renonciation n'affecte pas l'existence de la part de copropriété grevée ou de la part d'étage. Subsistant en tant que telles, celles-ci ne sont dès lors pas libérées des servitudes et gages qui les grèvent, en sorte que, contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, les bénéficiaires de ces charges n'ont pas à consentir à l'acte d'abandon, à l'instar d'ailleurs des autres copropriétaires, pour lesquels l'inscription comme copropriétaires ordinaires se fait de plein droit (LIVER, Verzicht, p. 371 s.; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC et t. IV/1,5, n. 119 ad art. 712a CC; DESCHENAUX, op. cit., p. 252; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231). Il appartiendra en revanche au conservateur du registre foncier de communiquer à ces derniers les opérations qu'il aura effectuées en vertu de la loi (art. 969 al. 1 CC; cf. DESCHENAUX, op. cit., p. 250). C'est en vain que la cour cantonale tente, à cet égard, de tirer argument de l'arrêt publié aux ATF 118 II 115, en opposant à la recourante l'absence de consentement des titulaires de servitudes. Cette condition mise à la radiation de l'inscription découle du fait que la renonciation à un droit de superficie distinct et permanent entraîne toujours la disparition du droit, que celui-là soit grevé ou non de charges (cf. aussi: STEINAUER, op. cit., t. II, n. 1594b).
3.3.2 Aux termes de l'art. 965 al. 1 CC, la radiation ne peut par ailleurs avoir lieu "sans légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération". Conformément à l'art. 965 al. 3 CC, le requérant justifie de son titre en prouvant que les formes auxquelles la validité de celui-ci est subordonnée ont été observées. Quand le titre extinctif résulte de la seule décision du propriétaire, celle-ci se vérifie dans la réquisition elle-même. Il n'y a pas d'autre légitimation quant au titre: la pièce justificative se confond avec la réquisition (cf. art. 20 al. 1 ORF; ATF 69 II 223 consid. 2 p. 229; DESCHENAUX, op. cit., p. 387; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 741). Dans un tel contexte, il appartient au conservateur du registre foncier - dont le contrôle porte avant tout sur le respect des formes dont le titre doit être revêtu, et non sur la validité matérielle de l'acte (ATF 124 III 341 consid. 2b p. 343; ATF 107 II 211 consid. 1 p. 213 et les arrêts cités) - de s'assurer de la validité de la réquisition.
3.3.3 En l'espèce, la recourante a adressé au Conservateur du Registre foncier une "déclaration de déréliction". Certes, un tel intitulé peut prêter le flanc à la critique, dès lors qu'il ne résulte pas de l'abandon d'une part de copropriété (par étages) une chose sans maître susceptible d'occupation (déréliction au sens strict). Toutefois, les termes utilisés dans la réquisition ne laissent aucun doute quant à la teneur de l'opération requise. La requérante y déclare en effet vouloir renoncer, sans contrepartie, à la propriété de l'immeuble litigieux et en requiert le transfert - en copropriété - aux propriétaires d'étages restants. Une telle déclaration suffit au regard des conditions susmentionnées pour que le conservateur procède à la radiation. La recourante aurait même pu se limiter à demander la seule radiation de son droit de propriété, l'inscription des copropriétaires restants ayant lieu de plein droit en vertu de la loi (cf. PIOTET, Nature et mutations, p. 67, pour lequel les conséquences de la "déréliction" doivent être inscrites d'office).
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fr
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Art. 666 Abs. 1, Art. 964 und 965 ZGB; Dereliktion eines Stockwerkeigentumsteils. Als absoluter Untergangsgrund für das Grundeigentum gemäss Art. 666 Abs. 1 ZGB kann sich die Dereliktion auf einen Teil des Stockwerkeigentums beziehen (E. 3.2.1). Schicksal des aufgegebenen Teils des Stockwerkeigentums (E. 3.2.3).
Bedingungen für die Löschung des Eigentumsrechts im Grundbuch (E. 3.3.1) und hierfür erforderliche Belege (E. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 216
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129 III 216
Sachverhalt ab Seite 216
L'immeuble no 2118 du cadastre de la Commune de Vionnaz, sis dans la station touristique de Torgon, est constitué en une copropriété par étages (PPE) de 103 quotes-parts. L'Union de Banques Suisses SA (ci-après: l'UBS) est propriétaire de la part d'étage no 4103, qui correspond à un garage en sous-sol divisé en 72 places de parc, rattachées par l'intermédiaire de servitudes foncières d'utilisation à certaines unités d'étages.
Le 24 novembre 2000, l'UBS a adressé au Registre foncier de Monthey une déclaration de déréliction de la PPE no 4103 et requis l'inscription des autres propriétaires d'étages comme copropriétaires de cette unité. Le Conservateur a rejeté cette réquisition le 5 décembre 2000.
L'UBS a recouru contre ce refus le 28 décembre 2000. Elle a été déboutée par le Conseil d'Etat du canton du Valais le 12 décembre 2001.
Le 17 mai 2002, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours interjeté par l'UBS contre cette décision, "remis" les frais et refusé l'allocation de dépens à la recourante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif interjeté par l'UBS, annulé l'arrêt cantonal et invité le Conservateur du Registre foncier de Monthey à procéder au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante a adressé au Registre foncier une "déclaration de déréliction", aux termes de laquelle elle renonce à sa propriété sur la part d'étage no 4103 de la PPE no 2118 et en requiert le transfert - en copropriété - aux propriétaires d'étages restants. Le Conservateur du Registre foncier a rejeté cette réquisition, motif pris qu'"il n'est pas possible de se défaire par voie de déréliction d'une parcelle PPE soumise elle-même au régime de la copropriété et d'inscrire les propriétaires desdites parcelles PPE en qualité de copropriétaires de la quote-part PPE abandonnée, proportionnellement à leurs parts d'étages". En dernière instance, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé ce rejet. Après avoir relevé que la déréliction - au sens strict - d'une part de propriété par étages est impossible, dès lors que celle-ci n'est pas susceptible d'occupation, il a jugé qu'une renonciation pure et simple au droit immatriculé, avec suppression corrélative du feuillet y relatif, n'entre pas en considération faute de consentement à la radiation des titulaires de servitude. Examinant néanmoins la construction juridique, selon laquelle, en cas de renonciation à une part d'étage, celle-ci passe de plein droit en copropriété à l'ensemble des propriétaires d'étages restants, à raison de leurs quotes-parts respectives, il l'a écartée. Il a en bref considéré que ce procédé est contraire à une ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 69 II 223) et qu'il se heurte - en tout cas en l'espèce - aux prescriptions de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41). La solution préconisée supposerait en effet l'inscription d'office, comme copropriétaires ordinaires de la PPE no 4103, notamment de plusieurs personnes pour lesquelles une acquisition complémentaire selon cette loi est sujette à autorisation, ce qui serait illégal. La cour cantonale a enfin jugé que la solution voulue par la recourante est peu pratique, voire franchement inéquitable, dans la mesure où elle force à entrer dans la communauté des copropriétaires ordinaires de la PPE no 4103 tous les propriétaires par étages et non seulement ceux d'entre eux qui bénéficient de servitudes d'utilisation, lesquelles enlèvent toute valeur économique à la seule nue-copropriété de cette unité.
3.1 La recourante reproche aux juges cantonaux une violation du droit fédéral, y compris un excès et un abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Elle soutient en bref qu'en cas de renonciation à une part d'étage celle-ci devient, par accroissement, la copropriété de plein droit des autres copropriétaires et qu'il suffit que la renonciation, par déclaration au registre foncier, soit effectuée en la forme écrite. S'agissant plus précisément de l'argument de la cour cantonale tiré de la LFAIE, elle expose que la part d'étage est devenue "une coquille vide" du fait de la constitution des servitudes de garage; celle-là n'aurait ainsi même pas la valeur économique "d'une surface de faible importance" pour laquelle une autorisation d'acquérir n'est déjà pas nécessaire selon l'art. 7 let. a LFAIE (recte: art. 7 let. g LFAIE). La recourante prétend en outre qu'il n'est pas inéquitable de faire entrer également dans la communauté des copropriétaires (ordinaires) de la PPE no 4103 les propriétaires ne bénéficiant pas d'une servitude d'utilisation, dès lors que ceux-ci peuvent demander leur radiation au registre foncier et n'ont pas à supporter les frais et charges, lesquels incombent uniquement aux bénéficiaires des servitudes conformément à l'art. 46 du règlement de copropriété par étages. Pour le surplus, elle renvoie - à titre de motivation - à des avis de droit du Professeur Steinauer. Elle précise enfin qu'en vertu de la jurisprudence, notamment des arrêts publiés aux ATF 69 II 223 et ATF 85 I 261, elle peut en tout cas se limiter à demander la radiation de l'inscription, le sort de la part d'étage abandonnée pouvant rester sans réponse à son égard.
3.2 Dans la présente cause, il convient d'examiner en premier la notion de déréliction (infra 3.2.1) et ses effets lorsque l'immeuble abandonné est une part de copropriété (par étages)(infra 3.2.2 et 3.2.3).
3.2.1 Mode d'extinction absolue de la propriété foncière découlant de l'art. 666 al. 1 CC, la déréliction consiste en l'abandon volontaire de la propriété d'un immeuble par réquisition de radiation du droit de propriété au registre foncier sans transfert à un tiers (ATF 50 II 232 consid. 2 p. 235; 69 II 223/228; ATF 85 I 261 consid. 1 p. 262; cf. aussi: ATF 114 II 32 consid. 2 p. 35; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. II, 3e éd., 2002, n. 1594). Elle peut porter sur un bien-fonds (art. 655 al. 2 ch. 1 CC), un droit distinct et permanent (art. 655 al. 2 ch. 2 CC; cf. ATF 118 II 115) et sur une part de copropriété (par étages) (art. 655 al. 2 ch. 4 CC; ATF 69 II 223; pour la doctrine unanime, cf. notamment: PETER LIVER, Das Eigentum [cité Eigentum], Schweizerisches Privatrecht, t. V/1, 1977, p. 63 et Verzicht auf beschränkte dingliche Rechte [cité Verzicht], in Festschrift für Walther Hug, 1968, p. 359 ss; ROBERT HAAB, Zürcher Kommentar, t. IV/1, 1977, n. 14 ad art. 646 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, t. IV/1,1, 5e éd., 1981, n. 71 s. ad art. 646 CC et t. IV/1,5, 1988, n. 118 et 120 ad art. 712a CC; HENRI DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V/II,2, 1983, p. 247; STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd., 1997, n. 1230; BENNO SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, thèse Berne 1973, p. 249 ss). Est en revanche controversé le sort de la part de copropriété abandonnée, encore qu'il faille distinguer la copropriété ordinaire de la copropriété par étages (cf. infra, consid. 3.2.2 et 3.2.3).
3.2.2 S'agissant de la copropriété ordinaire, le Tribunal fédéral n'a jamais tranché cette question. Dans l'arrêt publié aux ATF 69 II 223, il a en effet laissé indécis le point de savoir si le principe de l'accroissement, généralement admis dans le cas d'une propriété commune, pouvait aussi l'être en matière de copropriété ordinaire. Dans une jurisprudence du 14 juin 1977, le Tribunal supérieur soleurois a en revanche considéré que la part de copropriété sur un immeuble, à laquelle renonce son titulaire, passe par "accroissement" aux copropriétaires restants (RNRF 60/1979 p. 178; contra: RNRF 20/1939 p. 194; indécis: RNRF 16/1935 p. 88).
La position de la doctrine a quant à elle évolué au fil des années. Ainsi, pour les auteurs du début du siècle passé, la renonciation à une part de copropriété ordinaire constitue une déréliction qui ouvre le droit à l'occupation de la part (art. 658 CC; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, t. IV/1, 1920, n. 27 ad art. 646 CC et n. 15 ad art. 666 CC, ainsi que les commentateurs cités par MEIER-HAYOZ ad art. 646 CC, n. 71). Pour l'opinion aujourd'hui dominante, elle doit, en revanche, être comprise comme un abandon du droit en faveur des autres personnes qui détenaient, avec le renonçant, la copropriété (LIVER, Eigentum, p. 63 et 160, et Verzicht, p. 359 ss, qui préfère, au vu de cette conséquence particulière, parler de renonciation [Verzicht] plutôt que de déréliction; HAAB, op. cit., n. 14 ad art. 646 CC et n. 3 ad art. 658 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC, pour lequel la controverse n'est toutefois que théorique, et t. IV/1,2, n. 17 ad art. 666 CC; DESCHENAUX, op. cit., p. 247, dans le même sens que LIVER; STEINAUER, Les pluralités de copropriétés sur un même immeuble, RNRF 79/1998 p. 226; SCHNEIDER, op. cit., p. 251; PAUL PIOTET, Nature et mutations des propriétés collectives [cité Nature et mutations], Berne 1991, p. 67 s.). Ces auteurs - à l'exception de PIOTET qui motive sa position par l'"élasticité" de la copropriété (Nature et mutations, p. 68) - fondent leur argumentation sur le fait qu'une occupation par prise de possession ne peut, par définition, porter que sur un bien-fonds au sens de l'art. 655 al. 2 ch. 1 CC, et non sur une quote-part idéale, telle la part de copropriété (cf. aussi RNRF 60/1979 p. 178 consid. 2 p. 181). Ils proposent ainsi la construction juridique selon laquelle la renonciation entraîne un accroissement (Akkreszenz, Anwachsung) de la part des autres copropriétaires, sous réserve du cas où la part abandonnée est objet de droits personnels ou grevée de droits réels limités. Dans cette dernière hypothèse, ils sont d'avis que celle-là est acquise en copropriété par ceux qui étaient copropriétaires avec le renonçant, proportionnellement à leur part (LIVER, Eigentum, p. 63 et 160 et Verzicht, p. 370 ss; HAAB, op. cit., n. 14 ad art. 646 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC; SCHNEIDER, op. cit., p. 252, pour lequel cette copropriété n'apparaît toutefois que dans les rapports externes; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231 ainsi que RNRF 79/1998 p. 226/227 et les notes 19 et 20; CHRISTOPH BRUNNER/JÜRG WICHTERMANN, Basler Kommentar, n. 26 s. ad art. 646 CC; REY, Kommentar, n. 9 ad art. 666 CC et Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum [cité Grundlagen], Berne 2000, n. 661, 1557, 1557a, 1680; HERMANN LAIM, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 658 CC). PIOTET se distingue de ce courant doctrinal en ce sens qu'il admet un accroissement de la part des autres copropriétaires quelle que soit l'hypothèse envisagée (Nature et mutations, p. 73 et 75; Copropriété et sous-communauté, RNRF 80/1999 p. 137 ss, spéc. p. 140/141).
Il y a lieu de suivre l'opinion majoritaire qui repose sur des motifs tout à fait convaincants (cf. notamment LIVER, Verzicht, p. 370 ss), et ce en dépit du scepticisme exprimé par le Tribunal fédéral quant à une telle solution dans l'arrêt publié aux ATF 69 II 223. Celui-là résulte du fait que les juges fédéraux distinguaient, dans leur nature, la copropriété et la propriété commune, conception aujourd'hui dépassée (cf. notamment: PIOTET, Nature et mutations, p. 12 s. et les références; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1111 ss et 1371 et les références mentionnées; pour une critique de la jurisprudence précitée: LIVER, Verzicht, p. 366 ss).
3.2.3 En matière de propriété par étages, ni le Tribunal fédéral ni les autorités cantonales n'ont eu à se prononcer sur le sujet. Dans le résultat, la doctrine est quant à elle unanime. Tous les auteurs s'accordent en effet à dire que la part d'étage abandonnée - grevée ou non de servitudes ou de gages - passe de plein droit en copropriété ordinaire de l'ensemble des autres copropriétaires d'étages, proportionnellement à la valeur de leurs parts d'étages (MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 119 et 121 ad art. 712a CC et n. 41 ad art. 712e CC; LIVER, Verzicht, p. 370, n. 46; SCHNEIDER, op. cit., p. 255; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231; LAIM, op. cit., n. 5 ad art. 658 CC ainsi que REY, Kommentar, n. 10 ad art. 666 CC et Grundlagen, n. 1558 et 1681, lesquels réservent toutefois la possibilité d'une occupation en cas de renonciation simultanée de l'ensemble des propriétaires d'étages; également dans ce dernier sens: MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 14 et 57 ad art. 712f CC; cf. aussi PIOTET, Nature et mutations, p. 70 s. et 77, qui préconise aussi cette solution, au terme toutefois d'un raisonnement différent). Il en résulte une sous-copropriété qui fait l'objet d'une gestion séparée (MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 121 ad art. 712a CC et n. 83 ad art. 712b CC; STEINAUER, RNRF 79/1998 p. 227; REY, Grundlagen, n. 1681 et la référence mentionnée; cf. aussi: ATF 106 II 11 consid. 4 p. 19).
Cette construction juridique découle de la nature même de la propriété par étages. Les propriétaires d'étages sont en effet copropriétaires de l'ensemble de l'immeuble (y compris des parties du bâtiment sur lesquelles d'autres propriétaires d'étages ont un droit exclusif d'utilisation et d'aménagement; cf. ATF 94 II 231). Dès lors, si l'un des copropriétaires renonce à sa part d'étage, celle des autres se consolide, en ce sens qu'elle n'est plus limitée par les droits (celui de copropriété comme celui d'utilisation et d'aménagement exclusif d'une partie du bâtiment) du renonçant. Dans la propriété par étages, la part du renonçant ne peut toutefois elle-même disparaître et être rattachée physiquement aux autres unités d'étages. Contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, la renonciation à la part n'entraîne pas la suppression du feuillet y relatif. Il s'impose donc d'inscrire sur le feuillet qui demeure la copropriété des autres propriétaires d'étages - qui existe déjà sur tout l'immeuble - à la place de celle du renonçant (cf. notamment LIVER, Verzicht, p. 370 ss; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 121 ad art. 712a CC, qui renvoie à l'auteur précité; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231). Certes, une telle solution force tous les propriétaires d'étages, même ceux qui ne sont pas titulaires d'une servitude de parc, à devenir copropriétaires de la part d'étage litigieuse. Toutefois, ceux qui n'y trouveront aucun intérêt pourront à leur tour renoncer à leur part de copropriété ordinaire en demandant leur radiation au registre foncier (cf. supra, consid. 3.2.2). Contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, ils ne sont donc pas traités de manière "franchement inéquitable".
Quant à l'argument selon lequel certains copropriétaires d'étages sont inscrits d'office alors qu'ils sont soumis au régime de l'autorisation institué par la LFAIE, il est sans pertinence. Comme le relève la recourante, en cas de renonciation à une part d'étage, il n'y a pas acquisition d'un droit nouveau pour les autres copropriétaires, puisque ceux-ci sont déjà copropriétaires de l'ensemble de l'immeuble; leur droit s'accroît simplement du fait qu'ils sont désormais moins nombreux à l'exercer, accroissement qui se traduit, au vu de la nature de la propriété par étages, par une acquisition en copropriété de l'unité abandonnée. En ce sens, l'autorisation d'acquérir accordée conformément à la LFAIE comprend cette possibilité d'extension, laquelle restera au demeurant exceptionnelle. Elle ne se produit en effet que lorsque la part abandonnée ne revêt, comme en l'espèce, aucune valeur. A l'instar de l'Office fédéral de la justice, on peut même considérer que l'art. 7 let. g LFAIE, qui exempte du régime de l'autorisation l'acquisition d'une surface de faible importance, peut trouver ici une application analogique. Ce raisonnement vaut mutatis mutandis en cas de copropriété ordinaire.
3.3 Cela étant posé, restent à définir les conditions auxquelles est soumise la radiation du droit de propriété au registre foncier (infra 3.3.1) et les justificatifs que doit produire à cet effet le requérant (infra 3.3.2).
3.3.1 Les règles régissant l'inscription constitutive sont applicables par analogie aux conditions de la radiation (art. 61 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS 211.432.1] qui renvoie aux art. 11 ss ORF). Celle-ci suppose ainsi un titre extinctif, qui, lorsqu'il résulte de la seule volonté du propriétaire, se concrétise dans la réquisition elle-même. En matière de déréliction, cette dernière consiste en une déclaration écrite du propriétaire (art. 20 ORF) par laquelle celui-ci déclare renoncer, sans réserve ni condition (art. 12 al. 1 ORF), à la propriété de son immeuble et demande la radiation de l'inscription y relative (pour les autres conditions de forme de la réquisition et les possibilités de représentation, cf. les art. 11 ss ORF).
L'art. 964 al. 1 CC exige en outre une déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits, à savoir le consentement écrit des tiers intéressés (art. 61 al. 2 ORF). Comme il a déjà été relevé ci-devant (cf. supra, consid. 3.2.2 et 3.2.3), la renonciation n'affecte pas l'existence de la part de copropriété grevée ou de la part d'étage. Subsistant en tant que telles, celles-ci ne sont dès lors pas libérées des servitudes et gages qui les grèvent, en sorte que, contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, les bénéficiaires de ces charges n'ont pas à consentir à l'acte d'abandon, à l'instar d'ailleurs des autres copropriétaires, pour lesquels l'inscription comme copropriétaires ordinaires se fait de plein droit (LIVER, Verzicht, p. 371 s.; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC et t. IV/1,5, n. 119 ad art. 712a CC; DESCHENAUX, op. cit., p. 252; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231). Il appartiendra en revanche au conservateur du registre foncier de communiquer à ces derniers les opérations qu'il aura effectuées en vertu de la loi (art. 969 al. 1 CC; cf. DESCHENAUX, op. cit., p. 250). C'est en vain que la cour cantonale tente, à cet égard, de tirer argument de l'arrêt publié aux ATF 118 II 115, en opposant à la recourante l'absence de consentement des titulaires de servitudes. Cette condition mise à la radiation de l'inscription découle du fait que la renonciation à un droit de superficie distinct et permanent entraîne toujours la disparition du droit, que celui-là soit grevé ou non de charges (cf. aussi: STEINAUER, op. cit., t. II, n. 1594b).
3.3.2 Aux termes de l'art. 965 al. 1 CC, la radiation ne peut par ailleurs avoir lieu "sans légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération". Conformément à l'art. 965 al. 3 CC, le requérant justifie de son titre en prouvant que les formes auxquelles la validité de celui-ci est subordonnée ont été observées. Quand le titre extinctif résulte de la seule décision du propriétaire, celle-ci se vérifie dans la réquisition elle-même. Il n'y a pas d'autre légitimation quant au titre: la pièce justificative se confond avec la réquisition (cf. art. 20 al. 1 ORF; ATF 69 II 223 consid. 2 p. 229; DESCHENAUX, op. cit., p. 387; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 741). Dans un tel contexte, il appartient au conservateur du registre foncier - dont le contrôle porte avant tout sur le respect des formes dont le titre doit être revêtu, et non sur la validité matérielle de l'acte (ATF 124 III 341 consid. 2b p. 343; ATF 107 II 211 consid. 1 p. 213 et les arrêts cités) - de s'assurer de la validité de la réquisition.
3.3.3 En l'espèce, la recourante a adressé au Conservateur du Registre foncier une "déclaration de déréliction". Certes, un tel intitulé peut prêter le flanc à la critique, dès lors qu'il ne résulte pas de l'abandon d'une part de copropriété (par étages) une chose sans maître susceptible d'occupation (déréliction au sens strict). Toutefois, les termes utilisés dans la réquisition ne laissent aucun doute quant à la teneur de l'opération requise. La requérante y déclare en effet vouloir renoncer, sans contrepartie, à la propriété de l'immeuble litigieux et en requiert le transfert - en copropriété - aux propriétaires d'étages restants. Une telle déclaration suffit au regard des conditions susmentionnées pour que le conservateur procède à la radiation. La recourante aurait même pu se limiter à demander la seule radiation de son droit de propriété, l'inscription des copropriétaires restants ayant lieu de plein droit en vertu de la loi (cf. PIOTET, Nature et mutations, p. 67, pour lequel les conséquences de la "déréliction" doivent être inscrites d'office).
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fr
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Art. 666 al. 1, art. 964 et 965 CC; déréliction d'une part de copropriété par étages. Mode d'extinction absolue de la propriété foncière découlant de l'art. 666 al. 1 CC, la déréliction peut porter sur une part de copropriété par étages (consid. 3.2.1). Sort de la part de copropriété par étages abandonnée (consid. 3.2.3).
Conditions auxquelles est soumise la radiation du droit de propriété au registre foncier (consid. 3.3.1) et justificatifs à produire (consid. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,978
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129 III 216
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129 III 216
Sachverhalt ab Seite 216
L'immeuble no 2118 du cadastre de la Commune de Vionnaz, sis dans la station touristique de Torgon, est constitué en une copropriété par étages (PPE) de 103 quotes-parts. L'Union de Banques Suisses SA (ci-après: l'UBS) est propriétaire de la part d'étage no 4103, qui correspond à un garage en sous-sol divisé en 72 places de parc, rattachées par l'intermédiaire de servitudes foncières d'utilisation à certaines unités d'étages.
Le 24 novembre 2000, l'UBS a adressé au Registre foncier de Monthey une déclaration de déréliction de la PPE no 4103 et requis l'inscription des autres propriétaires d'étages comme copropriétaires de cette unité. Le Conservateur a rejeté cette réquisition le 5 décembre 2000.
L'UBS a recouru contre ce refus le 28 décembre 2000. Elle a été déboutée par le Conseil d'Etat du canton du Valais le 12 décembre 2001.
Le 17 mai 2002, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours interjeté par l'UBS contre cette décision, "remis" les frais et refusé l'allocation de dépens à la recourante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif interjeté par l'UBS, annulé l'arrêt cantonal et invité le Conservateur du Registre foncier de Monthey à procéder au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante a adressé au Registre foncier une "déclaration de déréliction", aux termes de laquelle elle renonce à sa propriété sur la part d'étage no 4103 de la PPE no 2118 et en requiert le transfert - en copropriété - aux propriétaires d'étages restants. Le Conservateur du Registre foncier a rejeté cette réquisition, motif pris qu'"il n'est pas possible de se défaire par voie de déréliction d'une parcelle PPE soumise elle-même au régime de la copropriété et d'inscrire les propriétaires desdites parcelles PPE en qualité de copropriétaires de la quote-part PPE abandonnée, proportionnellement à leurs parts d'étages". En dernière instance, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé ce rejet. Après avoir relevé que la déréliction - au sens strict - d'une part de propriété par étages est impossible, dès lors que celle-ci n'est pas susceptible d'occupation, il a jugé qu'une renonciation pure et simple au droit immatriculé, avec suppression corrélative du feuillet y relatif, n'entre pas en considération faute de consentement à la radiation des titulaires de servitude. Examinant néanmoins la construction juridique, selon laquelle, en cas de renonciation à une part d'étage, celle-ci passe de plein droit en copropriété à l'ensemble des propriétaires d'étages restants, à raison de leurs quotes-parts respectives, il l'a écartée. Il a en bref considéré que ce procédé est contraire à une ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 69 II 223) et qu'il se heurte - en tout cas en l'espèce - aux prescriptions de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41). La solution préconisée supposerait en effet l'inscription d'office, comme copropriétaires ordinaires de la PPE no 4103, notamment de plusieurs personnes pour lesquelles une acquisition complémentaire selon cette loi est sujette à autorisation, ce qui serait illégal. La cour cantonale a enfin jugé que la solution voulue par la recourante est peu pratique, voire franchement inéquitable, dans la mesure où elle force à entrer dans la communauté des copropriétaires ordinaires de la PPE no 4103 tous les propriétaires par étages et non seulement ceux d'entre eux qui bénéficient de servitudes d'utilisation, lesquelles enlèvent toute valeur économique à la seule nue-copropriété de cette unité.
3.1 La recourante reproche aux juges cantonaux une violation du droit fédéral, y compris un excès et un abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Elle soutient en bref qu'en cas de renonciation à une part d'étage celle-ci devient, par accroissement, la copropriété de plein droit des autres copropriétaires et qu'il suffit que la renonciation, par déclaration au registre foncier, soit effectuée en la forme écrite. S'agissant plus précisément de l'argument de la cour cantonale tiré de la LFAIE, elle expose que la part d'étage est devenue "une coquille vide" du fait de la constitution des servitudes de garage; celle-là n'aurait ainsi même pas la valeur économique "d'une surface de faible importance" pour laquelle une autorisation d'acquérir n'est déjà pas nécessaire selon l'art. 7 let. a LFAIE (recte: art. 7 let. g LFAIE). La recourante prétend en outre qu'il n'est pas inéquitable de faire entrer également dans la communauté des copropriétaires (ordinaires) de la PPE no 4103 les propriétaires ne bénéficiant pas d'une servitude d'utilisation, dès lors que ceux-ci peuvent demander leur radiation au registre foncier et n'ont pas à supporter les frais et charges, lesquels incombent uniquement aux bénéficiaires des servitudes conformément à l'art. 46 du règlement de copropriété par étages. Pour le surplus, elle renvoie - à titre de motivation - à des avis de droit du Professeur Steinauer. Elle précise enfin qu'en vertu de la jurisprudence, notamment des arrêts publiés aux ATF 69 II 223 et ATF 85 I 261, elle peut en tout cas se limiter à demander la radiation de l'inscription, le sort de la part d'étage abandonnée pouvant rester sans réponse à son égard.
3.2 Dans la présente cause, il convient d'examiner en premier la notion de déréliction (infra 3.2.1) et ses effets lorsque l'immeuble abandonné est une part de copropriété (par étages)(infra 3.2.2 et 3.2.3).
3.2.1 Mode d'extinction absolue de la propriété foncière découlant de l'art. 666 al. 1 CC, la déréliction consiste en l'abandon volontaire de la propriété d'un immeuble par réquisition de radiation du droit de propriété au registre foncier sans transfert à un tiers (ATF 50 II 232 consid. 2 p. 235; 69 II 223/228; ATF 85 I 261 consid. 1 p. 262; cf. aussi: ATF 114 II 32 consid. 2 p. 35; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. II, 3e éd., 2002, n. 1594). Elle peut porter sur un bien-fonds (art. 655 al. 2 ch. 1 CC), un droit distinct et permanent (art. 655 al. 2 ch. 2 CC; cf. ATF 118 II 115) et sur une part de copropriété (par étages) (art. 655 al. 2 ch. 4 CC; ATF 69 II 223; pour la doctrine unanime, cf. notamment: PETER LIVER, Das Eigentum [cité Eigentum], Schweizerisches Privatrecht, t. V/1, 1977, p. 63 et Verzicht auf beschränkte dingliche Rechte [cité Verzicht], in Festschrift für Walther Hug, 1968, p. 359 ss; ROBERT HAAB, Zürcher Kommentar, t. IV/1, 1977, n. 14 ad art. 646 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, t. IV/1,1, 5e éd., 1981, n. 71 s. ad art. 646 CC et t. IV/1,5, 1988, n. 118 et 120 ad art. 712a CC; HENRI DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V/II,2, 1983, p. 247; STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd., 1997, n. 1230; BENNO SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, thèse Berne 1973, p. 249 ss). Est en revanche controversé le sort de la part de copropriété abandonnée, encore qu'il faille distinguer la copropriété ordinaire de la copropriété par étages (cf. infra, consid. 3.2.2 et 3.2.3).
3.2.2 S'agissant de la copropriété ordinaire, le Tribunal fédéral n'a jamais tranché cette question. Dans l'arrêt publié aux ATF 69 II 223, il a en effet laissé indécis le point de savoir si le principe de l'accroissement, généralement admis dans le cas d'une propriété commune, pouvait aussi l'être en matière de copropriété ordinaire. Dans une jurisprudence du 14 juin 1977, le Tribunal supérieur soleurois a en revanche considéré que la part de copropriété sur un immeuble, à laquelle renonce son titulaire, passe par "accroissement" aux copropriétaires restants (RNRF 60/1979 p. 178; contra: RNRF 20/1939 p. 194; indécis: RNRF 16/1935 p. 88).
La position de la doctrine a quant à elle évolué au fil des années. Ainsi, pour les auteurs du début du siècle passé, la renonciation à une part de copropriété ordinaire constitue une déréliction qui ouvre le droit à l'occupation de la part (art. 658 CC; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, t. IV/1, 1920, n. 27 ad art. 646 CC et n. 15 ad art. 666 CC, ainsi que les commentateurs cités par MEIER-HAYOZ ad art. 646 CC, n. 71). Pour l'opinion aujourd'hui dominante, elle doit, en revanche, être comprise comme un abandon du droit en faveur des autres personnes qui détenaient, avec le renonçant, la copropriété (LIVER, Eigentum, p. 63 et 160, et Verzicht, p. 359 ss, qui préfère, au vu de cette conséquence particulière, parler de renonciation [Verzicht] plutôt que de déréliction; HAAB, op. cit., n. 14 ad art. 646 CC et n. 3 ad art. 658 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC, pour lequel la controverse n'est toutefois que théorique, et t. IV/1,2, n. 17 ad art. 666 CC; DESCHENAUX, op. cit., p. 247, dans le même sens que LIVER; STEINAUER, Les pluralités de copropriétés sur un même immeuble, RNRF 79/1998 p. 226; SCHNEIDER, op. cit., p. 251; PAUL PIOTET, Nature et mutations des propriétés collectives [cité Nature et mutations], Berne 1991, p. 67 s.). Ces auteurs - à l'exception de PIOTET qui motive sa position par l'"élasticité" de la copropriété (Nature et mutations, p. 68) - fondent leur argumentation sur le fait qu'une occupation par prise de possession ne peut, par définition, porter que sur un bien-fonds au sens de l'art. 655 al. 2 ch. 1 CC, et non sur une quote-part idéale, telle la part de copropriété (cf. aussi RNRF 60/1979 p. 178 consid. 2 p. 181). Ils proposent ainsi la construction juridique selon laquelle la renonciation entraîne un accroissement (Akkreszenz, Anwachsung) de la part des autres copropriétaires, sous réserve du cas où la part abandonnée est objet de droits personnels ou grevée de droits réels limités. Dans cette dernière hypothèse, ils sont d'avis que celle-là est acquise en copropriété par ceux qui étaient copropriétaires avec le renonçant, proportionnellement à leur part (LIVER, Eigentum, p. 63 et 160 et Verzicht, p. 370 ss; HAAB, op. cit., n. 14 ad art. 646 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC; SCHNEIDER, op. cit., p. 252, pour lequel cette copropriété n'apparaît toutefois que dans les rapports externes; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231 ainsi que RNRF 79/1998 p. 226/227 et les notes 19 et 20; CHRISTOPH BRUNNER/JÜRG WICHTERMANN, Basler Kommentar, n. 26 s. ad art. 646 CC; REY, Kommentar, n. 9 ad art. 666 CC et Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum [cité Grundlagen], Berne 2000, n. 661, 1557, 1557a, 1680; HERMANN LAIM, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 658 CC). PIOTET se distingue de ce courant doctrinal en ce sens qu'il admet un accroissement de la part des autres copropriétaires quelle que soit l'hypothèse envisagée (Nature et mutations, p. 73 et 75; Copropriété et sous-communauté, RNRF 80/1999 p. 137 ss, spéc. p. 140/141).
