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129 III 257
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129 III 257
Sachverhalt ab Seite 258
A.- X., né en 1960, et dame X., née en 1965, se sont mariés en 1990 sous le régime de la séparation de biens. Après avoir cessé la vie commune en 1995, ils ont réglé en 1997, à l'amiable et par écrit, les modalités de cette séparation. Ils ont ainsi convenu que la garde de leurs trois filles - nées respectivement en 1991, 1992 et 1994 - serait assumée par l'épouse et que le mari bénéficierait d'un très large droit de visite. Le mari s'est engagé à verser à son épouse une somme mensuelle de 10'900 fr. nette d'impôts à titre de contribution forfaitaire d'entretien de la famille. Il s'est en outre engagé à prendre en charge l'intégralité des frais d'école privée et de cantine de ses filles, ainsi qu'à accorder à son épouse la jouissance gratuite d'un grand appartement à Genève.
Administrateur et associé de diverses sociétés notamment dans le domaine immobilier, le mari perçoit des revenus très élevés et bénéficie d'une situation financière extrêmement aisée. Son revenu fiscal net pour l'année 1999 se montait à 1'839'668 fr. Dans le cadre de la procédure de divorce, il a déclaré ne pas disposer d'éléments de fortune notables. Sa prestation de libre passage LPP s'élevait à 31'213 fr. au 31 mars 2002.
L'épouse est architecte diplômée, profession qu'elle exerce à temps partiel. Son revenu annuel, comme indépendante, était de 20'000 fr. environ entre 1995 et 1999. Elle est aujourd'hui salariée, à raison de 3'481 fr. 60 net par mois, d'une société anonyme fondée en 2000 dont elle est actionnaire à raison de 49% et où elle travaille à 60%. Sa prestation de libre passage LPP s'élevait à 3'798 fr. 20 au 28 février 2002.
B.- Le 29 novembre 2000, le mari a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande unilatérale en divorce, sur le principe duquel l'épouse a déclaré consentir. Les parties ont alors déposé des conclusions communes sur la plupart des effets accessoires de leur divorce. Seul a subsisté un désaccord sur le principe et la quotité de la contribution d'entretien en capital de 350'000 fr. réclamée par l'épouse.
Par jugement du 6 février 2002, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce, attribué la garde ainsi que l'autorité parentale sur les enfants à la mère et réservé au père un droit de visite selon les modalités déjà exercées pendant la séparation de fait. Il a en outre donné acte au demandeur de son engagement de verser pour l'entretien de chacun de ses enfants, jusqu'à leur majorité, une contribution mensuelle indexée de 3'440 fr., allocations familiales non comprises, de payer la totalité des frais d'école privée et de cantine de ses enfants ainsi que d'inscrire au Registre foncier, en faveur de la défenderesse, un droit d'habitation valable jusqu'au 31 janvier 2012 sur l'appartement de Genève. Par ailleurs, le Tribunal a donné acte au demandeur de son accord de partager par moitié les prestations de sortie de son institution de prévoyance accumulées pendant la durée du mariage, dont il a ordonné le transfert. Il a en revanche débouté la défenderesse de ses conclusions tendant au paiement d'une contribution d'entretien en capital de 350'000 fr., dont 100'000 fr. qu'elle réclamait "aux fins de pallier aux spectaculaires lacunes de la prévoyance professionnelle de [son mari]".
C.- Par arrêt rendu le 11 octobre 2002 sur appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a réformé ce jugement en ce qui concerne le partage des prestations de sortie LPP, ainsi qu'en ce qui concerne les contributions réclamées par la défenderesse au titre de l'entretien après divorce et de la perte de prévoyance.
Constatant d'abord que le demandeur avait expressément accepté en appel qu'un montant de 13'800 fr. (correspondant à la moitié de sa prestation de libre passage sous déduction de la moitié de celle de la défenderesse) fût transféré à la défenderesse en application de l'art. 122 al. 1 CC, la cour cantonale a décidé de fixer à 13'800 fr. le montant auquel la défenderesse avait droit dans ce contexte.
Ensuite, après avoir exposé les raisons pour lesquelles le principe d'une contribution d'entretien en faveur de la défenderesse devait être admis, les juges cantonaux ont estimé qu'une rente de 3'600 fr. par mois jusqu'à ce que la cadette des enfants ait atteint sa majorité représentait une contribution équitable.
S'agissant du montant réclamé par la défenderesse à titre de perte de prévoyance, la cour cantonale a constaté que le statut du demandeur en tant qu'associé de la société en nom collectif X. & Cie avait fait perdre à la défenderesse une part conséquente des avoirs LPP que son mari aurait accumulés au cours du mariage s'il avait cotisé à une institution de prévoyance en tant que cadre supérieur d'une entreprise constituée sous forme de société anonyme. C'était en effet en sa qualité d'administrateur délégué de la société Y. SA (laquelle avait remplacé X. & Cie) que le demandeur était au bénéfice d'une prestation de libre passage de 31'213 fr. Or, pour les époux soumis au régime de la séparation de biens, une compensation des lacunes de prévoyance individuelle se fondait sur l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC, la constitution d'une prévoyance vieillesse, survivants et invalidité étant une composante du devoir d'assistance selon l'art. 159 CC et de l'entretien de la famille selon l'art. 163 CC.
Les juges cantonaux ont dès lors fait droit aux conclusions de la défenderesse visant à l'attribution d'un montant supplémentaire de 100'000 fr. (sous déduction des avoirs LPP déjà partagés), qui tenait compte à la fois des propres besoins de la défenderesse en matière de prévoyance (art. 125 al. 2 ch. 8 CC) et, sans exagération (celui-ci ayant été particulièrement discret sur ce point), de la capacité financière du demandeur (art. 125 al. 2 ch. 5 CC). Comme le demandeur disposait d'un patrimoine suffisant pour acquitter le montant réclamé de 100'000 fr. sous forme de capital, la cour cantonale l'a condamné à verser à la défenderesse la somme de 86'200 fr., compte tenu du montant de 13'800 fr. qu'il acceptait de verser à son ex-épouse en application de l'art. 122 CC.
D.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir excédé les compétences du juge du divorce en matière de prévoyance professionnelle en le condamnant à verser à son ex-épouse, sur la base de l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC et en sus de la contribution d'entretien mensuelle, un montant en capital au titre de la prévoyance professionnelle.
3.1 Il découle de l'art. 163 CC que les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille, en convenant de la façon dont chacun apporte sa contribution et en tenant compte des besoins de l'union conjugale ainsi que de leur situation personnelle. L'art. 163 CC impose à l'époux qui couvre les besoins économiques de la famille par le revenu de son travail de se constituer une prévoyance appropriée, lui permettant de continuer à pourvoir après sa retraite à l'entretien convenable de la famille (HEINZ HAUSHEER/RUTH REUSSER/THOMAS GEISER, Berner Kommentar, vol. II/1/2, 1999, n. 19 ad art. 163 CC; VERENA BRÄM/FRANZ HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, vol. II/1c, 1998, n. 34 ad art. 163 CC; MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, in SJ 2000 II p. 467 ss, 467 n. 4; THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 17 ad art. 125 CC; ATF 116 II 101). Cette prévoyance inclut, outre l'AVS/AI (1er pilier) et selon la nature de l'activité professionnelle et de la couverture nécessaire, la prévoyance professionnelle (2e pilier) et la prévoyance privée sous forme d'épargne individuelle (3e pilier), que celle-ci soit liée (3e pilier A) ou libre (BRÄM/HASENBÖHLER, op. cit., n. 34 ad art. 163 CC; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 19 ad art. 163 CC).
3.2 Lorsque les conjoints ont adopté une répartition traditionnelle des tâches pendant le mariage, dans lequel l'homme exerçait l'activité professionnelle et constituait au moyen des revenus de cette activité la prévoyance de l'union conjugale, la dissolution de cette union par le divorce laisse l'épouse défavorisée sur le plan de la prévoyance, en raison du rattachement de celle-ci à l'activité lucrative du mari (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, publication CEDIDAC 41, 2000, p. 193 ss, 195; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., Vorb. ad art. 122-124 CC, n. 10; BRÄM/HASENBÖHLER, op. cit., n. 52 ad art. 159 CC).
C'est pourquoi divers correctifs ont été mis en place par le législateur pour répartir de manière équilibrée les expectatives de prévoyance en cas de divorce. Ainsi, l'art. 122 CC prévoit en principe le partage par moitié des prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises pendant le mariage, l'art. 123 CC prévoyant des exceptions à ce partage par moitié et l'art. 124 CC réglant le cas où les prétentions ne peuvent être partagées (parce qu'un cas de prévoyance est déjà survenu ou pour d'autres motifs).
Ces dispositions prévues par le droit du divorce ne concernent que la prévoyance professionnelle (2e pilier), à l'exclusion du premier et du troisième pilier: depuis la dixième révision de l'AVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997, le sort des expectatives du premier pilier est réglé exclusivement, en cas de divorce également, par l'AVS/AI fédérale; quant au troisième pilier, ce qu'un époux a épargné pendant le mariage - que ce soit dans le cadre de la prévoyance privée libre ou de la prévoyance liée - doit être partagé selon les règles du régime matrimonial auquel sont soumis les époux (THOMAS GEISER, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 53 ss, 65; HERMANN WALSER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd., 2002, n. 4 ad art. 122 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., Vorb. ad art. 122-124 CC, n. 13-15; KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, in Ingeborg Schwenzer [éd.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 25-27 ad art. 122 CC).
3.3 Il résulte de ce qui précède que lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourvoit (principalement) à l'entretien de la famille n'a pas (ou peu) accumulé de prétentions de prévoyance professionnelle (2e pilier) parce qu'il exerce (essentiellement) une activité lucrative indépendante, et que les époux ont choisi le régime de la séparation de biens, le conjoint qui n'a pas (ou peu) pu se constituer de prévoyance propre pendant le mariage se retrouve en cas de divorce avec une prévoyance lacunaire (cf. ATF 129 III 7 consid. 3.2 p. 11). La question qu'il convient de résoudre ici est de savoir si de telles lacunes peuvent être compensées par l'allocation d'une contribution d'entretien après divorce au sens de l'art. 125 CC, comme l'a admis - à tort selon le demandeur - la cour cantonale.
3.4 L'art. 125 al. 1 CC prévoit expressément que l'entretien convenable d'un époux, auquel l'autre époux peut être tenu de contribuer après le divorce, comprend la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée. En outre, parmi les éléments que le juge doit retenir pour décider du principe et, le cas échéant, du montant ainsi que de la durée de la contribution d'entretien, la loi cite "les expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie" (art. 125 al. 2 ch. 8 CC).
Considérant que l'art. 125 CC ne vise clairement que l'entretien après le divorce, comme l'indique son titre marginal, les auteurs du commentaire bâlois estiment que cette disposition permet uniquement la mise à disposition de moyens destinés à combler d'éventuelles lacunes futures (après le divorce) dans la prévoyance vieillesse (URS GLOOR/ANNETTE SPYCHER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd., 2002, n. 4 ad art. 125 CC).
En revanche, TRIGO TRINDADE soutient que pour les époux soumis au régime de la séparation de biens, une compensation des lacunes de prévoyance individuelle (3e pilier) peut se fonder sur l'art. 125 CC (TRIGO TRINDADE, op. cit., p. 476). Dans le même sens, mais de manière plus générale, d'autres auteurs se prononcent en faveur de la possibilité de compenser sur la base de l'art. 125 CC un déficit de prévoyance existant au moment du divorce (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 94 ad art. 125 CC); ils citent en particulier le cas où le partage du deuxième pilier n'est pas possible et où l'indemnité équitable selon l'art. 124 CC ne permet pas à l'époux créancier de se constituer une prévoyance vieillesse et invalidité appropriée (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 100 ad art. 125 CC, auxquels semblent se rallier sur ce point GLOOR/SPYCHER, op. cit., n. 33 ad art. 125 CC). Quant à GEISER, il relève d'une part que la prévoyance indépendante de l'époux qui n'a pas exercé d'activité lucrative pendant le mariage doit être constituée immédiatement après le divorce, quand bien même elle ne servira à l'entretien que dans un futur éloigné, et d'autre part que les relations entre les ex-époux devraient être réduites autant que possible après le divorce, selon le principe du "clean break" (GEISER, op. cit., p. 63).
3.5 Le fait que l'art. 125 CC vise l'entretien après divorce ne saurait empêcher de compenser, par le biais d'une contribution fondée sur cette disposition, des lacunes dans la prévoyance vieillesse et invalidité de l'époux créancier, lorsque ces lacunes ne peuvent pas être comblées par le partage, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, de la prévoyance privée accumulée par l'autre époux durant le mariage dans le but de pourvoir à l'entretien futur de la famille. En effet, si ces lacunes de prévoyance ont leur origine dans la répartition des tâches adoptée d'un commun accord durant le mariage - ce qui justifie au demeurant l'application du principe de la solidarité -, la (re)constitution, après le divorce, d'une prévoyance vieillesse appropriée est une composante de l'entretien convenable, qui, si l'on ne peut raisonnablement attendre de l'époux créancier qu'il y pourvoie lui-même, peut le cas échéant justifier l'allocation d'une contribution fondée sur l'art. 125 CC.
Une telle solution est d'ailleurs conforme à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral. Il a en effet été admis que lorsque le mari - il s'agissait en l'occurrence d'un médecin indépendant à la retraite - n'a pas constitué de deuxième pilier et qu'en raison du régime matrimonial qui a été choisi (séparation des biens ou ancien régime de l'union des biens), il conserve l'entier, ou une part supérieure à la moitié, de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance durant la vie commune, il se justifie d'exiger de lui qu'il entame la substance de cette fortune pour contribuer à l'entretien convenable de son conjoint (ATF 129 III 7 consid. 3.2 p. 11). La différence est qu'il s'agissait dans cette affaire d'une contribution d'entretien, sous la forme d'une rente viagère, à une épouse qui était elle-même déjà à la retraite, tandis qu'il s'agit dans le présent litige de permettre à la défenderesse, qui est encore jeune et capable de travailler, de se constituer une prévoyance vieillesse appropriée. En pareil cas, eu égard à la nature de ce besoin et au fait qu'une telle contribution devrait pouvoir être financée au moyen de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance par le conjoint débiteur, le juge peut imposer un règlement définitif en capital en vertu de l'art. 126 al. 2 CC, ce qui permet de constituer immédiatement après le divorce la prévoyance indépendante de l'époux créancier ainsi que de respecter au mieux le principe du "clean break" (cf. GEISER, op. cit., p. 63).
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Art. 122, 125 und 126 Abs. 2 ZGB; auf Art. 125 ZGB gestützter Ausgleich von Lücken in der Vorsorge eines Ehegatten, der keinen Anteil an der von seinem Ehepartner während der Ehe geäufneten Vorsorge beanspruchen kann. War derjenige Ehegatte, der während der Ehe mit seinem Erwerbseinkommen für den Unterhalt der Familie gesorgt hat, keiner Einrichtung der beruflichen Vorsorge (vgl. Art. 122 ZGB) angeschlossen und kann die während der Ehe geäufnete private Vorsorge im Rahmen des gewählten Güterstandes (Gütertrennung) nicht geteilt werden, so lassen sich die Lücken in der Vorsorge des andern Ehegatten gegebenenfalls durch eine Kapitalleistung gemäss Art. 125 und 126 Abs. 2 ZGB ausgleichen (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 258
A.- X., né en 1960, et dame X., née en 1965, se sont mariés en 1990 sous le régime de la séparation de biens. Après avoir cessé la vie commune en 1995, ils ont réglé en 1997, à l'amiable et par écrit, les modalités de cette séparation. Ils ont ainsi convenu que la garde de leurs trois filles - nées respectivement en 1991, 1992 et 1994 - serait assumée par l'épouse et que le mari bénéficierait d'un très large droit de visite. Le mari s'est engagé à verser à son épouse une somme mensuelle de 10'900 fr. nette d'impôts à titre de contribution forfaitaire d'entretien de la famille. Il s'est en outre engagé à prendre en charge l'intégralité des frais d'école privée et de cantine de ses filles, ainsi qu'à accorder à son épouse la jouissance gratuite d'un grand appartement à Genève.
Administrateur et associé de diverses sociétés notamment dans le domaine immobilier, le mari perçoit des revenus très élevés et bénéficie d'une situation financière extrêmement aisée. Son revenu fiscal net pour l'année 1999 se montait à 1'839'668 fr. Dans le cadre de la procédure de divorce, il a déclaré ne pas disposer d'éléments de fortune notables. Sa prestation de libre passage LPP s'élevait à 31'213 fr. au 31 mars 2002.
L'épouse est architecte diplômée, profession qu'elle exerce à temps partiel. Son revenu annuel, comme indépendante, était de 20'000 fr. environ entre 1995 et 1999. Elle est aujourd'hui salariée, à raison de 3'481 fr. 60 net par mois, d'une société anonyme fondée en 2000 dont elle est actionnaire à raison de 49% et où elle travaille à 60%. Sa prestation de libre passage LPP s'élevait à 3'798 fr. 20 au 28 février 2002.
B.- Le 29 novembre 2000, le mari a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande unilatérale en divorce, sur le principe duquel l'épouse a déclaré consentir. Les parties ont alors déposé des conclusions communes sur la plupart des effets accessoires de leur divorce. Seul a subsisté un désaccord sur le principe et la quotité de la contribution d'entretien en capital de 350'000 fr. réclamée par l'épouse.
Par jugement du 6 février 2002, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce, attribué la garde ainsi que l'autorité parentale sur les enfants à la mère et réservé au père un droit de visite selon les modalités déjà exercées pendant la séparation de fait. Il a en outre donné acte au demandeur de son engagement de verser pour l'entretien de chacun de ses enfants, jusqu'à leur majorité, une contribution mensuelle indexée de 3'440 fr., allocations familiales non comprises, de payer la totalité des frais d'école privée et de cantine de ses enfants ainsi que d'inscrire au Registre foncier, en faveur de la défenderesse, un droit d'habitation valable jusqu'au 31 janvier 2012 sur l'appartement de Genève. Par ailleurs, le Tribunal a donné acte au demandeur de son accord de partager par moitié les prestations de sortie de son institution de prévoyance accumulées pendant la durée du mariage, dont il a ordonné le transfert. Il a en revanche débouté la défenderesse de ses conclusions tendant au paiement d'une contribution d'entretien en capital de 350'000 fr., dont 100'000 fr. qu'elle réclamait "aux fins de pallier aux spectaculaires lacunes de la prévoyance professionnelle de [son mari]".
C.- Par arrêt rendu le 11 octobre 2002 sur appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a réformé ce jugement en ce qui concerne le partage des prestations de sortie LPP, ainsi qu'en ce qui concerne les contributions réclamées par la défenderesse au titre de l'entretien après divorce et de la perte de prévoyance.
Constatant d'abord que le demandeur avait expressément accepté en appel qu'un montant de 13'800 fr. (correspondant à la moitié de sa prestation de libre passage sous déduction de la moitié de celle de la défenderesse) fût transféré à la défenderesse en application de l'art. 122 al. 1 CC, la cour cantonale a décidé de fixer à 13'800 fr. le montant auquel la défenderesse avait droit dans ce contexte.
Ensuite, après avoir exposé les raisons pour lesquelles le principe d'une contribution d'entretien en faveur de la défenderesse devait être admis, les juges cantonaux ont estimé qu'une rente de 3'600 fr. par mois jusqu'à ce que la cadette des enfants ait atteint sa majorité représentait une contribution équitable.
S'agissant du montant réclamé par la défenderesse à titre de perte de prévoyance, la cour cantonale a constaté que le statut du demandeur en tant qu'associé de la société en nom collectif X. & Cie avait fait perdre à la défenderesse une part conséquente des avoirs LPP que son mari aurait accumulés au cours du mariage s'il avait cotisé à une institution de prévoyance en tant que cadre supérieur d'une entreprise constituée sous forme de société anonyme. C'était en effet en sa qualité d'administrateur délégué de la société Y. SA (laquelle avait remplacé X. & Cie) que le demandeur était au bénéfice d'une prestation de libre passage de 31'213 fr. Or, pour les époux soumis au régime de la séparation de biens, une compensation des lacunes de prévoyance individuelle se fondait sur l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC, la constitution d'une prévoyance vieillesse, survivants et invalidité étant une composante du devoir d'assistance selon l'art. 159 CC et de l'entretien de la famille selon l'art. 163 CC.
Les juges cantonaux ont dès lors fait droit aux conclusions de la défenderesse visant à l'attribution d'un montant supplémentaire de 100'000 fr. (sous déduction des avoirs LPP déjà partagés), qui tenait compte à la fois des propres besoins de la défenderesse en matière de prévoyance (art. 125 al. 2 ch. 8 CC) et, sans exagération (celui-ci ayant été particulièrement discret sur ce point), de la capacité financière du demandeur (art. 125 al. 2 ch. 5 CC). Comme le demandeur disposait d'un patrimoine suffisant pour acquitter le montant réclamé de 100'000 fr. sous forme de capital, la cour cantonale l'a condamné à verser à la défenderesse la somme de 86'200 fr., compte tenu du montant de 13'800 fr. qu'il acceptait de verser à son ex-épouse en application de l'art. 122 CC.
D.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir excédé les compétences du juge du divorce en matière de prévoyance professionnelle en le condamnant à verser à son ex-épouse, sur la base de l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC et en sus de la contribution d'entretien mensuelle, un montant en capital au titre de la prévoyance professionnelle.
3.1 Il découle de l'art. 163 CC que les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille, en convenant de la façon dont chacun apporte sa contribution et en tenant compte des besoins de l'union conjugale ainsi que de leur situation personnelle. L'art. 163 CC impose à l'époux qui couvre les besoins économiques de la famille par le revenu de son travail de se constituer une prévoyance appropriée, lui permettant de continuer à pourvoir après sa retraite à l'entretien convenable de la famille (HEINZ HAUSHEER/RUTH REUSSER/THOMAS GEISER, Berner Kommentar, vol. II/1/2, 1999, n. 19 ad art. 163 CC; VERENA BRÄM/FRANZ HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, vol. II/1c, 1998, n. 34 ad art. 163 CC; MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, in SJ 2000 II p. 467 ss, 467 n. 4; THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 17 ad art. 125 CC; ATF 116 II 101). Cette prévoyance inclut, outre l'AVS/AI (1er pilier) et selon la nature de l'activité professionnelle et de la couverture nécessaire, la prévoyance professionnelle (2e pilier) et la prévoyance privée sous forme d'épargne individuelle (3e pilier), que celle-ci soit liée (3e pilier A) ou libre (BRÄM/HASENBÖHLER, op. cit., n. 34 ad art. 163 CC; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 19 ad art. 163 CC).
3.2 Lorsque les conjoints ont adopté une répartition traditionnelle des tâches pendant le mariage, dans lequel l'homme exerçait l'activité professionnelle et constituait au moyen des revenus de cette activité la prévoyance de l'union conjugale, la dissolution de cette union par le divorce laisse l'épouse défavorisée sur le plan de la prévoyance, en raison du rattachement de celle-ci à l'activité lucrative du mari (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, publication CEDIDAC 41, 2000, p. 193 ss, 195; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., Vorb. ad art. 122-124 CC, n. 10; BRÄM/HASENBÖHLER, op. cit., n. 52 ad art. 159 CC).
C'est pourquoi divers correctifs ont été mis en place par le législateur pour répartir de manière équilibrée les expectatives de prévoyance en cas de divorce. Ainsi, l'art. 122 CC prévoit en principe le partage par moitié des prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises pendant le mariage, l'art. 123 CC prévoyant des exceptions à ce partage par moitié et l'art. 124 CC réglant le cas où les prétentions ne peuvent être partagées (parce qu'un cas de prévoyance est déjà survenu ou pour d'autres motifs).
Ces dispositions prévues par le droit du divorce ne concernent que la prévoyance professionnelle (2e pilier), à l'exclusion du premier et du troisième pilier: depuis la dixième révision de l'AVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997, le sort des expectatives du premier pilier est réglé exclusivement, en cas de divorce également, par l'AVS/AI fédérale; quant au troisième pilier, ce qu'un époux a épargné pendant le mariage - que ce soit dans le cadre de la prévoyance privée libre ou de la prévoyance liée - doit être partagé selon les règles du régime matrimonial auquel sont soumis les époux (THOMAS GEISER, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 53 ss, 65; HERMANN WALSER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd., 2002, n. 4 ad art. 122 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., Vorb. ad art. 122-124 CC, n. 13-15; KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, in Ingeborg Schwenzer [éd.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 25-27 ad art. 122 CC).
3.3 Il résulte de ce qui précède que lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourvoit (principalement) à l'entretien de la famille n'a pas (ou peu) accumulé de prétentions de prévoyance professionnelle (2e pilier) parce qu'il exerce (essentiellement) une activité lucrative indépendante, et que les époux ont choisi le régime de la séparation de biens, le conjoint qui n'a pas (ou peu) pu se constituer de prévoyance propre pendant le mariage se retrouve en cas de divorce avec une prévoyance lacunaire (cf. ATF 129 III 7 consid. 3.2 p. 11). La question qu'il convient de résoudre ici est de savoir si de telles lacunes peuvent être compensées par l'allocation d'une contribution d'entretien après divorce au sens de l'art. 125 CC, comme l'a admis - à tort selon le demandeur - la cour cantonale.
3.4 L'art. 125 al. 1 CC prévoit expressément que l'entretien convenable d'un époux, auquel l'autre époux peut être tenu de contribuer après le divorce, comprend la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée. En outre, parmi les éléments que le juge doit retenir pour décider du principe et, le cas échéant, du montant ainsi que de la durée de la contribution d'entretien, la loi cite "les expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie" (art. 125 al. 2 ch. 8 CC).
Considérant que l'art. 125 CC ne vise clairement que l'entretien après le divorce, comme l'indique son titre marginal, les auteurs du commentaire bâlois estiment que cette disposition permet uniquement la mise à disposition de moyens destinés à combler d'éventuelles lacunes futures (après le divorce) dans la prévoyance vieillesse (URS GLOOR/ANNETTE SPYCHER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd., 2002, n. 4 ad art. 125 CC).
En revanche, TRIGO TRINDADE soutient que pour les époux soumis au régime de la séparation de biens, une compensation des lacunes de prévoyance individuelle (3e pilier) peut se fonder sur l'art. 125 CC (TRIGO TRINDADE, op. cit., p. 476). Dans le même sens, mais de manière plus générale, d'autres auteurs se prononcent en faveur de la possibilité de compenser sur la base de l'art. 125 CC un déficit de prévoyance existant au moment du divorce (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 94 ad art. 125 CC); ils citent en particulier le cas où le partage du deuxième pilier n'est pas possible et où l'indemnité équitable selon l'art. 124 CC ne permet pas à l'époux créancier de se constituer une prévoyance vieillesse et invalidité appropriée (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 100 ad art. 125 CC, auxquels semblent se rallier sur ce point GLOOR/SPYCHER, op. cit., n. 33 ad art. 125 CC). Quant à GEISER, il relève d'une part que la prévoyance indépendante de l'époux qui n'a pas exercé d'activité lucrative pendant le mariage doit être constituée immédiatement après le divorce, quand bien même elle ne servira à l'entretien que dans un futur éloigné, et d'autre part que les relations entre les ex-époux devraient être réduites autant que possible après le divorce, selon le principe du "clean break" (GEISER, op. cit., p. 63).
3.5 Le fait que l'art. 125 CC vise l'entretien après divorce ne saurait empêcher de compenser, par le biais d'une contribution fondée sur cette disposition, des lacunes dans la prévoyance vieillesse et invalidité de l'époux créancier, lorsque ces lacunes ne peuvent pas être comblées par le partage, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, de la prévoyance privée accumulée par l'autre époux durant le mariage dans le but de pourvoir à l'entretien futur de la famille. En effet, si ces lacunes de prévoyance ont leur origine dans la répartition des tâches adoptée d'un commun accord durant le mariage - ce qui justifie au demeurant l'application du principe de la solidarité -, la (re)constitution, après le divorce, d'une prévoyance vieillesse appropriée est une composante de l'entretien convenable, qui, si l'on ne peut raisonnablement attendre de l'époux créancier qu'il y pourvoie lui-même, peut le cas échéant justifier l'allocation d'une contribution fondée sur l'art. 125 CC.
Une telle solution est d'ailleurs conforme à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral. Il a en effet été admis que lorsque le mari - il s'agissait en l'occurrence d'un médecin indépendant à la retraite - n'a pas constitué de deuxième pilier et qu'en raison du régime matrimonial qui a été choisi (séparation des biens ou ancien régime de l'union des biens), il conserve l'entier, ou une part supérieure à la moitié, de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance durant la vie commune, il se justifie d'exiger de lui qu'il entame la substance de cette fortune pour contribuer à l'entretien convenable de son conjoint (ATF 129 III 7 consid. 3.2 p. 11). La différence est qu'il s'agissait dans cette affaire d'une contribution d'entretien, sous la forme d'une rente viagère, à une épouse qui était elle-même déjà à la retraite, tandis qu'il s'agit dans le présent litige de permettre à la défenderesse, qui est encore jeune et capable de travailler, de se constituer une prévoyance vieillesse appropriée. En pareil cas, eu égard à la nature de ce besoin et au fait qu'une telle contribution devrait pouvoir être financée au moyen de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance par le conjoint débiteur, le juge peut imposer un règlement définitif en capital en vertu de l'art. 126 al. 2 CC, ce qui permet de constituer immédiatement après le divorce la prévoyance indépendante de l'époux créancier ainsi que de respecter au mieux le principe du "clean break" (cf. GEISER, op. cit., p. 63).
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Art. 122, 125 et 126 al. 2 CC; compensation sur la base de l'art. 125 CC des lacunes de prévoyance d'un époux qui ne peut participer à la prévoyance accumulée par son conjoint pendant le mariage. Lorsque celui des conjoints qui a pourvu pendant le mariage à l'entretien de la famille par le revenu de son travail n'était pas affilié à une institution de prévoyance professionnelle (cf. art. 122 CC) et que la prévoyance privée accumulée durant le mariage ne peut être partagée dans le cadre du régime matrimonial choisi (séparation de biens), les lacunes dans la prévoyance de l'autre époux peuvent le cas échéant être compensées par l'allocation d'une contribution en capital sur la base des art. 125 et 126 al. 2 CC (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 258
A.- X., né en 1960, et dame X., née en 1965, se sont mariés en 1990 sous le régime de la séparation de biens. Après avoir cessé la vie commune en 1995, ils ont réglé en 1997, à l'amiable et par écrit, les modalités de cette séparation. Ils ont ainsi convenu que la garde de leurs trois filles - nées respectivement en 1991, 1992 et 1994 - serait assumée par l'épouse et que le mari bénéficierait d'un très large droit de visite. Le mari s'est engagé à verser à son épouse une somme mensuelle de 10'900 fr. nette d'impôts à titre de contribution forfaitaire d'entretien de la famille. Il s'est en outre engagé à prendre en charge l'intégralité des frais d'école privée et de cantine de ses filles, ainsi qu'à accorder à son épouse la jouissance gratuite d'un grand appartement à Genève.
Administrateur et associé de diverses sociétés notamment dans le domaine immobilier, le mari perçoit des revenus très élevés et bénéficie d'une situation financière extrêmement aisée. Son revenu fiscal net pour l'année 1999 se montait à 1'839'668 fr. Dans le cadre de la procédure de divorce, il a déclaré ne pas disposer d'éléments de fortune notables. Sa prestation de libre passage LPP s'élevait à 31'213 fr. au 31 mars 2002.
L'épouse est architecte diplômée, profession qu'elle exerce à temps partiel. Son revenu annuel, comme indépendante, était de 20'000 fr. environ entre 1995 et 1999. Elle est aujourd'hui salariée, à raison de 3'481 fr. 60 net par mois, d'une société anonyme fondée en 2000 dont elle est actionnaire à raison de 49% et où elle travaille à 60%. Sa prestation de libre passage LPP s'élevait à 3'798 fr. 20 au 28 février 2002.
B.- Le 29 novembre 2000, le mari a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande unilatérale en divorce, sur le principe duquel l'épouse a déclaré consentir. Les parties ont alors déposé des conclusions communes sur la plupart des effets accessoires de leur divorce. Seul a subsisté un désaccord sur le principe et la quotité de la contribution d'entretien en capital de 350'000 fr. réclamée par l'épouse.
Par jugement du 6 février 2002, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce, attribué la garde ainsi que l'autorité parentale sur les enfants à la mère et réservé au père un droit de visite selon les modalités déjà exercées pendant la séparation de fait. Il a en outre donné acte au demandeur de son engagement de verser pour l'entretien de chacun de ses enfants, jusqu'à leur majorité, une contribution mensuelle indexée de 3'440 fr., allocations familiales non comprises, de payer la totalité des frais d'école privée et de cantine de ses enfants ainsi que d'inscrire au Registre foncier, en faveur de la défenderesse, un droit d'habitation valable jusqu'au 31 janvier 2012 sur l'appartement de Genève. Par ailleurs, le Tribunal a donné acte au demandeur de son accord de partager par moitié les prestations de sortie de son institution de prévoyance accumulées pendant la durée du mariage, dont il a ordonné le transfert. Il a en revanche débouté la défenderesse de ses conclusions tendant au paiement d'une contribution d'entretien en capital de 350'000 fr., dont 100'000 fr. qu'elle réclamait "aux fins de pallier aux spectaculaires lacunes de la prévoyance professionnelle de [son mari]".
C.- Par arrêt rendu le 11 octobre 2002 sur appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a réformé ce jugement en ce qui concerne le partage des prestations de sortie LPP, ainsi qu'en ce qui concerne les contributions réclamées par la défenderesse au titre de l'entretien après divorce et de la perte de prévoyance.
Constatant d'abord que le demandeur avait expressément accepté en appel qu'un montant de 13'800 fr. (correspondant à la moitié de sa prestation de libre passage sous déduction de la moitié de celle de la défenderesse) fût transféré à la défenderesse en application de l'art. 122 al. 1 CC, la cour cantonale a décidé de fixer à 13'800 fr. le montant auquel la défenderesse avait droit dans ce contexte.
Ensuite, après avoir exposé les raisons pour lesquelles le principe d'une contribution d'entretien en faveur de la défenderesse devait être admis, les juges cantonaux ont estimé qu'une rente de 3'600 fr. par mois jusqu'à ce que la cadette des enfants ait atteint sa majorité représentait une contribution équitable.
S'agissant du montant réclamé par la défenderesse à titre de perte de prévoyance, la cour cantonale a constaté que le statut du demandeur en tant qu'associé de la société en nom collectif X. & Cie avait fait perdre à la défenderesse une part conséquente des avoirs LPP que son mari aurait accumulés au cours du mariage s'il avait cotisé à une institution de prévoyance en tant que cadre supérieur d'une entreprise constituée sous forme de société anonyme. C'était en effet en sa qualité d'administrateur délégué de la société Y. SA (laquelle avait remplacé X. & Cie) que le demandeur était au bénéfice d'une prestation de libre passage de 31'213 fr. Or, pour les époux soumis au régime de la séparation de biens, une compensation des lacunes de prévoyance individuelle se fondait sur l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC, la constitution d'une prévoyance vieillesse, survivants et invalidité étant une composante du devoir d'assistance selon l'art. 159 CC et de l'entretien de la famille selon l'art. 163 CC.
Les juges cantonaux ont dès lors fait droit aux conclusions de la défenderesse visant à l'attribution d'un montant supplémentaire de 100'000 fr. (sous déduction des avoirs LPP déjà partagés), qui tenait compte à la fois des propres besoins de la défenderesse en matière de prévoyance (art. 125 al. 2 ch. 8 CC) et, sans exagération (celui-ci ayant été particulièrement discret sur ce point), de la capacité financière du demandeur (art. 125 al. 2 ch. 5 CC). Comme le demandeur disposait d'un patrimoine suffisant pour acquitter le montant réclamé de 100'000 fr. sous forme de capital, la cour cantonale l'a condamné à verser à la défenderesse la somme de 86'200 fr., compte tenu du montant de 13'800 fr. qu'il acceptait de verser à son ex-épouse en application de l'art. 122 CC.
D.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir excédé les compétences du juge du divorce en matière de prévoyance professionnelle en le condamnant à verser à son ex-épouse, sur la base de l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC et en sus de la contribution d'entretien mensuelle, un montant en capital au titre de la prévoyance professionnelle.
3.1 Il découle de l'art. 163 CC que les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille, en convenant de la façon dont chacun apporte sa contribution et en tenant compte des besoins de l'union conjugale ainsi que de leur situation personnelle. L'art. 163 CC impose à l'époux qui couvre les besoins économiques de la famille par le revenu de son travail de se constituer une prévoyance appropriée, lui permettant de continuer à pourvoir après sa retraite à l'entretien convenable de la famille (HEINZ HAUSHEER/RUTH REUSSER/THOMAS GEISER, Berner Kommentar, vol. II/1/2, 1999, n. 19 ad art. 163 CC; VERENA BRÄM/FRANZ HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, vol. II/1c, 1998, n. 34 ad art. 163 CC; MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, in SJ 2000 II p. 467 ss, 467 n. 4; THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 17 ad art. 125 CC; ATF 116 II 101). Cette prévoyance inclut, outre l'AVS/AI (1er pilier) et selon la nature de l'activité professionnelle et de la couverture nécessaire, la prévoyance professionnelle (2e pilier) et la prévoyance privée sous forme d'épargne individuelle (3e pilier), que celle-ci soit liée (3e pilier A) ou libre (BRÄM/HASENBÖHLER, op. cit., n. 34 ad art. 163 CC; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 19 ad art. 163 CC).
3.2 Lorsque les conjoints ont adopté une répartition traditionnelle des tâches pendant le mariage, dans lequel l'homme exerçait l'activité professionnelle et constituait au moyen des revenus de cette activité la prévoyance de l'union conjugale, la dissolution de cette union par le divorce laisse l'épouse défavorisée sur le plan de la prévoyance, en raison du rattachement de celle-ci à l'activité lucrative du mari (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, publication CEDIDAC 41, 2000, p. 193 ss, 195; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., Vorb. ad art. 122-124 CC, n. 10; BRÄM/HASENBÖHLER, op. cit., n. 52 ad art. 159 CC).
C'est pourquoi divers correctifs ont été mis en place par le législateur pour répartir de manière équilibrée les expectatives de prévoyance en cas de divorce. Ainsi, l'art. 122 CC prévoit en principe le partage par moitié des prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises pendant le mariage, l'art. 123 CC prévoyant des exceptions à ce partage par moitié et l'art. 124 CC réglant le cas où les prétentions ne peuvent être partagées (parce qu'un cas de prévoyance est déjà survenu ou pour d'autres motifs).
Ces dispositions prévues par le droit du divorce ne concernent que la prévoyance professionnelle (2e pilier), à l'exclusion du premier et du troisième pilier: depuis la dixième révision de l'AVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997, le sort des expectatives du premier pilier est réglé exclusivement, en cas de divorce également, par l'AVS/AI fédérale; quant au troisième pilier, ce qu'un époux a épargné pendant le mariage - que ce soit dans le cadre de la prévoyance privée libre ou de la prévoyance liée - doit être partagé selon les règles du régime matrimonial auquel sont soumis les époux (THOMAS GEISER, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 53 ss, 65; HERMANN WALSER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd., 2002, n. 4 ad art. 122 CC; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., Vorb. ad art. 122-124 CC, n. 13-15; KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, in Ingeborg Schwenzer [éd.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 25-27 ad art. 122 CC).
3.3 Il résulte de ce qui précède que lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourvoit (principalement) à l'entretien de la famille n'a pas (ou peu) accumulé de prétentions de prévoyance professionnelle (2e pilier) parce qu'il exerce (essentiellement) une activité lucrative indépendante, et que les époux ont choisi le régime de la séparation de biens, le conjoint qui n'a pas (ou peu) pu se constituer de prévoyance propre pendant le mariage se retrouve en cas de divorce avec une prévoyance lacunaire (cf. ATF 129 III 7 consid. 3.2 p. 11). La question qu'il convient de résoudre ici est de savoir si de telles lacunes peuvent être compensées par l'allocation d'une contribution d'entretien après divorce au sens de l'art. 125 CC, comme l'a admis - à tort selon le demandeur - la cour cantonale.
3.4 L'art. 125 al. 1 CC prévoit expressément que l'entretien convenable d'un époux, auquel l'autre époux peut être tenu de contribuer après le divorce, comprend la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée. En outre, parmi les éléments que le juge doit retenir pour décider du principe et, le cas échéant, du montant ainsi que de la durée de la contribution d'entretien, la loi cite "les expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie" (art. 125 al. 2 ch. 8 CC).
Considérant que l'art. 125 CC ne vise clairement que l'entretien après le divorce, comme l'indique son titre marginal, les auteurs du commentaire bâlois estiment que cette disposition permet uniquement la mise à disposition de moyens destinés à combler d'éventuelles lacunes futures (après le divorce) dans la prévoyance vieillesse (URS GLOOR/ANNETTE SPYCHER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd., 2002, n. 4 ad art. 125 CC).
En revanche, TRIGO TRINDADE soutient que pour les époux soumis au régime de la séparation de biens, une compensation des lacunes de prévoyance individuelle (3e pilier) peut se fonder sur l'art. 125 CC (TRIGO TRINDADE, op. cit., p. 476). Dans le même sens, mais de manière plus générale, d'autres auteurs se prononcent en faveur de la possibilité de compenser sur la base de l'art. 125 CC un déficit de prévoyance existant au moment du divorce (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 94 ad art. 125 CC); ils citent en particulier le cas où le partage du deuxième pilier n'est pas possible et où l'indemnité équitable selon l'art. 124 CC ne permet pas à l'époux créancier de se constituer une prévoyance vieillesse et invalidité appropriée (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 100 ad art. 125 CC, auxquels semblent se rallier sur ce point GLOOR/SPYCHER, op. cit., n. 33 ad art. 125 CC). Quant à GEISER, il relève d'une part que la prévoyance indépendante de l'époux qui n'a pas exercé d'activité lucrative pendant le mariage doit être constituée immédiatement après le divorce, quand bien même elle ne servira à l'entretien que dans un futur éloigné, et d'autre part que les relations entre les ex-époux devraient être réduites autant que possible après le divorce, selon le principe du "clean break" (GEISER, op. cit., p. 63).
3.5 Le fait que l'art. 125 CC vise l'entretien après divorce ne saurait empêcher de compenser, par le biais d'une contribution fondée sur cette disposition, des lacunes dans la prévoyance vieillesse et invalidité de l'époux créancier, lorsque ces lacunes ne peuvent pas être comblées par le partage, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, de la prévoyance privée accumulée par l'autre époux durant le mariage dans le but de pourvoir à l'entretien futur de la famille. En effet, si ces lacunes de prévoyance ont leur origine dans la répartition des tâches adoptée d'un commun accord durant le mariage - ce qui justifie au demeurant l'application du principe de la solidarité -, la (re)constitution, après le divorce, d'une prévoyance vieillesse appropriée est une composante de l'entretien convenable, qui, si l'on ne peut raisonnablement attendre de l'époux créancier qu'il y pourvoie lui-même, peut le cas échéant justifier l'allocation d'une contribution fondée sur l'art. 125 CC.
Une telle solution est d'ailleurs conforme à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral. Il a en effet été admis que lorsque le mari - il s'agissait en l'occurrence d'un médecin indépendant à la retraite - n'a pas constitué de deuxième pilier et qu'en raison du régime matrimonial qui a été choisi (séparation des biens ou ancien régime de l'union des biens), il conserve l'entier, ou une part supérieure à la moitié, de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance durant la vie commune, il se justifie d'exiger de lui qu'il entame la substance de cette fortune pour contribuer à l'entretien convenable de son conjoint (ATF 129 III 7 consid. 3.2 p. 11). La différence est qu'il s'agissait dans cette affaire d'une contribution d'entretien, sous la forme d'une rente viagère, à une épouse qui était elle-même déjà à la retraite, tandis qu'il s'agit dans le présent litige de permettre à la défenderesse, qui est encore jeune et capable de travailler, de se constituer une prévoyance vieillesse appropriée. En pareil cas, eu égard à la nature de ce besoin et au fait qu'une telle contribution devrait pouvoir être financée au moyen de l'épargne accumulée aux fins de prévoyance par le conjoint débiteur, le juge peut imposer un règlement définitif en capital en vertu de l'art. 126 al. 2 CC, ce qui permet de constituer immédiatement après le divorce la prévoyance indépendante de l'époux créancier ainsi que de respecter au mieux le principe du "clean break" (cf. GEISER, op. cit., p. 63).
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Art. 122, 125 e 126 cpv. 2 CC; compensazione sulla base dell'art. 125 CC delle lacune di previdenza del coniuge che non può partecipare alla previdenza accumulata dall'altro coniuge durante il matrimonio. Quando il coniuge che durante il matrimonio ha provveduto al mantenimento della famiglia con il reddito proveniente dalla sua attività lavorativa non era affiliato ad un istituto di previdenza professionale (cfr. art. 122 CC) e la previdenza privata accumulata durante il matrimonio non può essere divisa nel quadro della liquidazione del regime matrimoniale scelto (separazione dei beni), le lacune nella previdenza dell'altro coniuge possono se del caso essere compensate con l'assegnazione di un contributo in capitale sulla base degli art. 125 e 126 cpv. 2 CC (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 265
A.- Par acte authentique du 3 juin 1991, intitulé "pacte d'emption et promesse d'achat", A. a concédé aux époux B. un droit d'emption cessible sur une part de propriété par étages (PPE) d'un immeuble sis à Fribourg. Les époux B. ont accepté et promis d'acheter cette part. Le droit d'emption était octroyé pour le prix de 370'000 fr. payable par le versement de deux acomptes de 5'000 fr. et 32'000 fr., les 1er juillet 1991 et 31 janvier 1992, et du solde le jour de l'exercice du droit d'emption. Ce droit, à l'instar de la promesse d'achat, était déclaré ferme et irrévocable; il était concédé jusqu'au 1er août 1992 et annoté au registre foncier pour toute la durée convenue. L'entrée en possession ainsi que le transfert des profits et des risques devaient intervenir le jour de l'exercice du droit d'emption. Dans l'intervalle, A. louait aux époux B., pour un loyer mensuel de 2'100 fr., l'appartement correspondant à la PPE en question. En outre, elle requérait d'ores et déjà le conservateur du registre foncier de Fribourg de procéder à l'inscription des titulaires du droit d'emption comme nouveaux propriétaires de ladite PPE à la triple condition qu'ils prouvent avoir exercé leur droit d'emption en temps utile, avoir payé l'intégralité du prix d'acquisition et avoir requis leur inscription en tant que nouveaux propriétaires de l'appartement en PPE.
La durée du pacte d'emption et de la promesse d'achat du 3 juin 1991 a été prolongée une première fois jusqu'au 31 décembre 1992 et une seconde fois jusqu'au 30 août 1993, moyennant versement d'acomptes à imputer sur le prix de l'immeuble lors de l'exercice du droit d'emption.
Au 30 août 1993, les acomptes versés par les époux B. à A. s'élevaient à 52'000 fr.
Postérieurement à cette date, les parties ont discuté en vue de la vente de la PPE à des conditions qui restaient encore à définir et qui pouvaient être différentes de celles convenues le 3 juin 1991. Elles n'ont toutefois pas réussi à trouver un terrain d'entente. Durant ces pourparlers, les époux B. ont continué à verser des acomptes. C'est ainsi que A. a touché un total de 20'800 fr. à ce titre du 6 septembre 1993 au 9 février 1995.
Le 12 mars 1996, les époux B. ont fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 72'800 fr., correspondant à la totalité des acomptes perçus par la poursuivie, lequel a été frappé d'opposition.
B.- Le 7 décembre 1998, les époux B. ont ouvert action contre A. devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine en vue d'obtenir le remboursement des 72'800 fr. d'acomptes qu'ils lui avaient versés. Ils avaient déjà élevé la même prétention, le 14 avril 1997, en formulant une conclusion reconventionnelle dans le cadre d'une action en paiement ouverte contre eux par A.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a fait valoir, entre autres motifs, que l'action des demandeurs était prescrite en vertu de l'art. 67 al. 1 CO.
Par jugement du 13 novembre 2000, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la demande.
Saisie par les demandeurs, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, statuant par arrêt du 3 octobre 2002, a admis partiellement leur recours et condamné la défenderesse à leur verser la somme de 51'043 fr. avec intérêts à 5% dès le 14 avril 1997. Cette somme correspond aux acomptes versés par les demandeurs jusqu'au 30 août 1993 (52'000 fr.), dont à déduire une créance compensante de 957 fr. Selon les juges d'appel, la défaillance de la condition affectant la vente immobilière stipulée le 3 juin 1991 a donné naissance à une obligation de restitution de nature contractuelle justifiant l'application de l'art. 127 CO, si bien que la prescription décennale de cette créance, courant dès le 30 août 1993, n'est pas encore intervenue. En revanche, les acomptes versés postérieurement à cette date l'ont été en vue d'une cause - la vente de l'immeuble - qui ne s'est pas réalisée. Le droit de répétition relève, dans ce cas, de l'enrichissement illégitime (art. 62 al. 2 CO) et il se prescrit en conséquence par un an à compter du jour où la partie lésée en a eu connaissance, soit, en l'occurrence, dès le 12 mars 1996. Aussi l'action y relative est-elle prescrite.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant notamment la violation de l'art. 67 CO, elle conclut au rejet intégral de la demande.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en paiement ouverte par les époux B. a été intégralement rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les juges cantonaux ont retenu, par ailleurs, que la réelle et commune intention des parties avait été de suspendre les effets de la convention passée le 3 juin 1991 à l'exercice du droit d'emption jusqu'au terme finalement convenu, soit le 30 août 1993. Pour eux, ladite convention constituait ainsi une vente immobilière conditionnelle. Comme la condition suspensive qui l'affectait ne s'était pas accomplie, le droit d'emption n'ayant pas été exercé en temps utile, la situation était la même que si la convention précitée n'avait jamais été conclue. Par conséquent, la défenderesse était tenue de rembourser aux demandeurs les acomptes qu'ils lui avaient versés avant le 30 août 1993.
3.2 La qualification juridique de la convention du 3 juin 1991, telle qu'elle a été effectuée par les juges d'appel, et la conséquence qu'ils en ont tirée, quant aux acomptes versés par les demandeurs en application de cette convention, ne prêtent pas le flanc à la critique.
3.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le précontrat qui contient déjà tous les éléments essentiels du contrat principal doit être assimilé à ce contrat. Ainsi la promesse de vente doit-elle être traitée, en principe, à l'égal d'une vente lorsque cette dernière doit être conclue à des conditions identiques à celles stipulées dans la promesse (ATF 118 II 32 consid. 3b et c et les références; sur l'état de la controverse dont la promesse de vente immobilière est l'objet de longue date, voir TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 957 et les auteurs cités). Il est en outre possible d'assortir le contrat de vente immobilière - lequel peut être soumis à une condition suspensive (art. 217 al. 1 CO) - d'un droit d'emption annoté au registre foncier (ATF 103 III 97 consid. 2b). Ce droit est défini comme un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition suspensive potestative, la déclaration d'exercice du droit (ATF 121 III 210 consid. 3c p. 212; voir aussi l' ATF 126 III 421 consid. 3a/aa p. 423); il s'analyse comme une vente conditionnelle (TERCIER, op. cit., n. 1008; STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., n. 1697).
Dans le cas concret, il ressort de l'énoncé des clauses principales de l'acte authentique du 3 juin 1991, opéré plus haut, que l'accord passé à cette date devant notaire contenait déjà tous les éléments essentiels de la vente immobilière projetée. Bien plus, alors que le titulaire du droit d'emption qui exerce ce droit ne devient pas propriétaire de l'immeuble ipso facto, puisqu'il faut encore que le concédant requière l'inscription au registre foncier du transfert de propriété (STEINAUER, op. cit., n. 1712), dans l'acte susvisé, la défenderesse requérait d'ores et déjà ce transfert moyennant l'avènement d'une triple condition. Sous cette réserve, le transfert de propriété devait donc s'effectuer sans intervention ultérieure de la propriétaire de l'immeuble. Cette circonstance confirme, si besoin est, que la promesse de vente et d'achat, assortie d'un droit d'emption, conclue le 3 juin 1991 était en réalité une vente immobilière.
Que cette vente ait revêtu un caractère conditionnel ne nécessite pas de longues explications. Aussi bien, la cour cantonale a constaté souverainement la réelle et commune intention des parties à cet égard, qui était de suspendre les effets de la convention passée le 3 juin 1991 à l'exercice du droit d'emption jusqu'au terme stipulé (31 août 1992) et prolongé jusqu'au 30 août 1993. La raison d'être de la condition prévue dans ladite convention ressort implicitement d'autres constatations faites par les juges cantonaux: il s'agissait de permettre aux demandeurs de trouver de l'argent pour payer le solde du prix de vente et, s'ils n'y parvenaient pas, de renoncer à l'acquisition de la PPE. La condition stipulée était une condition suspensive, au sens des art. 151 à 153 CO. Au demeurant, la loi n'admet que ce type de condition pour une vente immobilière (art. 217 al. 1 CO; GIGER, Commentaire bernois, n. 7 ad art. 217 CO).
3.2.2 Selon l'art. 151 al. 2 CO, le contrat soumis à une condition suspensive ne produit d'effet qu'à compter du moment où la condition s'accomplit, si les parties n'ont pas manifesté une intention contraire. Si la condition vient à défaillir, les prestations déjà effectuées, outre le profit éventuellement réalisé (art. 153 al. 2 CO), doivent être restituées conformément aux règles sur l'enrichissement illégitime, à savoir l'art. 62 al. 2 CO ("cause qui ne s'est pas réalisée", condictio causa data causa non secuta ou condictio ob causam futuram; dans ce sens, cf. ATF 119 II 20 consid. 2a; ATF 115 II 28; ATF 110 II 335 consid. 1; arrêt C.570/1985 du 2 avril 1986, consid. 2b, 1er par. in fine, publié in SJ 1987 p. 154; voir aussi, parmi d'autres: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 589, 856 et 858; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., vol. I, n. 1485 s. et vol. II, n. 4125; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., vol. I, p. 467; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3e éd., p. 58 let. B; SCHULIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 13 ad art. 62 CO; EHRAT, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 6 ad art. 153 CO).
En l'espèce, la cour cantonale a fait une application correcte de ces principes en admettant que la défenderesse était tenue de rembourser aux demandeurs la totalité des acomptes que ceux-ci lui avaient versés à titre d'exécution anticipée d'un contrat de vente immobilière soumis à une condition suspensive qui ne s'est pas accomplie.
4.
4.1 L'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit (art. 67 al. 1 CO). Il en va ainsi, notamment, lorsque cette action tend au remboursement d'acomptes versés en exécution d'une promesse de contracter ou d'un contrat assortis d'une condition suspensive qui ne s'est pas réalisée (ATF 119 II 20 consid. 2a et les arrêts cités; voir aussi l'extrait de l'arrêt de la Cour de justice genevoise du 9 octobre 1998 publié in SJ 1999 p. 347 s.).
En l'espèce, la cour cantonale se contredit lorsqu'elle admet, d'une part, en ce qui concerne le fondement de l'action, qu'il faut se placer dans la situation où l'on serait si la vente immobilière conditionnelle n'avait jamais été conclue, soit dans l'une des hypothèses envisagées par l'art. 62 al. 2 CO qui sanctionne l'enrichissement illégitime, tout en retenant, d'autre part, sous l'angle de la prescription, que la défaillance de la condition affectant ladite vente a donné naissance à une obligation de restitution de nature contractuelle justifiant l'application de l'art. 127 CO (prescription décennale). Il y a effectivement contradiction irréductible à soumettre une action pour cause d'enrichissement illégitime au délai de prescription régissant les obligations dérivant d'un contrat. Pour tenter de résoudre cette contradiction, les juges d'appel se réfèrent en vain à deux arrêts publiés du Tribunal fédéral (ATF 114 II 152 et ATF 126 III 119).
Le premier de ces précédents traite du problème, différent, de la restitution des prestations en cas de résolution du contrat. Il est en effet admis que le contrat résolu continue d'exister sous forme de rapport de liquidation contractuel, ce qui justifie de soumettre les obligations de restitution et les créances correspondantes au délai général de prescription des obligations contractuelles. Il serait toutefois artificiel de vouloir construire un rapport de liquidation contractuel à partir d'un contrat qui n'est jamais venu à chef, en raison de la défaillance de la condition suspensive dont il était assorti, et d'appliquer le délai de prescription décennal à une obligation de restitution qui ne trouve pas sa source dans ce contrat. Peut-être en irait-il autrement si le contrat conditionnel prévoyait lui-même la restitution de l'acompte dans l'éventualité du défaut de réalisation de la condition, encore que l'arrêt genevois précité considère que la nature de l'action ne s'en trouverait pas modifiée (SJ 1999 p. 348 let. d). A défaut d'une telle clause dans la convention du 3 juin 1991, la question peut rester ouverte. Au demeurant, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a souligné que le débiteur en demeure, du fait qu'il répond de la résolution déclarée par le créancier, ne mérite pas d'égards particuliers, tels qu'un délai d'un an qui lui serait favorable (ATF 114 II 152 consid. 2d p. 159). Or, pareil argument n'a pas sa place dans le contexte juridique qui caractérise la présente cause. En effet, à l'inverse du débiteur en demeure, qui est tenu de restituer les acomptes versés par le créancier, la personne qui a vendu un immeuble sous condition suspensive n'est pas à même d'influer sur le cours ultérieur des événements et ne peut en aucune façon être tenue pour responsable de la défaillance de la condition suspensive, lorsque celle-ci est potestative et qu'il appartient au seul acquéreur de la faire naître. Aussi n'y a-t-il rien de choquant, dans une telle situation, à soumettre au délai de prescription relativement bref de l'art. 67 al. 1 CO l'action en restitution des acomptes versés dans l'optique d'un transfert de propriété qui ne s'est pas réalisé sans que cet état de choses puisse être imputé au vendeur.
Le second arrêt invoqué par les juges cantonaux pour justifier le recours à l'art. 127 CO n'a rien de topique. Il y est question du droit de l'employeur au remboursement d'acomptes payés en trop au travailleur en vertu d'une clause de participation aux bénéfices insérée dans le contrat de travail. Dans ce cas, la créance en restitution résultait assurément du contrat, ce qui excluait toute prétention du chef de l'enrichissement illégitime, eu égard au caractère subsidiaire de cette source d'obligations (dans le même sens, voir déjà les arrêts 4C.163/1992 du 9 novembre 1993, consid. 3 [restitution du trop-perçu par un architecte] et 4C.300/1993 du 25 février 1994, consid. 4c/bb [restitution de la contre-prestation versée au travailleur en relation avec une prohibition de concurrence]). En cela, cet arrêt se distingue nettement de la situation, propre à la cause examinée, où les acomptes ont été versés à titre d'exécution anticipée d'une obligation qui n'a jamais vu le jour, en raison de la défaillance de la condition suspensive à laquelle elle était soumise. L'arrêt mentionné par la cour cantonale opère du reste lui-même la distinction qui s'impose entre ces deux hypothèses (ATF 126 III 119 consid. 3e et les arrêts cités).
Sans doute cet arrêt fait-il état d'une tendance générale, dans la doctrine et la jurisprudence, à restreindre le champ d'application du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c; voir toutefois l' ATF 127 III 421 consid. 3c/bb qui paraît aller à l'encontre de cette tendance). De là à exclure cette source d'obligations par le seul motif qu'un contrat a été formellement conclu, fût-il entaché de nullité, sujet à invalidation pour vices du consentement ou soumis à une condition suspensive qui ne s'est pas accomplie, il y a un pas que l'on ne saurait franchir, sauf à vouloir construire artificiellement un rapport de liquidation à partir de l'unique circonstance factuelle que représente la conclusion formelle du contrat nul, vicié ou conditionnel. Enfin, la solution adoptée par la Cour d'appel aboutit à ce résultat assez singulier que l'action en restitution des acomptes versés par les demandeurs après le 30 août 1993 se serait prescrite avant celle visant au remboursement des acomptes payés jusqu'à cette date, quand bien même tous ces versements, qu'ils aient été effectués avant ou après celle-ci, l'ont été dans le même but, à savoir le transfert de propriété projeté.
Ainsi, en appliquant l'art. 127 CO au lieu de l'art. 67 al. 1 CO pour résoudre la question de la prescription de la créance litigieuse, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
4.2 La prescription de l'action pour cause d'enrichissement illégitime court à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 al. 1 CO). En l'espèce, à la date du 30 août 1993, qui coïncide avec la défaillance de la condition suspensive à laquelle était subordonnée la vente de la PPE aux demandeurs, ceux-ci savaient qu'ils pouvaient exiger la restitution des acomptes versés, puisque cette condition ne s'était pas accomplie. Il est vrai, cependant, que les demandeurs ont continué à verser des acomptes, jusqu'au 9 février 1995, dans l'espoir que la vente envisagée puisse se réaliser néanmoins. Il se justifie de tenir compte de cette circonstance pour fixer le dies a quo. Le 12 mars 1996, les demandeurs ont fait notifier à la défenderesse un commandement de payer portant sur la totalité des acomptes versés par eux (72'800 fr.), manifestant ainsi leur renonciation à acquérir la PPE de la défenderesse. La prescription a donc commencé à courir au plus tard ce jour-là et le délai annal est arrivé à échéance le 12 mars 1997. La cour cantonale constate, de manière à lier la juridiction fédérale de réforme, qu'aucun acte interruptif de prescription n'a été posé avant le dépôt de la demande reconventionnelle du 14 avril 1997. D'où il suit que l'action en remboursement des acomptes versés avant le 30 août 1993 doit être rejetée, elle aussi, pour cause de prescription.
Cela étant, il y a lieu d'admettre le recours et de réformer l'arrêt attaqué en déboutant les demandeurs de toutes leurs conclusions pécuniaires.
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Bedingter Immobilienkauf (Art. 217 Abs. 1 OR); Verjährung des Bereicherungsanspruchs (Art. 67 Abs. 1 OR). Ein mit einem Kaufsrecht verbundenes Verkaufsversprechen wurde im konkreten Fall als bedingter Immobilienverkauf qualifiziert (E. 3.2.1). Leistungen, die aufgrund eines suspensiv bedingten Vertrages erbracht wurden, sind nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuerstatten, wenn die Bedingung nicht eingetreten ist (E. 3.2.2). Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Käufer von seinem Rückerstattungsanspruch Kenntnis erhalten hat (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 265
A.- Par acte authentique du 3 juin 1991, intitulé "pacte d'emption et promesse d'achat", A. a concédé aux époux B. un droit d'emption cessible sur une part de propriété par étages (PPE) d'un immeuble sis à Fribourg. Les époux B. ont accepté et promis d'acheter cette part. Le droit d'emption était octroyé pour le prix de 370'000 fr. payable par le versement de deux acomptes de 5'000 fr. et 32'000 fr., les 1er juillet 1991 et 31 janvier 1992, et du solde le jour de l'exercice du droit d'emption. Ce droit, à l'instar de la promesse d'achat, était déclaré ferme et irrévocable; il était concédé jusqu'au 1er août 1992 et annoté au registre foncier pour toute la durée convenue. L'entrée en possession ainsi que le transfert des profits et des risques devaient intervenir le jour de l'exercice du droit d'emption. Dans l'intervalle, A. louait aux époux B., pour un loyer mensuel de 2'100 fr., l'appartement correspondant à la PPE en question. En outre, elle requérait d'ores et déjà le conservateur du registre foncier de Fribourg de procéder à l'inscription des titulaires du droit d'emption comme nouveaux propriétaires de ladite PPE à la triple condition qu'ils prouvent avoir exercé leur droit d'emption en temps utile, avoir payé l'intégralité du prix d'acquisition et avoir requis leur inscription en tant que nouveaux propriétaires de l'appartement en PPE.
La durée du pacte d'emption et de la promesse d'achat du 3 juin 1991 a été prolongée une première fois jusqu'au 31 décembre 1992 et une seconde fois jusqu'au 30 août 1993, moyennant versement d'acomptes à imputer sur le prix de l'immeuble lors de l'exercice du droit d'emption.
Au 30 août 1993, les acomptes versés par les époux B. à A. s'élevaient à 52'000 fr.
Postérieurement à cette date, les parties ont discuté en vue de la vente de la PPE à des conditions qui restaient encore à définir et qui pouvaient être différentes de celles convenues le 3 juin 1991. Elles n'ont toutefois pas réussi à trouver un terrain d'entente. Durant ces pourparlers, les époux B. ont continué à verser des acomptes. C'est ainsi que A. a touché un total de 20'800 fr. à ce titre du 6 septembre 1993 au 9 février 1995.
Le 12 mars 1996, les époux B. ont fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 72'800 fr., correspondant à la totalité des acomptes perçus par la poursuivie, lequel a été frappé d'opposition.
B.- Le 7 décembre 1998, les époux B. ont ouvert action contre A. devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine en vue d'obtenir le remboursement des 72'800 fr. d'acomptes qu'ils lui avaient versés. Ils avaient déjà élevé la même prétention, le 14 avril 1997, en formulant une conclusion reconventionnelle dans le cadre d'une action en paiement ouverte contre eux par A.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a fait valoir, entre autres motifs, que l'action des demandeurs était prescrite en vertu de l'art. 67 al. 1 CO.
Par jugement du 13 novembre 2000, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la demande.
Saisie par les demandeurs, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, statuant par arrêt du 3 octobre 2002, a admis partiellement leur recours et condamné la défenderesse à leur verser la somme de 51'043 fr. avec intérêts à 5% dès le 14 avril 1997. Cette somme correspond aux acomptes versés par les demandeurs jusqu'au 30 août 1993 (52'000 fr.), dont à déduire une créance compensante de 957 fr. Selon les juges d'appel, la défaillance de la condition affectant la vente immobilière stipulée le 3 juin 1991 a donné naissance à une obligation de restitution de nature contractuelle justifiant l'application de l'art. 127 CO, si bien que la prescription décennale de cette créance, courant dès le 30 août 1993, n'est pas encore intervenue. En revanche, les acomptes versés postérieurement à cette date l'ont été en vue d'une cause - la vente de l'immeuble - qui ne s'est pas réalisée. Le droit de répétition relève, dans ce cas, de l'enrichissement illégitime (art. 62 al. 2 CO) et il se prescrit en conséquence par un an à compter du jour où la partie lésée en a eu connaissance, soit, en l'occurrence, dès le 12 mars 1996. Aussi l'action y relative est-elle prescrite.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant notamment la violation de l'art. 67 CO, elle conclut au rejet intégral de la demande.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en paiement ouverte par les époux B. a été intégralement rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les juges cantonaux ont retenu, par ailleurs, que la réelle et commune intention des parties avait été de suspendre les effets de la convention passée le 3 juin 1991 à l'exercice du droit d'emption jusqu'au terme finalement convenu, soit le 30 août 1993. Pour eux, ladite convention constituait ainsi une vente immobilière conditionnelle. Comme la condition suspensive qui l'affectait ne s'était pas accomplie, le droit d'emption n'ayant pas été exercé en temps utile, la situation était la même que si la convention précitée n'avait jamais été conclue. Par conséquent, la défenderesse était tenue de rembourser aux demandeurs les acomptes qu'ils lui avaient versés avant le 30 août 1993.
3.2 La qualification juridique de la convention du 3 juin 1991, telle qu'elle a été effectuée par les juges d'appel, et la conséquence qu'ils en ont tirée, quant aux acomptes versés par les demandeurs en application de cette convention, ne prêtent pas le flanc à la critique.
3.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le précontrat qui contient déjà tous les éléments essentiels du contrat principal doit être assimilé à ce contrat. Ainsi la promesse de vente doit-elle être traitée, en principe, à l'égal d'une vente lorsque cette dernière doit être conclue à des conditions identiques à celles stipulées dans la promesse (ATF 118 II 32 consid. 3b et c et les références; sur l'état de la controverse dont la promesse de vente immobilière est l'objet de longue date, voir TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 957 et les auteurs cités). Il est en outre possible d'assortir le contrat de vente immobilière - lequel peut être soumis à une condition suspensive (art. 217 al. 1 CO) - d'un droit d'emption annoté au registre foncier (ATF 103 III 97 consid. 2b). Ce droit est défini comme un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition suspensive potestative, la déclaration d'exercice du droit (ATF 121 III 210 consid. 3c p. 212; voir aussi l' ATF 126 III 421 consid. 3a/aa p. 423); il s'analyse comme une vente conditionnelle (TERCIER, op. cit., n. 1008; STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., n. 1697).
Dans le cas concret, il ressort de l'énoncé des clauses principales de l'acte authentique du 3 juin 1991, opéré plus haut, que l'accord passé à cette date devant notaire contenait déjà tous les éléments essentiels de la vente immobilière projetée. Bien plus, alors que le titulaire du droit d'emption qui exerce ce droit ne devient pas propriétaire de l'immeuble ipso facto, puisqu'il faut encore que le concédant requière l'inscription au registre foncier du transfert de propriété (STEINAUER, op. cit., n. 1712), dans l'acte susvisé, la défenderesse requérait d'ores et déjà ce transfert moyennant l'avènement d'une triple condition. Sous cette réserve, le transfert de propriété devait donc s'effectuer sans intervention ultérieure de la propriétaire de l'immeuble. Cette circonstance confirme, si besoin est, que la promesse de vente et d'achat, assortie d'un droit d'emption, conclue le 3 juin 1991 était en réalité une vente immobilière.
Que cette vente ait revêtu un caractère conditionnel ne nécessite pas de longues explications. Aussi bien, la cour cantonale a constaté souverainement la réelle et commune intention des parties à cet égard, qui était de suspendre les effets de la convention passée le 3 juin 1991 à l'exercice du droit d'emption jusqu'au terme stipulé (31 août 1992) et prolongé jusqu'au 30 août 1993. La raison d'être de la condition prévue dans ladite convention ressort implicitement d'autres constatations faites par les juges cantonaux: il s'agissait de permettre aux demandeurs de trouver de l'argent pour payer le solde du prix de vente et, s'ils n'y parvenaient pas, de renoncer à l'acquisition de la PPE. La condition stipulée était une condition suspensive, au sens des art. 151 à 153 CO. Au demeurant, la loi n'admet que ce type de condition pour une vente immobilière (art. 217 al. 1 CO; GIGER, Commentaire bernois, n. 7 ad art. 217 CO).
3.2.2 Selon l'art. 151 al. 2 CO, le contrat soumis à une condition suspensive ne produit d'effet qu'à compter du moment où la condition s'accomplit, si les parties n'ont pas manifesté une intention contraire. Si la condition vient à défaillir, les prestations déjà effectuées, outre le profit éventuellement réalisé (art. 153 al. 2 CO), doivent être restituées conformément aux règles sur l'enrichissement illégitime, à savoir l'art. 62 al. 2 CO ("cause qui ne s'est pas réalisée", condictio causa data causa non secuta ou condictio ob causam futuram; dans ce sens, cf. ATF 119 II 20 consid. 2a; ATF 115 II 28; ATF 110 II 335 consid. 1; arrêt C.570/1985 du 2 avril 1986, consid. 2b, 1er par. in fine, publié in SJ 1987 p. 154; voir aussi, parmi d'autres: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 589, 856 et 858; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., vol. I, n. 1485 s. et vol. II, n. 4125; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., vol. I, p. 467; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3e éd., p. 58 let. B; SCHULIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 13 ad art. 62 CO; EHRAT, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 6 ad art. 153 CO).
En l'espèce, la cour cantonale a fait une application correcte de ces principes en admettant que la défenderesse était tenue de rembourser aux demandeurs la totalité des acomptes que ceux-ci lui avaient versés à titre d'exécution anticipée d'un contrat de vente immobilière soumis à une condition suspensive qui ne s'est pas accomplie.
4.
4.1 L'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit (art. 67 al. 1 CO). Il en va ainsi, notamment, lorsque cette action tend au remboursement d'acomptes versés en exécution d'une promesse de contracter ou d'un contrat assortis d'une condition suspensive qui ne s'est pas réalisée (ATF 119 II 20 consid. 2a et les arrêts cités; voir aussi l'extrait de l'arrêt de la Cour de justice genevoise du 9 octobre 1998 publié in SJ 1999 p. 347 s.).
En l'espèce, la cour cantonale se contredit lorsqu'elle admet, d'une part, en ce qui concerne le fondement de l'action, qu'il faut se placer dans la situation où l'on serait si la vente immobilière conditionnelle n'avait jamais été conclue, soit dans l'une des hypothèses envisagées par l'art. 62 al. 2 CO qui sanctionne l'enrichissement illégitime, tout en retenant, d'autre part, sous l'angle de la prescription, que la défaillance de la condition affectant ladite vente a donné naissance à une obligation de restitution de nature contractuelle justifiant l'application de l'art. 127 CO (prescription décennale). Il y a effectivement contradiction irréductible à soumettre une action pour cause d'enrichissement illégitime au délai de prescription régissant les obligations dérivant d'un contrat. Pour tenter de résoudre cette contradiction, les juges d'appel se réfèrent en vain à deux arrêts publiés du Tribunal fédéral (ATF 114 II 152 et ATF 126 III 119).
Le premier de ces précédents traite du problème, différent, de la restitution des prestations en cas de résolution du contrat. Il est en effet admis que le contrat résolu continue d'exister sous forme de rapport de liquidation contractuel, ce qui justifie de soumettre les obligations de restitution et les créances correspondantes au délai général de prescription des obligations contractuelles. Il serait toutefois artificiel de vouloir construire un rapport de liquidation contractuel à partir d'un contrat qui n'est jamais venu à chef, en raison de la défaillance de la condition suspensive dont il était assorti, et d'appliquer le délai de prescription décennal à une obligation de restitution qui ne trouve pas sa source dans ce contrat. Peut-être en irait-il autrement si le contrat conditionnel prévoyait lui-même la restitution de l'acompte dans l'éventualité du défaut de réalisation de la condition, encore que l'arrêt genevois précité considère que la nature de l'action ne s'en trouverait pas modifiée (SJ 1999 p. 348 let. d). A défaut d'une telle clause dans la convention du 3 juin 1991, la question peut rester ouverte. Au demeurant, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a souligné que le débiteur en demeure, du fait qu'il répond de la résolution déclarée par le créancier, ne mérite pas d'égards particuliers, tels qu'un délai d'un an qui lui serait favorable (ATF 114 II 152 consid. 2d p. 159). Or, pareil argument n'a pas sa place dans le contexte juridique qui caractérise la présente cause. En effet, à l'inverse du débiteur en demeure, qui est tenu de restituer les acomptes versés par le créancier, la personne qui a vendu un immeuble sous condition suspensive n'est pas à même d'influer sur le cours ultérieur des événements et ne peut en aucune façon être tenue pour responsable de la défaillance de la condition suspensive, lorsque celle-ci est potestative et qu'il appartient au seul acquéreur de la faire naître. Aussi n'y a-t-il rien de choquant, dans une telle situation, à soumettre au délai de prescription relativement bref de l'art. 67 al. 1 CO l'action en restitution des acomptes versés dans l'optique d'un transfert de propriété qui ne s'est pas réalisé sans que cet état de choses puisse être imputé au vendeur.
Le second arrêt invoqué par les juges cantonaux pour justifier le recours à l'art. 127 CO n'a rien de topique. Il y est question du droit de l'employeur au remboursement d'acomptes payés en trop au travailleur en vertu d'une clause de participation aux bénéfices insérée dans le contrat de travail. Dans ce cas, la créance en restitution résultait assurément du contrat, ce qui excluait toute prétention du chef de l'enrichissement illégitime, eu égard au caractère subsidiaire de cette source d'obligations (dans le même sens, voir déjà les arrêts 4C.163/1992 du 9 novembre 1993, consid. 3 [restitution du trop-perçu par un architecte] et 4C.300/1993 du 25 février 1994, consid. 4c/bb [restitution de la contre-prestation versée au travailleur en relation avec une prohibition de concurrence]). En cela, cet arrêt se distingue nettement de la situation, propre à la cause examinée, où les acomptes ont été versés à titre d'exécution anticipée d'une obligation qui n'a jamais vu le jour, en raison de la défaillance de la condition suspensive à laquelle elle était soumise. L'arrêt mentionné par la cour cantonale opère du reste lui-même la distinction qui s'impose entre ces deux hypothèses (ATF 126 III 119 consid. 3e et les arrêts cités).
Sans doute cet arrêt fait-il état d'une tendance générale, dans la doctrine et la jurisprudence, à restreindre le champ d'application du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c; voir toutefois l' ATF 127 III 421 consid. 3c/bb qui paraît aller à l'encontre de cette tendance). De là à exclure cette source d'obligations par le seul motif qu'un contrat a été formellement conclu, fût-il entaché de nullité, sujet à invalidation pour vices du consentement ou soumis à une condition suspensive qui ne s'est pas accomplie, il y a un pas que l'on ne saurait franchir, sauf à vouloir construire artificiellement un rapport de liquidation à partir de l'unique circonstance factuelle que représente la conclusion formelle du contrat nul, vicié ou conditionnel. Enfin, la solution adoptée par la Cour d'appel aboutit à ce résultat assez singulier que l'action en restitution des acomptes versés par les demandeurs après le 30 août 1993 se serait prescrite avant celle visant au remboursement des acomptes payés jusqu'à cette date, quand bien même tous ces versements, qu'ils aient été effectués avant ou après celle-ci, l'ont été dans le même but, à savoir le transfert de propriété projeté.
Ainsi, en appliquant l'art. 127 CO au lieu de l'art. 67 al. 1 CO pour résoudre la question de la prescription de la créance litigieuse, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
4.2 La prescription de l'action pour cause d'enrichissement illégitime court à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 al. 1 CO). En l'espèce, à la date du 30 août 1993, qui coïncide avec la défaillance de la condition suspensive à laquelle était subordonnée la vente de la PPE aux demandeurs, ceux-ci savaient qu'ils pouvaient exiger la restitution des acomptes versés, puisque cette condition ne s'était pas accomplie. Il est vrai, cependant, que les demandeurs ont continué à verser des acomptes, jusqu'au 9 février 1995, dans l'espoir que la vente envisagée puisse se réaliser néanmoins. Il se justifie de tenir compte de cette circonstance pour fixer le dies a quo. Le 12 mars 1996, les demandeurs ont fait notifier à la défenderesse un commandement de payer portant sur la totalité des acomptes versés par eux (72'800 fr.), manifestant ainsi leur renonciation à acquérir la PPE de la défenderesse. La prescription a donc commencé à courir au plus tard ce jour-là et le délai annal est arrivé à échéance le 12 mars 1997. La cour cantonale constate, de manière à lier la juridiction fédérale de réforme, qu'aucun acte interruptif de prescription n'a été posé avant le dépôt de la demande reconventionnelle du 14 avril 1997. D'où il suit que l'action en remboursement des acomptes versés avant le 30 août 1993 doit être rejetée, elle aussi, pour cause de prescription.
Cela étant, il y a lieu d'admettre le recours et de réformer l'arrêt attaqué en déboutant les demandeurs de toutes leurs conclusions pécuniaires.
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Vente immobilière conditionnelle (art. 217 al. 1 CO); prescription de l'action en répétition de l'indu (art. 67 al. 1 CO). Promesse de vente d'un immeuble, assortie d'un droit d'emption, considérée en l'espèce comme une vente immobilière conditionnelle (consid. 3.2.1). Les prestations effectuées sur la base d'un contrat soumis à une condition suspensive qui ne s'est pas accomplie doivent être restituées conformément aux règles sur l'enrichissement illégitime (consid. 3.2.2). L'action en restitution de ces prestations se prescrit par un an à compter du jour où l'acheteur a eu connaissance de son droit de répétition (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 264
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Sachverhalt ab Seite 265
A.- Par acte authentique du 3 juin 1991, intitulé "pacte d'emption et promesse d'achat", A. a concédé aux époux B. un droit d'emption cessible sur une part de propriété par étages (PPE) d'un immeuble sis à Fribourg. Les époux B. ont accepté et promis d'acheter cette part. Le droit d'emption était octroyé pour le prix de 370'000 fr. payable par le versement de deux acomptes de 5'000 fr. et 32'000 fr., les 1er juillet 1991 et 31 janvier 1992, et du solde le jour de l'exercice du droit d'emption. Ce droit, à l'instar de la promesse d'achat, était déclaré ferme et irrévocable; il était concédé jusqu'au 1er août 1992 et annoté au registre foncier pour toute la durée convenue. L'entrée en possession ainsi que le transfert des profits et des risques devaient intervenir le jour de l'exercice du droit d'emption. Dans l'intervalle, A. louait aux époux B., pour un loyer mensuel de 2'100 fr., l'appartement correspondant à la PPE en question. En outre, elle requérait d'ores et déjà le conservateur du registre foncier de Fribourg de procéder à l'inscription des titulaires du droit d'emption comme nouveaux propriétaires de ladite PPE à la triple condition qu'ils prouvent avoir exercé leur droit d'emption en temps utile, avoir payé l'intégralité du prix d'acquisition et avoir requis leur inscription en tant que nouveaux propriétaires de l'appartement en PPE.
La durée du pacte d'emption et de la promesse d'achat du 3 juin 1991 a été prolongée une première fois jusqu'au 31 décembre 1992 et une seconde fois jusqu'au 30 août 1993, moyennant versement d'acomptes à imputer sur le prix de l'immeuble lors de l'exercice du droit d'emption.
Au 30 août 1993, les acomptes versés par les époux B. à A. s'élevaient à 52'000 fr.
Postérieurement à cette date, les parties ont discuté en vue de la vente de la PPE à des conditions qui restaient encore à définir et qui pouvaient être différentes de celles convenues le 3 juin 1991. Elles n'ont toutefois pas réussi à trouver un terrain d'entente. Durant ces pourparlers, les époux B. ont continué à verser des acomptes. C'est ainsi que A. a touché un total de 20'800 fr. à ce titre du 6 septembre 1993 au 9 février 1995.
Le 12 mars 1996, les époux B. ont fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 72'800 fr., correspondant à la totalité des acomptes perçus par la poursuivie, lequel a été frappé d'opposition.
B.- Le 7 décembre 1998, les époux B. ont ouvert action contre A. devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine en vue d'obtenir le remboursement des 72'800 fr. d'acomptes qu'ils lui avaient versés. Ils avaient déjà élevé la même prétention, le 14 avril 1997, en formulant une conclusion reconventionnelle dans le cadre d'une action en paiement ouverte contre eux par A.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a fait valoir, entre autres motifs, que l'action des demandeurs était prescrite en vertu de l'art. 67 al. 1 CO.
Par jugement du 13 novembre 2000, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la demande.
Saisie par les demandeurs, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, statuant par arrêt du 3 octobre 2002, a admis partiellement leur recours et condamné la défenderesse à leur verser la somme de 51'043 fr. avec intérêts à 5% dès le 14 avril 1997. Cette somme correspond aux acomptes versés par les demandeurs jusqu'au 30 août 1993 (52'000 fr.), dont à déduire une créance compensante de 957 fr. Selon les juges d'appel, la défaillance de la condition affectant la vente immobilière stipulée le 3 juin 1991 a donné naissance à une obligation de restitution de nature contractuelle justifiant l'application de l'art. 127 CO, si bien que la prescription décennale de cette créance, courant dès le 30 août 1993, n'est pas encore intervenue. En revanche, les acomptes versés postérieurement à cette date l'ont été en vue d'une cause - la vente de l'immeuble - qui ne s'est pas réalisée. Le droit de répétition relève, dans ce cas, de l'enrichissement illégitime (art. 62 al. 2 CO) et il se prescrit en conséquence par un an à compter du jour où la partie lésée en a eu connaissance, soit, en l'occurrence, dès le 12 mars 1996. Aussi l'action y relative est-elle prescrite.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant notamment la violation de l'art. 67 CO, elle conclut au rejet intégral de la demande.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en paiement ouverte par les époux B. a été intégralement rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les juges cantonaux ont retenu, par ailleurs, que la réelle et commune intention des parties avait été de suspendre les effets de la convention passée le 3 juin 1991 à l'exercice du droit d'emption jusqu'au terme finalement convenu, soit le 30 août 1993. Pour eux, ladite convention constituait ainsi une vente immobilière conditionnelle. Comme la condition suspensive qui l'affectait ne s'était pas accomplie, le droit d'emption n'ayant pas été exercé en temps utile, la situation était la même que si la convention précitée n'avait jamais été conclue. Par conséquent, la défenderesse était tenue de rembourser aux demandeurs les acomptes qu'ils lui avaient versés avant le 30 août 1993.
3.2 La qualification juridique de la convention du 3 juin 1991, telle qu'elle a été effectuée par les juges d'appel, et la conséquence qu'ils en ont tirée, quant aux acomptes versés par les demandeurs en application de cette convention, ne prêtent pas le flanc à la critique.
3.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le précontrat qui contient déjà tous les éléments essentiels du contrat principal doit être assimilé à ce contrat. Ainsi la promesse de vente doit-elle être traitée, en principe, à l'égal d'une vente lorsque cette dernière doit être conclue à des conditions identiques à celles stipulées dans la promesse (ATF 118 II 32 consid. 3b et c et les références; sur l'état de la controverse dont la promesse de vente immobilière est l'objet de longue date, voir TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 957 et les auteurs cités). Il est en outre possible d'assortir le contrat de vente immobilière - lequel peut être soumis à une condition suspensive (art. 217 al. 1 CO) - d'un droit d'emption annoté au registre foncier (ATF 103 III 97 consid. 2b). Ce droit est défini comme un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition suspensive potestative, la déclaration d'exercice du droit (ATF 121 III 210 consid. 3c p. 212; voir aussi l' ATF 126 III 421 consid. 3a/aa p. 423); il s'analyse comme une vente conditionnelle (TERCIER, op. cit., n. 1008; STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd., n. 1697).
Dans le cas concret, il ressort de l'énoncé des clauses principales de l'acte authentique du 3 juin 1991, opéré plus haut, que l'accord passé à cette date devant notaire contenait déjà tous les éléments essentiels de la vente immobilière projetée. Bien plus, alors que le titulaire du droit d'emption qui exerce ce droit ne devient pas propriétaire de l'immeuble ipso facto, puisqu'il faut encore que le concédant requière l'inscription au registre foncier du transfert de propriété (STEINAUER, op. cit., n. 1712), dans l'acte susvisé, la défenderesse requérait d'ores et déjà ce transfert moyennant l'avènement d'une triple condition. Sous cette réserve, le transfert de propriété devait donc s'effectuer sans intervention ultérieure de la propriétaire de l'immeuble. Cette circonstance confirme, si besoin est, que la promesse de vente et d'achat, assortie d'un droit d'emption, conclue le 3 juin 1991 était en réalité une vente immobilière.
Que cette vente ait revêtu un caractère conditionnel ne nécessite pas de longues explications. Aussi bien, la cour cantonale a constaté souverainement la réelle et commune intention des parties à cet égard, qui était de suspendre les effets de la convention passée le 3 juin 1991 à l'exercice du droit d'emption jusqu'au terme stipulé (31 août 1992) et prolongé jusqu'au 30 août 1993. La raison d'être de la condition prévue dans ladite convention ressort implicitement d'autres constatations faites par les juges cantonaux: il s'agissait de permettre aux demandeurs de trouver de l'argent pour payer le solde du prix de vente et, s'ils n'y parvenaient pas, de renoncer à l'acquisition de la PPE. La condition stipulée était une condition suspensive, au sens des art. 151 à 153 CO. Au demeurant, la loi n'admet que ce type de condition pour une vente immobilière (art. 217 al. 1 CO; GIGER, Commentaire bernois, n. 7 ad art. 217 CO).
3.2.2 Selon l'art. 151 al. 2 CO, le contrat soumis à une condition suspensive ne produit d'effet qu'à compter du moment où la condition s'accomplit, si les parties n'ont pas manifesté une intention contraire. Si la condition vient à défaillir, les prestations déjà effectuées, outre le profit éventuellement réalisé (art. 153 al. 2 CO), doivent être restituées conformément aux règles sur l'enrichissement illégitime, à savoir l'art. 62 al. 2 CO ("cause qui ne s'est pas réalisée", condictio causa data causa non secuta ou condictio ob causam futuram; dans ce sens, cf. ATF 119 II 20 consid. 2a; ATF 115 II 28; ATF 110 II 335 consid. 1; arrêt C.570/1985 du 2 avril 1986, consid. 2b, 1er par. in fine, publié in SJ 1987 p. 154; voir aussi, parmi d'autres: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 589, 856 et 858; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., vol. I, n. 1485 s. et vol. II, n. 4125; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., vol. I, p. 467; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3e éd., p. 58 let. B; SCHULIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 13 ad art. 62 CO; EHRAT, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 6 ad art. 153 CO).
En l'espèce, la cour cantonale a fait une application correcte de ces principes en admettant que la défenderesse était tenue de rembourser aux demandeurs la totalité des acomptes que ceux-ci lui avaient versés à titre d'exécution anticipée d'un contrat de vente immobilière soumis à une condition suspensive qui ne s'est pas accomplie.
4.
4.1 L'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit (art. 67 al. 1 CO). Il en va ainsi, notamment, lorsque cette action tend au remboursement d'acomptes versés en exécution d'une promesse de contracter ou d'un contrat assortis d'une condition suspensive qui ne s'est pas réalisée (ATF 119 II 20 consid. 2a et les arrêts cités; voir aussi l'extrait de l'arrêt de la Cour de justice genevoise du 9 octobre 1998 publié in SJ 1999 p. 347 s.).
En l'espèce, la cour cantonale se contredit lorsqu'elle admet, d'une part, en ce qui concerne le fondement de l'action, qu'il faut se placer dans la situation où l'on serait si la vente immobilière conditionnelle n'avait jamais été conclue, soit dans l'une des hypothèses envisagées par l'art. 62 al. 2 CO qui sanctionne l'enrichissement illégitime, tout en retenant, d'autre part, sous l'angle de la prescription, que la défaillance de la condition affectant ladite vente a donné naissance à une obligation de restitution de nature contractuelle justifiant l'application de l'art. 127 CO (prescription décennale). Il y a effectivement contradiction irréductible à soumettre une action pour cause d'enrichissement illégitime au délai de prescription régissant les obligations dérivant d'un contrat. Pour tenter de résoudre cette contradiction, les juges d'appel se réfèrent en vain à deux arrêts publiés du Tribunal fédéral (ATF 114 II 152 et ATF 126 III 119).
Le premier de ces précédents traite du problème, différent, de la restitution des prestations en cas de résolution du contrat. Il est en effet admis que le contrat résolu continue d'exister sous forme de rapport de liquidation contractuel, ce qui justifie de soumettre les obligations de restitution et les créances correspondantes au délai général de prescription des obligations contractuelles. Il serait toutefois artificiel de vouloir construire un rapport de liquidation contractuel à partir d'un contrat qui n'est jamais venu à chef, en raison de la défaillance de la condition suspensive dont il était assorti, et d'appliquer le délai de prescription décennal à une obligation de restitution qui ne trouve pas sa source dans ce contrat. Peut-être en irait-il autrement si le contrat conditionnel prévoyait lui-même la restitution de l'acompte dans l'éventualité du défaut de réalisation de la condition, encore que l'arrêt genevois précité considère que la nature de l'action ne s'en trouverait pas modifiée (SJ 1999 p. 348 let. d). A défaut d'une telle clause dans la convention du 3 juin 1991, la question peut rester ouverte. Au demeurant, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a souligné que le débiteur en demeure, du fait qu'il répond de la résolution déclarée par le créancier, ne mérite pas d'égards particuliers, tels qu'un délai d'un an qui lui serait favorable (ATF 114 II 152 consid. 2d p. 159). Or, pareil argument n'a pas sa place dans le contexte juridique qui caractérise la présente cause. En effet, à l'inverse du débiteur en demeure, qui est tenu de restituer les acomptes versés par le créancier, la personne qui a vendu un immeuble sous condition suspensive n'est pas à même d'influer sur le cours ultérieur des événements et ne peut en aucune façon être tenue pour responsable de la défaillance de la condition suspensive, lorsque celle-ci est potestative et qu'il appartient au seul acquéreur de la faire naître. Aussi n'y a-t-il rien de choquant, dans une telle situation, à soumettre au délai de prescription relativement bref de l'art. 67 al. 1 CO l'action en restitution des acomptes versés dans l'optique d'un transfert de propriété qui ne s'est pas réalisé sans que cet état de choses puisse être imputé au vendeur.
Le second arrêt invoqué par les juges cantonaux pour justifier le recours à l'art. 127 CO n'a rien de topique. Il y est question du droit de l'employeur au remboursement d'acomptes payés en trop au travailleur en vertu d'une clause de participation aux bénéfices insérée dans le contrat de travail. Dans ce cas, la créance en restitution résultait assurément du contrat, ce qui excluait toute prétention du chef de l'enrichissement illégitime, eu égard au caractère subsidiaire de cette source d'obligations (dans le même sens, voir déjà les arrêts 4C.163/1992 du 9 novembre 1993, consid. 3 [restitution du trop-perçu par un architecte] et 4C.300/1993 du 25 février 1994, consid. 4c/bb [restitution de la contre-prestation versée au travailleur en relation avec une prohibition de concurrence]). En cela, cet arrêt se distingue nettement de la situation, propre à la cause examinée, où les acomptes ont été versés à titre d'exécution anticipée d'une obligation qui n'a jamais vu le jour, en raison de la défaillance de la condition suspensive à laquelle elle était soumise. L'arrêt mentionné par la cour cantonale opère du reste lui-même la distinction qui s'impose entre ces deux hypothèses (ATF 126 III 119 consid. 3e et les arrêts cités).
Sans doute cet arrêt fait-il état d'une tendance générale, dans la doctrine et la jurisprudence, à restreindre le champ d'application du droit de l'enrichissement illégitime (ATF 126 III 119 consid. 3c; voir toutefois l' ATF 127 III 421 consid. 3c/bb qui paraît aller à l'encontre de cette tendance). De là à exclure cette source d'obligations par le seul motif qu'un contrat a été formellement conclu, fût-il entaché de nullité, sujet à invalidation pour vices du consentement ou soumis à une condition suspensive qui ne s'est pas accomplie, il y a un pas que l'on ne saurait franchir, sauf à vouloir construire artificiellement un rapport de liquidation à partir de l'unique circonstance factuelle que représente la conclusion formelle du contrat nul, vicié ou conditionnel. Enfin, la solution adoptée par la Cour d'appel aboutit à ce résultat assez singulier que l'action en restitution des acomptes versés par les demandeurs après le 30 août 1993 se serait prescrite avant celle visant au remboursement des acomptes payés jusqu'à cette date, quand bien même tous ces versements, qu'ils aient été effectués avant ou après celle-ci, l'ont été dans le même but, à savoir le transfert de propriété projeté.
Ainsi, en appliquant l'art. 127 CO au lieu de l'art. 67 al. 1 CO pour résoudre la question de la prescription de la créance litigieuse, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
4.2 La prescription de l'action pour cause d'enrichissement illégitime court à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 al. 1 CO). En l'espèce, à la date du 30 août 1993, qui coïncide avec la défaillance de la condition suspensive à laquelle était subordonnée la vente de la PPE aux demandeurs, ceux-ci savaient qu'ils pouvaient exiger la restitution des acomptes versés, puisque cette condition ne s'était pas accomplie. Il est vrai, cependant, que les demandeurs ont continué à verser des acomptes, jusqu'au 9 février 1995, dans l'espoir que la vente envisagée puisse se réaliser néanmoins. Il se justifie de tenir compte de cette circonstance pour fixer le dies a quo. Le 12 mars 1996, les demandeurs ont fait notifier à la défenderesse un commandement de payer portant sur la totalité des acomptes versés par eux (72'800 fr.), manifestant ainsi leur renonciation à acquérir la PPE de la défenderesse. La prescription a donc commencé à courir au plus tard ce jour-là et le délai annal est arrivé à échéance le 12 mars 1997. La cour cantonale constate, de manière à lier la juridiction fédérale de réforme, qu'aucun acte interruptif de prescription n'a été posé avant le dépôt de la demande reconventionnelle du 14 avril 1997. D'où il suit que l'action en remboursement des acomptes versés avant le 30 août 1993 doit être rejetée, elle aussi, pour cause de prescription.
Cela étant, il y a lieu d'admettre le recours et de réformer l'arrêt attaqué en déboutant les demandeurs de toutes leurs conclusions pécuniaires.
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Vendita immobiliare sottoposta a condizione (art. 217 cpv. 1 CO); prescrizione dell'azione volta alla restituzione dell'indebito arricchimento (art. 67 cpv. 1 CO). Una promessa di vendita combinata con un diritto di compera è stata in concreto qualificata come una vendita immobiliare sottoposta a condizione (consid. 3.2.1). Le prestazioni effettuate sulla base di un contratto soggetto a una condizione sospensiva, che non si è realizzata, vanno restituite secondo le norme sull'arricchimento indebito (consid. 3.2.2). L'azione volta alla restituzione di tali prestazioni si prescrive in un anno dal giorno in cui l'acquirente ha preso conoscenza del suo diritto di ripetizione (consid. 4).
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129 III 272
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129 III 272
Sachverhalt ab Seite 272
A.- Am 23. September 1996 schloss die Einwohnergemeinde der Stadt Bern (Klägerin) mit A. (Beklagter) einen Mietvertrag mit Beginn am 15. Oktober 1996 über eine 2-Zimmer-Wohnung in Bern ab. Der monatliche Nettomietzins wurde auf Fr. 512.- und die Nebenkosten auf Fr. 123.- festgesetzt. Der Mietvertrag war mit folgender Klausel versehen:
"Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass diese subventionierte resp. sonst
wie verbilligte Wohnung vor allem zur Unterbringung von Familien mit
unmündigen Kindern dienen soll. Er ist verpflichtet, die Wohnung
nötigenfalls freizugeben, sobald die Kinder anderswo Wohnsitz nehmen
oder das Einkommen die zulässige Grenze überschreitet. Allfällige
Auskunftsformulare hat er wahrheitsgetreu auszufüllen."
Mit amtlichem Formular vom 12. Dezember 2000 wurde dem Beklagten eine Erhöhung des Nettomietzinses ab 1. Mai 2001 auf Fr. 770.- und eine Anpassung der Nebenkosten Akonto auf Fr. 110.- mitgeteilt. Diese Erhöhung wurde mit einer Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse begründet. Einen Mietzinserhöhungsvorbehalt enthielten weder der Mietvertrag vom 23. September 1996 noch das Formular vom 11. Dezember 1998, mit welchem - bei gleich bleibendem Bruttomietzins - eine Senkung des Nettomietzinses von Fr. 512.- auf Fr. 509.- und eine Erhöhung der Nebenkosten von Fr. 123.- auf Fr. 126.- angezeigt wurde.
B.- Die Mietzinserhöhung vom 12. Dezember 2000 wurde vom Beklagten beim Mietamt der Stadt Bern angefochten, welches am 12. Juni 2001 das Scheitern der Schlichtungsverhandlung feststellte. Am 12. Juli 2001 erhob die Klägerin beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Nettomietzins von Fr. 770.- für die 2-Zimmer-Wohnung des Beklagten mit Wirkung ab 1. Mai 2001 nicht missbräuchlich sei. Mit Urteil vom 25. April 2002 hiess der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut und stellte fest, dass der Nettomietzins von Fr. 770.- mit Wirkung ab 1. Mai 2001 nicht missbräuchlich sei. Gleich entschied der Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 17. September 2002.
C.- Mit Berufung vom 23. Oktober 2002 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben, die Klage vollumfänglich abzuweisen und die vorinstanzlichen Parteikosten neu zu verlegen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass trotz fehlendem Vorbehalt im Mietvertrag eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinsen aus verschiedenen Gründen zulässig sei. Unter anderem wurde ausgeführt, dass der vorliegende Fall deutliche Parallelen zur Entlassung eines Mietobjektes aus der staatlichen Mietzinskontrolle aufweise, in welchem Fall auch ohne früheren Mietzinsvorbehalt eine Mietzinserhöhung nach der absoluten Methode zulässig sei.
Der Beklagte wendet dagegen ein, dass der hier zu beurteilende Fall mit dem Spezialfall der Entlassung eines Mietobjektes aus der staatlichen Mietzinskontrolle nicht vergleichbar sei. Im Unterschied zu behördlich kontrollierten Mietzinsen, die ausserhalb der Missbrauchsgesetzgebung stünden (Art. 253b Abs. 3 OR), liege hier kein Fall staatlicher kontrollierter Mietzinse vor, weshalb die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen anwendbar seien. Da der Mietvertrag vom 23. September 1996 und die Mietzinsanpassung vom 11. Dezember 1998 keinen Erhöhungsvorbehalt enthalten hätten, sei der Mieter in seinem Vertrauen zu schützen, dass der Vermieter einen ausreichenden Ertrag erziele. Eine Mietzinsanpassung nach der absoluten Methode sei daher unzulässig.
2.
2.1 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei subventionierten Wohnungen, die aus der behördlichen Mietzinskontrolle entlassen werden, auch ohne früheren Erhöhungsvorbehalt eine Mietzinsanpassung nach der absoluten Berechnungsmethode zulässig ist (BGE 123 III 171 E. 6a S. 173; BGE 117 II 77 E. 2 S. 80). Die Möglichkeit einer Erhöhung nach der absoluten Methode wird einerseits damit begründet, dass sich die Bestimmungen zum Schutz vor missbräuchlichen Mieten nicht auf subventionierte Wohnungen mit behördlicher Mietzinskontrolle beziehen (Art. 253b Abs. 3 OR). Andrerseits begründe die behördliche Mietzinsfestsetzung beim Mieter nicht das Vertrauen bezüglich der genügenden Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses (BGE 123 III 171 E. 6a S. 173; Urteil 4C.153/1993 vom 25. Januar 1994, publ. in: mp 1994 S. 93 ff., E. 2).
2.2 Im Unterschied zu den soeben erwähnten Entscheiden bezieht sich die hier zu beurteilende Mietzinserhöhung nicht auf eine Wohnung im Sinne von Art. 253b Abs. 3 OR. Die Förderung der Bereitstellung durch die öffentliche Hand besteht darin, dass das Gemeinwesen einem Dritten - dem Vermieter - entgeltliche Leistungen für die Bereitstellung zukommen lässt und im Gegenzug die Mietzinsgestaltung kontrolliert (vgl. die Beispiele in BGE 123 III 171 und BGE 117 II 77). Wenn hingegen das fördernde Gemeinwesen wie im vorliegenden Fall selbst Vermieter ist, liegt kein Anwendungsfall von Art. 253b Abs. 3 OR vor (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 83 zu Art. 253a-253b OR m.w.H.). In diesem Fall kann die direkte Anwendung der absoluten Berechnungsmethode nach dem Ende der Subventionierung somit nicht mit dem Argument begründet werden, die behördlich kontrollierten Mietzinse stünden ausserhalb der Missbrauchsgesetzgebung.
2.3 Nach der einleitend erwähnten Rechtsprechung wird die direkte Anwendbarkeit der absoluten Methode aber nicht nur dadurch gerechtfertigt, dass bei behördlich kontrollierten Mietzinsen der Anwendungsbereich der Missbrauchsgesetzgebung gemäss Art. 253b Abs. 3 OR beschränkt ist, sondern auch dadurch, dass die behördliche Mietzinsfestsetzung beim Mieter kein Vertrauen bezüglich der genügenden Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses erweckt. Dies gilt sowohl für den Fall, in welchem das Gemeinwesen dem Vermieter entgeltliche Leistungen für die vergünstigte Bereitstellung von Wohnungen zukommen lässt, als auch für den Fall, in welchem das Gemeinwesen selbst direkt verbilligten Wohnraum zur Verfügung stellt. Im vorliegenden Fall wurde dem Mieter im Mietvertrag klar und eindeutig zu Kenntnis gebracht, dass er eine "subventionierte resp. sonst wie verbilligte Wohnung" miete, so dass er sich nicht auf ein angebliches Vertrauen bezüglich der marktkonformen Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses berufen kann. Im Gegenteil musste ihm klar sein, dass das Gemeinwesen aus sozialpolitischen Gründen darauf verzichtete, den an sich zulässigen Mietzins auszuschöpfen. Hinzu kommt, dass auch dem Gemeinwesen, das aus sozialpolitischen Gründen verbilligten Wohnraum zur Verfügung stellt, nicht zumutbar ist, im Hinblick auf einen möglichen künftigen Übergang von der Objektverbilligung zur Subjekthilfe einen konkreten Erhöhungsvorbehalt zu formulieren. Im Unterschied zu Wohnungen, die das Gemeinwesen wie Private zu kostendeckenden Bedingungen vermietet, ist beim subventionierten Wohnungswesen die Bestimmung der genauen Ertragslage nämlich oft gar nicht notwendig, weil der zulässige Mietzins aus sozialpolitischen Gründen ohnehin nicht ausgeschöpft wird.
2.4 Die absolute Berechnungsmethode ist also nicht nur zulässig, wenn die staatliche Mietzinskontrolle bezüglich Wohnungen, die von einem Dritten vermietet werden, endet, sondern auch dann, wenn das Gemeinwesen selbst als Vermieter auftritt und die ursprüngliche Objektverbilligung eliminiert und durch eine Form von Subjekthilfe ersetzt (in diesem Sinn Urteil 4C.330/2002 vom 31. Januar 2003, E. 3.3 betreffend Kanton Basel-Stadt). Diese Regelung gilt indessen nur dann, wenn das Gemeinwesen effektiv subventionierten Wohnraum zur Verfügung gestellt hat. Anders verhält es sich, wenn Fiskalliegenschaften vom Gemeinwesen wie von Privaten zu kostendeckenden Bedingungen vermietet werden. In diesem Fall kann sich der Bürger gegenüber dem vermietenden Gemeinwesen in gleicher Art wie gegenüber dem privaten Vermieter auf den Vertrauensschutz berufen (Urteil 4C.170/1993 vom 25. Januar 1994, publ. in: mp 1994 S. 85 ff., E. 3 betreffend Stadt Zürich).
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Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung nach der absoluten Methode bei der Vermietung von vergünstigten Wohnungen durch das Gemeinwesen. Das Gemeinwesen, das subventionierte Wohnungen vermietet, ist berechtigt, auch ohne Vorbehalt in der früheren Mietzinsgestaltung die Mietzinse nach der absoluten Berechnungsmethode ans marktkonforme Niveau anzupassen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 272
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129 III 272
Sachverhalt ab Seite 272
A.- Am 23. September 1996 schloss die Einwohnergemeinde der Stadt Bern (Klägerin) mit A. (Beklagter) einen Mietvertrag mit Beginn am 15. Oktober 1996 über eine 2-Zimmer-Wohnung in Bern ab. Der monatliche Nettomietzins wurde auf Fr. 512.- und die Nebenkosten auf Fr. 123.- festgesetzt. Der Mietvertrag war mit folgender Klausel versehen:
"Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass diese subventionierte resp. sonst
wie verbilligte Wohnung vor allem zur Unterbringung von Familien mit
unmündigen Kindern dienen soll. Er ist verpflichtet, die Wohnung
nötigenfalls freizugeben, sobald die Kinder anderswo Wohnsitz nehmen
oder das Einkommen die zulässige Grenze überschreitet. Allfällige
Auskunftsformulare hat er wahrheitsgetreu auszufüllen."
Mit amtlichem Formular vom 12. Dezember 2000 wurde dem Beklagten eine Erhöhung des Nettomietzinses ab 1. Mai 2001 auf Fr. 770.- und eine Anpassung der Nebenkosten Akonto auf Fr. 110.- mitgeteilt. Diese Erhöhung wurde mit einer Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse begründet. Einen Mietzinserhöhungsvorbehalt enthielten weder der Mietvertrag vom 23. September 1996 noch das Formular vom 11. Dezember 1998, mit welchem - bei gleich bleibendem Bruttomietzins - eine Senkung des Nettomietzinses von Fr. 512.- auf Fr. 509.- und eine Erhöhung der Nebenkosten von Fr. 123.- auf Fr. 126.- angezeigt wurde.
B.- Die Mietzinserhöhung vom 12. Dezember 2000 wurde vom Beklagten beim Mietamt der Stadt Bern angefochten, welches am 12. Juni 2001 das Scheitern der Schlichtungsverhandlung feststellte. Am 12. Juli 2001 erhob die Klägerin beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Nettomietzins von Fr. 770.- für die 2-Zimmer-Wohnung des Beklagten mit Wirkung ab 1. Mai 2001 nicht missbräuchlich sei. Mit Urteil vom 25. April 2002 hiess der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut und stellte fest, dass der Nettomietzins von Fr. 770.- mit Wirkung ab 1. Mai 2001 nicht missbräuchlich sei. Gleich entschied der Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 17. September 2002.
C.- Mit Berufung vom 23. Oktober 2002 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben, die Klage vollumfänglich abzuweisen und die vorinstanzlichen Parteikosten neu zu verlegen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass trotz fehlendem Vorbehalt im Mietvertrag eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinsen aus verschiedenen Gründen zulässig sei. Unter anderem wurde ausgeführt, dass der vorliegende Fall deutliche Parallelen zur Entlassung eines Mietobjektes aus der staatlichen Mietzinskontrolle aufweise, in welchem Fall auch ohne früheren Mietzinsvorbehalt eine Mietzinserhöhung nach der absoluten Methode zulässig sei.
Der Beklagte wendet dagegen ein, dass der hier zu beurteilende Fall mit dem Spezialfall der Entlassung eines Mietobjektes aus der staatlichen Mietzinskontrolle nicht vergleichbar sei. Im Unterschied zu behördlich kontrollierten Mietzinsen, die ausserhalb der Missbrauchsgesetzgebung stünden (Art. 253b Abs. 3 OR), liege hier kein Fall staatlicher kontrollierter Mietzinse vor, weshalb die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen anwendbar seien. Da der Mietvertrag vom 23. September 1996 und die Mietzinsanpassung vom 11. Dezember 1998 keinen Erhöhungsvorbehalt enthalten hätten, sei der Mieter in seinem Vertrauen zu schützen, dass der Vermieter einen ausreichenden Ertrag erziele. Eine Mietzinsanpassung nach der absoluten Methode sei daher unzulässig.
2.
2.1 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei subventionierten Wohnungen, die aus der behördlichen Mietzinskontrolle entlassen werden, auch ohne früheren Erhöhungsvorbehalt eine Mietzinsanpassung nach der absoluten Berechnungsmethode zulässig ist (BGE 123 III 171 E. 6a S. 173; BGE 117 II 77 E. 2 S. 80). Die Möglichkeit einer Erhöhung nach der absoluten Methode wird einerseits damit begründet, dass sich die Bestimmungen zum Schutz vor missbräuchlichen Mieten nicht auf subventionierte Wohnungen mit behördlicher Mietzinskontrolle beziehen (Art. 253b Abs. 3 OR). Andrerseits begründe die behördliche Mietzinsfestsetzung beim Mieter nicht das Vertrauen bezüglich der genügenden Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses (BGE 123 III 171 E. 6a S. 173; Urteil 4C.153/1993 vom 25. Januar 1994, publ. in: mp 1994 S. 93 ff., E. 2).
2.2 Im Unterschied zu den soeben erwähnten Entscheiden bezieht sich die hier zu beurteilende Mietzinserhöhung nicht auf eine Wohnung im Sinne von Art. 253b Abs. 3 OR. Die Förderung der Bereitstellung durch die öffentliche Hand besteht darin, dass das Gemeinwesen einem Dritten - dem Vermieter - entgeltliche Leistungen für die Bereitstellung zukommen lässt und im Gegenzug die Mietzinsgestaltung kontrolliert (vgl. die Beispiele in BGE 123 III 171 und BGE 117 II 77). Wenn hingegen das fördernde Gemeinwesen wie im vorliegenden Fall selbst Vermieter ist, liegt kein Anwendungsfall von Art. 253b Abs. 3 OR vor (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 83 zu Art. 253a-253b OR m.w.H.). In diesem Fall kann die direkte Anwendung der absoluten Berechnungsmethode nach dem Ende der Subventionierung somit nicht mit dem Argument begründet werden, die behördlich kontrollierten Mietzinse stünden ausserhalb der Missbrauchsgesetzgebung.
2.3 Nach der einleitend erwähnten Rechtsprechung wird die direkte Anwendbarkeit der absoluten Methode aber nicht nur dadurch gerechtfertigt, dass bei behördlich kontrollierten Mietzinsen der Anwendungsbereich der Missbrauchsgesetzgebung gemäss Art. 253b Abs. 3 OR beschränkt ist, sondern auch dadurch, dass die behördliche Mietzinsfestsetzung beim Mieter kein Vertrauen bezüglich der genügenden Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses erweckt. Dies gilt sowohl für den Fall, in welchem das Gemeinwesen dem Vermieter entgeltliche Leistungen für die vergünstigte Bereitstellung von Wohnungen zukommen lässt, als auch für den Fall, in welchem das Gemeinwesen selbst direkt verbilligten Wohnraum zur Verfügung stellt. Im vorliegenden Fall wurde dem Mieter im Mietvertrag klar und eindeutig zu Kenntnis gebracht, dass er eine "subventionierte resp. sonst wie verbilligte Wohnung" miete, so dass er sich nicht auf ein angebliches Vertrauen bezüglich der marktkonformen Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses berufen kann. Im Gegenteil musste ihm klar sein, dass das Gemeinwesen aus sozialpolitischen Gründen darauf verzichtete, den an sich zulässigen Mietzins auszuschöpfen. Hinzu kommt, dass auch dem Gemeinwesen, das aus sozialpolitischen Gründen verbilligten Wohnraum zur Verfügung stellt, nicht zumutbar ist, im Hinblick auf einen möglichen künftigen Übergang von der Objektverbilligung zur Subjekthilfe einen konkreten Erhöhungsvorbehalt zu formulieren. Im Unterschied zu Wohnungen, die das Gemeinwesen wie Private zu kostendeckenden Bedingungen vermietet, ist beim subventionierten Wohnungswesen die Bestimmung der genauen Ertragslage nämlich oft gar nicht notwendig, weil der zulässige Mietzins aus sozialpolitischen Gründen ohnehin nicht ausgeschöpft wird.
2.4 Die absolute Berechnungsmethode ist also nicht nur zulässig, wenn die staatliche Mietzinskontrolle bezüglich Wohnungen, die von einem Dritten vermietet werden, endet, sondern auch dann, wenn das Gemeinwesen selbst als Vermieter auftritt und die ursprüngliche Objektverbilligung eliminiert und durch eine Form von Subjekthilfe ersetzt (in diesem Sinn Urteil 4C.330/2002 vom 31. Januar 2003, E. 3.3 betreffend Kanton Basel-Stadt). Diese Regelung gilt indessen nur dann, wenn das Gemeinwesen effektiv subventionierten Wohnraum zur Verfügung gestellt hat. Anders verhält es sich, wenn Fiskalliegenschaften vom Gemeinwesen wie von Privaten zu kostendeckenden Bedingungen vermietet werden. In diesem Fall kann sich der Bürger gegenüber dem vermietenden Gemeinwesen in gleicher Art wie gegenüber dem privaten Vermieter auf den Vertrauensschutz berufen (Urteil 4C.170/1993 vom 25. Januar 1994, publ. in: mp 1994 S. 85 ff., E. 3 betreffend Stadt Zürich).
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Augmentation de loyer fondée sur la méthode absolue pour le bail d'un appartement à loyer modéré. La collectivité publique qui loue des logements subventionnés est autorisée à adapter les loyers au niveau du marché selon la méthode absolue, même si elle n'a pas prévu de réserve de hausse lors de la précédente fixation du loyer (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 272
Sachverhalt ab Seite 272
A.- Am 23. September 1996 schloss die Einwohnergemeinde der Stadt Bern (Klägerin) mit A. (Beklagter) einen Mietvertrag mit Beginn am 15. Oktober 1996 über eine 2-Zimmer-Wohnung in Bern ab. Der monatliche Nettomietzins wurde auf Fr. 512.- und die Nebenkosten auf Fr. 123.- festgesetzt. Der Mietvertrag war mit folgender Klausel versehen:
"Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass diese subventionierte resp. sonst
wie verbilligte Wohnung vor allem zur Unterbringung von Familien mit
unmündigen Kindern dienen soll. Er ist verpflichtet, die Wohnung
nötigenfalls freizugeben, sobald die Kinder anderswo Wohnsitz nehmen
oder das Einkommen die zulässige Grenze überschreitet. Allfällige
Auskunftsformulare hat er wahrheitsgetreu auszufüllen."
Mit amtlichem Formular vom 12. Dezember 2000 wurde dem Beklagten eine Erhöhung des Nettomietzinses ab 1. Mai 2001 auf Fr. 770.- und eine Anpassung der Nebenkosten Akonto auf Fr. 110.- mitgeteilt. Diese Erhöhung wurde mit einer Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse begründet. Einen Mietzinserhöhungsvorbehalt enthielten weder der Mietvertrag vom 23. September 1996 noch das Formular vom 11. Dezember 1998, mit welchem - bei gleich bleibendem Bruttomietzins - eine Senkung des Nettomietzinses von Fr. 512.- auf Fr. 509.- und eine Erhöhung der Nebenkosten von Fr. 123.- auf Fr. 126.- angezeigt wurde.
B.- Die Mietzinserhöhung vom 12. Dezember 2000 wurde vom Beklagten beim Mietamt der Stadt Bern angefochten, welches am 12. Juni 2001 das Scheitern der Schlichtungsverhandlung feststellte. Am 12. Juli 2001 erhob die Klägerin beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Nettomietzins von Fr. 770.- für die 2-Zimmer-Wohnung des Beklagten mit Wirkung ab 1. Mai 2001 nicht missbräuchlich sei. Mit Urteil vom 25. April 2002 hiess der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut und stellte fest, dass der Nettomietzins von Fr. 770.- mit Wirkung ab 1. Mai 2001 nicht missbräuchlich sei. Gleich entschied der Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 17. September 2002.
C.- Mit Berufung vom 23. Oktober 2002 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben, die Klage vollumfänglich abzuweisen und die vorinstanzlichen Parteikosten neu zu verlegen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass trotz fehlendem Vorbehalt im Mietvertrag eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinsen aus verschiedenen Gründen zulässig sei. Unter anderem wurde ausgeführt, dass der vorliegende Fall deutliche Parallelen zur Entlassung eines Mietobjektes aus der staatlichen Mietzinskontrolle aufweise, in welchem Fall auch ohne früheren Mietzinsvorbehalt eine Mietzinserhöhung nach der absoluten Methode zulässig sei.
Der Beklagte wendet dagegen ein, dass der hier zu beurteilende Fall mit dem Spezialfall der Entlassung eines Mietobjektes aus der staatlichen Mietzinskontrolle nicht vergleichbar sei. Im Unterschied zu behördlich kontrollierten Mietzinsen, die ausserhalb der Missbrauchsgesetzgebung stünden (Art. 253b Abs. 3 OR), liege hier kein Fall staatlicher kontrollierter Mietzinse vor, weshalb die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen anwendbar seien. Da der Mietvertrag vom 23. September 1996 und die Mietzinsanpassung vom 11. Dezember 1998 keinen Erhöhungsvorbehalt enthalten hätten, sei der Mieter in seinem Vertrauen zu schützen, dass der Vermieter einen ausreichenden Ertrag erziele. Eine Mietzinsanpassung nach der absoluten Methode sei daher unzulässig.
2.
2.1 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei subventionierten Wohnungen, die aus der behördlichen Mietzinskontrolle entlassen werden, auch ohne früheren Erhöhungsvorbehalt eine Mietzinsanpassung nach der absoluten Berechnungsmethode zulässig ist (BGE 123 III 171 E. 6a S. 173; BGE 117 II 77 E. 2 S. 80). Die Möglichkeit einer Erhöhung nach der absoluten Methode wird einerseits damit begründet, dass sich die Bestimmungen zum Schutz vor missbräuchlichen Mieten nicht auf subventionierte Wohnungen mit behördlicher Mietzinskontrolle beziehen (Art. 253b Abs. 3 OR). Andrerseits begründe die behördliche Mietzinsfestsetzung beim Mieter nicht das Vertrauen bezüglich der genügenden Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses (BGE 123 III 171 E. 6a S. 173; Urteil 4C.153/1993 vom 25. Januar 1994, publ. in: mp 1994 S. 93 ff., E. 2).
2.2 Im Unterschied zu den soeben erwähnten Entscheiden bezieht sich die hier zu beurteilende Mietzinserhöhung nicht auf eine Wohnung im Sinne von Art. 253b Abs. 3 OR. Die Förderung der Bereitstellung durch die öffentliche Hand besteht darin, dass das Gemeinwesen einem Dritten - dem Vermieter - entgeltliche Leistungen für die Bereitstellung zukommen lässt und im Gegenzug die Mietzinsgestaltung kontrolliert (vgl. die Beispiele in BGE 123 III 171 und BGE 117 II 77). Wenn hingegen das fördernde Gemeinwesen wie im vorliegenden Fall selbst Vermieter ist, liegt kein Anwendungsfall von Art. 253b Abs. 3 OR vor (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 83 zu Art. 253a-253b OR m.w.H.). In diesem Fall kann die direkte Anwendung der absoluten Berechnungsmethode nach dem Ende der Subventionierung somit nicht mit dem Argument begründet werden, die behördlich kontrollierten Mietzinse stünden ausserhalb der Missbrauchsgesetzgebung.
2.3 Nach der einleitend erwähnten Rechtsprechung wird die direkte Anwendbarkeit der absoluten Methode aber nicht nur dadurch gerechtfertigt, dass bei behördlich kontrollierten Mietzinsen der Anwendungsbereich der Missbrauchsgesetzgebung gemäss Art. 253b Abs. 3 OR beschränkt ist, sondern auch dadurch, dass die behördliche Mietzinsfestsetzung beim Mieter kein Vertrauen bezüglich der genügenden Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses erweckt. Dies gilt sowohl für den Fall, in welchem das Gemeinwesen dem Vermieter entgeltliche Leistungen für die vergünstigte Bereitstellung von Wohnungen zukommen lässt, als auch für den Fall, in welchem das Gemeinwesen selbst direkt verbilligten Wohnraum zur Verfügung stellt. Im vorliegenden Fall wurde dem Mieter im Mietvertrag klar und eindeutig zu Kenntnis gebracht, dass er eine "subventionierte resp. sonst wie verbilligte Wohnung" miete, so dass er sich nicht auf ein angebliches Vertrauen bezüglich der marktkonformen Höhe des letzten von ihm bezahlten Mietzinses berufen kann. Im Gegenteil musste ihm klar sein, dass das Gemeinwesen aus sozialpolitischen Gründen darauf verzichtete, den an sich zulässigen Mietzins auszuschöpfen. Hinzu kommt, dass auch dem Gemeinwesen, das aus sozialpolitischen Gründen verbilligten Wohnraum zur Verfügung stellt, nicht zumutbar ist, im Hinblick auf einen möglichen künftigen Übergang von der Objektverbilligung zur Subjekthilfe einen konkreten Erhöhungsvorbehalt zu formulieren. Im Unterschied zu Wohnungen, die das Gemeinwesen wie Private zu kostendeckenden Bedingungen vermietet, ist beim subventionierten Wohnungswesen die Bestimmung der genauen Ertragslage nämlich oft gar nicht notwendig, weil der zulässige Mietzins aus sozialpolitischen Gründen ohnehin nicht ausgeschöpft wird.
2.4 Die absolute Berechnungsmethode ist also nicht nur zulässig, wenn die staatliche Mietzinskontrolle bezüglich Wohnungen, die von einem Dritten vermietet werden, endet, sondern auch dann, wenn das Gemeinwesen selbst als Vermieter auftritt und die ursprüngliche Objektverbilligung eliminiert und durch eine Form von Subjekthilfe ersetzt (in diesem Sinn Urteil 4C.330/2002 vom 31. Januar 2003, E. 3.3 betreffend Kanton Basel-Stadt). Diese Regelung gilt indessen nur dann, wenn das Gemeinwesen effektiv subventionierten Wohnraum zur Verfügung gestellt hat. Anders verhält es sich, wenn Fiskalliegenschaften vom Gemeinwesen wie von Privaten zu kostendeckenden Bedingungen vermietet werden. In diesem Fall kann sich der Bürger gegenüber dem vermietenden Gemeinwesen in gleicher Art wie gegenüber dem privaten Vermieter auf den Vertrauensschutz berufen (Urteil 4C.170/1993 vom 25. Januar 1994, publ. in: mp 1994 S. 85 ff., E. 3 betreffend Stadt Zürich).
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Ammissibilità di un aumento della pigione secondo il metodo assoluto in caso di locazione di appartamenti a pigione ridotta da parte dell'ente pubblico. L'ente pubblico, che dà in locazione appartamenti sovvenzionati, ha il diritto di adeguare le pigioni al mercato secondo il metodo di calcolo assoluto, anche in assenza di una riserva in tal senso nella precedente fissazione della pigione (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 276
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129 III 276
Sachverhalt ab Seite 277
A.- A. (Kläger) war seit dem 16. März 1989 Mitarbeiter der Bank X. (Beklagte). Er kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2000. Sein Jahreslohn belief sich im ersten Dienstjahr auf Fr. 75'400.- und erhöhte sich bis zu seinem Ausscheiden auf rund Fr. 132'000.-. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde ihm jährlich eine Gratifikation ausbezahlt, die im ersten Dienstjahr (9 1/2 Monate) Fr. 3'600.- betrug und sich bis zum Jahr 1999 auf Fr. 30'000.- erhöhte. Für das Jahr 2000 erhielt der Kläger keine Gratifikation mehr.
B.- Mit Teilklage vom 26. September 2001 belangte der Kläger die Beklagte beim Gewerblichen Schiedsgericht von Basel-Stadt auf Zahlung von Fr. 30'000.- als Gratifikation für das Jahr 2000 nebst Zins. Das Gewerbliche Schiedsgericht hiess die Klage am 3. Dezember 2001 im Umfang von Fr. 21'333.- netto nebst Zins gut. Die Mehrforderung wies es ab.
Diesen Entscheid hob das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. Juni 2002 auf kantonalrechtliche Beschwerde der Beklagten hin auf und wies die Klage vollumfänglich ab.
C.- Der Kläger beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Appellationsgerichts vom 7. Juni 2002 sei aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang wie vom Gewerblichen Schiedsgericht gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Eine vom Kläger in gleicher Angelegenheit erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR handelt es sich um eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen ausgerichtet wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 f. zu Art. 322d OR). Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. Ein im voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (BGE 109 II 447 E. 5c S. 548; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 3139 ff.). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass jede variable Vergütung eine Gratifikation wäre. Je nach dem, was die Parteien konkret vereinbart haben, handelt es sich vielmehr entweder um einen Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR, der gemäss Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um eine Gratifikation (vgl. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 3 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 322 OR und N. 4 zu Art. 322d OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 115 f.).
Ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2001 vom 22. Januar 2002, E. 4b; BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 5 zu Art. 322d OR; TERCIER, a.a.O., Rz. 3142; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/1,III, Basel 1994, S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 322d OR; vgl. auch GOTTLIEB DELBRÜCK, Die Gratifikation im schweizerischen Einzelarbeitsvertrag, Diss. Basel 1981, S. 57 ff.). Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.359/1995 vom 6. Dezember 1995, E. 2, JAR 1997 S. 124; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 322d OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 6 f. zu Art. 322d OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 13 zu Art. 322d OR; WYLER, a.a.O., S. 120; vgl. auch die kantonalen Urteile in: JAR 1999 S. 156, JAR 1998 S. 148 f., JAR 1996 S. 150 ff., JAR 1995 S. 107, JAR 1994 S. 145 f.). Die Einigung kann allerdings auch nur den Grundsatz betroffen haben, dass eine Gratifikation auszurichten ist. Dann kann der Arbeitgeber unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 322d OR).
2.1 Der Kläger macht geltend, zur Unterscheidung zwischen einem Lohnbestandteil und einer Gratifikation komme es nicht bloss auf den Parteiwillen an. Eine Gratifikation könne als zusätzliches Entgelt oder Akzessorium zum Lohn immer nur eine Leistung darstellen, die neben dem Lohn ausgerichtet werde. Übersteige ihr Betrag, wie vorliegend, ein gewisses Mass, liege keine Gratifikation, sondern Lohn vor.
Es ist in der Tat mit dem Charakter der ganzen oder teilweisen Freiwilligkeit der Gratifikation nicht vereinbar, dass bei einem Arbeitsvertrag die Entschädigung ausschliesslich in einer Gratifikation besteht. Der Arbeitsvertrag ist definitionsgemäss entgeltlich. Die Arbeitgeberin muss sich somit zu einem Entgelt verpflichtet haben. Eine bloss freiwillige Entschädigung genügt nicht. Entsprechend ist die Gratifikation eine Sondervergütung, die zum Lohn hinzutritt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 322d OR). Die Lehre folgert richtig, dass es auch nicht genügen kann, wenn ein kleiner Lohn vereinbart ist und dafür eine grosse Gratifikation ausgerichtet wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 322d OR). Diesfalls erweist sich die Gratifikation trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit und wird dadurch zumindest teilweise zum Lohn im Rechtssinn. Fraglich erscheint allerdings, wo die entsprechende Grenze zu ziehen ist. Diese kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Es liegt auf der Hand, dass bei einem niedrigen Einkommen schon ein (auch relativ) kleiner Einkommensunterschied sehr viel mehr Bedeutung haben wird, als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein, als bei einem niedrigen Einkommen (DELBRÜCK, a.a.O., S. 76 f.). Ob die fragliche Leistung für die Parteien zur entscheidenden Entschädigung für die Arbeitsleistung und damit zum Lohn geworden oder eine blosse Zusatzvergütung und damit Gratifikation geblieben ist, hängt überdies von ihrer Regelmässigkeit ab. Auch bei einer im Verhältnis zum Lohn sehr hohen Leistung kann der Charakter als Gratifikation gewahrt werden, wenn ihre Ausrichtung einmalig ist und sich in dieser Höhe nicht wiederholt. Auch deshalb lässt sich keine allgemeine Schranke für die Höhe der Gratifikation festsetzen. Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn.
Wie der Kläger selber festhält, waren die im vorliegenden Fall als Gratifikation ausbezahlten Beträge durchwegs wesentlich geringer. Sie erreichten bis zu einem Viertel des Jahresgehalts. Dieses lag seinerseits ab dem vierten Dienstjahr über Fr. 100'000.- und kann damit nicht als bescheiden bezeichnet werden. Die Höhe der ausgerichteten Beträge spricht somit nicht gegen eine Gratifikation.
2.2 Weiter hält der Kläger dafür, die Gratifikation sei vorliegend vereinbart, weil sie Jahrzehnte lang ausgerichtet worden sei.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) richtete die Beklagte während der zwölfjährigen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwar immer eine Gratifikation aus, wenn auch in unterschiedlicher Höhe. Die Ausrichtung erfolgte indessen nicht vorbehaltlos. Mit Ausnahme des Jahres 1988 brachte die Beklagte immer den Vorbehalt an, dass die Ausrichtung freiwillig erfolge. Aus dem einmaligen Unterlassen des Freiwilligkeitsvorbehalts kann der Kläger nichts für seinen Standpunkt ableiten. Wie beide kantonalen Instanzen zu Recht festhalten, kann eine einmalige, versehentliche Unterlassung des Vorbehalts noch nicht zu einer stillschweigenden Vereinbarung führen.
2.3 Der Kläger macht zudem mit Verweis auf eine in der Literatur vertretene Meinung geltend, eine stillschweigende Vereinbarung könne auch trotz Freiwilligkeitsvermerks zustande kommen, wenn die Gratifikation jahrzehntelang ausgerichtet worden sei.
Es trifft zu, dass es für den Inhalt eines Vertrages auf den tatsächlichen oder den objektiv übereinstimmenden Parteiwillen und nicht auf die von den Parteien gewählte unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise ankommt (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445; BGE 126 III 119 E. 2a). Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit ist unbehelflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Deshalb kann die Gratifikation auch dann als vereinbart gelten, wenn jahrzehntelang eine Gratifikation mit dem Vermerk der Freiwilligkeit ausbezahlt wird, dieser Vorbehalt aber nie in Anspruch genommen wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 322d OR; VISCHER, a.a.O., S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; a.M. WYLER, a.a.O., S. 121; BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 14 zu Art. 322d OR). Das rechtfertigt sich aber nur, wenn die Arbeitgeberin in dieser Zeit auch Grund dafür gehabt hätte, die Gratifikation nicht auszurichten, wie beispielsweise bei einem schlechten Geschäftsgang oder einer schlechten Arbeitsleistung einzelner Mitarbeiter (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 322d OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.284/1996 vom 7. Oktober 1997, E. 2a).
Vorliegend ist zwar nachgewiesen, dass die Gratifikation während des zwölf Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses immer ausgerichtet worden ist. Der Kläger hat aber in keiner Weise dargetan, warum die Arbeitgeberin in dieser Zeit bei einer freiwilligen Leistung einen Grund hätte haben sollen, auf eine Ausrichtung zu verzichten. Auch insofern sind somit die Voraussetzungen für die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung nicht gegeben.
2.4 Es ergibt sich somit, dass es sich bei den von der Beklagten ausgerichteten Zusatzleistungen um freiwillige Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR handelte und der Kläger keinen Anspruch auf eine Gratifikation erworben hat.
3. Der Kläger macht schliesslich geltend, es widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Beklagte anderen Arbeitnehmern beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Gratifikation ausgerichtet habe, ihm dies nun aber verweigere. Er verkennt dabei die Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.
3.1 Soweit eine vertragliche Regelung vorliegt, ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit als einem der tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten auszugehen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 20 zu Art. 19 OR). Mit Bezug auf den vereinbarten Vertragsinhalt sind danach beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmenden erlaubt. Verhandelt ein Arbeitnehmer schlechter als seine Kollegen, so hat er die sich daraus ergebenden schlechteren Arbeitsbedingungen grundsätzlich hinzunehmen (VON KAENEL, Arbeitsrecht, St. Gallen/Lachen 1999, S. 57; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR, N. 5 zu Art. 322d OR und N. 12 zu Art. 328 OR; JAR 1985 S. 128).
Soweit es um freiwillige Sozialleistungen und Zulagen geht, finden sich in der Lehre und teilweise auch in der Rechtsprechung Einschränkungen und Vorbehalte gegenüber einer Ungleichbehandlung von Angestellten des gleichen Arbeitgebers (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 559; STAEHELIN, Die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer im schweizerischen Arbeitsrecht, in: BJM 1982 S. 66 f. [nachfolgend STAEHELIN, Gleichbehandlung]; JAR 1992 S. 287 f.). Solche Einschränkungen lassen sich aber stets nur sehr punktuell rechtfertigen (vgl. dazu GEISER, Gibt es ein Gleichbehandlungsgebot im schweizerischen Arbeitsrecht?, in: Becker/Hilty/Stöckli/Würtenberger [Hrsg.], Festschrift Rehbinder, Bern/München 2002, S. 39 ff.). Das Argument, der Arbeitgeber habe sich von angeblich "sachfremden Motiven" leiten lassen, bedeutet nicht ohne weiteres, dass die ungleiche Behandlung als rechtswidrig erscheint (offenbar a.M. Gewerbliches Schiedsgericht Basel, Urteil vom 18. Juni 1990, JAR 1992 S. 287 f.). Es gehört zum Wesen der privatautonomen Vertragsfreiheit, selber zu bestimmen, welche Motive als "sachgemäss" anzusehen sind. Diesen Grundsatz schränkt die Rechtsordnung allerdings durch gewisse besondere Regelungen ein, wie sie etwa im Gleichstellungsgesetz, im Heimarbeitsgesetz oder in gewissen Staatsverträgen zu finden sind (GEISER, a.a.O., S. 39 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; STAEHELIN, Gleichbehandlung, a.a.O., S. 62 ff.).
In der Lehre wird aus der Pflicht des Arbeitgebers, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu schützen (Art. 328 OR), und aus dem Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB) auf einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz geschlossen (REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 328 OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 23 zu Art. 322d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 6 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 560; DANIEL MEYER, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1976, S. 109 ff., 127 f., 299). Zu beachten ist allerdings, dass auch eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Persönlichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellen kann, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt (GEISER, a.a.O, S. 45; vgl. auch DELBRÜCK, a.a.O., S. 73). Eine solche kann von vornherein nur gegeben sein, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern deutlich ungünstiger gestellt wird, nicht jedoch, wenn der Arbeitgeber bloss einzelne Arbeitnehmer besser stellt (REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; GEISER, a.a.O., S. 45; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR). Immerhin kann ein nur einzelne Arbeitnehmer begünstigendes Verhalten des Arbeitgebers zur Folge haben, dass auch davon nicht erfasste Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auf eine stillschweigende Vertragsänderung zu ihren Gunsten schliessen dürfen. Dann muss die Arbeitgeberin diese nur einzelnen Arbeitnehmern zugedachte begünstigende Behandlung auch den andern zukommen lassen, weil sie nach Treu und Glauben als vertraglich vereinbart anzusehen ist (GEISER, a.a.O., S. 47 f.; vgl. auch STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR).
3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben von weit über hundert in den Jahren 2000 und 2001 durch Kündigung aus den Diensten der Beklagten ausgetretenen Mitarbeitern nur einzelne im gekündigten Arbeitsverhältnis noch eine Gratifikation erhalten. Damit liegt kein Fall einer Benachteiligung eines Mitarbeiters gegenüber den anderen Mitarbeitern der Beklagten vor, sondern eine Begünstigung einzelner Arbeitnehmer, die ohne weiteres zulässig ist. Der Kläger macht nicht geltend und es ist auch nicht zu sehen, dass er aus der Ausrichtung von Gratifikationen oder Abgangsentschädigungen an andere Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis auf eine entsprechende Vertragsänderung hätte schliessen dürfen. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Ausrichtung einer Gratifikation an einzelne Arbeitnehmer nach der Kündigung Kenntnis gehabt hätte. Schon insoweit fehlen die Voraussetzungen dafür, dass er nach Treu und Glauben auf eine entsprechende Vertragsänderung hätte vertrauen dürfen.
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Art. 322 und 322d OR. Freiwillige Gratifikation, vereinbarte Gratifikation oder Lohn? Allgemeines zur Abgrenzung (E. 2). Bedeutung des Verhältnisses von Lohnhöhe und Gratifikationsleistung (E. 2.1). Umstände, unter denen ein stets angebrachter Freiwilligkeitsvorbehalt zur Vermeidung der Entstehung eines Anspruchs auf Gratifikation bei jahrelanger, regelmässiger Ausrichtung einer solchen unwirksam werden kann (E. 2.2 und 2.3).
Art. 328 OR. Gleichbehandlungsgrundsatz. Stillschweigende Vertragsänderung.
Zur Tragweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Arbeitsvertragsrecht. Unter Umständen kann aus der Begünstigung einzelner Arbeitnehmer auf eine stillschweigende Vertragsänderung hinsichtlich einer Gratifikation geschlossen werden (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,010
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129 III 276
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129 III 276
Sachverhalt ab Seite 277
A.- A. (Kläger) war seit dem 16. März 1989 Mitarbeiter der Bank X. (Beklagte). Er kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2000. Sein Jahreslohn belief sich im ersten Dienstjahr auf Fr. 75'400.- und erhöhte sich bis zu seinem Ausscheiden auf rund Fr. 132'000.-. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde ihm jährlich eine Gratifikation ausbezahlt, die im ersten Dienstjahr (9 1/2 Monate) Fr. 3'600.- betrug und sich bis zum Jahr 1999 auf Fr. 30'000.- erhöhte. Für das Jahr 2000 erhielt der Kläger keine Gratifikation mehr.
B.- Mit Teilklage vom 26. September 2001 belangte der Kläger die Beklagte beim Gewerblichen Schiedsgericht von Basel-Stadt auf Zahlung von Fr. 30'000.- als Gratifikation für das Jahr 2000 nebst Zins. Das Gewerbliche Schiedsgericht hiess die Klage am 3. Dezember 2001 im Umfang von Fr. 21'333.- netto nebst Zins gut. Die Mehrforderung wies es ab.
Diesen Entscheid hob das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. Juni 2002 auf kantonalrechtliche Beschwerde der Beklagten hin auf und wies die Klage vollumfänglich ab.
C.- Der Kläger beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Appellationsgerichts vom 7. Juni 2002 sei aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang wie vom Gewerblichen Schiedsgericht gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Eine vom Kläger in gleicher Angelegenheit erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR handelt es sich um eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen ausgerichtet wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 f. zu Art. 322d OR). Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. Ein im voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (BGE 109 II 447 E. 5c S. 548; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 3139 ff.). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass jede variable Vergütung eine Gratifikation wäre. Je nach dem, was die Parteien konkret vereinbart haben, handelt es sich vielmehr entweder um einen Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR, der gemäss Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um eine Gratifikation (vgl. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 3 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 322 OR und N. 4 zu Art. 322d OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 115 f.).
Ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2001 vom 22. Januar 2002, E. 4b; BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 5 zu Art. 322d OR; TERCIER, a.a.O., Rz. 3142; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/1,III, Basel 1994, S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 322d OR; vgl. auch GOTTLIEB DELBRÜCK, Die Gratifikation im schweizerischen Einzelarbeitsvertrag, Diss. Basel 1981, S. 57 ff.). Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.359/1995 vom 6. Dezember 1995, E. 2, JAR 1997 S. 124; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 322d OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 6 f. zu Art. 322d OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 13 zu Art. 322d OR; WYLER, a.a.O., S. 120; vgl. auch die kantonalen Urteile in: JAR 1999 S. 156, JAR 1998 S. 148 f., JAR 1996 S. 150 ff., JAR 1995 S. 107, JAR 1994 S. 145 f.). Die Einigung kann allerdings auch nur den Grundsatz betroffen haben, dass eine Gratifikation auszurichten ist. Dann kann der Arbeitgeber unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 322d OR).
2.1 Der Kläger macht geltend, zur Unterscheidung zwischen einem Lohnbestandteil und einer Gratifikation komme es nicht bloss auf den Parteiwillen an. Eine Gratifikation könne als zusätzliches Entgelt oder Akzessorium zum Lohn immer nur eine Leistung darstellen, die neben dem Lohn ausgerichtet werde. Übersteige ihr Betrag, wie vorliegend, ein gewisses Mass, liege keine Gratifikation, sondern Lohn vor.
Es ist in der Tat mit dem Charakter der ganzen oder teilweisen Freiwilligkeit der Gratifikation nicht vereinbar, dass bei einem Arbeitsvertrag die Entschädigung ausschliesslich in einer Gratifikation besteht. Der Arbeitsvertrag ist definitionsgemäss entgeltlich. Die Arbeitgeberin muss sich somit zu einem Entgelt verpflichtet haben. Eine bloss freiwillige Entschädigung genügt nicht. Entsprechend ist die Gratifikation eine Sondervergütung, die zum Lohn hinzutritt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 322d OR). Die Lehre folgert richtig, dass es auch nicht genügen kann, wenn ein kleiner Lohn vereinbart ist und dafür eine grosse Gratifikation ausgerichtet wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 322d OR). Diesfalls erweist sich die Gratifikation trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit und wird dadurch zumindest teilweise zum Lohn im Rechtssinn. Fraglich erscheint allerdings, wo die entsprechende Grenze zu ziehen ist. Diese kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Es liegt auf der Hand, dass bei einem niedrigen Einkommen schon ein (auch relativ) kleiner Einkommensunterschied sehr viel mehr Bedeutung haben wird, als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein, als bei einem niedrigen Einkommen (DELBRÜCK, a.a.O., S. 76 f.). Ob die fragliche Leistung für die Parteien zur entscheidenden Entschädigung für die Arbeitsleistung und damit zum Lohn geworden oder eine blosse Zusatzvergütung und damit Gratifikation geblieben ist, hängt überdies von ihrer Regelmässigkeit ab. Auch bei einer im Verhältnis zum Lohn sehr hohen Leistung kann der Charakter als Gratifikation gewahrt werden, wenn ihre Ausrichtung einmalig ist und sich in dieser Höhe nicht wiederholt. Auch deshalb lässt sich keine allgemeine Schranke für die Höhe der Gratifikation festsetzen. Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn.
Wie der Kläger selber festhält, waren die im vorliegenden Fall als Gratifikation ausbezahlten Beträge durchwegs wesentlich geringer. Sie erreichten bis zu einem Viertel des Jahresgehalts. Dieses lag seinerseits ab dem vierten Dienstjahr über Fr. 100'000.- und kann damit nicht als bescheiden bezeichnet werden. Die Höhe der ausgerichteten Beträge spricht somit nicht gegen eine Gratifikation.
2.2 Weiter hält der Kläger dafür, die Gratifikation sei vorliegend vereinbart, weil sie Jahrzehnte lang ausgerichtet worden sei.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) richtete die Beklagte während der zwölfjährigen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwar immer eine Gratifikation aus, wenn auch in unterschiedlicher Höhe. Die Ausrichtung erfolgte indessen nicht vorbehaltlos. Mit Ausnahme des Jahres 1988 brachte die Beklagte immer den Vorbehalt an, dass die Ausrichtung freiwillig erfolge. Aus dem einmaligen Unterlassen des Freiwilligkeitsvorbehalts kann der Kläger nichts für seinen Standpunkt ableiten. Wie beide kantonalen Instanzen zu Recht festhalten, kann eine einmalige, versehentliche Unterlassung des Vorbehalts noch nicht zu einer stillschweigenden Vereinbarung führen.
2.3 Der Kläger macht zudem mit Verweis auf eine in der Literatur vertretene Meinung geltend, eine stillschweigende Vereinbarung könne auch trotz Freiwilligkeitsvermerks zustande kommen, wenn die Gratifikation jahrzehntelang ausgerichtet worden sei.
Es trifft zu, dass es für den Inhalt eines Vertrages auf den tatsächlichen oder den objektiv übereinstimmenden Parteiwillen und nicht auf die von den Parteien gewählte unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise ankommt (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445; BGE 126 III 119 E. 2a). Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit ist unbehelflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Deshalb kann die Gratifikation auch dann als vereinbart gelten, wenn jahrzehntelang eine Gratifikation mit dem Vermerk der Freiwilligkeit ausbezahlt wird, dieser Vorbehalt aber nie in Anspruch genommen wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 322d OR; VISCHER, a.a.O., S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; a.M. WYLER, a.a.O., S. 121; BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 14 zu Art. 322d OR). Das rechtfertigt sich aber nur, wenn die Arbeitgeberin in dieser Zeit auch Grund dafür gehabt hätte, die Gratifikation nicht auszurichten, wie beispielsweise bei einem schlechten Geschäftsgang oder einer schlechten Arbeitsleistung einzelner Mitarbeiter (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 322d OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.284/1996 vom 7. Oktober 1997, E. 2a).
Vorliegend ist zwar nachgewiesen, dass die Gratifikation während des zwölf Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses immer ausgerichtet worden ist. Der Kläger hat aber in keiner Weise dargetan, warum die Arbeitgeberin in dieser Zeit bei einer freiwilligen Leistung einen Grund hätte haben sollen, auf eine Ausrichtung zu verzichten. Auch insofern sind somit die Voraussetzungen für die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung nicht gegeben.
2.4 Es ergibt sich somit, dass es sich bei den von der Beklagten ausgerichteten Zusatzleistungen um freiwillige Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR handelte und der Kläger keinen Anspruch auf eine Gratifikation erworben hat.
3. Der Kläger macht schliesslich geltend, es widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Beklagte anderen Arbeitnehmern beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Gratifikation ausgerichtet habe, ihm dies nun aber verweigere. Er verkennt dabei die Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.
3.1 Soweit eine vertragliche Regelung vorliegt, ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit als einem der tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten auszugehen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 20 zu Art. 19 OR). Mit Bezug auf den vereinbarten Vertragsinhalt sind danach beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmenden erlaubt. Verhandelt ein Arbeitnehmer schlechter als seine Kollegen, so hat er die sich daraus ergebenden schlechteren Arbeitsbedingungen grundsätzlich hinzunehmen (VON KAENEL, Arbeitsrecht, St. Gallen/Lachen 1999, S. 57; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR, N. 5 zu Art. 322d OR und N. 12 zu Art. 328 OR; JAR 1985 S. 128).
Soweit es um freiwillige Sozialleistungen und Zulagen geht, finden sich in der Lehre und teilweise auch in der Rechtsprechung Einschränkungen und Vorbehalte gegenüber einer Ungleichbehandlung von Angestellten des gleichen Arbeitgebers (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 559; STAEHELIN, Die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer im schweizerischen Arbeitsrecht, in: BJM 1982 S. 66 f. [nachfolgend STAEHELIN, Gleichbehandlung]; JAR 1992 S. 287 f.). Solche Einschränkungen lassen sich aber stets nur sehr punktuell rechtfertigen (vgl. dazu GEISER, Gibt es ein Gleichbehandlungsgebot im schweizerischen Arbeitsrecht?, in: Becker/Hilty/Stöckli/Würtenberger [Hrsg.], Festschrift Rehbinder, Bern/München 2002, S. 39 ff.). Das Argument, der Arbeitgeber habe sich von angeblich "sachfremden Motiven" leiten lassen, bedeutet nicht ohne weiteres, dass die ungleiche Behandlung als rechtswidrig erscheint (offenbar a.M. Gewerbliches Schiedsgericht Basel, Urteil vom 18. Juni 1990, JAR 1992 S. 287 f.). Es gehört zum Wesen der privatautonomen Vertragsfreiheit, selber zu bestimmen, welche Motive als "sachgemäss" anzusehen sind. Diesen Grundsatz schränkt die Rechtsordnung allerdings durch gewisse besondere Regelungen ein, wie sie etwa im Gleichstellungsgesetz, im Heimarbeitsgesetz oder in gewissen Staatsverträgen zu finden sind (GEISER, a.a.O., S. 39 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; STAEHELIN, Gleichbehandlung, a.a.O., S. 62 ff.).
In der Lehre wird aus der Pflicht des Arbeitgebers, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu schützen (Art. 328 OR), und aus dem Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB) auf einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz geschlossen (REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 328 OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 23 zu Art. 322d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 6 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 560; DANIEL MEYER, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1976, S. 109 ff., 127 f., 299). Zu beachten ist allerdings, dass auch eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Persönlichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellen kann, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt (GEISER, a.a.O, S. 45; vgl. auch DELBRÜCK, a.a.O., S. 73). Eine solche kann von vornherein nur gegeben sein, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern deutlich ungünstiger gestellt wird, nicht jedoch, wenn der Arbeitgeber bloss einzelne Arbeitnehmer besser stellt (REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; GEISER, a.a.O., S. 45; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR). Immerhin kann ein nur einzelne Arbeitnehmer begünstigendes Verhalten des Arbeitgebers zur Folge haben, dass auch davon nicht erfasste Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auf eine stillschweigende Vertragsänderung zu ihren Gunsten schliessen dürfen. Dann muss die Arbeitgeberin diese nur einzelnen Arbeitnehmern zugedachte begünstigende Behandlung auch den andern zukommen lassen, weil sie nach Treu und Glauben als vertraglich vereinbart anzusehen ist (GEISER, a.a.O., S. 47 f.; vgl. auch STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR).
3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben von weit über hundert in den Jahren 2000 und 2001 durch Kündigung aus den Diensten der Beklagten ausgetretenen Mitarbeitern nur einzelne im gekündigten Arbeitsverhältnis noch eine Gratifikation erhalten. Damit liegt kein Fall einer Benachteiligung eines Mitarbeiters gegenüber den anderen Mitarbeitern der Beklagten vor, sondern eine Begünstigung einzelner Arbeitnehmer, die ohne weiteres zulässig ist. Der Kläger macht nicht geltend und es ist auch nicht zu sehen, dass er aus der Ausrichtung von Gratifikationen oder Abgangsentschädigungen an andere Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis auf eine entsprechende Vertragsänderung hätte schliessen dürfen. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Ausrichtung einer Gratifikation an einzelne Arbeitnehmer nach der Kündigung Kenntnis gehabt hätte. Schon insoweit fehlen die Voraussetzungen dafür, dass er nach Treu und Glauben auf eine entsprechende Vertragsänderung hätte vertrauen dürfen.