Il y a lieu de suivre l'opinion majoritaire qui repose sur des motifs tout à fait convaincants (cf. notamment LIVER, Verzicht, p. 370 ss), et ce en dépit du scepticisme exprimé par le Tribunal fédéral quant à une telle solution dans l'arrêt publié aux ATF 69 II 223. Celui-là résulte du fait que les juges fédéraux distinguaient, dans leur nature, la copropriété et la propriété commune, conception aujourd'hui dépassée (cf. notamment: PIOTET, Nature et mutations, p. 12 s. et les références; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1111 ss et 1371 et les références mentionnées; pour une critique de la jurisprudence précitée: LIVER, Verzicht, p. 366 ss).
3.2.3 En matière de propriété par étages, ni le Tribunal fédéral ni les autorités cantonales n'ont eu à se prononcer sur le sujet. Dans le résultat, la doctrine est quant à elle unanime. Tous les auteurs s'accordent en effet à dire que la part d'étage abandonnée - grevée ou non de servitudes ou de gages - passe de plein droit en copropriété ordinaire de l'ensemble des autres copropriétaires d'étages, proportionnellement à la valeur de leurs parts d'étages (MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 119 et 121 ad art. 712a CC et n. 41 ad art. 712e CC; LIVER, Verzicht, p. 370, n. 46; SCHNEIDER, op. cit., p. 255; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231; LAIM, op. cit., n. 5 ad art. 658 CC ainsi que REY, Kommentar, n. 10 ad art. 666 CC et Grundlagen, n. 1558 et 1681, lesquels réservent toutefois la possibilité d'une occupation en cas de renonciation simultanée de l'ensemble des propriétaires d'étages; également dans ce dernier sens: MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 14 et 57 ad art. 712f CC; cf. aussi PIOTET, Nature et mutations, p. 70 s. et 77, qui préconise aussi cette solution, au terme toutefois d'un raisonnement différent). Il en résulte une sous-copropriété qui fait l'objet d'une gestion séparée (MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 121 ad art. 712a CC et n. 83 ad art. 712b CC; STEINAUER, RNRF 79/1998 p. 227; REY, Grundlagen, n. 1681 et la référence mentionnée; cf. aussi: ATF 106 II 11 consid. 4 p. 19).
Cette construction juridique découle de la nature même de la propriété par étages. Les propriétaires d'étages sont en effet copropriétaires de l'ensemble de l'immeuble (y compris des parties du bâtiment sur lesquelles d'autres propriétaires d'étages ont un droit exclusif d'utilisation et d'aménagement; cf. ATF 94 II 231). Dès lors, si l'un des copropriétaires renonce à sa part d'étage, celle des autres se consolide, en ce sens qu'elle n'est plus limitée par les droits (celui de copropriété comme celui d'utilisation et d'aménagement exclusif d'une partie du bâtiment) du renonçant. Dans la propriété par étages, la part du renonçant ne peut toutefois elle-même disparaître et être rattachée physiquement aux autres unités d'étages. Contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, la renonciation à la part n'entraîne pas la suppression du feuillet y relatif. Il s'impose donc d'inscrire sur le feuillet qui demeure la copropriété des autres propriétaires d'étages - qui existe déjà sur tout l'immeuble - à la place de celle du renonçant (cf. notamment LIVER, Verzicht, p. 370 ss; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,5, n. 121 ad art. 712a CC, qui renvoie à l'auteur précité; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231). Certes, une telle solution force tous les propriétaires d'étages, même ceux qui ne sont pas titulaires d'une servitude de parc, à devenir copropriétaires de la part d'étage litigieuse. Toutefois, ceux qui n'y trouveront aucun intérêt pourront à leur tour renoncer à leur part de copropriété ordinaire en demandant leur radiation au registre foncier (cf. supra, consid. 3.2.2). Contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, ils ne sont donc pas traités de manière "franchement inéquitable".
Quant à l'argument selon lequel certains copropriétaires d'étages sont inscrits d'office alors qu'ils sont soumis au régime de l'autorisation institué par la LFAIE, il est sans pertinence. Comme le relève la recourante, en cas de renonciation à une part d'étage, il n'y a pas acquisition d'un droit nouveau pour les autres copropriétaires, puisque ceux-ci sont déjà copropriétaires de l'ensemble de l'immeuble; leur droit s'accroît simplement du fait qu'ils sont désormais moins nombreux à l'exercer, accroissement qui se traduit, au vu de la nature de la propriété par étages, par une acquisition en copropriété de l'unité abandonnée. En ce sens, l'autorisation d'acquérir accordée conformément à la LFAIE comprend cette possibilité d'extension, laquelle restera au demeurant exceptionnelle. Elle ne se produit en effet que lorsque la part abandonnée ne revêt, comme en l'espèce, aucune valeur. A l'instar de l'Office fédéral de la justice, on peut même considérer que l'art. 7 let. g LFAIE, qui exempte du régime de l'autorisation l'acquisition d'une surface de faible importance, peut trouver ici une application analogique. Ce raisonnement vaut mutatis mutandis en cas de copropriété ordinaire.
3.3 Cela étant posé, restent à définir les conditions auxquelles est soumise la radiation du droit de propriété au registre foncier (infra 3.3.1) et les justificatifs que doit produire à cet effet le requérant (infra 3.3.2).
3.3.1 Les règles régissant l'inscription constitutive sont applicables par analogie aux conditions de la radiation (art. 61 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS 211.432.1] qui renvoie aux art. 11 ss ORF). Celle-ci suppose ainsi un titre extinctif, qui, lorsqu'il résulte de la seule volonté du propriétaire, se concrétise dans la réquisition elle-même. En matière de déréliction, cette dernière consiste en une déclaration écrite du propriétaire (art. 20 ORF) par laquelle celui-ci déclare renoncer, sans réserve ni condition (art. 12 al. 1 ORF), à la propriété de son immeuble et demande la radiation de l'inscription y relative (pour les autres conditions de forme de la réquisition et les possibilités de représentation, cf. les art. 11 ss ORF).
L'art. 964 al. 1 CC exige en outre une déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits, à savoir le consentement écrit des tiers intéressés (art. 61 al. 2 ORF). Comme il a déjà été relevé ci-devant (cf. supra, consid. 3.2.2 et 3.2.3), la renonciation n'affecte pas l'existence de la part de copropriété grevée ou de la part d'étage. Subsistant en tant que telles, celles-ci ne sont dès lors pas libérées des servitudes et gages qui les grèvent, en sorte que, contrairement aux considérations de l'autorité cantonale, les bénéficiaires de ces charges n'ont pas à consentir à l'acte d'abandon, à l'instar d'ailleurs des autres copropriétaires, pour lesquels l'inscription comme copropriétaires ordinaires se fait de plein droit (LIVER, Verzicht, p. 371 s.; MEIER-HAYOZ, op. cit., t. IV/1,1, n. 71 ad art. 646 CC et t. IV/1,5, n. 119 ad art. 712a CC; DESCHENAUX, op. cit., p. 252; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 1231). Il appartiendra en revanche au conservateur du registre foncier de communiquer à ces derniers les opérations qu'il aura effectuées en vertu de la loi (art. 969 al. 1 CC; cf. DESCHENAUX, op. cit., p. 250). C'est en vain que la cour cantonale tente, à cet égard, de tirer argument de l'arrêt publié aux ATF 118 II 115, en opposant à la recourante l'absence de consentement des titulaires de servitudes. Cette condition mise à la radiation de l'inscription découle du fait que la renonciation à un droit de superficie distinct et permanent entraîne toujours la disparition du droit, que celui-là soit grevé ou non de charges (cf. aussi: STEINAUER, op. cit., t. II, n. 1594b).
3.3.2 Aux termes de l'art. 965 al. 1 CC, la radiation ne peut par ailleurs avoir lieu "sans légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération". Conformément à l'art. 965 al. 3 CC, le requérant justifie de son titre en prouvant que les formes auxquelles la validité de celui-ci est subordonnée ont été observées. Quand le titre extinctif résulte de la seule décision du propriétaire, celle-ci se vérifie dans la réquisition elle-même. Il n'y a pas d'autre légitimation quant au titre: la pièce justificative se confond avec la réquisition (cf. art. 20 al. 1 ORF; ATF 69 II 223 consid. 2 p. 229; DESCHENAUX, op. cit., p. 387; STEINAUER, op. cit., t. I, n. 741). Dans un tel contexte, il appartient au conservateur du registre foncier - dont le contrôle porte avant tout sur le respect des formes dont le titre doit être revêtu, et non sur la validité matérielle de l'acte (ATF 124 III 341 consid. 2b p. 343; ATF 107 II 211 consid. 1 p. 213 et les arrêts cités) - de s'assurer de la validité de la réquisition.
3.3.3 En l'espèce, la recourante a adressé au Conservateur du Registre foncier une "déclaration de déréliction". Certes, un tel intitulé peut prêter le flanc à la critique, dès lors qu'il ne résulte pas de l'abandon d'une part de copropriété (par étages) une chose sans maître susceptible d'occupation (déréliction au sens strict). Toutefois, les termes utilisés dans la réquisition ne laissent aucun doute quant à la teneur de l'opération requise. La requérante y déclare en effet vouloir renoncer, sans contrepartie, à la propriété de l'immeuble litigieux et en requiert le transfert - en copropriété - aux propriétaires d'étages restants. Une telle déclaration suffit au regard des conditions susmentionnées pour que le conservateur procède à la radiation. La recourante aurait même pu se limiter à demander la seule radiation de son droit de propriété, l'inscription des copropriétaires restants ayant lieu de plein droit en vertu de la loi (cf. PIOTET, Nature et mutations, p. 67, pour lequel les conséquences de la "déréliction" doivent être inscrites d'office).
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Art. 666 cpv. 1, art. 964 e 965 CC; derelizione di una quota di comproprietà per piani. Quale modo di estinzione assoluto della proprietà fondiaria sgorgante dall'art. 666 cpv. 1 CC, la derelizione può riguardare una quota di comproprietà per piani (consid. 3.2.1). Destino della quota di comproprietà per piani abbandonata (consid. 3.2.3).
Condizioni a cui è sottoposta la cancellazione del diritto di proprietà nel registro fondiario (consid. 3.3.1) e giustificativi da produrre (consid. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 225
A.- En 1994, X. a demandé l'enregistrement du signe MASTERPIECE en tant que marque suisse.
Cette demande a été rejetée le 19 septembre 1996 par l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Institut).
X. a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle (ci-après: la Commission de recours), qui, par décision du 20 février 1998, a rejeté la demande d'enregistrement. Le recours formé par X. au Tribunal fédéral à l'encontre de cette décision a été déclaré irrecevable par arrêt du 19 mai 1998, l'avance de frais ayant été versée tardivement. La demande de restitution de délai déposée par X. a été rejetée par la Cour de céans le 22 juin 1998.
B.- Le 3 juillet 1998, X. a présenté une nouvelle demande d'enregistrement de la marque suisse MASTERPIECE pour les services suivants de la classe 36: "services d'assurance; services de garantie, d'agence et de courtage, en relation avec les assurances, l'investissement, les pensions et la finance; services d'actuariat; services de règlement des pertes; règlement des sinistres; recherches d'assurances et financières; assurances-vie; services de retraite, réassurance; services bancaires, services de crédit; analyses, gérance, recherches et rapports en matière financière; constitution et placement de fonds; services de prêts; gérance de biens fonciers; estimation et évaluation financières; services financiers de location, achat et vente, services de sponsoring financiers; services de garants; services de fiduciaires; services d'informations, services de conseils et de consultants en rapport avec les services précédents".
Le 22 décembre 1998, l'Institut a informé X. de son intention de rejeter sa demande d'enregistrement et celle-ci s'y est opposée. Par la suite, l'Institut et X. ont maintenu leur position.
Le 13 mars 2000, l'Institut a informé X. que, comme il s'agissait de la deuxième tentative du même déposant d'enregistrer le signe MASTERPIECE pour des services identiques en classe 36, sans que la requérante ne se soit prévalue de motifs nouveaux justifiant un changement de pratique, le refus d'enregistrement serait maintenu. X. a alors demandé à ce qu'une décision soit rendue.
Par décision du 9 novembre 2001, l'Institut a refusé l'enregistrement du signe MASTERPIECE.
Le 7 décembre 2001, X. a recouru auprès de la Commission de recours, en concluant à l'annulation de la décision du 9 novembre 2001 et à ce que l'enregistrement de la marque suisse MASTERPIECE soit accepté pour tous les services revendiqués.
Par décision du 21 octobre 2002, la Commission de recours a rejeté le recours de X. Elle a laissé ouverte la question du caractère abusif de la seconde demande d'enregistrement, dès lors qu'elle avait été déposée immédiatement après la fin de la procédure judiciaire concernant une demande identique. Entrant toutefois en matière, la Commission de recours a confirmé la décision de l'Institut du 9 novembre 2001 selon laquelle le signe MASTERPIECE ne pouvait être protégé en tant que marque.
C.- Contre cette décision, X. interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de la Commission de recours du 21 octobre 2002 et de la décision de l'Institut du 9 novembre 2001. Elle demande également le renvoi de l'affaire à l'Institut pour qu'il procède à l'enregistrement de la marque no 5411/1998 MASTERPIECE au bénéfice de X.
L'Institut a renoncé à déposer des observations. Quant à la Commission de recours, elle invite le Tribunal fédéral à confirmer la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La Commission de recours a considéré en substance que le terme MASTERPIECE, compris par une part non insignifiante du public suisse, se traduisait par l'expression de "chef-d'oeuvre". En relation avec un service, cette désignation décrivait la qualité de celui-ci, à savoir ce qu'un maître réalise particulièrement bien, de sorte qu'il s'agissait d'une indication de nature publicitaire ne pouvant être protégée en tant que marque.
4.2 La recourante s'oppose à ce point de vue. Elle soutient en résumé que la Commission de recours fait erreur en traduisant l'expression MASTERPIECE par "chef-d'oeuvre" et en admettant que celle-ci peut se référer à des services. Selon elle, MASTERPIECE doit être traduit par "Meisterstück" en allemand et se réfère exclusivement à une chose, comme du reste le mot "pièce" en français. Quant au mot anglais "masterwork", dont l'équivalent allemand est "Meisterwerk", il correspond à la définition de "chef-d'oeuvre" en français. Utilisé pour des services appartenant au domaine des assurances et au secteur financier, le terme MASTERPIECE équivaut à un contresens et ne peut donc avoir d'emblée une portée publicitaire. Du reste, MASTERPIECE a été enregistré comme marque dans de nombreux autres pays européens.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 2 let. a LPM (RS 232.11), sont exclus de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. Selon une pratique constante, les désignations décrivant notamment la nature ou la qualité du produit ou du service auquel la marque s'applique font partie du domaine public (ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166; ATF 118 II 181 consid. 3b p. 182; ATF 100 Ib 250 consid. 1). Les qualificatifs de nature publicitaire tombent en particulier dans cette catégorie (arrêt du Tribunal fédéral 4A.7/1997 du 23 mars 1998, publié in sic! 4/1998 p. 397, consid. 1; cf. également MARBACH, Markenrecht, SIWR III, Bâle 1996, p. 41; ROSENKRANZ, Handbuch über die Markeneintragung, 2e éd., Zurich 1995, n. 103 et 108).
Des associations d'idées ou des allusions qui n'ont qu'un rapport éloigné avec le produit ou le service concerné ne sont cependant pas suffisantes pour admettre qu'une désignation appartient au domaine public. Le rapport avec le produit ou le service doit être tel que le caractère descriptif de la marque doit être reconnaissable sans efforts particuliers d'imagination (ATF 128 III 454 consid. 2.1 p. 458; ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166 s.; ATF 120 II 144 consid.3b/aa p. 149 et les références citées). A cet égard, il est suffisant que le signe apparaisse comme descriptif dans une seule région linguistique de Suisse (ATF 127 III 160 consid. 2b/aa in fine et l'arrêt cité; confirmé in ATF ATF 128 III 447 consid. 1.5 p. 451). Des expressions de la langue anglaise peuvent entrer en considération, pour autant qu'elles soient compréhensibles pour une partie non insignifiante du public de notre pays (ATF 108 II 487 consid. 3).
5.2 La décision entreprise relève que la désignation MASTERPIECE est comprise par une partie importante du public suisse, ce que la recourante admet elle-même. Dans son acception commune, MASTERPIECE définit en anglais une production surpassant en excellence les autres. Contrairement à ce que soutient la recourante, les objets ne sont pas les seuls concernés. Ainsi, on peut dire "his learning in the law being his masterpiece" (cf. The Shorter Oxford English Dictionary, Oxford 1990). En outre, MASTERPIECE correspond à "chef-d'oeuvre" en français et à "capolavoro" en italien, soit deux termes qui s'appliquent aussi bien à un objet qu'à une prestation intellectuelle. Enfin, MASTERPIECE se traduit en allemand à la fois par "Meisterstück" et par "Meisterwerk" (cf. Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Allemagne 1989), de sorte que les nuances invoquées par la recourante entre "Werk" et "Stück" ou entre "piece" et "work" tombent à faux. Il en découle qu'en fonction de son sens commun, le terme MASTERPIECE est de nature à susciter immédiatement et sans efforts d'imagination particuliers auprès du public suisse moyen un rapprochement avec la qualité, voire l'excellence du produit ou des services offerts en comparaison avec des produits ou des services concurrents. Il s'agit donc d'une désignation qualitative qui appartient au domaine public.
Cette conclusion correspond du reste à la pratique. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que ne pouvaient pas bénéficier de la protection issue du droit des marques les désignations suivantes: "Avantgarde" pour des véhicules automobiles et leurs pièces (arrêt 4A.7/1997 précité, publié in sic! 4/1998 p. 397), "VIP-Card" pour des prestations de services effectuées au moyen d'une carte de crédit (arrêt 4A.11/1993 du 15 décembre 1993, publié in FBDM 1994 I p. 47), "Vantage" pour des appareils électroniques et des instruments de musique (ATF 108 II 487), "More" ou "Super" pour des cigarettes (ATF 103 II 339 consid. 4; ATF 95 II 461 consid. 2 p. 467), "Dominant" pour des vins (ATF 96 I 248 consid. 2), "Extra", "Exactus" pour des montres (ATF 78 II 457 consid. 3). Pour d'autres exemples, cf. DAVID, Commentaire bâlois, n. 13 et 19 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 41; WILLI, Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 56 ss ad art. 2 LPM.
5.3 Comme il ne s'agit pas d'un cas limite, rien ne justifie de procéder à l'inscription et de laisser au juge civil le soin de décider à l'occasion d'un conflit (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A.13/1995 du 20 août 1996, publié in sic! 2/1997 p. 159, consid. 5c; ATF 103 Ib 268 consid. 3b in fine).
5.4 C'est en vain que la recourante invoque à titre de comparaison des décisions émanant de l'instance inférieure, dès lors que le Tribunal fédéral ne saurait être lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (ATF 100 Ib 250 consid. 5; 91 I 356 consid. 6).
5.5 Enfin, ce n'est pas parce que la recourante a pu faire enregistrer sa marque dans d'autres États européens que celle-ci devrait, pour cette seule raison, également l'être en Suisse. L'appartenance au domaine public et plus particulièrement le caractère descriptif d'une désignation ne doit être appréciée qu'en fonction de l'impression que celle-ci dégage en Suisse, car chaque État peut avoir des conceptions différentes (cf. ATF 99 Ib 10 consid. 4; ATF 96 I 251 consid. 4 p. 255). Le fait qu'une désignation ait été enregistrée comme marque à l'étranger n'est donc qu'un élément parmi d'autres qui peut être pris en compte (cf. WILLI, op. cit., n. 9 ad art. 2 LPM; DAVID, op. cit., n. 7 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 30). Les textes internationaux en la matière, à savoir l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques (RS 0.232.112.3), qui renvoie à la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (RS 0.232.04), tous deux révisés à Stockholm le 14 juillet 1967, prévoient du reste une règle similaire à celle de l'art. 2 LPM (cf. ATF 128 III 454 consid. 2). Les États disposent donc d'une grande marge d'appréciation pour décider de l'enregistrement d'une marque, de sorte qu'il est admis que leur pratique en ce domaine puisse différer (WILLI, op. cit., n. 4 ad art. 2 LPM).
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.
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Markenrecht; Zugehörigkeit zum Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG). Der Gebrauch des Begriffs "MASTERPIECE" in Verbindung mit Finanzdienstleistungen ist eine Beschaffenheitsangabe die zum Gemeingut gehört. Die Zugehörigkeit zum Gemeingut liegt in der Beurteilung jedes einzelnen Staates; somit kann die Praxis in verschiedenen Ländern unterschiedlich sein (E. 4 und 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 225
A.- En 1994, X. a demandé l'enregistrement du signe MASTERPIECE en tant que marque suisse.
Cette demande a été rejetée le 19 septembre 1996 par l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Institut).
X. a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle (ci-après: la Commission de recours), qui, par décision du 20 février 1998, a rejeté la demande d'enregistrement. Le recours formé par X. au Tribunal fédéral à l'encontre de cette décision a été déclaré irrecevable par arrêt du 19 mai 1998, l'avance de frais ayant été versée tardivement. La demande de restitution de délai déposée par X. a été rejetée par la Cour de céans le 22 juin 1998.
B.- Le 3 juillet 1998, X. a présenté une nouvelle demande d'enregistrement de la marque suisse MASTERPIECE pour les services suivants de la classe 36: "services d'assurance; services de garantie, d'agence et de courtage, en relation avec les assurances, l'investissement, les pensions et la finance; services d'actuariat; services de règlement des pertes; règlement des sinistres; recherches d'assurances et financières; assurances-vie; services de retraite, réassurance; services bancaires, services de crédit; analyses, gérance, recherches et rapports en matière financière; constitution et placement de fonds; services de prêts; gérance de biens fonciers; estimation et évaluation financières; services financiers de location, achat et vente, services de sponsoring financiers; services de garants; services de fiduciaires; services d'informations, services de conseils et de consultants en rapport avec les services précédents".
Le 22 décembre 1998, l'Institut a informé X. de son intention de rejeter sa demande d'enregistrement et celle-ci s'y est opposée. Par la suite, l'Institut et X. ont maintenu leur position.
Le 13 mars 2000, l'Institut a informé X. que, comme il s'agissait de la deuxième tentative du même déposant d'enregistrer le signe MASTERPIECE pour des services identiques en classe 36, sans que la requérante ne se soit prévalue de motifs nouveaux justifiant un changement de pratique, le refus d'enregistrement serait maintenu. X. a alors demandé à ce qu'une décision soit rendue.
Par décision du 9 novembre 2001, l'Institut a refusé l'enregistrement du signe MASTERPIECE.
Le 7 décembre 2001, X. a recouru auprès de la Commission de recours, en concluant à l'annulation de la décision du 9 novembre 2001 et à ce que l'enregistrement de la marque suisse MASTERPIECE soit accepté pour tous les services revendiqués.
Par décision du 21 octobre 2002, la Commission de recours a rejeté le recours de X. Elle a laissé ouverte la question du caractère abusif de la seconde demande d'enregistrement, dès lors qu'elle avait été déposée immédiatement après la fin de la procédure judiciaire concernant une demande identique. Entrant toutefois en matière, la Commission de recours a confirmé la décision de l'Institut du 9 novembre 2001 selon laquelle le signe MASTERPIECE ne pouvait être protégé en tant que marque.
C.- Contre cette décision, X. interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de la Commission de recours du 21 octobre 2002 et de la décision de l'Institut du 9 novembre 2001. Elle demande également le renvoi de l'affaire à l'Institut pour qu'il procède à l'enregistrement de la marque no 5411/1998 MASTERPIECE au bénéfice de X.
L'Institut a renoncé à déposer des observations. Quant à la Commission de recours, elle invite le Tribunal fédéral à confirmer la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La Commission de recours a considéré en substance que le terme MASTERPIECE, compris par une part non insignifiante du public suisse, se traduisait par l'expression de "chef-d'oeuvre". En relation avec un service, cette désignation décrivait la qualité de celui-ci, à savoir ce qu'un maître réalise particulièrement bien, de sorte qu'il s'agissait d'une indication de nature publicitaire ne pouvant être protégée en tant que marque.
4.2 La recourante s'oppose à ce point de vue. Elle soutient en résumé que la Commission de recours fait erreur en traduisant l'expression MASTERPIECE par "chef-d'oeuvre" et en admettant que celle-ci peut se référer à des services. Selon elle, MASTERPIECE doit être traduit par "Meisterstück" en allemand et se réfère exclusivement à une chose, comme du reste le mot "pièce" en français. Quant au mot anglais "masterwork", dont l'équivalent allemand est "Meisterwerk", il correspond à la définition de "chef-d'oeuvre" en français. Utilisé pour des services appartenant au domaine des assurances et au secteur financier, le terme MASTERPIECE équivaut à un contresens et ne peut donc avoir d'emblée une portée publicitaire. Du reste, MASTERPIECE a été enregistré comme marque dans de nombreux autres pays européens.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 2 let. a LPM (RS 232.11), sont exclus de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. Selon une pratique constante, les désignations décrivant notamment la nature ou la qualité du produit ou du service auquel la marque s'applique font partie du domaine public (ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166; ATF 118 II 181 consid. 3b p. 182; ATF 100 Ib 250 consid. 1). Les qualificatifs de nature publicitaire tombent en particulier dans cette catégorie (arrêt du Tribunal fédéral 4A.7/1997 du 23 mars 1998, publié in sic! 4/1998 p. 397, consid. 1; cf. également MARBACH, Markenrecht, SIWR III, Bâle 1996, p. 41; ROSENKRANZ, Handbuch über die Markeneintragung, 2e éd., Zurich 1995, n. 103 et 108).
Des associations d'idées ou des allusions qui n'ont qu'un rapport éloigné avec le produit ou le service concerné ne sont cependant pas suffisantes pour admettre qu'une désignation appartient au domaine public. Le rapport avec le produit ou le service doit être tel que le caractère descriptif de la marque doit être reconnaissable sans efforts particuliers d'imagination (ATF 128 III 454 consid. 2.1 p. 458; ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166 s.; ATF 120 II 144 consid.3b/aa p. 149 et les références citées). A cet égard, il est suffisant que le signe apparaisse comme descriptif dans une seule région linguistique de Suisse (ATF 127 III 160 consid. 2b/aa in fine et l'arrêt cité; confirmé in ATF ATF 128 III 447 consid. 1.5 p. 451). Des expressions de la langue anglaise peuvent entrer en considération, pour autant qu'elles soient compréhensibles pour une partie non insignifiante du public de notre pays (ATF 108 II 487 consid. 3).
5.2 La décision entreprise relève que la désignation MASTERPIECE est comprise par une partie importante du public suisse, ce que la recourante admet elle-même. Dans son acception commune, MASTERPIECE définit en anglais une production surpassant en excellence les autres. Contrairement à ce que soutient la recourante, les objets ne sont pas les seuls concernés. Ainsi, on peut dire "his learning in the law being his masterpiece" (cf. The Shorter Oxford English Dictionary, Oxford 1990). En outre, MASTERPIECE correspond à "chef-d'oeuvre" en français et à "capolavoro" en italien, soit deux termes qui s'appliquent aussi bien à un objet qu'à une prestation intellectuelle. Enfin, MASTERPIECE se traduit en allemand à la fois par "Meisterstück" et par "Meisterwerk" (cf. Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Allemagne 1989), de sorte que les nuances invoquées par la recourante entre "Werk" et "Stück" ou entre "piece" et "work" tombent à faux. Il en découle qu'en fonction de son sens commun, le terme MASTERPIECE est de nature à susciter immédiatement et sans efforts d'imagination particuliers auprès du public suisse moyen un rapprochement avec la qualité, voire l'excellence du produit ou des services offerts en comparaison avec des produits ou des services concurrents. Il s'agit donc d'une désignation qualitative qui appartient au domaine public.
Cette conclusion correspond du reste à la pratique. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que ne pouvaient pas bénéficier de la protection issue du droit des marques les désignations suivantes: "Avantgarde" pour des véhicules automobiles et leurs pièces (arrêt 4A.7/1997 précité, publié in sic! 4/1998 p. 397), "VIP-Card" pour des prestations de services effectuées au moyen d'une carte de crédit (arrêt 4A.11/1993 du 15 décembre 1993, publié in FBDM 1994 I p. 47), "Vantage" pour des appareils électroniques et des instruments de musique (ATF 108 II 487), "More" ou "Super" pour des cigarettes (ATF 103 II 339 consid. 4; ATF 95 II 461 consid. 2 p. 467), "Dominant" pour des vins (ATF 96 I 248 consid. 2), "Extra", "Exactus" pour des montres (ATF 78 II 457 consid. 3). Pour d'autres exemples, cf. DAVID, Commentaire bâlois, n. 13 et 19 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 41; WILLI, Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 56 ss ad art. 2 LPM.
5.3 Comme il ne s'agit pas d'un cas limite, rien ne justifie de procéder à l'inscription et de laisser au juge civil le soin de décider à l'occasion d'un conflit (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A.13/1995 du 20 août 1996, publié in sic! 2/1997 p. 159, consid. 5c; ATF 103 Ib 268 consid. 3b in fine).
5.4 C'est en vain que la recourante invoque à titre de comparaison des décisions émanant de l'instance inférieure, dès lors que le Tribunal fédéral ne saurait être lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (ATF 100 Ib 250 consid. 5; 91 I 356 consid. 6).
5.5 Enfin, ce n'est pas parce que la recourante a pu faire enregistrer sa marque dans d'autres États européens que celle-ci devrait, pour cette seule raison, également l'être en Suisse. L'appartenance au domaine public et plus particulièrement le caractère descriptif d'une désignation ne doit être appréciée qu'en fonction de l'impression que celle-ci dégage en Suisse, car chaque État peut avoir des conceptions différentes (cf. ATF 99 Ib 10 consid. 4; ATF 96 I 251 consid. 4 p. 255). Le fait qu'une désignation ait été enregistrée comme marque à l'étranger n'est donc qu'un élément parmi d'autres qui peut être pris en compte (cf. WILLI, op. cit., n. 9 ad art. 2 LPM; DAVID, op. cit., n. 7 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 30). Les textes internationaux en la matière, à savoir l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques (RS 0.232.112.3), qui renvoie à la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (RS 0.232.04), tous deux révisés à Stockholm le 14 juillet 1967, prévoient du reste une règle similaire à celle de l'art. 2 LPM (cf. ATF 128 III 454 consid. 2). Les États disposent donc d'une grande marge d'appréciation pour décider de l'enregistrement d'une marque, de sorte qu'il est admis que leur pratique en ce domaine puisse différer (WILLI, op. cit., n. 4 ad art. 2 LPM).
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.
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Droit des marques; appartenance au domaine public (art. 2 let. a LPM). L'utilisation du terme "MASTERPIECE" en relation avec des services de nature financière est une désignation qualitative qui appartient au domaine public. L'appartenance au domaine public est laissée à l'appréciation de chaque État, de sorte que la pratique peut différer selon les pays (consid. 4 et 5).
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A.- En 1994, X. a demandé l'enregistrement du signe MASTERPIECE en tant que marque suisse.
Cette demande a été rejetée le 19 septembre 1996 par l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Institut).
X. a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle (ci-après: la Commission de recours), qui, par décision du 20 février 1998, a rejeté la demande d'enregistrement. Le recours formé par X. au Tribunal fédéral à l'encontre de cette décision a été déclaré irrecevable par arrêt du 19 mai 1998, l'avance de frais ayant été versée tardivement. La demande de restitution de délai déposée par X. a été rejetée par la Cour de céans le 22 juin 1998.
B.- Le 3 juillet 1998, X. a présenté une nouvelle demande d'enregistrement de la marque suisse MASTERPIECE pour les services suivants de la classe 36: "services d'assurance; services de garantie, d'agence et de courtage, en relation avec les assurances, l'investissement, les pensions et la finance; services d'actuariat; services de règlement des pertes; règlement des sinistres; recherches d'assurances et financières; assurances-vie; services de retraite, réassurance; services bancaires, services de crédit; analyses, gérance, recherches et rapports en matière financière; constitution et placement de fonds; services de prêts; gérance de biens fonciers; estimation et évaluation financières; services financiers de location, achat et vente, services de sponsoring financiers; services de garants; services de fiduciaires; services d'informations, services de conseils et de consultants en rapport avec les services précédents".
Le 22 décembre 1998, l'Institut a informé X. de son intention de rejeter sa demande d'enregistrement et celle-ci s'y est opposée. Par la suite, l'Institut et X. ont maintenu leur position.
Le 13 mars 2000, l'Institut a informé X. que, comme il s'agissait de la deuxième tentative du même déposant d'enregistrer le signe MASTERPIECE pour des services identiques en classe 36, sans que la requérante ne se soit prévalue de motifs nouveaux justifiant un changement de pratique, le refus d'enregistrement serait maintenu. X. a alors demandé à ce qu'une décision soit rendue.
Par décision du 9 novembre 2001, l'Institut a refusé l'enregistrement du signe MASTERPIECE.
Le 7 décembre 2001, X. a recouru auprès de la Commission de recours, en concluant à l'annulation de la décision du 9 novembre 2001 et à ce que l'enregistrement de la marque suisse MASTERPIECE soit accepté pour tous les services revendiqués.
Par décision du 21 octobre 2002, la Commission de recours a rejeté le recours de X. Elle a laissé ouverte la question du caractère abusif de la seconde demande d'enregistrement, dès lors qu'elle avait été déposée immédiatement après la fin de la procédure judiciaire concernant une demande identique. Entrant toutefois en matière, la Commission de recours a confirmé la décision de l'Institut du 9 novembre 2001 selon laquelle le signe MASTERPIECE ne pouvait être protégé en tant que marque.
C.- Contre cette décision, X. interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de la Commission de recours du 21 octobre 2002 et de la décision de l'Institut du 9 novembre 2001. Elle demande également le renvoi de l'affaire à l'Institut pour qu'il procède à l'enregistrement de la marque no 5411/1998 MASTERPIECE au bénéfice de X.
L'Institut a renoncé à déposer des observations. Quant à la Commission de recours, elle invite le Tribunal fédéral à confirmer la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 La Commission de recours a considéré en substance que le terme MASTERPIECE, compris par une part non insignifiante du public suisse, se traduisait par l'expression de "chef-d'oeuvre". En relation avec un service, cette désignation décrivait la qualité de celui-ci, à savoir ce qu'un maître réalise particulièrement bien, de sorte qu'il s'agissait d'une indication de nature publicitaire ne pouvant être protégée en tant que marque.