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Art. 322 et 322d CO. Gratification facultative, gratification convenue ou salaire? Généralités sur la délimitation (consid. 2). Signification du rapport entre montant du salaire et versement d'une gratification (consid. 2.1). Circonstances dans lesquelles une réserve sur le caractère facultatif, constamment formulée dans le but d'éviter la naissance d'un droit à une gratification versée régulièrement pendant de nombreuses années, peut devenir inefficace (consid. 2.2 et 2.3).
Art. 328 CO. Principe de l'égalité de traitement. Modification tacite du contrat.
Portée du principe de l'égalité de traitement dans le droit du contrat de travail. Dans certaines circonstances, on peut inférer de l'avantage accordé à certains travailleurs une modification tacite du contrat quant à l'octroi d'une gratification (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 277
A.- A. (Kläger) war seit dem 16. März 1989 Mitarbeiter der Bank X. (Beklagte). Er kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2000. Sein Jahreslohn belief sich im ersten Dienstjahr auf Fr. 75'400.- und erhöhte sich bis zu seinem Ausscheiden auf rund Fr. 132'000.-. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde ihm jährlich eine Gratifikation ausbezahlt, die im ersten Dienstjahr (9 1/2 Monate) Fr. 3'600.- betrug und sich bis zum Jahr 1999 auf Fr. 30'000.- erhöhte. Für das Jahr 2000 erhielt der Kläger keine Gratifikation mehr.
B.- Mit Teilklage vom 26. September 2001 belangte der Kläger die Beklagte beim Gewerblichen Schiedsgericht von Basel-Stadt auf Zahlung von Fr. 30'000.- als Gratifikation für das Jahr 2000 nebst Zins. Das Gewerbliche Schiedsgericht hiess die Klage am 3. Dezember 2001 im Umfang von Fr. 21'333.- netto nebst Zins gut. Die Mehrforderung wies es ab.
Diesen Entscheid hob das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. Juni 2002 auf kantonalrechtliche Beschwerde der Beklagten hin auf und wies die Klage vollumfänglich ab.
C.- Der Kläger beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Appellationsgerichts vom 7. Juni 2002 sei aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang wie vom Gewerblichen Schiedsgericht gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Eine vom Kläger in gleicher Angelegenheit erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR handelt es sich um eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen ausgerichtet wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 2 f. zu Art. 322d OR). Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. Ein im voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (BGE 109 II 447 E. 5c S. 548; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 3139 ff.). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass jede variable Vergütung eine Gratifikation wäre. Je nach dem, was die Parteien konkret vereinbart haben, handelt es sich vielmehr entweder um einen Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR, der gemäss Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um eine Gratifikation (vgl. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 3 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 322 OR und N. 4 zu Art. 322d OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 115 f.).
Ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2001 vom 22. Januar 2002, E. 4b; BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 5 zu Art. 322d OR; TERCIER, a.a.O., Rz. 3142; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/1,III, Basel 1994, S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 322d OR; vgl. auch GOTTLIEB DELBRÜCK, Die Gratifikation im schweizerischen Einzelarbeitsvertrag, Diss. Basel 1981, S. 57 ff.). Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.359/1995 vom 6. Dezember 1995, E. 2, JAR 1997 S. 124; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 322d OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 6 f. zu Art. 322d OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 13 zu Art. 322d OR; WYLER, a.a.O., S. 120; vgl. auch die kantonalen Urteile in: JAR 1999 S. 156, JAR 1998 S. 148 f., JAR 1996 S. 150 ff., JAR 1995 S. 107, JAR 1994 S. 145 f.). Die Einigung kann allerdings auch nur den Grundsatz betroffen haben, dass eine Gratifikation auszurichten ist. Dann kann der Arbeitgeber unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 322d OR).
2.1 Der Kläger macht geltend, zur Unterscheidung zwischen einem Lohnbestandteil und einer Gratifikation komme es nicht bloss auf den Parteiwillen an. Eine Gratifikation könne als zusätzliches Entgelt oder Akzessorium zum Lohn immer nur eine Leistung darstellen, die neben dem Lohn ausgerichtet werde. Übersteige ihr Betrag, wie vorliegend, ein gewisses Mass, liege keine Gratifikation, sondern Lohn vor.
Es ist in der Tat mit dem Charakter der ganzen oder teilweisen Freiwilligkeit der Gratifikation nicht vereinbar, dass bei einem Arbeitsvertrag die Entschädigung ausschliesslich in einer Gratifikation besteht. Der Arbeitsvertrag ist definitionsgemäss entgeltlich. Die Arbeitgeberin muss sich somit zu einem Entgelt verpflichtet haben. Eine bloss freiwillige Entschädigung genügt nicht. Entsprechend ist die Gratifikation eine Sondervergütung, die zum Lohn hinzutritt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 322d OR). Die Lehre folgert richtig, dass es auch nicht genügen kann, wenn ein kleiner Lohn vereinbart ist und dafür eine grosse Gratifikation ausgerichtet wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 322d OR). Diesfalls erweist sich die Gratifikation trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit und wird dadurch zumindest teilweise zum Lohn im Rechtssinn. Fraglich erscheint allerdings, wo die entsprechende Grenze zu ziehen ist. Diese kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Es liegt auf der Hand, dass bei einem niedrigen Einkommen schon ein (auch relativ) kleiner Einkommensunterschied sehr viel mehr Bedeutung haben wird, als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein, als bei einem niedrigen Einkommen (DELBRÜCK, a.a.O., S. 76 f.). Ob die fragliche Leistung für die Parteien zur entscheidenden Entschädigung für die Arbeitsleistung und damit zum Lohn geworden oder eine blosse Zusatzvergütung und damit Gratifikation geblieben ist, hängt überdies von ihrer Regelmässigkeit ab. Auch bei einer im Verhältnis zum Lohn sehr hohen Leistung kann der Charakter als Gratifikation gewahrt werden, wenn ihre Ausrichtung einmalig ist und sich in dieser Höhe nicht wiederholt. Auch deshalb lässt sich keine allgemeine Schranke für die Höhe der Gratifikation festsetzen. Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn.
Wie der Kläger selber festhält, waren die im vorliegenden Fall als Gratifikation ausbezahlten Beträge durchwegs wesentlich geringer. Sie erreichten bis zu einem Viertel des Jahresgehalts. Dieses lag seinerseits ab dem vierten Dienstjahr über Fr. 100'000.- und kann damit nicht als bescheiden bezeichnet werden. Die Höhe der ausgerichteten Beträge spricht somit nicht gegen eine Gratifikation.
2.2 Weiter hält der Kläger dafür, die Gratifikation sei vorliegend vereinbart, weil sie Jahrzehnte lang ausgerichtet worden sei.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) richtete die Beklagte während der zwölfjährigen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwar immer eine Gratifikation aus, wenn auch in unterschiedlicher Höhe. Die Ausrichtung erfolgte indessen nicht vorbehaltlos. Mit Ausnahme des Jahres 1988 brachte die Beklagte immer den Vorbehalt an, dass die Ausrichtung freiwillig erfolge. Aus dem einmaligen Unterlassen des Freiwilligkeitsvorbehalts kann der Kläger nichts für seinen Standpunkt ableiten. Wie beide kantonalen Instanzen zu Recht festhalten, kann eine einmalige, versehentliche Unterlassung des Vorbehalts noch nicht zu einer stillschweigenden Vereinbarung führen.
2.3 Der Kläger macht zudem mit Verweis auf eine in der Literatur vertretene Meinung geltend, eine stillschweigende Vereinbarung könne auch trotz Freiwilligkeitsvermerks zustande kommen, wenn die Gratifikation jahrzehntelang ausgerichtet worden sei.
Es trifft zu, dass es für den Inhalt eines Vertrages auf den tatsächlichen oder den objektiv übereinstimmenden Parteiwillen und nicht auf die von den Parteien gewählte unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise ankommt (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445; BGE 126 III 119 E. 2a). Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit ist unbehelflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Deshalb kann die Gratifikation auch dann als vereinbart gelten, wenn jahrzehntelang eine Gratifikation mit dem Vermerk der Freiwilligkeit ausbezahlt wird, dieser Vorbehalt aber nie in Anspruch genommen wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 322d OR; VISCHER, a.a.O., S. 114; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; a.M. WYLER, a.a.O., S. 121; BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 14 zu Art. 322d OR). Das rechtfertigt sich aber nur, wenn die Arbeitgeberin in dieser Zeit auch Grund dafür gehabt hätte, die Gratifikation nicht auszurichten, wie beispielsweise bei einem schlechten Geschäftsgang oder einer schlechten Arbeitsleistung einzelner Mitarbeiter (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 322d OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.284/1996 vom 7. Oktober 1997, E. 2a).
Vorliegend ist zwar nachgewiesen, dass die Gratifikation während des zwölf Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses immer ausgerichtet worden ist. Der Kläger hat aber in keiner Weise dargetan, warum die Arbeitgeberin in dieser Zeit bei einer freiwilligen Leistung einen Grund hätte haben sollen, auf eine Ausrichtung zu verzichten. Auch insofern sind somit die Voraussetzungen für die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung nicht gegeben.
2.4 Es ergibt sich somit, dass es sich bei den von der Beklagten ausgerichteten Zusatzleistungen um freiwillige Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR handelte und der Kläger keinen Anspruch auf eine Gratifikation erworben hat.
3. Der Kläger macht schliesslich geltend, es widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Beklagte anderen Arbeitnehmern beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Gratifikation ausgerichtet habe, ihm dies nun aber verweigere. Er verkennt dabei die Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.
3.1 Soweit eine vertragliche Regelung vorliegt, ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit als einem der tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten auszugehen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 20 zu Art. 19 OR). Mit Bezug auf den vereinbarten Vertragsinhalt sind danach beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmenden erlaubt. Verhandelt ein Arbeitnehmer schlechter als seine Kollegen, so hat er die sich daraus ergebenden schlechteren Arbeitsbedingungen grundsätzlich hinzunehmen (VON KAENEL, Arbeitsrecht, St. Gallen/Lachen 1999, S. 57; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR, N. 5 zu Art. 322d OR und N. 12 zu Art. 328 OR; JAR 1985 S. 128).
Soweit es um freiwillige Sozialleistungen und Zulagen geht, finden sich in der Lehre und teilweise auch in der Rechtsprechung Einschränkungen und Vorbehalte gegenüber einer Ungleichbehandlung von Angestellten des gleichen Arbeitgebers (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 559; STAEHELIN, Die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer im schweizerischen Arbeitsrecht, in: BJM 1982 S. 66 f. [nachfolgend STAEHELIN, Gleichbehandlung]; JAR 1992 S. 287 f.). Solche Einschränkungen lassen sich aber stets nur sehr punktuell rechtfertigen (vgl. dazu GEISER, Gibt es ein Gleichbehandlungsgebot im schweizerischen Arbeitsrecht?, in: Becker/Hilty/Stöckli/Würtenberger [Hrsg.], Festschrift Rehbinder, Bern/München 2002, S. 39 ff.). Das Argument, der Arbeitgeber habe sich von angeblich "sachfremden Motiven" leiten lassen, bedeutet nicht ohne weiteres, dass die ungleiche Behandlung als rechtswidrig erscheint (offenbar a.M. Gewerbliches Schiedsgericht Basel, Urteil vom 18. Juni 1990, JAR 1992 S. 287 f.). Es gehört zum Wesen der privatautonomen Vertragsfreiheit, selber zu bestimmen, welche Motive als "sachgemäss" anzusehen sind. Diesen Grundsatz schränkt die Rechtsordnung allerdings durch gewisse besondere Regelungen ein, wie sie etwa im Gleichstellungsgesetz, im Heimarbeitsgesetz oder in gewissen Staatsverträgen zu finden sind (GEISER, a.a.O., S. 39 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR; STAEHELIN, Gleichbehandlung, a.a.O., S. 62 ff.).
In der Lehre wird aus der Pflicht des Arbeitgebers, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu schützen (Art. 328 OR), und aus dem Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ff. ZGB) auf einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz geschlossen (REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 328 OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 23 zu Art. 322d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 6 zu Art. 322d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 322 OR und N. 12 zu Art. 328 OR; WYLER, a.a.O., S. 560; DANIEL MEYER, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1976, S. 109 ff., 127 f., 299). Zu beachten ist allerdings, dass auch eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Persönlichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellen kann, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt (GEISER, a.a.O, S. 45; vgl. auch DELBRÜCK, a.a.O., S. 73). Eine solche kann von vornherein nur gegeben sein, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern deutlich ungünstiger gestellt wird, nicht jedoch, wenn der Arbeitgeber bloss einzelne Arbeitnehmer besser stellt (REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; GEISER, a.a.O., S. 45; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 322d OR). Immerhin kann ein nur einzelne Arbeitnehmer begünstigendes Verhalten des Arbeitgebers zur Folge haben, dass auch davon nicht erfasste Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auf eine stillschweigende Vertragsänderung zu ihren Gunsten schliessen dürfen. Dann muss die Arbeitgeberin diese nur einzelnen Arbeitnehmern zugedachte begünstigende Behandlung auch den andern zukommen lassen, weil sie nach Treu und Glauben als vertraglich vereinbart anzusehen ist (GEISER, a.a.O., S. 47 f.; vgl. auch STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 322d OR).
3.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben von weit über hundert in den Jahren 2000 und 2001 durch Kündigung aus den Diensten der Beklagten ausgetretenen Mitarbeitern nur einzelne im gekündigten Arbeitsverhältnis noch eine Gratifikation erhalten. Damit liegt kein Fall einer Benachteiligung eines Mitarbeiters gegenüber den anderen Mitarbeitern der Beklagten vor, sondern eine Begünstigung einzelner Arbeitnehmer, die ohne weiteres zulässig ist. Der Kläger macht nicht geltend und es ist auch nicht zu sehen, dass er aus der Ausrichtung von Gratifikationen oder Abgangsentschädigungen an andere Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis auf eine entsprechende Vertragsänderung hätte schliessen dürfen. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Ausrichtung einer Gratifikation an einzelne Arbeitnehmer nach der Kündigung Kenntnis gehabt hätte. Schon insoweit fehlen die Voraussetzungen dafür, dass er nach Treu und Glauben auf eine entsprechende Vertragsänderung hätte vertrauen dürfen.
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Art. 322 e 322d CO. Gratificazione facoltativa, gratificazione concordata oppure salario? Criteri generali di distinzione (consid. 2). Rilevanza del rapporto esistente fra l'ammontare del salario e il pagamento di una gratificazione (consid. 2.1). Circostanze nelle quali una riserva che stabilisce il carattere facoltativo della gratificazione, ribadita in maniera costante onde evitare l'insorgere di un diritto alla stessa in caso di versamento regolare durante molti anni, può risultare inefficace (consid. 2.2 e 2.3).
Art. 328 CO. Principio dell'uguaglianza di trattamento. Modificazione tacita del contratto.
Portata del principio dell'uguaglianza di trattamento nel diritto del contratto di lavoro. In determinate circostanze, è possibile dedurre dal beneficio concesso a singoli lavoratori una modifica tacita del contratto con riferimento alla gratificazione (consid. 3).
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129 III 284
Sachverhalt ab Seite 284
A.- A. und dessen Gläubiger schlossen am 30. März 2001 einen ordentlichen Nachlassvertrag, mit dem sich der Schuldner zur vollständigen Befriedigung der privilegierten und einer Nachlassdividende der angemeldeten Forderungen von 20% verpflichtete. B. und dessen Gläubiger schlossen am 19. Oktober 2001 ebenfalls einen ordentlichen Nachlassvertrag, der die volle Deckung der privilegierten Forderungen und eine Nachlassdividende von 10% vorsah. Ziffer 10 der beiden Nachlassverträge lautet wie folgt:
"Vorbehältlich der Erfüllung dieses Nachlassvertrages erklärt der
Gläubiger den Rückzug der Betreibung."
Der Gerichtspräsident 4 von Biel-Nidau bestätigte am 15. Mai 2001 den Nachlassvertrag mit A. und am 13. Dezember 2001 denjenigen mit B.
B.- Mit Verfügung vom 2. September 2002 eröffnete das Betreibungsamt Berner Jura-Seeland A. und B., dass das nach Vollzug der Nachlassverträge eingereichte Gesuch um Löschung der Betreibungen gestützt auf die erwähnte Klausel abgelehnt werde. Es hielt zur Begründung fest, dass Dritten nur dann keine Kenntnis von Betreibungen gegeben werden könne, wenn schriftliche und von den Betreibungsgläubigern unterzeichnete Erklärungen vorliegen. Gegen diese Verfügung erhoben A. und B. Beschwerde und verlangten, das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten gegenüber von sämtlichen gegen sie zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages im Betreibungsregister eingetragenen Betreibungen keine Kenntnis mehr zu geben. Mit Entscheiden vom 13. Dezember 2002 wies die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Beschwerden ab.
C.- A. und B. haben die Entscheide der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschriften vom 23. Dezember 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten gegenüber von sämtlichen gegen sie zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages im Betreibungsregister eingetragenen Betreibungen keine Kenntnis mehr zu geben.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, die im bestätigten Nachlassvertrag enthaltene Klausel stelle eine gültige Erklärung des Gläubigers zum Rückzug seiner Betreibung dar. Die Klausel könne ohne weiteres Inhalt eines ordentlichen Nachlassvertrages sein, weil Art. 314 Abs. 1 SchKG nur dessen Mindestinhalt definiere und der Nachlassrichter den ganzen Nachlassvertrag genehmigt habe, so dass sich dessen Rechtskraft und Verbindlichkeit für alle Gläubiger auch auf die fragliche Klausel beziehe und daher durchsetzbar sei. Schliesslich gehe der Zweck des Nachlassvertrags verloren, wenn Dritte weiter Einsicht in frühere Betreibungen des Nachlassschuldners hätten.
3.1 Welche Auskünfte zu verhindern sind, weil sie keinen genügenden Rückschluss auf die Kreditwürdigkeit des Betroffenen zulassen, bestimmt Art. 8a Abs. 3 SchKG. So darf das Betreibungsamt Dritten keine Kenntnis von der Betreibung geben, wenn der Gläubiger die Betreibung zurückgezogen hat (lit. c). Dabei spielt es nach der Rechtsprechung keine Rolle, wann der Rückzug erfolgt, insbesondere ob er vor oder nach der Zahlung (an den Gläubiger oder an das Betreibungsamt) stattgefunden hat (BGE 126 III 476 E. 2b S. 478). Da der Gläubiger den Rückzug nicht zu begründen braucht und das Stadium der Betreibung beim Rückzug keine Rolle spielt (vgl. DOMINIK GASSER, in: BlSchK 2001 S. 84), ist auch nicht ausgeschlossen, dass Betreibungen, welche dem Nachlassvertrag unterliegende Forderungen betreffen und mit dessen Bestätigung dahinfallen (Art. 311 SchKG; HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1 und 3 zu Art. 311 SchKG), zurückgezogen werden können. Voraussetzung ist allerdings nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes und der erwähnten Rechtsprechung, dass die entsprechende Erklärung des Gläubigers vorliegt. Dies ist nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde geschlossen hat, dass diejenigen Gläubiger, die dem Nachlassvertrag bzw. der darin enthaltenen Rückzugsklausel nicht zugestimmt haben, ihre Betreibung auch nicht zurückgezogen haben.
3.2 Die Beschwerdeführer leiten sodann zu viel für sich aus Art. 314 SchKG ab. Diese Bestimmung schreibt den materiellen Mindestinhalt des ordentlichen Nachlassvertrages vor, was einzig bedeutet, dass zulässiger und möglicher Vertragsinhalt der Stundungsvergleich, der Prozentvergleich (wie hier) oder eine Kombination dieser Arten ist (BBl 1991 III 190). Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, das Erfordernis, dass der Gläubiger den Rückzug der Betreibung erkläre, falle durch die Bestätigung des Nachlassvertrages dahin bzw. werde gleichsam derogiert, gehen sie fehl. Zum einen verkennen sie, dass das gerichtliche Nachlassverfahren dem (öffentlichen) Zwangsvollstreckungsrecht untersteht (BGE 105 III 92 E. 2b S. 95), dessen Regeln - und damit auch Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG bzw. das Erfordernis der Rückzugserklärung von Seiten des Betreibungsgläubigers - unbedingt einzuhalten sind. Zum anderen gibt das Betreibungsamt u.a. nur dann Dritten keine Kenntnis von einer Betreibung, wenn deren Aufhebung zufolge einer Beschwerde oder eines Urteils erfolgt ist (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 38 ff. zu Art. 8a SchKG). Diesem Tatbestand kann ein Nachlassvertrag von vornherein nicht gleichgesetzt werden, da sich daraus nicht entnehmen lässt, ob die Betreibung ungerechtfertigt gewesen ist (vgl. BGE 125 III 334 E. 3 S. 336). Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die im gerichtlichen Nachlassvertrag erwähnte Klausel zum Rückzug keine Wirkung dahingehend entfalten kann, dass sie einen Rückzug der Betreibungen durch die nicht zustimmenden Nachlassgläubiger darstelle.
3.3 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe zu Recht die fraglichen Betreibungen im Betreibungsregister als "Aufgehoben durch Nachlass" vermerkt, und es liege kein Grund zum Ausschluss des Auskunftsrechts gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG vor. Die Beschwerden sind unbegründet.
3.4 Anzufügen bleibt, dass die Betreibung, welche durch die (gemäss Art. 308 Abs. 1 SchKG dem Betreibungsamt mitzuteilende) Bestätigung des Nachlassvertrages dahingefallen ist, im Betreibungsbuch durch den Buchstaben "E" zu vermerken ist ("Erlöschen aus anderen Gründen"; Art. 10 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung [VFRR; SR 281.31]).
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de
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Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG; Rückzug einer Betreibung durch den Gläubiger. Betreibungen, welche vom Nachlassvertrag erfasste Forderungen betreffen und mit dessen Bestätigung dahinfallen, können zurückgezogen werden, sofern die notwendige Erklärung des Gläubigers vorliegt (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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129 III 284
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129 III 284
Sachverhalt ab Seite 284
A.- A. und dessen Gläubiger schlossen am 30. März 2001 einen ordentlichen Nachlassvertrag, mit dem sich der Schuldner zur vollständigen Befriedigung der privilegierten und einer Nachlassdividende der angemeldeten Forderungen von 20% verpflichtete. B. und dessen Gläubiger schlossen am 19. Oktober 2001 ebenfalls einen ordentlichen Nachlassvertrag, der die volle Deckung der privilegierten Forderungen und eine Nachlassdividende von 10% vorsah. Ziffer 10 der beiden Nachlassverträge lautet wie folgt:
"Vorbehältlich der Erfüllung dieses Nachlassvertrages erklärt der
Gläubiger den Rückzug der Betreibung."
Der Gerichtspräsident 4 von Biel-Nidau bestätigte am 15. Mai 2001 den Nachlassvertrag mit A. und am 13. Dezember 2001 denjenigen mit B.
B.- Mit Verfügung vom 2. September 2002 eröffnete das Betreibungsamt Berner Jura-Seeland A. und B., dass das nach Vollzug der Nachlassverträge eingereichte Gesuch um Löschung der Betreibungen gestützt auf die erwähnte Klausel abgelehnt werde. Es hielt zur Begründung fest, dass Dritten nur dann keine Kenntnis von Betreibungen gegeben werden könne, wenn schriftliche und von den Betreibungsgläubigern unterzeichnete Erklärungen vorliegen. Gegen diese Verfügung erhoben A. und B. Beschwerde und verlangten, das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten gegenüber von sämtlichen gegen sie zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages im Betreibungsregister eingetragenen Betreibungen keine Kenntnis mehr zu geben. Mit Entscheiden vom 13. Dezember 2002 wies die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Beschwerden ab.
C.- A. und B. haben die Entscheide der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschriften vom 23. Dezember 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten gegenüber von sämtlichen gegen sie zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages im Betreibungsregister eingetragenen Betreibungen keine Kenntnis mehr zu geben.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, die im bestätigten Nachlassvertrag enthaltene Klausel stelle eine gültige Erklärung des Gläubigers zum Rückzug seiner Betreibung dar. Die Klausel könne ohne weiteres Inhalt eines ordentlichen Nachlassvertrages sein, weil Art. 314 Abs. 1 SchKG nur dessen Mindestinhalt definiere und der Nachlassrichter den ganzen Nachlassvertrag genehmigt habe, so dass sich dessen Rechtskraft und Verbindlichkeit für alle Gläubiger auch auf die fragliche Klausel beziehe und daher durchsetzbar sei. Schliesslich gehe der Zweck des Nachlassvertrags verloren, wenn Dritte weiter Einsicht in frühere Betreibungen des Nachlassschuldners hätten.
3.1 Welche Auskünfte zu verhindern sind, weil sie keinen genügenden Rückschluss auf die Kreditwürdigkeit des Betroffenen zulassen, bestimmt Art. 8a Abs. 3 SchKG. So darf das Betreibungsamt Dritten keine Kenntnis von der Betreibung geben, wenn der Gläubiger die Betreibung zurückgezogen hat (lit. c). Dabei spielt es nach der Rechtsprechung keine Rolle, wann der Rückzug erfolgt, insbesondere ob er vor oder nach der Zahlung (an den Gläubiger oder an das Betreibungsamt) stattgefunden hat (BGE 126 III 476 E. 2b S. 478). Da der Gläubiger den Rückzug nicht zu begründen braucht und das Stadium der Betreibung beim Rückzug keine Rolle spielt (vgl. DOMINIK GASSER, in: BlSchK 2001 S. 84), ist auch nicht ausgeschlossen, dass Betreibungen, welche dem Nachlassvertrag unterliegende Forderungen betreffen und mit dessen Bestätigung dahinfallen (Art. 311 SchKG; HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1 und 3 zu Art. 311 SchKG), zurückgezogen werden können. Voraussetzung ist allerdings nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes und der erwähnten Rechtsprechung, dass die entsprechende Erklärung des Gläubigers vorliegt. Dies ist nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde geschlossen hat, dass diejenigen Gläubiger, die dem Nachlassvertrag bzw. der darin enthaltenen Rückzugsklausel nicht zugestimmt haben, ihre Betreibung auch nicht zurückgezogen haben.
3.2 Die Beschwerdeführer leiten sodann zu viel für sich aus Art. 314 SchKG ab. Diese Bestimmung schreibt den materiellen Mindestinhalt des ordentlichen Nachlassvertrages vor, was einzig bedeutet, dass zulässiger und möglicher Vertragsinhalt der Stundungsvergleich, der Prozentvergleich (wie hier) oder eine Kombination dieser Arten ist (BBl 1991 III 190). Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, das Erfordernis, dass der Gläubiger den Rückzug der Betreibung erkläre, falle durch die Bestätigung des Nachlassvertrages dahin bzw. werde gleichsam derogiert, gehen sie fehl. Zum einen verkennen sie, dass das gerichtliche Nachlassverfahren dem (öffentlichen) Zwangsvollstreckungsrecht untersteht (BGE 105 III 92 E. 2b S. 95), dessen Regeln - und damit auch Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG bzw. das Erfordernis der Rückzugserklärung von Seiten des Betreibungsgläubigers - unbedingt einzuhalten sind. Zum anderen gibt das Betreibungsamt u.a. nur dann Dritten keine Kenntnis von einer Betreibung, wenn deren Aufhebung zufolge einer Beschwerde oder eines Urteils erfolgt ist (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 38 ff. zu Art. 8a SchKG). Diesem Tatbestand kann ein Nachlassvertrag von vornherein nicht gleichgesetzt werden, da sich daraus nicht entnehmen lässt, ob die Betreibung ungerechtfertigt gewesen ist (vgl. BGE 125 III 334 E. 3 S. 336). Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die im gerichtlichen Nachlassvertrag erwähnte Klausel zum Rückzug keine Wirkung dahingehend entfalten kann, dass sie einen Rückzug der Betreibungen durch die nicht zustimmenden Nachlassgläubiger darstelle.
3.3 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe zu Recht die fraglichen Betreibungen im Betreibungsregister als "Aufgehoben durch Nachlass" vermerkt, und es liege kein Grund zum Ausschluss des Auskunftsrechts gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG vor. Die Beschwerden sind unbegründet.
3.4 Anzufügen bleibt, dass die Betreibung, welche durch die (gemäss Art. 308 Abs. 1 SchKG dem Betreibungsamt mitzuteilende) Bestätigung des Nachlassvertrages dahingefallen ist, im Betreibungsbuch durch den Buchstaben "E" zu vermerken ist ("Erlöschen aus anderen Gründen"; Art. 10 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung [VFRR; SR 281.31]).
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Art. 8a al. 3 let. c LP; retrait d'une poursuite par le créancier. Les poursuites concernant des créances comprises dans le concordat, et qui tombent avec l'homologation de celui-ci, peuvent être retirées si la déclaration nécessaire en est faite par le créancier (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 284
A.- A. und dessen Gläubiger schlossen am 30. März 2001 einen ordentlichen Nachlassvertrag, mit dem sich der Schuldner zur vollständigen Befriedigung der privilegierten und einer Nachlassdividende der angemeldeten Forderungen von 20% verpflichtete. B. und dessen Gläubiger schlossen am 19. Oktober 2001 ebenfalls einen ordentlichen Nachlassvertrag, der die volle Deckung der privilegierten Forderungen und eine Nachlassdividende von 10% vorsah. Ziffer 10 der beiden Nachlassverträge lautet wie folgt:
"Vorbehältlich der Erfüllung dieses Nachlassvertrages erklärt der
Gläubiger den Rückzug der Betreibung."
Der Gerichtspräsident 4 von Biel-Nidau bestätigte am 15. Mai 2001 den Nachlassvertrag mit A. und am 13. Dezember 2001 denjenigen mit B.
B.- Mit Verfügung vom 2. September 2002 eröffnete das Betreibungsamt Berner Jura-Seeland A. und B., dass das nach Vollzug der Nachlassverträge eingereichte Gesuch um Löschung der Betreibungen gestützt auf die erwähnte Klausel abgelehnt werde. Es hielt zur Begründung fest, dass Dritten nur dann keine Kenntnis von Betreibungen gegeben werden könne, wenn schriftliche und von den Betreibungsgläubigern unterzeichnete Erklärungen vorliegen. Gegen diese Verfügung erhoben A. und B. Beschwerde und verlangten, das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten gegenüber von sämtlichen gegen sie zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages im Betreibungsregister eingetragenen Betreibungen keine Kenntnis mehr zu geben. Mit Entscheiden vom 13. Dezember 2002 wies die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Beschwerden ab.
C.- A. und B. haben die Entscheide der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschriften vom 23. Dezember 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, Dritten gegenüber von sämtlichen gegen sie zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages im Betreibungsregister eingetragenen Betreibungen keine Kenntnis mehr zu geben.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, die im bestätigten Nachlassvertrag enthaltene Klausel stelle eine gültige Erklärung des Gläubigers zum Rückzug seiner Betreibung dar. Die Klausel könne ohne weiteres Inhalt eines ordentlichen Nachlassvertrages sein, weil Art. 314 Abs. 1 SchKG nur dessen Mindestinhalt definiere und der Nachlassrichter den ganzen Nachlassvertrag genehmigt habe, so dass sich dessen Rechtskraft und Verbindlichkeit für alle Gläubiger auch auf die fragliche Klausel beziehe und daher durchsetzbar sei. Schliesslich gehe der Zweck des Nachlassvertrags verloren, wenn Dritte weiter Einsicht in frühere Betreibungen des Nachlassschuldners hätten.
3.1 Welche Auskünfte zu verhindern sind, weil sie keinen genügenden Rückschluss auf die Kreditwürdigkeit des Betroffenen zulassen, bestimmt Art. 8a Abs. 3 SchKG. So darf das Betreibungsamt Dritten keine Kenntnis von der Betreibung geben, wenn der Gläubiger die Betreibung zurückgezogen hat (lit. c). Dabei spielt es nach der Rechtsprechung keine Rolle, wann der Rückzug erfolgt, insbesondere ob er vor oder nach der Zahlung (an den Gläubiger oder an das Betreibungsamt) stattgefunden hat (BGE 126 III 476 E. 2b S. 478). Da der Gläubiger den Rückzug nicht zu begründen braucht und das Stadium der Betreibung beim Rückzug keine Rolle spielt (vgl. DOMINIK GASSER, in: BlSchK 2001 S. 84), ist auch nicht ausgeschlossen, dass Betreibungen, welche dem Nachlassvertrag unterliegende Forderungen betreffen und mit dessen Bestätigung dahinfallen (Art. 311 SchKG; HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1 und 3 zu Art. 311 SchKG), zurückgezogen werden können. Voraussetzung ist allerdings nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes und der erwähnten Rechtsprechung, dass die entsprechende Erklärung des Gläubigers vorliegt. Dies ist nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde geschlossen hat, dass diejenigen Gläubiger, die dem Nachlassvertrag bzw. der darin enthaltenen Rückzugsklausel nicht zugestimmt haben, ihre Betreibung auch nicht zurückgezogen haben.
3.2 Die Beschwerdeführer leiten sodann zu viel für sich aus Art. 314 SchKG ab. Diese Bestimmung schreibt den materiellen Mindestinhalt des ordentlichen Nachlassvertrages vor, was einzig bedeutet, dass zulässiger und möglicher Vertragsinhalt der Stundungsvergleich, der Prozentvergleich (wie hier) oder eine Kombination dieser Arten ist (BBl 1991 III 190). Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, das Erfordernis, dass der Gläubiger den Rückzug der Betreibung erkläre, falle durch die Bestätigung des Nachlassvertrages dahin bzw. werde gleichsam derogiert, gehen sie fehl. Zum einen verkennen sie, dass das gerichtliche Nachlassverfahren dem (öffentlichen) Zwangsvollstreckungsrecht untersteht (BGE 105 III 92 E. 2b S. 95), dessen Regeln - und damit auch Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG bzw. das Erfordernis der Rückzugserklärung von Seiten des Betreibungsgläubigers - unbedingt einzuhalten sind. Zum anderen gibt das Betreibungsamt u.a. nur dann Dritten keine Kenntnis von einer Betreibung, wenn deren Aufhebung zufolge einer Beschwerde oder eines Urteils erfolgt ist (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 38 ff. zu Art. 8a SchKG). Diesem Tatbestand kann ein Nachlassvertrag von vornherein nicht gleichgesetzt werden, da sich daraus nicht entnehmen lässt, ob die Betreibung ungerechtfertigt gewesen ist (vgl. BGE 125 III 334 E. 3 S. 336). Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die im gerichtlichen Nachlassvertrag erwähnte Klausel zum Rückzug keine Wirkung dahingehend entfalten kann, dass sie einen Rückzug der Betreibungen durch die nicht zustimmenden Nachlassgläubiger darstelle.
3.3 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, das Betreibungsamt habe zu Recht die fraglichen Betreibungen im Betreibungsregister als "Aufgehoben durch Nachlass" vermerkt, und es liege kein Grund zum Ausschluss des Auskunftsrechts gemäss Art. 8a Abs. 3 SchKG vor. Die Beschwerden sind unbegründet.
3.4 Anzufügen bleibt, dass die Betreibung, welche durch die (gemäss Art. 308 Abs. 1 SchKG dem Betreibungsamt mitzuteilende) Bestätigung des Nachlassvertrages dahingefallen ist, im Betreibungsbuch durch den Buchstaben "E" zu vermerken ist ("Erlöschen aus anderen Gründen"; Art. 10 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung [VFRR; SR 281.31]).
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Art. 8a cpv. 3 lett. c LEF; ritiro di un'esecuzione da parte del creditore. Nella misura in cui sussiste la necessaria dichiarazione del creditore, possono essere ritirate le esecuzioni che concernono pretese incluse nel concordato e che vengono estinte con la sua omologazione (consid. 3).
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129 III 288
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129 III 288
Sachverhalt ab Seite 289
A.- A., argentinische Staatsangehörige, ist seit dem 25. Juli 1997 die Ehefrau von C. und die Mutter von B., geboren am 18. August 1997 in Buenos Aires. Gegen Mutter und Kind erhob C., schweizerischer Staatsangehöriger, am 18. Oktober 2000 Klage beim Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen und beantragte, es sei gerichtlich festzustellen, dass zwischen ihm und B. kein Kindesverhältnis bestehe; ferner sei der zuständige Zivilstandsbeamte anzuweisen, die entsprechende Änderung im Register vorzunehmen. Mit Urteil vom 28. Dezember 2001 wies der Gerichtspräsident 2 von Aarwangen-Wangen die Klage ab. Der Gerichtspräsident kam zum Schluss, dass auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses argentinisches Recht anwendbar sei und nach Art. 259 Código civil argentino die eingeleitete Klage auf Anfechtung der Vaterschaft verwirkt sei.
B.- Am 10. Januar 2002 appellierte der Kläger und stellte den Antrag, die Klage sei gutzuheissen, bzw. es sei festzustellen, dass in der Sache schweizerisches Recht anwendbar sei. Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 18. Juni 2002 stellte der Appellationshof des Kantons Bern fest, dass auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses schweizerisches Recht anwendbar sei, und wies die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die erste Instanz zurück.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes führen sowohl A. (nachfolgend: "Mutter" und Erstbeklagte) als auch B. (nachfolgend: "Kind" und Zweitbeklagte) Berufung. Sie beantragen dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Klage auf Anfechtung des Kindesverhältnisses abzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht, wo der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt seiner Geburt war und ob in der Sache argentinisches Recht anzuwenden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die Berufungen einzutreten ist (BGE 127 III 433 E. 1 S. 434).
2.2 Bei der Klage auf Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses (Art. 254 ff. ZGB) handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG, auch wenn die Klage mit vermögensrechtlichen Interessen verbunden ist (BGE 79 II 253 E. 2b S. 256; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2 zu Art. 44 OG, S. 201). Insoweit steht dem Eintreten auf beide Berufungen nichts entgegen.
2.3 Der erstinstanzliche Richter hat die Klage abgewiesen und damit einen Endentscheid gefällt. Er hat in einem ersten Schritt im Wesentlichen erkannt, dass in der Sache argentinisches Recht anwendbar sei, weil das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt gewöhnlichen Aufenthalt in Argentinien (Buenos Aires) hatte. In einem zweiten Schritt hat er das argentinische Recht geprüft und ist zum Schluss gelangt, dass gemäss Art. 259 Código civil argentino die Vaterschaftsanfechtungsklage nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Geburt des Kindes, spätestens nach Ablauf eines Jahres seit Kenntnisnahme von der Geburt verwirke. Da diese Frist vorliegend abgelaufen sei und kein überwiegendes Interesse des Kindes bestehe, das im Zeitpunkt der Klageerhebung massgebliche schweizerische Recht am gewöhnlichen Aufenthalt anzuwenden, müsse die Klage abgewiesen werden. Der Appellationshof hat im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter "im Sinne eines selbständigen Zwischenentscheides festgestellt, dass das schweizerische Recht anwendbar" sei, und er hat "die Sache zur Fortführung des Verfahrens" an die erste Instanz zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Kind habe im Zeitpunkt der Geburt (überhaupt) keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt, so dass in der Sache an das Recht am zukünftigen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz anzuknüpfen sei. Damit hat der Appellationshof weder materiell über das strittige Kindesverhältnis entschieden noch anderweitig dessen Beurteilung abgelehnt, die einer rechtskräftigen Erledigung gleichkäme. Somit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur nach den Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 OG angefochten werden kann (BGE 127 III 433 E. 1b/aa und bb S. 435 f.).
2.3.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 OG ist gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide ausnahmsweise die Berufung zulässig, wenn dadurch (erstens) sofort ein Endentscheid herbeigeführt und (zweitens) ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint.
2.3.2 Das eine Erfordernis kann als erfüllt gelten: Muss - wie im angefochtenen Urteil angeordnet - schweizerisches Recht angewendet werden, hat der Ehemann die Klage binnen Jahresfrist einzureichen, seitdem er die Geburt und die Tatsache erfahren hat, dass er nicht der Vater ist oder dass ein Dritter der Mutter um die Zeit der Empfängnis beigewohnt hat, in jedem Fall aber vor Ablauf von fünf Jahren seit der Geburt (Art. 256c Abs. 1 ZGB). Aufgrund dieser Bestimmung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klage nach schweizerischem Recht nicht verwirkt ist und ein einlässliches Verfahren zur Abklärung der Vaterschaft zur Folge hat, welches vermieden werden kann, falls argentinisches Recht anwendbar und die Klage nach Art. 259 Código civil argentino verwirkt ist.
2.3.3 Dem anderen Erfordernis zufolge muss das Bundesgericht imstande sein, in einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Urteil abschliessend und endgültig über den streitigen Anspruch zu entscheiden (BGE 127 III 433 E. 1c/aa S. 436). Vorliegend kann die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides demnach nur bejaht werden, sofern das Bundesgericht imstande ist, zum Ergebnis zu gelangen, es sei für die Anfechtung des Kindesverhältnisses argentinisches Recht anwendbar und die Klage sei nach Art. 259 Código civil argentino verwirkt und daher abzuweisen. Erweist sich hingegen, dass es nicht möglich ist, das strittige Kindesverhältnis im bundesgerichtlichen Verfahren nach argentinischem Recht zu beurteilen sowie abschliessend und endgültig über das strittige Rechtsverhältnis zu entscheiden, so müsste das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweisen, womit die Berufungsfähigkeit des Vor- oder Zwischenentscheides nicht gegeben wäre (BGE 127 III 433 E. 1c/bb S. 436).
3. Der Appellationshof hat im Wesentlichen erwogen, dass sich das Kind nach seiner Geburt zwei Monate in Argentinien aufgehalten habe, was dort keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 68 f. IPRG zu begründen vermöge. Der Gesetzgeber habe die Frage, welches Recht bei Fehlen eines gewöhnlichen Aufenthaltsortes anzuwenden sei, nicht geregelt. Diesfalls sei auf den schlichten Aufenthaltsort abzustellen, der sich bei einem Kleinkind dort befinde, wo sich die Eltern aufhalten, bzw. aufzuhalten gedenken. Im vorliegenden Fall, wo sich Mutter und Kind in Argentinien bloss in einer Warteposition befunden hätten, müsse das schweizerische Recht angewendet werden. Denn dort liege der bereits vor der Geburt in Aussicht genommene, zukünftige Aufenthaltsort. In den Berufungen wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Lebensmittelpunkt eines Neugeborenen richte sich automatisch nach demjenigen der betreuenden Person. Da sich das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt zusammen mit der Mutter in deren Heimat- und Wohnsitzstaat Argentinien gewöhnlich aufgehalten habe, müsse in der Sache argentinisches Recht zur Anwendung kommen.
4.
4.1 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid zu Recht davon aus, dass ein internationaler Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt und die Anfechtung des Kindesverhältnisses dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes untersteht (Art. 68 Abs. 1 IPRG). Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) ist im Rahmen von Art. 68 Abs. 1 IPRG - im Sinne des entsprechenden Anknüpfungsbegriffes gemäss Haager Konventionen - der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu verstehen (SCHWANDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht/Internationales Privatrecht [Basler Kommentar], N. 10 und 11 zu Art. 68 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II: Personnes, Famille, Successions, Rz. 623 und 625 f.; vgl. BBl 1983 I 367). Der gewöhnliche Aufenthalt bestimmt sich nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten, nicht nach Willensmomenten, und ist für jede Person gesondert zu bestimmen (vgl. Urteil 5C.272/2000, E. 3b, SZIER 2002 S. 296; BGE 117 II 334 E. 4b S. 337; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2000, Rz. 202 f.). Meistens fällt der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im massgeblichen Zeitpunkt mit dem Lebensmittelpunkt zumindest eines Elternteils zusammen (SCHWANDER, in: Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 68 IPRG). Bei Neugeborenen sind naturgemäss die familiären Bindungen zum betreuenden Elternteil als Indiz des gewöhnlichen Aufenthalts entscheidend; die Bindungen der Mutter an ein Land erfassen regelmässig auch das Kind (vgl. KROPHOLLER, in: von Staudingers Kommentar zum BGB, 13. Aufl., 1994, N. 125 zu Vorbem. zu Art. 19 EGBGB).
4.2 Art. 69 IPRG stellt die zeitliche Abgrenzung des Anknüpfungskriteriums klar: Massgebend ist der gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt (Abs. 1); bei gerichtlicher Anfechtung des Kindesverhältnisses (Abs. 2) ist jedoch der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend, wenn ein überwiegendes Interesse des Kindes es erfordert (BGE 118 II 468 E. 4b S. 472). Folglich muss zunächst geprüft werden, ob und wo das Kind am 18. August 1997, dem Tag seiner Geburt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
4.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Kläger nach der Heirat am 25. Juli 1997 in Buenos Aires in die Schweiz zurückgereist war, währenddem seine schwangere Ehefrau in Argentinien blieb. Somit hatte das Kind am Tag seiner Geburt keine weitere Beziehung zum in der Schweiz lebenden Kläger. Sodann fehlt es zur Annahme, dass die Mutter ihren Lebensmittelpunkt in Argentinien bereits durch die mehrmaligen, je bis zu drei Monate dauernden Besuche vor der Heirat beim Bräutigam in der Schweiz aufgegeben (und somit in Argentinien nur noch schlichten Aufenthalt gehabt) hätte, an genügenden Anhaltspunkten (z.B. die Aufgabe der eigenen Wohnung, der Arbeitsstelle etc.). Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht vielmehr festgehalten, dass die Mutter bis am 13. Oktober 1997 zusammen mit dem Kind in ihrem Heimatstaat Argentinien blieb. Weiter ist festgestellt worden, dass die Mutter Argentinien deshalb nicht verliess und das Kind dort zur Welt brachte, weil sie insbesondere die Ärzte am Ort kannte, und sie - gemäss Tatsachenfeststellungen der Erstinstanz, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat - kein Deutsch verstand, in der Schweiz fast niemanden kannte sowie ihre Familie und ihre Freunde in Argentinien waren. Dass die Mutter Argentinien nicht sofort nach der Heirat verliess, sondern sich weiter dort aufhielt, weil sie wegen der Schwangerschaft keine Flugreise unternehmen konnte, und dass sie seit längerem den Wegzug aus Argentinien beabsichtigt hatte, ist nicht erheblich. Diese Willensmomente ändern nichts daran, dass sich bis Mitte Oktober 1997 in ihrem Heimatstaat der Ort befand, mit dem sie am meisten verbunden war, zumal sie gerade für das Ereignis der Geburt die dort bestehenden und für sie massgebenden sozialen Bindungen bewahrte. Daraus ist zu schliessen, dass die Mutter nach den äusserlich wahrnehmbaren Fakten ihren Lebensmittelpunkt am 18. August 1997 in Argentinien hatte. Vor diesem Hintergrund kann nicht übergangen werden, dass die entscheidenden familiären Bindungen des Kindes und damit sein gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt in Argentinien lagen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann bei dieser Sachlage nicht gesagt werden, das Kind habe im Zeitpunkt der Geburt (überhaupt) keinen Mittelpunkt der Lebensbeziehungen gehabt.
4.2.2 Selbst das Ergebnis, dass das Kind am 18. August 1997 seinen Lebensmittelpunkt in Argentinien hatte und somit der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt der Geburt für die Anfechtung des Kindesverhältnisses (Art. 68 Abs. 1, Art. 69 Abs. 1 IPRG) das argentinische Recht beruft, vermag - wie im Folgenden dargelegt wird - dem angefochtenen Zwischenentscheid nicht zur Berufungsfähigkeit verhelfen.
4.3 Bei gerichtlicher Anfechtung des Kindesverhältnisses ist mit Blick auf Art. 69 Abs. 2 IPRG der Frage nachzugehen, ob im Zeitpunkt der Klageerhebung der gewöhnliche Aufenthalt in einem anderen Staat liegt, so dass in der Sache allenfalls ein anderes Recht anwendbar ist. Im Zeitpunkt der Klageerhebung am 18. Oktober 2000 wohnten die Parteien in der Schweiz, so dass sich das Kind nach seinem Zuzug aus Argentinien mit seinen Eltern bereits drei Jahre in der Schweiz aufgehalten hat. Allein diese Aufenthaltsdauer lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass das Kind am 18. Oktober 2000 gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hatte (vgl. BGE 110 II 119 E. 3 S. 122). Nach dem massgeblichen Anknüpfungszeitpunkt gemäss Art. 69 Abs. 2 IPRG ist auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses demnach schweizerisches Recht anwendbar, sofern überwiegende Interessen des Kindes erfordern, den Statutenwechsel zu berücksichtigen (vgl. dazu BGE 118 II 468 E. 4b S. 472; SCHWANDER, in: Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 69 IPRG; BUCHER, a.a.O., Rz. 633).
4.4 Die Vorinstanz hat nichts zur Interessenlage des Kindes ausgeführt, auch nicht, dass diese unbestritten sei, sondern ausdrücklich festgehalten, eine Prüfung eines Statutenwechsels - und damit der Interessenlage des Kindes - gemäss Art. 69 Abs. 2 IPRG sei nicht vorzunehmen. Entsprechend gehen aus dem angefochtenen Entscheid keine Tatsachenfeststellungen zur konkreten Interessenlage des Kindes hervor, die dem Bundesgericht erlauben würden, das Interesse an der Anwendung schweizerischen Rechts gegenüber der Anwendung argentinischen Rechts abzuwägen und zur Frage der Beachtung des Statutenwechsels abschliessend Stellung zu nehmen. Ohne Sachverhaltsfeststellungen zur Interessenlage kann indessen nicht zum Schluss gelangt werden, es sei - wie von den Beklagten geltend gemacht - argentinisches Recht anwendbar, so dass die Klage auf Anfechtung des Kindesverhältnisses durch den Vater zufolge Verwirkung gestützt auf Art. 259 Código civil argentino sofort abgewiesen werden könnte. Da das Bundesgericht gegenwärtig nicht in der Lage ist, sofort einen Endentscheid herbeizuführen, kann auf die gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid erhobene Berufung nicht eingetreten werden (Art. 50 Abs. 1 OG; vgl. E. 2.3.3; BGE 127 III 433 E. 4a S. 439).
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Art. 68 Abs. 1 und Art. 69 IPRG; anwendbares Recht bei gerichtlicher Anfechtung des Kindesverhältnisses. Berufungsfähigkeit von Vor- und Zwischenentscheiden nach Art. 50 Abs. 1 OG (E. 2).
Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) des Kindes ist im Rahmen von Art. 68 Abs. 1 IPRG der Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen zu verstehen (E. 4.1).
Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes im massgeblichen Zeitpunkt (Art. 69 IPRG) der Geburt und der Klageerhebung (E. 4.2 und 4.3).
Findet im Zeitpunkt der Klageerhebung ein anderes Recht Anwendung als im Zeitpunkt der Geburt, ist eine Prüfung der Interessenlage des Kindes nach Art. 69 Abs. 2 IPRG vorzunehmen (E. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 289
A.- A., argentinische Staatsangehörige, ist seit dem 25. Juli 1997 die Ehefrau von C. und die Mutter von B., geboren am 18. August 1997 in Buenos Aires. Gegen Mutter und Kind erhob C., schweizerischer Staatsangehöriger, am 18. Oktober 2000 Klage beim Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen und beantragte, es sei gerichtlich festzustellen, dass zwischen ihm und B. kein Kindesverhältnis bestehe; ferner sei der zuständige Zivilstandsbeamte anzuweisen, die entsprechende Änderung im Register vorzunehmen. Mit Urteil vom 28. Dezember 2001 wies der Gerichtspräsident 2 von Aarwangen-Wangen die Klage ab. Der Gerichtspräsident kam zum Schluss, dass auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses argentinisches Recht anwendbar sei und nach Art. 259 Código civil argentino die eingeleitete Klage auf Anfechtung der Vaterschaft verwirkt sei.
B.- Am 10. Januar 2002 appellierte der Kläger und stellte den Antrag, die Klage sei gutzuheissen, bzw. es sei festzustellen, dass in der Sache schweizerisches Recht anwendbar sei. Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 18. Juni 2002 stellte der Appellationshof des Kantons Bern fest, dass auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses schweizerisches Recht anwendbar sei, und wies die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die erste Instanz zurück.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes führen sowohl A. (nachfolgend: "Mutter" und Erstbeklagte) als auch B. (nachfolgend: "Kind" und Zweitbeklagte) Berufung. Sie beantragen dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Klage auf Anfechtung des Kindesverhältnisses abzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht, wo der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt seiner Geburt war und ob in der Sache argentinisches Recht anzuwenden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die Berufungen einzutreten ist (BGE 127 III 433 E. 1 S. 434).
2.2 Bei der Klage auf Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses (Art. 254 ff. ZGB) handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG, auch wenn die Klage mit vermögensrechtlichen Interessen verbunden ist (BGE 79 II 253 E. 2b S. 256; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2 zu Art. 44 OG, S. 201). Insoweit steht dem Eintreten auf beide Berufungen nichts entgegen.
2.3 Der erstinstanzliche Richter hat die Klage abgewiesen und damit einen Endentscheid gefällt. Er hat in einem ersten Schritt im Wesentlichen erkannt, dass in der Sache argentinisches Recht anwendbar sei, weil das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt gewöhnlichen Aufenthalt in Argentinien (Buenos Aires) hatte. In einem zweiten Schritt hat er das argentinische Recht geprüft und ist zum Schluss gelangt, dass gemäss Art. 259 Código civil argentino die Vaterschaftsanfechtungsklage nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Geburt des Kindes, spätestens nach Ablauf eines Jahres seit Kenntnisnahme von der Geburt verwirke. Da diese Frist vorliegend abgelaufen sei und kein überwiegendes Interesse des Kindes bestehe, das im Zeitpunkt der Klageerhebung massgebliche schweizerische Recht am gewöhnlichen Aufenthalt anzuwenden, müsse die Klage abgewiesen werden. Der Appellationshof hat im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter "im Sinne eines selbständigen Zwischenentscheides festgestellt, dass das schweizerische Recht anwendbar" sei, und er hat "die Sache zur Fortführung des Verfahrens" an die erste Instanz zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Kind habe im Zeitpunkt der Geburt (überhaupt) keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt, so dass in der Sache an das Recht am zukünftigen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz anzuknüpfen sei. Damit hat der Appellationshof weder materiell über das strittige Kindesverhältnis entschieden noch anderweitig dessen Beurteilung abgelehnt, die einer rechtskräftigen Erledigung gleichkäme. Somit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur nach den Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 OG angefochten werden kann (BGE 127 III 433 E. 1b/aa und bb S. 435 f.).
2.3.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 OG ist gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide ausnahmsweise die Berufung zulässig, wenn dadurch (erstens) sofort ein Endentscheid herbeigeführt und (zweitens) ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint.
2.3.2 Das eine Erfordernis kann als erfüllt gelten: Muss - wie im angefochtenen Urteil angeordnet - schweizerisches Recht angewendet werden, hat der Ehemann die Klage binnen Jahresfrist einzureichen, seitdem er die Geburt und die Tatsache erfahren hat, dass er nicht der Vater ist oder dass ein Dritter der Mutter um die Zeit der Empfängnis beigewohnt hat, in jedem Fall aber vor Ablauf von fünf Jahren seit der Geburt (Art. 256c Abs. 1 ZGB). Aufgrund dieser Bestimmung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klage nach schweizerischem Recht nicht verwirkt ist und ein einlässliches Verfahren zur Abklärung der Vaterschaft zur Folge hat, welches vermieden werden kann, falls argentinisches Recht anwendbar und die Klage nach Art. 259 Código civil argentino verwirkt ist.
2.3.3 Dem anderen Erfordernis zufolge muss das Bundesgericht imstande sein, in einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Urteil abschliessend und endgültig über den streitigen Anspruch zu entscheiden (BGE 127 III 433 E. 1c/aa S. 436). Vorliegend kann die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides demnach nur bejaht werden, sofern das Bundesgericht imstande ist, zum Ergebnis zu gelangen, es sei für die Anfechtung des Kindesverhältnisses argentinisches Recht anwendbar und die Klage sei nach Art. 259 Código civil argentino verwirkt und daher abzuweisen. Erweist sich hingegen, dass es nicht möglich ist, das strittige Kindesverhältnis im bundesgerichtlichen Verfahren nach argentinischem Recht zu beurteilen sowie abschliessend und endgültig über das strittige Rechtsverhältnis zu entscheiden, so müsste das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweisen, womit die Berufungsfähigkeit des Vor- oder Zwischenentscheides nicht gegeben wäre (BGE 127 III 433 E. 1c/bb S. 436).
3. Der Appellationshof hat im Wesentlichen erwogen, dass sich das Kind nach seiner Geburt zwei Monate in Argentinien aufgehalten habe, was dort keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 68 f. IPRG zu begründen vermöge. Der Gesetzgeber habe die Frage, welches Recht bei Fehlen eines gewöhnlichen Aufenthaltsortes anzuwenden sei, nicht geregelt. Diesfalls sei auf den schlichten Aufenthaltsort abzustellen, der sich bei einem Kleinkind dort befinde, wo sich die Eltern aufhalten, bzw. aufzuhalten gedenken. Im vorliegenden Fall, wo sich Mutter und Kind in Argentinien bloss in einer Warteposition befunden hätten, müsse das schweizerische Recht angewendet werden. Denn dort liege der bereits vor der Geburt in Aussicht genommene, zukünftige Aufenthaltsort. In den Berufungen wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Lebensmittelpunkt eines Neugeborenen richte sich automatisch nach demjenigen der betreuenden Person. Da sich das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt zusammen mit der Mutter in deren Heimat- und Wohnsitzstaat Argentinien gewöhnlich aufgehalten habe, müsse in der Sache argentinisches Recht zur Anwendung kommen.
4.
4.1 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid zu Recht davon aus, dass ein internationaler Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt und die Anfechtung des Kindesverhältnisses dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes untersteht (Art. 68 Abs. 1 IPRG). Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) ist im Rahmen von Art. 68 Abs. 1 IPRG - im Sinne des entsprechenden Anknüpfungsbegriffes gemäss Haager Konventionen - der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu verstehen (SCHWANDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht/Internationales Privatrecht [Basler Kommentar], N. 10 und 11 zu Art. 68 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II: Personnes, Famille, Successions, Rz. 623 und 625 f.; vgl. BBl 1983 I 367). Der gewöhnliche Aufenthalt bestimmt sich nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten, nicht nach Willensmomenten, und ist für jede Person gesondert zu bestimmen (vgl. Urteil 5C.272/2000, E. 3b, SZIER 2002 S. 296; BGE 117 II 334 E. 4b S. 337; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2000, Rz. 202 f.). Meistens fällt der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im massgeblichen Zeitpunkt mit dem Lebensmittelpunkt zumindest eines Elternteils zusammen (SCHWANDER, in: Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 68 IPRG). Bei Neugeborenen sind naturgemäss die familiären Bindungen zum betreuenden Elternteil als Indiz des gewöhnlichen Aufenthalts entscheidend; die Bindungen der Mutter an ein Land erfassen regelmässig auch das Kind (vgl. KROPHOLLER, in: von Staudingers Kommentar zum BGB, 13. Aufl., 1994, N. 125 zu Vorbem. zu Art. 19 EGBGB).
4.2 Art. 69 IPRG stellt die zeitliche Abgrenzung des Anknüpfungskriteriums klar: Massgebend ist der gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt (Abs. 1); bei gerichtlicher Anfechtung des Kindesverhältnisses (Abs. 2) ist jedoch der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend, wenn ein überwiegendes Interesse des Kindes es erfordert (BGE 118 II 468 E. 4b S. 472). Folglich muss zunächst geprüft werden, ob und wo das Kind am 18. August 1997, dem Tag seiner Geburt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
4.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Kläger nach der Heirat am 25. Juli 1997 in Buenos Aires in die Schweiz zurückgereist war, währenddem seine schwangere Ehefrau in Argentinien blieb. Somit hatte das Kind am Tag seiner Geburt keine weitere Beziehung zum in der Schweiz lebenden Kläger. Sodann fehlt es zur Annahme, dass die Mutter ihren Lebensmittelpunkt in Argentinien bereits durch die mehrmaligen, je bis zu drei Monate dauernden Besuche vor der Heirat beim Bräutigam in der Schweiz aufgegeben (und somit in Argentinien nur noch schlichten Aufenthalt gehabt) hätte, an genügenden Anhaltspunkten (z.B. die Aufgabe der eigenen Wohnung, der Arbeitsstelle etc.). Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht vielmehr festgehalten, dass die Mutter bis am 13. Oktober 1997 zusammen mit dem Kind in ihrem Heimatstaat Argentinien blieb. Weiter ist festgestellt worden, dass die Mutter Argentinien deshalb nicht verliess und das Kind dort zur Welt brachte, weil sie insbesondere die Ärzte am Ort kannte, und sie - gemäss Tatsachenfeststellungen der Erstinstanz, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat - kein Deutsch verstand, in der Schweiz fast niemanden kannte sowie ihre Familie und ihre Freunde in Argentinien waren. Dass die Mutter Argentinien nicht sofort nach der Heirat verliess, sondern sich weiter dort aufhielt, weil sie wegen der Schwangerschaft keine Flugreise unternehmen konnte, und dass sie seit längerem den Wegzug aus Argentinien beabsichtigt hatte, ist nicht erheblich. Diese Willensmomente ändern nichts daran, dass sich bis Mitte Oktober 1997 in ihrem Heimatstaat der Ort befand, mit dem sie am meisten verbunden war, zumal sie gerade für das Ereignis der Geburt die dort bestehenden und für sie massgebenden sozialen Bindungen bewahrte. Daraus ist zu schliessen, dass die Mutter nach den äusserlich wahrnehmbaren Fakten ihren Lebensmittelpunkt am 18. August 1997 in Argentinien hatte. Vor diesem Hintergrund kann nicht übergangen werden, dass die entscheidenden familiären Bindungen des Kindes und damit sein gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt in Argentinien lagen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann bei dieser Sachlage nicht gesagt werden, das Kind habe im Zeitpunkt der Geburt (überhaupt) keinen Mittelpunkt der Lebensbeziehungen gehabt.
4.2.2 Selbst das Ergebnis, dass das Kind am 18. August 1997 seinen Lebensmittelpunkt in Argentinien hatte und somit der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt der Geburt für die Anfechtung des Kindesverhältnisses (Art. 68 Abs. 1, Art. 69 Abs. 1 IPRG) das argentinische Recht beruft, vermag - wie im Folgenden dargelegt wird - dem angefochtenen Zwischenentscheid nicht zur Berufungsfähigkeit verhelfen.
4.3 Bei gerichtlicher Anfechtung des Kindesverhältnisses ist mit Blick auf Art. 69 Abs. 2 IPRG der Frage nachzugehen, ob im Zeitpunkt der Klageerhebung der gewöhnliche Aufenthalt in einem anderen Staat liegt, so dass in der Sache allenfalls ein anderes Recht anwendbar ist. Im Zeitpunkt der Klageerhebung am 18. Oktober 2000 wohnten die Parteien in der Schweiz, so dass sich das Kind nach seinem Zuzug aus Argentinien mit seinen Eltern bereits drei Jahre in der Schweiz aufgehalten hat. Allein diese Aufenthaltsdauer lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass das Kind am 18. Oktober 2000 gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hatte (vgl. BGE 110 II 119 E. 3 S. 122). Nach dem massgeblichen Anknüpfungszeitpunkt gemäss Art. 69 Abs. 2 IPRG ist auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses demnach schweizerisches Recht anwendbar, sofern überwiegende Interessen des Kindes erfordern, den Statutenwechsel zu berücksichtigen (vgl. dazu BGE 118 II 468 E. 4b S. 472; SCHWANDER, in: Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 69 IPRG; BUCHER, a.a.O., Rz. 633).
4.4 Die Vorinstanz hat nichts zur Interessenlage des Kindes ausgeführt, auch nicht, dass diese unbestritten sei, sondern ausdrücklich festgehalten, eine Prüfung eines Statutenwechsels - und damit der Interessenlage des Kindes - gemäss Art. 69 Abs. 2 IPRG sei nicht vorzunehmen. Entsprechend gehen aus dem angefochtenen Entscheid keine Tatsachenfeststellungen zur konkreten Interessenlage des Kindes hervor, die dem Bundesgericht erlauben würden, das Interesse an der Anwendung schweizerischen Rechts gegenüber der Anwendung argentinischen Rechts abzuwägen und zur Frage der Beachtung des Statutenwechsels abschliessend Stellung zu nehmen. Ohne Sachverhaltsfeststellungen zur Interessenlage kann indessen nicht zum Schluss gelangt werden, es sei - wie von den Beklagten geltend gemacht - argentinisches Recht anwendbar, so dass die Klage auf Anfechtung des Kindesverhältnisses durch den Vater zufolge Verwirkung gestützt auf Art. 259 Código civil argentino sofort abgewiesen werden könnte. Da das Bundesgericht gegenwärtig nicht in der Lage ist, sofort einen Endentscheid herbeizuführen, kann auf die gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid erhobene Berufung nicht eingetreten werden (Art. 50 Abs. 1 OG; vgl. E. 2.3.3; BGE 127 III 433 E. 4a S. 439).
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Art. 68 al. 1 et art. 69 LDIP; droit applicable en cas de contestation judiciaire de la filiation. Recevabilité du recours en réforme contre des décisions préjudicielles et incidentes selon l'art. 50 al. 1 OJ (consid. 2).
Dans le cadre de l'art. 68 al. 1 LDIP, il faut entendre par résidence habituelle (art. 20 al. 1 let. b LDIP) de l'enfant le centre de ses relations personnelles (consid. 4.1).
Détermination de la résidence habituelle de l'enfant au moment déterminant (art. 69 LDIP) de la naissance et de l'ouverture d'action (consid. 4.2 et 4.3).
Si les droits applicables lors de l'ouverture d'action et de la naissance diffèrent, il y a lieu de procéder à un examen des intérêts de l'enfant selon l'art. 69 al. 2 LDIP (consid. 4.4).
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129 III 288
Sachverhalt ab Seite 289
A.- A., argentinische Staatsangehörige, ist seit dem 25. Juli 1997 die Ehefrau von C. und die Mutter von B., geboren am 18. August 1997 in Buenos Aires. Gegen Mutter und Kind erhob C., schweizerischer Staatsangehöriger, am 18. Oktober 2000 Klage beim Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen und beantragte, es sei gerichtlich festzustellen, dass zwischen ihm und B. kein Kindesverhältnis bestehe; ferner sei der zuständige Zivilstandsbeamte anzuweisen, die entsprechende Änderung im Register vorzunehmen. Mit Urteil vom 28. Dezember 2001 wies der Gerichtspräsident 2 von Aarwangen-Wangen die Klage ab. Der Gerichtspräsident kam zum Schluss, dass auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses argentinisches Recht anwendbar sei und nach Art. 259 Código civil argentino die eingeleitete Klage auf Anfechtung der Vaterschaft verwirkt sei.
B.- Am 10. Januar 2002 appellierte der Kläger und stellte den Antrag, die Klage sei gutzuheissen, bzw. es sei festzustellen, dass in der Sache schweizerisches Recht anwendbar sei. Mit selbständigem Zwischenentscheid vom 18. Juni 2002 stellte der Appellationshof des Kantons Bern fest, dass auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses schweizerisches Recht anwendbar sei, und wies die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die erste Instanz zurück.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes führen sowohl A. (nachfolgend: "Mutter" und Erstbeklagte) als auch B. (nachfolgend: "Kind" und Zweitbeklagte) Berufung. Sie beantragen dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben und die Klage auf Anfechtung des Kindesverhältnisses abzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht, wo der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt seiner Geburt war und ob in der Sache argentinisches Recht anzuwenden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die Berufungen einzutreten ist (BGE 127 III 433 E. 1 S. 434).
2.2 Bei der Klage auf Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses (Art. 254 ff. ZGB) handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG, auch wenn die Klage mit vermögensrechtlichen Interessen verbunden ist (BGE 79 II 253 E. 2b S. 256; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.3.2 zu Art. 44 OG, S. 201). Insoweit steht dem Eintreten auf beide Berufungen nichts entgegen.
2.3 Der erstinstanzliche Richter hat die Klage abgewiesen und damit einen Endentscheid gefällt. Er hat in einem ersten Schritt im Wesentlichen erkannt, dass in der Sache argentinisches Recht anwendbar sei, weil das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt gewöhnlichen Aufenthalt in Argentinien (Buenos Aires) hatte. In einem zweiten Schritt hat er das argentinische Recht geprüft und ist zum Schluss gelangt, dass gemäss Art. 259 Código civil argentino die Vaterschaftsanfechtungsklage nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Geburt des Kindes, spätestens nach Ablauf eines Jahres seit Kenntnisnahme von der Geburt verwirke. Da diese Frist vorliegend abgelaufen sei und kein überwiegendes Interesse des Kindes bestehe, das im Zeitpunkt der Klageerhebung massgebliche schweizerische Recht am gewöhnlichen Aufenthalt anzuwenden, müsse die Klage abgewiesen werden. Der Appellationshof hat im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter "im Sinne eines selbständigen Zwischenentscheides festgestellt, dass das schweizerische Recht anwendbar" sei, und er hat "die Sache zur Fortführung des Verfahrens" an die erste Instanz zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Kind habe im Zeitpunkt der Geburt (überhaupt) keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt, so dass in der Sache an das Recht am zukünftigen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz anzuknüpfen sei. Damit hat der Appellationshof weder materiell über das strittige Kindesverhältnis entschieden noch anderweitig dessen Beurteilung abgelehnt, die einer rechtskräftigen Erledigung gleichkäme. Somit liegt ein Zwischenentscheid vor, der nur nach den Voraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 OG angefochten werden kann (BGE 127 III 433 E. 1b/aa und bb S. 435 f.).
2.3.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 OG ist gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide ausnahmsweise die Berufung zulässig, wenn dadurch (erstens) sofort ein Endentscheid herbeigeführt und (zweitens) ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint.
2.3.2 Das eine Erfordernis kann als erfüllt gelten: Muss - wie im angefochtenen Urteil angeordnet - schweizerisches Recht angewendet werden, hat der Ehemann die Klage binnen Jahresfrist einzureichen, seitdem er die Geburt und die Tatsache erfahren hat, dass er nicht der Vater ist oder dass ein Dritter der Mutter um die Zeit der Empfängnis beigewohnt hat, in jedem Fall aber vor Ablauf von fünf Jahren seit der Geburt (Art. 256c Abs. 1 ZGB). Aufgrund dieser Bestimmung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klage nach schweizerischem Recht nicht verwirkt ist und ein einlässliches Verfahren zur Abklärung der Vaterschaft zur Folge hat, welches vermieden werden kann, falls argentinisches Recht anwendbar und die Klage nach Art. 259 Código civil argentino verwirkt ist.
2.3.3 Dem anderen Erfordernis zufolge muss das Bundesgericht imstande sein, in einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Urteil abschliessend und endgültig über den streitigen Anspruch zu entscheiden (BGE 127 III 433 E. 1c/aa S. 436). Vorliegend kann die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides demnach nur bejaht werden, sofern das Bundesgericht imstande ist, zum Ergebnis zu gelangen, es sei für die Anfechtung des Kindesverhältnisses argentinisches Recht anwendbar und die Klage sei nach Art. 259 Código civil argentino verwirkt und daher abzuweisen. Erweist sich hingegen, dass es nicht möglich ist, das strittige Kindesverhältnis im bundesgerichtlichen Verfahren nach argentinischem Recht zu beurteilen sowie abschliessend und endgültig über das strittige Rechtsverhältnis zu entscheiden, so müsste das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweisen, womit die Berufungsfähigkeit des Vor- oder Zwischenentscheides nicht gegeben wäre (BGE 127 III 433 E. 1c/bb S. 436).
3. Der Appellationshof hat im Wesentlichen erwogen, dass sich das Kind nach seiner Geburt zwei Monate in Argentinien aufgehalten habe, was dort keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 68 f. IPRG zu begründen vermöge. Der Gesetzgeber habe die Frage, welches Recht bei Fehlen eines gewöhnlichen Aufenthaltsortes anzuwenden sei, nicht geregelt. Diesfalls sei auf den schlichten Aufenthaltsort abzustellen, der sich bei einem Kleinkind dort befinde, wo sich die Eltern aufhalten, bzw. aufzuhalten gedenken. Im vorliegenden Fall, wo sich Mutter und Kind in Argentinien bloss in einer Warteposition befunden hätten, müsse das schweizerische Recht angewendet werden. Denn dort liege der bereits vor der Geburt in Aussicht genommene, zukünftige Aufenthaltsort. In den Berufungen wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Lebensmittelpunkt eines Neugeborenen richte sich automatisch nach demjenigen der betreuenden Person. Da sich das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt zusammen mit der Mutter in deren Heimat- und Wohnsitzstaat Argentinien gewöhnlich aufgehalten habe, müsse in der Sache argentinisches Recht zur Anwendung kommen.
4.
4.1 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid zu Recht davon aus, dass ein internationaler Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt und die Anfechtung des Kindesverhältnisses dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes untersteht (Art. 68 Abs. 1 IPRG). Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) ist im Rahmen von Art. 68 Abs. 1 IPRG - im Sinne des entsprechenden Anknüpfungsbegriffes gemäss Haager Konventionen - der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu verstehen (SCHWANDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht/Internationales Privatrecht [Basler Kommentar], N. 10 und 11 zu Art. 68 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II: Personnes, Famille, Successions, Rz. 623 und 625 f.; vgl. BBl 1983 I 367). Der gewöhnliche Aufenthalt bestimmt sich nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten, nicht nach Willensmomenten, und ist für jede Person gesondert zu bestimmen (vgl. Urteil 5C.272/2000, E. 3b, SZIER 2002 S. 296; BGE 117 II 334 E. 4b S. 337; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 1. Bd., Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2000, Rz. 202 f.). Meistens fällt der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im massgeblichen Zeitpunkt mit dem Lebensmittelpunkt zumindest eines Elternteils zusammen (SCHWANDER, in: Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 68 IPRG). Bei Neugeborenen sind naturgemäss die familiären Bindungen zum betreuenden Elternteil als Indiz des gewöhnlichen Aufenthalts entscheidend; die Bindungen der Mutter an ein Land erfassen regelmässig auch das Kind (vgl. KROPHOLLER, in: von Staudingers Kommentar zum BGB, 13. Aufl., 1994, N. 125 zu Vorbem. zu Art. 19 EGBGB).
4.2 Art. 69 IPRG stellt die zeitliche Abgrenzung des Anknüpfungskriteriums klar: Massgebend ist der gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt (Abs. 1); bei gerichtlicher Anfechtung des Kindesverhältnisses (Abs. 2) ist jedoch der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend, wenn ein überwiegendes Interesse des Kindes es erfordert (BGE 118 II 468 E. 4b S. 472). Folglich muss zunächst geprüft werden, ob und wo das Kind am 18. August 1997, dem Tag seiner Geburt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
4.2.1 Aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Kläger nach der Heirat am 25. Juli 1997 in Buenos Aires in die Schweiz zurückgereist war, währenddem seine schwangere Ehefrau in Argentinien blieb. Somit hatte das Kind am Tag seiner Geburt keine weitere Beziehung zum in der Schweiz lebenden Kläger. Sodann fehlt es zur Annahme, dass die Mutter ihren Lebensmittelpunkt in Argentinien bereits durch die mehrmaligen, je bis zu drei Monate dauernden Besuche vor der Heirat beim Bräutigam in der Schweiz aufgegeben (und somit in Argentinien nur noch schlichten Aufenthalt gehabt) hätte, an genügenden Anhaltspunkten (z.B. die Aufgabe der eigenen Wohnung, der Arbeitsstelle etc.). Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht vielmehr festgehalten, dass die Mutter bis am 13. Oktober 1997 zusammen mit dem Kind in ihrem Heimatstaat Argentinien blieb. Weiter ist festgestellt worden, dass die Mutter Argentinien deshalb nicht verliess und das Kind dort zur Welt brachte, weil sie insbesondere die Ärzte am Ort kannte, und sie - gemäss Tatsachenfeststellungen der Erstinstanz, auf welche die Vorinstanz verwiesen hat - kein Deutsch verstand, in der Schweiz fast niemanden kannte sowie ihre Familie und ihre Freunde in Argentinien waren. Dass die Mutter Argentinien nicht sofort nach der Heirat verliess, sondern sich weiter dort aufhielt, weil sie wegen der Schwangerschaft keine Flugreise unternehmen konnte, und dass sie seit längerem den Wegzug aus Argentinien beabsichtigt hatte, ist nicht erheblich. Diese Willensmomente ändern nichts daran, dass sich bis Mitte Oktober 1997 in ihrem Heimatstaat der Ort befand, mit dem sie am meisten verbunden war, zumal sie gerade für das Ereignis der Geburt die dort bestehenden und für sie massgebenden sozialen Bindungen bewahrte. Daraus ist zu schliessen, dass die Mutter nach den äusserlich wahrnehmbaren Fakten ihren Lebensmittelpunkt am 18. August 1997 in Argentinien hatte. Vor diesem Hintergrund kann nicht übergangen werden, dass die entscheidenden familiären Bindungen des Kindes und damit sein gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt in Argentinien lagen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann bei dieser Sachlage nicht gesagt werden, das Kind habe im Zeitpunkt der Geburt (überhaupt) keinen Mittelpunkt der Lebensbeziehungen gehabt.
4.2.2 Selbst das Ergebnis, dass das Kind am 18. August 1997 seinen Lebensmittelpunkt in Argentinien hatte und somit der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt der Geburt für die Anfechtung des Kindesverhältnisses (Art. 68 Abs. 1, Art. 69 Abs. 1 IPRG) das argentinische Recht beruft, vermag - wie im Folgenden dargelegt wird - dem angefochtenen Zwischenentscheid nicht zur Berufungsfähigkeit verhelfen.
4.3 Bei gerichtlicher Anfechtung des Kindesverhältnisses ist mit Blick auf Art. 69 Abs. 2 IPRG der Frage nachzugehen, ob im Zeitpunkt der Klageerhebung der gewöhnliche Aufenthalt in einem anderen Staat liegt, so dass in der Sache allenfalls ein anderes Recht anwendbar ist. Im Zeitpunkt der Klageerhebung am 18. Oktober 2000 wohnten die Parteien in der Schweiz, so dass sich das Kind nach seinem Zuzug aus Argentinien mit seinen Eltern bereits drei Jahre in der Schweiz aufgehalten hat. Allein diese Aufenthaltsdauer lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass das Kind am 18. Oktober 2000 gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hatte (vgl. BGE 110 II 119 E. 3 S. 122). Nach dem massgeblichen Anknüpfungszeitpunkt gemäss Art. 69 Abs. 2 IPRG ist auf die Anfechtung des Kindesverhältnisses demnach schweizerisches Recht anwendbar, sofern überwiegende Interessen des Kindes erfordern, den Statutenwechsel zu berücksichtigen (vgl. dazu BGE 118 II 468 E. 4b S. 472; SCHWANDER, in: Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 69 IPRG; BUCHER, a.a.O., Rz. 633).
4.4 Die Vorinstanz hat nichts zur Interessenlage des Kindes ausgeführt, auch nicht, dass diese unbestritten sei, sondern ausdrücklich festgehalten, eine Prüfung eines Statutenwechsels - und damit der Interessenlage des Kindes - gemäss Art. 69 Abs. 2 IPRG sei nicht vorzunehmen. Entsprechend gehen aus dem angefochtenen Entscheid keine Tatsachenfeststellungen zur konkreten Interessenlage des Kindes hervor, die dem Bundesgericht erlauben würden, das Interesse an der Anwendung schweizerischen Rechts gegenüber der Anwendung argentinischen Rechts abzuwägen und zur Frage der Beachtung des Statutenwechsels abschliessend Stellung zu nehmen. Ohne Sachverhaltsfeststellungen zur Interessenlage kann indessen nicht zum Schluss gelangt werden, es sei - wie von den Beklagten geltend gemacht - argentinisches Recht anwendbar, so dass die Klage auf Anfechtung des Kindesverhältnisses durch den Vater zufolge Verwirkung gestützt auf Art. 259 Código civil argentino sofort abgewiesen werden könnte. Da das Bundesgericht gegenwärtig nicht in der Lage ist, sofort einen Endentscheid herbeizuführen, kann auf die gegen den vorinstanzlichen Zwischenentscheid erhobene Berufung nicht eingetreten werden (Art. 50 Abs. 1 OG; vgl. E. 2.3.3; BGE 127 III 433 E. 4a S. 439).
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Art. 68 cpv. 1 e art. 69 LDIP; diritto applicabile nell'ambito di una contestazione giudiziaria del rapporto di filiazione. Ammissibilità del ricorso per riforma contro decisioni pregiudiziali e incidentali ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 OG (consid. 2).
Nell'ambito dell'art. 68 cpv. 1 LDIP si deve intendere quale dimora abituale (art. 20 cpv. 1 lett. b LDIP) del figlio il centro delle sue relazioni personali (consid. 4.1).
Determinazione della dimora abituale al momento determinante (art. 69 LDIP) della nascita e dell'introduzione dell'azione (consid. 4.2 e 4.3).
Se nel momento in cui è proposta l'azione trova applicazione un altro diritto rispetto a quello applicabile al momento della nascita, bisogna procedere ad un esame degli interessi del figlio ai sensi dell'art. 69 cpv. 2 LDIP (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 296
A.-
A.a Die X. AG (Beklagte) ist Inhaberin eines Europäischen Patents. Dieses Patent betrifft eine wärmehärtbare Pulverbeschichtungszusammensetzung, die zusammen mit einem geeigneten Polyester der Herstellung von Pulverlacken dient und unter der Bezeichnung A. auf den Markt gelangt. Das Patent ist in Belgien, Deutschland, Frankreich, Grossbritannien, Italien, den Niederlanden, Schweden und Spanien geschützt, nicht aber in der Schweiz.
A.b Die Y. SpA (Klägerin) ist eine italienische Aktiengesellschaft. Sie befasst sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Chemikalien. Zu ihren Produkten gehören unter anderen die beiden Härter B. H und B. S.
A.c Die X. AG ist der Ansicht, die B.-Produkte der Y. SpA verletzten ihr Patent. Mit Schreiben vom 27. Januar 2000 verwarnte sie die Klägerin. Diese bestritt in ihrer Antwort vom 15. Februar 2000, dass sie in irgendeiner Weise in die Rechte der Beklagten eingreife. Die X. AG beharrte mit Schreiben vom 19. Juni 2000 auf ihrem Standpunkt und verlangte von der Y. SpA eine Unterlassungserklärung mit der Androhung, dass sie andernfalls in Deutschland rechtliche Schritte einleiten werde; sie legte ihrem Schreiben den Entwurf einer Klageschrift an das Landgericht Düsseldorf bei. Nachdem es den Parteien anlässlich einer Besprechung vom 9. August 2000 nicht gelungen war eine Einigung zu finden, forderte die X. AG die Y. SpA mit Schreiben vom 23. August 2000 erneut auf, die bereits in ihrem Besitz befindliche Unterlassungserklärung zu unterzeichnen.
B.- Am 7. September 2000 reichte die Y. SpA beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die X. AG ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin keine Rechte aus dem belgischen, deutschen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und/oder schwedischen Teil des Europäischen Patents verletzt, namentlich dass
a) die Produkte B. H und B. S der Klägerin, die als wesentliche Komponente eine Verbindung der folgenden Strukturformel aufweisen (es folgt die entsprechende chemische Formel), keine ß-Hydroxyalkylamide im Sinne der Ansprüche dieses Patents sind;
b) das Anbieten und Liefern der Produkte B. H und B. S der Klägerin im Zusammenhang mit carboxydhaltigen Polyestern in die oben genannten Länder keine mittelbare Verletzung der Ansprüche dieses Patents darstellt;
c) das Anbieten und Liefern der Produkte B. H und B. S der Klägerin in die oben genannten Länder keine mittelbare Verletzung der Ansprüche dieses Patents darstellt:
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Ferner stellen wir den prozessualen Antrag:
Das vorliegende Verfahren sei vorerst zu sistieren, bis über die Nichtigkeitsklage der Klägerin gegen den deutschen Teil des Patents rechtskräftig entschieden worden ist."
C.- Bereits am 6. September 2000 hatte die Y. SpA beim Tribunale Civile in Milano gegen die X. AG eine Klage auf Nichtigerklärung des italienischen Teils des europäischen Patents sowie auf Feststellung dessen Nichtverletzung anhängig gemacht.
Am 7. September 2000 gelangte die Y. SpA überdies an das Bundespatentgericht München, vor welchem sie gegen die X. AG Nichtigkeitsklage gegen das mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilte europäische Patent erhob.
Am 15. September 2000 reichte die X. AG ihrerseits beim Landgericht Düsseldorf gegen die Y. SpA Verletzungsklage betreffend den deutschen Teil des europäischen Patents ein. Mit Beschluss vom 15. November 2000 setzte das Landgericht Düsseldorf diese Streitsache vorläufig aus.
D.- Das Kantonsgericht von Graubünden beschränkte mit Verfügung vom 5. November 2001 das Verfahren auf die Prozessvoraussetzungen, insbesondere die internationale, die örtliche und die sachliche Zuständigkeit, sowie die Frage des Rechtsschutzinteresses der Klägerin an der Beurteilung der eingeklagten Ansprüche und erliess am 9. April 2002 (schriftlich mitgeteilt am 23. Oktober 2002) folgenden Entscheid:
"1. Auf die Klage wird eingetreten.
2. Neue prozessleitende Verfügungen erfolgen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils."
E.- Die Beklagte beantragt mit Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei aufzuheben (Ziff. 1) und es sei auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten (Ziff. 2), eventuell sei auf das Verfahren nach Art. 21 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.11) aufgrund fehlender Rechtshängigkeit auszusetzen (Ziff. 3). Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist.
Die von der Beklagten ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde teilweise gutgeheissen und der Entscheid insoweit aufgehoben, als das Kantonsgericht von Graubünden auf die negative Feststellungsklage betreffend den deutschen Teil des europäischen Patents der Beklagten eingetreten ist. Insoweit wird die Berufung als gegenstandslos abgeschrieben.
Das Bundesgericht weist im Übrigen die Berufung der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte stellt den Antrag, auf die Begehren sei nicht einzutreten, mit denen die Klägerin die Feststellung beantragt, dass sie keine Rechte aus dem belgischen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und schwedischen Teil des europäischen Patents der Beklagten verletze.
2.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass zwischen der in Italien ansässigen Klägerin und der in der Schweiz domizilierten Beklagten eine internationale Streitsache vorliegt, auf welche das Lugano Übereinkommen anwendbar ist. Sie hat weiter ausgeführt, dass die zwingende Zuständigkeit des Art. 16 Ziff. 4 LugÜ vorliegend keine Anwendung findet, da weder die Eintragung noch die Gültigkeit des Patents der Beklagten streitig ist, sondern allein die negative Feststellung der Verletzung zur Beurteilung steht (vgl. BGE 117 II 598 E. 2c mit Hinweisen; vgl. dazu auch KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 50, 51 und 55 zum entsprechenden Art. 22 EuGVO; MÄDER, Die Anwendung des Lugano Übereinkommens im gewerblichen Rechtsschutz, Bern 1999, S. 106 ff.). Es besteht kein Anlass darauf zurückzukommen. Die Beklagte stellt auch nicht mehr in Frage, dass die schweizerischen Gerichte am Sitz der Beklagten gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ zur Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig sind, unbesehen davon, dass ausschliesslich die Verletzung ausländischer Schutzrechte im Streite liegt (vgl. MÄDER, a.a.O., S. 111; GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 56; VISCHER, in: Heini et al. [Hrsg.], IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 4 zu Art. 109 IPRG).
Die Beklagte rügt lediglich, die Vorinstanz habe das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Unrecht bejaht bzw. verkannt, dass ein rechtsmissbräuchliches forum running vorliege.
2.2 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts, da das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert (BGE 123 III 414 E. 7b S. 429; BGE 110 II 352 E. 1b, je mit Hinweisen). Soweit materiell kein bundesrechtlicher Anspruch streitig ist, ist grundsätzlich auch der Feststellungsanspruch nicht bundesrechtlicher Natur und aus diesem Grunde im Rahmen der Berufung nicht überprüfbar (Art. 43 OG). Dies gilt insbesondere für ausländische materiell-rechtliche Ansprüche, welche gemäss Art. 43a OG der Kognition des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen sind (BGE 126 III 492 E. 3a; BGE 119 II 177 E. 3e, je mit Hinweisen). Soweit sich vorliegend daher ein Feststellungsinteresse über die (nicht-bestehende) Verletzung der belgischen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und schwedischen Patentansprüche der Beklagten aus dem materiellen ausländischen Recht ergibt, kann die angefochtene Entscheidung im Berufungsverfahren nicht geprüft werden.
2.3 Negative Feststellungsklagen betreffen denselben Anspruch wie entsprechende Verletzungsklagen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben (BGE 123 III 414 E. 5; BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; vgl. auch BGE 128 III 284 E. 3b/bb S. 287, je mit Hinweisen). Für denselben Gegenstand erweitert sich daher die Wahl möglicher Gerichtsstände, soweit Klagen auf negative Feststellung zulässig sind. Wird diese Möglichkeit missbraucht, um insbesondere beabsichtigte Leistungsklagen der Gegenpartei zu blockieren (KROPHOLLER, a.a.O., N. 11 zum entsprechenden Art. 27 EuGVO), so stellt sich die Frage, ob nicht unbesehen des strittigen materiellen Anspruchs ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse an der Befassung eines nach Lugano Übereinkommen zur Verfügung stehenden Gerichtsstandes zu verneinen ist (vgl. BGE 123 III 414 E. 7a; vgl. auch VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kap. N. 32b). Dafür spricht, dass insbesondere die Art der angeblich rechtsmissbräuchlichen Wahl des Forums derart eng mit den direkten Zuständigkeitsvorschriften des Lugano Übereinkommens in Zusammenhang steht, dass sich bei konkurrierenden Gerichtsständen unbesehen der prioritären Rechtshängigkeit die Überprüfung des Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei an der Befassung eines der zur Verfügung stehenden Gerichte aufdrängt. Wird das Interesse an einer negativen Feststellungsklage im Rahmen der Auslegung des Lugano Übereinkommens überprüft, so hat sich die entsprechende Beurteilung an Sinn und Zweck der vom Lugano Übereinkommen zur Verfügung gestellten Gerichtsstände zu orientieren. Es ginge nicht an, unter diesem Titel die Theorie des forum non conveniens verdeckt einzuführen, welche für die Zuständigkeitsordnung des Lugano Übereinkommens verworfen worden ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 20 vor Art. 2 EuGVO). Wie es sich damit jedoch verhält, kann auch im vorliegenden Fall offen bleiben, da sich die Berufung jedenfalls als unbegründet erweist.
2.4 Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie das belgische, spanische, französische, britische, niederländische und schwedische Patent der Beklagten nicht verletze. Die Beklagte hatte die Klägerin nach den verbindlichen - und übrigens auch nicht bestrittenen - Feststellungen der Vorinstanz verwarnt und von der Klägerin die Unterzeichnung einer Erklärung verlangt, wonach sie auf Geschäfte mit ihrem angeblich patentverletzenden Produkt in sämtlichen Ländern verzichte, in denen die Beklagte Patentschutz beanspruchen kann. Unter diesen Umständen musste die Klägerin mit entsprechenden rechtlichen Schritten seitens der Beklagten in diesen Ländern rechnen, zumal diese ein rechtliches Vorgehen für das hier nicht zu beurteilende deutsche Patent ausdrücklich angedroht hatte. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung ist bei dieser Sachlage nach schweizerischem Verständnis zu bejahen (vgl. BGE 123 III 49 E. 1a mit Hinweisen). Denn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen kann durch die begehrte richterliche Feststellung behoben werden und die Fortdauer der Ungewissheit ist der Klägerin nicht zuzumuten. An der Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses ändert auch das Vorgehen der Klägerin jedenfalls für die hier in Frage stehenden ausländischen Patente nichts; insofern ist die Klägerin keiner konkret in Aussicht gestellten Verletzungsklage zuvorgekommen, und ihr Interesse an einer gesamthaften Beurteilung der ihr vorgeworfenen Verletzung aller ausländischen Patente ist nicht zu verkennen.
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Feststellungsinteresse. Ergibt sich das Feststellungsinteresse betreffend die Verletzung eines ausländischen Patents aus materiellem ausländischem Recht, kann es im Berufungsverfahren nicht geprüft werden. Offen gelassen, ob das negative Feststellungsinteresse im Bereich des LugÜ nach dem Übereinkommen (orientiert an dessen Sinn und Zweck) zu beurteilen ist (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 296
A.-
A.a Die X. AG (Beklagte) ist Inhaberin eines Europäischen Patents. Dieses Patent betrifft eine wärmehärtbare Pulverbeschichtungszusammensetzung, die zusammen mit einem geeigneten Polyester der Herstellung von Pulverlacken dient und unter der Bezeichnung A. auf den Markt gelangt. Das Patent ist in Belgien, Deutschland, Frankreich, Grossbritannien, Italien, den Niederlanden, Schweden und Spanien geschützt, nicht aber in der Schweiz.
A.b Die Y. SpA (Klägerin) ist eine italienische Aktiengesellschaft. Sie befasst sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Chemikalien. Zu ihren Produkten gehören unter anderen die beiden Härter B. H und B. S.
A.c Die X. AG ist der Ansicht, die B.-Produkte der Y. SpA verletzten ihr Patent. Mit Schreiben vom 27. Januar 2000 verwarnte sie die Klägerin. Diese bestritt in ihrer Antwort vom 15. Februar 2000, dass sie in irgendeiner Weise in die Rechte der Beklagten eingreife. Die X. AG beharrte mit Schreiben vom 19. Juni 2000 auf ihrem Standpunkt und verlangte von der Y. SpA eine Unterlassungserklärung mit der Androhung, dass sie andernfalls in Deutschland rechtliche Schritte einleiten werde; sie legte ihrem Schreiben den Entwurf einer Klageschrift an das Landgericht Düsseldorf bei. Nachdem es den Parteien anlässlich einer Besprechung vom 9. August 2000 nicht gelungen war eine Einigung zu finden, forderte die X. AG die Y. SpA mit Schreiben vom 23. August 2000 erneut auf, die bereits in ihrem Besitz befindliche Unterlassungserklärung zu unterzeichnen.
B.- Am 7. September 2000 reichte die Y. SpA beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die X. AG ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin keine Rechte aus dem belgischen, deutschen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und/oder schwedischen Teil des Europäischen Patents verletzt, namentlich dass
a) die Produkte B. H und B. S der Klägerin, die als wesentliche Komponente eine Verbindung der folgenden Strukturformel aufweisen (es folgt die entsprechende chemische Formel), keine ß-Hydroxyalkylamide im Sinne der Ansprüche dieses Patents sind;
b) das Anbieten und Liefern der Produkte B. H und B. S der Klägerin im Zusammenhang mit carboxydhaltigen Polyestern in die oben genannten Länder keine mittelbare Verletzung der Ansprüche dieses Patents darstellt;
c) das Anbieten und Liefern der Produkte B. H und B. S der Klägerin in die oben genannten Länder keine mittelbare Verletzung der Ansprüche dieses Patents darstellt:
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Ferner stellen wir den prozessualen Antrag:
Das vorliegende Verfahren sei vorerst zu sistieren, bis über die Nichtigkeitsklage der Klägerin gegen den deutschen Teil des Patents rechtskräftig entschieden worden ist."
C.- Bereits am 6. September 2000 hatte die Y. SpA beim Tribunale Civile in Milano gegen die X. AG eine Klage auf Nichtigerklärung des italienischen Teils des europäischen Patents sowie auf Feststellung dessen Nichtverletzung anhängig gemacht.
Am 7. September 2000 gelangte die Y. SpA überdies an das Bundespatentgericht München, vor welchem sie gegen die X. AG Nichtigkeitsklage gegen das mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilte europäische Patent erhob.
Am 15. September 2000 reichte die X. AG ihrerseits beim Landgericht Düsseldorf gegen die Y. SpA Verletzungsklage betreffend den deutschen Teil des europäischen Patents ein. Mit Beschluss vom 15. November 2000 setzte das Landgericht Düsseldorf diese Streitsache vorläufig aus.
D.- Das Kantonsgericht von Graubünden beschränkte mit Verfügung vom 5. November 2001 das Verfahren auf die Prozessvoraussetzungen, insbesondere die internationale, die örtliche und die sachliche Zuständigkeit, sowie die Frage des Rechtsschutzinteresses der Klägerin an der Beurteilung der eingeklagten Ansprüche und erliess am 9. April 2002 (schriftlich mitgeteilt am 23. Oktober 2002) folgenden Entscheid:
"1. Auf die Klage wird eingetreten.
2. Neue prozessleitende Verfügungen erfolgen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils."
E.- Die Beklagte beantragt mit Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei aufzuheben (Ziff. 1) und es sei auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten (Ziff. 2), eventuell sei auf das Verfahren nach Art. 21 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.11) aufgrund fehlender Rechtshängigkeit auszusetzen (Ziff. 3). Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist.
Die von der Beklagten ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde teilweise gutgeheissen und der Entscheid insoweit aufgehoben, als das Kantonsgericht von Graubünden auf die negative Feststellungsklage betreffend den deutschen Teil des europäischen Patents der Beklagten eingetreten ist. Insoweit wird die Berufung als gegenstandslos abgeschrieben.
Das Bundesgericht weist im Übrigen die Berufung der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte stellt den Antrag, auf die Begehren sei nicht einzutreten, mit denen die Klägerin die Feststellung beantragt, dass sie keine Rechte aus dem belgischen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und schwedischen Teil des europäischen Patents der Beklagten verletze.
2.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass zwischen der in Italien ansässigen Klägerin und der in der Schweiz domizilierten Beklagten eine internationale Streitsache vorliegt, auf welche das Lugano Übereinkommen anwendbar ist. Sie hat weiter ausgeführt, dass die zwingende Zuständigkeit des Art. 16 Ziff. 4 LugÜ vorliegend keine Anwendung findet, da weder die Eintragung noch die Gültigkeit des Patents der Beklagten streitig ist, sondern allein die negative Feststellung der Verletzung zur Beurteilung steht (vgl. BGE 117 II 598 E. 2c mit Hinweisen; vgl. dazu auch KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 50, 51 und 55 zum entsprechenden Art. 22 EuGVO; MÄDER, Die Anwendung des Lugano Übereinkommens im gewerblichen Rechtsschutz, Bern 1999, S. 106 ff.). Es besteht kein Anlass darauf zurückzukommen. Die Beklagte stellt auch nicht mehr in Frage, dass die schweizerischen Gerichte am Sitz der Beklagten gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ zur Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig sind, unbesehen davon, dass ausschliesslich die Verletzung ausländischer Schutzrechte im Streite liegt (vgl. MÄDER, a.a.O., S. 111; GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 56; VISCHER, in: Heini et al. [Hrsg.], IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 4 zu Art. 109 IPRG).
Die Beklagte rügt lediglich, die Vorinstanz habe das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Unrecht bejaht bzw. verkannt, dass ein rechtsmissbräuchliches forum running vorliege.
2.2 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts, da das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert (BGE 123 III 414 E. 7b S. 429; BGE 110 II 352 E. 1b, je mit Hinweisen). Soweit materiell kein bundesrechtlicher Anspruch streitig ist, ist grundsätzlich auch der Feststellungsanspruch nicht bundesrechtlicher Natur und aus diesem Grunde im Rahmen der Berufung nicht überprüfbar (Art. 43 OG). Dies gilt insbesondere für ausländische materiell-rechtliche Ansprüche, welche gemäss Art. 43a OG der Kognition des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen sind (BGE 126 III 492 E. 3a; BGE 119 II 177 E. 3e, je mit Hinweisen). Soweit sich vorliegend daher ein Feststellungsinteresse über die (nicht-bestehende) Verletzung der belgischen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und schwedischen Patentansprüche der Beklagten aus dem materiellen ausländischen Recht ergibt, kann die angefochtene Entscheidung im Berufungsverfahren nicht geprüft werden.
2.3 Negative Feststellungsklagen betreffen denselben Anspruch wie entsprechende Verletzungsklagen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben (BGE 123 III 414 E. 5; BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; vgl. auch BGE 128 III 284 E. 3b/bb S. 287, je mit Hinweisen). Für denselben Gegenstand erweitert sich daher die Wahl möglicher Gerichtsstände, soweit Klagen auf negative Feststellung zulässig sind. Wird diese Möglichkeit missbraucht, um insbesondere beabsichtigte Leistungsklagen der Gegenpartei zu blockieren (KROPHOLLER, a.a.O., N. 11 zum entsprechenden Art. 27 EuGVO), so stellt sich die Frage, ob nicht unbesehen des strittigen materiellen Anspruchs ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse an der Befassung eines nach Lugano Übereinkommen zur Verfügung stehenden Gerichtsstandes zu verneinen ist (vgl. BGE 123 III 414 E. 7a; vgl. auch VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kap. N. 32b). Dafür spricht, dass insbesondere die Art der angeblich rechtsmissbräuchlichen Wahl des Forums derart eng mit den direkten Zuständigkeitsvorschriften des Lugano Übereinkommens in Zusammenhang steht, dass sich bei konkurrierenden Gerichtsständen unbesehen der prioritären Rechtshängigkeit die Überprüfung des Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei an der Befassung eines der zur Verfügung stehenden Gerichte aufdrängt. Wird das Interesse an einer negativen Feststellungsklage im Rahmen der Auslegung des Lugano Übereinkommens überprüft, so hat sich die entsprechende Beurteilung an Sinn und Zweck der vom Lugano Übereinkommen zur Verfügung gestellten Gerichtsstände zu orientieren. Es ginge nicht an, unter diesem Titel die Theorie des forum non conveniens verdeckt einzuführen, welche für die Zuständigkeitsordnung des Lugano Übereinkommens verworfen worden ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 20 vor Art. 2 EuGVO). Wie es sich damit jedoch verhält, kann auch im vorliegenden Fall offen bleiben, da sich die Berufung jedenfalls als unbegründet erweist.
2.4 Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie das belgische, spanische, französische, britische, niederländische und schwedische Patent der Beklagten nicht verletze. Die Beklagte hatte die Klägerin nach den verbindlichen - und übrigens auch nicht bestrittenen - Feststellungen der Vorinstanz verwarnt und von der Klägerin die Unterzeichnung einer Erklärung verlangt, wonach sie auf Geschäfte mit ihrem angeblich patentverletzenden Produkt in sämtlichen Ländern verzichte, in denen die Beklagte Patentschutz beanspruchen kann. Unter diesen Umständen musste die Klägerin mit entsprechenden rechtlichen Schritten seitens der Beklagten in diesen Ländern rechnen, zumal diese ein rechtliches Vorgehen für das hier nicht zu beurteilende deutsche Patent ausdrücklich angedroht hatte. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung ist bei dieser Sachlage nach schweizerischem Verständnis zu bejahen (vgl. BGE 123 III 49 E. 1a mit Hinweisen). Denn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen kann durch die begehrte richterliche Feststellung behoben werden und die Fortdauer der Ungewissheit ist der Klägerin nicht zuzumuten. An der Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses ändert auch das Vorgehen der Klägerin jedenfalls für die hier in Frage stehenden ausländischen Patente nichts; insofern ist die Klägerin keiner konkret in Aussicht gestellten Verletzungsklage zuvorgekommen, und ihr Interesse an einer gesamthaften Beurteilung der ihr vorgeworfenen Verletzung aller ausländischen Patente ist nicht zu verkennen.
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Intérêt à la constatation. Lorsque l'intérêt à la constatation de la violation d'un brevet étranger découle du droit matériel étranger, il ne peut pas être examiné dans la procédure du recours en réforme. L'intérêt à obtenir une constatation de droit négative dans le domaine de la CL doit-il être apprécié au regard de la Convention (en fonction du sens et du but de celle-ci)? Question laissée ouverte (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 296
A.-
A.a Die X. AG (Beklagte) ist Inhaberin eines Europäischen Patents. Dieses Patent betrifft eine wärmehärtbare Pulverbeschichtungszusammensetzung, die zusammen mit einem geeigneten Polyester der Herstellung von Pulverlacken dient und unter der Bezeichnung A. auf den Markt gelangt. Das Patent ist in Belgien, Deutschland, Frankreich, Grossbritannien, Italien, den Niederlanden, Schweden und Spanien geschützt, nicht aber in der Schweiz.
A.b Die Y. SpA (Klägerin) ist eine italienische Aktiengesellschaft. Sie befasst sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Chemikalien. Zu ihren Produkten gehören unter anderen die beiden Härter B. H und B. S.
A.c Die X. AG ist der Ansicht, die B.-Produkte der Y. SpA verletzten ihr Patent. Mit Schreiben vom 27. Januar 2000 verwarnte sie die Klägerin. Diese bestritt in ihrer Antwort vom 15. Februar 2000, dass sie in irgendeiner Weise in die Rechte der Beklagten eingreife. Die X. AG beharrte mit Schreiben vom 19. Juni 2000 auf ihrem Standpunkt und verlangte von der Y. SpA eine Unterlassungserklärung mit der Androhung, dass sie andernfalls in Deutschland rechtliche Schritte einleiten werde; sie legte ihrem Schreiben den Entwurf einer Klageschrift an das Landgericht Düsseldorf bei. Nachdem es den Parteien anlässlich einer Besprechung vom 9. August 2000 nicht gelungen war eine Einigung zu finden, forderte die X. AG die Y. SpA mit Schreiben vom 23. August 2000 erneut auf, die bereits in ihrem Besitz befindliche Unterlassungserklärung zu unterzeichnen.
B.- Am 7. September 2000 reichte die Y. SpA beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die X. AG ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin keine Rechte aus dem belgischen, deutschen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und/oder schwedischen Teil des Europäischen Patents verletzt, namentlich dass
a) die Produkte B. H und B. S der Klägerin, die als wesentliche Komponente eine Verbindung der folgenden Strukturformel aufweisen (es folgt die entsprechende chemische Formel), keine ß-Hydroxyalkylamide im Sinne der Ansprüche dieses Patents sind;
b) das Anbieten und Liefern der Produkte B. H und B. S der Klägerin im Zusammenhang mit carboxydhaltigen Polyestern in die oben genannten Länder keine mittelbare Verletzung der Ansprüche dieses Patents darstellt;
c) das Anbieten und Liefern der Produkte B. H und B. S der Klägerin in die oben genannten Länder keine mittelbare Verletzung der Ansprüche dieses Patents darstellt:
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Ferner stellen wir den prozessualen Antrag:
Das vorliegende Verfahren sei vorerst zu sistieren, bis über die Nichtigkeitsklage der Klägerin gegen den deutschen Teil des Patents rechtskräftig entschieden worden ist."
C.- Bereits am 6. September 2000 hatte die Y. SpA beim Tribunale Civile in Milano gegen die X. AG eine Klage auf Nichtigerklärung des italienischen Teils des europäischen Patents sowie auf Feststellung dessen Nichtverletzung anhängig gemacht.
Am 7. September 2000 gelangte die Y. SpA überdies an das Bundespatentgericht München, vor welchem sie gegen die X. AG Nichtigkeitsklage gegen das mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilte europäische Patent erhob.
Am 15. September 2000 reichte die X. AG ihrerseits beim Landgericht Düsseldorf gegen die Y. SpA Verletzungsklage betreffend den deutschen Teil des europäischen Patents ein. Mit Beschluss vom 15. November 2000 setzte das Landgericht Düsseldorf diese Streitsache vorläufig aus.
D.- Das Kantonsgericht von Graubünden beschränkte mit Verfügung vom 5. November 2001 das Verfahren auf die Prozessvoraussetzungen, insbesondere die internationale, die örtliche und die sachliche Zuständigkeit, sowie die Frage des Rechtsschutzinteresses der Klägerin an der Beurteilung der eingeklagten Ansprüche und erliess am 9. April 2002 (schriftlich mitgeteilt am 23. Oktober 2002) folgenden Entscheid:
"1. Auf die Klage wird eingetreten.
2. Neue prozessleitende Verfügungen erfolgen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils."
E.- Die Beklagte beantragt mit Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sei aufzuheben (Ziff. 1) und es sei auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten (Ziff. 2), eventuell sei auf das Verfahren nach Art. 21 Abs. 1 LugÜ (SR 0.275.11) aufgrund fehlender Rechtshängigkeit auszusetzen (Ziff. 3). Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist.
Die von der Beklagten ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde teilweise gutgeheissen und der Entscheid insoweit aufgehoben, als das Kantonsgericht von Graubünden auf die negative Feststellungsklage betreffend den deutschen Teil des europäischen Patents der Beklagten eingetreten ist. Insoweit wird die Berufung als gegenstandslos abgeschrieben.
Das Bundesgericht weist im Übrigen die Berufung der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte stellt den Antrag, auf die Begehren sei nicht einzutreten, mit denen die Klägerin die Feststellung beantragt, dass sie keine Rechte aus dem belgischen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und schwedischen Teil des europäischen Patents der Beklagten verletze.
2.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass zwischen der in Italien ansässigen Klägerin und der in der Schweiz domizilierten Beklagten eine internationale Streitsache vorliegt, auf welche das Lugano Übereinkommen anwendbar ist. Sie hat weiter ausgeführt, dass die zwingende Zuständigkeit des Art. 16 Ziff. 4 LugÜ vorliegend keine Anwendung findet, da weder die Eintragung noch die Gültigkeit des Patents der Beklagten streitig ist, sondern allein die negative Feststellung der Verletzung zur Beurteilung steht (vgl. BGE 117 II 598 E. 2c mit Hinweisen; vgl. dazu auch KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 50, 51 und 55 zum entsprechenden Art. 22 EuGVO; MÄDER, Die Anwendung des Lugano Übereinkommens im gewerblichen Rechtsschutz, Bern 1999, S. 106 ff.). Es besteht kein Anlass darauf zurückzukommen. Die Beklagte stellt auch nicht mehr in Frage, dass die schweizerischen Gerichte am Sitz der Beklagten gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ zur Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig sind, unbesehen davon, dass ausschliesslich die Verletzung ausländischer Schutzrechte im Streite liegt (vgl. MÄDER, a.a.O., S. 111; GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 56; VISCHER, in: Heini et al. [Hrsg.], IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 4 zu Art. 109 IPRG).
Die Beklagte rügt lediglich, die Vorinstanz habe das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Unrecht bejaht bzw. verkannt, dass ein rechtsmissbräuchliches forum running vorliege.
2.2 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts, da das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert (BGE 123 III 414 E. 7b S. 429; BGE 110 II 352 E. 1b, je mit Hinweisen). Soweit materiell kein bundesrechtlicher Anspruch streitig ist, ist grundsätzlich auch der Feststellungsanspruch nicht bundesrechtlicher Natur und aus diesem Grunde im Rahmen der Berufung nicht überprüfbar (Art. 43 OG). Dies gilt insbesondere für ausländische materiell-rechtliche Ansprüche, welche gemäss Art. 43a OG der Kognition des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen sind (BGE 126 III 492 E. 3a; BGE 119 II 177 E. 3e, je mit Hinweisen). Soweit sich vorliegend daher ein Feststellungsinteresse über die (nicht-bestehende) Verletzung der belgischen, spanischen, französischen, britischen, niederländischen und schwedischen Patentansprüche der Beklagten aus dem materiellen ausländischen Recht ergibt, kann die angefochtene Entscheidung im Berufungsverfahren nicht geprüft werden.
2.3 Negative Feststellungsklagen betreffen denselben Anspruch wie entsprechende Verletzungsklagen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben (BGE 123 III 414 E. 5; BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; vgl. auch BGE 128 III 284 E. 3b/bb S. 287, je mit Hinweisen). Für denselben Gegenstand erweitert sich daher die Wahl möglicher Gerichtsstände, soweit Klagen auf negative Feststellung zulässig sind. Wird diese Möglichkeit missbraucht, um insbesondere beabsichtigte Leistungsklagen der Gegenpartei zu blockieren (KROPHOLLER, a.a.O., N. 11 zum entsprechenden Art. 27 EuGVO), so stellt sich die Frage, ob nicht unbesehen des strittigen materiellen Anspruchs ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse an der Befassung eines nach Lugano Übereinkommen zur Verfügung stehenden Gerichtsstandes zu verneinen ist (vgl. BGE 123 III 414 E. 7a; vgl. auch VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 7. Kap. N. 32b). Dafür spricht, dass insbesondere die Art der angeblich rechtsmissbräuchlichen Wahl des Forums derart eng mit den direkten Zuständigkeitsvorschriften des Lugano Übereinkommens in Zusammenhang steht, dass sich bei konkurrierenden Gerichtsständen unbesehen der prioritären Rechtshängigkeit die Überprüfung des Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei an der Befassung eines der zur Verfügung stehenden Gerichte aufdrängt. Wird das Interesse an einer negativen Feststellungsklage im Rahmen der Auslegung des Lugano Übereinkommens überprüft, so hat sich die entsprechende Beurteilung an Sinn und Zweck der vom Lugano Übereinkommen zur Verfügung gestellten Gerichtsstände zu orientieren. Es ginge nicht an, unter diesem Titel die Theorie des forum non conveniens verdeckt einzuführen, welche für die Zuständigkeitsordnung des Lugano Übereinkommens verworfen worden ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 20 vor Art. 2 EuGVO). Wie es sich damit jedoch verhält, kann auch im vorliegenden Fall offen bleiben, da sich die Berufung jedenfalls als unbegründet erweist.
2.4 Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie das belgische, spanische, französische, britische, niederländische und schwedische Patent der Beklagten nicht verletze. Die Beklagte hatte die Klägerin nach den verbindlichen - und übrigens auch nicht bestrittenen - Feststellungen der Vorinstanz verwarnt und von der Klägerin die Unterzeichnung einer Erklärung verlangt, wonach sie auf Geschäfte mit ihrem angeblich patentverletzenden Produkt in sämtlichen Ländern verzichte, in denen die Beklagte Patentschutz beanspruchen kann. Unter diesen Umständen musste die Klägerin mit entsprechenden rechtlichen Schritten seitens der Beklagten in diesen Ländern rechnen, zumal diese ein rechtliches Vorgehen für das hier nicht zu beurteilende deutsche Patent ausdrücklich angedroht hatte. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung ist bei dieser Sachlage nach schweizerischem Verständnis zu bejahen (vgl. BGE 123 III 49 E. 1a mit Hinweisen). Denn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen kann durch die begehrte richterliche Feststellung behoben werden und die Fortdauer der Ungewissheit ist der Klägerin nicht zuzumuten. An der Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses ändert auch das Vorgehen der Klägerin jedenfalls für die hier in Frage stehenden ausländischen Patente nichts; insofern ist die Klägerin keiner konkret in Aussicht gestellten Verletzungsklage zuvorgekommen, und ihr Interesse an einer gesamthaften Beurteilung der ihr vorgeworfenen Verletzung aller ausländischen Patente ist nicht zu verkennen.
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Interesse all'accertamento. Se l'interesse all'accertamento della violazione di un brevetto estero risulta dal diritto materiale straniero, esso non può essere esaminato nella procedura del ricorso per riforma. È stato lasciato indeciso il quesito di sapere se nell'ambito della CL l'interesse ad ottenere un accertamento negativo dev'essere giudicato in base alla Convenzione (in funzione del suo senso e scopo) (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 301
A.- B., C., D., E. und F. besitzen zusammen die Mehrheit der Aktien der Z. AG. Sie erwirkten gegen die Aktionärs-Stimmen des Präsidenten des Verwaltungsrates, A., einen Beschluss der Generalversammlung der Z. AG, dass eine Sonderprüfung durchzuführen sei. Auf ihr gegen die Z. AG gerichtetes Gesuch entschied der Präsident des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen am 10. Dezember 2001, es werde eine Sonderprüfung über die Z. AG zu bestimmten Fragen durchgeführt. Zu diesen Fragen gehören die Organisation der Z. AG mit ihren Tochtergesellschaften in den Jahren 1997 bis 1999, die finanziellen Beziehungen zwischen der Holding und ihren Tochtergesellschaften im gleichen Zeitraum sowie die Liquiditätsplanung der Holding und/oder ihrer Tochtergesellschaften und die Bewertungen in den Jahresrechnungen im Zeitraum 1997 bis 2000. Zur Sonderprüferin wurde die G. AG ernannt.
B.- Die Sonderprüferin nahm im Januar 2002 ihre Arbeit auf. Sie stellte A., welcher den Verwaltungsräten der Z. AG und deren Tochtergesellschaft X. AG angehörte, eine Liste der benötigten Unterlagen zu. A. verweigerte jedoch die Herausgabe. Er wies darauf hin, dass ihm der am 21. Januar 2002 neu gewählte Verwaltungsratspräsident der X. AG verboten habe, ohne dessen vorgängiges ausdrückliches Einverständnis irgendwelche Auskünfte über die X. AG zu erteilen. Mit Schreiben vom 29. Januar 2002 brachte die Sonderprüferin diese Vorgänge dem Präsidenten des Handelsgerichts zur Kenntnis, welcher hierauf die erwähnten Mehrheitsaktionärinnen, die Z. AG, A. persönlich und die X. AG sowie die Sonderprüferin zur Stellungnahme im Hinblick auf einen Entscheid betreffend Auskunftserteilung (Art. 697d Abs. 2 OR) aufforderte. Die X. AG sowie die Y. AG, welche die Aktien der X. AG mit Kaufvertrag vom 25. Juni 2001 erworben hatten, bestritten eine Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Sie machten geltend, die X. AG sei nicht Partei des Verfahrens auf Anordnung einer Sonderprüfung gewesen, weshalb sie aus dem Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember 2001 nicht in Anspruch genommen werden könne. Die Z. AG vertrat ihrerseits den Standpunkt, dass sie ihrer Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen bereits vollständig nachgekommen sei.
C.- Der Präsident des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen fällte am 12. März 2002 folgenden Entscheid:
"1. Herr A. ist als Verwaltungsratspräsident der Z. AG zur Auskunft verpflichtet über die Beziehungen dieser Gesellschaft zu ihren Tochtergesellschaften.
Sofern für die Untersuchung der Prüfungsgegenstände gemäss Ziff. 1 des Entscheids vom 10. Dezember 2001 die erforderlichen Geschäftsakten bei der Z. AG fehlen, kann die Sonderprüferin diese Unterlagen bei den Tochtergesellschaften einverlangen.
2. ... (Kosten)."
D.- Die X. AG, die Y. AG und A. reichten gegen den Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 gemeinsam kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Diese Beschwerde wurde vom Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 2. Mai 2002 abgewiesen.
E.- Die X. AG, die Y. AG und A. haben gegen den Entscheid des Präsidenten des Kassationsgerichts gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde eingelegt mit den Anträgen, diesen aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen.
Auf Gesuch der Beschwerdeführer ist ihrer Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2002 die aufschiebende Wirkung gewährt worden.
Die B., C., D. und F. beantragen mit gemeinsamer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Die Z. AG (Beschwerdegegnerin 6) schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Präsident des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
F.- Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat an ihrer Sitzung vom 19. November 2002 mit Zwischenentscheid beschlossen, dass die mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität gegenüber der Berufung (Art. 84 Abs. 2 OG) zulässig sind (vgl. die Begründung in der nachfolgenden E. 1).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung sonst wie beim Bundesgericht gerügt werden kann (Grundsatz der absoluten Subsidiarität). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer den Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 mit eidgenössischer Berufung (Art. 43 ff. OG) hätten anfechten können.
1.1 Zulässig ist die staatsrechtliche Beschwerde von vornherein, soweit darin Verfassungsverletzungen geltend gemacht werden, welche sich nicht im Vorwurf einer unrichtigen Anwendung von Bundesrecht erschöpfen. Diese Rügen sind vom Berufungsverfahren ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 1 OG).
1.2 Soweit die Beschwerdeführer ausdrücklich oder sinngemäss eine Verletzung von Vorschriften des Bundesrechts (insbes. Art. 697a ff. OR) geltend machen, stellt sich die Frage, ob insoweit eine die staatsrechtliche Beschwerde ausschliessende Zivilrechtsstreitigkeit gegeben ist. Sie ist zu verneinen.
1.2.1 Nach dem im Lichte seiner Erwägungen (BGE 115 II 187 E. 3c; BGE 116 II 614 E. 5a) zu verstehenden Dispositiv des Entscheids des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 wurde A. als Organ der Z. AG zur Auskunft über deren Beziehungen zu ihren Tochtergesellschaften verpflichtet. Darüber hinaus wurde die Sonderprüferin ermächtigt, allenfalls erforderliche Geschäftsakten bei den Tochtergesellschaften einzuverlangen. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist einzig diese zweite Anordnung. Die X. AG als frühere Tochtergesellschaft der Z. AG, deren heutige Muttergesellschaft, die Y. AG, und A. als formell Auskunftspflichtiger widersetzen sich der Herausgabe von Geschäftsakten der X. AG im Sonderprüfungsverfahren über die Z. AG.
1.2.2 Soweit hier von Interesse steht die Berufung einzig in Zivilrechtsstreitigkeiten offen (Art. 45 und 46 OG). Darunter versteht die Rechtsprechung im gegebenen Umfeld ein kontradiktorisches Verfahren zwischen verschiedenen Personen als Trägerinnen privater Rechte, einen Streit um Ansprüche des Bundeszivilrechts (BGE 128 III 250 E. 1a mit Hinweisen; CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II S. 1 ff., 16 f.).
Art. 697a OR gibt jedem Aktionär einen an bestimmte Voraussetzungen geknüpften Anspruch auf Durchführung einer Sonderprüfung. Dieser Anspruch ist ein solcher des materiellen Bundesrechts, der Anlass zu einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG geben kann (Art. 697b OR; BGE 120 II 393 E. 2). Parteien dieser Zivilrechtsstreitigkeit sind die eine Sonderprüfung verlangenden Aktionäre auf der einen und die Aktiengesellschaft auf der andern Seite.
1.2.3 Art. 697d Abs. 2 zählt die im Sonderprüfungsverfahren auskunftspflichtigen Personen auf und lässt im Streitfall über deren Auskunftspflicht den Richter entscheiden. Diese Personen sind persönlich weder Gläubiger noch Schuldner des Anspruchs auf Sonderprüfung, sondern Dritte, und als solche weder am Anspruch noch an der darüber angehobenen Zivilrechtsstreitigkeit beteiligt. Schuldnerin der Sonderprüfung ist allein die Aktiengesellschaft und ihr gegenüber erschöpft sich der Zivilrechtsstreit mit den Aktionären.
Art. 697d Abs. 2 OR ist seinem Wesen nach eine bundesrechtliche Beweis- oder Prozessvorschrift, welche keinen privatrechtlichen Anspruch des Sonderprüfers gegenüber den auskunftspflichtigen Dritten, sondern bloss deren verfahrensbezogene Auskunfts- oder Editionspflicht begründet. Streitigkeiten über solche Pflichten in einem Drittverfahren aber sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 46 OG (vgl. analog zu Art. 963 OR: BGE 55 II 203; BGE 71 II 244; BGE 93 II 60; KUMMER, ZBJV 105/1969 S. 75 f.; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.2.72 und 2.3.28 ad Titre II). Damit sind sie vom Berufungsverfahren ausgeschlossen und auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter dem Blickwinkel deren absoluten Subsidiarität insgesamt einzutreten.
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Aktienrecht; Sonderprüfung; Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 697d Abs. 2 OR; Art. 45 und 46 OG). Das Drittverfahren, in welchem die Auskunfts- und Editionspflicht nach Art. 697d Abs. 2 OR in Frage steht, hat keine Zivilrechtsstreitigkeit zum Gegenstand (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 301
A.- B., C., D., E. und F. besitzen zusammen die Mehrheit der Aktien der Z. AG. Sie erwirkten gegen die Aktionärs-Stimmen des Präsidenten des Verwaltungsrates, A., einen Beschluss der Generalversammlung der Z. AG, dass eine Sonderprüfung durchzuführen sei. Auf ihr gegen die Z. AG gerichtetes Gesuch entschied der Präsident des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen am 10. Dezember 2001, es werde eine Sonderprüfung über die Z. AG zu bestimmten Fragen durchgeführt. Zu diesen Fragen gehören die Organisation der Z. AG mit ihren Tochtergesellschaften in den Jahren 1997 bis 1999, die finanziellen Beziehungen zwischen der Holding und ihren Tochtergesellschaften im gleichen Zeitraum sowie die Liquiditätsplanung der Holding und/oder ihrer Tochtergesellschaften und die Bewertungen in den Jahresrechnungen im Zeitraum 1997 bis 2000. Zur Sonderprüferin wurde die G. AG ernannt.
B.- Die Sonderprüferin nahm im Januar 2002 ihre Arbeit auf. Sie stellte A., welcher den Verwaltungsräten der Z. AG und deren Tochtergesellschaft X. AG angehörte, eine Liste der benötigten Unterlagen zu. A. verweigerte jedoch die Herausgabe. Er wies darauf hin, dass ihm der am 21. Januar 2002 neu gewählte Verwaltungsratspräsident der X. AG verboten habe, ohne dessen vorgängiges ausdrückliches Einverständnis irgendwelche Auskünfte über die X. AG zu erteilen. Mit Schreiben vom 29. Januar 2002 brachte die Sonderprüferin diese Vorgänge dem Präsidenten des Handelsgerichts zur Kenntnis, welcher hierauf die erwähnten Mehrheitsaktionärinnen, die Z. AG, A. persönlich und die X. AG sowie die Sonderprüferin zur Stellungnahme im Hinblick auf einen Entscheid betreffend Auskunftserteilung (Art. 697d Abs. 2 OR) aufforderte. Die X. AG sowie die Y. AG, welche die Aktien der X. AG mit Kaufvertrag vom 25. Juni 2001 erworben hatten, bestritten eine Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Sie machten geltend, die X. AG sei nicht Partei des Verfahrens auf Anordnung einer Sonderprüfung gewesen, weshalb sie aus dem Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember 2001 nicht in Anspruch genommen werden könne. Die Z. AG vertrat ihrerseits den Standpunkt, dass sie ihrer Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen bereits vollständig nachgekommen sei.
C.- Der Präsident des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen fällte am 12. März 2002 folgenden Entscheid:
"1. Herr A. ist als Verwaltungsratspräsident der Z. AG zur Auskunft verpflichtet über die Beziehungen dieser Gesellschaft zu ihren Tochtergesellschaften.
Sofern für die Untersuchung der Prüfungsgegenstände gemäss Ziff. 1 des Entscheids vom 10. Dezember 2001 die erforderlichen Geschäftsakten bei der Z. AG fehlen, kann die Sonderprüferin diese Unterlagen bei den Tochtergesellschaften einverlangen.
2. ... (Kosten)."
D.- Die X. AG, die Y. AG und A. reichten gegen den Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 gemeinsam kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Diese Beschwerde wurde vom Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 2. Mai 2002 abgewiesen.
E.- Die X. AG, die Y. AG und A. haben gegen den Entscheid des Präsidenten des Kassationsgerichts gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde eingelegt mit den Anträgen, diesen aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen.
Auf Gesuch der Beschwerdeführer ist ihrer Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2002 die aufschiebende Wirkung gewährt worden.
Die B., C., D. und F. beantragen mit gemeinsamer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Die Z. AG (Beschwerdegegnerin 6) schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Präsident des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
F.- Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat an ihrer Sitzung vom 19. November 2002 mit Zwischenentscheid beschlossen, dass die mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität gegenüber der Berufung (Art. 84 Abs. 2 OG) zulässig sind (vgl. die Begründung in der nachfolgenden E. 1).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung sonst wie beim Bundesgericht gerügt werden kann (Grundsatz der absoluten Subsidiarität). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer den Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 mit eidgenössischer Berufung (Art. 43 ff. OG) hätten anfechten können.
1.1 Zulässig ist die staatsrechtliche Beschwerde von vornherein, soweit darin Verfassungsverletzungen geltend gemacht werden, welche sich nicht im Vorwurf einer unrichtigen Anwendung von Bundesrecht erschöpfen. Diese Rügen sind vom Berufungsverfahren ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 1 OG).
1.2 Soweit die Beschwerdeführer ausdrücklich oder sinngemäss eine Verletzung von Vorschriften des Bundesrechts (insbes. Art. 697a ff. OR) geltend machen, stellt sich die Frage, ob insoweit eine die staatsrechtliche Beschwerde ausschliessende Zivilrechtsstreitigkeit gegeben ist. Sie ist zu verneinen.
1.2.1 Nach dem im Lichte seiner Erwägungen (BGE 115 II 187 E. 3c; BGE 116 II 614 E. 5a) zu verstehenden Dispositiv des Entscheids des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 wurde A. als Organ der Z. AG zur Auskunft über deren Beziehungen zu ihren Tochtergesellschaften verpflichtet. Darüber hinaus wurde die Sonderprüferin ermächtigt, allenfalls erforderliche Geschäftsakten bei den Tochtergesellschaften einzuverlangen. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist einzig diese zweite Anordnung. Die X. AG als frühere Tochtergesellschaft der Z. AG, deren heutige Muttergesellschaft, die Y. AG, und A. als formell Auskunftspflichtiger widersetzen sich der Herausgabe von Geschäftsakten der X. AG im Sonderprüfungsverfahren über die Z. AG.
1.2.2 Soweit hier von Interesse steht die Berufung einzig in Zivilrechtsstreitigkeiten offen (Art. 45 und 46 OG). Darunter versteht die Rechtsprechung im gegebenen Umfeld ein kontradiktorisches Verfahren zwischen verschiedenen Personen als Trägerinnen privater Rechte, einen Streit um Ansprüche des Bundeszivilrechts (BGE 128 III 250 E. 1a mit Hinweisen; CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II S. 1 ff., 16 f.).
Art. 697a OR gibt jedem Aktionär einen an bestimmte Voraussetzungen geknüpften Anspruch auf Durchführung einer Sonderprüfung. Dieser Anspruch ist ein solcher des materiellen Bundesrechts, der Anlass zu einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG geben kann (Art. 697b OR; BGE 120 II 393 E. 2). Parteien dieser Zivilrechtsstreitigkeit sind die eine Sonderprüfung verlangenden Aktionäre auf der einen und die Aktiengesellschaft auf der andern Seite.
1.2.3 Art. 697d Abs. 2 zählt die im Sonderprüfungsverfahren auskunftspflichtigen Personen auf und lässt im Streitfall über deren Auskunftspflicht den Richter entscheiden. Diese Personen sind persönlich weder Gläubiger noch Schuldner des Anspruchs auf Sonderprüfung, sondern Dritte, und als solche weder am Anspruch noch an der darüber angehobenen Zivilrechtsstreitigkeit beteiligt. Schuldnerin der Sonderprüfung ist allein die Aktiengesellschaft und ihr gegenüber erschöpft sich der Zivilrechtsstreit mit den Aktionären.
Art. 697d Abs. 2 OR ist seinem Wesen nach eine bundesrechtliche Beweis- oder Prozessvorschrift, welche keinen privatrechtlichen Anspruch des Sonderprüfers gegenüber den auskunftspflichtigen Dritten, sondern bloss deren verfahrensbezogene Auskunfts- oder Editionspflicht begründet. Streitigkeiten über solche Pflichten in einem Drittverfahren aber sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 46 OG (vgl. analog zu Art. 963 OR: BGE 55 II 203; BGE 71 II 244; BGE 93 II 60; KUMMER, ZBJV 105/1969 S. 75 f.; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.2.72 und 2.3.28 ad Titre II). Damit sind sie vom Berufungsverfahren ausgeschlossen und auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter dem Blickwinkel deren absoluten Subsidiarität insgesamt einzutreten.
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Droit de la société anonyme; contrôle spécial; contestation civile (art. 697d al. 2 CO; art. 45 et 46 OJ). N'est pas une contestation civile le litige portant sur l'obligation de fournir des renseignements et de produire des documents selon l'art. 697d al. 2 CO (consid. 1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 301
A.- B., C., D., E. und F. besitzen zusammen die Mehrheit der Aktien der Z. AG. Sie erwirkten gegen die Aktionärs-Stimmen des Präsidenten des Verwaltungsrates, A., einen Beschluss der Generalversammlung der Z. AG, dass eine Sonderprüfung durchzuführen sei. Auf ihr gegen die Z. AG gerichtetes Gesuch entschied der Präsident des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen am 10. Dezember 2001, es werde eine Sonderprüfung über die Z. AG zu bestimmten Fragen durchgeführt. Zu diesen Fragen gehören die Organisation der Z. AG mit ihren Tochtergesellschaften in den Jahren 1997 bis 1999, die finanziellen Beziehungen zwischen der Holding und ihren Tochtergesellschaften im gleichen Zeitraum sowie die Liquiditätsplanung der Holding und/oder ihrer Tochtergesellschaften und die Bewertungen in den Jahresrechnungen im Zeitraum 1997 bis 2000. Zur Sonderprüferin wurde die G. AG ernannt.
B.- Die Sonderprüferin nahm im Januar 2002 ihre Arbeit auf. Sie stellte A., welcher den Verwaltungsräten der Z. AG und deren Tochtergesellschaft X. AG angehörte, eine Liste der benötigten Unterlagen zu. A. verweigerte jedoch die Herausgabe. Er wies darauf hin, dass ihm der am 21. Januar 2002 neu gewählte Verwaltungsratspräsident der X. AG verboten habe, ohne dessen vorgängiges ausdrückliches Einverständnis irgendwelche Auskünfte über die X. AG zu erteilen. Mit Schreiben vom 29. Januar 2002 brachte die Sonderprüferin diese Vorgänge dem Präsidenten des Handelsgerichts zur Kenntnis, welcher hierauf die erwähnten Mehrheitsaktionärinnen, die Z. AG, A. persönlich und die X. AG sowie die Sonderprüferin zur Stellungnahme im Hinblick auf einen Entscheid betreffend Auskunftserteilung (Art. 697d Abs. 2 OR) aufforderte. Die X. AG sowie die Y. AG, welche die Aktien der X. AG mit Kaufvertrag vom 25. Juni 2001 erworben hatten, bestritten eine Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Sie machten geltend, die X. AG sei nicht Partei des Verfahrens auf Anordnung einer Sonderprüfung gewesen, weshalb sie aus dem Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember 2001 nicht in Anspruch genommen werden könne. Die Z. AG vertrat ihrerseits den Standpunkt, dass sie ihrer Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen bereits vollständig nachgekommen sei.
C.- Der Präsident des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen fällte am 12. März 2002 folgenden Entscheid:
"1. Herr A. ist als Verwaltungsratspräsident der Z. AG zur Auskunft verpflichtet über die Beziehungen dieser Gesellschaft zu ihren Tochtergesellschaften.
Sofern für die Untersuchung der Prüfungsgegenstände gemäss Ziff. 1 des Entscheids vom 10. Dezember 2001 die erforderlichen Geschäftsakten bei der Z. AG fehlen, kann die Sonderprüferin diese Unterlagen bei den Tochtergesellschaften einverlangen.
2. ... (Kosten)."
D.- Die X. AG, die Y. AG und A. reichten gegen den Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 gemeinsam kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Diese Beschwerde wurde vom Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 2. Mai 2002 abgewiesen.
E.- Die X. AG, die Y. AG und A. haben gegen den Entscheid des Präsidenten des Kassationsgerichts gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde eingelegt mit den Anträgen, diesen aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen zurückzuweisen.
Auf Gesuch der Beschwerdeführer ist ihrer Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2002 die aufschiebende Wirkung gewährt worden.
Die B., C., D. und F. beantragen mit gemeinsamer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Die Z. AG (Beschwerdegegnerin 6) schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Präsident des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
F.- Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat an ihrer Sitzung vom 19. November 2002 mit Zwischenentscheid beschlossen, dass die mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität gegenüber der Berufung (Art. 84 Abs. 2 OG) zulässig sind (vgl. die Begründung in der nachfolgenden E. 1).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung sonst wie beim Bundesgericht gerügt werden kann (Grundsatz der absoluten Subsidiarität). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer den Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 mit eidgenössischer Berufung (Art. 43 ff. OG) hätten anfechten können.
1.1 Zulässig ist die staatsrechtliche Beschwerde von vornherein, soweit darin Verfassungsverletzungen geltend gemacht werden, welche sich nicht im Vorwurf einer unrichtigen Anwendung von Bundesrecht erschöpfen. Diese Rügen sind vom Berufungsverfahren ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 1 OG).
1.2 Soweit die Beschwerdeführer ausdrücklich oder sinngemäss eine Verletzung von Vorschriften des Bundesrechts (insbes. Art. 697a ff. OR) geltend machen, stellt sich die Frage, ob insoweit eine die staatsrechtliche Beschwerde ausschliessende Zivilrechtsstreitigkeit gegeben ist. Sie ist zu verneinen.
1.2.1 Nach dem im Lichte seiner Erwägungen (BGE 115 II 187 E. 3c; BGE 116 II 614 E. 5a) zu verstehenden Dispositiv des Entscheids des Handelsgerichtspräsidenten vom 12. März 2002 wurde A. als Organ der Z. AG zur Auskunft über deren Beziehungen zu ihren Tochtergesellschaften verpflichtet. Darüber hinaus wurde die Sonderprüferin ermächtigt, allenfalls erforderliche Geschäftsakten bei den Tochtergesellschaften einzuverlangen. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist einzig diese zweite Anordnung. Die X. AG als frühere Tochtergesellschaft der Z. AG, deren heutige Muttergesellschaft, die Y. AG, und A. als formell Auskunftspflichtiger widersetzen sich der Herausgabe von Geschäftsakten der X. AG im Sonderprüfungsverfahren über die Z. AG.
1.2.2 Soweit hier von Interesse steht die Berufung einzig in Zivilrechtsstreitigkeiten offen (Art. 45 und 46 OG). Darunter versteht die Rechtsprechung im gegebenen Umfeld ein kontradiktorisches Verfahren zwischen verschiedenen Personen als Trägerinnen privater Rechte, einen Streit um Ansprüche des Bundeszivilrechts (BGE 128 III 250 E. 1a mit Hinweisen; CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II S. 1 ff., 16 f.).
Art. 697a OR gibt jedem Aktionär einen an bestimmte Voraussetzungen geknüpften Anspruch auf Durchführung einer Sonderprüfung. Dieser Anspruch ist ein solcher des materiellen Bundesrechts, der Anlass zu einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG geben kann (Art. 697b OR; BGE 120 II 393 E. 2). Parteien dieser Zivilrechtsstreitigkeit sind die eine Sonderprüfung verlangenden Aktionäre auf der einen und die Aktiengesellschaft auf der andern Seite.
1.2.3 Art. 697d Abs. 2 zählt die im Sonderprüfungsverfahren auskunftspflichtigen Personen auf und lässt im Streitfall über deren Auskunftspflicht den Richter entscheiden. Diese Personen sind persönlich weder Gläubiger noch Schuldner des Anspruchs auf Sonderprüfung, sondern Dritte, und als solche weder am Anspruch noch an der darüber angehobenen Zivilrechtsstreitigkeit beteiligt. Schuldnerin der Sonderprüfung ist allein die Aktiengesellschaft und ihr gegenüber erschöpft sich der Zivilrechtsstreit mit den Aktionären.
Art. 697d Abs. 2 OR ist seinem Wesen nach eine bundesrechtliche Beweis- oder Prozessvorschrift, welche keinen privatrechtlichen Anspruch des Sonderprüfers gegenüber den auskunftspflichtigen Dritten, sondern bloss deren verfahrensbezogene Auskunfts- oder Editionspflicht begründet. Streitigkeiten über solche Pflichten in einem Drittverfahren aber sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 46 OG (vgl. analog zu Art. 963 OR: BGE 55 II 203; BGE 71 II 244; BGE 93 II 60; KUMMER, ZBJV 105/1969 S. 75 f.; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.2.72 und 2.3.28 ad Titre II). Damit sind sie vom Berufungsverfahren ausgeschlossen und auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter dem Blickwinkel deren absoluten Subsidiarität insgesamt einzutreten.
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Diritto della società anonima; verifica speciale; causa civile (art. 697d cpv. 2 CO; art. 45 e 46 OG). Non è una causa civile la controversia che verte sull'obbligo di fornire ragguagli e produrre documenti ai sensi dell'art. 697d cpv. 2 CO (consid. 1).
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129 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A.- Der Erblasser, D., verstarb kurz nach Auflösung seiner zweiten Ehe am 21. April 1997. Er hinterliess zwei volljährige Töchter aus erster Ehe und eine minderjährige Tochter aus zweiter Ehe. Weil D. damals arbeitslos war, befand sich sein Pensionskassenguthaben auf einem Freizügigkeitskonto. Ansonsten besass er kein Vermögen, weshalb die Tochter aus zweiter Ehe die Erbschaft am 30. Mai 1997 ausschlug, während die beiden anderen Töchter sie annahmen.
Am 31. Oktober 1997 teilte die Freizügigkeitsstiftung X. den beiden Töchtern aus erster Ehe mit, gestützt auf ihr Reglement erfülle einzig die minderjährige Tochter die Anspruchsvoraussetzungen für die Freizügigkeitsleistung. In der Folge überwies sie dieser am 3. Dezember 1997 den Betrag von Fr. 157'650.50, wovon Fr. 82'858.90 aus obligatorischer und Fr. 74'791.60 aus überobligatorischer Vorsorge herrührend.
B.- Die beiden Töchter aus erster Ehe stellten sich auf den Standpunkt, die Freizügigkeitsleistung, jedenfalls soweit sie aus der überobligatorischen Vorsorge stamme, gehöre in die Erbmasse, und sie verlangten mit Klage vom 12. November 1999 die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 74'791.60, unter Nachklagevorbehalt für Fr. 82'858.90.
Das Kantonsgericht Schaffhausen erwog, Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) seien nicht zum Nachlass zu rechnen; ebenso wenig sei es auf Grund des Vorsorgezweckes das entsprechende Freizügigkeitskapital. Anders verhalte es sich mit der Austrittsleistung der überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b), weil die Vorsorgevereinbarung hier als privatrechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei. Des Weiteren befand das Kantonsgericht, die Ausschlagung des Erbes durch die Beklagte sei irrtümlich erfolgt und deshalb unbeachtlich. Ausgehend von diesen Erwägungen verurteilte es die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 (von den Klägerinnen bezahlte Nachlassschulden von Fr. 19'000.- zuzüglich je ein Viertel des Nettonachlasses von Fr. 55'791.60 als Pflichtteil).
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen schloss sich dieser Auffassung an und verurteilte die Beklagte mit Urteil vom 30. August 2002 zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 an die Klägerinnen. Es erwog dabei im Wesentlichen, die aus der überobligatorischen Vorsorge herrührenden Leistungen seien in (zumindest analoger) Anwendung von Art. 476 ZGB herabzusetzen, umso mehr als die vom Erbrecht abweichende Begünstigtenordnung gemäss Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425) auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage basiere, nicht self-executing sei und auf einem elementaren Wertungsfehler beruhe.
C.- Dagegen hat die Beklagte am 3. Oktober 2002 Berufung eingereicht mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und um Abweisung der Herabsetzungs- und Erbteilungsklage. Mit Berufungsantwort vom 3. Januar 2003 haben die Klägerinnen auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Bei der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) ist das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgenehmer und Vorsorgeeinrichtung öffentlich-rechtlicher Natur; es entsteht als zwingende Nebenfolge des Arbeitsverhältnisses (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Die Ansprüche der Hinterbliebenen gemäss Art. 18 ff. BVG stehen nach einhelliger Meinung vollständig ausserhalb des Erbrechts: Weder fallen sie in den Nachlass noch unterliegen sie der erbrechtlichen Herabsetzung. Dies wird damit begründet, dass das BVG gegenüber dem ZGB ein zeitlich jüngeres Spezialgesetz ist (lex specialis posterior derogat legi generali priori).
2.2 Im Bereich der freiwilligen, der vor- und der vorliegend interessierenden überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b) wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatverträgen zuzuordnen ist (BGE 118 V 229 E. 4b S. 232; BGE 122 V 142 E. 4b S. 145). Der Vorsorgevertrag ist funktional verwandt mit dem Lebensversicherungsvertrag im Sinne des VVG (SR 221.229.1). So wie die Begünstigten ihren Anspruch gegenüber einer Lebensversicherungsgesellschaft aus eigenem Recht (iure proprio) und nicht aus Erbrecht (iure hereditatis) erwerben (Art. 78 VVG; BGE 112 II 157 E. 1a S. 159 f.), haben die Anspruchsberechtigten auch bei der Säule 2b einen eigenen Anspruch gegen die Vorsorgeeinrichtung. Dieser basiert auf Art. 112 Abs. 2 OR, und entsprechend fallen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung nicht in die Erbmasse (BGE 112 II 38 E. 3 S. 39; BGE 116 V 218 E. 2 S. 222). Indes ist in der Lehre umstritten, ob die Leistungen aus der überobligatorischen Vorsorge oder jedenfalls die theoretische Austrittsleistung per Todestag in sinngemässer Anwendung von Art. 476 und 529 ZGB für die Berechnung der verfügbaren Quote zum Nachlass hinzuzurechnen seien (dafür: PIOTET, Prestations des institutions de prévoyance et droit successoral, in: ZBJV 117/1981 S. 292 ff., insb. S. 298 f.; ders., Stipulations pour autrui, prévoyance professionnelle et droit successoral, in: AJP 1997 S. 538; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 122; REBER/MEILI, Todesfallleistungen aus über- und ausserobligatorischer beruflicher Vorsorge und Pflichtteilsschutz, in: SJZ 92/1996 S. 121 ff.; NUSSBAUM, Die Ansprüche der Hinterlassenen nach Erbrecht und aus beruflicher Vorsorge bzw. gebundener Selbstvorsorge, in: SZS 1988 S. 200; dagegen: Bundesamt für Justiz, in: ZBGR 70/1989 S. 283; WEIMAR, in: Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 476 ZGB; KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, Bern 1993, S. 210; ders., Familien- und Erbrecht und Vorsorge, in: recht, Studienheft 4, S. 24; GEISER, Güter- und erbrechtliche Planung und Vorsorgeeinrichtungen, in: Güter- und erbrechtliche Planung, Bern 1999, S. 96 ff.; AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Diss. Bern 2000, S. 40; dies., Gedanken zur Begünstigung des überlebenden Ehegatten, in: ZBJV 135/1999 S. 512; MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1993, S. 175 f.; IZZO, Lebensversicherungsansprüche und -anwartschaften bei der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, Diss. Freiburg 1999, S. 329 f.; vermittelnd: STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 476 ZGB).
2.3 Die Vorsorgeeinrichtung hat für die (öffentlich-rechtliche) obligatorische und die (dem Zivilrecht unterstehende) überobligatorische Vorsorge getrennte Rechnung oder jedenfalls eine Schattenrechnung zu führen (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 255; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 436), wenn sie beide Bereiche abdeckt (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtung). Oft ist der Vorsorgenehmer auch bei zwei verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen versichert, so zum Beispiel, wenn der obligatorische Teil an eine Drittgesellschaft übertragen ist und die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers nur den überobligatorischen Bereich abdeckt (REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; BRÜHWILER, a.a.O., S. 255 f.). In rechtlicher Hinsicht untersteht die überobligatorische Vorsorge im Unterschied zur obligatorischen (Art. 2 BVG) und der freiwilligen (Art. 4 BVG) nicht (bzw. nur punktuell, vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG) dem BVG, sondern den Regeln des OR (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Zürich 1998, S. 238 ff.). Namentlich die Begünstigtenordnung richtet sich nicht nach Art. 18 ff. BVG, sondern nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung und dem privatautonom ausgestalteten Vorsorgevertrag, dessen Abschluss und dessen Inhalt wenigstens in der Theorie auf den freien Willen des Vorsorgenehmers zurückzuführen sind.
Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Vorsorgevertrag in der Praxis allenfalls bei höheren Kadern und gegebenenfalls beim Unternehmer individuell ausgestaltet wird (dazu E. 2.7).
Demgegenüber hat der ganz überwiegende Teil der Arbeitnehmer faktisch gar keine Wahl, ob und in welchem Umfang er im überobligatorischen Bereich eine Vorsorge treffen will (AEBI-MÜLLER, ZBJV, a.a.O., S. 512; REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; MOSER, a.a.O., S. 176; IZZO, a.a.O., S. 329). Der Arbeitnehmer unterzeichnet in der Regel auch nur einen einzigen Vorsorgevertrag, der vielfach direkt im Arbeitsvertrag integriert ist (oft durch blossen Verweis auf das Reglement der Vorsorgeeinrichtung) und der kaum je auf eine obligatorische und eine überobligatorische Vorsorgekomponente hinweist. Die Leistungsmodalitäten und namentlich auch der Kreis der anspruchsberechtigten Hinterlassenen werden im Reglement der Vorsorgeeinrichtung generell-abstrakt umschrieben. Lässt es der Arbeitsvertrag nicht bei einem Verweis auf dieses Reglement bewenden, sondern enthält er Bestimmungen über die Vorsorge oder wird ein separater Vorsorgevertrag abgeschlossen, handelt es sich in der Regel um eine unveränderte Übernahme des im Reglement vorgesehenen Standards (zu den Ausnahmen siehe E. 2.7). In diesem Sinn ist die Vertragsautonomie eine einseitige und der Vorsorgenehmer verfügt richtig besehen weder über Abschluss- oder Partnerwahl- noch über Inhalts- oder gar Begünstigungsfreiheit (REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; MOSER, a.a.O., S. 176). Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied nicht nur zur gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a), bei der völlige Partnerwahl- und Abschlussfreiheit besteht, bei der die jährlichen Einzahlungen je nach Ausgestaltung des Vertrages beliebig ausgesetzt und bei der für den Todesfall die Begünstigten frei bestimmt werden können, sondern insbesondere auch zum Lebensversicherungsvertrag, der frei nach den Wünschen des Versicherten ausgestaltet und bei dem die Begünstigten nach dessen freier Willkür bezeichnet werden können.
2.4 Hinsichtlich der praktischen Durchführung gilt es zu bedenken, dass die Berechnung der zukünftigen Rentenleistung namentlich beim überlebenden Ehegatten, aber auch bei Kindern, deren Ausbildungsdauer noch ungewiss ist, mit grossen Schwierigkeiten verbunden wäre. Mit einem Teil der Lehre statt die Rentenleistungen die rechnerische Austrittsleistung per Todestag der Herabsetzung zu unterstellen (so namentlich REBER/MEILI, a.a.O., S. 121 f.), wäre kein gangbarer Ausweg: Die Austrittsleistung richtet sich nach dem angesparten Vorsorgekapital (Beitragsprimat) und gegebenenfalls nach der Beitragsdauer (Leistungsprimat), während sich die Höhe der insgesamt ausbezahlten Rentensumme massgeblich aus der Dauer der Bezüge ergibt. Dieser Mechanismus würde beispielsweise dann zu unhaltbaren Ergebnissen führen, wenn ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind für eine hohe Austrittsleistung einstehen müsste - es wäre diesfalls gegenüber seinen Geschwistern geradezu für das infolge des Kollektivitätsprinzips bei der Vorsorgeeinrichtung verbleibende Kapital herabsetzungspflichtig.
2.5 Nebst den bereits erwähnten Elementen ist entscheidend, dass zwischen den Säulen 2a und 2b versicherungstechnisch kein Unterschied besteht. Beide sind an die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit sowie an das Willkürverbot gebunden (BGE 115 V 103 E. 4b S. 109; BGE 119 V 283 E. 2a) und beide folgen den Prinzipien der Planmässigkeit und Angemessenheit sowie der Solidarität und Kollektivität (BGE 120 Ib 199 E. 3c und d S. 202). Die beiden letztgenannten Prinzipien bedeuten, dass das verbleibende Kapital der Vorsorgeeinrichtung verfällt und für die Leistungserbringung an die übrigen Vorsorgenehmer verwendet wird, wenn der Vorsorgenehmer stirbt, ohne nach Reglement anspruchsberechtigte Personen zu hinterlassen; dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, bei der die Versicherungsleistung oder das angesparte Kapital in jedem Fall an jemanden ausbezahlt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b BVV 3 [SR 831.461.3]).
Ebenso wenig besteht zwischen den Säulen 2a und 2b ein funktionaler Unterschied: Während die AHV/IV-Leistungen (Säule 1a) sowie die Ergänzungsleistungen (Säule 1b) der Existenzsicherung im Alter dienen, will die berufliche Vorsorge in ihrer Gesamtheit die Fortführung der bisherigen Lebenshaltung nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit garantieren. So ist denn die Bevorzugung der Witwe (und je nach Reglement des Witwers) sowie der unterhaltsberechtigten Waisen gegenüber den anderen Pflichtteilsberechtigten auch im überobligatorischen Bereich ein wesentliches Merkmal des Vorsorgevertrages (WEIMAR, a.a.O., N. 45 zu Art. 476 ZGB). Eben dieser Vorsorgezweck könnte ernsthaft in Frage gestellt sein, wenn die vom Vorsorgenehmer unterstützten Personen nach dessen Tod gegenüber den anderen gesetzlichen und den testamentarischen Erben herabsetzungspflichtig wären (vgl. etwa KOLLER, recht, a.a.O., S. 24).