4.2 La recourante s'oppose à ce point de vue. Elle soutient en résumé que la Commission de recours fait erreur en traduisant l'expression MASTERPIECE par "chef-d'oeuvre" et en admettant que celle-ci peut se référer à des services. Selon elle, MASTERPIECE doit être traduit par "Meisterstück" en allemand et se réfère exclusivement à une chose, comme du reste le mot "pièce" en français. Quant au mot anglais "masterwork", dont l'équivalent allemand est "Meisterwerk", il correspond à la définition de "chef-d'oeuvre" en français. Utilisé pour des services appartenant au domaine des assurances et au secteur financier, le terme MASTERPIECE équivaut à un contresens et ne peut donc avoir d'emblée une portée publicitaire. Du reste, MASTERPIECE a été enregistré comme marque dans de nombreux autres pays européens.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 2 let. a LPM (RS 232.11), sont exclus de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. Selon une pratique constante, les désignations décrivant notamment la nature ou la qualité du produit ou du service auquel la marque s'applique font partie du domaine public (ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166; ATF 118 II 181 consid. 3b p. 182; ATF 100 Ib 250 consid. 1). Les qualificatifs de nature publicitaire tombent en particulier dans cette catégorie (arrêt du Tribunal fédéral 4A.7/1997 du 23 mars 1998, publié in sic! 4/1998 p. 397, consid. 1; cf. également MARBACH, Markenrecht, SIWR III, Bâle 1996, p. 41; ROSENKRANZ, Handbuch über die Markeneintragung, 2e éd., Zurich 1995, n. 103 et 108).
Des associations d'idées ou des allusions qui n'ont qu'un rapport éloigné avec le produit ou le service concerné ne sont cependant pas suffisantes pour admettre qu'une désignation appartient au domaine public. Le rapport avec le produit ou le service doit être tel que le caractère descriptif de la marque doit être reconnaissable sans efforts particuliers d'imagination (ATF 128 III 454 consid. 2.1 p. 458; ATF 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166 s.; ATF 120 II 144 consid.3b/aa p. 149 et les références citées). A cet égard, il est suffisant que le signe apparaisse comme descriptif dans une seule région linguistique de Suisse (ATF 127 III 160 consid. 2b/aa in fine et l'arrêt cité; confirmé in ATF ATF 128 III 447 consid. 1.5 p. 451). Des expressions de la langue anglaise peuvent entrer en considération, pour autant qu'elles soient compréhensibles pour une partie non insignifiante du public de notre pays (ATF 108 II 487 consid. 3).
5.2 La décision entreprise relève que la désignation MASTERPIECE est comprise par une partie importante du public suisse, ce que la recourante admet elle-même. Dans son acception commune, MASTERPIECE définit en anglais une production surpassant en excellence les autres. Contrairement à ce que soutient la recourante, les objets ne sont pas les seuls concernés. Ainsi, on peut dire "his learning in the law being his masterpiece" (cf. The Shorter Oxford English Dictionary, Oxford 1990). En outre, MASTERPIECE correspond à "chef-d'oeuvre" en français et à "capolavoro" en italien, soit deux termes qui s'appliquent aussi bien à un objet qu'à une prestation intellectuelle. Enfin, MASTERPIECE se traduit en allemand à la fois par "Meisterstück" et par "Meisterwerk" (cf. Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Allemagne 1989), de sorte que les nuances invoquées par la recourante entre "Werk" et "Stück" ou entre "piece" et "work" tombent à faux. Il en découle qu'en fonction de son sens commun, le terme MASTERPIECE est de nature à susciter immédiatement et sans efforts d'imagination particuliers auprès du public suisse moyen un rapprochement avec la qualité, voire l'excellence du produit ou des services offerts en comparaison avec des produits ou des services concurrents. Il s'agit donc d'une désignation qualitative qui appartient au domaine public.
Cette conclusion correspond du reste à la pratique. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que ne pouvaient pas bénéficier de la protection issue du droit des marques les désignations suivantes: "Avantgarde" pour des véhicules automobiles et leurs pièces (arrêt 4A.7/1997 précité, publié in sic! 4/1998 p. 397), "VIP-Card" pour des prestations de services effectuées au moyen d'une carte de crédit (arrêt 4A.11/1993 du 15 décembre 1993, publié in FBDM 1994 I p. 47), "Vantage" pour des appareils électroniques et des instruments de musique (ATF 108 II 487), "More" ou "Super" pour des cigarettes (ATF 103 II 339 consid. 4; ATF 95 II 461 consid. 2 p. 467), "Dominant" pour des vins (ATF 96 I 248 consid. 2), "Extra", "Exactus" pour des montres (ATF 78 II 457 consid. 3). Pour d'autres exemples, cf. DAVID, Commentaire bâlois, n. 13 et 19 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 41; WILLI, Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 56 ss ad art. 2 LPM.
5.3 Comme il ne s'agit pas d'un cas limite, rien ne justifie de procéder à l'inscription et de laisser au juge civil le soin de décider à l'occasion d'un conflit (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A.13/1995 du 20 août 1996, publié in sic! 2/1997 p. 159, consid. 5c; ATF 103 Ib 268 consid. 3b in fine).
5.4 C'est en vain que la recourante invoque à titre de comparaison des décisions émanant de l'instance inférieure, dès lors que le Tribunal fédéral ne saurait être lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (ATF 100 Ib 250 consid. 5; 91 I 356 consid. 6).
5.5 Enfin, ce n'est pas parce que la recourante a pu faire enregistrer sa marque dans d'autres États européens que celle-ci devrait, pour cette seule raison, également l'être en Suisse. L'appartenance au domaine public et plus particulièrement le caractère descriptif d'une désignation ne doit être appréciée qu'en fonction de l'impression que celle-ci dégage en Suisse, car chaque État peut avoir des conceptions différentes (cf. ATF 99 Ib 10 consid. 4; ATF 96 I 251 consid. 4 p. 255). Le fait qu'une désignation ait été enregistrée comme marque à l'étranger n'est donc qu'un élément parmi d'autres qui peut être pris en compte (cf. WILLI, op. cit., n. 9 ad art. 2 LPM; DAVID, op. cit., n. 7 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 30). Les textes internationaux en la matière, à savoir l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques (RS 0.232.112.3), qui renvoie à la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (RS 0.232.04), tous deux révisés à Stockholm le 14 juillet 1967, prévoient du reste une règle similaire à celle de l'art. 2 LPM (cf. ATF 128 III 454 consid. 2). Les États disposent donc d'une grande marge d'appréciation pour décider de l'enregistrement d'une marque, de sorte qu'il est admis que leur pratique en ce domaine puisse différer (WILLI, op. cit., n. 4 ad art. 2 LPM).
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.
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Diritto dei marchi; segno di dominio pubblico (art. 2 lett. a LPM). Il termine "MASTERPIECE", utilizzato in relazione a dei servizi di natura finanziaria, indica una qualità e appartiene pertanto al dominio pubblico. La valutazione dell'appartenenza del segno al dominio pubblico è lasciata all'apprezzamento di ogni Stato, di modo che la pratica può differire a seconda dei paesi (consid. 4 e 5).
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Sachverhalt ab Seite 230
A.- Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in X. machte am 20. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug eine Klage gegen die B. AG (Beklagte) mit Sitz in Zug hängig. Sie verlangte die Bezahlung von US$ 825'212.25 nebst 5% Zins seit 11. September 1998. Ihre Forderung leitete sie aus einer Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 ab, mit der die Beklagte die Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen der C. Ldt. aus einem Kaufvertrag über Eisenmaterial vom 25. Juni 1998 garantiert habe. Die Beklagte erhob am 15. Dezember 2000 Widerklage mit den Anträgen, die Klägerin sei zu verpflichten (a) ihr das gerichtlich festzustellende, zu viel bezahlte Honorar für die Jahre 1998 und 1999 zurückzubezahlen, (b) ihr US$ 258'974.44 nebst 9% Zins seit 12. Dezember 2000 zu bezahlen sowie (c) ihr US$ 2'553'787.43 sowie US$ 264'585.46 zu bezahlen, unter gleichzeitiger Abtretung der Forderung der B. AG im Konkurs der D. AG, an die Klägerin. Die Klägerin erhob in der Widerklageantwort die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit der Begründung, es bestehe kein hinreichender sachlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage.
B.- Mit Beschluss vom 28. November 2001 trat das Kantonsgericht Zug auf die Widerklage ein (Dispositivziffer 1) und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten der Klägerin (Dispositivziffer 2 und 3). Das Gericht führte zur Begründung aus, Klage und Widerklage beruhten zwar auf unterschiedlichen Rechtsgründen, es stehe jedoch der gleiche Sachverhalt zur Beurteilung. Das Gericht stützte sich dabei auf den Vortrag der Beklagten, wonach die Klägerin als Tochtergesellschaft der russischen Eisenmine Y. gegründet worden sei, welche später im Zuge einer Kapitalerhöhung die Kontrolle über die Klägerin verloren habe. Der Verantwortliche der Eisenmine Y. habe darauf mit Angestellten der Beklagten vereinbart, dass diese die E. AG gründen und deren Aktien auf die Beklagte übertragen würden. Dies sei in der Absicht geschehen, dass die Beklagte über die E. AG die Geschäfte der Y. abwickeln sollte. Dieses Vorgehen sei in die Tat umgesetzt worden. Dabei habe die Klägerin am 31. März 1998 nach der Gründung der E. AG, jedoch vor Übertragung deren Aktien auf die Beklagte, mit der E. AG den Kooperationsvertrag abgeschlossen. Diesen Vertrag habe die Klägerin nicht gehörig erfüllt, woraus die Ansprüche gemäss Widerklage resultierten, welche die E. AG der Beklagten am 7. November 2000 abgetreten habe. Da nach Darstellung der Klägerin die Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 auf den Kontakten beruhte, welche die Parteien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der E. AG und der vereinbarten Kooperation der E. AG mit der Klägerin gehabt hätten, bestehe ein direkter Zusammenhang zwischen der Garantieerklärung, auf welche sich die Klage stütze, und dem Kooperationsvertrag, aus welchem die Beklagte die Ansprüche gemäss Widerklage ableite.
C.- Mit Urteil vom 30. August 2002 bestätigte das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, den Eintretensentscheid des Kantonsgerichts. Mit eidgenössischer Berufung vom 3. Oktober 2002 stellt die Klägerin die Anträge, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug sei aufzuheben und in dem Sinne abzuändern, dass die Beschwerde gutzuheissen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Gerichte des Kantons Zug zu schützen und dementsprechend auf die Widerklage nicht einzutreten sei. Die Klägerin rügt die Verletzung des Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG (SR 272) sowie von Art. 6 Abs. 1 GestG. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 6 Abs. 1 GestG kann beim Gericht der Hauptklage Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang steht. Der Gerichtsstand der Widerklage dient dem Zweck, widersprüchliche Urteile zu verhindern, sowie eine rasche und effiziente gesamthafte Erledigung zusammenhängender Streitsachen zwischen denselben Parteien zu ermöglichen (MÜLLER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N. 1 und 6 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 2 zu Art. 6 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Bern 2001, N. 1 zu Art. 6 GestG).
3.1 Ein sachlicher Zusammenhang ist nach der Botschaft zum Gerichtsstandsgesetz (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft GestG, BBl 1999 S. 2829 ff.) gegeben, wenn beide Klagen auf dem gleichen sachlichen oder rechtlichen Grund beruhen, sich insbesondere auf denselben Vertrag stützen oder ihnen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt (Botschaft GestG, S. 2847). In der Botschaft wird klargestellt, dass entgegen einzelnen kantonalen Prozessrechten die blosse Verrechenbarkeit der Ansprüche nicht genügt, sondern dass es zur Begründung des Gerichtsstands der Widerklage einer Konnexität mit der Hauptklage bedarf, wie dies die Rechtsprechung zu Art. 59 aBV verlangt hatte (BGE 93 I 549 E. 2 S. 552; BGE 87 I 126 E. 3 S. 130; BGE 71 I 344 E. 2; BGE 58 I 165 E. 3 S. 169, je mit Hinweisen). Die Konnexität ist nach der Botschaft gleich zu verstehen wie im internationalen Recht, insbesondere gemäss Art. 8 IPRG, aber auch Art. 6 Ziff. 3 LugÜ (SR 0.275.11; Botschaft GestG, S. 2846). In der Rechtsprechung zu Art. 59 aBV wurde als ungenügend erachtet, dass es sich bloss um gleichartige Klagen handelt (BGE 71 I 344 E. 3 betreffend zwei Klagen je auf Löschung gleichartiger Marken), oder dass lediglich Gründe der Prozessökonomie für ihre gemeinsame Beurteilung sprechen (BGE 71 I 344 E. 2; vgl. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 25 zu Art. 6 GestG). Konnexität wurde dagegen bejaht, wenn die beidseitigen Ansprüche das gleiche Rechtsgeschäft betreffen (BGE 80 I 200 S. 204: Forderung auf Verzugszins für die verspätete Bezahlung der Kaufpreisforderung und Widerklage auf Rückforderung eines Teils des Kaufpreises wegen Minderung; BGE 93 I 549 : Klage auf Herausgabe der bei einer Bank hinterlegten Summe und Widerklage auf Zahlung des Werklohnes, wobei sich beide Forderungen auf denselben Werkvertrag stützten), oder aus dem gleichen Tatbestand abgeleitet werden (vgl. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 6 GestG). Als hinreichend wurde ausserdem angesehen, dass sie Ausfluss eines gemeinsamen Rechtsverhältnisses sind oder doch eine enge rechtliche Beziehung zueinander haben (MÜLLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 GestG; SPÜHLER, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Basel 2001, N. 11 zu Art. 6 GestG; ebenso SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 2 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 GestG; HOHL, Procédure civile, Bd. II, Bern 2002, Rz. 1575). Dies wurde z.B. bejaht bei einer Forderungsklage nach dahingefallenem Arrest und der Widerklage auf Schadenersatz aus demselben, als ungerechtfertigt behauptetem Arrest (BGE 47 I 176 E. 4), oder bei Ansprüchen aus verschiedenen Verträgen, die nach dem Willen der Parteien eine Einheit bilden sollten (BGE 34 I 755 E. 5 S. 774 f.). Nach der Lehre soll Art. 8 IPRG, der ebenfalls einen sachlichen Zusammenhang (connexité entre les deux demandes, domande materialmente connesse) verlangt, im Sinne dieser Rechtsprechung interpretiert werden (vgl. BERTI, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 8 IPRG; VOLKEN, in: Heini et al., IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 15 zu Art. 8 IPRG; DUTOIT, Droit international privé suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 3 zu Art. 8 IPRG). Art. 6 Ziff. 3 LugÜ verlangt dagegen, dass sich die Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt stützt wie die Klage selbst. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind nach dem Wortlaut nicht erfüllt, wenn sich die Widerklage auf einen andern Vertrag stützt als die Klage, es sei denn, es läge ihnen derselbe Sachverhalt zugrunde, was z.B. in der französischen Rechtsprechung für die auf den Rahmenvertrag gestützte Widerklage eines Vertragshändlers gegen die auf einzelne Kaufverträge gestützte Hauptklage des Unternehmers bejaht worden ist (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 38 zu Art. 6 EuGVO, insbes. Fn. 72). Mit dem Erfordernis desselben Sachverhalts bei Klagen, die sich auf unterschiedliche Verträge stützen, dürfte Art. 6 Ziff. 3 LugÜ enger zu verstehen sein als die Konnexität nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 59 aBV und die entsprechende Voraussetzung nach Art. 8 IPRG (MÜLLER, a.a.O., N. 33 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 24 zu Art. 6 GestG). Inwieweit ein enger rechtlicher Zusammenhang auch abgesehen von einem gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhalt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG genügt, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2 Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, Klage und Widerklage beruhten auf dem gleichen Sachverhalt; sie verwarfen die Ansicht der Klägerin, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche weder tatsächlich auf derselben Grundlage beruhten noch ein enger rechtlicher Zusammenhang zwischen ihnen bestehe.
3.2.1 Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift (welche gemäss Art. 64 Abs. 2 OG beizuziehen ist) dargelegt, dass sie am 9. März 1994 als Tochtergesellschaft der russischen Y. gegründet wurde, die ihrerseits eine Eisengrube betreibt. Die Klägerin beschäftigt sich mit dem Handel des aus der Grube ihrer Muttergesellschaft geförderten Eisens. Die Beklagte ist gemäss Klageschrift am 22. September 1993 gegründet worden und im internationalen Handel tätig, vor allem im Handel mit Mangan und Nahrungsmittelprodukten aus Kasachstan. Die ersten Kontakte zwischen den Parteien gingen nach Darstellung der Klägerin auf April 1998 zurück und hatten den Verkauf des Aktienpakets der kurz zuvor gegründeten Firma E. AG zum Gegenstand. Die Organe der Klägerin seien gleichzeitig Organe der E. AG gewesen. Die Y. habe der Beklagten die Aktien der E. AG im Mai 1998 verkauft. Hauptaktionär der Beklagten sei F. gewesen und sei dies wahrscheinlich immer noch. Jedenfalls habe F. die Stellung eines faktischen Organs der Beklagten versehen, als er für die Beklagte das der Klage zugrunde liegende Schreiben vom 22. Juli 1998 unterzeichnet habe, in dem sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, die Kaufpreisforderung gegenüber der C. Ldt., Zypern, auf schriftliches Ersuchen der Klägerin und unter Verzicht auf jegliche Einreden oder Einwendungen zu bezahlen.
3.2.2 Die Widerklageforderung, welche sich die Beklagte von ihrer Tochtergesellschaft E. AG (in Liquidation) hatte abtreten lassen, stützt sich auf einen Zusammenarbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der E. AG, den diese vor dem Verkauf der Aktien am 31. März 1998 abgeschlossen hatten und in dem sich die Klägerin verpflichtet, der E. AG von deren Gründung an bis auf weiteres die eigene Infrastruktur zur Verfügung zu stellen. Die entsprechenden Dienstleistungen sollten von der Klägerin der E. AG vierteljährlich in Rechnung gestellt und entsprechend dem Umsatz der verwalteten Gesellschaften nach dem Jahresabschluss definitiv bemessen werden. Die Beklagte behauptet, ihre Tochtergesellschaft E. AG habe der Klägerin aus diesem Vertrag zu viel Honorar bezahlt und ausserdem habe die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen schlecht erfüllt, indem sie ihre Stellung als Beauftragte insbesondere missbraucht habe, um eine Kaufpreisforderung selbst einzukassieren bzw. ein schlechtes Risiko auf die E. AG abzuwälzen.
3.2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwischen der Y. und der Klägerin, der Beklagten sowie der E. AG enge Verflechtungen bestanden hätten. Die Klägerin führt nach den Erwägungen der Vorinstanz in der Klageschrift aus, dass der Kaufvertrag der C. Ldt. bzw. der behauptete, von F. unterzeichnete Garantievertrag, aus dem sie ihre Forderung herleite, auf den Kontakt der Parteien im Zusammenhang mit dem Kauf der Aktien zurückzuführen sei, der wiederum mit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der E. AG verbunden gewesen sei. Da die Organe der Klägerin ebenfalls Verwaltungsratsmitglieder und Bevollmächtigte der E. AG gewesen und beide Gesellschaften der Y. nahe gestanden seien, kam die Vorinstanz zum Schluss, aufgrund der engen Beziehungen der Parteien zur E. AG und zur Y. im fraglichen Zeitpunkt und der sich daraus ergebenden vertraglichen Verflechtungen, könne - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht gesagt werden, Haupt- und Widerklage basierten nicht auf dem gleichen Sachverhalt und zwischen diesen Forderungen bestände kein enger rechtlicher Zusammenhang.
3.3 Ein Zusammenhang tatsächlicher oder rechtlicher Art besteht nicht bereits, wenn die streitigen Vertragsbeziehungen der Parteien in einen gewissen Zusammenhang gebracht werden können. Es genügt für die Konnexität gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie nach Art. 59 aBV, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Rechtsverhältnissen beruhen, die ihrerseits in weiterem Sinne auf personellen Verflechtungen gründen, oder dass die Beteiligten anderweitig in Geschäftsbeziehung stehen.
3.3.1 Nach der Behauptung der Klägerin hat F. ihr gegenüber als faktisches Organ der Beklagten eine Garantie für einen Kaufpreis Dritter abgegeben, für den sie üblicherweise ein Akkreditiv verlangt hätte, und die sie statt des Akkreditivs nur akzeptierte, weil die Käuferin von F. eingeführt wurde, mit dem sie auch sonst zusammenarbeitete. Das Motiv der Klägerin, die behauptete Garantieerklärung des angeblichen faktischen Organs der Beklagten als Sicherheit anzunehmen, mag in der vertraglichen Beziehung des Kooperationsvertrages oder in der engen personellen Verflechtung der Beteiligten liegen. Daraus ergibt sich jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass derselbe Sachverhalt für die umstrittenen Ansprüche gemäss Klage und Widerklage massgebend sei. Vielmehr ist ohne weiteres möglich, den für die Beurteilung der Klage massgebenden Sachverhalt ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Grundlagen zum Kooperationsvertrag abzuklären, welche für die in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche erheblich sind; es bedarf für die Beurteilung der Widerklage zusätzlicher und anderer Sachverhaltselemente als für die Entscheidung der Klage. Damit fehlt es an der Voraussetzung eines gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhaltes.
3.3.2 Auch eine enge rechtliche Beziehung zwischen den beiden Forderungen aus Klage und Widerklage ist aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz nicht ersichtlich. Zunächst ist nicht erkennbar, dass die Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten einerseits, und des angeblichen Garantieversprechens der Beklagten anderseits, rechtlich widersprüchlich beurteilt werden könnten, wenn sie unabhängig voneinander entschieden werden. Zudem besteht auch sonst kein enger rechtlicher Zusammenhang. Die Ansprüche aus Klage und Widerklage haben verschiedene Entstehungsgründe; sie beruhen weder auf demselben Vertrag noch hängen sie indirekt etwa in der Weise zusammen, dass sie auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis wie einem Rahmenvertrag beruhen würden. Sie bestehen vielmehr aufgrund zweier unabhängiger Vertragsverhältnisse, die auch keinen hinreichend engen rechtlichen Bezug aufweisen würden, wenn sie unter denselben Parteien geschlossen worden wären. Der eingeklagte Anspruch aus der angeblichen Garantie betrifft einen Kauf, den die Klägerin mit Dritten abgeschlossen hat. Dieser Vertrag wurde von der Klägerin unabhängig vom Zusammenarbeitsvertrag mit der Tochtergesellschaft der Beklagten abgeschlossen. Ein rechtlicher Zusammenhang wird dadurch, dass der entsprechende Umsatz allenfalls für die Berechnung der Infrastrukturkosten gemäss diesem Zusammenarbeitsvertrag in Betracht fällt, nicht begründet, zumal mit der eingeklagten Forderung nicht der Kaufpreis selbst, sondern die angebliche Garantie dafür geltend gemacht wird. Die Beklagte bringt auch nicht vor, die von ihr widerklageweise geltend gemachten Forderungen hingen vom Ausgang des Hauptklageverfahrens ab.
3.3.3 Zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der angeblichen Garantie der Beklagten und der vereinbarten Zusammenarbeit der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten besteht weder tatsächlich noch rechtlich ein derartiger Zusammenhang, dass zur Vermeidung tatsächlich oder rechtlich widersprechender Urteile die Zusammenlegung der Verfahren erforderlich wäre. Abgesehen von der Verrechenbarkeit der Ansprüche ist kein rechtlicher Zusammenhang zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der behaupteten Garantie der Beklagten für eine Kaufpreisforderung der Klägerin gegenüber einer Kundin und dem Zusammenarbeitsvertrag der Tochtergesellschaft der Beklagten mit der Klägerin ersichtlich. Die Verrechenbarkeit genügt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie die prozessökonomische Absicht, sämtliche streitigen Rechtsbeziehungen unter den Parteien möglichst umfassend zu bereinigen. Die Klägerin bringt zutreffend vor, dass der erforderliche sachliche Zusammenhang der Widerklage mit der Hauptklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GestG fehlt.
4. Da die Gerichte des Kantons Zug für die Widerklage gemäss Gerichtsstandsgesetz nicht zuständig sind, wäre zu prüfen, ob sich allenfalls eine Zuständigkeit aus dem bisherigen kantonalen Recht ergäbe (Art. 38 GestG; BGE 129 III 80 E. 1). Die beiden Vorinstanzen haben den Gerichtsstand gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG bejaht, und daher die Zuständigkeit für die Widerklage gemäss bisherigem kantonalem Recht nicht geprüft. Die Streitsache müsste somit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Auf die Rückweisung kann jedoch ausnahmsweise verzichtet werden, da eine allfällige Zuständigkeit gemäss kantonalem Recht nicht mit Art. 30 Abs. 2 BV (Art. 59 aBV) vereinbar wäre. Haupt- und Widerklage sind nicht konnex im Sinne von Art. 30 Abs. 2 BV; die blosse Verrechenbarkeit der Forderungen genügt gemäss der Rechtsprechung nicht, damit ein nach kantonalem Recht begründeter Gerichtsstand der Widerklage vor Art. 30 Abs. 2 BV (Art. 59 aBV) standhalten würde (BGE 28 I 21 E. 3; 12 S. 520 E. 2 S. 522 ff., je mit Hinweisen). Ein Grossteil der Lehre folgt dieser ablehnenden Haltung (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kapitel, Rz. 58; WALDER, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 7 Rz. 34; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 3 zu Art. 33 ZPO/BE; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 3 zu Art. 35 ZPO/SG; BÜHLER, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 5 zu § 36 ZPO/AG; MÜLLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 6 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 GestG). Andere Autoren lassen hingegen die Verrechenbarkeit von Haupt- und Gegenanspruch genügen, um einen Gerichtsstand für die Widerklage bei interkantonalen Verhältnissen zu begründen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 101 Fn. 89; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 13 Rz. 30). Für die verbleibende intertemporalrechtlich bedeutsame Zeit besteht angesichts der überwiegenden Lehrmeinung kein Anlass von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn dies aus prozessökonomischen Überlegungen sinnvoll sein könnte. Prozessökonomische Gründe genügen ohnehin nicht für die Rechtfertigung des Ausnahmegerichtsstandes der Widerklage (BGE 71 I 344 E. 3).
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Gerichtsstand der Widerklage (Art. 6 Abs. 1 und Art. 38 GestG; Art. 30 Abs. 2 BV). Erfordernis der Konnexität mit der Hauptklage nach Art. 6 GestG; blosse Verrechenbarkeit der streitigen Ansprüche genügt nicht (E. 3).
Vereinbarkeit des nach Art. 38 GestG massgebenden kantonalen Widerklagegerichtsstandes mit Art. 30 Abs. 2 BV (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 230
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129 III 230
Sachverhalt ab Seite 230
A.- Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in X. machte am 20. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug eine Klage gegen die B. AG (Beklagte) mit Sitz in Zug hängig. Sie verlangte die Bezahlung von US$ 825'212.25 nebst 5% Zins seit 11. September 1998. Ihre Forderung leitete sie aus einer Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 ab, mit der die Beklagte die Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen der C. Ldt. aus einem Kaufvertrag über Eisenmaterial vom 25. Juni 1998 garantiert habe. Die Beklagte erhob am 15. Dezember 2000 Widerklage mit den Anträgen, die Klägerin sei zu verpflichten (a) ihr das gerichtlich festzustellende, zu viel bezahlte Honorar für die Jahre 1998 und 1999 zurückzubezahlen, (b) ihr US$ 258'974.44 nebst 9% Zins seit 12. Dezember 2000 zu bezahlen sowie (c) ihr US$ 2'553'787.43 sowie US$ 264'585.46 zu bezahlen, unter gleichzeitiger Abtretung der Forderung der B. AG im Konkurs der D. AG, an die Klägerin. Die Klägerin erhob in der Widerklageantwort die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit der Begründung, es bestehe kein hinreichender sachlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage.
B.- Mit Beschluss vom 28. November 2001 trat das Kantonsgericht Zug auf die Widerklage ein (Dispositivziffer 1) und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten der Klägerin (Dispositivziffer 2 und 3). Das Gericht führte zur Begründung aus, Klage und Widerklage beruhten zwar auf unterschiedlichen Rechtsgründen, es stehe jedoch der gleiche Sachverhalt zur Beurteilung. Das Gericht stützte sich dabei auf den Vortrag der Beklagten, wonach die Klägerin als Tochtergesellschaft der russischen Eisenmine Y. gegründet worden sei, welche später im Zuge einer Kapitalerhöhung die Kontrolle über die Klägerin verloren habe. Der Verantwortliche der Eisenmine Y. habe darauf mit Angestellten der Beklagten vereinbart, dass diese die E. AG gründen und deren Aktien auf die Beklagte übertragen würden. Dies sei in der Absicht geschehen, dass die Beklagte über die E. AG die Geschäfte der Y. abwickeln sollte. Dieses Vorgehen sei in die Tat umgesetzt worden. Dabei habe die Klägerin am 31. März 1998 nach der Gründung der E. AG, jedoch vor Übertragung deren Aktien auf die Beklagte, mit der E. AG den Kooperationsvertrag abgeschlossen. Diesen Vertrag habe die Klägerin nicht gehörig erfüllt, woraus die Ansprüche gemäss Widerklage resultierten, welche die E. AG der Beklagten am 7. November 2000 abgetreten habe. Da nach Darstellung der Klägerin die Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 auf den Kontakten beruhte, welche die Parteien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der E. AG und der vereinbarten Kooperation der E. AG mit der Klägerin gehabt hätten, bestehe ein direkter Zusammenhang zwischen der Garantieerklärung, auf welche sich die Klage stütze, und dem Kooperationsvertrag, aus welchem die Beklagte die Ansprüche gemäss Widerklage ableite.
C.- Mit Urteil vom 30. August 2002 bestätigte das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, den Eintretensentscheid des Kantonsgerichts. Mit eidgenössischer Berufung vom 3. Oktober 2002 stellt die Klägerin die Anträge, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug sei aufzuheben und in dem Sinne abzuändern, dass die Beschwerde gutzuheissen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Gerichte des Kantons Zug zu schützen und dementsprechend auf die Widerklage nicht einzutreten sei. Die Klägerin rügt die Verletzung des Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG (SR 272) sowie von Art. 6 Abs. 1 GestG. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 6 Abs. 1 GestG kann beim Gericht der Hauptklage Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang steht. Der Gerichtsstand der Widerklage dient dem Zweck, widersprüchliche Urteile zu verhindern, sowie eine rasche und effiziente gesamthafte Erledigung zusammenhängender Streitsachen zwischen denselben Parteien zu ermöglichen (MÜLLER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N. 1 und 6 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 2 zu Art. 6 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Bern 2001, N. 1 zu Art. 6 GestG).
3.1 Ein sachlicher Zusammenhang ist nach der Botschaft zum Gerichtsstandsgesetz (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft GestG, BBl 1999 S. 2829 ff.) gegeben, wenn beide Klagen auf dem gleichen sachlichen oder rechtlichen Grund beruhen, sich insbesondere auf denselben Vertrag stützen oder ihnen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt (Botschaft GestG, S. 2847). In der Botschaft wird klargestellt, dass entgegen einzelnen kantonalen Prozessrechten die blosse Verrechenbarkeit der Ansprüche nicht genügt, sondern dass es zur Begründung des Gerichtsstands der Widerklage einer Konnexität mit der Hauptklage bedarf, wie dies die Rechtsprechung zu Art. 59 aBV verlangt hatte (BGE 93 I 549 E. 2 S. 552; BGE 87 I 126 E. 3 S. 130; BGE 71 I 344 E. 2; BGE 58 I 165 E. 3 S. 169, je mit Hinweisen). Die Konnexität ist nach der Botschaft gleich zu verstehen wie im internationalen Recht, insbesondere gemäss Art. 8 IPRG, aber auch Art. 6 Ziff. 3 LugÜ (SR 0.275.11; Botschaft GestG, S. 2846). In der Rechtsprechung zu Art. 59 aBV wurde als ungenügend erachtet, dass es sich bloss um gleichartige Klagen handelt (BGE 71 I 344 E. 3 betreffend zwei Klagen je auf Löschung gleichartiger Marken), oder dass lediglich Gründe der Prozessökonomie für ihre gemeinsame Beurteilung sprechen (BGE 71 I 344 E. 2; vgl. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 25 zu Art. 6 GestG). Konnexität wurde dagegen bejaht, wenn die beidseitigen Ansprüche das gleiche Rechtsgeschäft betreffen (BGE 80 I 200 S. 204: Forderung auf Verzugszins für die verspätete Bezahlung der Kaufpreisforderung und Widerklage auf Rückforderung eines Teils des Kaufpreises wegen Minderung; BGE 93 I 549 : Klage auf Herausgabe der bei einer Bank hinterlegten Summe und Widerklage auf Zahlung des Werklohnes, wobei sich beide Forderungen auf denselben Werkvertrag stützten), oder aus dem gleichen Tatbestand abgeleitet werden (vgl. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 6 GestG). Als hinreichend wurde ausserdem angesehen, dass sie Ausfluss eines gemeinsamen Rechtsverhältnisses sind oder doch eine enge rechtliche Beziehung zueinander haben (MÜLLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 GestG; SPÜHLER, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Basel 2001, N. 11 zu Art. 6 GestG; ebenso SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 2 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 GestG; HOHL, Procédure civile, Bd. II, Bern 2002, Rz. 1575). Dies wurde z.B. bejaht bei einer Forderungsklage nach dahingefallenem Arrest und der Widerklage auf Schadenersatz aus demselben, als ungerechtfertigt behauptetem Arrest (BGE 47 I 176 E. 4), oder bei Ansprüchen aus verschiedenen Verträgen, die nach dem Willen der Parteien eine Einheit bilden sollten (BGE 34 I 755 E. 5 S. 774 f.). Nach der Lehre soll Art. 8 IPRG, der ebenfalls einen sachlichen Zusammenhang (connexité entre les deux demandes, domande materialmente connesse) verlangt, im Sinne dieser Rechtsprechung interpretiert werden (vgl. BERTI, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 8 IPRG; VOLKEN, in: Heini et al., IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 15 zu Art. 8 IPRG; DUTOIT, Droit international privé suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 3 zu Art. 8 IPRG). Art. 6 Ziff. 3 LugÜ verlangt dagegen, dass sich die Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt stützt wie die Klage selbst. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind nach dem Wortlaut nicht erfüllt, wenn sich die Widerklage auf einen andern Vertrag stützt als die Klage, es sei denn, es läge ihnen derselbe Sachverhalt zugrunde, was z.B. in der französischen Rechtsprechung für die auf den Rahmenvertrag gestützte Widerklage eines Vertragshändlers gegen die auf einzelne Kaufverträge gestützte Hauptklage des Unternehmers bejaht worden ist (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 38 zu Art. 6 EuGVO, insbes. Fn. 72). Mit dem Erfordernis desselben Sachverhalts bei Klagen, die sich auf unterschiedliche Verträge stützen, dürfte Art. 6 Ziff. 3 LugÜ enger zu verstehen sein als die Konnexität nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 59 aBV und die entsprechende Voraussetzung nach Art. 8 IPRG (MÜLLER, a.a.O., N. 33 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 24 zu Art. 6 GestG). Inwieweit ein enger rechtlicher Zusammenhang auch abgesehen von einem gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhalt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG genügt, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2 Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, Klage und Widerklage beruhten auf dem gleichen Sachverhalt; sie verwarfen die Ansicht der Klägerin, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche weder tatsächlich auf derselben Grundlage beruhten noch ein enger rechtlicher Zusammenhang zwischen ihnen bestehe.
3.2.1 Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift (welche gemäss Art. 64 Abs. 2 OG beizuziehen ist) dargelegt, dass sie am 9. März 1994 als Tochtergesellschaft der russischen Y. gegründet wurde, die ihrerseits eine Eisengrube betreibt. Die Klägerin beschäftigt sich mit dem Handel des aus der Grube ihrer Muttergesellschaft geförderten Eisens. Die Beklagte ist gemäss Klageschrift am 22. September 1993 gegründet worden und im internationalen Handel tätig, vor allem im Handel mit Mangan und Nahrungsmittelprodukten aus Kasachstan. Die ersten Kontakte zwischen den Parteien gingen nach Darstellung der Klägerin auf April 1998 zurück und hatten den Verkauf des Aktienpakets der kurz zuvor gegründeten Firma E. AG zum Gegenstand. Die Organe der Klägerin seien gleichzeitig Organe der E. AG gewesen. Die Y. habe der Beklagten die Aktien der E. AG im Mai 1998 verkauft. Hauptaktionär der Beklagten sei F. gewesen und sei dies wahrscheinlich immer noch. Jedenfalls habe F. die Stellung eines faktischen Organs der Beklagten versehen, als er für die Beklagte das der Klage zugrunde liegende Schreiben vom 22. Juli 1998 unterzeichnet habe, in dem sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, die Kaufpreisforderung gegenüber der C. Ldt., Zypern, auf schriftliches Ersuchen der Klägerin und unter Verzicht auf jegliche Einreden oder Einwendungen zu bezahlen.
3.2.2 Die Widerklageforderung, welche sich die Beklagte von ihrer Tochtergesellschaft E. AG (in Liquidation) hatte abtreten lassen, stützt sich auf einen Zusammenarbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der E. AG, den diese vor dem Verkauf der Aktien am 31. März 1998 abgeschlossen hatten und in dem sich die Klägerin verpflichtet, der E. AG von deren Gründung an bis auf weiteres die eigene Infrastruktur zur Verfügung zu stellen. Die entsprechenden Dienstleistungen sollten von der Klägerin der E. AG vierteljährlich in Rechnung gestellt und entsprechend dem Umsatz der verwalteten Gesellschaften nach dem Jahresabschluss definitiv bemessen werden. Die Beklagte behauptet, ihre Tochtergesellschaft E. AG habe der Klägerin aus diesem Vertrag zu viel Honorar bezahlt und ausserdem habe die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen schlecht erfüllt, indem sie ihre Stellung als Beauftragte insbesondere missbraucht habe, um eine Kaufpreisforderung selbst einzukassieren bzw. ein schlechtes Risiko auf die E. AG abzuwälzen.
3.2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwischen der Y. und der Klägerin, der Beklagten sowie der E. AG enge Verflechtungen bestanden hätten. Die Klägerin führt nach den Erwägungen der Vorinstanz in der Klageschrift aus, dass der Kaufvertrag der C. Ldt. bzw. der behauptete, von F. unterzeichnete Garantievertrag, aus dem sie ihre Forderung herleite, auf den Kontakt der Parteien im Zusammenhang mit dem Kauf der Aktien zurückzuführen sei, der wiederum mit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der E. AG verbunden gewesen sei. Da die Organe der Klägerin ebenfalls Verwaltungsratsmitglieder und Bevollmächtigte der E. AG gewesen und beide Gesellschaften der Y. nahe gestanden seien, kam die Vorinstanz zum Schluss, aufgrund der engen Beziehungen der Parteien zur E. AG und zur Y. im fraglichen Zeitpunkt und der sich daraus ergebenden vertraglichen Verflechtungen, könne - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht gesagt werden, Haupt- und Widerklage basierten nicht auf dem gleichen Sachverhalt und zwischen diesen Forderungen bestände kein enger rechtlicher Zusammenhang.
3.3 Ein Zusammenhang tatsächlicher oder rechtlicher Art besteht nicht bereits, wenn die streitigen Vertragsbeziehungen der Parteien in einen gewissen Zusammenhang gebracht werden können. Es genügt für die Konnexität gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie nach Art. 59 aBV, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Rechtsverhältnissen beruhen, die ihrerseits in weiterem Sinne auf personellen Verflechtungen gründen, oder dass die Beteiligten anderweitig in Geschäftsbeziehung stehen.
3.3.1 Nach der Behauptung der Klägerin hat F. ihr gegenüber als faktisches Organ der Beklagten eine Garantie für einen Kaufpreis Dritter abgegeben, für den sie üblicherweise ein Akkreditiv verlangt hätte, und die sie statt des Akkreditivs nur akzeptierte, weil die Käuferin von F. eingeführt wurde, mit dem sie auch sonst zusammenarbeitete. Das Motiv der Klägerin, die behauptete Garantieerklärung des angeblichen faktischen Organs der Beklagten als Sicherheit anzunehmen, mag in der vertraglichen Beziehung des Kooperationsvertrages oder in der engen personellen Verflechtung der Beteiligten liegen. Daraus ergibt sich jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass derselbe Sachverhalt für die umstrittenen Ansprüche gemäss Klage und Widerklage massgebend sei. Vielmehr ist ohne weiteres möglich, den für die Beurteilung der Klage massgebenden Sachverhalt ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Grundlagen zum Kooperationsvertrag abzuklären, welche für die in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche erheblich sind; es bedarf für die Beurteilung der Widerklage zusätzlicher und anderer Sachverhaltselemente als für die Entscheidung der Klage. Damit fehlt es an der Voraussetzung eines gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhaltes.
3.3.2 Auch eine enge rechtliche Beziehung zwischen den beiden Forderungen aus Klage und Widerklage ist aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz nicht ersichtlich. Zunächst ist nicht erkennbar, dass die Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten einerseits, und des angeblichen Garantieversprechens der Beklagten anderseits, rechtlich widersprüchlich beurteilt werden könnten, wenn sie unabhängig voneinander entschieden werden. Zudem besteht auch sonst kein enger rechtlicher Zusammenhang. Die Ansprüche aus Klage und Widerklage haben verschiedene Entstehungsgründe; sie beruhen weder auf demselben Vertrag noch hängen sie indirekt etwa in der Weise zusammen, dass sie auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis wie einem Rahmenvertrag beruhen würden. Sie bestehen vielmehr aufgrund zweier unabhängiger Vertragsverhältnisse, die auch keinen hinreichend engen rechtlichen Bezug aufweisen würden, wenn sie unter denselben Parteien geschlossen worden wären. Der eingeklagte Anspruch aus der angeblichen Garantie betrifft einen Kauf, den die Klägerin mit Dritten abgeschlossen hat. Dieser Vertrag wurde von der Klägerin unabhängig vom Zusammenarbeitsvertrag mit der Tochtergesellschaft der Beklagten abgeschlossen. Ein rechtlicher Zusammenhang wird dadurch, dass der entsprechende Umsatz allenfalls für die Berechnung der Infrastrukturkosten gemäss diesem Zusammenarbeitsvertrag in Betracht fällt, nicht begründet, zumal mit der eingeklagten Forderung nicht der Kaufpreis selbst, sondern die angebliche Garantie dafür geltend gemacht wird. Die Beklagte bringt auch nicht vor, die von ihr widerklageweise geltend gemachten Forderungen hingen vom Ausgang des Hauptklageverfahrens ab.
3.3.3 Zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der angeblichen Garantie der Beklagten und der vereinbarten Zusammenarbeit der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten besteht weder tatsächlich noch rechtlich ein derartiger Zusammenhang, dass zur Vermeidung tatsächlich oder rechtlich widersprechender Urteile die Zusammenlegung der Verfahren erforderlich wäre. Abgesehen von der Verrechenbarkeit der Ansprüche ist kein rechtlicher Zusammenhang zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der behaupteten Garantie der Beklagten für eine Kaufpreisforderung der Klägerin gegenüber einer Kundin und dem Zusammenarbeitsvertrag der Tochtergesellschaft der Beklagten mit der Klägerin ersichtlich. Die Verrechenbarkeit genügt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie die prozessökonomische Absicht, sämtliche streitigen Rechtsbeziehungen unter den Parteien möglichst umfassend zu bereinigen. Die Klägerin bringt zutreffend vor, dass der erforderliche sachliche Zusammenhang der Widerklage mit der Hauptklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GestG fehlt.
4. Da die Gerichte des Kantons Zug für die Widerklage gemäss Gerichtsstandsgesetz nicht zuständig sind, wäre zu prüfen, ob sich allenfalls eine Zuständigkeit aus dem bisherigen kantonalen Recht ergäbe (Art. 38 GestG; BGE 129 III 80 E. 1). Die beiden Vorinstanzen haben den Gerichtsstand gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG bejaht, und daher die Zuständigkeit für die Widerklage gemäss bisherigem kantonalem Recht nicht geprüft. Die Streitsache müsste somit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Auf die Rückweisung kann jedoch ausnahmsweise verzichtet werden, da eine allfällige Zuständigkeit gemäss kantonalem Recht nicht mit Art. 30 Abs. 2 BV (Art. 59 aBV) vereinbar wäre. Haupt- und Widerklage sind nicht konnex im Sinne von Art. 30 Abs. 2 BV; die blosse Verrechenbarkeit der Forderungen genügt gemäss der Rechtsprechung nicht, damit ein nach kantonalem Recht begründeter Gerichtsstand der Widerklage vor Art. 30 Abs. 2 BV (Art. 59 aBV) standhalten würde (BGE 28 I 21 E. 3; 12 S. 520 E. 2 S. 522 ff., je mit Hinweisen). Ein Grossteil der Lehre folgt dieser ablehnenden Haltung (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kapitel, Rz. 58; WALDER, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 7 Rz. 34; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 3 zu Art. 33 ZPO/BE; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 3 zu Art. 35 ZPO/SG; BÜHLER, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 5 zu § 36 ZPO/AG; MÜLLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 6 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 GestG). Andere Autoren lassen hingegen die Verrechenbarkeit von Haupt- und Gegenanspruch genügen, um einen Gerichtsstand für die Widerklage bei interkantonalen Verhältnissen zu begründen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 101 Fn. 89; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 13 Rz. 30). Für die verbleibende intertemporalrechtlich bedeutsame Zeit besteht angesichts der überwiegenden Lehrmeinung kein Anlass von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn dies aus prozessökonomischen Überlegungen sinnvoll sein könnte. Prozessökonomische Gründe genügen ohnehin nicht für die Rechtfertigung des Ausnahmegerichtsstandes der Widerklage (BGE 71 I 344 E. 3).
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For de la demande reconventionnelle (art. 6 al. 1 et art. 38 LFors; art. 30 al. 2 Cst.). Exigence de la connexité avec la demande principale selon l'art. 6 LFors; la simple possibilité de compenser les prétentions litigieuses ne suffit pas (consid. 3).
Compatibilité avec l'art. 30 al. 2 Cst. du for de l'action reconventionnelle donné par le droit cantonal déterminant au sens de l'art. 38 LFors (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 230
A.- Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in X. machte am 20. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug eine Klage gegen die B. AG (Beklagte) mit Sitz in Zug hängig. Sie verlangte die Bezahlung von US$ 825'212.25 nebst 5% Zins seit 11. September 1998. Ihre Forderung leitete sie aus einer Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 ab, mit der die Beklagte die Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen der C. Ldt. aus einem Kaufvertrag über Eisenmaterial vom 25. Juni 1998 garantiert habe. Die Beklagte erhob am 15. Dezember 2000 Widerklage mit den Anträgen, die Klägerin sei zu verpflichten (a) ihr das gerichtlich festzustellende, zu viel bezahlte Honorar für die Jahre 1998 und 1999 zurückzubezahlen, (b) ihr US$ 258'974.44 nebst 9% Zins seit 12. Dezember 2000 zu bezahlen sowie (c) ihr US$ 2'553'787.43 sowie US$ 264'585.46 zu bezahlen, unter gleichzeitiger Abtretung der Forderung der B. AG im Konkurs der D. AG, an die Klägerin. Die Klägerin erhob in der Widerklageantwort die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit der Begründung, es bestehe kein hinreichender sachlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage.
B.- Mit Beschluss vom 28. November 2001 trat das Kantonsgericht Zug auf die Widerklage ein (Dispositivziffer 1) und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten der Klägerin (Dispositivziffer 2 und 3). Das Gericht führte zur Begründung aus, Klage und Widerklage beruhten zwar auf unterschiedlichen Rechtsgründen, es stehe jedoch der gleiche Sachverhalt zur Beurteilung. Das Gericht stützte sich dabei auf den Vortrag der Beklagten, wonach die Klägerin als Tochtergesellschaft der russischen Eisenmine Y. gegründet worden sei, welche später im Zuge einer Kapitalerhöhung die Kontrolle über die Klägerin verloren habe. Der Verantwortliche der Eisenmine Y. habe darauf mit Angestellten der Beklagten vereinbart, dass diese die E. AG gründen und deren Aktien auf die Beklagte übertragen würden. Dies sei in der Absicht geschehen, dass die Beklagte über die E. AG die Geschäfte der Y. abwickeln sollte. Dieses Vorgehen sei in die Tat umgesetzt worden. Dabei habe die Klägerin am 31. März 1998 nach der Gründung der E. AG, jedoch vor Übertragung deren Aktien auf die Beklagte, mit der E. AG den Kooperationsvertrag abgeschlossen. Diesen Vertrag habe die Klägerin nicht gehörig erfüllt, woraus die Ansprüche gemäss Widerklage resultierten, welche die E. AG der Beklagten am 7. November 2000 abgetreten habe. Da nach Darstellung der Klägerin die Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 auf den Kontakten beruhte, welche die Parteien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der E. AG und der vereinbarten Kooperation der E. AG mit der Klägerin gehabt hätten, bestehe ein direkter Zusammenhang zwischen der Garantieerklärung, auf welche sich die Klage stütze, und dem Kooperationsvertrag, aus welchem die Beklagte die Ansprüche gemäss Widerklage ableite.
C.- Mit Urteil vom 30. August 2002 bestätigte das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, den Eintretensentscheid des Kantonsgerichts. Mit eidgenössischer Berufung vom 3. Oktober 2002 stellt die Klägerin die Anträge, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug sei aufzuheben und in dem Sinne abzuändern, dass die Beschwerde gutzuheissen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Gerichte des Kantons Zug zu schützen und dementsprechend auf die Widerklage nicht einzutreten sei. Die Klägerin rügt die Verletzung des Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG (SR 272) sowie von Art. 6 Abs. 1 GestG. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 6 Abs. 1 GestG kann beim Gericht der Hauptklage Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang steht. Der Gerichtsstand der Widerklage dient dem Zweck, widersprüchliche Urteile zu verhindern, sowie eine rasche und effiziente gesamthafte Erledigung zusammenhängender Streitsachen zwischen denselben Parteien zu ermöglichen (MÜLLER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N. 1 und 6 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 2 zu Art. 6 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Bern 2001, N. 1 zu Art. 6 GestG).
3.1 Ein sachlicher Zusammenhang ist nach der Botschaft zum Gerichtsstandsgesetz (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft GestG, BBl 1999 S. 2829 ff.) gegeben, wenn beide Klagen auf dem gleichen sachlichen oder rechtlichen Grund beruhen, sich insbesondere auf denselben Vertrag stützen oder ihnen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt (Botschaft GestG, S. 2847). In der Botschaft wird klargestellt, dass entgegen einzelnen kantonalen Prozessrechten die blosse Verrechenbarkeit der Ansprüche nicht genügt, sondern dass es zur Begründung des Gerichtsstands der Widerklage einer Konnexität mit der Hauptklage bedarf, wie dies die Rechtsprechung zu Art. 59 aBV verlangt hatte (BGE 93 I 549 E. 2 S. 552; BGE 87 I 126 E. 3 S. 130; BGE 71 I 344 E. 2; BGE 58 I 165 E. 3 S. 169, je mit Hinweisen). Die Konnexität ist nach der Botschaft gleich zu verstehen wie im internationalen Recht, insbesondere gemäss Art. 8 IPRG, aber auch Art. 6 Ziff. 3 LugÜ (SR 0.275.11; Botschaft GestG, S. 2846). In der Rechtsprechung zu Art. 59 aBV wurde als ungenügend erachtet, dass es sich bloss um gleichartige Klagen handelt (BGE 71 I 344 E. 3 betreffend zwei Klagen je auf Löschung gleichartiger Marken), oder dass lediglich Gründe der Prozessökonomie für ihre gemeinsame Beurteilung sprechen (BGE 71 I 344 E. 2; vgl. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 25 zu Art. 6 GestG). Konnexität wurde dagegen bejaht, wenn die beidseitigen Ansprüche das gleiche Rechtsgeschäft betreffen (BGE 80 I 200 S. 204: Forderung auf Verzugszins für die verspätete Bezahlung der Kaufpreisforderung und Widerklage auf Rückforderung eines Teils des Kaufpreises wegen Minderung; BGE 93 I 549 : Klage auf Herausgabe der bei einer Bank hinterlegten Summe und Widerklage auf Zahlung des Werklohnes, wobei sich beide Forderungen auf denselben Werkvertrag stützten), oder aus dem gleichen Tatbestand abgeleitet werden (vgl. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 6 GestG). Als hinreichend wurde ausserdem angesehen, dass sie Ausfluss eines gemeinsamen Rechtsverhältnisses sind oder doch eine enge rechtliche Beziehung zueinander haben (MÜLLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 6 GestG; SPÜHLER, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Basel 2001, N. 11 zu Art. 6 GestG; ebenso SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 2 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 23 zu Art. 6 GestG; HOHL, Procédure civile, Bd. II, Bern 2002, Rz. 1575). Dies wurde z.B. bejaht bei einer Forderungsklage nach dahingefallenem Arrest und der Widerklage auf Schadenersatz aus demselben, als ungerechtfertigt behauptetem Arrest (BGE 47 I 176 E. 4), oder bei Ansprüchen aus verschiedenen Verträgen, die nach dem Willen der Parteien eine Einheit bilden sollten (BGE 34 I 755 E. 5 S. 774 f.). Nach der Lehre soll Art. 8 IPRG, der ebenfalls einen sachlichen Zusammenhang (connexité entre les deux demandes, domande materialmente connesse) verlangt, im Sinne dieser Rechtsprechung interpretiert werden (vgl. BERTI, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 8 IPRG; VOLKEN, in: Heini et al., IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 15 zu Art. 8 IPRG; DUTOIT, Droit international privé suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 3 zu Art. 8 IPRG). Art. 6 Ziff. 3 LugÜ verlangt dagegen, dass sich die Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt stützt wie die Klage selbst. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind nach dem Wortlaut nicht erfüllt, wenn sich die Widerklage auf einen andern Vertrag stützt als die Klage, es sei denn, es läge ihnen derselbe Sachverhalt zugrunde, was z.B. in der französischen Rechtsprechung für die auf den Rahmenvertrag gestützte Widerklage eines Vertragshändlers gegen die auf einzelne Kaufverträge gestützte Hauptklage des Unternehmers bejaht worden ist (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 38 zu Art. 6 EuGVO, insbes. Fn. 72). Mit dem Erfordernis desselben Sachverhalts bei Klagen, die sich auf unterschiedliche Verträge stützen, dürfte Art. 6 Ziff. 3 LugÜ enger zu verstehen sein als die Konnexität nach der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 59 aBV und die entsprechende Voraussetzung nach Art. 8 IPRG (MÜLLER, a.a.O., N. 33 zu Art. 6 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 24 zu Art. 6 GestG). Inwieweit ein enger rechtlicher Zusammenhang auch abgesehen von einem gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhalt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG genügt, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2 Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, Klage und Widerklage beruhten auf dem gleichen Sachverhalt; sie verwarfen die Ansicht der Klägerin, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche weder tatsächlich auf derselben Grundlage beruhten noch ein enger rechtlicher Zusammenhang zwischen ihnen bestehe.
3.2.1 Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift (welche gemäss Art. 64 Abs. 2 OG beizuziehen ist) dargelegt, dass sie am 9. März 1994 als Tochtergesellschaft der russischen Y. gegründet wurde, die ihrerseits eine Eisengrube betreibt. Die Klägerin beschäftigt sich mit dem Handel des aus der Grube ihrer Muttergesellschaft geförderten Eisens. Die Beklagte ist gemäss Klageschrift am 22. September 1993 gegründet worden und im internationalen Handel tätig, vor allem im Handel mit Mangan und Nahrungsmittelprodukten aus Kasachstan. Die ersten Kontakte zwischen den Parteien gingen nach Darstellung der Klägerin auf April 1998 zurück und hatten den Verkauf des Aktienpakets der kurz zuvor gegründeten Firma E. AG zum Gegenstand. Die Organe der Klägerin seien gleichzeitig Organe der E. AG gewesen. Die Y. habe der Beklagten die Aktien der E. AG im Mai 1998 verkauft. Hauptaktionär der Beklagten sei F. gewesen und sei dies wahrscheinlich immer noch. Jedenfalls habe F. die Stellung eines faktischen Organs der Beklagten versehen, als er für die Beklagte das der Klage zugrunde liegende Schreiben vom 22. Juli 1998 unterzeichnet habe, in dem sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, die Kaufpreisforderung gegenüber der C. Ldt., Zypern, auf schriftliches Ersuchen der Klägerin und unter Verzicht auf jegliche Einreden oder Einwendungen zu bezahlen.
3.2.2 Die Widerklageforderung, welche sich die Beklagte von ihrer Tochtergesellschaft E. AG (in Liquidation) hatte abtreten lassen, stützt sich auf einen Zusammenarbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der E. AG, den diese vor dem Verkauf der Aktien am 31. März 1998 abgeschlossen hatten und in dem sich die Klägerin verpflichtet, der E. AG von deren Gründung an bis auf weiteres die eigene Infrastruktur zur Verfügung zu stellen. Die entsprechenden Dienstleistungen sollten von der Klägerin der E. AG vierteljährlich in Rechnung gestellt und entsprechend dem Umsatz der verwalteten Gesellschaften nach dem Jahresabschluss definitiv bemessen werden. Die Beklagte behauptet, ihre Tochtergesellschaft E. AG habe der Klägerin aus diesem Vertrag zu viel Honorar bezahlt und ausserdem habe die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen schlecht erfüllt, indem sie ihre Stellung als Beauftragte insbesondere missbraucht habe, um eine Kaufpreisforderung selbst einzukassieren bzw. ein schlechtes Risiko auf die E. AG abzuwälzen.
3.2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwischen der Y. und der Klägerin, der Beklagten sowie der E. AG enge Verflechtungen bestanden hätten. Die Klägerin führt nach den Erwägungen der Vorinstanz in der Klageschrift aus, dass der Kaufvertrag der C. Ldt. bzw. der behauptete, von F. unterzeichnete Garantievertrag, aus dem sie ihre Forderung herleite, auf den Kontakt der Parteien im Zusammenhang mit dem Kauf der Aktien zurückzuführen sei, der wiederum mit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der E. AG verbunden gewesen sei. Da die Organe der Klägerin ebenfalls Verwaltungsratsmitglieder und Bevollmächtigte der E. AG gewesen und beide Gesellschaften der Y. nahe gestanden seien, kam die Vorinstanz zum Schluss, aufgrund der engen Beziehungen der Parteien zur E. AG und zur Y. im fraglichen Zeitpunkt und der sich daraus ergebenden vertraglichen Verflechtungen, könne - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht gesagt werden, Haupt- und Widerklage basierten nicht auf dem gleichen Sachverhalt und zwischen diesen Forderungen bestände kein enger rechtlicher Zusammenhang.
3.3 Ein Zusammenhang tatsächlicher oder rechtlicher Art besteht nicht bereits, wenn die streitigen Vertragsbeziehungen der Parteien in einen gewissen Zusammenhang gebracht werden können. Es genügt für die Konnexität gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie nach Art. 59 aBV, dass die in Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Rechtsverhältnissen beruhen, die ihrerseits in weiterem Sinne auf personellen Verflechtungen gründen, oder dass die Beteiligten anderweitig in Geschäftsbeziehung stehen.
3.3.1 Nach der Behauptung der Klägerin hat F. ihr gegenüber als faktisches Organ der Beklagten eine Garantie für einen Kaufpreis Dritter abgegeben, für den sie üblicherweise ein Akkreditiv verlangt hätte, und die sie statt des Akkreditivs nur akzeptierte, weil die Käuferin von F. eingeführt wurde, mit dem sie auch sonst zusammenarbeitete. Das Motiv der Klägerin, die behauptete Garantieerklärung des angeblichen faktischen Organs der Beklagten als Sicherheit anzunehmen, mag in der vertraglichen Beziehung des Kooperationsvertrages oder in der engen personellen Verflechtung der Beteiligten liegen. Daraus ergibt sich jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass derselbe Sachverhalt für die umstrittenen Ansprüche gemäss Klage und Widerklage massgebend sei. Vielmehr ist ohne weiteres möglich, den für die Beurteilung der Klage massgebenden Sachverhalt ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Grundlagen zum Kooperationsvertrag abzuklären, welche für die in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche erheblich sind; es bedarf für die Beurteilung der Widerklage zusätzlicher und anderer Sachverhaltselemente als für die Entscheidung der Klage. Damit fehlt es an der Voraussetzung eines gemeinsamen rechtserheblichen Sachverhaltes.
3.3.2 Auch eine enge rechtliche Beziehung zwischen den beiden Forderungen aus Klage und Widerklage ist aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz nicht ersichtlich. Zunächst ist nicht erkennbar, dass die Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten einerseits, und des angeblichen Garantieversprechens der Beklagten anderseits, rechtlich widersprüchlich beurteilt werden könnten, wenn sie unabhängig voneinander entschieden werden. Zudem besteht auch sonst kein enger rechtlicher Zusammenhang. Die Ansprüche aus Klage und Widerklage haben verschiedene Entstehungsgründe; sie beruhen weder auf demselben Vertrag noch hängen sie indirekt etwa in der Weise zusammen, dass sie auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis wie einem Rahmenvertrag beruhen würden. Sie bestehen vielmehr aufgrund zweier unabhängiger Vertragsverhältnisse, die auch keinen hinreichend engen rechtlichen Bezug aufweisen würden, wenn sie unter denselben Parteien geschlossen worden wären. Der eingeklagte Anspruch aus der angeblichen Garantie betrifft einen Kauf, den die Klägerin mit Dritten abgeschlossen hat. Dieser Vertrag wurde von der Klägerin unabhängig vom Zusammenarbeitsvertrag mit der Tochtergesellschaft der Beklagten abgeschlossen. Ein rechtlicher Zusammenhang wird dadurch, dass der entsprechende Umsatz allenfalls für die Berechnung der Infrastrukturkosten gemäss diesem Zusammenarbeitsvertrag in Betracht fällt, nicht begründet, zumal mit der eingeklagten Forderung nicht der Kaufpreis selbst, sondern die angebliche Garantie dafür geltend gemacht wird. Die Beklagte bringt auch nicht vor, die von ihr widerklageweise geltend gemachten Forderungen hingen vom Ausgang des Hauptklageverfahrens ab.
3.3.3 Zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der angeblichen Garantie der Beklagten und der vereinbarten Zusammenarbeit der Klägerin mit der Tochtergesellschaft der Beklagten besteht weder tatsächlich noch rechtlich ein derartiger Zusammenhang, dass zur Vermeidung tatsächlich oder rechtlich widersprechender Urteile die Zusammenlegung der Verfahren erforderlich wäre. Abgesehen von der Verrechenbarkeit der Ansprüche ist kein rechtlicher Zusammenhang zwischen dem eingeklagten Anspruch aus der behaupteten Garantie der Beklagten für eine Kaufpreisforderung der Klägerin gegenüber einer Kundin und dem Zusammenarbeitsvertrag der Tochtergesellschaft der Beklagten mit der Klägerin ersichtlich. Die Verrechenbarkeit genügt für die Konnexität nach Art. 6 Abs. 1 GestG ebenso wenig wie die prozessökonomische Absicht, sämtliche streitigen Rechtsbeziehungen unter den Parteien möglichst umfassend zu bereinigen. Die Klägerin bringt zutreffend vor, dass der erforderliche sachliche Zusammenhang der Widerklage mit der Hauptklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GestG fehlt.
4. Da die Gerichte des Kantons Zug für die Widerklage gemäss Gerichtsstandsgesetz nicht zuständig sind, wäre zu prüfen, ob sich allenfalls eine Zuständigkeit aus dem bisherigen kantonalen Recht ergäbe (Art. 38 GestG; BGE 129 III 80 E. 1). Die beiden Vorinstanzen haben den Gerichtsstand gemäss Art. 6 Abs. 1 GestG bejaht, und daher die Zuständigkeit für die Widerklage gemäss bisherigem kantonalem Recht nicht geprüft. Die Streitsache müsste somit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Auf die Rückweisung kann jedoch ausnahmsweise verzichtet werden, da eine allfällige Zuständigkeit gemäss kantonalem Recht nicht mit Art. 30 Abs. 2 BV (Art. 59 aBV) vereinbar wäre. Haupt- und Widerklage sind nicht konnex im Sinne von Art. 30 Abs. 2 BV; die blosse Verrechenbarkeit der Forderungen genügt gemäss der Rechtsprechung nicht, damit ein nach kantonalem Recht begründeter Gerichtsstand der Widerklage vor Art. 30 Abs. 2 BV (Art. 59 aBV) standhalten würde (BGE 28 I 21 E. 3; 12 S. 520 E. 2 S. 522 ff., je mit Hinweisen). Ein Grossteil der Lehre folgt dieser ablehnenden Haltung (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kapitel, Rz. 58; WALDER, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 7 Rz. 34; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 3 zu Art. 33 ZPO/BE; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 3 zu Art. 35 ZPO/SG; BÜHLER, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 5 zu § 36 ZPO/AG; MÜLLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 6 GestG; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 27 zu Art. 6 GestG). Andere Autoren lassen hingegen die Verrechenbarkeit von Haupt- und Gegenanspruch genügen, um einen Gerichtsstand für die Widerklage bei interkantonalen Verhältnissen zu begründen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 101 Fn. 89; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 13 Rz. 30). Für die verbleibende intertemporalrechtlich bedeutsame Zeit besteht angesichts der überwiegenden Lehrmeinung kein Anlass von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, auch wenn dies aus prozessökonomischen Überlegungen sinnvoll sein könnte. Prozessökonomische Gründe genügen ohnehin nicht für die Rechtfertigung des Ausnahmegerichtsstandes der Widerklage (BGE 71 I 344 E. 3).
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Foro della domanda riconvenzionale (art. 6 cpv. 1 e art. 38 LForo; art. 30 cpv. 2 Cost.). Requisito della connessione con l'azione principale ai sensi dell'art. 6 LForo; la semplice possibilità di poter compensare le pretese litigiose non è sufficiente (consid. 3).
Compatibilità con l'art. 30 cpv. 2 Cost. del foro della domanda riconvenzionale previsto dal diritto cantonale determinante secondo l'art. 38 LForo (consid. 4).
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129 III 239
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129 III 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Nell'ambito dell'esecuzione promossa da B. nei confronti di C., la creditrice ha impugnato innanzi alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, il pignoramento eseguito dall'Ufficio di esecuzione di Lugano, conclusosi con un attestato provvisorio di carenza beni ai sensi dell'art. 115 LEF. Nel corso della procedura ricorsuale, il presidente dell'autorità adita ha, con decisione del 7 gennaio 2003, ordinato alla Banca X. di produrre entro venti giorni un estratto conto relativo agli anni 2000-2002 per ogni relazione intestata all'escusso, tra cui anche quella riferita a un specificato conto cifrato segnalato dalla creditrice, o di cui egli risulta essere avente diritto economico, nonché una dichiarazione sull'eventuale esistenza di cassette di sicurezza a nome dell'escusso.
B.- Con ricorso del 27 gennaio 2003 la Banca X. ha impugnato la predetta decisione, chiedendo, previa concessione dell'effetto sospensivo, il suo annullamento. In via subordinata, postula il rinvio dell'incarto all'autorità cantonale, affinché essa emani una nuova richiesta d'informazione, avente al massimo per oggetto le relazioni bancarie intestate all'escusso esistenti presso le filiali della banca in Ticino in data attuale risp. alla data del pignoramento.
Il 6 febbraio 2003 la presidente della Camera adita ha conferito, in via supercautelare, effetto sospensivo al gravame.
Con lettera del 12 febbraio 2003 la creditrice si è rimessa al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerandi:
1. Secondo la ricorrente la decisione impugnata è troppo estesa: la nozione di avente diritto economico sarebbe estranea al diritto civile, ma è contenuta nella Convenzione sulla diligenza bancaria, la quale non ha però per scopo di stabilire i beni che possono venire pignorati.
Col pignoramento vengono determinati gli elementi del patrimonio del debitore, la cui realizzazione servirà a soddisfare la pretesa del creditore. L'Ufficio deve pertanto effettuare le necessarie indagini presso il terzo che detiene beni appartenenti al debitore, iscritti a suo nome o a quello di terzi (DTF 107 III 67 consid. 2 pag. 71). Non devono infatti unicamente essere pignorati beni di cui il debitore è senza ombra di dubbio proprietario, ma anche quelli per i quali, in base alle indicazioni del creditore o all'esame effettuato dall'Ufficio, sussistono indizi per la loro appartenenza al patrimonio dell'escusso (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, n. 12 all'art. 91 LEF e GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 2000, n. 42 all'art. 91 LEF). Per chiarire la situazione, qualora vengano fatti valere diritti di terzi su beni oggetto della procedura di esecuzione, la LEF prevede la procedura di rivendicazione. La ricorrente pare pure misconoscere che la nozione di avente diritto economico non è limitata alla sola applicazione della Convenzione di diligenza bancaria: il Tribunale federale ha, ad esempio, già avuto modo d'indicare che tutti i beni di cui il de cuius è avente diritto economico possono fare oggetto di provvedimenti conservativi ai sensi dell'art. 598 cpv. 2 CC in vista di una petizione d'eredità (sentenza 5C.194/1996 del 5 dicembre 1996 della II Corte civile consid. 4, riprodotto in: Rep 1996 pag. 7 seg.). Giova ancora rilevare che la contraddizione fra il segreto bancario e l'obbligo d'informazione della banca è stata risolta dalla giurisprudenza nel senso che il secondo prevale sul primo (cfr. da ultimo DTF 125 III 391 consid. 2d/bb pag. 396). Ne segue che la censura si rivela infondata.