2.6 Die bisherigen Erwägungen stehen denn auch in Einklang mit den Grundgedanken des erbrechtlichen Pflichtteilsschutzes: Die "Überschreitung der Verfügungsbefugnis durch den Erblasser" bzw. eine "unentgeltliche Zuwendung" setzt einerseits Verfügungsfreiheit des Erblassers, andererseits willentliche Bevorzugung gewisser Personen und einen animus donandi voraus. Dies ist bei der Säule 2b ebenso wenig der Fall wie bei der Säule 2a: Wie vorstehend ausgeführt, ist der Vorsorgenehmer faktisch zum Abschluss der überobligatorischen Vorsorge gezwungen und der Kreis der Begünstigten für den Fall seines Todes wird nicht von ihm, sondern durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung bezeichnet. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorsorgenehmer erbrechtliche Pflichtteile verletzen könnte, und in diesem Sinn trifft auch das von den Befürwortern der erbrechtlichen Herabsetzung vorgebrachte Argument der "kalten Enterbung" nicht zu, umso weniger als das Vorsorgekapital lebzeitig gebunden und nicht frei übertragbar ist (AEBI-MÜLLER, Begünstigung, a.a.O., S. 40; dies., ZBJV, a.a.O., S. 512).
2.7 Das Gesagte lässt es als angezeigt erscheinen, die Säule 2b in erbrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie die Säule 2a und die entsprechenden Leistungen nicht der Herabsetzung zu unterstellen. Dies gilt jedenfalls für den Normalfall, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich Abschluss und Ausgestaltung der Vorsorge faktisch unfrei ist und ein Reglement in generell-abstrakter Weise die Leistungsmodalitäten sowie die Destinatäre bezeichnet. Wie es sich mit individuell ausgestalteten (RIEMER, a.a.O., S. 237) oder mit den wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehenden (IZZO, a.a.O., S. 330 f.) Vorsorgeverträgen für höhere Kader und vor allem für Unternehmer verhält, kann vorliegend offen bleiben. Immerhin sind die Stiftungsorgane auch bei den individuellen Verträgen an den Vorsorgezweck gebunden (IZZO, a.a.O., S. 329; MOSER, a.a.O., S. 171 und 175) und müssen prüfen, ob die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots eingehalten sind (KOLLER, recht, a.a.O., S. 24).
3.
3.1 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eingetreten ist (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42]). Kann diese nicht an eine neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden und ist auch kein Barzahlungstatbestand gemäss Art. 5 FZG gegeben, muss der Vorsorgeschutz in anderer Form erhalten werden (Art. 4 Abs. 1 FZG), sei es mit einer Freizügigkeitspolice, sei es mit einem Freizügigkeitskonto (Art. 10 Abs. 1 FZV). Tritt der Versicherte wieder in ein Vorsorgeverhältnis ein, hat die Freizügigkeitseinrichtung das Vorsorgekapital an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 4 Abs. 2bis FZG), soweit es für die Finanzierung der Eintrittsleistung benötigt wird (Art. 13 Abs. 1 FZG).
3.2 Im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen unterliegen die Freizügigkeitseinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip; insofern besteht eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge (BGE 122 V 320 E. 3b S. 326; KOLLER, recht, a.a.O., S. 25; REBER/MEILI, a.a.O., S. 122; IZZO, a.a.O., S. 329): Stirbt der Versicherte, bleibt das Kapital nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung, sondern es wird an die in Art. 15 FZV kaskadenartig aufgelisteten Destinatäre ausbezahlt, zu denen in letzter Linie - vom Vorsorgegedanken her atypisch (KOLLER, recht, a.a.O., S. 25) - sämtliche gesetzlichen Erben gehören.
3.3 Freizügigkeitsguthaben beruhen jedoch, dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, nicht auf Freiwilligkeit; vielmehr ist die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die damit einhergehende Gebundenheit des Guthabens gesetzlich vorgesehen. Die Freizügigkeitseinrichtungen gehören denn auch zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinn, und Freizügigkeitspolicen bzw. -konti haben in der Regel eine blosse Überbrückungsfunktion (KOLLER, recht, a.a.O., S. 25), indem sie primär für die Finanzierung der Eintrittsleistung in die neue Vorsorgeeinrichtung bestimmt sind.
Hinterlässt der Versicherte einen Ehegatten oder unmündige Kinder, aber auch andere Personen, für die er aufgekommen ist, löst sein Ableben in der Regel eine klassische Vorsorgesituation aus. Es erscheint unbillig, den bedürftig gewordenen Hinterbliebenen die Vorsorge zu entziehen, die ihnen zu Teil geworden wäre, wenn das Vorsorgekapital nicht infolge Arbeitslosigkeit des Vorsorgenehmers oder aus anderen Gründen an eine Freizügigkeitseinrichtung überwiesen worden wäre. Es drängt sich deshalb auf, dieses für die Zeit, während der der Versicherte keiner Vorsorgeeinrichtung angehört, nicht anders zu behandeln, als wenn ein Vorsorgeverhältnis bestünde (GEISER, a.a.O., S. 102; AEBI-MÜLLER, Begünstigung, a.a.O., S. 41; dies., ZBJV, a.a.O., S. 513; IZZO, a.a.O., S. 333; a.M.: KOLLER, recht, a.a.O., S. 25).
Es ist nicht zu übersehen, dass sich dabei Konstellationen ergeben können, die auf den ersten Blick stossend wirken. So könnte - wie im vorliegenden Fall - ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind bei einem Freizügigkeitskonto die ganze Leistung für sich beanspruchen, während seine volljährigen Geschwister leer ausgingen. Umgekehrt würde jedoch ein Kind, das noch über Jahre vorsorgebedürftig ist und durch den verstorbenen Versicherten versorgt worden wäre, bei einem Freizügigkeitskonto ebenfalls (nur) die gleiche Summe erhalten. Das allenfalls stossende Moment liegt demnach nicht darin begründet, dass die Freizügigkeitsleistung am Erbrecht vorbeigeht, denn die volljährigen Geschwister könnten ja ebenso wenig Ansprüche geltend machen, wenn das Vorsorgeverhältnis des Verstorbenen noch bestünde (dazu E. 2); vielmehr ist es auf den Umstand zurückzuführen, dass sich das ausbezahlte Kapital bei den Freizügigkeitskonti und den Kapitalpolicen - im Unterschied zu den Renten bei der beruflichen Vorsorge - nicht nach der effektiven Versorgungsbedürftigkeit der Anspruchsberechtigten richtet.
3.4 Massgebend für die erbrechtliche Behandlung von Freizügigkeitsleistungen ist schliesslich, dass Art. 15 FZV die Begünstigungsfrage abschliessend regelt. Entgegen gewissen Lehrmeinungen (etwa KOLLER, Die neue Begünstigtenordnung bei Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti, in: AJP 1995 S. 742; REBER/MEILI, a.a.O., S. 122), denen sich die Vorinstanz angeschlossen hat, beruht die entsprechende Norm auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, und es lässt sich auch nicht von einer füllungsbedürftigen Lücke sprechen:
Art. 29 Abs. 3 BVG bestimmte in der ursprünglichen Fassung vom 25. Juni 1982, dass der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten sei, wenn die Austrittsleistung weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch bei der alten belassen werden könne (AS 1983 S. 803). Der damalige Art. 29 Abs. 4 BVG ermächtigte den Bundesrat, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und der anderen Erhaltungsformen zu regeln. Gestützt auf diese Ermächtigungsnorm hat der Bundesrat am 12. November 1986 die Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit erlassen (AS 1986 S. 2008). Art. 6 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung erklärte als Begünstigte für den Todesfall die Hinterlassenen nach Art. 18-22 BVG (Ziff. 1), die übrigen Kinder, den Witwer und die Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Ziff. 2) sowie die übrigen Erben (Ziff. 3).
Mit dem Freizügigkeitsgesetz ist der seinerzeitige Art. 29 BVG ersatzlos aufgehoben worden (Anhang zum FZG, Ziff. 3). Dafür bestimmt nunmehr Art. 26 Abs. 1 FZG, dass der Bundesrat die Ausführungsvorschriften erlasse und die zulässigen Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes regle. Gestützt hierauf ist am 1. Januar 1995 gleichzeitig mit dem FZG die FZV in Kraft gesetzt worden, deren Art. 15 die Begünstigtenregelung von Art. 6 der früheren Verordnung - mit einer vorliegend irrelevanten Einschränkung in Ziff. 3 - übernommen hat. In der Botschaft zum FZG ist auf die alte Verordnung hingewiesen worden; diese müsse den neuen Verhältnissen angepasst werden, wobei insbesondere die Führung der Freizügigkeitskonti durch die Auffangeinrichtung neu zu regeln sei (BBl 1992 III 602).
Wenn auch die Delegationsnorm von Art. 26 Abs. 1 FZG allgemein gehalten ist, muss sie vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des Freizügigkeitsrechts gelesen werden. Diese lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber des FZG, der die Begünstigtenregelung der früheren Verordnung kannte, davon ausgehen durfte und musste, diese würde durch Überführung in die neue Verordnung gleich oder jedenfalls nicht wesentlich anders ausfallen. Indem der Gesetzgeber auf eine eigene Regelung im FZG verzichtet hat, billigte er konkludent die seit 1987 auf Verordnungsstufe bestehende. Als dergestalt vom Gesetzgeber sanktionierte Spezialregelung geht sie den älteren und allgemeinen Bestimmungen des Erbrechts vor. Ausser Zweifel steht schliesslich, dass die Vorschriften des FZG auf alle beruflichen Vorsorgeverhältnisse anwendbar sind und insbesondere auch den überobligatorischen Bereich umfassen (BBl 1992 III 570). Nichts anderes gilt für die vom Bundesrat erlassene FZV (Bericht der Arbeitsgruppe Freizügigkeit in der beruflichen Vorsorge, Bern 1990, S. 126 Fn. 17).
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Freizügigkeitsleistungen weder in den Nachlass fallen noch der erbrechtlichen Herabsetzung unterliegen.
4. Bei diesem Ergebnis wird die Frage, ob die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2000 ihre Ausschlagungserklärung vom 30. Mai 1997 rechtsgültig habe widerrufen können, mit Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gegenstandslos. Sie bleibt jedoch insoweit von Bedeutung, als es um die Tragung der Erbschaftsschulden geht.
4.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich ausgeführt, die blossen Meinungsäusserungen der Klägerinnen hätten die massgebliche Rechtslage nicht verbindlich zu klären vermocht und die Beklagte habe sich angesichts der kontroversen Lehre auf die von der Freizügigkeitsstiftung vertretene Auffassung verlassen dürfen, dass das Freizügigkeitskapital keine erbrechtliche Relevanz aufweise; erst an der Hauptverhandlung vom 29. Mai 2000 sei sie von der wahren Rechtslage in Kenntnis gesetzt worden. Gemeint ist damit offensichtlich der Vergleichsvorschlag des Kantonsgerichts Schaffhausen, der gleich lautete und gleich begründet worden ist wie schliesslich das Urteil (HV-Protokoll, p. 67 unten). Bei der Unterbreitung des Vergleichsvorschlages hat das Kantonsgericht im Übrigen ausgeführt, die Beklagte habe sich bei der Ausschlagung in einem Grundlagenirrtum befunden; die Frist für dessen Anfechtung beginne erst mit den jetzigen Erläuterungen durch das Gericht zu laufen und der Irrtum könne deshalb beim Vergleichsvorschlag berücksichtigt werden (HV-Protokoll, p. 67 oben).
4.2 Während sich die Beklagte in ihrer Berufung zur Frage der Rechtsverbindlichkeit des Widerrufs bzw. der Anfechtung nicht äussert - sie hat lediglich ein Begehren um vollständige Abweisung der Herabsetzungs- und Erbschaftsklage gestellt -, wird diese Möglichkeit von den Klägerinnen in der Berufungsantwort vehement bestritten: Zum einen handle es sich bei der Ausschlagungserklärung um ein widerrufsfeindliches Gestaltungsrecht, zum anderen sei Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR nur auf Verträge anwendbar.
4.3 Die Ausschlagungserklärung wird in der Lehre fast einhellig als prinzipiell unwiderruflich bezeichnet (EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, Bd. I, Bern 1914, S. 441; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 570 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 570 ZGB; SCHWANDER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 566 ZGB; RUSCH, Die erbrechtlichen Gestaltungsrechte nach Eröffnung des Erbganges, Diss. Zürich 1983, S. 57). Aus rechtsdogmatischer Sicht ist dies zwingend, weil ein Gestaltungsrecht mit seiner Ausübung untergeht.
Hingegen befürworten die Kommentatoren, die Ausschlagungserklärung in sinngemässer Anwendung von Art. 23 ff. OR der Anfechtung zu unterstellen (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 570 ZGB; ESCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 570 ZGB; SCHWANDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 566 ZGB). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann vorliegend offen gelassen werden: Angesichts der Kontroverse über die Frage, wie die überobligatorische Vorsorge und die Freizügigkeitsleistung erbrechtlich zu behandeln seien, musste die Beklagte über die Vor- und Nachteile der Ausschlagung abwägen. Indem sie sich für die Ausschlagung entschied, nahm sie das Risiko in Kauf, die Freizügigkeitsleistung oder jedenfalls den aus der überobligatorischen Vorsorge stammenden Teil im Klagefall herausgeben zu müssen.
Wäre sie bei ihrem Entscheid einem (Rechts-)irrtum erlegen, hätte es sich somit nicht um einen Grundlagen-, sondern um einen unbeachtlichen Motivirrtum gemäss Art. 24 Abs. 2 OR gehandelt. Abgesehen davon geht der Meinungsäusserung eines erstinstanzlichen Gerichts zu einer hochkontroversen Frage anlässlich der Präsentation eines unverbindlichen Vergleichsvorschlages von vornherein jede Eignung ab, einen Rechtsirrtum "aufzudecken".
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschlagungserklärung der Beklagten vom 30. Mai 1997 weder widerruflich noch anfechtbar (gewesen) ist.
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Behandlung der Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen im Erbfall. Die Leistungen der beruflichen Vorsorge (Säule 2a und 2b) fallen nicht in den Nachlass; sie unterliegen auch nicht der Herabsetzung (E. 2). Nicht anders verhält es sich mit den Freizügigkeitsleistungen; diese werden in der entsprechenden Reihenfolge an die in Art. 15 FZV aufgeführten Destinatäre ausbezahlt (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 305
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129 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A.- Der Erblasser, D., verstarb kurz nach Auflösung seiner zweiten Ehe am 21. April 1997. Er hinterliess zwei volljährige Töchter aus erster Ehe und eine minderjährige Tochter aus zweiter Ehe. Weil D. damals arbeitslos war, befand sich sein Pensionskassenguthaben auf einem Freizügigkeitskonto. Ansonsten besass er kein Vermögen, weshalb die Tochter aus zweiter Ehe die Erbschaft am 30. Mai 1997 ausschlug, während die beiden anderen Töchter sie annahmen.
Am 31. Oktober 1997 teilte die Freizügigkeitsstiftung X. den beiden Töchtern aus erster Ehe mit, gestützt auf ihr Reglement erfülle einzig die minderjährige Tochter die Anspruchsvoraussetzungen für die Freizügigkeitsleistung. In der Folge überwies sie dieser am 3. Dezember 1997 den Betrag von Fr. 157'650.50, wovon Fr. 82'858.90 aus obligatorischer und Fr. 74'791.60 aus überobligatorischer Vorsorge herrührend.
B.- Die beiden Töchter aus erster Ehe stellten sich auf den Standpunkt, die Freizügigkeitsleistung, jedenfalls soweit sie aus der überobligatorischen Vorsorge stamme, gehöre in die Erbmasse, und sie verlangten mit Klage vom 12. November 1999 die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 74'791.60, unter Nachklagevorbehalt für Fr. 82'858.90.
Das Kantonsgericht Schaffhausen erwog, Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) seien nicht zum Nachlass zu rechnen; ebenso wenig sei es auf Grund des Vorsorgezweckes das entsprechende Freizügigkeitskapital. Anders verhalte es sich mit der Austrittsleistung der überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b), weil die Vorsorgevereinbarung hier als privatrechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei. Des Weiteren befand das Kantonsgericht, die Ausschlagung des Erbes durch die Beklagte sei irrtümlich erfolgt und deshalb unbeachtlich. Ausgehend von diesen Erwägungen verurteilte es die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 (von den Klägerinnen bezahlte Nachlassschulden von Fr. 19'000.- zuzüglich je ein Viertel des Nettonachlasses von Fr. 55'791.60 als Pflichtteil).
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen schloss sich dieser Auffassung an und verurteilte die Beklagte mit Urteil vom 30. August 2002 zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 an die Klägerinnen. Es erwog dabei im Wesentlichen, die aus der überobligatorischen Vorsorge herrührenden Leistungen seien in (zumindest analoger) Anwendung von Art. 476 ZGB herabzusetzen, umso mehr als die vom Erbrecht abweichende Begünstigtenordnung gemäss Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425) auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage basiere, nicht self-executing sei und auf einem elementaren Wertungsfehler beruhe.
C.- Dagegen hat die Beklagte am 3. Oktober 2002 Berufung eingereicht mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und um Abweisung der Herabsetzungs- und Erbteilungsklage. Mit Berufungsantwort vom 3. Januar 2003 haben die Klägerinnen auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Bei der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) ist das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgenehmer und Vorsorgeeinrichtung öffentlich-rechtlicher Natur; es entsteht als zwingende Nebenfolge des Arbeitsverhältnisses (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Die Ansprüche der Hinterbliebenen gemäss Art. 18 ff. BVG stehen nach einhelliger Meinung vollständig ausserhalb des Erbrechts: Weder fallen sie in den Nachlass noch unterliegen sie der erbrechtlichen Herabsetzung. Dies wird damit begründet, dass das BVG gegenüber dem ZGB ein zeitlich jüngeres Spezialgesetz ist (lex specialis posterior derogat legi generali priori).
2.2 Im Bereich der freiwilligen, der vor- und der vorliegend interessierenden überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b) wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatverträgen zuzuordnen ist (BGE 118 V 229 E. 4b S. 232; BGE 122 V 142 E. 4b S. 145). Der Vorsorgevertrag ist funktional verwandt mit dem Lebensversicherungsvertrag im Sinne des VVG (SR 221.229.1). So wie die Begünstigten ihren Anspruch gegenüber einer Lebensversicherungsgesellschaft aus eigenem Recht (iure proprio) und nicht aus Erbrecht (iure hereditatis) erwerben (Art. 78 VVG; BGE 112 II 157 E. 1a S. 159 f.), haben die Anspruchsberechtigten auch bei der Säule 2b einen eigenen Anspruch gegen die Vorsorgeeinrichtung. Dieser basiert auf Art. 112 Abs. 2 OR, und entsprechend fallen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung nicht in die Erbmasse (BGE 112 II 38 E. 3 S. 39; BGE 116 V 218 E. 2 S. 222). Indes ist in der Lehre umstritten, ob die Leistungen aus der überobligatorischen Vorsorge oder jedenfalls die theoretische Austrittsleistung per Todestag in sinngemässer Anwendung von Art. 476 und 529 ZGB für die Berechnung der verfügbaren Quote zum Nachlass hinzuzurechnen seien (dafür: PIOTET, Prestations des institutions de prévoyance et droit successoral, in: ZBJV 117/1981 S. 292 ff., insb. S. 298 f.; ders., Stipulations pour autrui, prévoyance professionnelle et droit successoral, in: AJP 1997 S. 538; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 122; REBER/MEILI, Todesfallleistungen aus über- und ausserobligatorischer beruflicher Vorsorge und Pflichtteilsschutz, in: SJZ 92/1996 S. 121 ff.; NUSSBAUM, Die Ansprüche der Hinterlassenen nach Erbrecht und aus beruflicher Vorsorge bzw. gebundener Selbstvorsorge, in: SZS 1988 S. 200; dagegen: Bundesamt für Justiz, in: ZBGR 70/1989 S. 283; WEIMAR, in: Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 476 ZGB; KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, Bern 1993, S. 210; ders., Familien- und Erbrecht und Vorsorge, in: recht, Studienheft 4, S. 24; GEISER, Güter- und erbrechtliche Planung und Vorsorgeeinrichtungen, in: Güter- und erbrechtliche Planung, Bern 1999, S. 96 ff.; AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Diss. Bern 2000, S. 40; dies., Gedanken zur Begünstigung des überlebenden Ehegatten, in: ZBJV 135/1999 S. 512; MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1993, S. 175 f.; IZZO, Lebensversicherungsansprüche und -anwartschaften bei der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, Diss. Freiburg 1999, S. 329 f.; vermittelnd: STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 476 ZGB).
2.3 Die Vorsorgeeinrichtung hat für die (öffentlich-rechtliche) obligatorische und die (dem Zivilrecht unterstehende) überobligatorische Vorsorge getrennte Rechnung oder jedenfalls eine Schattenrechnung zu führen (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 255; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 436), wenn sie beide Bereiche abdeckt (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtung). Oft ist der Vorsorgenehmer auch bei zwei verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen versichert, so zum Beispiel, wenn der obligatorische Teil an eine Drittgesellschaft übertragen ist und die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers nur den überobligatorischen Bereich abdeckt (REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; BRÜHWILER, a.a.O., S. 255 f.). In rechtlicher Hinsicht untersteht die überobligatorische Vorsorge im Unterschied zur obligatorischen (Art. 2 BVG) und der freiwilligen (Art. 4 BVG) nicht (bzw. nur punktuell, vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG) dem BVG, sondern den Regeln des OR (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Zürich 1998, S. 238 ff.). Namentlich die Begünstigtenordnung richtet sich nicht nach Art. 18 ff. BVG, sondern nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung und dem privatautonom ausgestalteten Vorsorgevertrag, dessen Abschluss und dessen Inhalt wenigstens in der Theorie auf den freien Willen des Vorsorgenehmers zurückzuführen sind.
Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Vorsorgevertrag in der Praxis allenfalls bei höheren Kadern und gegebenenfalls beim Unternehmer individuell ausgestaltet wird (dazu E. 2.7).
Demgegenüber hat der ganz überwiegende Teil der Arbeitnehmer faktisch gar keine Wahl, ob und in welchem Umfang er im überobligatorischen Bereich eine Vorsorge treffen will (AEBI-MÜLLER, ZBJV, a.a.O., S. 512; REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; MOSER, a.a.O., S. 176; IZZO, a.a.O., S. 329). Der Arbeitnehmer unterzeichnet in der Regel auch nur einen einzigen Vorsorgevertrag, der vielfach direkt im Arbeitsvertrag integriert ist (oft durch blossen Verweis auf das Reglement der Vorsorgeeinrichtung) und der kaum je auf eine obligatorische und eine überobligatorische Vorsorgekomponente hinweist. Die Leistungsmodalitäten und namentlich auch der Kreis der anspruchsberechtigten Hinterlassenen werden im Reglement der Vorsorgeeinrichtung generell-abstrakt umschrieben. Lässt es der Arbeitsvertrag nicht bei einem Verweis auf dieses Reglement bewenden, sondern enthält er Bestimmungen über die Vorsorge oder wird ein separater Vorsorgevertrag abgeschlossen, handelt es sich in der Regel um eine unveränderte Übernahme des im Reglement vorgesehenen Standards (zu den Ausnahmen siehe E. 2.7). In diesem Sinn ist die Vertragsautonomie eine einseitige und der Vorsorgenehmer verfügt richtig besehen weder über Abschluss- oder Partnerwahl- noch über Inhalts- oder gar Begünstigungsfreiheit (REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; MOSER, a.a.O., S. 176). Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied nicht nur zur gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a), bei der völlige Partnerwahl- und Abschlussfreiheit besteht, bei der die jährlichen Einzahlungen je nach Ausgestaltung des Vertrages beliebig ausgesetzt und bei der für den Todesfall die Begünstigten frei bestimmt werden können, sondern insbesondere auch zum Lebensversicherungsvertrag, der frei nach den Wünschen des Versicherten ausgestaltet und bei dem die Begünstigten nach dessen freier Willkür bezeichnet werden können.
2.4 Hinsichtlich der praktischen Durchführung gilt es zu bedenken, dass die Berechnung der zukünftigen Rentenleistung namentlich beim überlebenden Ehegatten, aber auch bei Kindern, deren Ausbildungsdauer noch ungewiss ist, mit grossen Schwierigkeiten verbunden wäre. Mit einem Teil der Lehre statt die Rentenleistungen die rechnerische Austrittsleistung per Todestag der Herabsetzung zu unterstellen (so namentlich REBER/MEILI, a.a.O., S. 121 f.), wäre kein gangbarer Ausweg: Die Austrittsleistung richtet sich nach dem angesparten Vorsorgekapital (Beitragsprimat) und gegebenenfalls nach der Beitragsdauer (Leistungsprimat), während sich die Höhe der insgesamt ausbezahlten Rentensumme massgeblich aus der Dauer der Bezüge ergibt. Dieser Mechanismus würde beispielsweise dann zu unhaltbaren Ergebnissen führen, wenn ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind für eine hohe Austrittsleistung einstehen müsste - es wäre diesfalls gegenüber seinen Geschwistern geradezu für das infolge des Kollektivitätsprinzips bei der Vorsorgeeinrichtung verbleibende Kapital herabsetzungspflichtig.
2.5 Nebst den bereits erwähnten Elementen ist entscheidend, dass zwischen den Säulen 2a und 2b versicherungstechnisch kein Unterschied besteht. Beide sind an die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit sowie an das Willkürverbot gebunden (BGE 115 V 103 E. 4b S. 109; BGE 119 V 283 E. 2a) und beide folgen den Prinzipien der Planmässigkeit und Angemessenheit sowie der Solidarität und Kollektivität (BGE 120 Ib 199 E. 3c und d S. 202). Die beiden letztgenannten Prinzipien bedeuten, dass das verbleibende Kapital der Vorsorgeeinrichtung verfällt und für die Leistungserbringung an die übrigen Vorsorgenehmer verwendet wird, wenn der Vorsorgenehmer stirbt, ohne nach Reglement anspruchsberechtigte Personen zu hinterlassen; dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, bei der die Versicherungsleistung oder das angesparte Kapital in jedem Fall an jemanden ausbezahlt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b BVV 3 [SR 831.461.3]).
Ebenso wenig besteht zwischen den Säulen 2a und 2b ein funktionaler Unterschied: Während die AHV/IV-Leistungen (Säule 1a) sowie die Ergänzungsleistungen (Säule 1b) der Existenzsicherung im Alter dienen, will die berufliche Vorsorge in ihrer Gesamtheit die Fortführung der bisherigen Lebenshaltung nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit garantieren. So ist denn die Bevorzugung der Witwe (und je nach Reglement des Witwers) sowie der unterhaltsberechtigten Waisen gegenüber den anderen Pflichtteilsberechtigten auch im überobligatorischen Bereich ein wesentliches Merkmal des Vorsorgevertrages (WEIMAR, a.a.O., N. 45 zu Art. 476 ZGB). Eben dieser Vorsorgezweck könnte ernsthaft in Frage gestellt sein, wenn die vom Vorsorgenehmer unterstützten Personen nach dessen Tod gegenüber den anderen gesetzlichen und den testamentarischen Erben herabsetzungspflichtig wären (vgl. etwa KOLLER, recht, a.a.O., S. 24).
2.6 Die bisherigen Erwägungen stehen denn auch in Einklang mit den Grundgedanken des erbrechtlichen Pflichtteilsschutzes: Die "Überschreitung der Verfügungsbefugnis durch den Erblasser" bzw. eine "unentgeltliche Zuwendung" setzt einerseits Verfügungsfreiheit des Erblassers, andererseits willentliche Bevorzugung gewisser Personen und einen animus donandi voraus. Dies ist bei der Säule 2b ebenso wenig der Fall wie bei der Säule 2a: Wie vorstehend ausgeführt, ist der Vorsorgenehmer faktisch zum Abschluss der überobligatorischen Vorsorge gezwungen und der Kreis der Begünstigten für den Fall seines Todes wird nicht von ihm, sondern durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung bezeichnet. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorsorgenehmer erbrechtliche Pflichtteile verletzen könnte, und in diesem Sinn trifft auch das von den Befürwortern der erbrechtlichen Herabsetzung vorgebrachte Argument der "kalten Enterbung" nicht zu, umso weniger als das Vorsorgekapital lebzeitig gebunden und nicht frei übertragbar ist (AEBI-MÜLLER, Begünstigung, a.a.O., S. 40; dies., ZBJV, a.a.O., S. 512).
2.7 Das Gesagte lässt es als angezeigt erscheinen, die Säule 2b in erbrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie die Säule 2a und die entsprechenden Leistungen nicht der Herabsetzung zu unterstellen. Dies gilt jedenfalls für den Normalfall, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich Abschluss und Ausgestaltung der Vorsorge faktisch unfrei ist und ein Reglement in generell-abstrakter Weise die Leistungsmodalitäten sowie die Destinatäre bezeichnet. Wie es sich mit individuell ausgestalteten (RIEMER, a.a.O., S. 237) oder mit den wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehenden (IZZO, a.a.O., S. 330 f.) Vorsorgeverträgen für höhere Kader und vor allem für Unternehmer verhält, kann vorliegend offen bleiben. Immerhin sind die Stiftungsorgane auch bei den individuellen Verträgen an den Vorsorgezweck gebunden (IZZO, a.a.O., S. 329; MOSER, a.a.O., S. 171 und 175) und müssen prüfen, ob die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots eingehalten sind (KOLLER, recht, a.a.O., S. 24).
3.
3.1 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eingetreten ist (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42]). Kann diese nicht an eine neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden und ist auch kein Barzahlungstatbestand gemäss Art. 5 FZG gegeben, muss der Vorsorgeschutz in anderer Form erhalten werden (Art. 4 Abs. 1 FZG), sei es mit einer Freizügigkeitspolice, sei es mit einem Freizügigkeitskonto (Art. 10 Abs. 1 FZV). Tritt der Versicherte wieder in ein Vorsorgeverhältnis ein, hat die Freizügigkeitseinrichtung das Vorsorgekapital an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 4 Abs. 2bis FZG), soweit es für die Finanzierung der Eintrittsleistung benötigt wird (Art. 13 Abs. 1 FZG).
3.2 Im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen unterliegen die Freizügigkeitseinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip; insofern besteht eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge (BGE 122 V 320 E. 3b S. 326; KOLLER, recht, a.a.O., S. 25; REBER/MEILI, a.a.O., S. 122; IZZO, a.a.O., S. 329): Stirbt der Versicherte, bleibt das Kapital nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung, sondern es wird an die in Art. 15 FZV kaskadenartig aufgelisteten Destinatäre ausbezahlt, zu denen in letzter Linie - vom Vorsorgegedanken her atypisch (KOLLER, recht, a.a.O., S. 25) - sämtliche gesetzlichen Erben gehören.
3.3 Freizügigkeitsguthaben beruhen jedoch, dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, nicht auf Freiwilligkeit; vielmehr ist die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die damit einhergehende Gebundenheit des Guthabens gesetzlich vorgesehen. Die Freizügigkeitseinrichtungen gehören denn auch zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinn, und Freizügigkeitspolicen bzw. -konti haben in der Regel eine blosse Überbrückungsfunktion (KOLLER, recht, a.a.O., S. 25), indem sie primär für die Finanzierung der Eintrittsleistung in die neue Vorsorgeeinrichtung bestimmt sind.
Hinterlässt der Versicherte einen Ehegatten oder unmündige Kinder, aber auch andere Personen, für die er aufgekommen ist, löst sein Ableben in der Regel eine klassische Vorsorgesituation aus. Es erscheint unbillig, den bedürftig gewordenen Hinterbliebenen die Vorsorge zu entziehen, die ihnen zu Teil geworden wäre, wenn das Vorsorgekapital nicht infolge Arbeitslosigkeit des Vorsorgenehmers oder aus anderen Gründen an eine Freizügigkeitseinrichtung überwiesen worden wäre. Es drängt sich deshalb auf, dieses für die Zeit, während der der Versicherte keiner Vorsorgeeinrichtung angehört, nicht anders zu behandeln, als wenn ein Vorsorgeverhältnis bestünde (GEISER, a.a.O., S. 102; AEBI-MÜLLER, Begünstigung, a.a.O., S. 41; dies., ZBJV, a.a.O., S. 513; IZZO, a.a.O., S. 333; a.M.: KOLLER, recht, a.a.O., S. 25).
Es ist nicht zu übersehen, dass sich dabei Konstellationen ergeben können, die auf den ersten Blick stossend wirken. So könnte - wie im vorliegenden Fall - ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind bei einem Freizügigkeitskonto die ganze Leistung für sich beanspruchen, während seine volljährigen Geschwister leer ausgingen. Umgekehrt würde jedoch ein Kind, das noch über Jahre vorsorgebedürftig ist und durch den verstorbenen Versicherten versorgt worden wäre, bei einem Freizügigkeitskonto ebenfalls (nur) die gleiche Summe erhalten. Das allenfalls stossende Moment liegt demnach nicht darin begründet, dass die Freizügigkeitsleistung am Erbrecht vorbeigeht, denn die volljährigen Geschwister könnten ja ebenso wenig Ansprüche geltend machen, wenn das Vorsorgeverhältnis des Verstorbenen noch bestünde (dazu E. 2); vielmehr ist es auf den Umstand zurückzuführen, dass sich das ausbezahlte Kapital bei den Freizügigkeitskonti und den Kapitalpolicen - im Unterschied zu den Renten bei der beruflichen Vorsorge - nicht nach der effektiven Versorgungsbedürftigkeit der Anspruchsberechtigten richtet.
3.4 Massgebend für die erbrechtliche Behandlung von Freizügigkeitsleistungen ist schliesslich, dass Art. 15 FZV die Begünstigungsfrage abschliessend regelt. Entgegen gewissen Lehrmeinungen (etwa KOLLER, Die neue Begünstigtenordnung bei Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti, in: AJP 1995 S. 742; REBER/MEILI, a.a.O., S. 122), denen sich die Vorinstanz angeschlossen hat, beruht die entsprechende Norm auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, und es lässt sich auch nicht von einer füllungsbedürftigen Lücke sprechen:
Art. 29 Abs. 3 BVG bestimmte in der ursprünglichen Fassung vom 25. Juni 1982, dass der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten sei, wenn die Austrittsleistung weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch bei der alten belassen werden könne (AS 1983 S. 803). Der damalige Art. 29 Abs. 4 BVG ermächtigte den Bundesrat, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und der anderen Erhaltungsformen zu regeln. Gestützt auf diese Ermächtigungsnorm hat der Bundesrat am 12. November 1986 die Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit erlassen (AS 1986 S. 2008). Art. 6 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung erklärte als Begünstigte für den Todesfall die Hinterlassenen nach Art. 18-22 BVG (Ziff. 1), die übrigen Kinder, den Witwer und die Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Ziff. 2) sowie die übrigen Erben (Ziff. 3).
Mit dem Freizügigkeitsgesetz ist der seinerzeitige Art. 29 BVG ersatzlos aufgehoben worden (Anhang zum FZG, Ziff. 3). Dafür bestimmt nunmehr Art. 26 Abs. 1 FZG, dass der Bundesrat die Ausführungsvorschriften erlasse und die zulässigen Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes regle. Gestützt hierauf ist am 1. Januar 1995 gleichzeitig mit dem FZG die FZV in Kraft gesetzt worden, deren Art. 15 die Begünstigtenregelung von Art. 6 der früheren Verordnung - mit einer vorliegend irrelevanten Einschränkung in Ziff. 3 - übernommen hat. In der Botschaft zum FZG ist auf die alte Verordnung hingewiesen worden; diese müsse den neuen Verhältnissen angepasst werden, wobei insbesondere die Führung der Freizügigkeitskonti durch die Auffangeinrichtung neu zu regeln sei (BBl 1992 III 602).
Wenn auch die Delegationsnorm von Art. 26 Abs. 1 FZG allgemein gehalten ist, muss sie vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des Freizügigkeitsrechts gelesen werden. Diese lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber des FZG, der die Begünstigtenregelung der früheren Verordnung kannte, davon ausgehen durfte und musste, diese würde durch Überführung in die neue Verordnung gleich oder jedenfalls nicht wesentlich anders ausfallen. Indem der Gesetzgeber auf eine eigene Regelung im FZG verzichtet hat, billigte er konkludent die seit 1987 auf Verordnungsstufe bestehende. Als dergestalt vom Gesetzgeber sanktionierte Spezialregelung geht sie den älteren und allgemeinen Bestimmungen des Erbrechts vor. Ausser Zweifel steht schliesslich, dass die Vorschriften des FZG auf alle beruflichen Vorsorgeverhältnisse anwendbar sind und insbesondere auch den überobligatorischen Bereich umfassen (BBl 1992 III 570). Nichts anderes gilt für die vom Bundesrat erlassene FZV (Bericht der Arbeitsgruppe Freizügigkeit in der beruflichen Vorsorge, Bern 1990, S. 126 Fn. 17).
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Freizügigkeitsleistungen weder in den Nachlass fallen noch der erbrechtlichen Herabsetzung unterliegen.
4. Bei diesem Ergebnis wird die Frage, ob die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2000 ihre Ausschlagungserklärung vom 30. Mai 1997 rechtsgültig habe widerrufen können, mit Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gegenstandslos. Sie bleibt jedoch insoweit von Bedeutung, als es um die Tragung der Erbschaftsschulden geht.
4.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich ausgeführt, die blossen Meinungsäusserungen der Klägerinnen hätten die massgebliche Rechtslage nicht verbindlich zu klären vermocht und die Beklagte habe sich angesichts der kontroversen Lehre auf die von der Freizügigkeitsstiftung vertretene Auffassung verlassen dürfen, dass das Freizügigkeitskapital keine erbrechtliche Relevanz aufweise; erst an der Hauptverhandlung vom 29. Mai 2000 sei sie von der wahren Rechtslage in Kenntnis gesetzt worden. Gemeint ist damit offensichtlich der Vergleichsvorschlag des Kantonsgerichts Schaffhausen, der gleich lautete und gleich begründet worden ist wie schliesslich das Urteil (HV-Protokoll, p. 67 unten). Bei der Unterbreitung des Vergleichsvorschlages hat das Kantonsgericht im Übrigen ausgeführt, die Beklagte habe sich bei der Ausschlagung in einem Grundlagenirrtum befunden; die Frist für dessen Anfechtung beginne erst mit den jetzigen Erläuterungen durch das Gericht zu laufen und der Irrtum könne deshalb beim Vergleichsvorschlag berücksichtigt werden (HV-Protokoll, p. 67 oben).
4.2 Während sich die Beklagte in ihrer Berufung zur Frage der Rechtsverbindlichkeit des Widerrufs bzw. der Anfechtung nicht äussert - sie hat lediglich ein Begehren um vollständige Abweisung der Herabsetzungs- und Erbschaftsklage gestellt -, wird diese Möglichkeit von den Klägerinnen in der Berufungsantwort vehement bestritten: Zum einen handle es sich bei der Ausschlagungserklärung um ein widerrufsfeindliches Gestaltungsrecht, zum anderen sei Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR nur auf Verträge anwendbar.
4.3 Die Ausschlagungserklärung wird in der Lehre fast einhellig als prinzipiell unwiderruflich bezeichnet (EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, Bd. I, Bern 1914, S. 441; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 570 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 570 ZGB; SCHWANDER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 566 ZGB; RUSCH, Die erbrechtlichen Gestaltungsrechte nach Eröffnung des Erbganges, Diss. Zürich 1983, S. 57). Aus rechtsdogmatischer Sicht ist dies zwingend, weil ein Gestaltungsrecht mit seiner Ausübung untergeht.
Hingegen befürworten die Kommentatoren, die Ausschlagungserklärung in sinngemässer Anwendung von Art. 23 ff. OR der Anfechtung zu unterstellen (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 570 ZGB; ESCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 570 ZGB; SCHWANDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 566 ZGB). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann vorliegend offen gelassen werden: Angesichts der Kontroverse über die Frage, wie die überobligatorische Vorsorge und die Freizügigkeitsleistung erbrechtlich zu behandeln seien, musste die Beklagte über die Vor- und Nachteile der Ausschlagung abwägen. Indem sie sich für die Ausschlagung entschied, nahm sie das Risiko in Kauf, die Freizügigkeitsleistung oder jedenfalls den aus der überobligatorischen Vorsorge stammenden Teil im Klagefall herausgeben zu müssen.
Wäre sie bei ihrem Entscheid einem (Rechts-)irrtum erlegen, hätte es sich somit nicht um einen Grundlagen-, sondern um einen unbeachtlichen Motivirrtum gemäss Art. 24 Abs. 2 OR gehandelt. Abgesehen davon geht der Meinungsäusserung eines erstinstanzlichen Gerichts zu einer hochkontroversen Frage anlässlich der Präsentation eines unverbindlichen Vergleichsvorschlages von vornherein jede Eignung ab, einen Rechtsirrtum "aufzudecken".
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschlagungserklärung der Beklagten vom 30. Mai 1997 weder widerruflich noch anfechtbar (gewesen) ist.
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de
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Sort des prestations de prévoyance et de libre passage en cas de succession. Les prestations de la prévoyance professionnelle (2e pilier A et B) ne tombent pas dans la succession; elles ne sont pas non plus sujettes à réduction (consid. 2). Il n'en va pas autrement pour les prestations de libre passage; celles-ci sont versées aux bénéficiaires énumérés à l'art. 15 OLP, selon l'ordre qui y est prévu (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,026
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129 III 305
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129 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A.- Der Erblasser, D., verstarb kurz nach Auflösung seiner zweiten Ehe am 21. April 1997. Er hinterliess zwei volljährige Töchter aus erster Ehe und eine minderjährige Tochter aus zweiter Ehe. Weil D. damals arbeitslos war, befand sich sein Pensionskassenguthaben auf einem Freizügigkeitskonto. Ansonsten besass er kein Vermögen, weshalb die Tochter aus zweiter Ehe die Erbschaft am 30. Mai 1997 ausschlug, während die beiden anderen Töchter sie annahmen.
Am 31. Oktober 1997 teilte die Freizügigkeitsstiftung X. den beiden Töchtern aus erster Ehe mit, gestützt auf ihr Reglement erfülle einzig die minderjährige Tochter die Anspruchsvoraussetzungen für die Freizügigkeitsleistung. In der Folge überwies sie dieser am 3. Dezember 1997 den Betrag von Fr. 157'650.50, wovon Fr. 82'858.90 aus obligatorischer und Fr. 74'791.60 aus überobligatorischer Vorsorge herrührend.
B.- Die beiden Töchter aus erster Ehe stellten sich auf den Standpunkt, die Freizügigkeitsleistung, jedenfalls soweit sie aus der überobligatorischen Vorsorge stamme, gehöre in die Erbmasse, und sie verlangten mit Klage vom 12. November 1999 die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 74'791.60, unter Nachklagevorbehalt für Fr. 82'858.90.
Das Kantonsgericht Schaffhausen erwog, Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) seien nicht zum Nachlass zu rechnen; ebenso wenig sei es auf Grund des Vorsorgezweckes das entsprechende Freizügigkeitskapital. Anders verhalte es sich mit der Austrittsleistung der überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b), weil die Vorsorgevereinbarung hier als privatrechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei. Des Weiteren befand das Kantonsgericht, die Ausschlagung des Erbes durch die Beklagte sei irrtümlich erfolgt und deshalb unbeachtlich. Ausgehend von diesen Erwägungen verurteilte es die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 (von den Klägerinnen bezahlte Nachlassschulden von Fr. 19'000.- zuzüglich je ein Viertel des Nettonachlasses von Fr. 55'791.60 als Pflichtteil).
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen schloss sich dieser Auffassung an und verurteilte die Beklagte mit Urteil vom 30. August 2002 zur Bezahlung von Fr. 46'895.80 an die Klägerinnen. Es erwog dabei im Wesentlichen, die aus der überobligatorischen Vorsorge herrührenden Leistungen seien in (zumindest analoger) Anwendung von Art. 476 ZGB herabzusetzen, umso mehr als die vom Erbrecht abweichende Begünstigtenordnung gemäss Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV; SR 831.425) auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage basiere, nicht self-executing sei und auf einem elementaren Wertungsfehler beruhe.
C.- Dagegen hat die Beklagte am 3. Oktober 2002 Berufung eingereicht mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und um Abweisung der Herabsetzungs- und Erbteilungsklage. Mit Berufungsantwort vom 3. Januar 2003 haben die Klägerinnen auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Bei der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2a) ist das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgenehmer und Vorsorgeeinrichtung öffentlich-rechtlicher Natur; es entsteht als zwingende Nebenfolge des Arbeitsverhältnisses (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Die Ansprüche der Hinterbliebenen gemäss Art. 18 ff. BVG stehen nach einhelliger Meinung vollständig ausserhalb des Erbrechts: Weder fallen sie in den Nachlass noch unterliegen sie der erbrechtlichen Herabsetzung. Dies wird damit begründet, dass das BVG gegenüber dem ZGB ein zeitlich jüngeres Spezialgesetz ist (lex specialis posterior derogat legi generali priori).
2.2 Im Bereich der freiwilligen, der vor- und der vorliegend interessierenden überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Säule 2b) wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatverträgen zuzuordnen ist (BGE 118 V 229 E. 4b S. 232; BGE 122 V 142 E. 4b S. 145). Der Vorsorgevertrag ist funktional verwandt mit dem Lebensversicherungsvertrag im Sinne des VVG (SR 221.229.1). So wie die Begünstigten ihren Anspruch gegenüber einer Lebensversicherungsgesellschaft aus eigenem Recht (iure proprio) und nicht aus Erbrecht (iure hereditatis) erwerben (Art. 78 VVG; BGE 112 II 157 E. 1a S. 159 f.), haben die Anspruchsberechtigten auch bei der Säule 2b einen eigenen Anspruch gegen die Vorsorgeeinrichtung. Dieser basiert auf Art. 112 Abs. 2 OR, und entsprechend fallen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung nicht in die Erbmasse (BGE 112 II 38 E. 3 S. 39; BGE 116 V 218 E. 2 S. 222). Indes ist in der Lehre umstritten, ob die Leistungen aus der überobligatorischen Vorsorge oder jedenfalls die theoretische Austrittsleistung per Todestag in sinngemässer Anwendung von Art. 476 und 529 ZGB für die Berechnung der verfügbaren Quote zum Nachlass hinzuzurechnen seien (dafür: PIOTET, Prestations des institutions de prévoyance et droit successoral, in: ZBJV 117/1981 S. 292 ff., insb. S. 298 f.; ders., Stipulations pour autrui, prévoyance professionnelle et droit successoral, in: AJP 1997 S. 538; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 122; REBER/MEILI, Todesfallleistungen aus über- und ausserobligatorischer beruflicher Vorsorge und Pflichtteilsschutz, in: SJZ 92/1996 S. 121 ff.; NUSSBAUM, Die Ansprüche der Hinterlassenen nach Erbrecht und aus beruflicher Vorsorge bzw. gebundener Selbstvorsorge, in: SZS 1988 S. 200; dagegen: Bundesamt für Justiz, in: ZBGR 70/1989 S. 283; WEIMAR, in: Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 476 ZGB; KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, Bern 1993, S. 210; ders., Familien- und Erbrecht und Vorsorge, in: recht, Studienheft 4, S. 24; GEISER, Güter- und erbrechtliche Planung und Vorsorgeeinrichtungen, in: Güter- und erbrechtliche Planung, Bern 1999, S. 96 ff.; AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Diss. Bern 2000, S. 40; dies., Gedanken zur Begünstigung des überlebenden Ehegatten, in: ZBJV 135/1999 S. 512; MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1993, S. 175 f.; IZZO, Lebensversicherungsansprüche und -anwartschaften bei der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, Diss. Freiburg 1999, S. 329 f.; vermittelnd: STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 476 ZGB).
2.3 Die Vorsorgeeinrichtung hat für die (öffentlich-rechtliche) obligatorische und die (dem Zivilrecht unterstehende) überobligatorische Vorsorge getrennte Rechnung oder jedenfalls eine Schattenrechnung zu führen (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 255; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 436), wenn sie beide Bereiche abdeckt (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtung). Oft ist der Vorsorgenehmer auch bei zwei verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen versichert, so zum Beispiel, wenn der obligatorische Teil an eine Drittgesellschaft übertragen ist und die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers nur den überobligatorischen Bereich abdeckt (REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; BRÜHWILER, a.a.O., S. 255 f.). In rechtlicher Hinsicht untersteht die überobligatorische Vorsorge im Unterschied zur obligatorischen (Art. 2 BVG) und der freiwilligen (Art. 4 BVG) nicht (bzw. nur punktuell, vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG) dem BVG, sondern den Regeln des OR (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Zürich 1998, S. 238 ff.). Namentlich die Begünstigtenordnung richtet sich nicht nach Art. 18 ff. BVG, sondern nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung und dem privatautonom ausgestalteten Vorsorgevertrag, dessen Abschluss und dessen Inhalt wenigstens in der Theorie auf den freien Willen des Vorsorgenehmers zurückzuführen sind.
Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Vorsorgevertrag in der Praxis allenfalls bei höheren Kadern und gegebenenfalls beim Unternehmer individuell ausgestaltet wird (dazu E. 2.7).
Demgegenüber hat der ganz überwiegende Teil der Arbeitnehmer faktisch gar keine Wahl, ob und in welchem Umfang er im überobligatorischen Bereich eine Vorsorge treffen will (AEBI-MÜLLER, ZBJV, a.a.O., S. 512; REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; MOSER, a.a.O., S. 176; IZZO, a.a.O., S. 329). Der Arbeitnehmer unterzeichnet in der Regel auch nur einen einzigen Vorsorgevertrag, der vielfach direkt im Arbeitsvertrag integriert ist (oft durch blossen Verweis auf das Reglement der Vorsorgeeinrichtung) und der kaum je auf eine obligatorische und eine überobligatorische Vorsorgekomponente hinweist. Die Leistungsmodalitäten und namentlich auch der Kreis der anspruchsberechtigten Hinterlassenen werden im Reglement der Vorsorgeeinrichtung generell-abstrakt umschrieben. Lässt es der Arbeitsvertrag nicht bei einem Verweis auf dieses Reglement bewenden, sondern enthält er Bestimmungen über die Vorsorge oder wird ein separater Vorsorgevertrag abgeschlossen, handelt es sich in der Regel um eine unveränderte Übernahme des im Reglement vorgesehenen Standards (zu den Ausnahmen siehe E. 2.7). In diesem Sinn ist die Vertragsautonomie eine einseitige und der Vorsorgenehmer verfügt richtig besehen weder über Abschluss- oder Partnerwahl- noch über Inhalts- oder gar Begünstigungsfreiheit (REBER/MEILI, a.a.O., S. 119; MOSER, a.a.O., S. 176). Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied nicht nur zur gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a), bei der völlige Partnerwahl- und Abschlussfreiheit besteht, bei der die jährlichen Einzahlungen je nach Ausgestaltung des Vertrages beliebig ausgesetzt und bei der für den Todesfall die Begünstigten frei bestimmt werden können, sondern insbesondere auch zum Lebensversicherungsvertrag, der frei nach den Wünschen des Versicherten ausgestaltet und bei dem die Begünstigten nach dessen freier Willkür bezeichnet werden können.
2.4 Hinsichtlich der praktischen Durchführung gilt es zu bedenken, dass die Berechnung der zukünftigen Rentenleistung namentlich beim überlebenden Ehegatten, aber auch bei Kindern, deren Ausbildungsdauer noch ungewiss ist, mit grossen Schwierigkeiten verbunden wäre. Mit einem Teil der Lehre statt die Rentenleistungen die rechnerische Austrittsleistung per Todestag der Herabsetzung zu unterstellen (so namentlich REBER/MEILI, a.a.O., S. 121 f.), wäre kein gangbarer Ausweg: Die Austrittsleistung richtet sich nach dem angesparten Vorsorgekapital (Beitragsprimat) und gegebenenfalls nach der Beitragsdauer (Leistungsprimat), während sich die Höhe der insgesamt ausbezahlten Rentensumme massgeblich aus der Dauer der Bezüge ergibt. Dieser Mechanismus würde beispielsweise dann zu unhaltbaren Ergebnissen führen, wenn ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind für eine hohe Austrittsleistung einstehen müsste - es wäre diesfalls gegenüber seinen Geschwistern geradezu für das infolge des Kollektivitätsprinzips bei der Vorsorgeeinrichtung verbleibende Kapital herabsetzungspflichtig.
2.5 Nebst den bereits erwähnten Elementen ist entscheidend, dass zwischen den Säulen 2a und 2b versicherungstechnisch kein Unterschied besteht. Beide sind an die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit sowie an das Willkürverbot gebunden (BGE 115 V 103 E. 4b S. 109; BGE 119 V 283 E. 2a) und beide folgen den Prinzipien der Planmässigkeit und Angemessenheit sowie der Solidarität und Kollektivität (BGE 120 Ib 199 E. 3c und d S. 202). Die beiden letztgenannten Prinzipien bedeuten, dass das verbleibende Kapital der Vorsorgeeinrichtung verfällt und für die Leistungserbringung an die übrigen Vorsorgenehmer verwendet wird, wenn der Vorsorgenehmer stirbt, ohne nach Reglement anspruchsberechtigte Personen zu hinterlassen; dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, bei der die Versicherungsleistung oder das angesparte Kapital in jedem Fall an jemanden ausbezahlt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b BVV 3 [SR 831.461.3]).
Ebenso wenig besteht zwischen den Säulen 2a und 2b ein funktionaler Unterschied: Während die AHV/IV-Leistungen (Säule 1a) sowie die Ergänzungsleistungen (Säule 1b) der Existenzsicherung im Alter dienen, will die berufliche Vorsorge in ihrer Gesamtheit die Fortführung der bisherigen Lebenshaltung nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit garantieren. So ist denn die Bevorzugung der Witwe (und je nach Reglement des Witwers) sowie der unterhaltsberechtigten Waisen gegenüber den anderen Pflichtteilsberechtigten auch im überobligatorischen Bereich ein wesentliches Merkmal des Vorsorgevertrages (WEIMAR, a.a.O., N. 45 zu Art. 476 ZGB). Eben dieser Vorsorgezweck könnte ernsthaft in Frage gestellt sein, wenn die vom Vorsorgenehmer unterstützten Personen nach dessen Tod gegenüber den anderen gesetzlichen und den testamentarischen Erben herabsetzungspflichtig wären (vgl. etwa KOLLER, recht, a.a.O., S. 24).
2.6 Die bisherigen Erwägungen stehen denn auch in Einklang mit den Grundgedanken des erbrechtlichen Pflichtteilsschutzes: Die "Überschreitung der Verfügungsbefugnis durch den Erblasser" bzw. eine "unentgeltliche Zuwendung" setzt einerseits Verfügungsfreiheit des Erblassers, andererseits willentliche Bevorzugung gewisser Personen und einen animus donandi voraus. Dies ist bei der Säule 2b ebenso wenig der Fall wie bei der Säule 2a: Wie vorstehend ausgeführt, ist der Vorsorgenehmer faktisch zum Abschluss der überobligatorischen Vorsorge gezwungen und der Kreis der Begünstigten für den Fall seines Todes wird nicht von ihm, sondern durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung bezeichnet. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorsorgenehmer erbrechtliche Pflichtteile verletzen könnte, und in diesem Sinn trifft auch das von den Befürwortern der erbrechtlichen Herabsetzung vorgebrachte Argument der "kalten Enterbung" nicht zu, umso weniger als das Vorsorgekapital lebzeitig gebunden und nicht frei übertragbar ist (AEBI-MÜLLER, Begünstigung, a.a.O., S. 40; dies., ZBJV, a.a.O., S. 512).
2.7 Das Gesagte lässt es als angezeigt erscheinen, die Säule 2b in erbrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie die Säule 2a und die entsprechenden Leistungen nicht der Herabsetzung zu unterstellen. Dies gilt jedenfalls für den Normalfall, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich Abschluss und Ausgestaltung der Vorsorge faktisch unfrei ist und ein Reglement in generell-abstrakter Weise die Leistungsmodalitäten sowie die Destinatäre bezeichnet. Wie es sich mit individuell ausgestalteten (RIEMER, a.a.O., S. 237) oder mit den wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehenden (IZZO, a.a.O., S. 330 f.) Vorsorgeverträgen für höhere Kader und vor allem für Unternehmer verhält, kann vorliegend offen bleiben. Immerhin sind die Stiftungsorgane auch bei den individuellen Verträgen an den Vorsorgezweck gebunden (IZZO, a.a.O., S. 329; MOSER, a.a.O., S. 171 und 175) und müssen prüfen, ob die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots eingehalten sind (KOLLER, recht, a.a.O., S. 24).
3.
3.1 Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eingetreten ist (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42]). Kann diese nicht an eine neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden und ist auch kein Barzahlungstatbestand gemäss Art. 5 FZG gegeben, muss der Vorsorgeschutz in anderer Form erhalten werden (Art. 4 Abs. 1 FZG), sei es mit einer Freizügigkeitspolice, sei es mit einem Freizügigkeitskonto (Art. 10 Abs. 1 FZV). Tritt der Versicherte wieder in ein Vorsorgeverhältnis ein, hat die Freizügigkeitseinrichtung das Vorsorgekapital an die neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 4 Abs. 2bis FZG), soweit es für die Finanzierung der Eintrittsleistung benötigt wird (Art. 13 Abs. 1 FZG).
3.2 Im Unterschied zu den Vorsorgeeinrichtungen unterliegen die Freizügigkeitseinrichtungen weder den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit noch dem Kollektivitätsprinzip; insofern besteht eine gewisse Nähe zur gebundenen Selbstvorsorge (BGE 122 V 320 E. 3b S. 326; KOLLER, recht, a.a.O., S. 25; REBER/MEILI, a.a.O., S. 122; IZZO, a.a.O., S. 329): Stirbt der Versicherte, bleibt das Kapital nicht bei der Freizügigkeitseinrichtung, sondern es wird an die in Art. 15 FZV kaskadenartig aufgelisteten Destinatäre ausbezahlt, zu denen in letzter Linie - vom Vorsorgegedanken her atypisch (KOLLER, recht, a.a.O., S. 25) - sämtliche gesetzlichen Erben gehören.
3.3 Freizügigkeitsguthaben beruhen jedoch, dies im Unterschied zur gebundenen Selbstvorsorge, nicht auf Freiwilligkeit; vielmehr ist die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die damit einhergehende Gebundenheit des Guthabens gesetzlich vorgesehen. Die Freizügigkeitseinrichtungen gehören denn auch zur beruflichen Vorsorge im weiteren Sinn, und Freizügigkeitspolicen bzw. -konti haben in der Regel eine blosse Überbrückungsfunktion (KOLLER, recht, a.a.O., S. 25), indem sie primär für die Finanzierung der Eintrittsleistung in die neue Vorsorgeeinrichtung bestimmt sind.
Hinterlässt der Versicherte einen Ehegatten oder unmündige Kinder, aber auch andere Personen, für die er aufgekommen ist, löst sein Ableben in der Regel eine klassische Vorsorgesituation aus. Es erscheint unbillig, den bedürftig gewordenen Hinterbliebenen die Vorsorge zu entziehen, die ihnen zu Teil geworden wäre, wenn das Vorsorgekapital nicht infolge Arbeitslosigkeit des Vorsorgenehmers oder aus anderen Gründen an eine Freizügigkeitseinrichtung überwiesen worden wäre. Es drängt sich deshalb auf, dieses für die Zeit, während der der Versicherte keiner Vorsorgeeinrichtung angehört, nicht anders zu behandeln, als wenn ein Vorsorgeverhältnis bestünde (GEISER, a.a.O., S. 102; AEBI-MÜLLER, Begünstigung, a.a.O., S. 41; dies., ZBJV, a.a.O., S. 513; IZZO, a.a.O., S. 333; a.M.: KOLLER, recht, a.a.O., S. 25).
Es ist nicht zu übersehen, dass sich dabei Konstellationen ergeben können, die auf den ersten Blick stossend wirken. So könnte - wie im vorliegenden Fall - ein kurz vor der Volljährigkeit stehendes Kind bei einem Freizügigkeitskonto die ganze Leistung für sich beanspruchen, während seine volljährigen Geschwister leer ausgingen. Umgekehrt würde jedoch ein Kind, das noch über Jahre vorsorgebedürftig ist und durch den verstorbenen Versicherten versorgt worden wäre, bei einem Freizügigkeitskonto ebenfalls (nur) die gleiche Summe erhalten. Das allenfalls stossende Moment liegt demnach nicht darin begründet, dass die Freizügigkeitsleistung am Erbrecht vorbeigeht, denn die volljährigen Geschwister könnten ja ebenso wenig Ansprüche geltend machen, wenn das Vorsorgeverhältnis des Verstorbenen noch bestünde (dazu E. 2); vielmehr ist es auf den Umstand zurückzuführen, dass sich das ausbezahlte Kapital bei den Freizügigkeitskonti und den Kapitalpolicen - im Unterschied zu den Renten bei der beruflichen Vorsorge - nicht nach der effektiven Versorgungsbedürftigkeit der Anspruchsberechtigten richtet.
3.4 Massgebend für die erbrechtliche Behandlung von Freizügigkeitsleistungen ist schliesslich, dass Art. 15 FZV die Begünstigungsfrage abschliessend regelt. Entgegen gewissen Lehrmeinungen (etwa KOLLER, Die neue Begünstigtenordnung bei Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti, in: AJP 1995 S. 742; REBER/MEILI, a.a.O., S. 122), denen sich die Vorinstanz angeschlossen hat, beruht die entsprechende Norm auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, und es lässt sich auch nicht von einer füllungsbedürftigen Lücke sprechen:
Art. 29 Abs. 3 BVG bestimmte in der ursprünglichen Fassung vom 25. Juni 1982, dass der Vorsorgeschutz durch eine Freizügigkeitspolice oder in anderer gleichwertiger Form zu erhalten sei, wenn die Austrittsleistung weder einer neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen noch bei der alten belassen werden könne (AS 1983 S. 803). Der damalige Art. 29 Abs. 4 BVG ermächtigte den Bundesrat, die Errichtung, den Inhalt und die Rechtswirkungen der Freizügigkeitspolicen und der anderen Erhaltungsformen zu regeln. Gestützt auf diese Ermächtigungsnorm hat der Bundesrat am 12. November 1986 die Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit erlassen (AS 1986 S. 2008). Art. 6 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung erklärte als Begünstigte für den Todesfall die Hinterlassenen nach Art. 18-22 BVG (Ziff. 1), die übrigen Kinder, den Witwer und die Personen, die vom Vorsorgenehmer in erheblichem Masse unterstützt worden sind (Ziff. 2) sowie die übrigen Erben (Ziff. 3).
Mit dem Freizügigkeitsgesetz ist der seinerzeitige Art. 29 BVG ersatzlos aufgehoben worden (Anhang zum FZG, Ziff. 3). Dafür bestimmt nunmehr Art. 26 Abs. 1 FZG, dass der Bundesrat die Ausführungsvorschriften erlasse und die zulässigen Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes regle. Gestützt hierauf ist am 1. Januar 1995 gleichzeitig mit dem FZG die FZV in Kraft gesetzt worden, deren Art. 15 die Begünstigtenregelung von Art. 6 der früheren Verordnung - mit einer vorliegend irrelevanten Einschränkung in Ziff. 3 - übernommen hat. In der Botschaft zum FZG ist auf die alte Verordnung hingewiesen worden; diese müsse den neuen Verhältnissen angepasst werden, wobei insbesondere die Führung der Freizügigkeitskonti durch die Auffangeinrichtung neu zu regeln sei (BBl 1992 III 602).
Wenn auch die Delegationsnorm von Art. 26 Abs. 1 FZG allgemein gehalten ist, muss sie vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des Freizügigkeitsrechts gelesen werden. Diese lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber des FZG, der die Begünstigtenregelung der früheren Verordnung kannte, davon ausgehen durfte und musste, diese würde durch Überführung in die neue Verordnung gleich oder jedenfalls nicht wesentlich anders ausfallen. Indem der Gesetzgeber auf eine eigene Regelung im FZG verzichtet hat, billigte er konkludent die seit 1987 auf Verordnungsstufe bestehende. Als dergestalt vom Gesetzgeber sanktionierte Spezialregelung geht sie den älteren und allgemeinen Bestimmungen des Erbrechts vor. Ausser Zweifel steht schliesslich, dass die Vorschriften des FZG auf alle beruflichen Vorsorgeverhältnisse anwendbar sind und insbesondere auch den überobligatorischen Bereich umfassen (BBl 1992 III 570). Nichts anderes gilt für die vom Bundesrat erlassene FZV (Bericht der Arbeitsgruppe Freizügigkeit in der beruflichen Vorsorge, Bern 1990, S. 126 Fn. 17).
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Freizügigkeitsleistungen weder in den Nachlass fallen noch der erbrechtlichen Herabsetzung unterliegen.
4. Bei diesem Ergebnis wird die Frage, ob die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2000 ihre Ausschlagungserklärung vom 30. Mai 1997 rechtsgültig habe widerrufen können, mit Bezug auf die Freizügigkeitsleistung gegenstandslos. Sie bleibt jedoch insoweit von Bedeutung, als es um die Tragung der Erbschaftsschulden geht.
4.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich ausgeführt, die blossen Meinungsäusserungen der Klägerinnen hätten die massgebliche Rechtslage nicht verbindlich zu klären vermocht und die Beklagte habe sich angesichts der kontroversen Lehre auf die von der Freizügigkeitsstiftung vertretene Auffassung verlassen dürfen, dass das Freizügigkeitskapital keine erbrechtliche Relevanz aufweise; erst an der Hauptverhandlung vom 29. Mai 2000 sei sie von der wahren Rechtslage in Kenntnis gesetzt worden. Gemeint ist damit offensichtlich der Vergleichsvorschlag des Kantonsgerichts Schaffhausen, der gleich lautete und gleich begründet worden ist wie schliesslich das Urteil (HV-Protokoll, p. 67 unten). Bei der Unterbreitung des Vergleichsvorschlages hat das Kantonsgericht im Übrigen ausgeführt, die Beklagte habe sich bei der Ausschlagung in einem Grundlagenirrtum befunden; die Frist für dessen Anfechtung beginne erst mit den jetzigen Erläuterungen durch das Gericht zu laufen und der Irrtum könne deshalb beim Vergleichsvorschlag berücksichtigt werden (HV-Protokoll, p. 67 oben).
4.2 Während sich die Beklagte in ihrer Berufung zur Frage der Rechtsverbindlichkeit des Widerrufs bzw. der Anfechtung nicht äussert - sie hat lediglich ein Begehren um vollständige Abweisung der Herabsetzungs- und Erbschaftsklage gestellt -, wird diese Möglichkeit von den Klägerinnen in der Berufungsantwort vehement bestritten: Zum einen handle es sich bei der Ausschlagungserklärung um ein widerrufsfeindliches Gestaltungsrecht, zum anderen sei Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR nur auf Verträge anwendbar.
4.3 Die Ausschlagungserklärung wird in der Lehre fast einhellig als prinzipiell unwiderruflich bezeichnet (EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, Bd. I, Bern 1914, S. 441; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 570 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 570 ZGB; SCHWANDER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 566 ZGB; RUSCH, Die erbrechtlichen Gestaltungsrechte nach Eröffnung des Erbganges, Diss. Zürich 1983, S. 57). Aus rechtsdogmatischer Sicht ist dies zwingend, weil ein Gestaltungsrecht mit seiner Ausübung untergeht.
Hingegen befürworten die Kommentatoren, die Ausschlagungserklärung in sinngemässer Anwendung von Art. 23 ff. OR der Anfechtung zu unterstellen (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 6 zu Art. 570 ZGB; ESCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 570 ZGB; SCHWANDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 566 ZGB). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann vorliegend offen gelassen werden: Angesichts der Kontroverse über die Frage, wie die überobligatorische Vorsorge und die Freizügigkeitsleistung erbrechtlich zu behandeln seien, musste die Beklagte über die Vor- und Nachteile der Ausschlagung abwägen. Indem sie sich für die Ausschlagung entschied, nahm sie das Risiko in Kauf, die Freizügigkeitsleistung oder jedenfalls den aus der überobligatorischen Vorsorge stammenden Teil im Klagefall herausgeben zu müssen.
Wäre sie bei ihrem Entscheid einem (Rechts-)irrtum erlegen, hätte es sich somit nicht um einen Grundlagen-, sondern um einen unbeachtlichen Motivirrtum gemäss Art. 24 Abs. 2 OR gehandelt. Abgesehen davon geht der Meinungsäusserung eines erstinstanzlichen Gerichts zu einer hochkontroversen Frage anlässlich der Präsentation eines unverbindlichen Vergleichsvorschlages von vornherein jede Eignung ab, einen Rechtsirrtum "aufzudecken".
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschlagungserklärung der Beklagten vom 30. Mai 1997 weder widerruflich noch anfechtbar (gewesen) ist.
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Prestazioni di previdenza e di libero passaggio nell'ambito di una successione. Le prestazioni della previdenza professionale (pilastri 2a e 2b) non rientrano nella successione; esse non sottostanno nemmeno alla riduzione (consid. 2). Lo stesso vale per le prestazioni di libero passaggio; queste vengono pagate ai beneficiari designati dall'art. 15 OLP, nell'ordine previsto da quest'ultima norma (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 31
B. (Klägerin) arbeitete als Verkäuferin in einem Sportgeschäft in X., das zu der Einzelfirma Ski-Shop A. gehört, die ihren Sitz gemäss Handelsregisterauszug in Y. hat. Die Klägerin reichte bei dem für Y. zuständigen Bezirksgericht Klage gegen A. (Beklagten) ein, und berief sich für die örtliche Zuständigkeit auf den Wohnsitz des Beklagten in Y. Der Beklagte erhob die Einrede der Unzuständigkeit, da er seinen Wohnsitz in Z. habe. Das Bezirksgericht wies die Unzuständigkeitseinrede ab. Auf Beschwerde des Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichts, da der Beklagte in Y. eine im Handelsregister eingetragene Geschäftsniederlassung habe, und es sich bei der Klage um einen Anspruch aus dem Betrieb dieser Niederlassung handle. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine Zuständigkeit der Niederlassung nach Art. 5 des Gerichtsstandsgesetzes (GestG; SR 272) gegeben sei, da der Beklagte in Y. eine im Handelsregister eingetragene Geschäftsniederlassung habe. Der Beklagte macht geltend, in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten sei der Gerichtsstand der Niederlassung nicht gegeben.
3.1 Art. 5 GestG sieht für Klagen aus dem Betrieb einer geschäftlichen oder beruflichen Niederlassung oder Zweigniederlassung eine Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei sowie am Ort der Niederlassung vor. Der Begriff der Niederlassung umfasst die Zweigniederlassung einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft, aber auch die berufliche oder geschäftliche Niederlassung einer natürlichen Person (Arzt, Anwalt), einer Einzelfirma oder einer Personengesellschaft (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft, BBl 1999 S. 2846; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Zürich 2001, 4. Kap., Rz. 50). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff der Zweigniederlassung, welche eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verlangt (BGE 120 III 11 E. 1a; BGE 117 II 85 E. 3; BGE 101 Ia 39 E. 3, je mit Hinweisen), kann beibehalten werden (VALLONI/BARTHOLD, Das Schweizerische Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2002, S. 25 f. Ziff. 5.4).
Unbestritten ist, dass die im Handelsregister eingetragene Einzelfirma des Beklagten eine Niederlassung im Sinne von Art. 5 GestG ist. Der Beklagte macht weder geltend, die Vorinstanz habe ihrem Urteil einen falschen Begriff der Niederlassung zugrunde gelegt, noch bringt er vor, dass es sich bei der Filiale in X. um eine Zweigniederlassung handle, die einen eigenen Gerichtsstand begründen würde. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, sind die Filialen der Einzelfirma des Beklagten vielmehr Verkaufsläden, die gegen Aussen als wirtschaftliche Einheit auftreten; in allen Läden werden unter der Einzelfirma "Skishop A." Sportartikel verkauft. Weiter hat sie festgestellt, dass der Beklagte seine Filialen von Y. aus leitete, woraus sie zu Recht auf eine dortige Niederlassung schloss. Unbestritten ist, dass die Klage am dortigen Sitz erhoben wurde, und dass der von Art. 5 GestG geforderte Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Ansprüchen und der Niederlassung besteht.
3.2 Somit bleibt lediglich zu prüfen, ob der Gerichtsstand der Niederlassung (Art. 5 GestG) neben dem Gerichtsstand für arbeitsrechtliche Klagen gemäss Art. 24 Abs. 1 GestG angerufen werden kann.
Aus der Botschaft (BBl 1999 S. 2846) geht hervor, dass Art. 5 GestG dem Kläger neben dem allgemeinen Gerichtsstand am Sitz oder Wohnsitz der beklagten Partei sowie neben allfälligen besondern Gerichtsständen gemäss dem 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes ein weiteres Forum am Ort der Niederlassung oder Zweigniederlassung der beklagten Partei zur Verfügung stellen soll. Auch der überwiegende Teil der Lehre geht davon aus, dass Art. 5 GestG neben dem allgemeinen Gerichtsstand (Art. 3 GestG) sowie neben allfälligen besonderen Zuständigkeiten gemäss dem 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes ein Forum am Ort der Niederlassung einräumt, falls die besonderen Gerichtsstände eine Zuständigkeit am Sitz des Beklagten vorsehen (MÜLLER/WIRTH, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, Art. 5 GestG N. 23, Art. 24 GestG N. 72; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, Art. 5 GestG N. 4, Art. 24 GestG N. 27; KELLERHALS/VON WERDT/GÜNGERICH, Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, Art. 5 GestG N. 1, Art. 24 GestG N. 9; VALLONI/BARTHOLD, a.a.O., S. 25 f. Ziff. 5.4). Hingegen geht Infanger (SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Gerichtsstandsgesetz, Basel 2001, Art. 5 GestG N. 4) davon aus, dass der Gerichtsstand der Niederlassung nur gewählt werden kann, wenn im 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes kein besonderer Gerichtsstand vorgesehen ist.
Der Beklagte stützt seine Rüge auf die Lehrmeinung von Infanger, welche den Materialien und dem überwiegenden Teil der Lehre entgegensteht. Seinen Standpunkt begründet der Beklagte zudem mit dem Umkehrschluss, dass in Art. 24 Abs. 2 GestG für stellensuchende Personen der Niederlassungsort als Gerichtsstand ausdrücklich erwähnt werde, und deshalb mangels Erwähnung in Art. 24 Abs. 1 GestG für arbeitsrechtliche Klagen nicht in Frage komme. Damit verkennt er jedoch, dass die Sonderregelung für Personalverleih und Arbeitsvermittlung in Art. 24 Abs. 2 GestG erfordert, den Gerichtsstand des Niederlassungsortes genauer und in Abweichung von Art. 5 GestG zu umschreiben. Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend, der vom überwiegenden Teil der Lehre gestützt wird, rechtfertigt es sich, für Klagen aus dem Betrieb einer Niederlassung oder Zweigniederlassung immer auch den Gerichtsstand an deren Ort zur Verfügung zu stellen. Dies ergibt sich im Falle arbeitsrechtlicher Klagen insbesondere auch daraus, dass der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort gemäss Art. 24 Abs. 1 GestG eine Konkordanz mit den Fassungen von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (SR 0.275.11) und Art. 115 Abs. 1 IPRG (SR 291) herstellen wollte, welche dieselbe Anknüpfung kennen (Botschaft, BBl 1999 S. 2862). Sowohl Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 5 Ziff. 5 LugÜ, wie auch Art. 115 Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 112 Abs. 2 IPRG sehen für arbeitsrechtliche Klagen den Niederlassungsort als alternativen Gerichtsstand neben dem gewöhnlichen Arbeitsort vor.
3.3 Da bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten die Gerichte am Ort der Niederlassung neben den Gerichten am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder jenem am gewöhnlichen Arbeitsort angerufen werden können, hat die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts zu Recht bejaht.
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Art. 5 und 24 Abs. 1 GestG; Zuständigkeit der Gerichte am Ort der Niederlassung bei arbeitsrechtlichen Klagen. Bei arbeitsrechtlichen Klagen kann das Gericht am Ort der Niederlassung (Art. 5 GestG) neben dem Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am gewöhnlichen Arbeitsort (Art. 24 Abs. 1 GestG) angerufen werden (E. 3).
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B. (Klägerin) arbeitete als Verkäuferin in einem Sportgeschäft in X., das zu der Einzelfirma Ski-Shop A. gehört, die ihren Sitz gemäss Handelsregisterauszug in Y. hat. Die Klägerin reichte bei dem für Y. zuständigen Bezirksgericht Klage gegen A. (Beklagten) ein, und berief sich für die örtliche Zuständigkeit auf den Wohnsitz des Beklagten in Y. Der Beklagte erhob die Einrede der Unzuständigkeit, da er seinen Wohnsitz in Z. habe. Das Bezirksgericht wies die Unzuständigkeitseinrede ab. Auf Beschwerde des Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichts, da der Beklagte in Y. eine im Handelsregister eingetragene Geschäftsniederlassung habe, und es sich bei der Klage um einen Anspruch aus dem Betrieb dieser Niederlassung handle. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine Zuständigkeit der Niederlassung nach Art. 5 des Gerichtsstandsgesetzes (GestG; SR 272) gegeben sei, da der Beklagte in Y. eine im Handelsregister eingetragene Geschäftsniederlassung habe. Der Beklagte macht geltend, in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten sei der Gerichtsstand der Niederlassung nicht gegeben.
3.1 Art. 5 GestG sieht für Klagen aus dem Betrieb einer geschäftlichen oder beruflichen Niederlassung oder Zweigniederlassung eine Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei sowie am Ort der Niederlassung vor. Der Begriff der Niederlassung umfasst die Zweigniederlassung einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft, aber auch die berufliche oder geschäftliche Niederlassung einer natürlichen Person (Arzt, Anwalt), einer Einzelfirma oder einer Personengesellschaft (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft, BBl 1999 S. 2846; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Zürich 2001, 4. Kap., Rz. 50). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff der Zweigniederlassung, welche eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verlangt (BGE 120 III 11 E. 1a; BGE 117 II 85 E. 3; BGE 101 Ia 39 E. 3, je mit Hinweisen), kann beibehalten werden (VALLONI/BARTHOLD, Das Schweizerische Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2002, S. 25 f. Ziff. 5.4).
Unbestritten ist, dass die im Handelsregister eingetragene Einzelfirma des Beklagten eine Niederlassung im Sinne von Art. 5 GestG ist. Der Beklagte macht weder geltend, die Vorinstanz habe ihrem Urteil einen falschen Begriff der Niederlassung zugrunde gelegt, noch bringt er vor, dass es sich bei der Filiale in X. um eine Zweigniederlassung handle, die einen eigenen Gerichtsstand begründen würde. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, sind die Filialen der Einzelfirma des Beklagten vielmehr Verkaufsläden, die gegen Aussen als wirtschaftliche Einheit auftreten; in allen Läden werden unter der Einzelfirma "Skishop A." Sportartikel verkauft. Weiter hat sie festgestellt, dass der Beklagte seine Filialen von Y. aus leitete, woraus sie zu Recht auf eine dortige Niederlassung schloss. Unbestritten ist, dass die Klage am dortigen Sitz erhoben wurde, und dass der von Art. 5 GestG geforderte Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Ansprüchen und der Niederlassung besteht.
3.2 Somit bleibt lediglich zu prüfen, ob der Gerichtsstand der Niederlassung (Art. 5 GestG) neben dem Gerichtsstand für arbeitsrechtliche Klagen gemäss Art. 24 Abs. 1 GestG angerufen werden kann.
Aus der Botschaft (BBl 1999 S. 2846) geht hervor, dass Art. 5 GestG dem Kläger neben dem allgemeinen Gerichtsstand am Sitz oder Wohnsitz der beklagten Partei sowie neben allfälligen besondern Gerichtsständen gemäss dem 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes ein weiteres Forum am Ort der Niederlassung oder Zweigniederlassung der beklagten Partei zur Verfügung stellen soll. Auch der überwiegende Teil der Lehre geht davon aus, dass Art. 5 GestG neben dem allgemeinen Gerichtsstand (Art. 3 GestG) sowie neben allfälligen besonderen Zuständigkeiten gemäss dem 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes ein Forum am Ort der Niederlassung einräumt, falls die besonderen Gerichtsstände eine Zuständigkeit am Sitz des Beklagten vorsehen (MÜLLER/WIRTH, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, Art. 5 GestG N. 23, Art. 24 GestG N. 72; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, Art. 5 GestG N. 4, Art. 24 GestG N. 27; KELLERHALS/VON WERDT/GÜNGERICH, Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, Art. 5 GestG N. 1, Art. 24 GestG N. 9; VALLONI/BARTHOLD, a.a.O., S. 25 f. Ziff. 5.4). Hingegen geht Infanger (SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Gerichtsstandsgesetz, Basel 2001, Art. 5 GestG N. 4) davon aus, dass der Gerichtsstand der Niederlassung nur gewählt werden kann, wenn im 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes kein besonderer Gerichtsstand vorgesehen ist.
Der Beklagte stützt seine Rüge auf die Lehrmeinung von Infanger, welche den Materialien und dem überwiegenden Teil der Lehre entgegensteht. Seinen Standpunkt begründet der Beklagte zudem mit dem Umkehrschluss, dass in Art. 24 Abs. 2 GestG für stellensuchende Personen der Niederlassungsort als Gerichtsstand ausdrücklich erwähnt werde, und deshalb mangels Erwähnung in Art. 24 Abs. 1 GestG für arbeitsrechtliche Klagen nicht in Frage komme. Damit verkennt er jedoch, dass die Sonderregelung für Personalverleih und Arbeitsvermittlung in Art. 24 Abs. 2 GestG erfordert, den Gerichtsstand des Niederlassungsortes genauer und in Abweichung von Art. 5 GestG zu umschreiben. Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend, der vom überwiegenden Teil der Lehre gestützt wird, rechtfertigt es sich, für Klagen aus dem Betrieb einer Niederlassung oder Zweigniederlassung immer auch den Gerichtsstand an deren Ort zur Verfügung zu stellen. Dies ergibt sich im Falle arbeitsrechtlicher Klagen insbesondere auch daraus, dass der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort gemäss Art. 24 Abs. 1 GestG eine Konkordanz mit den Fassungen von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (SR 0.275.11) und Art. 115 Abs. 1 IPRG (SR 291) herstellen wollte, welche dieselbe Anknüpfung kennen (Botschaft, BBl 1999 S. 2862). Sowohl Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 5 Ziff. 5 LugÜ, wie auch Art. 115 Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 112 Abs. 2 IPRG sehen für arbeitsrechtliche Klagen den Niederlassungsort als alternativen Gerichtsstand neben dem gewöhnlichen Arbeitsort vor.
3.3 Da bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten die Gerichte am Ort der Niederlassung neben den Gerichten am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder jenem am gewöhnlichen Arbeitsort angerufen werden können, hat die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts zu Recht bejaht.
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Art. 5 et 24 al. 1 LFors; compétence des tribunaux du lieu de l'établissement pour connaître des actions fondées sur le droit du travail. Les actions fondées sur le droit du travail peuvent être introduites non seulement au domicile ou au siège du défendeur ou encore au lieu de travail habituel (art. 24 al. 1 LFors), mais également au lieu de l'établissement (art. 5 LFors; consid. 3).
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B. (Klägerin) arbeitete als Verkäuferin in einem Sportgeschäft in X., das zu der Einzelfirma Ski-Shop A. gehört, die ihren Sitz gemäss Handelsregisterauszug in Y. hat. Die Klägerin reichte bei dem für Y. zuständigen Bezirksgericht Klage gegen A. (Beklagten) ein, und berief sich für die örtliche Zuständigkeit auf den Wohnsitz des Beklagten in Y. Der Beklagte erhob die Einrede der Unzuständigkeit, da er seinen Wohnsitz in Z. habe. Das Bezirksgericht wies die Unzuständigkeitseinrede ab. Auf Beschwerde des Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichts, da der Beklagte in Y. eine im Handelsregister eingetragene Geschäftsniederlassung habe, und es sich bei der Klage um einen Anspruch aus dem Betrieb dieser Niederlassung handle. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine Zuständigkeit der Niederlassung nach Art. 5 des Gerichtsstandsgesetzes (GestG; SR 272) gegeben sei, da der Beklagte in Y. eine im Handelsregister eingetragene Geschäftsniederlassung habe. Der Beklagte macht geltend, in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten sei der Gerichtsstand der Niederlassung nicht gegeben.
3.1 Art. 5 GestG sieht für Klagen aus dem Betrieb einer geschäftlichen oder beruflichen Niederlassung oder Zweigniederlassung eine Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei sowie am Ort der Niederlassung vor. Der Begriff der Niederlassung umfasst die Zweigniederlassung einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft, aber auch die berufliche oder geschäftliche Niederlassung einer natürlichen Person (Arzt, Anwalt), einer Einzelfirma oder einer Personengesellschaft (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 18. November 1998, Botschaft, BBl 1999 S. 2846; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Zürich 2001, 4. Kap., Rz. 50). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff der Zweigniederlassung, welche eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verlangt (BGE 120 III 11 E. 1a; BGE 117 II 85 E. 3; BGE 101 Ia 39 E. 3, je mit Hinweisen), kann beibehalten werden (VALLONI/BARTHOLD, Das Schweizerische Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2002, S. 25 f. Ziff. 5.4).
Unbestritten ist, dass die im Handelsregister eingetragene Einzelfirma des Beklagten eine Niederlassung im Sinne von Art. 5 GestG ist. Der Beklagte macht weder geltend, die Vorinstanz habe ihrem Urteil einen falschen Begriff der Niederlassung zugrunde gelegt, noch bringt er vor, dass es sich bei der Filiale in X. um eine Zweigniederlassung handle, die einen eigenen Gerichtsstand begründen würde. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, sind die Filialen der Einzelfirma des Beklagten vielmehr Verkaufsläden, die gegen Aussen als wirtschaftliche Einheit auftreten; in allen Läden werden unter der Einzelfirma "Skishop A." Sportartikel verkauft. Weiter hat sie festgestellt, dass der Beklagte seine Filialen von Y. aus leitete, woraus sie zu Recht auf eine dortige Niederlassung schloss. Unbestritten ist, dass die Klage am dortigen Sitz erhoben wurde, und dass der von Art. 5 GestG geforderte Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Ansprüchen und der Niederlassung besteht.
3.2 Somit bleibt lediglich zu prüfen, ob der Gerichtsstand der Niederlassung (Art. 5 GestG) neben dem Gerichtsstand für arbeitsrechtliche Klagen gemäss Art. 24 Abs. 1 GestG angerufen werden kann.
Aus der Botschaft (BBl 1999 S. 2846) geht hervor, dass Art. 5 GestG dem Kläger neben dem allgemeinen Gerichtsstand am Sitz oder Wohnsitz der beklagten Partei sowie neben allfälligen besondern Gerichtsständen gemäss dem 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes ein weiteres Forum am Ort der Niederlassung oder Zweigniederlassung der beklagten Partei zur Verfügung stellen soll. Auch der überwiegende Teil der Lehre geht davon aus, dass Art. 5 GestG neben dem allgemeinen Gerichtsstand (Art. 3 GestG) sowie neben allfälligen besonderen Zuständigkeiten gemäss dem 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes ein Forum am Ort der Niederlassung einräumt, falls die besonderen Gerichtsstände eine Zuständigkeit am Sitz des Beklagten vorsehen (MÜLLER/WIRTH, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, Art. 5 GestG N. 23, Art. 24 GestG N. 72; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, Art. 5 GestG N. 4, Art. 24 GestG N. 27; KELLERHALS/VON WERDT/GÜNGERICH, Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, Art. 5 GestG N. 1, Art. 24 GestG N. 9; VALLONI/BARTHOLD, a.a.O., S. 25 f. Ziff. 5.4). Hingegen geht Infanger (SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Gerichtsstandsgesetz, Basel 2001, Art. 5 GestG N. 4) davon aus, dass der Gerichtsstand der Niederlassung nur gewählt werden kann, wenn im 3. Kapitel des Gerichtsstandsgesetzes kein besonderer Gerichtsstand vorgesehen ist.
Der Beklagte stützt seine Rüge auf die Lehrmeinung von Infanger, welche den Materialien und dem überwiegenden Teil der Lehre entgegensteht. Seinen Standpunkt begründet der Beklagte zudem mit dem Umkehrschluss, dass in Art. 24 Abs. 2 GestG für stellensuchende Personen der Niederlassungsort als Gerichtsstand ausdrücklich erwähnt werde, und deshalb mangels Erwähnung in Art. 24 Abs. 1 GestG für arbeitsrechtliche Klagen nicht in Frage komme. Damit verkennt er jedoch, dass die Sonderregelung für Personalverleih und Arbeitsvermittlung in Art. 24 Abs. 2 GestG erfordert, den Gerichtsstand des Niederlassungsortes genauer und in Abweichung von Art. 5 GestG zu umschreiben. Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend, der vom überwiegenden Teil der Lehre gestützt wird, rechtfertigt es sich, für Klagen aus dem Betrieb einer Niederlassung oder Zweigniederlassung immer auch den Gerichtsstand an deren Ort zur Verfügung zu stellen. Dies ergibt sich im Falle arbeitsrechtlicher Klagen insbesondere auch daraus, dass der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort gemäss Art. 24 Abs. 1 GestG eine Konkordanz mit den Fassungen von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (SR 0.275.11) und Art. 115 Abs. 1 IPRG (SR 291) herstellen wollte, welche dieselbe Anknüpfung kennen (Botschaft, BBl 1999 S. 2862). Sowohl Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 5 Ziff. 5 LugÜ, wie auch Art. 115 Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 112 Abs. 2 IPRG sehen für arbeitsrechtliche Klagen den Niederlassungsort als alternativen Gerichtsstand neben dem gewöhnlichen Arbeitsort vor.
3.3 Da bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten die Gerichte am Ort der Niederlassung neben den Gerichten am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder jenem am gewöhnlichen Arbeitsort angerufen werden können, hat die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts zu Recht bejaht.
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Art. 5 e 24 cpv. 1 LForo; competenza del giudice del luogo della stabile organizzazione a statuire sulle azioni in materia di diritto del lavoro. Le azioni in materia di diritto del lavoro possono essere introdotte dinanzi al giudice del luogo in cui la parte convenuta ha la stabile organizzazione (art. 5 LForo) come anche dinanzi a quello del suo domicilio o della sua sede, oppure davanti al giudice del luogo in cui il lavoratore svolge abitualmente il lavoro (art. 24 cpv. 1 LForo; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 317
A.- Die Prozessparteien sind die gesetzlichen Erben von M., der am 21. Januar 1993 verstarb, ohne eine letztwillige Verfügung zu hinterlassen.
Am 26. Mai 1996 unterzeichnete A. zu Gunsten des Fürsorgeamtes und heutigen Amtes für Jugend- und Sozialhilfe der Stadt Zürich eine "Schuldanerkennung und Erbabtretungserklärung" im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB. Gestützt hierauf ersuchte dieses mit Schreiben vom 5. Oktober 1999 das Bezirksamt Sargans um behördliche Mitwirkung bei der Teilung gemäss Art. 609 ZGB, da es nicht gelungen sei, mit A. eine Lösung zu finden. Am 24. November 1999 teilte das Bezirksamt Sargans dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe mit, dass es antragsgemäss an Stelle von A. an der Erbteilung mitwirke, und es erklärte sich mit dem vom Rechtsvertreter der Mutter, B., am 6. Mai 1999 vorgeschlagenen Betrag von Fr. 25'000.- gegen Abtretung des Erbanteils von A. an die Mutter einverstanden. Am 15./20. Dezember 1999 unterzeichneten die Mutter und der Amtsschreiber des Bezirksamtes an Stelle von A. einen entsprechenden Erbauslösungsvertrag, wonach A. gegen Bezahlung von Fr. 25'000.- an das Amt für Jugend- und Sozialhilfe der Stadt Zürich definitiv aus der Erbengemeinschaft ausscheide und die Mutter an ihre Stelle trete.
B.- In der Folge machte A. gegenüber dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe Ungültigkeit der Abtretungserklärung sowie des Erbauslösungsvertrages geltend, und vom Bezirksamt Sargans verlangte sie, dass dieser Vertrag rückgängig gemacht werde.
Nachdem es zu keiner Einigung gekommen war, reichte A. am 4. April 2000 gegen ihre Mutter und die neun Geschwister beim Bezirksgericht Sargans eine Erbteilungsklage ein. Das Bezirksgericht beschränkte den Prozess vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation, die es mit Entscheid vom 19. Juni 2001 verneinte. Die dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen, I. Zivilkammer, mit Entscheid vom 9. Dezember 2002 ab.
C.- Mit Berufung vom 17. Februar 2003 stellt die Klägerin die Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass dieses ihre Aktivlegitimation zu Unrecht verneint habe. Des Weiteren verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB könne ein Erbe einem anderen seinen Erbanteil abtreten; da dies dingliche Wirkung habe, scheide er aus der Erbengemeinschaft aus. Eine solche Vereinbarung habe die gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB mitwirkende Behörde auf Verlangen des Amtes für Jugend- und Sozialhilfe an Stelle der Klägerin mit der Mutter geschlossen. Die Mitwirkung an sich und auch das konkrete Vorgehen der mitwirkenden Behörde habe die Klägerin nie auf dem öffentlich-rechtlichen Weg angefochten, obschon sie darüber orientiert gewesen sei. Entgegen der klägerischen Behauptung könne der Erbauslösungsvertrag auch nicht als nichtig betrachtet werden. Aus Art. 609 ZGB ergebe sich keine Einschränkung in dem Sinn, dass eine Mitwirkung der Behörde erst in Frage komme, wenn ein formeller Teilungsbeschluss aller Erben vorliege. Entscheidend sei, dass der Anstoss zur Teilung von Seiten der Erben ausgehe. Aus den Akten ergebe sich klar, dass von der Mutter schon 1994 und 1997 eine Initiative zur Teilung ausgegangen, diese jedoch an der Klägerin gescheitert sei. Schliesslich habe die Mutter vor Einschaltung der Behörde durch das Amt für Jugend- und Sozialhilfe einen weiteren Vorstoss für eine partielle Erbteilung unternommen, wobei mit der Klägerin erneut keine Einigung habe erzielt werden können. Damit seien die Voraussetzungen für den Beizug der Behörde im Sinn von Art. 609 ZGB erfüllt gewesen.
2. Die Klägerin rügt eine falsche Anwendung von Art. 609 und 635 ZGB. Sie selbst und die übrigen Erben seien nicht in den Auslösungsvertrag miteinbezogen worden, und es liege nur eine subjektive partielle Erbteilung vor. Die Mitwirkung der Behörde im Sinne von Art. 609 ZGB beziehe sich aber auf die ganze Erbschaft und nicht nur auf einen Teil, der sich ohne vollständige Teilung des Nachlasses gar nicht feststellen lasse. Im Übrigen sei es auch nicht um eine objektive partielle Teilung (Vorausverwertung des Wohnhauses) gegangen, da diese ebenfalls den Einbezug aller Erben voraussetze. Die Vereinbarung zwischen dem Bezirksamt Sargans und der Mutter könne sich folglich nicht auf Art. 609 ZGB stützen. Weil eine klare Rechtsverletzung vorliege, sei der Vertrag nichtig und sie demzufolge nicht aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Als deren Mitglied sei sie zur Teilungsklage aktivlegitimiert.
3. Zu Unrecht geht die Klägerin davon aus, die Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB sei begriffsnotwendig auf die Teilung der gesamten Erbschaft gerichtet. Nicht nur ist die Mitwirkung an einer partiellen Teilung an sich möglich, sondern eine solche ist oft auch tunlich, und in der Regel wirkt die Behörde zunächst auf eine beschränkte Teilung hin, um die Rechte des Schuldner-Erben an der Erbschaft möglichst zu schonen und im Interesse der Gläubiger eine rasche Vollstreckung der Forderung zu erreichen (vgl. SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 609 ZGB).
Unklar ist jedoch, ob vorliegend eine subjektiv partielle Erbteilung vorgenommen worden ist, denn auch bei einer solchen Teilung müssen im Prinzip sämtliche Erben mitwirken. Die Vorinstanz ist dabei vom Grundsatz ausgegangen, dass der schuldnerische Erbe bei der Abtretung gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB infolge der dinglichen Wirkung aus der Erbengemeinschaft ausscheidet, obwohl die Erbabtretung nur zwischen zwei Erben vereinbart wird (BGE 102 Ib 321 E. 4 S. 326), und sie scheint der nach Art. 609 Abs. 1 ZGB mitwirkenden Behörde die Kompetenz zugestanden zu haben, an Stelle des Schuldner-Erben eine solche Abtretung unter Erben zu vereinbaren. Fraglich ist, ob die Befugnisse der mitwirkenden Behörde so weit gehen, oder ob ihre Mitwirkung nicht vielmehr den Einbezug aller Erben erfordert. Dies braucht hier aber nicht weiter erörtert zu werden, da die Klägerin bereits aus einem anderen Grund nicht mehr zur Erbteilungsklage legitimiert ist:
Die Aufgabe der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB erschöpft sich in der Mitwirkung bei der Teilung, wobei sie diese weder selbst vornehmen noch leiten darf (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 609 ZGB). Nichtsdestoweniger ist ihre Stellung bei der Teilung genau diejenige des Erben, denn sie tritt nicht etwa an die Stelle des Gläubigers, sondern an diejenige des schuldnerischen Erben. Kraft dieser Rechtsposition muss sie insbesondere auch die Teilungsklage erheben können (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 13 zu Art. 609 ZGB; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 864; CANOVA, Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung gemäss Art. 609 ZGB, Diss. Zürich 1947, S. 53; JOST, Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, S. 58 und 60; SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 32; a.M.: KOHLER, Die Abtretung angefallener Erbanteile, Diss. Zürich 1976, S. 149 ff.; unklar: ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 9 gegenüber N. 12 zu Art. 609 ZGB), ansonsten das in Art. 609 Abs. 1 ZGB zur Verfügung gestellte Institut illusorisch würde, wenn immer sich die anderen Erben einer Teilung widersetzen. So sieht denn Art. 12 VVAG (SR 281.41) für den Fall des gepfändeten Erbanteils ausdrücklich vor, dass das Betreibungsamt die Teilung und zu deren Durchführung die Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB verlangen kann. Diese Befugnis muss für den Fall, dass ein Abtretungsgläubiger nach Art. 635 Abs. 2 ZGB die Mitwirkung der Behörde verlangt, dieser selbst zustehen, sollen die Gläubigerrechte wirksam geschützt werden. Es geht nicht an, dass der Gläubiger ohne irgendwelche Behelfe auf unbestimmte Zeit die Tatsache der ungeteilten Erbschaft hinnehmen muss, wenn die Erben die Aufhebung der Gemeinschaft verweigern oder sich nicht über den Abschluss eines Teilungsvertrages einigen können. Dies würde geradezu die Durchsetzung des Erbabtretungsvertrages mit Dritten gemäss Art. 635 Abs. 2 ZGB und damit das materielle Erbrecht selbst verhindern.
Kann die Behörde die Erbteilungsklage erheben, schliesst dies eine konkurrierende Aktivlegitimation des Erben aus, da sie an dessen Stelle handelt (vgl. SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 609 ZGB). Dies wiederum bedeutet, dass die Klägerin vorliegend nicht mehr legitimiert ist, Erbteilungsklage zu erheben. Damit ist die Berufung im Ergebnis abzuweisen.
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Art. 609 Abs. 1 ZGB; Legitimation der mitwirkenden Behörde zur Teilungsklage. Die Aufgabe der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB erschöpft sich in der Mitwirkung bei der Teilung, wobei sie diese weder selbst vornehmen noch leiten darf. Nichtsdestoweniger entspricht ihre Stellung bei der Teilung derjenigen des Erben, denn sie tritt nicht etwa an die Stelle des Gläubigers, sondern an diejenige des schuldnerischen Erben. Kraft dieser Rechtsposition muss sie insbesondere auch die Teilungsklage erheben können (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 317
A.- Die Prozessparteien sind die gesetzlichen Erben von M., der am 21. Januar 1993 verstarb, ohne eine letztwillige Verfügung zu hinterlassen.
Am 26. Mai 1996 unterzeichnete A. zu Gunsten des Fürsorgeamtes und heutigen Amtes für Jugend- und Sozialhilfe der Stadt Zürich eine "Schuldanerkennung und Erbabtretungserklärung" im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB. Gestützt hierauf ersuchte dieses mit Schreiben vom 5. Oktober 1999 das Bezirksamt Sargans um behördliche Mitwirkung bei der Teilung gemäss Art. 609 ZGB, da es nicht gelungen sei, mit A. eine Lösung zu finden. Am 24. November 1999 teilte das Bezirksamt Sargans dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe mit, dass es antragsgemäss an Stelle von A. an der Erbteilung mitwirke, und es erklärte sich mit dem vom Rechtsvertreter der Mutter, B., am 6. Mai 1999 vorgeschlagenen Betrag von Fr. 25'000.- gegen Abtretung des Erbanteils von A. an die Mutter einverstanden. Am 15./20. Dezember 1999 unterzeichneten die Mutter und der Amtsschreiber des Bezirksamtes an Stelle von A. einen entsprechenden Erbauslösungsvertrag, wonach A. gegen Bezahlung von Fr. 25'000.- an das Amt für Jugend- und Sozialhilfe der Stadt Zürich definitiv aus der Erbengemeinschaft ausscheide und die Mutter an ihre Stelle trete.
B.- In der Folge machte A. gegenüber dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe Ungültigkeit der Abtretungserklärung sowie des Erbauslösungsvertrages geltend, und vom Bezirksamt Sargans verlangte sie, dass dieser Vertrag rückgängig gemacht werde.
Nachdem es zu keiner Einigung gekommen war, reichte A. am 4. April 2000 gegen ihre Mutter und die neun Geschwister beim Bezirksgericht Sargans eine Erbteilungsklage ein. Das Bezirksgericht beschränkte den Prozess vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation, die es mit Entscheid vom 19. Juni 2001 verneinte. Die dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen, I. Zivilkammer, mit Entscheid vom 9. Dezember 2002 ab.
C.- Mit Berufung vom 17. Februar 2003 stellt die Klägerin die Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass dieses ihre Aktivlegitimation zu Unrecht verneint habe. Des Weiteren verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB könne ein Erbe einem anderen seinen Erbanteil abtreten; da dies dingliche Wirkung habe, scheide er aus der Erbengemeinschaft aus. Eine solche Vereinbarung habe die gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB mitwirkende Behörde auf Verlangen des Amtes für Jugend- und Sozialhilfe an Stelle der Klägerin mit der Mutter geschlossen. Die Mitwirkung an sich und auch das konkrete Vorgehen der mitwirkenden Behörde habe die Klägerin nie auf dem öffentlich-rechtlichen Weg angefochten, obschon sie darüber orientiert gewesen sei. Entgegen der klägerischen Behauptung könne der Erbauslösungsvertrag auch nicht als nichtig betrachtet werden. Aus Art. 609 ZGB ergebe sich keine Einschränkung in dem Sinn, dass eine Mitwirkung der Behörde erst in Frage komme, wenn ein formeller Teilungsbeschluss aller Erben vorliege. Entscheidend sei, dass der Anstoss zur Teilung von Seiten der Erben ausgehe. Aus den Akten ergebe sich klar, dass von der Mutter schon 1994 und 1997 eine Initiative zur Teilung ausgegangen, diese jedoch an der Klägerin gescheitert sei. Schliesslich habe die Mutter vor Einschaltung der Behörde durch das Amt für Jugend- und Sozialhilfe einen weiteren Vorstoss für eine partielle Erbteilung unternommen, wobei mit der Klägerin erneut keine Einigung habe erzielt werden können. Damit seien die Voraussetzungen für den Beizug der Behörde im Sinn von Art. 609 ZGB erfüllt gewesen.
2. Die Klägerin rügt eine falsche Anwendung von Art. 609 und 635 ZGB. Sie selbst und die übrigen Erben seien nicht in den Auslösungsvertrag miteinbezogen worden, und es liege nur eine subjektive partielle Erbteilung vor. Die Mitwirkung der Behörde im Sinne von Art. 609 ZGB beziehe sich aber auf die ganze Erbschaft und nicht nur auf einen Teil, der sich ohne vollständige Teilung des Nachlasses gar nicht feststellen lasse. Im Übrigen sei es auch nicht um eine objektive partielle Teilung (Vorausverwertung des Wohnhauses) gegangen, da diese ebenfalls den Einbezug aller Erben voraussetze. Die Vereinbarung zwischen dem Bezirksamt Sargans und der Mutter könne sich folglich nicht auf Art. 609 ZGB stützen. Weil eine klare Rechtsverletzung vorliege, sei der Vertrag nichtig und sie demzufolge nicht aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Als deren Mitglied sei sie zur Teilungsklage aktivlegitimiert.
3. Zu Unrecht geht die Klägerin davon aus, die Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB sei begriffsnotwendig auf die Teilung der gesamten Erbschaft gerichtet. Nicht nur ist die Mitwirkung an einer partiellen Teilung an sich möglich, sondern eine solche ist oft auch tunlich, und in der Regel wirkt die Behörde zunächst auf eine beschränkte Teilung hin, um die Rechte des Schuldner-Erben an der Erbschaft möglichst zu schonen und im Interesse der Gläubiger eine rasche Vollstreckung der Forderung zu erreichen (vgl. SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 609 ZGB).
Unklar ist jedoch, ob vorliegend eine subjektiv partielle Erbteilung vorgenommen worden ist, denn auch bei einer solchen Teilung müssen im Prinzip sämtliche Erben mitwirken. Die Vorinstanz ist dabei vom Grundsatz ausgegangen, dass der schuldnerische Erbe bei der Abtretung gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB infolge der dinglichen Wirkung aus der Erbengemeinschaft ausscheidet, obwohl die Erbabtretung nur zwischen zwei Erben vereinbart wird (BGE 102 Ib 321 E. 4 S. 326), und sie scheint der nach Art. 609 Abs. 1 ZGB mitwirkenden Behörde die Kompetenz zugestanden zu haben, an Stelle des Schuldner-Erben eine solche Abtretung unter Erben zu vereinbaren. Fraglich ist, ob die Befugnisse der mitwirkenden Behörde so weit gehen, oder ob ihre Mitwirkung nicht vielmehr den Einbezug aller Erben erfordert. Dies braucht hier aber nicht weiter erörtert zu werden, da die Klägerin bereits aus einem anderen Grund nicht mehr zur Erbteilungsklage legitimiert ist:
Die Aufgabe der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB erschöpft sich in der Mitwirkung bei der Teilung, wobei sie diese weder selbst vornehmen noch leiten darf (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 609 ZGB). Nichtsdestoweniger ist ihre Stellung bei der Teilung genau diejenige des Erben, denn sie tritt nicht etwa an die Stelle des Gläubigers, sondern an diejenige des schuldnerischen Erben. Kraft dieser Rechtsposition muss sie insbesondere auch die Teilungsklage erheben können (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 13 zu Art. 609 ZGB; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 864; CANOVA, Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung gemäss Art. 609 ZGB, Diss. Zürich 1947, S. 53; JOST, Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, S. 58 und 60; SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 32; a.M.: KOHLER, Die Abtretung angefallener Erbanteile, Diss. Zürich 1976, S. 149 ff.; unklar: ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 9 gegenüber N. 12 zu Art. 609 ZGB), ansonsten das in Art. 609 Abs. 1 ZGB zur Verfügung gestellte Institut illusorisch würde, wenn immer sich die anderen Erben einer Teilung widersetzen. So sieht denn Art. 12 VVAG (SR 281.41) für den Fall des gepfändeten Erbanteils ausdrücklich vor, dass das Betreibungsamt die Teilung und zu deren Durchführung die Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB verlangen kann. Diese Befugnis muss für den Fall, dass ein Abtretungsgläubiger nach Art. 635 Abs. 2 ZGB die Mitwirkung der Behörde verlangt, dieser selbst zustehen, sollen die Gläubigerrechte wirksam geschützt werden. Es geht nicht an, dass der Gläubiger ohne irgendwelche Behelfe auf unbestimmte Zeit die Tatsache der ungeteilten Erbschaft hinnehmen muss, wenn die Erben die Aufhebung der Gemeinschaft verweigern oder sich nicht über den Abschluss eines Teilungsvertrages einigen können. Dies würde geradezu die Durchsetzung des Erbabtretungsvertrages mit Dritten gemäss Art. 635 Abs. 2 ZGB und damit das materielle Erbrecht selbst verhindern.
Kann die Behörde die Erbteilungsklage erheben, schliesst dies eine konkurrierende Aktivlegitimation des Erben aus, da sie an dessen Stelle handelt (vgl. SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 609 ZGB). Dies wiederum bedeutet, dass die Klägerin vorliegend nicht mehr legitimiert ist, Erbteilungsklage zu erheben. Damit ist die Berufung im Ergebnis abzuweisen.
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Art. 609 al. 1 CC; qualité de l'autorité pour ouvrir action en partage. La tâche de l'autorité selon l'art. 609 al. 1 CC se limite à intervenir au partage; elle ne peut ni l'entreprendre ni le gérer elle-même. Son rôle dans la procédure de partage correspond néanmoins à celui de l'héritier, car elle ne prend pas la place du créancier, mais celle de l'héritier débiteur. En raison de cette position juridique, elle doit, en particulier, pouvoir introduire l'action en partage (consid. 3).
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A.- Die Prozessparteien sind die gesetzlichen Erben von M., der am 21. Januar 1993 verstarb, ohne eine letztwillige Verfügung zu hinterlassen.
Am 26. Mai 1996 unterzeichnete A. zu Gunsten des Fürsorgeamtes und heutigen Amtes für Jugend- und Sozialhilfe der Stadt Zürich eine "Schuldanerkennung und Erbabtretungserklärung" im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB. Gestützt hierauf ersuchte dieses mit Schreiben vom 5. Oktober 1999 das Bezirksamt Sargans um behördliche Mitwirkung bei der Teilung gemäss Art. 609 ZGB, da es nicht gelungen sei, mit A. eine Lösung zu finden. Am 24. November 1999 teilte das Bezirksamt Sargans dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe mit, dass es antragsgemäss an Stelle von A. an der Erbteilung mitwirke, und es erklärte sich mit dem vom Rechtsvertreter der Mutter, B., am 6. Mai 1999 vorgeschlagenen Betrag von Fr. 25'000.- gegen Abtretung des Erbanteils von A. an die Mutter einverstanden. Am 15./20. Dezember 1999 unterzeichneten die Mutter und der Amtsschreiber des Bezirksamtes an Stelle von A. einen entsprechenden Erbauslösungsvertrag, wonach A. gegen Bezahlung von Fr. 25'000.- an das Amt für Jugend- und Sozialhilfe der Stadt Zürich definitiv aus der Erbengemeinschaft ausscheide und die Mutter an ihre Stelle trete.
B.- In der Folge machte A. gegenüber dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe Ungültigkeit der Abtretungserklärung sowie des Erbauslösungsvertrages geltend, und vom Bezirksamt Sargans verlangte sie, dass dieser Vertrag rückgängig gemacht werde.
Nachdem es zu keiner Einigung gekommen war, reichte A. am 4. April 2000 gegen ihre Mutter und die neun Geschwister beim Bezirksgericht Sargans eine Erbteilungsklage ein. Das Bezirksgericht beschränkte den Prozess vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation, die es mit Entscheid vom 19. Juni 2001 verneinte. Die dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen, I. Zivilkammer, mit Entscheid vom 9. Dezember 2002 ab.
C.- Mit Berufung vom 17. Februar 2003 stellt die Klägerin die Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass dieses ihre Aktivlegitimation zu Unrecht verneint habe. Des Weiteren verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB könne ein Erbe einem anderen seinen Erbanteil abtreten; da dies dingliche Wirkung habe, scheide er aus der Erbengemeinschaft aus. Eine solche Vereinbarung habe die gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB mitwirkende Behörde auf Verlangen des Amtes für Jugend- und Sozialhilfe an Stelle der Klägerin mit der Mutter geschlossen. Die Mitwirkung an sich und auch das konkrete Vorgehen der mitwirkenden Behörde habe die Klägerin nie auf dem öffentlich-rechtlichen Weg angefochten, obschon sie darüber orientiert gewesen sei. Entgegen der klägerischen Behauptung könne der Erbauslösungsvertrag auch nicht als nichtig betrachtet werden. Aus Art. 609 ZGB ergebe sich keine Einschränkung in dem Sinn, dass eine Mitwirkung der Behörde erst in Frage komme, wenn ein formeller Teilungsbeschluss aller Erben vorliege. Entscheidend sei, dass der Anstoss zur Teilung von Seiten der Erben ausgehe. Aus den Akten ergebe sich klar, dass von der Mutter schon 1994 und 1997 eine Initiative zur Teilung ausgegangen, diese jedoch an der Klägerin gescheitert sei. Schliesslich habe die Mutter vor Einschaltung der Behörde durch das Amt für Jugend- und Sozialhilfe einen weiteren Vorstoss für eine partielle Erbteilung unternommen, wobei mit der Klägerin erneut keine Einigung habe erzielt werden können. Damit seien die Voraussetzungen für den Beizug der Behörde im Sinn von Art. 609 ZGB erfüllt gewesen.
2. Die Klägerin rügt eine falsche Anwendung von Art. 609 und 635 ZGB. Sie selbst und die übrigen Erben seien nicht in den Auslösungsvertrag miteinbezogen worden, und es liege nur eine subjektive partielle Erbteilung vor. Die Mitwirkung der Behörde im Sinne von Art. 609 ZGB beziehe sich aber auf die ganze Erbschaft und nicht nur auf einen Teil, der sich ohne vollständige Teilung des Nachlasses gar nicht feststellen lasse. Im Übrigen sei es auch nicht um eine objektive partielle Teilung (Vorausverwertung des Wohnhauses) gegangen, da diese ebenfalls den Einbezug aller Erben voraussetze. Die Vereinbarung zwischen dem Bezirksamt Sargans und der Mutter könne sich folglich nicht auf Art. 609 ZGB stützen. Weil eine klare Rechtsverletzung vorliege, sei der Vertrag nichtig und sie demzufolge nicht aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Als deren Mitglied sei sie zur Teilungsklage aktivlegitimiert.
3. Zu Unrecht geht die Klägerin davon aus, die Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB sei begriffsnotwendig auf die Teilung der gesamten Erbschaft gerichtet. Nicht nur ist die Mitwirkung an einer partiellen Teilung an sich möglich, sondern eine solche ist oft auch tunlich, und in der Regel wirkt die Behörde zunächst auf eine beschränkte Teilung hin, um die Rechte des Schuldner-Erben an der Erbschaft möglichst zu schonen und im Interesse der Gläubiger eine rasche Vollstreckung der Forderung zu erreichen (vgl. SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 609 ZGB).
Unklar ist jedoch, ob vorliegend eine subjektiv partielle Erbteilung vorgenommen worden ist, denn auch bei einer solchen Teilung müssen im Prinzip sämtliche Erben mitwirken. Die Vorinstanz ist dabei vom Grundsatz ausgegangen, dass der schuldnerische Erbe bei der Abtretung gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB infolge der dinglichen Wirkung aus der Erbengemeinschaft ausscheidet, obwohl die Erbabtretung nur zwischen zwei Erben vereinbart wird (BGE 102 Ib 321 E. 4 S. 326), und sie scheint der nach Art. 609 Abs. 1 ZGB mitwirkenden Behörde die Kompetenz zugestanden zu haben, an Stelle des Schuldner-Erben eine solche Abtretung unter Erben zu vereinbaren. Fraglich ist, ob die Befugnisse der mitwirkenden Behörde so weit gehen, oder ob ihre Mitwirkung nicht vielmehr den Einbezug aller Erben erfordert. Dies braucht hier aber nicht weiter erörtert zu werden, da die Klägerin bereits aus einem anderen Grund nicht mehr zur Erbteilungsklage legitimiert ist:
Die Aufgabe der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB erschöpft sich in der Mitwirkung bei der Teilung, wobei sie diese weder selbst vornehmen noch leiten darf (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 609 ZGB). Nichtsdestoweniger ist ihre Stellung bei der Teilung genau diejenige des Erben, denn sie tritt nicht etwa an die Stelle des Gläubigers, sondern an diejenige des schuldnerischen Erben. Kraft dieser Rechtsposition muss sie insbesondere auch die Teilungsklage erheben können (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 13 zu Art. 609 ZGB; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 864; CANOVA, Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung gemäss Art. 609 ZGB, Diss. Zürich 1947, S. 53; JOST, Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, S. 58 und 60; SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 32; a.M.: KOHLER, Die Abtretung angefallener Erbanteile, Diss. Zürich 1976, S. 149 ff.; unklar: ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 9 gegenüber N. 12 zu Art. 609 ZGB), ansonsten das in Art. 609 Abs. 1 ZGB zur Verfügung gestellte Institut illusorisch würde, wenn immer sich die anderen Erben einer Teilung widersetzen. So sieht denn Art. 12 VVAG (SR 281.41) für den Fall des gepfändeten Erbanteils ausdrücklich vor, dass das Betreibungsamt die Teilung und zu deren Durchführung die Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB verlangen kann. Diese Befugnis muss für den Fall, dass ein Abtretungsgläubiger nach Art. 635 Abs. 2 ZGB die Mitwirkung der Behörde verlangt, dieser selbst zustehen, sollen die Gläubigerrechte wirksam geschützt werden. Es geht nicht an, dass der Gläubiger ohne irgendwelche Behelfe auf unbestimmte Zeit die Tatsache der ungeteilten Erbschaft hinnehmen muss, wenn die Erben die Aufhebung der Gemeinschaft verweigern oder sich nicht über den Abschluss eines Teilungsvertrages einigen können. Dies würde geradezu die Durchsetzung des Erbabtretungsvertrages mit Dritten gemäss Art. 635 Abs. 2 ZGB und damit das materielle Erbrecht selbst verhindern.
Kann die Behörde die Erbteilungsklage erheben, schliesst dies eine konkurrierende Aktivlegitimation des Erben aus, da sie an dessen Stelle handelt (vgl. SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 609 ZGB). Dies wiederum bedeutet, dass die Klägerin vorliegend nicht mehr legitimiert ist, Erbteilungsklage zu erheben. Damit ist die Berufung im Ergebnis abzuweisen.
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de
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Art. 609 cpv. 1 CC; legittimazione dell'autorità a presentare l'azione di divisione. Il compito dell'autorità ai sensi dell'art. 609 cpv. 1 CC si esaurisce nell'intervenire nella divisione, che però non può né effettuare né dirigere. Nell'ambito della divisione, la sua posizione corrisponde tuttavia a quella dell'erede, poiché essa non prende il posto dei creditori, ma sostituisce l'erede debitore. In virtù di tale posizione giuridica deve segnatamente poter introdurre un'azione di divisione (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 320
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Sachverhalt ab Seite 321
A.- Die ABZ Recycling AG (Klägerin) befasst sich mit der Entsorgung von Klärschlamm. In einem Fünfjahresvertrag mit der Stadt Zürich (Beklagte) verpflichtete sie sich, dieser ab 1. Januar 1990 entwässerten Klärschlamm abzunehmen, nach Orange (Frankreich) zu transportieren und dort zu Kompost verarbeiten zu lassen. Die Beklagte ihrerseits verpflichtete sich zur Lieferung einer jährlichen Mindestmenge von 6'000 Tonnen Klärschlamm und zur Leistung eines Entgelts von Fr. 387.30 pro entsorgte Tonne (nachfolgend Klärschlammvertrag).
Im Rahmen eines Strafverfahrens (so genannte "Zürcher Klärschlammaffäre") erhärtete sich der Verdacht, dass die Klägerin einem Beamten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Klärschlammvertrag Fr. 200'000.- bis Fr. 300'000.- hatte zukommen lassen. Dies veranlasste die Beklagte im Jahre 1993 zur Anfechtung des Vertrags, worauf sie die Klägerin nicht mehr mit Klärschlamm belieferte und sich weigerte, deren Rechnungen über bereits nach Orange transportierten und dort verwerteten Klärschlamm zu begleichen.
B.- Mit Klage vom 5. Juli 1993 belangte die Klägerin die Beklagte auf rund Fr. 620'000.- nebst Zins für erbrachte Leistungen sowie entgangenen Gewinn auf der vertraglich garantierten, aber nicht gelieferten Klärschlammmenge des Jahres 1992 und behielt sich die Geltendmachung weiteren Schadens und einer Genugtuung vor.
Die Beklagte widersetzte sich der Forderung und verlangte widerklageweise die Verurteilung der Klägerin zur Herausgabe von ungerechtfertigten Bereicherungen und zu Schadenersatz im Umfange von insgesamt vier Millionen Franken.
C.- Das Bezirksgericht Zürich hiess mit Urteil vom 10. September 1999 die Hauptklage im Betrage von Fr. 608'906.- und die Widerklage im Betrage von Fr. 250'052.- gut. Nach Verrechnung der beiden auf den Urteilstermin aufgezinsten Forderungen verurteilte es die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 489'940.- nebst Zins ab Urteilsdatum.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil vom 20. November 2001 Klage und Widerklage ab. Es verneinte die Prozessführungsbefugnis der Klägerin bezüglich der Klageforderung, weil diese teilweise verpfändet worden war und daher nach Auffassung des Gerichts nur mit Zustimmung der Pfandgläubigerinnen hätte eingeklagt werden dürfen (Art. 906 Abs. 2 ZGB). Die Widerklageforderung hielt es materiell für unbegründet.
Das Bundesgericht, II. Zivilabteilung, hiess mit Urteil vom 30. Mai 2002 eine Berufung der Klägerin teilweise gut und wies die Streitsache zur Neubeurteilung der Hauptklage an die Vorinstanz zurück. Es erkannte, die Forderung habe unbesehen ihrer Verpfändung von der Klägerin im Alleingang eingeklagt werden dürfen. Auf eine gegen die Abweisung der Widerklage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten trat das Bundesgericht nicht ein.
D.- Mit Urteil vom 17. September 2002 hiess das Obergericht die Klage im (aufgezinsten) Betrage von Fr. 740'176.70 nebst Zins ab Urteilsdatum der ersten Instanz teilweise gut.
Mit Berufung vom 31. Oktober 2002 beantragte die Beklagte dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2002 berichtigte das Obergericht sein Urteil vom 17. September 2002 und hiess die Klage neu im Betrage von Fr. 867'536.60 nebst Zins gut.
Auch dagegen führte die Beklagte am 2. Dezember 2002 Berufung mit den Anträgen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
E.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen das obergerichtliche Urteil vom 17. September 2002 zog die Beklagte wiederum zurück.
Das Bundesgericht weist die beiden Berufungen ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig die Nichtigkeit des Klärschlammvertrags verneint. Nach ihr trifft die herrschende Auffassung, wonach zwar das Schmiergeldversprechen, nicht aber der durch das Schmiergeld erschlichene Vertrag nichtig sei, auf den vorliegenden Fall nicht zu, weil die Schmiergeldzahlungen an einen Beamten als Verbrechen unter Strafe gestellt seien und die Strafbarkeit der Bestechung (Art. 315 f. aStGB, Art. 322ter ff. StGB) zwingend auch die Nichtigkeit des dadurch bewirkten privaten Rechtsgeschäfts zur Folge haben müsse.
5.1 Ob die Beklagte an dieser Rüge ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat, erscheint fraglich. Das Obergericht hat den Klärschlammvertrag für sie zufolge Grundlagenirrtums als unverbindlich erachtet. Sollten die daraus abgeleiteten Rechtsfolgen identisch mit denjenigen der Feststellung einer anfänglichen Nichtigkeit sein, liefe die Berufung auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten und daher die Rügen um den Grund der Invalidierung des Vertrages unzulässig machen (BGE 121 IV 94 E. 1b; BGE 115 II 300 E. 2b; BGE 111 II 398 E. 2b).
Dass Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften in alternativer Konkurrenz stehen können, ist seit langem bekannt (vgl. schon THEODOR KIPP, Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, in: Festschrift für Ferdinand von Martitz, Berlin 1911, S. 211 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bd. I, Rz. 717). Dass zudem die Rechtsfolgen der Nichtigkeit und der durch Anfechtung bewirkten Unverbindlichkeit eines Vertrags, namentlich beim ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnis identisch sein können, entspricht verbreiteter Auffassung (PIERRE TERCIER, La corruption et le droit des contrats, in: SJ 1999 S. 225 ff., 266 ff.; KRAMER, Berner Kommentar, N. 240 ff. zu Art. 1 OR und N. 313 zu Art. 19/20 OR; derselbe, Münch Komm, 4. Aufl., N. 68 ff. der Einleitung vor § 241 BGB; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 184 zu Art 23/24 OR und N. 102 ff. zu Art. 31 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 942 ff.). Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Vorinstanz die Sittenwidrigkeit des Klärschlammvertrags bundesrechtskonform verneint hat.
5.2 Sittlich bedenkliche Machenschaften im Vorfeld des Vertrags, die sich nicht in dessen Inhalt niederschlagen, machen ihn nicht sittenwidrig (KRAMER, Berner Kommentar, N. 179 zu Art. 19/20 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 729). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre haben daher Verträge, die durch Schmiergelder bewirkt werden, im Gegensatz zu den Schmiergeldversprechen als solchen keinen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt und fallen nicht unter die Nichtigkeitsfolgen von Art. 20 OR (BGE 119 II 380 E. 4c mit Hinweisen; TERCIER, a.a.O., S. 262 f.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob die vertragsbezogene Korruption unter Strafe gestellt ist. Geht es wie hier um einen Tatbestand der Bestechung (Art. 288, 315 f. aStGB, Art. 322ter ff. StGB), ist geschütztes Rechtsgut der Strafnormen das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit, in die Unparteilichkeit der rechtsstaatlichen Amtsführung und Aufgabenerfüllung (Botschaft des Bundesrates vom 19. April 1999 zur Revision des Korruptionsstrafrechts, BBl 1999 S. 5497 ff., 5505 f. und 5523). Die Strafbarkeit beschränkt sich daher nicht auf die Vorteilsvergabe für pflichtwidriges Amtshandeln, sondern beschlägt jeden dem Amtsträger nicht gebührenden Vorteil im Zusammenhang mit seiner - auch pflichtgemässen - Amtsführung (Art. 316 aStGB; Art. 322quinquies f. StGB; Botschaft, S. 5506 und 5534 ff.; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Bern 2002, S. 700 ff.). Die bestechungsbezogene Rechtswidrigkeit erfasst somit für sich allein den Inhalt der durch die Vorteilsvergabe bewirkten oder belohnten Amtshandlungen nicht. Damit fallen entsprechende Verträge wegen des strafbaren Verhaltens im Bestechungstatbestand nur dann unter die Verbotsnormen von Art. 19 und 20 OR, wenn die Strafbarkeit sich auf den Vertragsinhalt erstreckt (vgl. analog zu den wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeiten: KRAMER, Berner Kommentar, N. 142 zu Art. 19/20 OR).
Die von der Beklagten angeführte Entscheidung der Genfer Cour de Justice Civile (publ. in: SJ 1979 S. 21 ff.) steht mit dieser Auffassung nicht in Widerspruch. Das Gericht hatte dort die Nichtigkeit eines durch Korruption bewirkten Vertrages mit der Begründung bejaht, die vertragschliessende Aktiengesellschaft und der fehlbare Beamte hätten eine wirtschaftliche Einheit gebildet, weshalb es aus dem Institut des Durchgriffs durch die juristische Person die Korruption und deren rechtsgeschäftlichen Folgen trotz formeller Dualität der Parteien als einheitliches Verhalten wertete und deshalb insgesamt Nichtigkeit annahm. Hier liegen die Verhältnisse indessen anders.
Zu beachten ist weiter, dass die Strafbarkeit von Schmiergeldversprechen sich nicht im Amtsbezug erschöpft, sondern durchaus auch in rein privatrechtlichen Verhältnissen gegeben sein kann (insbesondere als ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB; weitere mögliche Tatbestände bei TERCIER, a.a.O., S. 239 f.). Ebenfalls hier aber gilt der Grundsatz, dass die Korruption für sich allein die Gültigkeit des dadurch bewirkten Rechtsgeschäfts nicht beeinträchtigt, erfülle sie einen Straftatbestand oder nicht.
Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Nichtigkeit des Klärschlammvertrags unbesehen des Bestechungsbezugs verneinte.
6. Der Vertrag mit sittenwidrigem Inhalt ist abzugrenzen vom sittenwidrigen Zustandekommen des Vertragsabschlusses (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 729; KRAMER, Berner Kommentar, N. 179 zu Art. 19/20 OR). Dieser Mangel des Vertragsschlusses beschlägt nicht dessen Inhalt, sondern die Frage des Konsenses, der Verwirklichung des Vertragstatbestands. Das Gesetz regelt den Tatbestand nicht abschliessend, im Wesentlichen aber mit den Bestimmungen über die Übervorteilung und die Willensmängel.
Die Vorinstanz hat einen wesentlichen Grundlagenirrtum der Beklagten bei Abschluss des Vertrags bejaht und daraus auf dessen Unverbindlichkeit geschlossen. Insoweit ist ihr Urteil nicht angefochten und daher im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen.
Die Beklagte macht darüber hinaus geltend, zufolge der festgestellten Korruption sei der Klärschlammvertrag gar nicht zustande gekommen oder jedenfalls wegen absichtlicher Täuschung unverbindlich.
6.1 Erneut stellt sich die Frage, ob die Beklagte an diesen Rügen ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat, wenn die Unverbindlichkeit des Vertrags so oder anders nicht mehr im Streite liegt (vgl. E. 5.1 hievor). Dies umso mehr, als die auf Schadenersatz gerichtete Widerklage der Beklagten unter allen Titeln rechtskräftig abgewiesen ist und umgekehrt eine Schadenersatzpflicht nach Art. 26 OR nicht im Streite liegt, mithin auch insoweit eine Besserstellung der Beklagten aus dem Täuschungstatbestand gegenüber dem wesentlichen Irrtum nicht offensichtlich ist (vgl. BGE 40 II 534 E. 4; zu möglichen unterschiedlichen Rechtsfolgen von Täuschung und Irrtum im Dauerschuldverhältnis allerdings SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 102 ff. zu Art. 31 OR). Die Frage kann wiederum offen bleiben, weil die Rügen unbegründet sind.
6.2 Fehlerhafte Willensbildung verhindert den Konsens nicht, sondern gibt der davon betroffenen Partei allenfalls ein Recht, den Vertrag anzufechten. Umgekehrt setzt diese Anfechtung notwendigerweise einen Konsens voraus (BGE 105 II 23 E. 2b). Wirksamer Dissens und Willensmangel schliessen sich gegenseitig aus.
Konsens wird durch tatsächlich übereinstimmend verstandene oder nach dem Vertrauensprinzip übereinstimmend zu verstehende Willenserklärungen bewirkt. Inwiefern diese Voraussetzungen bei Abschluss des Klärschlammvertrags nicht gegeben waren, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Darlegungen der Beklagten zu entnehmen. Die Rüge, der Vertragstatbestand habe sich nicht verwirklicht, ist unbegründet.
6.3 Tatbestandsmerkmal der absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR ist u.a. der Täuschungserfolg. Die Täuschung muss für den Vertragsabschluss das kausale Motiv sein, der Gegner muss den Getäuschten verleitet haben. Daran gebricht es, wenn der Getäuschte den Vertrag auch ohne Täuschung geschlossen hätte (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 83 zu Art. 28 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 322 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 856; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 220 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, S. 279 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 354 f.).
Die Vorinstanz hielt für unbewiesen, dass die Zahlung der Schmiergelder einen Einfluss auf den Abschluss, die Gestaltung oder die Abwicklung des Klärschlammvertrags hatte. Darin liegt Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (BGE 127 III 543 E. 2c). Die Beweislast für die Kausalität der Täuschung aber trägt der Getäuschte (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 171 zu Art. 28 OR). Blieb die Kausalität unbewiesen, hat das Obergericht folglich der Beklagten die Berufung auf absichtliche Täuschung bundesrechtskonform versagt. Die insoweit abweichende Auffassung von EVELINE WYSS/HANS CASPAR VON DER CRONE (Bestechung bei Vertragsschluss, in: SZW 2003 S. 35 ff., 40) geht von anderen, von der Vorinstanz nicht festgestellten tatsächlichen Verhältnissen aus.
6.4 Dass die Beklagte den Klärschlammvertrag wegen eines wesentlichen Grundlagenirrtums rechtzeitig und rechtsgültig angefochten hat, wie die Vorinstanz darlegte, ist im Berufungsverfahren unangefochten geblieben und daher nicht zu überprüfen.
7. Zu beurteilen bleiben damit allein noch die Folgen der Vertragsanfechtung.
7.1
7.1.1 Der Vertrag ist für den Irrenden unverbindlich (Art. 23 OR). Unabhängig davon, ob der so genannten Anfechtungs- oder der so genannten Ungültigkeitstheorie gefolgt wird (BGE 114 II 131 E. 3b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 115 ff. zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 23 OR), ist Rechtsfolge der begründeten Geltendmachung des Willensmangels grundsätzlich das Dahinfallen des Vertrags ex tunc (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 23/24 OR und N. 14 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Bereits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten. Dabei sind nach herkömmlicher Ansicht die Grundsätze der Vindikation einerseits und der ungerechtfertigten Bereicherung anderseits anwendbar (BGE 114 II 131 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 86 ff. zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR).
In der Lehre wird zudem mit guten Gründen die Auffassung vertreten, nicht nur im Falle des verzugsbedingten Rücktritts vom Vertrag, sondern auch bei dessen Unverbindlichkeit wegen Willensmängeln sei von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis auszugehen, welches auf dem ursprünglichen formalen Konsens gründe (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16 ff., 56 ff. und 97 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Insoweit bleibt der Vertragsschluss trotz berechtigter Anfechtung nicht bedeutungslos. Dies zeigt sich etwa darin, dass die Rückerstattung empfangener Leistungen trotz Ungültigkeit des Vertrags in Beachtung dessen Synallagmas Zug um Zug zu erfolgen hat (BGE 111 II 195 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 31 OR mit weiteren Hinweisen).
7.1.2 Geht es um die Anfechtung ganz oder teilweise abgewickelter Dauerschuldverhältnisse, etwa im Bereiche von Dienstleistungen, von entgeltlichen Gebrauchsüberlassungen, von Leibrenten und Verpfründungen oder von einfachen Gesellschaften, stösst eine Rückabwicklung nach reinen Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen in aller Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich gar als unmöglich.
Das Gesetz regelt diesen Tatbestand nicht allgemein, hat aber für den Arbeitsvertrag in Art. 320 Abs. 3 OR eine Sonderordnung getroffen, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert wird. Dass das Gesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich auf andere Dauerschuldverhältnisse ausgedehnt hat, schliesst nicht aus, ihn auf dem Wege teleologischer Auslegung zu verallgemeinern und analog anzuwenden. In der neueren Lehre wird denn überwiegend die Auffassung vertreten, die Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnisses wegen eines Willensmangels wirke als Kündigung ex nunc, wobei diese Lösung im Irrtumsbereich zusätzlich auf Art. 25 Abs. 1 OR abgestützt wird (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 184 zu Art. 23/24 OR und N. 102 ff. zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 7, Vorbemerkungen zu Art. 23-31 OR; dieselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 39.25; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 942 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 565 zu Art. 1 OR; KRAMER, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1988, S. 278 f. und 311; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, S. 9 ff.).
Diese Lösung hat sich ebenfalls in andern vergleichbaren Rechtsordnungen durchgesetzt (grundlegend bereits FRANZ GSCHNITZER, Die Kündigung nach deutschem und österreichischem Recht, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 76/1926, S. 317 ff., 396 ff.; aus der jüngeren Literatur namentlich ERNST A. KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluss: eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Zürich 1998, S. 130 mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht hat diese juristische Konstruktion bereits in Erwägung gezogen (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a).
7.1.3 Die Behandlung der Anfechtung eines ganz oder teilweise bereits abgewickelten Dauerschuldverhältnisses als ausserordentliche Kündigung ex nunc bedeutet im Grundsatz, dass sie nicht zurückwirkt und der abgewickelte Teil des Vertrags als voll gültig erachtet wird, was für die abgelaufene Vertragsdauer im Synallagma die parteiautonom begründeten Ansprüche unberührt lässt. Damit erübrigt sich die Annahme eines so genannt faktischen Vertragsverhältnisses, wie sie Rechtsprechung und Lehre verschiedentlich in Betracht gezogen haben (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; BGE 110 II 244 E. 2d, kritisch dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; Urteile 4C.284/2000 vom 23. Januar 2002, E. 2c/aa und 4C.222/1998 vom 14. Januar 1999, E. 5; BUCHER, Basler Kommentar, N. 76 zu Art. 1 OR; TERCIER, a.a.O., S. 267 ff.). Dies gilt jedenfalls dort, wo - wie bei der Irrtumsanfechtung - die Invalidierung des Vertrags nicht von Amtes wegen festgestellt, sondern durch Ausübung eines Gestaltungsrechts herbeigeführt wird. Praktikabilitätsgründe wegen der Schwierigkeiten der Rückabwicklung rechtfertigen hier, dieser Willenserklärung die Bedeutung einer Kündigung beizumessen. Allerdings sind die dogmatischen Unterschiede auch nicht überzubetonen. Im Ergebnis führt die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Irrtumsanfechtung kaum zu andern Lösungen als die Annahme einer Vertragsbeendigung durch Kündigung (KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluss, a.a.O., S. 130; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 944; TERCIER, a.a.O., S. 268 f.; vgl. immerhin E. 7.3 hienach).
7.1.4 Ein Vorbehalt zur reinen Auflösung des Vertrags ex nunc ist jedoch für den Fall anzubringen, dass der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend war. Hier vermag die Anfechtung insoweit zurückzuwirken, als die gegenseitigen Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpassung neu bewertet und bei gegebener Kausalität des Irrtums auf ihr Gleichgewicht nach dem Regelungsgedanken von Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert werden (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a; TERCIER, a.a.O., S. 269; KOZIOL/WELSER, Bürgerliches Recht, Bd. I, 12. Aufl., S. 141 f.; KRAMER, Münch Komm, a.a.O.; vgl. auch BGE 107 II 419 E. 3a; BGE 123 III 292 E. 2e/aa).
7.2 Wird die "Kündigungstheorie" übernommen, wurde der Klärschlammvertrag durch die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 ex nunc aufgelöst und blieb er bis zu diesem Zeitpunkt gültig. Damit ist die Beklagte auch verpflichtet, die bis dahin erbrachten Leistungen der Klägerin zu vergüten. Da nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Schmiergeldzahlungen der Klägerin und der Irrtum der Beklagten darüber keinen Einfluss auf die Preisgestaltung hatten, ist der Vertragspreis zu bezahlen. Nicht anders verhielte es sich, wollte man der Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses folgen. Die Vorinstanz hat der Klägerin daher unter diesem Titel zu Recht die im Quantitativ unbeanstandeten Fr. 319'297.85 zugesprochen.
Daran ändert der Einwand der Beklagten nichts, es sei rechtlich unhaltbar, der Klägerin auch die Gewinnmarge des vereinbarten Entgelts zu belassen, da sie diesen Gewinn nur wegen der erfolgten Bestechung und damit aufgrund einer strafbaren Handlung habe erzielen können. Abgesehen davon, dass allfällige Bereicherungs- oder Schadenersatzansprüche der Beklagten nach dem Gesagten rechtskräftig abgewiesen wurden und nicht mehr zu prüfen sind, verkennt die Beklagte, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt. Das Privatrecht greift nur insoweit ein, als es die Lösung der betroffenen Partei von einem makelbehafteten Vertrag erlaubt und Anspruch auf Ausgleich rechtswidrig oder rechtlos bewirkter Vermögenseinbussen, Vermögenszugänge und Vermögensverschiebungen gibt. Diese Ansprüche aber haben eine Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktion. Das Privatrecht gründet insoweit auf dem Prinzip der relativen zweiseitigen Rechtfertigung, was ausserhalb klarer gesetzlicher Anordnungen oder vertraglicher Regelung (z.B. Konventionalstrafe) keine privatrechtlichen Sanktionen gegenüber einer Partei zulässt, denen keine Ausgleichsfunktion auf der andern Seite zukommt (FRANZ BYDLINSKI, System und Prinzipien des Privatrechts, Wien 1996, S. 92 ff.).
Ist aber festgestellt, dass der Inhalt des Klärschlammvertrags durch die Schmiergelder nicht beeinflusst wurde, d.h. der Vertrag auch ohne Korruption zu denselben Bedingungen abgeschlossen worden wäre, bleibt für eine Preiskorrektur im Sinne eines Gewinnausschlusses kein Raum. Dies würde vielmehr zu einer Privilegierung der Beklagten führen, welche sich allein aus ihrem Willensmangel nicht begründen liesse. Dazu gibt das allgemeine Privatrecht keine Handhabe (a.A. EVELINE WYSS/HANS CASPAR VON DER CRONE, a.a.O., S. 42 f., welche von einem blossen Anspruch auf Verwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausgehen).
7.3 Wurde der Klärschlammvertrag mit der Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 nach der hier vertretenen Auffassung rechtlich zufolge Kündigung ex nunc aufgelöst, hat die Vorinstanz der Klägerin bundesrechtskonform ebenfalls Schadenersatz für die Unterschreitung der vereinbarten Liefermenge durch die Beklagte zugesprochen. Die Erwägungen unter Ziff. 7.2 hiervor gelten sinngemäss. Die Höhe des entgangenen Gewinns ist dabei Tatfrage und vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Vertragsrechtliche Auswirkungen einer Beamtenbestechung. Verträge, die durch Schmiergelder bewirkt werden, haben nicht ohne weiteres einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt (Bestätigung der Rechtsprechung). Der durch Bestechung eines Beamten bewirkte Vertrag fällt nur dann unter die Verbotsnormen von Art. 19 und 20 OR, wenn das strafbare Verhalten sich auf den Vertragsinhalt erstreckt (E. 5.2).
Zustandekommen des Vertrages trotz Korruption (E. 6.2)? Unverbindlichkeit des Vertrages wegen absichtlicher Täuschung (E. 6.3)?
Folgen der Vertragsanfechtung wegen eines Willensmangels.
Grundsatz: Dahinfallen des Vertrages ex tunc (E. 7.1.1). Bei ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnissen: Kündigung ex nunc (E. 7.1.2); Vorbehalt (E. 7.1.4). Unterschied zum faktischen Vertragsverhältnis (E. 7.1.3). Vergütung der erbrachten Leistungen (E. 7.2) und Schadenersatz (E. 7.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,034
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129 III 320
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129 III 320
Sachverhalt ab Seite 321
A.- Die ABZ Recycling AG (Klägerin) befasst sich mit der Entsorgung von Klärschlamm. In einem Fünfjahresvertrag mit der Stadt Zürich (Beklagte) verpflichtete sie sich, dieser ab 1. Januar 1990 entwässerten Klärschlamm abzunehmen, nach Orange (Frankreich) zu transportieren und dort zu Kompost verarbeiten zu lassen. Die Beklagte ihrerseits verpflichtete sich zur Lieferung einer jährlichen Mindestmenge von 6'000 Tonnen Klärschlamm und zur Leistung eines Entgelts von Fr. 387.30 pro entsorgte Tonne (nachfolgend Klärschlammvertrag).
Im Rahmen eines Strafverfahrens (so genannte "Zürcher Klärschlammaffäre") erhärtete sich der Verdacht, dass die Klägerin einem Beamten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Klärschlammvertrag Fr. 200'000.- bis Fr. 300'000.- hatte zukommen lassen. Dies veranlasste die Beklagte im Jahre 1993 zur Anfechtung des Vertrags, worauf sie die Klägerin nicht mehr mit Klärschlamm belieferte und sich weigerte, deren Rechnungen über bereits nach Orange transportierten und dort verwerteten Klärschlamm zu begleichen.
B.- Mit Klage vom 5. Juli 1993 belangte die Klägerin die Beklagte auf rund Fr. 620'000.- nebst Zins für erbrachte Leistungen sowie entgangenen Gewinn auf der vertraglich garantierten, aber nicht gelieferten Klärschlammmenge des Jahres 1992 und behielt sich die Geltendmachung weiteren Schadens und einer Genugtuung vor.
Die Beklagte widersetzte sich der Forderung und verlangte widerklageweise die Verurteilung der Klägerin zur Herausgabe von ungerechtfertigten Bereicherungen und zu Schadenersatz im Umfange von insgesamt vier Millionen Franken.
C.- Das Bezirksgericht Zürich hiess mit Urteil vom 10. September 1999 die Hauptklage im Betrage von Fr. 608'906.- und die Widerklage im Betrage von Fr. 250'052.- gut. Nach Verrechnung der beiden auf den Urteilstermin aufgezinsten Forderungen verurteilte es die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 489'940.- nebst Zins ab Urteilsdatum.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil vom 20. November 2001 Klage und Widerklage ab. Es verneinte die Prozessführungsbefugnis der Klägerin bezüglich der Klageforderung, weil diese teilweise verpfändet worden war und daher nach Auffassung des Gerichts nur mit Zustimmung der Pfandgläubigerinnen hätte eingeklagt werden dürfen (Art. 906 Abs. 2 ZGB). Die Widerklageforderung hielt es materiell für unbegründet.
Das Bundesgericht, II. Zivilabteilung, hiess mit Urteil vom 30. Mai 2002 eine Berufung der Klägerin teilweise gut und wies die Streitsache zur Neubeurteilung der Hauptklage an die Vorinstanz zurück. Es erkannte, die Forderung habe unbesehen ihrer Verpfändung von der Klägerin im Alleingang eingeklagt werden dürfen. Auf eine gegen die Abweisung der Widerklage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten trat das Bundesgericht nicht ein.
D.- Mit Urteil vom 17. September 2002 hiess das Obergericht die Klage im (aufgezinsten) Betrage von Fr. 740'176.70 nebst Zins ab Urteilsdatum der ersten Instanz teilweise gut.
Mit Berufung vom 31. Oktober 2002 beantragte die Beklagte dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2002 berichtigte das Obergericht sein Urteil vom 17. September 2002 und hiess die Klage neu im Betrage von Fr. 867'536.60 nebst Zins gut.
Auch dagegen führte die Beklagte am 2. Dezember 2002 Berufung mit den Anträgen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
E.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen das obergerichtliche Urteil vom 17. September 2002 zog die Beklagte wiederum zurück.
Das Bundesgericht weist die beiden Berufungen ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig die Nichtigkeit des Klärschlammvertrags verneint. Nach ihr trifft die herrschende Auffassung, wonach zwar das Schmiergeldversprechen, nicht aber der durch das Schmiergeld erschlichene Vertrag nichtig sei, auf den vorliegenden Fall nicht zu, weil die Schmiergeldzahlungen an einen Beamten als Verbrechen unter Strafe gestellt seien und die Strafbarkeit der Bestechung (Art. 315 f. aStGB, Art. 322ter ff. StGB) zwingend auch die Nichtigkeit des dadurch bewirkten privaten Rechtsgeschäfts zur Folge haben müsse.
5.1 Ob die Beklagte an dieser Rüge ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat, erscheint fraglich. Das Obergericht hat den Klärschlammvertrag für sie zufolge Grundlagenirrtums als unverbindlich erachtet. Sollten die daraus abgeleiteten Rechtsfolgen identisch mit denjenigen der Feststellung einer anfänglichen Nichtigkeit sein, liefe die Berufung auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten und daher die Rügen um den Grund der Invalidierung des Vertrages unzulässig machen (BGE 121 IV 94 E. 1b; BGE 115 II 300 E. 2b; BGE 111 II 398 E. 2b).
Dass Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften in alternativer Konkurrenz stehen können, ist seit langem bekannt (vgl. schon THEODOR KIPP, Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, in: Festschrift für Ferdinand von Martitz, Berlin 1911, S. 211 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bd. I, Rz. 717). Dass zudem die Rechtsfolgen der Nichtigkeit und der durch Anfechtung bewirkten Unverbindlichkeit eines Vertrags, namentlich beim ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnis identisch sein können, entspricht verbreiteter Auffassung (PIERRE TERCIER, La corruption et le droit des contrats, in: SJ 1999 S. 225 ff., 266 ff.; KRAMER, Berner Kommentar, N. 240 ff. zu Art. 1 OR und N. 313 zu Art. 19/20 OR; derselbe, Münch Komm, 4. Aufl., N. 68 ff. der Einleitung vor § 241 BGB; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 184 zu Art 23/24 OR und N. 102 ff. zu Art. 31 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 942 ff.). Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Vorinstanz die Sittenwidrigkeit des Klärschlammvertrags bundesrechtskonform verneint hat.
5.2 Sittlich bedenkliche Machenschaften im Vorfeld des Vertrags, die sich nicht in dessen Inhalt niederschlagen, machen ihn nicht sittenwidrig (KRAMER, Berner Kommentar, N. 179 zu Art. 19/20 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 729). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre haben daher Verträge, die durch Schmiergelder bewirkt werden, im Gegensatz zu den Schmiergeldversprechen als solchen keinen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt und fallen nicht unter die Nichtigkeitsfolgen von Art. 20 OR (BGE 119 II 380 E. 4c mit Hinweisen; TERCIER, a.a.O., S. 262 f.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob die vertragsbezogene Korruption unter Strafe gestellt ist. Geht es wie hier um einen Tatbestand der Bestechung (Art. 288, 315 f. aStGB, Art. 322ter ff. StGB), ist geschütztes Rechtsgut der Strafnormen das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit, in die Unparteilichkeit der rechtsstaatlichen Amtsführung und Aufgabenerfüllung (Botschaft des Bundesrates vom 19. April 1999 zur Revision des Korruptionsstrafrechts, BBl 1999 S. 5497 ff., 5505 f. und 5523). Die Strafbarkeit beschränkt sich daher nicht auf die Vorteilsvergabe für pflichtwidriges Amtshandeln, sondern beschlägt jeden dem Amtsträger nicht gebührenden Vorteil im Zusammenhang mit seiner - auch pflichtgemässen - Amtsführung (Art. 316 aStGB; Art. 322quinquies f. StGB; Botschaft, S. 5506 und 5534 ff.; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Bern 2002, S. 700 ff.). Die bestechungsbezogene Rechtswidrigkeit erfasst somit für sich allein den Inhalt der durch die Vorteilsvergabe bewirkten oder belohnten Amtshandlungen nicht. Damit fallen entsprechende Verträge wegen des strafbaren Verhaltens im Bestechungstatbestand nur dann unter die Verbotsnormen von Art. 19 und 20 OR, wenn die Strafbarkeit sich auf den Vertragsinhalt erstreckt (vgl. analog zu den wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeiten: KRAMER, Berner Kommentar, N. 142 zu Art. 19/20 OR).
Die von der Beklagten angeführte Entscheidung der Genfer Cour de Justice Civile (publ. in: SJ 1979 S. 21 ff.) steht mit dieser Auffassung nicht in Widerspruch. Das Gericht hatte dort die Nichtigkeit eines durch Korruption bewirkten Vertrages mit der Begründung bejaht, die vertragschliessende Aktiengesellschaft und der fehlbare Beamte hätten eine wirtschaftliche Einheit gebildet, weshalb es aus dem Institut des Durchgriffs durch die juristische Person die Korruption und deren rechtsgeschäftlichen Folgen trotz formeller Dualität der Parteien als einheitliches Verhalten wertete und deshalb insgesamt Nichtigkeit annahm. Hier liegen die Verhältnisse indessen anders.
Zu beachten ist weiter, dass die Strafbarkeit von Schmiergeldversprechen sich nicht im Amtsbezug erschöpft, sondern durchaus auch in rein privatrechtlichen Verhältnissen gegeben sein kann (insbesondere als ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB; weitere mögliche Tatbestände bei TERCIER, a.a.O., S. 239 f.). Ebenfalls hier aber gilt der Grundsatz, dass die Korruption für sich allein die Gültigkeit des dadurch bewirkten Rechtsgeschäfts nicht beeinträchtigt, erfülle sie einen Straftatbestand oder nicht.
Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Nichtigkeit des Klärschlammvertrags unbesehen des Bestechungsbezugs verneinte.
6. Der Vertrag mit sittenwidrigem Inhalt ist abzugrenzen vom sittenwidrigen Zustandekommen des Vertragsabschlusses (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 729; KRAMER, Berner Kommentar, N. 179 zu Art. 19/20 OR). Dieser Mangel des Vertragsschlusses beschlägt nicht dessen Inhalt, sondern die Frage des Konsenses, der Verwirklichung des Vertragstatbestands. Das Gesetz regelt den Tatbestand nicht abschliessend, im Wesentlichen aber mit den Bestimmungen über die Übervorteilung und die Willensmängel.
Die Vorinstanz hat einen wesentlichen Grundlagenirrtum der Beklagten bei Abschluss des Vertrags bejaht und daraus auf dessen Unverbindlichkeit geschlossen. Insoweit ist ihr Urteil nicht angefochten und daher im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen.
Die Beklagte macht darüber hinaus geltend, zufolge der festgestellten Korruption sei der Klärschlammvertrag gar nicht zustande gekommen oder jedenfalls wegen absichtlicher Täuschung unverbindlich.
6.1 Erneut stellt sich die Frage, ob die Beklagte an diesen Rügen ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat, wenn die Unverbindlichkeit des Vertrags so oder anders nicht mehr im Streite liegt (vgl. E. 5.1 hievor). Dies umso mehr, als die auf Schadenersatz gerichtete Widerklage der Beklagten unter allen Titeln rechtskräftig abgewiesen ist und umgekehrt eine Schadenersatzpflicht nach Art. 26 OR nicht im Streite liegt, mithin auch insoweit eine Besserstellung der Beklagten aus dem Täuschungstatbestand gegenüber dem wesentlichen Irrtum nicht offensichtlich ist (vgl. BGE 40 II 534 E. 4; zu möglichen unterschiedlichen Rechtsfolgen von Täuschung und Irrtum im Dauerschuldverhältnis allerdings SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 102 ff. zu Art. 31 OR). Die Frage kann wiederum offen bleiben, weil die Rügen unbegründet sind.
6.2 Fehlerhafte Willensbildung verhindert den Konsens nicht, sondern gibt der davon betroffenen Partei allenfalls ein Recht, den Vertrag anzufechten. Umgekehrt setzt diese Anfechtung notwendigerweise einen Konsens voraus (BGE 105 II 23 E. 2b). Wirksamer Dissens und Willensmangel schliessen sich gegenseitig aus.
Konsens wird durch tatsächlich übereinstimmend verstandene oder nach dem Vertrauensprinzip übereinstimmend zu verstehende Willenserklärungen bewirkt. Inwiefern diese Voraussetzungen bei Abschluss des Klärschlammvertrags nicht gegeben waren, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Darlegungen der Beklagten zu entnehmen. Die Rüge, der Vertragstatbestand habe sich nicht verwirklicht, ist unbegründet.
6.3 Tatbestandsmerkmal der absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR ist u.a. der Täuschungserfolg. Die Täuschung muss für den Vertragsabschluss das kausale Motiv sein, der Gegner muss den Getäuschten verleitet haben. Daran gebricht es, wenn der Getäuschte den Vertrag auch ohne Täuschung geschlossen hätte (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 83 zu Art. 28 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 322 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 856; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 220 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, S. 279 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 354 f.).
Die Vorinstanz hielt für unbewiesen, dass die Zahlung der Schmiergelder einen Einfluss auf den Abschluss, die Gestaltung oder die Abwicklung des Klärschlammvertrags hatte. Darin liegt Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (BGE 127 III 543 E. 2c). Die Beweislast für die Kausalität der Täuschung aber trägt der Getäuschte (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 171 zu Art. 28 OR). Blieb die Kausalität unbewiesen, hat das Obergericht folglich der Beklagten die Berufung auf absichtliche Täuschung bundesrechtskonform versagt. Die insoweit abweichende Auffassung von EVELINE WYSS/HANS CASPAR VON DER CRONE (Bestechung bei Vertragsschluss, in: SZW 2003 S. 35 ff., 40) geht von anderen, von der Vorinstanz nicht festgestellten tatsächlichen Verhältnissen aus.
6.4 Dass die Beklagte den Klärschlammvertrag wegen eines wesentlichen Grundlagenirrtums rechtzeitig und rechtsgültig angefochten hat, wie die Vorinstanz darlegte, ist im Berufungsverfahren unangefochten geblieben und daher nicht zu überprüfen.
7. Zu beurteilen bleiben damit allein noch die Folgen der Vertragsanfechtung.
7.1
7.1.1 Der Vertrag ist für den Irrenden unverbindlich (Art. 23 OR). Unabhängig davon, ob der so genannten Anfechtungs- oder der so genannten Ungültigkeitstheorie gefolgt wird (BGE 114 II 131 E. 3b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 115 ff. zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 23 OR), ist Rechtsfolge der begründeten Geltendmachung des Willensmangels grundsätzlich das Dahinfallen des Vertrags ex tunc (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 23/24 OR und N. 14 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Bereits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten. Dabei sind nach herkömmlicher Ansicht die Grundsätze der Vindikation einerseits und der ungerechtfertigten Bereicherung anderseits anwendbar (BGE 114 II 131 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 86 ff. zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR).
In der Lehre wird zudem mit guten Gründen die Auffassung vertreten, nicht nur im Falle des verzugsbedingten Rücktritts vom Vertrag, sondern auch bei dessen Unverbindlichkeit wegen Willensmängeln sei von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis auszugehen, welches auf dem ursprünglichen formalen Konsens gründe (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16 ff., 56 ff. und 97 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Insoweit bleibt der Vertragsschluss trotz berechtigter Anfechtung nicht bedeutungslos. Dies zeigt sich etwa darin, dass die Rückerstattung empfangener Leistungen trotz Ungültigkeit des Vertrags in Beachtung dessen Synallagmas Zug um Zug zu erfolgen hat (BGE 111 II 195 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 31 OR mit weiteren Hinweisen).
7.1.2 Geht es um die Anfechtung ganz oder teilweise abgewickelter Dauerschuldverhältnisse, etwa im Bereiche von Dienstleistungen, von entgeltlichen Gebrauchsüberlassungen, von Leibrenten und Verpfründungen oder von einfachen Gesellschaften, stösst eine Rückabwicklung nach reinen Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen in aller Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich gar als unmöglich.
Das Gesetz regelt diesen Tatbestand nicht allgemein, hat aber für den Arbeitsvertrag in Art. 320 Abs. 3 OR eine Sonderordnung getroffen, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert wird. Dass das Gesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich auf andere Dauerschuldverhältnisse ausgedehnt hat, schliesst nicht aus, ihn auf dem Wege teleologischer Auslegung zu verallgemeinern und analog anzuwenden. In der neueren Lehre wird denn überwiegend die Auffassung vertreten, die Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnisses wegen eines Willensmangels wirke als Kündigung ex nunc, wobei diese Lösung im Irrtumsbereich zusätzlich auf Art. 25 Abs. 1 OR abgestützt wird (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 184 zu Art. 23/24 OR und N. 102 ff. zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 7, Vorbemerkungen zu Art. 23-31 OR; dieselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 39.25; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 942 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 565 zu Art. 1 OR; KRAMER, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1988, S. 278 f. und 311; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, S. 9 ff.).
Diese Lösung hat sich ebenfalls in andern vergleichbaren Rechtsordnungen durchgesetzt (grundlegend bereits FRANZ GSCHNITZER, Die Kündigung nach deutschem und österreichischem Recht, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 76/1926, S. 317 ff., 396 ff.; aus der jüngeren Literatur namentlich ERNST A. KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluss: eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Zürich 1998, S. 130 mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht hat diese juristische Konstruktion bereits in Erwägung gezogen (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a).
7.1.3 Die Behandlung der Anfechtung eines ganz oder teilweise bereits abgewickelten Dauerschuldverhältnisses als ausserordentliche Kündigung ex nunc bedeutet im Grundsatz, dass sie nicht zurückwirkt und der abgewickelte Teil des Vertrags als voll gültig erachtet wird, was für die abgelaufene Vertragsdauer im Synallagma die parteiautonom begründeten Ansprüche unberührt lässt. Damit erübrigt sich die Annahme eines so genannt faktischen Vertragsverhältnisses, wie sie Rechtsprechung und Lehre verschiedentlich in Betracht gezogen haben (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; BGE 110 II 244 E. 2d, kritisch dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; Urteile 4C.284/2000 vom 23. Januar 2002, E. 2c/aa und 4C.222/1998 vom 14. Januar 1999, E. 5; BUCHER, Basler Kommentar, N. 76 zu Art. 1 OR; TERCIER, a.a.O., S. 267 ff.). Dies gilt jedenfalls dort, wo - wie bei der Irrtumsanfechtung - die Invalidierung des Vertrags nicht von Amtes wegen festgestellt, sondern durch Ausübung eines Gestaltungsrechts herbeigeführt wird. Praktikabilitätsgründe wegen der Schwierigkeiten der Rückabwicklung rechtfertigen hier, dieser Willenserklärung die Bedeutung einer Kündigung beizumessen. Allerdings sind die dogmatischen Unterschiede auch nicht überzubetonen. Im Ergebnis führt die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Irrtumsanfechtung kaum zu andern Lösungen als die Annahme einer Vertragsbeendigung durch Kündigung (KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluss, a.a.O., S. 130; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 944; TERCIER, a.a.O., S. 268 f.; vgl. immerhin E. 7.3 hienach).
7.1.4 Ein Vorbehalt zur reinen Auflösung des Vertrags ex nunc ist jedoch für den Fall anzubringen, dass der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend war. Hier vermag die Anfechtung insoweit zurückzuwirken, als die gegenseitigen Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpassung neu bewertet und bei gegebener Kausalität des Irrtums auf ihr Gleichgewicht nach dem Regelungsgedanken von Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert werden (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a; TERCIER, a.a.O., S. 269; KOZIOL/WELSER, Bürgerliches Recht, Bd. I, 12. Aufl., S. 141 f.; KRAMER, Münch Komm, a.a.O.; vgl. auch BGE 107 II 419 E. 3a; BGE 123 III 292 E. 2e/aa).
7.2 Wird die "Kündigungstheorie" übernommen, wurde der Klärschlammvertrag durch die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 ex nunc aufgelöst und blieb er bis zu diesem Zeitpunkt gültig. Damit ist die Beklagte auch verpflichtet, die bis dahin erbrachten Leistungen der Klägerin zu vergüten. Da nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Schmiergeldzahlungen der Klägerin und der Irrtum der Beklagten darüber keinen Einfluss auf die Preisgestaltung hatten, ist der Vertragspreis zu bezahlen. Nicht anders verhielte es sich, wollte man der Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses folgen. Die Vorinstanz hat der Klägerin daher unter diesem Titel zu Recht die im Quantitativ unbeanstandeten Fr. 319'297.85 zugesprochen.
Daran ändert der Einwand der Beklagten nichts, es sei rechtlich unhaltbar, der Klägerin auch die Gewinnmarge des vereinbarten Entgelts zu belassen, da sie diesen Gewinn nur wegen der erfolgten Bestechung und damit aufgrund einer strafbaren Handlung habe erzielen können. Abgesehen davon, dass allfällige Bereicherungs- oder Schadenersatzansprüche der Beklagten nach dem Gesagten rechtskräftig abgewiesen wurden und nicht mehr zu prüfen sind, verkennt die Beklagte, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt. Das Privatrecht greift nur insoweit ein, als es die Lösung der betroffenen Partei von einem makelbehafteten Vertrag erlaubt und Anspruch auf Ausgleich rechtswidrig oder rechtlos bewirkter Vermögenseinbussen, Vermögenszugänge und Vermögensverschiebungen gibt. Diese Ansprüche aber haben eine Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktion. Das Privatrecht gründet insoweit auf dem Prinzip der relativen zweiseitigen Rechtfertigung, was ausserhalb klarer gesetzlicher Anordnungen oder vertraglicher Regelung (z.B. Konventionalstrafe) keine privatrechtlichen Sanktionen gegenüber einer Partei zulässt, denen keine Ausgleichsfunktion auf der andern Seite zukommt (FRANZ BYDLINSKI, System und Prinzipien des Privatrechts, Wien 1996, S. 92 ff.).
Ist aber festgestellt, dass der Inhalt des Klärschlammvertrags durch die Schmiergelder nicht beeinflusst wurde, d.h. der Vertrag auch ohne Korruption zu denselben Bedingungen abgeschlossen worden wäre, bleibt für eine Preiskorrektur im Sinne eines Gewinnausschlusses kein Raum. Dies würde vielmehr zu einer Privilegierung der Beklagten führen, welche sich allein aus ihrem Willensmangel nicht begründen liesse. Dazu gibt das allgemeine Privatrecht keine Handhabe (a.A. EVELINE WYSS/HANS CASPAR VON DER CRONE, a.a.O., S. 42 f., welche von einem blossen Anspruch auf Verwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausgehen).
7.3 Wurde der Klärschlammvertrag mit der Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 nach der hier vertretenen Auffassung rechtlich zufolge Kündigung ex nunc aufgelöst, hat die Vorinstanz der Klägerin bundesrechtskonform ebenfalls Schadenersatz für die Unterschreitung der vereinbarten Liefermenge durch die Beklagte zugesprochen. Die Erwägungen unter Ziff. 7.2 hiervor gelten sinngemäss. Die Höhe des entgangenen Gewinns ist dabei Tatfrage und vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Effets juridiques de la corruption d'un fonctionnaire en matière contractuelle. Des contrats obtenus par le versement de pots-de-vin n'ont pas de ce simple fait un contenu illicite ou contraire aux moeurs (confirmation de jurisprudence). Le contrat obtenu par la corruption d'un fonctionnaire ne tombe sous le coup des normes prohibitives des art. 19 et 20 CO que si le comportement répréhensible s'étend au contenu de la convention (consid. 5.2).
Venue à chef du contrat malgré la corruption (consid. 6.2)? Invalidité du contrat pour dol (consid. 6.3)?
Conséquences de l'invalidation du contrat pour vice du consentement.
Principe: caducité du contrat ex tunc (consid. 7.1.1). Dans le cadre des obligations de longue durée complètement ou partiellement exécutées: résiliation ex nunc (consid. 7.1.2); réserve (consid. 7.1.4). Différence par rapport à la relation contractuelle de fait (consid. 7.1.3). Remboursement des prestations effectuées (consid. 7.2) et réparation du dommage (consid. 7.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 321
A.- Die ABZ Recycling AG (Klägerin) befasst sich mit der Entsorgung von Klärschlamm. In einem Fünfjahresvertrag mit der Stadt Zürich (Beklagte) verpflichtete sie sich, dieser ab 1. Januar 1990 entwässerten Klärschlamm abzunehmen, nach Orange (Frankreich) zu transportieren und dort zu Kompost verarbeiten zu lassen. Die Beklagte ihrerseits verpflichtete sich zur Lieferung einer jährlichen Mindestmenge von 6'000 Tonnen Klärschlamm und zur Leistung eines Entgelts von Fr. 387.30 pro entsorgte Tonne (nachfolgend Klärschlammvertrag).
Im Rahmen eines Strafverfahrens (so genannte "Zürcher Klärschlammaffäre") erhärtete sich der Verdacht, dass die Klägerin einem Beamten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Klärschlammvertrag Fr. 200'000.- bis Fr. 300'000.- hatte zukommen lassen. Dies veranlasste die Beklagte im Jahre 1993 zur Anfechtung des Vertrags, worauf sie die Klägerin nicht mehr mit Klärschlamm belieferte und sich weigerte, deren Rechnungen über bereits nach Orange transportierten und dort verwerteten Klärschlamm zu begleichen.
B.- Mit Klage vom 5. Juli 1993 belangte die Klägerin die Beklagte auf rund Fr. 620'000.- nebst Zins für erbrachte Leistungen sowie entgangenen Gewinn auf der vertraglich garantierten, aber nicht gelieferten Klärschlammmenge des Jahres 1992 und behielt sich die Geltendmachung weiteren Schadens und einer Genugtuung vor.
Die Beklagte widersetzte sich der Forderung und verlangte widerklageweise die Verurteilung der Klägerin zur Herausgabe von ungerechtfertigten Bereicherungen und zu Schadenersatz im Umfange von insgesamt vier Millionen Franken.
C.- Das Bezirksgericht Zürich hiess mit Urteil vom 10. September 1999 die Hauptklage im Betrage von Fr. 608'906.- und die Widerklage im Betrage von Fr. 250'052.- gut. Nach Verrechnung der beiden auf den Urteilstermin aufgezinsten Forderungen verurteilte es die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 489'940.- nebst Zins ab Urteilsdatum.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil vom 20. November 2001 Klage und Widerklage ab. Es verneinte die Prozessführungsbefugnis der Klägerin bezüglich der Klageforderung, weil diese teilweise verpfändet worden war und daher nach Auffassung des Gerichts nur mit Zustimmung der Pfandgläubigerinnen hätte eingeklagt werden dürfen (Art. 906 Abs. 2 ZGB). Die Widerklageforderung hielt es materiell für unbegründet.
Das Bundesgericht, II. Zivilabteilung, hiess mit Urteil vom 30. Mai 2002 eine Berufung der Klägerin teilweise gut und wies die Streitsache zur Neubeurteilung der Hauptklage an die Vorinstanz zurück. Es erkannte, die Forderung habe unbesehen ihrer Verpfändung von der Klägerin im Alleingang eingeklagt werden dürfen. Auf eine gegen die Abweisung der Widerklage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten trat das Bundesgericht nicht ein.
D.- Mit Urteil vom 17. September 2002 hiess das Obergericht die Klage im (aufgezinsten) Betrage von Fr. 740'176.70 nebst Zins ab Urteilsdatum der ersten Instanz teilweise gut.
Mit Berufung vom 31. Oktober 2002 beantragte die Beklagte dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2002 berichtigte das Obergericht sein Urteil vom 17. September 2002 und hiess die Klage neu im Betrage von Fr. 867'536.60 nebst Zins gut.
Auch dagegen führte die Beklagte am 2. Dezember 2002 Berufung mit den Anträgen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
E.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen das obergerichtliche Urteil vom 17. September 2002 zog die Beklagte wiederum zurück.
Das Bundesgericht weist die beiden Berufungen ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig die Nichtigkeit des Klärschlammvertrags verneint. Nach ihr trifft die herrschende Auffassung, wonach zwar das Schmiergeldversprechen, nicht aber der durch das Schmiergeld erschlichene Vertrag nichtig sei, auf den vorliegenden Fall nicht zu, weil die Schmiergeldzahlungen an einen Beamten als Verbrechen unter Strafe gestellt seien und die Strafbarkeit der Bestechung (Art. 315 f. aStGB, Art. 322ter ff. StGB) zwingend auch die Nichtigkeit des dadurch bewirkten privaten Rechtsgeschäfts zur Folge haben müsse.
5.1 Ob die Beklagte an dieser Rüge ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat, erscheint fraglich. Das Obergericht hat den Klärschlammvertrag für sie zufolge Grundlagenirrtums als unverbindlich erachtet. Sollten die daraus abgeleiteten Rechtsfolgen identisch mit denjenigen der Feststellung einer anfänglichen Nichtigkeit sein, liefe die Berufung auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten und daher die Rügen um den Grund der Invalidierung des Vertrages unzulässig machen (BGE 121 IV 94 E. 1b; BGE 115 II 300 E. 2b; BGE 111 II 398 E. 2b).
Dass Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften in alternativer Konkurrenz stehen können, ist seit langem bekannt (vgl. schon THEODOR KIPP, Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, in: Festschrift für Ferdinand von Martitz, Berlin 1911, S. 211 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bd. I, Rz. 717). Dass zudem die Rechtsfolgen der Nichtigkeit und der durch Anfechtung bewirkten Unverbindlichkeit eines Vertrags, namentlich beim ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnis identisch sein können, entspricht verbreiteter Auffassung (PIERRE TERCIER, La corruption et le droit des contrats, in: SJ 1999 S. 225 ff., 266 ff.; KRAMER, Berner Kommentar, N. 240 ff. zu Art. 1 OR und N. 313 zu Art. 19/20 OR; derselbe, Münch Komm, 4. Aufl., N. 68 ff. der Einleitung vor § 241 BGB; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 184 zu Art 23/24 OR und N. 102 ff. zu Art. 31 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 942 ff.). Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Vorinstanz die Sittenwidrigkeit des Klärschlammvertrags bundesrechtskonform verneint hat.
5.2 Sittlich bedenkliche Machenschaften im Vorfeld des Vertrags, die sich nicht in dessen Inhalt niederschlagen, machen ihn nicht sittenwidrig (KRAMER, Berner Kommentar, N. 179 zu Art. 19/20 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 729). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre haben daher Verträge, die durch Schmiergelder bewirkt werden, im Gegensatz zu den Schmiergeldversprechen als solchen keinen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt und fallen nicht unter die Nichtigkeitsfolgen von Art. 20 OR (BGE 119 II 380 E. 4c mit Hinweisen; TERCIER, a.a.O., S. 262 f.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob die vertragsbezogene Korruption unter Strafe gestellt ist. Geht es wie hier um einen Tatbestand der Bestechung (Art. 288, 315 f. aStGB, Art. 322ter ff. StGB), ist geschütztes Rechtsgut der Strafnormen das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit, in die Unparteilichkeit der rechtsstaatlichen Amtsführung und Aufgabenerfüllung (Botschaft des Bundesrates vom 19. April 1999 zur Revision des Korruptionsstrafrechts, BBl 1999 S. 5497 ff., 5505 f. und 5523). Die Strafbarkeit beschränkt sich daher nicht auf die Vorteilsvergabe für pflichtwidriges Amtshandeln, sondern beschlägt jeden dem Amtsträger nicht gebührenden Vorteil im Zusammenhang mit seiner - auch pflichtgemässen - Amtsführung (Art. 316 aStGB; Art. 322quinquies f. StGB; Botschaft, S. 5506 und 5534 ff.; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, Bern 2002, S. 700 ff.). Die bestechungsbezogene Rechtswidrigkeit erfasst somit für sich allein den Inhalt der durch die Vorteilsvergabe bewirkten oder belohnten Amtshandlungen nicht. Damit fallen entsprechende Verträge wegen des strafbaren Verhaltens im Bestechungstatbestand nur dann unter die Verbotsnormen von Art. 19 und 20 OR, wenn die Strafbarkeit sich auf den Vertragsinhalt erstreckt (vgl. analog zu den wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeiten: KRAMER, Berner Kommentar, N. 142 zu Art. 19/20 OR).
Die von der Beklagten angeführte Entscheidung der Genfer Cour de Justice Civile (publ. in: SJ 1979 S. 21 ff.) steht mit dieser Auffassung nicht in Widerspruch. Das Gericht hatte dort die Nichtigkeit eines durch Korruption bewirkten Vertrages mit der Begründung bejaht, die vertragschliessende Aktiengesellschaft und der fehlbare Beamte hätten eine wirtschaftliche Einheit gebildet, weshalb es aus dem Institut des Durchgriffs durch die juristische Person die Korruption und deren rechtsgeschäftlichen Folgen trotz formeller Dualität der Parteien als einheitliches Verhalten wertete und deshalb insgesamt Nichtigkeit annahm. Hier liegen die Verhältnisse indessen anders.
Zu beachten ist weiter, dass die Strafbarkeit von Schmiergeldversprechen sich nicht im Amtsbezug erschöpft, sondern durchaus auch in rein privatrechtlichen Verhältnissen gegeben sein kann (insbesondere als ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB; weitere mögliche Tatbestände bei TERCIER, a.a.O., S. 239 f.). Ebenfalls hier aber gilt der Grundsatz, dass die Korruption für sich allein die Gültigkeit des dadurch bewirkten Rechtsgeschäfts nicht beeinträchtigt, erfülle sie einen Straftatbestand oder nicht.
Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Nichtigkeit des Klärschlammvertrags unbesehen des Bestechungsbezugs verneinte.
6. Der Vertrag mit sittenwidrigem Inhalt ist abzugrenzen vom sittenwidrigen Zustandekommen des Vertragsabschlusses (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 729; KRAMER, Berner Kommentar, N. 179 zu Art. 19/20 OR). Dieser Mangel des Vertragsschlusses beschlägt nicht dessen Inhalt, sondern die Frage des Konsenses, der Verwirklichung des Vertragstatbestands. Das Gesetz regelt den Tatbestand nicht abschliessend, im Wesentlichen aber mit den Bestimmungen über die Übervorteilung und die Willensmängel.
Die Vorinstanz hat einen wesentlichen Grundlagenirrtum der Beklagten bei Abschluss des Vertrags bejaht und daraus auf dessen Unverbindlichkeit geschlossen. Insoweit ist ihr Urteil nicht angefochten und daher im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen.
Die Beklagte macht darüber hinaus geltend, zufolge der festgestellten Korruption sei der Klärschlammvertrag gar nicht zustande gekommen oder jedenfalls wegen absichtlicher Täuschung unverbindlich.
6.1 Erneut stellt sich die Frage, ob die Beklagte an diesen Rügen ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat, wenn die Unverbindlichkeit des Vertrags so oder anders nicht mehr im Streite liegt (vgl. E. 5.1 hievor). Dies umso mehr, als die auf Schadenersatz gerichtete Widerklage der Beklagten unter allen Titeln rechtskräftig abgewiesen ist und umgekehrt eine Schadenersatzpflicht nach Art. 26 OR nicht im Streite liegt, mithin auch insoweit eine Besserstellung der Beklagten aus dem Täuschungstatbestand gegenüber dem wesentlichen Irrtum nicht offensichtlich ist (vgl. BGE 40 II 534 E. 4; zu möglichen unterschiedlichen Rechtsfolgen von Täuschung und Irrtum im Dauerschuldverhältnis allerdings SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 102 ff. zu Art. 31 OR). Die Frage kann wiederum offen bleiben, weil die Rügen unbegründet sind.
6.2 Fehlerhafte Willensbildung verhindert den Konsens nicht, sondern gibt der davon betroffenen Partei allenfalls ein Recht, den Vertrag anzufechten. Umgekehrt setzt diese Anfechtung notwendigerweise einen Konsens voraus (BGE 105 II 23 E. 2b). Wirksamer Dissens und Willensmangel schliessen sich gegenseitig aus.
Konsens wird durch tatsächlich übereinstimmend verstandene oder nach dem Vertrauensprinzip übereinstimmend zu verstehende Willenserklärungen bewirkt. Inwiefern diese Voraussetzungen bei Abschluss des Klärschlammvertrags nicht gegeben waren, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Darlegungen der Beklagten zu entnehmen. Die Rüge, der Vertragstatbestand habe sich nicht verwirklicht, ist unbegründet.
6.3 Tatbestandsmerkmal der absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR ist u.a. der Täuschungserfolg. Die Täuschung muss für den Vertragsabschluss das kausale Motiv sein, der Gegner muss den Getäuschten verleitet haben. Daran gebricht es, wenn der Getäuschte den Vertrag auch ohne Täuschung geschlossen hätte (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 83 zu Art. 28 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 322 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 856; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 220 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, S. 279 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 354 f.).
Die Vorinstanz hielt für unbewiesen, dass die Zahlung der Schmiergelder einen Einfluss auf den Abschluss, die Gestaltung oder die Abwicklung des Klärschlammvertrags hatte. Darin liegt Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (BGE 127 III 543 E. 2c). Die Beweislast für die Kausalität der Täuschung aber trägt der Getäuschte (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 171 zu Art. 28 OR). Blieb die Kausalität unbewiesen, hat das Obergericht folglich der Beklagten die Berufung auf absichtliche Täuschung bundesrechtskonform versagt. Die insoweit abweichende Auffassung von EVELINE WYSS/HANS CASPAR VON DER CRONE (Bestechung bei Vertragsschluss, in: SZW 2003 S. 35 ff., 40) geht von anderen, von der Vorinstanz nicht festgestellten tatsächlichen Verhältnissen aus.
6.4 Dass die Beklagte den Klärschlammvertrag wegen eines wesentlichen Grundlagenirrtums rechtzeitig und rechtsgültig angefochten hat, wie die Vorinstanz darlegte, ist im Berufungsverfahren unangefochten geblieben und daher nicht zu überprüfen.
7. Zu beurteilen bleiben damit allein noch die Folgen der Vertragsanfechtung.
7.1
7.1.1 Der Vertrag ist für den Irrenden unverbindlich (Art. 23 OR). Unabhängig davon, ob der so genannten Anfechtungs- oder der so genannten Ungültigkeitstheorie gefolgt wird (BGE 114 II 131 E. 3b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 115 ff. zu Art. 23/24 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 23 OR), ist Rechtsfolge der begründeten Geltendmachung des Willensmangels grundsätzlich das Dahinfallen des Vertrags ex tunc (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 23/24 OR und N. 14 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Bereits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten. Dabei sind nach herkömmlicher Ansicht die Grundsätze der Vindikation einerseits und der ungerechtfertigten Bereicherung anderseits anwendbar (BGE 114 II 131 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 86 ff. zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR).
In der Lehre wird zudem mit guten Gründen die Auffassung vertreten, nicht nur im Falle des verzugsbedingten Rücktritts vom Vertrag, sondern auch bei dessen Unverbindlichkeit wegen Willensmängeln sei von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis auszugehen, welches auf dem ursprünglichen formalen Konsens gründe (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16 ff., 56 ff. und 97 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Insoweit bleibt der Vertragsschluss trotz berechtigter Anfechtung nicht bedeutungslos. Dies zeigt sich etwa darin, dass die Rückerstattung empfangener Leistungen trotz Ungültigkeit des Vertrags in Beachtung dessen Synallagmas Zug um Zug zu erfolgen hat (BGE 111 II 195 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 31 OR mit weiteren Hinweisen).
7.1.2 Geht es um die Anfechtung ganz oder teilweise abgewickelter Dauerschuldverhältnisse, etwa im Bereiche von Dienstleistungen, von entgeltlichen Gebrauchsüberlassungen, von Leibrenten und Verpfründungen oder von einfachen Gesellschaften, stösst eine Rückabwicklung nach reinen Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen in aller Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich gar als unmöglich.
Das Gesetz regelt diesen Tatbestand nicht allgemein, hat aber für den Arbeitsvertrag in Art. 320 Abs. 3 OR eine Sonderordnung getroffen, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert wird. Dass das Gesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich auf andere Dauerschuldverhältnisse ausgedehnt hat, schliesst nicht aus, ihn auf dem Wege teleologischer Auslegung zu verallgemeinern und analog anzuwenden. In der neueren Lehre wird denn überwiegend die Auffassung vertreten, die Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnisses wegen eines Willensmangels wirke als Kündigung ex nunc, wobei diese Lösung im Irrtumsbereich zusätzlich auf Art. 25 Abs. 1 OR abgestützt wird (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 184 zu Art. 23/24 OR und N. 102 ff. zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 7, Vorbemerkungen zu Art. 23-31 OR; dieselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 39.25; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 942 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 565 zu Art. 1 OR; KRAMER, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1988, S. 278 f. und 311; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, S. 9 ff.).
Diese Lösung hat sich ebenfalls in andern vergleichbaren Rechtsordnungen durchgesetzt (grundlegend bereits FRANZ GSCHNITZER, Die Kündigung nach deutschem und österreichischem Recht, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 76/1926, S. 317 ff., 396 ff.; aus der jüngeren Literatur namentlich ERNST A. KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluss: eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Zürich 1998, S. 130 mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht hat diese juristische Konstruktion bereits in Erwägung gezogen (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a).
7.1.3 Die Behandlung der Anfechtung eines ganz oder teilweise bereits abgewickelten Dauerschuldverhältnisses als ausserordentliche Kündigung ex nunc bedeutet im Grundsatz, dass sie nicht zurückwirkt und der abgewickelte Teil des Vertrags als voll gültig erachtet wird, was für die abgelaufene Vertragsdauer im Synallagma die parteiautonom begründeten Ansprüche unberührt lässt. Damit erübrigt sich die Annahme eines so genannt faktischen Vertragsverhältnisses, wie sie Rechtsprechung und Lehre verschiedentlich in Betracht gezogen haben (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; BGE 110 II 244 E. 2d, kritisch dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; Urteile 4C.284/2000 vom 23. Januar 2002, E. 2c/aa und 4C.222/1998 vom 14. Januar 1999, E. 5; BUCHER, Basler Kommentar, N. 76 zu Art. 1 OR; TERCIER, a.a.O., S. 267 ff.). Dies gilt jedenfalls dort, wo - wie bei der Irrtumsanfechtung - die Invalidierung des Vertrags nicht von Amtes wegen festgestellt, sondern durch Ausübung eines Gestaltungsrechts herbeigeführt wird. Praktikabilitätsgründe wegen der Schwierigkeiten der Rückabwicklung rechtfertigen hier, dieser Willenserklärung die Bedeutung einer Kündigung beizumessen. Allerdings sind die dogmatischen Unterschiede auch nicht überzubetonen. Im Ergebnis führt die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Irrtumsanfechtung kaum zu andern Lösungen als die Annahme einer Vertragsbeendigung durch Kündigung (KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluss, a.a.O., S. 130; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 944; TERCIER, a.a.O., S. 268 f.; vgl. immerhin E. 7.3 hienach).
7.1.4 Ein Vorbehalt zur reinen Auflösung des Vertrags ex nunc ist jedoch für den Fall anzubringen, dass der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend war. Hier vermag die Anfechtung insoweit zurückzuwirken, als die gegenseitigen Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpassung neu bewertet und bei gegebener Kausalität des Irrtums auf ihr Gleichgewicht nach dem Regelungsgedanken von Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert werden (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a; TERCIER, a.a.O., S. 269; KOZIOL/WELSER, Bürgerliches Recht, Bd. I, 12. Aufl., S. 141 f.; KRAMER, Münch Komm, a.a.O.; vgl. auch BGE 107 II 419 E. 3a; BGE 123 III 292 E. 2e/aa).
7.2 Wird die "Kündigungstheorie" übernommen, wurde der Klärschlammvertrag durch die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 ex nunc aufgelöst und blieb er bis zu diesem Zeitpunkt gültig. Damit ist die Beklagte auch verpflichtet, die bis dahin erbrachten Leistungen der Klägerin zu vergüten. Da nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Schmiergeldzahlungen der Klägerin und der Irrtum der Beklagten darüber keinen Einfluss auf die Preisgestaltung hatten, ist der Vertragspreis zu bezahlen. Nicht anders verhielte es sich, wollte man der Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses folgen. Die Vorinstanz hat der Klägerin daher unter diesem Titel zu Recht die im Quantitativ unbeanstandeten Fr. 319'297.85 zugesprochen.
Daran ändert der Einwand der Beklagten nichts, es sei rechtlich unhaltbar, der Klägerin auch die Gewinnmarge des vereinbarten Entgelts zu belassen, da sie diesen Gewinn nur wegen der erfolgten Bestechung und damit aufgrund einer strafbaren Handlung habe erzielen können. Abgesehen davon, dass allfällige Bereicherungs- oder Schadenersatzansprüche der Beklagten nach dem Gesagten rechtskräftig abgewiesen wurden und nicht mehr zu prüfen sind, verkennt die Beklagte, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt. Das Privatrecht greift nur insoweit ein, als es die Lösung der betroffenen Partei von einem makelbehafteten Vertrag erlaubt und Anspruch auf Ausgleich rechtswidrig oder rechtlos bewirkter Vermögenseinbussen, Vermögenszugänge und Vermögensverschiebungen gibt. Diese Ansprüche aber haben eine Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktion. Das Privatrecht gründet insoweit auf dem Prinzip der relativen zweiseitigen Rechtfertigung, was ausserhalb klarer gesetzlicher Anordnungen oder vertraglicher Regelung (z.B. Konventionalstrafe) keine privatrechtlichen Sanktionen gegenüber einer Partei zulässt, denen keine Ausgleichsfunktion auf der andern Seite zukommt (FRANZ BYDLINSKI, System und Prinzipien des Privatrechts, Wien 1996, S. 92 ff.).
Ist aber festgestellt, dass der Inhalt des Klärschlammvertrags durch die Schmiergelder nicht beeinflusst wurde, d.h. der Vertrag auch ohne Korruption zu denselben Bedingungen abgeschlossen worden wäre, bleibt für eine Preiskorrektur im Sinne eines Gewinnausschlusses kein Raum. Dies würde vielmehr zu einer Privilegierung der Beklagten führen, welche sich allein aus ihrem Willensmangel nicht begründen liesse. Dazu gibt das allgemeine Privatrecht keine Handhabe (a.A. EVELINE WYSS/HANS CASPAR VON DER CRONE, a.a.O., S. 42 f., welche von einem blossen Anspruch auf Verwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausgehen).
7.3 Wurde der Klärschlammvertrag mit der Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 nach der hier vertretenen Auffassung rechtlich zufolge Kündigung ex nunc aufgelöst, hat die Vorinstanz der Klägerin bundesrechtskonform ebenfalls Schadenersatz für die Unterschreitung der vereinbarten Liefermenge durch die Beklagte zugesprochen. Die Erwägungen unter Ziff. 7.2 hiervor gelten sinngemäss. Die Höhe des entgangenen Gewinns ist dabei Tatfrage und vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Corruzione di un funzionario: conseguenze dal profilo del diritto contrattuale. I contratti ottenuti mediante il versamento di bustarelle non hanno automaticamente un contenuto illecito o contrario ai buoni costumi (conferma della giurisprudenza). Il contratto ottenuto grazie al fatto di aver corrotto un funzionario sottostà ai divieti sanciti dagli art. 19 e 20 CO solamente quando il comportamento punibile si estende al contenuto del contratto (consid. 5.2).
Si può ammettere il perfezionamento del contratto malgrado la corruzione (consid. 6.2)? Un simile contratto va considerato non vincolante per dolo (consid. 6.3)?
Effetti dell'impugnazione del contratto per vizio di volontà.
Principio: Caducità del contratto con effetto ex tunc (consid. 7.1.1). In caso di rapporti di lunga durata che si sono già totalmente o parzialmente concretizzati: disdetta ex nunc (consid. 7.1.2); riserva (consid. 7.1.4). Distinzione dalla relazione contrattuale di fatto (consid. 7.1.3). Rimborso delle prestazioni effettuate (consid. 7.2) e risarcimento del danno (consid. 7.3).
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129 III 331
Sachverhalt ab Seite 331
A.- B. und C. sind Eigentümer der Liegenschaft X., die ein Einfamilienhaus mit Garten umfasst. Der mit Bäumen und Sträuchern bewachsene Garten grenzt an einer Seite an den Garten der Liegenschaft Y., die ebenfalls mit einem Einfamilienhaus überbaut ist. In diesem Haus wohnt A. mit ihrer Familie.
Auf dem Grundstück der Eheleute B. und C. stehen nahe an der Grenze zum Garten der Familie A. eine rund 25 Jahre alte Blutbuche und eine rund 30 Jahre alte Hainbuche. Am 24. und 25. Januar 1996 lichtete ein im Auftrag von A. handelnder Gärtner diese Bäume aus und schnitt deren Äste zurück. Zudem fällte er eine im Grenzbereich stehende Fichte.
A. wurde wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Im Strafurteil wurde zudem die von den Eheleuten B. und C. adhäsionsweise geltend gemachte Zivilklage dem Grundsatz nach gutgeheissen, wobei die Parteien zur Festsetzung der Höhe des zuzusprechenden Betrages an die Zivilgerichte verwiesen wurden.
B.- B. und C. stellten mit Klage vom 15. Februar 1999 den Antrag, A. zur Zahlung von Fr. 44'885.50 nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 27. Juni 2000 hiess die Gerichtspräsidentin 2 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut. Auf Appellation der Beklagten hob der Appellationshof des Kantons Bern den erstinstanzlichen Entscheid auf und sprach den Klägern mit Urteil vom 25. Juni 2002 Fr. 21'605.- nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu.
C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs vom 25. Juni 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 128 III 22 E. 2e/aa; BGE 104 II 198 S. 199; BGE 90 II 417 E. 3 S. 424, je mit Hinweisen). In BGE 127 III 73 E. 4b ist ausgeführt worden, dass Bäume gemäss dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip dem Eigentümer des Grundstücks gehören, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusse daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bildeten. Der Verkehrswert dieses Grundstücks könne durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein. Unter Umständen trete ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht werde. Im ersten Satz der folgenden Erwägung ist schliesslich festgehalten worden, falls die Werteinbusse des Grundstücks mit vernünftigem Aufwand nicht festgestellt werden könne, sei zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen.
2.2 In den zitierten Passagen von BGE 127 III 73 E. 4b ist hervorgehoben worden, dass die Beschädigung eines Baumes einen Einfluss auf den Verkehrswert des Grundstückes haben kann. Das mag in einzelnen Fällen, beim Vorliegen besonderer Umstände zutreffen, entspricht aber nicht dem Normalfall. Handelt es sich um einen, zwei oder drei Bäume, die im mit mehreren anderen Bäumen bewachsenen Garten eines Wohnhauses stehen, hat deren Beschädigung in der Regel keine Auswirkungen auf den Verkehrswert des Grundstückes. Anders könnte es sich dagegen verhalten, wenn beispielsweise alle auf einem Wohngrundstück stehenden Bäume gefällt oder massiv beschädigt worden wären. Das in der Literatur erwähnte Beispiel des Grundstücks, das an Wert gewinnt, weil die Zerstörung des Baumes die Überbaubarkeit zur Folge hat, gehört ebenfalls in den Bereich der Extremfälle. Diese seltenen Sachverhalte dürfen nicht rechtlich verallgemeinert werden, indem die Regel aufgestellt wird, dass die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes nur insoweit einen Vermögensschaden bilden kann, als sie den Verkehrswert des Grundstückes mindert (gleicher Meinung HAUSHEER/JAUN, in: ZBJV 139/2003 S. 44). Massgebend ist vielmehr, welches Interesse der jeweilige Eigentümer an der Wiederherstellung des früheren Zustandes hat. Darauf ist abzustellen, wenn darüber zu entscheiden ist, ob die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes als Vermögensschaden zu betrachten ist. Der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Schadensbegriff ist nicht ausschliesslich objektiv zu verstehen, sondern enthält bereits aufgrund seiner historischen Wurzeln eine subjektive, das Erhaltungsinteresse des Geschädigten berücksichtigende Komponente (HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, S. 6 ff.; HONSELL/MAYER-MALY/SELB, Römisches Recht, 4. Aufl., S. 224 Fn. 4; ROBERTO, Schadensrecht, Basel 1997, S. 11 ff.; NIKLAUS LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht: Grundlagen und Einzelfragen der Schadensberechnung und Schadenersatzbemessung, Diss. Freiburg 1999, S. 23 ff.). Diese subjektive Komponente erlaubt die Berücksichtigung der Interessenlage des jeweiligen Eigentümers. Hat dieser ein sachliches Interesse an der Unversehrtheit der zerstörten oder beschädigten Bäume, darf das Vorliegen eines Vermögensschadens nicht mit der Begründung verneint werden, die Zerstörung oder Beschädigung der Bäume habe den Verkehrswert des Grundstücks nicht vermindert.
Lehre und Rechtsprechung betrachten denn auch übereinstimmend als sachgerecht, dass sich die Schadensbestimmung im Fall der Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen grundsätzlich an den Kosten der Neuanpflanzung orientieren soll (BGE 127 III 73 E. 4c; ROBERTO, a.a.O., S. 150; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 104 f.). Bei solchen Sachverhalten steht der Anspruch des Geschädigten auf Naturalrestitution bzw. deren Surrogat in Form des Ersatzes der Wiederherstellungskosten im Vordergrund. Wird Geldersatz verlangt, tritt dieser an die Stelle des Naturalersatzes. Der Geldersatz ist deshalb unabhängig von einer allfälligen Vermögenseinbusse im Sinne des allgemeinen Schadensbegriffes (Differenzhypothese) zu leisten (LÜCHINGER, a.a.O., S. 26 ff.). Die Naturalrestitution gewährleistet das Integritätsinteresse des Geschädigten und ist am besten geeignet, den Ausgleichsgedanken zu verwirklichen (KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Wien 1997, S. 286).
Die Vorinstanz hat sich an die erwähnten Grundsätze gehalten. Die Rüge der Beklagten, der angefochtene Entscheid verletze in diesen Punkten Bundesrecht, erweist sich als unbegründet.
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Unerlaubte Handlung; Beschädigung von Bäumen (Art. 43 OR). Bestimmung des Schadenersatzes für die Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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129 III 331
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129 III 331
Sachverhalt ab Seite 331
A.- B. und C. sind Eigentümer der Liegenschaft X., die ein Einfamilienhaus mit Garten umfasst. Der mit Bäumen und Sträuchern bewachsene Garten grenzt an einer Seite an den Garten der Liegenschaft Y., die ebenfalls mit einem Einfamilienhaus überbaut ist. In diesem Haus wohnt A. mit ihrer Familie.
Auf dem Grundstück der Eheleute B. und C. stehen nahe an der Grenze zum Garten der Familie A. eine rund 25 Jahre alte Blutbuche und eine rund 30 Jahre alte Hainbuche. Am 24. und 25. Januar 1996 lichtete ein im Auftrag von A. handelnder Gärtner diese Bäume aus und schnitt deren Äste zurück. Zudem fällte er eine im Grenzbereich stehende Fichte.
A. wurde wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Im Strafurteil wurde zudem die von den Eheleuten B. und C. adhäsionsweise geltend gemachte Zivilklage dem Grundsatz nach gutgeheissen, wobei die Parteien zur Festsetzung der Höhe des zuzusprechenden Betrages an die Zivilgerichte verwiesen wurden.
B.- B. und C. stellten mit Klage vom 15. Februar 1999 den Antrag, A. zur Zahlung von Fr. 44'885.50 nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 27. Juni 2000 hiess die Gerichtspräsidentin 2 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut. Auf Appellation der Beklagten hob der Appellationshof des Kantons Bern den erstinstanzlichen Entscheid auf und sprach den Klägern mit Urteil vom 25. Juni 2002 Fr. 21'605.- nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu.
C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs vom 25. Juni 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 128 III 22 E. 2e/aa; BGE 104 II 198 S. 199; BGE 90 II 417 E. 3 S. 424, je mit Hinweisen). In BGE 127 III 73 E. 4b ist ausgeführt worden, dass Bäume gemäss dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip dem Eigentümer des Grundstücks gehören, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusse daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bildeten. Der Verkehrswert dieses Grundstücks könne durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein. Unter Umständen trete ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht werde. Im ersten Satz der folgenden Erwägung ist schliesslich festgehalten worden, falls die Werteinbusse des Grundstücks mit vernünftigem Aufwand nicht festgestellt werden könne, sei zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen.
2.2 In den zitierten Passagen von BGE 127 III 73 E. 4b ist hervorgehoben worden, dass die Beschädigung eines Baumes einen Einfluss auf den Verkehrswert des Grundstückes haben kann. Das mag in einzelnen Fällen, beim Vorliegen besonderer Umstände zutreffen, entspricht aber nicht dem Normalfall. Handelt es sich um einen, zwei oder drei Bäume, die im mit mehreren anderen Bäumen bewachsenen Garten eines Wohnhauses stehen, hat deren Beschädigung in der Regel keine Auswirkungen auf den Verkehrswert des Grundstückes. Anders könnte es sich dagegen verhalten, wenn beispielsweise alle auf einem Wohngrundstück stehenden Bäume gefällt oder massiv beschädigt worden wären. Das in der Literatur erwähnte Beispiel des Grundstücks, das an Wert gewinnt, weil die Zerstörung des Baumes die Überbaubarkeit zur Folge hat, gehört ebenfalls in den Bereich der Extremfälle. Diese seltenen Sachverhalte dürfen nicht rechtlich verallgemeinert werden, indem die Regel aufgestellt wird, dass die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes nur insoweit einen Vermögensschaden bilden kann, als sie den Verkehrswert des Grundstückes mindert (gleicher Meinung HAUSHEER/JAUN, in: ZBJV 139/2003 S. 44). Massgebend ist vielmehr, welches Interesse der jeweilige Eigentümer an der Wiederherstellung des früheren Zustandes hat. Darauf ist abzustellen, wenn darüber zu entscheiden ist, ob die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes als Vermögensschaden zu betrachten ist. Der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Schadensbegriff ist nicht ausschliesslich objektiv zu verstehen, sondern enthält bereits aufgrund seiner historischen Wurzeln eine subjektive, das Erhaltungsinteresse des Geschädigten berücksichtigende Komponente (HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, S. 6 ff.; HONSELL/MAYER-MALY/SELB, Römisches Recht, 4. Aufl., S. 224 Fn. 4; ROBERTO, Schadensrecht, Basel 1997, S. 11 ff.; NIKLAUS LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht: Grundlagen und Einzelfragen der Schadensberechnung und Schadenersatzbemessung, Diss. Freiburg 1999, S. 23 ff.). Diese subjektive Komponente erlaubt die Berücksichtigung der Interessenlage des jeweiligen Eigentümers. Hat dieser ein sachliches Interesse an der Unversehrtheit der zerstörten oder beschädigten Bäume, darf das Vorliegen eines Vermögensschadens nicht mit der Begründung verneint werden, die Zerstörung oder Beschädigung der Bäume habe den Verkehrswert des Grundstücks nicht vermindert.
Lehre und Rechtsprechung betrachten denn auch übereinstimmend als sachgerecht, dass sich die Schadensbestimmung im Fall der Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen grundsätzlich an den Kosten der Neuanpflanzung orientieren soll (BGE 127 III 73 E. 4c; ROBERTO, a.a.O., S. 150; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 104 f.). Bei solchen Sachverhalten steht der Anspruch des Geschädigten auf Naturalrestitution bzw. deren Surrogat in Form des Ersatzes der Wiederherstellungskosten im Vordergrund. Wird Geldersatz verlangt, tritt dieser an die Stelle des Naturalersatzes. Der Geldersatz ist deshalb unabhängig von einer allfälligen Vermögenseinbusse im Sinne des allgemeinen Schadensbegriffes (Differenzhypothese) zu leisten (LÜCHINGER, a.a.O., S. 26 ff.). Die Naturalrestitution gewährleistet das Integritätsinteresse des Geschädigten und ist am besten geeignet, den Ausgleichsgedanken zu verwirklichen (KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Wien 1997, S. 286).
Die Vorinstanz hat sich an die erwähnten Grundsätze gehalten. Die Rüge der Beklagten, der angefochtene Entscheid verletze in diesen Punkten Bundesrecht, erweist sich als unbegründet.
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de
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Acte illicite; endommagement d'arbres (art. 43 CO). Détermination de l'indemnité pour la destruction ou l'endommagement d'arbres (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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129 III 331
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129 III 331
Sachverhalt ab Seite 331
A.- B. und C. sind Eigentümer der Liegenschaft X., die ein Einfamilienhaus mit Garten umfasst. Der mit Bäumen und Sträuchern bewachsene Garten grenzt an einer Seite an den Garten der Liegenschaft Y., die ebenfalls mit einem Einfamilienhaus überbaut ist. In diesem Haus wohnt A. mit ihrer Familie.
Auf dem Grundstück der Eheleute B. und C. stehen nahe an der Grenze zum Garten der Familie A. eine rund 25 Jahre alte Blutbuche und eine rund 30 Jahre alte Hainbuche. Am 24. und 25. Januar 1996 lichtete ein im Auftrag von A. handelnder Gärtner diese Bäume aus und schnitt deren Äste zurück. Zudem fällte er eine im Grenzbereich stehende Fichte.
A. wurde wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Im Strafurteil wurde zudem die von den Eheleuten B. und C. adhäsionsweise geltend gemachte Zivilklage dem Grundsatz nach gutgeheissen, wobei die Parteien zur Festsetzung der Höhe des zuzusprechenden Betrages an die Zivilgerichte verwiesen wurden.
B.- B. und C. stellten mit Klage vom 15. Februar 1999 den Antrag, A. zur Zahlung von Fr. 44'885.50 nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 27. Juni 2000 hiess die Gerichtspräsidentin 2 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut. Auf Appellation der Beklagten hob der Appellationshof des Kantons Bern den erstinstanzlichen Entscheid auf und sprach den Klägern mit Urteil vom 25. Juni 2002 Fr. 21'605.- nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu.
C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs vom 25. Juni 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 128 III 22 E. 2e/aa; BGE 104 II 198 S. 199; BGE 90 II 417 E. 3 S. 424, je mit Hinweisen). In BGE 127 III 73 E. 4b ist ausgeführt worden, dass Bäume gemäss dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip dem Eigentümer des Grundstücks gehören, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusse daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bildeten. Der Verkehrswert dieses Grundstücks könne durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein. Unter Umständen trete ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht werde. Im ersten Satz der folgenden Erwägung ist schliesslich festgehalten worden, falls die Werteinbusse des Grundstücks mit vernünftigem Aufwand nicht festgestellt werden könne, sei zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen.
2.2 In den zitierten Passagen von BGE 127 III 73 E. 4b ist hervorgehoben worden, dass die Beschädigung eines Baumes einen Einfluss auf den Verkehrswert des Grundstückes haben kann. Das mag in einzelnen Fällen, beim Vorliegen besonderer Umstände zutreffen, entspricht aber nicht dem Normalfall. Handelt es sich um einen, zwei oder drei Bäume, die im mit mehreren anderen Bäumen bewachsenen Garten eines Wohnhauses stehen, hat deren Beschädigung in der Regel keine Auswirkungen auf den Verkehrswert des Grundstückes. Anders könnte es sich dagegen verhalten, wenn beispielsweise alle auf einem Wohngrundstück stehenden Bäume gefällt oder massiv beschädigt worden wären. Das in der Literatur erwähnte Beispiel des Grundstücks, das an Wert gewinnt, weil die Zerstörung des Baumes die Überbaubarkeit zur Folge hat, gehört ebenfalls in den Bereich der Extremfälle. Diese seltenen Sachverhalte dürfen nicht rechtlich verallgemeinert werden, indem die Regel aufgestellt wird, dass die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes nur insoweit einen Vermögensschaden bilden kann, als sie den Verkehrswert des Grundstückes mindert (gleicher Meinung HAUSHEER/JAUN, in: ZBJV 139/2003 S. 44). Massgebend ist vielmehr, welches Interesse der jeweilige Eigentümer an der Wiederherstellung des früheren Zustandes hat. Darauf ist abzustellen, wenn darüber zu entscheiden ist, ob die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes als Vermögensschaden zu betrachten ist. Der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Schadensbegriff ist nicht ausschliesslich objektiv zu verstehen, sondern enthält bereits aufgrund seiner historischen Wurzeln eine subjektive, das Erhaltungsinteresse des Geschädigten berücksichtigende Komponente (HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, S. 6 ff.; HONSELL/MAYER-MALY/SELB, Römisches Recht, 4. Aufl., S. 224 Fn. 4; ROBERTO, Schadensrecht, Basel 1997, S. 11 ff.; NIKLAUS LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht: Grundlagen und Einzelfragen der Schadensberechnung und Schadenersatzbemessung, Diss. Freiburg 1999, S. 23 ff.). Diese subjektive Komponente erlaubt die Berücksichtigung der Interessenlage des jeweiligen Eigentümers. Hat dieser ein sachliches Interesse an der Unversehrtheit der zerstörten oder beschädigten Bäume, darf das Vorliegen eines Vermögensschadens nicht mit der Begründung verneint werden, die Zerstörung oder Beschädigung der Bäume habe den Verkehrswert des Grundstücks nicht vermindert.
Lehre und Rechtsprechung betrachten denn auch übereinstimmend als sachgerecht, dass sich die Schadensbestimmung im Fall der Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen grundsätzlich an den Kosten der Neuanpflanzung orientieren soll (BGE 127 III 73 E. 4c; ROBERTO, a.a.O., S. 150; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 104 f.). Bei solchen Sachverhalten steht der Anspruch des Geschädigten auf Naturalrestitution bzw. deren Surrogat in Form des Ersatzes der Wiederherstellungskosten im Vordergrund. Wird Geldersatz verlangt, tritt dieser an die Stelle des Naturalersatzes. Der Geldersatz ist deshalb unabhängig von einer allfälligen Vermögenseinbusse im Sinne des allgemeinen Schadensbegriffes (Differenzhypothese) zu leisten (LÜCHINGER, a.a.O., S. 26 ff.). Die Naturalrestitution gewährleistet das Integritätsinteresse des Geschädigten und ist am besten geeignet, den Ausgleichsgedanken zu verwirklichen (KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Wien 1997, S. 286).
Die Vorinstanz hat sich an die erwähnten Grundsätze gehalten. Die Rüge der Beklagten, der angefochtene Entscheid verletze in diesen Punkten Bundesrecht, erweist sich als unbegründet.
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de
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Atto illecito; danneggiamento di alberi (art. 43 CO). Determinazione dell'ammontare del risarcimento in caso di distruzione o danneggiamento di alberi (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 335
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129 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
A.- Am 29. Juni 2000 wurde über den Inhaber der Einzelfirma Metallbau E.X. der Konkurs eröffnet. Das Inventar der Einzelfirma wurde von der am 26. Mai 2000 gegründeten Metallbau X. GmbH (Beklagten) zwecks Fortführung der Betriebstätigkeit aus der Konkursmasse übernommen. Der zwischen dem für die Konkursmasse handelnden Konkursamt Lebern und der Beklagten abgeschlossene Vertrag vom 21. Juli 2000 sah vor, dass das Inventar zunächst in Miete übernommen, jedoch später käuflich erworben würde. Am 29. November und 21. Dezember 2000 wurden entsprechende Kaufverträge abgeschlossen. Der Metallbaubetrieb ist im Anschluss an die Konkurseröffnung lediglich einen Tag stillgestanden.
B.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (Klägerin) bezahlte im Zusammenhang mit dem Konkurs der Einzelfirma Insolvenzentschädigungen und darauf zu entrichtende Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 80'912.90. Sie liess im Konkurs Fr. 73'744.30 in der 1. Klasse und Fr. 7'168.60 in der 2. Klasse kollozieren, klagte aber auch vor Richteramt Solothurn-Lebern gegen die Metallbau X. GmbH auf Zahlung von Fr. 80'912.90 nebst Zins. Die Klage wurde vom Amtsgericht mit Urteil vom 22. November 2001 gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Solothurn entschied auf Appellation der Beklagten hin jedoch anders und wies die Klage am 20. August 2002 ab.
C.- Die Klägerin führt Berufung beim Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht die nach Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zufolge Ausrichtung der Insolvenzentschädigungen auf sie übergegangenen Lohnansprüche der versicherten Arbeitnehmer geltend. Sie ist der Auffassung, die Beklagte als Übernehmerin hafte nach Art. 333 Abs. 3 OR mit dem bisherigen Arbeitgeber solidarisch für die vor der Übernahme des Betriebes verfallenen Lohnforderungen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall, in dem die Übernahme des Betriebes aus dem Konkurs des bisherigen Arbeitgebers erfolgt sei. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.
2.
2.1 Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, geht nach Art. 333 Abs. 1 OR das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Unter Betrieb ist eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit zu verstehen, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt; die Bestimmung bezieht sich aber auch auf Betriebsteile, d.h. auf organisatorische Leistungseinheiten, denen die wirtschaftliche Selbständigkeit fehlt (so schon für das alte Recht: BGE 112 II 51 E. 3b/aa S. 56). Für die Anwendbarkeit von Art. 333 OR ist erforderlich und hinreichend, dass die organisatorische Einheit ihre Identität, d.h. den Betriebszweck, die Organisation und den individuellen Charakter im Wesentlichen bewahrt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 5 und 6 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 1 zu Art. 333 OR S. 281; GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in: Vito Roberto [Hrsg.], Sanierung der AG, Zürich 2003, S. 130 f. [im Folgenden zitiert als "GEISER, Sanierungen"]; ausführlich: ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprises en droit du travail, Etude comparative des droits communautaire, britannique, français et suisse, Genf 2003, S. 29 ff.; vgl. auch die Umschreibung in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie des EU Rates 2001/23 vom 12. März 2001 "zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen", ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16). Dies ist aufgrund sämtlicher den Vorgang kennzeichnender Tatsachen und Umstände zu beurteilen (AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994 S. 699 ff., 704 [im Folgenden als "AUBERT, 1994" zitiert]). Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.37/1999 vom 25. März 1999, E. 1; vgl. auch WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 292, 305). Dabei genügt eine bloss obligatorische, also auch mietweise Übertragung der Nutzungs- und Gebrauchsrechte an den Produktionsmitteln, wie sie hier zunächst vorlag (Urteil des Bundesgerichts 4C.54/1996 vom 31. Oktober 1996, E. 3a; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 1 zu Art. 333 OR; KARAGJOZI, a.a.O., S. 28). Eine Rechtsbeziehung zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Arbeitgeber ist nicht erforderlich (BGE 123 III 466 E. 3a; AUBERT, 1994, a.a.O., S. 704).
Nach einer Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR mit Übergang der Arbeitsverhältnisse haften der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer beendet wird (Art. 333 Abs. 3 OR). Anders als Art. 181 OR knüpft Art. 333 Abs. 3 OR für vor dem Übergang verfallene Forderungen nicht an die rechtsgeschäftliche Übernahme von Aktiven und Passiven an, sondern an die tatsächliche Fortführung des Betriebes unter Wahrung seiner Identität (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4C.37/1999 vom 25. März 1999, E. 3a sowie 4P.66/1996 vom 6. August 1996, E. 3c/bb; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 333 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 333 OR; GEISER, Betriebsübernahme und Massenentlassung im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Hasenböhler/Schnyder [Hrsg.], Zivilprozessrecht, Arbeitsrecht, Kolloquium zu Ehren von Professor Adrian Staehelin, Zürich 1997, S. 104 [im Folgenden zitiert als "GEISER, Betriebsübernahme"]; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 141 f.).
2.2 Die Antwort auf die Frage, ob Art. 333 OR auch bei Übernahme eines Betriebs nach der Konkurseröffnung über den ursprünglichen Inhaber anwendbar ist, lässt sich dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen. Der Konkursfall wird weder in der ursprünglichen, bis zum 30. April 1994 geltenden, noch in der revidierten Fassung der Bestimmung erwähnt, was je nach Betrachtungsweise sowohl dessen Einschluss wie auch Ausschluss bedeuten kann. Ebenso wenig liefern die Materialien klare Anhaltspunkte, was dazu beiträgt, dass die Lehrmeinungen zur Frage geteilt sind:
Ein Teil der Lehre befürwortet eine uneingeschränkte Geltung von Art. 333 OR bei einem Betriebserwerb aus Konkurs oder im Nachlassverfahren (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 333 OR; FRANCO LORANDI, Betriebsübernahmen gemäss Art. 333 OR im Zusammenhang mit Sanierungen und Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 95 ff.; KURT MEIER, Betriebsübergang im Nachlass und Konkurs, Plädoyer 2003 1 S. 26 ff., 31 ff.). Andere Autoren vertreten die Ansicht, Art. 333 OR sei im Konkurs- und Nachlassverfahren nicht anwendbar (VOLLMAR, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 298 SchKG; SPÜHLER/INFANGER, Betriebsübergänge und Arbeitsverträge in der Zwangsvollstreckung - Anwendung von Art. 333 OR im Konkurs und Nachlassvertrag?, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 225 ff.; für das Nachlassverfahren differenzierend: WYLER, a.a.O., S. 312; modifiziert auch AUBERT, Insolvence et transfert d'entreprise, in: Bénédict Foëx et Luc Thévenoz [Hrsg.], Insolvence, désendettement et redressement, Etudes réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Basel 2000, S. 11 [im Folgenden als "AUBERT, 2000" zitiert]). RICO A. CAMPONOVO (Übernahme von Arbeitsverhältnissen gemäss Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 1417 ff.) lehnt eine Anwendung von Art. 333 gar in jedem Sanierungsfall ab. Nach einer differenzierenden Lehrmeinung gehen die Arbeitsverhältnisse bei einer Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse nach Art. 333 OR zwar auf den Erwerber über, allerdings unter Ausschluss von dessen Solidarhaft für vor der Konkurseröffnung verfallene Lohnforderungen (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Betriebsübernahme der X AG durch die Y AG - Gutachten zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR, Nr. 68 der Reihe Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, St. Gallen 2001, Rz. 2.46 [www.faa.unisg.ch/projekte/projekte_juristische_abteilung_site.htm; im Folgenden zitiert als "GEISER, Gutachten"]; HANS HOFSTETTER, Zur Anwendbarkeit von Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, AJP 1998 S. 926 ff. [im Folgenden als "HOFSTETTER, 1998" zitiert]; derselbe, Anwendbarkeit von Art. 333 in Sanierungssituationen, AJP 2003 S. 153 [im Folgenden: "HOFSTETTER, 2003" zitiert]).
3. Die Beklagte hat die Betriebsaktiven der Einzelfirma Metallbau E.X. zunächst mietweise und anschliessend als Käuferin übernommen. Die mit der Einzelfirma bestehenden Arbeitsverhältnisse wurden von ihr nach der Betriebsübernahme unbestrittenermassen weitergeführt. Streitig ist, ob die Beklagte den Arbeitnehmern bzw. der Arbeitslosenversicherung für vor der Übernahme fällig gewordene Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen haftet. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen und die Klägerin behauptet auch nicht, dass zwischen der Konkursmasse und der Beklagten im Mietvertrag vom 21. Juli 2000 oder in den Kaufverträgen vom 29. November und vom 21. Dezember 2000 im Sinne von Art. 112 OR vereinbart worden wäre, die Beklagte solle den Arbeitnehmern unabhängig von einer Verpflichtung nach Art. 333 OR für vor Betriebsübernahme verfallene Lohnforderungen haften. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz die solidarische Haftung der Beklagten nach Art. 333 Abs. 3 OR für die vor Konkurseröffnung über den Inhaber der Einzelfirma Metallbau E.X. fällig gewordenen Lohnforderungen zu Recht verneint hat. Dabei ist von der Hypothese auszugehen, dass Art. 333 Abs. 1 OR bei Übernahmen von Betrieben aus dem Konkurs zum Tragen kommt, da die Rechtsfolge der Solidarhaftung die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraussetzt. Soweit die Vorinstanz die Solidarhaftung der Beklagten nach Art. 333 Abs. 3 OR insoweit zutreffend verneint hat, braucht hier die in der Lehre streitige Frage, ob Art. 333 OR bei Übernahmen aus der Konkursmasse überhaupt anwendbar ist, nicht entschieden zu werden.
4. Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (grundlegend: BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 128 III 113 E. 2a; BGE 125 II 192 E. 3a; BGE 124 IV 106 E. 3a, je mit Hinweisen).
5. Wie bereits erwähnt, äussern sich weder der Wortlaut von Art. 333 Abs. 3 OR noch die Materialien explizit darüber, ob der Erwerber für vor der Betriebsübernahme fällig gewordene Lohnforderungen haftet, wenn die Übernahme aus einer Konkursmasse erfolgt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich bislang nicht zur strittigen Frage geäussert. Im von der Klägerin im kantonalen Verfahren angerufenen BGE 127 V 183 ff. lag, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sachverhaltsmässig kein Fall einer Betriebsübernahme nach Konkurseröffnung über den alten Arbeitgeber zugrunde. Zu beurteilen waren in jenem Fall lediglich die Auswirkungen von Art. 333 OR auf die insolvenzentschädigungsrechtliche Ordnung nach Art. 51 ff. AVIG (BGE 127 V 183 E. 2; vgl. dazu auch KARAGJOZI, a.a.O., S. 60).
5.1 Der Zweck von Art. 333 Abs. 1 OR in der Fassung vom 25. Juni 1971 bestand nur darin, den Übergang von Unternehmen zu erleichtern und dem Erwerber des Betriebes die eingearbeiteten Arbeitskräfte nach Möglichkeit zu sichern (BGE 127 V 183 E. 4b; AUBERT, 1994, a.a.O., S. 703). Der unveränderte Übergang des Arbeitsverhältnisses liegt grundsätzlich auch im Interesse der Arbeitnehmer, weil gewisse Ansprüche, wie diejenigen auf Ferien, auf Lohnzahlung bei Verhinderung an der Arbeitsleistung oder auf Abgangsentschädigung sowie die Kündigungsfrist von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind, die durch den Übergang nicht unterbrochen wird (sog. "Besitzstandswahrung" BGE 127 V 183 E. 4c; Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 241ff., S. 371; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 927). Allerdings konnte der Betriebserwerber nach altem Recht den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen. In diesem Fall wurden die genannten Interessen der Arbeitnehmer beeinträchtigt. Mit der Revision vom 17. Dezember 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (im Folgenden: "Revision 1993") wurde Art. 333 Abs. 1 OR daher im Rahmen des so genannten "Swisslex-Programms" in der Weise abgeändert, dass die im Zeitpunkt der Übertragung des Betriebes auf einen Dritten bestehen Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen, selbst wenn dies gegen seinen Willen geschehen sollte (BGE 127 V 183 E. 4d; BGE 123 III 466 E. 3b). Damit wurde das schweizerische Recht insoweit der Richtlinie Nr. 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. L 61 vom 5. März 1977, S. 26 ff.) angepasst, mit der die umfassende Wahrung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer beim Betriebsübergang angestrebt wird (BGE 127 V 183 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f.; Botschaft über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805ff., S. 880 f.; vgl. auch AUBERT, 1994, a.a.O., S. 699).
5.2 Der Absatz 3 von Art. 333 OR über die Solidarhaftung von Betriebsveräusserer und Betriebserwerber für Lohnforderungen wurde in der Revision 1993 nicht geändert. Da der Erwerber den Übergang der Arbeitsverhältnisse nach der neuen Regelung nicht mehr ablehnen kann, hat Art. 333 OR seinem Wortlaut nach zur Folge, dass ein Erwerber stets für die vor der Betriebsübernahme fällig gewordenen Lohnforderungen solidarisch haftet. Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR (Art. 362 OR) ist es nicht möglich, diese Haftung in einer Vereinbarung zwischen den Arbeitnehmern und dem Erwerber auszuschliessen.
5.3 Die Vorinstanz ging mit einem überwiegenden Teil der Lehre davon aus, dass dieser Umstand Übernahmen aus dem Konkurs erschweren oder verunmöglichen könne, da der bisherige Arbeitgeber insbesondere in Konkursfällen oftmals mit Lohnzahlungen stark im Rückstand sei und eine Solidarhaftung für den Betriebserwerber mit schwerwiegenden Belastungen verbunden wäre (vgl. insbes. VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103, 111; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 132; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 926 f., 929; derselbe, 2003, a.a.O., S. 156; SPÜHLER/INFANGER, a.a.O., S. 226 f., 229; LORANDI, a.a.O., S. 95; MEIER, a.a.O., S. 28). Die Annahme einer Solidarhaftung getreu dem Wortlaut von Art. 333 Abs. 3 OR auch im Fall, in dem die Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse erfolge, widerspreche damit dem Sinn und Zweck der Norm. Damit würde die Absicht des Gesetzgebers, den Schutz der Arbeitnehmer bei Übergang eines Betriebes zu verstärken, in ihr Gegenteil verkehrt. Den Arbeitnehmern und der Volkswirtschaft sei mehr gedient, wenn ein neuer Arbeitgeber gefunden werde, der zwar für ausstehende Lohnforderungen nicht hafte, aber immerhin den Betrieb weiterführe und die Arbeitsplätze erhalte. Ausstehende Lohnforderungen dürften in der Regel durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein und die Arbeitnehmer in dieser Hinsicht daher keinen Schaden erleiden. Aufgrund des gesetzlichen Konkursprivilegs bestehe für die in die Lohnforderungen subrogierende Arbeitslosenkasse die reelle Möglichkeit, zumindest für einen Teil der bezahlten Gelder nachträglich aus der Konkursmasse befriedigt zu werden.
5.4
5.4.1 Zweck der solidarischen Haftung der alten und neuen Arbeitgeber nach Art. 333 Abs. 3 OR, wie sie in der Fassung vom 25. Juni 1971 statuiert wurde, war der Schutz der Arbeitnehmer vor neuen Arbeitgebern, deren Bonität sie nicht kannten (BGE 127 V 183 E. 4c; vgl. auch Botschaft, a.a.O., BBl 1967 II 280ff., S. 371 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 5 zu Art. 333 OR). Die Betonung lag damit auf der Forthaftung des bisherigen Arbeitgebers und nicht so sehr auf der Solidarhaftung des Übernehmers, zumal bis zur Revision 1993 davon auszugehen war, dass der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen würde, wenn offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Betriebsübernahme bestanden. Die Frage der Solidarhaftung des Übernehmers im Fall von Übernahmen im Rahmen von Konkursen hat erst seit der Revision 1993 Bedeutung erlangt, da der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht mehr ablehnen kann (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 131 f.).
Den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass die Revision 1993 die Besitzstandswahrung der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen Rechte zum Ziel hatte (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Arbeitnehmern für den Konkursfall, in dem die Befriedigung der vor Konkurseröffnung entstandenen Schulden grundsätzlich nach den Regeln des Konkursrechts erfolgen muss (Art. 208 ff. SchKG), eine unabdingbare, zusätzlich zu ihrem Konkursprivileg (Art. 219 SchKG) hinzutretende Sicherheit für ihre Lohnforderungen in Form der Solidarhaftung des Übernehmers zu verschaffen, ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 OR; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f. sowie Botschaft, a.a.O., BBl 1993 I 805 ff., S. 880 f.). In der Lehre ist denn auch weitgehend unbestritten, dass insoweit kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, als er die Solidarhaft des Erwerbers für den Konkursfall nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den Konkursfall kann jedenfalls nicht auf die Geltung der Solidarhaftung im Konkurs geschlossen werden (vgl. insbes. LORANDI, a.a.O., S. 108; HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 155; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112 f.; derselbe, Gutachten, a.a.O., Rz. 2.36; MARC SEILER, Der Wolf im Schafspelz, Art. 333 OR - Todesstoss für Auffanggesellschaften, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2/1998 S. 78; CAMPONOVO, a.a.O., S. 1418; VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 333 OR; vgl. immerhin AUBERT, 2000, a.a.O., S. 10 f. sowie MEIER, a.a.O., S. 31).
5.4.2 Eine weitere Funktion der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR neben derjenigen, den Arbeitnehmer vor Insolvenz des neuen Arbeitgebers zu schützen, kann darin gesehen werden, zu verhindern, dass sich der bisherige Arbeitgeber bereichert, indem er den Betrieb zu einem Preis entäussert, der offenen Lohnforderungen keine Rechnung trägt (GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 127). Der Gesichtspunkt, die Arbeitnehmer vor unlauteren Machenschaften ihres bisherigen Arbeitgebers zu schützen, spielt indessen gerade im Konkursverfahren keine Rolle, da der Erlös aus der Verwertung des Betriebes der freien Verfügungsgewalt des bisherigen Arbeitgebers entzogen ist und ausschliesslich der Befriedigung der Konkursgläubiger dient (Art. 197 Abs. 1 SchKG; so Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5c). Auch insoweit spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber mit der Revision 1993 der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall zwingende Geltung verschaffen wollte.
5.5 Die Klägerin bestreitet nicht grundsätzlich, dass eine Übernahme eines Betriebes aus der Konkursmasse für einen potentiellen Erwerber uninteressant werden könnte, wenn er für ausstehende Lohnforderungen aus der Zeit vor der Konkurseröffnung einzustehen hat, mit der Folge, dass die Übernahme scheitert und die betroffenen Arbeitnehmer ihre Arbeit verlieren, statt dass sie weiterbeschäftigt werden. Sie hält jedoch dafür, das Problem lasse sich dadurch entschärfen, dass ausstehende Lohnforderungen vom Kaufpreis abgezogen werden (vgl. dazu auch MEIER, a.a.O., S. 33).
5.5.1 Wie auch die Klägerin anerkennt, müsste eine Übernahme auch insoweit in allen Fällen scheitern, in denen die ausstehenden Lohnforderungen den Wert des zu übernehmenden Betriebes übersteigen, da kein entsprechend hoher Abzug vom Kaufpreis gemacht werden kann (LORANDI, a.a.O., S. 96; Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 12. Oktober 2001, VPB 66/2002 Nr. 8 S. 110). Mit anderen Worten würde eine Übernahme bei strikter grammatikalischer Anwendung von Art. 333 Abs. 3 OR gerade in den Fällen scheitern und damit auch keine Solidarhaftung des Übernehmers entstehen, in denen die Arbeitnehmerforderungen aus dem Verwertungserlös der Konkursmasse mit Sicherheit nicht gedeckt werden können, die Arbeitnehmer im Konkurs einen Verlust erleiden und ihnen eine Solidarhaftung des Erwerbers am meisten nützen würde.
5.5.2 Diesen Fällen sind diejenigen gegenüberzustellen, in denen der Verwertungserlös der Betriebsaktiven ausreicht, um nach den Kosten des Konkursverfahrens (Art. 262 SchKG) sämtliche privilegierten offenen Lohnforderungen aus der Zeit der letzten sechs Monate vor dem Konkurs sowie allfällige weitere Erst- und Zweitklassforderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 4 SchKG zu decken, wobei als weitere Erstklassforderungen im Konkurs des Inhabers einer Einzelfirma familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG) in Betracht kommen. Bei dieser Hypothese würde die Solidarhaft des Betriebserwerbers den Arbeitnehmern des konkursiten Betriebes bzw. der in ihre Ansprüche samt Konkursprivileg eingetretenen Arbeitslosenversicherung keinen Mehrwert bringen, es sei denn, es bestünden noch Lohnforderungen, die vor mehr als sechs Monaten vor dem Konkurs entstanden sind und für die kein Konkursprivileg besteht (vgl. SEILER, a.a.O., S. 77).
5.5.3 Für die übernommenen Arbeitnehmer bzw. die Arbeitslosenversicherung nützlich sein und eine geplante Übernahme nicht von vornherein zum Scheitern bringen könnte eine Solidarhaft des Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR nur in den dazwischen liegenden Fällen, d.h. wenn der Wert der Betriebsaktiven aus Sicht des Erwerbers zwar den Betrag der vor Konkurseröffnung fällig gewordenen offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer übersteigt, indessen nicht zur Deckung aller weiteren Erst- und Zweitklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens ausreicht. In solchen Fällen könnte allerdings eine Übertragung des Betriebs durch Freihandverkauf oder Versteigerung bei Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR wiederum scheitern:
Einerseits setzt die Verwertung eines Betriebes oder von Betriebsteilen als Ganzes die Zustimmung der absoluten Mehrheit der Kopfstimmen in der zweiten Gläubigerversammlung des Konkursverfahrens voraus (Art. 253 Abs. 2 SchKG, Art. 256 Abs. 1 und Art. 252 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 47 Rz. 6 ff.). Andererseits wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR von vornherein nur übernehmen, wenn er die offenen Lohnforderungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann. Der daraus resultierende Mindererlös aus den übertragenen Betriebsaktiven wirkt sich zu Lasten jener Erstklassgläubiger aus, die nicht in den Genuss der Solidarhaftung des Erwerbers kommen und diesen belangen können. Sie müssen sich den verbleibenden, um den abgezogenen vollen Betrag der Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer reduzierten Erlös unter sich aufteilen und erhalten damit eine geringere Konkursdividende, als wenn der Erwerber nicht für die ausstehenden Forderungen aus den weitergeführten Arbeitsverhältnissen haften würde (vgl. dazu VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; SEILER, a.a.O., S. 78). Dies kann insbesondere ins Gewicht fallen, wenn nicht der ganze Betrieb, sondern nur einzelne rentable Betriebsteile mit den darin beschäftigten Arbeitnehmern übernommen werden und damit die nicht übernommenen, allein auf die Konkursdividende angewiesenen Arbeitnehmer gegenüber jenen schlechter gestellt werden (vgl. CAMPONOVO, a.a.O., S. 1419). Bei einer solchen Konstellation kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich keine Mehrheit in der Gläubigerversammlung finden wird, die einem Verkauf des Betriebsteils zu einem um die ausstehenden Lohnforderungen reduzierten Preis zustimmen wird, selbst wenn berücksichtigt wird, dass die Konkursverwaltung - im Interesse aller Gläubiger - eine Weiterführung des Betriebes im Konkurs nur beschliessen wird (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 und Art. 238 Abs. 1 SchKG), wenn der Fortführungswert des Unternehmens bzw. von Betriebsteilen den Liquidationswert übersteigt und die Gläubiger demnach in der Regel eher an einer Veräusserung des Betriebs oder von Teilen zur Fortführung als an einer Liquidation interessiert sein dürften (vgl. dazu MARC RUSSENBERGER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 238 SchKG; URS BÜRGI, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 256 SchKG; ANDRES BAUMGARTNER, Fortführung des Unternehmens im Konkurs, Diss. Freiburg 1987, S. 106 ff.; RALPH KNUPP, Die Anordnung der Unternehmensweiterführung im Konkurs, Zürich 1988, S. 56 ff., 136; ANDREAS FEUZ, Trotz Konkurs geöffnet, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/1998 S. 16).
5.5.4 Zu berücksichtigen ist ein weiterer Gesichtspunkt. Zieht der Betriebserwerber bei Geltung der Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkurs offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Übernahme vom Kaufpreis für die Betriebsaktiven ab, führt dies zwar dazu, dass ein geringerer Verwertungserlös in die Masse fliesst. Die Konkursmasse erhält dafür jedoch insoweit keine echte Gegenleistung als sie gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern von der solidarischen Haftung für die ausstehenden Lohnforderungen befreit würde (Art. 144 Abs. 2 OR): Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR können die Arbeitnehmer gegenüber der Masse nicht auf die ausstehenden Lohnansprüche verzichten (Art. 362 OR; vgl. MEIER, a.a.O., S. 34; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 104; LORANDI, a.a.O., S. 96 f.). Die offenen Lohnforderungen können von ihnen, wie im vorliegenden Fall, weiterhin im Konkurs angemeldet werden (vgl. dazu REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; JOHANNA MAYER-LADNER/KARIN DOLDER, Schutz des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/2000 S. 18). Auch aus diesem Grund kann eine Übernahme aus dem Konkurs am erforderlichen Mehr in der Gläubigerversammlung scheitern.
5.5.5 Zusammenfassend führt eine Solidarhaftung des Erwerbers eines Betriebes aus einer Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR dazu, dass Betriebsübernahmen je nach Zusammensetzung der Gläubigerversammlung und dem Verhältnis des Wertes der Betriebsaktiven zum Betrag der offenen Lohnforderungen scheitern können oder gar von vornherein zum Scheitern verurteilt sind. Insbesondere in Fällen, in denen der Fortführungswert des Betriebes aus Sicht des Erwerbers nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen ausreicht und eine Solidarhaftung den übernommenen Arbeitnehmern erhebliche Vorteile bringen könnte, wird eine Übernahme kaum je zustande kommen. Der mit der Revision 1993 angestrebte Zweck der Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes würde daher in den meisten Fällen in sein Gegenteil verkehrt, wenn Art. 333 Abs. 3 OR auch in Konkursfällen angewendet würde. Es kann damit nicht argumentiert werden, ein genereller Ausschluss von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall würde über das Ziel hinausschiessen (so aber LORANDI, a.a.O., S. 111 f. und 115). Immerhin anerkennt auch LORANDI, dass ein solcher de lege ferenda eine praktikable und justiziable Lösung des Problems ist (vgl. dazu auch HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 159). Eine Solidarhaftung gemäss dem strikten Wortlaut von Art. 333 OR widerspräche nach dem Dargelegten dem Sinn und Zweck der Norm (so auch HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 927).
5.6 Auch bei systematischer Betrachtung im Zusammenhang mit dem Konkursrecht kann nicht davon ausgegangen werden, dass es bei der Revision 1993 der Wille des Gesetzgebers war, bei Übernahmen eines Betriebes aus einer Konkursmasse eine unabdingbare Solidarhaftung des Erwerbers für vor der Übernahme fällig gewordene Arbeitnehmerforderungen im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR zu schaffen:
Die damit verbundene Erschwerung von Betriebsübernahmen stünde zunächst mit den Zielen der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision des SchKG im Widerspruch, bei der grosses Gewicht auf die Erhaltung sanierungsfähiger Unternehmungen gelegt wurde (vgl. Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1 ff., S. 8 f.; FRANZ STEINEGGER, Zur Revision des SchKG - Neu mit Sanierungsrecht und privatem Schuldenbereinigungsverfahren, Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 75 ff., 77; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 929; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112; SPÜHLER, Rettung maroder Betriebe - Verantwortungsbewusste Rechtsauslegung nötig, Anwaltsrevue 8/2001 S. 22).
Zu beachten ist ferner, dass das Schicksal der vor Konkurseröffnung entstandenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner grundsätzlich vom Zwangsvollstreckungsrecht geregelt wird (Art. 208 ff. SchKG; vgl. dazu VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.). Die konkursrechtliche Gesamtliquidation des schuldnerischen Vermögens dient der gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem bestmöglichen Erlös der Liquidation der Konkursaktiven (Art. 197 SchKG; vgl. zum Ganzen AMONN/GASSER, a.a.O., S. 281, 342 ff.). Die Gleichberechtigung der Gläubiger wird bloss dadurch unterbrochen, dass einzelne Gläubigeransprüche auf den Erlös in zwei unter sich nachgeordneten Klassen privilegiert werden (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Innerhalb einer Klasse sind die Gläubiger gleichberechtigt (Art. 220 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet insbesondere, dass sämtliche Arbeitnehmer des konkursiten Arbeitgebers, die mit ihren Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung privilegiert sind, unter sich gleich zu behandeln sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 333 OR im Ergebnis vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger der gleichen Klasse abweichen wollte, sind nicht auszumachen. Wie in vorstehender Erwägung 5.5.3 dargelegt wurde, führte indessen die gesetzliche Solidarhaftung des Übernehmers für offene Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer aus der Zeit vor Konkurseröffnung zu einer faktischen Privilegierung der übernommenen Arbeitnehmer zu Lasten von anderen Konkursgläubigern mit Erstklassforderungen. Zu diesen können im Fall, dass bloss einzelne, rentable Betriebsteile übernommen werden, insbesondere auch die Arbeitnehmer nicht übernommener Betriebsteile gehören.
5.7 Die Klägerin befürchtet, dass die Verneinung der Solidarhaft des Erwerbers bei Übernahmen aus der Konkursmasse im Ergebnis dazu führt, dass im Rahmen von Sanierungen Lohnkosten missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden können. Diese könnte die auf sie übergegangenen Lohnforderungen nicht mehr gegenüber dem Erwerber des Betriebes, d.h. der Auffanggesellschaft geltend machen, obwohl diese Gesellschaft oftmals von den gleichen Verantwortlichen wie der konkursite Betrieb getragen werde (vgl. BGE 127 V 183 E. 6d/e; MEIER, a.a.O., S. 32 f.). Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass es zur Entlastung der Arbeitslosenversicherungen beiträgt, wenn Übernahmen von konkursiten Betrieben nicht erschwert werden und die Entstehung von Arbeitslosigkeit verhindert werden kann. Zum anderen sind die auf die Arbeitslosenkasse übergegangenen Lohnforderungen im Konkurs als Erstklassforderungen privilegiert. Die Arbeitslosenkasse kann sich daher in allen Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven zur Deckung sämtlicher Arbeitnehmerforderungen ausreicht, vollständig schadlos halten, indem sie die auf sie übergegangenen Forderungen im Konkurs geltend macht (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.2). Reicht der Erlös der Betriebsaktiven zwar zur Deckung der Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen mit den übernommenen Arbeitnehmern aus, nicht aber zur Deckung aller weiteren Erstklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens, wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR nur übernehmen, wenn er den Betrag der offenen Forderungen der übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann (vorstehende Erwägung 5.5.3). Da damit der in die Konkursmasse fliessende Verwertungserlös entsprechend reduziert wird, erhält die Arbeitslosenversicherung im Ergebnis nicht mehr, wenn sie auch den Erwerber für die Lohnforderungen belangen kann als wenn sie die Lohnforderungen lediglich im Konkurs geltend macht. Die von der Klägerin befürchtete Gefahr einer "Sozialisierung" von Lohnkosten besteht von vornherein nur in Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer ausreicht. Wohl könnte eine Missbrauchsgefahr in solchen Fällen gebannt werden, wenn die Solidarhaft nach Art. 333 Abs. 3 OR angewendet würde. Dies würde aber zugleich bedeuten, dass bei solchen Konstellationen sämtliche Übernahmen zum Scheitern verurteilt wären, unabhängig davon, ob ein Missbrauchsfall vorliegt (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.1). Dies lässt sich mit dem Schutzgedanken von Art. 333 OR nicht vereinbaren. Gegen die Befürchtung, die Träger des alten Betriebes könnten Lohnforderungen bei Ausschluss der Haftung nach Art. 333 Abs. 3 OR missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen, indem sie ihren Betrieb über eine Auffanggesellschaft aus der Konkursmasse erwerben, spricht auch, dass diese im Konkursverfahren lediglich die Möglichkeit haben, eine Übernahmeofferte zu unterbreiten. Ob diese angenommen und der Betrieb entsprechend übertragen wird, entscheiden aber nicht sie, sondern die Konkursverwaltung bzw. die Gläubigerversammlung.
5.8 Im Hinblick auf den mit der Revision 1993 angestrebten Zweck der Regelung von Art. 333 OR, ist nach dem Dargelegten eine Solidarhaft des Erwerbers eines Betriebes aus der Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR in Auslegung contra verba legis auszuschliessen (vgl. BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 226; Erwägung 4 vorne; ähnlich HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 930 f.; derselbe, 2003, a.a.O., S. 156).
6. Für eine Nichtanwendung von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall spricht auch eine europarechtskonforme Auslegung der Bestimmung. Das Recht der Europäischen Union entfaltet zwar keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision 1993 die Anpassung von Art. 333 OR an die Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 im Rahmen des so genannten autonomen Nachvollzugs des europäischen Rechts bezweckte (vgl. Erwägung 5.1 vorne), ist die EU-Rechtsordnung indessen als Auslegungshilfe beizuziehen (vgl. BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 129; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 12). Nachvollzogenes Binnenrecht ist im Zweifel europarechtskonform auszulegen. Es ist harmonisiertes Recht und als solches im Ergebnis - wie das Staatsvertragsrecht - Einheitsrecht. Zwar ist es nicht Einheitsrecht in Form von vereinheitlichtem Recht. Wird aber die schweizerische Ordnung einer ausländischen - hier der europäischen - angeglichen, ist die Harmonisierung nicht nur in der Rechtssetzung, sondern namentlich auch in der Auslegung und Anwendung des Rechts anzustreben, soweit die binnenstaatlich zu beachtende Methodologie eine solche Angleichung zulässt. Bei der Frage der solidarischen Haftung des Erwerbers eines Betriebs aus einer Konkursmasse für offene Lohnforderungen ist dieser Angleichungsspielraum nach dem in Erwägung 5 Ausgeführten offensichtlich gegeben und daher auch auszuschöpfen. Die Angleichung in der Rechtsanwendung darf sich dabei nicht bloss an der europäischen Rechtslage orientieren, die im Zeitpunkt der Anpassung des Binnenrechts durch den Gesetzgeber galt. Vielmehr hat sie auch die Weiterentwicklung des Rechts, mit dem eine Harmonisierung angestrebt wurde, im Auge zu behalten.
In der Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1987 blieb ungeregelt, ob sie im Falle des Konkurses oder Nachlassverfahrens anwendbar sei. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hielt dazu fest, dass die Frage von den Mitgliedstaaten autonom geregelt werden dürfe (Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 135/83, Abels, Slg. 1985, 469, bestätigt durch Urteil vom 12. März 1998 in der Rechtssache C-319/94, Jules Dethier Equipements S.A., Slg. 1998, I-1061; vgl. dazu WYLER, a.a.O., S. 293 f.; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 10; Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5b). In der Folge ergaben sich zu dieser Frage unterschiedliche Rechtszustände in den einzelnen EU-Staaten. Der EG-Rat änderte daher die Richtlinie 77/187 am 29. Juni 1998 mit der Richtlinie 98/50 (ABl. L 201 vom 17. Juli 1998, S. 88 ff.) ab; er gab ihr "im Hinblick auf die Sicherstellung des Überlebens zahlungsunfähiger Unternehmen" (Richtlinie 98/50, Erwägung 7) einen neuen Art. 4a, wonach im Fall eines öffentlichrechtlichen Insolvenzverfahrens mangels gegenteiliger Anordnung der Mitgliedstaaten die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils übergehen sollten (vgl. dazu AUBERT, 2000, a.a.O., S. 14 f.). Da sich zu den arbeitsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs im Konkurs weiterhin beachtliche Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen ergaben, erliess der Rat am 12. März 2001 die neue Richtlinie 01/23 "zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen", mit der er die Richtlinie 77/187 aufhob (ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16; vgl. dazu WYLER, a.a.O., S. 291 ff.; KARAGJOZI, a.a.O., S. 49 ff.). Die für den vorliegenden Fall interessierenden, in Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der neuen Richtlinie 01/23 festgehaltenen Regelungen wurden dabei unverändert aus der Richtlinie 98/50 übernommen. Sie lauten wie folgt:
"Artikel 3
1 Die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass der Veräusserer und der Erwerber nach dem Zeitpunkt des Übergangs gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen haften, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis entstanden sind, der bzw. das zum Zeitpunkt des Übergangs bestand.
2 ...
Artikel 5
1 Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, gelten die Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräusserer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräusserers eröffnet wurde.
2 ..."
Da der Schweizer Gesetzgeber für das Konkursverfahren "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen hat, bedeutet diese Regelung auf das schweizerische Recht übertragen, dass Art. 333 Abs. 3 OR, der eine autonome Satzung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie enthält, bei Übernahme eines Betriebes aus einer Konkursmasse nicht anwendbar ist. Auch eine europarechtskonforme Auslegung von Art. 333 Abs. 3 OR führt also zu dessen Nichtanwendbarkeit im Konkursfall (vgl. HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 156; KARAGJOZI, a.a.O., S. 58).
7. Einer entsprechenden Auslegung ist auch deshalb der Vorzug zu geben, weil Bestrebungen zu einer Reform von Art. 333 Abs. 3 OR im Gange sind, die nach ihrem gegenwärtigen Stand in dieselbe Richtung weisen: Die Rechtskommission des Nationalrats hat am 15. November 1999 einen Gesetzesentwurf gutgeheissen, wonach die solidarische Haftung nach Art. 333 Abs. 3 OR nicht greifen soll, wenn der Betrieb aus einem Konkurs übernommen wird (vgl. LORANDI, a.a.O., S. 115; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 14 f. Fn. 23; HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 157; KARAGJOZI, a.a.O., S. 61 und 75). Auch wenn dem Vorschlag teilweise Kritik erwachsen ist (LORANDI, a.a.O., S. 115 f. sowie S. 111 und ihm scheinbar folgend HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 158 sowie MEIER, a.a.O., S. 35), zeigt er doch, dass die massgebende vorberatende Kommission des Nationalrats die hier vertretene Auffassung teilt. Zur hauptsächlichen Kritik von LORANDI und MEIER, der Gesetzesentwurf schiesse über das Ziel hinaus, weil er die Solidarhaftung auch in Fällen ausschliesse, in denen sie die Betriebsübernahme nicht zum Scheitern bringen würde, kann auf das in vorstehender Erwägung 5.5.5 Gesagte verwiesen werden.
8. Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die solidarische Haftung der Beklagten für die vor der Konkurseröffnung über den Inhaber der Einzelfirma E.X. Metallbau fällig gewordenen Lohnforderungen aus den nach der Betriebsübernahme weitergeführten Arbeitsverhältnissen verneinte. Die Berufung ist daher abzuweisen. (...)
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Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR bei Erwerb eines Betriebes aus dem Konkurs des früheren Inhabers. Wer einen Betrieb erwirbt und mit den Arbeitnehmern die im Zeitpunkt der Übernahme bestehenden Arbeitsverhältnisse weiterführt, haftet nicht für offene, vor der Übernahme fällig gewordene Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen, wenn die Übernahme des Betriebes aus der Konkursmasse des bisherigen Arbeitgebers erfolgt ist. Auslegung von Art. 333 OR nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen (E. 4 und 5). Europarechtskonforme Auslegung und Berücksichtigung von Reformbestrebungen des schweizerischen Gesetzgebers (E. 6 und 7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 335
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129 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
A.- Am 29. Juni 2000 wurde über den Inhaber der Einzelfirma Metallbau E.X. der Konkurs eröffnet. Das Inventar der Einzelfirma wurde von der am 26. Mai 2000 gegründeten Metallbau X. GmbH (Beklagten) zwecks Fortführung der Betriebstätigkeit aus der Konkursmasse übernommen. Der zwischen dem für die Konkursmasse handelnden Konkursamt Lebern und der Beklagten abgeschlossene Vertrag vom 21. Juli 2000 sah vor, dass das Inventar zunächst in Miete übernommen, jedoch später käuflich erworben würde. Am 29. November und 21. Dezember 2000 wurden entsprechende Kaufverträge abgeschlossen. Der Metallbaubetrieb ist im Anschluss an die Konkurseröffnung lediglich einen Tag stillgestanden.
B.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (Klägerin) bezahlte im Zusammenhang mit dem Konkurs der Einzelfirma Insolvenzentschädigungen und darauf zu entrichtende Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 80'912.90. Sie liess im Konkurs Fr. 73'744.30 in der 1. Klasse und Fr. 7'168.60 in der 2. Klasse kollozieren, klagte aber auch vor Richteramt Solothurn-Lebern gegen die Metallbau X. GmbH auf Zahlung von Fr. 80'912.90 nebst Zins. Die Klage wurde vom Amtsgericht mit Urteil vom 22. November 2001 gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Solothurn entschied auf Appellation der Beklagten hin jedoch anders und wies die Klage am 20. August 2002 ab.
C.- Die Klägerin führt Berufung beim Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht die nach Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zufolge Ausrichtung der Insolvenzentschädigungen auf sie übergegangenen Lohnansprüche der versicherten Arbeitnehmer geltend. Sie ist der Auffassung, die Beklagte als Übernehmerin hafte nach Art. 333 Abs. 3 OR mit dem bisherigen Arbeitgeber solidarisch für die vor der Übernahme des Betriebes verfallenen Lohnforderungen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall, in dem die Übernahme des Betriebes aus dem Konkurs des bisherigen Arbeitgebers erfolgt sei. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.
2.
2.1 Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, geht nach Art. 333 Abs. 1 OR das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Unter Betrieb ist eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit zu verstehen, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt; die Bestimmung bezieht sich aber auch auf Betriebsteile, d.h. auf organisatorische Leistungseinheiten, denen die wirtschaftliche Selbständigkeit fehlt (so schon für das alte Recht: BGE 112 II 51 E. 3b/aa S. 56). Für die Anwendbarkeit von Art. 333 OR ist erforderlich und hinreichend, dass die organisatorische Einheit ihre Identität, d.h. den Betriebszweck, die Organisation und den individuellen Charakter im Wesentlichen bewahrt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 5 und 6 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 1 zu Art. 333 OR S. 281; GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in: Vito Roberto [Hrsg.], Sanierung der AG, Zürich 2003, S. 130 f. [im Folgenden zitiert als "GEISER, Sanierungen"]; ausführlich: ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprises en droit du travail, Etude comparative des droits communautaire, britannique, français et suisse, Genf 2003, S. 29 ff.; vgl. auch die Umschreibung in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie des EU Rates 2001/23 vom 12. März 2001 "zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen", ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16). Dies ist aufgrund sämtlicher den Vorgang kennzeichnender Tatsachen und Umstände zu beurteilen (AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994 S. 699 ff., 704 [im Folgenden als "AUBERT, 1994" zitiert]). Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.37/1999 vom 25. März 1999, E. 1; vgl. auch WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 292, 305). Dabei genügt eine bloss obligatorische, also auch mietweise Übertragung der Nutzungs- und Gebrauchsrechte an den Produktionsmitteln, wie sie hier zunächst vorlag (Urteil des Bundesgerichts 4C.54/1996 vom 31. Oktober 1996, E. 3a; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 1 zu Art. 333 OR; KARAGJOZI, a.a.O., S. 28). Eine Rechtsbeziehung zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Arbeitgeber ist nicht erforderlich (BGE 123 III 466 E. 3a; AUBERT, 1994, a.a.O., S. 704).
Nach einer Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR mit Übergang der Arbeitsverhältnisse haften der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer beendet wird (Art. 333 Abs. 3 OR). Anders als Art. 181 OR knüpft Art. 333 Abs. 3 OR für vor dem Übergang verfallene Forderungen nicht an die rechtsgeschäftliche Übernahme von Aktiven und Passiven an, sondern an die tatsächliche Fortführung des Betriebes unter Wahrung seiner Identität (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4C.37/1999 vom 25. März 1999, E. 3a sowie 4P.66/1996 vom 6. August 1996, E. 3c/bb; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 333 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 333 OR; GEISER, Betriebsübernahme und Massenentlassung im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Hasenböhler/Schnyder [Hrsg.], Zivilprozessrecht, Arbeitsrecht, Kolloquium zu Ehren von Professor Adrian Staehelin, Zürich 1997, S. 104 [im Folgenden zitiert als "GEISER, Betriebsübernahme"]; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 141 f.).
2.2 Die Antwort auf die Frage, ob Art. 333 OR auch bei Übernahme eines Betriebs nach der Konkurseröffnung über den ursprünglichen Inhaber anwendbar ist, lässt sich dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen. Der Konkursfall wird weder in der ursprünglichen, bis zum 30. April 1994 geltenden, noch in der revidierten Fassung der Bestimmung erwähnt, was je nach Betrachtungsweise sowohl dessen Einschluss wie auch Ausschluss bedeuten kann. Ebenso wenig liefern die Materialien klare Anhaltspunkte, was dazu beiträgt, dass die Lehrmeinungen zur Frage geteilt sind:
Ein Teil der Lehre befürwortet eine uneingeschränkte Geltung von Art. 333 OR bei einem Betriebserwerb aus Konkurs oder im Nachlassverfahren (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 333 OR; FRANCO LORANDI, Betriebsübernahmen gemäss Art. 333 OR im Zusammenhang mit Sanierungen und Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 95 ff.; KURT MEIER, Betriebsübergang im Nachlass und Konkurs, Plädoyer 2003 1 S. 26 ff., 31 ff.). Andere Autoren vertreten die Ansicht, Art. 333 OR sei im Konkurs- und Nachlassverfahren nicht anwendbar (VOLLMAR, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 298 SchKG; SPÜHLER/INFANGER, Betriebsübergänge und Arbeitsverträge in der Zwangsvollstreckung - Anwendung von Art. 333 OR im Konkurs und Nachlassvertrag?, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 225 ff.; für das Nachlassverfahren differenzierend: WYLER, a.a.O., S. 312; modifiziert auch AUBERT, Insolvence et transfert d'entreprise, in: Bénédict Foëx et Luc Thévenoz [Hrsg.], Insolvence, désendettement et redressement, Etudes réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Basel 2000, S. 11 [im Folgenden als "AUBERT, 2000" zitiert]). RICO A. CAMPONOVO (Übernahme von Arbeitsverhältnissen gemäss Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 1417 ff.) lehnt eine Anwendung von Art. 333 gar in jedem Sanierungsfall ab. Nach einer differenzierenden Lehrmeinung gehen die Arbeitsverhältnisse bei einer Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse nach Art. 333 OR zwar auf den Erwerber über, allerdings unter Ausschluss von dessen Solidarhaft für vor der Konkurseröffnung verfallene Lohnforderungen (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Betriebsübernahme der X AG durch die Y AG - Gutachten zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR, Nr. 68 der Reihe Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, St. Gallen 2001, Rz. 2.46 [www.faa.unisg.ch/projekte/projekte_juristische_abteilung_site.htm; im Folgenden zitiert als "GEISER, Gutachten"]; HANS HOFSTETTER, Zur Anwendbarkeit von Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, AJP 1998 S. 926 ff. [im Folgenden als "HOFSTETTER, 1998" zitiert]; derselbe, Anwendbarkeit von Art. 333 in Sanierungssituationen, AJP 2003 S. 153 [im Folgenden: "HOFSTETTER, 2003" zitiert]).
3. Die Beklagte hat die Betriebsaktiven der Einzelfirma Metallbau E.X. zunächst mietweise und anschliessend als Käuferin übernommen. Die mit der Einzelfirma bestehenden Arbeitsverhältnisse wurden von ihr nach der Betriebsübernahme unbestrittenermassen weitergeführt. Streitig ist, ob die Beklagte den Arbeitnehmern bzw. der Arbeitslosenversicherung für vor der Übernahme fällig gewordene Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen haftet. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen und die Klägerin behauptet auch nicht, dass zwischen der Konkursmasse und der Beklagten im Mietvertrag vom 21. Juli 2000 oder in den Kaufverträgen vom 29. November und vom 21. Dezember 2000 im Sinne von Art. 112 OR vereinbart worden wäre, die Beklagte solle den Arbeitnehmern unabhängig von einer Verpflichtung nach Art. 333 OR für vor Betriebsübernahme verfallene Lohnforderungen haften. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz die solidarische Haftung der Beklagten nach Art. 333 Abs. 3 OR für die vor Konkurseröffnung über den Inhaber der Einzelfirma Metallbau E.X. fällig gewordenen Lohnforderungen zu Recht verneint hat. Dabei ist von der Hypothese auszugehen, dass Art. 333 Abs. 1 OR bei Übernahmen von Betrieben aus dem Konkurs zum Tragen kommt, da die Rechtsfolge der Solidarhaftung die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraussetzt. Soweit die Vorinstanz die Solidarhaftung der Beklagten nach Art. 333 Abs. 3 OR insoweit zutreffend verneint hat, braucht hier die in der Lehre streitige Frage, ob Art. 333 OR bei Übernahmen aus der Konkursmasse überhaupt anwendbar ist, nicht entschieden zu werden.
4. Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (grundlegend: BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 128 III 113 E. 2a; BGE 125 II 192 E. 3a; BGE 124 IV 106 E. 3a, je mit Hinweisen).
5. Wie bereits erwähnt, äussern sich weder der Wortlaut von Art. 333 Abs. 3 OR noch die Materialien explizit darüber, ob der Erwerber für vor der Betriebsübernahme fällig gewordene Lohnforderungen haftet, wenn die Übernahme aus einer Konkursmasse erfolgt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich bislang nicht zur strittigen Frage geäussert. Im von der Klägerin im kantonalen Verfahren angerufenen BGE 127 V 183 ff. lag, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sachverhaltsmässig kein Fall einer Betriebsübernahme nach Konkurseröffnung über den alten Arbeitgeber zugrunde. Zu beurteilen waren in jenem Fall lediglich die Auswirkungen von Art. 333 OR auf die insolvenzentschädigungsrechtliche Ordnung nach Art. 51 ff. AVIG (BGE 127 V 183 E. 2; vgl. dazu auch KARAGJOZI, a.a.O., S. 60).
5.1 Der Zweck von Art. 333 Abs. 1 OR in der Fassung vom 25. Juni 1971 bestand nur darin, den Übergang von Unternehmen zu erleichtern und dem Erwerber des Betriebes die eingearbeiteten Arbeitskräfte nach Möglichkeit zu sichern (BGE 127 V 183 E. 4b; AUBERT, 1994, a.a.O., S. 703). Der unveränderte Übergang des Arbeitsverhältnisses liegt grundsätzlich auch im Interesse der Arbeitnehmer, weil gewisse Ansprüche, wie diejenigen auf Ferien, auf Lohnzahlung bei Verhinderung an der Arbeitsleistung oder auf Abgangsentschädigung sowie die Kündigungsfrist von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind, die durch den Übergang nicht unterbrochen wird (sog. "Besitzstandswahrung" BGE 127 V 183 E. 4c; Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 241ff., S. 371; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 927). Allerdings konnte der Betriebserwerber nach altem Recht den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen. In diesem Fall wurden die genannten Interessen der Arbeitnehmer beeinträchtigt. Mit der Revision vom 17. Dezember 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (im Folgenden: "Revision 1993") wurde Art. 333 Abs. 1 OR daher im Rahmen des so genannten "Swisslex-Programms" in der Weise abgeändert, dass die im Zeitpunkt der Übertragung des Betriebes auf einen Dritten bestehen Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen, selbst wenn dies gegen seinen Willen geschehen sollte (BGE 127 V 183 E. 4d; BGE 123 III 466 E. 3b). Damit wurde das schweizerische Recht insoweit der Richtlinie Nr. 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. L 61 vom 5. März 1977, S. 26 ff.) angepasst, mit der die umfassende Wahrung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer beim Betriebsübergang angestrebt wird (BGE 127 V 183 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f.; Botschaft über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805ff., S. 880 f.; vgl. auch AUBERT, 1994, a.a.O., S. 699).
5.2 Der Absatz 3 von Art. 333 OR über die Solidarhaftung von Betriebsveräusserer und Betriebserwerber für Lohnforderungen wurde in der Revision 1993 nicht geändert. Da der Erwerber den Übergang der Arbeitsverhältnisse nach der neuen Regelung nicht mehr ablehnen kann, hat Art. 333 OR seinem Wortlaut nach zur Folge, dass ein Erwerber stets für die vor der Betriebsübernahme fällig gewordenen Lohnforderungen solidarisch haftet. Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR (Art. 362 OR) ist es nicht möglich, diese Haftung in einer Vereinbarung zwischen den Arbeitnehmern und dem Erwerber auszuschliessen.
5.3 Die Vorinstanz ging mit einem überwiegenden Teil der Lehre davon aus, dass dieser Umstand Übernahmen aus dem Konkurs erschweren oder verunmöglichen könne, da der bisherige Arbeitgeber insbesondere in Konkursfällen oftmals mit Lohnzahlungen stark im Rückstand sei und eine Solidarhaftung für den Betriebserwerber mit schwerwiegenden Belastungen verbunden wäre (vgl. insbes. VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103, 111; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 132; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 926 f., 929; derselbe, 2003, a.a.O., S. 156; SPÜHLER/INFANGER, a.a.O., S. 226 f., 229; LORANDI, a.a.O., S. 95; MEIER, a.a.O., S. 28). Die Annahme einer Solidarhaftung getreu dem Wortlaut von Art. 333 Abs. 3 OR auch im Fall, in dem die Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse erfolge, widerspreche damit dem Sinn und Zweck der Norm. Damit würde die Absicht des Gesetzgebers, den Schutz der Arbeitnehmer bei Übergang eines Betriebes zu verstärken, in ihr Gegenteil verkehrt. Den Arbeitnehmern und der Volkswirtschaft sei mehr gedient, wenn ein neuer Arbeitgeber gefunden werde, der zwar für ausstehende Lohnforderungen nicht hafte, aber immerhin den Betrieb weiterführe und die Arbeitsplätze erhalte. Ausstehende Lohnforderungen dürften in der Regel durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein und die Arbeitnehmer in dieser Hinsicht daher keinen Schaden erleiden. Aufgrund des gesetzlichen Konkursprivilegs bestehe für die in die Lohnforderungen subrogierende Arbeitslosenkasse die reelle Möglichkeit, zumindest für einen Teil der bezahlten Gelder nachträglich aus der Konkursmasse befriedigt zu werden.
5.4
5.4.1 Zweck der solidarischen Haftung der alten und neuen Arbeitgeber nach Art. 333 Abs. 3 OR, wie sie in der Fassung vom 25. Juni 1971 statuiert wurde, war der Schutz der Arbeitnehmer vor neuen Arbeitgebern, deren Bonität sie nicht kannten (BGE 127 V 183 E. 4c; vgl. auch Botschaft, a.a.O., BBl 1967 II 280ff., S. 371 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 5 zu Art. 333 OR). Die Betonung lag damit auf der Forthaftung des bisherigen Arbeitgebers und nicht so sehr auf der Solidarhaftung des Übernehmers, zumal bis zur Revision 1993 davon auszugehen war, dass der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen würde, wenn offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Betriebsübernahme bestanden. Die Frage der Solidarhaftung des Übernehmers im Fall von Übernahmen im Rahmen von Konkursen hat erst seit der Revision 1993 Bedeutung erlangt, da der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht mehr ablehnen kann (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 131 f.).
Den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass die Revision 1993 die Besitzstandswahrung der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen Rechte zum Ziel hatte (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Arbeitnehmern für den Konkursfall, in dem die Befriedigung der vor Konkurseröffnung entstandenen Schulden grundsätzlich nach den Regeln des Konkursrechts erfolgen muss (Art. 208 ff. SchKG), eine unabdingbare, zusätzlich zu ihrem Konkursprivileg (Art. 219 SchKG) hinzutretende Sicherheit für ihre Lohnforderungen in Form der Solidarhaftung des Übernehmers zu verschaffen, ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 OR; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f. sowie Botschaft, a.a.O., BBl 1993 I 805 ff., S. 880 f.). In der Lehre ist denn auch weitgehend unbestritten, dass insoweit kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, als er die Solidarhaft des Erwerbers für den Konkursfall nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den Konkursfall kann jedenfalls nicht auf die Geltung der Solidarhaftung im Konkurs geschlossen werden (vgl. insbes. LORANDI, a.a.O., S. 108; HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 155; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112 f.; derselbe, Gutachten, a.a.O., Rz. 2.36; MARC SEILER, Der Wolf im Schafspelz, Art. 333 OR - Todesstoss für Auffanggesellschaften, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2/1998 S. 78; CAMPONOVO, a.a.O., S. 1418; VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 333 OR; vgl. immerhin AUBERT, 2000, a.a.O., S. 10 f. sowie MEIER, a.a.O., S. 31).
5.4.2 Eine weitere Funktion der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR neben derjenigen, den Arbeitnehmer vor Insolvenz des neuen Arbeitgebers zu schützen, kann darin gesehen werden, zu verhindern, dass sich der bisherige Arbeitgeber bereichert, indem er den Betrieb zu einem Preis entäussert, der offenen Lohnforderungen keine Rechnung trägt (GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 127). Der Gesichtspunkt, die Arbeitnehmer vor unlauteren Machenschaften ihres bisherigen Arbeitgebers zu schützen, spielt indessen gerade im Konkursverfahren keine Rolle, da der Erlös aus der Verwertung des Betriebes der freien Verfügungsgewalt des bisherigen Arbeitgebers entzogen ist und ausschliesslich der Befriedigung der Konkursgläubiger dient (Art. 197 Abs. 1 SchKG; so Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5c). Auch insoweit spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber mit der Revision 1993 der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall zwingende Geltung verschaffen wollte.
5.5 Die Klägerin bestreitet nicht grundsätzlich, dass eine Übernahme eines Betriebes aus der Konkursmasse für einen potentiellen Erwerber uninteressant werden könnte, wenn er für ausstehende Lohnforderungen aus der Zeit vor der Konkurseröffnung einzustehen hat, mit der Folge, dass die Übernahme scheitert und die betroffenen Arbeitnehmer ihre Arbeit verlieren, statt dass sie weiterbeschäftigt werden. Sie hält jedoch dafür, das Problem lasse sich dadurch entschärfen, dass ausstehende Lohnforderungen vom Kaufpreis abgezogen werden (vgl. dazu auch MEIER, a.a.O., S. 33).
5.5.1 Wie auch die Klägerin anerkennt, müsste eine Übernahme auch insoweit in allen Fällen scheitern, in denen die ausstehenden Lohnforderungen den Wert des zu übernehmenden Betriebes übersteigen, da kein entsprechend hoher Abzug vom Kaufpreis gemacht werden kann (LORANDI, a.a.O., S. 96; Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 12. Oktober 2001, VPB 66/2002 Nr. 8 S. 110). Mit anderen Worten würde eine Übernahme bei strikter grammatikalischer Anwendung von Art. 333 Abs. 3 OR gerade in den Fällen scheitern und damit auch keine Solidarhaftung des Übernehmers entstehen, in denen die Arbeitnehmerforderungen aus dem Verwertungserlös der Konkursmasse mit Sicherheit nicht gedeckt werden können, die Arbeitnehmer im Konkurs einen Verlust erleiden und ihnen eine Solidarhaftung des Erwerbers am meisten nützen würde.
5.5.2 Diesen Fällen sind diejenigen gegenüberzustellen, in denen der Verwertungserlös der Betriebsaktiven ausreicht, um nach den Kosten des Konkursverfahrens (Art. 262 SchKG) sämtliche privilegierten offenen Lohnforderungen aus der Zeit der letzten sechs Monate vor dem Konkurs sowie allfällige weitere Erst- und Zweitklassforderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 4 SchKG zu decken, wobei als weitere Erstklassforderungen im Konkurs des Inhabers einer Einzelfirma familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG) in Betracht kommen. Bei dieser Hypothese würde die Solidarhaft des Betriebserwerbers den Arbeitnehmern des konkursiten Betriebes bzw. der in ihre Ansprüche samt Konkursprivileg eingetretenen Arbeitslosenversicherung keinen Mehrwert bringen, es sei denn, es bestünden noch Lohnforderungen, die vor mehr als sechs Monaten vor dem Konkurs entstanden sind und für die kein Konkursprivileg besteht (vgl. SEILER, a.a.O., S. 77).
5.5.3 Für die übernommenen Arbeitnehmer bzw. die Arbeitslosenversicherung nützlich sein und eine geplante Übernahme nicht von vornherein zum Scheitern bringen könnte eine Solidarhaft des Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR nur in den dazwischen liegenden Fällen, d.h. wenn der Wert der Betriebsaktiven aus Sicht des Erwerbers zwar den Betrag der vor Konkurseröffnung fällig gewordenen offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer übersteigt, indessen nicht zur Deckung aller weiteren Erst- und Zweitklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens ausreicht. In solchen Fällen könnte allerdings eine Übertragung des Betriebs durch Freihandverkauf oder Versteigerung bei Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR wiederum scheitern:
Einerseits setzt die Verwertung eines Betriebes oder von Betriebsteilen als Ganzes die Zustimmung der absoluten Mehrheit der Kopfstimmen in der zweiten Gläubigerversammlung des Konkursverfahrens voraus (Art. 253 Abs. 2 SchKG, Art. 256 Abs. 1 und Art. 252 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 47 Rz. 6 ff.). Andererseits wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR von vornherein nur übernehmen, wenn er die offenen Lohnforderungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann. Der daraus resultierende Mindererlös aus den übertragenen Betriebsaktiven wirkt sich zu Lasten jener Erstklassgläubiger aus, die nicht in den Genuss der Solidarhaftung des Erwerbers kommen und diesen belangen können. Sie müssen sich den verbleibenden, um den abgezogenen vollen Betrag der Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer reduzierten Erlös unter sich aufteilen und erhalten damit eine geringere Konkursdividende, als wenn der Erwerber nicht für die ausstehenden Forderungen aus den weitergeführten Arbeitsverhältnissen haften würde (vgl. dazu VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; SEILER, a.a.O., S. 78). Dies kann insbesondere ins Gewicht fallen, wenn nicht der ganze Betrieb, sondern nur einzelne rentable Betriebsteile mit den darin beschäftigten Arbeitnehmern übernommen werden und damit die nicht übernommenen, allein auf die Konkursdividende angewiesenen Arbeitnehmer gegenüber jenen schlechter gestellt werden (vgl. CAMPONOVO, a.a.O., S. 1419). Bei einer solchen Konstellation kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich keine Mehrheit in der Gläubigerversammlung finden wird, die einem Verkauf des Betriebsteils zu einem um die ausstehenden Lohnforderungen reduzierten Preis zustimmen wird, selbst wenn berücksichtigt wird, dass die Konkursverwaltung - im Interesse aller Gläubiger - eine Weiterführung des Betriebes im Konkurs nur beschliessen wird (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 und Art. 238 Abs. 1 SchKG), wenn der Fortführungswert des Unternehmens bzw. von Betriebsteilen den Liquidationswert übersteigt und die Gläubiger demnach in der Regel eher an einer Veräusserung des Betriebs oder von Teilen zur Fortführung als an einer Liquidation interessiert sein dürften (vgl. dazu MARC RUSSENBERGER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 238 SchKG; URS BÜRGI, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 256 SchKG; ANDRES BAUMGARTNER, Fortführung des Unternehmens im Konkurs, Diss. Freiburg 1987, S. 106 ff.; RALPH KNUPP, Die Anordnung der Unternehmensweiterführung im Konkurs, Zürich 1988, S. 56 ff., 136; ANDREAS FEUZ, Trotz Konkurs geöffnet, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/1998 S. 16).
5.5.4 Zu berücksichtigen ist ein weiterer Gesichtspunkt. Zieht der Betriebserwerber bei Geltung der Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkurs offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Übernahme vom Kaufpreis für die Betriebsaktiven ab, führt dies zwar dazu, dass ein geringerer Verwertungserlös in die Masse fliesst. Die Konkursmasse erhält dafür jedoch insoweit keine echte Gegenleistung als sie gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern von der solidarischen Haftung für die ausstehenden Lohnforderungen befreit würde (Art. 144 Abs. 2 OR): Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR können die Arbeitnehmer gegenüber der Masse nicht auf die ausstehenden Lohnansprüche verzichten (Art. 362 OR; vgl. MEIER, a.a.O., S. 34; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 104; LORANDI, a.a.O., S. 96 f.). Die offenen Lohnforderungen können von ihnen, wie im vorliegenden Fall, weiterhin im Konkurs angemeldet werden (vgl. dazu REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; JOHANNA MAYER-LADNER/KARIN DOLDER, Schutz des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/2000 S. 18). Auch aus diesem Grund kann eine Übernahme aus dem Konkurs am erforderlichen Mehr in der Gläubigerversammlung scheitern.
5.5.5 Zusammenfassend führt eine Solidarhaftung des Erwerbers eines Betriebes aus einer Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR dazu, dass Betriebsübernahmen je nach Zusammensetzung der Gläubigerversammlung und dem Verhältnis des Wertes der Betriebsaktiven zum Betrag der offenen Lohnforderungen scheitern können oder gar von vornherein zum Scheitern verurteilt sind. Insbesondere in Fällen, in denen der Fortführungswert des Betriebes aus Sicht des Erwerbers nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen ausreicht und eine Solidarhaftung den übernommenen Arbeitnehmern erhebliche Vorteile bringen könnte, wird eine Übernahme kaum je zustande kommen. Der mit der Revision 1993 angestrebte Zweck der Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes würde daher in den meisten Fällen in sein Gegenteil verkehrt, wenn Art. 333 Abs. 3 OR auch in Konkursfällen angewendet würde. Es kann damit nicht argumentiert werden, ein genereller Ausschluss von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall würde über das Ziel hinausschiessen (so aber LORANDI, a.a.O., S. 111 f. und 115). Immerhin anerkennt auch LORANDI, dass ein solcher de lege ferenda eine praktikable und justiziable Lösung des Problems ist (vgl. dazu auch HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 159). Eine Solidarhaftung gemäss dem strikten Wortlaut von Art. 333 OR widerspräche nach dem Dargelegten dem Sinn und Zweck der Norm (so auch HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 927).
5.6 Auch bei systematischer Betrachtung im Zusammenhang mit dem Konkursrecht kann nicht davon ausgegangen werden, dass es bei der Revision 1993 der Wille des Gesetzgebers war, bei Übernahmen eines Betriebes aus einer Konkursmasse eine unabdingbare Solidarhaftung des Erwerbers für vor der Übernahme fällig gewordene Arbeitnehmerforderungen im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR zu schaffen:
Die damit verbundene Erschwerung von Betriebsübernahmen stünde zunächst mit den Zielen der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision des SchKG im Widerspruch, bei der grosses Gewicht auf die Erhaltung sanierungsfähiger Unternehmungen gelegt wurde (vgl. Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1 ff., S. 8 f.; FRANZ STEINEGGER, Zur Revision des SchKG - Neu mit Sanierungsrecht und privatem Schuldenbereinigungsverfahren, Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 75 ff., 77; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 929; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112; SPÜHLER, Rettung maroder Betriebe - Verantwortungsbewusste Rechtsauslegung nötig, Anwaltsrevue 8/2001 S. 22).
Zu beachten ist ferner, dass das Schicksal der vor Konkurseröffnung entstandenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner grundsätzlich vom Zwangsvollstreckungsrecht geregelt wird (Art. 208 ff. SchKG; vgl. dazu VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.). Die konkursrechtliche Gesamtliquidation des schuldnerischen Vermögens dient der gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem bestmöglichen Erlös der Liquidation der Konkursaktiven (Art. 197 SchKG; vgl. zum Ganzen AMONN/GASSER, a.a.O., S. 281, 342 ff.). Die Gleichberechtigung der Gläubiger wird bloss dadurch unterbrochen, dass einzelne Gläubigeransprüche auf den Erlös in zwei unter sich nachgeordneten Klassen privilegiert werden (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Innerhalb einer Klasse sind die Gläubiger gleichberechtigt (Art. 220 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet insbesondere, dass sämtliche Arbeitnehmer des konkursiten Arbeitgebers, die mit ihren Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung privilegiert sind, unter sich gleich zu behandeln sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 333 OR im Ergebnis vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger der gleichen Klasse abweichen wollte, sind nicht auszumachen. Wie in vorstehender Erwägung 5.5.3 dargelegt wurde, führte indessen die gesetzliche Solidarhaftung des Übernehmers für offene Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer aus der Zeit vor Konkurseröffnung zu einer faktischen Privilegierung der übernommenen Arbeitnehmer zu Lasten von anderen Konkursgläubigern mit Erstklassforderungen. Zu diesen können im Fall, dass bloss einzelne, rentable Betriebsteile übernommen werden, insbesondere auch die Arbeitnehmer nicht übernommener Betriebsteile gehören.
5.7 Die Klägerin befürchtet, dass die Verneinung der Solidarhaft des Erwerbers bei Übernahmen aus der Konkursmasse im Ergebnis dazu führt, dass im Rahmen von Sanierungen Lohnkosten missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden können. Diese könnte die auf sie übergegangenen Lohnforderungen nicht mehr gegenüber dem Erwerber des Betriebes, d.h. der Auffanggesellschaft geltend machen, obwohl diese Gesellschaft oftmals von den gleichen Verantwortlichen wie der konkursite Betrieb getragen werde (vgl. BGE 127 V 183 E. 6d/e; MEIER, a.a.O., S. 32 f.). Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass es zur Entlastung der Arbeitslosenversicherungen beiträgt, wenn Übernahmen von konkursiten Betrieben nicht erschwert werden und die Entstehung von Arbeitslosigkeit verhindert werden kann. Zum anderen sind die auf die Arbeitslosenkasse übergegangenen Lohnforderungen im Konkurs als Erstklassforderungen privilegiert. Die Arbeitslosenkasse kann sich daher in allen Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven zur Deckung sämtlicher Arbeitnehmerforderungen ausreicht, vollständig schadlos halten, indem sie die auf sie übergegangenen Forderungen im Konkurs geltend macht (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.2). Reicht der Erlös der Betriebsaktiven zwar zur Deckung der Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen mit den übernommenen Arbeitnehmern aus, nicht aber zur Deckung aller weiteren Erstklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens, wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR nur übernehmen, wenn er den Betrag der offenen Forderungen der übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann (vorstehende Erwägung 5.5.3). Da damit der in die Konkursmasse fliessende Verwertungserlös entsprechend reduziert wird, erhält die Arbeitslosenversicherung im Ergebnis nicht mehr, wenn sie auch den Erwerber für die Lohnforderungen belangen kann als wenn sie die Lohnforderungen lediglich im Konkurs geltend macht. Die von der Klägerin befürchtete Gefahr einer "Sozialisierung" von Lohnkosten besteht von vornherein nur in Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer ausreicht. Wohl könnte eine Missbrauchsgefahr in solchen Fällen gebannt werden, wenn die Solidarhaft nach Art. 333 Abs. 3 OR angewendet würde. Dies würde aber zugleich bedeuten, dass bei solchen Konstellationen sämtliche Übernahmen zum Scheitern verurteilt wären, unabhängig davon, ob ein Missbrauchsfall vorliegt (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.1). Dies lässt sich mit dem Schutzgedanken von Art. 333 OR nicht vereinbaren. Gegen die Befürchtung, die Träger des alten Betriebes könnten Lohnforderungen bei Ausschluss der Haftung nach Art. 333 Abs. 3 OR missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen, indem sie ihren Betrieb über eine Auffanggesellschaft aus der Konkursmasse erwerben, spricht auch, dass diese im Konkursverfahren lediglich die Möglichkeit haben, eine Übernahmeofferte zu unterbreiten. Ob diese angenommen und der Betrieb entsprechend übertragen wird, entscheiden aber nicht sie, sondern die Konkursverwaltung bzw. die Gläubigerversammlung.
5.8 Im Hinblick auf den mit der Revision 1993 angestrebten Zweck der Regelung von Art. 333 OR, ist nach dem Dargelegten eine Solidarhaft des Erwerbers eines Betriebes aus der Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR in Auslegung contra verba legis auszuschliessen (vgl. BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 226; Erwägung 4 vorne; ähnlich HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 930 f.; derselbe, 2003, a.a.O., S. 156).
6. Für eine Nichtanwendung von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall spricht auch eine europarechtskonforme Auslegung der Bestimmung. Das Recht der Europäischen Union entfaltet zwar keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision 1993 die Anpassung von Art. 333 OR an die Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 im Rahmen des so genannten autonomen Nachvollzugs des europäischen Rechts bezweckte (vgl. Erwägung 5.1 vorne), ist die EU-Rechtsordnung indessen als Auslegungshilfe beizuziehen (vgl. BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 129; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 12). Nachvollzogenes Binnenrecht ist im Zweifel europarechtskonform auszulegen. Es ist harmonisiertes Recht und als solches im Ergebnis - wie das Staatsvertragsrecht - Einheitsrecht. Zwar ist es nicht Einheitsrecht in Form von vereinheitlichtem Recht. Wird aber die schweizerische Ordnung einer ausländischen - hier der europäischen - angeglichen, ist die Harmonisierung nicht nur in der Rechtssetzung, sondern namentlich auch in der Auslegung und Anwendung des Rechts anzustreben, soweit die binnenstaatlich zu beachtende Methodologie eine solche Angleichung zulässt. Bei der Frage der solidarischen Haftung des Erwerbers eines Betriebs aus einer Konkursmasse für offene Lohnforderungen ist dieser Angleichungsspielraum nach dem in Erwägung 5 Ausgeführten offensichtlich gegeben und daher auch auszuschöpfen. Die Angleichung in der Rechtsanwendung darf sich dabei nicht bloss an der europäischen Rechtslage orientieren, die im Zeitpunkt der Anpassung des Binnenrechts durch den Gesetzgeber galt. Vielmehr hat sie auch die Weiterentwicklung des Rechts, mit dem eine Harmonisierung angestrebt wurde, im Auge zu behalten.
In der Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1987 blieb ungeregelt, ob sie im Falle des Konkurses oder Nachlassverfahrens anwendbar sei. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hielt dazu fest, dass die Frage von den Mitgliedstaaten autonom geregelt werden dürfe (Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 135/83, Abels, Slg. 1985, 469, bestätigt durch Urteil vom 12. März 1998 in der Rechtssache C-319/94, Jules Dethier Equipements S.A., Slg. 1998, I-1061; vgl. dazu WYLER, a.a.O., S. 293 f.; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 10; Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5b). In der Folge ergaben sich zu dieser Frage unterschiedliche Rechtszustände in den einzelnen EU-Staaten. Der EG-Rat änderte daher die Richtlinie 77/187 am 29. Juni 1998 mit der Richtlinie 98/50 (ABl. L 201 vom 17. Juli 1998, S. 88 ff.) ab; er gab ihr "im Hinblick auf die Sicherstellung des Überlebens zahlungsunfähiger Unternehmen" (Richtlinie 98/50, Erwägung 7) einen neuen Art. 4a, wonach im Fall eines öffentlichrechtlichen Insolvenzverfahrens mangels gegenteiliger Anordnung der Mitgliedstaaten die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils übergehen sollten (vgl. dazu AUBERT, 2000, a.a.O., S. 14 f.). Da sich zu den arbeitsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs im Konkurs weiterhin beachtliche Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen ergaben, erliess der Rat am 12. März 2001 die neue Richtlinie 01/23 "zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen", mit der er die Richtlinie 77/187 aufhob (ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16; vgl. dazu WYLER, a.a.O., S. 291 ff.; KARAGJOZI, a.a.O., S. 49 ff.). Die für den vorliegenden Fall interessierenden, in Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der neuen Richtlinie 01/23 festgehaltenen Regelungen wurden dabei unverändert aus der Richtlinie 98/50 übernommen. Sie lauten wie folgt:
"Artikel 3
1 Die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass der Veräusserer und der Erwerber nach dem Zeitpunkt des Übergangs gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen haften, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis entstanden sind, der bzw. das zum Zeitpunkt des Übergangs bestand.
2 ...
Artikel 5
1 Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, gelten die Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräusserer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräusserers eröffnet wurde.
2 ..."
Da der Schweizer Gesetzgeber für das Konkursverfahren "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen hat, bedeutet diese Regelung auf das schweizerische Recht übertragen, dass Art. 333 Abs. 3 OR, der eine autonome Satzung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie enthält, bei Übernahme eines Betriebes aus einer Konkursmasse nicht anwendbar ist. Auch eine europarechtskonforme Auslegung von Art. 333 Abs. 3 OR führt also zu dessen Nichtanwendbarkeit im Konkursfall (vgl. HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 156; KARAGJOZI, a.a.O., S. 58).
7. Einer entsprechenden Auslegung ist auch deshalb der Vorzug zu geben, weil Bestrebungen zu einer Reform von Art. 333 Abs. 3 OR im Gange sind, die nach ihrem gegenwärtigen Stand in dieselbe Richtung weisen: Die Rechtskommission des Nationalrats hat am 15. November 1999 einen Gesetzesentwurf gutgeheissen, wonach die solidarische Haftung nach Art. 333 Abs. 3 OR nicht greifen soll, wenn der Betrieb aus einem Konkurs übernommen wird (vgl. LORANDI, a.a.O., S. 115; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 14 f. Fn. 23; HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 157; KARAGJOZI, a.a.O., S. 61 und 75). Auch wenn dem Vorschlag teilweise Kritik erwachsen ist (LORANDI, a.a.O., S. 115 f. sowie S. 111 und ihm scheinbar folgend HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 158 sowie MEIER, a.a.O., S. 35), zeigt er doch, dass die massgebende vorberatende Kommission des Nationalrats die hier vertretene Auffassung teilt. Zur hauptsächlichen Kritik von LORANDI und MEIER, der Gesetzesentwurf schiesse über das Ziel hinaus, weil er die Solidarhaftung auch in Fällen ausschliesse, in denen sie die Betriebsübernahme nicht zum Scheitern bringen würde, kann auf das in vorstehender Erwägung 5.5.5 Gesagte verwiesen werden.
8. Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die solidarische Haftung der Beklagten für die vor der Konkurseröffnung über den Inhaber der Einzelfirma E.X. Metallbau fällig gewordenen Lohnforderungen aus den nach der Betriebsübernahme weitergeführten Arbeitsverhältnissen verneinte. Die Berufung ist daher abzuweisen. (...)
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Applicabilité de l'art. 333 al. 3 CO lors de l'acquisition d'une entreprise après la faillite du précédent propriétaire. Celui qui acquiert une entreprise et poursuit avec les travailleurs les rapports de travail existant avant la reprise ne répond pas des créances de salaire pendantes, qui étaient devenues exigibles avant la reprise, si la reprise de l'entreprise est survenue à la suite de la faillite du précédent employeur. Interprétation de l'art. 333 CO d'après son texte, son esprit et son but ainsi que d'après les valeurs sur lesquelles il repose (consid. 4 et 5). Interprétation conforme au droit européen et prise en considération des aspirations de réforme du législateur suisse (consid. 6 et 7).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 335
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Sachverhalt ab Seite 335
A.- Am 29. Juni 2000 wurde über den Inhaber der Einzelfirma Metallbau E.X. der Konkurs eröffnet. Das Inventar der Einzelfirma wurde von der am 26. Mai 2000 gegründeten Metallbau X. GmbH (Beklagten) zwecks Fortführung der Betriebstätigkeit aus der Konkursmasse übernommen. Der zwischen dem für die Konkursmasse handelnden Konkursamt Lebern und der Beklagten abgeschlossene Vertrag vom 21. Juli 2000 sah vor, dass das Inventar zunächst in Miete übernommen, jedoch später käuflich erworben würde. Am 29. November und 21. Dezember 2000 wurden entsprechende Kaufverträge abgeschlossen. Der Metallbaubetrieb ist im Anschluss an die Konkurseröffnung lediglich einen Tag stillgestanden.
B.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (Klägerin) bezahlte im Zusammenhang mit dem Konkurs der Einzelfirma Insolvenzentschädigungen und darauf zu entrichtende Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 80'912.90. Sie liess im Konkurs Fr. 73'744.30 in der 1. Klasse und Fr. 7'168.60 in der 2. Klasse kollozieren, klagte aber auch vor Richteramt Solothurn-Lebern gegen die Metallbau X. GmbH auf Zahlung von Fr. 80'912.90 nebst Zins. Die Klage wurde vom Amtsgericht mit Urteil vom 22. November 2001 gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Solothurn entschied auf Appellation der Beklagten hin jedoch anders und wies die Klage am 20. August 2002 ab.
C.- Die Klägerin führt Berufung beim Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin macht die nach Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zufolge Ausrichtung der Insolvenzentschädigungen auf sie übergegangenen Lohnansprüche der versicherten Arbeitnehmer geltend. Sie ist der Auffassung, die Beklagte als Übernehmerin hafte nach Art. 333 Abs. 3 OR mit dem bisherigen Arbeitgeber solidarisch für die vor der Übernahme des Betriebes verfallenen Lohnforderungen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall, in dem die Übernahme des Betriebes aus dem Konkurs des bisherigen Arbeitgebers erfolgt sei. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.
2.
2.1 Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, geht nach Art. 333 Abs. 1 OR das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Unter Betrieb ist eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit zu verstehen, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt; die Bestimmung bezieht sich aber auch auf Betriebsteile, d.h. auf organisatorische Leistungseinheiten, denen die wirtschaftliche Selbständigkeit fehlt (so schon für das alte Recht: BGE 112 II 51 E. 3b/aa S. 56). Für die Anwendbarkeit von Art. 333 OR ist erforderlich und hinreichend, dass die organisatorische Einheit ihre Identität, d.h. den Betriebszweck, die Organisation und den individuellen Charakter im Wesentlichen bewahrt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 5 und 6 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 1 zu Art. 333 OR S. 281; GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in: Vito Roberto [Hrsg.], Sanierung der AG, Zürich 2003, S. 130 f. [im Folgenden zitiert als "GEISER, Sanierungen"]; ausführlich: ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprises en droit du travail, Etude comparative des droits communautaire, britannique, français et suisse, Genf 2003, S. 29 ff.; vgl. auch die Umschreibung in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie des EU Rates 2001/23 vom 12. März 2001 "zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen", ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16). Dies ist aufgrund sämtlicher den Vorgang kennzeichnender Tatsachen und Umstände zu beurteilen (AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994 S. 699 ff., 704 [im Folgenden als "AUBERT, 1994" zitiert]). Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.37/1999 vom 25. März 1999, E. 1; vgl. auch WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 292, 305). Dabei genügt eine bloss obligatorische, also auch mietweise Übertragung der Nutzungs- und Gebrauchsrechte an den Produktionsmitteln, wie sie hier zunächst vorlag (Urteil des Bundesgerichts 4C.54/1996 vom 31. Oktober 1996, E. 3a; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 1 zu Art. 333 OR; KARAGJOZI, a.a.O., S. 28). Eine Rechtsbeziehung zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Arbeitgeber ist nicht erforderlich (BGE 123 III 466 E. 3a; AUBERT, 1994, a.a.O., S. 704).
Nach einer Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR mit Übergang der Arbeitsverhältnisse haften der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer beendet wird (Art. 333 Abs. 3 OR). Anders als Art. 181 OR knüpft Art. 333 Abs. 3 OR für vor dem Übergang verfallene Forderungen nicht an die rechtsgeschäftliche Übernahme von Aktiven und Passiven an, sondern an die tatsächliche Fortführung des Betriebes unter Wahrung seiner Identität (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4C.37/1999 vom 25. März 1999, E. 3a sowie 4P.66/1996 vom 6. August 1996, E. 3c/bb; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 333 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 333 OR; GEISER, Betriebsübernahme und Massenentlassung im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Hasenböhler/Schnyder [Hrsg.], Zivilprozessrecht, Arbeitsrecht, Kolloquium zu Ehren von Professor Adrian Staehelin, Zürich 1997, S. 104 [im Folgenden zitiert als "GEISER, Betriebsübernahme"]; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 141 f.).
2.2 Die Antwort auf die Frage, ob Art. 333 OR auch bei Übernahme eines Betriebs nach der Konkurseröffnung über den ursprünglichen Inhaber anwendbar ist, lässt sich dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen. Der Konkursfall wird weder in der ursprünglichen, bis zum 30. April 1994 geltenden, noch in der revidierten Fassung der Bestimmung erwähnt, was je nach Betrachtungsweise sowohl dessen Einschluss wie auch Ausschluss bedeuten kann. Ebenso wenig liefern die Materialien klare Anhaltspunkte, was dazu beiträgt, dass die Lehrmeinungen zur Frage geteilt sind:
Ein Teil der Lehre befürwortet eine uneingeschränkte Geltung von Art. 333 OR bei einem Betriebserwerb aus Konkurs oder im Nachlassverfahren (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 333 OR; FRANCO LORANDI, Betriebsübernahmen gemäss Art. 333 OR im Zusammenhang mit Sanierungen und Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 95 ff.; KURT MEIER, Betriebsübergang im Nachlass und Konkurs, Plädoyer 2003 1 S. 26 ff., 31 ff.). Andere Autoren vertreten die Ansicht, Art. 333 OR sei im Konkurs- und Nachlassverfahren nicht anwendbar (VOLLMAR, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 298 SchKG; SPÜHLER/INFANGER, Betriebsübergänge und Arbeitsverträge in der Zwangsvollstreckung - Anwendung von Art. 333 OR im Konkurs und Nachlassvertrag?, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 225 ff.; für das Nachlassverfahren differenzierend: WYLER, a.a.O., S. 312; modifiziert auch AUBERT, Insolvence et transfert d'entreprise, in: Bénédict Foëx et Luc Thévenoz [Hrsg.], Insolvence, désendettement et redressement, Etudes réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Basel 2000, S. 11 [im Folgenden als "AUBERT, 2000" zitiert]). RICO A. CAMPONOVO (Übernahme von Arbeitsverhältnissen gemäss Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 1417 ff.) lehnt eine Anwendung von Art. 333 gar in jedem Sanierungsfall ab. Nach einer differenzierenden Lehrmeinung gehen die Arbeitsverhältnisse bei einer Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse nach Art. 333 OR zwar auf den Erwerber über, allerdings unter Ausschluss von dessen Solidarhaft für vor der Konkurseröffnung verfallene Lohnforderungen (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Betriebsübernahme der X AG durch die Y AG - Gutachten zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR, Nr. 68 der Reihe Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, St. Gallen 2001, Rz. 2.46 [www.faa.unisg.ch/projekte/projekte_juristische_abteilung_site.htm; im Folgenden zitiert als "GEISER, Gutachten"]; HANS HOFSTETTER, Zur Anwendbarkeit von Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, AJP 1998 S. 926 ff. [im Folgenden als "HOFSTETTER, 1998" zitiert]; derselbe, Anwendbarkeit von Art. 333 in Sanierungssituationen, AJP 2003 S. 153 [im Folgenden: "HOFSTETTER, 2003" zitiert]).
3. Die Beklagte hat die Betriebsaktiven der Einzelfirma Metallbau E.X. zunächst mietweise und anschliessend als Käuferin übernommen. Die mit der Einzelfirma bestehenden Arbeitsverhältnisse wurden von ihr nach der Betriebsübernahme unbestrittenermassen weitergeführt. Streitig ist, ob die Beklagte den Arbeitnehmern bzw. der Arbeitslosenversicherung für vor der Übernahme fällig gewordene Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen haftet. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen und die Klägerin behauptet auch nicht, dass zwischen der Konkursmasse und der Beklagten im Mietvertrag vom 21. Juli 2000 oder in den Kaufverträgen vom 29. November und vom 21. Dezember 2000 im Sinne von Art. 112 OR vereinbart worden wäre, die Beklagte solle den Arbeitnehmern unabhängig von einer Verpflichtung nach Art. 333 OR für vor Betriebsübernahme verfallene Lohnforderungen haften. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz die solidarische Haftung der Beklagten nach Art. 333 Abs. 3 OR für die vor Konkurseröffnung über den Inhaber der Einzelfirma Metallbau E.X. fällig gewordenen Lohnforderungen zu Recht verneint hat. Dabei ist von der Hypothese auszugehen, dass Art. 333 Abs. 1 OR bei Übernahmen von Betrieben aus dem Konkurs zum Tragen kommt, da die Rechtsfolge der Solidarhaftung die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraussetzt. Soweit die Vorinstanz die Solidarhaftung der Beklagten nach Art. 333 Abs. 3 OR insoweit zutreffend verneint hat, braucht hier die in der Lehre streitige Frage, ob Art. 333 OR bei Übernahmen aus der Konkursmasse überhaupt anwendbar ist, nicht entschieden zu werden.
4. Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (grundlegend: BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 128 III 113 E. 2a; BGE 125 II 192 E. 3a; BGE 124 IV 106 E. 3a, je mit Hinweisen).
5. Wie bereits erwähnt, äussern sich weder der Wortlaut von Art. 333 Abs. 3 OR noch die Materialien explizit darüber, ob der Erwerber für vor der Betriebsübernahme fällig gewordene Lohnforderungen haftet, wenn die Übernahme aus einer Konkursmasse erfolgt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich bislang nicht zur strittigen Frage geäussert. Im von der Klägerin im kantonalen Verfahren angerufenen BGE 127 V 183 ff. lag, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sachverhaltsmässig kein Fall einer Betriebsübernahme nach Konkurseröffnung über den alten Arbeitgeber zugrunde. Zu beurteilen waren in jenem Fall lediglich die Auswirkungen von Art. 333 OR auf die insolvenzentschädigungsrechtliche Ordnung nach Art. 51 ff. AVIG (BGE 127 V 183 E. 2; vgl. dazu auch KARAGJOZI, a.a.O., S. 60).
5.1 Der Zweck von Art. 333 Abs. 1 OR in der Fassung vom 25. Juni 1971 bestand nur darin, den Übergang von Unternehmen zu erleichtern und dem Erwerber des Betriebes die eingearbeiteten Arbeitskräfte nach Möglichkeit zu sichern (BGE 127 V 183 E. 4b; AUBERT, 1994, a.a.O., S. 703). Der unveränderte Übergang des Arbeitsverhältnisses liegt grundsätzlich auch im Interesse der Arbeitnehmer, weil gewisse Ansprüche, wie diejenigen auf Ferien, auf Lohnzahlung bei Verhinderung an der Arbeitsleistung oder auf Abgangsentschädigung sowie die Kündigungsfrist von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind, die durch den Übergang nicht unterbrochen wird (sog. "Besitzstandswahrung" BGE 127 V 183 E. 4c; Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 241ff., S. 371; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 927). Allerdings konnte der Betriebserwerber nach altem Recht den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen. In diesem Fall wurden die genannten Interessen der Arbeitnehmer beeinträchtigt. Mit der Revision vom 17. Dezember 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (im Folgenden: "Revision 1993") wurde Art. 333 Abs. 1 OR daher im Rahmen des so genannten "Swisslex-Programms" in der Weise abgeändert, dass die im Zeitpunkt der Übertragung des Betriebes auf einen Dritten bestehen Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen, selbst wenn dies gegen seinen Willen geschehen sollte (BGE 127 V 183 E. 4d; BGE 123 III 466 E. 3b). Damit wurde das schweizerische Recht insoweit der Richtlinie Nr. 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. L 61 vom 5. März 1977, S. 26 ff.) angepasst, mit der die umfassende Wahrung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer beim Betriebsübergang angestrebt wird (BGE 127 V 183 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f.; Botschaft über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805ff., S. 880 f.; vgl. auch AUBERT, 1994, a.a.O., S. 699).
5.2 Der Absatz 3 von Art. 333 OR über die Solidarhaftung von Betriebsveräusserer und Betriebserwerber für Lohnforderungen wurde in der Revision 1993 nicht geändert. Da der Erwerber den Übergang der Arbeitsverhältnisse nach der neuen Regelung nicht mehr ablehnen kann, hat Art. 333 OR seinem Wortlaut nach zur Folge, dass ein Erwerber stets für die vor der Betriebsübernahme fällig gewordenen Lohnforderungen solidarisch haftet. Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR (Art. 362 OR) ist es nicht möglich, diese Haftung in einer Vereinbarung zwischen den Arbeitnehmern und dem Erwerber auszuschliessen.
5.3 Die Vorinstanz ging mit einem überwiegenden Teil der Lehre davon aus, dass dieser Umstand Übernahmen aus dem Konkurs erschweren oder verunmöglichen könne, da der bisherige Arbeitgeber insbesondere in Konkursfällen oftmals mit Lohnzahlungen stark im Rückstand sei und eine Solidarhaftung für den Betriebserwerber mit schwerwiegenden Belastungen verbunden wäre (vgl. insbes. VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103, 111; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 132; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 926 f., 929; derselbe, 2003, a.a.O., S. 156; SPÜHLER/INFANGER, a.a.O., S. 226 f., 229; LORANDI, a.a.O., S. 95; MEIER, a.a.O., S. 28). Die Annahme einer Solidarhaftung getreu dem Wortlaut von Art. 333 Abs. 3 OR auch im Fall, in dem die Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse erfolge, widerspreche damit dem Sinn und Zweck der Norm. Damit würde die Absicht des Gesetzgebers, den Schutz der Arbeitnehmer bei Übergang eines Betriebes zu verstärken, in ihr Gegenteil verkehrt. Den Arbeitnehmern und der Volkswirtschaft sei mehr gedient, wenn ein neuer Arbeitgeber gefunden werde, der zwar für ausstehende Lohnforderungen nicht hafte, aber immerhin den Betrieb weiterführe und die Arbeitsplätze erhalte. Ausstehende Lohnforderungen dürften in der Regel durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein und die Arbeitnehmer in dieser Hinsicht daher keinen Schaden erleiden. Aufgrund des gesetzlichen Konkursprivilegs bestehe für die in die Lohnforderungen subrogierende Arbeitslosenkasse die reelle Möglichkeit, zumindest für einen Teil der bezahlten Gelder nachträglich aus der Konkursmasse befriedigt zu werden.
5.4
5.4.1 Zweck der solidarischen Haftung der alten und neuen Arbeitgeber nach Art. 333 Abs. 3 OR, wie sie in der Fassung vom 25. Juni 1971 statuiert wurde, war der Schutz der Arbeitnehmer vor neuen Arbeitgebern, deren Bonität sie nicht kannten (BGE 127 V 183 E. 4c; vgl. auch Botschaft, a.a.O., BBl 1967 II 280ff., S. 371 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 5 zu Art. 333 OR). Die Betonung lag damit auf der Forthaftung des bisherigen Arbeitgebers und nicht so sehr auf der Solidarhaftung des Übernehmers, zumal bis zur Revision 1993 davon auszugehen war, dass der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen würde, wenn offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Betriebsübernahme bestanden. Die Frage der Solidarhaftung des Übernehmers im Fall von Übernahmen im Rahmen von Konkursen hat erst seit der Revision 1993 Bedeutung erlangt, da der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht mehr ablehnen kann (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 131 f.).
Den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass die Revision 1993 die Besitzstandswahrung der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen Rechte zum Ziel hatte (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Arbeitnehmern für den Konkursfall, in dem die Befriedigung der vor Konkurseröffnung entstandenen Schulden grundsätzlich nach den Regeln des Konkursrechts erfolgen muss (Art. 208 ff. SchKG), eine unabdingbare, zusätzlich zu ihrem Konkursprivileg (Art. 219 SchKG) hinzutretende Sicherheit für ihre Lohnforderungen in Form der Solidarhaftung des Übernehmers zu verschaffen, ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 OR; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f. sowie Botschaft, a.a.O., BBl 1993 I 805 ff., S. 880 f.). In der Lehre ist denn auch weitgehend unbestritten, dass insoweit kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, als er die Solidarhaft des Erwerbers für den Konkursfall nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den Konkursfall kann jedenfalls nicht auf die Geltung der Solidarhaftung im Konkurs geschlossen werden (vgl. insbes. LORANDI, a.a.O., S. 108; HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 155; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112 f.; derselbe, Gutachten, a.a.O., Rz. 2.36; MARC SEILER, Der Wolf im Schafspelz, Art. 333 OR - Todesstoss für Auffanggesellschaften, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2/1998 S. 78; CAMPONOVO, a.a.O., S. 1418; VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 333 OR; vgl. immerhin AUBERT, 2000, a.a.O., S. 10 f. sowie MEIER, a.a.O., S. 31).
5.4.2 Eine weitere Funktion der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR neben derjenigen, den Arbeitnehmer vor Insolvenz des neuen Arbeitgebers zu schützen, kann darin gesehen werden, zu verhindern, dass sich der bisherige Arbeitgeber bereichert, indem er den Betrieb zu einem Preis entäussert, der offenen Lohnforderungen keine Rechnung trägt (GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 127). Der Gesichtspunkt, die Arbeitnehmer vor unlauteren Machenschaften ihres bisherigen Arbeitgebers zu schützen, spielt indessen gerade im Konkursverfahren keine Rolle, da der Erlös aus der Verwertung des Betriebes der freien Verfügungsgewalt des bisherigen Arbeitgebers entzogen ist und ausschliesslich der Befriedigung der Konkursgläubiger dient (Art. 197 Abs. 1 SchKG; so Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5c). Auch insoweit spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber mit der Revision 1993 der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall zwingende Geltung verschaffen wollte.
5.5 Die Klägerin bestreitet nicht grundsätzlich, dass eine Übernahme eines Betriebes aus der Konkursmasse für einen potentiellen Erwerber uninteressant werden könnte, wenn er für ausstehende Lohnforderungen aus der Zeit vor der Konkurseröffnung einzustehen hat, mit der Folge, dass die Übernahme scheitert und die betroffenen Arbeitnehmer ihre Arbeit verlieren, statt dass sie weiterbeschäftigt werden. Sie hält jedoch dafür, das Problem lasse sich dadurch entschärfen, dass ausstehende Lohnforderungen vom Kaufpreis abgezogen werden (vgl. dazu auch MEIER, a.a.O., S. 33).
5.5.1 Wie auch die Klägerin anerkennt, müsste eine Übernahme auch insoweit in allen Fällen scheitern, in denen die ausstehenden Lohnforderungen den Wert des zu übernehmenden Betriebes übersteigen, da kein entsprechend hoher Abzug vom Kaufpreis gemacht werden kann (LORANDI, a.a.O., S. 96; Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 12. Oktober 2001, VPB 66/2002 Nr. 8 S. 110). Mit anderen Worten würde eine Übernahme bei strikter grammatikalischer Anwendung von Art. 333 Abs. 3 OR gerade in den Fällen scheitern und damit auch keine Solidarhaftung des Übernehmers entstehen, in denen die Arbeitnehmerforderungen aus dem Verwertungserlös der Konkursmasse mit Sicherheit nicht gedeckt werden können, die Arbeitnehmer im Konkurs einen Verlust erleiden und ihnen eine Solidarhaftung des Erwerbers am meisten nützen würde.
5.5.2 Diesen Fällen sind diejenigen gegenüberzustellen, in denen der Verwertungserlös der Betriebsaktiven ausreicht, um nach den Kosten des Konkursverfahrens (Art. 262 SchKG) sämtliche privilegierten offenen Lohnforderungen aus der Zeit der letzten sechs Monate vor dem Konkurs sowie allfällige weitere Erst- und Zweitklassforderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 4 SchKG zu decken, wobei als weitere Erstklassforderungen im Konkurs des Inhabers einer Einzelfirma familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG) in Betracht kommen. Bei dieser Hypothese würde die Solidarhaft des Betriebserwerbers den Arbeitnehmern des konkursiten Betriebes bzw. der in ihre Ansprüche samt Konkursprivileg eingetretenen Arbeitslosenversicherung keinen Mehrwert bringen, es sei denn, es bestünden noch Lohnforderungen, die vor mehr als sechs Monaten vor dem Konkurs entstanden sind und für die kein Konkursprivileg besteht (vgl. SEILER, a.a.O., S. 77).
5.5.3 Für die übernommenen Arbeitnehmer bzw. die Arbeitslosenversicherung nützlich sein und eine geplante Übernahme nicht von vornherein zum Scheitern bringen könnte eine Solidarhaft des Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR nur in den dazwischen liegenden Fällen, d.h. wenn der Wert der Betriebsaktiven aus Sicht des Erwerbers zwar den Betrag der vor Konkurseröffnung fällig gewordenen offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer übersteigt, indessen nicht zur Deckung aller weiteren Erst- und Zweitklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens ausreicht. In solchen Fällen könnte allerdings eine Übertragung des Betriebs durch Freihandverkauf oder Versteigerung bei Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR wiederum scheitern:
Einerseits setzt die Verwertung eines Betriebes oder von Betriebsteilen als Ganzes die Zustimmung der absoluten Mehrheit der Kopfstimmen in der zweiten Gläubigerversammlung des Konkursverfahrens voraus (Art. 253 Abs. 2 SchKG, Art. 256 Abs. 1 und Art. 252 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 47 Rz. 6 ff.). Andererseits wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR von vornherein nur übernehmen, wenn er die offenen Lohnforderungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann. Der daraus resultierende Mindererlös aus den übertragenen Betriebsaktiven wirkt sich zu Lasten jener Erstklassgläubiger aus, die nicht in den Genuss der Solidarhaftung des Erwerbers kommen und diesen belangen können. Sie müssen sich den verbleibenden, um den abgezogenen vollen Betrag der Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer reduzierten Erlös unter sich aufteilen und erhalten damit eine geringere Konkursdividende, als wenn der Erwerber nicht für die ausstehenden Forderungen aus den weitergeführten Arbeitsverhältnissen haften würde (vgl. dazu VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; SEILER, a.a.O., S. 78). Dies kann insbesondere ins Gewicht fallen, wenn nicht der ganze Betrieb, sondern nur einzelne rentable Betriebsteile mit den darin beschäftigten Arbeitnehmern übernommen werden und damit die nicht übernommenen, allein auf die Konkursdividende angewiesenen Arbeitnehmer gegenüber jenen schlechter gestellt werden (vgl. CAMPONOVO, a.a.O., S. 1419). Bei einer solchen Konstellation kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich keine Mehrheit in der Gläubigerversammlung finden wird, die einem Verkauf des Betriebsteils zu einem um die ausstehenden Lohnforderungen reduzierten Preis zustimmen wird, selbst wenn berücksichtigt wird, dass die Konkursverwaltung - im Interesse aller Gläubiger - eine Weiterführung des Betriebes im Konkurs nur beschliessen wird (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 und Art. 238 Abs. 1 SchKG), wenn der Fortführungswert des Unternehmens bzw. von Betriebsteilen den Liquidationswert übersteigt und die Gläubiger demnach in der Regel eher an einer Veräusserung des Betriebs oder von Teilen zur Fortführung als an einer Liquidation interessiert sein dürften (vgl. dazu MARC RUSSENBERGER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 238 SchKG; URS BÜRGI, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 256 SchKG; ANDRES BAUMGARTNER, Fortführung des Unternehmens im Konkurs, Diss. Freiburg 1987, S. 106 ff.; RALPH KNUPP, Die Anordnung der Unternehmensweiterführung im Konkurs, Zürich 1988, S. 56 ff., 136; ANDREAS FEUZ, Trotz Konkurs geöffnet, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/1998 S. 16).
5.5.4 Zu berücksichtigen ist ein weiterer Gesichtspunkt. Zieht der Betriebserwerber bei Geltung der Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkurs offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Übernahme vom Kaufpreis für die Betriebsaktiven ab, führt dies zwar dazu, dass ein geringerer Verwertungserlös in die Masse fliesst. Die Konkursmasse erhält dafür jedoch insoweit keine echte Gegenleistung als sie gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern von der solidarischen Haftung für die ausstehenden Lohnforderungen befreit würde (Art. 144 Abs. 2 OR): Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR können die Arbeitnehmer gegenüber der Masse nicht auf die ausstehenden Lohnansprüche verzichten (Art. 362 OR; vgl. MEIER, a.a.O., S. 34; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 104; LORANDI, a.a.O., S. 96 f.). Die offenen Lohnforderungen können von ihnen, wie im vorliegenden Fall, weiterhin im Konkurs angemeldet werden (vgl. dazu REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; JOHANNA MAYER-LADNER/KARIN DOLDER, Schutz des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/2000 S. 18). Auch aus diesem Grund kann eine Übernahme aus dem Konkurs am erforderlichen Mehr in der Gläubigerversammlung scheitern.
5.5.5 Zusammenfassend führt eine Solidarhaftung des Erwerbers eines Betriebes aus einer Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR dazu, dass Betriebsübernahmen je nach Zusammensetzung der Gläubigerversammlung und dem Verhältnis des Wertes der Betriebsaktiven zum Betrag der offenen Lohnforderungen scheitern können oder gar von vornherein zum Scheitern verurteilt sind. Insbesondere in Fällen, in denen der Fortführungswert des Betriebes aus Sicht des Erwerbers nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen ausreicht und eine Solidarhaftung den übernommenen Arbeitnehmern erhebliche Vorteile bringen könnte, wird eine Übernahme kaum je zustande kommen. Der mit der Revision 1993 angestrebte Zweck der Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes würde daher in den meisten Fällen in sein Gegenteil verkehrt, wenn Art. 333 Abs. 3 OR auch in Konkursfällen angewendet würde. Es kann damit nicht argumentiert werden, ein genereller Ausschluss von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall würde über das Ziel hinausschiessen (so aber LORANDI, a.a.O., S. 111 f. und 115). Immerhin anerkennt auch LORANDI, dass ein solcher de lege ferenda eine praktikable und justiziable Lösung des Problems ist (vgl. dazu auch HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 159). Eine Solidarhaftung gemäss dem strikten Wortlaut von Art. 333 OR widerspräche nach dem Dargelegten dem Sinn und Zweck der Norm (so auch HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 927).
5.6 Auch bei systematischer Betrachtung im Zusammenhang mit dem Konkursrecht kann nicht davon ausgegangen werden, dass es bei der Revision 1993 der Wille des Gesetzgebers war, bei Übernahmen eines Betriebes aus einer Konkursmasse eine unabdingbare Solidarhaftung des Erwerbers für vor der Übernahme fällig gewordene Arbeitnehmerforderungen im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR zu schaffen:
Die damit verbundene Erschwerung von Betriebsübernahmen stünde zunächst mit den Zielen der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision des SchKG im Widerspruch, bei der grosses Gewicht auf die Erhaltung sanierungsfähiger Unternehmungen gelegt wurde (vgl. Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1 ff., S. 8 f.; FRANZ STEINEGGER, Zur Revision des SchKG - Neu mit Sanierungsrecht und privatem Schuldenbereinigungsverfahren, Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 75 ff., 77; HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 929; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112; SPÜHLER, Rettung maroder Betriebe - Verantwortungsbewusste Rechtsauslegung nötig, Anwaltsrevue 8/2001 S. 22).
Zu beachten ist ferner, dass das Schicksal der vor Konkurseröffnung entstandenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner grundsätzlich vom Zwangsvollstreckungsrecht geregelt wird (Art. 208 ff. SchKG; vgl. dazu VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.). Die konkursrechtliche Gesamtliquidation des schuldnerischen Vermögens dient der gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem bestmöglichen Erlös der Liquidation der Konkursaktiven (Art. 197 SchKG; vgl. zum Ganzen AMONN/GASSER, a.a.O., S. 281, 342 ff.). Die Gleichberechtigung der Gläubiger wird bloss dadurch unterbrochen, dass einzelne Gläubigeransprüche auf den Erlös in zwei unter sich nachgeordneten Klassen privilegiert werden (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Innerhalb einer Klasse sind die Gläubiger gleichberechtigt (Art. 220 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet insbesondere, dass sämtliche Arbeitnehmer des konkursiten Arbeitgebers, die mit ihren Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung privilegiert sind, unter sich gleich zu behandeln sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 333 OR im Ergebnis vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger der gleichen Klasse abweichen wollte, sind nicht auszumachen. Wie in vorstehender Erwägung 5.5.3 dargelegt wurde, führte indessen die gesetzliche Solidarhaftung des Übernehmers für offene Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer aus der Zeit vor Konkurseröffnung zu einer faktischen Privilegierung der übernommenen Arbeitnehmer zu Lasten von anderen Konkursgläubigern mit Erstklassforderungen. Zu diesen können im Fall, dass bloss einzelne, rentable Betriebsteile übernommen werden, insbesondere auch die Arbeitnehmer nicht übernommener Betriebsteile gehören.
5.7 Die Klägerin befürchtet, dass die Verneinung der Solidarhaft des Erwerbers bei Übernahmen aus der Konkursmasse im Ergebnis dazu führt, dass im Rahmen von Sanierungen Lohnkosten missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden können. Diese könnte die auf sie übergegangenen Lohnforderungen nicht mehr gegenüber dem Erwerber des Betriebes, d.h. der Auffanggesellschaft geltend machen, obwohl diese Gesellschaft oftmals von den gleichen Verantwortlichen wie der konkursite Betrieb getragen werde (vgl. BGE 127 V 183 E. 6d/e; MEIER, a.a.O., S. 32 f.). Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass es zur Entlastung der Arbeitslosenversicherungen beiträgt, wenn Übernahmen von konkursiten Betrieben nicht erschwert werden und die Entstehung von Arbeitslosigkeit verhindert werden kann. Zum anderen sind die auf die Arbeitslosenkasse übergegangenen Lohnforderungen im Konkurs als Erstklassforderungen privilegiert. Die Arbeitslosenkasse kann sich daher in allen Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven zur Deckung sämtlicher Arbeitnehmerforderungen ausreicht, vollständig schadlos halten, indem sie die auf sie übergegangenen Forderungen im Konkurs geltend macht (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.2). Reicht der Erlös der Betriebsaktiven zwar zur Deckung der Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen mit den übernommenen Arbeitnehmern aus, nicht aber zur Deckung aller weiteren Erstklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens, wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR nur übernehmen, wenn er den Betrag der offenen Forderungen der übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann (vorstehende Erwägung 5.5.3). Da damit der in die Konkursmasse fliessende Verwertungserlös entsprechend reduziert wird, erhält die Arbeitslosenversicherung im Ergebnis nicht mehr, wenn sie auch den Erwerber für die Lohnforderungen belangen kann als wenn sie die Lohnforderungen lediglich im Konkurs geltend macht. Die von der Klägerin befürchtete Gefahr einer "Sozialisierung" von Lohnkosten besteht von vornherein nur in Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer ausreicht. Wohl könnte eine Missbrauchsgefahr in solchen Fällen gebannt werden, wenn die Solidarhaft nach Art. 333 Abs. 3 OR angewendet würde. Dies würde aber zugleich bedeuten, dass bei solchen Konstellationen sämtliche Übernahmen zum Scheitern verurteilt wären, unabhängig davon, ob ein Missbrauchsfall vorliegt (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.1). Dies lässt sich mit dem Schutzgedanken von Art. 333 OR nicht vereinbaren. Gegen die Befürchtung, die Träger des alten Betriebes könnten Lohnforderungen bei Ausschluss der Haftung nach Art. 333 Abs. 3 OR missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen, indem sie ihren Betrieb über eine Auffanggesellschaft aus der Konkursmasse erwerben, spricht auch, dass diese im Konkursverfahren lediglich die Möglichkeit haben, eine Übernahmeofferte zu unterbreiten. Ob diese angenommen und der Betrieb entsprechend übertragen wird, entscheiden aber nicht sie, sondern die Konkursverwaltung bzw. die Gläubigerversammlung.
5.8 Im Hinblick auf den mit der Revision 1993 angestrebten Zweck der Regelung von Art. 333 OR, ist nach dem Dargelegten eine Solidarhaft des Erwerbers eines Betriebes aus der Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR in Auslegung contra verba legis auszuschliessen (vgl. BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 226; Erwägung 4 vorne; ähnlich HOFSTETTER, 1998, a.a.O., S. 930 f.; derselbe, 2003, a.a.O., S. 156).
6. Für eine Nichtanwendung von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall spricht auch eine europarechtskonforme Auslegung der Bestimmung. Das Recht der Europäischen Union entfaltet zwar keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision 1993 die Anpassung von Art. 333 OR an die Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 im Rahmen des so genannten autonomen Nachvollzugs des europäischen Rechts bezweckte (vgl. Erwägung 5.1 vorne), ist die EU-Rechtsordnung indessen als Auslegungshilfe beizuziehen (vgl. BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 129; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 12). Nachvollzogenes Binnenrecht ist im Zweifel europarechtskonform auszulegen. Es ist harmonisiertes Recht und als solches im Ergebnis - wie das Staatsvertragsrecht - Einheitsrecht. Zwar ist es nicht Einheitsrecht in Form von vereinheitlichtem Recht. Wird aber die schweizerische Ordnung einer ausländischen - hier der europäischen - angeglichen, ist die Harmonisierung nicht nur in der Rechtssetzung, sondern namentlich auch in der Auslegung und Anwendung des Rechts anzustreben, soweit die binnenstaatlich zu beachtende Methodologie eine solche Angleichung zulässt. Bei der Frage der solidarischen Haftung des Erwerbers eines Betriebs aus einer Konkursmasse für offene Lohnforderungen ist dieser Angleichungsspielraum nach dem in Erwägung 5 Ausgeführten offensichtlich gegeben und daher auch auszuschöpfen. Die Angleichung in der Rechtsanwendung darf sich dabei nicht bloss an der europäischen Rechtslage orientieren, die im Zeitpunkt der Anpassung des Binnenrechts durch den Gesetzgeber galt. Vielmehr hat sie auch die Weiterentwicklung des Rechts, mit dem eine Harmonisierung angestrebt wurde, im Auge zu behalten.
In der Richtlinie 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1987 blieb ungeregelt, ob sie im Falle des Konkurses oder Nachlassverfahrens anwendbar sei. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hielt dazu fest, dass die Frage von den Mitgliedstaaten autonom geregelt werden dürfe (Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 135/83, Abels, Slg. 1985, 469, bestätigt durch Urteil vom 12. März 1998 in der Rechtssache C-319/94, Jules Dethier Equipements S.A., Slg. 1998, I-1061; vgl. dazu WYLER, a.a.O., S. 293 f.; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 10; Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5b). In der Folge ergaben sich zu dieser Frage unterschiedliche Rechtszustände in den einzelnen EU-Staaten. Der EG-Rat änderte daher die Richtlinie 77/187 am 29. Juni 1998 mit der Richtlinie 98/50 (ABl. L 201 vom 17. Juli 1998, S. 88 ff.) ab; er gab ihr "im Hinblick auf die Sicherstellung des Überlebens zahlungsunfähiger Unternehmen" (Richtlinie 98/50, Erwägung 7) einen neuen Art. 4a, wonach im Fall eines öffentlichrechtlichen Insolvenzverfahrens mangels gegenteiliger Anordnung der Mitgliedstaaten die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils übergehen sollten (vgl. dazu AUBERT, 2000, a.a.O., S. 14 f.). Da sich zu den arbeitsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs im Konkurs weiterhin beachtliche Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen ergaben, erliess der Rat am 12. März 2001 die neue Richtlinie 01/23 "zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen", mit der er die Richtlinie 77/187 aufhob (ABl. L 82 vom 22. März 2001, S. 16; vgl. dazu WYLER, a.a.O., S. 291 ff.; KARAGJOZI, a.a.O., S. 49 ff.). Die für den vorliegenden Fall interessierenden, in Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der neuen Richtlinie 01/23 festgehaltenen Regelungen wurden dabei unverändert aus der Richtlinie 98/50 übernommen. Sie lauten wie folgt:
"Artikel 3
1 Die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass der Veräusserer und der Erwerber nach dem Zeitpunkt des Übergangs gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen haften, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs durch einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis entstanden sind, der bzw. das zum Zeitpunkt des Übergangs bestand.
2 ...
Artikel 5
1 Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, gelten die Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräusserer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräusserers eröffnet wurde.
2 ..."
Da der Schweizer Gesetzgeber für das Konkursverfahren "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen hat, bedeutet diese Regelung auf das schweizerische Recht übertragen, dass Art. 333 Abs. 3 OR, der eine autonome Satzung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie enthält, bei Übernahme eines Betriebes aus einer Konkursmasse nicht anwendbar ist. Auch eine europarechtskonforme Auslegung von Art. 333 Abs. 3 OR führt also zu dessen Nichtanwendbarkeit im Konkursfall (vgl. HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 156; KARAGJOZI, a.a.O., S. 58).
7. Einer entsprechenden Auslegung ist auch deshalb der Vorzug zu geben, weil Bestrebungen zu einer Reform von Art. 333 Abs. 3 OR im Gange sind, die nach ihrem gegenwärtigen Stand in dieselbe Richtung weisen: Die Rechtskommission des Nationalrats hat am 15. November 1999 einen Gesetzesentwurf gutgeheissen, wonach die solidarische Haftung nach Art. 333 Abs. 3 OR nicht greifen soll, wenn der Betrieb aus einem Konkurs übernommen wird (vgl. LORANDI, a.a.O., S. 115; AUBERT, 2000, a.a.O., S. 14 f. Fn. 23; HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 157; KARAGJOZI, a.a.O., S. 61 und 75). Auch wenn dem Vorschlag teilweise Kritik erwachsen ist (LORANDI, a.a.O., S. 115 f. sowie S. 111 und ihm scheinbar folgend HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 158 sowie MEIER, a.a.O., S. 35), zeigt er doch, dass die massgebende vorberatende Kommission des Nationalrats die hier vertretene Auffassung teilt. Zur hauptsächlichen Kritik von LORANDI und MEIER, der Gesetzesentwurf schiesse über das Ziel hinaus, weil er die Solidarhaftung auch in Fällen ausschliesse, in denen sie die Betriebsübernahme nicht zum Scheitern bringen würde, kann auf das in vorstehender Erwägung 5.5.5 Gesagte verwiesen werden.
8. Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die solidarische Haftung der Beklagten für die vor der Konkurseröffnung über den Inhaber der Einzelfirma E.X. Metallbau fällig gewordenen Lohnforderungen aus den nach der Betriebsübernahme weitergeführten Arbeitsverhältnissen verneinte. Die Berufung ist daher abzuweisen. (...)
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de
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Applicabilità dell'art. 333 cpv. 3 CO in caso di acquisto di un'azienda nel quadro del fallimento del precedente proprietario. Chi acquista un'azienda dalla massa fallimentare del precedente proprietario e prosegue i rapporti di lavoro esistenti al momento del trasferimento non risponde dei crediti salariali insoluti, divenuti esigibili prima del trasferimento. Interpretazione letterale, sistematica, teleologica e storica dell'art. 333 CO, tenuto conto dei valori su cui si fonda tale norma (consid. 4 e 5). Interpretazione conforme al diritto europeo e considerazione delle tendenze riformative del legislatore svizzero (consid. 6 e 7).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,042
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129 III 35
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Im Dezember 1999 wollte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) (nachfolgend: der Kläger) bei der Hauptpost St. Gallen zwei seiner Publikationen, die "Vgt-Nachrichten" (Publikationsorgan für die Deutschschweiz) und die "ACUSA-News" (Publikationsorgan für die Westschweiz), als unadressierte Massensendung zur Versendung an alle Haushaltungen übergeben. Die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" erscheinen vierteljährlich und haben eine Auflage von 500'000 bzw. 200'000 Exemplaren. Es werden Berichte über die Tierhaltung in der Landwirtschaft publiziert, welche mit Fotos veranschaulicht werden, Leserbriefe abgedruckt, Bücher über das Thema "Tier" vorgestellt und vegetarische Rezepte zur Kenntnis gebracht. Die Post lehnte den Versand dieser Publikationen ab.
B.- In der Folge beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Frauenfeld, es sei festzustellen, dass die Ablehnung des Versands der "VgT-Nachrichten VN00-1", der Sonderausgabe "VgT-Nachrichten VN00-1a" sowie der "ACUSA-News AN99-01" durch die Post widerrechtlich sei. Die Post beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. In einem separaten Entscheid vom 3. April 2000 bejahte die Bezirksgerichtliche Kommission sowohl ihre sachliche wie auch ihre örtliche Zuständigkeit, über die Feststellungsklage zu befinden. Dieser Zuständigkeitsentscheid wurde nicht angefochten. Mit Urteil vom 22. September 2000 stellte die Bezirksgerichtliche Kommission fest, dass die Verweigerung der Annahme der erwähnten Publikationen widerrechtlich erfolgt sei. Dagegen erhob die Post Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau. Mit Urteil vom 22. März 2001 bestätigte das Obergericht den Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission.
C.- Mit Berufung vom 14. September 2001 beantragt die Post dem Bundesgericht, "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben". Der Kläger beantragt im Wesentlichen die Abweisung der Berufung. Auch das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Post berechtigt war, den Transport der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern. Die Vorinstanz bejaht eine Beförderungspflicht, weil die Post verpflichtet sei, "Zeitungen" und "Zeitschriften" zu einem günstigen Tarif zu versenden. Die Post bestreitet eine Pflicht zur Beförderung der erwähnten Publikationen, da es sich bei diesen nicht um "Zeitungen" oder "Zeitschriften" handle.
4.1 Seit dem Inkrafttreten der PTT-Reform per 1. Januar 1998 ist die Post eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern (Art. 2 des Postorganisationsgesetzes [SR 783.1]). Die Post ist damit organisatorisch von der Bundesverwaltung verselbständigt worden (BBl 1996 III 1330). Im Gleichschritt mit der Änderung der Rechtsstellung der Post sind deren Dienstleistungen in einem erheblichen Ausmass liberalisiert und die Kundenbeziehungen neu dem Privatrecht unterstellt worden.
In Bezug auf das Dienstleistungsangebot der Post hat der Gesetzgeber eine differenzierte Regelung getroffen. Einerseits ist die Post auch nach der Ausgliederung aus der allgemeinen Bundesverwaltung verpflichtet, eine flächendeckende Grundversorgung mit Post- und Zahlungsverkehrsdienstleistungen sicherzustellen. Diesbezüglich ist von Universaldienst die Rede (Art. 2 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0]). Dieser wird mit Dienstleistungen sichergestellt, die ausschliesslich der Post als Monopolanbieterin vorbehalten sind (sog. "reservierte Dienste" [Art. 3 Abs. 1 PG]) oder die von der Post in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ganzen Land erbracht werden müssen (sog. "nicht reservierte Dienste" [Art. 4 Abs. 1 PG und Art. 4 der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 [VPG; SR 783.01]). Anders als bei den Universaldiensten verhält es sich bei den Wettbewerbsdiensten (Art. 9 PG). Dazu gehören alle Dienste, die weder durch das Gesetz den reservierten oder durch Bundesratsverordnung den nicht reservierten Diensten zugewiesen sind. In diesen Bereichen tritt die Post wie ein Privater auf. Insbesondere ist die Post zur Erbringung der Dienste nur berechtigt, nicht aber verpflichtet (BBl 1996 III 1284).
Eine spezielle Regelung hat die Pflicht zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften erfahren. Zur Erhaltung einer vielfältigen Presse ist die Post verpflichtet, abonnierte Zeitungen und Zeitschriften zu einem Vorzugspreis zu befördern (Art. 15 PG). Die bereits vom Gesetz vorgesehene Pflicht zur Beförderung wurde vom Bundesrat in der Postverordnung konkretisiert. So bestimmt der Bundesrat, dass die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zum nicht reservierten Dienst gehöre (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG). Die Post ist somit zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zu einem vergünstigten Tarif nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.
4.2 Die Vorzugsbehandlung von "Zeitung" und "Zeitschrift" durch einen günstigeren Zeitungstarif und eine Beförderungspflicht bezweckt die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse (Art. 15 PG). Der Bundesrat hat in der Verordnung definiert, welche Kriterien eine Publikation erfüllen muss, um vom günstigen Zeitungstarif zu profitieren (Art. 11 VPG), wobei im Wesentlichen die Kriterien der früheren Verordnung übernommen wurden (Art. 39 Abs. 1 PVV [AS 1995 S. 5491]). "Zeitungen" oder "Zeitschriften" sind demnach zu einem Vorzugspreis zu transportieren, wenn sie vierteljährlich mindestens einmal erscheinen (lit. a), mit den Beilagen nicht mehr als 1 kg wiegen (lit. b), zur Beförderung an mindestens 1000 Abonnentinnen und Abonnenten aufgegeben werden (lit. c), nicht überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken dienen (lit. d) und in jeder Ausgabe redaktionelle Beiträge von wenigstens 15 Prozent aufweisen (lit. e). Ob eine Publikation im Hinblick auf das Ziel der Erhaltung einer vielfältigen Presse unter die Sonderbestimmungen für "Zeitungen" und "Zeitschriften" fällt, hängt somit nicht vom äusseren Erscheinungsbild der Schrift ab, sondern von den genannten Kriterien.
Das Bundesgericht hatte bereits verschiedentlich Gelegenheit darzulegen, dass Gratisanzeiger - wie die hier zu beurteilenden Publikationen - nicht vom Vorzugspreis profitierten, weil bei Gratispublikationen definitionsgemäss ein entgeltlicher Abonnementsvertrag fehle (BGE 120 Ib 142 ff. betr. "Obersee Nachrichten"; Urteil 2A.119/1993 vom 11. März 1994, betr. "Affaires publiques"). Ferner wurde eine Beförderungspflicht zum bevorzugten Zeitungstarif für eine Publikation verneint, die überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken diente (BGE 120 Ib 150 ff. betr. "Macworld Schweiz"). Da es sich bei Gratisanzeigern wie den "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht um abonnierte Publikationen gemäss Art. 11 lit. c VPG handelt, können sie nicht als "Zeitungen" oder "Zeitschriften" im Sinne der Verordnung gelten. Eine Beförderungspflicht der Post gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG ist daher zu verneinen.
Daran ändert die Auffassung der Vorinstanz nichts, dass eine Beförderungspflicht auch für nicht abonnierte Zeitungen bestehe, weil in Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften - und nicht bloss von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften - dem reservierten Dienst und damit der von der Post zu gewährleistenden Grundversorgung zugeteilt worden sei. Richtig ist zwar, dass die Verordnung nur von "Zeitungen und Zeitschriften" spricht (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG), während an verschiedenen anderen Stellen von "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" die Rede ist (Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 VPG, Art. 15 PG). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass jedes Presseprodukt eine "Zeitung" oder "Zeitschrift" ist, deren Verbreitung zur Sicherung der Pressevielfalt von Staates wegen zu fördern ist. Wie bereits ausgeführt sind nicht die äussere Erscheinungsform, sondern die in Art. 11 VPG aufgeführten Kriterien massgebend dafür, ob eine Publikation unter dem Gesichtspunkt der Pressevielfalt privilegiert zu behandeln ist.
4.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass postrechtlich nur diejenigen Publikationen als "Zeitungen" und "Zeitschriften" gelten, welche die von Art. 11 VPG aufgestellten Kriterien erfüllen. Nur diese Publikationen kommen im Hinblick auf die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse in den Genuss des günstigen Zeitungstarifs. Und nur bezüglich dieser Publikationen besteht grundsätzlich eine Beförderungspflicht im Hinblick auf die Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen. Die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die "VgT-Nachrichten" oder die "ACUSA-News" zählen demgegenüber zu den Wettbewerbsdiensten. Wie erwähnt tritt die Post in diesem Bereich wie ein privater Dienstleister auf. Die Post ist zur Erbringung der Dienste berechtigt, nicht aber verpflichtet. Aus diesen Gründen kann der Post die Verweigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, grundsätzlich nicht vorgeworfen werden.
5. Nachdem sich ergeben hat, dass die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht zu der von der Post obligatorisch zu erbringenden Grundversorgung (Universaldienst) zählt, sondern zu den Dienstleistungen gehört, welche die Post erbringen kann, grundsätzlich aber nicht erbringen muss (Wettbewerbsdienst), stellt sich die Frage, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts verpflichtet ist, im Hinblick auf die Wahrung der Grundrechte der Bürger gewisse Dienstleistungen zu erbringen.
5.1 Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dazu im Sinn einer Alternativbegründung ausgeführt, dass die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts an die Grundrechte gebunden sei, auch wenn sie im Rahmen des Wettbewerbsdienstes als privatrechtlich handelnde Anstalt auftrete. Mit ihrer Weigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, verletze die Post die Medienfreiheit, namentlich die Pressefreiheit. Die Post stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sie im Bereich der Wettbewerbsdienste in Konkurrenz zu Dritten stehe. Wenn die Tätigkeit der Post an strengere Auflagen in Bezug auf die Respektierung der Grundrechte gebunden sei, als dies bei Dritten der Fall sei, sei sie im Wettbewerb mit privaten Leistungsanbietern benachteiligt.
5.2 Gemäss Art. 35 Abs. 2 BV ist an die Grundrechte gebunden, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Danach besteht bei der Erfüllung von staatlichen Aufgaben eine Grundrechtsbindung, und zwar unabhängig davon, ob diese Aufgaben durch den Staat oder durch privatrechtliche Organisationen erfüllt werden (BBl 1997 I 193; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 635). Da die Post im hier relevanten Bereich der Wettbewerbsdienste keine "staatlichen Aufgaben" wahrnimmt, sondern vielmehr Dienstleistungen erbringt, die von jedem anderen Privaten auch erbracht werden könnten, fällt eine Grundrechtsbindung der Post gestützt auf Art. 35 Abs. 2 BV ausser Betracht. Nur im Bereich der Universaldienste kann von der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe (Art. 92 Abs. 2 BV) und dementsprechend auch von einer Grundrechtsbindung des jeweiligen Dienstleisters ausgegangen werden. Diese Bindung gilt gemäss Art. 35 Abs. 2 BV gleichermassen für die Post als öffentlichrechtliche Anstalt und für Private, die in Anwendung von Art. 5 ff. PG für die Erbringung von nicht reservierten Postdiensten der Konzessionspflicht unterstellt worden sind (vgl. BGE 127 I 84 E. 4b S. 88 f. als Anwendungsfall eines Privaten, der bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben an die Grundrechte gebunden ist).
5.3 Wenn eine Grundrechtsbindung nach Art. 35 Abs. 2 BV im vorliegenden Fall ausser Betracht fällt, kann sich die Frage stellen, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts gestützt auf Art. 35 Abs. 1 und 3 BV an die Grundrechte gebunden ist, auch wenn sie unmittelbar keine staatliche Aufgaben wahrnimmt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist diese Frage zu verneinen. Der Bundesgesetzgeber hat die Stellung der Post im Bereich der Wettbewerbsdienste eindeutig geregelt. Einerseits wird im Postgesetz klar bestimmt, dass die Post in diesem Bereich - im Gegensatz zum Universaldienst - nicht verpflichtet ist, die entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Vielmehr kann die Post ihre Dienste in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen oder Anbietern im In- und Ausland anbieten (Art. 9 Abs. 1 PG). Andrerseits sieht das Gesetz vor, dass die Post vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen denselben Regeln untersteht wie die privaten Anbieter (Art. 9 Abs. 3 PG). Mit der ausdrücklichen Anordnung hat der Gesetzgeber klar gewollt, dass die Post im freien Wettbewerb mit Privaten gleich lange Spiesse haben soll wie die Konkurrenten. Dies ergibt sich eindeutig auch aus der parlamentarischen Beratung (vgl. AB 1996 N 2337 ff. [S. 2339, Votum Baumberger; S. 2340, Votum Hegetschweiler; S. 2341, Voten Binder und Hämmerli; S. 2342, Votum Christen "...armes égales (gleich lange Spiesse)"; S. 2342, Votum BR Leuenberger). Wenn der Bundesgesetzgeber klar angeordnet hat, dass die Post im privaten Wettbewerb zur Erzielung von Gewinn wie eine Privatperson tätig sein und genau den gleichen Regeln unterstehen soll wie Private (unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, die im vorliegenden Zusammenhang nicht vorgesehen sind), so ist das Bundesgericht daran gebunden.
5.4 Damit kann festgehalten werden, dass keine Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV besteht, weil die Post im hier interessierenden Bereich keine staatlichen Aufgaben wahrnimmt (E. 5.2). Desgleichen fällt eine spezielle Grundrechtsbindung der Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts ausser Betracht, wie sie in der Literatur teilweise aus Art. 35 Abs. 1 und 3 BV abgeleitet wird (YVO HANGARTNER, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff.), weil der Gesetzgeber klar bestimmt hat, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste gleich gestellt ist wie ihre private Konkurrenz (E. 5.3). Wenn aber eine spezielle Grundrechtsbindung der Post bei der Erbringung der Wettbewerbsdienste abzulehnen ist, liesse sich eine Bindung an die Grundrechte nur mit einer Drittwirkung der Grundrechte - d.h. der Geltung der Grundrechte im Rechtsverkehr der Privaten untereinander - begründen. Diese Diskussion ist im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sich im Folgenden aufgrund rein privatrechtlicher Überlegungen ergeben wird, dass die Post nicht berechtigt war, die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern.
6. Eine Transportpflicht der Post, die im Bereich der Wettbewerbsdienste wie ihre privaten Konkurrenten in den Formen des Privatrechts handelt, besteht dann, wenn von einem Kontrahierungszwang auszugehen ist.
6.1 Die Privatrechtsordnung beruht auf der Privatautonomie. Im Schuldrecht wird die Privatautonomie durch die Vertragsfreiheit konkretisiert. Die Vertragsfreiheit hat verschiedene Aspekte (Abschlussfreiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit und Aufhebungsfreiheit; anstatt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 613 ff.). Die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit als Teilaspekte der Vertragsfreiheit können ausnahmsweise durch Kontrahierungspflichten eingeschränkt werden. Solche Kontrahierungspflichten beruhen entweder auf Vertrag (in der Regel einem Vorvertrag) oder gesetzlicher Grundlage (anstatt aller: ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 19/20 OR). Im Folgenden interessieren nur die Kontrahierungspflichten, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen.
6.2 Allgemein anerkannt ist, dass sich eine Kontrahierungspflicht aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergeben kann (anstatt aller: KRAMER, a.a.O., N. 103). Die überwiegende Zahl der in Betracht fallenden Tatbestände gehören dem öffentlichen Recht an. Ein anschauliches Beispiel im vorliegenden Zusammenhang ist die Kontrahierungspflicht im Bereich der Universaldienste der Post (Art. 2 ff. PG). Umstritten ist hingegen die Frage, ob sich eine Kontrahierungspflicht ausserhalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes - insbesondere dem Schutz der persönlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 28 ZGB) oder der guten Sitten - ergeben kann.
6.2.1 Im viel beachteten Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) hatte das Bundesgericht die Klage eines Filmkritikers zu beurteilen, dem der Zutritt zu einem Kino verweigert worden war. Es verneinte unter Hinweis auf die Vertragsfreiheit eine Rechtspflicht der Kinoinhaberin, mit dem missliebigen Filmkritiker einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Eine Kontrahierungspflicht könne auch nicht aus dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten abgeleitet werden. Ein solcher Zwang könne sich nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletze oder gefährde. Davon könne für den vom Filmkritiker angestrebten Zutritt zur Filmvorführung keine Rede sein (E. 4 S. 37). Die Weigerung, mit dem Filmkritiker einen Vertrag abzuschliessen, stelle auch keine Verletzung von Art. 28 ZGB dar, da keine Rechtspflicht zum Vertragsabschluss und damit kein widerrechtliches Handeln vorliege (E. 5 S. 39 f.). Insbesondere liege auch keine Verletzung der privatrechtlichen Pressefreiheit gemäss Art. 28 ZGB vor. Da die verfassungsrechtliche Pressefreiheit nach Art. 55 aBV keinen Rechtsanspruch auf die Vermittlung von Informationen liefere, könne auch aus der privatrechtlichen Pressefreiheit nach Art. 28 ZGB kein Rechtsanspruch auf einen Vertragsabschluss zum Besuch eines Films abgeleitet werden (E. 6 S. 41). Zwar gebe das Vorgehen der Kinoinhaberin, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass, doch sei diesen Unzukömmlichkeiten auf dem Boden des geltenden Privatrechtes nicht beizukommen (E. 7 S. 44).
Dieser Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet. Ausdrücklich gebilligt wurde er de lege lata von EUGEN BUCHER, welcher für eine Kontrahierungspflicht des privaten Kinobetreibers die erforderliche gesetzliche Grundlage vermisst ("Drittwirkung der Grundrechte?", in: SJZ 83/1987 S. 37 ff., S. 42 f.). Demgegenüber hat PETER JÄGGI am Entscheid insoweit Kritik geübt, als darin das öffentliche Besuchsangebot und damit die Duldungspflicht des Anbieters zu wenig beachtet worden sei; seines Erachtens liesse sich der Ausschluss eines Filmkritikers vom Vorstellungsbesuch gegen den Vorwurf einer Verletzung von Art. 28 ZGB und das Rechtsmissbrauchsverbot nur halten, wenn mit einer unsachlichen Kritik zu rechnen sei (Bemerkungen zum Fall Seelig, in: SJZ 50/1954 S. 353 ff.; ähnlich EMILE THILO, in: JdT 1955 I S. 146 ff.). Schliesslich erwuchs dem Entscheid auch aus grundrechtlicher Sicht Kritik (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 50; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 72 und 86), auf welche Diskussion hier aber wie erwähnt nicht weiter einzugehen ist (vgl. oben, E. 5.4).
6.2.2 In der Literatur zum allgemeinen Vertragsrecht werden unterschiedliche Auffassungen zur Frage der Kontrahierungspflicht vertreten. Eine eher restriktive Meinung geht dahin, dass für eine Kontrahierungspflicht eine - in der Regel öffentlichrechtliche - gesetzliche Grundlage erforderlich sei (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 90; neuerdings lässt dieser Autor allerdings auch Art. 28 ZGB als gesetzliche Grundlage gelten [Basler Kommentar, N. 7 Vorbemerkungen zu Art. 1-40 OR]). Mit Zurückhaltung bejahen andere Autoren eine Kontrahierungspflicht ausserhalb ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter Hinweis auf des Verbot sittenwidrigen Verhaltens, wenn eine lebenswichtige Leistung grundlos verweigert wird (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 284 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1507; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 100). Mit ähnlicher Argumentation wird aus dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet, wenn für die Beschaffung lebenswichtiger Leistungen keine zumutbare Ausweichmöglichkeit besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1114; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 541 zu Art. 1 OR; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 289, S. 153 f.). Noch einen Schritt weiter geht die Meinung, dass eine Kontrahierungspflicht nicht streng an die Monopolstellung des Unternehmers und die Lebenswichtigkeit der von ihm verweigerten Güter- bzw. Dienstleistung gekoppelt werden sollte. Vielmehr rechtfertige es sich, anstelle des Erfordernisses der "Lebensnotwendigkeit" den gesellschaftlich unabdingbaren "Normalbedarf" und anstelle des Erfordernisses der "Monopolstellung" bereits eine "marktbeherrschende oder massgeblich beeinflussende Stellung eines Anbieters" für die Annahme einer Kontrahierungspflicht genügen zu lassen (KRAMER, a.a.O., N. 110 zu Art. 19/20 OR). Die zuletzt genannte Meinung lehnt sich im Wesentlichen an eine auch in der Schweizer Literatur viel zitierte Formel von FRANZ BYDLINSKI an. Danach darf ein Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, einem zum angesprochenen Personenkreis gehörigen Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen, die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluss ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nicht verweigern, wenn es sich um den "Normalbedarf" oder den "Notbedarf" handelt (BYDLINSKI, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, in: Archiv für civilistische Praxis, Bd. 180/1980, S. 29 ff., insbes. S. 41).
6.3 Vor dem Hintergrund des Meinungsstandes in der Literatur ist seit dem Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) eine Tendenz zur Ausweitung von Kontrahierungspflichten feststellbar. Heute darf allgemein als anerkannt gelten, dass eine Kontrahierungspflicht nicht auf die Fälle beschränkt ist, in denen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorliegt. Vielmehr kann sich eine Kontrahierungspflicht auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes wie dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens ergeben. Für die Konkretisierung dieses Grundsatzes ist jedoch vorab festzuhalten, dass die Vertragsfreiheit - und damit auch die Vertragsabschlussfreiheit - als Element der Privatautonomie einen ausserordentlich hohen Stellenwert in der Privatrechtsordnung hat. Da sich Einschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit bereits heute in grosser Zahl aus ausdrücklichen - meist öffentlichrechtlichen - Gesetzesbestimmungen ergeben, haben Kontrahierungspflichten ausserhalb von ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen ausgesprochenen Ausnahmecharakter und können nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann jedoch aus dem Grundsatz des Verbots sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet werden.
Eine Kontrahierungspflicht auf dieser Grundlage setzt erstens voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die Beschränkung der Kontrahierungspflicht auf "lebenswichtige" - d.h. für das nackte Überleben notwendige - Güter und Leistungen (so noch BGE 80 II 26 E. 4c S. 37) scheint zu eng. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten.
Und viertens kann von einer Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses anzugeben vermag.
Nur wenn diese vier Voraussetzungen kummulativ erfüllt sind, rechtfertigt es sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und den Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von ihm allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen.
6.4 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass Publikationen wie die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" von der Post normalerweise als unadressierte Massensendung entgegengenommen und transportiert werden, wie die Post selbst einräumt. Das betreffende Dienstleistungsangebot wird in der Informationsbroschüre "Promopost" umschrieben. Es kann daher ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Post die vom Kläger nachgefragte Dienstleistung allgemein und öffentlich angeboten hat.
Ferner kann davon ausgegangen werden, dass die von der Post angebotene Dienstleistung zum "Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn zählt. Die Versendung von Informations- und Werbepublikationen wird von vielen Unternehmen und Institutionen nachgefragt, so dass ohne weiteres gesagt werden kann, dass die von der Post öffentlich angebotene Dienstleistung vom Durchschnittsnachfrager regelmässig in Anspruch genommen wird und insofern zum Normalbedarf zählt.
Weiter kann im vorliegenden Fall auch davon ausgegangen werden, dass die Post gegenüber dem Kläger als marktstarke - oder sogar marktbeherrschende - Anbieterin auftritt. Die marktmächtige Position der Post ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass diese vor kurzem aus einem Monopolbetrieb - der PTT - hervorgegangen ist und gegenüber der sich allmählich etablierenden privaten Konkurrenz eine starke Stellung einnimmt. Andrerseits fällt unter diesem Gesichtspunkt auch die heutige Monopolstellung in Teilen des Universaldienstes und das flächendeckende Verteilnetz in Betracht. Für den Kläger dürfte es daher nicht oder nur mit unzumutbaren Schwierigkeiten möglich gewesen sein, auf einen anderen Anbieter als die Post auszuweichen, der bereit und in der Lage gewesen wäre, 500'000 Exemplare der "VgT-Nachrichten" an Deutschschweizer und 200'000 Exemplare der "ACUSA-News" an Westschweizer Haushalte zu verteilen.
Schliesslich kann auch festgehalten werden, dass die Post den Transport der fraglichen Publikationen ohne sachliche Gründe verweigert hat. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden und ihre Geschäftstätigkeit beeinträchtigen, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, überzeugt nicht. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die blosse Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt der von ihr beförderten Sendung wird die Post nicht identifiziert. Die Begründung der Post, dass andere Kunden - die namentlich erwähnten Landwirte - durch die Beförderung der Publikation ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen könnten, dürfte kaum zutreffen. Im Übrigen behauptet die Post auch nicht, dass der redaktionelle Inhalt rechtswidrig sei, was als sachlicher Grund für die Abweisung des Klägers zu anerkennen wäre.
Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern.
6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste keine staatlichen Aufgaben erfüllt und deshalb nicht an die Grundrechte gebunden ist. Im Bereich der Wettbewerbsdienste gilt daher sowohl für die Post als auch für ihre private Konkurrenz grundsätzlich die Vertragsfreiheit und insbesondere auch die Vertragsabschlussfreiheit (E. 6.1). Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht (E. 6.2). Als gesetzliche Grundlage kommen nicht nur ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch allgemeine privatrechtliche Grundsätze wie das Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten in Frage (E. 6.3). Im vorliegenden Fall hat die Post mit ihrer Weigerung, die klägerischen Publikationen zu transportieren, gegen dieses Verbot verstossen (E. 6.4). Im Ergebnis hat das Obergericht des Kantons Thurgau somit zutreffend festgehalten, dass die Post zur Beförderung der "VgT-Nachrichten" und der "ACUSA-News" verpflichtet gewesen wäre.
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Verpflichtung der Post zur Beförderung von nicht abonnierten Zeitungen (Art. 35 BV; Art. 2-4, 9 und 15 PG; Art. 1 OR). Die Beförderung von nicht abonnierten Zeitungen zählt nicht zu der von der Post obligatorisch zu erbringenden Grundversorgung (Universaldienst, Art. 2-4 und 15 PG), sondern gehört zu den Dienstleistungen, welche die Post erbringen kann, grundsätzlich aber nicht erbringen muss (Wettbewerbsdienst, Art. 9 PG; E. 4).
Im Bereich der Wettbewerbsdienste ist die Post gleich zu behandeln wie ihre private Konkurrenz. Eine spezielle Grundrechtsbindung der Post, aus welcher eine Beförderungspflicht abgeleitet werden könnte, ist zu verneinen (E. 5).
Eine privatrechtliche Kontrahierungspflicht kann sich ausnahmsweise aus dem Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten ergeben. Im vorliegenden Fall ist eine Kontrahierungspflicht auf dieser Grundlage zu bejahen (E. 6).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,043
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129 III 35
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129 III 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Im Dezember 1999 wollte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) (nachfolgend: der Kläger) bei der Hauptpost St. Gallen zwei seiner Publikationen, die "Vgt-Nachrichten" (Publikationsorgan für die Deutschschweiz) und die "ACUSA-News" (Publikationsorgan für die Westschweiz), als unadressierte Massensendung zur Versendung an alle Haushaltungen übergeben. Die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" erscheinen vierteljährlich und haben eine Auflage von 500'000 bzw. 200'000 Exemplaren. Es werden Berichte über die Tierhaltung in der Landwirtschaft publiziert, welche mit Fotos veranschaulicht werden, Leserbriefe abgedruckt, Bücher über das Thema "Tier" vorgestellt und vegetarische Rezepte zur Kenntnis gebracht. Die Post lehnte den Versand dieser Publikationen ab.
B.- In der Folge beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Frauenfeld, es sei festzustellen, dass die Ablehnung des Versands der "VgT-Nachrichten VN00-1", der Sonderausgabe "VgT-Nachrichten VN00-1a" sowie der "ACUSA-News AN99-01" durch die Post widerrechtlich sei. Die Post beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. In einem separaten Entscheid vom 3. April 2000 bejahte die Bezirksgerichtliche Kommission sowohl ihre sachliche wie auch ihre örtliche Zuständigkeit, über die Feststellungsklage zu befinden. Dieser Zuständigkeitsentscheid wurde nicht angefochten. Mit Urteil vom 22. September 2000 stellte die Bezirksgerichtliche Kommission fest, dass die Verweigerung der Annahme der erwähnten Publikationen widerrechtlich erfolgt sei. Dagegen erhob die Post Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau. Mit Urteil vom 22. März 2001 bestätigte das Obergericht den Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission.
C.- Mit Berufung vom 14. September 2001 beantragt die Post dem Bundesgericht, "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben". Der Kläger beantragt im Wesentlichen die Abweisung der Berufung. Auch das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Post berechtigt war, den Transport der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern. Die Vorinstanz bejaht eine Beförderungspflicht, weil die Post verpflichtet sei, "Zeitungen" und "Zeitschriften" zu einem günstigen Tarif zu versenden. Die Post bestreitet eine Pflicht zur Beförderung der erwähnten Publikationen, da es sich bei diesen nicht um "Zeitungen" oder "Zeitschriften" handle.
4.1 Seit dem Inkrafttreten der PTT-Reform per 1. Januar 1998 ist die Post eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern (Art. 2 des Postorganisationsgesetzes [SR 783.1]). Die Post ist damit organisatorisch von der Bundesverwaltung verselbständigt worden (BBl 1996 III 1330). Im Gleichschritt mit der Änderung der Rechtsstellung der Post sind deren Dienstleistungen in einem erheblichen Ausmass liberalisiert und die Kundenbeziehungen neu dem Privatrecht unterstellt worden.
In Bezug auf das Dienstleistungsangebot der Post hat der Gesetzgeber eine differenzierte Regelung getroffen. Einerseits ist die Post auch nach der Ausgliederung aus der allgemeinen Bundesverwaltung verpflichtet, eine flächendeckende Grundversorgung mit Post- und Zahlungsverkehrsdienstleistungen sicherzustellen. Diesbezüglich ist von Universaldienst die Rede (Art. 2 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0]). Dieser wird mit Dienstleistungen sichergestellt, die ausschliesslich der Post als Monopolanbieterin vorbehalten sind (sog. "reservierte Dienste" [Art. 3 Abs. 1 PG]) oder die von der Post in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ganzen Land erbracht werden müssen (sog. "nicht reservierte Dienste" [Art. 4 Abs. 1 PG und Art. 4 der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 [VPG; SR 783.01]). Anders als bei den Universaldiensten verhält es sich bei den Wettbewerbsdiensten (Art. 9 PG). Dazu gehören alle Dienste, die weder durch das Gesetz den reservierten oder durch Bundesratsverordnung den nicht reservierten Diensten zugewiesen sind. In diesen Bereichen tritt die Post wie ein Privater auf. Insbesondere ist die Post zur Erbringung der Dienste nur berechtigt, nicht aber verpflichtet (BBl 1996 III 1284).
Eine spezielle Regelung hat die Pflicht zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften erfahren. Zur Erhaltung einer vielfältigen Presse ist die Post verpflichtet, abonnierte Zeitungen und Zeitschriften zu einem Vorzugspreis zu befördern (Art. 15 PG). Die bereits vom Gesetz vorgesehene Pflicht zur Beförderung wurde vom Bundesrat in der Postverordnung konkretisiert. So bestimmt der Bundesrat, dass die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zum nicht reservierten Dienst gehöre (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG). Die Post ist somit zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zu einem vergünstigten Tarif nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.
4.2 Die Vorzugsbehandlung von "Zeitung" und "Zeitschrift" durch einen günstigeren Zeitungstarif und eine Beförderungspflicht bezweckt die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse (Art. 15 PG). Der Bundesrat hat in der Verordnung definiert, welche Kriterien eine Publikation erfüllen muss, um vom günstigen Zeitungstarif zu profitieren (Art. 11 VPG), wobei im Wesentlichen die Kriterien der früheren Verordnung übernommen wurden (Art. 39 Abs. 1 PVV [AS 1995 S. 5491]). "Zeitungen" oder "Zeitschriften" sind demnach zu einem Vorzugspreis zu transportieren, wenn sie vierteljährlich mindestens einmal erscheinen (lit. a), mit den Beilagen nicht mehr als 1 kg wiegen (lit. b), zur Beförderung an mindestens 1000 Abonnentinnen und Abonnenten aufgegeben werden (lit. c), nicht überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken dienen (lit. d) und in jeder Ausgabe redaktionelle Beiträge von wenigstens 15 Prozent aufweisen (lit. e). Ob eine Publikation im Hinblick auf das Ziel der Erhaltung einer vielfältigen Presse unter die Sonderbestimmungen für "Zeitungen" und "Zeitschriften" fällt, hängt somit nicht vom äusseren Erscheinungsbild der Schrift ab, sondern von den genannten Kriterien.
Das Bundesgericht hatte bereits verschiedentlich Gelegenheit darzulegen, dass Gratisanzeiger - wie die hier zu beurteilenden Publikationen - nicht vom Vorzugspreis profitierten, weil bei Gratispublikationen definitionsgemäss ein entgeltlicher Abonnementsvertrag fehle (BGE 120 Ib 142 ff. betr. "Obersee Nachrichten"; Urteil 2A.119/1993 vom 11. März 1994, betr. "Affaires publiques"). Ferner wurde eine Beförderungspflicht zum bevorzugten Zeitungstarif für eine Publikation verneint, die überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken diente (BGE 120 Ib 150 ff. betr. "Macworld Schweiz"). Da es sich bei Gratisanzeigern wie den "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht um abonnierte Publikationen gemäss Art. 11 lit. c VPG handelt, können sie nicht als "Zeitungen" oder "Zeitschriften" im Sinne der Verordnung gelten. Eine Beförderungspflicht der Post gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG ist daher zu verneinen.
Daran ändert die Auffassung der Vorinstanz nichts, dass eine Beförderungspflicht auch für nicht abonnierte Zeitungen bestehe, weil in Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften - und nicht bloss von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften - dem reservierten Dienst und damit der von der Post zu gewährleistenden Grundversorgung zugeteilt worden sei. Richtig ist zwar, dass die Verordnung nur von "Zeitungen und Zeitschriften" spricht (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG), während an verschiedenen anderen Stellen von "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" die Rede ist (Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 VPG, Art. 15 PG). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass jedes Presseprodukt eine "Zeitung" oder "Zeitschrift" ist, deren Verbreitung zur Sicherung der Pressevielfalt von Staates wegen zu fördern ist. Wie bereits ausgeführt sind nicht die äussere Erscheinungsform, sondern die in Art. 11 VPG aufgeführten Kriterien massgebend dafür, ob eine Publikation unter dem Gesichtspunkt der Pressevielfalt privilegiert zu behandeln ist.
4.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass postrechtlich nur diejenigen Publikationen als "Zeitungen" und "Zeitschriften" gelten, welche die von Art. 11 VPG aufgestellten Kriterien erfüllen. Nur diese Publikationen kommen im Hinblick auf die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse in den Genuss des günstigen Zeitungstarifs. Und nur bezüglich dieser Publikationen besteht grundsätzlich eine Beförderungspflicht im Hinblick auf die Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen. Die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die "VgT-Nachrichten" oder die "ACUSA-News" zählen demgegenüber zu den Wettbewerbsdiensten. Wie erwähnt tritt die Post in diesem Bereich wie ein privater Dienstleister auf. Die Post ist zur Erbringung der Dienste berechtigt, nicht aber verpflichtet. Aus diesen Gründen kann der Post die Verweigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, grundsätzlich nicht vorgeworfen werden.
5. Nachdem sich ergeben hat, dass die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht zu der von der Post obligatorisch zu erbringenden Grundversorgung (Universaldienst) zählt, sondern zu den Dienstleistungen gehört, welche die Post erbringen kann, grundsätzlich aber nicht erbringen muss (Wettbewerbsdienst), stellt sich die Frage, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts verpflichtet ist, im Hinblick auf die Wahrung der Grundrechte der Bürger gewisse Dienstleistungen zu erbringen.
5.1 Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dazu im Sinn einer Alternativbegründung ausgeführt, dass die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts an die Grundrechte gebunden sei, auch wenn sie im Rahmen des Wettbewerbsdienstes als privatrechtlich handelnde Anstalt auftrete. Mit ihrer Weigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, verletze die Post die Medienfreiheit, namentlich die Pressefreiheit. Die Post stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sie im Bereich der Wettbewerbsdienste in Konkurrenz zu Dritten stehe. Wenn die Tätigkeit der Post an strengere Auflagen in Bezug auf die Respektierung der Grundrechte gebunden sei, als dies bei Dritten der Fall sei, sei sie im Wettbewerb mit privaten Leistungsanbietern benachteiligt.
5.2 Gemäss Art. 35 Abs. 2 BV ist an die Grundrechte gebunden, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Danach besteht bei der Erfüllung von staatlichen Aufgaben eine Grundrechtsbindung, und zwar unabhängig davon, ob diese Aufgaben durch den Staat oder durch privatrechtliche Organisationen erfüllt werden (BBl 1997 I 193; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 635). Da die Post im hier relevanten Bereich der Wettbewerbsdienste keine "staatlichen Aufgaben" wahrnimmt, sondern vielmehr Dienstleistungen erbringt, die von jedem anderen Privaten auch erbracht werden könnten, fällt eine Grundrechtsbindung der Post gestützt auf Art. 35 Abs. 2 BV ausser Betracht. Nur im Bereich der Universaldienste kann von der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe (Art. 92 Abs. 2 BV) und dementsprechend auch von einer Grundrechtsbindung des jeweiligen Dienstleisters ausgegangen werden. Diese Bindung gilt gemäss Art. 35 Abs. 2 BV gleichermassen für die Post als öffentlichrechtliche Anstalt und für Private, die in Anwendung von Art. 5 ff. PG für die Erbringung von nicht reservierten Postdiensten der Konzessionspflicht unterstellt worden sind (vgl. BGE 127 I 84 E. 4b S. 88 f. als Anwendungsfall eines Privaten, der bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben an die Grundrechte gebunden ist).
5.3 Wenn eine Grundrechtsbindung nach Art. 35 Abs. 2 BV im vorliegenden Fall ausser Betracht fällt, kann sich die Frage stellen, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts gestützt auf Art. 35 Abs. 1 und 3 BV an die Grundrechte gebunden ist, auch wenn sie unmittelbar keine staatliche Aufgaben wahrnimmt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist diese Frage zu verneinen. Der Bundesgesetzgeber hat die Stellung der Post im Bereich der Wettbewerbsdienste eindeutig geregelt. Einerseits wird im Postgesetz klar bestimmt, dass die Post in diesem Bereich - im Gegensatz zum Universaldienst - nicht verpflichtet ist, die entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Vielmehr kann die Post ihre Dienste in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen oder Anbietern im In- und Ausland anbieten (Art. 9 Abs. 1 PG). Andrerseits sieht das Gesetz vor, dass die Post vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen denselben Regeln untersteht wie die privaten Anbieter (Art. 9 Abs. 3 PG). Mit der ausdrücklichen Anordnung hat der Gesetzgeber klar gewollt, dass die Post im freien Wettbewerb mit Privaten gleich lange Spiesse haben soll wie die Konkurrenten. Dies ergibt sich eindeutig auch aus der parlamentarischen Beratung (vgl. AB 1996 N 2337 ff. [S. 2339, Votum Baumberger; S. 2340, Votum Hegetschweiler; S. 2341, Voten Binder und Hämmerli; S. 2342, Votum Christen "...armes égales (gleich lange Spiesse)"; S. 2342, Votum BR Leuenberger). Wenn der Bundesgesetzgeber klar angeordnet hat, dass die Post im privaten Wettbewerb zur Erzielung von Gewinn wie eine Privatperson tätig sein und genau den gleichen Regeln unterstehen soll wie Private (unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, die im vorliegenden Zusammenhang nicht vorgesehen sind), so ist das Bundesgericht daran gebunden.
5.4 Damit kann festgehalten werden, dass keine Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV besteht, weil die Post im hier interessierenden Bereich keine staatlichen Aufgaben wahrnimmt (E. 5.2). Desgleichen fällt eine spezielle Grundrechtsbindung der Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts ausser Betracht, wie sie in der Literatur teilweise aus Art. 35 Abs. 1 und 3 BV abgeleitet wird (YVO HANGARTNER, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff.), weil der Gesetzgeber klar bestimmt hat, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste gleich gestellt ist wie ihre private Konkurrenz (E. 5.3). Wenn aber eine spezielle Grundrechtsbindung der Post bei der Erbringung der Wettbewerbsdienste abzulehnen ist, liesse sich eine Bindung an die Grundrechte nur mit einer Drittwirkung der Grundrechte - d.h. der Geltung der Grundrechte im Rechtsverkehr der Privaten untereinander - begründen. Diese Diskussion ist im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sich im Folgenden aufgrund rein privatrechtlicher Überlegungen ergeben wird, dass die Post nicht berechtigt war, die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern.
6. Eine Transportpflicht der Post, die im Bereich der Wettbewerbsdienste wie ihre privaten Konkurrenten in den Formen des Privatrechts handelt, besteht dann, wenn von einem Kontrahierungszwang auszugehen ist.
6.1 Die Privatrechtsordnung beruht auf der Privatautonomie. Im Schuldrecht wird die Privatautonomie durch die Vertragsfreiheit konkretisiert. Die Vertragsfreiheit hat verschiedene Aspekte (Abschlussfreiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit und Aufhebungsfreiheit; anstatt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 613 ff.). Die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit als Teilaspekte der Vertragsfreiheit können ausnahmsweise durch Kontrahierungspflichten eingeschränkt werden. Solche Kontrahierungspflichten beruhen entweder auf Vertrag (in der Regel einem Vorvertrag) oder gesetzlicher Grundlage (anstatt aller: ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 19/20 OR). Im Folgenden interessieren nur die Kontrahierungspflichten, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen.
6.2 Allgemein anerkannt ist, dass sich eine Kontrahierungspflicht aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergeben kann (anstatt aller: KRAMER, a.a.O., N. 103). Die überwiegende Zahl der in Betracht fallenden Tatbestände gehören dem öffentlichen Recht an. Ein anschauliches Beispiel im vorliegenden Zusammenhang ist die Kontrahierungspflicht im Bereich der Universaldienste der Post (Art. 2 ff. PG). Umstritten ist hingegen die Frage, ob sich eine Kontrahierungspflicht ausserhalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes - insbesondere dem Schutz der persönlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 28 ZGB) oder der guten Sitten - ergeben kann.
6.2.1 Im viel beachteten Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) hatte das Bundesgericht die Klage eines Filmkritikers zu beurteilen, dem der Zutritt zu einem Kino verweigert worden war. Es verneinte unter Hinweis auf die Vertragsfreiheit eine Rechtspflicht der Kinoinhaberin, mit dem missliebigen Filmkritiker einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Eine Kontrahierungspflicht könne auch nicht aus dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten abgeleitet werden. Ein solcher Zwang könne sich nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletze oder gefährde. Davon könne für den vom Filmkritiker angestrebten Zutritt zur Filmvorführung keine Rede sein (E. 4 S. 37). Die Weigerung, mit dem Filmkritiker einen Vertrag abzuschliessen, stelle auch keine Verletzung von Art. 28 ZGB dar, da keine Rechtspflicht zum Vertragsabschluss und damit kein widerrechtliches Handeln vorliege (E. 5 S. 39 f.). Insbesondere liege auch keine Verletzung der privatrechtlichen Pressefreiheit gemäss Art. 28 ZGB vor. Da die verfassungsrechtliche Pressefreiheit nach Art. 55 aBV keinen Rechtsanspruch auf die Vermittlung von Informationen liefere, könne auch aus der privatrechtlichen Pressefreiheit nach Art. 28 ZGB kein Rechtsanspruch auf einen Vertragsabschluss zum Besuch eines Films abgeleitet werden (E. 6 S. 41). Zwar gebe das Vorgehen der Kinoinhaberin, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass, doch sei diesen Unzukömmlichkeiten auf dem Boden des geltenden Privatrechtes nicht beizukommen (E. 7 S. 44).
Dieser Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet. Ausdrücklich gebilligt wurde er de lege lata von EUGEN BUCHER, welcher für eine Kontrahierungspflicht des privaten Kinobetreibers die erforderliche gesetzliche Grundlage vermisst ("Drittwirkung der Grundrechte?", in: SJZ 83/1987 S. 37 ff., S. 42 f.). Demgegenüber hat PETER JÄGGI am Entscheid insoweit Kritik geübt, als darin das öffentliche Besuchsangebot und damit die Duldungspflicht des Anbieters zu wenig beachtet worden sei; seines Erachtens liesse sich der Ausschluss eines Filmkritikers vom Vorstellungsbesuch gegen den Vorwurf einer Verletzung von Art. 28 ZGB und das Rechtsmissbrauchsverbot nur halten, wenn mit einer unsachlichen Kritik zu rechnen sei (Bemerkungen zum Fall Seelig, in: SJZ 50/1954 S. 353 ff.; ähnlich EMILE THILO, in: JdT 1955 I S. 146 ff.). Schliesslich erwuchs dem Entscheid auch aus grundrechtlicher Sicht Kritik (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 50; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 72 und 86), auf welche Diskussion hier aber wie erwähnt nicht weiter einzugehen ist (vgl. oben, E. 5.4).
6.2.2 In der Literatur zum allgemeinen Vertragsrecht werden unterschiedliche Auffassungen zur Frage der Kontrahierungspflicht vertreten. Eine eher restriktive Meinung geht dahin, dass für eine Kontrahierungspflicht eine - in der Regel öffentlichrechtliche - gesetzliche Grundlage erforderlich sei (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 90; neuerdings lässt dieser Autor allerdings auch Art. 28 ZGB als gesetzliche Grundlage gelten [Basler Kommentar, N. 7 Vorbemerkungen zu Art. 1-40 OR]). Mit Zurückhaltung bejahen andere Autoren eine Kontrahierungspflicht ausserhalb ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter Hinweis auf des Verbot sittenwidrigen Verhaltens, wenn eine lebenswichtige Leistung grundlos verweigert wird (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 284 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1507; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 100). Mit ähnlicher Argumentation wird aus dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet, wenn für die Beschaffung lebenswichtiger Leistungen keine zumutbare Ausweichmöglichkeit besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1114; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 541 zu Art. 1 OR; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 289, S. 153 f.). Noch einen Schritt weiter geht die Meinung, dass eine Kontrahierungspflicht nicht streng an die Monopolstellung des Unternehmers und die Lebenswichtigkeit der von ihm verweigerten Güter- bzw. Dienstleistung gekoppelt werden sollte. Vielmehr rechtfertige es sich, anstelle des Erfordernisses der "Lebensnotwendigkeit" den gesellschaftlich unabdingbaren "Normalbedarf" und anstelle des Erfordernisses der "Monopolstellung" bereits eine "marktbeherrschende oder massgeblich beeinflussende Stellung eines Anbieters" für die Annahme einer Kontrahierungspflicht genügen zu lassen (KRAMER, a.a.O., N. 110 zu Art. 19/20 OR). Die zuletzt genannte Meinung lehnt sich im Wesentlichen an eine auch in der Schweizer Literatur viel zitierte Formel von FRANZ BYDLINSKI an. Danach darf ein Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, einem zum angesprochenen Personenkreis gehörigen Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen, die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluss ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nicht verweigern, wenn es sich um den "Normalbedarf" oder den "Notbedarf" handelt (BYDLINSKI, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, in: Archiv für civilistische Praxis, Bd. 180/1980, S. 29 ff., insbes. S. 41).
6.3 Vor dem Hintergrund des Meinungsstandes in der Literatur ist seit dem Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) eine Tendenz zur Ausweitung von Kontrahierungspflichten feststellbar. Heute darf allgemein als anerkannt gelten, dass eine Kontrahierungspflicht nicht auf die Fälle beschränkt ist, in denen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorliegt. Vielmehr kann sich eine Kontrahierungspflicht auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes wie dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens ergeben. Für die Konkretisierung dieses Grundsatzes ist jedoch vorab festzuhalten, dass die Vertragsfreiheit - und damit auch die Vertragsabschlussfreiheit - als Element der Privatautonomie einen ausserordentlich hohen Stellenwert in der Privatrechtsordnung hat. Da sich Einschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit bereits heute in grosser Zahl aus ausdrücklichen - meist öffentlichrechtlichen - Gesetzesbestimmungen ergeben, haben Kontrahierungspflichten ausserhalb von ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen ausgesprochenen Ausnahmecharakter und können nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann jedoch aus dem Grundsatz des Verbots sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet werden.
Eine Kontrahierungspflicht auf dieser Grundlage setzt erstens voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die Beschränkung der Kontrahierungspflicht auf "lebenswichtige" - d.h. für das nackte Überleben notwendige - Güter und Leistungen (so noch BGE 80 II 26 E. 4c S. 37) scheint zu eng. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten.
Und viertens kann von einer Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses anzugeben vermag.
Nur wenn diese vier Voraussetzungen kummulativ erfüllt sind, rechtfertigt es sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und den Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von ihm allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen.
6.4 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass Publikationen wie die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" von der Post normalerweise als unadressierte Massensendung entgegengenommen und transportiert werden, wie die Post selbst einräumt. Das betreffende Dienstleistungsangebot wird in der Informationsbroschüre "Promopost" umschrieben. Es kann daher ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Post die vom Kläger nachgefragte Dienstleistung allgemein und öffentlich angeboten hat.
Ferner kann davon ausgegangen werden, dass die von der Post angebotene Dienstleistung zum "Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn zählt. Die Versendung von Informations- und Werbepublikationen wird von vielen Unternehmen und Institutionen nachgefragt, so dass ohne weiteres gesagt werden kann, dass die von der Post öffentlich angebotene Dienstleistung vom Durchschnittsnachfrager regelmässig in Anspruch genommen wird und insofern zum Normalbedarf zählt.
Weiter kann im vorliegenden Fall auch davon ausgegangen werden, dass die Post gegenüber dem Kläger als marktstarke - oder sogar marktbeherrschende - Anbieterin auftritt. Die marktmächtige Position der Post ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass diese vor kurzem aus einem Monopolbetrieb - der PTT - hervorgegangen ist und gegenüber der sich allmählich etablierenden privaten Konkurrenz eine starke Stellung einnimmt. Andrerseits fällt unter diesem Gesichtspunkt auch die heutige Monopolstellung in Teilen des Universaldienstes und das flächendeckende Verteilnetz in Betracht. Für den Kläger dürfte es daher nicht oder nur mit unzumutbaren Schwierigkeiten möglich gewesen sein, auf einen anderen Anbieter als die Post auszuweichen, der bereit und in der Lage gewesen wäre, 500'000 Exemplare der "VgT-Nachrichten" an Deutschschweizer und 200'000 Exemplare der "ACUSA-News" an Westschweizer Haushalte zu verteilen.
Schliesslich kann auch festgehalten werden, dass die Post den Transport der fraglichen Publikationen ohne sachliche Gründe verweigert hat. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden und ihre Geschäftstätigkeit beeinträchtigen, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, überzeugt nicht. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die blosse Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt der von ihr beförderten Sendung wird die Post nicht identifiziert. Die Begründung der Post, dass andere Kunden - die namentlich erwähnten Landwirte - durch die Beförderung der Publikation ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen könnten, dürfte kaum zutreffen. Im Übrigen behauptet die Post auch nicht, dass der redaktionelle Inhalt rechtswidrig sei, was als sachlicher Grund für die Abweisung des Klägers zu anerkennen wäre.
Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern.
6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste keine staatlichen Aufgaben erfüllt und deshalb nicht an die Grundrechte gebunden ist. Im Bereich der Wettbewerbsdienste gilt daher sowohl für die Post als auch für ihre private Konkurrenz grundsätzlich die Vertragsfreiheit und insbesondere auch die Vertragsabschlussfreiheit (E. 6.1). Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht (E. 6.2). Als gesetzliche Grundlage kommen nicht nur ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch allgemeine privatrechtliche Grundsätze wie das Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten in Frage (E. 6.3). Im vorliegenden Fall hat die Post mit ihrer Weigerung, die klägerischen Publikationen zu transportieren, gegen dieses Verbot verstossen (E. 6.4). Im Ergebnis hat das Obergericht des Kantons Thurgau somit zutreffend festgehalten, dass die Post zur Beförderung der "VgT-Nachrichten" und der "ACUSA-News" verpflichtet gewesen wäre.
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Obligation de la Poste de transporter des journaux qui ne sont pas en abonnement (art. 35 Cst.; art. 2-4, 9 et 15 LPO; art. 1 CO). Le transport de journaux qui ne sont pas en abonnement ne fait pas partie des services fondamentaux que la Poste doit obligatoirement assurer (Service universel, art. 2-4 et 15 LPO), mais appartient aux prestations que la Poste peut assurer sans y être en principe tenue (Service libre, art. 9 LPO; consid. 4).
Dans le domaine des services libres, la Poste doit être traitée comme ses concurrents privés. Il convient de nier l'existence d'un devoir fondamental particulier de la Poste à partir duquel pourrait être déduite une obligation d'acheminement (consid. 5).
Un devoir de contracter de droit privé peut résulter exceptionnellement de l'interdiction d'agir contrairement aux moeurs. Dans le cas présent, un devoir de contracter doit être admis sur cette base (consid. 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 35
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129 III 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Im Dezember 1999 wollte der Verein gegen Tierfabriken (VgT) (nachfolgend: der Kläger) bei der Hauptpost St. Gallen zwei seiner Publikationen, die "Vgt-Nachrichten" (Publikationsorgan für die Deutschschweiz) und die "ACUSA-News" (Publikationsorgan für die Westschweiz), als unadressierte Massensendung zur Versendung an alle Haushaltungen übergeben. Die "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" erscheinen vierteljährlich und haben eine Auflage von 500'000 bzw. 200'000 Exemplaren. Es werden Berichte über die Tierhaltung in der Landwirtschaft publiziert, welche mit Fotos veranschaulicht werden, Leserbriefe abgedruckt, Bücher über das Thema "Tier" vorgestellt und vegetarische Rezepte zur Kenntnis gebracht. Die Post lehnte den Versand dieser Publikationen ab.
B.- In der Folge beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Frauenfeld, es sei festzustellen, dass die Ablehnung des Versands der "VgT-Nachrichten VN00-1", der Sonderausgabe "VgT-Nachrichten VN00-1a" sowie der "ACUSA-News AN99-01" durch die Post widerrechtlich sei. Die Post beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. In einem separaten Entscheid vom 3. April 2000 bejahte die Bezirksgerichtliche Kommission sowohl ihre sachliche wie auch ihre örtliche Zuständigkeit, über die Feststellungsklage zu befinden. Dieser Zuständigkeitsentscheid wurde nicht angefochten. Mit Urteil vom 22. September 2000 stellte die Bezirksgerichtliche Kommission fest, dass die Verweigerung der Annahme der erwähnten Publikationen widerrechtlich erfolgt sei. Dagegen erhob die Post Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau. Mit Urteil vom 22. März 2001 bestätigte das Obergericht den Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission.
C.- Mit Berufung vom 14. September 2001 beantragt die Post dem Bundesgericht, "die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz aufzuheben". Der Kläger beantragt im Wesentlichen die Abweisung der Berufung. Auch das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Post berechtigt war, den Transport der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern. Die Vorinstanz bejaht eine Beförderungspflicht, weil die Post verpflichtet sei, "Zeitungen" und "Zeitschriften" zu einem günstigen Tarif zu versenden. Die Post bestreitet eine Pflicht zur Beförderung der erwähnten Publikationen, da es sich bei diesen nicht um "Zeitungen" oder "Zeitschriften" handle.
4.1 Seit dem Inkrafttreten der PTT-Reform per 1. Januar 1998 ist die Post eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern (Art. 2 des Postorganisationsgesetzes [SR 783.1]). Die Post ist damit organisatorisch von der Bundesverwaltung verselbständigt worden (BBl 1996 III 1330). Im Gleichschritt mit der Änderung der Rechtsstellung der Post sind deren Dienstleistungen in einem erheblichen Ausmass liberalisiert und die Kundenbeziehungen neu dem Privatrecht unterstellt worden.
In Bezug auf das Dienstleistungsangebot der Post hat der Gesetzgeber eine differenzierte Regelung getroffen. Einerseits ist die Post auch nach der Ausgliederung aus der allgemeinen Bundesverwaltung verpflichtet, eine flächendeckende Grundversorgung mit Post- und Zahlungsverkehrsdienstleistungen sicherzustellen. Diesbezüglich ist von Universaldienst die Rede (Art. 2 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0]). Dieser wird mit Dienstleistungen sichergestellt, die ausschliesslich der Post als Monopolanbieterin vorbehalten sind (sog. "reservierte Dienste" [Art. 3 Abs. 1 PG]) oder die von der Post in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ganzen Land erbracht werden müssen (sog. "nicht reservierte Dienste" [Art. 4 Abs. 1 PG und Art. 4 der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 [VPG; SR 783.01]). Anders als bei den Universaldiensten verhält es sich bei den Wettbewerbsdiensten (Art. 9 PG). Dazu gehören alle Dienste, die weder durch das Gesetz den reservierten oder durch Bundesratsverordnung den nicht reservierten Diensten zugewiesen sind. In diesen Bereichen tritt die Post wie ein Privater auf. Insbesondere ist die Post zur Erbringung der Dienste nur berechtigt, nicht aber verpflichtet (BBl 1996 III 1284).
Eine spezielle Regelung hat die Pflicht zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften erfahren. Zur Erhaltung einer vielfältigen Presse ist die Post verpflichtet, abonnierte Zeitungen und Zeitschriften zu einem Vorzugspreis zu befördern (Art. 15 PG). Die bereits vom Gesetz vorgesehene Pflicht zur Beförderung wurde vom Bundesrat in der Postverordnung konkretisiert. So bestimmt der Bundesrat, dass die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zum nicht reservierten Dienst gehöre (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG). Die Post ist somit zur Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zu einem vergünstigten Tarif nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.
4.2 Die Vorzugsbehandlung von "Zeitung" und "Zeitschrift" durch einen günstigeren Zeitungstarif und eine Beförderungspflicht bezweckt die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse (Art. 15 PG). Der Bundesrat hat in der Verordnung definiert, welche Kriterien eine Publikation erfüllen muss, um vom günstigen Zeitungstarif zu profitieren (Art. 11 VPG), wobei im Wesentlichen die Kriterien der früheren Verordnung übernommen wurden (Art. 39 Abs. 1 PVV [AS 1995 S. 5491]). "Zeitungen" oder "Zeitschriften" sind demnach zu einem Vorzugspreis zu transportieren, wenn sie vierteljährlich mindestens einmal erscheinen (lit. a), mit den Beilagen nicht mehr als 1 kg wiegen (lit. b), zur Beförderung an mindestens 1000 Abonnentinnen und Abonnenten aufgegeben werden (lit. c), nicht überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken dienen (lit. d) und in jeder Ausgabe redaktionelle Beiträge von wenigstens 15 Prozent aufweisen (lit. e). Ob eine Publikation im Hinblick auf das Ziel der Erhaltung einer vielfältigen Presse unter die Sonderbestimmungen für "Zeitungen" und "Zeitschriften" fällt, hängt somit nicht vom äusseren Erscheinungsbild der Schrift ab, sondern von den genannten Kriterien.
Das Bundesgericht hatte bereits verschiedentlich Gelegenheit darzulegen, dass Gratisanzeiger - wie die hier zu beurteilenden Publikationen - nicht vom Vorzugspreis profitierten, weil bei Gratispublikationen definitionsgemäss ein entgeltlicher Abonnementsvertrag fehle (BGE 120 Ib 142 ff. betr. "Obersee Nachrichten"; Urteil 2A.119/1993 vom 11. März 1994, betr. "Affaires publiques"). Ferner wurde eine Beförderungspflicht zum bevorzugten Zeitungstarif für eine Publikation verneint, die überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken diente (BGE 120 Ib 150 ff. betr. "Macworld Schweiz"). Da es sich bei Gratisanzeigern wie den "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht um abonnierte Publikationen gemäss Art. 11 lit. c VPG handelt, können sie nicht als "Zeitungen" oder "Zeitschriften" im Sinne der Verordnung gelten. Eine Beförderungspflicht der Post gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG ist daher zu verneinen.
Daran ändert die Auffassung der Vorinstanz nichts, dass eine Beförderungspflicht auch für nicht abonnierte Zeitungen bestehe, weil in Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften - und nicht bloss von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften - dem reservierten Dienst und damit der von der Post zu gewährleistenden Grundversorgung zugeteilt worden sei. Richtig ist zwar, dass die Verordnung nur von "Zeitungen und Zeitschriften" spricht (Art. 4 Abs. 1 lit. c VPG), während an verschiedenen anderen Stellen von "abonnierten Zeitungen und Zeitschriften" die Rede ist (Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 VPG, Art. 15 PG). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass jedes Presseprodukt eine "Zeitung" oder "Zeitschrift" ist, deren Verbreitung zur Sicherung der Pressevielfalt von Staates wegen zu fördern ist. Wie bereits ausgeführt sind nicht die äussere Erscheinungsform, sondern die in Art. 11 VPG aufgeführten Kriterien massgebend dafür, ob eine Publikation unter dem Gesichtspunkt der Pressevielfalt privilegiert zu behandeln ist.
4.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass postrechtlich nur diejenigen Publikationen als "Zeitungen" und "Zeitschriften" gelten, welche die von Art. 11 VPG aufgestellten Kriterien erfüllen. Nur diese Publikationen kommen im Hinblick auf die Erhaltung und Förderung einer vielfältigen Presse in den Genuss des günstigen Zeitungstarifs. Und nur bezüglich dieser Publikationen besteht grundsätzlich eine Beförderungspflicht im Hinblick auf die Sicherstellung einer ausreichenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen. Die Beförderung von unadressierten Massensendungen wie die "VgT-Nachrichten" oder die "ACUSA-News" zählen demgegenüber zu den Wettbewerbsdiensten. Wie erwähnt tritt die Post in diesem Bereich wie ein privater Dienstleister auf. Die Post ist zur Erbringung der Dienste berechtigt, nicht aber verpflichtet. Aus diesen Gründen kann der Post die Verweigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, grundsätzlich nicht vorgeworfen werden.
5. Nachdem sich ergeben hat, dass die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" nicht zu der von der Post obligatorisch zu erbringenden Grundversorgung (Universaldienst) zählt, sondern zu den Dienstleistungen gehört, welche die Post erbringen kann, grundsätzlich aber nicht erbringen muss (Wettbewerbsdienst), stellt sich die Frage, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts verpflichtet ist, im Hinblick auf die Wahrung der Grundrechte der Bürger gewisse Dienstleistungen zu erbringen.
5.1 Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dazu im Sinn einer Alternativbegründung ausgeführt, dass die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts an die Grundrechte gebunden sei, auch wenn sie im Rahmen des Wettbewerbsdienstes als privatrechtlich handelnde Anstalt auftrete. Mit ihrer Weigerung, die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" zu transportieren, verletze die Post die Medienfreiheit, namentlich die Pressefreiheit. Die Post stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sie im Bereich der Wettbewerbsdienste in Konkurrenz zu Dritten stehe. Wenn die Tätigkeit der Post an strengere Auflagen in Bezug auf die Respektierung der Grundrechte gebunden sei, als dies bei Dritten der Fall sei, sei sie im Wettbewerb mit privaten Leistungsanbietern benachteiligt.
5.2 Gemäss Art. 35 Abs. 2 BV ist an die Grundrechte gebunden, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt. Danach besteht bei der Erfüllung von staatlichen Aufgaben eine Grundrechtsbindung, und zwar unabhängig davon, ob diese Aufgaben durch den Staat oder durch privatrechtliche Organisationen erfüllt werden (BBl 1997 I 193; JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 635). Da die Post im hier relevanten Bereich der Wettbewerbsdienste keine "staatlichen Aufgaben" wahrnimmt, sondern vielmehr Dienstleistungen erbringt, die von jedem anderen Privaten auch erbracht werden könnten, fällt eine Grundrechtsbindung der Post gestützt auf Art. 35 Abs. 2 BV ausser Betracht. Nur im Bereich der Universaldienste kann von der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe (Art. 92 Abs. 2 BV) und dementsprechend auch von einer Grundrechtsbindung des jeweiligen Dienstleisters ausgegangen werden. Diese Bindung gilt gemäss Art. 35 Abs. 2 BV gleichermassen für die Post als öffentlichrechtliche Anstalt und für Private, die in Anwendung von Art. 5 ff. PG für die Erbringung von nicht reservierten Postdiensten der Konzessionspflicht unterstellt worden sind (vgl. BGE 127 I 84 E. 4b S. 88 f. als Anwendungsfall eines Privaten, der bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben an die Grundrechte gebunden ist).
5.3 Wenn eine Grundrechtsbindung nach Art. 35 Abs. 2 BV im vorliegenden Fall ausser Betracht fällt, kann sich die Frage stellen, ob die Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts gestützt auf Art. 35 Abs. 1 und 3 BV an die Grundrechte gebunden ist, auch wenn sie unmittelbar keine staatliche Aufgaben wahrnimmt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist diese Frage zu verneinen. Der Bundesgesetzgeber hat die Stellung der Post im Bereich der Wettbewerbsdienste eindeutig geregelt. Einerseits wird im Postgesetz klar bestimmt, dass die Post in diesem Bereich - im Gegensatz zum Universaldienst - nicht verpflichtet ist, die entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Vielmehr kann die Post ihre Dienste in Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen oder Anbietern im In- und Ausland anbieten (Art. 9 Abs. 1 PG). Andrerseits sieht das Gesetz vor, dass die Post vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen denselben Regeln untersteht wie die privaten Anbieter (Art. 9 Abs. 3 PG). Mit der ausdrücklichen Anordnung hat der Gesetzgeber klar gewollt, dass die Post im freien Wettbewerb mit Privaten gleich lange Spiesse haben soll wie die Konkurrenten. Dies ergibt sich eindeutig auch aus der parlamentarischen Beratung (vgl. AB 1996 N 2337 ff. [S. 2339, Votum Baumberger; S. 2340, Votum Hegetschweiler; S. 2341, Voten Binder und Hämmerli; S. 2342, Votum Christen "...armes égales (gleich lange Spiesse)"; S. 2342, Votum BR Leuenberger). Wenn der Bundesgesetzgeber klar angeordnet hat, dass die Post im privaten Wettbewerb zur Erzielung von Gewinn wie eine Privatperson tätig sein und genau den gleichen Regeln unterstehen soll wie Private (unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen, die im vorliegenden Zusammenhang nicht vorgesehen sind), so ist das Bundesgericht daran gebunden.
5.4 Damit kann festgehalten werden, dass keine Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV besteht, weil die Post im hier interessierenden Bereich keine staatlichen Aufgaben wahrnimmt (E. 5.2). Desgleichen fällt eine spezielle Grundrechtsbindung der Post in ihrer Eigenschaft als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts ausser Betracht, wie sie in der Literatur teilweise aus Art. 35 Abs. 1 und 3 BV abgeleitet wird (YVO HANGARTNER, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff.), weil der Gesetzgeber klar bestimmt hat, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste gleich gestellt ist wie ihre private Konkurrenz (E. 5.3). Wenn aber eine spezielle Grundrechtsbindung der Post bei der Erbringung der Wettbewerbsdienste abzulehnen ist, liesse sich eine Bindung an die Grundrechte nur mit einer Drittwirkung der Grundrechte - d.h. der Geltung der Grundrechte im Rechtsverkehr der Privaten untereinander - begründen. Diese Diskussion ist im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sich im Folgenden aufgrund rein privatrechtlicher Überlegungen ergeben wird, dass die Post nicht berechtigt war, die Beförderung der "VgT-Nachrichten" und "ACUSA-News" zu verweigern.
6. Eine Transportpflicht der Post, die im Bereich der Wettbewerbsdienste wie ihre privaten Konkurrenten in den Formen des Privatrechts handelt, besteht dann, wenn von einem Kontrahierungszwang auszugehen ist.
6.1 Die Privatrechtsordnung beruht auf der Privatautonomie. Im Schuldrecht wird die Privatautonomie durch die Vertragsfreiheit konkretisiert. Die Vertragsfreiheit hat verschiedene Aspekte (Abschlussfreiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit und Aufhebungsfreiheit; anstatt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 613 ff.). Die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit als Teilaspekte der Vertragsfreiheit können ausnahmsweise durch Kontrahierungspflichten eingeschränkt werden. Solche Kontrahierungspflichten beruhen entweder auf Vertrag (in der Regel einem Vorvertrag) oder gesetzlicher Grundlage (anstatt aller: ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 19/20 OR). Im Folgenden interessieren nur die Kontrahierungspflichten, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen.
6.2 Allgemein anerkannt ist, dass sich eine Kontrahierungspflicht aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergeben kann (anstatt aller: KRAMER, a.a.O., N. 103). Die überwiegende Zahl der in Betracht fallenden Tatbestände gehören dem öffentlichen Recht an. Ein anschauliches Beispiel im vorliegenden Zusammenhang ist die Kontrahierungspflicht im Bereich der Universaldienste der Post (Art. 2 ff. PG). Umstritten ist hingegen die Frage, ob sich eine Kontrahierungspflicht ausserhalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes - insbesondere dem Schutz der persönlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 28 ZGB) oder der guten Sitten - ergeben kann.
6.2.1 Im viel beachteten Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) hatte das Bundesgericht die Klage eines Filmkritikers zu beurteilen, dem der Zutritt zu einem Kino verweigert worden war. Es verneinte unter Hinweis auf die Vertragsfreiheit eine Rechtspflicht der Kinoinhaberin, mit dem missliebigen Filmkritiker einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Eine Kontrahierungspflicht könne auch nicht aus dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten abgeleitet werden. Ein solcher Zwang könne sich nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletze oder gefährde. Davon könne für den vom Filmkritiker angestrebten Zutritt zur Filmvorführung keine Rede sein (E. 4 S. 37). Die Weigerung, mit dem Filmkritiker einen Vertrag abzuschliessen, stelle auch keine Verletzung von Art. 28 ZGB dar, da keine Rechtspflicht zum Vertragsabschluss und damit kein widerrechtliches Handeln vorliege (E. 5 S. 39 f.). Insbesondere liege auch keine Verletzung der privatrechtlichen Pressefreiheit gemäss Art. 28 ZGB vor. Da die verfassungsrechtliche Pressefreiheit nach Art. 55 aBV keinen Rechtsanspruch auf die Vermittlung von Informationen liefere, könne auch aus der privatrechtlichen Pressefreiheit nach Art. 28 ZGB kein Rechtsanspruch auf einen Vertragsabschluss zum Besuch eines Films abgeleitet werden (E. 6 S. 41). Zwar gebe das Vorgehen der Kinoinhaberin, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass, doch sei diesen Unzukömmlichkeiten auf dem Boden des geltenden Privatrechtes nicht beizukommen (E. 7 S. 44).
Dieser Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet. Ausdrücklich gebilligt wurde er de lege lata von EUGEN BUCHER, welcher für eine Kontrahierungspflicht des privaten Kinobetreibers die erforderliche gesetzliche Grundlage vermisst ("Drittwirkung der Grundrechte?", in: SJZ 83/1987 S. 37 ff., S. 42 f.). Demgegenüber hat PETER JÄGGI am Entscheid insoweit Kritik geübt, als darin das öffentliche Besuchsangebot und damit die Duldungspflicht des Anbieters zu wenig beachtet worden sei; seines Erachtens liesse sich der Ausschluss eines Filmkritikers vom Vorstellungsbesuch gegen den Vorwurf einer Verletzung von Art. 28 ZGB und das Rechtsmissbrauchsverbot nur halten, wenn mit einer unsachlichen Kritik zu rechnen sei (Bemerkungen zum Fall Seelig, in: SJZ 50/1954 S. 353 ff.; ähnlich EMILE THILO, in: JdT 1955 I S. 146 ff.). Schliesslich erwuchs dem Entscheid auch aus grundrechtlicher Sicht Kritik (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 50; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 72 und 86), auf welche Diskussion hier aber wie erwähnt nicht weiter einzugehen ist (vgl. oben, E. 5.4).
6.2.2 In der Literatur zum allgemeinen Vertragsrecht werden unterschiedliche Auffassungen zur Frage der Kontrahierungspflicht vertreten. Eine eher restriktive Meinung geht dahin, dass für eine Kontrahierungspflicht eine - in der Regel öffentlichrechtliche - gesetzliche Grundlage erforderlich sei (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 90; neuerdings lässt dieser Autor allerdings auch Art. 28 ZGB als gesetzliche Grundlage gelten [Basler Kommentar, N. 7 Vorbemerkungen zu Art. 1-40 OR]). Mit Zurückhaltung bejahen andere Autoren eine Kontrahierungspflicht ausserhalb ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter Hinweis auf des Verbot sittenwidrigen Verhaltens, wenn eine lebenswichtige Leistung grundlos verweigert wird (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 284 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1507; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 100). Mit ähnlicher Argumentation wird aus dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet, wenn für die Beschaffung lebenswichtiger Leistungen keine zumutbare Ausweichmöglichkeit besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1114; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 541 zu Art. 1 OR; HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 289, S. 153 f.). Noch einen Schritt weiter geht die Meinung, dass eine Kontrahierungspflicht nicht streng an die Monopolstellung des Unternehmers und die Lebenswichtigkeit der von ihm verweigerten Güter- bzw. Dienstleistung gekoppelt werden sollte. Vielmehr rechtfertige es sich, anstelle des Erfordernisses der "Lebensnotwendigkeit" den gesellschaftlich unabdingbaren "Normalbedarf" und anstelle des Erfordernisses der "Monopolstellung" bereits eine "marktbeherrschende oder massgeblich beeinflussende Stellung eines Anbieters" für die Annahme einer Kontrahierungspflicht genügen zu lassen (KRAMER, a.a.O., N. 110 zu Art. 19/20 OR). Die zuletzt genannte Meinung lehnt sich im Wesentlichen an eine auch in der Schweizer Literatur viel zitierte Formel von FRANZ BYDLINSKI an. Danach darf ein Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, einem zum angesprochenen Personenkreis gehörigen Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen, die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluss ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nicht verweigern, wenn es sich um den "Normalbedarf" oder den "Notbedarf" handelt (BYDLINSKI, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, in: Archiv für civilistische Praxis, Bd. 180/1980, S. 29 ff., insbes. S. 41).
6.3 Vor dem Hintergrund des Meinungsstandes in der Literatur ist seit dem Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) eine Tendenz zur Ausweitung von Kontrahierungspflichten feststellbar. Heute darf allgemein als anerkannt gelten, dass eine Kontrahierungspflicht nicht auf die Fälle beschränkt ist, in denen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorliegt. Vielmehr kann sich eine Kontrahierungspflicht auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes wie dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens ergeben. Für die Konkretisierung dieses Grundsatzes ist jedoch vorab festzuhalten, dass die Vertragsfreiheit - und damit auch die Vertragsabschlussfreiheit - als Element der Privatautonomie einen ausserordentlich hohen Stellenwert in der Privatrechtsordnung hat. Da sich Einschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit bereits heute in grosser Zahl aus ausdrücklichen - meist öffentlichrechtlichen - Gesetzesbestimmungen ergeben, haben Kontrahierungspflichten ausserhalb von ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen ausgesprochenen Ausnahmecharakter und können nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann jedoch aus dem Grundsatz des Verbots sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet werden.
Eine Kontrahierungspflicht auf dieser Grundlage setzt erstens voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die Beschränkung der Kontrahierungspflicht auf "lebenswichtige" - d.h. für das nackte Überleben notwendige - Güter und Leistungen (so noch BGE 80 II 26 E. 4c S. 37) scheint zu eng. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten.
Und viertens kann von einer Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses anzugeben vermag.
Nur wenn diese vier Voraussetzungen kummulativ erfüllt sind, rechtfertigt es sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und den Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von ihm allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen.
6.4 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass Publikationen wie die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" von der Post normalerweise als unadressierte Massensendung entgegengenommen und transportiert werden, wie die Post selbst einräumt. Das betreffende Dienstleistungsangebot wird in der Informationsbroschüre "Promopost" umschrieben. Es kann daher ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Post die vom Kläger nachgefragte Dienstleistung allgemein und öffentlich angeboten hat.
Ferner kann davon ausgegangen werden, dass die von der Post angebotene Dienstleistung zum "Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn zählt. Die Versendung von Informations- und Werbepublikationen wird von vielen Unternehmen und Institutionen nachgefragt, so dass ohne weiteres gesagt werden kann, dass die von der Post öffentlich angebotene Dienstleistung vom Durchschnittsnachfrager regelmässig in Anspruch genommen wird und insofern zum Normalbedarf zählt.
Weiter kann im vorliegenden Fall auch davon ausgegangen werden, dass die Post gegenüber dem Kläger als marktstarke - oder sogar marktbeherrschende - Anbieterin auftritt. Die marktmächtige Position der Post ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass diese vor kurzem aus einem Monopolbetrieb - der PTT - hervorgegangen ist und gegenüber der sich allmählich etablierenden privaten Konkurrenz eine starke Stellung einnimmt. Andrerseits fällt unter diesem Gesichtspunkt auch die heutige Monopolstellung in Teilen des Universaldienstes und das flächendeckende Verteilnetz in Betracht. Für den Kläger dürfte es daher nicht oder nur mit unzumutbaren Schwierigkeiten möglich gewesen sein, auf einen anderen Anbieter als die Post auszuweichen, der bereit und in der Lage gewesen wäre, 500'000 Exemplare der "VgT-Nachrichten" an Deutschschweizer und 200'000 Exemplare der "ACUSA-News" an Westschweizer Haushalte zu verteilen.
Schliesslich kann auch festgehalten werden, dass die Post den Transport der fraglichen Publikationen ohne sachliche Gründe verweigert hat. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden und ihre Geschäftstätigkeit beeinträchtigen, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, überzeugt nicht. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die blosse Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt der von ihr beförderten Sendung wird die Post nicht identifiziert. Die Begründung der Post, dass andere Kunden - die namentlich erwähnten Landwirte - durch die Beförderung der Publikation ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen könnten, dürfte kaum zutreffen. Im Übrigen behauptet die Post auch nicht, dass der redaktionelle Inhalt rechtswidrig sei, was als sachlicher Grund für die Abweisung des Klägers zu anerkennen wäre.
Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern.
6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste keine staatlichen Aufgaben erfüllt und deshalb nicht an die Grundrechte gebunden ist. Im Bereich der Wettbewerbsdienste gilt daher sowohl für die Post als auch für ihre private Konkurrenz grundsätzlich die Vertragsfreiheit und insbesondere auch die Vertragsabschlussfreiheit (E. 6.1). Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht (E. 6.2). Als gesetzliche Grundlage kommen nicht nur ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch allgemeine privatrechtliche Grundsätze wie das Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten in Frage (E. 6.3). Im vorliegenden Fall hat die Post mit ihrer Weigerung, die klägerischen Publikationen zu transportieren, gegen dieses Verbot verstossen (E. 6.4). Im Ergebnis hat das Obergericht des Kantons Thurgau somit zutreffend festgehalten, dass die Post zur Beförderung der "VgT-Nachrichten" und der "ACUSA-News" verpflichtet gewesen wäre.
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Obbligo della posta di trasportare giornali che non sono in abbonamento (art. 35 Cost., art. 2-4, 9 e 15 LPO; art. 1 CO). Il trasporto di giornali che non sono in abbonamento non rientra nel servizio di base che la posta deve tassativamente assicurare (servizio universale, art. 2-4 e 15 LPO), ma appartiene a quei servizi che la posta può effettuare senza esservi in linea di principio obbligata (servizi liberi, art. 9 LPO; consid. 4).
Nell'ambito dei servizi liberi la posta dev'essere trattata allo stesso modo della sua concorrenza privata. Non può essere riconosciuto un particolare vincolo sgorgante dai diritti fondamentali, da cui viene dedotto un obbligo di trasporto della posta (consid. 5).
Un obbligo a contrarre del diritto privato può eccezionalmente risultare dal divieto di agire in modo contrario ai buoni costumi. Nel caso concreto viene riconosciuto un obbligo a contrarre su questa base (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 354
A.- Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG ist ein Verein mit Hauptsitz in Bern, der in Zürich die Zweigniederlassung Schweizer Fernsehen DRS hat. Diese produziert insbesondere die Fernsehsendung PULS zu Gesundheitsfragen, welche seit 1990 alle 14 Tage auf SF1 ausgestrahlt wird. Die Redaktion dieser Sendung wollte eine sendebegleitende, abonnierbare Zeitung mit dem Titel PULS-Tip herausgeben lassen, ohne dadurch personell oder finanziell zusätzlich belastet zu werden. Mit der Herausgabe dieser Zeitung wurde die in Gründung befindliche Puls Media AG betraut. Am 9. und 18. März 1994 unterzeichneten das Schweizer Fernsehen DRS und die Puls Media AG eine Vereinbarung, welche vorsah, dass die Puls Media AG als nicht gewinnstrebige Verlagsunternehmung die Produktion, Redaktion, Administration und den Vertrieb von Zusatzinformationen zur Fernsehsendung PULS besorge, wobei die Redaktion des PULS-Tip in enger Zusammenarbeit zwischen der Zeitungsredaktion und der Redaktion der Fernsehsendung PULS zu erfolgen habe. Gemäss der Vereinbarung hatte die Puls Media AG dem Fernsehen DRS nach Ablauf einer Investitionsperiode von neun Monaten ab 1. Januar 1995 pro Abonnement des PULS-Tip eine jährliche Abgabe von Fr. 1.- zu bezahlen. Die Vereinbarung konnte von den Parteien unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils auf Ende eines Kalenderjahres erstmals per 31. Dezember 1995 gekündigt werden.
Seit 1995 gab die Puls Media AG neben dem PULS-Tip unter der Bezeichnung Puls-Dossier, später Puls-Tipp-Dossier, eine Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zusammenhang mit der Gesundheit heraus.
Mit Schreiben vom 26. Juni 1995 kündigte das Schweizer Fernsehen DRS die Vereinbarung vom 9./18. März 1994 per 31. Dezember 1995, wobei es mitteilte, es beabsichtige das Vertragsverhältnis in anderer Form weiterzuführen.
Das Schweizer Fernsehen DRS hat das Zeichen PULS mit Hinterlegungsdatum vom 31. Dezember 1995 als Marke für die Waren- bzw. Dienstleistungsklassen 16 (Druckerzeugnisse), 35 (Werbung) und 38 (Telekommunikation) im Markenregister eintragen lassen. Die Publikation der Eintragung ist am 3. Dezember 1996 erfolgt.
Da es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht gelang, einen neuen Vertrag auszuhandeln, verlängerten die Parteien die bestehende Vereinbarung bis zum 30. Juni 1996.
Mit Schreiben vom 25. Juni 1996 schlug die Puls Media AG dem Schweizer Fernsehen DRS vor, dass es ihre Leistungen bis zur Unterzeichnung eines neuen Vertrages zu Marktpreisen abgelte. Die Puls Media AG stellte nach dem 30. Juni 1996 die Zahlungen der vereinbarten Lizenzgebühr ein. Die nachfolgenden Vertragsverhandlungen scheiterten.
Mit Hinterlegungsdatum vom 16. Dezember 1996 liess die Puls Media AG die Marke PULS-Tip als Wort-Bild-Marke für die Warenklassen 16 (Druckerzeugnisse) und 41 (Herausgabe von Publikationen, Zeitschriften, Bücher, zu Gesundheitsthemen) im schweizerischen Markenregister eintragen. Die Publikation erfolgte am 29. Mai 1997.
Seit 1997 betreibt die Puls Media AG unter der Bezeichnung Puls-Telefon, später Puls-Tipp-Telefon, ein Beratungstelefon, das gegen Entgelt Ratschläge erteilt bzw. die Fragen der Leserschaft beantwortet.
Am 23. Oktober 1997 gaben die Parteien in einem gemeinsamen Communiqué bekannt, dass die Fernsehsendung PULS und die Zeitschrift PULS-Tip ihre Zusammenarbeit einvernehmlich ab sofort beendeten und die offenen Fragen - insbesondere nach den Titelrechten und den aufgelaufenen finanziellen Abgeltungen für das Jahr 1997 - vertraglich regeln würden.
Seit Mai 2002 verfügt die Sendung PULS über ein Fenster von drei Seiten in der seit Januar 1999 alle 14 Tage erscheinenden Zeitschrift "saldo".
B.- Am 18. Januar 2000 reichte das Schweizer Fernsehen DRS als Zweigniederlassung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (Klägerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Puls Media AG (Beklagte) eine Klage ein. Damit und mit einer späteren Klageänderung beantragte die Klägerin, die Beklagte habe die am 16. Dezember 1996 hinterlegte Marke PULS-Tip für alle eingetragenen Waren- und Dienstleistungskategorien innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf die Klägerin zu übertragen. Eventuell sei festzustellen, dass die Marke PULS-Tip für alle eingetragenen Warenkategorien nichtig sei. Zudem sei der Beklagten unter Androhung von Straffolgen gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die Marke "Puls" allein oder in Wortverbindungen wie "Puls-tipp", "Puls-Dossier", Puls-Tipp-Dossier" oder "Puls-Tipp-Telefon" als Titel für Zeitschriften und Presseerzeugnisse, als Bezeichnung von Dienstleistungen, als Marke für Druckerzeugnisse, als Firma, als Domain-Name für einen Auftritt im Internet, als Bezeichnung eines "links" auf einer Website oder auf irgendeine andere Weise im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Alsdann sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Oktober 1997 per Abonnement des "PULS-Tip" eine Abgabe von jährlich Fr. 1.- zuzüglich 7.5% MWSt nebst Verzugszins von 5% seit dem 23. Januar 1998 für eine nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernde Zahl von Abonnements zu bezahlen, mindestens aber Fr. 106'221.35 nebst Verzugszins von 5% seit dem 23. Januar 1998.
Mit Urteil vom 19. September 2002 hat das Handelsgericht die Klage insoweit gutgeheissen, als es der Beklagten unter Androhung der Strafe gemäss Art. 292 StGB verbot, ihr Gesundheitsmagazin unter dem Namen PULS-Tipp herauszugeben, ihre Ratgeber-Reihe zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier herauszugeben und einen Telefon-Beratungsdienst zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Tipp-Telefon zu betreiben. Im Übrigen hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.
C.- Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben, soweit es die Klage guthiess.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Handelsgericht kam zum Ergebnis, die Klägerin habe die Benutzung der Marke PULS auf dem Gebiet der im Markenregister eingetragenen Waren- bzw. Dienstleistungsklassen 16, 35 und 38 nicht nachweisen können. Da die gesetzliche Gebrauchs-Schonfrist inzwischen abgelaufen sei, könne die Klägerin ihr Markenrecht gemäss Art. 12 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes (MSchG; SR 232.11) nicht mehr geltend machen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch stehe ihr gegenüber der Beklagten mithin nicht zu. Hingegen könne das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) den Schutz eines Kennzeichens bewirken, das nicht als Marke registriert sei. Art. 3 lit. d UWG verbiete Bezeichnungen oder Aufmachungen, welche zur Verwechslung mit anderen, älteren Waren oder Leistungen führen können. Dies setze voraus, dass die Bezeichnung originell sei oder sich im Verkehr durchgesetzt habe, wobei bezüglich der Kennzeichnungskraft die für das Markenrecht geltenden Grundsätze herangezogen werden könnten. Der Begriff "Puls" sei zwar als Sachbegriff aus dem allgemeinen Sprachgebrauch wenig kennzeichnungskräftig. Er sei jedoch in Folge seiner offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung als Titel der klägerischen Fernsehsendung zu Gesundheitsfragen im Verlaufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, das angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft habe. Damit sei von einem weiten Schutzbereich des Zeichens PULS auszugehen. Zudem sei die Warenähnlichkeit zwischen der Sendung der Klägerin und der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift PULS-Tipp, dem Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier und dem von ihr betriebenen Puls-Tipp-Telefon zu bejahen, da diese an ein nicht fachkundiges Publikum gerichteten Informationsquellen zu Gesundheitsfragen einen ähnlichen Abnehmerkreis ansprechen und auf die Befriedigung eines gleich gelagerten Informationsbedürfnisses gerichtet seien. Auf Grund dieser Elemente sei das Bestehen einer abstrakten Verwechslungsgefahr zu bejahen. Ebenso sei eine konkrete Gefahr einer Unternehmensverwechslung nicht von der Hand zu weisen. Das von der Klägerin gestellte Unterlassungsbegehren sei daher - eingeschränkt auf die tatsächliche Verletzungsgefahr - dahingehend gutzuheissen, dass der Beklagten zu verbieten sei, das Zeichen PULS-Tipp weiterhin für das von ihr herausgegebene Gesundheitsmagazin zu gebrauchen. Weiter sei der Beklagten zu verbieten, ihr Beratungstelefon zu Gesundheitsfragen unter der Bezeichnung Puls-Tipp-Telefon zu betreiben und die Bezeichnung Puls-Dossier oder Puls-Tipp-Dossier als Titel ihrer Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zusammenhang mit der Gesundheit zu verwenden. Die Beklagte könne sich nicht auf ein aus der Vorbenützung fliessendes Weiterbenutzungsrecht berufen, da die Klägerin das von ihr hinterlegte Zeichen PULS schon vor der Beklagten benutzt habe und damit kein Vorbenützungsfall vorliege.
3.2 Die Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe Art. 13 MSchG verletzt, indem es - durch Ablehnung des Verteidigungsrechts der Klägerin - indirekt die Gültigkeit der Marken der Beklagten bejaht und ihr dennoch deren Benützung gestützt auf das Lauterkeitsrecht untersagt habe. Dies könne nicht dem Sinn des Markenschutzgesetzes entsprechen.
3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 MSchG verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen. Das Markenrecht steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 6 MSchG). Dieses Prinzip der Hinterlegungspriorität wird durch Art. 14 MSchG zugunsten vorbenützter Zeichen insoweit eingeschränkt, als der Markeninhaber einem anderen nicht verbieten kann, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. In einem Teil der Literatur wird die Meinung vertreten, diese Bestimmung sei als Spezialgesetz zu verstehen, das den Schutz vorbenützter nicht markenrechtlich geschützter Zeichen abschliessend regle, weshalb solchen Zeichen gestützt auf das Lauterkeitsrecht kein darüber hinausgehender Schutz zukommen könne. Andernfalls würde das Eintragungsprinzip durchlöchert und seiner Transparenz beraubt (LUCAS DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 3 f. der Vorbemerkungen zum 1. Titel; vgl. auch derselbe, Ausstattungsrecht auf neuer Grundlage, in: AJP 1992 S. 1501 ff., 1502). Demgegenüber wird jedoch auch die Auffassung vertreten, das Markenrecht könne gegenüber dem UWG nicht als vorrangige Spezialregelung verstanden werden (CHRISTAN HILTI, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, S. 455 ff., 469 ff.; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 9 zu Art. 3 lit. d UWG; vgl. auch EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR, Bd. III, S. 1 ff., 13 f.). Das Bundesgericht folgt dieser Auffassung, da das Lauterkeitsrecht bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligter zu gewährleisten (Art. 1 UWG) und dieser Zweck durch das Markenrecht nicht vereitelt werden darf (BGE 127 III 33 E. 3a S. 3 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.51/2001 vom 7. Juni 2001, E. 4 und 5c, publ. in: sic! 1/2002 S. 47 f.). Auch der Inhaber einer Marke darf diese daher nicht unlauter verwenden. Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Wann dies zutrifft ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Allgemein besagt das Gesetz, dass unlauter handelt, wer Massnahmen trifft die geeignet sind Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (Art. 3 lit. d UWG). Eine solche Verwechslungsgefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn auf Grund der Ähnlichkeit von Zeichen zu Unrecht der Eindruck eines Serienzeichens entsteht, das vom gleichen Unternehmen oder von Unternehmen stammt, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind (BGE 102 II 122 E. 2; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 3 lit. d UWG, mit weiteren Hinweisen). So ist als unlauter zu qualifizieren, wenn eine Partei nach dem Auseinanderbrechen einer partnerschaftlichen Kooperation ein von der anderen Partei zuerst verwendetes jedoch nicht registriertes Zeichen hinterlegt und gebraucht und damit die Gefahr der Verwechslung mit den Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb der Partei schafft, welche das Zeichen zuerst benutzte (vgl. HILTI, a.a.O., S. 471). Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbsverhaltens zu bestimmen (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 lit. d UWG). Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG).
3.4 Da sich die Klägerin nach unbenütztem Ablauf der Gebrauchs-Schonfrist nicht mehr auf die von ihr eingetragene Marke PULS berufen kann, kommt der Beklagten, welche die Bezeichnung PULS später in Verbindung mit ergänzenden Zusätzen als Marke hat eintragen lassen, markenrechtliche Priorität zu. Da die Klägerin das Zeichen PULS jedoch vor der Beklagten verwendete, kann entgegen der Annahme der Beklagten nicht sie, sondern die Klägerin gemäss Art. 14 MSchG das Recht beanspruchen, das Zeichen PULS im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. Die Klägerin kann darüber hinaus gegenüber der Beklagten ein lauterkeitsrechtliches Verbot erwirken, wenn die Beklagte ihre Marken unlauter verwendet. Dies ist zu bejahen. Die Beklagte hat das von der Klägerin zuerst gebrauchte Zeichen PULS auch nach Beendigung der Zusammenarbeit mit ihr für Informationen zu Gesundheitsfragen gebraucht. Damit hat die Beklagte die konkrete Gefahr hervorgerufen, dass die Empfänger dieser Informationen zu Unrecht eine weitere Zusammenarbeit bzw. einen Zusammenhang mit der allgemein bekannten klägerischen Fernsehsendung PULS oder bzw. dem Geschäftsbetrieb der Klägerin annahmen. Diese Gefahr der Unternehmensverwechslung wird von der Beklagten in ihrer Berufung zu Recht nicht bestritten. Die Beklagte hat demnach mit der weiteren Verwendung der Bezeichnung PULS für Informationen auf dem Gesundheitsgebiet gegen Art. 3 lit. d UWG verstossen und damit unlauter gehandelt, weshalb die Beklagte insoweit keinen markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Inwiefern die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG für ein Verbot des unlauteren Verhaltens nicht erfüllt sein sollen, wird von der Beklagten nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es gegenüber der Beklagten ein entsprechendes Verbot aussprach.
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Verhältnis zwischen dem Markenschutzgesetz und dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb; unlauterer Gebrauch einer Marke; Art. 13 MSchG; Art. 2 und Art. 3 lit. d UWG. Das Markenrecht stellt gegenüber dem Lauterkeitsrecht keine vorrangige Spezialregelung dar (Bestätigung der Rechtsprechung). Dem Inhaber einer markenrechtlich geschützten Marke kann deren Gebrauch verboten werden, soweit dieser unlauter ist.
Eine Partei handelt unlauter, wenn sie nach dem Auseinanderbrechen einer partnerschaftlichen Kooperation ein von der anderen Partei zuerst verwendetes Zeichen als Marke hinterlegt und gebraucht und damit die Gefahr der Verwechslung mit den Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb der Partei schafft, welche das Zeichen zuerst benutzte (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 354
A.- Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG ist ein Verein mit Hauptsitz in Bern, der in Zürich die Zweigniederlassung Schweizer Fernsehen DRS hat. Diese produziert insbesondere die Fernsehsendung PULS zu Gesundheitsfragen, welche seit 1990 alle 14 Tage auf SF1 ausgestrahlt wird. Die Redaktion dieser Sendung wollte eine sendebegleitende, abonnierbare Zeitung mit dem Titel PULS-Tip herausgeben lassen, ohne dadurch personell oder finanziell zusätzlich belastet zu werden. Mit der Herausgabe dieser Zeitung wurde die in Gründung befindliche Puls Media AG betraut. Am 9. und 18. März 1994 unterzeichneten das Schweizer Fernsehen DRS und die Puls Media AG eine Vereinbarung, welche vorsah, dass die Puls Media AG als nicht gewinnstrebige Verlagsunternehmung die Produktion, Redaktion, Administration und den Vertrieb von Zusatzinformationen zur Fernsehsendung PULS besorge, wobei die Redaktion des PULS-Tip in enger Zusammenarbeit zwischen der Zeitungsredaktion und der Redaktion der Fernsehsendung PULS zu erfolgen habe. Gemäss der Vereinbarung hatte die Puls Media AG dem Fernsehen DRS nach Ablauf einer Investitionsperiode von neun Monaten ab 1. Januar 1995 pro Abonnement des PULS-Tip eine jährliche Abgabe von Fr. 1.- zu bezahlen. Die Vereinbarung konnte von den Parteien unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils auf Ende eines Kalenderjahres erstmals per 31. Dezember 1995 gekündigt werden.
Seit 1995 gab die Puls Media AG neben dem PULS-Tip unter der Bezeichnung Puls-Dossier, später Puls-Tipp-Dossier, eine Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zusammenhang mit der Gesundheit heraus.
Mit Schreiben vom 26. Juni 1995 kündigte das Schweizer Fernsehen DRS die Vereinbarung vom 9./18. März 1994 per 31. Dezember 1995, wobei es mitteilte, es beabsichtige das Vertragsverhältnis in anderer Form weiterzuführen.
Das Schweizer Fernsehen DRS hat das Zeichen PULS mit Hinterlegungsdatum vom 31. Dezember 1995 als Marke für die Waren- bzw. Dienstleistungsklassen 16 (Druckerzeugnisse), 35 (Werbung) und 38 (Telekommunikation) im Markenregister eintragen lassen. Die Publikation der Eintragung ist am 3. Dezember 1996 erfolgt.
Da es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht gelang, einen neuen Vertrag auszuhandeln, verlängerten die Parteien die bestehende Vereinbarung bis zum 30. Juni 1996.
Mit Schreiben vom 25. Juni 1996 schlug die Puls Media AG dem Schweizer Fernsehen DRS vor, dass es ihre Leistungen bis zur Unterzeichnung eines neuen Vertrages zu Marktpreisen abgelte. Die Puls Media AG stellte nach dem 30. Juni 1996 die Zahlungen der vereinbarten Lizenzgebühr ein. Die nachfolgenden Vertragsverhandlungen scheiterten.
Mit Hinterlegungsdatum vom 16. Dezember 1996 liess die Puls Media AG die Marke PULS-Tip als Wort-Bild-Marke für die Warenklassen 16 (Druckerzeugnisse) und 41 (Herausgabe von Publikationen, Zeitschriften, Bücher, zu Gesundheitsthemen) im schweizerischen Markenregister eintragen. Die Publikation erfolgte am 29. Mai 1997.
Seit 1997 betreibt die Puls Media AG unter der Bezeichnung Puls-Telefon, später Puls-Tipp-Telefon, ein Beratungstelefon, das gegen Entgelt Ratschläge erteilt bzw. die Fragen der Leserschaft beantwortet.
Am 23. Oktober 1997 gaben die Parteien in einem gemeinsamen Communiqué bekannt, dass die Fernsehsendung PULS und die Zeitschrift PULS-Tip ihre Zusammenarbeit einvernehmlich ab sofort beendeten und die offenen Fragen - insbesondere nach den Titelrechten und den aufgelaufenen finanziellen Abgeltungen für das Jahr 1997 - vertraglich regeln würden.
Seit Mai 2002 verfügt die Sendung PULS über ein Fenster von drei Seiten in der seit Januar 1999 alle 14 Tage erscheinenden Zeitschrift "saldo".
B.- Am 18. Januar 2000 reichte das Schweizer Fernsehen DRS als Zweigniederlassung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (Klägerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Puls Media AG (Beklagte) eine Klage ein. Damit und mit einer späteren Klageänderung beantragte die Klägerin, die Beklagte habe die am 16. Dezember 1996 hinterlegte Marke PULS-Tip für alle eingetragenen Waren- und Dienstleistungskategorien innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf die Klägerin zu übertragen. Eventuell sei festzustellen, dass die Marke PULS-Tip für alle eingetragenen Warenkategorien nichtig sei. Zudem sei der Beklagten unter Androhung von Straffolgen gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die Marke "Puls" allein oder in Wortverbindungen wie "Puls-tipp", "Puls-Dossier", Puls-Tipp-Dossier" oder "Puls-Tipp-Telefon" als Titel für Zeitschriften und Presseerzeugnisse, als Bezeichnung von Dienstleistungen, als Marke für Druckerzeugnisse, als Firma, als Domain-Name für einen Auftritt im Internet, als Bezeichnung eines "links" auf einer Website oder auf irgendeine andere Weise im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Alsdann sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Oktober 1997 per Abonnement des "PULS-Tip" eine Abgabe von jährlich Fr. 1.- zuzüglich 7.5% MWSt nebst Verzugszins von 5% seit dem 23. Januar 1998 für eine nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernde Zahl von Abonnements zu bezahlen, mindestens aber Fr. 106'221.35 nebst Verzugszins von 5% seit dem 23. Januar 1998.
Mit Urteil vom 19. September 2002 hat das Handelsgericht die Klage insoweit gutgeheissen, als es der Beklagten unter Androhung der Strafe gemäss Art. 292 StGB verbot, ihr Gesundheitsmagazin unter dem Namen PULS-Tipp herauszugeben, ihre Ratgeber-Reihe zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier herauszugeben und einen Telefon-Beratungsdienst zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Tipp-Telefon zu betreiben. Im Übrigen hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.
C.- Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben, soweit es die Klage guthiess.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Handelsgericht kam zum Ergebnis, die Klägerin habe die Benutzung der Marke PULS auf dem Gebiet der im Markenregister eingetragenen Waren- bzw. Dienstleistungsklassen 16, 35 und 38 nicht nachweisen können. Da die gesetzliche Gebrauchs-Schonfrist inzwischen abgelaufen sei, könne die Klägerin ihr Markenrecht gemäss Art. 12 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes (MSchG; SR 232.11) nicht mehr geltend machen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch stehe ihr gegenüber der Beklagten mithin nicht zu. Hingegen könne das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) den Schutz eines Kennzeichens bewirken, das nicht als Marke registriert sei. Art. 3 lit. d UWG verbiete Bezeichnungen oder Aufmachungen, welche zur Verwechslung mit anderen, älteren Waren oder Leistungen führen können. Dies setze voraus, dass die Bezeichnung originell sei oder sich im Verkehr durchgesetzt habe, wobei bezüglich der Kennzeichnungskraft die für das Markenrecht geltenden Grundsätze herangezogen werden könnten. Der Begriff "Puls" sei zwar als Sachbegriff aus dem allgemeinen Sprachgebrauch wenig kennzeichnungskräftig. Er sei jedoch in Folge seiner offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung als Titel der klägerischen Fernsehsendung zu Gesundheitsfragen im Verlaufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, das angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft habe. Damit sei von einem weiten Schutzbereich des Zeichens PULS auszugehen. Zudem sei die Warenähnlichkeit zwischen der Sendung der Klägerin und der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift PULS-Tipp, dem Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier und dem von ihr betriebenen Puls-Tipp-Telefon zu bejahen, da diese an ein nicht fachkundiges Publikum gerichteten Informationsquellen zu Gesundheitsfragen einen ähnlichen Abnehmerkreis ansprechen und auf die Befriedigung eines gleich gelagerten Informationsbedürfnisses gerichtet seien. Auf Grund dieser Elemente sei das Bestehen einer abstrakten Verwechslungsgefahr zu bejahen. Ebenso sei eine konkrete Gefahr einer Unternehmensverwechslung nicht von der Hand zu weisen. Das von der Klägerin gestellte Unterlassungsbegehren sei daher - eingeschränkt auf die tatsächliche Verletzungsgefahr - dahingehend gutzuheissen, dass der Beklagten zu verbieten sei, das Zeichen PULS-Tipp weiterhin für das von ihr herausgegebene Gesundheitsmagazin zu gebrauchen. Weiter sei der Beklagten zu verbieten, ihr Beratungstelefon zu Gesundheitsfragen unter der Bezeichnung Puls-Tipp-Telefon zu betreiben und die Bezeichnung Puls-Dossier oder Puls-Tipp-Dossier als Titel ihrer Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zusammenhang mit der Gesundheit zu verwenden. Die Beklagte könne sich nicht auf ein aus der Vorbenützung fliessendes Weiterbenutzungsrecht berufen, da die Klägerin das von ihr hinterlegte Zeichen PULS schon vor der Beklagten benutzt habe und damit kein Vorbenützungsfall vorliege.
3.2 Die Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe Art. 13 MSchG verletzt, indem es - durch Ablehnung des Verteidigungsrechts der Klägerin - indirekt die Gültigkeit der Marken der Beklagten bejaht und ihr dennoch deren Benützung gestützt auf das Lauterkeitsrecht untersagt habe. Dies könne nicht dem Sinn des Markenschutzgesetzes entsprechen.
3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 MSchG verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen. Das Markenrecht steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 6 MSchG). Dieses Prinzip der Hinterlegungspriorität wird durch Art. 14 MSchG zugunsten vorbenützter Zeichen insoweit eingeschränkt, als der Markeninhaber einem anderen nicht verbieten kann, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. In einem Teil der Literatur wird die Meinung vertreten, diese Bestimmung sei als Spezialgesetz zu verstehen, das den Schutz vorbenützter nicht markenrechtlich geschützter Zeichen abschliessend regle, weshalb solchen Zeichen gestützt auf das Lauterkeitsrecht kein darüber hinausgehender Schutz zukommen könne. Andernfalls würde das Eintragungsprinzip durchlöchert und seiner Transparenz beraubt (LUCAS DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 3 f. der Vorbemerkungen zum 1. Titel; vgl. auch derselbe, Ausstattungsrecht auf neuer Grundlage, in: AJP 1992 S. 1501 ff., 1502). Demgegenüber wird jedoch auch die Auffassung vertreten, das Markenrecht könne gegenüber dem UWG nicht als vorrangige Spezialregelung verstanden werden (CHRISTAN HILTI, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, S. 455 ff., 469 ff.; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 9 zu Art. 3 lit. d UWG; vgl. auch EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR, Bd. III, S. 1 ff., 13 f.). Das Bundesgericht folgt dieser Auffassung, da das Lauterkeitsrecht bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligter zu gewährleisten (Art. 1 UWG) und dieser Zweck durch das Markenrecht nicht vereitelt werden darf (BGE 127 III 33 E. 3a S. 3 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.51/2001 vom 7. Juni 2001, E. 4 und 5c, publ. in: sic! 1/2002 S. 47 f.). Auch der Inhaber einer Marke darf diese daher nicht unlauter verwenden. Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Wann dies zutrifft ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Allgemein besagt das Gesetz, dass unlauter handelt, wer Massnahmen trifft die geeignet sind Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (Art. 3 lit. d UWG). Eine solche Verwechslungsgefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn auf Grund der Ähnlichkeit von Zeichen zu Unrecht der Eindruck eines Serienzeichens entsteht, das vom gleichen Unternehmen oder von Unternehmen stammt, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind (BGE 102 II 122 E. 2; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 3 lit. d UWG, mit weiteren Hinweisen). So ist als unlauter zu qualifizieren, wenn eine Partei nach dem Auseinanderbrechen einer partnerschaftlichen Kooperation ein von der anderen Partei zuerst verwendetes jedoch nicht registriertes Zeichen hinterlegt und gebraucht und damit die Gefahr der Verwechslung mit den Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb der Partei schafft, welche das Zeichen zuerst benutzte (vgl. HILTI, a.a.O., S. 471). Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbsverhaltens zu bestimmen (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 lit. d UWG). Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG).
3.4 Da sich die Klägerin nach unbenütztem Ablauf der Gebrauchs-Schonfrist nicht mehr auf die von ihr eingetragene Marke PULS berufen kann, kommt der Beklagten, welche die Bezeichnung PULS später in Verbindung mit ergänzenden Zusätzen als Marke hat eintragen lassen, markenrechtliche Priorität zu. Da die Klägerin das Zeichen PULS jedoch vor der Beklagten verwendete, kann entgegen der Annahme der Beklagten nicht sie, sondern die Klägerin gemäss Art. 14 MSchG das Recht beanspruchen, das Zeichen PULS im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. Die Klägerin kann darüber hinaus gegenüber der Beklagten ein lauterkeitsrechtliches Verbot erwirken, wenn die Beklagte ihre Marken unlauter verwendet. Dies ist zu bejahen. Die Beklagte hat das von der Klägerin zuerst gebrauchte Zeichen PULS auch nach Beendigung der Zusammenarbeit mit ihr für Informationen zu Gesundheitsfragen gebraucht. Damit hat die Beklagte die konkrete Gefahr hervorgerufen, dass die Empfänger dieser Informationen zu Unrecht eine weitere Zusammenarbeit bzw. einen Zusammenhang mit der allgemein bekannten klägerischen Fernsehsendung PULS oder bzw. dem Geschäftsbetrieb der Klägerin annahmen. Diese Gefahr der Unternehmensverwechslung wird von der Beklagten in ihrer Berufung zu Recht nicht bestritten. Die Beklagte hat demnach mit der weiteren Verwendung der Bezeichnung PULS für Informationen auf dem Gesundheitsgebiet gegen Art. 3 lit. d UWG verstossen und damit unlauter gehandelt, weshalb die Beklagte insoweit keinen markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Inwiefern die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG für ein Verbot des unlauteren Verhaltens nicht erfüllt sein sollen, wird von der Beklagten nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es gegenüber der Beklagten ein entsprechendes Verbot aussprach.
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Rapport entre la loi sur la protection des marques et la loi fédérale contre la concurrence déloyale; usage déloyal d'une marque; art. 13 LPM; art. 2 et 3 let. d LCD. Le droit des marques ne constitue pas une réglementation spéciale ayant le pas sur le droit de la concurrence (confirmation de la jurisprudence). Le titulaire d'une marque protégée par le droit des marques peut s'en voir interdire l'usage, si celui-ci est déloyal.
Agit de manière déloyale une partie qui, après la rupture d'un accord de partenariat, dépose comme marque et fait usage d'un signe que l'autre partie a été la première à utiliser, créant ainsi un risque de confusion avec les prestations ou les affaires de la partie qui a utilisé le signe en premier lieu (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 354
A.- Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG ist ein Verein mit Hauptsitz in Bern, der in Zürich die Zweigniederlassung Schweizer Fernsehen DRS hat. Diese produziert insbesondere die Fernsehsendung PULS zu Gesundheitsfragen, welche seit 1990 alle 14 Tage auf SF1 ausgestrahlt wird. Die Redaktion dieser Sendung wollte eine sendebegleitende, abonnierbare Zeitung mit dem Titel PULS-Tip herausgeben lassen, ohne dadurch personell oder finanziell zusätzlich belastet zu werden. Mit der Herausgabe dieser Zeitung wurde die in Gründung befindliche Puls Media AG betraut. Am 9. und 18. März 1994 unterzeichneten das Schweizer Fernsehen DRS und die Puls Media AG eine Vereinbarung, welche vorsah, dass die Puls Media AG als nicht gewinnstrebige Verlagsunternehmung die Produktion, Redaktion, Administration und den Vertrieb von Zusatzinformationen zur Fernsehsendung PULS besorge, wobei die Redaktion des PULS-Tip in enger Zusammenarbeit zwischen der Zeitungsredaktion und der Redaktion der Fernsehsendung PULS zu erfolgen habe. Gemäss der Vereinbarung hatte die Puls Media AG dem Fernsehen DRS nach Ablauf einer Investitionsperiode von neun Monaten ab 1. Januar 1995 pro Abonnement des PULS-Tip eine jährliche Abgabe von Fr. 1.- zu bezahlen. Die Vereinbarung konnte von den Parteien unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils auf Ende eines Kalenderjahres erstmals per 31. Dezember 1995 gekündigt werden.
Seit 1995 gab die Puls Media AG neben dem PULS-Tip unter der Bezeichnung Puls-Dossier, später Puls-Tipp-Dossier, eine Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zusammenhang mit der Gesundheit heraus.
Mit Schreiben vom 26. Juni 1995 kündigte das Schweizer Fernsehen DRS die Vereinbarung vom 9./18. März 1994 per 31. Dezember 1995, wobei es mitteilte, es beabsichtige das Vertragsverhältnis in anderer Form weiterzuführen.
Das Schweizer Fernsehen DRS hat das Zeichen PULS mit Hinterlegungsdatum vom 31. Dezember 1995 als Marke für die Waren- bzw. Dienstleistungsklassen 16 (Druckerzeugnisse), 35 (Werbung) und 38 (Telekommunikation) im Markenregister eintragen lassen. Die Publikation der Eintragung ist am 3. Dezember 1996 erfolgt.
Da es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht gelang, einen neuen Vertrag auszuhandeln, verlängerten die Parteien die bestehende Vereinbarung bis zum 30. Juni 1996.
Mit Schreiben vom 25. Juni 1996 schlug die Puls Media AG dem Schweizer Fernsehen DRS vor, dass es ihre Leistungen bis zur Unterzeichnung eines neuen Vertrages zu Marktpreisen abgelte. Die Puls Media AG stellte nach dem 30. Juni 1996 die Zahlungen der vereinbarten Lizenzgebühr ein. Die nachfolgenden Vertragsverhandlungen scheiterten.
Mit Hinterlegungsdatum vom 16. Dezember 1996 liess die Puls Media AG die Marke PULS-Tip als Wort-Bild-Marke für die Warenklassen 16 (Druckerzeugnisse) und 41 (Herausgabe von Publikationen, Zeitschriften, Bücher, zu Gesundheitsthemen) im schweizerischen Markenregister eintragen. Die Publikation erfolgte am 29. Mai 1997.
Seit 1997 betreibt die Puls Media AG unter der Bezeichnung Puls-Telefon, später Puls-Tipp-Telefon, ein Beratungstelefon, das gegen Entgelt Ratschläge erteilt bzw. die Fragen der Leserschaft beantwortet.
Am 23. Oktober 1997 gaben die Parteien in einem gemeinsamen Communiqué bekannt, dass die Fernsehsendung PULS und die Zeitschrift PULS-Tip ihre Zusammenarbeit einvernehmlich ab sofort beendeten und die offenen Fragen - insbesondere nach den Titelrechten und den aufgelaufenen finanziellen Abgeltungen für das Jahr 1997 - vertraglich regeln würden.
Seit Mai 2002 verfügt die Sendung PULS über ein Fenster von drei Seiten in der seit Januar 1999 alle 14 Tage erscheinenden Zeitschrift "saldo".
B.- Am 18. Januar 2000 reichte das Schweizer Fernsehen DRS als Zweigniederlassung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (Klägerin) beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Puls Media AG (Beklagte) eine Klage ein. Damit und mit einer späteren Klageänderung beantragte die Klägerin, die Beklagte habe die am 16. Dezember 1996 hinterlegte Marke PULS-Tip für alle eingetragenen Waren- und Dienstleistungskategorien innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf die Klägerin zu übertragen. Eventuell sei festzustellen, dass die Marke PULS-Tip für alle eingetragenen Warenkategorien nichtig sei. Zudem sei der Beklagten unter Androhung von Straffolgen gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die Marke "Puls" allein oder in Wortverbindungen wie "Puls-tipp", "Puls-Dossier", Puls-Tipp-Dossier" oder "Puls-Tipp-Telefon" als Titel für Zeitschriften und Presseerzeugnisse, als Bezeichnung von Dienstleistungen, als Marke für Druckerzeugnisse, als Firma, als Domain-Name für einen Auftritt im Internet, als Bezeichnung eines "links" auf einer Website oder auf irgendeine andere Weise im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Alsdann sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Oktober 1997 per Abonnement des "PULS-Tip" eine Abgabe von jährlich Fr. 1.- zuzüglich 7.5% MWSt nebst Verzugszins von 5% seit dem 23. Januar 1998 für eine nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernde Zahl von Abonnements zu bezahlen, mindestens aber Fr. 106'221.35 nebst Verzugszins von 5% seit dem 23. Januar 1998.
Mit Urteil vom 19. September 2002 hat das Handelsgericht die Klage insoweit gutgeheissen, als es der Beklagten unter Androhung der Strafe gemäss Art. 292 StGB verbot, ihr Gesundheitsmagazin unter dem Namen PULS-Tipp herauszugeben, ihre Ratgeber-Reihe zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier herauszugeben und einen Telefon-Beratungsdienst zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Tipp-Telefon zu betreiben. Im Übrigen hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.
C.- Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben, soweit es die Klage guthiess.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Handelsgericht kam zum Ergebnis, die Klägerin habe die Benutzung der Marke PULS auf dem Gebiet der im Markenregister eingetragenen Waren- bzw. Dienstleistungsklassen 16, 35 und 38 nicht nachweisen können. Da die gesetzliche Gebrauchs-Schonfrist inzwischen abgelaufen sei, könne die Klägerin ihr Markenrecht gemäss Art. 12 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes (MSchG; SR 232.11) nicht mehr geltend machen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch stehe ihr gegenüber der Beklagten mithin nicht zu. Hingegen könne das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) den Schutz eines Kennzeichens bewirken, das nicht als Marke registriert sei. Art. 3 lit. d UWG verbiete Bezeichnungen oder Aufmachungen, welche zur Verwechslung mit anderen, älteren Waren oder Leistungen führen können. Dies setze voraus, dass die Bezeichnung originell sei oder sich im Verkehr durchgesetzt habe, wobei bezüglich der Kennzeichnungskraft die für das Markenrecht geltenden Grundsätze herangezogen werden könnten. Der Begriff "Puls" sei zwar als Sachbegriff aus dem allgemeinen Sprachgebrauch wenig kennzeichnungskräftig. Er sei jedoch in Folge seiner offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung als Titel der klägerischen Fernsehsendung zu Gesundheitsfragen im Verlaufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, das angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft habe. Damit sei von einem weiten Schutzbereich des Zeichens PULS auszugehen. Zudem sei die Warenähnlichkeit zwischen der Sendung der Klägerin und der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift PULS-Tipp, dem Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier und dem von ihr betriebenen Puls-Tipp-Telefon zu bejahen, da diese an ein nicht fachkundiges Publikum gerichteten Informationsquellen zu Gesundheitsfragen einen ähnlichen Abnehmerkreis ansprechen und auf die Befriedigung eines gleich gelagerten Informationsbedürfnisses gerichtet seien. Auf Grund dieser Elemente sei das Bestehen einer abstrakten Verwechslungsgefahr zu bejahen. Ebenso sei eine konkrete Gefahr einer Unternehmensverwechslung nicht von der Hand zu weisen. Das von der Klägerin gestellte Unterlassungsbegehren sei daher - eingeschränkt auf die tatsächliche Verletzungsgefahr - dahingehend gutzuheissen, dass der Beklagten zu verbieten sei, das Zeichen PULS-Tipp weiterhin für das von ihr herausgegebene Gesundheitsmagazin zu gebrauchen. Weiter sei der Beklagten zu verbieten, ihr Beratungstelefon zu Gesundheitsfragen unter der Bezeichnung Puls-Tipp-Telefon zu betreiben und die Bezeichnung Puls-Dossier oder Puls-Tipp-Dossier als Titel ihrer Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zusammenhang mit der Gesundheit zu verwenden. Die Beklagte könne sich nicht auf ein aus der Vorbenützung fliessendes Weiterbenutzungsrecht berufen, da die Klägerin das von ihr hinterlegte Zeichen PULS schon vor der Beklagten benutzt habe und damit kein Vorbenützungsfall vorliege.
3.2 Die Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe Art. 13 MSchG verletzt, indem es - durch Ablehnung des Verteidigungsrechts der Klägerin - indirekt die Gültigkeit der Marken der Beklagten bejaht und ihr dennoch deren Benützung gestützt auf das Lauterkeitsrecht untersagt habe. Dies könne nicht dem Sinn des Markenschutzgesetzes entsprechen.
3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 MSchG verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen. Das Markenrecht steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 6 MSchG). Dieses Prinzip der Hinterlegungspriorität wird durch Art. 14 MSchG zugunsten vorbenützter Zeichen insoweit eingeschränkt, als der Markeninhaber einem anderen nicht verbieten kann, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. In einem Teil der Literatur wird die Meinung vertreten, diese Bestimmung sei als Spezialgesetz zu verstehen, das den Schutz vorbenützter nicht markenrechtlich geschützter Zeichen abschliessend regle, weshalb solchen Zeichen gestützt auf das Lauterkeitsrecht kein darüber hinausgehender Schutz zukommen könne. Andernfalls würde das Eintragungsprinzip durchlöchert und seiner Transparenz beraubt (LUCAS DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 3 f. der Vorbemerkungen zum 1. Titel; vgl. auch derselbe, Ausstattungsrecht auf neuer Grundlage, in: AJP 1992 S. 1501 ff., 1502). Demgegenüber wird jedoch auch die Auffassung vertreten, das Markenrecht könne gegenüber dem UWG nicht als vorrangige Spezialregelung verstanden werden (CHRISTAN HILTI, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, S. 455 ff., 469 ff.; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 9 zu Art. 3 lit. d UWG; vgl. auch EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR, Bd. III, S. 1 ff., 13 f.). Das Bundesgericht folgt dieser Auffassung, da das Lauterkeitsrecht bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligter zu gewährleisten (Art. 1 UWG) und dieser Zweck durch das Markenrecht nicht vereitelt werden darf (BGE 127 III 33 E. 3a S. 3 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.51/2001 vom 7. Juni 2001, E. 4 und 5c, publ. in: sic! 1/2002 S. 47 f.). Auch der Inhaber einer Marke darf diese daher nicht unlauter verwenden. Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Wann dies zutrifft ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Allgemein besagt das Gesetz, dass unlauter handelt, wer Massnahmen trifft die geeignet sind Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (Art. 3 lit. d UWG). Eine solche Verwechslungsgefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn auf Grund der Ähnlichkeit von Zeichen zu Unrecht der Eindruck eines Serienzeichens entsteht, das vom gleichen Unternehmen oder von Unternehmen stammt, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind (BGE 102 II 122 E. 2; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 3 lit. d UWG, mit weiteren Hinweisen). So ist als unlauter zu qualifizieren, wenn eine Partei nach dem Auseinanderbrechen einer partnerschaftlichen Kooperation ein von der anderen Partei zuerst verwendetes jedoch nicht registriertes Zeichen hinterlegt und gebraucht und damit die Gefahr der Verwechslung mit den Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb der Partei schafft, welche das Zeichen zuerst benutzte (vgl. HILTI, a.a.O., S. 471). Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbsverhaltens zu bestimmen (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 lit. d UWG). Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG).
3.4 Da sich die Klägerin nach unbenütztem Ablauf der Gebrauchs-Schonfrist nicht mehr auf die von ihr eingetragene Marke PULS berufen kann, kommt der Beklagten, welche die Bezeichnung PULS später in Verbindung mit ergänzenden Zusätzen als Marke hat eintragen lassen, markenrechtliche Priorität zu. Da die Klägerin das Zeichen PULS jedoch vor der Beklagten verwendete, kann entgegen der Annahme der Beklagten nicht sie, sondern die Klägerin gemäss Art. 14 MSchG das Recht beanspruchen, das Zeichen PULS im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. Die Klägerin kann darüber hinaus gegenüber der Beklagten ein lauterkeitsrechtliches Verbot erwirken, wenn die Beklagte ihre Marken unlauter verwendet. Dies ist zu bejahen. Die Beklagte hat das von der Klägerin zuerst gebrauchte Zeichen PULS auch nach Beendigung der Zusammenarbeit mit ihr für Informationen zu Gesundheitsfragen gebraucht. Damit hat die Beklagte die konkrete Gefahr hervorgerufen, dass die Empfänger dieser Informationen zu Unrecht eine weitere Zusammenarbeit bzw. einen Zusammenhang mit der allgemein bekannten klägerischen Fernsehsendung PULS oder bzw. dem Geschäftsbetrieb der Klägerin annahmen. Diese Gefahr der Unternehmensverwechslung wird von der Beklagten in ihrer Berufung zu Recht nicht bestritten. Die Beklagte hat demnach mit der weiteren Verwendung der Bezeichnung PULS für Informationen auf dem Gesundheitsgebiet gegen Art. 3 lit. d UWG verstossen und damit unlauter gehandelt, weshalb die Beklagte insoweit keinen markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Inwiefern die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG für ein Verbot des unlauteren Verhaltens nicht erfüllt sein sollen, wird von der Beklagten nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat daher nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es gegenüber der Beklagten ein entsprechendes Verbot aussprach.
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Rapporto fra la legge sulla protezione dei marchi e la legge federale contro la concorrenza sleale; utilizzo sleale di un marchio; art. 13 LPM; art. 2 e 3 lett. d LCSl. Il diritto dei marchi non configura una legge speciale, che prevale sul diritto della concorrenza (conferma della giurisprudenza). Al titolare di un marchio protetto dal diritto dei marchi può esserne vietato l'utilizzo qualora questo risulti sleale.
Agisce in maniera sleale la parte che, dopo la rottura di un accordo di partenariato, utilizza e deposita quale marchio un segno già utilizzato dall'altra parte, generando così un rischio di confusione con le prestazioni o gli affari della parte che si è servita per prima di tale segno (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 361
Y. AG a introduit contre X. SA une poursuite ordinaire en paiement d'un montant de 8'748 fr. 10, représentant des loyers et charges dus, pour la période du 1er avril au 30 juin 2002, en vertu d'un contrat de bail du 1er janvier 2001. Le bail avait été résilié pour le 28 février 2002, mais la poursuivie était restée dans les locaux loués jusqu'au 1er juillet 2002 et s'était acquittée du paiement des loyers et indemnités pour occupation illicite jusqu'à fin mars 2002.
La poursuivie a fait opposition au commandement de payer. Elle a également déposé une plainte dans laquelle elle a soulevé l'exception du beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) et conclu à l'annulation de la poursuite. Elle alléguait avoir fourni à la créancière une garantie bancaire de 10'200 fr., établie le 13 juin 1995 auprès de la Banque Cantonale de Genève, en vue de garantir l'exécution de ses obligations résultant du contrat de bail. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a nié qu'il y ait eu constitution d'un droit réel au profit du bailleur sur les espèces faisant l'objet de la garantie en question.
La poursuivie a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance, à l'admission de l'exception du beneficium excussionis realis et à l'annulation de la poursuite en cause. Elle invoquait la violation de l'art. 41 al. 1bis LP. Le Tribunal fédéral a fait droit aux conclusions de la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17 LP), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage (exception du beneficium excussionis realis).
Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer, de façon claire, que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 106 III 5 consid. 1 et les arrêts cités).
2. La recourante fait une telle démonstration en l'espèce. Elle établit tout d'abord, et la décision attaquée le confirme, que la garantie de loyer qu'elle a fournie couvre, à défaut de clause spéciale, l'intégralité des prétentions que la créancière peut émettre en vertu du contrat de bail litigieux, partant la créance en poursuite. Elle démontre en outre que, tant en doctrine qu'en jurisprudence, il est généralement admis que les sûretés fournies par le locataire en vertu de l'art. 257e CO sont une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (cf. PETER HIGI, in Commentaire zurichois, n. 25 ad art. 257e CO; PETER ZIHLMANN, in Commentaire bâlois, n. 4 et 6 ad art. 257e CO; PERMANN/SCHANER, Kommentar zum Mietrecht, éd. 1999, n. 2.3 ad art. 257e CO; SVIT-Kommentar Mietrecht 1991/Droit suisse du bail à loyer, Commentaire USPI 1992, n. 17 ad art. 257e CO; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, in 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 7; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 241 ch. 2.3.3; BÉNÉDICT FOËX, Les sûretés et le bail à loyer, in 12e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 2002, p. 10; cf. en outre ATF 98 Ia 491 consid. 6b p. 501; RJN 1993 p. 75/76). Il ne s'agit certes pas d'un droit réel, comme le retient à raison l'autorité cantonale de surveillance, mais néanmoins d'un "gage" au sens de l'art. 37 LP. Par ailleurs, le fait - invoqué par l'intimée - qu'une telle sûreté a un caractère subsidiaire ne change en rien la nature de celle-ci.
Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d'une banque au nom du locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte, exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à requérir une poursuite en réalisation de gage mobilier (cf. GILLIÉRON, op. cit., p. 11).
Il est constant que la recourante, qui a fourni de telles sûretés, se trouve dans cette situation. Son exception du beneficium excussionis realis doit ainsi être admise, ce qui conduit à l'annulation de la poursuite ordinaire engagée à son encontre.
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Mit dem Hinweis auf eine mietrechtliche Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR begründete Einrede der Vorausverwertung des Pfandes (Art. 41 Abs. 1bis SchKG). Der Betriebene, der auf dem Beschwerdeweg unter Berufung auf das beneficium excussionis realis die Aufhebung der gegen ihn eingeleiteten gewöhnlichen Betreibung verlangt, hat in liquider Weise darzutun, dass die in Betreibung gesetzte Forderung durch ein Pfand im Sinne von Art. 37 SchKG gesichert ist (E. 1). Letzteres ist bei einer mietrechtlichen Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR der Fall (E. 2).
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Y. AG a introduit contre X. SA une poursuite ordinaire en paiement d'un montant de 8'748 fr. 10, représentant des loyers et charges dus, pour la période du 1er avril au 30 juin 2002, en vertu d'un contrat de bail du 1er janvier 2001. Le bail avait été résilié pour le 28 février 2002, mais la poursuivie était restée dans les locaux loués jusqu'au 1er juillet 2002 et s'était acquittée du paiement des loyers et indemnités pour occupation illicite jusqu'à fin mars 2002.
La poursuivie a fait opposition au commandement de payer. Elle a également déposé une plainte dans laquelle elle a soulevé l'exception du beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) et conclu à l'annulation de la poursuite. Elle alléguait avoir fourni à la créancière une garantie bancaire de 10'200 fr., établie le 13 juin 1995 auprès de la Banque Cantonale de Genève, en vue de garantir l'exécution de ses obligations résultant du contrat de bail. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a nié qu'il y ait eu constitution d'un droit réel au profit du bailleur sur les espèces faisant l'objet de la garantie en question.