2. A mente della ricorrente l'autorità di vigilanza ha altresì violato la propria competenza territoriale, chiedendo informazioni su beni concernenti ogni relazione bancaria e quindi anche quelle fuori dal Ticino.
Il pignoramento dev'essere ordinato dall'Ufficio del luogo di esecuzione e viene effettuato - se del caso su richiesta del primo - dall'Ufficio del luogo in cui si trovano i beni da pignorare (art. 4 cpv. 2 e art. 89 LEF). Ora, in concreto, l'Ufficio del luogo di esecuzione è quello di Lugano a cui compete di procedere, se necessario in via rogatoriale, al pignoramento. In queste circostanze, atteso che la richiesta d'informazioni è stata emanata dall'autorità di vigilanza del predetto Ufficio e trasmessa in Ticino al servizio giuridico della banca ricorrente non è ravvisabile alcuna violazione del principio della territorialità.
3.
3.1 Infine, la ricorrente afferma che l'obbligo d'informazione si estenderebbe unicamente ai beni che possono essere pignorati, motivo per cui la richiesta d'informazioni retroattiva, inerente a beni che essa non detiene più, sarebbe inammissibile. Essa si fonda segnatamente su AUBERT/BÉGUIN/BERNASCONI/GRAZIANO-VON BURG/SCHWOB/TREUILLAUD (Le secret bancaire suisse, Berna 1995, pag. 187), secondo cui la banca non deve rivelare i movimenti antecedenti al pignoramento, anche qualora questi dovessero apparire sospetti.
3.2 Giusta l'art. 91 cpv. 4 LEF i terzi, che detengono beni del debitore o verso il quale questi vanta crediti, hanno lo stesso obbligo d'informare del debitore.
3.2.1 Come risulta dalla sentenza impugnata, la tesi dell'autorità di vigilanza, secondo cui i terzi devono pure ragguagliare sulle transazioni intervenute nel cosiddetto periodo sospetto ai sensi degli art. 286-288 LEF è sostenuta da LEBRECHT (Commento basilese, n. 15 all'art. 91 LEF). Tale opinione è condivisa da MÜLLER-CHEN (Die Auskunftspflicht Dritter beim Pfändungs- und Arrestvollzug, BlSchK 2000 pag. 201 segg., pag. 210 n. 39). Nella propria dissertazione ALEXANDER ERNST KUHN (Die Auskunftspflicht des Schuldners, tesi Zurigo 1956, pag. 61 seg.) rileva che l'Ufficiale, sebbene non possa introdurre un'azione revocatoria, può tuttavia, con le sue conoscenze, permettere ai creditori d'incoare una siffatta causa e sostiene che il debitore dev'essere interrogato su negozi giuridici conclusi durante il periodo sospetto degli art. 286 e 287 LEF. Pure il Tribunale federale ha riconosciuto nella causa 7B.131/2001 la competenza dell'Ufficiale di chiedere al debitore, in vista di eventuali azioni pauliane, informazioni sul periodo antecedente il pignoramento.
3.2.2 Nella fattispecie in esame, atteso che l'escusso pare aver sottaciuto l'esistenza di un conto cifrato presso la ricorrente, l'autorità di vigilanza non ha ecceduto nel proprio potere di apprezzamento, chiedendo alla banca un estratto che riguarda pure il cosiddetto periodo sospetto delle azioni revocatorie.
4. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Non si preleva tassa di giustizia (art. 20a cpv. 1 LEF).
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it
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Art. 91 Abs. 4 SchKG; Auskunftspflicht einer Bank. Die Betreibungsbehörden können von einer Bank die Angabe der Vermögenswerte verlangen, an welchen der Betriebene wirtschaftlich berechtigt ist (E. 1), wobei sich das Auskunftsbegehren auf Verbindungen mit jeder Zweigniederlassung (E. 2) und im Hinblick auf mögliche Anfechtungsklagen auf die so genannte Verdachtsperiode (E. 3) beziehen kann.
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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129 III 239
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129 III 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Nell'ambito dell'esecuzione promossa da B. nei confronti di C., la creditrice ha impugnato innanzi alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, il pignoramento eseguito dall'Ufficio di esecuzione di Lugano, conclusosi con un attestato provvisorio di carenza beni ai sensi dell'art. 115 LEF. Nel corso della procedura ricorsuale, il presidente dell'autorità adita ha, con decisione del 7 gennaio 2003, ordinato alla Banca X. di produrre entro venti giorni un estratto conto relativo agli anni 2000-2002 per ogni relazione intestata all'escusso, tra cui anche quella riferita a un specificato conto cifrato segnalato dalla creditrice, o di cui egli risulta essere avente diritto economico, nonché una dichiarazione sull'eventuale esistenza di cassette di sicurezza a nome dell'escusso.
B.- Con ricorso del 27 gennaio 2003 la Banca X. ha impugnato la predetta decisione, chiedendo, previa concessione dell'effetto sospensivo, il suo annullamento. In via subordinata, postula il rinvio dell'incarto all'autorità cantonale, affinché essa emani una nuova richiesta d'informazione, avente al massimo per oggetto le relazioni bancarie intestate all'escusso esistenti presso le filiali della banca in Ticino in data attuale risp. alla data del pignoramento.
Il 6 febbraio 2003 la presidente della Camera adita ha conferito, in via supercautelare, effetto sospensivo al gravame.
Con lettera del 12 febbraio 2003 la creditrice si è rimessa al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerandi:
1. Secondo la ricorrente la decisione impugnata è troppo estesa: la nozione di avente diritto economico sarebbe estranea al diritto civile, ma è contenuta nella Convenzione sulla diligenza bancaria, la quale non ha però per scopo di stabilire i beni che possono venire pignorati.
Col pignoramento vengono determinati gli elementi del patrimonio del debitore, la cui realizzazione servirà a soddisfare la pretesa del creditore. L'Ufficio deve pertanto effettuare le necessarie indagini presso il terzo che detiene beni appartenenti al debitore, iscritti a suo nome o a quello di terzi (DTF 107 III 67 consid. 2 pag. 71). Non devono infatti unicamente essere pignorati beni di cui il debitore è senza ombra di dubbio proprietario, ma anche quelli per i quali, in base alle indicazioni del creditore o all'esame effettuato dall'Ufficio, sussistono indizi per la loro appartenenza al patrimonio dell'escusso (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, n. 12 all'art. 91 LEF e GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 2000, n. 42 all'art. 91 LEF). Per chiarire la situazione, qualora vengano fatti valere diritti di terzi su beni oggetto della procedura di esecuzione, la LEF prevede la procedura di rivendicazione. La ricorrente pare pure misconoscere che la nozione di avente diritto economico non è limitata alla sola applicazione della Convenzione di diligenza bancaria: il Tribunale federale ha, ad esempio, già avuto modo d'indicare che tutti i beni di cui il de cuius è avente diritto economico possono fare oggetto di provvedimenti conservativi ai sensi dell'art. 598 cpv. 2 CC in vista di una petizione d'eredità (sentenza 5C.194/1996 del 5 dicembre 1996 della II Corte civile consid. 4, riprodotto in: Rep 1996 pag. 7 seg.). Giova ancora rilevare che la contraddizione fra il segreto bancario e l'obbligo d'informazione della banca è stata risolta dalla giurisprudenza nel senso che il secondo prevale sul primo (cfr. da ultimo DTF 125 III 391 consid. 2d/bb pag. 396). Ne segue che la censura si rivela infondata.
2. A mente della ricorrente l'autorità di vigilanza ha altresì violato la propria competenza territoriale, chiedendo informazioni su beni concernenti ogni relazione bancaria e quindi anche quelle fuori dal Ticino.
Il pignoramento dev'essere ordinato dall'Ufficio del luogo di esecuzione e viene effettuato - se del caso su richiesta del primo - dall'Ufficio del luogo in cui si trovano i beni da pignorare (art. 4 cpv. 2 e art. 89 LEF). Ora, in concreto, l'Ufficio del luogo di esecuzione è quello di Lugano a cui compete di procedere, se necessario in via rogatoriale, al pignoramento. In queste circostanze, atteso che la richiesta d'informazioni è stata emanata dall'autorità di vigilanza del predetto Ufficio e trasmessa in Ticino al servizio giuridico della banca ricorrente non è ravvisabile alcuna violazione del principio della territorialità.
3.
3.1 Infine, la ricorrente afferma che l'obbligo d'informazione si estenderebbe unicamente ai beni che possono essere pignorati, motivo per cui la richiesta d'informazioni retroattiva, inerente a beni che essa non detiene più, sarebbe inammissibile. Essa si fonda segnatamente su AUBERT/BÉGUIN/BERNASCONI/GRAZIANO-VON BURG/SCHWOB/TREUILLAUD (Le secret bancaire suisse, Berna 1995, pag. 187), secondo cui la banca non deve rivelare i movimenti antecedenti al pignoramento, anche qualora questi dovessero apparire sospetti.
3.2 Giusta l'art. 91 cpv. 4 LEF i terzi, che detengono beni del debitore o verso il quale questi vanta crediti, hanno lo stesso obbligo d'informare del debitore.
3.2.1 Come risulta dalla sentenza impugnata, la tesi dell'autorità di vigilanza, secondo cui i terzi devono pure ragguagliare sulle transazioni intervenute nel cosiddetto periodo sospetto ai sensi degli art. 286-288 LEF è sostenuta da LEBRECHT (Commento basilese, n. 15 all'art. 91 LEF). Tale opinione è condivisa da MÜLLER-CHEN (Die Auskunftspflicht Dritter beim Pfändungs- und Arrestvollzug, BlSchK 2000 pag. 201 segg., pag. 210 n. 39). Nella propria dissertazione ALEXANDER ERNST KUHN (Die Auskunftspflicht des Schuldners, tesi Zurigo 1956, pag. 61 seg.) rileva che l'Ufficiale, sebbene non possa introdurre un'azione revocatoria, può tuttavia, con le sue conoscenze, permettere ai creditori d'incoare una siffatta causa e sostiene che il debitore dev'essere interrogato su negozi giuridici conclusi durante il periodo sospetto degli art. 286 e 287 LEF. Pure il Tribunale federale ha riconosciuto nella causa 7B.131/2001 la competenza dell'Ufficiale di chiedere al debitore, in vista di eventuali azioni pauliane, informazioni sul periodo antecedente il pignoramento.
3.2.2 Nella fattispecie in esame, atteso che l'escusso pare aver sottaciuto l'esistenza di un conto cifrato presso la ricorrente, l'autorità di vigilanza non ha ecceduto nel proprio potere di apprezzamento, chiedendo alla banca un estratto che riguarda pure il cosiddetto periodo sospetto delle azioni revocatorie.
4. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Non si preleva tassa di giustizia (art. 20a cpv. 1 LEF).
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it
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Art. 91 al. 4 LP; devoir de renseigner d'une banque. Les autorités de poursuite peuvent demander à une banque d'indiquer les biens dont le poursuivi est l'ayant droit économique (consid. 1), et cela en ce qui concerne ses relations avec chacune des succursales (consid. 2) et, dans l'optique d'éventuelles actions révocatoires, pour la période dite suspecte (consid. 3).
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129 III 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Nell'ambito dell'esecuzione promossa da B. nei confronti di C., la creditrice ha impugnato innanzi alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, il pignoramento eseguito dall'Ufficio di esecuzione di Lugano, conclusosi con un attestato provvisorio di carenza beni ai sensi dell'art. 115 LEF. Nel corso della procedura ricorsuale, il presidente dell'autorità adita ha, con decisione del 7 gennaio 2003, ordinato alla Banca X. di produrre entro venti giorni un estratto conto relativo agli anni 2000-2002 per ogni relazione intestata all'escusso, tra cui anche quella riferita a un specificato conto cifrato segnalato dalla creditrice, o di cui egli risulta essere avente diritto economico, nonché una dichiarazione sull'eventuale esistenza di cassette di sicurezza a nome dell'escusso.
B.- Con ricorso del 27 gennaio 2003 la Banca X. ha impugnato la predetta decisione, chiedendo, previa concessione dell'effetto sospensivo, il suo annullamento. In via subordinata, postula il rinvio dell'incarto all'autorità cantonale, affinché essa emani una nuova richiesta d'informazione, avente al massimo per oggetto le relazioni bancarie intestate all'escusso esistenti presso le filiali della banca in Ticino in data attuale risp. alla data del pignoramento.
Il 6 febbraio 2003 la presidente della Camera adita ha conferito, in via supercautelare, effetto sospensivo al gravame.
Con lettera del 12 febbraio 2003 la creditrice si è rimessa al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerandi:
1. Secondo la ricorrente la decisione impugnata è troppo estesa: la nozione di avente diritto economico sarebbe estranea al diritto civile, ma è contenuta nella Convenzione sulla diligenza bancaria, la quale non ha però per scopo di stabilire i beni che possono venire pignorati.
Col pignoramento vengono determinati gli elementi del patrimonio del debitore, la cui realizzazione servirà a soddisfare la pretesa del creditore. L'Ufficio deve pertanto effettuare le necessarie indagini presso il terzo che detiene beni appartenenti al debitore, iscritti a suo nome o a quello di terzi (DTF 107 III 67 consid. 2 pag. 71). Non devono infatti unicamente essere pignorati beni di cui il debitore è senza ombra di dubbio proprietario, ma anche quelli per i quali, in base alle indicazioni del creditore o all'esame effettuato dall'Ufficio, sussistono indizi per la loro appartenenza al patrimonio dell'escusso (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, n. 12 all'art. 91 LEF e GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 2000, n. 42 all'art. 91 LEF). Per chiarire la situazione, qualora vengano fatti valere diritti di terzi su beni oggetto della procedura di esecuzione, la LEF prevede la procedura di rivendicazione. La ricorrente pare pure misconoscere che la nozione di avente diritto economico non è limitata alla sola applicazione della Convenzione di diligenza bancaria: il Tribunale federale ha, ad esempio, già avuto modo d'indicare che tutti i beni di cui il de cuius è avente diritto economico possono fare oggetto di provvedimenti conservativi ai sensi dell'art. 598 cpv. 2 CC in vista di una petizione d'eredità (sentenza 5C.194/1996 del 5 dicembre 1996 della II Corte civile consid. 4, riprodotto in: Rep 1996 pag. 7 seg.). Giova ancora rilevare che la contraddizione fra il segreto bancario e l'obbligo d'informazione della banca è stata risolta dalla giurisprudenza nel senso che il secondo prevale sul primo (cfr. da ultimo DTF 125 III 391 consid. 2d/bb pag. 396). Ne segue che la censura si rivela infondata.
2. A mente della ricorrente l'autorità di vigilanza ha altresì violato la propria competenza territoriale, chiedendo informazioni su beni concernenti ogni relazione bancaria e quindi anche quelle fuori dal Ticino.
Il pignoramento dev'essere ordinato dall'Ufficio del luogo di esecuzione e viene effettuato - se del caso su richiesta del primo - dall'Ufficio del luogo in cui si trovano i beni da pignorare (art. 4 cpv. 2 e art. 89 LEF). Ora, in concreto, l'Ufficio del luogo di esecuzione è quello di Lugano a cui compete di procedere, se necessario in via rogatoriale, al pignoramento. In queste circostanze, atteso che la richiesta d'informazioni è stata emanata dall'autorità di vigilanza del predetto Ufficio e trasmessa in Ticino al servizio giuridico della banca ricorrente non è ravvisabile alcuna violazione del principio della territorialità.
3.
3.1 Infine, la ricorrente afferma che l'obbligo d'informazione si estenderebbe unicamente ai beni che possono essere pignorati, motivo per cui la richiesta d'informazioni retroattiva, inerente a beni che essa non detiene più, sarebbe inammissibile. Essa si fonda segnatamente su AUBERT/BÉGUIN/BERNASCONI/GRAZIANO-VON BURG/SCHWOB/TREUILLAUD (Le secret bancaire suisse, Berna 1995, pag. 187), secondo cui la banca non deve rivelare i movimenti antecedenti al pignoramento, anche qualora questi dovessero apparire sospetti.
3.2 Giusta l'art. 91 cpv. 4 LEF i terzi, che detengono beni del debitore o verso il quale questi vanta crediti, hanno lo stesso obbligo d'informare del debitore.
3.2.1 Come risulta dalla sentenza impugnata, la tesi dell'autorità di vigilanza, secondo cui i terzi devono pure ragguagliare sulle transazioni intervenute nel cosiddetto periodo sospetto ai sensi degli art. 286-288 LEF è sostenuta da LEBRECHT (Commento basilese, n. 15 all'art. 91 LEF). Tale opinione è condivisa da MÜLLER-CHEN (Die Auskunftspflicht Dritter beim Pfändungs- und Arrestvollzug, BlSchK 2000 pag. 201 segg., pag. 210 n. 39). Nella propria dissertazione ALEXANDER ERNST KUHN (Die Auskunftspflicht des Schuldners, tesi Zurigo 1956, pag. 61 seg.) rileva che l'Ufficiale, sebbene non possa introdurre un'azione revocatoria, può tuttavia, con le sue conoscenze, permettere ai creditori d'incoare una siffatta causa e sostiene che il debitore dev'essere interrogato su negozi giuridici conclusi durante il periodo sospetto degli art. 286 e 287 LEF. Pure il Tribunale federale ha riconosciuto nella causa 7B.131/2001 la competenza dell'Ufficiale di chiedere al debitore, in vista di eventuali azioni pauliane, informazioni sul periodo antecedente il pignoramento.
3.2.2 Nella fattispecie in esame, atteso che l'escusso pare aver sottaciuto l'esistenza di un conto cifrato presso la ricorrente, l'autorità di vigilanza non ha ecceduto nel proprio potere di apprezzamento, chiedendo alla banca un estratto che riguarda pure il cosiddetto periodo sospetto delle azioni revocatorie.
4. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Non si preleva tassa di giustizia (art. 20a cpv. 1 LEF).
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Art. 91 cpv. 4 LEF; obbligo d'informazione di una banca. Gli organi di esecuzione possono richiedere a una banca di indicare loro i beni di cui l'escusso è avente diritto economico (consid. 1) con riferimento alle relazioni intrattenute in ogni succursale (consid. 2) anche, in vista di eventuali azioni revocatorie, per il cosiddetto periodo sospetto (consid. 3).
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129 III 242
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Erwägungen ab Seite 242
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ihren Antrag begründet die Beschwerdeführerin damit, dass sie vollkommen arbeitsunfähig sei und ihre psychischen Probleme regelmässige Arztbesuche notwendig machten. Diese zwingenden Arztbesuche lösten regelmässig die Jahresfranchise von Fr. 230.- aus. Diese Franchise habe mit dem ihr zustehenden Grundbetrag nichts zu tun und sei bei der Ermittlung des Notbedarfs deshalb gesondert zu berücksichtigen, was auf den Monat bezogen Fr. 19.15 ausmache.
3.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass in dem für die Ermittlung des Existenzminimums massgebenden Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des kantonalen Obergerichts vom 3. Januar 2001 ein Grundbetrag für Nahrung, Kleidung und Wäsche einschliesslich deren Instandhaltung, für Körper- und Gesundheitspflege, für den Unterhalt der Wohnungseinrichtung, für Kulturelles sowie für Beleuchtung, Kochstrom und/oder Gas festgelegt sei. Für die im Grundbetrag enthaltenen Aufwendungen dürften keine Zuschläge gewährt werden. Solche seien etwa vorgesehen für unmittelbar bevorstehende grössere Auslagen für Arzt und Arzneien, denen in billiger Weise durch vorübergehende Erhöhung des Existenzminimums Rechnung zu tragen sei. Wenn hier der von der Beschwerdeführerin zu Lasten des Notbedarfs beanspruchte Betrag von monatlich Fr. 19.15 als Anteil der Franchise für die Krankenpflegeversicherung als kleinere Auslage für die Gesundheitspflege und deshalb als im Grundbetrag berücksichtigt betrachtet und ein entsprechender Zuschlag verweigert worden sei, sei dies nicht zu beanstanden.
4. Neben anderen Einkünften können auch Unterhaltsbeiträge, Pensionen und Leistungen jeder Art, die einen Erwerbsausfall oder Unterhaltsanspruch abgelten, soweit gepfändet werden, als sie nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig sind (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde nach Art. 19 Abs. 1 SchKG kann in diesem Zusammenhang gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden seien (BGE 128 III 337 E. 3a mit Hinweisen).
4.1 Das vom Obergericht herangezogene Kreisschreiben beruht offensichtlich auf den Grundsätzen der von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz herausgegebenen Richtlinien (in der Fassung vom 24. November 2000 veröffentlicht in: BlSchK 2001 S. 14 ff.), die auch das Bundesgericht seinen Entscheiden verschiedentlich (stillschweigend) zugrunde gelegt hat (vgl. z.B. BGE 120 III 16 E. 2a S. 17). Hinsichtlich der Gesundheitskosten geht aus diesen Empfehlungen zunächst hervor, dass der in Ziff. I festgelegte monatliche (pauschale) Grundbetrag die Kosten für "Körper- und Gesundheitspflege" erfasst. Unter Ziff. II/8 (erster Absatz) sehen die Richtlinien sodann vor, dass unmittelbar bevorstehenden grösseren Auslagen für Arzt und Arzneien durch eine entsprechende zeitweilige Erhöhung des Notbedarfs Rechnung zu tragen sei. Bei unvorhergesehenen, etwa durch eine notfallmässige Behandlung verursachten Medizinalkosten bleibt selbstverständlich die Anpassung der Pfändung an die neuen Gegebenheiten vorbehalten (Art. 93 Abs. 3 SchKG; so ausdrücklich auch Ziff. II/8, zweiter Absatz, der Richtlinien). Ferner wird in Ziff. II/3 (erster Absatz) der erwähnten Richtlinien festgehalten, dass die Sozialbeiträge, darunter auch die Prämien für die (obligatorische) Krankenkasse im Sinne eines Zuschlags in der jeweiligen Höhe zum Grundbetrag zu berücksichtigen seien (dazu BGE 121 III 20 E. 3c S. 23 bezüglich der Situation vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]).
4.2 Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Fr. 19.15 handelt es sich um die auf einen Monat bezogene gesetzliche (minimale) Jahresfranchise von Fr. 230.- für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 103 Abs. 1 KVV [SR 832.102] in Verbindung mit Art. 64 Abs. 2 lit. a KVG). Die Franchise bildet ein Element der Beteiligung der versicherten Person an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen, für die allenfalls auch ein höherer als der hier in Frage stehende Betrag gewählt werden kann (vgl. Art. 93 Abs. 1 KVV). Bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs fällt die Franchise naturgemäss nur insoweit in Betracht, als einschlägige Leistungen in Anspruch genommen worden sind.
Für die Frage, wie die Jahresfranchise pfändungsrechtlich zu behandeln sei, steht auf Grund des Gesagten nicht ihre Höhe, sondern ihre Natur im Vordergrund. Der Auffassung der Vorinstanz (und des von ihr zitierten Obergerichts des Kantons Luzern [Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1984, Nr. 2 S. 6 oben]; vgl. auch LUCA GUIDICELLI/FERNANDO PICCIRILLI, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nella pratica ticinese, Bellinzona 2002, S. 62, Rz. 203 f.), Franchisen in geringer Höhe seien im pauschalen Grundbetrag enthalten, ist deshalb nicht beizupflichten (im gleichen Sinne auch ALFRED BÜHLER, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, in: AJP 2002 S. 652 lit. F). Wie übrigens auch die Systematik der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten (und offensichtlich auch des Kreisschreibens des Aargauer Obergerichts) zeigt, rechtfertigt es sich nur bei Arzneien im Rahmen der üblichen Selbstmedikation (geläufige Schmerzmittel; Wundsalben), die Kosten - unter dem Titel Aufwand für Körper- und Gesundheitspflege, gleich wie etwa die Auslagen für Nahrung, Kleider und Wäsche - als in einem pauschalen Grundbetrag berücksichtigt zu betrachten.
4.3 Die in Form der Jahresfranchise erbrachte Beteiligung an den Gesundheitskosten ist dem Betreibungsschuldner nach dem Gesagten wie die Arztkosten (Ziff. II/8 der Richtlinien) in voller Höhe zu Lasten des Notbedarfs zuzugestehen. Da solche Auslagen naturgemäss nur im Falle der Inanspruchnahme von Leistungen im Rahmen der Krankenversicherung entstehen, werden sie in der Regel im Sinne einer entsprechenden Anpassung der Einkommenspfändung nach Art. 93 Abs. 3 SchKG zu berücksichtigen sein. Leidet der Betreibungsschuldner an einer chronischen Krankheit, oder stehen aus einem andern Grund eine notwendige ärztliche Behandlung oder andere medizinische Leistungen bevor, die zum Schluss führen, er werde während der Pfändungsperiode in der vollen Höhe der Jahresfranchise an die Kosten beitragen müssen, kann der Betreibungsbeamte unter Umständen auch einem Begehren stattgeben, gleich bei der Ermittlung des Notbedarfs die auf einen Monat umgerechnete Franchise einzusetzen.
5. Ob hier die Voraussetzungen für eine anteilsmässige Berücksichtigung der Jahresfranchise bei der Ermittlung des monatlichen Notbedarfs gegeben sind, ist den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Die erkennende Kammer ist deshalb von vornherein nicht in der Lage, eine entsprechende Anordnung zu treffen. Die Beschwerde ist unter den gegebenen Umständen teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt Z. anzuweisen, der Jahresfranchise im Sinne der Erwägungen Rechnung zu tragen.
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de
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Einkommenspfändung (Art. 93 SchKG); Jahresfranchise für die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Bei der Ermittlung des Existenzminimums sind die unter die Jahresfranchise fallenden und vom Schuldner tatsächlich zu bezahlenden Gesundheitskosten in voller Höhe zu berücksichtigen (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 242
Erwägungen ab Seite 242
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ihren Antrag begründet die Beschwerdeführerin damit, dass sie vollkommen arbeitsunfähig sei und ihre psychischen Probleme regelmässige Arztbesuche notwendig machten. Diese zwingenden Arztbesuche lösten regelmässig die Jahresfranchise von Fr. 230.- aus. Diese Franchise habe mit dem ihr zustehenden Grundbetrag nichts zu tun und sei bei der Ermittlung des Notbedarfs deshalb gesondert zu berücksichtigen, was auf den Monat bezogen Fr. 19.15 ausmache.
3.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass in dem für die Ermittlung des Existenzminimums massgebenden Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des kantonalen Obergerichts vom 3. Januar 2001 ein Grundbetrag für Nahrung, Kleidung und Wäsche einschliesslich deren Instandhaltung, für Körper- und Gesundheitspflege, für den Unterhalt der Wohnungseinrichtung, für Kulturelles sowie für Beleuchtung, Kochstrom und/oder Gas festgelegt sei. Für die im Grundbetrag enthaltenen Aufwendungen dürften keine Zuschläge gewährt werden. Solche seien etwa vorgesehen für unmittelbar bevorstehende grössere Auslagen für Arzt und Arzneien, denen in billiger Weise durch vorübergehende Erhöhung des Existenzminimums Rechnung zu tragen sei. Wenn hier der von der Beschwerdeführerin zu Lasten des Notbedarfs beanspruchte Betrag von monatlich Fr. 19.15 als Anteil der Franchise für die Krankenpflegeversicherung als kleinere Auslage für die Gesundheitspflege und deshalb als im Grundbetrag berücksichtigt betrachtet und ein entsprechender Zuschlag verweigert worden sei, sei dies nicht zu beanstanden.
4. Neben anderen Einkünften können auch Unterhaltsbeiträge, Pensionen und Leistungen jeder Art, die einen Erwerbsausfall oder Unterhaltsanspruch abgelten, soweit gepfändet werden, als sie nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig sind (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde nach Art. 19 Abs. 1 SchKG kann in diesem Zusammenhang gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden seien (BGE 128 III 337 E. 3a mit Hinweisen).
4.1 Das vom Obergericht herangezogene Kreisschreiben beruht offensichtlich auf den Grundsätzen der von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz herausgegebenen Richtlinien (in der Fassung vom 24. November 2000 veröffentlicht in: BlSchK 2001 S. 14 ff.), die auch das Bundesgericht seinen Entscheiden verschiedentlich (stillschweigend) zugrunde gelegt hat (vgl. z.B. BGE 120 III 16 E. 2a S. 17). Hinsichtlich der Gesundheitskosten geht aus diesen Empfehlungen zunächst hervor, dass der in Ziff. I festgelegte monatliche (pauschale) Grundbetrag die Kosten für "Körper- und Gesundheitspflege" erfasst. Unter Ziff. II/8 (erster Absatz) sehen die Richtlinien sodann vor, dass unmittelbar bevorstehenden grösseren Auslagen für Arzt und Arzneien durch eine entsprechende zeitweilige Erhöhung des Notbedarfs Rechnung zu tragen sei. Bei unvorhergesehenen, etwa durch eine notfallmässige Behandlung verursachten Medizinalkosten bleibt selbstverständlich die Anpassung der Pfändung an die neuen Gegebenheiten vorbehalten (Art. 93 Abs. 3 SchKG; so ausdrücklich auch Ziff. II/8, zweiter Absatz, der Richtlinien). Ferner wird in Ziff. II/3 (erster Absatz) der erwähnten Richtlinien festgehalten, dass die Sozialbeiträge, darunter auch die Prämien für die (obligatorische) Krankenkasse im Sinne eines Zuschlags in der jeweiligen Höhe zum Grundbetrag zu berücksichtigen seien (dazu BGE 121 III 20 E. 3c S. 23 bezüglich der Situation vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]).
4.2 Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Fr. 19.15 handelt es sich um die auf einen Monat bezogene gesetzliche (minimale) Jahresfranchise von Fr. 230.- für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 103 Abs. 1 KVV [SR 832.102] in Verbindung mit Art. 64 Abs. 2 lit. a KVG). Die Franchise bildet ein Element der Beteiligung der versicherten Person an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen, für die allenfalls auch ein höherer als der hier in Frage stehende Betrag gewählt werden kann (vgl. Art. 93 Abs. 1 KVV). Bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs fällt die Franchise naturgemäss nur insoweit in Betracht, als einschlägige Leistungen in Anspruch genommen worden sind.
Für die Frage, wie die Jahresfranchise pfändungsrechtlich zu behandeln sei, steht auf Grund des Gesagten nicht ihre Höhe, sondern ihre Natur im Vordergrund. Der Auffassung der Vorinstanz (und des von ihr zitierten Obergerichts des Kantons Luzern [Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1984, Nr. 2 S. 6 oben]; vgl. auch LUCA GUIDICELLI/FERNANDO PICCIRILLI, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nella pratica ticinese, Bellinzona 2002, S. 62, Rz. 203 f.), Franchisen in geringer Höhe seien im pauschalen Grundbetrag enthalten, ist deshalb nicht beizupflichten (im gleichen Sinne auch ALFRED BÜHLER, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, in: AJP 2002 S. 652 lit. F). Wie übrigens auch die Systematik der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten (und offensichtlich auch des Kreisschreibens des Aargauer Obergerichts) zeigt, rechtfertigt es sich nur bei Arzneien im Rahmen der üblichen Selbstmedikation (geläufige Schmerzmittel; Wundsalben), die Kosten - unter dem Titel Aufwand für Körper- und Gesundheitspflege, gleich wie etwa die Auslagen für Nahrung, Kleider und Wäsche - als in einem pauschalen Grundbetrag berücksichtigt zu betrachten.
4.3 Die in Form der Jahresfranchise erbrachte Beteiligung an den Gesundheitskosten ist dem Betreibungsschuldner nach dem Gesagten wie die Arztkosten (Ziff. II/8 der Richtlinien) in voller Höhe zu Lasten des Notbedarfs zuzugestehen. Da solche Auslagen naturgemäss nur im Falle der Inanspruchnahme von Leistungen im Rahmen der Krankenversicherung entstehen, werden sie in der Regel im Sinne einer entsprechenden Anpassung der Einkommenspfändung nach Art. 93 Abs. 3 SchKG zu berücksichtigen sein. Leidet der Betreibungsschuldner an einer chronischen Krankheit, oder stehen aus einem andern Grund eine notwendige ärztliche Behandlung oder andere medizinische Leistungen bevor, die zum Schluss führen, er werde während der Pfändungsperiode in der vollen Höhe der Jahresfranchise an die Kosten beitragen müssen, kann der Betreibungsbeamte unter Umständen auch einem Begehren stattgeben, gleich bei der Ermittlung des Notbedarfs die auf einen Monat umgerechnete Franchise einzusetzen.
5. Ob hier die Voraussetzungen für eine anteilsmässige Berücksichtigung der Jahresfranchise bei der Ermittlung des monatlichen Notbedarfs gegeben sind, ist den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Die erkennende Kammer ist deshalb von vornherein nicht in der Lage, eine entsprechende Anordnung zu treffen. Die Beschwerde ist unter den gegebenen Umständen teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt Z. anzuweisen, der Jahresfranchise im Sinne der Erwägungen Rechnung zu tragen.
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de
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Saisie de revenus (art. 93 LP); franchise annuelle pour l'assurance-maladie obligatoire. Les coûts de la santé couverts par la franchise annuelle et effectivement à charge du débiteur doivent être pris intégralement en considération dans la détermination du minimum vital (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,990
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129 III 242
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129 III 242
Erwägungen ab Seite 242
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ihren Antrag begründet die Beschwerdeführerin damit, dass sie vollkommen arbeitsunfähig sei und ihre psychischen Probleme regelmässige Arztbesuche notwendig machten. Diese zwingenden Arztbesuche lösten regelmässig die Jahresfranchise von Fr. 230.- aus. Diese Franchise habe mit dem ihr zustehenden Grundbetrag nichts zu tun und sei bei der Ermittlung des Notbedarfs deshalb gesondert zu berücksichtigen, was auf den Monat bezogen Fr. 19.15 ausmache.
3.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass in dem für die Ermittlung des Existenzminimums massgebenden Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des kantonalen Obergerichts vom 3. Januar 2001 ein Grundbetrag für Nahrung, Kleidung und Wäsche einschliesslich deren Instandhaltung, für Körper- und Gesundheitspflege, für den Unterhalt der Wohnungseinrichtung, für Kulturelles sowie für Beleuchtung, Kochstrom und/oder Gas festgelegt sei. Für die im Grundbetrag enthaltenen Aufwendungen dürften keine Zuschläge gewährt werden. Solche seien etwa vorgesehen für unmittelbar bevorstehende grössere Auslagen für Arzt und Arzneien, denen in billiger Weise durch vorübergehende Erhöhung des Existenzminimums Rechnung zu tragen sei. Wenn hier der von der Beschwerdeführerin zu Lasten des Notbedarfs beanspruchte Betrag von monatlich Fr. 19.15 als Anteil der Franchise für die Krankenpflegeversicherung als kleinere Auslage für die Gesundheitspflege und deshalb als im Grundbetrag berücksichtigt betrachtet und ein entsprechender Zuschlag verweigert worden sei, sei dies nicht zu beanstanden.
4. Neben anderen Einkünften können auch Unterhaltsbeiträge, Pensionen und Leistungen jeder Art, die einen Erwerbsausfall oder Unterhaltsanspruch abgelten, soweit gepfändet werden, als sie nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig sind (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Mit Beschwerde nach Art. 19 Abs. 1 SchKG kann in diesem Zusammenhang gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden seien (BGE 128 III 337 E. 3a mit Hinweisen).
4.1 Das vom Obergericht herangezogene Kreisschreiben beruht offensichtlich auf den Grundsätzen der von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz herausgegebenen Richtlinien (in der Fassung vom 24. November 2000 veröffentlicht in: BlSchK 2001 S. 14 ff.), die auch das Bundesgericht seinen Entscheiden verschiedentlich (stillschweigend) zugrunde gelegt hat (vgl. z.B. BGE 120 III 16 E. 2a S. 17). Hinsichtlich der Gesundheitskosten geht aus diesen Empfehlungen zunächst hervor, dass der in Ziff. I festgelegte monatliche (pauschale) Grundbetrag die Kosten für "Körper- und Gesundheitspflege" erfasst. Unter Ziff. II/8 (erster Absatz) sehen die Richtlinien sodann vor, dass unmittelbar bevorstehenden grösseren Auslagen für Arzt und Arzneien durch eine entsprechende zeitweilige Erhöhung des Notbedarfs Rechnung zu tragen sei. Bei unvorhergesehenen, etwa durch eine notfallmässige Behandlung verursachten Medizinalkosten bleibt selbstverständlich die Anpassung der Pfändung an die neuen Gegebenheiten vorbehalten (Art. 93 Abs. 3 SchKG; so ausdrücklich auch Ziff. II/8, zweiter Absatz, der Richtlinien). Ferner wird in Ziff. II/3 (erster Absatz) der erwähnten Richtlinien festgehalten, dass die Sozialbeiträge, darunter auch die Prämien für die (obligatorische) Krankenkasse im Sinne eines Zuschlags in der jeweiligen Höhe zum Grundbetrag zu berücksichtigen seien (dazu BGE 121 III 20 E. 3c S. 23 bezüglich der Situation vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]).
4.2 Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Fr. 19.15 handelt es sich um die auf einen Monat bezogene gesetzliche (minimale) Jahresfranchise von Fr. 230.- für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (Art. 103 Abs. 1 KVV [SR 832.102] in Verbindung mit Art. 64 Abs. 2 lit. a KVG). Die Franchise bildet ein Element der Beteiligung der versicherten Person an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen, für die allenfalls auch ein höherer als der hier in Frage stehende Betrag gewählt werden kann (vgl. Art. 93 Abs. 1 KVV). Bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs fällt die Franchise naturgemäss nur insoweit in Betracht, als einschlägige Leistungen in Anspruch genommen worden sind.
Für die Frage, wie die Jahresfranchise pfändungsrechtlich zu behandeln sei, steht auf Grund des Gesagten nicht ihre Höhe, sondern ihre Natur im Vordergrund. Der Auffassung der Vorinstanz (und des von ihr zitierten Obergerichts des Kantons Luzern [Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1984, Nr. 2 S. 6 oben]; vgl. auch LUCA GUIDICELLI/FERNANDO PICCIRILLI, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nella pratica ticinese, Bellinzona 2002, S. 62, Rz. 203 f.), Franchisen in geringer Höhe seien im pauschalen Grundbetrag enthalten, ist deshalb nicht beizupflichten (im gleichen Sinne auch ALFRED BÜHLER, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, in: AJP 2002 S. 652 lit. F). Wie übrigens auch die Systematik der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten (und offensichtlich auch des Kreisschreibens des Aargauer Obergerichts) zeigt, rechtfertigt es sich nur bei Arzneien im Rahmen der üblichen Selbstmedikation (geläufige Schmerzmittel; Wundsalben), die Kosten - unter dem Titel Aufwand für Körper- und Gesundheitspflege, gleich wie etwa die Auslagen für Nahrung, Kleider und Wäsche - als in einem pauschalen Grundbetrag berücksichtigt zu betrachten.
4.3 Die in Form der Jahresfranchise erbrachte Beteiligung an den Gesundheitskosten ist dem Betreibungsschuldner nach dem Gesagten wie die Arztkosten (Ziff. II/8 der Richtlinien) in voller Höhe zu Lasten des Notbedarfs zuzugestehen. Da solche Auslagen naturgemäss nur im Falle der Inanspruchnahme von Leistungen im Rahmen der Krankenversicherung entstehen, werden sie in der Regel im Sinne einer entsprechenden Anpassung der Einkommenspfändung nach Art. 93 Abs. 3 SchKG zu berücksichtigen sein. Leidet der Betreibungsschuldner an einer chronischen Krankheit, oder stehen aus einem andern Grund eine notwendige ärztliche Behandlung oder andere medizinische Leistungen bevor, die zum Schluss führen, er werde während der Pfändungsperiode in der vollen Höhe der Jahresfranchise an die Kosten beitragen müssen, kann der Betreibungsbeamte unter Umständen auch einem Begehren stattgeben, gleich bei der Ermittlung des Notbedarfs die auf einen Monat umgerechnete Franchise einzusetzen.
5. Ob hier die Voraussetzungen für eine anteilsmässige Berücksichtigung der Jahresfranchise bei der Ermittlung des monatlichen Notbedarfs gegeben sind, ist den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Die erkennende Kammer ist deshalb von vornherein nicht in der Lage, eine entsprechende Anordnung zu treffen. Die Beschwerde ist unter den gegebenen Umständen teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Betreibungsamt Z. anzuweisen, der Jahresfranchise im Sinne der Erwägungen Rechnung zu tragen.
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Pignoramento del reddito (art. 93 LEF); franchigia annuale dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie. Nella determinazione del minimo vitale devono essere integralmente computati i costi della salute effettivamente pagati dal debitore in forma di franchigia annuale (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 246
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129 III 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.
A.a In der Grundpfandbetreibung Nr. y gegen A. als Schuldner und Pfandeigentümer und in der Grundpfandbetreibung Nr. z gegen A. als Drittpfandeigentümer (Schuldnerin: B. AG [in Konkurs]) versteigerte das Betreibungsamt X. am 28. Januar 1999 bzw. am 12. April 2000 verschiedene Grundstücke. In den Lastenverzeichnissen vom 18. Dezember 1998 bzw. vom 13. März 2000 waren gesetzliche Steuerpfandrechte der Gemeinde X. aufgeführt worden.
Gemäss der in der Betreibung Nr. y am 20. August 1999 erstellten (revidierten) Verteilungsliste ergab sich eine vollumfängliche Deckung für die Gemeinde X. (durch ein gesetzliches Pfandrecht gesicherte Forderung von Fr. 668'233.- für Grundstückgewinnsteuer) und für die durch vertragliche Pfandrechte im ersten und im zweiten Rang gesicherte Gläubigerin. Die durch ein Pfandrecht im dritten Rang gesicherte C. GmbH erlitt einen Pfandausfall von Fr. 485.82, und die nachfolgenden Pfandgläubiger gingen leer aus.
In der Betreibung Nr. z ergab die Verteilungsliste vom 28. Juni 2000 eine volle Deckung nur für die Gemeinde X. (durch ein gesetzliches Pfandrecht gesicherte Forderung von Fr. 251'195.50 für Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer). Für die durch ein Pfandrecht im ersten Rang gesicherte D. AG resultierte ein Pfandausfall von Fr. 699'213.85, und die Pfandrechte der nachfolgenden Gläubiger blieben ungedeckt.
A.b Durch Entscheid des Verwaltungsgerichts (2. Abteilung) des Kantons Zürich vom 10. Januar 2001 wurde der Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission III vom 18. April 2000 bestätigt, wonach die den pfandgesicherten Forderungen der Gemeinde X. zugrunde liegende Steuerveranlagung (die A. mit Rekurs vom 22. Mai 1998 an die Finanzdirektion des Kantons Zürich angefochten hatte) aufgehoben wurde.
A.c Am 5. Februar 2001 wurde über A. der Konkurs eröffnet und das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt als amtliche Konkursverwaltung eingesetzt.
B.- Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies das Betreibungsamt X. das Steueramt der Gemeinde X. an, Fr. 919'428.50 auf sein Konto zu überweisen. Gleichzeitig ordnete es an, dass dieser Betrag "gemäss Lastenverzeichnissen und Verteilungslisten aus den Zwangsverwertungen an die zu Verlust gekommenen Grundpfandgläubiger verteilt" werde.
Die Konkursmasse A. führte Beschwerde an das Bezirksgericht Winterthur als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit den Begehren, die betreibungsamtliche Verfügung vom 3. Januar 2002 aufzuheben und die Gemeinde X. anzuweisen, die zurückzuerstattenden Steuern ihr zu überweisen.
Die Beschwerde wurde durch das Bezirksgericht Winterthur am 9. September 2002 und durch das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) am 16. Dezember 2002 abgewiesen.
C.- Den Beschluss des Obergerichts nahm die Konkursmasse A. am 17. Dezember 2002 in Empfang. Mit einer vom 27. Dezember 2002 datierten und noch am gleichen Tage zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Strittig ist, ob die Steuerbeträge, die die Gemeinde X. auf Grund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 10. Januar 2001 zurückzuerstatten hat, den (nicht gedeckten) Gläubigern in der jeweiligen Grundpfandbetreibung (Nr. y und Nr. z) zu Gute kommen, oder ob sie der Beschwerdeführerin zustehen.
2.2 Mit Bezug auf das Zusammentreffen von Konkurs und Spezialexekution bestimmt Art. 206 Abs. 1 SchKG, dass die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Betreibungen dahinfallen. Indessen sieht Art. 199 Abs. 2 SchKG vor, dass gepfändete Barbeträge, abgelieferte Beträge bei Forderungs- und Einkommenspfändung sowie der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nach den einschlägigen Vorschriften (Art. 144-150 SchKG) verteilt werden, sofern die Fristen für den Pfändungsanschluss abgelaufen sind, und dass (nur) ein allfälliger Überschuss in die Konkursmasse fällt. Diese Regelung ist sinngemäss auch für die Betreibung auf Pfandverwertung heranzuziehen. Sie ist beispielsweise in Art. 85 (zweites Lemma) KOV (SR 281.32) enthalten, wonach bei der Aufstellung der Verteilungsliste im Konkurs bei einem verpfändeten Grundstück vorab die Kosten (für Inventur, Verwaltung und Verwertung) abzuziehen und die Pfandforderungen vollständig zu decken sind und nur ein allfälliger Überschuss zum Erlös des freien Massevermögens geschlagen wird. Im gleichen Sinne bestimmt Art. 96 VZG (SR 281.42), dass (im Falle der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner und Pfandeigentümer vor Verwertung des Grundpfandes) die vor Konkurseröffnung fällig gewordenen und noch nicht verteilten Miet- und Pachtzinse unter Vorbehalt des den Grundpfandgläubigern nach Art. 806 Abs. 1 ZGB zustehenden Vorzugsrechts in die Konkursmasse fallen.
2.3 Im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über A. waren in den gegen ihn gerichteten Betreibungen Nrn. y und z die Pfandgegenstände verwertet. Der dabei erzielte Erlös stand mithin in erster Linie den Grundpfandgläubigern zu.
3. Dass die Gläubiger der den Steuerpfandrechten nachgehenden Forderungen keine Lastenbereinigungsklagen angehoben haben, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin, die glaubt, wegen der Untätigkeit der erwähnten Pfandgläubiger den zufolge Dahinfallens der Steuerforderungen frei gewordenen Betrag für sich beanspruchen zu können, misst dem Lastenverzeichnis bzw. der Rechtskraft eines Lastenverzeichnisses eine unzutreffende Bedeutung und Tragweite bei.
3.1 Das Lastenverzeichnis gibt Auskunft über die auf dem Grundstück lastenden dinglichen und realobligatorischen Rechte. Einerseits soll der Erwerber erfahren, mit welchen Lasten er das Grundstück übernimmt, und andererseits sollen die beteiligten Pfandgläubiger im Hinblick auf die Verteilung wissen, welche Rechte ihrem Anspruch vorgehen oder diesem gleichgestellt sind (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 17 zu Art. 140 SchKG; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Rz. 22 zu § 28). Die Wirkungen des Lastenverzeichnisses beschränken sich naturgemäss auf das jeweilige Betreibungsverfahren.
3.2 In Anbetracht der dargelegten Funktion des Lastenverzeichnisses kann die (stillschweigende) Anerkennung einer Pfandforderung durch einen (im Rang nachgehenden oder gleichrangigen) Pfandgläubiger nicht zur Folge haben, dass dieser bei einer nachträglichen Streichung der fraglichen Forderung aus Gründen, wie sie hier vorliegen, von der Verteilung des frei gewordenen Betrags ausgeschlossen wäre. Der untätig gebliebene Pfandgläubiger hat nicht auch zu Gunsten nicht pfandrechtlich gesicherter Gläubiger auf eine Anfechtung verzichtet. Er hat mit andern Worten nicht den Untergang seines Pfandrechts schlechthin in Kauf genommen. Umgekehrt bewirkt die erfolgreiche Anfechtung einer pfandgesicherten Forderung durch den Schuldner bzw. Pfandeigentümer nicht, dass dieser den entsprechenden Betrag für sich beanspruchen könnte. Der frei gewordene Betrag hat der Befriedigung der andern Pfandgläubiger zu dienen, würde doch sonst das Haftungssubstrat ohne Einwilligung der daran Berechtigten verkleinert. Es ist mithin so zu halten, wie wenn der dahingefallene Eintrag gar nie in das Lastenverzeichnis aufgenommen worden wäre. Die vorliegenden Verhältnisse sind mit den Gegebenheiten bei einer leeren Pfandstelle zu vergleichen. Für diesen Fall bestimmt Art. 815 ZGB - im Sinne einer Durchbrechung des gesetzlichen Prinzips der festen Pfandstelle (Art. 813 ZGB) - ausdrücklich, dass bei einer Verwertung des Pfandes der Erlös ohne Rücksicht auf leere Pfandstellen den wirklichen Pfandgläubigern (nach ihrem Range) zugewiesen wird (und demnach nur ein allfälliger Überschuss den nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern zukommt).
4. Stand der durch den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 10. Januar 2001 frei gewordene Betrag nach dem Gesagten nicht A. zu, kann er auch nicht zur Konkursmasse gehören. Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben deren Beschwerde deshalb zu Recht abgewiesen, und die vorliegende Beschwerde ist ihrerseits abzuweisen.
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Betreibung auf Grundpfandverwertung; Verteilung (Art. 157 SchKG). Wird nach Verwertung des Pfandobjekts über den Grundpfandeigentümer der Konkurs eröffnet und fällt eine Forderung, die als durch ein Pfandrecht gesichert in das Lastenverzeichnis aufgenommen worden war, nachträglich dahin, fällt der dadurch frei werdende Anteil des Erlöses grundsätzlich nicht in die Konkursmasse; es sind daraus vorab die ungedeckt gebliebenen übrigen Pfandgläubiger zu befriedigen (E. 2-4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 246
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129 III 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.
A.a In der Grundpfandbetreibung Nr. y gegen A. als Schuldner und Pfandeigentümer und in der Grundpfandbetreibung Nr. z gegen A. als Drittpfandeigentümer (Schuldnerin: B. AG [in Konkurs]) versteigerte das Betreibungsamt X. am 28. Januar 1999 bzw. am 12. April 2000 verschiedene Grundstücke. In den Lastenverzeichnissen vom 18. Dezember 1998 bzw. vom 13. März 2000 waren gesetzliche Steuerpfandrechte der Gemeinde X. aufgeführt worden.
Gemäss der in der Betreibung Nr. y am 20. August 1999 erstellten (revidierten) Verteilungsliste ergab sich eine vollumfängliche Deckung für die Gemeinde X. (durch ein gesetzliches Pfandrecht gesicherte Forderung von Fr. 668'233.- für Grundstückgewinnsteuer) und für die durch vertragliche Pfandrechte im ersten und im zweiten Rang gesicherte Gläubigerin. Die durch ein Pfandrecht im dritten Rang gesicherte C. GmbH erlitt einen Pfandausfall von Fr. 485.82, und die nachfolgenden Pfandgläubiger gingen leer aus.
In der Betreibung Nr. z ergab die Verteilungsliste vom 28. Juni 2000 eine volle Deckung nur für die Gemeinde X. (durch ein gesetzliches Pfandrecht gesicherte Forderung von Fr. 251'195.50 für Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer). Für die durch ein Pfandrecht im ersten Rang gesicherte D. AG resultierte ein Pfandausfall von Fr. 699'213.85, und die Pfandrechte der nachfolgenden Gläubiger blieben ungedeckt.
A.b Durch Entscheid des Verwaltungsgerichts (2. Abteilung) des Kantons Zürich vom 10. Januar 2001 wurde der Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission III vom 18. April 2000 bestätigt, wonach die den pfandgesicherten Forderungen der Gemeinde X. zugrunde liegende Steuerveranlagung (die A. mit Rekurs vom 22. Mai 1998 an die Finanzdirektion des Kantons Zürich angefochten hatte) aufgehoben wurde.
A.c Am 5. Februar 2001 wurde über A. der Konkurs eröffnet und das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt als amtliche Konkursverwaltung eingesetzt.
B.- Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies das Betreibungsamt X. das Steueramt der Gemeinde X. an, Fr. 919'428.50 auf sein Konto zu überweisen. Gleichzeitig ordnete es an, dass dieser Betrag "gemäss Lastenverzeichnissen und Verteilungslisten aus den Zwangsverwertungen an die zu Verlust gekommenen Grundpfandgläubiger verteilt" werde.
Die Konkursmasse A. führte Beschwerde an das Bezirksgericht Winterthur als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit den Begehren, die betreibungsamtliche Verfügung vom 3. Januar 2002 aufzuheben und die Gemeinde X. anzuweisen, die zurückzuerstattenden Steuern ihr zu überweisen.
Die Beschwerde wurde durch das Bezirksgericht Winterthur am 9. September 2002 und durch das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) am 16. Dezember 2002 abgewiesen.
C.- Den Beschluss des Obergerichts nahm die Konkursmasse A. am 17. Dezember 2002 in Empfang. Mit einer vom 27. Dezember 2002 datierten und noch am gleichen Tage zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Strittig ist, ob die Steuerbeträge, die die Gemeinde X. auf Grund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 10. Januar 2001 zurückzuerstatten hat, den (nicht gedeckten) Gläubigern in der jeweiligen Grundpfandbetreibung (Nr. y und Nr. z) zu Gute kommen, oder ob sie der Beschwerdeführerin zustehen.
2.2 Mit Bezug auf das Zusammentreffen von Konkurs und Spezialexekution bestimmt Art. 206 Abs. 1 SchKG, dass die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Betreibungen dahinfallen. Indessen sieht Art. 199 Abs. 2 SchKG vor, dass gepfändete Barbeträge, abgelieferte Beträge bei Forderungs- und Einkommenspfändung sowie der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nach den einschlägigen Vorschriften (Art. 144-150 SchKG) verteilt werden, sofern die Fristen für den Pfändungsanschluss abgelaufen sind, und dass (nur) ein allfälliger Überschuss in die Konkursmasse fällt. Diese Regelung ist sinngemäss auch für die Betreibung auf Pfandverwertung heranzuziehen. Sie ist beispielsweise in Art. 85 (zweites Lemma) KOV (SR 281.32) enthalten, wonach bei der Aufstellung der Verteilungsliste im Konkurs bei einem verpfändeten Grundstück vorab die Kosten (für Inventur, Verwaltung und Verwertung) abzuziehen und die Pfandforderungen vollständig zu decken sind und nur ein allfälliger Überschuss zum Erlös des freien Massevermögens geschlagen wird. Im gleichen Sinne bestimmt Art. 96 VZG (SR 281.42), dass (im Falle der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner und Pfandeigentümer vor Verwertung des Grundpfandes) die vor Konkurseröffnung fällig gewordenen und noch nicht verteilten Miet- und Pachtzinse unter Vorbehalt des den Grundpfandgläubigern nach Art. 806 Abs. 1 ZGB zustehenden Vorzugsrechts in die Konkursmasse fallen.
2.3 Im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über A. waren in den gegen ihn gerichteten Betreibungen Nrn. y und z die Pfandgegenstände verwertet. Der dabei erzielte Erlös stand mithin in erster Linie den Grundpfandgläubigern zu.
3. Dass die Gläubiger der den Steuerpfandrechten nachgehenden Forderungen keine Lastenbereinigungsklagen angehoben haben, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin, die glaubt, wegen der Untätigkeit der erwähnten Pfandgläubiger den zufolge Dahinfallens der Steuerforderungen frei gewordenen Betrag für sich beanspruchen zu können, misst dem Lastenverzeichnis bzw. der Rechtskraft eines Lastenverzeichnisses eine unzutreffende Bedeutung und Tragweite bei.
3.1 Das Lastenverzeichnis gibt Auskunft über die auf dem Grundstück lastenden dinglichen und realobligatorischen Rechte. Einerseits soll der Erwerber erfahren, mit welchen Lasten er das Grundstück übernimmt, und andererseits sollen die beteiligten Pfandgläubiger im Hinblick auf die Verteilung wissen, welche Rechte ihrem Anspruch vorgehen oder diesem gleichgestellt sind (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 17 zu Art. 140 SchKG; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Rz. 22 zu § 28). Die Wirkungen des Lastenverzeichnisses beschränken sich naturgemäss auf das jeweilige Betreibungsverfahren.
3.2 In Anbetracht der dargelegten Funktion des Lastenverzeichnisses kann die (stillschweigende) Anerkennung einer Pfandforderung durch einen (im Rang nachgehenden oder gleichrangigen) Pfandgläubiger nicht zur Folge haben, dass dieser bei einer nachträglichen Streichung der fraglichen Forderung aus Gründen, wie sie hier vorliegen, von der Verteilung des frei gewordenen Betrags ausgeschlossen wäre. Der untätig gebliebene Pfandgläubiger hat nicht auch zu Gunsten nicht pfandrechtlich gesicherter Gläubiger auf eine Anfechtung verzichtet. Er hat mit andern Worten nicht den Untergang seines Pfandrechts schlechthin in Kauf genommen. Umgekehrt bewirkt die erfolgreiche Anfechtung einer pfandgesicherten Forderung durch den Schuldner bzw. Pfandeigentümer nicht, dass dieser den entsprechenden Betrag für sich beanspruchen könnte. Der frei gewordene Betrag hat der Befriedigung der andern Pfandgläubiger zu dienen, würde doch sonst das Haftungssubstrat ohne Einwilligung der daran Berechtigten verkleinert. Es ist mithin so zu halten, wie wenn der dahingefallene Eintrag gar nie in das Lastenverzeichnis aufgenommen worden wäre. Die vorliegenden Verhältnisse sind mit den Gegebenheiten bei einer leeren Pfandstelle zu vergleichen. Für diesen Fall bestimmt Art. 815 ZGB - im Sinne einer Durchbrechung des gesetzlichen Prinzips der festen Pfandstelle (Art. 813 ZGB) - ausdrücklich, dass bei einer Verwertung des Pfandes der Erlös ohne Rücksicht auf leere Pfandstellen den wirklichen Pfandgläubigern (nach ihrem Range) zugewiesen wird (und demnach nur ein allfälliger Überschuss den nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern zukommt).
4. Stand der durch den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 10. Januar 2001 frei gewordene Betrag nach dem Gesagten nicht A. zu, kann er auch nicht zur Konkursmasse gehören. Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben deren Beschwerde deshalb zu Recht abgewiesen, und die vorliegende Beschwerde ist ihrerseits abzuweisen.
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Poursuite en réalisation de gage immobilier; distribution (art. 157 LP). Lorsque le propriétaire du gage est déclaré en faillite après la réalisation de l'objet du gage, et qu'une créance inscrite à l'état des charges est supprimée, le montant ainsi libéré ne tombe pas sans autres dans la masse en faillite; il doit servir en premier lieu au désintéressement des créanciers gagistes demeurés impayés (consid. 2-4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 246
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129 III 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.
A.a In der Grundpfandbetreibung Nr. y gegen A. als Schuldner und Pfandeigentümer und in der Grundpfandbetreibung Nr. z gegen A. als Drittpfandeigentümer (Schuldnerin: B. AG [in Konkurs]) versteigerte das Betreibungsamt X. am 28. Januar 1999 bzw. am 12. April 2000 verschiedene Grundstücke. In den Lastenverzeichnissen vom 18. Dezember 1998 bzw. vom 13. März 2000 waren gesetzliche Steuerpfandrechte der Gemeinde X. aufgeführt worden.
Gemäss der in der Betreibung Nr. y am 20. August 1999 erstellten (revidierten) Verteilungsliste ergab sich eine vollumfängliche Deckung für die Gemeinde X. (durch ein gesetzliches Pfandrecht gesicherte Forderung von Fr. 668'233.- für Grundstückgewinnsteuer) und für die durch vertragliche Pfandrechte im ersten und im zweiten Rang gesicherte Gläubigerin. Die durch ein Pfandrecht im dritten Rang gesicherte C. GmbH erlitt einen Pfandausfall von Fr. 485.82, und die nachfolgenden Pfandgläubiger gingen leer aus.
In der Betreibung Nr. z ergab die Verteilungsliste vom 28. Juni 2000 eine volle Deckung nur für die Gemeinde X. (durch ein gesetzliches Pfandrecht gesicherte Forderung von Fr. 251'195.50 für Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer). Für die durch ein Pfandrecht im ersten Rang gesicherte D. AG resultierte ein Pfandausfall von Fr. 699'213.85, und die Pfandrechte der nachfolgenden Gläubiger blieben ungedeckt.
A.b Durch Entscheid des Verwaltungsgerichts (2. Abteilung) des Kantons Zürich vom 10. Januar 2001 wurde der Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission III vom 18. April 2000 bestätigt, wonach die den pfandgesicherten Forderungen der Gemeinde X. zugrunde liegende Steuerveranlagung (die A. mit Rekurs vom 22. Mai 1998 an die Finanzdirektion des Kantons Zürich angefochten hatte) aufgehoben wurde.
A.c Am 5. Februar 2001 wurde über A. der Konkurs eröffnet und das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt als amtliche Konkursverwaltung eingesetzt.
B.- Mit Verfügung vom 3. Januar 2002 wies das Betreibungsamt X. das Steueramt der Gemeinde X. an, Fr. 919'428.50 auf sein Konto zu überweisen. Gleichzeitig ordnete es an, dass dieser Betrag "gemäss Lastenverzeichnissen und Verteilungslisten aus den Zwangsverwertungen an die zu Verlust gekommenen Grundpfandgläubiger verteilt" werde.
Die Konkursmasse A. führte Beschwerde an das Bezirksgericht Winterthur als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit den Begehren, die betreibungsamtliche Verfügung vom 3. Januar 2002 aufzuheben und die Gemeinde X. anzuweisen, die zurückzuerstattenden Steuern ihr zu überweisen.
Die Beschwerde wurde durch das Bezirksgericht Winterthur am 9. September 2002 und durch das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) am 16. Dezember 2002 abgewiesen.
C.- Den Beschluss des Obergerichts nahm die Konkursmasse A. am 17. Dezember 2002 in Empfang. Mit einer vom 27. Dezember 2002 datierten und noch am gleichen Tage zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Strittig ist, ob die Steuerbeträge, die die Gemeinde X. auf Grund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 10. Januar 2001 zurückzuerstatten hat, den (nicht gedeckten) Gläubigern in der jeweiligen Grundpfandbetreibung (Nr. y und Nr. z) zu Gute kommen, oder ob sie der Beschwerdeführerin zustehen.
2.2 Mit Bezug auf das Zusammentreffen von Konkurs und Spezialexekution bestimmt Art. 206 Abs. 1 SchKG, dass die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängigen Betreibungen dahinfallen. Indessen sieht Art. 199 Abs. 2 SchKG vor, dass gepfändete Barbeträge, abgelieferte Beträge bei Forderungs- und Einkommenspfändung sowie der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nach den einschlägigen Vorschriften (Art. 144-150 SchKG) verteilt werden, sofern die Fristen für den Pfändungsanschluss abgelaufen sind, und dass (nur) ein allfälliger Überschuss in die Konkursmasse fällt. Diese Regelung ist sinngemäss auch für die Betreibung auf Pfandverwertung heranzuziehen. Sie ist beispielsweise in Art. 85 (zweites Lemma) KOV (SR 281.32) enthalten, wonach bei der Aufstellung der Verteilungsliste im Konkurs bei einem verpfändeten Grundstück vorab die Kosten (für Inventur, Verwaltung und Verwertung) abzuziehen und die Pfandforderungen vollständig zu decken sind und nur ein allfälliger Überschuss zum Erlös des freien Massevermögens geschlagen wird. Im gleichen Sinne bestimmt Art. 96 VZG (SR 281.42), dass (im Falle der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner und Pfandeigentümer vor Verwertung des Grundpfandes) die vor Konkurseröffnung fällig gewordenen und noch nicht verteilten Miet- und Pachtzinse unter Vorbehalt des den Grundpfandgläubigern nach Art. 806 Abs. 1 ZGB zustehenden Vorzugsrechts in die Konkursmasse fallen.
2.3 Im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über A. waren in den gegen ihn gerichteten Betreibungen Nrn. y und z die Pfandgegenstände verwertet. Der dabei erzielte Erlös stand mithin in erster Linie den Grundpfandgläubigern zu.
3. Dass die Gläubiger der den Steuerpfandrechten nachgehenden Forderungen keine Lastenbereinigungsklagen angehoben haben, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin, die glaubt, wegen der Untätigkeit der erwähnten Pfandgläubiger den zufolge Dahinfallens der Steuerforderungen frei gewordenen Betrag für sich beanspruchen zu können, misst dem Lastenverzeichnis bzw. der Rechtskraft eines Lastenverzeichnisses eine unzutreffende Bedeutung und Tragweite bei.
3.1 Das Lastenverzeichnis gibt Auskunft über die auf dem Grundstück lastenden dinglichen und realobligatorischen Rechte. Einerseits soll der Erwerber erfahren, mit welchen Lasten er das Grundstück übernimmt, und andererseits sollen die beteiligten Pfandgläubiger im Hinblick auf die Verteilung wissen, welche Rechte ihrem Anspruch vorgehen oder diesem gleichgestellt sind (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 17 zu Art. 140 SchKG; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Rz. 22 zu § 28). Die Wirkungen des Lastenverzeichnisses beschränken sich naturgemäss auf das jeweilige Betreibungsverfahren.
3.2 In Anbetracht der dargelegten Funktion des Lastenverzeichnisses kann die (stillschweigende) Anerkennung einer Pfandforderung durch einen (im Rang nachgehenden oder gleichrangigen) Pfandgläubiger nicht zur Folge haben, dass dieser bei einer nachträglichen Streichung der fraglichen Forderung aus Gründen, wie sie hier vorliegen, von der Verteilung des frei gewordenen Betrags ausgeschlossen wäre. Der untätig gebliebene Pfandgläubiger hat nicht auch zu Gunsten nicht pfandrechtlich gesicherter Gläubiger auf eine Anfechtung verzichtet. Er hat mit andern Worten nicht den Untergang seines Pfandrechts schlechthin in Kauf genommen. Umgekehrt bewirkt die erfolgreiche Anfechtung einer pfandgesicherten Forderung durch den Schuldner bzw. Pfandeigentümer nicht, dass dieser den entsprechenden Betrag für sich beanspruchen könnte. Der frei gewordene Betrag hat der Befriedigung der andern Pfandgläubiger zu dienen, würde doch sonst das Haftungssubstrat ohne Einwilligung der daran Berechtigten verkleinert. Es ist mithin so zu halten, wie wenn der dahingefallene Eintrag gar nie in das Lastenverzeichnis aufgenommen worden wäre. Die vorliegenden Verhältnisse sind mit den Gegebenheiten bei einer leeren Pfandstelle zu vergleichen. Für diesen Fall bestimmt Art. 815 ZGB - im Sinne einer Durchbrechung des gesetzlichen Prinzips der festen Pfandstelle (Art. 813 ZGB) - ausdrücklich, dass bei einer Verwertung des Pfandes der Erlös ohne Rücksicht auf leere Pfandstellen den wirklichen Pfandgläubigern (nach ihrem Range) zugewiesen wird (und demnach nur ein allfälliger Überschuss den nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern zukommt).
4. Stand der durch den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 10. Januar 2001 frei gewordene Betrag nach dem Gesagten nicht A. zu, kann er auch nicht zur Konkursmasse gehören. Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben deren Beschwerde deshalb zu Recht abgewiesen, und die vorliegende Beschwerde ist ihrerseits abzuweisen.
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Esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare; ripartizione (art. 157 LEF). Quando è dichiarato il fallimento del proprietario del pegno dopo la realizzazione dell'oggetto dato in pegno e un credito iscritto nell'elenco oneri è soppresso, l'importo così liberato non cade senz'altro nella massa fallimentare; esso serve in primo luogo a pagare i creditori pignoratizi rimasti insoddisfatti (consid. 2-4).
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129 III 25
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129 III 25
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Die A. GmbH (Klägerin) reichte am 27. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug Klage ein gegen die B. AG (Beklagte 1), die C. SA (Beklagte 2) und die D. Corporation (Beklagte 3). Die Klägerin stellte das Begehren, es sei den Beklagten zu verbieten, Testkassetten zur Abtrennung von Nicht-HDL-Lipoproteinen aus Blut, Testkassetten zur Bestimmung von HDL-Cholesterin im Blut und insbesondere die unter der Bezeichnung "D.-L-D-X" vertriebenen Testkassetten TC- und HDL-Anzeige, TC-, HDL- und GLU-Anzeige, Lipid-Profil und Lipid-Profil plus Glucose in der Schweiz einzuführen und in der Schweiz oder von der Schweiz aus anzupreisen, feilzuhalten, zu verkaufen, auszuführen oder sonst wie in Verkehr zu bringen bzw. bei entsprechenden Handlungen mitzuwirken. Zur Begründung brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, ihr Patent werde von den Beklagten verletzt, indem die Beklagte 3 die Testkassetten in den USA herstelle und über die in Belgien domizilierte Beklagte 2 und die im Kanton Zug ansässige Beklagte 1 in Verkehr bringe.
B.- Mit Beschluss vom 2. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Beklagten 3 gut und trat auf die Klage nicht ein, soweit sie sich gegen die Beklagte 3 richtet.
Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin gegen den Beschluss des Kantonsgerichts erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist gemäss Art. 48 OG in der Regel erst gegen die Endentscheide (BGE 127 III 474 E. 1a mit Hinweisen) der obern kantonalen Gerichte zulässig; gegen selbständige Vor- oder Zwischenentscheide dieser Instanzen steht die Berufung nach Art. 49 Abs. 1 OG offen, wenn sie die (bundesrechtliche) Zuständigkeit zum Gegenstand haben, sowie nach Art. 50 OG unter der Voraussetzung, dass sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint.