La poursuivie a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance, à l'admission de l'exception du beneficium excussionis realis et à l'annulation de la poursuite en cause. Elle invoquait la violation de l'art. 41 al. 1bis LP. Le Tribunal fédéral a fait droit aux conclusions de la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17 LP), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage (exception du beneficium excussionis realis).
Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer, de façon claire, que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 106 III 5 consid. 1 et les arrêts cités).
2. La recourante fait une telle démonstration en l'espèce. Elle établit tout d'abord, et la décision attaquée le confirme, que la garantie de loyer qu'elle a fournie couvre, à défaut de clause spéciale, l'intégralité des prétentions que la créancière peut émettre en vertu du contrat de bail litigieux, partant la créance en poursuite. Elle démontre en outre que, tant en doctrine qu'en jurisprudence, il est généralement admis que les sûretés fournies par le locataire en vertu de l'art. 257e CO sont une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (cf. PETER HIGI, in Commentaire zurichois, n. 25 ad art. 257e CO; PETER ZIHLMANN, in Commentaire bâlois, n. 4 et 6 ad art. 257e CO; PERMANN/SCHANER, Kommentar zum Mietrecht, éd. 1999, n. 2.3 ad art. 257e CO; SVIT-Kommentar Mietrecht 1991/Droit suisse du bail à loyer, Commentaire USPI 1992, n. 17 ad art. 257e CO; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, in 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 7; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 241 ch. 2.3.3; BÉNÉDICT FOËX, Les sûretés et le bail à loyer, in 12e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 2002, p. 10; cf. en outre ATF 98 Ia 491 consid. 6b p. 501; RJN 1993 p. 75/76). Il ne s'agit certes pas d'un droit réel, comme le retient à raison l'autorité cantonale de surveillance, mais néanmoins d'un "gage" au sens de l'art. 37 LP. Par ailleurs, le fait - invoqué par l'intimée - qu'une telle sûreté a un caractère subsidiaire ne change en rien la nature de celle-ci.
Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d'une banque au nom du locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte, exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à requérir une poursuite en réalisation de gage mobilier (cf. GILLIÉRON, op. cit., p. 11).
Il est constant que la recourante, qui a fourni de telles sûretés, se trouve dans cette situation. Son exception du beneficium excussionis realis doit ainsi être admise, ce qui conduit à l'annulation de la poursuite ordinaire engagée à son encontre.
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Exception du beneficium excussionis realis fondée sur une garantie de loyer fournie en vertu de l'art. 257e CO (art. 41 al. 1bis LP). Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer, de façon claire, que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (consid. 1). Tel est le cas d'une garantie de loyer fournie en vertu de l'art. 257e CO (consid. 2).
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Y. AG a introduit contre X. SA une poursuite ordinaire en paiement d'un montant de 8'748 fr. 10, représentant des loyers et charges dus, pour la période du 1er avril au 30 juin 2002, en vertu d'un contrat de bail du 1er janvier 2001. Le bail avait été résilié pour le 28 février 2002, mais la poursuivie était restée dans les locaux loués jusqu'au 1er juillet 2002 et s'était acquittée du paiement des loyers et indemnités pour occupation illicite jusqu'à fin mars 2002.
La poursuivie a fait opposition au commandement de payer. Elle a également déposé une plainte dans laquelle elle a soulevé l'exception du beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) et conclu à l'annulation de la poursuite. Elle alléguait avoir fourni à la créancière une garantie bancaire de 10'200 fr., établie le 13 juin 1995 auprès de la Banque Cantonale de Genève, en vue de garantir l'exécution de ses obligations résultant du contrat de bail. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a nié qu'il y ait eu constitution d'un droit réel au profit du bailleur sur les espèces faisant l'objet de la garantie en question.
La poursuivie a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance, à l'admission de l'exception du beneficium excussionis realis et à l'annulation de la poursuite en cause. Elle invoquait la violation de l'art. 41 al. 1bis LP. Le Tribunal fédéral a fait droit aux conclusions de la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17 LP), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage (exception du beneficium excussionis realis).
Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de la poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium excussionis realis doit démontrer, de façon claire, que la créance en poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 106 III 5 consid. 1 et les arrêts cités).
2. La recourante fait une telle démonstration en l'espèce. Elle établit tout d'abord, et la décision attaquée le confirme, que la garantie de loyer qu'elle a fournie couvre, à défaut de clause spéciale, l'intégralité des prétentions que la créancière peut émettre en vertu du contrat de bail litigieux, partant la créance en poursuite. Elle démontre en outre que, tant en doctrine qu'en jurisprudence, il est généralement admis que les sûretés fournies par le locataire en vertu de l'art. 257e CO sont une forme de consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au sens de l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (cf. PETER HIGI, in Commentaire zurichois, n. 25 ad art. 257e CO; PETER ZIHLMANN, in Commentaire bâlois, n. 4 et 6 ad art. 257e CO; PERMANN/SCHANER, Kommentar zum Mietrecht, éd. 1999, n. 2.3 ad art. 257e CO; SVIT-Kommentar Mietrecht 1991/Droit suisse du bail à loyer, Commentaire USPI 1992, n. 17 ad art. 257e CO; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, in 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 7; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 241 ch. 2.3.3; BÉNÉDICT FOËX, Les sûretés et le bail à loyer, in 12e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 2002, p. 10; cf. en outre ATF 98 Ia 491 consid. 6b p. 501; RJN 1993 p. 75/76). Il ne s'agit certes pas d'un droit réel, comme le retient à raison l'autorité cantonale de surveillance, mais néanmoins d'un "gage" au sens de l'art. 37 LP. Par ailleurs, le fait - invoqué par l'intimée - qu'une telle sûreté a un caractère subsidiaire ne change en rien la nature de celle-ci.
Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d'une banque au nom du locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte, exciper du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à requérir une poursuite en réalisation de gage mobilier (cf. GILLIÉRON, op. cit., p. 11).
Il est constant que la recourante, qui a fourni de telles sûretés, se trouve dans cette situation. Son exception du beneficium excussionis realis doit ainsi être admise, ce qui conduit à l'annulation de la poursuite ordinaire engagée à son encontre.
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Eccezione del beneficium excussionis realis fondata su una garanzia prestata dal conduttore in virtù dell'art. 257e CO (art. 41 cpv. 1bis LEF). Il debitore, che chiede mediante ricorso l'annullamento dell'esecuzione ordinaria contro di lui promossa prevalendosi del beneficio d'escussione reale, deve dimostrare, in modo chiaro, che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno ai sensi dell'art. 37 LEF (consid. 1). Ciò è il caso per una garanzia del conduttore prestata in virtù dell'art. 257e CO (consid. 2).
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129 III 363
Sachverhalt ab Seite 363
Nell'ambito dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno promossa dalla Banca X., l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha pubblicato l'avviso di incanto della particella n. ... RFD di Melano, il quale riportava un valore di stima peritale del fondo di fr. 590'000.-. Il 2 maggio 2002 l'elenco oneri, indicante sia il predetto valore di stima sia un onere di divieto di costruzioni, è stato inviato ai creditori pignoratizi. Al pubblico incanto tenutosi il 24 maggio 2002 il mappale è poi stato aggiudicato al creditore ipotecario di II rango A. per fr. 400'000.-. Il 12 giugno 2002 l'acquirente ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione, asserendo di essere stato indotto in errore sul valore del fondo, poiché la sua superficie edificabile non ammonta - come indicato nella perizia - a 3'100 m2, ma è in realtà di soli 744 m2. Con sentenza del 26 agosto 2002 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha annullato la predetta aggiudicazione. Secondo i giudici cantonali, l'insorgente è incorso in un errore essenziale nel senso dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO che permette di contestare l'aggiudicazione.
La Banca X. ha, con ricorso del 6 settembre 2002, chiesto al Tribunale federale di annullare la summenzionata sentenza e di confermare l'aggiudicazione del 24 maggio 2002 della particella n. ... RFD di Melano ad A. Con risposta del 28 gennaio 2003 A. ha proposto la reiezione dell'impugnativa. Il Tribunale federale ha accolto il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. Nella causa in esame è pacifico che l'aggiudicatario, che si prevale di un vizio di volontà, quale un errore essenziale ai sensi del CO, deve contestare la realizzazione mediante ricorso (art. 132a LEF).
5.1 L'autorità di vigilanza ritiene adempiuti i presupposti per riconoscere un errore essenziale secondo l'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO e di conseguenza annullare l'aggiudicazione. Secondo i giudici cantonali, l'aggiudicatario non avrebbe offerto fr. 400'000.- se avesse conosciuto la reale superficie edificabile del fondo. L'errore sarebbe pure essenziale da un punto di vista oggettivo, poiché nessuno pagherebbe il medesimo importo per un terreno edificabile di 3'100 m2, sapendo che in realtà esso misura soli 744 m2. Infine, i giudici cantonali ritengono riconoscibile il vizio di volontà, poiché all'Ufficio avrebbe dovuto chiaramente risultare che l'oblatore aveva formulato la propria offerta nella convinzione di acquistare un fondo stimato fr. 590'000.- e la cui superficie costruibile ammontava a 3'100 m2.
5.2 La ricorrente nega l'esistenza delle condizioni che permettono di annullare l'aggiudicazione. Il divieto di costruzione è dovuto a una servitù regolarmente iscritta nell'elenco oneri e la superficie da essa gravata non è priva di valore a fini edilizi, tale area potendo essere computata nell'indice di sfruttamento e di edificazione nonché nel calcolo delle distanze. Inoltre, l'offerta dell'aggiudicatario supera di poco quella di fr. 350'000.- della stessa ricorrente - che era a conoscenza dell'onere - ed è notevolmente inferiore al valore di stima peritale. L'aggiudicatario aveva del resto pure concesso un'ipoteca di II rango di fr. 600'000.-.
5.3 Giusta l'art. 23 CO il contratto non obbliga colui che vi fu indotto da errore essenziale. L'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO specifica che vi è segnatamente un errore essenziale quando esso concerne una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un necessario elemento del contratto secondo la buona fede negli affari. Secondo la giurisprudenza sviluppata in applicazione di tale norma, anche un siffatto errore dovuto a negligenza comporta in linea di principio l'annullabilità del negozio giuridico. Tuttavia, se una parte non si preoccupa al momento della stipula del contratto di chiarire una particolare questione che manifestamente si pone, la controparte può dedurne che essa fosse priva di importanza per la parte che non l'ha sollevata (DTF 117 II 218 consid. 3b).
In concreto, la differenza tra la superficie edificabile su cui si basa l'aggiudicatario e quella indicata nella perizia, con la quale è stato stimato il fondo, è dovuta al fatto che quest'ultima non tiene conto della servitù di divieto di costruzioni gravante la particella oggetto dell'esecuzione. Tale onere era però stato iscritto nell'elenco oneri, peraltro spedito all'aggiudicatario in qualità di creditore pignoratizio. Ne segue che il quesito di sapere quale fosse l'area toccata dalla menzionata servitù si poneva in modo manifesto nel caso in esame, atteso pure che il referto peritale si limitava a indicare l'edificabilità del bene realizzato dal profilo delle norme di piano regolatore e rimaneva silente per quanto attiene al predetto onere. Ora, l'aggiudicatario non ha chiarito tale punto: non si può pertanto affermare che l'invocato errore sull'estensione della superficie effettivamente edificabile verteva in buona fede su un elemento necessario della vendita all'incanto. Giova infine rilevare che la fattispecie in esame si differenzia da quella posta a fondamento della DTF 95 III 21, in cui l'(errata) indicazione dell'edificabilità del fondo da realizzare era stata inserita nell'elenco oneri.
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it
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Art. 23 ff. OR und Art. 132a SchKG; Irrtum in Bezug auf die überbaubare Fläche eines durch Steigerung verwerteten Grundstücks. Der Pfandgläubiger, der ein Grundstück an einer öffentlichen Steigerung erwirbt, kann den Zuschlag nicht unter Berufung auf einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR aufheben lassen, wenn die kleinere überbaubare Fläche durch eine im Lastenverzeichnis aufgenommene Bauverbotsdienstbarkeit begründet ist (E. 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 363
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129 III 363
Sachverhalt ab Seite 363
Nell'ambito dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno promossa dalla Banca X., l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha pubblicato l'avviso di incanto della particella n. ... RFD di Melano, il quale riportava un valore di stima peritale del fondo di fr. 590'000.-. Il 2 maggio 2002 l'elenco oneri, indicante sia il predetto valore di stima sia un onere di divieto di costruzioni, è stato inviato ai creditori pignoratizi. Al pubblico incanto tenutosi il 24 maggio 2002 il mappale è poi stato aggiudicato al creditore ipotecario di II rango A. per fr. 400'000.-. Il 12 giugno 2002 l'acquirente ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione, asserendo di essere stato indotto in errore sul valore del fondo, poiché la sua superficie edificabile non ammonta - come indicato nella perizia - a 3'100 m2, ma è in realtà di soli 744 m2. Con sentenza del 26 agosto 2002 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha annullato la predetta aggiudicazione. Secondo i giudici cantonali, l'insorgente è incorso in un errore essenziale nel senso dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO che permette di contestare l'aggiudicazione.
La Banca X. ha, con ricorso del 6 settembre 2002, chiesto al Tribunale federale di annullare la summenzionata sentenza e di confermare l'aggiudicazione del 24 maggio 2002 della particella n. ... RFD di Melano ad A. Con risposta del 28 gennaio 2003 A. ha proposto la reiezione dell'impugnativa. Il Tribunale federale ha accolto il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. Nella causa in esame è pacifico che l'aggiudicatario, che si prevale di un vizio di volontà, quale un errore essenziale ai sensi del CO, deve contestare la realizzazione mediante ricorso (art. 132a LEF).
5.1 L'autorità di vigilanza ritiene adempiuti i presupposti per riconoscere un errore essenziale secondo l'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO e di conseguenza annullare l'aggiudicazione. Secondo i giudici cantonali, l'aggiudicatario non avrebbe offerto fr. 400'000.- se avesse conosciuto la reale superficie edificabile del fondo. L'errore sarebbe pure essenziale da un punto di vista oggettivo, poiché nessuno pagherebbe il medesimo importo per un terreno edificabile di 3'100 m2, sapendo che in realtà esso misura soli 744 m2. Infine, i giudici cantonali ritengono riconoscibile il vizio di volontà, poiché all'Ufficio avrebbe dovuto chiaramente risultare che l'oblatore aveva formulato la propria offerta nella convinzione di acquistare un fondo stimato fr. 590'000.- e la cui superficie costruibile ammontava a 3'100 m2.
5.2 La ricorrente nega l'esistenza delle condizioni che permettono di annullare l'aggiudicazione. Il divieto di costruzione è dovuto a una servitù regolarmente iscritta nell'elenco oneri e la superficie da essa gravata non è priva di valore a fini edilizi, tale area potendo essere computata nell'indice di sfruttamento e di edificazione nonché nel calcolo delle distanze. Inoltre, l'offerta dell'aggiudicatario supera di poco quella di fr. 350'000.- della stessa ricorrente - che era a conoscenza dell'onere - ed è notevolmente inferiore al valore di stima peritale. L'aggiudicatario aveva del resto pure concesso un'ipoteca di II rango di fr. 600'000.-.
5.3 Giusta l'art. 23 CO il contratto non obbliga colui che vi fu indotto da errore essenziale. L'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO specifica che vi è segnatamente un errore essenziale quando esso concerne una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un necessario elemento del contratto secondo la buona fede negli affari. Secondo la giurisprudenza sviluppata in applicazione di tale norma, anche un siffatto errore dovuto a negligenza comporta in linea di principio l'annullabilità del negozio giuridico. Tuttavia, se una parte non si preoccupa al momento della stipula del contratto di chiarire una particolare questione che manifestamente si pone, la controparte può dedurne che essa fosse priva di importanza per la parte che non l'ha sollevata (DTF 117 II 218 consid. 3b).
In concreto, la differenza tra la superficie edificabile su cui si basa l'aggiudicatario e quella indicata nella perizia, con la quale è stato stimato il fondo, è dovuta al fatto che quest'ultima non tiene conto della servitù di divieto di costruzioni gravante la particella oggetto dell'esecuzione. Tale onere era però stato iscritto nell'elenco oneri, peraltro spedito all'aggiudicatario in qualità di creditore pignoratizio. Ne segue che il quesito di sapere quale fosse l'area toccata dalla menzionata servitù si poneva in modo manifesto nel caso in esame, atteso pure che il referto peritale si limitava a indicare l'edificabilità del bene realizzato dal profilo delle norme di piano regolatore e rimaneva silente per quanto attiene al predetto onere. Ora, l'aggiudicatario non ha chiarito tale punto: non si può pertanto affermare che l'invocato errore sull'estensione della superficie effettivamente edificabile verteva in buona fede su un elemento necessario della vendita all'incanto. Giova infine rilevare che la fattispecie in esame si differenzia da quella posta a fondamento della DTF 95 III 21, in cui l'(errata) indicazione dell'edificabilità del fondo da realizzare era stata inserita nell'elenco oneri.
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Art. 23 ss CO et art. 132a LP; erreur sur la surface constructible d'un immeuble vendu aux enchères. Le créancier gagiste qui acquiert un immeuble lors d'enchères publiques ne peut faire annuler l'adjudication pour erreur essentielle au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO, si la réduction de la surface constructible est due à une servitude de non-bâtir inscrite à l'état des charges (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 363
Nell'ambito dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno promossa dalla Banca X., l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha pubblicato l'avviso di incanto della particella n. ... RFD di Melano, il quale riportava un valore di stima peritale del fondo di fr. 590'000.-. Il 2 maggio 2002 l'elenco oneri, indicante sia il predetto valore di stima sia un onere di divieto di costruzioni, è stato inviato ai creditori pignoratizi. Al pubblico incanto tenutosi il 24 maggio 2002 il mappale è poi stato aggiudicato al creditore ipotecario di II rango A. per fr. 400'000.-. Il 12 giugno 2002 l'acquirente ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione, asserendo di essere stato indotto in errore sul valore del fondo, poiché la sua superficie edificabile non ammonta - come indicato nella perizia - a 3'100 m2, ma è in realtà di soli 744 m2. Con sentenza del 26 agosto 2002 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha annullato la predetta aggiudicazione. Secondo i giudici cantonali, l'insorgente è incorso in un errore essenziale nel senso dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO che permette di contestare l'aggiudicazione.
La Banca X. ha, con ricorso del 6 settembre 2002, chiesto al Tribunale federale di annullare la summenzionata sentenza e di confermare l'aggiudicazione del 24 maggio 2002 della particella n. ... RFD di Melano ad A. Con risposta del 28 gennaio 2003 A. ha proposto la reiezione dell'impugnativa. Il Tribunale federale ha accolto il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
5. Nella causa in esame è pacifico che l'aggiudicatario, che si prevale di un vizio di volontà, quale un errore essenziale ai sensi del CO, deve contestare la realizzazione mediante ricorso (art. 132a LEF).
5.1 L'autorità di vigilanza ritiene adempiuti i presupposti per riconoscere un errore essenziale secondo l'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO e di conseguenza annullare l'aggiudicazione. Secondo i giudici cantonali, l'aggiudicatario non avrebbe offerto fr. 400'000.- se avesse conosciuto la reale superficie edificabile del fondo. L'errore sarebbe pure essenziale da un punto di vista oggettivo, poiché nessuno pagherebbe il medesimo importo per un terreno edificabile di 3'100 m2, sapendo che in realtà esso misura soli 744 m2. Infine, i giudici cantonali ritengono riconoscibile il vizio di volontà, poiché all'Ufficio avrebbe dovuto chiaramente risultare che l'oblatore aveva formulato la propria offerta nella convinzione di acquistare un fondo stimato fr. 590'000.- e la cui superficie costruibile ammontava a 3'100 m2.
5.2 La ricorrente nega l'esistenza delle condizioni che permettono di annullare l'aggiudicazione. Il divieto di costruzione è dovuto a una servitù regolarmente iscritta nell'elenco oneri e la superficie da essa gravata non è priva di valore a fini edilizi, tale area potendo essere computata nell'indice di sfruttamento e di edificazione nonché nel calcolo delle distanze. Inoltre, l'offerta dell'aggiudicatario supera di poco quella di fr. 350'000.- della stessa ricorrente - che era a conoscenza dell'onere - ed è notevolmente inferiore al valore di stima peritale. L'aggiudicatario aveva del resto pure concesso un'ipoteca di II rango di fr. 600'000.-.
5.3 Giusta l'art. 23 CO il contratto non obbliga colui che vi fu indotto da errore essenziale. L'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO specifica che vi è segnatamente un errore essenziale quando esso concerne una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un necessario elemento del contratto secondo la buona fede negli affari. Secondo la giurisprudenza sviluppata in applicazione di tale norma, anche un siffatto errore dovuto a negligenza comporta in linea di principio l'annullabilità del negozio giuridico. Tuttavia, se una parte non si preoccupa al momento della stipula del contratto di chiarire una particolare questione che manifestamente si pone, la controparte può dedurne che essa fosse priva di importanza per la parte che non l'ha sollevata (DTF 117 II 218 consid. 3b).
In concreto, la differenza tra la superficie edificabile su cui si basa l'aggiudicatario e quella indicata nella perizia, con la quale è stato stimato il fondo, è dovuta al fatto che quest'ultima non tiene conto della servitù di divieto di costruzioni gravante la particella oggetto dell'esecuzione. Tale onere era però stato iscritto nell'elenco oneri, peraltro spedito all'aggiudicatario in qualità di creditore pignoratizio. Ne segue che il quesito di sapere quale fosse l'area toccata dalla menzionata servitù si poneva in modo manifesto nel caso in esame, atteso pure che il referto peritale si limitava a indicare l'edificabilità del bene realizzato dal profilo delle norme di piano regolatore e rimaneva silente per quanto attiene al predetto onere. Ora, l'aggiudicatario non ha chiarito tale punto: non si può pertanto affermare che l'invocato errore sull'estensione della superficie effettivamente edificabile verteva in buona fede su un elemento necessario della vendita all'incanto. Giova infine rilevare che la fattispecie in esame si differenzia da quella posta a fondamento della DTF 95 III 21, in cui l'(errata) indicazione dell'edificabilità del fondo da realizzare era stata inserita nell'elenco oneri.
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Art. 23 segg. CO e art. 132a LEF; errore concernente la superficie edificabile di un fondo realizzato all'incanto. Il creditore pignoratizio, che acquista un fondo a un pubblico incanto, non può far annullare l'aggiudicazione asserendo di essere incorso in un errore essenziale nel senso dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO, se la minor area edificabile è dovuta ad un onere di divieto di costruzioni iscritto nell'elenco oneri (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 366
A.- En novembre 2002, X. SA a requis des renseignements auprès de l'Office des poursuites de Genève (anciennement Office des poursuites Rive-Droite) sur d'éventuels poursuites ou actes de défaut de biens concernant D. L'office lui a expédié, par courrier B et contre remboursement d'un montant de 128 fr. 90, treize pages A4 contenant les renseignements requis.
B.- La requérante a formé plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance en contestant le montant de l'émolument réclamé, qu'elle estimait contraire aux art. 5, 9 et 12 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la LP (OELP; RS 281.35). Elle évoquait le fait que les offices de poursuite vaudois et valaisans avaient renoncé à l'application de l'art. 5 OELP et appliquaient un tarif unique de 17 fr. (9 fr. en application de l'art. 12 OELP + 8 fr. en application de l'art. 9 OELP), pratique que n'avaient pas adoptée les offices de poursuite genevois. La requérante a donc conclu à ce que l'émolument en question soit ramené à 17 fr., plus les frais de remboursement, soit un total de 32 fr. 70, et que la différence de 96 fr. 20 lui soit restituée.
Par décision du 6 mars 2003, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte au sens des considérants. Elle a considéré que, sous réserve de 20 centimes, facturés en trop dès lors que l'envoi contre remboursement était intervenu en courrier B et non en courrier A, le montant litigieux était conforme aux prescriptions de l'OELP invoquées.
C.- Contre cette décision, qu'elle a reçue le 10 mars 2003, la requérante a recouru le 20 du même mois à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale.
Des réponses n'ont pas été requises.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les arguments de la recourante sont en substance les suivants: les offices de poursuite genevois auraient un "concept tout à fait différent de celui des offices vaudois et valaisans s'agissant de la perception des émoluments en relation avec l'art. 8a LP"... Dans le cas des extraits délivrés par les offices genevois force serait de "constater que, non seulement les extraits ne sont pas clairs et lisibles, mais, pour le surplus, il y a abus manifeste s'agissant des pages. En effet, il n'est pas rare de constater quelquefois que certaines pages ne comprennent qu'une ou deux lignes, ce qui est le cas en l'espèce."
2.1 Le recours est irrecevable dans la mesure où il tend à faire trancher la question de l'émolument pour renseignements selon l'art. 8a LP de façon générale, en dehors du cas concret (ATF 120 III 107 consid. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 155 ad art. 17 LP).
La recourante n'indique par ailleurs pas en quoi les extraits délivrés ne seraient pas clairs et lisibles. Elle ne fait pas valoir non plus qu'elle aurait vainement sollicité de l'office les éclaircissements nécessaires à ce sujet. Elle n'est pas plus explicite en ce qui concerne l'"abus manifeste s'agissant des pages". A cet égard, du reste, les critères déterminants doivent être recherchés dans l'ordonnance elle-même et non, comme elle le laisse entendre, dans la pratique instaurée par les offices de poursuite d'autres cantons, étant rappelé à ce propos qu'il appartient aux autorités de surveillance éventuellement visées de veiller à ce que le tarif soit appliqué correctement (art. 2 OELP; ATF 128 III 476 consid. 2). Quant au fait que certaines pages ne comprennent que deux ou quatre lignes (et non pas une seule, comme le prétend la recourante), l'on constate qu'elles concernent une fin de liste, la mention "fin" y figurant expressément, ce qui permet à première vue d'expliquer leur moindre contenu.
3. Aux termes de l'art. 12 OELP, l'émolument pour les renseignements donnés sur le contenu de pièces est de 9 fr. (al. 1); si un renseignement écrit est demandé, l'émolument est augmenté des émoluments fixés à l'art. 9 OELP (al. 3), soit, en l'absence de tarification spéciale et pour des tirages-papier imprimés à partir d'un registre informatisé, 8 fr. par page, jusqu'à 20 exemplaires (art. 9 al. 1 let. a OELP; GILLIÉRON, op. cit., n. 68 ad art. 8a LP), toute fraction de page comptant pour une page (art. 5 al. 1 OELP).
C'est en application de ces dispositions que la commission cantonale de surveillance a confirmé la décision de l'office, sous réserve de la différence de port (20 centimes) remboursable à la recourante. Aux 9 fr. de l'émolument de base de l'art. 12 al. 1 OELP, a-t-elle retenu, devaient s'ajouter 104 fr. pour treize pages de renseignements (13 x 8), et 15 fr. 70 pour l'envoi des documents contre remboursement, ce qui donnait un total de 128 fr. 70. Ce faisant, elle n'a ni violé le droit fédéral, ni commis un abus de son pouvoir d'appréciation.
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Gebühr für Auskünfte gemäss Art. 8a SchKG. Die massgebenden Kriterien zur Festsetzung der Gebühr finden sich in der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG), und nicht in der von Betreibungsämtern anderer Kantone begründeten Praxis (E. 2). Im konkreten Fall Bestätigung einer Gebühr für Papierausdrucke aus einem informatisierten Register, die gestützt auf Art. 12, Art. 9 Abs. 1 lit. a und Art. 5 Abs. 1 GebV SchKG festgesetzt wurde (E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- En novembre 2002, X. SA a requis des renseignements auprès de l'Office des poursuites de Genève (anciennement Office des poursuites Rive-Droite) sur d'éventuels poursuites ou actes de défaut de biens concernant D. L'office lui a expédié, par courrier B et contre remboursement d'un montant de 128 fr. 90, treize pages A4 contenant les renseignements requis.
B.- La requérante a formé plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance en contestant le montant de l'émolument réclamé, qu'elle estimait contraire aux art. 5, 9 et 12 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la LP (OELP; RS 281.35). Elle évoquait le fait que les offices de poursuite vaudois et valaisans avaient renoncé à l'application de l'art. 5 OELP et appliquaient un tarif unique de 17 fr. (9 fr. en application de l'art. 12 OELP + 8 fr. en application de l'art. 9 OELP), pratique que n'avaient pas adoptée les offices de poursuite genevois. La requérante a donc conclu à ce que l'émolument en question soit ramené à 17 fr., plus les frais de remboursement, soit un total de 32 fr. 70, et que la différence de 96 fr. 20 lui soit restituée.
Par décision du 6 mars 2003, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte au sens des considérants. Elle a considéré que, sous réserve de 20 centimes, facturés en trop dès lors que l'envoi contre remboursement était intervenu en courrier B et non en courrier A, le montant litigieux était conforme aux prescriptions de l'OELP invoquées.
C.- Contre cette décision, qu'elle a reçue le 10 mars 2003, la requérante a recouru le 20 du même mois à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale.
Des réponses n'ont pas été requises.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les arguments de la recourante sont en substance les suivants: les offices de poursuite genevois auraient un "concept tout à fait différent de celui des offices vaudois et valaisans s'agissant de la perception des émoluments en relation avec l'art. 8a LP"... Dans le cas des extraits délivrés par les offices genevois force serait de "constater que, non seulement les extraits ne sont pas clairs et lisibles, mais, pour le surplus, il y a abus manifeste s'agissant des pages. En effet, il n'est pas rare de constater quelquefois que certaines pages ne comprennent qu'une ou deux lignes, ce qui est le cas en l'espèce."
2.1 Le recours est irrecevable dans la mesure où il tend à faire trancher la question de l'émolument pour renseignements selon l'art. 8a LP de façon générale, en dehors du cas concret (ATF 120 III 107 consid. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 155 ad art. 17 LP).
La recourante n'indique par ailleurs pas en quoi les extraits délivrés ne seraient pas clairs et lisibles. Elle ne fait pas valoir non plus qu'elle aurait vainement sollicité de l'office les éclaircissements nécessaires à ce sujet. Elle n'est pas plus explicite en ce qui concerne l'"abus manifeste s'agissant des pages". A cet égard, du reste, les critères déterminants doivent être recherchés dans l'ordonnance elle-même et non, comme elle le laisse entendre, dans la pratique instaurée par les offices de poursuite d'autres cantons, étant rappelé à ce propos qu'il appartient aux autorités de surveillance éventuellement visées de veiller à ce que le tarif soit appliqué correctement (art. 2 OELP; ATF 128 III 476 consid. 2). Quant au fait que certaines pages ne comprennent que deux ou quatre lignes (et non pas une seule, comme le prétend la recourante), l'on constate qu'elles concernent une fin de liste, la mention "fin" y figurant expressément, ce qui permet à première vue d'expliquer leur moindre contenu.
3. Aux termes de l'art. 12 OELP, l'émolument pour les renseignements donnés sur le contenu de pièces est de 9 fr. (al. 1); si un renseignement écrit est demandé, l'émolument est augmenté des émoluments fixés à l'art. 9 OELP (al. 3), soit, en l'absence de tarification spéciale et pour des tirages-papier imprimés à partir d'un registre informatisé, 8 fr. par page, jusqu'à 20 exemplaires (art. 9 al. 1 let. a OELP; GILLIÉRON, op. cit., n. 68 ad art. 8a LP), toute fraction de page comptant pour une page (art. 5 al. 1 OELP).
C'est en application de ces dispositions que la commission cantonale de surveillance a confirmé la décision de l'office, sous réserve de la différence de port (20 centimes) remboursable à la recourante. Aux 9 fr. de l'émolument de base de l'art. 12 al. 1 OELP, a-t-elle retenu, devaient s'ajouter 104 fr. pour treize pages de renseignements (13 x 8), et 15 fr. 70 pour l'envoi des documents contre remboursement, ce qui donnait un total de 128 fr. 70. Ce faisant, elle n'a ni violé le droit fédéral, ni commis un abus de son pouvoir d'appréciation.
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Emolument pour renseignements au sens de l'art. 8a LP. Les critères déterminants pour fixer l'émolument doivent être recherchés dans l'ordonnance sur les frais perçus en application de la LP (OELP), et non dans la pratique instaurée par les offices de poursuite d'autres cantons (consid. 2). En l'espèce, confirmation d'un émolument pour des tirages-papier imprimés à partir d'un registre informatisé, fixé sur la base des art. 12, 9 al. 1 let. a et 5 al. 1 OELP (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 366
A.- En novembre 2002, X. SA a requis des renseignements auprès de l'Office des poursuites de Genève (anciennement Office des poursuites Rive-Droite) sur d'éventuels poursuites ou actes de défaut de biens concernant D. L'office lui a expédié, par courrier B et contre remboursement d'un montant de 128 fr. 90, treize pages A4 contenant les renseignements requis.
B.- La requérante a formé plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance en contestant le montant de l'émolument réclamé, qu'elle estimait contraire aux art. 5, 9 et 12 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la LP (OELP; RS 281.35). Elle évoquait le fait que les offices de poursuite vaudois et valaisans avaient renoncé à l'application de l'art. 5 OELP et appliquaient un tarif unique de 17 fr. (9 fr. en application de l'art. 12 OELP + 8 fr. en application de l'art. 9 OELP), pratique que n'avaient pas adoptée les offices de poursuite genevois. La requérante a donc conclu à ce que l'émolument en question soit ramené à 17 fr., plus les frais de remboursement, soit un total de 32 fr. 70, et que la différence de 96 fr. 20 lui soit restituée.
Par décision du 6 mars 2003, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte au sens des considérants. Elle a considéré que, sous réserve de 20 centimes, facturés en trop dès lors que l'envoi contre remboursement était intervenu en courrier B et non en courrier A, le montant litigieux était conforme aux prescriptions de l'OELP invoquées.
C.- Contre cette décision, qu'elle a reçue le 10 mars 2003, la requérante a recouru le 20 du même mois à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale.
Des réponses n'ont pas été requises.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les arguments de la recourante sont en substance les suivants: les offices de poursuite genevois auraient un "concept tout à fait différent de celui des offices vaudois et valaisans s'agissant de la perception des émoluments en relation avec l'art. 8a LP"... Dans le cas des extraits délivrés par les offices genevois force serait de "constater que, non seulement les extraits ne sont pas clairs et lisibles, mais, pour le surplus, il y a abus manifeste s'agissant des pages. En effet, il n'est pas rare de constater quelquefois que certaines pages ne comprennent qu'une ou deux lignes, ce qui est le cas en l'espèce."
2.1 Le recours est irrecevable dans la mesure où il tend à faire trancher la question de l'émolument pour renseignements selon l'art. 8a LP de façon générale, en dehors du cas concret (ATF 120 III 107 consid. 2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 155 ad art. 17 LP).
La recourante n'indique par ailleurs pas en quoi les extraits délivrés ne seraient pas clairs et lisibles. Elle ne fait pas valoir non plus qu'elle aurait vainement sollicité de l'office les éclaircissements nécessaires à ce sujet. Elle n'est pas plus explicite en ce qui concerne l'"abus manifeste s'agissant des pages". A cet égard, du reste, les critères déterminants doivent être recherchés dans l'ordonnance elle-même et non, comme elle le laisse entendre, dans la pratique instaurée par les offices de poursuite d'autres cantons, étant rappelé à ce propos qu'il appartient aux autorités de surveillance éventuellement visées de veiller à ce que le tarif soit appliqué correctement (art. 2 OELP; ATF 128 III 476 consid. 2). Quant au fait que certaines pages ne comprennent que deux ou quatre lignes (et non pas une seule, comme le prétend la recourante), l'on constate qu'elles concernent une fin de liste, la mention "fin" y figurant expressément, ce qui permet à première vue d'expliquer leur moindre contenu.
3. Aux termes de l'art. 12 OELP, l'émolument pour les renseignements donnés sur le contenu de pièces est de 9 fr. (al. 1); si un renseignement écrit est demandé, l'émolument est augmenté des émoluments fixés à l'art. 9 OELP (al. 3), soit, en l'absence de tarification spéciale et pour des tirages-papier imprimés à partir d'un registre informatisé, 8 fr. par page, jusqu'à 20 exemplaires (art. 9 al. 1 let. a OELP; GILLIÉRON, op. cit., n. 68 ad art. 8a LP), toute fraction de page comptant pour une page (art. 5 al. 1 OELP).
C'est en application de ces dispositions que la commission cantonale de surveillance a confirmé la décision de l'office, sous réserve de la différence de port (20 centimes) remboursable à la recourante. Aux 9 fr. de l'émolument de base de l'art. 12 al. 1 OELP, a-t-elle retenu, devaient s'ajouter 104 fr. pour treize pages de renseignements (13 x 8), et 15 fr. 70 pour l'envoi des documents contre remboursement, ce qui donnait un total de 128 fr. 70. Ce faisant, elle n'a ni violé le droit fédéral, ni commis un abus de son pouvoir d'appréciation.
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Tassa per informazioni ai sensi dell'art. 8a LEF. I criteri determinanti per fissare la tassa devono essere ricercati nell'ordinanza sulle tasse riscosse in applicazione della LEF (OTLEF) e non nella prassi instaurata dagli uffici di esecuzione di altri Cantoni (consid. 2). Nella fattispecie, conferma di una tassa, stabilita in base agli art. 12, 9 cpv. 1 lett. a e 5 cpv. 1 OTLEF, per estratti di un registro informatizzato stampati su carta (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 369
A.
A.a Adélaïde de Marval, née le 28 décembre 1898 et décédée, sans enfant, le 28 juillet 1998, fut la dernière descendante par le sang de la branche "de Monruz" de la famille "de Marval". Pendant son mariage et après le décès de son mari, elle fit usage, dans la vie courante et dans ses activités culturelles, du nom d'artiste de son époux (Verneuil) suivi de son nom de jeune fille. C'est sous ce pseudonyme "Verneuil-de Marval" qu'elle fit connaissance, dans les années soixante, avec Gaston Hauser, né en 1941. En 1971, à l'instigation de ce dernier, elle reprit son nom de jeune fille.
En 1972, elle déposa une demande d'adoption de Gaston Hauser, laquelle fut rejetée le 25 février 1975 par le Tribunal fédéral (ATF 101 II 3). Pendant plus de trente ans, elle fit preuve d'une constante attention envers le jeune homme qu'elle considéra comme son fils.
A.b Le 26 mars 1976, Gaston Hauser (qui se prénommera par la suite Gaspard, à la demande de sa bienfaitrice) a été autorisé par le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, à changer de nom et à porter à l'avenir le patronyme "de Marval". Cette décision a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 2 avril 1976. Louis de Marval, Marie-Louise de Marval, Floriane de Marval et Christine de Marval, neveux d'Adélaïde de Marval, qui étaient alors tous domiciliés à Neuchâtel, n'ont pas été consultés.
Gaspard de Marval s'est marié en novembre 1976. Trois enfants, nés en 1977 (jumeaux) et 1979, sont issus de son union.
A.c Le patronyme "de Marval", dont l'origine remonte au XIe siècle, est connu. La famille "de Marval" est considérée comme l'une des plus anciennes familles de Genève et de Suisse. A de nombreuses reprises, le nom "de Marval" s'est trouvé lié à l'histoire de ce pays. En septembre 1995, huit abonnés (y compris Gaspard de Marval et son épouse, deux mentions) étaient inscrits sous le nom "de Marval" dans les annuaires téléphoniques suisses.
Gaspard de Marval a constamment honoré ce nom de famille.
B.- Le 23 avril 1993, Louis de Marval, Marie-Louise de Marval, Floriane de Marval et Christine de Marval ont appris de l'Inspecteur cantonal de l'état civil vaudois que Gaspard de Marval portait son nom de famille en vertu d'une décision prise en application de l'art. 30 CC.
Par demande du 19 novembre 1993, ils ont agi en contestation du changement de nom, concluant notamment à ce que la décision du 26 mars 1976 soit annulée et à ce que les modifications correspondantes soient ordonnées au conservateur du registre de l'état civil; ils ont en outre demandé 10'000 fr. à titre de dommages-intérêts et de réparation morale. Gaspard de Marval s'est opposé à l'action.
Suspendue le 24 février 1997, la procédure a été reprise le 19 octobre 1999.
Le 23 janvier 2002, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions des demandeurs et admis celles en libération du défendeur.
Statuant le 15 octobre 2002 sur le recours des demandeurs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a notamment annulé la décision du 26 mars 1976 autorisant le changement de nom et invité les autorités d'état civil compétentes à procéder aux modifications correspondantes.
C.- Gaspard de Marval exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant en particulier la violation de l'art. 30 CC, il conclut au rejet de l'action.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que l'action des demandeurs tendant à l'annulation de la décision autorisant le changement de nom a été rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le présent recours est formé en temps utile contre une décision finale prise par l'autorité suprême du canton. Il est dès lors recevable au regard des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une contestation judiciaire d'un changement de nom au sens de l'art. 30 al. 3 CC. En vertu de l'art. 44 OJ, le recours en réforme est recevable dans de telles contestations civiles non pécuniaires (recevabilité admise implicitement dans les arrêts publiés aux ATF 95 II 503 [Fornerod], ATF 76 II 337 [Tobler] et ATF 72 II 145 [Surava]; cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 7, n. 1.2.4 ad Titre II et p. 206, n. 2.1 ad art. 44 OJ; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 30 et 229).
(...)
3. Selon le défendeur, son intérêt à conserver le patronyme "de Marval" l'emporte sur celui des demandeurs à s'y opposer. A titre d'argumentation, il avance notamment avoir porté ce nom depuis un quart de siècle.
3.1 En vertu de l'art. 30 al. 3 CC, toute personne lésée par un changement de nom peut l'attaquer en justice. Pour déterminer si les conditions subjectives de l'action sont remplies, le juge examine si le demandeur a un intérêt suffisant et digne de protection à contester le changement de nom. Si tel est le cas, il procède à une pesée des intérêts en présence; il s'agit de savoir si l'intérêt du défendeur au changement de nom (et non pas à l'abandon de l'ancien nom, ce qui est du ressort de l'autorité administrative) l'emporte ou non sur l'atteinte subie dans ses intérêts par le demandeur (ATF 118 II 1 consid. 8 p. 10 et les arrêts cités).
3.2 En l'espèce, après avoir reconnu aux demandeurs un intérêt suffisant et digne de protection à contester le changement de nom, la cour cantonale a considéré que la pesée des intérêts se faisait en leur faveur. En bref, elle a jugé que les demandeurs ont un intérêt prépondérant à empêcher que le défendeur porte un patronyme rare, porteur d'un certain prestige et témoin d'une certaine histoire. Le fait que l'intéressé éprouve une grande admiration pour certains milieux marqués par la tradition et cherche à s'identifier à ceux-ci en prenant le nom de l'une des familles qui les composent, si vif et si zélé qu'il puisse être, ne justifiait pas qu'il fût protégé par l'ordre juridique objectif. Le lien de "filiation spirituelle" qui semblait avoir uni le défendeur à Adélaïde de Marval ne pouvait par ailleurs être considéré comme déterminant. En effet, l'existence d'une forte amitié, d'un respect mutuel entre deux personnes, ne pouvait avoir pour résultat digne de protection d'obtenir une modification de nom. De même, l'admiration, le zèle du défendeur à l'égard de la famille des demandeurs, ne pouvait fonder le maintien du changement de nom, car une telle démarche psychologique ne constitue pas un intérêt légitime. Enfin, que le défendeur ait porté officiellement le patronyme "de Marval" depuis 1976 n'était pas non plus pertinent, dans la mesure où il avait eu une attitude fort ambiguë quant à l'origine de son nouveau nom, en indiquant en pointillé, dans une revue, un lien entre sa bienfaitrice et lui-même et en faisant usage du nom modifié avant l'autorisation. Vu les circonstances, il ne pouvait invoquer une "prescription acquisitive", dès lors que, par son comportement, il avait dissuadé les demandeurs de se renseigner et d'agir.
3.3 A plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a considéré qu'un nom de famille rare, jouissant d'une notoriété toute particulière et conférant à ses possesseurs des avantages d'ordre social mérite une protection accrue, de telle sorte que son appropriation par le tiers est inadmissible, sauf circonstances exceptionnelles (ATF 52 II 103 consid. 2 p. 106 [Eynard]; ATF 60 II 387 consid. 2 p. 390 [Dedual]; ATF 67 II 191 [Segesser]; plutôt strict aussi: ATF 118 II 1 consid. 8 p. 10 [Bigot de Morogues]). Toutefois, contrairement à ce que cette jurisprudence peut laisser penser, ce n'est pas la considération sociale, ou pour reprendre un des termes de l'autorité cantonale le "prestige" dont jouit un nom qui mérite protection. Le nouveau porteur peut en effet - à l'instar du défendeur qui a constamment honoré le nom de famille "de Marval" - aussi ajouter à cette illustration. L'élément déterminant tient plutôt à la rareté du nom, lequel remplit alors mieux sa fonction distinctive et suggère davantage l'idée de l'appartenance à une famille (ATF 72 II 145 consid. 3 p. 151 [Surava]; ATF 95 II 503 [Fornerod]; moins insistant sur cet aspect: ATF 118 II 1 consid. 8 p. 11 in initio; JACQUES-MICHEL GROSSEN, Les personnes physiques, Traité de droit privé suisse, Tome II, 2, p. 63).
En l'espèce, il est établi (art. 63 al. 2 OJ) que le nom litigieux est peu répandu en Suisse. Seules huit personnes, y compris le défendeur (deux mentions) sont en effet inscrites sous ce patronyme dans les annuaires téléphoniques suisses. L'adoption d'un tel nom par le défendeur peut ainsi éveiller l'idée d'un lien, en réalité inexistant, avec les demandeurs. De ce point de vue, ceux-ci ont dès lors une prétention légitime à empêcher ce tiers de porter leur nom.
3.4 A cet intérêt, le défendeur oppose l'inconvénient de devoir changer de nom si longtemps après l'octroi de l'autorisation administrative, alors que c'est sous le patronyme litigieux qu'il est connu de tous. Il se prévaut en outre de ce que les demandeurs ont admis pendant un quart de siècle qu'il se fasse appeler "de Marval".
Le Tribunal fédéral a traité à deux reprises l'argument tiré du fait que le défendeur a porté pendant plusieurs années le nom modifié. Dans l'arrêt Surava, il a considéré que, même si le défendeur avait porté ce nom à titre de pseudonyme durant un certain temps avant l'autorisation et était donc déjà connu sous celui-ci, il ne pouvait s'en prévaloir dès lors qu'il ne l'avait pas choisi de bonne foi (ATF 72 II 145 consid. 4 p. 151/152). Dans la jurisprudence Bigot de Morogues, il a jugé, dans ses considérations sur la prescription, que "l'inconvénient (...) de se voir (...) exposé à une action en contestation du changement de nom de nombreuses années après l'octroi de l'autorisation administrative doit être pris en compte lors de l'examen au fond des intérêts réciproques des parties"; il s'agissait alors de comparer l'intérêt du demandeur à obtenir l'interdiction pour le défendeur de porter le nom visé à celui du défendeur à la conservation de son nouveau nom; dans le cadre de cette appréciation, l'écoulement du temps pouvait, "dans certaines circonstances", constituer un facteur non négligeable (ATF 118 II 1 consid. 5c p. 6). En l'occurrence, le Tribunal fédéral avait cependant finalement estimé que l'argument des défendeurs pris de l'écoulement du temps (vingt-huit ans, soit la durée entre l'autorisation et l'arrêt sur recours en réforme) ne leur était "d'aucun secours" (ATF précité, consid. 8 p. 11).
En l'espèce, il faut en revanche retenir l'existence de telles circonstances particulières. Contrairement à l'arrêt publié aux ATF 118 II 1 où les défendeurs portaient le patronyme "Bigot de Morogues" accolé au nom de "Müller", il est en effet établi que c'est sous le seul nom "de Marval" que le défendeur travaille depuis de nombreuses années à la Direction des écoles de la Ville de Lausanne (art. 63 al. 2 OJ) et qu'il est connu et intégré dans la vie sociale et religieuse de son lieu de domicile (art. 64 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 et l'arrêt cité). Au moment de l'introduction de l'action en 1993, il le portait en outre officiellement depuis 1976, soit depuis dix-sept ans, qui plus est, au vu et au su des demandeurs depuis 1977. Certes, selon l'arrêt cantonal, ceux-ci n'ont, pendant toutes ces années, pas réagi parce qu'ils ont vraisemblablement ignoré que le changement de nom se fondait sur une autorisation administrative. Toutefois, contrairement aux juges cantonaux, on ne saurait imputer cette méconnaissance à "l'attitude ambiguë" du défendeur, qui a fait usage du patronyme litigieux avant même l'autorisation administrative et a indiqué en pointillé, dans un fascicule transmis aux demandeurs, un lien entre Adélaïde de Marval et lui-même. C'est oublier que, d'une part, l'intéressé signait ses écrits avec l'accord de sa bienfaitrice et que, d'autre part, il entretenait des relations quasi filiales avec cette dernière, laquelle avait au demeurant conduit - à ses côtés - jusqu'en dernière instance fédérale (ATF 101 II 3) une procédure en vue de son adoption et avait été jusqu'à lui demander de changer de prénom. Au vu de cette situation singulière, il faut considérer que l'intérêt des demandeurs à préserver la rareté de leur patronyme, à savoir de supprimer le risque de confusion qui peut se produire entre leur famille et le défendeur, perd son acuité au regard des inconvénients que subirait, selon l'expérience générale de la vie, ce dernier s'il devait reprendre son ancien nom. C'est ainsi à tort que l'autorité cantonale a admis l'action en contestation du changement de nom. (...)
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Art. 30 Abs. 3 ZGB; Anfechtung einer Namensänderung. Zulässigkeit der Berufung (E. 1).
Tragweite des Schutzes eines seltenen Familiennamens (Präzisierung der Rechtsprechung). Berücksichtigung des Zeitablaufs zwischen der Bewilligung der Namensänderung und der Anhebung der Anfechtungsklage bei der Interessenabwägung (E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.
A.a Adélaïde de Marval, née le 28 décembre 1898 et décédée, sans enfant, le 28 juillet 1998, fut la dernière descendante par le sang de la branche "de Monruz" de la famille "de Marval". Pendant son mariage et après le décès de son mari, elle fit usage, dans la vie courante et dans ses activités culturelles, du nom d'artiste de son époux (Verneuil) suivi de son nom de jeune fille. C'est sous ce pseudonyme "Verneuil-de Marval" qu'elle fit connaissance, dans les années soixante, avec Gaston Hauser, né en 1941. En 1971, à l'instigation de ce dernier, elle reprit son nom de jeune fille.
En 1972, elle déposa une demande d'adoption de Gaston Hauser, laquelle fut rejetée le 25 février 1975 par le Tribunal fédéral (ATF 101 II 3). Pendant plus de trente ans, elle fit preuve d'une constante attention envers le jeune homme qu'elle considéra comme son fils.
A.b Le 26 mars 1976, Gaston Hauser (qui se prénommera par la suite Gaspard, à la demande de sa bienfaitrice) a été autorisé par le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, à changer de nom et à porter à l'avenir le patronyme "de Marval". Cette décision a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 2 avril 1976. Louis de Marval, Marie-Louise de Marval, Floriane de Marval et Christine de Marval, neveux d'Adélaïde de Marval, qui étaient alors tous domiciliés à Neuchâtel, n'ont pas été consultés.
Gaspard de Marval s'est marié en novembre 1976. Trois enfants, nés en 1977 (jumeaux) et 1979, sont issus de son union.
A.c Le patronyme "de Marval", dont l'origine remonte au XIe siècle, est connu. La famille "de Marval" est considérée comme l'une des plus anciennes familles de Genève et de Suisse. A de nombreuses reprises, le nom "de Marval" s'est trouvé lié à l'histoire de ce pays. En septembre 1995, huit abonnés (y compris Gaspard de Marval et son épouse, deux mentions) étaient inscrits sous le nom "de Marval" dans les annuaires téléphoniques suisses.
Gaspard de Marval a constamment honoré ce nom de famille.
B.- Le 23 avril 1993, Louis de Marval, Marie-Louise de Marval, Floriane de Marval et Christine de Marval ont appris de l'Inspecteur cantonal de l'état civil vaudois que Gaspard de Marval portait son nom de famille en vertu d'une décision prise en application de l'art. 30 CC.
Par demande du 19 novembre 1993, ils ont agi en contestation du changement de nom, concluant notamment à ce que la décision du 26 mars 1976 soit annulée et à ce que les modifications correspondantes soient ordonnées au conservateur du registre de l'état civil; ils ont en outre demandé 10'000 fr. à titre de dommages-intérêts et de réparation morale. Gaspard de Marval s'est opposé à l'action.
Suspendue le 24 février 1997, la procédure a été reprise le 19 octobre 1999.
Le 23 janvier 2002, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions des demandeurs et admis celles en libération du défendeur.
Statuant le 15 octobre 2002 sur le recours des demandeurs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a notamment annulé la décision du 26 mars 1976 autorisant le changement de nom et invité les autorités d'état civil compétentes à procéder aux modifications correspondantes.
C.- Gaspard de Marval exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant en particulier la violation de l'art. 30 CC, il conclut au rejet de l'action.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que l'action des demandeurs tendant à l'annulation de la décision autorisant le changement de nom a été rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le présent recours est formé en temps utile contre une décision finale prise par l'autorité suprême du canton. Il est dès lors recevable au regard des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une contestation judiciaire d'un changement de nom au sens de l'art. 30 al. 3 CC. En vertu de l'art. 44 OJ, le recours en réforme est recevable dans de telles contestations civiles non pécuniaires (recevabilité admise implicitement dans les arrêts publiés aux ATF 95 II 503 [Fornerod], ATF 76 II 337 [Tobler] et ATF 72 II 145 [Surava]; cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 7, n. 1.2.4 ad Titre II et p. 206, n. 2.1 ad art. 44 OJ; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 30 et 229).
(...)
3. Selon le défendeur, son intérêt à conserver le patronyme "de Marval" l'emporte sur celui des demandeurs à s'y opposer. A titre d'argumentation, il avance notamment avoir porté ce nom depuis un quart de siècle.
3.1 En vertu de l'art. 30 al. 3 CC, toute personne lésée par un changement de nom peut l'attaquer en justice. Pour déterminer si les conditions subjectives de l'action sont remplies, le juge examine si le demandeur a un intérêt suffisant et digne de protection à contester le changement de nom. Si tel est le cas, il procède à une pesée des intérêts en présence; il s'agit de savoir si l'intérêt du défendeur au changement de nom (et non pas à l'abandon de l'ancien nom, ce qui est du ressort de l'autorité administrative) l'emporte ou non sur l'atteinte subie dans ses intérêts par le demandeur (ATF 118 II 1 consid. 8 p. 10 et les arrêts cités).
3.2 En l'espèce, après avoir reconnu aux demandeurs un intérêt suffisant et digne de protection à contester le changement de nom, la cour cantonale a considéré que la pesée des intérêts se faisait en leur faveur. En bref, elle a jugé que les demandeurs ont un intérêt prépondérant à empêcher que le défendeur porte un patronyme rare, porteur d'un certain prestige et témoin d'une certaine histoire. Le fait que l'intéressé éprouve une grande admiration pour certains milieux marqués par la tradition et cherche à s'identifier à ceux-ci en prenant le nom de l'une des familles qui les composent, si vif et si zélé qu'il puisse être, ne justifiait pas qu'il fût protégé par l'ordre juridique objectif. Le lien de "filiation spirituelle" qui semblait avoir uni le défendeur à Adélaïde de Marval ne pouvait par ailleurs être considéré comme déterminant. En effet, l'existence d'une forte amitié, d'un respect mutuel entre deux personnes, ne pouvait avoir pour résultat digne de protection d'obtenir une modification de nom. De même, l'admiration, le zèle du défendeur à l'égard de la famille des demandeurs, ne pouvait fonder le maintien du changement de nom, car une telle démarche psychologique ne constitue pas un intérêt légitime. Enfin, que le défendeur ait porté officiellement le patronyme "de Marval" depuis 1976 n'était pas non plus pertinent, dans la mesure où il avait eu une attitude fort ambiguë quant à l'origine de son nouveau nom, en indiquant en pointillé, dans une revue, un lien entre sa bienfaitrice et lui-même et en faisant usage du nom modifié avant l'autorisation. Vu les circonstances, il ne pouvait invoquer une "prescription acquisitive", dès lors que, par son comportement, il avait dissuadé les demandeurs de se renseigner et d'agir.
3.3 A plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a considéré qu'un nom de famille rare, jouissant d'une notoriété toute particulière et conférant à ses possesseurs des avantages d'ordre social mérite une protection accrue, de telle sorte que son appropriation par le tiers est inadmissible, sauf circonstances exceptionnelles (ATF 52 II 103 consid. 2 p. 106 [Eynard]; ATF 60 II 387 consid. 2 p. 390 [Dedual]; ATF 67 II 191 [Segesser]; plutôt strict aussi: ATF 118 II 1 consid. 8 p. 10 [Bigot de Morogues]). Toutefois, contrairement à ce que cette jurisprudence peut laisser penser, ce n'est pas la considération sociale, ou pour reprendre un des termes de l'autorité cantonale le "prestige" dont jouit un nom qui mérite protection. Le nouveau porteur peut en effet - à l'instar du défendeur qui a constamment honoré le nom de famille "de Marval" - aussi ajouter à cette illustration. L'élément déterminant tient plutôt à la rareté du nom, lequel remplit alors mieux sa fonction distinctive et suggère davantage l'idée de l'appartenance à une famille (ATF 72 II 145 consid. 3 p. 151 [Surava]; ATF 95 II 503 [Fornerod]; moins insistant sur cet aspect: ATF 118 II 1 consid. 8 p. 11 in initio; JACQUES-MICHEL GROSSEN, Les personnes physiques, Traité de droit privé suisse, Tome II, 2, p. 63).
En l'espèce, il est établi (art. 63 al. 2 OJ) que le nom litigieux est peu répandu en Suisse. Seules huit personnes, y compris le défendeur (deux mentions) sont en effet inscrites sous ce patronyme dans les annuaires téléphoniques suisses. L'adoption d'un tel nom par le défendeur peut ainsi éveiller l'idée d'un lien, en réalité inexistant, avec les demandeurs. De ce point de vue, ceux-ci ont dès lors une prétention légitime à empêcher ce tiers de porter leur nom.
3.4 A cet intérêt, le défendeur oppose l'inconvénient de devoir changer de nom si longtemps après l'octroi de l'autorisation administrative, alors que c'est sous le patronyme litigieux qu'il est connu de tous. Il se prévaut en outre de ce que les demandeurs ont admis pendant un quart de siècle qu'il se fasse appeler "de Marval".
Le Tribunal fédéral a traité à deux reprises l'argument tiré du fait que le défendeur a porté pendant plusieurs années le nom modifié. Dans l'arrêt Surava, il a considéré que, même si le défendeur avait porté ce nom à titre de pseudonyme durant un certain temps avant l'autorisation et était donc déjà connu sous celui-ci, il ne pouvait s'en prévaloir dès lors qu'il ne l'avait pas choisi de bonne foi (ATF 72 II 145 consid. 4 p. 151/152). Dans la jurisprudence Bigot de Morogues, il a jugé, dans ses considérations sur la prescription, que "l'inconvénient (...) de se voir (...) exposé à une action en contestation du changement de nom de nombreuses années après l'octroi de l'autorisation administrative doit être pris en compte lors de l'examen au fond des intérêts réciproques des parties"; il s'agissait alors de comparer l'intérêt du demandeur à obtenir l'interdiction pour le défendeur de porter le nom visé à celui du défendeur à la conservation de son nouveau nom; dans le cadre de cette appréciation, l'écoulement du temps pouvait, "dans certaines circonstances", constituer un facteur non négligeable (ATF 118 II 1 consid. 5c p. 6). En l'occurrence, le Tribunal fédéral avait cependant finalement estimé que l'argument des défendeurs pris de l'écoulement du temps (vingt-huit ans, soit la durée entre l'autorisation et l'arrêt sur recours en réforme) ne leur était "d'aucun secours" (ATF précité, consid. 8 p. 11).
En l'espèce, il faut en revanche retenir l'existence de telles circonstances particulières. Contrairement à l'arrêt publié aux ATF 118 II 1 où les défendeurs portaient le patronyme "Bigot de Morogues" accolé au nom de "Müller", il est en effet établi que c'est sous le seul nom "de Marval" que le défendeur travaille depuis de nombreuses années à la Direction des écoles de la Ville de Lausanne (art. 63 al. 2 OJ) et qu'il est connu et intégré dans la vie sociale et religieuse de son lieu de domicile (art. 64 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 et l'arrêt cité). Au moment de l'introduction de l'action en 1993, il le portait en outre officiellement depuis 1976, soit depuis dix-sept ans, qui plus est, au vu et au su des demandeurs depuis 1977. Certes, selon l'arrêt cantonal, ceux-ci n'ont, pendant toutes ces années, pas réagi parce qu'ils ont vraisemblablement ignoré que le changement de nom se fondait sur une autorisation administrative. Toutefois, contrairement aux juges cantonaux, on ne saurait imputer cette méconnaissance à "l'attitude ambiguë" du défendeur, qui a fait usage du patronyme litigieux avant même l'autorisation administrative et a indiqué en pointillé, dans un fascicule transmis aux demandeurs, un lien entre Adélaïde de Marval et lui-même. C'est oublier que, d'une part, l'intéressé signait ses écrits avec l'accord de sa bienfaitrice et que, d'autre part, il entretenait des relations quasi filiales avec cette dernière, laquelle avait au demeurant conduit - à ses côtés - jusqu'en dernière instance fédérale (ATF 101 II 3) une procédure en vue de son adoption et avait été jusqu'à lui demander de changer de prénom. Au vu de cette situation singulière, il faut considérer que l'intérêt des demandeurs à préserver la rareté de leur patronyme, à savoir de supprimer le risque de confusion qui peut se produire entre leur famille et le défendeur, perd son acuité au regard des inconvénients que subirait, selon l'expérience générale de la vie, ce dernier s'il devait reprendre son ancien nom. C'est ainsi à tort que l'autorité cantonale a admis l'action en contestation du changement de nom. (...)
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Art. 30 al. 3 CC; action en contestation d'un changement de nom. Recevabilité du recours en réforme (consid. 1).
Portée de la protection d'un nom de famille rare (précision de la jurisprudence). Prise en considération, dans la pesée des intérêts, de l'écoulement du temps entre l'autorisation administrative de changement de nom et l'action en contestation de celui-ci (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 369
A.
A.a Adélaïde de Marval, née le 28 décembre 1898 et décédée, sans enfant, le 28 juillet 1998, fut la dernière descendante par le sang de la branche "de Monruz" de la famille "de Marval". Pendant son mariage et après le décès de son mari, elle fit usage, dans la vie courante et dans ses activités culturelles, du nom d'artiste de son époux (Verneuil) suivi de son nom de jeune fille. C'est sous ce pseudonyme "Verneuil-de Marval" qu'elle fit connaissance, dans les années soixante, avec Gaston Hauser, né en 1941. En 1971, à l'instigation de ce dernier, elle reprit son nom de jeune fille.
En 1972, elle déposa une demande d'adoption de Gaston Hauser, laquelle fut rejetée le 25 février 1975 par le Tribunal fédéral (ATF 101 II 3). Pendant plus de trente ans, elle fit preuve d'une constante attention envers le jeune homme qu'elle considéra comme son fils.
A.b Le 26 mars 1976, Gaston Hauser (qui se prénommera par la suite Gaspard, à la demande de sa bienfaitrice) a été autorisé par le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, à changer de nom et à porter à l'avenir le patronyme "de Marval". Cette décision a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 2 avril 1976. Louis de Marval, Marie-Louise de Marval, Floriane de Marval et Christine de Marval, neveux d'Adélaïde de Marval, qui étaient alors tous domiciliés à Neuchâtel, n'ont pas été consultés.
Gaspard de Marval s'est marié en novembre 1976. Trois enfants, nés en 1977 (jumeaux) et 1979, sont issus de son union.
A.c Le patronyme "de Marval", dont l'origine remonte au XIe siècle, est connu. La famille "de Marval" est considérée comme l'une des plus anciennes familles de Genève et de Suisse. A de nombreuses reprises, le nom "de Marval" s'est trouvé lié à l'histoire de ce pays. En septembre 1995, huit abonnés (y compris Gaspard de Marval et son épouse, deux mentions) étaient inscrits sous le nom "de Marval" dans les annuaires téléphoniques suisses.
Gaspard de Marval a constamment honoré ce nom de famille.
B.- Le 23 avril 1993, Louis de Marval, Marie-Louise de Marval, Floriane de Marval et Christine de Marval ont appris de l'Inspecteur cantonal de l'état civil vaudois que Gaspard de Marval portait son nom de famille en vertu d'une décision prise en application de l'art. 30 CC.
Par demande du 19 novembre 1993, ils ont agi en contestation du changement de nom, concluant notamment à ce que la décision du 26 mars 1976 soit annulée et à ce que les modifications correspondantes soient ordonnées au conservateur du registre de l'état civil; ils ont en outre demandé 10'000 fr. à titre de dommages-intérêts et de réparation morale. Gaspard de Marval s'est opposé à l'action.
Suspendue le 24 février 1997, la procédure a été reprise le 19 octobre 1999.
Le 23 janvier 2002, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions des demandeurs et admis celles en libération du défendeur.
Statuant le 15 octobre 2002 sur le recours des demandeurs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a notamment annulé la décision du 26 mars 1976 autorisant le changement de nom et invité les autorités d'état civil compétentes à procéder aux modifications correspondantes.
C.- Gaspard de Marval exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant en particulier la violation de l'art. 30 CC, il conclut au rejet de l'action.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que l'action des demandeurs tendant à l'annulation de la décision autorisant le changement de nom a été rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le présent recours est formé en temps utile contre une décision finale prise par l'autorité suprême du canton. Il est dès lors recevable au regard des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une contestation judiciaire d'un changement de nom au sens de l'art. 30 al. 3 CC. En vertu de l'art. 44 OJ, le recours en réforme est recevable dans de telles contestations civiles non pécuniaires (recevabilité admise implicitement dans les arrêts publiés aux ATF 95 II 503 [Fornerod], ATF 76 II 337 [Tobler] et ATF 72 II 145 [Surava]; cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 7, n. 1.2.4 ad Titre II et p. 206, n. 2.1 ad art. 44 OJ; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 30 et 229).
(...)
3. Selon le défendeur, son intérêt à conserver le patronyme "de Marval" l'emporte sur celui des demandeurs à s'y opposer. A titre d'argumentation, il avance notamment avoir porté ce nom depuis un quart de siècle.
3.1 En vertu de l'art. 30 al. 3 CC, toute personne lésée par un changement de nom peut l'attaquer en justice. Pour déterminer si les conditions subjectives de l'action sont remplies, le juge examine si le demandeur a un intérêt suffisant et digne de protection à contester le changement de nom. Si tel est le cas, il procède à une pesée des intérêts en présence; il s'agit de savoir si l'intérêt du défendeur au changement de nom (et non pas à l'abandon de l'ancien nom, ce qui est du ressort de l'autorité administrative) l'emporte ou non sur l'atteinte subie dans ses intérêts par le demandeur (ATF 118 II 1 consid. 8 p. 10 et les arrêts cités).
3.2 En l'espèce, après avoir reconnu aux demandeurs un intérêt suffisant et digne de protection à contester le changement de nom, la cour cantonale a considéré que la pesée des intérêts se faisait en leur faveur. En bref, elle a jugé que les demandeurs ont un intérêt prépondérant à empêcher que le défendeur porte un patronyme rare, porteur d'un certain prestige et témoin d'une certaine histoire. Le fait que l'intéressé éprouve une grande admiration pour certains milieux marqués par la tradition et cherche à s'identifier à ceux-ci en prenant le nom de l'une des familles qui les composent, si vif et si zélé qu'il puisse être, ne justifiait pas qu'il fût protégé par l'ordre juridique objectif. Le lien de "filiation spirituelle" qui semblait avoir uni le défendeur à Adélaïde de Marval ne pouvait par ailleurs être considéré comme déterminant. En effet, l'existence d'une forte amitié, d'un respect mutuel entre deux personnes, ne pouvait avoir pour résultat digne de protection d'obtenir une modification de nom. De même, l'admiration, le zèle du défendeur à l'égard de la famille des demandeurs, ne pouvait fonder le maintien du changement de nom, car une telle démarche psychologique ne constitue pas un intérêt légitime. Enfin, que le défendeur ait porté officiellement le patronyme "de Marval" depuis 1976 n'était pas non plus pertinent, dans la mesure où il avait eu une attitude fort ambiguë quant à l'origine de son nouveau nom, en indiquant en pointillé, dans une revue, un lien entre sa bienfaitrice et lui-même et en faisant usage du nom modifié avant l'autorisation. Vu les circonstances, il ne pouvait invoquer une "prescription acquisitive", dès lors que, par son comportement, il avait dissuadé les demandeurs de se renseigner et d'agir.
3.3 A plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a considéré qu'un nom de famille rare, jouissant d'une notoriété toute particulière et conférant à ses possesseurs des avantages d'ordre social mérite une protection accrue, de telle sorte que son appropriation par le tiers est inadmissible, sauf circonstances exceptionnelles (ATF 52 II 103 consid. 2 p. 106 [Eynard]; ATF 60 II 387 consid. 2 p. 390 [Dedual]; ATF 67 II 191 [Segesser]; plutôt strict aussi: ATF 118 II 1 consid. 8 p. 10 [Bigot de Morogues]). Toutefois, contrairement à ce que cette jurisprudence peut laisser penser, ce n'est pas la considération sociale, ou pour reprendre un des termes de l'autorité cantonale le "prestige" dont jouit un nom qui mérite protection. Le nouveau porteur peut en effet - à l'instar du défendeur qui a constamment honoré le nom de famille "de Marval" - aussi ajouter à cette illustration. L'élément déterminant tient plutôt à la rareté du nom, lequel remplit alors mieux sa fonction distinctive et suggère davantage l'idée de l'appartenance à une famille (ATF 72 II 145 consid. 3 p. 151 [Surava]; ATF 95 II 503 [Fornerod]; moins insistant sur cet aspect: ATF 118 II 1 consid. 8 p. 11 in initio; JACQUES-MICHEL GROSSEN, Les personnes physiques, Traité de droit privé suisse, Tome II, 2, p. 63).
En l'espèce, il est établi (art. 63 al. 2 OJ) que le nom litigieux est peu répandu en Suisse. Seules huit personnes, y compris le défendeur (deux mentions) sont en effet inscrites sous ce patronyme dans les annuaires téléphoniques suisses. L'adoption d'un tel nom par le défendeur peut ainsi éveiller l'idée d'un lien, en réalité inexistant, avec les demandeurs. De ce point de vue, ceux-ci ont dès lors une prétention légitime à empêcher ce tiers de porter leur nom.
3.4 A cet intérêt, le défendeur oppose l'inconvénient de devoir changer de nom si longtemps après l'octroi de l'autorisation administrative, alors que c'est sous le patronyme litigieux qu'il est connu de tous. Il se prévaut en outre de ce que les demandeurs ont admis pendant un quart de siècle qu'il se fasse appeler "de Marval".
Le Tribunal fédéral a traité à deux reprises l'argument tiré du fait que le défendeur a porté pendant plusieurs années le nom modifié. Dans l'arrêt Surava, il a considéré que, même si le défendeur avait porté ce nom à titre de pseudonyme durant un certain temps avant l'autorisation et était donc déjà connu sous celui-ci, il ne pouvait s'en prévaloir dès lors qu'il ne l'avait pas choisi de bonne foi (ATF 72 II 145 consid. 4 p. 151/152). Dans la jurisprudence Bigot de Morogues, il a jugé, dans ses considérations sur la prescription, que "l'inconvénient (...) de se voir (...) exposé à une action en contestation du changement de nom de nombreuses années après l'octroi de l'autorisation administrative doit être pris en compte lors de l'examen au fond des intérêts réciproques des parties"; il s'agissait alors de comparer l'intérêt du demandeur à obtenir l'interdiction pour le défendeur de porter le nom visé à celui du défendeur à la conservation de son nouveau nom; dans le cadre de cette appréciation, l'écoulement du temps pouvait, "dans certaines circonstances", constituer un facteur non négligeable (ATF 118 II 1 consid. 5c p. 6). En l'occurrence, le Tribunal fédéral avait cependant finalement estimé que l'argument des défendeurs pris de l'écoulement du temps (vingt-huit ans, soit la durée entre l'autorisation et l'arrêt sur recours en réforme) ne leur était "d'aucun secours" (ATF précité, consid. 8 p. 11).
En l'espèce, il faut en revanche retenir l'existence de telles circonstances particulières. Contrairement à l'arrêt publié aux ATF 118 II 1 où les défendeurs portaient le patronyme "Bigot de Morogues" accolé au nom de "Müller", il est en effet établi que c'est sous le seul nom "de Marval" que le défendeur travaille depuis de nombreuses années à la Direction des écoles de la Ville de Lausanne (art. 63 al. 2 OJ) et qu'il est connu et intégré dans la vie sociale et religieuse de son lieu de domicile (art. 64 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 et l'arrêt cité). Au moment de l'introduction de l'action en 1993, il le portait en outre officiellement depuis 1976, soit depuis dix-sept ans, qui plus est, au vu et au su des demandeurs depuis 1977. Certes, selon l'arrêt cantonal, ceux-ci n'ont, pendant toutes ces années, pas réagi parce qu'ils ont vraisemblablement ignoré que le changement de nom se fondait sur une autorisation administrative. Toutefois, contrairement aux juges cantonaux, on ne saurait imputer cette méconnaissance à "l'attitude ambiguë" du défendeur, qui a fait usage du patronyme litigieux avant même l'autorisation administrative et a indiqué en pointillé, dans un fascicule transmis aux demandeurs, un lien entre Adélaïde de Marval et lui-même. C'est oublier que, d'une part, l'intéressé signait ses écrits avec l'accord de sa bienfaitrice et que, d'autre part, il entretenait des relations quasi filiales avec cette dernière, laquelle avait au demeurant conduit - à ses côtés - jusqu'en dernière instance fédérale (ATF 101 II 3) une procédure en vue de son adoption et avait été jusqu'à lui demander de changer de prénom. Au vu de cette situation singulière, il faut considérer que l'intérêt des demandeurs à préserver la rareté de leur patronyme, à savoir de supprimer le risque de confusion qui peut se produire entre leur famille et le défendeur, perd son acuité au regard des inconvénients que subirait, selon l'expérience générale de la vie, ce dernier s'il devait reprendre son ancien nom. C'est ainsi à tort que l'autorité cantonale a admis l'action en contestation du changement de nom. (...)
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Art. 30 cpv. 3 CC; contestazione di un cambiamento del nome. Ammissibilità del ricorso per riforma (consid. 1).
Portata della protezione di un cognome raro (precisazione della giurisprudenza). Considerazione, nella ponderazione degli interessi, del tempo trascorso fra la decisione amministrativa che autorizza il cambiamento del nome e l'azione di contestazione di quest'ultimo (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 375
A.- Die Ehe der Eltern von A., geb. 1978, wurde am 15. Februar 1989 geschieden. Sie und ihre beiden Geschwister wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Der Vater, B., wurde verpflichtet, an den Unterhalt von A. monatlich einen indexierten Beitrag von Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulagen zu leisten, bis zum Eintritt seiner Tochter ins volle Erwerbsleben, längstens jedoch bis zum vollendeten 20. Lebensjahr. B. kam dieser Verpflichtung über die Mündigkeit seiner Tochter hinaus nach und leistete bis zu der im Sommer 1999 bestandenen Matura den vollen Unterhaltsbeitrag. Danach stellte er seine Unterhaltszahlungen ein. A. begann im Herbst 2000 mit dem Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Zürich.
B.- A. erhob am 5. November 2001 beim Bezirksgericht Zürich Unterhaltsklage gegen B. Mit Urteil vom 30. November 2001 verpflichtete die Einzelrichterin B. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Zahlung von indexierten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'250.- für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 31. März 2002, sowie von Fr. 1'000.- ab 1. April 2002 bis zum ordentlichen Abschluss der Erstausbildung. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 14. Oktober 2002 eine von B. dagegen erhobene Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- Mit Berufung beantragt A. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts vom 14. Oktober 2002 aufzuheben und die Unterhaltsklage gutzuheissen. Der Beklagte schliesst in seiner Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ist die Verpflichtung der Eltern zur Leistung von Unterhalt an ihr mündiges Kind unter anderem davon abhängig, ob es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden kann. Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit sind nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönliche Beziehung zwischen ihnen und ihrem Kind zu beachten (BGE 113 II 374 E. 2 S. 376; BGE 120 II 177 E. 3c S. 179). Strittig ist im vorliegenden Fall einzig, ob auf Grund der fehlenden persönlichen Beziehung zwischen Vater und Tochter die Leistung von Unterhaltsbeiträgen dem Beklagten unzumutbar ist.
3.1 Ob Mündigenunterhalt geschuldet ist oder nicht, hängt unter anderem davon ab, ob die Schwelle der Unzumutbarkeit hoch oder tief anzusetzen ist. Hat der Mündigenunterhalt als Ausnahme zu gelten, liegt es nahe, ihn zurückhaltend zu gewähren und die Schwelle der Unzumutbarkeit entsprechend tief anzusetzen. Mit Blick auf die per 1. Januar 1996 erfolgte Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre (AS 1995 S. 1127) stellt sich die Frage, ob dem Mündigenunterhalt weiterhin Ausnahmecharakter zukommt, wie dies vom Bundesgericht mit Bezug auf die bis Ende 1995 gültige Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB stets betont wurde (BGE 111 II 413 E. 2 S. 416; BGE 113 II 374 E. 2 S. 376; BGE 114 II 205 E. 3a S. 207; BGE 115 II 123 E. 4d S. 128; BGE 117 II 127 E. 3b S. 129; BGE 118 II 97 E. 4a S. 98).
3.2 Im Zuge der Herabsetzung des Mündigkeitsalters wurde auch Art. 277 Abs. 2 ZGB neu formuliert, wobei die Kernaussage der Bestimmung - "soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf" - unverändert geblieben ist. Die bundesrätliche Botschaft stellt fest, durch die Herabsetzung des Mündigkeitsalters erlösche die voraussetzungslose Unterhaltspflicht zwei Jahre früher; diese Entlastung der Eltern sei als Folge der Symmetrie von Rechten und Pflichten grundsätzlich in Kauf zu nehmen (BBl 1993 I 1183). Es folgen sodann Verweise auf die bundesgerichtlichen Entscheide, die Art. 277 Abs. 2 aZGB als Ausnahmenorm charakterisierten, sowie eine Zusammenstellung der Rechtsprechung (S. 1183 unten). Schliesslich werden diese Voraussetzungen und Schranken des Mündigenunterhalts als sachgerecht bezeichnet und bemerkt, die Herabsetzung des Mündigkeitsalters erfordere keine Änderungen (S. 1184 oben).
3.3 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die ordentliche Ausbildung seit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters nur noch selten vor der Volljährigkeit abgeschlossen werden kann. Daran anknüpfend befürwortet ein beachtlicher Teil der Lehre, den Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts zu relativieren (BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 277 ZGB; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, N. 23 der Allg. Bem. zu Art. 276-293 ZGB; ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes, ZBJV 132/1996 S. 432 f.; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 6.60). Der Mündigenunterhalt steht in engem Zusammenhang mit der elterlichen Erziehungspflicht, zu der gemäss Art. 302 Abs. 2 ZGB insbesondere gehört, dem Kind eine seinen Fähigkeiten und Neigungen entsprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen. Freilich hat der Konnex zwischen Unterhalts- und Erziehungspflicht schon unter altem Recht bestanden; doch hat er durch die Herabsetzung des Mündigkeitsalters eine Akzentuierung erfahren. Sind die meisten Jugendlichen während ihrer Ausbildung auch nach erlangter Mündigkeit noch auf Unterhalt angewiesen, ist es realitätsfremd, den Mündigenunterhalt als Ausnahmeerscheinung zu charakterisieren. Er kann umgekehrt aber auch nicht als Regel gelten, dürfte doch ein grosser Teil der Jugendlichen ungefähr mit 20 Jahren über eine angemessene Ausbildung verfügen. Die letztlich gekünstelt wirkende Differenzierung zwischen Regel und Ausnahme ist für die Entscheidfindung im konkreten Einzelfall kaum hilfreich, zumal nicht ohne Ausnahmen von der Ausnahme auszukommen wäre. Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits im Urteil 5C.186/1998 vom 2. November 1998 den Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts hinsichtlich Jugendlicher zwischen dem 18. und 20. Altersjahr relativiert (Hinweis in BGE 127 I 202 E. 3f S. 208).
3.4 Hingegen kommt bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Mündigenunterhalts dem Alter des Kindes grosse, unter Umständen ausschlaggebende Bedeutung zu: Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es auf Ausbildungsunterhalt angewiesen, aber auch umso weniger dazu fähig, von traumatisierenden Erfahrungen in der Kind-Eltern-Beziehung Abstand zu gewinnen; entsprechend höhere Anforderungen sind daher an die Einrede der Unzumutbarkeit eines sich darauf berufenden Elternteils zu stellen. Je älter hingegen ein Kind ist, desto weniger ist es im Allgemeinen auf Ausbildungsunterhalt angewiesen, aber auch umso eher sollte es in der Lage sein, zu früheren Vorkommnissen Abstand zu gewinnen; dies wiederum rechtfertigt es, entsprechend weniger hohe Anforderungen an die Einrede der Unzumutbarkeit des in Anspruch genommenen Elternteils zu stellen.
3.5 Im angefochtenen Urteil hat sich das Obergericht insoweit an solchen Überlegungen orientiert, als es einerseits der Klägerin zugebilligt hat, dass sie infolge der Scheidung ihrer Eltern, aber auch der Pubertät, von ihrem Vater nichts mehr wissen wollte, andererseits aber auch erwogen hat, dass von einer nunmehr erwachsenen Person von 24 Jahren erwartet werden dürfe, dass die Fähigkeit zur distanzierten Einordnung und Bewertung früherer familiärer Konflikte und früherer Ablehnung eines Elternteils wachse.
4. Gemäss dem angefochtenen Entscheid haben sich die Eltern der Klägerin scheiden lassen, als diese zehn Jahre alt war, nachdem zwischen den Eheleuten bereits seit einigen Jahren massive Spannungen bestanden hatten. Auf die Scheidung sind schwere Auseinandersetzungen um das Besuchsrecht des Beklagten gefolgt, bis die Klägerin den Kontakt zu ihm vollständig verweigert hat. Seit 1992 hat die Klägerin ihren Vater - bis auf wenige Ausnahmen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren im Herbst 2001 - nie mehr persönlich getroffen und hat auch keinen sonstigen Kontakt mit ihm gehabt. Der Beklagte hat sich in den letzten Jahren mehrfach um einen persönlichen Kontakt mit der Klägerin bemüht, worauf diese jeweils aber nicht eingegangen ist.
4.1 Angesichts der schwierigen und spannungsgeladenen Familiengeschichte der Klägerin ist es zwar nachvollziehbar, dass es für sie schwierig ist, die Konflikte ihrer Kindheit zu verarbeiten und Distanz zu gewinnen. Indes muss beachtet werden, dass die Scheidung der Eltern unterdessen bereits dreizehn Jahre, der letzte Kontakt mit dem Beklagten rund zehn Jahre zurückliegt. Die Klägerin bringt gegen ihren Vater vor, dass er stur, autoritär, egoistisch und unfähig sei, auf die Belange seiner Kinder einzugehen. Sie habe es nie gewagt, ihm zu widersprechen, was sie in ihrem Selbstwertgefühl sehr gestört habe. Diese allgemein gehaltenen Vorwürfe erscheinen als zu wenig greifbar, um nachzuvollziehen, warum es noch heute für die Klägerin unzumutbar sein soll, mit ihrem Vater nicht einmal einen minimalen Kontakt zu pflegen. Zudem stützen sie sich auf Erfahrungen, die sie zuletzt als 14-jährige Jugendliche mit ihm gemacht hat. Durch ihre totale Ablehnung ist es ihr auch nicht möglich nachzuprüfen, ob ihre Eindrücke vom Vater aus der Jugendzeit heute noch zutreffen. Die Klägerin ist mittlerweile eine erwachsene Frau; insofern kann von ihr auch eine gewisse Anstrengung in Bezug auf die persönliche Beziehung mit ihrem Vater verlangt werden.
4.2 Es ist zudem ein Ausgleich zu finden zwischen den Interessen der Tochter, einen genügenden Ausbildungsunterhalt zu erhalten, und jenen des Vaters, nicht zur blossen Zahlstelle degradiert zu werden. Wenn die Klägerin vorliegend ihren Vater vollständig ignoriert und jeglichen Kontakt ablehnt, gleichzeitig ihn aber zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen zwingen will, ist ihr Handeln inkonsequent und nicht nachvollziehbar. Insbesondere in Anbetracht des Alters der Klägerin führt ein solches Verhalten regelmässig dazu, dass die Unterhaltsleistung für den Verpflichteten unzumutbar ist. Ausnahmen sind in Fällen angezeigt, wo sich der pflichtige Elternteil gegenüber seinem Kind dermassen schuldig gemacht hat, dass der Abbruch jeglicher Beziehung geradezu als natürliche Folge erscheint und das Gegenteil nicht nachvollziehbar wäre. Würde man einem Elternteil auch in einem solchen Fall wegen der vollständigen Kontaktverweigerung des Kindes Unzumutbarkeit zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen zubilligen, könnte er sich dank seines grossen Verschuldens am Zerwürfnis auch noch aus seiner Unterhaltspflicht befreien, was in hohem Masse stossend wäre. Eine solche Ausnahme liegt hier indes nicht vor. Die Vorwürfe der Klägerin an den Beklagten erscheinen, insbesondere auch angesichts der seither verflossenen Zeitspanne, nicht als gewichtig genug, dass die vollständige Kontaktverweigerung als natürliches, ohne weiteres nachvollziehbares Verhalten erscheint.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es dem Beklagten auf Grund der vollständigen Kontaktverweigerung durch die Klägerin nicht zuzumuten ist, ihr Unterhaltsbeiträge zu leisten. Der Beschluss des Obergerichts verletzt daher Bundesrecht nicht.
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Art. 277 Abs. 2 ZGB; Unterhaltspflicht der Eltern für ein mündiges Kind; Ausnahmecharakter; Zumutbarkeit. Auswirkungen der Herabsetzung des Mündigkeitsalters auf den Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts (E. 3.1-3.3).
Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Mündigenunterhalts kommt dem Alter des Kindes eine grosse Bedeutung zu (E. 3.4).
Das Verweigern jeglichen Kontaktes mit dem pflichtigen Elternteil durch das erwachsene Kind führt in der Regel zur Unzumutbarkeit der Unterhaltsleistung (E. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 375
A.- Die Ehe der Eltern von A., geb. 1978, wurde am 15. Februar 1989 geschieden. Sie und ihre beiden Geschwister wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Der Vater, B., wurde verpflichtet, an den Unterhalt von A. monatlich einen indexierten Beitrag von Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulagen zu leisten, bis zum Eintritt seiner Tochter ins volle Erwerbsleben, längstens jedoch bis zum vollendeten 20. Lebensjahr. B. kam dieser Verpflichtung über die Mündigkeit seiner Tochter hinaus nach und leistete bis zu der im Sommer 1999 bestandenen Matura den vollen Unterhaltsbeitrag. Danach stellte er seine Unterhaltszahlungen ein. A. begann im Herbst 2000 mit dem Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Zürich.
B.- A. erhob am 5. November 2001 beim Bezirksgericht Zürich Unterhaltsklage gegen B. Mit Urteil vom 30. November 2001 verpflichtete die Einzelrichterin B. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Zahlung von indexierten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'250.- für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 31. März 2002, sowie von Fr. 1'000.- ab 1. April 2002 bis zum ordentlichen Abschluss der Erstausbildung. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 14. Oktober 2002 eine von B. dagegen erhobene Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- Mit Berufung beantragt A. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts vom 14. Oktober 2002 aufzuheben und die Unterhaltsklage gutzuheissen. Der Beklagte schliesst in seiner Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ist die Verpflichtung der Eltern zur Leistung von Unterhalt an ihr mündiges Kind unter anderem davon abhängig, ob es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden kann. Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit sind nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönliche Beziehung zwischen ihnen und ihrem Kind zu beachten (BGE 113 II 374 E. 2 S. 376; BGE 120 II 177 E. 3c S. 179). Strittig ist im vorliegenden Fall einzig, ob auf Grund der fehlenden persönlichen Beziehung zwischen Vater und Tochter die Leistung von Unterhaltsbeiträgen dem Beklagten unzumutbar ist.
3.1 Ob Mündigenunterhalt geschuldet ist oder nicht, hängt unter anderem davon ab, ob die Schwelle der Unzumutbarkeit hoch oder tief anzusetzen ist. Hat der Mündigenunterhalt als Ausnahme zu gelten, liegt es nahe, ihn zurückhaltend zu gewähren und die Schwelle der Unzumutbarkeit entsprechend tief anzusetzen. Mit Blick auf die per 1. Januar 1996 erfolgte Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre (AS 1995 S. 1127) stellt sich die Frage, ob dem Mündigenunterhalt weiterhin Ausnahmecharakter zukommt, wie dies vom Bundesgericht mit Bezug auf die bis Ende 1995 gültige Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB stets betont wurde (BGE 111 II 413 E. 2 S. 416; BGE 113 II 374 E. 2 S. 376; BGE 114 II 205 E. 3a S. 207; BGE 115 II 123 E. 4d S. 128; BGE 117 II 127 E. 3b S. 129; BGE 118 II 97 E. 4a S. 98).
3.2 Im Zuge der Herabsetzung des Mündigkeitsalters wurde auch Art. 277 Abs. 2 ZGB neu formuliert, wobei die Kernaussage der Bestimmung - "soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf" - unverändert geblieben ist. Die bundesrätliche Botschaft stellt fest, durch die Herabsetzung des Mündigkeitsalters erlösche die voraussetzungslose Unterhaltspflicht zwei Jahre früher; diese Entlastung der Eltern sei als Folge der Symmetrie von Rechten und Pflichten grundsätzlich in Kauf zu nehmen (BBl 1993 I 1183). Es folgen sodann Verweise auf die bundesgerichtlichen Entscheide, die Art. 277 Abs. 2 aZGB als Ausnahmenorm charakterisierten, sowie eine Zusammenstellung der Rechtsprechung (S. 1183 unten). Schliesslich werden diese Voraussetzungen und Schranken des Mündigenunterhalts als sachgerecht bezeichnet und bemerkt, die Herabsetzung des Mündigkeitsalters erfordere keine Änderungen (S. 1184 oben).
3.3 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die ordentliche Ausbildung seit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters nur noch selten vor der Volljährigkeit abgeschlossen werden kann. Daran anknüpfend befürwortet ein beachtlicher Teil der Lehre, den Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts zu relativieren (BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 277 ZGB; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, N. 23 der Allg. Bem. zu Art. 276-293 ZGB; ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes, ZBJV 132/1996 S. 432 f.; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 6.60). Der Mündigenunterhalt steht in engem Zusammenhang mit der elterlichen Erziehungspflicht, zu der gemäss Art. 302 Abs. 2 ZGB insbesondere gehört, dem Kind eine seinen Fähigkeiten und Neigungen entsprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen. Freilich hat der Konnex zwischen Unterhalts- und Erziehungspflicht schon unter altem Recht bestanden; doch hat er durch die Herabsetzung des Mündigkeitsalters eine Akzentuierung erfahren. Sind die meisten Jugendlichen während ihrer Ausbildung auch nach erlangter Mündigkeit noch auf Unterhalt angewiesen, ist es realitätsfremd, den Mündigenunterhalt als Ausnahmeerscheinung zu charakterisieren. Er kann umgekehrt aber auch nicht als Regel gelten, dürfte doch ein grosser Teil der Jugendlichen ungefähr mit 20 Jahren über eine angemessene Ausbildung verfügen. Die letztlich gekünstelt wirkende Differenzierung zwischen Regel und Ausnahme ist für die Entscheidfindung im konkreten Einzelfall kaum hilfreich, zumal nicht ohne Ausnahmen von der Ausnahme auszukommen wäre. Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits im Urteil 5C.186/1998 vom 2. November 1998 den Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts hinsichtlich Jugendlicher zwischen dem 18. und 20. Altersjahr relativiert (Hinweis in BGE 127 I 202 E. 3f S. 208).
3.4 Hingegen kommt bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Mündigenunterhalts dem Alter des Kindes grosse, unter Umständen ausschlaggebende Bedeutung zu: Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es auf Ausbildungsunterhalt angewiesen, aber auch umso weniger dazu fähig, von traumatisierenden Erfahrungen in der Kind-Eltern-Beziehung Abstand zu gewinnen; entsprechend höhere Anforderungen sind daher an die Einrede der Unzumutbarkeit eines sich darauf berufenden Elternteils zu stellen. Je älter hingegen ein Kind ist, desto weniger ist es im Allgemeinen auf Ausbildungsunterhalt angewiesen, aber auch umso eher sollte es in der Lage sein, zu früheren Vorkommnissen Abstand zu gewinnen; dies wiederum rechtfertigt es, entsprechend weniger hohe Anforderungen an die Einrede der Unzumutbarkeit des in Anspruch genommenen Elternteils zu stellen.
3.5 Im angefochtenen Urteil hat sich das Obergericht insoweit an solchen Überlegungen orientiert, als es einerseits der Klägerin zugebilligt hat, dass sie infolge der Scheidung ihrer Eltern, aber auch der Pubertät, von ihrem Vater nichts mehr wissen wollte, andererseits aber auch erwogen hat, dass von einer nunmehr erwachsenen Person von 24 Jahren erwartet werden dürfe, dass die Fähigkeit zur distanzierten Einordnung und Bewertung früherer familiärer Konflikte und früherer Ablehnung eines Elternteils wachse.
4. Gemäss dem angefochtenen Entscheid haben sich die Eltern der Klägerin scheiden lassen, als diese zehn Jahre alt war, nachdem zwischen den Eheleuten bereits seit einigen Jahren massive Spannungen bestanden hatten. Auf die Scheidung sind schwere Auseinandersetzungen um das Besuchsrecht des Beklagten gefolgt, bis die Klägerin den Kontakt zu ihm vollständig verweigert hat. Seit 1992 hat die Klägerin ihren Vater - bis auf wenige Ausnahmen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren im Herbst 2001 - nie mehr persönlich getroffen und hat auch keinen sonstigen Kontakt mit ihm gehabt. Der Beklagte hat sich in den letzten Jahren mehrfach um einen persönlichen Kontakt mit der Klägerin bemüht, worauf diese jeweils aber nicht eingegangen ist.
4.1 Angesichts der schwierigen und spannungsgeladenen Familiengeschichte der Klägerin ist es zwar nachvollziehbar, dass es für sie schwierig ist, die Konflikte ihrer Kindheit zu verarbeiten und Distanz zu gewinnen. Indes muss beachtet werden, dass die Scheidung der Eltern unterdessen bereits dreizehn Jahre, der letzte Kontakt mit dem Beklagten rund zehn Jahre zurückliegt. Die Klägerin bringt gegen ihren Vater vor, dass er stur, autoritär, egoistisch und unfähig sei, auf die Belange seiner Kinder einzugehen. Sie habe es nie gewagt, ihm zu widersprechen, was sie in ihrem Selbstwertgefühl sehr gestört habe. Diese allgemein gehaltenen Vorwürfe erscheinen als zu wenig greifbar, um nachzuvollziehen, warum es noch heute für die Klägerin unzumutbar sein soll, mit ihrem Vater nicht einmal einen minimalen Kontakt zu pflegen. Zudem stützen sie sich auf Erfahrungen, die sie zuletzt als 14-jährige Jugendliche mit ihm gemacht hat. Durch ihre totale Ablehnung ist es ihr auch nicht möglich nachzuprüfen, ob ihre Eindrücke vom Vater aus der Jugendzeit heute noch zutreffen. Die Klägerin ist mittlerweile eine erwachsene Frau; insofern kann von ihr auch eine gewisse Anstrengung in Bezug auf die persönliche Beziehung mit ihrem Vater verlangt werden.
4.2 Es ist zudem ein Ausgleich zu finden zwischen den Interessen der Tochter, einen genügenden Ausbildungsunterhalt zu erhalten, und jenen des Vaters, nicht zur blossen Zahlstelle degradiert zu werden. Wenn die Klägerin vorliegend ihren Vater vollständig ignoriert und jeglichen Kontakt ablehnt, gleichzeitig ihn aber zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen zwingen will, ist ihr Handeln inkonsequent und nicht nachvollziehbar. Insbesondere in Anbetracht des Alters der Klägerin führt ein solches Verhalten regelmässig dazu, dass die Unterhaltsleistung für den Verpflichteten unzumutbar ist. Ausnahmen sind in Fällen angezeigt, wo sich der pflichtige Elternteil gegenüber seinem Kind dermassen schuldig gemacht hat, dass der Abbruch jeglicher Beziehung geradezu als natürliche Folge erscheint und das Gegenteil nicht nachvollziehbar wäre. Würde man einem Elternteil auch in einem solchen Fall wegen der vollständigen Kontaktverweigerung des Kindes Unzumutbarkeit zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen zubilligen, könnte er sich dank seines grossen Verschuldens am Zerwürfnis auch noch aus seiner Unterhaltspflicht befreien, was in hohem Masse stossend wäre. Eine solche Ausnahme liegt hier indes nicht vor. Die Vorwürfe der Klägerin an den Beklagten erscheinen, insbesondere auch angesichts der seither verflossenen Zeitspanne, nicht als gewichtig genug, dass die vollständige Kontaktverweigerung als natürliches, ohne weiteres nachvollziehbares Verhalten erscheint.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es dem Beklagten auf Grund der vollständigen Kontaktverweigerung durch die Klägerin nicht zuzumuten ist, ihr Unterhaltsbeiträge zu leisten. Der Beschluss des Obergerichts verletzt daher Bundesrecht nicht.
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Art. 277 al. 2 CC; entretien de l'enfant majeur par les père et mère; caractère exceptionnel; conditions permettant de l'exiger. Conséquences de l'abaissement de l'âge de la majorité sur le caractère exceptionnel de l'entretien d'un enfant majeur (consid. 3.1-3.3).
Dans l'octroi de l'entretien à l'enfant majeur, l'âge de celui-ci revêt une grande importance (consid. 3.4).
L'enfant adulte qui refuse tout contact avec le parent débiteur ne peut en général pas exiger de prestations d'entretien (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 375
A.- Die Ehe der Eltern von A., geb. 1978, wurde am 15. Februar 1989 geschieden. Sie und ihre beiden Geschwister wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Der Vater, B., wurde verpflichtet, an den Unterhalt von A. monatlich einen indexierten Beitrag von Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulagen zu leisten, bis zum Eintritt seiner Tochter ins volle Erwerbsleben, längstens jedoch bis zum vollendeten 20. Lebensjahr. B. kam dieser Verpflichtung über die Mündigkeit seiner Tochter hinaus nach und leistete bis zu der im Sommer 1999 bestandenen Matura den vollen Unterhaltsbeitrag. Danach stellte er seine Unterhaltszahlungen ein. A. begann im Herbst 2000 mit dem Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Zürich.
B.- A. erhob am 5. November 2001 beim Bezirksgericht Zürich Unterhaltsklage gegen B. Mit Urteil vom 30. November 2001 verpflichtete die Einzelrichterin B. in teilweiser Gutheissung der Klage zur Zahlung von indexierten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'250.- für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 31. März 2002, sowie von Fr. 1'000.- ab 1. April 2002 bis zum ordentlichen Abschluss der Erstausbildung. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 14. Oktober 2002 eine von B. dagegen erhobene Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- Mit Berufung beantragt A. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts vom 14. Oktober 2002 aufzuheben und die Unterhaltsklage gutzuheissen. Der Beklagte schliesst in seiner Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ist die Verpflichtung der Eltern zur Leistung von Unterhalt an ihr mündiges Kind unter anderem davon abhängig, ob es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden kann. Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit sind nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönliche Beziehung zwischen ihnen und ihrem Kind zu beachten (BGE 113 II 374 E. 2 S. 376; BGE 120 II 177 E. 3c S. 179). Strittig ist im vorliegenden Fall einzig, ob auf Grund der fehlenden persönlichen Beziehung zwischen Vater und Tochter die Leistung von Unterhaltsbeiträgen dem Beklagten unzumutbar ist.
3.1 Ob Mündigenunterhalt geschuldet ist oder nicht, hängt unter anderem davon ab, ob die Schwelle der Unzumutbarkeit hoch oder tief anzusetzen ist. Hat der Mündigenunterhalt als Ausnahme zu gelten, liegt es nahe, ihn zurückhaltend zu gewähren und die Schwelle der Unzumutbarkeit entsprechend tief anzusetzen. Mit Blick auf die per 1. Januar 1996 erfolgte Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre (AS 1995 S. 1127) stellt sich die Frage, ob dem Mündigenunterhalt weiterhin Ausnahmecharakter zukommt, wie dies vom Bundesgericht mit Bezug auf die bis Ende 1995 gültige Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB stets betont wurde (BGE 111 II 413 E. 2 S. 416; BGE 113 II 374 E. 2 S. 376; BGE 114 II 205 E. 3a S. 207; BGE 115 II 123 E. 4d S. 128; BGE 117 II 127 E. 3b S. 129; BGE 118 II 97 E. 4a S. 98).
3.2 Im Zuge der Herabsetzung des Mündigkeitsalters wurde auch Art. 277 Abs. 2 ZGB neu formuliert, wobei die Kernaussage der Bestimmung - "soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf" - unverändert geblieben ist. Die bundesrätliche Botschaft stellt fest, durch die Herabsetzung des Mündigkeitsalters erlösche die voraussetzungslose Unterhaltspflicht zwei Jahre früher; diese Entlastung der Eltern sei als Folge der Symmetrie von Rechten und Pflichten grundsätzlich in Kauf zu nehmen (BBl 1993 I 1183). Es folgen sodann Verweise auf die bundesgerichtlichen Entscheide, die Art. 277 Abs. 2 aZGB als Ausnahmenorm charakterisierten, sowie eine Zusammenstellung der Rechtsprechung (S. 1183 unten). Schliesslich werden diese Voraussetzungen und Schranken des Mündigenunterhalts als sachgerecht bezeichnet und bemerkt, die Herabsetzung des Mündigkeitsalters erfordere keine Änderungen (S. 1184 oben).
3.3 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die ordentliche Ausbildung seit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters nur noch selten vor der Volljährigkeit abgeschlossen werden kann. Daran anknüpfend befürwortet ein beachtlicher Teil der Lehre, den Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts zu relativieren (BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 277 ZGB; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, N. 23 der Allg. Bem. zu Art. 276-293 ZGB; ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes, ZBJV 132/1996 S. 432 f.; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 6.60). Der Mündigenunterhalt steht in engem Zusammenhang mit der elterlichen Erziehungspflicht, zu der gemäss Art. 302 Abs. 2 ZGB insbesondere gehört, dem Kind eine seinen Fähigkeiten und Neigungen entsprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen. Freilich hat der Konnex zwischen Unterhalts- und Erziehungspflicht schon unter altem Recht bestanden; doch hat er durch die Herabsetzung des Mündigkeitsalters eine Akzentuierung erfahren. Sind die meisten Jugendlichen während ihrer Ausbildung auch nach erlangter Mündigkeit noch auf Unterhalt angewiesen, ist es realitätsfremd, den Mündigenunterhalt als Ausnahmeerscheinung zu charakterisieren. Er kann umgekehrt aber auch nicht als Regel gelten, dürfte doch ein grosser Teil der Jugendlichen ungefähr mit 20 Jahren über eine angemessene Ausbildung verfügen. Die letztlich gekünstelt wirkende Differenzierung zwischen Regel und Ausnahme ist für die Entscheidfindung im konkreten Einzelfall kaum hilfreich, zumal nicht ohne Ausnahmen von der Ausnahme auszukommen wäre. Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits im Urteil 5C.186/1998 vom 2. November 1998 den Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts hinsichtlich Jugendlicher zwischen dem 18. und 20. Altersjahr relativiert (Hinweis in BGE 127 I 202 E. 3f S. 208).
3.4 Hingegen kommt bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Mündigenunterhalts dem Alter des Kindes grosse, unter Umständen ausschlaggebende Bedeutung zu: Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es auf Ausbildungsunterhalt angewiesen, aber auch umso weniger dazu fähig, von traumatisierenden Erfahrungen in der Kind-Eltern-Beziehung Abstand zu gewinnen; entsprechend höhere Anforderungen sind daher an die Einrede der Unzumutbarkeit eines sich darauf berufenden Elternteils zu stellen. Je älter hingegen ein Kind ist, desto weniger ist es im Allgemeinen auf Ausbildungsunterhalt angewiesen, aber auch umso eher sollte es in der Lage sein, zu früheren Vorkommnissen Abstand zu gewinnen; dies wiederum rechtfertigt es, entsprechend weniger hohe Anforderungen an die Einrede der Unzumutbarkeit des in Anspruch genommenen Elternteils zu stellen.
3.5 Im angefochtenen Urteil hat sich das Obergericht insoweit an solchen Überlegungen orientiert, als es einerseits der Klägerin zugebilligt hat, dass sie infolge der Scheidung ihrer Eltern, aber auch der Pubertät, von ihrem Vater nichts mehr wissen wollte, andererseits aber auch erwogen hat, dass von einer nunmehr erwachsenen Person von 24 Jahren erwartet werden dürfe, dass die Fähigkeit zur distanzierten Einordnung und Bewertung früherer familiärer Konflikte und früherer Ablehnung eines Elternteils wachse.
4. Gemäss dem angefochtenen Entscheid haben sich die Eltern der Klägerin scheiden lassen, als diese zehn Jahre alt war, nachdem zwischen den Eheleuten bereits seit einigen Jahren massive Spannungen bestanden hatten. Auf die Scheidung sind schwere Auseinandersetzungen um das Besuchsrecht des Beklagten gefolgt, bis die Klägerin den Kontakt zu ihm vollständig verweigert hat. Seit 1992 hat die Klägerin ihren Vater - bis auf wenige Ausnahmen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren im Herbst 2001 - nie mehr persönlich getroffen und hat auch keinen sonstigen Kontakt mit ihm gehabt. Der Beklagte hat sich in den letzten Jahren mehrfach um einen persönlichen Kontakt mit der Klägerin bemüht, worauf diese jeweils aber nicht eingegangen ist.
4.1 Angesichts der schwierigen und spannungsgeladenen Familiengeschichte der Klägerin ist es zwar nachvollziehbar, dass es für sie schwierig ist, die Konflikte ihrer Kindheit zu verarbeiten und Distanz zu gewinnen. Indes muss beachtet werden, dass die Scheidung der Eltern unterdessen bereits dreizehn Jahre, der letzte Kontakt mit dem Beklagten rund zehn Jahre zurückliegt. Die Klägerin bringt gegen ihren Vater vor, dass er stur, autoritär, egoistisch und unfähig sei, auf die Belange seiner Kinder einzugehen. Sie habe es nie gewagt, ihm zu widersprechen, was sie in ihrem Selbstwertgefühl sehr gestört habe. Diese allgemein gehaltenen Vorwürfe erscheinen als zu wenig greifbar, um nachzuvollziehen, warum es noch heute für die Klägerin unzumutbar sein soll, mit ihrem Vater nicht einmal einen minimalen Kontakt zu pflegen. Zudem stützen sie sich auf Erfahrungen, die sie zuletzt als 14-jährige Jugendliche mit ihm gemacht hat. Durch ihre totale Ablehnung ist es ihr auch nicht möglich nachzuprüfen, ob ihre Eindrücke vom Vater aus der Jugendzeit heute noch zutreffen. Die Klägerin ist mittlerweile eine erwachsene Frau; insofern kann von ihr auch eine gewisse Anstrengung in Bezug auf die persönliche Beziehung mit ihrem Vater verlangt werden.
4.2 Es ist zudem ein Ausgleich zu finden zwischen den Interessen der Tochter, einen genügenden Ausbildungsunterhalt zu erhalten, und jenen des Vaters, nicht zur blossen Zahlstelle degradiert zu werden. Wenn die Klägerin vorliegend ihren Vater vollständig ignoriert und jeglichen Kontakt ablehnt, gleichzeitig ihn aber zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen zwingen will, ist ihr Handeln inkonsequent und nicht nachvollziehbar. Insbesondere in Anbetracht des Alters der Klägerin führt ein solches Verhalten regelmässig dazu, dass die Unterhaltsleistung für den Verpflichteten unzumutbar ist. Ausnahmen sind in Fällen angezeigt, wo sich der pflichtige Elternteil gegenüber seinem Kind dermassen schuldig gemacht hat, dass der Abbruch jeglicher Beziehung geradezu als natürliche Folge erscheint und das Gegenteil nicht nachvollziehbar wäre. Würde man einem Elternteil auch in einem solchen Fall wegen der vollständigen Kontaktverweigerung des Kindes Unzumutbarkeit zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen zubilligen, könnte er sich dank seines grossen Verschuldens am Zerwürfnis auch noch aus seiner Unterhaltspflicht befreien, was in hohem Masse stossend wäre. Eine solche Ausnahme liegt hier indes nicht vor. Die Vorwürfe der Klägerin an den Beklagten erscheinen, insbesondere auch angesichts der seither verflossenen Zeitspanne, nicht als gewichtig genug, dass die vollständige Kontaktverweigerung als natürliches, ohne weiteres nachvollziehbares Verhalten erscheint.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es dem Beklagten auf Grund der vollständigen Kontaktverweigerung durch die Klägerin nicht zuzumuten ist, ihr Unterhaltsbeiträge zu leisten. Der Beschluss des Obergerichts verletzt daher Bundesrecht nicht.
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Art. 277 cpv. 2 CC; obbligo di mantenimento dei genitori nei confronti di un figlio maggiorenne; carattere eccezionale; condizioni alle quali può essere preteso. Conseguenze dell'abbassamento della maggiore età sul carattere eccezionale del mantenimento di un figlio maggiorenne (consid. 3.1-3.3).
Per giudicare se il figlio maggiorenne possa legittimamente pretendere il proprio mantenimento, la sua età riveste una grande importanza (consid. 3.4).
Il figlio adulto che rifiuta di intrattenere un qualsiasi contatto con il genitore cui incombe l'obbligo di mantenimento non può, di regola, pretendere una prestazione di mantenimento (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 381
A.- Bei der X. AG (Beklagte) handelt es sich um eine Ein-Frau-AG, die ein Treuhandbüro betreibt. Einzige Aktionärin und Verwaltungsrätin ist B., die auch die Geschäfte führt. A. (Klägerin) war seit dem 1. November 1999 bei der Beklagten in Teilzeit angestellt. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2001. Am 25. Mai 2001 wurde sie von der Beklagten fristlos entlassen. Zur Begründung führte die Beklagte an, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht zumutbar, weil die Klägerin ein Verhältnis mit dem Ehemann von B. unterhalte.
B.- Am 19. November 2001 belangte die Klägerin die Beklagte beim Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Winterthur unter anderem auf Bezahlung von Fr. 17'309.05. Der Einzelrichter hiess die Klage am 9. August 2002 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin insgesamt Fr. 7'789.65 brutto als Lohnersatz, Überstunden- und Ferienentschädigung sowie Fr. 4'760.- netto als Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies er die Klage ab.
Auf kantonalrechtliche Berufung der Beklagten hin reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich den zugesprochenen Betrag mit Beschluss vom 10. Januar 2003 auf Fr. 6'906.20 brutto zuzüglich Zins. Es verneinte einen Anspruch auf Ferienentschädigung und auf Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR.
C.- Die Klägerin führt gegen diesen Entscheid eidgenössische Berufung mit dem Antrag, ihr seien Fr. 12'549.65 zuzusprechen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels.
Das Bundesgericht beurteilt die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt und heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354; BGE 122 III 262 E. 2a/bb).
2.1 Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Die dafür geltend gemachten Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 127 III 153 E. 1a, 310 E. 3, 351 E. 4a S. 353 f.; BGE 117 II 560 E. 3b S. 562; BGE 116 II 145 E. 6a S. 150, je mit Hinweisen).
2.2 In aller Regel liegt der wichtige Grund in einer Vertragsverletzung der gekündigten Partei. Lehre (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 7b zu Art. 337 OR; ALEXANDRE BERENSTEIN/PASCAL MAHON, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 393) und Rechtsprechung (BGE 114 II 279 E. 2d/cc S. 284) sind sich aber weitgehend einig, dass auch objektive Gründe eine fristlose Kündigung rechtfertigen können. Vereinzelte Stimmen in der Lehre scheinen dies immerhin abzulehnen, weil sie befürchten, dass so das Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer übertragen werde (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 6 zu Art. 337 OR). Sie verkennen indessen, dass Art. 337 Abs. 2 OR den wichtigen Grund umschreibt, ohne eine Vertragsverletzung oder gar ein Verschulden einer Partei vorauszusetzen. Würde für eine fristlose Vertragsauflösung eine Vertragsverletzung vorausgesetzt, wäre zudem die Bestimmung von Art. 337b Abs. 2 OR, welche die vermögensrechtlichen Folgen der gerechtfertigten fristlosen Vertragsauflösung aus anderen Gründen als einer Vertragsverletzung regelt, sinnlos. Auch von den Parteien nicht zu verantwortende und nicht erwartete Ereignisse oder Umstände können ausnahmsweise eine ausserordentliche Vertragsbeendigung rechtfertigen, wenn sie die wesentlichen Grundlagen der vertraglichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung der vertraglichen Beziehung subjektiv und objektiv als nicht zumutbar erscheint. Die ausserordentliche Vertragsauflösung nach Art. 337 OR konkretisiert damit die clausula rebus sic stantibus (BERENSTEIN/MAHON, a.a.O., Rz. 392 mit Hinweis auf BGE 101 Ia 545 E. 2c S. 548 f.). Objektiver Grund für eine fristlose Entlassung kann deshalb ein Ereignis sein, mit dem die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten noch rechnen mussten (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b mit Hinweisen). Insofern fallen der schlechte Geschäftsgang und weitere Umstände, deren Eintritt zu den jedem wirtschaftlichen Unternehmen inhärenten Risiken gehört, ausser Betracht. Überdies ist auch bei den objektiven Gründen grosse Zurückhaltung zu üben. Mit dem Begriff der Zumutbarkeit in Art. 337 OR verweist das Gesetz auf ein wertendes Kriterium. Es genügt nicht, dass die Fortsetzung des Vertrages bloss der kündigenden Partei unerträglich ist. Vielmehr muss diese Einschätzung auch von einem objektiven Standpunkt aus als angemessen erscheinen.
3.
3.1 Die Vorinstanz ist richtigerweise davon ausgegangen, dass ein Arbeitnehmer keine Vertragsverletzung begeht, indem er eine Liebesbeziehung zum Lebenspartner seiner Arbeitgeberin aufnimmt. Ein solches Verhalten verstösst insbesondere nicht gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht. Trotzdem kann es unter Umständen einen wichtigen Grund für eine ausserordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellen, namentlich wenn die Betriebsstätte sich in der Wohnung der Arbeitgeberin befindet. Es liegt auf der Hand, dass ein entsprechender Vorfall nicht unter das Betriebsrisiko fällt, das grundsätzlich ausschliesslich vom Arbeitgeber zu tragen ist.
Zweck einer fristlosen Entlassung ist es allerdings nicht, ein bestimmtes Verhalten zu sanktionieren und der Arbeitgeberin eine Satisfaktion zu verschaffen. Insbesondere wenn wie hier im zur Vertragsauflösung führenden Vorfall keine Vertragsverletzung liegt, kann sie nur den Zweck verfolgen, eine objektiv nicht mehr tragbare Situation zu beenden. Ob eine solche vorliegt und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin nicht mehr als zumutbar erscheint, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Der Vorfall allein genügt unabhängig von den konkreten Gegebenheiten regelmässig nicht, um eine fristlose Entlassung als ultima ratio zu rechtfertigen. Vielmehr muss eine Situation vorliegen, die auch objektiv unhaltbar geworden ist. Mit Blick auf den Ausnahmecharakter der ausserordentlichen Vertragsauflösung muss im konkreten Einzelfall nachgewiesen sein, dass der Vorfall subjektiv das Vertrauensverhältnis tatsächlich schwer gestört hat und objektiv so schwer wiegt, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheint. Soweit sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirkt, ist die geforderte objektive Schwere nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, genügt doch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dafür nicht einmal jedes strafbare Verhalten am Arbeitsplatz (Urteil 4C.112/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 5, mit Hinweisen auf BGE 127 III 351 E. 4b/dd; BGE 124 III 25 E. 3a und b; BGE 121 III 467 E. 5b; BGE 116 II 145 E. 6b; Urteil 4C.103/1999 vom 9. August 1999, E. 1, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56 ff.).
3.2 Vorliegend hat sich kein Vorfall ereignet, der die geforderte Schwere aufweist. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich hier um eine juristische Person. Insofern liegt denn auch kein Verhältnis mit dem Ehemann der Arbeitgeberin vor. Dieses betrifft vielmehr den Ehemann ihrer Geschäftsführerin und einzigen Verwaltungsrätin, die gleichzeitig auch die an der Arbeitgeberin wirtschaftlich berechtigte ist. Selbst wenn es sich bei der Arbeitgeberin um eine Ein-Frau-Aktiengesellschaft handelt, muss sie sich ihre rechtliche Selbständigkeit grundsätzlich entgegenhalten lassen. Der Fall ist nicht gleich zu werten, wie wenn die Beziehung den Ehemann der Arbeitgeberin selber beträfe. Immerhin lässt sich nicht ausschliessen, dass auch ein Verhältnis mit dem Ehemann der Geschäftsführerin das Arbeitsverhältnis derart vergiften kann, dass sich eine ausserordentliche Vertragsauflösung rechtfertigt.
Davon kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Nach den tatsächlichen Feststellungen im kantonalen Verfahren war die Ehe zwischen der Geschäftsführerin und ihrem Ehemann schon vor der Aufnahme der Liebesbeziehung zwischen der Klägerin und dem Ehemann zerrüttet und lebten die Ehegatten schon vorher getrennt. Im Weiteren hätte das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung ohnehin nur noch einen Monat fortgedauert. Unter diesen Umständen kann der Ansicht der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Geschäftsführerin ein wichtiger Grund für eine sofortige Vertragsauflösung liegt, selbst wenn der Arbeitsplatz der Klägerin sich im Wohnhaus der Geschäftsführerin befand. Die Vorinstanz hat die fristlose Entlassung der Klägerin daher zu Unrecht als rechtmässig beurteilt.
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Art. 337 OR; wichtiger Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Eine sofortige Vertragsauflösung kann sich auch wegen eines Vorfalls rechtfertigen, in dem keine Vertragsverletzung liegt, sofern damit bei Vertragsbegründung nicht zu rechnen war und dadurch eine untragbare Situation entstanden ist, bei der dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin nach den konkreten Umständen objektiv nicht mehr zumutbar erscheint (E. 2 und 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 381
A.- Bei der X. AG (Beklagte) handelt es sich um eine Ein-Frau-AG, die ein Treuhandbüro betreibt. Einzige Aktionärin und Verwaltungsrätin ist B., die auch die Geschäfte führt. A. (Klägerin) war seit dem 1. November 1999 bei der Beklagten in Teilzeit angestellt. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2001. Am 25. Mai 2001 wurde sie von der Beklagten fristlos entlassen. Zur Begründung führte die Beklagte an, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht zumutbar, weil die Klägerin ein Verhältnis mit dem Ehemann von B. unterhalte.
B.- Am 19. November 2001 belangte die Klägerin die Beklagte beim Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Winterthur unter anderem auf Bezahlung von Fr. 17'309.05. Der Einzelrichter hiess die Klage am 9. August 2002 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin insgesamt Fr. 7'789.65 brutto als Lohnersatz, Überstunden- und Ferienentschädigung sowie Fr. 4'760.- netto als Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies er die Klage ab.
Auf kantonalrechtliche Berufung der Beklagten hin reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich den zugesprochenen Betrag mit Beschluss vom 10. Januar 2003 auf Fr. 6'906.20 brutto zuzüglich Zins. Es verneinte einen Anspruch auf Ferienentschädigung und auf Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR.
C.- Die Klägerin führt gegen diesen Entscheid eidgenössische Berufung mit dem Antrag, ihr seien Fr. 12'549.65 zuzusprechen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels.
Das Bundesgericht beurteilt die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt und heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354; BGE 122 III 262 E. 2a/bb).
2.1 Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Die dafür geltend gemachten Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 127 III 153 E. 1a, 310 E. 3, 351 E. 4a S. 353 f.; BGE 117 II 560 E. 3b S. 562; BGE 116 II 145 E. 6a S. 150, je mit Hinweisen).
2.2 In aller Regel liegt der wichtige Grund in einer Vertragsverletzung der gekündigten Partei. Lehre (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 7b zu Art. 337 OR; ALEXANDRE BERENSTEIN/PASCAL MAHON, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 393) und Rechtsprechung (BGE 114 II 279 E. 2d/cc S. 284) sind sich aber weitgehend einig, dass auch objektive Gründe eine fristlose Kündigung rechtfertigen können. Vereinzelte Stimmen in der Lehre scheinen dies immerhin abzulehnen, weil sie befürchten, dass so das Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer übertragen werde (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 6 zu Art. 337 OR). Sie verkennen indessen, dass Art. 337 Abs. 2 OR den wichtigen Grund umschreibt, ohne eine Vertragsverletzung oder gar ein Verschulden einer Partei vorauszusetzen. Würde für eine fristlose Vertragsauflösung eine Vertragsverletzung vorausgesetzt, wäre zudem die Bestimmung von Art. 337b Abs. 2 OR, welche die vermögensrechtlichen Folgen der gerechtfertigten fristlosen Vertragsauflösung aus anderen Gründen als einer Vertragsverletzung regelt, sinnlos. Auch von den Parteien nicht zu verantwortende und nicht erwartete Ereignisse oder Umstände können ausnahmsweise eine ausserordentliche Vertragsbeendigung rechtfertigen, wenn sie die wesentlichen Grundlagen der vertraglichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung der vertraglichen Beziehung subjektiv und objektiv als nicht zumutbar erscheint. Die ausserordentliche Vertragsauflösung nach Art. 337 OR konkretisiert damit die clausula rebus sic stantibus (BERENSTEIN/MAHON, a.a.O., Rz. 392 mit Hinweis auf BGE 101 Ia 545 E. 2c S. 548 f.). Objektiver Grund für eine fristlose Entlassung kann deshalb ein Ereignis sein, mit dem die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten noch rechnen mussten (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b mit Hinweisen). Insofern fallen der schlechte Geschäftsgang und weitere Umstände, deren Eintritt zu den jedem wirtschaftlichen Unternehmen inhärenten Risiken gehört, ausser Betracht. Überdies ist auch bei den objektiven Gründen grosse Zurückhaltung zu üben. Mit dem Begriff der Zumutbarkeit in Art. 337 OR verweist das Gesetz auf ein wertendes Kriterium. Es genügt nicht, dass die Fortsetzung des Vertrages bloss der kündigenden Partei unerträglich ist. Vielmehr muss diese Einschätzung auch von einem objektiven Standpunkt aus als angemessen erscheinen.
3.
3.1 Die Vorinstanz ist richtigerweise davon ausgegangen, dass ein Arbeitnehmer keine Vertragsverletzung begeht, indem er eine Liebesbeziehung zum Lebenspartner seiner Arbeitgeberin aufnimmt. Ein solches Verhalten verstösst insbesondere nicht gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht. Trotzdem kann es unter Umständen einen wichtigen Grund für eine ausserordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellen, namentlich wenn die Betriebsstätte sich in der Wohnung der Arbeitgeberin befindet. Es liegt auf der Hand, dass ein entsprechender Vorfall nicht unter das Betriebsrisiko fällt, das grundsätzlich ausschliesslich vom Arbeitgeber zu tragen ist.
Zweck einer fristlosen Entlassung ist es allerdings nicht, ein bestimmtes Verhalten zu sanktionieren und der Arbeitgeberin eine Satisfaktion zu verschaffen. Insbesondere wenn wie hier im zur Vertragsauflösung führenden Vorfall keine Vertragsverletzung liegt, kann sie nur den Zweck verfolgen, eine objektiv nicht mehr tragbare Situation zu beenden. Ob eine solche vorliegt und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin nicht mehr als zumutbar erscheint, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Der Vorfall allein genügt unabhängig von den konkreten Gegebenheiten regelmässig nicht, um eine fristlose Entlassung als ultima ratio zu rechtfertigen. Vielmehr muss eine Situation vorliegen, die auch objektiv unhaltbar geworden ist. Mit Blick auf den Ausnahmecharakter der ausserordentlichen Vertragsauflösung muss im konkreten Einzelfall nachgewiesen sein, dass der Vorfall subjektiv das Vertrauensverhältnis tatsächlich schwer gestört hat und objektiv so schwer wiegt, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheint. Soweit sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirkt, ist die geforderte objektive Schwere nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, genügt doch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dafür nicht einmal jedes strafbare Verhalten am Arbeitsplatz (Urteil 4C.112/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 5, mit Hinweisen auf BGE 127 III 351 E. 4b/dd; BGE 124 III 25 E. 3a und b; BGE 121 III 467 E. 5b; BGE 116 II 145 E. 6b; Urteil 4C.103/1999 vom 9. August 1999, E. 1, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56 ff.).
3.2 Vorliegend hat sich kein Vorfall ereignet, der die geforderte Schwere aufweist. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich hier um eine juristische Person. Insofern liegt denn auch kein Verhältnis mit dem Ehemann der Arbeitgeberin vor. Dieses betrifft vielmehr den Ehemann ihrer Geschäftsführerin und einzigen Verwaltungsrätin, die gleichzeitig auch die an der Arbeitgeberin wirtschaftlich berechtigte ist. Selbst wenn es sich bei der Arbeitgeberin um eine Ein-Frau-Aktiengesellschaft handelt, muss sie sich ihre rechtliche Selbständigkeit grundsätzlich entgegenhalten lassen. Der Fall ist nicht gleich zu werten, wie wenn die Beziehung den Ehemann der Arbeitgeberin selber beträfe. Immerhin lässt sich nicht ausschliessen, dass auch ein Verhältnis mit dem Ehemann der Geschäftsführerin das Arbeitsverhältnis derart vergiften kann, dass sich eine ausserordentliche Vertragsauflösung rechtfertigt.
Davon kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Nach den tatsächlichen Feststellungen im kantonalen Verfahren war die Ehe zwischen der Geschäftsführerin und ihrem Ehemann schon vor der Aufnahme der Liebesbeziehung zwischen der Klägerin und dem Ehemann zerrüttet und lebten die Ehegatten schon vorher getrennt. Im Weiteren hätte das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung ohnehin nur noch einen Monat fortgedauert. Unter diesen Umständen kann der Ansicht der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Geschäftsführerin ein wichtiger Grund für eine sofortige Vertragsauflösung liegt, selbst wenn der Arbeitsplatz der Klägerin sich im Wohnhaus der Geschäftsführerin befand. Die Vorinstanz hat die fristlose Entlassung der Klägerin daher zu Unrecht als rechtmässig beurteilt.
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Art. 337 CO; juste motif de résiliation immédiate d'un rapport de travail. Une résiliation immédiate d'un contrat peut se justifier en raison d'un incident qui ne constitue pas une violation du contrat, dans la mesure où l'on ne pouvait pas s'y attendre lors de la conclusion du contrat et qu'il en est résulté une situation intenable dans laquelle la poursuite du rapport de travail jusqu'à la prochaine échéance apparaît, d'après les circonstances concrètes, ne pas pouvoir être raisonnablement exigée de l'employeur d'un point de vue objectif (consid. 2 et 3).
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Sachverhalt ab Seite 381
A.- Bei der X. AG (Beklagte) handelt es sich um eine Ein-Frau-AG, die ein Treuhandbüro betreibt. Einzige Aktionärin und Verwaltungsrätin ist B., die auch die Geschäfte führt. A. (Klägerin) war seit dem 1. November 1999 bei der Beklagten in Teilzeit angestellt. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2001. Am 25. Mai 2001 wurde sie von der Beklagten fristlos entlassen. Zur Begründung führte die Beklagte an, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht zumutbar, weil die Klägerin ein Verhältnis mit dem Ehemann von B. unterhalte.
B.- Am 19. November 2001 belangte die Klägerin die Beklagte beim Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Winterthur unter anderem auf Bezahlung von Fr. 17'309.05. Der Einzelrichter hiess die Klage am 9. August 2002 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin insgesamt Fr. 7'789.65 brutto als Lohnersatz, Überstunden- und Ferienentschädigung sowie Fr. 4'760.- netto als Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies er die Klage ab.
Auf kantonalrechtliche Berufung der Beklagten hin reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich den zugesprochenen Betrag mit Beschluss vom 10. Januar 2003 auf Fr. 6'906.20 brutto zuzüglich Zins. Es verneinte einen Anspruch auf Ferienentschädigung und auf Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR.
C.- Die Klägerin führt gegen diesen Entscheid eidgenössische Berufung mit dem Antrag, ihr seien Fr. 12'549.65 zuzusprechen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels.
Das Bundesgericht beurteilt die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt und heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354; BGE 122 III 262 E. 2a/bb).
2.1 Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Die dafür geltend gemachten Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 127 III 153 E. 1a, 310 E. 3, 351 E. 4a S. 353 f.; BGE 117 II 560 E. 3b S. 562; BGE 116 II 145 E. 6a S. 150, je mit Hinweisen).
2.2 In aller Regel liegt der wichtige Grund in einer Vertragsverletzung der gekündigten Partei. Lehre (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 7b zu Art. 337 OR; ALEXANDRE BERENSTEIN/PASCAL MAHON, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 393) und Rechtsprechung (BGE 114 II 279 E. 2d/cc S. 284) sind sich aber weitgehend einig, dass auch objektive Gründe eine fristlose Kündigung rechtfertigen können. Vereinzelte Stimmen in der Lehre scheinen dies immerhin abzulehnen, weil sie befürchten, dass so das Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer übertragen werde (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 6 zu Art. 337 OR). Sie verkennen indessen, dass Art. 337 Abs. 2 OR den wichtigen Grund umschreibt, ohne eine Vertragsverletzung oder gar ein Verschulden einer Partei vorauszusetzen. Würde für eine fristlose Vertragsauflösung eine Vertragsverletzung vorausgesetzt, wäre zudem die Bestimmung von Art. 337b Abs. 2 OR, welche die vermögensrechtlichen Folgen der gerechtfertigten fristlosen Vertragsauflösung aus anderen Gründen als einer Vertragsverletzung regelt, sinnlos. Auch von den Parteien nicht zu verantwortende und nicht erwartete Ereignisse oder Umstände können ausnahmsweise eine ausserordentliche Vertragsbeendigung rechtfertigen, wenn sie die wesentlichen Grundlagen der vertraglichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung der vertraglichen Beziehung subjektiv und objektiv als nicht zumutbar erscheint. Die ausserordentliche Vertragsauflösung nach Art. 337 OR konkretisiert damit die clausula rebus sic stantibus (BERENSTEIN/MAHON, a.a.O., Rz. 392 mit Hinweis auf BGE 101 Ia 545 E. 2c S. 548 f.). Objektiver Grund für eine fristlose Entlassung kann deshalb ein Ereignis sein, mit dem die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten noch rechnen mussten (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b mit Hinweisen). Insofern fallen der schlechte Geschäftsgang und weitere Umstände, deren Eintritt zu den jedem wirtschaftlichen Unternehmen inhärenten Risiken gehört, ausser Betracht. Überdies ist auch bei den objektiven Gründen grosse Zurückhaltung zu üben. Mit dem Begriff der Zumutbarkeit in Art. 337 OR verweist das Gesetz auf ein wertendes Kriterium. Es genügt nicht, dass die Fortsetzung des Vertrages bloss der kündigenden Partei unerträglich ist. Vielmehr muss diese Einschätzung auch von einem objektiven Standpunkt aus als angemessen erscheinen.
3.
3.1 Die Vorinstanz ist richtigerweise davon ausgegangen, dass ein Arbeitnehmer keine Vertragsverletzung begeht, indem er eine Liebesbeziehung zum Lebenspartner seiner Arbeitgeberin aufnimmt. Ein solches Verhalten verstösst insbesondere nicht gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht. Trotzdem kann es unter Umständen einen wichtigen Grund für eine ausserordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellen, namentlich wenn die Betriebsstätte sich in der Wohnung der Arbeitgeberin befindet. Es liegt auf der Hand, dass ein entsprechender Vorfall nicht unter das Betriebsrisiko fällt, das grundsätzlich ausschliesslich vom Arbeitgeber zu tragen ist.
Zweck einer fristlosen Entlassung ist es allerdings nicht, ein bestimmtes Verhalten zu sanktionieren und der Arbeitgeberin eine Satisfaktion zu verschaffen. Insbesondere wenn wie hier im zur Vertragsauflösung führenden Vorfall keine Vertragsverletzung liegt, kann sie nur den Zweck verfolgen, eine objektiv nicht mehr tragbare Situation zu beenden. Ob eine solche vorliegt und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin nicht mehr als zumutbar erscheint, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Der Vorfall allein genügt unabhängig von den konkreten Gegebenheiten regelmässig nicht, um eine fristlose Entlassung als ultima ratio zu rechtfertigen. Vielmehr muss eine Situation vorliegen, die auch objektiv unhaltbar geworden ist. Mit Blick auf den Ausnahmecharakter der ausserordentlichen Vertragsauflösung muss im konkreten Einzelfall nachgewiesen sein, dass der Vorfall subjektiv das Vertrauensverhältnis tatsächlich schwer gestört hat und objektiv so schwer wiegt, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheint. Soweit sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirkt, ist die geforderte objektive Schwere nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, genügt doch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dafür nicht einmal jedes strafbare Verhalten am Arbeitsplatz (Urteil 4C.112/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 5, mit Hinweisen auf BGE 127 III 351 E. 4b/dd; BGE 124 III 25 E. 3a und b; BGE 121 III 467 E. 5b; BGE 116 II 145 E. 6b; Urteil 4C.103/1999 vom 9. August 1999, E. 1, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56 ff.).
3.2 Vorliegend hat sich kein Vorfall ereignet, der die geforderte Schwere aufweist. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich hier um eine juristische Person. Insofern liegt denn auch kein Verhältnis mit dem Ehemann der Arbeitgeberin vor. Dieses betrifft vielmehr den Ehemann ihrer Geschäftsführerin und einzigen Verwaltungsrätin, die gleichzeitig auch die an der Arbeitgeberin wirtschaftlich berechtigte ist. Selbst wenn es sich bei der Arbeitgeberin um eine Ein-Frau-Aktiengesellschaft handelt, muss sie sich ihre rechtliche Selbständigkeit grundsätzlich entgegenhalten lassen. Der Fall ist nicht gleich zu werten, wie wenn die Beziehung den Ehemann der Arbeitgeberin selber beträfe. Immerhin lässt sich nicht ausschliessen, dass auch ein Verhältnis mit dem Ehemann der Geschäftsführerin das Arbeitsverhältnis derart vergiften kann, dass sich eine ausserordentliche Vertragsauflösung rechtfertigt.
Davon kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Nach den tatsächlichen Feststellungen im kantonalen Verfahren war die Ehe zwischen der Geschäftsführerin und ihrem Ehemann schon vor der Aufnahme der Liebesbeziehung zwischen der Klägerin und dem Ehemann zerrüttet und lebten die Ehegatten schon vorher getrennt. Im Weiteren hätte das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung ohnehin nur noch einen Monat fortgedauert. Unter diesen Umständen kann der Ansicht der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Geschäftsführerin ein wichtiger Grund für eine sofortige Vertragsauflösung liegt, selbst wenn der Arbeitsplatz der Klägerin sich im Wohnhaus der Geschäftsführerin befand. Die Vorinstanz hat die fristlose Entlassung der Klägerin daher zu Unrecht als rechtmässig beurteilt.
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Art. 337 CO; risoluzione immediata del rapporto di lavoro per cause gravi. La rescissione immediata del contratto può essere giustificata anche in caso di un avvenimento che non costituisce, di per sé, una violazione contrattuale, qualora esso non fosse prevedibile all'epoca momento della stipulazione del contratto e, a causa sua, sia venuta a crearsi una situazione insostenibile, tale per cui, tenuto conto delle circostanze del caso concreto, non si può più, obiettivamente, esigere dal datore di lavoro la continuazione del contratto sino alla successiva scadenza (consid. 2 e 3).
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Sachverhalt ab Seite 386
La faillite d'Y. a été prononcée le 15 juin 1995. Le 5 octobre 1998, le créancier X. a obtenu un acte de défaut de biens après faillite de 74'500 fr., indiquant "salaire dû" sous la rubrique "cause de l'obligation". X. n'a perçu aucun remboursement depuis.
Le 20 novembre 2000, un commandement de payer de 74'500 fr., sans intérêt, a été notifié à Y. sur requête de X. Le débiteur a formé opposition totale pour non-retour à meilleure fortune.
Le 8 mars 2001, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a déclaré recevable l'opposition précitée. Statuant au fond le 10 octobre 2001, il a rejeté l'action introduite par le créancier, prononcé que le débiteur n'était pas revenu à meilleure fortune et déclaré l'opposition définitive.
Par jugement du 27 mars 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par le créancier.
Contre cet arrêt, X. a formé un recours de droit public devant le Tribunal fédéral, se plaignant d'une interprétation et d'une application arbitraires de l'art. 265 al. 2 LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. D'après l'arrêt attaqué, l'intimé obtenait en 1995 un salaire mensuel net d'environ 3'400 fr. En octobre 2000 (date de la réquisition de poursuite), il travaillait comme administrateur de la Fondation Z. et percevait à ce titre un salaire mensuel net de 7'419 fr. Son minimum vital (élargi), qui totalisait 5'399 fr., comprenait 1'010 fr. de montant de base, 1'350 fr. de loyer, charges comprises, 262 fr. de prime d'assurance-maladie, 49 fr. d'abonnement de bus, 928 fr. d'impôts cantonal, communal et fédéral, ainsi que 1'800 fr. de contributions d'entretien dues à ses deux filles, nées respectivement le 24 juin 1989 et le 17 avril 1992, pensions qui augmenteront de 200 fr. par enfant aux âges de 10 et 15 ans. Ainsi, le revenu de l'intimé ne dépassait son minimum vital (élargi) que de 37% (7'419 fr. = 137% de 5'399 fr.). Or, toujours selon le Tribunal cantonal, le débiteur n'atteint le seuil du retour à meilleure fortune que lorsque son revenu dépasse son minimum vital (élargi) de 66%, à tout le moins de 50%. L'intimé ne remplissant pas ce critère, il ne réalisait pas les conditions de l'art. 265 al. 2 LP.
(...)
4.
4.1 Le recourant affirme que les juges cantonaux ont arbitrairement interprété la notion de retour à meilleure fortune de l'art. 265 al. 2 LP. Il leur reproche de ne reconnaître un tel retour que lorsque le revenu du débiteur dépasse son minimum vital (élargi) de 50%, voire de 66%, alors qu'ils incluent dans ce minimum, notamment, les impôts et les contributions d'entretien destinées aux enfants. De son point de vue, il s'ensuit que, "selon la pratique cantonale, plus les charges du débiteur sont importantes, plus celui-ci pourra exciper du non-retour à meilleure fortune". En outre, le recourant soutient que la décision est arbitraire dans son résultat, dès lors que l'intimé a doublé son salaire depuis sa faillite et qu'il dispose, après déduction de toutes ses charges (hormis le montant de base), de 3'030 fr. pour ses besoins propres (7'419 fr. - 5'399 fr. + 1'010 fr.), somme qui correspond à 40% de son salaire net.
4.2 Bien que la formulation de ces griefs soit quelque peu abstraite et confuse, on comprend de manière suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant critique le schématisme de la méthode de calcul abstraite choisie par la cour cantonale, méthode qui selon lui aboutit à un résultat arbitraire. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
5.
5.1 D'après l'art. 265 al. 2 LP, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1997, une nouvelle poursuite ne peut être requise sur la base de l'acte de défaut de biens après faillite que si le débiteur revient à meilleure fortune; sont également considérées comme meilleure fortune les valeurs dont le débiteur dispose économiquement.
Abstraction faite de sa seconde phrase, l'art. 265 al. 2 LP n'explicite pas la notion de meilleure fortune. Il sied donc de se tourner vers la jurisprudence et la doctrine, dont les considérations émises sous l'empire de l'ancien art. 265 al. 2 LP demeurent pertinentes (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 1 ss, spéc. no 207.63 p. 181 s.).
5.1.1 L'art. 265 al. 2 LP vise à permettre au débiteur de se relever de sa faillite et de se construire une nouvelle existence, à savoir de se rétablir sur le plan économique et social, sans être constamment soumis aux poursuites des créanciers perdants de la faillite. Le débiteur doit ainsi avoir acquis de nouveaux actifs auxquels ne correspondent pas de nouveaux passifs, c'est-à-dire de nouveaux actifs nets. Le revenu du travail peut également constituer un nouvel actif net, partant entraîner un retour à meilleure fortune, lorsqu'il dépasse le montant nécessaire au débiteur pour mener une vie conforme à sa condition et qu'il lui permet de réaliser des économies. Il ne suffit donc pas que le débiteur dispose de ressources supérieures au minimum vital de l'art. 93 LP, encore faut-il qu'il puisse adopter un train de vie correspondant à sa situation et, en plus, épargner (ATF 109 III 93 consid. 1b; ATF 99 Ia 19 consid. 3; ATF 79 I 113 consid. 3 p. 115). Inversement, il sied d'éviter que le débiteur ne dilapide ses revenus au détriment de ses anciens créanciers sous le couvert de l'exception du non-retour à meilleure fortune (cf. art. 2 CC; Message, loc. cit.).
Savoir quels sont les éléments à prendre en compte à ce propos, en particulier quel est le montant concrètement nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation, relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 109 III 93 consid. 1b; ATF 99 Ia 19 consid. 3b).
5.1.2 La doctrine considère que la somme en cause doit couvrir notamment les postes du minimum vital (élargi) de l'art. 93 LP (soit un montant de base auquel s'ajoutent les dépenses indispensables telles que le loyer, le chauffage, les primes d'assurance-maladie, etc.), à élargir des dépenses incompressibles telles que les impôts, puis à augmenter de certains frais usuels tels que ceux entraînés par un véhicule, la radio, la télévision, le téléphone, voire un ordinateur, ainsi que certaines assurances privées. A cela doit enfin s'additionner un certain supplément, dès lors que le montant de base de l'art. 93 LP, destiné à couvrir l'alimentation, l'habillement, les soins corporels, les frais culturels etc., ne représente par définition qu'un minimum vital, partant une somme insuffisante pour satisfaire les besoins d'un débiteur en droit de mener un train de vie conforme à sa situation (cf. BEAT FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 21 ss, spéc. p. 33 s.; BEAT GUT/FELIX RAJOWER/BRIGITTA SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, PJA 1998 p. 529 ss, spéc. p. 541; RICO BAUMGARTNER, Die Bildung neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1988, p. 30 ss; HANS WÜST, Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung, thèse Zurich 1981, p. 116 ss).
5.1.3 Les jurisprudences cantonales publiées correspondent à l'opinion de la doctrine. En pratique, les tribunaux déterminent fréquemment le seuil du retour à meilleure fortune en tenant compte du montant de base et des dépenses indispensables relevant de l'art. 93 LP, en y ajoutant les dépenses incompressibles et les frais usuels, puis en additionnant encore au titre de supplément un certain pourcentage du montant de base, à raison de 50% dans les cantons de Soleure et d'Argovie, de 66% dans le canton de Zurich et de 100% dans les cantons de Bâle-Ville, de Bâle-Campagne, de Neuchâtel et du Valais (cf., respectivement pour chaque canton, RUDOLF JUNKER, Rechtsvorschlag: kein neues Vermögen, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 579 ss, spéc. n. 147 p. 603; AGVE 1990 p. 51 consid. 3b; ZR 84/1985 no 58 consid. 6 et 8; RSJ 81/1985 p. 293; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4a; RVJ 1996 p. 299 consid. 3b).
5.1.4 Cela étant, il sied d'ajouter quelques remarques. D'une part, la notion de train de vie conforme à sa situation doit être déterminée en relation avec la situation du débiteur à l'époque de la procédure fondée sur l'art. 265 al. 2 LP, et non par rapport à celle qui était la sienne à l'issue de sa faillite. En effet, conformément à la jurisprudence fédérale qui précède, le débiteur doit disposer du montant nécessaire pour mener une nouvelle existence après sa faillite, soit en particulier se rétablir sur les plans professionnel, social et financier. Or, mesurer cette somme à l'aune de sa situation à l'issue de sa faillite risquerait de le bloquer à ce stade initial. D'autre part, il convient de se garder d'un schématisme excessif dans le calcul du seuil du retour à meilleure fortune. La notion de train de vie conforme à sa situation implique par définition une individualisation. Or, le système précité au consid. 5.1.3, consistant à calculer le "supplément" en multipliant par le même facteur un montant de base identique pour tous les débiteurs du canton, va précisément à l'encontre d'une telle individualisation, quand bien même les autorités peuvent aménager des correctifs en appréciant de manière plus ou moins extensive les postes relevant des "dépenses indispensables" ou des "frais usuels". Enfin, il sied de ne pas perdre de vue que les créances constatées par un acte de défaut de biens se prescrivent par vingt ans (art. 149a al. 1 LP) - sous réserve d'une interruption de prescription -, ce qui correspond en principe à la plus grande partie de la vie active du débiteur.
5.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué doit être confirmé dans la mesure où le Tribunal cantonal englobe, dans le minimum vital élargi de l'intimé, les impôts ainsi que les contributions d'entretien dues aux enfants (cf. consid. 5.2.1). En revanche, force est de constater que le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire dans la mesure où il définit le seuil du retour à meilleure fortune par une méthode consistant à augmenter d'un taux allant de 50 à 66% l'ensemble des postes du minimum vital élargi du débiteur (cf. consid. 5.2.2).
5.2.1 Certes, comme le relève le recourant, les impôts n'appartiennent pas au minimum vital au sens de l'art. 93 LP, dès lors que l'Etat ne saurait être privilégié à cet égard vis-à-vis des autres créanciers (ATF 126 III 89 consid. 3b; ATF 95 III 39 consid. 3). Toutefois, conformément au consid. 5.1 ci-dessus, le seuil du retour à meilleure fortune n'équivaut précisément pas au minimum strict du droit des poursuites, mais à un montant supérieur, à savoir à la somme nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation et, en plus, épargner. Or, s'acquitter de ses impôts ressortit à un tel standard, de sorte qu'il n'est pour le moins pas arbitraire d'en tenir compte (cf. arrêts cantonaux précités ZR 84/1985 no 58 consid. 7f; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4b; WÜST, op. cit., p. 119). Quant aux contributions d'entretien dues aux enfants en vertu de la loi, elles bénéficient de l'art. 93 LP (ATF 121 III 20 consid. 3a). Au demeurant, le recourant n'explicite pas en quoi leur prise en considération mènerait, comme il le soutient, à favoriser indûment les parents séparés de leurs enfants, pas davantage qu'il ne prétend que le montant de 1'800 fr. mis à la charge de l'intimé pour ses deux filles serait excessif.
5.2.2 S'agissant de la méthode consistant à soumettre l'ensemble des postes du minimum vital élargi à une majoration allant de 50 à 66%, le Tribunal cantonal se réfère à des "pratiques cantonales identiques", en citant HANS FRITZSCHE/HANS ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, p. 398 s. Toutefois, les taux de 50 à 66% mentionnés par ces auteurs (n. 35) s'appliquent exclusivement au montant de base, et non pas au minimum vital élargi. Sous cet angle, la motivation du Tribunal cantonal apparaît difficilement compréhensible. Ce procédé s'avère même arbitraire, dès lors qu'appliquer une majoration à l'ensemble des postes du minimum vital élargi revient, comme le soutient le recourant, à favoriser les débiteurs ayant des charges élevées, par exemple un loyer important - néanmoins adapté à un train de vie conforme à leur situation -, par rapport à ceux qui se contentent d'un logement à moindre coût (cf. WÜST, op. cit., p. 117 et 120 et arrêt neuchâtelois précité). Majorer pareillement les impôts conduit en outre à avantager doublement les débiteurs bénéficiant de ressources importantes, puisque la charge fiscale s'accroît avec le revenu, ce qui ne saurait être compatible avec le but de la loi.
Dans le cas d'espèce, même en appliquant au montant de base la majoration maximale admise par les cantons mentionnés ci-dessus, soit 100% (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Neuchâtel et Valais), la somme nécessaire à l'intimé pour mener un train de vie conforme à sa situation atteindrait seulement 6'409 fr., selon les chiffres retenus par le Tribunal cantonal (5'399 fr. + 1'010 fr.), à savoir un montant inférieur de 1'010 fr. à son revenu (de 7'419 fr.). En d'autres termes, la méthode du Tribunal cantonal revient à augmenter de 200% le montant de base, à savoir à le tripler, alors que les cantons les plus généreux envers le débiteur se contentent de le doubler.
Par conséquent, la méthode du Tribunal cantonal consistant à appliquer une majoration de 50 à 66% à l'ensemble des postes du minimum vital élargi est non seulement arbitraire en elle-même, mais conduit en outre à un résultat arbitraire. Le recours est dès lors bien fondé sur ce point.
Encore faut-il relever que cela ne signifie pas que l'intimé soit nécessairement revenu à meilleure fortune. Il appartiendra au Tribunal cantonal de procéder à de nouveaux calculs dans le cadre de son pouvoir d'appréciation. Il lui incombera ainsi de revoir les différents postes déterminant le seuil du retour à meilleure fortune, notamment d'établir et de prendre en considération les dépenses usuelles (consid. 5.1.2), pour autant que le poursuivi en fasse valoir (cf. PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, Lausanne 2001, n. 18 ad art. 265a LP).
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Art. 265 Abs. 2 SchKG; Bestimmung des Grenzwertes für die Annahme neuen Vermögens. Der Grenzwert für die Annahme neuen Vermögens entspricht dem Betrag, der dem Schuldner erlaubt, einen standesgemässen Lebensunterhalt zu bestreiten und Ersparnisse zu bilden. Methoden zur Bestimmung dieses Betrages (E. 5.1).
Die Bestimmung dieses Betrages durch Erhöhung sämtlicher Positionen des erweiterten Notbedarfs um 50 bis 66% ist willkürlich (E. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 386
La faillite d'Y. a été prononcée le 15 juin 1995. Le 5 octobre 1998, le créancier X. a obtenu un acte de défaut de biens après faillite de 74'500 fr., indiquant "salaire dû" sous la rubrique "cause de l'obligation". X. n'a perçu aucun remboursement depuis.
Le 20 novembre 2000, un commandement de payer de 74'500 fr., sans intérêt, a été notifié à Y. sur requête de X. Le débiteur a formé opposition totale pour non-retour à meilleure fortune.
Le 8 mars 2001, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a déclaré recevable l'opposition précitée. Statuant au fond le 10 octobre 2001, il a rejeté l'action introduite par le créancier, prononcé que le débiteur n'était pas revenu à meilleure fortune et déclaré l'opposition définitive.
Par jugement du 27 mars 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par le créancier.
Contre cet arrêt, X. a formé un recours de droit public devant le Tribunal fédéral, se plaignant d'une interprétation et d'une application arbitraires de l'art. 265 al. 2 LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. D'après l'arrêt attaqué, l'intimé obtenait en 1995 un salaire mensuel net d'environ 3'400 fr. En octobre 2000 (date de la réquisition de poursuite), il travaillait comme administrateur de la Fondation Z. et percevait à ce titre un salaire mensuel net de 7'419 fr. Son minimum vital (élargi), qui totalisait 5'399 fr., comprenait 1'010 fr. de montant de base, 1'350 fr. de loyer, charges comprises, 262 fr. de prime d'assurance-maladie, 49 fr. d'abonnement de bus, 928 fr. d'impôts cantonal, communal et fédéral, ainsi que 1'800 fr. de contributions d'entretien dues à ses deux filles, nées respectivement le 24 juin 1989 et le 17 avril 1992, pensions qui augmenteront de 200 fr. par enfant aux âges de 10 et 15 ans. Ainsi, le revenu de l'intimé ne dépassait son minimum vital (élargi) que de 37% (7'419 fr. = 137% de 5'399 fr.). Or, toujours selon le Tribunal cantonal, le débiteur n'atteint le seuil du retour à meilleure fortune que lorsque son revenu dépasse son minimum vital (élargi) de 66%, à tout le moins de 50%. L'intimé ne remplissant pas ce critère, il ne réalisait pas les conditions de l'art. 265 al. 2 LP.