1.1 Das Kantonsgericht hat die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Beklagte 3 mit der Begründung verneint, aufgrund der Behauptungen der Klägerin liege keine Patentverletzung gemäss Art. 66 PatG (SR 232.14) in der Schweiz vor. Soweit sich die Klage gegen die beiden andern Beklagten richtet, steht dagegen die Zuständigkeit des Gerichts zur Beurteilung der Streitsache nicht in Frage; insofern bleibt das Verfahren hängig.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein Teilurteil, denn es ist nur über einen Teil der subjektiv gehäuften Klagen durch das Nichteintreten definitiv entschieden worden. Teilurteile sind nach der Praxis mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die übrigen Begehren präjudiziell ist (BGE 124 III 406 E. 1a S. 409 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch für objektiv gehäufte Begehren aufgestellt worden; sie dienen insofern der Konkretisierung des Grundsatzes der Prozessökonomie, welcher der Regelung der Art. 49 und 50 OG zugrunde liegt. Für Teilurteile, mit denen subjektiv gehäufte Klagen gegen einzelne von mehreren Beklagten entschieden werden, sind diese Anforderungen nicht ohne weiteres angemessen. Das Bundesgericht hat hier in analoger Anwendung von Art. 50 OG die Zulässigkeit der Berufung bejaht, wenn der Umfang des Beweisverfahrens in erheblichem Mass davon abhängt, ob das Verfahren gegen alle oder nur einen Teil der Beklagten durchgeführt wird (BGE 107 II 349 E. 2 S. 353).
1.2 Die Klägerin behauptet, ihr Patent würde durch die von der Beklagten 3 im Ausland hergestellten und von den Beklagten in die Schweiz eingeführten und hier vertriebenen Testkassetten verletzt. Das in Aussicht stehende Beweisverfahren über allfällige patentverletzende Handlungen der Beklagten bezieht sich - sollte die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte entgegen der Annahme der Vorinstanz zu bejahen sein - auch auf die Beklagte 3. Mit deren Teilnahme am Verfahren können in diesem Fall zu erwartende Wiederholungen von Beweisaufnahmen vermieden werden. Es kann insofern mit dem Berufungsentscheid im Falle der Gutheissung ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein zusätzliches Beweisverfahren erspart werden, dass sich die Anhandnahme der Berufung rechtfertigt.
2. Nach Art. 109 IPRG sind für Klagen betreffend Immaterialgüterrechte die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten, bei fehlendem Wohnsitz die Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird (Abs. 1). Können mehrere Beklagte in der Schweiz belangt werden und stützen sich die Ansprüche im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe, so kann bei jedem zuständigen Richter gegen alle geklagt werden; der zuerst angerufene Richter ist ausschliesslich zuständig (Abs. 2).
2.1 Mit dem Gerichtsstand des schweizerischen Schutzortes wird der Ort bezeichnet, wo der Eingriff in das Immaterialgüterrecht stattfindet (BGE 117 II 598 E. 3 S. 603). Davon ist die Vorinstanz grundsätzlich zutreffend ausgegangen. Die Klägerin beanstandet denn auch nicht, dass die Vorinstanz ihre Zuständigkeit angesichts fehlenden Sitzes der Beklagten 3 in der Schweiz davon abhängig gemacht hat, dass die Beklagte 3 in der Schweiz patentverletzende Handlungen im Sinne von Art. 66 PatG begangen haben soll. Sie hält dagegen dafür, Art. 109 IPRG sei im Ergebnis dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanz den Tatbestand des Art. 66 lit. d PatG nicht als erfüllt angesehen habe. Soweit sie zunächst behauptet, die Vorinstanz habe im angefochtenen Urteil die Beurteilung der Zuständigkeit von der Begründetheit des eingeklagten Anspruchs abhängig gemacht, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat zutreffend auf die blossen Sachbehauptungen der Klägerin abgestellt und ist danach zum Schluss gekommen, dass diese - wenn sie bewiesen wären - den Tatbestand des Art. 66 lit. d PatG nicht erfüllen würden. Die Vorinstanz hat damit bundesrechtskonform für die Frage ihrer Zuständigkeit geprüft, ob überhaupt die Verletzung eines schweizerischen Schutzrechtes Prozessgegenstand ist (vgl. VISCHER, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 7 zu Art. 109 IPRG) bzw. ein Handlungs- oder Erfolgsort für die behaupteten unerlaubten Handlungen in der Schweiz gegeben ist.
2.2 Nach Art. 66 PatG kann unter anderem zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt (lit. a) und wer zu diesen Handlungen anstiftet, bei ihnen mitwirkt, ihre Begehung begünstigt oder erleichtert (lit. d). Die widerrechtliche Benützung als unerlaubte Handlung kann nach schweizerischem Recht verfolgt werden, wenn der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist. Dies ist insbesondere von Bedeutung für Anstifter, mittelbare Täter, Miturheber oder Gehilfen, welche in der Schweiz zivilrechtlich verfolgt werden können, sofern sie die Benützung in der Schweiz vom Ausland aus veranlasst oder gefördert haben (BGE 92 II 293 E. 4 S. 296 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 III 81 E. 5 S. 87; BGE 100 II 237 E. 2 S. 239). Dabei werden Handlungen, aufgrund derer der Erfolg bloss droht, denjenigen gleichgestellt, die den Erfolg bereits haben eintreten lassen, wenn die klagende Partei dartut, dass am beanspruchten Schutzort eine Patentverletzung ernsthaft zu befürchten ist (BGE 117 II 598 E. 3). Die von der Beklagten 3 im Ausland hergestellten Testkassetten, welche nach Behauptung der Klägerin deren Patent verletzen sollen, sind nach dem angefochtenen Entscheid gemäss den Sachbehauptungen der Klägerin nicht direkt von der Beklagten 3 in die Schweiz eingeführt worden. Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, die Beklagte 3 als Herstellerin der Testkassetten habe an der Einfuhr dieser Produkte in die Schweiz und daher auch an der angeblichen Verletzung des klägerischen Patentes in der Schweiz in keiner Weise ursächlich mitgewirkt.
2.3 Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Beklagte 3 nach den Sachvorbringen der Klägerin die angeblich patentverletzenden und in die Schweiz eingeführten Produkte im Ausland hergestellt. Auch in Anbetracht des strengen Territorialitätsprinzips im Patentrecht ist nicht zu bestreiten, dass ohne Herstellung der angeblich patentverletzenden Testkassetten durch die Beklagte 3 im Ausland eine Patentverletzung im Sinne von Art. 66 PatG nicht denkbar wäre. Die Herstellung im Ausland genügt für sich allein nicht, damit eine Patentverletzung im Hoheitsgebiet der Schweiz bejaht werden kann. Dennoch beschränkt sich die allfällige Mitwirkung der Beklagten 3 an einer rechtswidrigen Handlung im Sinne von Art. 66 PatG entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf die reine Förderung der Einfuhr, wenn sie Herstellerin der angeblich patentverletzenden Produkte ist und daher - wenn auch im Ausland - materiell das Patent der Klägerin benützt. Trifft sie in diesem Falle Vorkehren, welche den Absatz dieser Produkte in der Schweiz erleichtern, ist vielmehr ihre Mitwirkung an der schliesslich in der Schweiz eingetretenen Verletzung zu bejahen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Herstellerin im Ausland für ihre Produkte einem Dritten vertraglich das Recht einräumt, diese Produkte (auch) in der Schweiz zu vertreiben. Dies trifft nach den Behauptungen der Klägerin, wie sie im angefochtenen Urteil wiedergegeben sind, insofern zu, als die Beklagte 3 der Beklagten 2 das (ausschliessliche) Recht zum Vertrieb der von ihr hergestellten Kassetten in Europa und damit auch in der Schweiz eingeräumt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann insofern die Förderung des Vertriebs in der Schweiz nicht mit der Begründung verneint werden, es hätten auch andere Personen die Produkte der Beklagten 3 in die Schweiz einführen können. Mit der Einräumung des vertraglichen Rechtes, die von ihr hergestellten, angeblich patentverletzenden Produkte in der Schweiz zu vertreiben, hat die Beklagte 3 - stets nach den Sachvorbringen der Klägerin - vielmehr die Einfuhr dieser Produkte in das schweizerische Hoheitsgebiet gefördert und daher eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 66 PatG begangen. Dies begründet im Sinne von Art. 109 IPRG die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte. Soweit im Übrigen die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil in dem Sinne zu verstehen sein sollten, dass sie ein direkt vorsätzliches Verhalten der Beklagten 3 verlangt, erscheint zunächst zweifelhaft, ob für die örtliche Zuständigkeit am Schutzort nicht die (behauptete) objektive Verletzung des Immaterialgutes der Klägerin genügt. Jedenfalls könnte die Zuständigkeit nach Art. 109 IPRG nur verneint werden, wenn jedes Verschulden der Beklagten auszuschliessen wäre, so dass aus diesem Grunde der Tatbestand der behaupteten unerlaubten Handlung zum Vornherein nicht erfüllt sein könnte. Dies trifft vorliegend schon deshalb nicht zu, weil die Vorinstanz jedenfalls aus den Sachvorbringen der Klägerin selbst auf ein eventualvorsätzliches Handeln der Beklagten schliesst, wenn sie davon ausgeht, die Beklagte 3 habe mit einem Export in die Schweiz und insofern mit patentverletzenden Handlungen rechnen müssen, als sie der Beklagten 2 vertragliche Vertriebsrechte an ihren angeblich patentverletzenden Testkassetten für die Schweiz eingeräumt habe.
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Gerichtsstand des Schutzortes bei Patentverletzung; subjektive Klagenhäufung (Art. 109 IPRG und Art. 66 PatG). Berufungsfähigkeit eines Entscheides, mit welchem die internationale örtliche Zuständigkeit für eine von drei beklagten Parteien verneint wird (E. 1).
Teilnahme an Verletzungshandlungen in der Schweiz durch die ausländische Herstellerin der patentverletzenden Produkte (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 26
A.- Die A. GmbH (Klägerin) reichte am 27. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug Klage ein gegen die B. AG (Beklagte 1), die C. SA (Beklagte 2) und die D. Corporation (Beklagte 3). Die Klägerin stellte das Begehren, es sei den Beklagten zu verbieten, Testkassetten zur Abtrennung von Nicht-HDL-Lipoproteinen aus Blut, Testkassetten zur Bestimmung von HDL-Cholesterin im Blut und insbesondere die unter der Bezeichnung "D.-L-D-X" vertriebenen Testkassetten TC- und HDL-Anzeige, TC-, HDL- und GLU-Anzeige, Lipid-Profil und Lipid-Profil plus Glucose in der Schweiz einzuführen und in der Schweiz oder von der Schweiz aus anzupreisen, feilzuhalten, zu verkaufen, auszuführen oder sonst wie in Verkehr zu bringen bzw. bei entsprechenden Handlungen mitzuwirken. Zur Begründung brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, ihr Patent werde von den Beklagten verletzt, indem die Beklagte 3 die Testkassetten in den USA herstelle und über die in Belgien domizilierte Beklagte 2 und die im Kanton Zug ansässige Beklagte 1 in Verkehr bringe.
B.- Mit Beschluss vom 2. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Beklagten 3 gut und trat auf die Klage nicht ein, soweit sie sich gegen die Beklagte 3 richtet.
Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin gegen den Beschluss des Kantonsgerichts erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist gemäss Art. 48 OG in der Regel erst gegen die Endentscheide (BGE 127 III 474 E. 1a mit Hinweisen) der obern kantonalen Gerichte zulässig; gegen selbständige Vor- oder Zwischenentscheide dieser Instanzen steht die Berufung nach Art. 49 Abs. 1 OG offen, wenn sie die (bundesrechtliche) Zuständigkeit zum Gegenstand haben, sowie nach Art. 50 OG unter der Voraussetzung, dass sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint.
1.1 Das Kantonsgericht hat die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Beklagte 3 mit der Begründung verneint, aufgrund der Behauptungen der Klägerin liege keine Patentverletzung gemäss Art. 66 PatG (SR 232.14) in der Schweiz vor. Soweit sich die Klage gegen die beiden andern Beklagten richtet, steht dagegen die Zuständigkeit des Gerichts zur Beurteilung der Streitsache nicht in Frage; insofern bleibt das Verfahren hängig.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein Teilurteil, denn es ist nur über einen Teil der subjektiv gehäuften Klagen durch das Nichteintreten definitiv entschieden worden. Teilurteile sind nach der Praxis mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die übrigen Begehren präjudiziell ist (BGE 124 III 406 E. 1a S. 409 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch für objektiv gehäufte Begehren aufgestellt worden; sie dienen insofern der Konkretisierung des Grundsatzes der Prozessökonomie, welcher der Regelung der Art. 49 und 50 OG zugrunde liegt. Für Teilurteile, mit denen subjektiv gehäufte Klagen gegen einzelne von mehreren Beklagten entschieden werden, sind diese Anforderungen nicht ohne weiteres angemessen. Das Bundesgericht hat hier in analoger Anwendung von Art. 50 OG die Zulässigkeit der Berufung bejaht, wenn der Umfang des Beweisverfahrens in erheblichem Mass davon abhängt, ob das Verfahren gegen alle oder nur einen Teil der Beklagten durchgeführt wird (BGE 107 II 349 E. 2 S. 353).
1.2 Die Klägerin behauptet, ihr Patent würde durch die von der Beklagten 3 im Ausland hergestellten und von den Beklagten in die Schweiz eingeführten und hier vertriebenen Testkassetten verletzt. Das in Aussicht stehende Beweisverfahren über allfällige patentverletzende Handlungen der Beklagten bezieht sich - sollte die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte entgegen der Annahme der Vorinstanz zu bejahen sein - auch auf die Beklagte 3. Mit deren Teilnahme am Verfahren können in diesem Fall zu erwartende Wiederholungen von Beweisaufnahmen vermieden werden. Es kann insofern mit dem Berufungsentscheid im Falle der Gutheissung ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein zusätzliches Beweisverfahren erspart werden, dass sich die Anhandnahme der Berufung rechtfertigt.
2. Nach Art. 109 IPRG sind für Klagen betreffend Immaterialgüterrechte die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten, bei fehlendem Wohnsitz die Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird (Abs. 1). Können mehrere Beklagte in der Schweiz belangt werden und stützen sich die Ansprüche im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe, so kann bei jedem zuständigen Richter gegen alle geklagt werden; der zuerst angerufene Richter ist ausschliesslich zuständig (Abs. 2).
2.1 Mit dem Gerichtsstand des schweizerischen Schutzortes wird der Ort bezeichnet, wo der Eingriff in das Immaterialgüterrecht stattfindet (BGE 117 II 598 E. 3 S. 603). Davon ist die Vorinstanz grundsätzlich zutreffend ausgegangen. Die Klägerin beanstandet denn auch nicht, dass die Vorinstanz ihre Zuständigkeit angesichts fehlenden Sitzes der Beklagten 3 in der Schweiz davon abhängig gemacht hat, dass die Beklagte 3 in der Schweiz patentverletzende Handlungen im Sinne von Art. 66 PatG begangen haben soll. Sie hält dagegen dafür, Art. 109 IPRG sei im Ergebnis dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanz den Tatbestand des Art. 66 lit. d PatG nicht als erfüllt angesehen habe. Soweit sie zunächst behauptet, die Vorinstanz habe im angefochtenen Urteil die Beurteilung der Zuständigkeit von der Begründetheit des eingeklagten Anspruchs abhängig gemacht, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat zutreffend auf die blossen Sachbehauptungen der Klägerin abgestellt und ist danach zum Schluss gekommen, dass diese - wenn sie bewiesen wären - den Tatbestand des Art. 66 lit. d PatG nicht erfüllen würden. Die Vorinstanz hat damit bundesrechtskonform für die Frage ihrer Zuständigkeit geprüft, ob überhaupt die Verletzung eines schweizerischen Schutzrechtes Prozessgegenstand ist (vgl. VISCHER, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 7 zu Art. 109 IPRG) bzw. ein Handlungs- oder Erfolgsort für die behaupteten unerlaubten Handlungen in der Schweiz gegeben ist.
2.2 Nach Art. 66 PatG kann unter anderem zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt (lit. a) und wer zu diesen Handlungen anstiftet, bei ihnen mitwirkt, ihre Begehung begünstigt oder erleichtert (lit. d). Die widerrechtliche Benützung als unerlaubte Handlung kann nach schweizerischem Recht verfolgt werden, wenn der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist. Dies ist insbesondere von Bedeutung für Anstifter, mittelbare Täter, Miturheber oder Gehilfen, welche in der Schweiz zivilrechtlich verfolgt werden können, sofern sie die Benützung in der Schweiz vom Ausland aus veranlasst oder gefördert haben (BGE 92 II 293 E. 4 S. 296 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 III 81 E. 5 S. 87; BGE 100 II 237 E. 2 S. 239). Dabei werden Handlungen, aufgrund derer der Erfolg bloss droht, denjenigen gleichgestellt, die den Erfolg bereits haben eintreten lassen, wenn die klagende Partei dartut, dass am beanspruchten Schutzort eine Patentverletzung ernsthaft zu befürchten ist (BGE 117 II 598 E. 3). Die von der Beklagten 3 im Ausland hergestellten Testkassetten, welche nach Behauptung der Klägerin deren Patent verletzen sollen, sind nach dem angefochtenen Entscheid gemäss den Sachbehauptungen der Klägerin nicht direkt von der Beklagten 3 in die Schweiz eingeführt worden. Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, die Beklagte 3 als Herstellerin der Testkassetten habe an der Einfuhr dieser Produkte in die Schweiz und daher auch an der angeblichen Verletzung des klägerischen Patentes in der Schweiz in keiner Weise ursächlich mitgewirkt.
2.3 Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Beklagte 3 nach den Sachvorbringen der Klägerin die angeblich patentverletzenden und in die Schweiz eingeführten Produkte im Ausland hergestellt. Auch in Anbetracht des strengen Territorialitätsprinzips im Patentrecht ist nicht zu bestreiten, dass ohne Herstellung der angeblich patentverletzenden Testkassetten durch die Beklagte 3 im Ausland eine Patentverletzung im Sinne von Art. 66 PatG nicht denkbar wäre. Die Herstellung im Ausland genügt für sich allein nicht, damit eine Patentverletzung im Hoheitsgebiet der Schweiz bejaht werden kann. Dennoch beschränkt sich die allfällige Mitwirkung der Beklagten 3 an einer rechtswidrigen Handlung im Sinne von Art. 66 PatG entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf die reine Förderung der Einfuhr, wenn sie Herstellerin der angeblich patentverletzenden Produkte ist und daher - wenn auch im Ausland - materiell das Patent der Klägerin benützt. Trifft sie in diesem Falle Vorkehren, welche den Absatz dieser Produkte in der Schweiz erleichtern, ist vielmehr ihre Mitwirkung an der schliesslich in der Schweiz eingetretenen Verletzung zu bejahen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Herstellerin im Ausland für ihre Produkte einem Dritten vertraglich das Recht einräumt, diese Produkte (auch) in der Schweiz zu vertreiben. Dies trifft nach den Behauptungen der Klägerin, wie sie im angefochtenen Urteil wiedergegeben sind, insofern zu, als die Beklagte 3 der Beklagten 2 das (ausschliessliche) Recht zum Vertrieb der von ihr hergestellten Kassetten in Europa und damit auch in der Schweiz eingeräumt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann insofern die Förderung des Vertriebs in der Schweiz nicht mit der Begründung verneint werden, es hätten auch andere Personen die Produkte der Beklagten 3 in die Schweiz einführen können. Mit der Einräumung des vertraglichen Rechtes, die von ihr hergestellten, angeblich patentverletzenden Produkte in der Schweiz zu vertreiben, hat die Beklagte 3 - stets nach den Sachvorbringen der Klägerin - vielmehr die Einfuhr dieser Produkte in das schweizerische Hoheitsgebiet gefördert und daher eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 66 PatG begangen. Dies begründet im Sinne von Art. 109 IPRG die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte. Soweit im Übrigen die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil in dem Sinne zu verstehen sein sollten, dass sie ein direkt vorsätzliches Verhalten der Beklagten 3 verlangt, erscheint zunächst zweifelhaft, ob für die örtliche Zuständigkeit am Schutzort nicht die (behauptete) objektive Verletzung des Immaterialgutes der Klägerin genügt. Jedenfalls könnte die Zuständigkeit nach Art. 109 IPRG nur verneint werden, wenn jedes Verschulden der Beklagten auszuschliessen wäre, so dass aus diesem Grunde der Tatbestand der behaupteten unerlaubten Handlung zum Vornherein nicht erfüllt sein könnte. Dies trifft vorliegend schon deshalb nicht zu, weil die Vorinstanz jedenfalls aus den Sachvorbringen der Klägerin selbst auf ein eventualvorsätzliches Handeln der Beklagten schliesst, wenn sie davon ausgeht, die Beklagte 3 habe mit einem Export in die Schweiz und insofern mit patentverletzenden Handlungen rechnen müssen, als sie der Beklagten 2 vertragliche Vertriebsrechte an ihren angeblich patentverletzenden Testkassetten für die Schweiz eingeräumt habe.
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For du lieu de protection en cas de violation d'un brevet; cumul subjectif d'actions (art. 109 LDIP et art. 66 LBI). Recevabilité d'un recours en réforme contre une décision niant la compétence territoriale internationale pour l'une des trois parties défenderesses (consid. 1).
Participation aux actes de violation en Suisse par la fabricante étrangère des produits violant le brevet (consid. 2).
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129 III 25
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129 III 25
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Die A. GmbH (Klägerin) reichte am 27. Oktober 2000 beim Kantonsgericht Zug Klage ein gegen die B. AG (Beklagte 1), die C. SA (Beklagte 2) und die D. Corporation (Beklagte 3). Die Klägerin stellte das Begehren, es sei den Beklagten zu verbieten, Testkassetten zur Abtrennung von Nicht-HDL-Lipoproteinen aus Blut, Testkassetten zur Bestimmung von HDL-Cholesterin im Blut und insbesondere die unter der Bezeichnung "D.-L-D-X" vertriebenen Testkassetten TC- und HDL-Anzeige, TC-, HDL- und GLU-Anzeige, Lipid-Profil und Lipid-Profil plus Glucose in der Schweiz einzuführen und in der Schweiz oder von der Schweiz aus anzupreisen, feilzuhalten, zu verkaufen, auszuführen oder sonst wie in Verkehr zu bringen bzw. bei entsprechenden Handlungen mitzuwirken. Zur Begründung brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, ihr Patent werde von den Beklagten verletzt, indem die Beklagte 3 die Testkassetten in den USA herstelle und über die in Belgien domizilierte Beklagte 2 und die im Kanton Zug ansässige Beklagte 1 in Verkehr bringe.
B.- Mit Beschluss vom 2. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der Beklagten 3 gut und trat auf die Klage nicht ein, soweit sie sich gegen die Beklagte 3 richtet.
Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin gegen den Beschluss des Kantonsgerichts erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist gemäss Art. 48 OG in der Regel erst gegen die Endentscheide (BGE 127 III 474 E. 1a mit Hinweisen) der obern kantonalen Gerichte zulässig; gegen selbständige Vor- oder Zwischenentscheide dieser Instanzen steht die Berufung nach Art. 49 Abs. 1 OG offen, wenn sie die (bundesrechtliche) Zuständigkeit zum Gegenstand haben, sowie nach Art. 50 OG unter der Voraussetzung, dass sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint.
1.1 Das Kantonsgericht hat die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Beklagte 3 mit der Begründung verneint, aufgrund der Behauptungen der Klägerin liege keine Patentverletzung gemäss Art. 66 PatG (SR 232.14) in der Schweiz vor. Soweit sich die Klage gegen die beiden andern Beklagten richtet, steht dagegen die Zuständigkeit des Gerichts zur Beurteilung der Streitsache nicht in Frage; insofern bleibt das Verfahren hängig.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein Teilurteil, denn es ist nur über einen Teil der subjektiv gehäuften Klagen durch das Nichteintreten definitiv entschieden worden. Teilurteile sind nach der Praxis mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die übrigen Begehren präjudiziell ist (BGE 124 III 406 E. 1a S. 409 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch für objektiv gehäufte Begehren aufgestellt worden; sie dienen insofern der Konkretisierung des Grundsatzes der Prozessökonomie, welcher der Regelung der Art. 49 und 50 OG zugrunde liegt. Für Teilurteile, mit denen subjektiv gehäufte Klagen gegen einzelne von mehreren Beklagten entschieden werden, sind diese Anforderungen nicht ohne weiteres angemessen. Das Bundesgericht hat hier in analoger Anwendung von Art. 50 OG die Zulässigkeit der Berufung bejaht, wenn der Umfang des Beweisverfahrens in erheblichem Mass davon abhängt, ob das Verfahren gegen alle oder nur einen Teil der Beklagten durchgeführt wird (BGE 107 II 349 E. 2 S. 353).
1.2 Die Klägerin behauptet, ihr Patent würde durch die von der Beklagten 3 im Ausland hergestellten und von den Beklagten in die Schweiz eingeführten und hier vertriebenen Testkassetten verletzt. Das in Aussicht stehende Beweisverfahren über allfällige patentverletzende Handlungen der Beklagten bezieht sich - sollte die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte entgegen der Annahme der Vorinstanz zu bejahen sein - auch auf die Beklagte 3. Mit deren Teilnahme am Verfahren können in diesem Fall zu erwartende Wiederholungen von Beweisaufnahmen vermieden werden. Es kann insofern mit dem Berufungsentscheid im Falle der Gutheissung ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein zusätzliches Beweisverfahren erspart werden, dass sich die Anhandnahme der Berufung rechtfertigt.
2. Nach Art. 109 IPRG sind für Klagen betreffend Immaterialgüterrechte die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten, bei fehlendem Wohnsitz die Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird (Abs. 1). Können mehrere Beklagte in der Schweiz belangt werden und stützen sich die Ansprüche im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe, so kann bei jedem zuständigen Richter gegen alle geklagt werden; der zuerst angerufene Richter ist ausschliesslich zuständig (Abs. 2).
2.1 Mit dem Gerichtsstand des schweizerischen Schutzortes wird der Ort bezeichnet, wo der Eingriff in das Immaterialgüterrecht stattfindet (BGE 117 II 598 E. 3 S. 603). Davon ist die Vorinstanz grundsätzlich zutreffend ausgegangen. Die Klägerin beanstandet denn auch nicht, dass die Vorinstanz ihre Zuständigkeit angesichts fehlenden Sitzes der Beklagten 3 in der Schweiz davon abhängig gemacht hat, dass die Beklagte 3 in der Schweiz patentverletzende Handlungen im Sinne von Art. 66 PatG begangen haben soll. Sie hält dagegen dafür, Art. 109 IPRG sei im Ergebnis dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanz den Tatbestand des Art. 66 lit. d PatG nicht als erfüllt angesehen habe. Soweit sie zunächst behauptet, die Vorinstanz habe im angefochtenen Urteil die Beurteilung der Zuständigkeit von der Begründetheit des eingeklagten Anspruchs abhängig gemacht, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat zutreffend auf die blossen Sachbehauptungen der Klägerin abgestellt und ist danach zum Schluss gekommen, dass diese - wenn sie bewiesen wären - den Tatbestand des Art. 66 lit. d PatG nicht erfüllen würden. Die Vorinstanz hat damit bundesrechtskonform für die Frage ihrer Zuständigkeit geprüft, ob überhaupt die Verletzung eines schweizerischen Schutzrechtes Prozessgegenstand ist (vgl. VISCHER, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 7 zu Art. 109 IPRG) bzw. ein Handlungs- oder Erfolgsort für die behaupteten unerlaubten Handlungen in der Schweiz gegeben ist.
2.2 Nach Art. 66 PatG kann unter anderem zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt (lit. a) und wer zu diesen Handlungen anstiftet, bei ihnen mitwirkt, ihre Begehung begünstigt oder erleichtert (lit. d). Die widerrechtliche Benützung als unerlaubte Handlung kann nach schweizerischem Recht verfolgt werden, wenn der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist. Dies ist insbesondere von Bedeutung für Anstifter, mittelbare Täter, Miturheber oder Gehilfen, welche in der Schweiz zivilrechtlich verfolgt werden können, sofern sie die Benützung in der Schweiz vom Ausland aus veranlasst oder gefördert haben (BGE 92 II 293 E. 4 S. 296 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 III 81 E. 5 S. 87; BGE 100 II 237 E. 2 S. 239). Dabei werden Handlungen, aufgrund derer der Erfolg bloss droht, denjenigen gleichgestellt, die den Erfolg bereits haben eintreten lassen, wenn die klagende Partei dartut, dass am beanspruchten Schutzort eine Patentverletzung ernsthaft zu befürchten ist (BGE 117 II 598 E. 3). Die von der Beklagten 3 im Ausland hergestellten Testkassetten, welche nach Behauptung der Klägerin deren Patent verletzen sollen, sind nach dem angefochtenen Entscheid gemäss den Sachbehauptungen der Klägerin nicht direkt von der Beklagten 3 in die Schweiz eingeführt worden. Die Vorinstanz hat vielmehr angenommen, die Beklagte 3 als Herstellerin der Testkassetten habe an der Einfuhr dieser Produkte in die Schweiz und daher auch an der angeblichen Verletzung des klägerischen Patentes in der Schweiz in keiner Weise ursächlich mitgewirkt.
2.3 Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Beklagte 3 nach den Sachvorbringen der Klägerin die angeblich patentverletzenden und in die Schweiz eingeführten Produkte im Ausland hergestellt. Auch in Anbetracht des strengen Territorialitätsprinzips im Patentrecht ist nicht zu bestreiten, dass ohne Herstellung der angeblich patentverletzenden Testkassetten durch die Beklagte 3 im Ausland eine Patentverletzung im Sinne von Art. 66 PatG nicht denkbar wäre. Die Herstellung im Ausland genügt für sich allein nicht, damit eine Patentverletzung im Hoheitsgebiet der Schweiz bejaht werden kann. Dennoch beschränkt sich die allfällige Mitwirkung der Beklagten 3 an einer rechtswidrigen Handlung im Sinne von Art. 66 PatG entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf die reine Förderung der Einfuhr, wenn sie Herstellerin der angeblich patentverletzenden Produkte ist und daher - wenn auch im Ausland - materiell das Patent der Klägerin benützt. Trifft sie in diesem Falle Vorkehren, welche den Absatz dieser Produkte in der Schweiz erleichtern, ist vielmehr ihre Mitwirkung an der schliesslich in der Schweiz eingetretenen Verletzung zu bejahen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Herstellerin im Ausland für ihre Produkte einem Dritten vertraglich das Recht einräumt, diese Produkte (auch) in der Schweiz zu vertreiben. Dies trifft nach den Behauptungen der Klägerin, wie sie im angefochtenen Urteil wiedergegeben sind, insofern zu, als die Beklagte 3 der Beklagten 2 das (ausschliessliche) Recht zum Vertrieb der von ihr hergestellten Kassetten in Europa und damit auch in der Schweiz eingeräumt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann insofern die Förderung des Vertriebs in der Schweiz nicht mit der Begründung verneint werden, es hätten auch andere Personen die Produkte der Beklagten 3 in die Schweiz einführen können. Mit der Einräumung des vertraglichen Rechtes, die von ihr hergestellten, angeblich patentverletzenden Produkte in der Schweiz zu vertreiben, hat die Beklagte 3 - stets nach den Sachvorbringen der Klägerin - vielmehr die Einfuhr dieser Produkte in das schweizerische Hoheitsgebiet gefördert und daher eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 66 PatG begangen. Dies begründet im Sinne von Art. 109 IPRG die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte. Soweit im Übrigen die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil in dem Sinne zu verstehen sein sollten, dass sie ein direkt vorsätzliches Verhalten der Beklagten 3 verlangt, erscheint zunächst zweifelhaft, ob für die örtliche Zuständigkeit am Schutzort nicht die (behauptete) objektive Verletzung des Immaterialgutes der Klägerin genügt. Jedenfalls könnte die Zuständigkeit nach Art. 109 IPRG nur verneint werden, wenn jedes Verschulden der Beklagten auszuschliessen wäre, so dass aus diesem Grunde der Tatbestand der behaupteten unerlaubten Handlung zum Vornherein nicht erfüllt sein könnte. Dies trifft vorliegend schon deshalb nicht zu, weil die Vorinstanz jedenfalls aus den Sachvorbringen der Klägerin selbst auf ein eventualvorsätzliches Handeln der Beklagten schliesst, wenn sie davon ausgeht, die Beklagte 3 habe mit einem Export in die Schweiz und insofern mit patentverletzenden Handlungen rechnen müssen, als sie der Beklagten 2 vertragliche Vertriebsrechte an ihren angeblich patentverletzenden Testkassetten für die Schweiz eingeräumt habe.
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Foro del luogo di protezione in caso di violazione del brevetto; cumulo soggettivo di azioni (art. 109 LDIP e art. 66 LBI). Ammissibilità del ricorso per riforma contro una decisione con la quale viene negata la competenza territoriale internazionale nei confronti di una delle tre parti convenute (consid. 1).
Partecipazione della produttrice straniera dei prodotti lesivi del brevetto alle infrazioni commesse in Svizzera (consid. 2).
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129 III 250
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129 III 250
Sachverhalt ab Seite 251
A.P. und M.P., beide iranische Staatsangehörige, heirateten am 10. Mai 1996 in der Schweiz. Beide Eheleute wuchsen im Iran auf; der Ehemann, A.P., lebt seit rund 25 Jahren in der Schweiz, wo er über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Die Ehefrau, M.P., kam Anfang 1996 in die Schweiz. Aus der Ehe ging der Sohn K., geb. 4. Dezember 1996, hervor. Am 4. August 1997 zog die Ehefrau aus der ehelichen Wohnung aus. Seither leben die Eheleute getrennt.
Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Bezirksgericht Bülach die Scheidungsklage der Ehefrau (nachfolgend: Klägerin) ab und schied die Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage des Ehemannes (nachfolgend: Beklagter); es stellte den Sohn unter die elterliche Sorge der Klägerin. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. Mai 2002 das bezirksgerichtliche Urteil mit Bezug auf die Übertragung der elterlichen Sorge an die Klägerin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, auf die Nebenfolgen der Scheidung sei grundsätzlich iranisches Recht anwendbar. In der Schweiz gelte aber der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenderen Sinne: Angestrebt sei eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht; diesem umfassend verstandenen Kindeswohl komme Ordre-public-Charakter zu. Werde in Beachtung des Ordre public von einer gleichberechtigten Stellung beider Elternteile und einem umfassend verstandenen Kindeswohl ausgegangen, so sei das Kindeswohl im vorliegenden Fall besser gewahrt, wenn die elterliche Sorge der Klägerin zugewiesen werde.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Beklagte, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die elterliche Sorge ihm zu übertragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Parteien sind iranische Staatsangehörige. Deshalb gelangt das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; nachfolgend: Abkommen) zur Anwendung. Gemäss dessen Art. 8 Abs. 3 bleiben in Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden Teile im Gebiete des anderen Teils den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen (Satz 1); von der Anwendung dieser Gesetze kann nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht (Satz 2). Damit ist der Ordre public angesprochen, wie er sich für die Schweiz heute aus Art. 17 IPRG ergibt (BGE 85 II 153 E. 7 S. 167 f.). Gemäss Art. 8 Abs. 4 des Abkommens umfasst das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das Personalstatut, folgende Materien: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung, die Trennung, die Mitgift, die Vaterschaft, die Abstammung, die Annahme an Kindes Statt, die Handlungsfähigkeit, die Volljährigkeit, die Vormundschaft und die Beiratschaft, die Entmündigung, (...), ferner alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit Einschluss aller den Personenstand betreffenden Fragen. Aufgrund dieser weiten Umschreibung ist vorliegend das iranische Heimatrecht für die Regelung des Sorgerechts massgebend. Daran ändert auch das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) nichts, welches die Bestimmungen anderer Übereinkünfte unberührt lässt, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt seines Inkrafttretens gebunden sind (Art. 18 Abs. 2 MSA).
3.2 Das iranische Familienrecht sieht für die Angehörigen der verschiedenen anerkannten Religionsgemeinschaften unterschiedliche Regelungen vor (vgl. Art. 12 und 13 der iranischen Verfassung, abgedruckt bei: BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Iran, S. 15). Für die familienrechtlichen Beziehungen der Schiiten, zu denen die Parteien gehören, ist das Zivilgesetzbuch massgebend (BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 6). Nach Art. 1180 des iranischen Zivilgesetzbuches (IZGB) steht das minderjährige Kind unter dem "walayat" seines Vaters und der männlichen Vorfahren desselben. Sobald das Kind volljährig und verständig ist, scheidet es aus dem "walayat" aus (Art. 1193 IZGB). Das "walayat" entspricht in etwa der elterlichen Gewalt (BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 30 Fn. 50). Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Erziehungsgewalt und der Vermögenssorge (STAUDINGER/HENRICH, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., 1994, S. 492, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Der Mutter kommt nach Art. 1169 IZGB das Recht der Sorge für die Person der Kinder während der ersten zwei Jahre nach der Geburt zu (Satz 1). Nach dieser Zeit gebührt die Sorge dem Vater, mit Ausnahme der weiblichen Kinder, über welche der Mutter bis zur Erreichung des Alters von sieben Jahren die Sorge zusteht (Satz 2). Bei diesem Recht der "hazanat", welches im arabischen Raum als "hadana" bekannt ist, handelt es sich um einen Teilausschnitt des Personensorgerechts, welcher die Erziehungsgewalt, die Sorge für die Gesundheit sowie sonstige Massnahmen der Betreuung des Minderjährigen erfasst (STAUDINGER/HENRICH, a.a.O., S. 491, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Während das "walayat" somit unabhängig vom Alter dem Vater zusteht, obliegt die Personensorge ("hazanat") bei Knaben bis zum zweiten Altersjahr und bei Mädchen bis zum siebten Altersjahr der Mutter, danach dem Vater. Von dieser Ordnung kann gemäss Art. 1173 IZGB abgewichen werden, wenn die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters oder der Mutter, unter deren Sorge es steht, gefährdet ist; diesfalls kann das Gericht jede Entscheidung treffen, die es zum Schutze des Kindes für erforderlich hält. Das Gesetz vom 12. Februar 1975 über den Schutz der Familie ermöglichte gemäss Art. 12 im Falle der Unmöglichkeit des ehelichen Zusammenlebens noch in allgemeiner Weise und ohne spezielle Einschränkungen, Entscheidungen über die Erziehung der Kinder zu treffen (vgl. BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 36b). Doch soll dieses Gesetz im Zuge der politischen Umwälzungen ab 1979 ausser Kraft getreten sein, wie verschiedene, von deutschen Gerichten eingeholte Rechtsgutachten ergeben haben (Oberlandesgericht Bremen, FamRZ 1992, S. 344; Oberlandesgericht Zweibrücken, FamRZ 2001, S. 921, mit Hinweisen).
3.3 Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht dafür, der Beklagte verfüge über eine kindergerechte Infrastruktur. In der Zeit zwischen August 1998 und dem 28. Juli 2000 hätten sich Vater und Sohn jedoch kaum gesehen. Der Wiederaufbau der Beziehung sei indes im Rahmen eines vollständig begleiteten Besuchsrechts erfolgt. Das Besuchsrecht sei vom Beklagten regelmässig ausgeübt worden, und es werde ihm von der Beiständin sowie dem Besuchsbegleiter - zumindest für die Periode der begleiteten Ausübung des Besuchsrechts - ein kindgerechtes Verhalten attestiert. Für die Zeit danach (ab Juli 2001) behaupte die Klägerin neu, dass das Kind vom Beklagten misshandelt werde, was dieser bestreite und was Gegenstand eines Strafverfahrens sei. Das Kind befinde sich in einem guten Gesundheitszustand und pflege zu beiden Parteien eine gute Beziehung; dies gelte jedenfalls für den Zeitraum, in welchem die Besuche begleitet stattgefunden hätten. Nicht bestritten sei die klägerische Darstellung, dass die Betreuung des ersten Sohnes des Beklagten aus erster Ehe primär durch die damalige Ehefrau erfolgt sei, wobei die Ehe lediglich drei Jahre gedauert habe; die Erziehungserfahrung des Beklagten aus erster Ehe sei in diesem Lichte zu würdigen. Auf Seiten der Klägerin stehe fest, dass sie den ehelichen Sohn seit seiner Geburt betreue, wobei sie zwischenzeitlich eine Teilzeitstelle angenommen habe und der Sohn den Kindergarten besuche. Der Beklagte sei derzeit arbeitslos und auf Stellensuche; wenn er wieder eine Stelle antrete, so wäre auch er auf Drittbetreuung des Kindes angewiesen. Mit Bezug auf die Betreuungsmöglichkeiten seien die Verhältnisse somit in etwa ähnlich. Inwieweit die Parteien bereit seien, einen guten und unbelasteten Kontakt zum jeweils anderen Elternteil zu gewähren und zu fördern, sei ungewiss. Insbesondere aus der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung ergebe sich, dass dies durch die nach wie vor sehr belastete Beziehung zwischen den Parteien beidseitig erschwert sei. Erheblich belastet werde die Beziehung überdies durch das im Dezember 2001 eingeleitete Strafverfahren, in welchem dem Beklagten sexuelle Handlungen mit dem Sohn vorgeworfen würden. Aus den von der Klägerin eingeleiteten früheren Strafverfahren, die beide eingestellt worden seien, könne nur insoweit etwas abgeleitet werden, als sich daraus ergebe, dass die Beziehung zwischen den Parteien noch immer von einer Angst- und Bedrohungsatmosphäre geprägt sei, wovon auch das neue Strafverfahren zeuge, dessen Ausgang offen sei. Nichts zu Lasten der Klägerin ergebe sich daraus, dass sie sich in psychotherapeutischer Behandlung befinde, zumal auch der Beklagte hieraus nichts zu Ungunsten des Kindes ableite. Dasselbe gelte für die angebliche Beziehung der Klägerin zu einem Freund.
3.4
3.4.1 Legt man die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts der rechtlichen Beurteilung zugrunde, so lässt sich nicht sagen, der Beklagte verfüge nicht über die Voraussetzungen, seinen Sohn zu betreuen. Aufgrund des Alters des Knaben, der demnächst sechs Jahre alt sein wird, steht nach dem Gesagten (E. 3.2) die Personensorge ("hazanat") dem Vater zu. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters gefährdet wäre, was eine Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 1173 IZGB angezeigt erscheinen lassen könnte. Dennoch fragt sich, ob eine Zuweisung der elterlichen Sorge an den Beklagten mit dem Ordre public der Schweiz vereinbar ist.
3.4.2 Der materielle Ordre public greift dann ein, wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; 119 II 264 E. 3b S. 266). In der Schweiz gilt der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenden Sinne. Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., 2000, Rz. 11.62). Mit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung, gemäss deren Art. 11 Abs. 1 Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, erhielt das Kindeswohl Verfassungsrang (KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 208). Auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verlangt, dass der Entscheid über den Aufenthaltsort des Kindes bei getrennt lebenden Eltern am Wohl des Kindes auszurichten ist (Art. 9 Abs. 1 KRK) und dass das Kindeswohl bei allen die Kinder betreffenden Entscheiden ein vorrangiger Gesichtspunkt zu sein hat (Art. 3 Abs. 1 KRK). Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung von Ehemann und Ehefrau würde es zu kurz greifen, eine Ordre-public-Widrigkeit einfach damit zu verneinen, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Beklagten das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Vereinbarkeit mit dem Ordre public verlangt vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen wird, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert wird bzw. bei dem es in der Entfaltung sei8ner Persönlichkeit am meisten unterstützt wird (siehe auch: STAUDINGER/HENRICH, a.a.O., S. 494, Rz. 307).
Die Übertragung des Sorgerechts auf den Beklagten verstösst nach dem Gesagten (E. 3.4.2) im Ergebnis gegen den Ordre public, sofern nicht auch eine umfassende Beurteilung auf Grund des Kindeswohls die Übertragung nahe legt. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.
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Scheidung iranischer Staatsangehöriger in der Schweiz; Zuteilung der elterlichen Sorge über das gemeinsame Kind; anwendbares Recht; Ordre public; Art. 11 Abs. 1 BV; Art. 8 Abs. 3 und 4 des Niederlassungsabkommens vom 25. April 1934 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien; Art. 3 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes. Zum anwendbaren Recht (E. 3.1-3.3).
Bestehen nach dem anwendbaren iranischen Recht keine Bedenken gegen die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Vater, so gilt es zu prüfen, ob die Zuteilung mit dem Ordre public der Schweiz vereinbar ist. Dabei kann eine Ordre-public-Widrigkeit nicht einfach damit verneint werden, dass die Übertragung der elterlichen Sorge an den Vater das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Vereinbarkeit mit dem Ordre public verlangt vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen wird, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert wird bzw. bei dem es in der Entfaltung seiner Persönlichkeit am meisten unterstützt wird. Die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater verstösst im Ergebnis gegen den Ordre public, sofern nicht auch eine umfassende Beurteilung auf Grund des Kindeswohls die Übertragung nahe legt (E. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 251
A.P. und M.P., beide iranische Staatsangehörige, heirateten am 10. Mai 1996 in der Schweiz. Beide Eheleute wuchsen im Iran auf; der Ehemann, A.P., lebt seit rund 25 Jahren in der Schweiz, wo er über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Die Ehefrau, M.P., kam Anfang 1996 in die Schweiz. Aus der Ehe ging der Sohn K., geb. 4. Dezember 1996, hervor. Am 4. August 1997 zog die Ehefrau aus der ehelichen Wohnung aus. Seither leben die Eheleute getrennt.
Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Bezirksgericht Bülach die Scheidungsklage der Ehefrau (nachfolgend: Klägerin) ab und schied die Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage des Ehemannes (nachfolgend: Beklagter); es stellte den Sohn unter die elterliche Sorge der Klägerin. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. Mai 2002 das bezirksgerichtliche Urteil mit Bezug auf die Übertragung der elterlichen Sorge an die Klägerin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, auf die Nebenfolgen der Scheidung sei grundsätzlich iranisches Recht anwendbar. In der Schweiz gelte aber der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenderen Sinne: Angestrebt sei eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht; diesem umfassend verstandenen Kindeswohl komme Ordre-public-Charakter zu. Werde in Beachtung des Ordre public von einer gleichberechtigten Stellung beider Elternteile und einem umfassend verstandenen Kindeswohl ausgegangen, so sei das Kindeswohl im vorliegenden Fall besser gewahrt, wenn die elterliche Sorge der Klägerin zugewiesen werde.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Beklagte, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die elterliche Sorge ihm zu übertragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Parteien sind iranische Staatsangehörige. Deshalb gelangt das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; nachfolgend: Abkommen) zur Anwendung. Gemäss dessen Art. 8 Abs. 3 bleiben in Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden Teile im Gebiete des anderen Teils den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen (Satz 1); von der Anwendung dieser Gesetze kann nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht (Satz 2). Damit ist der Ordre public angesprochen, wie er sich für die Schweiz heute aus Art. 17 IPRG ergibt (BGE 85 II 153 E. 7 S. 167 f.). Gemäss Art. 8 Abs. 4 des Abkommens umfasst das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das Personalstatut, folgende Materien: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung, die Trennung, die Mitgift, die Vaterschaft, die Abstammung, die Annahme an Kindes Statt, die Handlungsfähigkeit, die Volljährigkeit, die Vormundschaft und die Beiratschaft, die Entmündigung, (...), ferner alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit Einschluss aller den Personenstand betreffenden Fragen. Aufgrund dieser weiten Umschreibung ist vorliegend das iranische Heimatrecht für die Regelung des Sorgerechts massgebend. Daran ändert auch das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) nichts, welches die Bestimmungen anderer Übereinkünfte unberührt lässt, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt seines Inkrafttretens gebunden sind (Art. 18 Abs. 2 MSA).
3.2 Das iranische Familienrecht sieht für die Angehörigen der verschiedenen anerkannten Religionsgemeinschaften unterschiedliche Regelungen vor (vgl. Art. 12 und 13 der iranischen Verfassung, abgedruckt bei: BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Iran, S. 15). Für die familienrechtlichen Beziehungen der Schiiten, zu denen die Parteien gehören, ist das Zivilgesetzbuch massgebend (BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 6). Nach Art. 1180 des iranischen Zivilgesetzbuches (IZGB) steht das minderjährige Kind unter dem "walayat" seines Vaters und der männlichen Vorfahren desselben. Sobald das Kind volljährig und verständig ist, scheidet es aus dem "walayat" aus (Art. 1193 IZGB). Das "walayat" entspricht in etwa der elterlichen Gewalt (BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 30 Fn. 50). Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Erziehungsgewalt und der Vermögenssorge (STAUDINGER/HENRICH, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., 1994, S. 492, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Der Mutter kommt nach Art. 1169 IZGB das Recht der Sorge für die Person der Kinder während der ersten zwei Jahre nach der Geburt zu (Satz 1). Nach dieser Zeit gebührt die Sorge dem Vater, mit Ausnahme der weiblichen Kinder, über welche der Mutter bis zur Erreichung des Alters von sieben Jahren die Sorge zusteht (Satz 2). Bei diesem Recht der "hazanat", welches im arabischen Raum als "hadana" bekannt ist, handelt es sich um einen Teilausschnitt des Personensorgerechts, welcher die Erziehungsgewalt, die Sorge für die Gesundheit sowie sonstige Massnahmen der Betreuung des Minderjährigen erfasst (STAUDINGER/HENRICH, a.a.O., S. 491, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Während das "walayat" somit unabhängig vom Alter dem Vater zusteht, obliegt die Personensorge ("hazanat") bei Knaben bis zum zweiten Altersjahr und bei Mädchen bis zum siebten Altersjahr der Mutter, danach dem Vater. Von dieser Ordnung kann gemäss Art. 1173 IZGB abgewichen werden, wenn die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters oder der Mutter, unter deren Sorge es steht, gefährdet ist; diesfalls kann das Gericht jede Entscheidung treffen, die es zum Schutze des Kindes für erforderlich hält. Das Gesetz vom 12. Februar 1975 über den Schutz der Familie ermöglichte gemäss Art. 12 im Falle der Unmöglichkeit des ehelichen Zusammenlebens noch in allgemeiner Weise und ohne spezielle Einschränkungen, Entscheidungen über die Erziehung der Kinder zu treffen (vgl. BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 36b). Doch soll dieses Gesetz im Zuge der politischen Umwälzungen ab 1979 ausser Kraft getreten sein, wie verschiedene, von deutschen Gerichten eingeholte Rechtsgutachten ergeben haben (Oberlandesgericht Bremen, FamRZ 1992, S. 344; Oberlandesgericht Zweibrücken, FamRZ 2001, S. 921, mit Hinweisen).
3.3 Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht dafür, der Beklagte verfüge über eine kindergerechte Infrastruktur. In der Zeit zwischen August 1998 und dem 28. Juli 2000 hätten sich Vater und Sohn jedoch kaum gesehen. Der Wiederaufbau der Beziehung sei indes im Rahmen eines vollständig begleiteten Besuchsrechts erfolgt. Das Besuchsrecht sei vom Beklagten regelmässig ausgeübt worden, und es werde ihm von der Beiständin sowie dem Besuchsbegleiter - zumindest für die Periode der begleiteten Ausübung des Besuchsrechts - ein kindgerechtes Verhalten attestiert. Für die Zeit danach (ab Juli 2001) behaupte die Klägerin neu, dass das Kind vom Beklagten misshandelt werde, was dieser bestreite und was Gegenstand eines Strafverfahrens sei. Das Kind befinde sich in einem guten Gesundheitszustand und pflege zu beiden Parteien eine gute Beziehung; dies gelte jedenfalls für den Zeitraum, in welchem die Besuche begleitet stattgefunden hätten. Nicht bestritten sei die klägerische Darstellung, dass die Betreuung des ersten Sohnes des Beklagten aus erster Ehe primär durch die damalige Ehefrau erfolgt sei, wobei die Ehe lediglich drei Jahre gedauert habe; die Erziehungserfahrung des Beklagten aus erster Ehe sei in diesem Lichte zu würdigen. Auf Seiten der Klägerin stehe fest, dass sie den ehelichen Sohn seit seiner Geburt betreue, wobei sie zwischenzeitlich eine Teilzeitstelle angenommen habe und der Sohn den Kindergarten besuche. Der Beklagte sei derzeit arbeitslos und auf Stellensuche; wenn er wieder eine Stelle antrete, so wäre auch er auf Drittbetreuung des Kindes angewiesen. Mit Bezug auf die Betreuungsmöglichkeiten seien die Verhältnisse somit in etwa ähnlich. Inwieweit die Parteien bereit seien, einen guten und unbelasteten Kontakt zum jeweils anderen Elternteil zu gewähren und zu fördern, sei ungewiss. Insbesondere aus der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung ergebe sich, dass dies durch die nach wie vor sehr belastete Beziehung zwischen den Parteien beidseitig erschwert sei. Erheblich belastet werde die Beziehung überdies durch das im Dezember 2001 eingeleitete Strafverfahren, in welchem dem Beklagten sexuelle Handlungen mit dem Sohn vorgeworfen würden. Aus den von der Klägerin eingeleiteten früheren Strafverfahren, die beide eingestellt worden seien, könne nur insoweit etwas abgeleitet werden, als sich daraus ergebe, dass die Beziehung zwischen den Parteien noch immer von einer Angst- und Bedrohungsatmosphäre geprägt sei, wovon auch das neue Strafverfahren zeuge, dessen Ausgang offen sei. Nichts zu Lasten der Klägerin ergebe sich daraus, dass sie sich in psychotherapeutischer Behandlung befinde, zumal auch der Beklagte hieraus nichts zu Ungunsten des Kindes ableite. Dasselbe gelte für die angebliche Beziehung der Klägerin zu einem Freund.
3.4
3.4.1 Legt man die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts der rechtlichen Beurteilung zugrunde, so lässt sich nicht sagen, der Beklagte verfüge nicht über die Voraussetzungen, seinen Sohn zu betreuen. Aufgrund des Alters des Knaben, der demnächst sechs Jahre alt sein wird, steht nach dem Gesagten (E. 3.2) die Personensorge ("hazanat") dem Vater zu. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters gefährdet wäre, was eine Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 1173 IZGB angezeigt erscheinen lassen könnte. Dennoch fragt sich, ob eine Zuweisung der elterlichen Sorge an den Beklagten mit dem Ordre public der Schweiz vereinbar ist.
3.4.2 Der materielle Ordre public greift dann ein, wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; 119 II 264 E. 3b S. 266). In der Schweiz gilt der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenden Sinne. Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., 2000, Rz. 11.62). Mit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung, gemäss deren Art. 11 Abs. 1 Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, erhielt das Kindeswohl Verfassungsrang (KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 208). Auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verlangt, dass der Entscheid über den Aufenthaltsort des Kindes bei getrennt lebenden Eltern am Wohl des Kindes auszurichten ist (Art. 9 Abs. 1 KRK) und dass das Kindeswohl bei allen die Kinder betreffenden Entscheiden ein vorrangiger Gesichtspunkt zu sein hat (Art. 3 Abs. 1 KRK). Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung von Ehemann und Ehefrau würde es zu kurz greifen, eine Ordre-public-Widrigkeit einfach damit zu verneinen, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Beklagten das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Vereinbarkeit mit dem Ordre public verlangt vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen wird, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert wird bzw. bei dem es in der Entfaltung sei8ner Persönlichkeit am meisten unterstützt wird (siehe auch: STAUDINGER/HENRICH, a.a.O., S. 494, Rz. 307).
Die Übertragung des Sorgerechts auf den Beklagten verstösst nach dem Gesagten (E. 3.4.2) im Ergebnis gegen den Ordre public, sofern nicht auch eine umfassende Beurteilung auf Grund des Kindeswohls die Übertragung nahe legt. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.
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Divorce de ressortissants iraniens en Suisse; attribution de l'autorité parentale sur l'enfant du couple; droit applicable; ordre public; art. 11 al. 1 Cst.; art. 8 al. 3 et 4 de la Convention d'établissement du 25 avril 1934 entre la Confédération suisse et l'Empire de Perse; art. 3 al. 1 et art. 9 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant. Droit applicable (consid. 3.1-3.3).
Si, selon le droit iranien applicable, l'autorité parentale sur l'enfant doit être attribuée au père, il convient encore d'examiner si cette attribution est compatible avec l'ordre public suisse. Cette compatibilité ne saurait être admise du simple fait qu'une telle attribution ne met pas en péril le bien de l'enfant; elle suppose au contraire que l'enfant soit confié à celui des parents qui, selon toute probabilité, favorisera davantage son développement et le soutiendra le mieux dans l'épanouissement de sa personnalité. L'attribution de l'autorité parentale au père contrevient dans son résultat à l'ordre public, à moins qu'elle ne soit également recommandée par une appréciation circonstanciée sous l'angle du bien de l'enfant (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 251
A.P. und M.P., beide iranische Staatsangehörige, heirateten am 10. Mai 1996 in der Schweiz. Beide Eheleute wuchsen im Iran auf; der Ehemann, A.P., lebt seit rund 25 Jahren in der Schweiz, wo er über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Die Ehefrau, M.P., kam Anfang 1996 in die Schweiz. Aus der Ehe ging der Sohn K., geb. 4. Dezember 1996, hervor. Am 4. August 1997 zog die Ehefrau aus der ehelichen Wohnung aus. Seither leben die Eheleute getrennt.
Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Bezirksgericht Bülach die Scheidungsklage der Ehefrau (nachfolgend: Klägerin) ab und schied die Ehe der Parteien in Gutheissung der Widerklage des Ehemannes (nachfolgend: Beklagter); es stellte den Sohn unter die elterliche Sorge der Klägerin. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. Mai 2002 das bezirksgerichtliche Urteil mit Bezug auf die Übertragung der elterlichen Sorge an die Klägerin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, auf die Nebenfolgen der Scheidung sei grundsätzlich iranisches Recht anwendbar. In der Schweiz gelte aber der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenderen Sinne: Angestrebt sei eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht; diesem umfassend verstandenen Kindeswohl komme Ordre-public-Charakter zu. Werde in Beachtung des Ordre public von einer gleichberechtigten Stellung beider Elternteile und einem umfassend verstandenen Kindeswohl ausgegangen, so sei das Kindeswohl im vorliegenden Fall besser gewahrt, wenn die elterliche Sorge der Klägerin zugewiesen werde.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Beklagte, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die elterliche Sorge ihm zu übertragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Parteien sind iranische Staatsangehörige. Deshalb gelangt das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142.114.362; nachfolgend: Abkommen) zur Anwendung. Gemäss dessen Art. 8 Abs. 3 bleiben in Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden Teile im Gebiete des anderen Teils den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen (Satz 1); von der Anwendung dieser Gesetze kann nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht (Satz 2). Damit ist der Ordre public angesprochen, wie er sich für die Schweiz heute aus Art. 17 IPRG ergibt (BGE 85 II 153 E. 7 S. 167 f.). Gemäss Art. 8 Abs. 4 des Abkommens umfasst das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das Personalstatut, folgende Materien: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung, die Trennung, die Mitgift, die Vaterschaft, die Abstammung, die Annahme an Kindes Statt, die Handlungsfähigkeit, die Volljährigkeit, die Vormundschaft und die Beiratschaft, die Entmündigung, (...), ferner alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit Einschluss aller den Personenstand betreffenden Fragen. Aufgrund dieser weiten Umschreibung ist vorliegend das iranische Heimatrecht für die Regelung des Sorgerechts massgebend. Daran ändert auch das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) nichts, welches die Bestimmungen anderer Übereinkünfte unberührt lässt, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt seines Inkrafttretens gebunden sind (Art. 18 Abs. 2 MSA).
3.2 Das iranische Familienrecht sieht für die Angehörigen der verschiedenen anerkannten Religionsgemeinschaften unterschiedliche Regelungen vor (vgl. Art. 12 und 13 der iranischen Verfassung, abgedruckt bei: BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Iran, S. 15). Für die familienrechtlichen Beziehungen der Schiiten, zu denen die Parteien gehören, ist das Zivilgesetzbuch massgebend (BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 6). Nach Art. 1180 des iranischen Zivilgesetzbuches (IZGB) steht das minderjährige Kind unter dem "walayat" seines Vaters und der männlichen Vorfahren desselben. Sobald das Kind volljährig und verständig ist, scheidet es aus dem "walayat" aus (Art. 1193 IZGB). Das "walayat" entspricht in etwa der elterlichen Gewalt (BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 30 Fn. 50). Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Erziehungsgewalt und der Vermögenssorge (STAUDINGER/HENRICH, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., 1994, S. 492, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Der Mutter kommt nach Art. 1169 IZGB das Recht der Sorge für die Person der Kinder während der ersten zwei Jahre nach der Geburt zu (Satz 1). Nach dieser Zeit gebührt die Sorge dem Vater, mit Ausnahme der weiblichen Kinder, über welche der Mutter bis zur Erreichung des Alters von sieben Jahren die Sorge zusteht (Satz 2). Bei diesem Recht der "hazanat", welches im arabischen Raum als "hadana" bekannt ist, handelt es sich um einen Teilausschnitt des Personensorgerechts, welcher die Erziehungsgewalt, die Sorge für die Gesundheit sowie sonstige Massnahmen der Betreuung des Minderjährigen erfasst (STAUDINGER/HENRICH, a.a.O., S. 491, Rz. 298 zu Art. 19 EGBGB). Während das "walayat" somit unabhängig vom Alter dem Vater zusteht, obliegt die Personensorge ("hazanat") bei Knaben bis zum zweiten Altersjahr und bei Mädchen bis zum siebten Altersjahr der Mutter, danach dem Vater. Von dieser Ordnung kann gemäss Art. 1173 IZGB abgewichen werden, wenn die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters oder der Mutter, unter deren Sorge es steht, gefährdet ist; diesfalls kann das Gericht jede Entscheidung treffen, die es zum Schutze des Kindes für erforderlich hält. Das Gesetz vom 12. Februar 1975 über den Schutz der Familie ermöglichte gemäss Art. 12 im Falle der Unmöglichkeit des ehelichen Zusammenlebens noch in allgemeiner Weise und ohne spezielle Einschränkungen, Entscheidungen über die Erziehung der Kinder zu treffen (vgl. BERGMANN/FERID, a.a.O., Iran, S. 36b). Doch soll dieses Gesetz im Zuge der politischen Umwälzungen ab 1979 ausser Kraft getreten sein, wie verschiedene, von deutschen Gerichten eingeholte Rechtsgutachten ergeben haben (Oberlandesgericht Bremen, FamRZ 1992, S. 344; Oberlandesgericht Zweibrücken, FamRZ 2001, S. 921, mit Hinweisen).
3.3 Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht dafür, der Beklagte verfüge über eine kindergerechte Infrastruktur. In der Zeit zwischen August 1998 und dem 28. Juli 2000 hätten sich Vater und Sohn jedoch kaum gesehen. Der Wiederaufbau der Beziehung sei indes im Rahmen eines vollständig begleiteten Besuchsrechts erfolgt. Das Besuchsrecht sei vom Beklagten regelmässig ausgeübt worden, und es werde ihm von der Beiständin sowie dem Besuchsbegleiter - zumindest für die Periode der begleiteten Ausübung des Besuchsrechts - ein kindgerechtes Verhalten attestiert. Für die Zeit danach (ab Juli 2001) behaupte die Klägerin neu, dass das Kind vom Beklagten misshandelt werde, was dieser bestreite und was Gegenstand eines Strafverfahrens sei. Das Kind befinde sich in einem guten Gesundheitszustand und pflege zu beiden Parteien eine gute Beziehung; dies gelte jedenfalls für den Zeitraum, in welchem die Besuche begleitet stattgefunden hätten. Nicht bestritten sei die klägerische Darstellung, dass die Betreuung des ersten Sohnes des Beklagten aus erster Ehe primär durch die damalige Ehefrau erfolgt sei, wobei die Ehe lediglich drei Jahre gedauert habe; die Erziehungserfahrung des Beklagten aus erster Ehe sei in diesem Lichte zu würdigen. Auf Seiten der Klägerin stehe fest, dass sie den ehelichen Sohn seit seiner Geburt betreue, wobei sie zwischenzeitlich eine Teilzeitstelle angenommen habe und der Sohn den Kindergarten besuche. Der Beklagte sei derzeit arbeitslos und auf Stellensuche; wenn er wieder eine Stelle antrete, so wäre auch er auf Drittbetreuung des Kindes angewiesen. Mit Bezug auf die Betreuungsmöglichkeiten seien die Verhältnisse somit in etwa ähnlich. Inwieweit die Parteien bereit seien, einen guten und unbelasteten Kontakt zum jeweils anderen Elternteil zu gewähren und zu fördern, sei ungewiss. Insbesondere aus der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung ergebe sich, dass dies durch die nach wie vor sehr belastete Beziehung zwischen den Parteien beidseitig erschwert sei. Erheblich belastet werde die Beziehung überdies durch das im Dezember 2001 eingeleitete Strafverfahren, in welchem dem Beklagten sexuelle Handlungen mit dem Sohn vorgeworfen würden. Aus den von der Klägerin eingeleiteten früheren Strafverfahren, die beide eingestellt worden seien, könne nur insoweit etwas abgeleitet werden, als sich daraus ergebe, dass die Beziehung zwischen den Parteien noch immer von einer Angst- und Bedrohungsatmosphäre geprägt sei, wovon auch das neue Strafverfahren zeuge, dessen Ausgang offen sei. Nichts zu Lasten der Klägerin ergebe sich daraus, dass sie sich in psychotherapeutischer Behandlung befinde, zumal auch der Beklagte hieraus nichts zu Ungunsten des Kindes ableite. Dasselbe gelte für die angebliche Beziehung der Klägerin zu einem Freund.
3.4
3.4.1 Legt man die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts der rechtlichen Beurteilung zugrunde, so lässt sich nicht sagen, der Beklagte verfüge nicht über die Voraussetzungen, seinen Sohn zu betreuen. Aufgrund des Alters des Knaben, der demnächst sechs Jahre alt sein wird, steht nach dem Gesagten (E. 3.2) die Personensorge ("hazanat") dem Vater zu. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die körperliche Gesundheit oder die moralische Erziehung des Kindes durch Vernachlässigung des Sorgerechts oder durch unmoralisches Verhalten des Vaters gefährdet wäre, was eine Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 1173 IZGB angezeigt erscheinen lassen könnte. Dennoch fragt sich, ob eine Zuweisung der elterlichen Sorge an den Beklagten mit dem Ordre public der Schweiz vereinbar ist.
3.4.2 Der materielle Ordre public greift dann ein, wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet (BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; 119 II 264 E. 3b S. 266). In der Schweiz gilt der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenden Sinne. Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., 2000, Rz. 11.62). Mit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung, gemäss deren Art. 11 Abs. 1 Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, erhielt das Kindeswohl Verfassungsrang (KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 208). Auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verlangt, dass der Entscheid über den Aufenthaltsort des Kindes bei getrennt lebenden Eltern am Wohl des Kindes auszurichten ist (Art. 9 Abs. 1 KRK) und dass das Kindeswohl bei allen die Kinder betreffenden Entscheiden ein vorrangiger Gesichtspunkt zu sein hat (Art. 3 Abs. 1 KRK). Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung von Ehemann und Ehefrau würde es zu kurz greifen, eine Ordre-public-Widrigkeit einfach damit zu verneinen, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Beklagten das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Vereinbarkeit mit dem Ordre public verlangt vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen wird, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert wird bzw. bei dem es in der Entfaltung sei8ner Persönlichkeit am meisten unterstützt wird (siehe auch: STAUDINGER/HENRICH, a.a.O., S. 494, Rz. 307).
Die Übertragung des Sorgerechts auf den Beklagten verstösst nach dem Gesagten (E. 3.4.2) im Ergebnis gegen den Ordre public, sofern nicht auch eine umfassende Beurteilung auf Grund des Kindeswohls die Übertragung nahe legt. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.
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Divorzio di cittadini iraniani in Svizzera; attribuzione dell'autorità parentale sul figlio comune; diritto applicabile; ordine pubblico; art. 11 cpv. 1 Cost.; art. 8 cpv. 3 e 4 della Convenzione di domicilio del 25 aprile 1934 tra la Confederazione Svizzera e l'Impero di Persia; art. 3 cpv. 1 e art. 9 cpv. 1 della Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo. Diritto applicabile (consid. 3.1-3.3).
Se in base al diritto iraniano applicabile non sussistono dubbi per quanto concerne l'attribuzione dell'autorità parentale al padre, occorre esaminare se tale attribuzione è compatibile con l'ordine pubblico svizzero. Un'incompatibilità non può semplicemente essere negata per il motivo che l'assegnazione dell'autorità parentale al padre non metterebbe in pericolo il bene del figlio. La compatibilità con l'ordine pubblico richiede piuttosto che il figlio sia attribuito al genitore che sarà presumibilmente meglio in grado di favorire la sua crescita rispettivamente che maggiormente sosterrà lo sviluppo della sua personalità. All'atto pratico, il conferimento dell'autorità parentale al padre contravviene all'ordine pubblico, a meno che esso non appaia opportuno anche sulla base di un apprezzamento circostanziato del bene del figlio (consid. 3.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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Subsets and Splits
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