(...)
4.
4.1 Le recourant affirme que les juges cantonaux ont arbitrairement interprété la notion de retour à meilleure fortune de l'art. 265 al. 2 LP. Il leur reproche de ne reconnaître un tel retour que lorsque le revenu du débiteur dépasse son minimum vital (élargi) de 50%, voire de 66%, alors qu'ils incluent dans ce minimum, notamment, les impôts et les contributions d'entretien destinées aux enfants. De son point de vue, il s'ensuit que, "selon la pratique cantonale, plus les charges du débiteur sont importantes, plus celui-ci pourra exciper du non-retour à meilleure fortune". En outre, le recourant soutient que la décision est arbitraire dans son résultat, dès lors que l'intimé a doublé son salaire depuis sa faillite et qu'il dispose, après déduction de toutes ses charges (hormis le montant de base), de 3'030 fr. pour ses besoins propres (7'419 fr. - 5'399 fr. + 1'010 fr.), somme qui correspond à 40% de son salaire net.
4.2 Bien que la formulation de ces griefs soit quelque peu abstraite et confuse, on comprend de manière suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant critique le schématisme de la méthode de calcul abstraite choisie par la cour cantonale, méthode qui selon lui aboutit à un résultat arbitraire. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
5.
5.1 D'après l'art. 265 al. 2 LP, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1997, une nouvelle poursuite ne peut être requise sur la base de l'acte de défaut de biens après faillite que si le débiteur revient à meilleure fortune; sont également considérées comme meilleure fortune les valeurs dont le débiteur dispose économiquement.
Abstraction faite de sa seconde phrase, l'art. 265 al. 2 LP n'explicite pas la notion de meilleure fortune. Il sied donc de se tourner vers la jurisprudence et la doctrine, dont les considérations émises sous l'empire de l'ancien art. 265 al. 2 LP demeurent pertinentes (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 1 ss, spéc. no 207.63 p. 181 s.).
5.1.1 L'art. 265 al. 2 LP vise à permettre au débiteur de se relever de sa faillite et de se construire une nouvelle existence, à savoir de se rétablir sur le plan économique et social, sans être constamment soumis aux poursuites des créanciers perdants de la faillite. Le débiteur doit ainsi avoir acquis de nouveaux actifs auxquels ne correspondent pas de nouveaux passifs, c'est-à-dire de nouveaux actifs nets. Le revenu du travail peut également constituer un nouvel actif net, partant entraîner un retour à meilleure fortune, lorsqu'il dépasse le montant nécessaire au débiteur pour mener une vie conforme à sa condition et qu'il lui permet de réaliser des économies. Il ne suffit donc pas que le débiteur dispose de ressources supérieures au minimum vital de l'art. 93 LP, encore faut-il qu'il puisse adopter un train de vie correspondant à sa situation et, en plus, épargner (ATF 109 III 93 consid. 1b; ATF 99 Ia 19 consid. 3; ATF 79 I 113 consid. 3 p. 115). Inversement, il sied d'éviter que le débiteur ne dilapide ses revenus au détriment de ses anciens créanciers sous le couvert de l'exception du non-retour à meilleure fortune (cf. art. 2 CC; Message, loc. cit.).
Savoir quels sont les éléments à prendre en compte à ce propos, en particulier quel est le montant concrètement nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation, relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 109 III 93 consid. 1b; ATF 99 Ia 19 consid. 3b).
5.1.2 La doctrine considère que la somme en cause doit couvrir notamment les postes du minimum vital (élargi) de l'art. 93 LP (soit un montant de base auquel s'ajoutent les dépenses indispensables telles que le loyer, le chauffage, les primes d'assurance-maladie, etc.), à élargir des dépenses incompressibles telles que les impôts, puis à augmenter de certains frais usuels tels que ceux entraînés par un véhicule, la radio, la télévision, le téléphone, voire un ordinateur, ainsi que certaines assurances privées. A cela doit enfin s'additionner un certain supplément, dès lors que le montant de base de l'art. 93 LP, destiné à couvrir l'alimentation, l'habillement, les soins corporels, les frais culturels etc., ne représente par définition qu'un minimum vital, partant une somme insuffisante pour satisfaire les besoins d'un débiteur en droit de mener un train de vie conforme à sa situation (cf. BEAT FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 21 ss, spéc. p. 33 s.; BEAT GUT/FELIX RAJOWER/BRIGITTA SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, PJA 1998 p. 529 ss, spéc. p. 541; RICO BAUMGARTNER, Die Bildung neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1988, p. 30 ss; HANS WÜST, Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung, thèse Zurich 1981, p. 116 ss).
5.1.3 Les jurisprudences cantonales publiées correspondent à l'opinion de la doctrine. En pratique, les tribunaux déterminent fréquemment le seuil du retour à meilleure fortune en tenant compte du montant de base et des dépenses indispensables relevant de l'art. 93 LP, en y ajoutant les dépenses incompressibles et les frais usuels, puis en additionnant encore au titre de supplément un certain pourcentage du montant de base, à raison de 50% dans les cantons de Soleure et d'Argovie, de 66% dans le canton de Zurich et de 100% dans les cantons de Bâle-Ville, de Bâle-Campagne, de Neuchâtel et du Valais (cf., respectivement pour chaque canton, RUDOLF JUNKER, Rechtsvorschlag: kein neues Vermögen, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 579 ss, spéc. n. 147 p. 603; AGVE 1990 p. 51 consid. 3b; ZR 84/1985 no 58 consid. 6 et 8; RSJ 81/1985 p. 293; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4a; RVJ 1996 p. 299 consid. 3b).
5.1.4 Cela étant, il sied d'ajouter quelques remarques. D'une part, la notion de train de vie conforme à sa situation doit être déterminée en relation avec la situation du débiteur à l'époque de la procédure fondée sur l'art. 265 al. 2 LP, et non par rapport à celle qui était la sienne à l'issue de sa faillite. En effet, conformément à la jurisprudence fédérale qui précède, le débiteur doit disposer du montant nécessaire pour mener une nouvelle existence après sa faillite, soit en particulier se rétablir sur les plans professionnel, social et financier. Or, mesurer cette somme à l'aune de sa situation à l'issue de sa faillite risquerait de le bloquer à ce stade initial. D'autre part, il convient de se garder d'un schématisme excessif dans le calcul du seuil du retour à meilleure fortune. La notion de train de vie conforme à sa situation implique par définition une individualisation. Or, le système précité au consid. 5.1.3, consistant à calculer le "supplément" en multipliant par le même facteur un montant de base identique pour tous les débiteurs du canton, va précisément à l'encontre d'une telle individualisation, quand bien même les autorités peuvent aménager des correctifs en appréciant de manière plus ou moins extensive les postes relevant des "dépenses indispensables" ou des "frais usuels". Enfin, il sied de ne pas perdre de vue que les créances constatées par un acte de défaut de biens se prescrivent par vingt ans (art. 149a al. 1 LP) - sous réserve d'une interruption de prescription -, ce qui correspond en principe à la plus grande partie de la vie active du débiteur.
5.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué doit être confirmé dans la mesure où le Tribunal cantonal englobe, dans le minimum vital élargi de l'intimé, les impôts ainsi que les contributions d'entretien dues aux enfants (cf. consid. 5.2.1). En revanche, force est de constater que le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire dans la mesure où il définit le seuil du retour à meilleure fortune par une méthode consistant à augmenter d'un taux allant de 50 à 66% l'ensemble des postes du minimum vital élargi du débiteur (cf. consid. 5.2.2).
5.2.1 Certes, comme le relève le recourant, les impôts n'appartiennent pas au minimum vital au sens de l'art. 93 LP, dès lors que l'Etat ne saurait être privilégié à cet égard vis-à-vis des autres créanciers (ATF 126 III 89 consid. 3b; ATF 95 III 39 consid. 3). Toutefois, conformément au consid. 5.1 ci-dessus, le seuil du retour à meilleure fortune n'équivaut précisément pas au minimum strict du droit des poursuites, mais à un montant supérieur, à savoir à la somme nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation et, en plus, épargner. Or, s'acquitter de ses impôts ressortit à un tel standard, de sorte qu'il n'est pour le moins pas arbitraire d'en tenir compte (cf. arrêts cantonaux précités ZR 84/1985 no 58 consid. 7f; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4b; WÜST, op. cit., p. 119). Quant aux contributions d'entretien dues aux enfants en vertu de la loi, elles bénéficient de l'art. 93 LP (ATF 121 III 20 consid. 3a). Au demeurant, le recourant n'explicite pas en quoi leur prise en considération mènerait, comme il le soutient, à favoriser indûment les parents séparés de leurs enfants, pas davantage qu'il ne prétend que le montant de 1'800 fr. mis à la charge de l'intimé pour ses deux filles serait excessif.
5.2.2 S'agissant de la méthode consistant à soumettre l'ensemble des postes du minimum vital élargi à une majoration allant de 50 à 66%, le Tribunal cantonal se réfère à des "pratiques cantonales identiques", en citant HANS FRITZSCHE/HANS ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, p. 398 s. Toutefois, les taux de 50 à 66% mentionnés par ces auteurs (n. 35) s'appliquent exclusivement au montant de base, et non pas au minimum vital élargi. Sous cet angle, la motivation du Tribunal cantonal apparaît difficilement compréhensible. Ce procédé s'avère même arbitraire, dès lors qu'appliquer une majoration à l'ensemble des postes du minimum vital élargi revient, comme le soutient le recourant, à favoriser les débiteurs ayant des charges élevées, par exemple un loyer important - néanmoins adapté à un train de vie conforme à leur situation -, par rapport à ceux qui se contentent d'un logement à moindre coût (cf. WÜST, op. cit., p. 117 et 120 et arrêt neuchâtelois précité). Majorer pareillement les impôts conduit en outre à avantager doublement les débiteurs bénéficiant de ressources importantes, puisque la charge fiscale s'accroît avec le revenu, ce qui ne saurait être compatible avec le but de la loi.
Dans le cas d'espèce, même en appliquant au montant de base la majoration maximale admise par les cantons mentionnés ci-dessus, soit 100% (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Neuchâtel et Valais), la somme nécessaire à l'intimé pour mener un train de vie conforme à sa situation atteindrait seulement 6'409 fr., selon les chiffres retenus par le Tribunal cantonal (5'399 fr. + 1'010 fr.), à savoir un montant inférieur de 1'010 fr. à son revenu (de 7'419 fr.). En d'autres termes, la méthode du Tribunal cantonal revient à augmenter de 200% le montant de base, à savoir à le tripler, alors que les cantons les plus généreux envers le débiteur se contentent de le doubler.
Par conséquent, la méthode du Tribunal cantonal consistant à appliquer une majoration de 50 à 66% à l'ensemble des postes du minimum vital élargi est non seulement arbitraire en elle-même, mais conduit en outre à un résultat arbitraire. Le recours est dès lors bien fondé sur ce point.
Encore faut-il relever que cela ne signifie pas que l'intimé soit nécessairement revenu à meilleure fortune. Il appartiendra au Tribunal cantonal de procéder à de nouveaux calculs dans le cadre de son pouvoir d'appréciation. Il lui incombera ainsi de revoir les différents postes déterminant le seuil du retour à meilleure fortune, notamment d'établir et de prendre en considération les dépenses usuelles (consid. 5.1.2), pour autant que le poursuivi en fasse valoir (cf. PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, Lausanne 2001, n. 18 ad art. 265a LP).
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Art. 265 al. 2 LP; détermination du seuil du retour à meilleure fortune. Le seuil du retour à meilleure fortune équivaut au montant permettant au débiteur de mener un train de vie conforme à sa situation et, en plus, d'épargner. Méthodes de détermination de ce montant (consid. 5.1).
Il est arbitraire de définir ce montant par une méthode consistant à appliquer une majoration de 50 à 66% à l'ensemble des postes du minimum vital élargi du débiteur (consid. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 386
La faillite d'Y. a été prononcée le 15 juin 1995. Le 5 octobre 1998, le créancier X. a obtenu un acte de défaut de biens après faillite de 74'500 fr., indiquant "salaire dû" sous la rubrique "cause de l'obligation". X. n'a perçu aucun remboursement depuis.
Le 20 novembre 2000, un commandement de payer de 74'500 fr., sans intérêt, a été notifié à Y. sur requête de X. Le débiteur a formé opposition totale pour non-retour à meilleure fortune.
Le 8 mars 2001, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a déclaré recevable l'opposition précitée. Statuant au fond le 10 octobre 2001, il a rejeté l'action introduite par le créancier, prononcé que le débiteur n'était pas revenu à meilleure fortune et déclaré l'opposition définitive.
Par jugement du 27 mars 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par le créancier.
Contre cet arrêt, X. a formé un recours de droit public devant le Tribunal fédéral, se plaignant d'une interprétation et d'une application arbitraires de l'art. 265 al. 2 LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et annulé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. D'après l'arrêt attaqué, l'intimé obtenait en 1995 un salaire mensuel net d'environ 3'400 fr. En octobre 2000 (date de la réquisition de poursuite), il travaillait comme administrateur de la Fondation Z. et percevait à ce titre un salaire mensuel net de 7'419 fr. Son minimum vital (élargi), qui totalisait 5'399 fr., comprenait 1'010 fr. de montant de base, 1'350 fr. de loyer, charges comprises, 262 fr. de prime d'assurance-maladie, 49 fr. d'abonnement de bus, 928 fr. d'impôts cantonal, communal et fédéral, ainsi que 1'800 fr. de contributions d'entretien dues à ses deux filles, nées respectivement le 24 juin 1989 et le 17 avril 1992, pensions qui augmenteront de 200 fr. par enfant aux âges de 10 et 15 ans. Ainsi, le revenu de l'intimé ne dépassait son minimum vital (élargi) que de 37% (7'419 fr. = 137% de 5'399 fr.). Or, toujours selon le Tribunal cantonal, le débiteur n'atteint le seuil du retour à meilleure fortune que lorsque son revenu dépasse son minimum vital (élargi) de 66%, à tout le moins de 50%. L'intimé ne remplissant pas ce critère, il ne réalisait pas les conditions de l'art. 265 al. 2 LP.
(...)
4.
4.1 Le recourant affirme que les juges cantonaux ont arbitrairement interprété la notion de retour à meilleure fortune de l'art. 265 al. 2 LP. Il leur reproche de ne reconnaître un tel retour que lorsque le revenu du débiteur dépasse son minimum vital (élargi) de 50%, voire de 66%, alors qu'ils incluent dans ce minimum, notamment, les impôts et les contributions d'entretien destinées aux enfants. De son point de vue, il s'ensuit que, "selon la pratique cantonale, plus les charges du débiteur sont importantes, plus celui-ci pourra exciper du non-retour à meilleure fortune". En outre, le recourant soutient que la décision est arbitraire dans son résultat, dès lors que l'intimé a doublé son salaire depuis sa faillite et qu'il dispose, après déduction de toutes ses charges (hormis le montant de base), de 3'030 fr. pour ses besoins propres (7'419 fr. - 5'399 fr. + 1'010 fr.), somme qui correspond à 40% de son salaire net.
4.2 Bien que la formulation de ces griefs soit quelque peu abstraite et confuse, on comprend de manière suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant critique le schématisme de la méthode de calcul abstraite choisie par la cour cantonale, méthode qui selon lui aboutit à un résultat arbitraire. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
5.
5.1 D'après l'art. 265 al. 2 LP, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1997, une nouvelle poursuite ne peut être requise sur la base de l'acte de défaut de biens après faillite que si le débiteur revient à meilleure fortune; sont également considérées comme meilleure fortune les valeurs dont le débiteur dispose économiquement.
Abstraction faite de sa seconde phrase, l'art. 265 al. 2 LP n'explicite pas la notion de meilleure fortune. Il sied donc de se tourner vers la jurisprudence et la doctrine, dont les considérations émises sous l'empire de l'ancien art. 265 al. 2 LP demeurent pertinentes (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 1 ss, spéc. no 207.63 p. 181 s.).
5.1.1 L'art. 265 al. 2 LP vise à permettre au débiteur de se relever de sa faillite et de se construire une nouvelle existence, à savoir de se rétablir sur le plan économique et social, sans être constamment soumis aux poursuites des créanciers perdants de la faillite. Le débiteur doit ainsi avoir acquis de nouveaux actifs auxquels ne correspondent pas de nouveaux passifs, c'est-à-dire de nouveaux actifs nets. Le revenu du travail peut également constituer un nouvel actif net, partant entraîner un retour à meilleure fortune, lorsqu'il dépasse le montant nécessaire au débiteur pour mener une vie conforme à sa condition et qu'il lui permet de réaliser des économies. Il ne suffit donc pas que le débiteur dispose de ressources supérieures au minimum vital de l'art. 93 LP, encore faut-il qu'il puisse adopter un train de vie correspondant à sa situation et, en plus, épargner (ATF 109 III 93 consid. 1b; ATF 99 Ia 19 consid. 3; ATF 79 I 113 consid. 3 p. 115). Inversement, il sied d'éviter que le débiteur ne dilapide ses revenus au détriment de ses anciens créanciers sous le couvert de l'exception du non-retour à meilleure fortune (cf. art. 2 CC; Message, loc. cit.).
Savoir quels sont les éléments à prendre en compte à ce propos, en particulier quel est le montant concrètement nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation, relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 109 III 93 consid. 1b; ATF 99 Ia 19 consid. 3b).
5.1.2 La doctrine considère que la somme en cause doit couvrir notamment les postes du minimum vital (élargi) de l'art. 93 LP (soit un montant de base auquel s'ajoutent les dépenses indispensables telles que le loyer, le chauffage, les primes d'assurance-maladie, etc.), à élargir des dépenses incompressibles telles que les impôts, puis à augmenter de certains frais usuels tels que ceux entraînés par un véhicule, la radio, la télévision, le téléphone, voire un ordinateur, ainsi que certaines assurances privées. A cela doit enfin s'additionner un certain supplément, dès lors que le montant de base de l'art. 93 LP, destiné à couvrir l'alimentation, l'habillement, les soins corporels, les frais culturels etc., ne représente par définition qu'un minimum vital, partant une somme insuffisante pour satisfaire les besoins d'un débiteur en droit de mener un train de vie conforme à sa situation (cf. BEAT FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 21 ss, spéc. p. 33 s.; BEAT GUT/FELIX RAJOWER/BRIGITTA SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, PJA 1998 p. 529 ss, spéc. p. 541; RICO BAUMGARTNER, Die Bildung neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1988, p. 30 ss; HANS WÜST, Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung, thèse Zurich 1981, p. 116 ss).
5.1.3 Les jurisprudences cantonales publiées correspondent à l'opinion de la doctrine. En pratique, les tribunaux déterminent fréquemment le seuil du retour à meilleure fortune en tenant compte du montant de base et des dépenses indispensables relevant de l'art. 93 LP, en y ajoutant les dépenses incompressibles et les frais usuels, puis en additionnant encore au titre de supplément un certain pourcentage du montant de base, à raison de 50% dans les cantons de Soleure et d'Argovie, de 66% dans le canton de Zurich et de 100% dans les cantons de Bâle-Ville, de Bâle-Campagne, de Neuchâtel et du Valais (cf., respectivement pour chaque canton, RUDOLF JUNKER, Rechtsvorschlag: kein neues Vermögen, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 579 ss, spéc. n. 147 p. 603; AGVE 1990 p. 51 consid. 3b; ZR 84/1985 no 58 consid. 6 et 8; RSJ 81/1985 p. 293; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4a; RVJ 1996 p. 299 consid. 3b).
5.1.4 Cela étant, il sied d'ajouter quelques remarques. D'une part, la notion de train de vie conforme à sa situation doit être déterminée en relation avec la situation du débiteur à l'époque de la procédure fondée sur l'art. 265 al. 2 LP, et non par rapport à celle qui était la sienne à l'issue de sa faillite. En effet, conformément à la jurisprudence fédérale qui précède, le débiteur doit disposer du montant nécessaire pour mener une nouvelle existence après sa faillite, soit en particulier se rétablir sur les plans professionnel, social et financier. Or, mesurer cette somme à l'aune de sa situation à l'issue de sa faillite risquerait de le bloquer à ce stade initial. D'autre part, il convient de se garder d'un schématisme excessif dans le calcul du seuil du retour à meilleure fortune. La notion de train de vie conforme à sa situation implique par définition une individualisation. Or, le système précité au consid. 5.1.3, consistant à calculer le "supplément" en multipliant par le même facteur un montant de base identique pour tous les débiteurs du canton, va précisément à l'encontre d'une telle individualisation, quand bien même les autorités peuvent aménager des correctifs en appréciant de manière plus ou moins extensive les postes relevant des "dépenses indispensables" ou des "frais usuels". Enfin, il sied de ne pas perdre de vue que les créances constatées par un acte de défaut de biens se prescrivent par vingt ans (art. 149a al. 1 LP) - sous réserve d'une interruption de prescription -, ce qui correspond en principe à la plus grande partie de la vie active du débiteur.
5.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué doit être confirmé dans la mesure où le Tribunal cantonal englobe, dans le minimum vital élargi de l'intimé, les impôts ainsi que les contributions d'entretien dues aux enfants (cf. consid. 5.2.1). En revanche, force est de constater que le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire dans la mesure où il définit le seuil du retour à meilleure fortune par une méthode consistant à augmenter d'un taux allant de 50 à 66% l'ensemble des postes du minimum vital élargi du débiteur (cf. consid. 5.2.2).
5.2.1 Certes, comme le relève le recourant, les impôts n'appartiennent pas au minimum vital au sens de l'art. 93 LP, dès lors que l'Etat ne saurait être privilégié à cet égard vis-à-vis des autres créanciers (ATF 126 III 89 consid. 3b; ATF 95 III 39 consid. 3). Toutefois, conformément au consid. 5.1 ci-dessus, le seuil du retour à meilleure fortune n'équivaut précisément pas au minimum strict du droit des poursuites, mais à un montant supérieur, à savoir à la somme nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation et, en plus, épargner. Or, s'acquitter de ses impôts ressortit à un tel standard, de sorte qu'il n'est pour le moins pas arbitraire d'en tenir compte (cf. arrêts cantonaux précités ZR 84/1985 no 58 consid. 7f; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4b; WÜST, op. cit., p. 119). Quant aux contributions d'entretien dues aux enfants en vertu de la loi, elles bénéficient de l'art. 93 LP (ATF 121 III 20 consid. 3a). Au demeurant, le recourant n'explicite pas en quoi leur prise en considération mènerait, comme il le soutient, à favoriser indûment les parents séparés de leurs enfants, pas davantage qu'il ne prétend que le montant de 1'800 fr. mis à la charge de l'intimé pour ses deux filles serait excessif.
5.2.2 S'agissant de la méthode consistant à soumettre l'ensemble des postes du minimum vital élargi à une majoration allant de 50 à 66%, le Tribunal cantonal se réfère à des "pratiques cantonales identiques", en citant HANS FRITZSCHE/HANS ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, p. 398 s. Toutefois, les taux de 50 à 66% mentionnés par ces auteurs (n. 35) s'appliquent exclusivement au montant de base, et non pas au minimum vital élargi. Sous cet angle, la motivation du Tribunal cantonal apparaît difficilement compréhensible. Ce procédé s'avère même arbitraire, dès lors qu'appliquer une majoration à l'ensemble des postes du minimum vital élargi revient, comme le soutient le recourant, à favoriser les débiteurs ayant des charges élevées, par exemple un loyer important - néanmoins adapté à un train de vie conforme à leur situation -, par rapport à ceux qui se contentent d'un logement à moindre coût (cf. WÜST, op. cit., p. 117 et 120 et arrêt neuchâtelois précité). Majorer pareillement les impôts conduit en outre à avantager doublement les débiteurs bénéficiant de ressources importantes, puisque la charge fiscale s'accroît avec le revenu, ce qui ne saurait être compatible avec le but de la loi.
Dans le cas d'espèce, même en appliquant au montant de base la majoration maximale admise par les cantons mentionnés ci-dessus, soit 100% (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Neuchâtel et Valais), la somme nécessaire à l'intimé pour mener un train de vie conforme à sa situation atteindrait seulement 6'409 fr., selon les chiffres retenus par le Tribunal cantonal (5'399 fr. + 1'010 fr.), à savoir un montant inférieur de 1'010 fr. à son revenu (de 7'419 fr.). En d'autres termes, la méthode du Tribunal cantonal revient à augmenter de 200% le montant de base, à savoir à le tripler, alors que les cantons les plus généreux envers le débiteur se contentent de le doubler.
Par conséquent, la méthode du Tribunal cantonal consistant à appliquer une majoration de 50 à 66% à l'ensemble des postes du minimum vital élargi est non seulement arbitraire en elle-même, mais conduit en outre à un résultat arbitraire. Le recours est dès lors bien fondé sur ce point.
Encore faut-il relever que cela ne signifie pas que l'intimé soit nécessairement revenu à meilleure fortune. Il appartiendra au Tribunal cantonal de procéder à de nouveaux calculs dans le cadre de son pouvoir d'appréciation. Il lui incombera ainsi de revoir les différents postes déterminant le seuil du retour à meilleure fortune, notamment d'établir et de prendre en considération les dépenses usuelles (consid. 5.1.2), pour autant que le poursuivi en fasse valoir (cf. PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, Lausanne 2001, n. 18 ad art. 265a LP).
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Art. 265 cpv. 2 LEF; determinazione della soglia del ritorno a miglior fortuna. La soglia del ritorno a miglior fortuna corrisponde al montante che permette al debitore non solo di condurre uno stile di vita confacente alla sua situazione, ma anche di risparmiare. Metodi per determinare tale importo (consid. 5.1).
È arbitrario definire questo importo con un metodo consistente nel maggiorare dal 50 al 66% tutte le poste del minimo vitale ampliato del debitore (consid. 5.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 III 391
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129 III 391
Sachverhalt ab Seite 392
Am 7. Dezember 2000 vollzog das Betreibungsamt X. den von der Sparkasse B. beim Arrestrichter am Bezirksgericht Zürich gegen A. für einen Forderungsbetrag von insgesamt 1.937 Mio. Franken erwirkten Arrestbefehl vom 6. Dezember 2000. Mit Beschlag belegt wurden fünf Kunstgemälde, deren Wert zunächst auf Fr. 2'500.-, nach Einsprache von A. in der Folge auf Fr. 260'763.- geschätzt wurde.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2002 stellte A. beim Betreibungsamt X. im Sinne von Art. 277 SchKG das Begehren, ihm die fünf Bilder gegen Hinterlegung von Fr. 260'763.- zur freien Verfügung zu belassen. In einer Verfügung vom 13. Februar 2002 erklärte das Betreibungsamt, es werde die Arrestgegenstände nach Eingang des genannten Betrags und Eintritt der Rechtskraft der Verfügung herausgeben.
Die Sparkasse B. erhob mit Eingabe vom 21. Februar 2002 beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde und beantragte, die betreibungsamtliche Verfügung vom 13. Februar 2002 aufzuheben; allenfalls sei A. zu erlauben, die Verfügung über die Arrestgegenstände gegen Leistung einer Sicherheit von 3,7 Mio. Franken zurück zu erlangen. Am 21. Februar 2002 erteilte das Bezirksgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung, und am 7. August 2002 hiess es die Beschwerde gut und hob die betreibungsamtliche Verfügung auf.
A. zog den Beschluss vom 7. August 2002 an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) weiter. In seinem Hauptantrag verlangte er, die Verfügung des Betreibungsamtes vom 13. Februar 2002 zu bestätigen. Ausserdem stellte er das Verfahrensbegehren, das Betreibungsamt anzuweisen, einstweilen keine Verwertungshandlungen vorzunehmen.
Durch Präsidialverfügung wurde das Betreibungsamt am 4. September 2002 angewiesen, in der zur Prosequierung des Arrestes (für Forderungen von insgesamt über 3.5 Mio. Franken) eingeleiteten Betreibung während der Dauer des kantonalen Rekursverfahrens keine Verwertungshandlungen vorzunehmen.
In der von der Sparkasse B. eingeleiteten Arrestbetreibung pfändete das Betreibungsamt X. am 16. Oktober 2002 die arrestierten Gemälde.
Am 10. Februar 2003 beschloss das Obergericht, es werde vorgemerkt, dass die Verfügung des Betreibungsamtes X. vom 13. Februar 2002 (über die Freigabe der Arrestgegenstände im Sinne von Art. 277 SchKG) und damit auch das diese Verfügung betreffende Rechtsmittelverfahren infolge Pfändung der Arrestgegenstände gegenstandslos geworden sei, und das Verfahren werde deshalb abgeschrieben. Es stellte ausserdem fest, dass die am 4. September 2002 an das Betreibungsamt erteilte Anweisung, in der Betreibung Nr. ... einstweilen keine Verwertungshandlungen vorzunehmen, dahin falle.
A. nahm den Beschluss des Obergerichts am 14. Februar 2003 in Empfang. Mit einer vom 24. Februar 2003 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt er (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt im Hauptantrag, das Obergericht anzuweisen, seinen Rekurs materiell zu beurteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat festgehalten, Grundlage des vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 277 erster Satz SchKG gestellten Freigabegesuchs sei, dass im Fall der Pfändung die Arrestgegenstände oder an deren Stelle andere Vermögensstücke von gleichem Wert vorhanden sein würden. Hier seien die arrestierten Gemälde am 16. Oktober 2002 gepfändet worden. Der Arrestbeschlag und damit auch das Gesuch um Freigabe der Arrestgegenstände gegen Sicherheitsleistung seien deshalb obsolet. Die der Beschwerde zugrunde liegende Verfügung des Betreibungsamtes vom 13. Februar 2002 habe sich nicht auf den Pfändungsbeschlag bezogen, sondern auf den heute nicht mehr aktuellen Arrestbeschlag, und auf die Pfändung sei Art. 277 SchKG, auf dem das Freigabegesuch des Beschwerdeführers beruhe, nicht anwendbar. Sei aber die betreibungsamtliche Verfügung vom 13. Februar 2002 zur Freigabe der arrestierten Gemälde und demzufolge auch das betreffende Rechtsmittelverfahren gegenstandslos geworden, sei letzteres abzuschreiben.
3. Was in der Beschwerde vorgebracht wird, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
Der Beschwerdeführer erklärt, die Vorinstanz habe eine künstliche Trennung zwischen Arrest- und Pfändungsbeschlag vorgenommen, und glaubt, aus BGE 120 III 89 ff. ableiten zu können, dass sein Begehren um Entlassung der Gemälde aus dem Arrestbeschlag gegen Sicherheitsleistung durch den Vollzug der Pfändung nicht gegenstandslos geworden sei. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hatte dem angerufenen Urteil ein Gesuch zugrunde gelegen, das eingereicht worden war, als die herausverlangten arrestierten Gegenstände bereits mit Pfändungsbeschlag belegt worden waren. Aus der Feststellung des Bundesgerichts, das Freigabegesuch müsse vor dem Vollzug der Pfändung in der Arrestprosequierungsbetreibung gestellt werden (BGE 120 III 89 E. 4b S. 91), ergibt sich nicht zwangsläufig, dass ein vor der Pfändung eingereichtes Gesuch auch noch nach deren Vollzug zu einer Freigabe der arrestierten Gegenstände führen kann. Mit der Vorinstanz ist im Gegenteil davon auszugehen, dass Art. 277 SchKG in einem solchen Fall nicht mehr zum Tragen kommt. Sobald in dem zur Prosequierung des Arrestes eingeleiteten Betreibungsverfahren die Voraussetzungen für das Fortsetzungsbegehren erfüllt sind, kann der Gläubiger den Vollzug der Pfändung verlangen, ohne dass er sich ein allenfalls noch hängiges Freigabegesuch des Schuldners entgegenhalten zu lassen hätte. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könnten nur Vermögenswerte gepfändet werden, die vom Arrestbeschlag erfasst gewesen seien, und es müsse hier zunächst darüber befunden werden, ob es die strittigen Gemälde seien oder eine an deren Stelle tretende Sicherheitsleistung, ist deshalb unbehelflich. Mit der Pfändung fällt das Interesse des Gläubigers an der durch den Arrest gewährleisteten (provisorischen) Sicherung dahin. Gleichzeitig wird der dem Schuldner gebotenen Möglichkeit, die freie Verfügung über die Arrestobjekte gegen Leistung einer entsprechenden Sicherheit wieder zu erlangen, die Grundlage entzogen. Wünscht der Schuldner (einstweilen) im Genuss der mit Beschlag belegten Sache zu bleiben und handelt es sich bei dieser nicht um einen unter Art. 98 Abs. 1 SchKG fallenden Vermögenswert, steht ihm offen, sich gegenüber dem Betreibungsamt auf Art. 98 Abs. 2 SchKG zu berufen.
Nichts zu ändern am Gesagten vermag der Hinweis des Beschwerdeführers auf die obergerichtliche Präsidialverfügung vom 4. September 2002, mit der das Betreibungsamt angewiesen worden war, während der Dauer des Rekursverfahrens im Betreibungsverfahren von Verwertungshandlungen abzusehen: Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Pfändungsvollzug vom 16. Oktober 2002 (der keinen Verwertungsakt darstellt) gegen die erwähnte Anweisung verstossen haben soll. Dass die Pfändung aus einem andern Grund nicht hätte vollzogen werden dürfen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
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Freigabe von Arrestgegenständen gegen Sicherheitsleistung (Art. 277 SchKG). Sobald in der zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibung die mit Arrest belegten Gegenstände gepfändet sind, fällt eine Freigabe nach Art. 277 SchKG in jedem Fall ausser Betracht (E. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 392
Am 7. Dezember 2000 vollzog das Betreibungsamt X. den von der Sparkasse B. beim Arrestrichter am Bezirksgericht Zürich gegen A. für einen Forderungsbetrag von insgesamt 1.937 Mio. Franken erwirkten Arrestbefehl vom 6. Dezember 2000. Mit Beschlag belegt wurden fünf Kunstgemälde, deren Wert zunächst auf Fr. 2'500.-, nach Einsprache von A. in der Folge auf Fr. 260'763.- geschätzt wurde.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2002 stellte A. beim Betreibungsamt X. im Sinne von Art. 277 SchKG das Begehren, ihm die fünf Bilder gegen Hinterlegung von Fr. 260'763.- zur freien Verfügung zu belassen. In einer Verfügung vom 13. Februar 2002 erklärte das Betreibungsamt, es werde die Arrestgegenstände nach Eingang des genannten Betrags und Eintritt der Rechtskraft der Verfügung herausgeben.
Die Sparkasse B. erhob mit Eingabe vom 21. Februar 2002 beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde und beantragte, die betreibungsamtliche Verfügung vom 13. Februar 2002 aufzuheben; allenfalls sei A. zu erlauben, die Verfügung über die Arrestgegenstände gegen Leistung einer Sicherheit von 3,7 Mio. Franken zurück zu erlangen. Am 21. Februar 2002 erteilte das Bezirksgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung, und am 7. August 2002 hiess es die Beschwerde gut und hob die betreibungsamtliche Verfügung auf.
A. zog den Beschluss vom 7. August 2002 an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) weiter. In seinem Hauptantrag verlangte er, die Verfügung des Betreibungsamtes vom 13. Februar 2002 zu bestätigen. Ausserdem stellte er das Verfahrensbegehren, das Betreibungsamt anzuweisen, einstweilen keine Verwertungshandlungen vorzunehmen.
Durch Präsidialverfügung wurde das Betreibungsamt am 4. September 2002 angewiesen, in der zur Prosequierung des Arrestes (für Forderungen von insgesamt über 3.5 Mio. Franken) eingeleiteten Betreibung während der Dauer des kantonalen Rekursverfahrens keine Verwertungshandlungen vorzunehmen.
In der von der Sparkasse B. eingeleiteten Arrestbetreibung pfändete das Betreibungsamt X. am 16. Oktober 2002 die arrestierten Gemälde.
Am 10. Februar 2003 beschloss das Obergericht, es werde vorgemerkt, dass die Verfügung des Betreibungsamtes X. vom 13. Februar 2002 (über die Freigabe der Arrestgegenstände im Sinne von Art. 277 SchKG) und damit auch das diese Verfügung betreffende Rechtsmittelverfahren infolge Pfändung der Arrestgegenstände gegenstandslos geworden sei, und das Verfahren werde deshalb abgeschrieben. Es stellte ausserdem fest, dass die am 4. September 2002 an das Betreibungsamt erteilte Anweisung, in der Betreibung Nr. ... einstweilen keine Verwertungshandlungen vorzunehmen, dahin falle.
A. nahm den Beschluss des Obergerichts am 14. Februar 2003 in Empfang. Mit einer vom 24. Februar 2003 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt er (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt im Hauptantrag, das Obergericht anzuweisen, seinen Rekurs materiell zu beurteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat festgehalten, Grundlage des vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 277 erster Satz SchKG gestellten Freigabegesuchs sei, dass im Fall der Pfändung die Arrestgegenstände oder an deren Stelle andere Vermögensstücke von gleichem Wert vorhanden sein würden. Hier seien die arrestierten Gemälde am 16. Oktober 2002 gepfändet worden. Der Arrestbeschlag und damit auch das Gesuch um Freigabe der Arrestgegenstände gegen Sicherheitsleistung seien deshalb obsolet. Die der Beschwerde zugrunde liegende Verfügung des Betreibungsamtes vom 13. Februar 2002 habe sich nicht auf den Pfändungsbeschlag bezogen, sondern auf den heute nicht mehr aktuellen Arrestbeschlag, und auf die Pfändung sei Art. 277 SchKG, auf dem das Freigabegesuch des Beschwerdeführers beruhe, nicht anwendbar. Sei aber die betreibungsamtliche Verfügung vom 13. Februar 2002 zur Freigabe der arrestierten Gemälde und demzufolge auch das betreffende Rechtsmittelverfahren gegenstandslos geworden, sei letzteres abzuschreiben.
3. Was in der Beschwerde vorgebracht wird, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
Der Beschwerdeführer erklärt, die Vorinstanz habe eine künstliche Trennung zwischen Arrest- und Pfändungsbeschlag vorgenommen, und glaubt, aus BGE 120 III 89 ff. ableiten zu können, dass sein Begehren um Entlassung der Gemälde aus dem Arrestbeschlag gegen Sicherheitsleistung durch den Vollzug der Pfändung nicht gegenstandslos geworden sei. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hatte dem angerufenen Urteil ein Gesuch zugrunde gelegen, das eingereicht worden war, als die herausverlangten arrestierten Gegenstände bereits mit Pfändungsbeschlag belegt worden waren. Aus der Feststellung des Bundesgerichts, das Freigabegesuch müsse vor dem Vollzug der Pfändung in der Arrestprosequierungsbetreibung gestellt werden (BGE 120 III 89 E. 4b S. 91), ergibt sich nicht zwangsläufig, dass ein vor der Pfändung eingereichtes Gesuch auch noch nach deren Vollzug zu einer Freigabe der arrestierten Gegenstände führen kann. Mit der Vorinstanz ist im Gegenteil davon auszugehen, dass Art. 277 SchKG in einem solchen Fall nicht mehr zum Tragen kommt. Sobald in dem zur Prosequierung des Arrestes eingeleiteten Betreibungsverfahren die Voraussetzungen für das Fortsetzungsbegehren erfüllt sind, kann der Gläubiger den Vollzug der Pfändung verlangen, ohne dass er sich ein allenfalls noch hängiges Freigabegesuch des Schuldners entgegenhalten zu lassen hätte. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könnten nur Vermögenswerte gepfändet werden, die vom Arrestbeschlag erfasst gewesen seien, und es müsse hier zunächst darüber befunden werden, ob es die strittigen Gemälde seien oder eine an deren Stelle tretende Sicherheitsleistung, ist deshalb unbehelflich. Mit der Pfändung fällt das Interesse des Gläubigers an der durch den Arrest gewährleisteten (provisorischen) Sicherung dahin. Gleichzeitig wird der dem Schuldner gebotenen Möglichkeit, die freie Verfügung über die Arrestobjekte gegen Leistung einer entsprechenden Sicherheit wieder zu erlangen, die Grundlage entzogen. Wünscht der Schuldner (einstweilen) im Genuss der mit Beschlag belegten Sache zu bleiben und handelt es sich bei dieser nicht um einen unter Art. 98 Abs. 1 SchKG fallenden Vermögenswert, steht ihm offen, sich gegenüber dem Betreibungsamt auf Art. 98 Abs. 2 SchKG zu berufen.
Nichts zu ändern am Gesagten vermag der Hinweis des Beschwerdeführers auf die obergerichtliche Präsidialverfügung vom 4. September 2002, mit der das Betreibungsamt angewiesen worden war, während der Dauer des Rekursverfahrens im Betreibungsverfahren von Verwertungshandlungen abzusehen: Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Pfändungsvollzug vom 16. Oktober 2002 (der keinen Verwertungsakt darstellt) gegen die erwähnte Anweisung verstossen haben soll. Dass die Pfändung aus einem andern Grund nicht hätte vollzogen werden dürfen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
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Libération des objets séquestrés contre fourniture de sûretés (art. 277 LP). Une fois que les objets séquestrés ont été saisis dans la poursuite en validation de séquestre, une libération selon l'art. 277 LP n'entre absolument plus en considération (consid. 2 et 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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129 III 391
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Sachverhalt ab Seite 392
Am 7. Dezember 2000 vollzog das Betreibungsamt X. den von der Sparkasse B. beim Arrestrichter am Bezirksgericht Zürich gegen A. für einen Forderungsbetrag von insgesamt 1.937 Mio. Franken erwirkten Arrestbefehl vom 6. Dezember 2000. Mit Beschlag belegt wurden fünf Kunstgemälde, deren Wert zunächst auf Fr. 2'500.-, nach Einsprache von A. in der Folge auf Fr. 260'763.- geschätzt wurde.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2002 stellte A. beim Betreibungsamt X. im Sinne von Art. 277 SchKG das Begehren, ihm die fünf Bilder gegen Hinterlegung von Fr. 260'763.- zur freien Verfügung zu belassen. In einer Verfügung vom 13. Februar 2002 erklärte das Betreibungsamt, es werde die Arrestgegenstände nach Eingang des genannten Betrags und Eintritt der Rechtskraft der Verfügung herausgeben.
Die Sparkasse B. erhob mit Eingabe vom 21. Februar 2002 beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde und beantragte, die betreibungsamtliche Verfügung vom 13. Februar 2002 aufzuheben; allenfalls sei A. zu erlauben, die Verfügung über die Arrestgegenstände gegen Leistung einer Sicherheit von 3,7 Mio. Franken zurück zu erlangen. Am 21. Februar 2002 erteilte das Bezirksgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung, und am 7. August 2002 hiess es die Beschwerde gut und hob die betreibungsamtliche Verfügung auf.
A. zog den Beschluss vom 7. August 2002 an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) weiter. In seinem Hauptantrag verlangte er, die Verfügung des Betreibungsamtes vom 13. Februar 2002 zu bestätigen. Ausserdem stellte er das Verfahrensbegehren, das Betreibungsamt anzuweisen, einstweilen keine Verwertungshandlungen vorzunehmen.
Durch Präsidialverfügung wurde das Betreibungsamt am 4. September 2002 angewiesen, in der zur Prosequierung des Arrestes (für Forderungen von insgesamt über 3.5 Mio. Franken) eingeleiteten Betreibung während der Dauer des kantonalen Rekursverfahrens keine Verwertungshandlungen vorzunehmen.
In der von der Sparkasse B. eingeleiteten Arrestbetreibung pfändete das Betreibungsamt X. am 16. Oktober 2002 die arrestierten Gemälde.
Am 10. Februar 2003 beschloss das Obergericht, es werde vorgemerkt, dass die Verfügung des Betreibungsamtes X. vom 13. Februar 2002 (über die Freigabe der Arrestgegenstände im Sinne von Art. 277 SchKG) und damit auch das diese Verfügung betreffende Rechtsmittelverfahren infolge Pfändung der Arrestgegenstände gegenstandslos geworden sei, und das Verfahren werde deshalb abgeschrieben. Es stellte ausserdem fest, dass die am 4. September 2002 an das Betreibungsamt erteilte Anweisung, in der Betreibung Nr. ... einstweilen keine Verwertungshandlungen vorzunehmen, dahin falle.
A. nahm den Beschluss des Obergerichts am 14. Februar 2003 in Empfang. Mit einer vom 24. Februar 2003 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt er (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt im Hauptantrag, das Obergericht anzuweisen, seinen Rekurs materiell zu beurteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat festgehalten, Grundlage des vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 277 erster Satz SchKG gestellten Freigabegesuchs sei, dass im Fall der Pfändung die Arrestgegenstände oder an deren Stelle andere Vermögensstücke von gleichem Wert vorhanden sein würden. Hier seien die arrestierten Gemälde am 16. Oktober 2002 gepfändet worden. Der Arrestbeschlag und damit auch das Gesuch um Freigabe der Arrestgegenstände gegen Sicherheitsleistung seien deshalb obsolet. Die der Beschwerde zugrunde liegende Verfügung des Betreibungsamtes vom 13. Februar 2002 habe sich nicht auf den Pfändungsbeschlag bezogen, sondern auf den heute nicht mehr aktuellen Arrestbeschlag, und auf die Pfändung sei Art. 277 SchKG, auf dem das Freigabegesuch des Beschwerdeführers beruhe, nicht anwendbar. Sei aber die betreibungsamtliche Verfügung vom 13. Februar 2002 zur Freigabe der arrestierten Gemälde und demzufolge auch das betreffende Rechtsmittelverfahren gegenstandslos geworden, sei letzteres abzuschreiben.
3. Was in der Beschwerde vorgebracht wird, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
Der Beschwerdeführer erklärt, die Vorinstanz habe eine künstliche Trennung zwischen Arrest- und Pfändungsbeschlag vorgenommen, und glaubt, aus BGE 120 III 89 ff. ableiten zu können, dass sein Begehren um Entlassung der Gemälde aus dem Arrestbeschlag gegen Sicherheitsleistung durch den Vollzug der Pfändung nicht gegenstandslos geworden sei. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hatte dem angerufenen Urteil ein Gesuch zugrunde gelegen, das eingereicht worden war, als die herausverlangten arrestierten Gegenstände bereits mit Pfändungsbeschlag belegt worden waren. Aus der Feststellung des Bundesgerichts, das Freigabegesuch müsse vor dem Vollzug der Pfändung in der Arrestprosequierungsbetreibung gestellt werden (BGE 120 III 89 E. 4b S. 91), ergibt sich nicht zwangsläufig, dass ein vor der Pfändung eingereichtes Gesuch auch noch nach deren Vollzug zu einer Freigabe der arrestierten Gegenstände führen kann. Mit der Vorinstanz ist im Gegenteil davon auszugehen, dass Art. 277 SchKG in einem solchen Fall nicht mehr zum Tragen kommt. Sobald in dem zur Prosequierung des Arrestes eingeleiteten Betreibungsverfahren die Voraussetzungen für das Fortsetzungsbegehren erfüllt sind, kann der Gläubiger den Vollzug der Pfändung verlangen, ohne dass er sich ein allenfalls noch hängiges Freigabegesuch des Schuldners entgegenhalten zu lassen hätte. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könnten nur Vermögenswerte gepfändet werden, die vom Arrestbeschlag erfasst gewesen seien, und es müsse hier zunächst darüber befunden werden, ob es die strittigen Gemälde seien oder eine an deren Stelle tretende Sicherheitsleistung, ist deshalb unbehelflich. Mit der Pfändung fällt das Interesse des Gläubigers an der durch den Arrest gewährleisteten (provisorischen) Sicherung dahin. Gleichzeitig wird der dem Schuldner gebotenen Möglichkeit, die freie Verfügung über die Arrestobjekte gegen Leistung einer entsprechenden Sicherheit wieder zu erlangen, die Grundlage entzogen. Wünscht der Schuldner (einstweilen) im Genuss der mit Beschlag belegten Sache zu bleiben und handelt es sich bei dieser nicht um einen unter Art. 98 Abs. 1 SchKG fallenden Vermögenswert, steht ihm offen, sich gegenüber dem Betreibungsamt auf Art. 98 Abs. 2 SchKG zu berufen.
Nichts zu ändern am Gesagten vermag der Hinweis des Beschwerdeführers auf die obergerichtliche Präsidialverfügung vom 4. September 2002, mit der das Betreibungsamt angewiesen worden war, während der Dauer des Rekursverfahrens im Betreibungsverfahren von Verwertungshandlungen abzusehen: Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Pfändungsvollzug vom 16. Oktober 2002 (der keinen Verwertungsakt darstellt) gegen die erwähnte Anweisung verstossen haben soll. Dass die Pfändung aus einem andern Grund nicht hätte vollzogen werden dürfen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
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Svincolo di oggetti sequestrati contro prestazione di garanzia (art. 277 LEF). Una volta che gli oggetti sequestrati sono stati pignorati nell'ambito dell'esecuzione a convalida del sequestro, un loro svincolo ai sensi dell'art. 277 LEF non entra più in alcun modo in linea di conto (consid. 2 e 3).
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129 III 395
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Erwägungen ab Seite 395
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 10. Januar 2003 reichten die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. beim Betreibungsamt des Kantons Basel-Stadt für fälligen Mietzins von Fr. 798'636.35 (für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. März 2003) und laufenden Mietzins von Fr. 1'251'113.30 (für die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. Juni 2003) ein gegen die Z. AG in provisorischer Nachlassstundung gerichtetes Begehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses in den gemieteten Räumen in A. ein.
Das Betreibungsamt stellte noch am 10. Januar 2003 für den fälligen Mietzins eine Retentionsurkunde aus und liess die Retentionsgläubigerinnen mit Schreiben vom 13. Januar 2003 bezüglich des künftigen Zinses wissen, dass sie die nach der Rechtsprechung erforderliche konkrete und unmittelbare Gefahr der Wegschaffung der Gegenstände nicht glaubhaft gemacht hätten und ihrem Begehren insofern deshalb nicht stattgegeben werden könne.
Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. führten bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt anzuweisen, auch für den Zins für die Monate April 2003 bis Juni 2003 (Fr. 1'251'113.30) eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Mit Urteil vom 20. Februar 2003 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. nahmen diesen Entscheid am 7. März 2003 in Empfang. Mit einer vom 17. März 2003 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führen sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuern das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren. (...)
2.
2.1 Der Vermieter von Geschäftsräumen hat ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen in den vermieteten Räumen, die zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (Art. 268 Abs. 1 OR). Zur einstweiligen Wahrung dieses Rechts kann er die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen und die Aufnahme eines Verzeichnisses der vom Retentionsrecht erfassten Gegenstände verlangen (Art. 283 Abs. 1 und 3 SchKG).
2.2 Schon im Zeitpunkt der Einreichung des Begehrens um Aufnahme einer Retentionsurkunde war der Z. AG (Retentionsschuldnerin) die provisorische Nachlassstundung bewilligt worden. Diese Tatsache stand einer allfälligen Gutheissung des Begehrens grundsätzlich jedoch nicht entgegen: Wohl ist zu bedenken, dass die Einleitung der zur Prosekution des Retentionsverzeichnisses erforderlichen Betreibung auf (Fahrnis-)Pfandverwertung (Art. 283 Abs. 3 SchKG) während der Stundung ausgeschlossen ist (Art. 297 Abs. 1 und 2 SchKG). Indessen ist nicht bereits in der Einreichung des Betreibungsbegehrens die verpönte Einleitung zu erblicken. Die Betreibung beginnt vielmehr erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG). Das während hängiger Nachlassstundung gestellte Betreibungsbegehren ist vom Betreibungsamt zu protokollieren und gegebenenfalls nach dem Wegfall der Stundung zu vollziehen (BGE 50 III 7 S. 9; vgl. auch den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Solothurn vom 26. November 1975, auszugsweise veröffentlicht in: SOG 1975 S. 22 Nr. 15 und SJZ 72/1976 S. 266 Nr. 82; FRANZ STUDER, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, Diss. Zürich 2000, S. 170 f. Rz. 417).
3.
3.1 Das Retentionsrecht dient der Deckung eines verfallenen Jahreszinses und des laufenden Halbjahreszinses (Art. 268 Abs. 1 OR). Zur Sicherung des laufenden, noch nicht fälligen Zinses darf das Retentionsverzeichnis allerdings nur aufgenommen werden, wenn der Vermieter oder Verpächter eine unmittelbare Gefährdung seines Rechts, d.h. Anzeichen dafür glaubhaft macht, dass der Mieter wegzuziehen oder die sich in den gemieteten Räumlichkeiten befindenden Sachen fortzuschaffen gedenkt (vgl. Art. 268b Abs. 1 OR; BGE 97 III 43 E. 2 S. 45; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl., § 63 Anm. 13; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 34 Rz. 11; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 4 zu Art. 283 SchKG).
3.2 Unter Berufung auf BGE 97 III 43 (E. 3 S. 46) erklärt die kantonale Aufsichtsbehörde, dass für die Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins auf den letzten Zinstermin vor Einreichung des Begehrens um Aufnahme des Retentionsverzeichnisses abzustellen sei. Was davor liege, gehöre zum verfallenen (Jahres-), was folge, zum laufenden (Halbjahres-)Zins. Der hier massgebende Zinstermin sei der 1. Januar 2003 gewesen, so dass die Mietzinse für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 zu den verfallenen zu zählen seien. Da sich das Begehren der Beschwerdeführerinnen ausschliesslich auf die Zeit nach dem 1. Januar 2003 beziehe, strebe es einzig eine Absicherung des laufenden bzw. künftigen Halbjahreszinses an. Das Betreibungsamt habe eingeräumt, dass es bei der Beurteilung des Retentionsgesuchs (und dessen Gutheissung für das erste Quartal 2003) fälschlicherweise angenommen habe, es gehe um einen Teil des verfallenen Jahreszinses. Auf Grund ihrer Darlegungen hält die Vorinstanz weiter fest, dass die Beschwerdeführerinnen nicht nur für das zweite Quartal 2003, sondern auch für das erste eine konkrete unmittelbare Gefährdung des Retentionsrechts durch eine Wegschaffung der in Frage stehenden Gegenstände hätten glaubhaft machen müssen. Indessen habe die Beschwerdegegnerin das aufgenommene Retentionsverzeichnis nicht beanstandet und bestehe kein Anlass, dieses von Amtes wegen aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hält schliesslich dafür, dass keine Umstände vorlägen, die im gegenwärtigen Zeitpunkt eine bevorstehende Wegschaffung der in die Mieträume eingebrachten Gegenstände ernstlich befürchten liessen. Derartige Hinweise könnten nicht schon darin gesehen werden, dass mit grosser Wahrscheinlichkeit Unternehmensteile der Z. AG zum Verkauf gelangen dürften. Es sei durchaus denkbar, dass in einem solchen Fall auch die bestehenden Mietverträge samt den ausstehenden Verpflichtungen übernommen würden. Angesichts der vermieteten Fläche von über 15'000 m2 sei zudem nicht vorstellbar, dass die Mieterin in grösserem Umfang unbemerkt Gegenstände entfernen könnte. Die Beschwerdeführerinnen könnten deshalb in einem solchen Fall zu gegebener Zeit ohne weiteres die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses verlangen.
3.3 Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins sei mit dem Wortlaut von Art. 268 Abs. 1 OR nicht vereinbar, höhle das mietrechtliche Retentionsrecht aus und führe zu sachwidrigen Ergebnissen, indem sie insbesondere die Unterschiede zwischen Praenumerando- und Postnumerando-Vereinbarungen ausser Acht lasse. Als Folge ihrer abweichenden Betrachtungsweise halten sie fest, die Periode des verfallenen Jahreszinses erstrecke sich hier auf die Zeit vom 1. April 2002 bis zum 31. März 2003.
Diese Ausführungen der Beschwerdeführerinnen stossen insofern von vornherein ins Leere, als das Betreibungsamt zur Sicherung des Mietzinses für die Zeit bis zum 31. März 2003 (ohne Prüfung einer Gefährdung) ein Retentionsverzeichnis aufgenommen hat und dieses auf Grund des angefochtenen Entscheids bestehen bleibt.
3.4 Auch die Beschwerdeführerinnen selbst gehen sodann davon aus, dass es bezüglich des zweiten Quartals 2003 um das Retentionsrecht für künftigen (laufenden) Mietzins geht. Sie halten unter Berufung auf PETER HIGI (Zürcher Kommentar, N. 78 zu Art. 268-268b OR) und auf ANTON K. SCHNYDER/M. ANDREAS WIEDE (Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 53 f. zu Art. 283 SchKG) indessen dafür, sie hätten für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zur Sicherung dieses Zinses keine besondere Gefährdung ihres Rechts nachzuweisen, da dieser (künftige) Zins unmittelbar an den (nach ihrer Betrachtungsweise) als verfallen zu qualifizierenden Zins für das erste Quartal anschliesse (für den das Betreibungsamt - wenn auch auf Grund eines Irrtums - ein Retentionsverzeichnis errichtet hat); der Umstand, dass der Mieter mit seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen im Rückstand sei, beweise ausreichend, dass die Einbringlichkeit der Mietzinse auch künftig in Frage stehe.
Diesen Vorbringen ist nicht beizupflichten: Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem darin ebenfalls angerufenen BGE 97 III 43 ff. keineswegs, dass eine Gefährdung "der vermieterischen Ansprüche" nur dann belegt werden müsste, wenn die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ausschliesslich für künftigen Mietzins verlangt wird (vgl. BGE 97 III 43 E. 2 S. 45; dazu auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 283 SchKG, die ausdrücklich bemerken, das Betreibungsamt habe sich, unabhängig davon, ob das Retentionsrecht für einen laufenden Mietzins allein oder in Verbindung mit verfallenem Zins beansprucht werde, darüber zu vergewissern, ob die in Frage stehenden Gegenstände fortgeschafft werden wollten). Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass es um die Gefährdung des Retentionsrechts, d.h. darum geht, ob die Wegschaffung der haftenden Gegenstände droht (vgl. Art. 268b Abs. 1 OR; BGE 97 III 43 E. 2 S. 45), und nicht um die Gefahr für die Einbringlichkeit der (künftigen) Mietzinsansprüche. Ihre Vorbringen zur Zahlungsfähigkeit und zum Zahlungswillen der Beschwerdegegnerin stossen deshalb ins Leere.
Unbehelflich sind die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen schliesslich auch insoweit, als der Verneinung der erforderlichen Gefährdung durch die Vorinstanz der Umstand entgegenhalten wird, dass der Beschwerdegegnerin eine (provisorische) Nachlassstundung bewilligt wurde. Es ist zu bemerken, dass die Geschäftstätigkeit des Nachlassschuldners unter der Aufsicht des Sachwalters steht (Art. 298 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 293 Abs. 4 SchKG) und die als Retentionsobjekte in Frage kommenden Gegenstände somit nicht ohne weiteres verkauft werden können und dass der Sachwalter für die Wahrung der Interessen der Retentionsberechtigten zu sorgen hat (dazu BGE 50 III 7 S. 10).
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Retentionsverzeichnis (Art. 283 SchKG; Art. 268 OR). Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses gegenüber einem Schuldner, dem die provisorische Nachlassstundung bewilligt worden ist (E. 2.2).
Für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zur Sicherung von künftigem (laufendem) Mietzins ist die Gefährdung des Retentionsrechts auch dann darzutun, wenn der genannte Zins unmittelbar an verfallenen Zins anschliesst, für den das gleiche Gesuch gestellt worden ist (E. 3.4).
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Erwägungen ab Seite 395
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 10. Januar 2003 reichten die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. beim Betreibungsamt des Kantons Basel-Stadt für fälligen Mietzins von Fr. 798'636.35 (für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. März 2003) und laufenden Mietzins von Fr. 1'251'113.30 (für die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. Juni 2003) ein gegen die Z. AG in provisorischer Nachlassstundung gerichtetes Begehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses in den gemieteten Räumen in A. ein.
Das Betreibungsamt stellte noch am 10. Januar 2003 für den fälligen Mietzins eine Retentionsurkunde aus und liess die Retentionsgläubigerinnen mit Schreiben vom 13. Januar 2003 bezüglich des künftigen Zinses wissen, dass sie die nach der Rechtsprechung erforderliche konkrete und unmittelbare Gefahr der Wegschaffung der Gegenstände nicht glaubhaft gemacht hätten und ihrem Begehren insofern deshalb nicht stattgegeben werden könne.
Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. führten bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt anzuweisen, auch für den Zins für die Monate April 2003 bis Juni 2003 (Fr. 1'251'113.30) eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Mit Urteil vom 20. Februar 2003 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. nahmen diesen Entscheid am 7. März 2003 in Empfang. Mit einer vom 17. März 2003 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führen sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuern das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren. (...)
2.
2.1 Der Vermieter von Geschäftsräumen hat ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen in den vermieteten Räumen, die zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (Art. 268 Abs. 1 OR). Zur einstweiligen Wahrung dieses Rechts kann er die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen und die Aufnahme eines Verzeichnisses der vom Retentionsrecht erfassten Gegenstände verlangen (Art. 283 Abs. 1 und 3 SchKG).
2.2 Schon im Zeitpunkt der Einreichung des Begehrens um Aufnahme einer Retentionsurkunde war der Z. AG (Retentionsschuldnerin) die provisorische Nachlassstundung bewilligt worden. Diese Tatsache stand einer allfälligen Gutheissung des Begehrens grundsätzlich jedoch nicht entgegen: Wohl ist zu bedenken, dass die Einleitung der zur Prosekution des Retentionsverzeichnisses erforderlichen Betreibung auf (Fahrnis-)Pfandverwertung (Art. 283 Abs. 3 SchKG) während der Stundung ausgeschlossen ist (Art. 297 Abs. 1 und 2 SchKG). Indessen ist nicht bereits in der Einreichung des Betreibungsbegehrens die verpönte Einleitung zu erblicken. Die Betreibung beginnt vielmehr erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG). Das während hängiger Nachlassstundung gestellte Betreibungsbegehren ist vom Betreibungsamt zu protokollieren und gegebenenfalls nach dem Wegfall der Stundung zu vollziehen (BGE 50 III 7 S. 9; vgl. auch den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Solothurn vom 26. November 1975, auszugsweise veröffentlicht in: SOG 1975 S. 22 Nr. 15 und SJZ 72/1976 S. 266 Nr. 82; FRANZ STUDER, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, Diss. Zürich 2000, S. 170 f. Rz. 417).
3.
3.1 Das Retentionsrecht dient der Deckung eines verfallenen Jahreszinses und des laufenden Halbjahreszinses (Art. 268 Abs. 1 OR). Zur Sicherung des laufenden, noch nicht fälligen Zinses darf das Retentionsverzeichnis allerdings nur aufgenommen werden, wenn der Vermieter oder Verpächter eine unmittelbare Gefährdung seines Rechts, d.h. Anzeichen dafür glaubhaft macht, dass der Mieter wegzuziehen oder die sich in den gemieteten Räumlichkeiten befindenden Sachen fortzuschaffen gedenkt (vgl. Art. 268b Abs. 1 OR; BGE 97 III 43 E. 2 S. 45; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl., § 63 Anm. 13; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 34 Rz. 11; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 4 zu Art. 283 SchKG).
3.2 Unter Berufung auf BGE 97 III 43 (E. 3 S. 46) erklärt die kantonale Aufsichtsbehörde, dass für die Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins auf den letzten Zinstermin vor Einreichung des Begehrens um Aufnahme des Retentionsverzeichnisses abzustellen sei. Was davor liege, gehöre zum verfallenen (Jahres-), was folge, zum laufenden (Halbjahres-)Zins. Der hier massgebende Zinstermin sei der 1. Januar 2003 gewesen, so dass die Mietzinse für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 zu den verfallenen zu zählen seien. Da sich das Begehren der Beschwerdeführerinnen ausschliesslich auf die Zeit nach dem 1. Januar 2003 beziehe, strebe es einzig eine Absicherung des laufenden bzw. künftigen Halbjahreszinses an. Das Betreibungsamt habe eingeräumt, dass es bei der Beurteilung des Retentionsgesuchs (und dessen Gutheissung für das erste Quartal 2003) fälschlicherweise angenommen habe, es gehe um einen Teil des verfallenen Jahreszinses. Auf Grund ihrer Darlegungen hält die Vorinstanz weiter fest, dass die Beschwerdeführerinnen nicht nur für das zweite Quartal 2003, sondern auch für das erste eine konkrete unmittelbare Gefährdung des Retentionsrechts durch eine Wegschaffung der in Frage stehenden Gegenstände hätten glaubhaft machen müssen. Indessen habe die Beschwerdegegnerin das aufgenommene Retentionsverzeichnis nicht beanstandet und bestehe kein Anlass, dieses von Amtes wegen aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hält schliesslich dafür, dass keine Umstände vorlägen, die im gegenwärtigen Zeitpunkt eine bevorstehende Wegschaffung der in die Mieträume eingebrachten Gegenstände ernstlich befürchten liessen. Derartige Hinweise könnten nicht schon darin gesehen werden, dass mit grosser Wahrscheinlichkeit Unternehmensteile der Z. AG zum Verkauf gelangen dürften. Es sei durchaus denkbar, dass in einem solchen Fall auch die bestehenden Mietverträge samt den ausstehenden Verpflichtungen übernommen würden. Angesichts der vermieteten Fläche von über 15'000 m2 sei zudem nicht vorstellbar, dass die Mieterin in grösserem Umfang unbemerkt Gegenstände entfernen könnte. Die Beschwerdeführerinnen könnten deshalb in einem solchen Fall zu gegebener Zeit ohne weiteres die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses verlangen.
3.3 Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins sei mit dem Wortlaut von Art. 268 Abs. 1 OR nicht vereinbar, höhle das mietrechtliche Retentionsrecht aus und führe zu sachwidrigen Ergebnissen, indem sie insbesondere die Unterschiede zwischen Praenumerando- und Postnumerando-Vereinbarungen ausser Acht lasse. Als Folge ihrer abweichenden Betrachtungsweise halten sie fest, die Periode des verfallenen Jahreszinses erstrecke sich hier auf die Zeit vom 1. April 2002 bis zum 31. März 2003.
Diese Ausführungen der Beschwerdeführerinnen stossen insofern von vornherein ins Leere, als das Betreibungsamt zur Sicherung des Mietzinses für die Zeit bis zum 31. März 2003 (ohne Prüfung einer Gefährdung) ein Retentionsverzeichnis aufgenommen hat und dieses auf Grund des angefochtenen Entscheids bestehen bleibt.
3.4 Auch die Beschwerdeführerinnen selbst gehen sodann davon aus, dass es bezüglich des zweiten Quartals 2003 um das Retentionsrecht für künftigen (laufenden) Mietzins geht. Sie halten unter Berufung auf PETER HIGI (Zürcher Kommentar, N. 78 zu Art. 268-268b OR) und auf ANTON K. SCHNYDER/M. ANDREAS WIEDE (Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 53 f. zu Art. 283 SchKG) indessen dafür, sie hätten für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zur Sicherung dieses Zinses keine besondere Gefährdung ihres Rechts nachzuweisen, da dieser (künftige) Zins unmittelbar an den (nach ihrer Betrachtungsweise) als verfallen zu qualifizierenden Zins für das erste Quartal anschliesse (für den das Betreibungsamt - wenn auch auf Grund eines Irrtums - ein Retentionsverzeichnis errichtet hat); der Umstand, dass der Mieter mit seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen im Rückstand sei, beweise ausreichend, dass die Einbringlichkeit der Mietzinse auch künftig in Frage stehe.
Diesen Vorbringen ist nicht beizupflichten: Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem darin ebenfalls angerufenen BGE 97 III 43 ff. keineswegs, dass eine Gefährdung "der vermieterischen Ansprüche" nur dann belegt werden müsste, wenn die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ausschliesslich für künftigen Mietzins verlangt wird (vgl. BGE 97 III 43 E. 2 S. 45; dazu auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 283 SchKG, die ausdrücklich bemerken, das Betreibungsamt habe sich, unabhängig davon, ob das Retentionsrecht für einen laufenden Mietzins allein oder in Verbindung mit verfallenem Zins beansprucht werde, darüber zu vergewissern, ob die in Frage stehenden Gegenstände fortgeschafft werden wollten). Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass es um die Gefährdung des Retentionsrechts, d.h. darum geht, ob die Wegschaffung der haftenden Gegenstände droht (vgl. Art. 268b Abs. 1 OR; BGE 97 III 43 E. 2 S. 45), und nicht um die Gefahr für die Einbringlichkeit der (künftigen) Mietzinsansprüche. Ihre Vorbringen zur Zahlungsfähigkeit und zum Zahlungswillen der Beschwerdegegnerin stossen deshalb ins Leere.
Unbehelflich sind die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen schliesslich auch insoweit, als der Verneinung der erforderlichen Gefährdung durch die Vorinstanz der Umstand entgegenhalten wird, dass der Beschwerdegegnerin eine (provisorische) Nachlassstundung bewilligt wurde. Es ist zu bemerken, dass die Geschäftstätigkeit des Nachlassschuldners unter der Aufsicht des Sachwalters steht (Art. 298 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 293 Abs. 4 SchKG) und die als Retentionsobjekte in Frage kommenden Gegenstände somit nicht ohne weiteres verkauft werden können und dass der Sachwalter für die Wahrung der Interessen der Retentionsberechtigten zu sorgen hat (dazu BGE 50 III 7 S. 10).
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Prise d'inventaire pour sauvegarde des droits de rétention (art. 283 LP; art. 268 CO). Prise d'inventaire pour sauvegarde d'un droit de rétention contre un débiteur au bénéfice d'un sursis concordataire provisoire (consid. 2.2).
Pour la prise d'inventaire d'un droit de rétention destinée à garantir du loyer futur (courant), la mise en danger du droit de rétention doit être établie même si le loyer en question est celui immédiatement consécutif au loyer échu, objet de la même requête (consid. 3.4).
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Erwägungen ab Seite 395
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 10. Januar 2003 reichten die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. beim Betreibungsamt des Kantons Basel-Stadt für fälligen Mietzins von Fr. 798'636.35 (für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. März 2003) und laufenden Mietzins von Fr. 1'251'113.30 (für die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. Juni 2003) ein gegen die Z. AG in provisorischer Nachlassstundung gerichtetes Begehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses in den gemieteten Räumen in A. ein.
Das Betreibungsamt stellte noch am 10. Januar 2003 für den fälligen Mietzins eine Retentionsurkunde aus und liess die Retentionsgläubigerinnen mit Schreiben vom 13. Januar 2003 bezüglich des künftigen Zinses wissen, dass sie die nach der Rechtsprechung erforderliche konkrete und unmittelbare Gefahr der Wegschaffung der Gegenstände nicht glaubhaft gemacht hätten und ihrem Begehren insofern deshalb nicht stattgegeben werden könne.
Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. führten bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt anzuweisen, auch für den Zins für die Monate April 2003 bis Juni 2003 (Fr. 1'251'113.30) eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Mit Urteil vom 20. Februar 2003 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. nahmen diesen Entscheid am 7. März 2003 in Empfang. Mit einer vom 17. März 2003 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führen sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuern das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren. (...)
2.
2.1 Der Vermieter von Geschäftsräumen hat ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen in den vermieteten Räumen, die zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (Art. 268 Abs. 1 OR). Zur einstweiligen Wahrung dieses Rechts kann er die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen und die Aufnahme eines Verzeichnisses der vom Retentionsrecht erfassten Gegenstände verlangen (Art. 283 Abs. 1 und 3 SchKG).
2.2 Schon im Zeitpunkt der Einreichung des Begehrens um Aufnahme einer Retentionsurkunde war der Z. AG (Retentionsschuldnerin) die provisorische Nachlassstundung bewilligt worden. Diese Tatsache stand einer allfälligen Gutheissung des Begehrens grundsätzlich jedoch nicht entgegen: Wohl ist zu bedenken, dass die Einleitung der zur Prosekution des Retentionsverzeichnisses erforderlichen Betreibung auf (Fahrnis-)Pfandverwertung (Art. 283 Abs. 3 SchKG) während der Stundung ausgeschlossen ist (Art. 297 Abs. 1 und 2 SchKG). Indessen ist nicht bereits in der Einreichung des Betreibungsbegehrens die verpönte Einleitung zu erblicken. Die Betreibung beginnt vielmehr erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2 SchKG). Das während hängiger Nachlassstundung gestellte Betreibungsbegehren ist vom Betreibungsamt zu protokollieren und gegebenenfalls nach dem Wegfall der Stundung zu vollziehen (BGE 50 III 7 S. 9; vgl. auch den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Solothurn vom 26. November 1975, auszugsweise veröffentlicht in: SOG 1975 S. 22 Nr. 15 und SJZ 72/1976 S. 266 Nr. 82; FRANZ STUDER, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, Diss. Zürich 2000, S. 170 f. Rz. 417).
3.
3.1 Das Retentionsrecht dient der Deckung eines verfallenen Jahreszinses und des laufenden Halbjahreszinses (Art. 268 Abs. 1 OR). Zur Sicherung des laufenden, noch nicht fälligen Zinses darf das Retentionsverzeichnis allerdings nur aufgenommen werden, wenn der Vermieter oder Verpächter eine unmittelbare Gefährdung seines Rechts, d.h. Anzeichen dafür glaubhaft macht, dass der Mieter wegzuziehen oder die sich in den gemieteten Räumlichkeiten befindenden Sachen fortzuschaffen gedenkt (vgl. Art. 268b Abs. 1 OR; BGE 97 III 43 E. 2 S. 45; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl., § 63 Anm. 13; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 34 Rz. 11; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 4 zu Art. 283 SchKG).
3.2 Unter Berufung auf BGE 97 III 43 (E. 3 S. 46) erklärt die kantonale Aufsichtsbehörde, dass für die Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins auf den letzten Zinstermin vor Einreichung des Begehrens um Aufnahme des Retentionsverzeichnisses abzustellen sei. Was davor liege, gehöre zum verfallenen (Jahres-), was folge, zum laufenden (Halbjahres-)Zins. Der hier massgebende Zinstermin sei der 1. Januar 2003 gewesen, so dass die Mietzinse für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 zu den verfallenen zu zählen seien. Da sich das Begehren der Beschwerdeführerinnen ausschliesslich auf die Zeit nach dem 1. Januar 2003 beziehe, strebe es einzig eine Absicherung des laufenden bzw. künftigen Halbjahreszinses an. Das Betreibungsamt habe eingeräumt, dass es bei der Beurteilung des Retentionsgesuchs (und dessen Gutheissung für das erste Quartal 2003) fälschlicherweise angenommen habe, es gehe um einen Teil des verfallenen Jahreszinses. Auf Grund ihrer Darlegungen hält die Vorinstanz weiter fest, dass die Beschwerdeführerinnen nicht nur für das zweite Quartal 2003, sondern auch für das erste eine konkrete unmittelbare Gefährdung des Retentionsrechts durch eine Wegschaffung der in Frage stehenden Gegenstände hätten glaubhaft machen müssen. Indessen habe die Beschwerdegegnerin das aufgenommene Retentionsverzeichnis nicht beanstandet und bestehe kein Anlass, dieses von Amtes wegen aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hält schliesslich dafür, dass keine Umstände vorlägen, die im gegenwärtigen Zeitpunkt eine bevorstehende Wegschaffung der in die Mieträume eingebrachten Gegenstände ernstlich befürchten liessen. Derartige Hinweise könnten nicht schon darin gesehen werden, dass mit grosser Wahrscheinlichkeit Unternehmensteile der Z. AG zum Verkauf gelangen dürften. Es sei durchaus denkbar, dass in einem solchen Fall auch die bestehenden Mietverträge samt den ausstehenden Verpflichtungen übernommen würden. Angesichts der vermieteten Fläche von über 15'000 m2 sei zudem nicht vorstellbar, dass die Mieterin in grösserem Umfang unbemerkt Gegenstände entfernen könnte. Die Beschwerdeführerinnen könnten deshalb in einem solchen Fall zu gegebener Zeit ohne weiteres die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses verlangen.
3.3 Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins sei mit dem Wortlaut von Art. 268 Abs. 1 OR nicht vereinbar, höhle das mietrechtliche Retentionsrecht aus und führe zu sachwidrigen Ergebnissen, indem sie insbesondere die Unterschiede zwischen Praenumerando- und Postnumerando-Vereinbarungen ausser Acht lasse. Als Folge ihrer abweichenden Betrachtungsweise halten sie fest, die Periode des verfallenen Jahreszinses erstrecke sich hier auf die Zeit vom 1. April 2002 bis zum 31. März 2003.
Diese Ausführungen der Beschwerdeführerinnen stossen insofern von vornherein ins Leere, als das Betreibungsamt zur Sicherung des Mietzinses für die Zeit bis zum 31. März 2003 (ohne Prüfung einer Gefährdung) ein Retentionsverzeichnis aufgenommen hat und dieses auf Grund des angefochtenen Entscheids bestehen bleibt.
3.4 Auch die Beschwerdeführerinnen selbst gehen sodann davon aus, dass es bezüglich des zweiten Quartals 2003 um das Retentionsrecht für künftigen (laufenden) Mietzins geht. Sie halten unter Berufung auf PETER HIGI (Zürcher Kommentar, N. 78 zu Art. 268-268b OR) und auf ANTON K. SCHNYDER/M. ANDREAS WIEDE (Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 53 f. zu Art. 283 SchKG) indessen dafür, sie hätten für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zur Sicherung dieses Zinses keine besondere Gefährdung ihres Rechts nachzuweisen, da dieser (künftige) Zins unmittelbar an den (nach ihrer Betrachtungsweise) als verfallen zu qualifizierenden Zins für das erste Quartal anschliesse (für den das Betreibungsamt - wenn auch auf Grund eines Irrtums - ein Retentionsverzeichnis errichtet hat); der Umstand, dass der Mieter mit seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen im Rückstand sei, beweise ausreichend, dass die Einbringlichkeit der Mietzinse auch künftig in Frage stehe.
Diesen Vorbringen ist nicht beizupflichten: Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem darin ebenfalls angerufenen BGE 97 III 43 ff. keineswegs, dass eine Gefährdung "der vermieterischen Ansprüche" nur dann belegt werden müsste, wenn die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ausschliesslich für künftigen Mietzins verlangt wird (vgl. BGE 97 III 43 E. 2 S. 45; dazu auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 283 SchKG, die ausdrücklich bemerken, das Betreibungsamt habe sich, unabhängig davon, ob das Retentionsrecht für einen laufenden Mietzins allein oder in Verbindung mit verfallenem Zins beansprucht werde, darüber zu vergewissern, ob die in Frage stehenden Gegenstände fortgeschafft werden wollten). Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass es um die Gefährdung des Retentionsrechts, d.h. darum geht, ob die Wegschaffung der haftenden Gegenstände droht (vgl. Art. 268b Abs. 1 OR; BGE 97 III 43 E. 2 S. 45), und nicht um die Gefahr für die Einbringlichkeit der (künftigen) Mietzinsansprüche. Ihre Vorbringen zur Zahlungsfähigkeit und zum Zahlungswillen der Beschwerdegegnerin stossen deshalb ins Leere.
Unbehelflich sind die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen schliesslich auch insoweit, als der Verneinung der erforderlichen Gefährdung durch die Vorinstanz der Umstand entgegenhalten wird, dass der Beschwerdegegnerin eine (provisorische) Nachlassstundung bewilligt wurde. Es ist zu bemerken, dass die Geschäftstätigkeit des Nachlassschuldners unter der Aufsicht des Sachwalters steht (Art. 298 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 293 Abs. 4 SchKG) und die als Retentionsobjekte in Frage kommenden Gegenstände somit nicht ohne weiteres verkauft werden können und dass der Sachwalter für die Wahrung der Interessen der Retentionsberechtigten zu sorgen hat (dazu BGE 50 III 7 S. 10).
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Inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione (art. 283 LEF; art. 268 CO). Erezione di un inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione relativo a un debitore al beneficio di una moratoria concordataria provvisoria (consid. 2.2).
Per l'erezione di un inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione destinato a garantire una pigione futura (in corso) occorre rendere verosimile che il diritto di ritenzione è minacciato, e ciò anche qualora tale pigione segua immediatamente la pigione scaduta, per la quale è stata presentata un'identica istanza (consid. 3.4).
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Dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, l'Office des poursuites de Genève a mandaté X. pour gérer les immeubles objet du gage. Il a ensuite résilié ces mandats au motif que la créancière s'opposait à ce que X. continue d'assurer la gérance légale en raison de l'importance du parc immobilier détenu par le poursuivi et des accords financiers qu'il avait pu conclure avec le gérant désigné. L'office en a déduit l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts.
Par la voie d'une plainte à la commission cantonale de surveillance, X. a contesté la résiliation de ses mandats. Il exposait en substance n'avoir conclu aucun accord financier particulier avec le débiteur et niait l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts.
Sa plainte ayant été rejetée, X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la commission cantonale de surveillance pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure. Par mesure, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 128 III 156 consid. 1c et les références). L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question, et il peut se manifester de toutes sortes de façons, par la passation d'un contrat par exemple (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 12 s. ad art. 17-21 LP).
1.2 L'acte par lequel l'office confie la gérance à un tiers en vertu des art. 16 al. 3 (poursuite par voie de saisie) et 94 al. 2 (poursuite en réalisation de gage immobilier) de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) pourrait être qualifié de mandat ou de contrat sui generis soumis aux règles du mandat, conformément à l'art. 394 al. 2 CO (ATF 106 II 157; KNOEPFLER/GUINAND, Mandat, Fiches juridiques suisses no 327 p. 8 ch. 4).
S'il s'agissait là d'une simple mesure visant à la conservation de l'immeuble à réaliser, il faudrait admettre, en accord avec une jurisprudence précédente (ATF 108 III 1), que la conclusion d'un tel contrat ne représente pas une décision, mais un acte juridique contractuel a priori non susceptible de plainte à l'autorité de surveillance.
Il ne saurait toutefois en aller ainsi, car à la différence du mandat des art. 394 ss CO en général (cf. JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaire, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. II,1, p. 37 s. et p. 40; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, p. 33 n. 95 s.), le contenu du mandat de gérance légale est déterminé de manière précise et détaillée par les dispositions sur la gérance limitée de l'art. 94 al. 1 ORFI et par celles de la gérance plus étendue des art. 17 et 18 ORFI (ATF 129 III 90). Ainsi, aux termes de ces deux dernières dispositions, la gérance légale comprend notamment la commande et le paiement de petites réparations, les ensemencements et plantations, la conclusion et le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, la récolte et la vente des fruits, la rentrée des loyers et fermages au besoin par voie de poursuites, l'exercice du droit de rétention du bailleur, le paiement des redevances courantes, la conduite de procès ou la prise de mesures exceptionnelles dans l'intérêt d'une bonne gestion. Tous ces actes d'administration peuvent donner lieu à une plainte aux autorités de surveillance (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 7 ad art. 102 LP) et la responsabilité en découlant est régie non par le droit privé (art. 321e et 398 al. 1 CO), mais par le droit de la poursuite (art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI; art. 5 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 21 ad art. 5 LP). D'ailleurs, lorsque l'on se trouve, comme en l'occurrence, dans un domaine qui fait l'objet d'une réglementation détaillée de droit public, il convient d'exclure l'application du droit privé (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 116).
D'autre part, la rémunération à laquelle a droit le tiers chargé de la gérance, autre élément important du mandat, est fixée, en cas de contestation, non pas par le juge, mais par l'autorité cantonale de surveillance (art. 20 al. 2 ORFI).
Il sied par ailleurs de relever que la jurisprudence a reconnu la compétence des autorités cantonales de surveillance pour déposer, destituer ou révoquer l'administration spéciale d'une masse en faillite (ATF 31 I 739 consid. 2 p. 743; ATF 41 III 414 consid. 1), pour annuler la désignation d'une commission de surveillance ou modifier la composition de celle-ci quant au nombre et à la qualité des commissaires (arrêt B.155/1993 du 23 août 1993, consid. 2 non publié à l' ATF 119 III 118 ss, mais in SJ 1994 p. 21). La Chambre de céans a du reste admis à plusieurs reprises que le choix du tiers chargé, sous la responsabilité de l'office, d'encaisser les loyers et fermages de l'immeuble à réaliser est une question d'opportunité qu'elle peut revoir sous l'angle de l'excès ou de l'abus du pouvoir d'appréciation (cf. notamment arrêts 7B.113/2001 du 14 mai 2001, p. 2/3 et B.4/1996 du 1er février 1996, consid. 2a et b; FRED. E. SIMOND, Le recours au Tribunal fédéral selon l'article 19 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Fiches juridiques suisses no 628 p. 2/3).
1.3 Les parties à la procédure de poursuite en cause, le créancier et le débiteur en particulier, ont incontestablement qualité pour entreprendre une décision fondée sur les art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI par la voie d'un recours au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ (cf. consid. 1.2 ci-dessus et JÄGER, loc. cit.).
En tant qu'auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite et la rémunération fixée en dernier ressort par l'autorité cantonale de surveillance, le tiers chargé de la gérance doit aussi se voir reconnaître la qualité pour former un tel recours (cf. ATF 120 III 42 consid. 3) et invoquer par exemple que la résiliation de son mandat consacre un abus du pouvoir d'appréciation. C'est un tel grief que fait valoir en l'espèce le recourant.
Au vu de ce qui précède, le présent recours est en principe recevable.
(...)
3.
3.1 Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui retient des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens, arbitraire (ATF 123 III 274 consid. 1a/cc; ATF 110 III 17 consid. 2; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 57 ad art. 19 LP; COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad art. 19 LP, et la jurisprudence citée par ces auteurs).
3.2 A l'appui de son grief d'abus du pouvoir d'appréciation, le recourant allègue que la décision attaquée repose exclusivement sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et que le seul motif invoqué par l'office et la commission de surveillance relatif à ce risque est l'affirmation qui en a été faite par la créancière. Comme il le relève avec raison, cette seule affirmation ne suffit pas à justifier de l'existence dudit conflit d'intérêts, laquelle ne peut être établie que sur la base d'éléments concrets. Or, la décision attaquée et le dossier ne font état d'aucun de ces éléments, et rien n'indique qu'une instruction a été faite à ce sujet. Le reproche adressé par le recourant à la commission de surveillance est donc bien fondé: la résiliation de ses mandats n'est justifiée par aucun motif objectif sérieux et s'avère de ce fait arbitraire au sens de la jurisprudence susmentionnée.
Il y a lieu par conséquent d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la commission cantonale de surveillance pour qu'elle instruise sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et rende une nouvelle décision.
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Widerruf des in Anwendung der Art. 16 Abs. 3 und 94 Abs. 2 VZG erteilten Verwaltungsauftrags; Beschwerde des Verwalters. Der Dritte, der als Hilfsperson des Betreibungsamtes gestützt auf einen zur Hauptsache durch das Bundesrecht geregelten Auftrag die Verwaltung besorgt und dessen Entschädigung in letzter Instanz durch die kantonale Aufsichtsbehörde festgelegt wird, ist befugt, im Sinne der Art. 19 SchKG und 78 ff. OG Beschwerde zu führen und beispielsweise geltend zu machen, die Auflösung des Auftragsverhältnisses stelle einen Ermessensmissbrauch dar (E. 1).
Aufhebung des mit einem Interessenkonflikt begründeten Widerrufs des Auftrags mangels konkreter Anhaltspunkte für das Vorliegen eines solchen Konflikts (E. 3).
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Dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, l'Office des poursuites de Genève a mandaté X. pour gérer les immeubles objet du gage. Il a ensuite résilié ces mandats au motif que la créancière s'opposait à ce que X. continue d'assurer la gérance légale en raison de l'importance du parc immobilier détenu par le poursuivi et des accords financiers qu'il avait pu conclure avec le gérant désigné. L'office en a déduit l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts.
Par la voie d'une plainte à la commission cantonale de surveillance, X. a contesté la résiliation de ses mandats. Il exposait en substance n'avoir conclu aucun accord financier particulier avec le débiteur et niait l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts.
Sa plainte ayant été rejetée, X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la commission cantonale de surveillance pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure. Par mesure, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 128 III 156 consid. 1c et les références). L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question, et il peut se manifester de toutes sortes de façons, par la passation d'un contrat par exemple (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 12 s. ad art. 17-21 LP).
1.2 L'acte par lequel l'office confie la gérance à un tiers en vertu des art. 16 al. 3 (poursuite par voie de saisie) et 94 al. 2 (poursuite en réalisation de gage immobilier) de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) pourrait être qualifié de mandat ou de contrat sui generis soumis aux règles du mandat, conformément à l'art. 394 al. 2 CO (ATF 106 II 157; KNOEPFLER/GUINAND, Mandat, Fiches juridiques suisses no 327 p. 8 ch. 4).
S'il s'agissait là d'une simple mesure visant à la conservation de l'immeuble à réaliser, il faudrait admettre, en accord avec une jurisprudence précédente (ATF 108 III 1), que la conclusion d'un tel contrat ne représente pas une décision, mais un acte juridique contractuel a priori non susceptible de plainte à l'autorité de surveillance.
Il ne saurait toutefois en aller ainsi, car à la différence du mandat des art. 394 ss CO en général (cf. JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaire, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. II,1, p. 37 s. et p. 40; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, p. 33 n. 95 s.), le contenu du mandat de gérance légale est déterminé de manière précise et détaillée par les dispositions sur la gérance limitée de l'art. 94 al. 1 ORFI et par celles de la gérance plus étendue des art. 17 et 18 ORFI (ATF 129 III 90). Ainsi, aux termes de ces deux dernières dispositions, la gérance légale comprend notamment la commande et le paiement de petites réparations, les ensemencements et plantations, la conclusion et le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, la récolte et la vente des fruits, la rentrée des loyers et fermages au besoin par voie de poursuites, l'exercice du droit de rétention du bailleur, le paiement des redevances courantes, la conduite de procès ou la prise de mesures exceptionnelles dans l'intérêt d'une bonne gestion. Tous ces actes d'administration peuvent donner lieu à une plainte aux autorités de surveillance (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 7 ad art. 102 LP) et la responsabilité en découlant est régie non par le droit privé (art. 321e et 398 al. 1 CO), mais par le droit de la poursuite (art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI; art. 5 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 21 ad art. 5 LP). D'ailleurs, lorsque l'on se trouve, comme en l'occurrence, dans un domaine qui fait l'objet d'une réglementation détaillée de droit public, il convient d'exclure l'application du droit privé (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 116).
D'autre part, la rémunération à laquelle a droit le tiers chargé de la gérance, autre élément important du mandat, est fixée, en cas de contestation, non pas par le juge, mais par l'autorité cantonale de surveillance (art. 20 al. 2 ORFI).
Il sied par ailleurs de relever que la jurisprudence a reconnu la compétence des autorités cantonales de surveillance pour déposer, destituer ou révoquer l'administration spéciale d'une masse en faillite (ATF 31 I 739 consid. 2 p. 743; ATF 41 III 414 consid. 1), pour annuler la désignation d'une commission de surveillance ou modifier la composition de celle-ci quant au nombre et à la qualité des commissaires (arrêt B.155/1993 du 23 août 1993, consid. 2 non publié à l' ATF 119 III 118 ss, mais in SJ 1994 p. 21). La Chambre de céans a du reste admis à plusieurs reprises que le choix du tiers chargé, sous la responsabilité de l'office, d'encaisser les loyers et fermages de l'immeuble à réaliser est une question d'opportunité qu'elle peut revoir sous l'angle de l'excès ou de l'abus du pouvoir d'appréciation (cf. notamment arrêts 7B.113/2001 du 14 mai 2001, p. 2/3 et B.4/1996 du 1er février 1996, consid. 2a et b; FRED. E. SIMOND, Le recours au Tribunal fédéral selon l'article 19 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Fiches juridiques suisses no 628 p. 2/3).
1.3 Les parties à la procédure de poursuite en cause, le créancier et le débiteur en particulier, ont incontestablement qualité pour entreprendre une décision fondée sur les art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI par la voie d'un recours au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ (cf. consid. 1.2 ci-dessus et JÄGER, loc. cit.).
En tant qu'auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite et la rémunération fixée en dernier ressort par l'autorité cantonale de surveillance, le tiers chargé de la gérance doit aussi se voir reconnaître la qualité pour former un tel recours (cf. ATF 120 III 42 consid. 3) et invoquer par exemple que la résiliation de son mandat consacre un abus du pouvoir d'appréciation. C'est un tel grief que fait valoir en l'espèce le recourant.
Au vu de ce qui précède, le présent recours est en principe recevable.
(...)
3.
3.1 Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui retient des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens, arbitraire (ATF 123 III 274 consid. 1a/cc; ATF 110 III 17 consid. 2; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 57 ad art. 19 LP; COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad art. 19 LP, et la jurisprudence citée par ces auteurs).
3.2 A l'appui de son grief d'abus du pouvoir d'appréciation, le recourant allègue que la décision attaquée repose exclusivement sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et que le seul motif invoqué par l'office et la commission de surveillance relatif à ce risque est l'affirmation qui en a été faite par la créancière. Comme il le relève avec raison, cette seule affirmation ne suffit pas à justifier de l'existence dudit conflit d'intérêts, laquelle ne peut être établie que sur la base d'éléments concrets. Or, la décision attaquée et le dossier ne font état d'aucun de ces éléments, et rien n'indique qu'une instruction a été faite à ce sujet. Le reproche adressé par le recourant à la commission de surveillance est donc bien fondé: la résiliation de ses mandats n'est justifiée par aucun motif objectif sérieux et s'avère de ce fait arbitraire au sens de la jurisprudence susmentionnée.
Il y a lieu par conséquent d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la commission cantonale de surveillance pour qu'elle instruise sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et rende une nouvelle décision.
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Résiliation du mandat de gérance légale confié en vertu des art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI; recours du gérant. En tant qu'auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite et la rémunération fixée en dernier ressort par l'autorité cantonale de surveillance, le tiers chargé de la gérance a qualité pour former un recours au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ, et invoquer par exemple que la résiliation de son mandat consacre un abus du pouvoir d'appréciation (consid. 1).
En l'espèce, résiliation du mandat pour conflit d'intérêts annulée faute d'éléments concrets établissant l'existence d'un tel conflit (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 400
Dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, l'Office des poursuites de Genève a mandaté X. pour gérer les immeubles objet du gage. Il a ensuite résilié ces mandats au motif que la créancière s'opposait à ce que X. continue d'assurer la gérance légale en raison de l'importance du parc immobilier détenu par le poursuivi et des accords financiers qu'il avait pu conclure avec le gérant désigné. L'office en a déduit l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts.
Par la voie d'une plainte à la commission cantonale de surveillance, X. a contesté la résiliation de ses mandats. Il exposait en substance n'avoir conclu aucun accord financier particulier avec le débiteur et niait l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts.
Sa plainte ayant été rejetée, X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la commission cantonale de surveillance pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure. Par mesure, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 128 III 156 consid. 1c et les références). L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question, et il peut se manifester de toutes sortes de façons, par la passation d'un contrat par exemple (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 12 s. ad art. 17-21 LP).
1.2 L'acte par lequel l'office confie la gérance à un tiers en vertu des art. 16 al. 3 (poursuite par voie de saisie) et 94 al. 2 (poursuite en réalisation de gage immobilier) de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) pourrait être qualifié de mandat ou de contrat sui generis soumis aux règles du mandat, conformément à l'art. 394 al. 2 CO (ATF 106 II 157; KNOEPFLER/GUINAND, Mandat, Fiches juridiques suisses no 327 p. 8 ch. 4).
S'il s'agissait là d'une simple mesure visant à la conservation de l'immeuble à réaliser, il faudrait admettre, en accord avec une jurisprudence précédente (ATF 108 III 1), que la conclusion d'un tel contrat ne représente pas une décision, mais un acte juridique contractuel a priori non susceptible de plainte à l'autorité de surveillance.
Il ne saurait toutefois en aller ainsi, car à la différence du mandat des art. 394 ss CO en général (cf. JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaire, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. II,1, p. 37 s. et p. 40; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, p. 33 n. 95 s.), le contenu du mandat de gérance légale est déterminé de manière précise et détaillée par les dispositions sur la gérance limitée de l'art. 94 al. 1 ORFI et par celles de la gérance plus étendue des art. 17 et 18 ORFI (ATF 129 III 90). Ainsi, aux termes de ces deux dernières dispositions, la gérance légale comprend notamment la commande et le paiement de petites réparations, les ensemencements et plantations, la conclusion et le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, la récolte et la vente des fruits, la rentrée des loyers et fermages au besoin par voie de poursuites, l'exercice du droit de rétention du bailleur, le paiement des redevances courantes, la conduite de procès ou la prise de mesures exceptionnelles dans l'intérêt d'une bonne gestion. Tous ces actes d'administration peuvent donner lieu à une plainte aux autorités de surveillance (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 7 ad art. 102 LP) et la responsabilité en découlant est régie non par le droit privé (art. 321e et 398 al. 1 CO), mais par le droit de la poursuite (art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI; art. 5 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 21 ad art. 5 LP). D'ailleurs, lorsque l'on se trouve, comme en l'occurrence, dans un domaine qui fait l'objet d'une réglementation détaillée de droit public, il convient d'exclure l'application du droit privé (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 116).
D'autre part, la rémunération à laquelle a droit le tiers chargé de la gérance, autre élément important du mandat, est fixée, en cas de contestation, non pas par le juge, mais par l'autorité cantonale de surveillance (art. 20 al. 2 ORFI).
Il sied par ailleurs de relever que la jurisprudence a reconnu la compétence des autorités cantonales de surveillance pour déposer, destituer ou révoquer l'administration spéciale d'une masse en faillite (ATF 31 I 739 consid. 2 p. 743; ATF 41 III 414 consid. 1), pour annuler la désignation d'une commission de surveillance ou modifier la composition de celle-ci quant au nombre et à la qualité des commissaires (arrêt B.155/1993 du 23 août 1993, consid. 2 non publié à l' ATF 119 III 118 ss, mais in SJ 1994 p. 21). La Chambre de céans a du reste admis à plusieurs reprises que le choix du tiers chargé, sous la responsabilité de l'office, d'encaisser les loyers et fermages de l'immeuble à réaliser est une question d'opportunité qu'elle peut revoir sous l'angle de l'excès ou de l'abus du pouvoir d'appréciation (cf. notamment arrêts 7B.113/2001 du 14 mai 2001, p. 2/3 et B.4/1996 du 1er février 1996, consid. 2a et b; FRED. E. SIMOND, Le recours au Tribunal fédéral selon l'article 19 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Fiches juridiques suisses no 628 p. 2/3).
1.3 Les parties à la procédure de poursuite en cause, le créancier et le débiteur en particulier, ont incontestablement qualité pour entreprendre une décision fondée sur les art. 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI par la voie d'un recours au sens des art. 19 LP et 78 ss OJ (cf. consid. 1.2 ci-dessus et JÄGER, loc. cit.).
En tant qu'auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite et la rémunération fixée en dernier ressort par l'autorité cantonale de surveillance, le tiers chargé de la gérance doit aussi se voir reconnaître la qualité pour former un tel recours (cf. ATF 120 III 42 consid. 3) et invoquer par exemple que la résiliation de son mandat consacre un abus du pouvoir d'appréciation. C'est un tel grief que fait valoir en l'espèce le recourant.
Au vu de ce qui précède, le présent recours est en principe recevable.
(...)
3.
3.1 Commet un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui retient des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision déraisonnable, contraire au bon sens, arbitraire (ATF 123 III 274 consid. 1a/cc; ATF 110 III 17 consid. 2; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 57 ad art. 19 LP; COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 15 ad art. 19 LP, et la jurisprudence citée par ces auteurs).
3.2 A l'appui de son grief d'abus du pouvoir d'appréciation, le recourant allègue que la décision attaquée repose exclusivement sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et que le seul motif invoqué par l'office et la commission de surveillance relatif à ce risque est l'affirmation qui en a été faite par la créancière. Comme il le relève avec raison, cette seule affirmation ne suffit pas à justifier de l'existence dudit conflit d'intérêts, laquelle ne peut être établie que sur la base d'éléments concrets. Or, la décision attaquée et le dossier ne font état d'aucun de ces éléments, et rien n'indique qu'une instruction a été faite à ce sujet. Le reproche adressé par le recourant à la commission de surveillance est donc bien fondé: la résiliation de ses mandats n'est justifiée par aucun motif objectif sérieux et s'avère de ce fait arbitraire au sens de la jurisprudence susmentionnée.
Il y a lieu par conséquent d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la commission cantonale de surveillance pour qu'elle instruise sur l'existence d'un risque potentiel de conflit d'intérêts et rende une nouvelle décision.
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Rescissione del mandato di amministrazione coatta affidato in virtù degli art. 16 cpv. 3 e 94 cpv. 2 RFF; ricorso dell'amministratore. Quale ausiliario dell'Ufficio, con un mandato retto essenzialmente dal diritto federale sull'esecuzione e una rimunerazione fissata in ultima istanza dall'autorità cantonale di vigilanza, il terzo incaricato dell'amministrazione può inoltrare un ricorso ai sensi degli art. 19 LEF e 78 segg. OG e invocare, ad esempio, che la rescissione del suo mandato costituisce un abuso del potere di apprezzamento (consid. 1).
In concreto la rescissione del mandato per conflitti d'interesse è annullata per mancanza di elementi concreti sull'esistenza di un siffatto conflitto (consid. 3).
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129 III 404
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129 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- M., brasilianische Staatsangehörige, ist die Mutter des am 22. Dezember 1998 in Zürich geborenen S., brasilianischer Staatsangehöriger. Sie reichte - nach dem am 8. Juni 2000 eingeleiteten und erfolglos verlaufenen Sühneverfahren - für ihren Sohn am 19. Juli 2000 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen V., schweizerisch-italienischer Doppelbürger, betreffend Vaterschaft und Unterhalt ein. Der Beklagte erhob gegenüber dem Gericht die Unzuständigkeitseinrede. Mit Beschluss vom 5. Juli 2001 trat das Bezirksgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein. Dagegen rekurrierten die Mutter und das Kind an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), welches mit Beschluss vom 23. Januar 2002 in Gutheissung des Rekurses auf die Klage eintrat und den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückwies.
B.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt V. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nicht einzutreten. Hilfsweise stellt er den Antrag, das Verfahren zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens betreffend Zuständigkeit an die erste, eventuell an die zweite Instanz zurückzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht die für die internationale Zuständigkeit erhebliche Bestimmung des Wohnsitzes des Beklagten und die Frage, in welchem Zeitpunkt - falls überhaupt - der Wohnsitzgerichtsstand fixiert worden ist.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden, weil sich ein zweiter Schriftenwechsel erübrigt.
D.- Gegen den Beschluss des Obergerichts hat V. auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich geführt, welches am 12. November 2002 die Beschwerde abwies, soweit darauf eingetreten wurde.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.3 Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe für die Bestimmung seines Wohnsitzes auf einen falschen Zeitpunkt abgestellt, nämlich auf das Datum des Sühnebegehrens (8. Juni 2000).
Richtigerweise komme es aber auf das Datum der Klageeinreichung beim Gericht, somit auf den 19. Juli 2000 an, als der Beklagte - wovon die Vorinstanz selber ausgegangen sei - ohnehin Wohnsitz in Italien hatte. Die Frage der perpetuatio fori stelle sich daher nicht.
4.3.1 Während eines Zivilverfahrens gilt der Grundsatz der perpetuatio fori. Wenn zu Beginn des Verfahrens die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts vorliegt, bleibt diese bestehen und entfällt nicht dadurch, dass später während des Verfahrens durch Veränderung von Tatsachen - wie die Verlegung des Wohnsitzes - die Zuständigkeit nicht mehr gegeben wäre. Bei der internationalen Zuständigkeit gilt grundsätzlich dasselbe (BGE 116 II 209 E. 2b/bb S. 212; vgl. aber im Bereich des Minderjährigenschutzes BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 584; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. I/1: Partie générale - Conflits de juridictions, S. 44 Rz. 96; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., S. 316 f. Rz. 650 und 652).
4.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000 sei die Statusklage am Wohnsitz des beklagten Vaters (Art. 66 IPRG) anhängig gemacht worden. In diesem Zeitpunkt sei die Ausschlusswirkung gegenüber späteren identischen Klagen eingetreten sowie die schweizerische internationale Zuständigkeit fixiert worden. Daher sei unerheblich, dass der bei Prozessbeginn noch vorhandene Wohnsitz des Beklagten später mit der Abmeldung per 6. Juli 2000 allenfalls nach Italien verlegt worden sei. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Art. 9 Abs. 1 und 2 IPRG verwiesen und die Anwendbarkeit von § 16 ZPO/ZH stillschweigend ausgeschlossen.
4.3.3 Art. 9 Abs. 2 IPRG setzt den Zeitpunkt fest, wann in internationalen Verhältnissen in der Schweiz eine Klage anhängig gemacht worden ist: Massgebend ist die erste, für die Klageeinleitung notwendige Verfahrenshandlung, wobei die Einleitung des Sühneverfahrens genügt. Abs. 1 von Art. 9 IPRG befasst sich allerdings mit der Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit im Ausland auf ein inländisches Verfahren. Ob Abs. 2 von Art. 9 IPRG den Zeitpunkt des Eintritts der übrigen Rechtshängigkeitswirkungen bestimme, wird nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre scheint dies zu bejahen (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 195, § 8 Rz. 5), während andere Autoren die Auffassung vertreten, die in Art. 9 IPRG umschriebene Rechtshängigkeit beziehe sich nur auf die Sperrwirkung, wogegen die übrigen Rechtshängigkeitswirkungen und auch der Zeitpunkt ihres Eintrittes nach wie vor vom kantonalen Recht bestimmt würden (OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, SJZ 86/1990 S. 78 ff.; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, N. 18 zu Art. 9 IPRG; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 2 zu Art. 9 IPRG). Der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 IPRG lässt jedenfalls keine klare Aussage darüber zu, ob der in dieser Bestimmung genannte Zeitpunkt sich nur auf die Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit bezieht oder ob dieser Zeitpunkt auch für die perpetuatio fori - als hier in Frage stehender Rechtshängigkeitswirkung - massgebend ist. Die systematische Stellung der Norm spricht dagegen, dass der darin festgelegte Zeitpunkt sich auf Weiteres als die im unmittelbar vorausgehenden Absatz normierte Ausschlusswirkung bezieht. Dass der Gesetzgeber die verschiedenen Wirkungen der Rechtshängigkeit explizit dem Bundesrecht oder dem kantonalen Recht zugeordnet hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. AB 1985 S 130; AB 1986 N 1302). Folglich fehlt im Gesetz, das im internationalen Verhältnis die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte regeln soll (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), die für den massgebenden Zeitpunkt der perpetuatio fori erforderliche Anordnung (vgl. BGE 126 II 71 E. 6d S. 80). Intention des Gesetzgebers war indessen, im internationalen Zivilprozess den für den Eintritt der Rechtshängigkeit massgebenden Zeitpunkt zu vereinheitlichen und im Interesse der Rechtssicherheit möglichst früh anzusetzen (BBl 1983 I 305). Aus diesem Grunde, aber auch wegen der Praktikabilität bestimmt der in Art. 9 Abs. 2 IPRG festgelegte Zeitpunkt in analoger Anwendung auch den für die perpetuatio fori massgebenden Zeitpunkt (vgl. MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 52 f.). Das Obergericht hat folglich kein Bundesrecht verletzt, wenn es vom Grundsatz ausgegangen ist, dass die Vaterschaftsklage mit der Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000, als der Beklagte Wohnsitz in Zürich hatte, rechtshängig geworden und damit die internationale Zuständigkeit fixiert worden ist.
4.4 Schliesslich beanstandet der Beklagte im Wesentlichen, das Obergericht habe durch das Festhalten am Grundsatz der perpetuatio fori für die konkrete Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses Art. 66 IPRG falsch ausgelegt und damit gegen Bundesrecht verstossen.
4.4.1 Das Obergericht ist dem Grundsatz gefolgt, dass die Rechtshängigkeitswirkung der perpetuatio fori auch im internationalen Verhältnis gilt. Es hat unter Berufung auf die Lehre (SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 21 zu Art. 66 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II: Personnes, Famille, Successions, S. 209 Rz. 602) keinen Anlass gesehen, weder für Klagen auf Feststellung des Kindesverhältnisses im Allgemeinen noch wegen der Verhältnisse des konkreten Prozesses vom Grundsatz abzuweichen. Die Lehrmeinung von SIEHR (in: IPRG Kommentar, N. 33 zu Art. 66 IPRG), der für das internationale Kindesrecht den Grundsatz der perpetuatio fori ablehnt mit der Begründung, dass insbesondere für die Beweisaufnahme (z.B. serologisches Gutachten, Beurteilung des Kindeswohls) ein gewisser Mindestkontakt zum Inland bestehen und deshalb die inländische Zuständigkeit auch noch zur Zeit der Sachentscheidung gegeben sein müsse, sei vorliegend nicht relevant. Der Beklagte habe ungeachtet seines allfälligen neuen Wohnsitzes in Italien als schweizerisch-italienischer Doppelbürger immer noch erhebliche Beziehungen zur Schweiz, wo er aufgewachsen sei und wo seine Eltern und Kollegen wohnen würden. Zudem stelle die Distanz von seinem allfälligen Wohnsitz in Italien nach Zürich kein wirkliches Hindernis für seine Mitwirkung in einem Beweisverfahren dar, in welchem es hauptsächlich um die Abgabe einer Blutprobe gehe. Nachdem er bis Juli 2000 fast jedes Wochenende von Italien in die Schweiz zurückgekehrt sei, müsse es ihm auch jetzt möglich sein, an einem DNA-Gutachten in der Schweiz mitzuwirken.
4.4.2 Soweit der Beklagte lediglich beansprucht, dass die Argumente der Lehrmeinung von SIEHR sorgfältig gewichtet und geprüft werden, ist sein Vorbringen unbehelflich. Er legt insoweit nicht dar, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, ein gewisser Mindestkontakt zum schweizerischen Forum sei gewährleistet, selbst wenn der Beklagte zwischenzeitlich seinen Wohnsitz nach Italien verlegt haben sollte, weil es für ihn möglich und zumutbar sei, zwecks Mitwirkung am Beweisverfahren in die Schweiz zu reisen. Ebenso wenig legt der Beklagte dar, dass das schweizerische Gericht, falls es im Rahmen des Sachentscheides zum Kindesverhältnis bzw. des dafür anwendbaren Rechts die Interessenlage des Kindes zu beurteilen hätte (vgl. Art. 69 Abs. 2 IPRG), dazu aufgrund des vorliegenden Sachverhalts nicht in der Lage wäre. Insoweit erweist sich der Vorwurf einer Verletzung von Bundesrecht nicht als hinreichend substantiiert (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4.4.3 Der Beklagte argumentiert weiter, die perpetuatio fori mache vorliegend keinen Sinn, weil das schweizerische Urteil bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation weder in Italien noch Brasilien anerkenn- und vollstreckbar sei und dem Kläger ein schweizerisches Vaterschaftsurteil nichts nütze. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf die in der Literatur vertretene Meinung, dass bei Statusangelegenheiten der internationale Entscheidungseinklang besonders erwünscht ist und daher die Möglichkeit offen stehen sollte, eine Sachentscheidung nicht zu treffen, wenn diese von der lex causae bzw. in dem Staat, wo sie Wirkungen entfalten sollte, nicht anerkannt wird (BERTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 2 IPRG; MARCO LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 67, 168 f.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O., S. 144, je mit Hinweis auf KROPHOLLER, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Tübingen 1982, Bd. I, S. 292, Kap. III Rz. 233).
Die Vorbringen des Beklagten sind unbehelflich. Zum einen ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, nach Art. 66 IPRG einen Entscheid fällen zu dürfen und müssen, nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass der schweizerische Gerichtsstand im Heimatstaat bzw. Ausland anerkannt wird (vgl. BUCHER, a.a.O., Bd. II, S. 25 Rz. 16). Zum anderen zweifelt der Beklagte zu Unrecht daran, dass das in der Schweiz am perpetuierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ergangene Urteil auf Feststellung des Kindesverhältnisses in Italien - wohin der Beklagte seinen Wohnsitz verlegt hat - oder in Brasilien - wo der Kläger heute zumindest laut Adresse lebt - nicht anerkannt würde und der Kläger deshalb kein Interesse am schweizerischen Vaterschaftsurteil haben soll. Im Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) ist die indirekte Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten vorgesehen (Art. 2 Ziff. 1 und Art. 12 Ziff. 1 des Abkommens), wobei auf die Wohnsitzverhältnisse im Zeitpunkt der Klageanhängigmachung abzustellen ist (DOMENICO ACOCELLA, Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, Diss. St. Gallen 1989, S. 288 f., 294). Sodann gilt auch nach italienischem Recht (das für die Wirkungen der Rechtshängigkeit gemäss Art. 8 des Abkommens massgebend ist), dass im internationalen Verhältnis der Grundsatz der perpetuatio fori zu beachten ist (Art. 8 und 64 lit. a IPR-Gesetz von Italien [Legge 31 maggio 1995, n. 218], in: Riering [Hrsg.], IPR-Gesetze in Europa, München 1997, S. 43 ff.; CAMPEIS/DE PAULI, La procedura civile internazionale, 2. Aufl., Padua 1996, S. 151 f.). Was die Anerkennung ausländischer Urteile in Brasilien anbelangt, so wird diese grundsätzlich verweigert, wenn brasilianische Gerichte insbesondere bei Wohnsitz des Beklagten in Brasilien zuständig waren. Folglich dürfte der Anerkennung des schweizerischen Urteils, das am fixierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten in der Schweiz ergeht, nichts entgegenstehen, zumal auch nach brasilianischem Recht für die ausländische Zuständigkeit der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend ist und ohnehin keine nachträgliche Wohnsitzbegründung des Beklagten in Brasilien vorliegt (SAMTLEBEN, in: Bülow/Böckstiegel/ Geimer/Schütze, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Bd. IV, Länderbericht Brasilien [Ziff. 1023], S. 4, 15 und Fn. 134). Vor diesem Hintergrund kann von sicheren Anhaltspunkten, dass das schweizerische Vaterschaftsurteil keine Wirkungen entfalten oder das (allfällige) Kindesverhältnis nur im einen, aber nicht im anderen Staat anerkannt würde, nicht gesprochen werden. Daher besteht kein Anlass, die perpetuatio fori und insbesondere das Interesse des Klägers an der Fortdauer der einmal begründeten Gerichtszuständigkeit in Frage zu stellen. Wenn die Vorinstanz angenommen hat, dass kein Grund für den Wegfall der mit Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000 begründeten internationalen Zuständigkeit des Bezirksgerichts bestehe, ist dies von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
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Art. 1 Abs. 1 lit. a, 9 Abs. 2 und 66 IPRG; Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses; internationale Zuständigkeit; perpetuatio fori. Im internationalen Verhältnis gilt der Grundsatz, dass die zu Beginn des Prozesses - im konkreten Fall zur Feststellung des Kindesverhältnisses - bestehende Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte fortdauert, wenn der Wohnsitz als massgebliches Anknüpfungskriterium weggefallen ist. Der für die perpetuatio fori massgebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach Art. 9 Abs. 2 IPRG (E. 4.3 und 4.4).
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129 III 404
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129 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- M., brasilianische Staatsangehörige, ist die Mutter des am 22. Dezember 1998 in Zürich geborenen S., brasilianischer Staatsangehöriger. Sie reichte - nach dem am 8. Juni 2000 eingeleiteten und erfolglos verlaufenen Sühneverfahren - für ihren Sohn am 19. Juli 2000 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen V., schweizerisch-italienischer Doppelbürger, betreffend Vaterschaft und Unterhalt ein. Der Beklagte erhob gegenüber dem Gericht die Unzuständigkeitseinrede. Mit Beschluss vom 5. Juli 2001 trat das Bezirksgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein. Dagegen rekurrierten die Mutter und das Kind an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), welches mit Beschluss vom 23. Januar 2002 in Gutheissung des Rekurses auf die Klage eintrat und den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückwies.
B.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt V. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nicht einzutreten. Hilfsweise stellt er den Antrag, das Verfahren zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens betreffend Zuständigkeit an die erste, eventuell an die zweite Instanz zurückzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht die für die internationale Zuständigkeit erhebliche Bestimmung des Wohnsitzes des Beklagten und die Frage, in welchem Zeitpunkt - falls überhaupt - der Wohnsitzgerichtsstand fixiert worden ist.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden, weil sich ein zweiter Schriftenwechsel erübrigt.
D.- Gegen den Beschluss des Obergerichts hat V. auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich geführt, welches am 12. November 2002 die Beschwerde abwies, soweit darauf eingetreten wurde.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.3 Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe für die Bestimmung seines Wohnsitzes auf einen falschen Zeitpunkt abgestellt, nämlich auf das Datum des Sühnebegehrens (8. Juni 2000).
Richtigerweise komme es aber auf das Datum der Klageeinreichung beim Gericht, somit auf den 19. Juli 2000 an, als der Beklagte - wovon die Vorinstanz selber ausgegangen sei - ohnehin Wohnsitz in Italien hatte. Die Frage der perpetuatio fori stelle sich daher nicht.
4.3.1 Während eines Zivilverfahrens gilt der Grundsatz der perpetuatio fori. Wenn zu Beginn des Verfahrens die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts vorliegt, bleibt diese bestehen und entfällt nicht dadurch, dass später während des Verfahrens durch Veränderung von Tatsachen - wie die Verlegung des Wohnsitzes - die Zuständigkeit nicht mehr gegeben wäre. Bei der internationalen Zuständigkeit gilt grundsätzlich dasselbe (BGE 116 II 209 E. 2b/bb S. 212; vgl. aber im Bereich des Minderjährigenschutzes BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 584; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. I/1: Partie générale - Conflits de juridictions, S. 44 Rz. 96; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., S. 316 f. Rz. 650 und 652).
4.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000 sei die Statusklage am Wohnsitz des beklagten Vaters (Art. 66 IPRG) anhängig gemacht worden. In diesem Zeitpunkt sei die Ausschlusswirkung gegenüber späteren identischen Klagen eingetreten sowie die schweizerische internationale Zuständigkeit fixiert worden. Daher sei unerheblich, dass der bei Prozessbeginn noch vorhandene Wohnsitz des Beklagten später mit der Abmeldung per 6. Juli 2000 allenfalls nach Italien verlegt worden sei. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Art. 9 Abs. 1 und 2 IPRG verwiesen und die Anwendbarkeit von § 16 ZPO/ZH stillschweigend ausgeschlossen.
4.3.3 Art. 9 Abs. 2 IPRG setzt den Zeitpunkt fest, wann in internationalen Verhältnissen in der Schweiz eine Klage anhängig gemacht worden ist: Massgebend ist die erste, für die Klageeinleitung notwendige Verfahrenshandlung, wobei die Einleitung des Sühneverfahrens genügt. Abs. 1 von Art. 9 IPRG befasst sich allerdings mit der Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit im Ausland auf ein inländisches Verfahren. Ob Abs. 2 von Art. 9 IPRG den Zeitpunkt des Eintritts der übrigen Rechtshängigkeitswirkungen bestimme, wird nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre scheint dies zu bejahen (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 195, § 8 Rz. 5), während andere Autoren die Auffassung vertreten, die in Art. 9 IPRG umschriebene Rechtshängigkeit beziehe sich nur auf die Sperrwirkung, wogegen die übrigen Rechtshängigkeitswirkungen und auch der Zeitpunkt ihres Eintrittes nach wie vor vom kantonalen Recht bestimmt würden (OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, SJZ 86/1990 S. 78 ff.; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, N. 18 zu Art. 9 IPRG; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 2 zu Art. 9 IPRG). Der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 IPRG lässt jedenfalls keine klare Aussage darüber zu, ob der in dieser Bestimmung genannte Zeitpunkt sich nur auf die Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit bezieht oder ob dieser Zeitpunkt auch für die perpetuatio fori - als hier in Frage stehender Rechtshängigkeitswirkung - massgebend ist. Die systematische Stellung der Norm spricht dagegen, dass der darin festgelegte Zeitpunkt sich auf Weiteres als die im unmittelbar vorausgehenden Absatz normierte Ausschlusswirkung bezieht. Dass der Gesetzgeber die verschiedenen Wirkungen der Rechtshängigkeit explizit dem Bundesrecht oder dem kantonalen Recht zugeordnet hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. AB 1985 S 130; AB 1986 N 1302). Folglich fehlt im Gesetz, das im internationalen Verhältnis die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte regeln soll (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), die für den massgebenden Zeitpunkt der perpetuatio fori erforderliche Anordnung (vgl. BGE 126 II 71 E. 6d S. 80). Intention des Gesetzgebers war indessen, im internationalen Zivilprozess den für den Eintritt der Rechtshängigkeit massgebenden Zeitpunkt zu vereinheitlichen und im Interesse der Rechtssicherheit möglichst früh anzusetzen (BBl 1983 I 305). Aus diesem Grunde, aber auch wegen der Praktikabilität bestimmt der in Art. 9 Abs. 2 IPRG festgelegte Zeitpunkt in analoger Anwendung auch den für die perpetuatio fori massgebenden Zeitpunkt (vgl. MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 52 f.). Das Obergericht hat folglich kein Bundesrecht verletzt, wenn es vom Grundsatz ausgegangen ist, dass die Vaterschaftsklage mit der Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000, als der Beklagte Wohnsitz in Zürich hatte, rechtshängig geworden und damit die internationale Zuständigkeit fixiert worden ist.
4.4 Schliesslich beanstandet der Beklagte im Wesentlichen, das Obergericht habe durch das Festhalten am Grundsatz der perpetuatio fori für die konkrete Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses Art. 66 IPRG falsch ausgelegt und damit gegen Bundesrecht verstossen.
4.4.1 Das Obergericht ist dem Grundsatz gefolgt, dass die Rechtshängigkeitswirkung der perpetuatio fori auch im internationalen Verhältnis gilt. Es hat unter Berufung auf die Lehre (SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 21 zu Art. 66 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II: Personnes, Famille, Successions, S. 209 Rz. 602) keinen Anlass gesehen, weder für Klagen auf Feststellung des Kindesverhältnisses im Allgemeinen noch wegen der Verhältnisse des konkreten Prozesses vom Grundsatz abzuweichen. Die Lehrmeinung von SIEHR (in: IPRG Kommentar, N. 33 zu Art. 66 IPRG), der für das internationale Kindesrecht den Grundsatz der perpetuatio fori ablehnt mit der Begründung, dass insbesondere für die Beweisaufnahme (z.B. serologisches Gutachten, Beurteilung des Kindeswohls) ein gewisser Mindestkontakt zum Inland bestehen und deshalb die inländische Zuständigkeit auch noch zur Zeit der Sachentscheidung gegeben sein müsse, sei vorliegend nicht relevant. Der Beklagte habe ungeachtet seines allfälligen neuen Wohnsitzes in Italien als schweizerisch-italienischer Doppelbürger immer noch erhebliche Beziehungen zur Schweiz, wo er aufgewachsen sei und wo seine Eltern und Kollegen wohnen würden. Zudem stelle die Distanz von seinem allfälligen Wohnsitz in Italien nach Zürich kein wirkliches Hindernis für seine Mitwirkung in einem Beweisverfahren dar, in welchem es hauptsächlich um die Abgabe einer Blutprobe gehe. Nachdem er bis Juli 2000 fast jedes Wochenende von Italien in die Schweiz zurückgekehrt sei, müsse es ihm auch jetzt möglich sein, an einem DNA-Gutachten in der Schweiz mitzuwirken.
4.4.2 Soweit der Beklagte lediglich beansprucht, dass die Argumente der Lehrmeinung von SIEHR sorgfältig gewichtet und geprüft werden, ist sein Vorbringen unbehelflich. Er legt insoweit nicht dar, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, ein gewisser Mindestkontakt zum schweizerischen Forum sei gewährleistet, selbst wenn der Beklagte zwischenzeitlich seinen Wohnsitz nach Italien verlegt haben sollte, weil es für ihn möglich und zumutbar sei, zwecks Mitwirkung am Beweisverfahren in die Schweiz zu reisen. Ebenso wenig legt der Beklagte dar, dass das schweizerische Gericht, falls es im Rahmen des Sachentscheides zum Kindesverhältnis bzw. des dafür anwendbaren Rechts die Interessenlage des Kindes zu beurteilen hätte (vgl. Art. 69 Abs. 2 IPRG), dazu aufgrund des vorliegenden Sachverhalts nicht in der Lage wäre. Insoweit erweist sich der Vorwurf einer Verletzung von Bundesrecht nicht als hinreichend substantiiert (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4.4.3 Der Beklagte argumentiert weiter, die perpetuatio fori mache vorliegend keinen Sinn, weil das schweizerische Urteil bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation weder in Italien noch Brasilien anerkenn- und vollstreckbar sei und dem Kläger ein schweizerisches Vaterschaftsurteil nichts nütze. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf die in der Literatur vertretene Meinung, dass bei Statusangelegenheiten der internationale Entscheidungseinklang besonders erwünscht ist und daher die Möglichkeit offen stehen sollte, eine Sachentscheidung nicht zu treffen, wenn diese von der lex causae bzw. in dem Staat, wo sie Wirkungen entfalten sollte, nicht anerkannt wird (BERTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 2 IPRG; MARCO LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 67, 168 f.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O., S. 144, je mit Hinweis auf KROPHOLLER, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Tübingen 1982, Bd. I, S. 292, Kap. III Rz. 233).
Die Vorbringen des Beklagten sind unbehelflich. Zum einen ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, nach Art. 66 IPRG einen Entscheid fällen zu dürfen und müssen, nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass der schweizerische Gerichtsstand im Heimatstaat bzw. Ausland anerkannt wird (vgl. BUCHER, a.a.O., Bd. II, S. 25 Rz. 16). Zum anderen zweifelt der Beklagte zu Unrecht daran, dass das in der Schweiz am perpetuierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ergangene Urteil auf Feststellung des Kindesverhältnisses in Italien - wohin der Beklagte seinen Wohnsitz verlegt hat - oder in Brasilien - wo der Kläger heute zumindest laut Adresse lebt - nicht anerkannt würde und der Kläger deshalb kein Interesse am schweizerischen Vaterschaftsurteil haben soll. Im Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) ist die indirekte Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten vorgesehen (Art. 2 Ziff. 1 und Art. 12 Ziff. 1 des Abkommens), wobei auf die Wohnsitzverhältnisse im Zeitpunkt der Klageanhängigmachung abzustellen ist (DOMENICO ACOCELLA, Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, Diss. St. Gallen 1989, S. 288 f., 294). Sodann gilt auch nach italienischem Recht (das für die Wirkungen der Rechtshängigkeit gemäss Art. 8 des Abkommens massgebend ist), dass im internationalen Verhältnis der Grundsatz der perpetuatio fori zu beachten ist (Art. 8 und 64 lit. a IPR-Gesetz von Italien [Legge 31 maggio 1995, n. 218], in: Riering [Hrsg.], IPR-Gesetze in Europa, München 1997, S. 43 ff.; CAMPEIS/DE PAULI, La procedura civile internazionale, 2. Aufl., Padua 1996, S. 151 f.). Was die Anerkennung ausländischer Urteile in Brasilien anbelangt, so wird diese grundsätzlich verweigert, wenn brasilianische Gerichte insbesondere bei Wohnsitz des Beklagten in Brasilien zuständig waren. Folglich dürfte der Anerkennung des schweizerischen Urteils, das am fixierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten in der Schweiz ergeht, nichts entgegenstehen, zumal auch nach brasilianischem Recht für die ausländische Zuständigkeit der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend ist und ohnehin keine nachträgliche Wohnsitzbegründung des Beklagten in Brasilien vorliegt (SAMTLEBEN, in: Bülow/Böckstiegel/ Geimer/Schütze, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Bd. IV, Länderbericht Brasilien [Ziff. 1023], S. 4, 15 und Fn. 134). Vor diesem Hintergrund kann von sicheren Anhaltspunkten, dass das schweizerische Vaterschaftsurteil keine Wirkungen entfalten oder das (allfällige) Kindesverhältnis nur im einen, aber nicht im anderen Staat anerkannt würde, nicht gesprochen werden. Daher besteht kein Anlass, die perpetuatio fori und insbesondere das Interesse des Klägers an der Fortdauer der einmal begründeten Gerichtszuständigkeit in Frage zu stellen. Wenn die Vorinstanz angenommen hat, dass kein Grund für den Wegfall der mit Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000 begründeten internationalen Zuständigkeit des Bezirksgerichts bestehe, ist dies von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
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Art. 1 al. 1 let. a, 9 al. 2 et 66 LDIP; action en constatation de la filiation; compétence internationale; perpetuatio fori. En matière internationale, les tribunaux suisses compétents au début du procès - in casu, en constatation de la filiation - le restent lorsque le rattachement au domicile disparaît. L'art. 9 al. 2 LDIP détermine le moment décisif pour la perpetuatio fori (consid. 4.3 et 4.4).
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129 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- M., brasilianische Staatsangehörige, ist die Mutter des am 22. Dezember 1998 in Zürich geborenen S., brasilianischer Staatsangehöriger. Sie reichte - nach dem am 8. Juni 2000 eingeleiteten und erfolglos verlaufenen Sühneverfahren - für ihren Sohn am 19. Juli 2000 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen V., schweizerisch-italienischer Doppelbürger, betreffend Vaterschaft und Unterhalt ein. Der Beklagte erhob gegenüber dem Gericht die Unzuständigkeitseinrede. Mit Beschluss vom 5. Juli 2001 trat das Bezirksgericht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein. Dagegen rekurrierten die Mutter und das Kind an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), welches mit Beschluss vom 23. Januar 2002 in Gutheissung des Rekurses auf die Klage eintrat und den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückwies.
B.- Mit eidgenössischer Berufung beantragt V. dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nicht einzutreten. Hilfsweise stellt er den Antrag, das Verfahren zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens betreffend Zuständigkeit an die erste, eventuell an die zweite Instanz zurückzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht die für die internationale Zuständigkeit erhebliche Bestimmung des Wohnsitzes des Beklagten und die Frage, in welchem Zeitpunkt - falls überhaupt - der Wohnsitzgerichtsstand fixiert worden ist.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden, weil sich ein zweiter Schriftenwechsel erübrigt.
D.- Gegen den Beschluss des Obergerichts hat V. auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich geführt, welches am 12. November 2002 die Beschwerde abwies, soweit darauf eingetreten wurde.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.3 Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe für die Bestimmung seines Wohnsitzes auf einen falschen Zeitpunkt abgestellt, nämlich auf das Datum des Sühnebegehrens (8. Juni 2000).
Richtigerweise komme es aber auf das Datum der Klageeinreichung beim Gericht, somit auf den 19. Juli 2000 an, als der Beklagte - wovon die Vorinstanz selber ausgegangen sei - ohnehin Wohnsitz in Italien hatte. Die Frage der perpetuatio fori stelle sich daher nicht.
4.3.1 Während eines Zivilverfahrens gilt der Grundsatz der perpetuatio fori. Wenn zu Beginn des Verfahrens die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts vorliegt, bleibt diese bestehen und entfällt nicht dadurch, dass später während des Verfahrens durch Veränderung von Tatsachen - wie die Verlegung des Wohnsitzes - die Zuständigkeit nicht mehr gegeben wäre. Bei der internationalen Zuständigkeit gilt grundsätzlich dasselbe (BGE 116 II 209 E. 2b/bb S. 212; vgl. aber im Bereich des Minderjährigenschutzes BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 584; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. I/1: Partie générale - Conflits de juridictions, S. 44 Rz. 96; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., S. 316 f. Rz. 650 und 652).
4.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, mit der Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000 sei die Statusklage am Wohnsitz des beklagten Vaters (Art. 66 IPRG) anhängig gemacht worden. In diesem Zeitpunkt sei die Ausschlusswirkung gegenüber späteren identischen Klagen eingetreten sowie die schweizerische internationale Zuständigkeit fixiert worden. Daher sei unerheblich, dass der bei Prozessbeginn noch vorhandene Wohnsitz des Beklagten später mit der Abmeldung per 6. Juli 2000 allenfalls nach Italien verlegt worden sei. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Art. 9 Abs. 1 und 2 IPRG verwiesen und die Anwendbarkeit von § 16 ZPO/ZH stillschweigend ausgeschlossen.
4.3.3 Art. 9 Abs. 2 IPRG setzt den Zeitpunkt fest, wann in internationalen Verhältnissen in der Schweiz eine Klage anhängig gemacht worden ist: Massgebend ist die erste, für die Klageeinleitung notwendige Verfahrenshandlung, wobei die Einleitung des Sühneverfahrens genügt. Abs. 1 von Art. 9 IPRG befasst sich allerdings mit der Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit im Ausland auf ein inländisches Verfahren. Ob Abs. 2 von Art. 9 IPRG den Zeitpunkt des Eintritts der übrigen Rechtshängigkeitswirkungen bestimme, wird nicht einheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre scheint dies zu bejahen (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 195, § 8 Rz. 5), während andere Autoren die Auffassung vertreten, die in Art. 9 IPRG umschriebene Rechtshängigkeit beziehe sich nur auf die Sperrwirkung, wogegen die übrigen Rechtshängigkeitswirkungen und auch der Zeitpunkt ihres Eintrittes nach wie vor vom kantonalen Recht bestimmt würden (OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, SJZ 86/1990 S. 78 ff.; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, N. 18 zu Art. 9 IPRG; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 2 zu Art. 9 IPRG). Der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 IPRG lässt jedenfalls keine klare Aussage darüber zu, ob der in dieser Bestimmung genannte Zeitpunkt sich nur auf die Ausschlusswirkung der Rechtshängigkeit bezieht oder ob dieser Zeitpunkt auch für die perpetuatio fori - als hier in Frage stehender Rechtshängigkeitswirkung - massgebend ist. Die systematische Stellung der Norm spricht dagegen, dass der darin festgelegte Zeitpunkt sich auf Weiteres als die im unmittelbar vorausgehenden Absatz normierte Ausschlusswirkung bezieht. Dass der Gesetzgeber die verschiedenen Wirkungen der Rechtshängigkeit explizit dem Bundesrecht oder dem kantonalen Recht zugeordnet hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. AB 1985 S 130; AB 1986 N 1302). Folglich fehlt im Gesetz, das im internationalen Verhältnis die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte regeln soll (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), die für den massgebenden Zeitpunkt der perpetuatio fori erforderliche Anordnung (vgl. BGE 126 II 71 E. 6d S. 80). Intention des Gesetzgebers war indessen, im internationalen Zivilprozess den für den Eintritt der Rechtshängigkeit massgebenden Zeitpunkt zu vereinheitlichen und im Interesse der Rechtssicherheit möglichst früh anzusetzen (BBl 1983 I 305). Aus diesem Grunde, aber auch wegen der Praktikabilität bestimmt der in Art. 9 Abs. 2 IPRG festgelegte Zeitpunkt in analoger Anwendung auch den für die perpetuatio fori massgebenden Zeitpunkt (vgl. MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 52 f.). Das Obergericht hat folglich kein Bundesrecht verletzt, wenn es vom Grundsatz ausgegangen ist, dass die Vaterschaftsklage mit der Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000, als der Beklagte Wohnsitz in Zürich hatte, rechtshängig geworden und damit die internationale Zuständigkeit fixiert worden ist.
4.4 Schliesslich beanstandet der Beklagte im Wesentlichen, das Obergericht habe durch das Festhalten am Grundsatz der perpetuatio fori für die konkrete Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses Art. 66 IPRG falsch ausgelegt und damit gegen Bundesrecht verstossen.
4.4.1 Das Obergericht ist dem Grundsatz gefolgt, dass die Rechtshängigkeitswirkung der perpetuatio fori auch im internationalen Verhältnis gilt. Es hat unter Berufung auf die Lehre (SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 21 zu Art. 66 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II: Personnes, Famille, Successions, S. 209 Rz. 602) keinen Anlass gesehen, weder für Klagen auf Feststellung des Kindesverhältnisses im Allgemeinen noch wegen der Verhältnisse des konkreten Prozesses vom Grundsatz abzuweichen. Die Lehrmeinung von SIEHR (in: IPRG Kommentar, N. 33 zu Art. 66 IPRG), der für das internationale Kindesrecht den Grundsatz der perpetuatio fori ablehnt mit der Begründung, dass insbesondere für die Beweisaufnahme (z.B. serologisches Gutachten, Beurteilung des Kindeswohls) ein gewisser Mindestkontakt zum Inland bestehen und deshalb die inländische Zuständigkeit auch noch zur Zeit der Sachentscheidung gegeben sein müsse, sei vorliegend nicht relevant. Der Beklagte habe ungeachtet seines allfälligen neuen Wohnsitzes in Italien als schweizerisch-italienischer Doppelbürger immer noch erhebliche Beziehungen zur Schweiz, wo er aufgewachsen sei und wo seine Eltern und Kollegen wohnen würden. Zudem stelle die Distanz von seinem allfälligen Wohnsitz in Italien nach Zürich kein wirkliches Hindernis für seine Mitwirkung in einem Beweisverfahren dar, in welchem es hauptsächlich um die Abgabe einer Blutprobe gehe. Nachdem er bis Juli 2000 fast jedes Wochenende von Italien in die Schweiz zurückgekehrt sei, müsse es ihm auch jetzt möglich sein, an einem DNA-Gutachten in der Schweiz mitzuwirken.
4.4.2 Soweit der Beklagte lediglich beansprucht, dass die Argumente der Lehrmeinung von SIEHR sorgfältig gewichtet und geprüft werden, ist sein Vorbringen unbehelflich. Er legt insoweit nicht dar, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, ein gewisser Mindestkontakt zum schweizerischen Forum sei gewährleistet, selbst wenn der Beklagte zwischenzeitlich seinen Wohnsitz nach Italien verlegt haben sollte, weil es für ihn möglich und zumutbar sei, zwecks Mitwirkung am Beweisverfahren in die Schweiz zu reisen. Ebenso wenig legt der Beklagte dar, dass das schweizerische Gericht, falls es im Rahmen des Sachentscheides zum Kindesverhältnis bzw. des dafür anwendbaren Rechts die Interessenlage des Kindes zu beurteilen hätte (vgl. Art. 69 Abs. 2 IPRG), dazu aufgrund des vorliegenden Sachverhalts nicht in der Lage wäre. Insoweit erweist sich der Vorwurf einer Verletzung von Bundesrecht nicht als hinreichend substantiiert (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4.4.3 Der Beklagte argumentiert weiter, die perpetuatio fori mache vorliegend keinen Sinn, weil das schweizerische Urteil bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation weder in Italien noch Brasilien anerkenn- und vollstreckbar sei und dem Kläger ein schweizerisches Vaterschaftsurteil nichts nütze. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf die in der Literatur vertretene Meinung, dass bei Statusangelegenheiten der internationale Entscheidungseinklang besonders erwünscht ist und daher die Möglichkeit offen stehen sollte, eine Sachentscheidung nicht zu treffen, wenn diese von der lex causae bzw. in dem Staat, wo sie Wirkungen entfalten sollte, nicht anerkannt wird (BERTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 2 IPRG; MARCO LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 67, 168 f.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O., S. 144, je mit Hinweis auf KROPHOLLER, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Tübingen 1982, Bd. I, S. 292, Kap. III Rz. 233).
Die Vorbringen des Beklagten sind unbehelflich. Zum einen ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, nach Art. 66 IPRG einen Entscheid fällen zu dürfen und müssen, nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass der schweizerische Gerichtsstand im Heimatstaat bzw. Ausland anerkannt wird (vgl. BUCHER, a.a.O., Bd. II, S. 25 Rz. 16). Zum anderen zweifelt der Beklagte zu Unrecht daran, dass das in der Schweiz am perpetuierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ergangene Urteil auf Feststellung des Kindesverhältnisses in Italien - wohin der Beklagte seinen Wohnsitz verlegt hat - oder in Brasilien - wo der Kläger heute zumindest laut Adresse lebt - nicht anerkannt würde und der Kläger deshalb kein Interesse am schweizerischen Vaterschaftsurteil haben soll. Im Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.194.541) ist die indirekte Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten vorgesehen (Art. 2 Ziff. 1 und Art. 12 Ziff. 1 des Abkommens), wobei auf die Wohnsitzverhältnisse im Zeitpunkt der Klageanhängigmachung abzustellen ist (DOMENICO ACOCELLA, Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, Diss. St. Gallen 1989, S. 288 f., 294). Sodann gilt auch nach italienischem Recht (das für die Wirkungen der Rechtshängigkeit gemäss Art. 8 des Abkommens massgebend ist), dass im internationalen Verhältnis der Grundsatz der perpetuatio fori zu beachten ist (Art. 8 und 64 lit. a IPR-Gesetz von Italien [Legge 31 maggio 1995, n. 218], in: Riering [Hrsg.], IPR-Gesetze in Europa, München 1997, S. 43 ff.; CAMPEIS/DE PAULI, La procedura civile internazionale, 2. Aufl., Padua 1996, S. 151 f.). Was die Anerkennung ausländischer Urteile in Brasilien anbelangt, so wird diese grundsätzlich verweigert, wenn brasilianische Gerichte insbesondere bei Wohnsitz des Beklagten in Brasilien zuständig waren. Folglich dürfte der Anerkennung des schweizerischen Urteils, das am fixierten Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten in der Schweiz ergeht, nichts entgegenstehen, zumal auch nach brasilianischem Recht für die ausländische Zuständigkeit der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend ist und ohnehin keine nachträgliche Wohnsitzbegründung des Beklagten in Brasilien vorliegt (SAMTLEBEN, in: Bülow/Böckstiegel/ Geimer/Schütze, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Bd. IV, Länderbericht Brasilien [Ziff. 1023], S. 4, 15 und Fn. 134). Vor diesem Hintergrund kann von sicheren Anhaltspunkten, dass das schweizerische Vaterschaftsurteil keine Wirkungen entfalten oder das (allfällige) Kindesverhältnis nur im einen, aber nicht im anderen Staat anerkannt würde, nicht gesprochen werden. Daher besteht kein Anlass, die perpetuatio fori und insbesondere das Interesse des Klägers an der Fortdauer der einmal begründeten Gerichtszuständigkeit in Frage zu stellen. Wenn die Vorinstanz angenommen hat, dass kein Grund für den Wegfall der mit Einleitung des Sühneverfahrens am 8. Juni 2000 begründeten internationalen Zuständigkeit des Bezirksgerichts bestehe, ist dies von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
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Art. 1 cpv. 1 lett. a, 9 cpv. 2 e 66 LDIP; azione di accertamento della filiazione; competenza internazionale; perpetuatio fori. Nei rapporti internazionali vige il principio secondo cui la competenza dei tribunali svizzeri esistente all'inizio del processo - che nel caso concreto concerne l'accertamento della filiazione - perdura anche qualora venga a cadere il domicilio quale criterio di collegamento. Il momento determinante per la perpetuatio fori si stabilisce in virtù dell'art. 9 cpv. 2 LDIP (consid. 4.3 e 4.4).
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129 III 410
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Sachverhalt ab Seite 411
A.- Der Staatsrat des Kantons Wallis requirierte mit Verfügung vom 24. Februar 1999 Helikopter dortiger Fluggesellschaften, um auf die drohenden Lawinenkatastrophen vorbereitet zu sein. Die Einsatzzentrale befand sich auf dem Militärflugplatz Z., wobei das Kommando der Territorialbrigade V übertragen wurde. Die Ausführung des Staatsratsbeschlusses wurde der kantonalen Katastrophenzelle (KAZE) übertragen.
Die X. SA (Beklagte), eine im Fluggewerbe tätige Aktiengesellschaft, wurde vom zuständigen Offizier der Territorialbrigade V, angewiesen, am 28. Februar 1999 von 10h00 bis circa 14h30 einen Helikopter zur Erkundung der Lawinencouloirs bereitzustellen. Ein Angestellter der Beklagten pilotierte den Helikopter, während B. und C., Dienstchef bzw. Sektionschef bei der kantonalen Dienststelle für Strassen- und Flussbau, die Rekognoszierung durchführten.
Um circa 15h06 kollidierte der Helikopter mit den Seilen einer Seilbahn und stürzte ab. Die Seilbahn, die A. (Kläger) gehört und zu einem von diesem ausgebeuteten Steinbruch führt, wurde durch die Kollision beschädigt und konnte bis zur Ausführung der Reparaturarbeiten nicht mehr benutzt werden.
B.- Am 9. Februar 2001 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Visp, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 311'317.- zu verurteilen. Am 19. Februar 2002 überwies das Bezirksgericht die Akten dem Kantonsgericht des Kantons Wallis zur Ausfällung eines Vorurteils über die Passivlegitimation der Beklagten. Mit Urteil vom 15. Oktober 2002 stellte das Kantonsgericht fest, dass die Beklagte dem Kläger für den durch den Helikopterunfall verursachten Schaden haftet.
C.- Die Beklagte ficht das Urteil des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung an. Mit Berufung beantragt sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte nicht passivlegitimiert ist. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Beklagte sei gestützt auf das Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) für die dem Kläger entstandenen Schäden haftpflichtig. Die Beklagte macht geltend, dass zur Beurteilung der Haftungsfrage nicht das Luftfahrtgesetz, sondern das auf das Bundesgesetz über den Zivilschutz vom 17. Juni 1994 (Zivilschutzgesetz, ZSG; SR 520.1) und die Verordnung über die Requisition vom 9. Dezember 1996 (SR 519.7; nachfolgend: ReqV) gestützte kantonale Recht massgebend sei. Die Requisitionsverfügung des Walliser Staatsrats basiere auf Art. 15 des Gesetzes über die Organisation im Falle von Katastrophen und ausserordentlichen Lagen vom 2. Oktober 1991 (Systematische Gesetzessammlung des Kantons Wallis, SGS 501.1). Nach dessen Abs. 3 hafte für Schäden an Rechtsgütern von Drittpersonen im Falle einer Requisition anstelle des Eigentümers oder des Halters das requirierende Gemeinwesen.
3.2 Im vorliegenden Fall handelte es sich bei der Requisition des Helikopters um eine Massnahme des Zivilschutzes. Der Zivilschutz bezweckt den Schutz der Bevölkerung vor den Auswirkungen von Katastrophen und trägt zur Bewältigung solcher Ereignisse bei (Art. 2 Abs. 1 ZSG). Er übernimmt im Auftrag der Behörden Schutz und Betreuung der Bevölkerung im Wohn-, Arbeits- und Pflegebereich (Art. 3 lit. c ZSG) sowie Rettung und Hilfeleistung in Zusammenarbeit mit anderen dafür vorgesehenen Organisationen (Art. 3 lit. d ZSG).
Die Behörden des Zivilschutzes dürfen sich durch Requisition gegen angemessene Entschädigung bewegliche und unbewegliche Sachen beschaffen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen und sich nicht auf andere Weise zu annehmbaren Bedingungen beschaffen können (Art. 1 Abs. 1 ReqV). Als Requisitionsgüter gelten auch Luftfahrzeuge (vgl. Art. 36 ReqV). Durch die Requisition geht das Verfügungsrecht über das Requisitionsgut an die requirierende Instanz über (Art. 3 Abs. 2 ReqV). Öffentlichrechtliche Rechte und Pflichten sowie mit privatrechtlichen Rechtsverhältnissen verbundene Rechte und Pflichten ruhen während der Dauer der Requisition (Art. 3 Abs. 3 ReqV). Gestützt auf das kantonale Recht dürfen die Kantone durch den Bund belegte Requisitionsgüter requirieren, sofern das Recht des Bundes auf Requisition nicht in Kraft ist (Art. 5 Abs. 2 ReqV). Für den Kanton Wallis ist das Recht zur Requisition in Art. 15 des Gesetzes über die Organisation im Falle von Katastrophen und ausserordentlichen Lagen geregelt.
Die Frage der Haftung für Drittschäden, die von Zivilschutzmassnahmen herrühren, bestimmt sich nach Art. 58 des Zivilschutzgesetzes. Nach dieser Bestimmung haftet kraft Bundesrecht ausschliesslich das Gemeinwesen, und zwar kausal (Art. 58 Abs. 1 und 3 ZSG). Der Mitarbeiter der Beklagten, der den Helikopter pilotierte, handelte im Rahmen der angeordneten Zivilschutzmassnahme. Sein Verhalten ist deshalb dem haftenden Gemeinwesen zuzurechnen. Art. 58 Abs. 6 ZSG, der andere Haftpflichtbestimmungen vorbehält, ändert an dieser Haftungsordnung nichts. Diese Bestimmung wurde in Anlehnung an das Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) in das Zivilschutzgesetz aufgenommen, um die Haftungsordnungen einander inhaltlich anzupassen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Revision der Zivilschutzgesetzgebung vom 18. August 1993, BBl 1993 III 865 f.). Die analoge Bestimmung in Art. 135 Abs. 3 MG aber ist klar: "Bei Tatbeständen, die unter andere Haftungsbestimmungen fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach diesen Bestimmungen." Dass in Art. 58 Abs. 6 ZSG das Haftungssubjekt nicht ebenfalls ausdrücklich erwähnt ist, hat seinen Grund offensichtlich darin, dass es nicht in jedem Fall mit dem Bund identisch ist, sondern auch die Kantone und Gemeinden haftpflichtig sein können (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZSG). Nach Sinn und Zweck und systematischem Zusammenhang aber lässt sich Art. 58 Abs. 6 ZSG nicht anders verstehen, als dass unter die vorbehaltenen anderen Haftpflichtbestimmungen nur das jeweils haftbare Gemeinwesen fällt.
Damit fällt die - private - Beklagte als Haftungssubjekt weg, und ist ihre Passivlegitimation zu verneinen.
4. Im Übrigen wäre die Haltereigenschaft der Beklagten im Sinne von Art. 64 des Luftfahrtgesetzes zu verneinen. Diese beurteilt sich nach den für die Motorfahrzeughaftpflicht massgebenden Kriterien (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., S. 271; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 178). Danach aber kommt es zur Begründung der Haltereigenschaft in erster Linie auf die Verfügungsgewalt über das Fahrzeug an (BGE 129 III 102 E. 2.3 S. 105 f.; BGE 117 II 609 E. 3b S. 612; BGE 101 II 133 E. 3 S. 136). Diese wird nicht dadurch aufgehoben, dass der gewöhnliche Halter das Fahrzeug für kurze Zeit freiwillig einem Dritten überlässt (BGE 70 II 179 E. 1 S. 180; BGE 62 II 190; bestätigt in BGE 129 III 102 E. 2.3 S. 106). Wegen der fehlenden Freiwilligkeit musste daher die fortdauernde Halterschaft bei einem Diebstahl des Fahrzeugs ausdrücklich im Gesetz geregelt werden (vgl. Art. 75 Abs. 1 SVG).
Die Überlassung eines requirierten Fahrzeugs erfolgt indessen nicht freiwillig, sondern zwangsweise. Die für den kriegerischen oder katastrophenbedingten Einsatz requirierten Fahrzeuge gefährden oftmals Dritte in einem das normale Gefährdungspotential übersteigenden Mass. Es wäre daher nicht sachgerecht, den früheren Halter weiterhin haften zu lassen. Vielmehr erscheint es aus diesen Gründen gerechtfertigt, bei rechtmässig erlangter Verfügungsgewalt des Gemeinwesens auch die Haltereigenschaft auf das Gemeinwesen übergehen zu lassen. Die Haltereigenschaft des requirierenden Gemeinwesens ist denn auch allgemein anerkannt (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/3, S. 480, N. 125; REMO A. SCHÜRMANN, Die Requisition als Institut des Völkerrechts sowie des schweizerischen Verwaltungsrechts, Diss. Zürich 1980, S. 104 unter Hinweis auf WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 521).
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Haftung bei Zivilschutzmassnahmen (Art. 58 ZSG); Haltereigenschaft bei Luftfahrzeugen (Art. 64 LFG). Für Drittschäden, die von Zivilschutzmassnahmen herrühren, haftet das Gemeinwesen kausal (Art. 58 Abs. 1 und 3 ZSG). Art. 58 Abs. 6 ZSG, der andere Haftpflichtbestimmungen vorbehält, ändert an dieser Haftungsordnung nichts (E. 3).
Die Haltereigenschaft im Sinne von Art. 64 LFG beurteilt sich nach den für die Motorfahrzeughaftpflicht erarbeiteten Kriterien. Bei requirierten Fahrzeugen geht die Haltereigenschaft auf das Gemeinwesen über (E. 4).
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A.- Der Staatsrat des Kantons Wallis requirierte mit Verfügung vom 24. Februar 1999 Helikopter dortiger Fluggesellschaften, um auf die drohenden Lawinenkatastrophen vorbereitet zu sein. Die Einsatzzentrale befand sich auf dem Militärflugplatz Z., wobei das Kommando der Territorialbrigade V übertragen wurde. Die Ausführung des Staatsratsbeschlusses wurde der kantonalen Katastrophenzelle (KAZE) übertragen.
Die X. SA (Beklagte), eine im Fluggewerbe tätige Aktiengesellschaft, wurde vom zuständigen Offizier der Territorialbrigade V, angewiesen, am 28. Februar 1999 von 10h00 bis circa 14h30 einen Helikopter zur Erkundung der Lawinencouloirs bereitzustellen. Ein Angestellter der Beklagten pilotierte den Helikopter, während B. und C., Dienstchef bzw. Sektionschef bei der kantonalen Dienststelle für Strassen- und Flussbau, die Rekognoszierung durchführten.
Um circa 15h06 kollidierte der Helikopter mit den Seilen einer Seilbahn und stürzte ab. Die Seilbahn, die A. (Kläger) gehört und zu einem von diesem ausgebeuteten Steinbruch führt, wurde durch die Kollision beschädigt und konnte bis zur Ausführung der Reparaturarbeiten nicht mehr benutzt werden.
B.- Am 9. Februar 2001 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Visp, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 311'317.- zu verurteilen. Am 19. Februar 2002 überwies das Bezirksgericht die Akten dem Kantonsgericht des Kantons Wallis zur Ausfällung eines Vorurteils über die Passivlegitimation der Beklagten. Mit Urteil vom 15. Oktober 2002 stellte das Kantonsgericht fest, dass die Beklagte dem Kläger für den durch den Helikopterunfall verursachten Schaden haftet.
C.- Die Beklagte ficht das Urteil des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung an. Mit Berufung beantragt sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte nicht passivlegitimiert ist. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Beklagte sei gestützt auf das Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) für die dem Kläger entstandenen Schäden haftpflichtig. Die Beklagte macht geltend, dass zur Beurteilung der Haftungsfrage nicht das Luftfahrtgesetz, sondern das auf das Bundesgesetz über den Zivilschutz vom 17. Juni 1994 (Zivilschutzgesetz, ZSG; SR 520.1) und die Verordnung über die Requisition vom 9. Dezember 1996 (SR 519.7; nachfolgend: ReqV) gestützte kantonale Recht massgebend sei. Die Requisitionsverfügung des Walliser Staatsrats basiere auf Art. 15 des Gesetzes über die Organisation im Falle von Katastrophen und ausserordentlichen Lagen vom 2. Oktober 1991 (Systematische Gesetzessammlung des Kantons Wallis, SGS 501.1). Nach dessen Abs. 3 hafte für Schäden an Rechtsgütern von Drittpersonen im Falle einer Requisition anstelle des Eigentümers oder des Halters das requirierende Gemeinwesen.
3.2 Im vorliegenden Fall handelte es sich bei der Requisition des Helikopters um eine Massnahme des Zivilschutzes. Der Zivilschutz bezweckt den Schutz der Bevölkerung vor den Auswirkungen von Katastrophen und trägt zur Bewältigung solcher Ereignisse bei (Art. 2 Abs. 1 ZSG). Er übernimmt im Auftrag der Behörden Schutz und Betreuung der Bevölkerung im Wohn-, Arbeits- und Pflegebereich (Art. 3 lit. c ZSG) sowie Rettung und Hilfeleistung in Zusammenarbeit mit anderen dafür vorgesehenen Organisationen (Art. 3 lit. d ZSG).
Die Behörden des Zivilschutzes dürfen sich durch Requisition gegen angemessene Entschädigung bewegliche und unbewegliche Sachen beschaffen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen und sich nicht auf andere Weise zu annehmbaren Bedingungen beschaffen können (Art. 1 Abs. 1 ReqV). Als Requisitionsgüter gelten auch Luftfahrzeuge (vgl. Art. 36 ReqV). Durch die Requisition geht das Verfügungsrecht über das Requisitionsgut an die requirierende Instanz über (Art. 3 Abs. 2 ReqV). Öffentlichrechtliche Rechte und Pflichten sowie mit privatrechtlichen Rechtsverhältnissen verbundene Rechte und Pflichten ruhen während der Dauer der Requisition (Art. 3 Abs. 3 ReqV). Gestützt auf das kantonale Recht dürfen die Kantone durch den Bund belegte Requisitionsgüter requirieren, sofern das Recht des Bundes auf Requisition nicht in Kraft ist (Art. 5 Abs. 2 ReqV). Für den Kanton Wallis ist das Recht zur Requisition in Art. 15 des Gesetzes über die Organisation im Falle von Katastrophen und ausserordentlichen Lagen geregelt.
Die Frage der Haftung für Drittschäden, die von Zivilschutzmassnahmen herrühren, bestimmt sich nach Art. 58 des Zivilschutzgesetzes. Nach dieser Bestimmung haftet kraft Bundesrecht ausschliesslich das Gemeinwesen, und zwar kausal (Art. 58 Abs. 1 und 3 ZSG). Der Mitarbeiter der Beklagten, der den Helikopter pilotierte, handelte im Rahmen der angeordneten Zivilschutzmassnahme. Sein Verhalten ist deshalb dem haftenden Gemeinwesen zuzurechnen. Art. 58 Abs. 6 ZSG, der andere Haftpflichtbestimmungen vorbehält, ändert an dieser Haftungsordnung nichts. Diese Bestimmung wurde in Anlehnung an das Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) in das Zivilschutzgesetz aufgenommen, um die Haftungsordnungen einander inhaltlich anzupassen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Revision der Zivilschutzgesetzgebung vom 18. August 1993, BBl 1993 III 865 f.). Die analoge Bestimmung in Art. 135 Abs. 3 MG aber ist klar: "Bei Tatbeständen, die unter andere Haftungsbestimmungen fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach diesen Bestimmungen." Dass in Art. 58 Abs. 6 ZSG das Haftungssubjekt nicht ebenfalls ausdrücklich erwähnt ist, hat seinen Grund offensichtlich darin, dass es nicht in jedem Fall mit dem Bund identisch ist, sondern auch die Kantone und Gemeinden haftpflichtig sein können (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZSG). Nach Sinn und Zweck und systematischem Zusammenhang aber lässt sich Art. 58 Abs. 6 ZSG nicht anders verstehen, als dass unter die vorbehaltenen anderen Haftpflichtbestimmungen nur das jeweils haftbare Gemeinwesen fällt.
Damit fällt die - private - Beklagte als Haftungssubjekt weg, und ist ihre Passivlegitimation zu verneinen.
4. Im Übrigen wäre die Haltereigenschaft der Beklagten im Sinne von Art. 64 des Luftfahrtgesetzes zu verneinen. Diese beurteilt sich nach den für die Motorfahrzeughaftpflicht massgebenden Kriterien (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., S. 271; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 178). Danach aber kommt es zur Begründung der Haltereigenschaft in erster Linie auf die Verfügungsgewalt über das Fahrzeug an (BGE 129 III 102 E. 2.3 S. 105 f.; BGE 117 II 609 E. 3b S. 612; BGE 101 II 133 E. 3 S. 136). Diese wird nicht dadurch aufgehoben, dass der gewöhnliche Halter das Fahrzeug für kurze Zeit freiwillig einem Dritten überlässt (BGE 70 II 179 E. 1 S. 180; BGE 62 II 190; bestätigt in BGE 129 III 102 E. 2.3 S. 106). Wegen der fehlenden Freiwilligkeit musste daher die fortdauernde Halterschaft bei einem Diebstahl des Fahrzeugs ausdrücklich im Gesetz geregelt werden (vgl. Art. 75 Abs. 1 SVG).
Die Überlassung eines requirierten Fahrzeugs erfolgt indessen nicht freiwillig, sondern zwangsweise. Die für den kriegerischen oder katastrophenbedingten Einsatz requirierten Fahrzeuge gefährden oftmals Dritte in einem das normale Gefährdungspotential übersteigenden Mass. Es wäre daher nicht sachgerecht, den früheren Halter weiterhin haften zu lassen. Vielmehr erscheint es aus diesen Gründen gerechtfertigt, bei rechtmässig erlangter Verfügungsgewalt des Gemeinwesens auch die Haltereigenschaft auf das Gemeinwesen übergehen zu lassen. Die Haltereigenschaft des requirierenden Gemeinwesens ist denn auch allgemein anerkannt (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/3, S. 480, N. 125; REMO A. SCHÜRMANN, Die Requisition als Institut des Völkerrechts sowie des schweizerischen Verwaltungsrechts, Diss. Zürich 1980, S. 104 unter Hinweis auf WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 521).
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Responsabilité lors de mesures de protection civile (art. 58 LPCi); qualité d'exploitant en matière d'aéronefs (art. 64 LA). La collectivité publique encourt une responsabilité causale pour les dommages subis par des tiers provenant de mesures de protection civile (art. 58 al. 1 et 3 LPCi). L'art. 58 al. 6 LPCi, qui réserve d'autres dispositions légales en matière de responsabilité, ne change rien à cette règle (consid. 3).
La qualité de détenteur au sens de l'art. 64 LA s'apprécie en fonction des critères élaborés en matière de responsabilité liée aux véhicules automobiles. Pour les véhicules réquisitionnés, la qualité de détenteur appartient à la collectivité publique (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 411
A.- Der Staatsrat des Kantons Wallis requirierte mit Verfügung vom 24. Februar 1999 Helikopter dortiger Fluggesellschaften, um auf die drohenden Lawinenkatastrophen vorbereitet zu sein. Die Einsatzzentrale befand sich auf dem Militärflugplatz Z., wobei das Kommando der Territorialbrigade V übertragen wurde. Die Ausführung des Staatsratsbeschlusses wurde der kantonalen Katastrophenzelle (KAZE) übertragen.
Die X. SA (Beklagte), eine im Fluggewerbe tätige Aktiengesellschaft, wurde vom zuständigen Offizier der Territorialbrigade V, angewiesen, am 28. Februar 1999 von 10h00 bis circa 14h30 einen Helikopter zur Erkundung der Lawinencouloirs bereitzustellen. Ein Angestellter der Beklagten pilotierte den Helikopter, während B. und C., Dienstchef bzw. Sektionschef bei der kantonalen Dienststelle für Strassen- und Flussbau, die Rekognoszierung durchführten.
Um circa 15h06 kollidierte der Helikopter mit den Seilen einer Seilbahn und stürzte ab. Die Seilbahn, die A. (Kläger) gehört und zu einem von diesem ausgebeuteten Steinbruch führt, wurde durch die Kollision beschädigt und konnte bis zur Ausführung der Reparaturarbeiten nicht mehr benutzt werden.
B.- Am 9. Februar 2001 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Visp, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 311'317.- zu verurteilen. Am 19. Februar 2002 überwies das Bezirksgericht die Akten dem Kantonsgericht des Kantons Wallis zur Ausfällung eines Vorurteils über die Passivlegitimation der Beklagten. Mit Urteil vom 15. Oktober 2002 stellte das Kantonsgericht fest, dass die Beklagte dem Kläger für den durch den Helikopterunfall verursachten Schaden haftet.
C.- Die Beklagte ficht das Urteil des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung an. Mit Berufung beantragt sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte nicht passivlegitimiert ist. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Beklagte sei gestützt auf das Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) für die dem Kläger entstandenen Schäden haftpflichtig. Die Beklagte macht geltend, dass zur Beurteilung der Haftungsfrage nicht das Luftfahrtgesetz, sondern das auf das Bundesgesetz über den Zivilschutz vom 17. Juni 1994 (Zivilschutzgesetz, ZSG; SR 520.1) und die Verordnung über die Requisition vom 9. Dezember 1996 (SR 519.7; nachfolgend: ReqV) gestützte kantonale Recht massgebend sei. Die Requisitionsverfügung des Walliser Staatsrats basiere auf Art. 15 des Gesetzes über die Organisation im Falle von Katastrophen und ausserordentlichen Lagen vom 2. Oktober 1991 (Systematische Gesetzessammlung des Kantons Wallis, SGS 501.1). Nach dessen Abs. 3 hafte für Schäden an Rechtsgütern von Drittpersonen im Falle einer Requisition anstelle des Eigentümers oder des Halters das requirierende Gemeinwesen.
3.2 Im vorliegenden Fall handelte es sich bei der Requisition des Helikopters um eine Massnahme des Zivilschutzes. Der Zivilschutz bezweckt den Schutz der Bevölkerung vor den Auswirkungen von Katastrophen und trägt zur Bewältigung solcher Ereignisse bei (Art. 2 Abs. 1 ZSG). Er übernimmt im Auftrag der Behörden Schutz und Betreuung der Bevölkerung im Wohn-, Arbeits- und Pflegebereich (Art. 3 lit. c ZSG) sowie Rettung und Hilfeleistung in Zusammenarbeit mit anderen dafür vorgesehenen Organisationen (Art. 3 lit. d ZSG).
Die Behörden des Zivilschutzes dürfen sich durch Requisition gegen angemessene Entschädigung bewegliche und unbewegliche Sachen beschaffen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen und sich nicht auf andere Weise zu annehmbaren Bedingungen beschaffen können (Art. 1 Abs. 1 ReqV). Als Requisitionsgüter gelten auch Luftfahrzeuge (vgl. Art. 36 ReqV). Durch die Requisition geht das Verfügungsrecht über das Requisitionsgut an die requirierende Instanz über (Art. 3 Abs. 2 ReqV). Öffentlichrechtliche Rechte und Pflichten sowie mit privatrechtlichen Rechtsverhältnissen verbundene Rechte und Pflichten ruhen während der Dauer der Requisition (Art. 3 Abs. 3 ReqV). Gestützt auf das kantonale Recht dürfen die Kantone durch den Bund belegte Requisitionsgüter requirieren, sofern das Recht des Bundes auf Requisition nicht in Kraft ist (Art. 5 Abs. 2 ReqV). Für den Kanton Wallis ist das Recht zur Requisition in Art. 15 des Gesetzes über die Organisation im Falle von Katastrophen und ausserordentlichen Lagen geregelt.
Die Frage der Haftung für Drittschäden, die von Zivilschutzmassnahmen herrühren, bestimmt sich nach Art. 58 des Zivilschutzgesetzes. Nach dieser Bestimmung haftet kraft Bundesrecht ausschliesslich das Gemeinwesen, und zwar kausal (Art. 58 Abs. 1 und 3 ZSG). Der Mitarbeiter der Beklagten, der den Helikopter pilotierte, handelte im Rahmen der angeordneten Zivilschutzmassnahme. Sein Verhalten ist deshalb dem haftenden Gemeinwesen zuzurechnen. Art. 58 Abs. 6 ZSG, der andere Haftpflichtbestimmungen vorbehält, ändert an dieser Haftungsordnung nichts. Diese Bestimmung wurde in Anlehnung an das Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) in das Zivilschutzgesetz aufgenommen, um die Haftungsordnungen einander inhaltlich anzupassen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Revision der Zivilschutzgesetzgebung vom 18. August 1993, BBl 1993 III 865 f.). Die analoge Bestimmung in Art. 135 Abs. 3 MG aber ist klar: "Bei Tatbeständen, die unter andere Haftungsbestimmungen fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach diesen Bestimmungen." Dass in Art. 58 Abs. 6 ZSG das Haftungssubjekt nicht ebenfalls ausdrücklich erwähnt ist, hat seinen Grund offensichtlich darin, dass es nicht in jedem Fall mit dem Bund identisch ist, sondern auch die Kantone und Gemeinden haftpflichtig sein können (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZSG). Nach Sinn und Zweck und systematischem Zusammenhang aber lässt sich Art. 58 Abs. 6 ZSG nicht anders verstehen, als dass unter die vorbehaltenen anderen Haftpflichtbestimmungen nur das jeweils haftbare Gemeinwesen fällt.
Damit fällt die - private - Beklagte als Haftungssubjekt weg, und ist ihre Passivlegitimation zu verneinen.
4. Im Übrigen wäre die Haltereigenschaft der Beklagten im Sinne von Art. 64 des Luftfahrtgesetzes zu verneinen. Diese beurteilt sich nach den für die Motorfahrzeughaftpflicht massgebenden Kriterien (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., S. 271; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 178). Danach aber kommt es zur Begründung der Haltereigenschaft in erster Linie auf die Verfügungsgewalt über das Fahrzeug an (BGE 129 III 102 E. 2.3 S. 105 f.; BGE 117 II 609 E. 3b S. 612; BGE 101 II 133 E. 3 S. 136). Diese wird nicht dadurch aufgehoben, dass der gewöhnliche Halter das Fahrzeug für kurze Zeit freiwillig einem Dritten überlässt (BGE 70 II 179 E. 1 S. 180; BGE 62 II 190; bestätigt in BGE 129 III 102 E. 2.3 S. 106). Wegen der fehlenden Freiwilligkeit musste daher die fortdauernde Halterschaft bei einem Diebstahl des Fahrzeugs ausdrücklich im Gesetz geregelt werden (vgl. Art. 75 Abs. 1 SVG).
Die Überlassung eines requirierten Fahrzeugs erfolgt indessen nicht freiwillig, sondern zwangsweise. Die für den kriegerischen oder katastrophenbedingten Einsatz requirierten Fahrzeuge gefährden oftmals Dritte in einem das normale Gefährdungspotential übersteigenden Mass. Es wäre daher nicht sachgerecht, den früheren Halter weiterhin haften zu lassen. Vielmehr erscheint es aus diesen Gründen gerechtfertigt, bei rechtmässig erlangter Verfügungsgewalt des Gemeinwesens auch die Haltereigenschaft auf das Gemeinwesen übergehen zu lassen. Die Haltereigenschaft des requirierenden Gemeinwesens ist denn auch allgemein anerkannt (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/3, S. 480, N. 125; REMO A. SCHÜRMANN, Die Requisition als Institut des Völkerrechts sowie des schweizerischen Verwaltungsrechts, Diss. Zürich 1980, S. 104 unter Hinweis auf WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 521).
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Responsabilità in caso di misure di protezione civile (art. 58 LPCi); qualità di detentore di un aeromobile (art. 64 LNA). Natura causale della responsabilità dell'ente pubblico per i danni cagionati a terzi da misure di protezione civile (art. 58 cpv. 1 e 3 LPCi). Nulla muta la riserva contemplata dall'art. 58 cpv. 6 LPCi a favore di altre disposizioni di responsabilità civile (consid. 3).
La qualità di detentore ai sensi dell'art. 64 LNA si giudica secondo i criteri elaborati nell'ambito della responsabilità civile in materia di veicoli a motore. In caso di veicoli confiscati la qualità di detentore passa all'ente pubblico (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 415
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 123 III 346 E. 1a S. 348). Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt (Art. 46 OG), beurteilt sich nach der Rechtsnatur des Streitgegenstandes (BGE 128 III 250 E. 1a S. 252; BGE 103 II 314 E. 2c S. 317). Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonalen Behörden eingeschlagen haben, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 124 III 44 S. 1a S. 46; BGE 120 II 11 E. 2a S. 13).
2.2 Bestreitet ein Gläubiger den Bestand oder die Zulässigkeit einer im Konkurs eingegebenen öffentlichrechtlichen Forderung, die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, so wird diese grundsätzlich mittels Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG bereinigt (BGE
BGE 120 III 32 E. 2b S. 35), sofern diese Klage nicht - wie z.B. im Verrechnungssteuerrecht (Art. 45 VStG [SR 642.21]) - gesetzlich ausgeschlossen ist (BGE 120 III 147 E. 4a S. 149). Die Berufung gegen das Kollokationsurteil ist jedoch nur zulässig, wenn die umstrittene Forderung eine privatrechtliche ist (BGE 93 II 436 E. 1 S. 437; Urteil des Bundesgerichts 2P.441/1997 vom 28. September 1998, E. 1c/bb und cc, Pra 88/1999 Nr. 30 S. 181 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 2.3.58.8 zu Titel II S. 56; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 46 Rz. 67: Berufung "bei gegebenen Voraussetzungen").
2.3 Im angefochtenen Kollokationsurteil des Obergerichts sind die von der Beklagten geltend gemachten AHV-Beiträge (vgl. Art. 12 und Art. 63 Abs. 1 AHVG [SR 831.10]) umstritten. Der Bezug von AHV-Beiträgen ist indessen öffentlichrechtlicher Natur und entsprechende Forderungen stellen keine Ansprüche des Bundeszivilrechts dar (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 2 und 3 S. 149 ff.). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.1/2002 vom 29. Juli 2002, zumal im dort angefochtenen Kollokationsurteil eine privatrechtliche Darlehensforderung umstritten war. Da die vorliegende Streitsache nicht in den Bereich des Zivilrechts fällt, ist die Berufung nicht zulässig.
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Art. 43 und 46 OG; berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit. Die Berufung gegen ein Kollokationsurteil (Art. 250 SchKG) ist nur zulässig, wenn Ansprüche des Bundeszivilrechts umstritten sind (E. 2.1-2.3).
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Erwägungen ab Seite 415
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 123 III 346 E. 1a S. 348). Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt (Art. 46 OG), beurteilt sich nach der Rechtsnatur des Streitgegenstandes (BGE 128 III 250 E. 1a S. 252; BGE 103 II 314 E. 2c S. 317). Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonalen Behörden eingeschlagen haben, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 124 III 44 S. 1a S. 46; BGE 120 II 11 E. 2a S. 13).
2.2 Bestreitet ein Gläubiger den Bestand oder die Zulässigkeit einer im Konkurs eingegebenen öffentlichrechtlichen Forderung, die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, so wird diese grundsätzlich mittels Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG bereinigt (BGE
BGE 120 III 32 E. 2b S. 35), sofern diese Klage nicht - wie z.B. im Verrechnungssteuerrecht (Art. 45 VStG [SR 642.21]) - gesetzlich ausgeschlossen ist (BGE 120 III 147 E. 4a S. 149). Die Berufung gegen das Kollokationsurteil ist jedoch nur zulässig, wenn die umstrittene Forderung eine privatrechtliche ist (BGE 93 II 436 E. 1 S. 437; Urteil des Bundesgerichts 2P.441/1997 vom 28. September 1998, E. 1c/bb und cc, Pra 88/1999 Nr. 30 S. 181 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 2.3.58.8 zu Titel II S. 56; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 46 Rz. 67: Berufung "bei gegebenen Voraussetzungen").
2.3 Im angefochtenen Kollokationsurteil des Obergerichts sind die von der Beklagten geltend gemachten AHV-Beiträge (vgl. Art. 12 und Art. 63 Abs. 1 AHVG [SR 831.10]) umstritten. Der Bezug von AHV-Beiträgen ist indessen öffentlichrechtlicher Natur und entsprechende Forderungen stellen keine Ansprüche des Bundeszivilrechts dar (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 2 und 3 S. 149 ff.). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.1/2002 vom 29. Juli 2002, zumal im dort angefochtenen Kollokationsurteil eine privatrechtliche Darlehensforderung umstritten war. Da die vorliegende Streitsache nicht in den Bereich des Zivilrechts fällt, ist die Berufung nicht zulässig.
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Art. 43 et 46 OJ; contestation civile susceptible de recours en réforme. Le recours en réforme n'est recevable contre un jugement rendu dans un procès de collocation (art. 250 LP) que si les prétentions contestées relèvent du droit civil fédéral (consid. 2.1-2.3).
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Erwägungen ab Seite 415
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 123 III 346 E. 1a S. 348). Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt (Art. 46 OG), beurteilt sich nach der Rechtsnatur des Streitgegenstandes (BGE 128 III 250 E. 1a S. 252; BGE 103 II 314 E. 2c S. 317). Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonalen Behörden eingeschlagen haben, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 124 III 44 S. 1a S. 46; BGE 120 II 11 E. 2a S. 13).
2.2 Bestreitet ein Gläubiger den Bestand oder die Zulässigkeit einer im Konkurs eingegebenen öffentlichrechtlichen Forderung, die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, so wird diese grundsätzlich mittels Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG bereinigt (BGE
BGE 120 III 32 E. 2b S. 35), sofern diese Klage nicht - wie z.B. im Verrechnungssteuerrecht (Art. 45 VStG [SR 642.21]) - gesetzlich ausgeschlossen ist (BGE 120 III 147 E. 4a S. 149). Die Berufung gegen das Kollokationsurteil ist jedoch nur zulässig, wenn die umstrittene Forderung eine privatrechtliche ist (BGE 93 II 436 E. 1 S. 437; Urteil des Bundesgerichts 2P.441/1997 vom 28. September 1998, E. 1c/bb und cc, Pra 88/1999 Nr. 30 S. 181 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 2.3.58.8 zu Titel II S. 56; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 46 Rz. 67: Berufung "bei gegebenen Voraussetzungen").
2.3 Im angefochtenen Kollokationsurteil des Obergerichts sind die von der Beklagten geltend gemachten AHV-Beiträge (vgl. Art. 12 und Art. 63 Abs. 1 AHVG [SR 831.10]) umstritten. Der Bezug von AHV-Beiträgen ist indessen öffentlichrechtlicher Natur und entsprechende Forderungen stellen keine Ansprüche des Bundeszivilrechts dar (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 2 und 3 S. 149 ff.). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.1/2002 vom 29. Juli 2002, zumal im dort angefochtenen Kollokationsurteil eine privatrechtliche Darlehensforderung umstritten war. Da die vorliegende Streitsache nicht in den Bereich des Zivilrechts fällt, ist die Berufung nicht zulässig.
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Art. 43 e 46 OG; causa civile suscettiva di un ricorso per riforma. Il ricorso per riforma contro una sentenza resa in materia di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF) è ammissibile unicamente se sono litigiose pretese del diritto civile federale (consid. 2.1-2.3).
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Sachverhalt ab Seite 418
A.- R. (nachfolgend: Ehemann) und S. (nachfolgend: Ehefrau oder Mutter) heirateten am 16. Januar 1998. Die Ehe blieb kinderlos. Am 16. Oktober 2001 gelangte die Ehefrau mit einem Eheschutzbegehren an das Gerichtspräsidium von Baden. Am 29. März 2002 gebar sie das Kind E., als dessen biologischen Vater sie ihren neuen Lebenspartner bezeichnete, mit dem sie seit 1. Oktober 2001 zusammenlebt. Der Gerichtspräsident 4 von Baden stellte mit Entscheid vom 17. Mai 2002 fest, die Ehegatten seien berechtigt, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben; er wies die Obhut über das Kind der Mutter zu und verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt des Kindes im April 2002 Fr. 100.- und ab Mai 2002 monatlich Fr. 300.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 4). Ferner wurde er dazu verhalten, seiner Ehefrau an deren persönlichen Unterhalt von Oktober 2001 bis März 2002 monatlich Fr. 400.-, im April 2002 Fr. 200.- und ab Mai 2002 Fr. 1'660.- zu entrichten (Dispositiv-Ziff. 5). Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege wurden abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 7a: Gesuch der Ehefrau; 7b: Gesuch des Ehemannes).
B.- Gegen diesen Entscheid gelangte der Ehemann mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte, die Ziffern 4, 5 und 7a (recte: 7b) des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben. Die Ehefrau erhob Anschlussbeschwerde mit dem Antrag, die Ziffern 4, 5 und 7b des erstinstanzlichen Urteils zu bestätigen, dagegen Ziffer 7a aufzuheben und ihr schon für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Am 21. Oktober 2002 beschloss das Obergericht, auf die Anschlussbeschwerde nicht einzutreten, soweit damit um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren ersucht wurde. Mit Urteil vom gleichen Tag hob es in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des erstinstanzlichen Urteils auf. Zum einen strich es die Kinderrente ersatzlos, da die Mutter vor Gericht anerkannt habe, dass das Kind nicht vom Ehemann gezeugt worden sei; den Ehemann treffe voraussichtlich keine Unterhaltspflicht, auch wenn die Vaterschaft noch nicht beurteilt worden sei. Zum andern verpflichtete es den Ehemann, der Ehefrau an deren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig von Oktober 2001 bis März 2002 Fr. 400.-, im April 2002 Fr. 170.-, von Mai 2002 bis Februar 2003 Fr. 1'806.- und ab März 2003 Fr. 1'356.- zu entrichten. Die Anschlussbeschwerde wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- Der Ehemann führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV; er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002 aufzuheben, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die Ehefrau schliesst auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuches um aufschiebende Wirkung und verlangt ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2002 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung für die vom Beschwerdeführer bis und mit November 2002 geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuerkannt worden. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil teilweise auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Unter dem Gesichtspunkt der Willkür rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Verbotes der reformatio in peius. Der erstinstanzliche Richter habe den persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdegegnerin ab Mai 2002 auf Fr. 1'660.- festgesetzt. Im angefochtenen Urteil sei dieser Beitrag auf Fr. 1'806.- erhöht worden, obwohl die Beschwerdegegnerin in der Anschlussbeschwerde die Bestätigung der erstinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeiträge beantragt habe. Dabei betrachte das Obergericht die Mutter und Kind zugesprochenen Unterhaltsbeiträge wie schon die erste Instanz als Einheit.
2.1.1 Beim Verbot der reformatio in peius handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (Art. 4 aBV; nunmehr Art. 9 BV) verstösst (BGE 110 II 113 E. 3c). Das Verschlechterungsverbot besagt namentlich, dass die Beschwerdeinstanz das angefochtene Urteil nicht zu Ungunsten der beschwerdeführenden Partei abändern darf, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussbeschwerde ergriffen (vgl. BGE 110 II 113 E. 3a). Gründeten die Mutter und Kind zugesprochenen Geldleistungen auf einem einheitlichen Unterhaltsanspruch, stellte sich die Frage des Verschlechterungsverbots nicht, unterliegt doch der Kinderunterhalt der Offizialmaxime und kommt das Verschlechterungsverbot diesfalls nicht zum Tragen (vgl. BGE 119 II 201 E. 1; BGE 122 III 404 E. 3d). Nun verfügen aber Ehegatte und Kinder über selbstständige Ansprüche mit je eigenem rechtlichem Schicksal: Auch das unmündige Kind ist kraft eigenen Rechts unterhaltsberechtigt (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Das gilt namentlich auch im Eheschutzverfahren, wenn die Leistung an den Vertreter erfolgt und dem Kind keine Parteistellung zukommt (vgl. BGE 129 III 55 E. 3). Im Übrigen unterscheidet die Regelung über das Getrenntleben der Ehegatten (Art. 176 ZGB) ausdrücklich zwischen dem andern Ehegatten (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) und den Kindern (Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 276 Abs. 2 ZGB) geschuldeten Geldleistungen. Da der Unterhaltsanspruch des Ehegatten nicht von der Offizialmaxime beherrscht wird (BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414), unterliegt er dem Verschlechterungsverbot.
2.1.2 Daran vermag auch das Zusammentreffen von Kinder- und Ehegattenrente nichts zu ändern. Sind Unterhaltsansprüche bei wirtschaftlich engen Verhältnissen von vornherein durch die beschränkte Leistungsfähigkeit der Parteien begrenzt, kann zwar die Höhe der Ehegattenrente nicht losgelöst von jener der Kinderrente bestimmt werden. Auf eine Interdependenz der Renten wurde - wenn auch in anderem Zusammenhang - in BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414 hingewiesen. Doch rechtfertigt dies keine Abweichung vom Grundsatz, dass der Unterhaltsanspruch des Ehegatten der Dispositionsmaxime unterliegt, zumal einen Ehegatten nichts daran hindern kann, vom andern nebst dem Kinderunterhalt den für sich als angemessen erachteten persönlichen Unterhalt zu fordern. Die von der ersten Instanz zugesprochenen Unterhaltsbeiträge sind nur vom Beschwerdeführer angefochten worden. Das Obergericht hat demnach das Verbot der reformatio in peius und damit Art. 9 BV verletzt, indem es der Beschwerdegegnerin für die Zeit von Mai 2002 bis Februar 2003 einen höheren Unterhaltsbeitrag als die erste Instanz zugesprochen hat. Insoweit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als begründet.
2.2 In zweiter Linie rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe in willkürlicher Weise der Beschwerdegegnerin eine mehrmonatige Übergangsfrist für die Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt des Kindes zugebilligt, womit er im Ergebnis während dieser Übergangsfrist für ein nicht von ihm stammendes Kind zu 100% unterhaltspflichtig werde. Hier gerate das Obergericht mit seinen eigenen Erwägungen in Widerspruch. Im angefochtenen Entscheid habe es festgehalten, dass die fehlende Erwerbstätigkeit der Mutter wegen der Geburt eines ausserehelichen Kindes nicht zu Lasten des Ehemannes berücksichtigt werden dürfe. Hätte das Obergericht diesen Grundsatz konsequent befolgt, so hätte es der Beschwerdegegnerin schon ab Mai 2002 ein Einkommen in Höhe von 50% ihres vor der Geburt erzielten Verdienstes anrechnen müssen, zumal die Betreuung des Kindes durch dessen biologischen Vater oder eine Drittperson leicht zu organisieren gewesen wäre. Der Beschwerdegegnerin wäre allenfalls eine Übergangszeit von wenigen Wochen, nicht aber eine übertriebene Schonzeit von rund 10 Monaten einzuräumen gewesen.
Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass bei einer Ehefrau, die ein Kind von einem andern Mann empfangen hat, die dadurch verminderte Leistungsfähigkeit im Verhältnis zwischen den Ehegatten grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sei; vielmehr habe der untreue Ehegatte die zusätzliche Belastung selber auszugleichen oder hinzunehmen. Allerdings sei es gerechtfertigt, vorliegend der Ehefrau für die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Es hat sich dabei namentlich auf BGE 114 II 17 berufen. Mit einer rund 4-monatigen Frist ab Zustellung des obergerichtlichen Urteils werde der Ehefrau bis Ende Februar 2003 Zeit gegeben, sich auf die veränderten Verhältnisse einzustellen.
Dem Unterhaltspflichtigen ist eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen, wenn die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird; er muss hinreichend Zeit dafür haben, die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 114 II 13 E. 5 S. 17). Diese Überlegung gilt auch für Fälle wie den vorliegenden, wo es um die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit durch die Ehefrau nach der Geburt eines nicht vom Ehemann stammenden Kindes geht. Die Einräumung einer Übergangsfrist stellt keinen Widerspruch zum Grundsatz dar, dass der Ehegatte dem untreuen Ehepartner nicht direkt in der Erfüllung seiner elterlichen Unterhaltspflicht beistehen muss. Denn bei der eigentlichen Unterhaltspflicht geht es um eine sich regelmässig über Jahre oder gar Jahrzehnte erstreckende Verpflichtung, wogegen eine Übergangsfrist naturgemäss eine vergleichsweise kurze Zeitspanne umfasst. Abgesehen davon besteht für den Stiefelternteil eine indirekte Beistandspflicht gegenüber dem untreuen Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB; BGE 127 III 68 E. 3 S. 72). Im Lichte dieser Rechtsprechung erscheint die obergerichtliche Lösung nicht willkürlich.
Die Übergangsfrist für die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit soll denn auch den Aufbau der Beziehungen zwischen Mutter und Kind erleichtern und die körperliche sowie seelische Gesundheit der Mutter schützen.
Die Übergangsfrist muss ihrem Zweck und den Umständen angemessen sein (BGE 114 II 13 E. 5 S. 17). Das obergerichtliche Urteil ist den Parteien am 4. November 2002 zugestellt worden. Die Beschwerdegegnerin hätte also frühestens auf Anfang Dezember 2002 eine Arbeitsstelle antreten können, falls sie innert so kurzer Zeit überhaupt eine solche gefunden hätte. Angesichts dessen durfte das Obergericht ohne Willkür die Übergangsfrist von der Zustellung seines Urteils an berechnen. Die Frist selbst hat es auf 4 Monate festgelegt, womit es das ihm in dieser Sache naturgemäss zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht hat (BGE 109 Ia 107 E. 2). Der Willkürvorwurf erweist sich insoweit als unbegründet.
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Art. 9 BV, Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Eheschutz, Unterhaltsbeitrag des Ehegatten; Willkür durch Verletzung des Verbotes der reformatio in peius; Frist zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach der Geburt des ausserehelichen Kindes. Der einem Ehegatten für einen bestimmten Zeitraum zugesprochene Unterhaltsbeitrag darf im Rechtsmittelverfahren nicht zu Lasten des andern Ehegatten, der ihn allein angefochten hat, abgeändert werden (E. 2.1).
Es ist nicht willkürlich, der Ehefrau nach der Geburt ihres ausserehelichen Kindes eine angemessene Frist zur Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit einzuräumen (E. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 418
A.- R. (nachfolgend: Ehemann) und S. (nachfolgend: Ehefrau oder Mutter) heirateten am 16. Januar 1998. Die Ehe blieb kinderlos. Am 16. Oktober 2001 gelangte die Ehefrau mit einem Eheschutzbegehren an das Gerichtspräsidium von Baden. Am 29. März 2002 gebar sie das Kind E., als dessen biologischen Vater sie ihren neuen Lebenspartner bezeichnete, mit dem sie seit 1. Oktober 2001 zusammenlebt. Der Gerichtspräsident 4 von Baden stellte mit Entscheid vom 17. Mai 2002 fest, die Ehegatten seien berechtigt, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben; er wies die Obhut über das Kind der Mutter zu und verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt des Kindes im April 2002 Fr. 100.- und ab Mai 2002 monatlich Fr. 300.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 4). Ferner wurde er dazu verhalten, seiner Ehefrau an deren persönlichen Unterhalt von Oktober 2001 bis März 2002 monatlich Fr. 400.-, im April 2002 Fr. 200.- und ab Mai 2002 Fr. 1'660.- zu entrichten (Dispositiv-Ziff. 5). Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege wurden abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 7a: Gesuch der Ehefrau; 7b: Gesuch des Ehemannes).
B.- Gegen diesen Entscheid gelangte der Ehemann mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte, die Ziffern 4, 5 und 7a (recte: 7b) des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben. Die Ehefrau erhob Anschlussbeschwerde mit dem Antrag, die Ziffern 4, 5 und 7b des erstinstanzlichen Urteils zu bestätigen, dagegen Ziffer 7a aufzuheben und ihr schon für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Am 21. Oktober 2002 beschloss das Obergericht, auf die Anschlussbeschwerde nicht einzutreten, soweit damit um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren ersucht wurde. Mit Urteil vom gleichen Tag hob es in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des erstinstanzlichen Urteils auf. Zum einen strich es die Kinderrente ersatzlos, da die Mutter vor Gericht anerkannt habe, dass das Kind nicht vom Ehemann gezeugt worden sei; den Ehemann treffe voraussichtlich keine Unterhaltspflicht, auch wenn die Vaterschaft noch nicht beurteilt worden sei. Zum andern verpflichtete es den Ehemann, der Ehefrau an deren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig von Oktober 2001 bis März 2002 Fr. 400.-, im April 2002 Fr. 170.-, von Mai 2002 bis Februar 2003 Fr. 1'806.- und ab März 2003 Fr. 1'356.- zu entrichten. Die Anschlussbeschwerde wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- Der Ehemann führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV; er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002 aufzuheben, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die Ehefrau schliesst auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuches um aufschiebende Wirkung und verlangt ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2002 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung für die vom Beschwerdeführer bis und mit November 2002 geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuerkannt worden. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil teilweise auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Unter dem Gesichtspunkt der Willkür rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Verbotes der reformatio in peius. Der erstinstanzliche Richter habe den persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdegegnerin ab Mai 2002 auf Fr. 1'660.- festgesetzt. Im angefochtenen Urteil sei dieser Beitrag auf Fr. 1'806.- erhöht worden, obwohl die Beschwerdegegnerin in der Anschlussbeschwerde die Bestätigung der erstinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeiträge beantragt habe. Dabei betrachte das Obergericht die Mutter und Kind zugesprochenen Unterhaltsbeiträge wie schon die erste Instanz als Einheit.
2.1.1 Beim Verbot der reformatio in peius handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (Art. 4 aBV; nunmehr Art. 9 BV) verstösst (BGE 110 II 113 E. 3c). Das Verschlechterungsverbot besagt namentlich, dass die Beschwerdeinstanz das angefochtene Urteil nicht zu Ungunsten der beschwerdeführenden Partei abändern darf, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussbeschwerde ergriffen (vgl. BGE 110 II 113 E. 3a). Gründeten die Mutter und Kind zugesprochenen Geldleistungen auf einem einheitlichen Unterhaltsanspruch, stellte sich die Frage des Verschlechterungsverbots nicht, unterliegt doch der Kinderunterhalt der Offizialmaxime und kommt das Verschlechterungsverbot diesfalls nicht zum Tragen (vgl. BGE 119 II 201 E. 1; BGE 122 III 404 E. 3d). Nun verfügen aber Ehegatte und Kinder über selbstständige Ansprüche mit je eigenem rechtlichem Schicksal: Auch das unmündige Kind ist kraft eigenen Rechts unterhaltsberechtigt (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Das gilt namentlich auch im Eheschutzverfahren, wenn die Leistung an den Vertreter erfolgt und dem Kind keine Parteistellung zukommt (vgl. BGE 129 III 55 E. 3). Im Übrigen unterscheidet die Regelung über das Getrenntleben der Ehegatten (Art. 176 ZGB) ausdrücklich zwischen dem andern Ehegatten (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) und den Kindern (Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 276 Abs. 2 ZGB) geschuldeten Geldleistungen. Da der Unterhaltsanspruch des Ehegatten nicht von der Offizialmaxime beherrscht wird (BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414), unterliegt er dem Verschlechterungsverbot.
2.1.2 Daran vermag auch das Zusammentreffen von Kinder- und Ehegattenrente nichts zu ändern. Sind Unterhaltsansprüche bei wirtschaftlich engen Verhältnissen von vornherein durch die beschränkte Leistungsfähigkeit der Parteien begrenzt, kann zwar die Höhe der Ehegattenrente nicht losgelöst von jener der Kinderrente bestimmt werden. Auf eine Interdependenz der Renten wurde - wenn auch in anderem Zusammenhang - in BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414 hingewiesen. Doch rechtfertigt dies keine Abweichung vom Grundsatz, dass der Unterhaltsanspruch des Ehegatten der Dispositionsmaxime unterliegt, zumal einen Ehegatten nichts daran hindern kann, vom andern nebst dem Kinderunterhalt den für sich als angemessen erachteten persönlichen Unterhalt zu fordern. Die von der ersten Instanz zugesprochenen Unterhaltsbeiträge sind nur vom Beschwerdeführer angefochten worden. Das Obergericht hat demnach das Verbot der reformatio in peius und damit Art. 9 BV verletzt, indem es der Beschwerdegegnerin für die Zeit von Mai 2002 bis Februar 2003 einen höheren Unterhaltsbeitrag als die erste Instanz zugesprochen hat. Insoweit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als begründet.
2.2 In zweiter Linie rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe in willkürlicher Weise der Beschwerdegegnerin eine mehrmonatige Übergangsfrist für die Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt des Kindes zugebilligt, womit er im Ergebnis während dieser Übergangsfrist für ein nicht von ihm stammendes Kind zu 100% unterhaltspflichtig werde. Hier gerate das Obergericht mit seinen eigenen Erwägungen in Widerspruch. Im angefochtenen Entscheid habe es festgehalten, dass die fehlende Erwerbstätigkeit der Mutter wegen der Geburt eines ausserehelichen Kindes nicht zu Lasten des Ehemannes berücksichtigt werden dürfe. Hätte das Obergericht diesen Grundsatz konsequent befolgt, so hätte es der Beschwerdegegnerin schon ab Mai 2002 ein Einkommen in Höhe von 50% ihres vor der Geburt erzielten Verdienstes anrechnen müssen, zumal die Betreuung des Kindes durch dessen biologischen Vater oder eine Drittperson leicht zu organisieren gewesen wäre. Der Beschwerdegegnerin wäre allenfalls eine Übergangszeit von wenigen Wochen, nicht aber eine übertriebene Schonzeit von rund 10 Monaten einzuräumen gewesen.
Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass bei einer Ehefrau, die ein Kind von einem andern Mann empfangen hat, die dadurch verminderte Leistungsfähigkeit im Verhältnis zwischen den Ehegatten grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sei; vielmehr habe der untreue Ehegatte die zusätzliche Belastung selber auszugleichen oder hinzunehmen. Allerdings sei es gerechtfertigt, vorliegend der Ehefrau für die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Es hat sich dabei namentlich auf BGE 114 II 17 berufen. Mit einer rund 4-monatigen Frist ab Zustellung des obergerichtlichen Urteils werde der Ehefrau bis Ende Februar 2003 Zeit gegeben, sich auf die veränderten Verhältnisse einzustellen.
Dem Unterhaltspflichtigen ist eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen, wenn die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird; er muss hinreichend Zeit dafür haben, die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 114 II 13 E. 5 S. 17). Diese Überlegung gilt auch für Fälle wie den vorliegenden, wo es um die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit durch die Ehefrau nach der Geburt eines nicht vom Ehemann stammenden Kindes geht. Die Einräumung einer Übergangsfrist stellt keinen Widerspruch zum Grundsatz dar, dass der Ehegatte dem untreuen Ehepartner nicht direkt in der Erfüllung seiner elterlichen Unterhaltspflicht beistehen muss. Denn bei der eigentlichen Unterhaltspflicht geht es um eine sich regelmässig über Jahre oder gar Jahrzehnte erstreckende Verpflichtung, wogegen eine Übergangsfrist naturgemäss eine vergleichsweise kurze Zeitspanne umfasst. Abgesehen davon besteht für den Stiefelternteil eine indirekte Beistandspflicht gegenüber dem untreuen Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB; BGE 127 III 68 E. 3 S. 72). Im Lichte dieser Rechtsprechung erscheint die obergerichtliche Lösung nicht willkürlich.
Die Übergangsfrist für die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit soll denn auch den Aufbau der Beziehungen zwischen Mutter und Kind erleichtern und die körperliche sowie seelische Gesundheit der Mutter schützen.
Die Übergangsfrist muss ihrem Zweck und den Umständen angemessen sein (BGE 114 II 13 E. 5 S. 17). Das obergerichtliche Urteil ist den Parteien am 4. November 2002 zugestellt worden. Die Beschwerdegegnerin hätte also frühestens auf Anfang Dezember 2002 eine Arbeitsstelle antreten können, falls sie innert so kurzer Zeit überhaupt eine solche gefunden hätte. Angesichts dessen durfte das Obergericht ohne Willkür die Übergangsfrist von der Zustellung seines Urteils an berechnen. Die Frist selbst hat es auf 4 Monate festgelegt, womit es das ihm in dieser Sache naturgemäss zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht hat (BGE 109 Ia 107 E. 2). Der Willkürvorwurf erweist sich insoweit als unbegründet.
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Art. 9 Cst., art. 176 al. 1 ch. 1 CC; protection de l'union conjugale, contribution à l'entretien du conjoint; violation arbitraire de l'interdiction de la reformatio in pejus; délai pour reprendre une activité lucrative après la naissance d'un enfant conçu hors mariage. La contribution d'entretien allouée à l'épouse pour une période déterminée ne peut être modifiée, en instance de recours, au détriment du mari qui a seul recouru sur ce point (consid. 2.1).
Il n'est pas arbitraire d'accorder à l'épouse un délai convenable pour reprendre son activité lucrative après la naissance de son enfant conçu hors mariage (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 418
A.- R. (nachfolgend: Ehemann) und S. (nachfolgend: Ehefrau oder Mutter) heirateten am 16. Januar 1998. Die Ehe blieb kinderlos. Am 16. Oktober 2001 gelangte die Ehefrau mit einem Eheschutzbegehren an das Gerichtspräsidium von Baden. Am 29. März 2002 gebar sie das Kind E., als dessen biologischen Vater sie ihren neuen Lebenspartner bezeichnete, mit dem sie seit 1. Oktober 2001 zusammenlebt. Der Gerichtspräsident 4 von Baden stellte mit Entscheid vom 17. Mai 2002 fest, die Ehegatten seien berechtigt, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben; er wies die Obhut über das Kind der Mutter zu und verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt des Kindes im April 2002 Fr. 100.- und ab Mai 2002 monatlich Fr. 300.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 4). Ferner wurde er dazu verhalten, seiner Ehefrau an deren persönlichen Unterhalt von Oktober 2001 bis März 2002 monatlich Fr. 400.-, im April 2002 Fr. 200.- und ab Mai 2002 Fr. 1'660.- zu entrichten (Dispositiv-Ziff. 5). Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege wurden abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 7a: Gesuch der Ehefrau; 7b: Gesuch des Ehemannes).
B.- Gegen diesen Entscheid gelangte der Ehemann mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte, die Ziffern 4, 5 und 7a (recte: 7b) des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben. Die Ehefrau erhob Anschlussbeschwerde mit dem Antrag, die Ziffern 4, 5 und 7b des erstinstanzlichen Urteils zu bestätigen, dagegen Ziffer 7a aufzuheben und ihr schon für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Am 21. Oktober 2002 beschloss das Obergericht, auf die Anschlussbeschwerde nicht einzutreten, soweit damit um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren ersucht wurde. Mit Urteil vom gleichen Tag hob es in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des erstinstanzlichen Urteils auf. Zum einen strich es die Kinderrente ersatzlos, da die Mutter vor Gericht anerkannt habe, dass das Kind nicht vom Ehemann gezeugt worden sei; den Ehemann treffe voraussichtlich keine Unterhaltspflicht, auch wenn die Vaterschaft noch nicht beurteilt worden sei. Zum andern verpflichtete es den Ehemann, der Ehefrau an deren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig von Oktober 2001 bis März 2002 Fr. 400.-, im April 2002 Fr. 170.-, von Mai 2002 bis Februar 2003 Fr. 1'806.- und ab März 2003 Fr. 1'356.- zu entrichten. Die Anschlussbeschwerde wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- Der Ehemann führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV; er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2002 aufzuheben, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die Ehefrau schliesst auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuches um aufschiebende Wirkung und verlangt ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2002 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung für die vom Beschwerdeführer bis und mit November 2002 geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuerkannt worden. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil teilweise auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Unter dem Gesichtspunkt der Willkür rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Verbotes der reformatio in peius. Der erstinstanzliche Richter habe den persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdegegnerin ab Mai 2002 auf Fr. 1'660.- festgesetzt. Im angefochtenen Urteil sei dieser Beitrag auf Fr. 1'806.- erhöht worden, obwohl die Beschwerdegegnerin in der Anschlussbeschwerde die Bestätigung der erstinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeiträge beantragt habe. Dabei betrachte das Obergericht die Mutter und Kind zugesprochenen Unterhaltsbeiträge wie schon die erste Instanz als Einheit.
2.1.1 Beim Verbot der reformatio in peius handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (Art. 4 aBV; nunmehr Art. 9 BV) verstösst (BGE 110 II 113 E. 3c). Das Verschlechterungsverbot besagt namentlich, dass die Beschwerdeinstanz das angefochtene Urteil nicht zu Ungunsten der beschwerdeführenden Partei abändern darf, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussbeschwerde ergriffen (vgl. BGE 110 II 113 E. 3a). Gründeten die Mutter und Kind zugesprochenen Geldleistungen auf einem einheitlichen Unterhaltsanspruch, stellte sich die Frage des Verschlechterungsverbots nicht, unterliegt doch der Kinderunterhalt der Offizialmaxime und kommt das Verschlechterungsverbot diesfalls nicht zum Tragen (vgl. BGE 119 II 201 E. 1; BGE 122 III 404 E. 3d). Nun verfügen aber Ehegatte und Kinder über selbstständige Ansprüche mit je eigenem rechtlichem Schicksal: Auch das unmündige Kind ist kraft eigenen Rechts unterhaltsberechtigt (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Das gilt namentlich auch im Eheschutzverfahren, wenn die Leistung an den Vertreter erfolgt und dem Kind keine Parteistellung zukommt (vgl. BGE 129 III 55 E. 3). Im Übrigen unterscheidet die Regelung über das Getrenntleben der Ehegatten (Art. 176 ZGB) ausdrücklich zwischen dem andern Ehegatten (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) und den Kindern (Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 276 Abs. 2 ZGB) geschuldeten Geldleistungen. Da der Unterhaltsanspruch des Ehegatten nicht von der Offizialmaxime beherrscht wird (BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414), unterliegt er dem Verschlechterungsverbot.
2.1.2 Daran vermag auch das Zusammentreffen von Kinder- und Ehegattenrente nichts zu ändern. Sind Unterhaltsansprüche bei wirtschaftlich engen Verhältnissen von vornherein durch die beschränkte Leistungsfähigkeit der Parteien begrenzt, kann zwar die Höhe der Ehegattenrente nicht losgelöst von jener der Kinderrente bestimmt werden. Auf eine Interdependenz der Renten wurde - wenn auch in anderem Zusammenhang - in BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414 hingewiesen. Doch rechtfertigt dies keine Abweichung vom Grundsatz, dass der Unterhaltsanspruch des Ehegatten der Dispositionsmaxime unterliegt, zumal einen Ehegatten nichts daran hindern kann, vom andern nebst dem Kinderunterhalt den für sich als angemessen erachteten persönlichen Unterhalt zu fordern. Die von der ersten Instanz zugesprochenen Unterhaltsbeiträge sind nur vom Beschwerdeführer angefochten worden. Das Obergericht hat demnach das Verbot der reformatio in peius und damit Art. 9 BV verletzt, indem es der Beschwerdegegnerin für die Zeit von Mai 2002 bis Februar 2003 einen höheren Unterhaltsbeitrag als die erste Instanz zugesprochen hat. Insoweit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als begründet.
2.2 In zweiter Linie rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe in willkürlicher Weise der Beschwerdegegnerin eine mehrmonatige Übergangsfrist für die Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt des Kindes zugebilligt, womit er im Ergebnis während dieser Übergangsfrist für ein nicht von ihm stammendes Kind zu 100% unterhaltspflichtig werde. Hier gerate das Obergericht mit seinen eigenen Erwägungen in Widerspruch. Im angefochtenen Entscheid habe es festgehalten, dass die fehlende Erwerbstätigkeit der Mutter wegen der Geburt eines ausserehelichen Kindes nicht zu Lasten des Ehemannes berücksichtigt werden dürfe. Hätte das Obergericht diesen Grundsatz konsequent befolgt, so hätte es der Beschwerdegegnerin schon ab Mai 2002 ein Einkommen in Höhe von 50% ihres vor der Geburt erzielten Verdienstes anrechnen müssen, zumal die Betreuung des Kindes durch dessen biologischen Vater oder eine Drittperson leicht zu organisieren gewesen wäre. Der Beschwerdegegnerin wäre allenfalls eine Übergangszeit von wenigen Wochen, nicht aber eine übertriebene Schonzeit von rund 10 Monaten einzuräumen gewesen.
Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass bei einer Ehefrau, die ein Kind von einem andern Mann empfangen hat, die dadurch verminderte Leistungsfähigkeit im Verhältnis zwischen den Ehegatten grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sei; vielmehr habe der untreue Ehegatte die zusätzliche Belastung selber auszugleichen oder hinzunehmen. Allerdings sei es gerechtfertigt, vorliegend der Ehefrau für die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Es hat sich dabei namentlich auf BGE 114 II 17 berufen. Mit einer rund 4-monatigen Frist ab Zustellung des obergerichtlichen Urteils werde der Ehefrau bis Ende Februar 2003 Zeit gegeben, sich auf die veränderten Verhältnisse einzustellen.
Dem Unterhaltspflichtigen ist eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen, wenn die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird; er muss hinreichend Zeit dafür haben, die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 114 II 13 E. 5 S. 17). Diese Überlegung gilt auch für Fälle wie den vorliegenden, wo es um die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit durch die Ehefrau nach der Geburt eines nicht vom Ehemann stammenden Kindes geht. Die Einräumung einer Übergangsfrist stellt keinen Widerspruch zum Grundsatz dar, dass der Ehegatte dem untreuen Ehepartner nicht direkt in der Erfüllung seiner elterlichen Unterhaltspflicht beistehen muss. Denn bei der eigentlichen Unterhaltspflicht geht es um eine sich regelmässig über Jahre oder gar Jahrzehnte erstreckende Verpflichtung, wogegen eine Übergangsfrist naturgemäss eine vergleichsweise kurze Zeitspanne umfasst. Abgesehen davon besteht für den Stiefelternteil eine indirekte Beistandspflicht gegenüber dem untreuen Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB; BGE 127 III 68 E. 3 S. 72). Im Lichte dieser Rechtsprechung erscheint die obergerichtliche Lösung nicht willkürlich.
Die Übergangsfrist für die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit soll denn auch den Aufbau der Beziehungen zwischen Mutter und Kind erleichtern und die körperliche sowie seelische Gesundheit der Mutter schützen.
Die Übergangsfrist muss ihrem Zweck und den Umständen angemessen sein (BGE 114 II 13 E. 5 S. 17). Das obergerichtliche Urteil ist den Parteien am 4. November 2002 zugestellt worden. Die Beschwerdegegnerin hätte also frühestens auf Anfang Dezember 2002 eine Arbeitsstelle antreten können, falls sie innert so kurzer Zeit überhaupt eine solche gefunden hätte. Angesichts dessen durfte das Obergericht ohne Willkür die Übergangsfrist von der Zustellung seines Urteils an berechnen. Die Frist selbst hat es auf 4 Monate festgelegt, womit es das ihm in dieser Sache naturgemäss zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht hat (BGE 109 Ia 107 E. 2). Der Willkürvorwurf erweist sich insoweit als unbegründet.
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Art. 9 Cost., art. 176 cpv. 1 n. 1 CC; protezione dell'unione coniugale, contributo per il mantenimento di un coniuge; arbitrio commesso con la violazione del divieto della reformatio in peius; termine per riprendere un'attività lucrativa dopo la nascita di un figlio concepito al di fuori del matrimonio. Il contributo per il mantenimento assegnato a un coniuge per un determinato lasso di tempo non può essere modificato dall'autorità di ricorso a scapito dell'altro coniuge, che è l'unico ad averlo impugnato (consid. 2.1).
Non è arbitrario concedere alla moglie, dopo la nascita del figlio concepito al di fuori del matrimonio, un adeguato termine per riprendere l'attività lucrativa (consid. 2.2).
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129 III 422
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Sachverhalt ab Seite 423
A.- A. (Kläger 1) schloss mit der Bank X. (Beklagte) am 25. Februar 1992 und am 23. Juni/14. Juli 1992 mehrere Kreditverträge. Als Pfand für die Forderungen der Beklagten aus drei eingegangenen Kontobeziehungen haftet ein Schuldbrief über Fr. 500'000.-, lastend auf der Liegenschaft Y. im Eigentum von B. (Klägerin 2), der Ehefrau des Klägers 1. Nachdem der Kläger 1 seinen Zahlungspflichten nicht nachgekommen war, stellte die Beklagte die im Schuldbrief verurkundete Forderung per 15. Juni 1995 fällig und leitete Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Die Betriebenen erhoben Rechtsvorschlag. Am 19. Januar 1999 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Meilen der Beklagten für den Betrag von Fr. 500'000.- provisorische Rechtsöffnung.
B.- Die von den Klägern am 15. März 1999 erhobene Aberkennungsklage wies das Bezirksgericht Meilen am 4. Mai 2000 ab. Auf kantonalrechtliche Berufung der Kläger hin nahm das Obergericht mit Beschluss vom 2. Oktober 2001 davon Vormerk, dass der Entscheid des Bezirksgerichts im Umfang von Fr. 125'000.- nicht angefochten und insofern rechtskräftig geworden sei. Im verbleibenden Umfang wies es die Klage mit Urteil vom gleichen Tag ab. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Oktober 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Gleichzeitig mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhoben die Kläger eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 2. Oktober 2001 aufzuheben und die Forderung der Beklagten im Umfang von Fr. 400'000.- abzuerkennen. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Kläger stellen der Forderung der Beklagten eine Forderung der Klägerin 2 zur Verrechnung gegenüber, welche diese an den Kläger 1 abgetreten hat. Zur Begründung ihres Anspruchs machen sie geltend, die Klägerin 2 sei im Jahre 1992 Alleineigentümerin des Inventars des Restaurants "Z." in der Liegenschaft S. geworden. Im selben Jahr sei das Restaurant von den damaligen Eigentümerinnen der Liegenschaft einschliesslich des Gross- und Kleininventars zu einem einheitlichen Mietzins an C. bzw. die D. AG (im Folgenden: Pächter) vermietet worden. Im Jahre 1993 habe die Beklagte die Liegenschaft im Rahmen einer Zwangsversteigerung gekauft. Der Mietvertrag betreffend das Restaurant sei im Rahmen der Liegenschaftsversteigerung auf die Beklagte übergegangen. Diese habe sich in der Folge unrechtmässig als Vermieterin des Inventars ausgegeben und den vollen Mietzins gemäss den Verträgen entgegengenommen, obwohl sie darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass das Inventar nach wie vor der Klägerin 2 gehöre. Damit habe sie sich unrechtmässig bereichert.
Die Vorinstanz liess offen, wie es sich mit diesen tatsächlichen Behauptungen verhält, da der Klägerin 2 rechtlich auch keine Forderung gegen die Beklagte zustünde, wenn vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen werde. So begründete es auch dann keinen Anspruch der Klägerin 2 gegen die Beklagte, wenn das Inventar in ihrem Eigentum stünde und der Betreiber des Restaurants für die Benutzung des Inventars Zahlungen an die Beklagte geleistet hätte. Zwar seien Bereicherungsansprüche des Eigentümers nach Art. 62 Abs. 1 OR gegen den unberechtigten Nutzer denkbar. Die Grundeigentümerin und Verpächterin (also die Beklagte) wäre allerdings höchstens mittelbar in diese Rechtsbeziehung einbezogen. Falls ihr das Inventar nicht gehörte, fehlten Zahlungen an sie die innere Rechtfertigung. Dies heisse aber keineswegs, dass sie sich damit zu Lasten der Klägerin 2 bereichert hätte. Deren Anspruch auf Nutzungs-Entschädigung richtete sich (nur) gegen den Pächter; falls dieser zu Unrecht unter dem Titel Nutzung etwas an die Grundeigentümerin zahlte, täte er dies auf eigenes Risiko. Der Klägerin 2 stünde daher nur gegen ihn eine Bereicherungsforderung zu, nicht gegen die Beklagte.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz verkennt, dass die Beklagte - die Wahrheit der klägerischen Behauptungen hinsichtlich des Eigentums am Mobiliar vorausgesetzt - unmittelbar in die absolute Rechtsstellung der Klägerin 2 eingriff, indem sie das Mobiliar vermietete, ohne dazu berechtigt zu sein. Sofern die Beklagte - der klägerischen Darstellung gemäss - bösgläubig im eigenen Interesse handelte, also das Mobiliar im Wissen um die Eigentümerstellung der Klägerin 2 an den Pächter vermietete, kann die Klägerin 2 ihren Anspruch auf die Regeln über die Geschäftsanmassung (Art. 423 OR) stützen (BGE 126 III 69 E. 2a; dazu u.a.: SCHMID, Gewinnherausgabe bei unerlaubter Untermiete, recht 4/2000 S. 205 ff.; WIEGAND, ZBJV 138/2002 S. 342 ff.; CHAPPUIS, Gestion d'affaires imparfaite: du nouveau, SZW 2000 S. 201 ff.). Danach hat derjenige, der in eine fremde Rechtssphäre eingreift und damit Gewinn erzielt, dem Geschäftsherrn bzw. dem Rechtsträger den zu Unrecht erzielten Gewinn und allenfalls darüber hinaus Schadenersatz zu leisten (vgl. dazu BGE 126 III 69 E. 2 S. 72 f.; zu den Rechtsfolgen: SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 94 ff. und 144 zu Art. 423 OR). Der Klägerin 2 kann aber auch dann ein Anspruch gegen die Beklagte zustehen, wenn diese das Mobiliar gutgläubig (Art. 3 ZGB) im eigenen Interesse an den Pächter vermietet hat. Insoweit kann sie die von der Beklagten durch die unberechtigte Vermietung des Inventars erworbene Bereicherung unabhängig von einem Verschulden mit einer Eingriffskondiktion herausverlangen, also einen Bereicherungsanspruch im Sinne von Art. 62 Abs. 1 OR geltend machen (SCHMID, Kommentar, a.a.O., N. 179 zu Art. 423 OR; SCHLUEP, Über Eingriffskondiktionen, in: Fritz Sturm [Hrsg.], Mélanges Paul Piotet, Bern 1990, S. 173 ff.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 57.01 ff.; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 494 ff., Ziff. VIII). Weder die Ansprüche aus Geschäftsanmassung noch diejenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung setzen voraus, dass zwischen dem Bereicherungsgläubiger und dem Bereicherungsschuldner eine unmittelbare Vermögensverschiebung stattgefunden hat; auszugleichen ist vielmehr in jedem Fall die Bereicherung, die der Schuldner auf Kosten (im französischen Gesetzestext von Art. 62 Abs. 1 OR: "aux dépens d'autrui") eines andern erlangt hat (HUWYLER, Zur Anspruchsgrundlage der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung im Schweizerischen Obligationenrecht, in: Vogt/Zobl [Hrsg.], Festschrift für Hermann Schulin, Basel 2002, S. 41 ff., insbes. S. 66 f.; zur Frage des Erfordernisses einer Vermögensverschiebung namentlich auch CHAPPUIS, a.a.O., S. 204; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 55.09 und 57.10 mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie einen Anspruch der Kläger auf der Grundlage des von ihnen behaupteten Sachverhalts verneinte und sie auf mögliche Ansprüche gegen den Pächter verwies. Die Berufung ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem angefochtenen Urteil sind zu entscheiderheblichen strittigen Fragen keine tatsächlichen Feststellungen zu entnehmen, namentlich darüber, ob die Klägerin 2 Eigentümerin des Mobiliars des Restaurants "Z." ist, ob und allenfalls in welcher Höhe die Beklagte als Erwerberin der Liegenschaft S. für die Überlassung des Mobiliars an den Pächter Mietzins einkassiert hat und ob sie gegebenenfalls gutgläubig gehandelt oder sich eine Vermieterstellung bösgläubig angemasst hat. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
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Art. 62 Abs. 1 und Art. 423 OR; Eingriffskondiktion und Geschäftsanmassung. Der Eigentümer, dessen Sache von einem dazu nicht Berechtigten vermietet wird, erleidet einen Eingriff in seine absolute Rechtsstellung. Er kann gegenüber dem Vermieter Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag (Geschäftsanmassung) geltend machen, unabhängig davon, ob es zwischen ihm und dem Vermieter zu einer unmittelbaren Vermögensverschiebung gekommen ist (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 423
A.- A. (Kläger 1) schloss mit der Bank X. (Beklagte) am 25. Februar 1992 und am 23. Juni/14. Juli 1992 mehrere Kreditverträge. Als Pfand für die Forderungen der Beklagten aus drei eingegangenen Kontobeziehungen haftet ein Schuldbrief über Fr. 500'000.-, lastend auf der Liegenschaft Y. im Eigentum von B. (Klägerin 2), der Ehefrau des Klägers 1. Nachdem der Kläger 1 seinen Zahlungspflichten nicht nachgekommen war, stellte die Beklagte die im Schuldbrief verurkundete Forderung per 15. Juni 1995 fällig und leitete Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Die Betriebenen erhoben Rechtsvorschlag. Am 19. Januar 1999 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Meilen der Beklagten für den Betrag von Fr. 500'000.- provisorische Rechtsöffnung.
B.- Die von den Klägern am 15. März 1999 erhobene Aberkennungsklage wies das Bezirksgericht Meilen am 4. Mai 2000 ab. Auf kantonalrechtliche Berufung der Kläger hin nahm das Obergericht mit Beschluss vom 2. Oktober 2001 davon Vormerk, dass der Entscheid des Bezirksgerichts im Umfang von Fr. 125'000.- nicht angefochten und insofern rechtskräftig geworden sei. Im verbleibenden Umfang wies es die Klage mit Urteil vom gleichen Tag ab. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Oktober 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Gleichzeitig mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhoben die Kläger eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 2. Oktober 2001 aufzuheben und die Forderung der Beklagten im Umfang von Fr. 400'000.- abzuerkennen. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Kläger stellen der Forderung der Beklagten eine Forderung der Klägerin 2 zur Verrechnung gegenüber, welche diese an den Kläger 1 abgetreten hat. Zur Begründung ihres Anspruchs machen sie geltend, die Klägerin 2 sei im Jahre 1992 Alleineigentümerin des Inventars des Restaurants "Z." in der Liegenschaft S. geworden. Im selben Jahr sei das Restaurant von den damaligen Eigentümerinnen der Liegenschaft einschliesslich des Gross- und Kleininventars zu einem einheitlichen Mietzins an C. bzw. die D. AG (im Folgenden: Pächter) vermietet worden. Im Jahre 1993 habe die Beklagte die Liegenschaft im Rahmen einer Zwangsversteigerung gekauft. Der Mietvertrag betreffend das Restaurant sei im Rahmen der Liegenschaftsversteigerung auf die Beklagte übergegangen. Diese habe sich in der Folge unrechtmässig als Vermieterin des Inventars ausgegeben und den vollen Mietzins gemäss den Verträgen entgegengenommen, obwohl sie darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass das Inventar nach wie vor der Klägerin 2 gehöre. Damit habe sie sich unrechtmässig bereichert.
Die Vorinstanz liess offen, wie es sich mit diesen tatsächlichen Behauptungen verhält, da der Klägerin 2 rechtlich auch keine Forderung gegen die Beklagte zustünde, wenn vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen werde. So begründete es auch dann keinen Anspruch der Klägerin 2 gegen die Beklagte, wenn das Inventar in ihrem Eigentum stünde und der Betreiber des Restaurants für die Benutzung des Inventars Zahlungen an die Beklagte geleistet hätte. Zwar seien Bereicherungsansprüche des Eigentümers nach Art. 62 Abs. 1 OR gegen den unberechtigten Nutzer denkbar. Die Grundeigentümerin und Verpächterin (also die Beklagte) wäre allerdings höchstens mittelbar in diese Rechtsbeziehung einbezogen. Falls ihr das Inventar nicht gehörte, fehlten Zahlungen an sie die innere Rechtfertigung. Dies heisse aber keineswegs, dass sie sich damit zu Lasten der Klägerin 2 bereichert hätte. Deren Anspruch auf Nutzungs-Entschädigung richtete sich (nur) gegen den Pächter; falls dieser zu Unrecht unter dem Titel Nutzung etwas an die Grundeigentümerin zahlte, täte er dies auf eigenes Risiko. Der Klägerin 2 stünde daher nur gegen ihn eine Bereicherungsforderung zu, nicht gegen die Beklagte.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz verkennt, dass die Beklagte - die Wahrheit der klägerischen Behauptungen hinsichtlich des Eigentums am Mobiliar vorausgesetzt - unmittelbar in die absolute Rechtsstellung der Klägerin 2 eingriff, indem sie das Mobiliar vermietete, ohne dazu berechtigt zu sein. Sofern die Beklagte - der klägerischen Darstellung gemäss - bösgläubig im eigenen Interesse handelte, also das Mobiliar im Wissen um die Eigentümerstellung der Klägerin 2 an den Pächter vermietete, kann die Klägerin 2 ihren Anspruch auf die Regeln über die Geschäftsanmassung (Art. 423 OR) stützen (BGE 126 III 69 E. 2a; dazu u.a.: SCHMID, Gewinnherausgabe bei unerlaubter Untermiete, recht 4/2000 S. 205 ff.; WIEGAND, ZBJV 138/2002 S. 342 ff.; CHAPPUIS, Gestion d'affaires imparfaite: du nouveau, SZW 2000 S. 201 ff.). Danach hat derjenige, der in eine fremde Rechtssphäre eingreift und damit Gewinn erzielt, dem Geschäftsherrn bzw. dem Rechtsträger den zu Unrecht erzielten Gewinn und allenfalls darüber hinaus Schadenersatz zu leisten (vgl. dazu BGE 126 III 69 E. 2 S. 72 f.; zu den Rechtsfolgen: SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 94 ff. und 144 zu Art. 423 OR). Der Klägerin 2 kann aber auch dann ein Anspruch gegen die Beklagte zustehen, wenn diese das Mobiliar gutgläubig (Art. 3 ZGB) im eigenen Interesse an den Pächter vermietet hat. Insoweit kann sie die von der Beklagten durch die unberechtigte Vermietung des Inventars erworbene Bereicherung unabhängig von einem Verschulden mit einer Eingriffskondiktion herausverlangen, also einen Bereicherungsanspruch im Sinne von Art. 62 Abs. 1 OR geltend machen (SCHMID, Kommentar, a.a.O., N. 179 zu Art. 423 OR; SCHLUEP, Über Eingriffskondiktionen, in: Fritz Sturm [Hrsg.], Mélanges Paul Piotet, Bern 1990, S. 173 ff.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 57.01 ff.; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 494 ff., Ziff. VIII). Weder die Ansprüche aus Geschäftsanmassung noch diejenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung setzen voraus, dass zwischen dem Bereicherungsgläubiger und dem Bereicherungsschuldner eine unmittelbare Vermögensverschiebung stattgefunden hat; auszugleichen ist vielmehr in jedem Fall die Bereicherung, die der Schuldner auf Kosten (im französischen Gesetzestext von Art. 62 Abs. 1 OR: "aux dépens d'autrui") eines andern erlangt hat (HUWYLER, Zur Anspruchsgrundlage der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung im Schweizerischen Obligationenrecht, in: Vogt/Zobl [Hrsg.], Festschrift für Hermann Schulin, Basel 2002, S. 41 ff., insbes. S. 66 f.; zur Frage des Erfordernisses einer Vermögensverschiebung namentlich auch CHAPPUIS, a.a.O., S. 204; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 55.09 und 57.10 mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie einen Anspruch der Kläger auf der Grundlage des von ihnen behaupteten Sachverhalts verneinte und sie auf mögliche Ansprüche gegen den Pächter verwies. Die Berufung ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem angefochtenen Urteil sind zu entscheiderheblichen strittigen Fragen keine tatsächlichen Feststellungen zu entnehmen, namentlich darüber, ob die Klägerin 2 Eigentümerin des Mobiliars des Restaurants "Z." ist, ob und allenfalls in welcher Höhe die Beklagte als Erwerberin der Liegenschaft S. für die Überlassung des Mobiliars an den Pächter Mietzins einkassiert hat und ob sie gegebenenfalls gutgläubig gehandelt oder sich eine Vermieterstellung bösgläubig angemasst hat. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
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Art. 62 al. 1 et art. 423 CO; enrichissement par acte de l'enrichi ("Eingriffskondiktion") et gestion d'affaires imparfaite. Lorsqu'une chose est donnée en location par une personne non autorisée, son propriétaire subit une atteinte dans ses droits absolus. Il peut faire valoir contre le bailleur des prétentions en enrichissement illégitime ou fondées sur la gestion d'affaires imparfaite, sans égard au point de savoir s'il existe un déplacement direct de patrimoine entre lui et le bailleur (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 423
A.- A. (Kläger 1) schloss mit der Bank X. (Beklagte) am 25. Februar 1992 und am 23. Juni/14. Juli 1992 mehrere Kreditverträge. Als Pfand für die Forderungen der Beklagten aus drei eingegangenen Kontobeziehungen haftet ein Schuldbrief über Fr. 500'000.-, lastend auf der Liegenschaft Y. im Eigentum von B. (Klägerin 2), der Ehefrau des Klägers 1. Nachdem der Kläger 1 seinen Zahlungspflichten nicht nachgekommen war, stellte die Beklagte die im Schuldbrief verurkundete Forderung per 15. Juni 1995 fällig und leitete Betreibung auf Grundpfandverwertung ein. Die Betriebenen erhoben Rechtsvorschlag. Am 19. Januar 1999 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Meilen der Beklagten für den Betrag von Fr. 500'000.- provisorische Rechtsöffnung.
B.- Die von den Klägern am 15. März 1999 erhobene Aberkennungsklage wies das Bezirksgericht Meilen am 4. Mai 2000 ab. Auf kantonalrechtliche Berufung der Kläger hin nahm das Obergericht mit Beschluss vom 2. Oktober 2001 davon Vormerk, dass der Entscheid des Bezirksgerichts im Umfang von Fr. 125'000.- nicht angefochten und insofern rechtskräftig geworden sei. Im verbleibenden Umfang wies es die Klage mit Urteil vom gleichen Tag ab. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde der Kläger wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Oktober 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Gleichzeitig mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhoben die Kläger eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 2. Oktober 2001 aufzuheben und die Forderung der Beklagten im Umfang von Fr. 400'000.- abzuerkennen. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Kläger stellen der Forderung der Beklagten eine Forderung der Klägerin 2 zur Verrechnung gegenüber, welche diese an den Kläger 1 abgetreten hat. Zur Begründung ihres Anspruchs machen sie geltend, die Klägerin 2 sei im Jahre 1992 Alleineigentümerin des Inventars des Restaurants "Z." in der Liegenschaft S. geworden. Im selben Jahr sei das Restaurant von den damaligen Eigentümerinnen der Liegenschaft einschliesslich des Gross- und Kleininventars zu einem einheitlichen Mietzins an C. bzw. die D. AG (im Folgenden: Pächter) vermietet worden. Im Jahre 1993 habe die Beklagte die Liegenschaft im Rahmen einer Zwangsversteigerung gekauft. Der Mietvertrag betreffend das Restaurant sei im Rahmen der Liegenschaftsversteigerung auf die Beklagte übergegangen. Diese habe sich in der Folge unrechtmässig als Vermieterin des Inventars ausgegeben und den vollen Mietzins gemäss den Verträgen entgegengenommen, obwohl sie darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass das Inventar nach wie vor der Klägerin 2 gehöre. Damit habe sie sich unrechtmässig bereichert.
Die Vorinstanz liess offen, wie es sich mit diesen tatsächlichen Behauptungen verhält, da der Klägerin 2 rechtlich auch keine Forderung gegen die Beklagte zustünde, wenn vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen werde. So begründete es auch dann keinen Anspruch der Klägerin 2 gegen die Beklagte, wenn das Inventar in ihrem Eigentum stünde und der Betreiber des Restaurants für die Benutzung des Inventars Zahlungen an die Beklagte geleistet hätte. Zwar seien Bereicherungsansprüche des Eigentümers nach Art. 62 Abs. 1 OR gegen den unberechtigten Nutzer denkbar. Die Grundeigentümerin und Verpächterin (also die Beklagte) wäre allerdings höchstens mittelbar in diese Rechtsbeziehung einbezogen. Falls ihr das Inventar nicht gehörte, fehlten Zahlungen an sie die innere Rechtfertigung. Dies heisse aber keineswegs, dass sie sich damit zu Lasten der Klägerin 2 bereichert hätte. Deren Anspruch auf Nutzungs-Entschädigung richtete sich (nur) gegen den Pächter; falls dieser zu Unrecht unter dem Titel Nutzung etwas an die Grundeigentümerin zahlte, täte er dies auf eigenes Risiko. Der Klägerin 2 stünde daher nur gegen ihn eine Bereicherungsforderung zu, nicht gegen die Beklagte.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz verkennt, dass die Beklagte - die Wahrheit der klägerischen Behauptungen hinsichtlich des Eigentums am Mobiliar vorausgesetzt - unmittelbar in die absolute Rechtsstellung der Klägerin 2 eingriff, indem sie das Mobiliar vermietete, ohne dazu berechtigt zu sein. Sofern die Beklagte - der klägerischen Darstellung gemäss - bösgläubig im eigenen Interesse handelte, also das Mobiliar im Wissen um die Eigentümerstellung der Klägerin 2 an den Pächter vermietete, kann die Klägerin 2 ihren Anspruch auf die Regeln über die Geschäftsanmassung (Art. 423 OR) stützen (BGE 126 III 69 E. 2a; dazu u.a.: SCHMID, Gewinnherausgabe bei unerlaubter Untermiete, recht 4/2000 S. 205 ff.; WIEGAND, ZBJV 138/2002 S. 342 ff.; CHAPPUIS, Gestion d'affaires imparfaite: du nouveau, SZW 2000 S. 201 ff.). Danach hat derjenige, der in eine fremde Rechtssphäre eingreift und damit Gewinn erzielt, dem Geschäftsherrn bzw. dem Rechtsträger den zu Unrecht erzielten Gewinn und allenfalls darüber hinaus Schadenersatz zu leisten (vgl. dazu BGE 126 III 69 E. 2 S. 72 f.; zu den Rechtsfolgen: SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 94 ff. und 144 zu Art. 423 OR). Der Klägerin 2 kann aber auch dann ein Anspruch gegen die Beklagte zustehen, wenn diese das Mobiliar gutgläubig (Art. 3 ZGB) im eigenen Interesse an den Pächter vermietet hat. Insoweit kann sie die von der Beklagten durch die unberechtigte Vermietung des Inventars erworbene Bereicherung unabhängig von einem Verschulden mit einer Eingriffskondiktion herausverlangen, also einen Bereicherungsanspruch im Sinne von Art. 62 Abs. 1 OR geltend machen (SCHMID, Kommentar, a.a.O., N. 179 zu Art. 423 OR; SCHLUEP, Über Eingriffskondiktionen, in: Fritz Sturm [Hrsg.], Mélanges Paul Piotet, Bern 1990, S. 173 ff.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 57.01 ff.; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 494 ff., Ziff. VIII). Weder die Ansprüche aus Geschäftsanmassung noch diejenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung setzen voraus, dass zwischen dem Bereicherungsgläubiger und dem Bereicherungsschuldner eine unmittelbare Vermögensverschiebung stattgefunden hat; auszugleichen ist vielmehr in jedem Fall die Bereicherung, die der Schuldner auf Kosten (im französischen Gesetzestext von Art. 62 Abs. 1 OR: "aux dépens d'autrui") eines andern erlangt hat (HUWYLER, Zur Anspruchsgrundlage der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung im Schweizerischen Obligationenrecht, in: Vogt/Zobl [Hrsg.], Festschrift für Hermann Schulin, Basel 2002, S. 41 ff., insbes. S. 66 f.; zur Frage des Erfordernisses einer Vermögensverschiebung namentlich auch CHAPPUIS, a.a.O., S. 204; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 55.09 und 57.10 mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie einen Anspruch der Kläger auf der Grundlage des von ihnen behaupteten Sachverhalts verneinte und sie auf mögliche Ansprüche gegen den Pächter verwies. Die Berufung ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem angefochtenen Urteil sind zu entscheiderheblichen strittigen Fragen keine tatsächlichen Feststellungen zu entnehmen, namentlich darüber, ob die Klägerin 2 Eigentümerin des Mobiliars des Restaurants "Z." ist, ob und allenfalls in welcher Höhe die Beklagte als Erwerberin der Liegenschaft S. für die Überlassung des Mobiliars an den Pächter Mietzins einkassiert hat und ob sie gegebenenfalls gutgläubig gehandelt oder sich eine Vermieterstellung bösgläubig angemasst hat. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
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Art. 62 cpv. 1 e art. 423 CO; restituzione dell'arricchimento derivante da un atto illecito dell'arricchito ("Eingriffskondiktion") e gestione d'affari senza mandato imperfetta. Il proprietario di una cosa che viene data in locazione da una persona non autorizzata ad agire in tal senso subisce una lesione nei suoi diritti assoluti. Nei confronti del locatore egli può far valere pretese fondate sull'arricchimento indebito o sulla gestione d'affari senza mandato imperfetta, a prescindere dalla questione dell'esistenza di un trasferimento diretto di patrimonio da lui al locatore (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 427
A.-
A.a X. AG, dont le siège est à A., appartient à un groupe de sociétés actif dans le domaine de l'optique. Elle dispose de nombreux points de vente en Suisse.
Y. SA, dont le siège est à B., est l'un des principaux concurrents de X. AG. Implantée dans toute la Suisse, elle pratique une politique commerciale similaire en matière de bas prix.
A.b Le 28 mars 2001, "Z.", magazine d'information à l'intention des consommateurs, a publié, sous le titre (traduction française): "Lunettes: politique opaque des prix des opticiens", une étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie. La politique en matière de prix d'une douzaine d'opticiens, dont les deux sociétés susmentionnées, a été examinée sur la base d'un échantillonnage de six modèles de lunettes (quatre montures de lunettes optiques et deux paires de lunettes de soleil) et de deux modèles de verres optiques. Les résultats obtenus ont été discutés dans une partie rédactionnelle, puis présentés sous la forme d'un tableau comparatif. "Z." a relevé que X. AG n'était pas toujours le concurrent le plus avantageux, puisque, dans quatre cas (trois montures et une paire de lunettes de soleil), Y. SA s'était révélée meilleur marché grâce à des offres promotionnelles limitées dans le temps.
Le 9 mai 2001, "Z." a publié un rectificatif intitulé "Falsche Preisangaben". Il y était précisé qu'un opticien avait livré de faux renseignements quant aux prix qu'il pratiquait. Tel n'était pas le cas des deux sociétés précitées. L'article soulignait, à leur sujet, que Y. SA était en mesure, par des actions limitées dans le temps, d'offrir des prix très avantageux mais que, lorsque l'on comparait les prix dits normaux, X. AG faisait presque toujours la meilleure offre pour la plupart des modèles comparés.
A.c Entre le 20 mai et le 6 juin 2001, Y. SA a fait paraître, dans plusieurs journaux suisses, avec l'autorisation expresse de "Z." donnée le 7 mai 2001, un article publicitaire intitulé (en français): "Optique: les résultats d'une étude comparative de prix". L'article reprenait partiellement (quatre opticiens sur douze) le tableau publié par "Z." mais ne faisait aucune référence au rectificatif. Une lettre "c)", écrite en petits caractères après certains des chiffres de la ligne du tableau concernant Y. SA, renvoyait à l'une des quatre notes figurant au pied du tableau, qui était ainsi libellée: "c) Soldes à demi-prix. Action limitée dans le temps". Le tableau publié par Y. SA comportait une colonne, intitulée "Total", qui faisait ressortir, par des chiffres en gros caractères, le prix global de tous les articles comparés. Dans le texte de sa publicité, Y. SA se référait à l'enquête réalisée par "Z." pour prétendre être meilleur marché que ses concurrents ("Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher"). Elle expliquait cela par le fait que les collections des grandes marques qu'elle vendait sortaient en moyenne deux à quatre fois par an, si bien que "les collections démodées" pouvaient faire l'objet de soldes à moitié prix. L'annonce vantait, pour le surplus, la qualité du conseil donné et de l'accueil réservé aux clients de la société, ainsi que la rapidité des services qui leur étaient proposés.
X. AG a mis Y. SA en demeure de renoncer immédiatement à cette campagne publicitaire qu'elle jugeait trompeuse et mensongère. Face au refus de sa concurrente d'obtempérer, elle a requis des mesures provisionnelles visant à faire cesser ce qu'elle considérait être de la concurrence déloyale. Statuant le 6 juin 2001, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la requête de mesures provisionnelles au motif que le comportement de Y. SA ne pouvait être considéré comme déloyal.
A.d Entre le 30 mars et le 18 novembre 2001, X. AG a également fait paraître, dans divers quotidiens suisses, des annonces publicitaires. Elle y soulignait notamment ce qui suit: "Chez X., vous ne payez jamais trop. Les lunettes de marque vous sont proposées à moitié prix. Celui-ci est, en fait, 70% au-dessous du niveau du marché. Acheter ailleurs, c'est payer plus du double! ...". Cette publicité ne se référait pas à l'analyse comparative réalisée par "Z.".
B.- Le 3 septembre 2001, X. AG a assigné Y. SA devant la Cour de justice genevoise à qui elle a demandé de:
"1. Constater le caractère illicite de l'article publicitaire de Y. SA dans la mesure où il affirme:
«Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z.", magazine d'information à l'intention des consommateurs, Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»
«Cette entreprise suisse évite de ce fait les intermédiaires et propose ainsi des verres de qualité à des prix compétitifs, de même qu'un service rapide et sur mesure.»
«En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés, soit 4 montures optiques de marque, 2 paires de verres et 2 lunettes de soleil, Y. est en réalité moins cher que ses concurrents. [...] En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il> est globalement le meilleur.»
2. Faire interdiction à Y. SA d'alléguer, dans ses publicités et autres publications, des phrases telles que:
«Y., leader du marché suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»
«Y. est en réalité moins cher que ses concurrents ... En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il est globalement le meilleur.»
Et ceci sous les menaces des peines prévues à l'art. 292 CPS, soit des arrêts et de l'amende.
3. Ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à prononcer par Y. SA et à ses frais à deux reprises dans les journaux ...
..."
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant par arrêt du 11 octobre 2002, la Chambre civile de la Cour de justice a débouté X. AG des fins de sa demande.
C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend les conclusions au fond qu'elle avait soumises aux premiers juges.
La défenderesse propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans une argumentation subsidiaire critiquée par la demanderesse, la Cour de justice considère que celle-ci ne saurait faire grief à la défenderesse d'avoir adopté un comportement prétendument déloyal dès lors qu'elle a fait preuve de déloyauté dans sa propre pratique publicitaire. Aussi lui dénie-t-elle, en vertu du principe de la bonne foi, la qualité pour agir en justice contre sa concurrente.
Cette argumentation repose sur des données factuelles qui n'ont pas été jugées arbitraires dans l'arrêt rendu séparément ce jour par la Cour de céans sur le recours de droit public connexe exercé par la demanderesse. Elle suffirait à justifier la solution retenue par les juges cantonaux même s'il fallait admettre, contrairement à leur opinion, que la défenderesse a commis des actes de concurrence déloyale. Aussi l'économie de la procédure commande-t-elle d'examiner en premier lieu les critiques dirigées contre cette argumentation subsidiaire, car, si elles se révélaient infondées, le sort du litige s'en trouverait scellé, que l'argumentation principale - elle soulève des problèmes délicats - viole ou non le droit fédéral.
2.2 L'argumentation subsidiaire critiquée correspond à ce qu'il est convenu d'appeler, par référence au droit anglo-saxon, l'objection des "unclean hands" (sur la question, cf., parmi d'autres: CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 35 ss ad art. 2 LCD [RS 241]; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2e éd., n. 4.69; JÜRG MÜLLER, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 11; SIBYLLE M. WIRTH, Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, thèse Zurich 1993, p. 250 ch. 8; pour le droit allemand, voir notamment: ADOLF BAUMBACH/WOLFGANG HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 22e éd., n. 448 ss ad UWG Einl; JÜRGEN PRÖLSS, Der Einwand der "unclean hands" im Bürgerlichen Recht sowie im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 121/1968 p. 35 ss; CHRISTIAN-F. FRIEHE, "unclean hands" und lauterer Wettbewerb, in Wettbewerb in Recht und Praxis 33/1987 p. 439 ss, avec une typologie des cas de "unclean hands"). Cette objection signifie, littéralement, que quiconque a "les mains sales" ne peut pas reprocher à autrui de les avoir dans le même état. En d'autres termes, admettre une telle objection revient à refuser la protection de la loi à celui qui ne la respecte pas lui-même. C'est imputer au demandeur une attitude contraire aux règles de la bonne foi et un abus manifeste de son droit d'agir en justice (art. 2 CC). Certes, un tel comportement ne rend pas licite la violation du droit par le défendeur, mais il a un effet paralysant en ce sens qu'il prive le demandeur de la possibilité de faire sanctionner cette violation par le juge.
Il n'existe pas de règle générale voulant que seul celui qui respecte la loi puisse en réclamer le respect (cf. HANS MERZ, Commentaire bernois, n. 582 ss ad art. 2 CC). Aussi la jurisprudence fédérale exclut-elle de longue date la susdite objection, même si elle n'utilise pas l'expression qui la caractérise ("unclean hands"). Elle s'en est expliquée dans l'arrêt publié aux ATF 81 II 65 consid. 4 et confirmé par la suite (ATF 104 II 124 consid. 4a p. 129). Selon cet arrêt, la concurrence déloyale imputable à la partie défenderesse suffit à légitimer l'action de la partie demanderesse, sans que cette dernière puisse se voir opposer un abus de droit quand bien même elle se serait rendue coupable, elle aussi, de concurrence déloyale. Adopter l'opinion contraire équivaudrait, en effet, à rendre la loi sur la concurrence déloyale inapplicable lorsque deux ou plusieurs entreprises se font une concurrence déloyale. Les cas où la concurrence dégénérerait de façon particulièrement grave échapperaient ainsi à la justice, alors que l'intervention du juge serait des plus nécessaires. Telle n'a pas pu être l'intention du législateur. Il a, au contraire, voulu que, dans l'intérêt de la lutte contre les abus de concurrence, dès que les règles de la bonne foi sont violées, tout concurrent lésé par de tels agissements puisse exercer les actions prévues par la loi. Si donc, de son côté, la partie défenderesse estime que son adverse partie a également enfreint les règles de la concurrence, il lui est loisible de l'actionner en justice (dans le même sens, au niveau cantonal, voir l'arrêt du Tribunal supérieur argovien publié in RSPI 1981 p. 160 ss, 166/167).
La doctrine suisse partage cet avis (voir les auteurs précités, ibid.), tandis que la doctrine allemande, plus hétéroclite, semble vouloir laisser la porte ouverte à l'objection des "unclean hands" dans certaines hypothèses (voir les auteurs précités, en particulier PRÖLSS, op. cit., p. 70 ss et FRIEHE, op. cit., p. 442 s. ch. 5), suivie en cela, au point de vue théorique du moins, par la jurisprudence (voir par ex. les arrêts publiés in GRUR 1957 p. 24, avant-dernier § in fine, et 1971 p. 584 ch. 3, ainsi que la jurisprudence mentionnée par FRIEHE, op. cit., p. 447 ch. 2).
La jurisprudence actuelle, en tant qu'elle exclut l'objection des "unclean hands" mérite d'être confirmée. De même que le citoyen ne peut en principe pas faire valoir un droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité (ATF 127 I 1 consid. 3a et les références), de même un concurrent ne saurait-il se prévaloir de l'illégalité du comportement d'un ou de plusieurs concurrents pour adopter un comportement semblable et réclamer l'impunité de ce chef en soulevant l'objection en question (cf. l'arrêt argovien précité, RSPI 1981 p. 167: "Unrecht schafft kein Recht"). A ce défaut, la loi contre la concurrence déloyale deviendrait lettre morte puisque l'on tolérerait que la victime d'un acte de concurrence déloyale se fasse justice en adoptant elle-même un comportement déloyal. Un autre motif milite contre l'admissibilité de ladite objection: il s'agit du caractère tridimensionnel du droit de la concurrence, lequel a ceci de particulier qu'il vise la protection non seulement des concurrents, mais également de la collectivité et des consommateurs (ATF 120 IV 287 consid. 2f p. 293 s.; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, Bâle/Genève/Munich 2001 [cité ci-après: Précis], p. 329 in fine; ANIA KORALNIK, La publicité comparative en droit suisse et en droit européen, in RSDA 2000 p. 116 n. 63 avec d'autres références). Cette spécificité revêt toute son importance dans le domaine de la publicité comparative, ici en cause, où l'accent est mis au premier chef sur la protection du consommateur et la transparence des informations qu'elle suppose (cf. le Message du Conseil fédéral à l'appui de la LCD [cité ci-après: Message], in FF 1983 II 1037ss, spéc. p. 1081 et 1096 ss; LUCAS DAVID/MARK A. REUTTER, Schweizerisches Werberecht, 2e éd., p. 115). Or, il va sans dire que, dans la mesure où une action intentée par un concurrent contre un autre concurrent, en vue de faire respecter les règles de la concurrence, intéresse indirectement la collectivité en général et les consommateurs en particulier, elle concerne également des tiers auxquels on ne saurait opposer le comportement déloyal de la partie demanderesse. Il y a là une raison supplémentaire pour ne pas admettre l'objection des "unclean hands". Celle-ci ne pourrait entrer en ligne de compte, tout au plus, que dans l'hypothèse où les effets du comportement déloyal incriminé se feraient sentir exclusivement ou essentiellement dans le rapport de concurrence liant les parties en litige, sans que la situation des tiers (autres concurrents et consommateurs) ou de la collectivité en soit affectée. Tel n'étant pas le cas en l'espèce, il n'y a pas lieu de pousser plus avant l'examen sur ce point (cf. BAUDENBACHER, op. cit., n. 38 ad art. 2 LCD, lequel exclut de soulever l'objection même en pareille hypothèse).
2.3 Pour admettre l'objection des "unclean hands", la Cour de justice s'est fondée sur un arrêt zurichois publié in ZR 82/1983 no 96 et résumé in ISABELLE ROMY/EVE WOLLMANN GAUTIER/MARTIN WERNLI, Concurrence déloyale, Cedidac, Lausanne 1989, p. 159. Toutefois, hormis le fait que ce précédent n'est pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les considérations qui y figurent ne peuvent pas être reprises telles quelles dans la présente cause. Le Tribunal supérieur était en effet saisi d'une action en dommages-intérêts que l'éditeur d'un "plan de ville pour hommes" avait ouverte contre un imprimeur pirate de son plan. Il a admis l'objection d'abus de droit soulevée par le défendeur dans le cadre de cette action en réparation, tout en soulignant qu'il l'aurait écartée si le demandeur avait pris des conclusions en cessation de trouble afin que son nom ne soit pas utilisé de manière trompeuse (pour une semblable différenciation opérée en fonction du type d'action, cf. BAUMBACH/HEFERMEHL, op. cit., n. 449 à 451a ad UWG Einl; contre une telle différenciation: BAUDENBACHER, op. cit., n. 36 ad art. 2 LCD). C'est dire que, même sur la base de la jurisprudence zurichoise invoquée par elle, la Cour de justice, qui n'était saisie que d'une action en constatation de droit et en interdiction ou cessation de trouble, aurait dû écarter l'objection des "unclean hands". En ne le faisant pas, elle a violé le droit fédéral.
Cela étant, il est nécessaire d'examiner le bien-fondé de l'argumentation principale sur laquelle repose l'arrêt attaqué.
3. La demanderesse fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire de la défenderesse.
3.1
3.1.1 A la différence d'autres pays (l'Allemagne, par exemple), la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite (voir l'énumération chronologique des arrêts du Tribunal fédéral publiés en la matière, faite par MAGDA STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [Art. 3 UWG], in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 126 n. 37; pour la situation dans les pays limitrophes de la Suisse et en droit européen, cf. BAUDENBACHER, op. cit., n. 10 à 25 ad art. 3 let. e LCD avec d'autres références). En effet, la publicité comparative favorise la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui (cf. Message, op. cit., p. 1081; DAVID/REUTTER, ibid.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3e éd., n. 247). Encore faut-il qu'elle respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi.
Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Il suffit qu'un seul des différents faits constitutifs mentionnés dans cette disposition existe pour que la publicité devienne déloyale (Message, op. cit., p. 1096 in fine).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Doit être qualifiée de fallacieuse, notamment, la comparaison qui prend en considération des facteurs secondaires sans mentionner des circonstances essentielles. D'un autre côté, une comparaison n'est pas constitutive de concurrence déloyale du simple fait qu'elle n'inclut pas tous les critères concevables, pour autant que cette limitation y soit énoncée sans équivoque de manière à ne pas suggérer que les offres ont été soumises à un test comparatif complet (ATF 125 III 286 consid. 5a et les références; voir aussi, parmi d'autres: BAUDENBACHER, op. cit., n. 39 ss ad art. 3 let. e LCD; TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome II, 2e éd. [cité ci-après: Manuel], p. 953 ss et Précis, op. cit., p. 364 s.; KORALNIK, op. cit., p. 117 s.). De surcroît, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (ATF 125 III 286 consid. 5a p. 289; ATF 104 II 124 consid. 5b p. 133, chacun avec des références; BAUDENBACHER, op. cit., n. 122 ss ad art. 3 let. e LCD; TROLLER, Manuel, op. cit., p. 953 et 1002). La transparence sera également de mise en ce qui concerne les différents types de prix retenus pour la comparaison. Il est ainsi exclu, par exemple, de comparer un prix résultant d'une offre spéciale (prix de lancement, prix soldé, prix de gros, etc.) avec un prix dit normal sans faire clairement état de la spécificité de cette offre (cf., mutatis mutandis, ATF 116 IV 371 consid. 2d).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier (cf. ATF 94 IV 34 consid. 1 p. 36; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 116). Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué (cf. KORALNIK, op. cit., p. 118; BAUDENBACHER, op. cit., n. 44, 47 et 57 ad art. 3 let. e LCD). Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (TROLLER, Précis, op. cit., p. 337; BAUDENBACHER, op. cit., n. 58 ad art. 3 let. e LCD). Il ne faut d'ailleurs pas sous-estimer le pouvoir attractif et l'impact de la publicité sur le consommateur moyen, ni surestimer la capacité d'attention et l'esprit critique de celui-ci. De fait, pour ce consommateur, comparaison sera souvent raison. Aussi se justifie-t-il de poser des exigences relativement sévères, s'agissant d'apprécier le caractère trompeur d'une publicité comparative, sous peine d'ouvrir la porte à tous les abus (cf. DAVID/REUTTER, ibid.).
3.1.2 La publicité dite superlative (Alleinstellungswerbung, Superlativwerbung) constitue une forme de publicité comparative très prisée en Suisse (STREULI-YOUSSEF, op. cit., p. 129). Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence (DAVID, op. cit., n. 260). Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes (STREULI-YOUSSEF, ibid.; DAVID, op. cit., n. 262; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 120; KORALNIK, op. cit., p. 117; BAUDENBACHER, op. cit., n. 41 ad art. 3 let. e LCD). Il en va ainsi du prix (THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 97). Partant, celui qui affirme que ses prix sont "les plus bas de Suisse" est tenu de prouver ses dires (voir l'arrêt du Tribunal fédéral C.271/1981 du 12 novembre 1981, publié in RSPI 1983 p. 109 ss de même que l' ATF 94 IV 34; pour d'autres exemples, cf. DAVID, op. cit., n. 257 et 262; voir aussi l'arrêt du Tribunal de commerce de Zurich du 6 novembre 1998, reproduit in sic! 1/2001 p. 41 ss). Plus généralement, il convient de faire preuve d'une grande prudence si l'on prétend être unique. On ne peut rien objecter à l'affirmation lorsqu'elle est vraie. Toutefois, s'il existe un doute, il est préférable d'y renoncer (TROLLER, Précis, op. cit., p. 338).
En revanche, lorsqu'une réclame n'éveille que l'impression d'une emphase publicitaire, lorsqu'elle a recours à des jugements de valeur, à des expressions de volonté subjective ou à des exagérations reconnaissables par le destinataire ("le must", "le fin du fin", "la plus belle création de l'homme", "la meilleure odeur du monde", "l'unique voiture de vos rêves", "l'appareil de photo incomparable", "la lessive qui nettoie la concurrence", etc.), cette réclame tapageuse ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle de l'art. 3 let. e LCD (TROLLER, Précis, op. cit., p. 337 s.; KORALNIK, op. cit., p. 113 s. et 117; DAVID, op. cit., n. 261 avec des exemples).
3.1.3 La publicité comparative peut aussi consister en l'utilisation de tests comparatifs à des fins publicitaires (sur les tests eux-mêmes, cf. parmi d'autres: BERNARD ABRECHT, La licéité des tests comparatifs, thèse Lausanne 1994, passim). La licéité de l'usage publicitaire d'un test fait avec sérieux, soit de façon neutre et objective, par des personnes compétentes, n'est pas discutable. Cependant, il va de soi que ceux qui veulent tirer parti d'un test doivent le faire de façon absolument loyale et complète afin que le public puisse avoir une compréhension exacte et entière de l'étude effectuée (EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, Lausanne 1988, p. 60). Le concurrent qui utilise un test comparatif pour sa publicité devra donc faire preuve de réserve et d'objectivité pour ne pas faire ressortir uniquement les éléments en faveur de son produit. Il devra aussi mentionner ceux qui le sont moins et ne pas taire des éléments importants (TROLLER, Précis, op. cit., p. 344 s. et Manuel, op. cit., p. 954 s.). Il évitera de n'en citer qu'une partie ou de les extraire de leur contexte et sollicitera l'autorisation expresse de l'auteur du test effectué par un institut neutre lorsqu'il entend citer son nom (DAVID, op. cit., n. 263 s.; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 121 s.; BAUDENBACHER, op. cit., n. 130 ad art. 3 let. e LCD). Enfin, le concurrent veillera tout particulièrement à ne pas franchir les limites de la concurrence loyale lorsqu'il voudra ajouter son propre commentaire aux résultats du test, car cette manière de procéder comporte un risque évident d'abus (BAUDENBACHER, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD).
Pour le surplus, le concurrent qui utilise les résultats d'un test comparatif assume lui-même la responsabilité de ces résultats du point de vue tant de leur exactitude que de leur exhaustivité (Message, op. cit., p. 1098 in fine; BAUDENBACHER, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD; WYLER, op. cit., p. 108).
3.2 Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes et au regard des griefs articulés dans le recours en réforme, si les considérations émises par la Cour de justice à l'appui de son argumentation principale violent le droit fédéral.
3.2.1 A titre préalable, il y a lieu de réfuter l'argument que la demanderesse croit pouvoir tirer du texte même de la motivation subsidiaire de l'arrêt attaqué, dont il a été question plus haut (cf. consid. 2). Dans le passage topique, la Cour de justice relève que la demanderesse "a également contrevenu aux principes de véracité et de loyauté relatifs à la publicité comparative ...". A en croire la demanderesse, l'adverbe utilisé par les juges cantonaux dans ce passage signifierait qu'ils étaient conscients du fait que la défenderesse avait en premier lieu méconnu ces principes. Il n'en est rien. Comme le souligne à juste titre la défenderesse dans sa réponse au recours, le passage cité, replacé dans son contexte, ne saurait revêtir la signification que lui prête la demanderesse et l'ambiguïté créée par l'utilisation de l'adverbe "également" ne constitue rien de plus qu'une imprécision de plume de la part de la cour cantonale. En effet, si tel n'était pas le cas, on ne comprendrait pas pour quelle raison cette autorité se serait employée à démontrer de manière détaillée l'absence de tout comportement déloyal imputable à la défenderesse. Tout porte à croire, en réalité, que c'est en se plaçant dans la perspective du raisonnement tenu par la demanderesse, c'est-à-dire en admettant, par hypothèse, l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la défenderesse, que la Cour de justice a constaté que la demanderesse avait "également" contrevenu aux principes gouvernant la publicité comparative. Y voir, avec la demanderesse, la reconnaissance judiciaire d'une pratique déloyale de la défenderesse relève, dès lors, du sophisme.
3.2.2 Il est constant que, par lettre du 7 mai 2001, le magazine "Z." a autorisé la défenderesse à faire état, dans sa publicité, des résultats de l'étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie qu'il avait publiée le 28 mars 2001, pour autant qu'elle en cite la source, ce qui a bien été le cas. Aussi l'utilisation, à des fins publicitaires, de cette étude effectuée par un tiers n'est-elle pas critiquable dans son principe. Encore faut-il vérifier si la manière dont l'intéressée a tiré parti de ce test comparatif reste dans les limites d'une concurrence loyale, telles qu'elles ont été fixées par la jurisprudence et la doctrine susmentionnées.
Comme on peut s'en convaincre en mettant en parallèle l'article publicitaire incriminé et l'étude comparative publiée par "Z.", celui-là ne reproduit qu'en partie les résultats de celle-ci. Non seulement, il passe sous silence le texte accompagnant le tableau comparatif des prix pratiqués par les opticiens, mais encore il ne reproduit que partiellement ce tableau, sans préciser d'ailleurs qu'il l'a tronqué, ne retenant que quatre des douze opticiens qui y figurent. Ce mode de faire est déjà sujet à caution dans la mesure où il ne reflète pas de manière complète les résultats dont l'un des opticiens concernés entend tirer parti dans un but publicitaire. La première omission est propre à induire le public en erreur, car elle confère au tableau comparatif une portée qu'il n'a pas si on le replace dans son contexte. De fait, ce tableau ne visait de toute évidence qu'à illustrer le propos de l'auteur de l'article, qui entendait démontrer le caractère opaque des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie, comme l'atteste le jeu de mots utilisé dans le titre de son étude. Quant à la seconde omission, elle confère graphiquement au tableau inséré dans l'article publicitaire un pouvoir attractif plus important que celui du tableau initial, dès lors qu'elle a pour effet de mettre directement en compétition, aux yeux du lecteur, les principaux concurrents qui se partagent le marché suisse de l'optique, au lieu qu'ils se fondent dans le groupe plus étoffé des opticiens inclus dans le test comparatif. La Cour de justice considère pourtant que les données non mentionnées par la défenderesse sont sans influence sur le rapport de concurrence des parties en litige. Outre qu'elle est fausse, pour les motifs qui viennent d'être indiqués, une telle opinion n'est pas conciliable avec le principe voulant que, pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge se place du point de vue du destinataire, soit de l'acheteur moyen.
Si la défenderesse n'a reproduit qu'in parte qua les résultats de l'étude comparative, elle a fait abstraction totale du rectificatif publié le 9 mai 2001 par "Z.". La demanderesse le lui reproche. Selon elle, ce rectificatif visait certes à dénoncer le comportement critiquable d'un concurrent qui avait pris part à l'enquête, mais il apportait aussi un correctif à l'étude comparative publiée le 28 mars 2001 en ce sens qu'il établissait sa suprématie en matière de bas prix si l'on faisait abstraction des actions spéciales de la défenderesse, limitées dans le temps. Sur ce point, il faut toutefois admettre, à l'instar de la cour cantonale, que le rectificatif ne constituait pas à proprement parler un correctif pour les parties en litige, mais qu'il ne faisait que rappeler, sous une autre forme, les conclusions de l'étude initiale quant aux prix pratiqués par la demanderesse et la défenderesse. Aussi bien, c'est énoncer la même proposition sous un angle différent que d'affirmer, ici, qu'un concurrent (la demanderesse) n'est pas toujours le plus avantageux si l'on tient compte des prix offerts par un autre commerçant (la défenderesse) dans le cadre d'actions spéciales limitées dans le temps et, là, que ce concurrent est, en règle générale, le moins cher si l'on fait abstraction de telles actions. Dans les deux cas, on donne à penser que ledit concurrent est habituellement le meilleur marché. Reste que, dans ce rectificatif, comme dans la lettre du 7 mai 2001 autorisant la défenderesse à reprendre les résultats de son étude comparative, "Z." mettait l'accent sur la relation de cause à effet existant entre les offres temporaires et la modicité des prix. Il conviendra d'examiner plus loin si la défenderesse en a fait de même dans sa publicité.
3.2.3 La présentation graphique du tableau comparatif inséré dans l'article publicitaire et le contenu du texte qui accompagne ce tableau ont trouvé grâce aux yeux des premiers juges. La demanderesse ne partage pas cet avis. Selon elle, diverses raisons auraient dû conduire ceux-ci à sanctionner cette pratique publicitaire de la défenderesse sous l'angle de la concurrence déloyale.
Avant d'examiner de manière plus approfondie les critiques formulées par la demanderesse dans ce cadre-là, il convient d'observer, à la suite de celle-ci, que la défenderesse, au cas où elle aurait effectivement commis des actes de concurrence déloyale, ne saurait exclure sa responsabilité de ce chef en se prévalant de la prétendue concordance entre le tableau comparatif qu'elle a inséré dans son article publicitaire et celui que "Z." avait publié dans son magazine. En effet, comme on l'a indiqué plus haut, le concurrent qui utilise un test comparatif pour ses propres besoins assume la même responsabilité que l'auteur du test. La défenderesse ne peut donc pas échapper à sa responsabilité du seul fait qu'elle a utilisé le même outil graphique que "Z.", si cet outil était insuffisant. L'opinion contraire, apparemment professée par la cour cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral.
La manière dont la défenderesse a reproduit le tableau comparatif dans son article publicitaire apparaît critiquable à plus d'un titre. On a déjà noté, par ailleurs, qu'il s'agit d'un tableau tronqué où ne figurent les noms que de quatre des douze concurrents mentionnés dans le tableau publié par "Z.". Force est également de constater que, dans l'énoncé des noms des concurrents retenus par elle, la défenderesse a inversé l'ordre de présentation suivi par "Z.": alors que le magazine l'avait placée en seconde position dans la colonne de gauche de son tableau comparatif, elle s'est au contraire attribué la place d'honneur dans son propre tableau pour donner du relief au classement reproduit dans celui-ci. La mise en évidence du fait que certains des prix pratiqués par la défenderesse résultaient d'une action temporaire laisse aussi à désirer. La rédaction du magazine "Z." en était du reste consciente, qui avait suggéré à la défenderesse de faire ressortir cette circonstance dans sa publicité. Effectivement, le procédé consistant à signaler la chose par un renvoi, au moyen d'une lettre écrite en petits caractères, à l'une des quatre notes, elles aussi rédigées en petits caractères, apposées au bas du tableau n'est pas propre à éveiller l'attention du consommateur moyen, lequel se contentera la plupart du temps d'une lecture cursive, sans prêter garde aux détails et nuances, surtout lorsqu'il parcourt un article publicitaire. Mais ce qui fait le plus problème, en l'occurrence, c'est le complètement du tableau par la défenderesse. Aussi bien, cette dernière s'est permis d'ajouter de son propre chef au tableau publié par "Z." une colonne intitulée "Total" et couverte par l'indication: "Source: Z. du 28 mars 2001", faisant ainsi croire au lecteur de son annonce que ladite colonne se trouvait déjà dans le tableau repris par elle. En agissant ainsi, la défenderesse a fourni une indication inexacte, ce qui suffit à rendre son comportement déloyal, au sens de l'art. 3 let. e LCD, que cette indication ait été fallacieuse ou non. Son attitude est d'autant plus critiquable qu'elle a pris soin de bien mettre en évidence cette colonne en utilisant des chiffres plus grands que ceux des différents articles et en les faisant ressortir en blanc sur fond noir par opposition aux autres chiffres. Que cette indication inexacte ait été, en outre, de nature à tromper le public cible, la demanderesse le démontre de manière convaincante dans son recours en réforme. Avec elle, il faut, en effet, admettre que, grâce à l'ajout de la colonne indiquant le prix total des huit produits testés, la défenderesse - intentionnellement ou non, peu importe - a pu faire croire au lecteur de son article publicitaire qu'elle était la meilleur marché sur chacun de ces huit produits, alors que ce n'était le cas que pour les quatre produits soldés vendus par elle. Le lecteur pouvait d'ailleurs être conforté dans son impression erronée par le texte de l'annonce, dans lequel la défenderesse écrivait ceci, sans préciser qu'il s'agissait d'un total arithmétique: "En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés ... Y. est en réalité moins cher que ses concurrents". Et l'expression "globalement le meilleur", utilisée à la fin de l'article, ne pouvait qu'inciter ce lecteur à conclure qu'au total ou en moyenne, c'était bien la défenderesse qui pratiquait les prix les plus avantageux. La cour cantonale exprime l'avis contraire en faisant valoir, d'une part, que le prix de chaque produit ressort clairement du détail du tableau comparatif et, d'autre part, que le montant total indiqué n'est pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, dans la mesure où il n'est guère vraisemblable que ces derniers acquièrent l'ensemble du lot composé aux fins de la comparaison. Cette double argumentation ne convainc pas. Sa première branche néglige le fait que le consommateur moyen ne s'embarrasse pas des détails et va d'ordinaire directement à l'essentiel, surtout lorsqu'on l'y guide par un procédé graphique attractif. La seconde branche de l'argumentation ne pose pas le problème en des termes corrects: s'il est exact qu'un consommateur n'achètera pas un lot aussi disparate que celui qui a été composé pour les besoins du test, il est tout aussi vrai qu'il se rendra d'abord chez l'opticien qui pratique en moyenne les prix les plus bas (à qualité et service équivalents) pour y choisir l'article qui l'intéresse, abstraction étant faite ici des circonstances subjectives telles que la fidélité à un commerçant sympathique.
S'agissant du contenu de l'article publicitaire incriminé, la cour cantonale considère que la défenderesse ne saurait se voir reprocher d'avoir proposé le même type de comparaison - le prix effectif à payer pour un produit donné, qu'il repose ou non sur une offre promotionnelle - que celui ressortant de l'étude du magazine "Z.", qu'elle a du reste clairement explicité ses pratiques commerciales dans le corps même de la publicité litigieuse et qu'elle n'a donc pas induit le consommateur en erreur. Cette dernière remarque n'est pas pertinente, car le risque de tromperie du public suffit pour qu'une publicité comparative puisse être qualifiée de fallacieuse. Quoi qu'il en soit, les autres éléments de l'argumentation développée par les juges précédents n'emportent pas la conviction. Comme on l'a souligné plus haut, seul peut être comparé ce qui est comparable. Tolérer que des prix soldés et des prix normaux soient mis sur un pied d'égalité sans plus ample précision est manifestement contraire à ce principe. En cela, la publication par "Z." d'un tableau comparatif mélangeant différentes sortes de prix, sans attirer clairement l'attention du lecteur sur cet état de choses (sinon par une note discrète apposée au bas du tableau), pouvait déjà prêter à discussion, encore qu'elle visait seulement à étayer la thèse, défendue par l'auteur de l'article, d'une certaine opacité dans la politique des prix appliquée par les opticiens. A plus forte raison en allait-il de même de l'utilisation par un concurrent, à des fins publicitaires, d'une étude fondée sur de telles bases, sans que celles-ci soient dûment expliquées aux destinataires du message publicitaire. Or, c'est bien ce qu'a fait la défenderesse en l'espèce. Le texte de son annonce n'est pas mis directement en relation avec le tableau comparatif placé au centre de celle-ci, qui accroche immédiatement le lecteur. Il y est surtout question des verres optiques, pour lesquels les prix indiqués dans le tableau sont d'ailleurs plus élevés chez la défenderesse que chez la demanderesse, ainsi que du service à la clientèle. Certes, y figure aussi la phrase suivante: "les collections démodées font l'objet de soldes à moitié prix". Il faut toutefois admettre, avec la demanderesse, que cette phrase est trop générale et imprécise pour permettre au lecteur de comprendre tout de suite que les prix favorables de la défenderesse indiqués dans le tableau comparatif sont le résultat de ces soldes. Au demeurant, le caractère permanent des offres à moitié prix, retenu par la cour cantonale, ne ressort pas non plus de manière claire et précise de l'annonce litigieuse. A cet égard, la mention "Action limitée dans le temps", apposée au bas du tableau, serait plutôt de nature à égarer le lecteur et il n'est pas sûr qu'en parcourant l'annonce incriminée, celui-ci en déduira forcément que la défenderesse offre en permanence des prix soldés sur les collections démodées, mais durant une période limitée.
3.2.4 L'article publicitaire litigieux viole également les principes régissant la publicité superlative.
Dans le sous-titre de son annonce, rédigé en gros caractères, la défenderesse affirme ce qui suit: "Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z." ..., Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher". La Cour de justice considère, à juste titre, que la dernière partie de cette affirmation peut être prouvée, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un pur slogan publicitaire. Elle a tort, en revanche, lorsqu'elle ne voit dans l'allégation touchant le leadership qu'une emphase publicitaire, en soi admissible. Au contraire de celui qui assure être "globalement le meilleur" (expression figurant à la fin de l'annonce publiée par la défenderesse), le concurrent qui prétend être le leader dans une branche déterminée du commerce assure, par là même, y occuper la première place ou, à tout le moins, une position dominante. Il fournit aux destinataires de son message une donnée concrète et objectivement vérifiable, qui doit être exacte et dont il lui incombe d'établir la véracité en cas de contestation (cf. mutatis mutandis, l' ATF 102 II 286 concernant le fait de présenter une école par correspondance comme étant la plus grande de Suisse).
La cour cantonale est d'avis que la défenderesse n'a pas menti en prétendant être meilleur marché que ses concurrents. Elle en veut pour preuve les résultats de la colonne "Total". Sans doute reconnaît-elle que l'affirmation doit être nuancée si l'on tient compte individuellement des prix des différents produits. Mais, ajoute-t-elle, la défenderesse ne s'en est pas cachée, puisqu'elle a publié le tableau comparatif qui fournit le détail de ces prix. Elle rappelle, en outre, que toute publicité comparative contient des déclarations qui reposent sur des éléments appréciatifs, lesquels sont empreints de la partialité caractérisant la publicité. Semblable opinion ne saurait être partagée. Elle recèle déjà une contradiction interne dans la mesure où les juges cantonaux, après avoir soutenu à un autre endroit que le montant total indiqué dans la colonne ad hoc n'était pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, accordent un poids décisif à l'existence de ladite colonne pour démontrer que la défenderesse n'a pas menti en affirmant pratiquer des prix inférieurs à ceux de la concurrence. De surcroît, cette dernière affirmation était erronée en tant qu'elle prenait appui sur l'article publié par "Z.". Cet article faisait ressortir, notamment, que la demanderesse n'était pas toujours la meilleur marché (cf. l'un de ses sous-titres: "X. nicht immer am günstigsten") et le rectificatif publié ultérieurement précisait que la comparaison des prix normaux tournait presque toujours à l'avantage de celle-ci. Dans ces conditions, venir prétendre - en se référant audit article et à un tableau comparatif y figurant mais que l'on a à la fois tronqué et complété pour les besoins de la démonstration - que l'on est le moins cher, comme l'a fait la défenderesse, procédait d'une interprétation tendancieuse de l'étude comparative sur laquelle on entendait s'appuyer. Un tel comportement doit être qualifié sans aucun doute de déloyal, en tant qu'il est susceptible d'induire le public en erreur, et la partialité qui caractérise toute oeuvre publicitaire ne saurait le rendre licite.
La défenderesse affirme sans ambages qu'elle est le leader suisse du marché de l'optique. A lire le passage de son article publicitaire où figure cette affirmation, il n'est pas certain que celle-ci doive être mise en relation avec l'article de "Z.". En toute hypothèse, l'intéressée n'a pas apporté la moindre preuve du bien-fondé de cette assertion. L'étude comparative publiée par "Z." n'en constitue pas une, car elle a trait à la politique des prix dans le secteur suisse de la lunetterie. Or, il n'y a pas de lien, ou en tout cas pas de lien nécessaire, entre le niveau des prix et le leadership, de sorte qu'un commerçant n'occupera pas forcément la première place dans ce secteur du seul fait qu'il pratique les prix les plus bas. En réalité, ce n'est pas à l'aune des prix que l'on décidera du leadership dans telle ou telle branche du commerce, mais, d'ordinaire, en fonction des chiffres d'affaires respectifs réalisés par les différents concurrents oeuvrant dans la branche considérée. Il eût donc appartenu à la défenderesse de fournir des indications concrètes à ce sujet. Au lieu de quoi, elle s'est contentée d'assener un slogan publicitaire propre à allécher ses clients potentiels, tant il est vrai que, dans un marché compétitif comme celui de l'optique, le consommateur sera souvent enclin à se tourner vers le commerçant qui est censé y occuper le premier rang. Le comportement adopté par la défenderesse apparaît ainsi déloyal sous cet angle également.
3.3 Force est d'admettre, au terme de cet examen, qu'en publiant l'article publicitaire litigieux, la défenderesse a violé à maints égards l'art. 3 let. e LCD relatif à la publicité comparative, tel qu'il est interprété par la jurisprudence et la doctrine. La conclusion inverse, à laquelle ont abouti les juges précédents, viole le droit fédéral.
(...)
Dispositiv
Extrait du dispositif:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Il est constaté que Y. SA a commis des actes de concurrence déloyale, au sens de l'art. 3 let. e LCD, en publiant, entre le 20 mai et le 6 juin 2001, dans plusieurs journaux suisses, un article publicitaire dans lequel elle prétend être l'opticien le moins cher et le leader suisse du marché de l'optique, en faisant référence à une enquête parue le 28 mars 2001 dans la revue "Z.".
3. Interdiction est faite à Y. SA, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP (arrêts ou amende), de renouveler à l'avenir, sous quelque forme que ce soit, de telles allégations en faisant référence à ladite enquête.
4. La demande est rejetée pour le surplus.
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fr
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Unlauterer Wettbewerb; vergleichende Werbung (Art. 3 lit. e UWG). Definition des Einwandes der "unclean hands". Das schweizerische Lauterkeitsrecht kennt grundsätzlich keinen solchen Einwand (E. 2).
Grundsätze der vergleichenden Werbung (E. 3.1.1) und der Superlativwerbung (E. 3.1.2).
Bedingungen, unter denen ein Konkurrent Resultate eines Vergleichstests zu Werbezwecken verwenden darf (E. 3.1.3). Im vorliegenden Fall sind diese Bedingungen von einer im Optikbereich tätigen Gesellschaft missachtet worden, indem sie einen Werbeartikel publizierte, der auszugsweise Resultate einer Vergleichsstudie eines Informationsmagazins für Konsumenten wiedergab (E. 3.2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,094
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129 III 426
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129 III 426
Sachverhalt ab Seite 427
A.-
A.a X. AG, dont le siège est à A., appartient à un groupe de sociétés actif dans le domaine de l'optique. Elle dispose de nombreux points de vente en Suisse.
Y. SA, dont le siège est à B., est l'un des principaux concurrents de X. AG. Implantée dans toute la Suisse, elle pratique une politique commerciale similaire en matière de bas prix.
A.b Le 28 mars 2001, "Z.", magazine d'information à l'intention des consommateurs, a publié, sous le titre (traduction française): "Lunettes: politique opaque des prix des opticiens", une étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie. La politique en matière de prix d'une douzaine d'opticiens, dont les deux sociétés susmentionnées, a été examinée sur la base d'un échantillonnage de six modèles de lunettes (quatre montures de lunettes optiques et deux paires de lunettes de soleil) et de deux modèles de verres optiques. Les résultats obtenus ont été discutés dans une partie rédactionnelle, puis présentés sous la forme d'un tableau comparatif. "Z." a relevé que X. AG n'était pas toujours le concurrent le plus avantageux, puisque, dans quatre cas (trois montures et une paire de lunettes de soleil), Y. SA s'était révélée meilleur marché grâce à des offres promotionnelles limitées dans le temps.
Le 9 mai 2001, "Z." a publié un rectificatif intitulé "Falsche Preisangaben". Il y était précisé qu'un opticien avait livré de faux renseignements quant aux prix qu'il pratiquait. Tel n'était pas le cas des deux sociétés précitées. L'article soulignait, à leur sujet, que Y. SA était en mesure, par des actions limitées dans le temps, d'offrir des prix très avantageux mais que, lorsque l'on comparait les prix dits normaux, X. AG faisait presque toujours la meilleure offre pour la plupart des modèles comparés.
A.c Entre le 20 mai et le 6 juin 2001, Y. SA a fait paraître, dans plusieurs journaux suisses, avec l'autorisation expresse de "Z." donnée le 7 mai 2001, un article publicitaire intitulé (en français): "Optique: les résultats d'une étude comparative de prix". L'article reprenait partiellement (quatre opticiens sur douze) le tableau publié par "Z." mais ne faisait aucune référence au rectificatif. Une lettre "c)", écrite en petits caractères après certains des chiffres de la ligne du tableau concernant Y. SA, renvoyait à l'une des quatre notes figurant au pied du tableau, qui était ainsi libellée: "c) Soldes à demi-prix. Action limitée dans le temps". Le tableau publié par Y. SA comportait une colonne, intitulée "Total", qui faisait ressortir, par des chiffres en gros caractères, le prix global de tous les articles comparés. Dans le texte de sa publicité, Y. SA se référait à l'enquête réalisée par "Z." pour prétendre être meilleur marché que ses concurrents ("Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher"). Elle expliquait cela par le fait que les collections des grandes marques qu'elle vendait sortaient en moyenne deux à quatre fois par an, si bien que "les collections démodées" pouvaient faire l'objet de soldes à moitié prix. L'annonce vantait, pour le surplus, la qualité du conseil donné et de l'accueil réservé aux clients de la société, ainsi que la rapidité des services qui leur étaient proposés.
X. AG a mis Y. SA en demeure de renoncer immédiatement à cette campagne publicitaire qu'elle jugeait trompeuse et mensongère. Face au refus de sa concurrente d'obtempérer, elle a requis des mesures provisionnelles visant à faire cesser ce qu'elle considérait être de la concurrence déloyale. Statuant le 6 juin 2001, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la requête de mesures provisionnelles au motif que le comportement de Y. SA ne pouvait être considéré comme déloyal.
A.d Entre le 30 mars et le 18 novembre 2001, X. AG a également fait paraître, dans divers quotidiens suisses, des annonces publicitaires. Elle y soulignait notamment ce qui suit: "Chez X., vous ne payez jamais trop. Les lunettes de marque vous sont proposées à moitié prix. Celui-ci est, en fait, 70% au-dessous du niveau du marché. Acheter ailleurs, c'est payer plus du double! ...". Cette publicité ne se référait pas à l'analyse comparative réalisée par "Z.".
B.- Le 3 septembre 2001, X. AG a assigné Y. SA devant la Cour de justice genevoise à qui elle a demandé de:
"1. Constater le caractère illicite de l'article publicitaire de Y. SA dans la mesure où il affirme:
«Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z.", magazine d'information à l'intention des consommateurs, Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»
«Cette entreprise suisse évite de ce fait les intermédiaires et propose ainsi des verres de qualité à des prix compétitifs, de même qu'un service rapide et sur mesure.»
«En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés, soit 4 montures optiques de marque, 2 paires de verres et 2 lunettes de soleil, Y. est en réalité moins cher que ses concurrents. [...] En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il> est globalement le meilleur.»
2. Faire interdiction à Y. SA d'alléguer, dans ses publicités et autres publications, des phrases telles que:
«Y., leader du marché suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»
«Y. est en réalité moins cher que ses concurrents ... En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il est globalement le meilleur.»
Et ceci sous les menaces des peines prévues à l'art. 292 CPS, soit des arrêts et de l'amende.
3. Ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à prononcer par Y. SA et à ses frais à deux reprises dans les journaux ...
..."
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant par arrêt du 11 octobre 2002, la Chambre civile de la Cour de justice a débouté X. AG des fins de sa demande.
C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend les conclusions au fond qu'elle avait soumises aux premiers juges.
La défenderesse propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans une argumentation subsidiaire critiquée par la demanderesse, la Cour de justice considère que celle-ci ne saurait faire grief à la défenderesse d'avoir adopté un comportement prétendument déloyal dès lors qu'elle a fait preuve de déloyauté dans sa propre pratique publicitaire. Aussi lui dénie-t-elle, en vertu du principe de la bonne foi, la qualité pour agir en justice contre sa concurrente.
Cette argumentation repose sur des données factuelles qui n'ont pas été jugées arbitraires dans l'arrêt rendu séparément ce jour par la Cour de céans sur le recours de droit public connexe exercé par la demanderesse. Elle suffirait à justifier la solution retenue par les juges cantonaux même s'il fallait admettre, contrairement à leur opinion, que la défenderesse a commis des actes de concurrence déloyale. Aussi l'économie de la procédure commande-t-elle d'examiner en premier lieu les critiques dirigées contre cette argumentation subsidiaire, car, si elles se révélaient infondées, le sort du litige s'en trouverait scellé, que l'argumentation principale - elle soulève des problèmes délicats - viole ou non le droit fédéral.
2.2 L'argumentation subsidiaire critiquée correspond à ce qu'il est convenu d'appeler, par référence au droit anglo-saxon, l'objection des "unclean hands" (sur la question, cf., parmi d'autres: CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 35 ss ad art. 2 LCD [RS 241]; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2e éd., n. 4.69; JÜRG MÜLLER, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 11; SIBYLLE M. WIRTH, Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, thèse Zurich 1993, p. 250 ch. 8; pour le droit allemand, voir notamment: ADOLF BAUMBACH/WOLFGANG HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 22e éd., n. 448 ss ad UWG Einl; JÜRGEN PRÖLSS, Der Einwand der "unclean hands" im Bürgerlichen Recht sowie im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 121/1968 p. 35 ss; CHRISTIAN-F. FRIEHE, "unclean hands" und lauterer Wettbewerb, in Wettbewerb in Recht und Praxis 33/1987 p. 439 ss, avec une typologie des cas de "unclean hands"). Cette objection signifie, littéralement, que quiconque a "les mains sales" ne peut pas reprocher à autrui de les avoir dans le même état. En d'autres termes, admettre une telle objection revient à refuser la protection de la loi à celui qui ne la respecte pas lui-même. C'est imputer au demandeur une attitude contraire aux règles de la bonne foi et un abus manifeste de son droit d'agir en justice (art. 2 CC). Certes, un tel comportement ne rend pas licite la violation du droit par le défendeur, mais il a un effet paralysant en ce sens qu'il prive le demandeur de la possibilité de faire sanctionner cette violation par le juge.
Il n'existe pas de règle générale voulant que seul celui qui respecte la loi puisse en réclamer le respect (cf. HANS MERZ, Commentaire bernois, n. 582 ss ad art. 2 CC). Aussi la jurisprudence fédérale exclut-elle de longue date la susdite objection, même si elle n'utilise pas l'expression qui la caractérise ("unclean hands"). Elle s'en est expliquée dans l'arrêt publié aux ATF 81 II 65 consid. 4 et confirmé par la suite (ATF 104 II 124 consid. 4a p. 129). Selon cet arrêt, la concurrence déloyale imputable à la partie défenderesse suffit à légitimer l'action de la partie demanderesse, sans que cette dernière puisse se voir opposer un abus de droit quand bien même elle se serait rendue coupable, elle aussi, de concurrence déloyale. Adopter l'opinion contraire équivaudrait, en effet, à rendre la loi sur la concurrence déloyale inapplicable lorsque deux ou plusieurs entreprises se font une concurrence déloyale. Les cas où la concurrence dégénérerait de façon particulièrement grave échapperaient ainsi à la justice, alors que l'intervention du juge serait des plus nécessaires. Telle n'a pas pu être l'intention du législateur. Il a, au contraire, voulu que, dans l'intérêt de la lutte contre les abus de concurrence, dès que les règles de la bonne foi sont violées, tout concurrent lésé par de tels agissements puisse exercer les actions prévues par la loi. Si donc, de son côté, la partie défenderesse estime que son adverse partie a également enfreint les règles de la concurrence, il lui est loisible de l'actionner en justice (dans le même sens, au niveau cantonal, voir l'arrêt du Tribunal supérieur argovien publié in RSPI 1981 p. 160 ss, 166/167).
La doctrine suisse partage cet avis (voir les auteurs précités, ibid.), tandis que la doctrine allemande, plus hétéroclite, semble vouloir laisser la porte ouverte à l'objection des "unclean hands" dans certaines hypothèses (voir les auteurs précités, en particulier PRÖLSS, op. cit., p. 70 ss et FRIEHE, op. cit., p. 442 s. ch. 5), suivie en cela, au point de vue théorique du moins, par la jurisprudence (voir par ex. les arrêts publiés in GRUR 1957 p. 24, avant-dernier § in fine, et 1971 p. 584 ch. 3, ainsi que la jurisprudence mentionnée par FRIEHE, op. cit., p. 447 ch. 2).
La jurisprudence actuelle, en tant qu'elle exclut l'objection des "unclean hands" mérite d'être confirmée. De même que le citoyen ne peut en principe pas faire valoir un droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité (ATF 127 I 1 consid. 3a et les références), de même un concurrent ne saurait-il se prévaloir de l'illégalité du comportement d'un ou de plusieurs concurrents pour adopter un comportement semblable et réclamer l'impunité de ce chef en soulevant l'objection en question (cf. l'arrêt argovien précité, RSPI 1981 p. 167: "Unrecht schafft kein Recht"). A ce défaut, la loi contre la concurrence déloyale deviendrait lettre morte puisque l'on tolérerait que la victime d'un acte de concurrence déloyale se fasse justice en adoptant elle-même un comportement déloyal. Un autre motif milite contre l'admissibilité de ladite objection: il s'agit du caractère tridimensionnel du droit de la concurrence, lequel a ceci de particulier qu'il vise la protection non seulement des concurrents, mais également de la collectivité et des consommateurs (ATF 120 IV 287 consid. 2f p. 293 s.; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, Bâle/Genève/Munich 2001 [cité ci-après: Précis], p. 329 in fine; ANIA KORALNIK, La publicité comparative en droit suisse et en droit européen, in RSDA 2000 p. 116 n. 63 avec d'autres références). Cette spécificité revêt toute son importance dans le domaine de la publicité comparative, ici en cause, où l'accent est mis au premier chef sur la protection du consommateur et la transparence des informations qu'elle suppose (cf. le Message du Conseil fédéral à l'appui de la LCD [cité ci-après: Message], in FF 1983 II 1037ss, spéc. p. 1081 et 1096 ss; LUCAS DAVID/MARK A. REUTTER, Schweizerisches Werberecht, 2e éd., p. 115). Or, il va sans dire que, dans la mesure où une action intentée par un concurrent contre un autre concurrent, en vue de faire respecter les règles de la concurrence, intéresse indirectement la collectivité en général et les consommateurs en particulier, elle concerne également des tiers auxquels on ne saurait opposer le comportement déloyal de la partie demanderesse. Il y a là une raison supplémentaire pour ne pas admettre l'objection des "unclean hands". Celle-ci ne pourrait entrer en ligne de compte, tout au plus, que dans l'hypothèse où les effets du comportement déloyal incriminé se feraient sentir exclusivement ou essentiellement dans le rapport de concurrence liant les parties en litige, sans que la situation des tiers (autres concurrents et consommateurs) ou de la collectivité en soit affectée. Tel n'étant pas le cas en l'espèce, il n'y a pas lieu de pousser plus avant l'examen sur ce point (cf. BAUDENBACHER, op. cit., n. 38 ad art. 2 LCD, lequel exclut de soulever l'objection même en pareille hypothèse).
2.3 Pour admettre l'objection des "unclean hands", la Cour de justice s'est fondée sur un arrêt zurichois publié in ZR 82/1983 no 96 et résumé in ISABELLE ROMY/EVE WOLLMANN GAUTIER/MARTIN WERNLI, Concurrence déloyale, Cedidac, Lausanne 1989, p. 159. Toutefois, hormis le fait que ce précédent n'est pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les considérations qui y figurent ne peuvent pas être reprises telles quelles dans la présente cause. Le Tribunal supérieur était en effet saisi d'une action en dommages-intérêts que l'éditeur d'un "plan de ville pour hommes" avait ouverte contre un imprimeur pirate de son plan. Il a admis l'objection d'abus de droit soulevée par le défendeur dans le cadre de cette action en réparation, tout en soulignant qu'il l'aurait écartée si le demandeur avait pris des conclusions en cessation de trouble afin que son nom ne soit pas utilisé de manière trompeuse (pour une semblable différenciation opérée en fonction du type d'action, cf. BAUMBACH/HEFERMEHL, op. cit., n. 449 à 451a ad UWG Einl; contre une telle différenciation: BAUDENBACHER, op. cit., n. 36 ad art. 2 LCD). C'est dire que, même sur la base de la jurisprudence zurichoise invoquée par elle, la Cour de justice, qui n'était saisie que d'une action en constatation de droit et en interdiction ou cessation de trouble, aurait dû écarter l'objection des "unclean hands". En ne le faisant pas, elle a violé le droit fédéral.
Cela étant, il est nécessaire d'examiner le bien-fondé de l'argumentation principale sur laquelle repose l'arrêt attaqué.
3. La demanderesse fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire de la défenderesse.
3.1
3.1.1 A la différence d'autres pays (l'Allemagne, par exemple), la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite (voir l'énumération chronologique des arrêts du Tribunal fédéral publiés en la matière, faite par MAGDA STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [Art. 3 UWG], in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 126 n. 37; pour la situation dans les pays limitrophes de la Suisse et en droit européen, cf. BAUDENBACHER, op. cit., n. 10 à 25 ad art. 3 let. e LCD avec d'autres références). En effet, la publicité comparative favorise la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui (cf. Message, op. cit., p. 1081; DAVID/REUTTER, ibid.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3e éd., n. 247). Encore faut-il qu'elle respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi.
Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Il suffit qu'un seul des différents faits constitutifs mentionnés dans cette disposition existe pour que la publicité devienne déloyale (Message, op. cit., p. 1096 in fine).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Doit être qualifiée de fallacieuse, notamment, la comparaison qui prend en considération des facteurs secondaires sans mentionner des circonstances essentielles. D'un autre côté, une comparaison n'est pas constitutive de concurrence déloyale du simple fait qu'elle n'inclut pas tous les critères concevables, pour autant que cette limitation y soit énoncée sans équivoque de manière à ne pas suggérer que les offres ont été soumises à un test comparatif complet (ATF 125 III 286 consid. 5a et les références; voir aussi, parmi d'autres: BAUDENBACHER, op. cit., n. 39 ss ad art. 3 let. e LCD; TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome II, 2e éd. [cité ci-après: Manuel], p. 953 ss et Précis, op. cit., p. 364 s.; KORALNIK, op. cit., p. 117 s.). De surcroît, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (ATF 125 III 286 consid. 5a p. 289; ATF 104 II 124 consid. 5b p. 133, chacun avec des références; BAUDENBACHER, op. cit., n. 122 ss ad art. 3 let. e LCD; TROLLER, Manuel, op. cit., p. 953 et 1002). La transparence sera également de mise en ce qui concerne les différents types de prix retenus pour la comparaison. Il est ainsi exclu, par exemple, de comparer un prix résultant d'une offre spéciale (prix de lancement, prix soldé, prix de gros, etc.) avec un prix dit normal sans faire clairement état de la spécificité de cette offre (cf., mutatis mutandis, ATF 116 IV 371 consid. 2d).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier (cf. ATF 94 IV 34 consid. 1 p. 36; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 116). Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué (cf. KORALNIK, op. cit., p. 118; BAUDENBACHER, op. cit., n. 44, 47 et 57 ad art. 3 let. e LCD). Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (TROLLER, Précis, op. cit., p. 337; BAUDENBACHER, op. cit., n. 58 ad art. 3 let. e LCD). Il ne faut d'ailleurs pas sous-estimer le pouvoir attractif et l'impact de la publicité sur le consommateur moyen, ni surestimer la capacité d'attention et l'esprit critique de celui-ci. De fait, pour ce consommateur, comparaison sera souvent raison. Aussi se justifie-t-il de poser des exigences relativement sévères, s'agissant d'apprécier le caractère trompeur d'une publicité comparative, sous peine d'ouvrir la porte à tous les abus (cf. DAVID/REUTTER, ibid.).
3.1.2 La publicité dite superlative (Alleinstellungswerbung, Superlativwerbung) constitue une forme de publicité comparative très prisée en Suisse (STREULI-YOUSSEF, op. cit., p. 129). Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence (DAVID, op. cit., n. 260). Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes (STREULI-YOUSSEF, ibid.; DAVID, op. cit., n. 262; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 120; KORALNIK, op. cit., p. 117; BAUDENBACHER, op. cit., n. 41 ad art. 3 let. e LCD). Il en va ainsi du prix (THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 97). Partant, celui qui affirme que ses prix sont "les plus bas de Suisse" est tenu de prouver ses dires (voir l'arrêt du Tribunal fédéral C.271/1981 du 12 novembre 1981, publié in RSPI 1983 p. 109 ss de même que l' ATF 94 IV 34; pour d'autres exemples, cf. DAVID, op. cit., n. 257 et 262; voir aussi l'arrêt du Tribunal de commerce de Zurich du 6 novembre 1998, reproduit in sic! 1/2001 p. 41 ss). Plus généralement, il convient de faire preuve d'une grande prudence si l'on prétend être unique. On ne peut rien objecter à l'affirmation lorsqu'elle est vraie. Toutefois, s'il existe un doute, il est préférable d'y renoncer (TROLLER, Précis, op. cit., p. 338).
En revanche, lorsqu'une réclame n'éveille que l'impression d'une emphase publicitaire, lorsqu'elle a recours à des jugements de valeur, à des expressions de volonté subjective ou à des exagérations reconnaissables par le destinataire ("le must", "le fin du fin", "la plus belle création de l'homme", "la meilleure odeur du monde", "l'unique voiture de vos rêves", "l'appareil de photo incomparable", "la lessive qui nettoie la concurrence", etc.), cette réclame tapageuse ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle de l'art. 3 let. e LCD (TROLLER, Précis, op. cit., p. 337 s.; KORALNIK, op. cit., p. 113 s. et 117; DAVID, op. cit., n. 261 avec des exemples).
3.1.3 La publicité comparative peut aussi consister en l'utilisation de tests comparatifs à des fins publicitaires (sur les tests eux-mêmes, cf. parmi d'autres: BERNARD ABRECHT, La licéité des tests comparatifs, thèse Lausanne 1994, passim). La licéité de l'usage publicitaire d'un test fait avec sérieux, soit de façon neutre et objective, par des personnes compétentes, n'est pas discutable. Cependant, il va de soi que ceux qui veulent tirer parti d'un test doivent le faire de façon absolument loyale et complète afin que le public puisse avoir une compréhension exacte et entière de l'étude effectuée (EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, Lausanne 1988, p. 60). Le concurrent qui utilise un test comparatif pour sa publicité devra donc faire preuve de réserve et d'objectivité pour ne pas faire ressortir uniquement les éléments en faveur de son produit. Il devra aussi mentionner ceux qui le sont moins et ne pas taire des éléments importants (TROLLER, Précis, op. cit., p. 344 s. et Manuel, op. cit., p. 954 s.). Il évitera de n'en citer qu'une partie ou de les extraire de leur contexte et sollicitera l'autorisation expresse de l'auteur du test effectué par un institut neutre lorsqu'il entend citer son nom (DAVID, op. cit., n. 263 s.; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 121 s.; BAUDENBACHER, op. cit., n. 130 ad art. 3 let. e LCD). Enfin, le concurrent veillera tout particulièrement à ne pas franchir les limites de la concurrence loyale lorsqu'il voudra ajouter son propre commentaire aux résultats du test, car cette manière de procéder comporte un risque évident d'abus (BAUDENBACHER, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD).
Pour le surplus, le concurrent qui utilise les résultats d'un test comparatif assume lui-même la responsabilité de ces résultats du point de vue tant de leur exactitude que de leur exhaustivité (Message, op. cit., p. 1098 in fine; BAUDENBACHER, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD; WYLER, op. cit., p. 108).
3.2 Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes et au regard des griefs articulés dans le recours en réforme, si les considérations émises par la Cour de justice à l'appui de son argumentation principale violent le droit fédéral.
3.2.1 A titre préalable, il y a lieu de réfuter l'argument que la demanderesse croit pouvoir tirer du texte même de la motivation subsidiaire de l'arrêt attaqué, dont il a été question plus haut (cf. consid. 2). Dans le passage topique, la Cour de justice relève que la demanderesse "a également contrevenu aux principes de véracité et de loyauté relatifs à la publicité comparative ...". A en croire la demanderesse, l'adverbe utilisé par les juges cantonaux dans ce passage signifierait qu'ils étaient conscients du fait que la défenderesse avait en premier lieu méconnu ces principes. Il n'en est rien. Comme le souligne à juste titre la défenderesse dans sa réponse au recours, le passage cité, replacé dans son contexte, ne saurait revêtir la signification que lui prête la demanderesse et l'ambiguïté créée par l'utilisation de l'adverbe "également" ne constitue rien de plus qu'une imprécision de plume de la part de la cour cantonale. En effet, si tel n'était pas le cas, on ne comprendrait pas pour quelle raison cette autorité se serait employée à démontrer de manière détaillée l'absence de tout comportement déloyal imputable à la défenderesse. Tout porte à croire, en réalité, que c'est en se plaçant dans la perspective du raisonnement tenu par la demanderesse, c'est-à-dire en admettant, par hypothèse, l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la défenderesse, que la Cour de justice a constaté que la demanderesse avait "également" contrevenu aux principes gouvernant la publicité comparative. Y voir, avec la demanderesse, la reconnaissance judiciaire d'une pratique déloyale de la défenderesse relève, dès lors, du sophisme.
3.2.2 Il est constant que, par lettre du 7 mai 2001, le magazine "Z." a autorisé la défenderesse à faire état, dans sa publicité, des résultats de l'étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie qu'il avait publiée le 28 mars 2001, pour autant qu'elle en cite la source, ce qui a bien été le cas. Aussi l'utilisation, à des fins publicitaires, de cette étude effectuée par un tiers n'est-elle pas critiquable dans son principe. Encore faut-il vérifier si la manière dont l'intéressée a tiré parti de ce test comparatif reste dans les limites d'une concurrence loyale, telles qu'elles ont été fixées par la jurisprudence et la doctrine susmentionnées.
Comme on peut s'en convaincre en mettant en parallèle l'article publicitaire incriminé et l'étude comparative publiée par "Z.", celui-là ne reproduit qu'en partie les résultats de celle-ci. Non seulement, il passe sous silence le texte accompagnant le tableau comparatif des prix pratiqués par les opticiens, mais encore il ne reproduit que partiellement ce tableau, sans préciser d'ailleurs qu'il l'a tronqué, ne retenant que quatre des douze opticiens qui y figurent. Ce mode de faire est déjà sujet à caution dans la mesure où il ne reflète pas de manière complète les résultats dont l'un des opticiens concernés entend tirer parti dans un but publicitaire. La première omission est propre à induire le public en erreur, car elle confère au tableau comparatif une portée qu'il n'a pas si on le replace dans son contexte. De fait, ce tableau ne visait de toute évidence qu'à illustrer le propos de l'auteur de l'article, qui entendait démontrer le caractère opaque des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie, comme l'atteste le jeu de mots utilisé dans le titre de son étude. Quant à la seconde omission, elle confère graphiquement au tableau inséré dans l'article publicitaire un pouvoir attractif plus important que celui du tableau initial, dès lors qu'elle a pour effet de mettre directement en compétition, aux yeux du lecteur, les principaux concurrents qui se partagent le marché suisse de l'optique, au lieu qu'ils se fondent dans le groupe plus étoffé des opticiens inclus dans le test comparatif. La Cour de justice considère pourtant que les données non mentionnées par la défenderesse sont sans influence sur le rapport de concurrence des parties en litige. Outre qu'elle est fausse, pour les motifs qui viennent d'être indiqués, une telle opinion n'est pas conciliable avec le principe voulant que, pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge se place du point de vue du destinataire, soit de l'acheteur moyen.
Si la défenderesse n'a reproduit qu'in parte qua les résultats de l'étude comparative, elle a fait abstraction totale du rectificatif publié le 9 mai 2001 par "Z.". La demanderesse le lui reproche. Selon elle, ce rectificatif visait certes à dénoncer le comportement critiquable d'un concurrent qui avait pris part à l'enquête, mais il apportait aussi un correctif à l'étude comparative publiée le 28 mars 2001 en ce sens qu'il établissait sa suprématie en matière de bas prix si l'on faisait abstraction des actions spéciales de la défenderesse, limitées dans le temps. Sur ce point, il faut toutefois admettre, à l'instar de la cour cantonale, que le rectificatif ne constituait pas à proprement parler un correctif pour les parties en litige, mais qu'il ne faisait que rappeler, sous une autre forme, les conclusions de l'étude initiale quant aux prix pratiqués par la demanderesse et la défenderesse. Aussi bien, c'est énoncer la même proposition sous un angle différent que d'affirmer, ici, qu'un concurrent (la demanderesse) n'est pas toujours le plus avantageux si l'on tient compte des prix offerts par un autre commerçant (la défenderesse) dans le cadre d'actions spéciales limitées dans le temps et, là, que ce concurrent est, en règle générale, le moins cher si l'on fait abstraction de telles actions. Dans les deux cas, on donne à penser que ledit concurrent est habituellement le meilleur marché. Reste que, dans ce rectificatif, comme dans la lettre du 7 mai 2001 autorisant la défenderesse à reprendre les résultats de son étude comparative, "Z." mettait l'accent sur la relation de cause à effet existant entre les offres temporaires et la modicité des prix. Il conviendra d'examiner plus loin si la défenderesse en a fait de même dans sa publicité.
3.2.3 La présentation graphique du tableau comparatif inséré dans l'article publicitaire et le contenu du texte qui accompagne ce tableau ont trouvé grâce aux yeux des premiers juges. La demanderesse ne partage pas cet avis. Selon elle, diverses raisons auraient dû conduire ceux-ci à sanctionner cette pratique publicitaire de la défenderesse sous l'angle de la concurrence déloyale.
Avant d'examiner de manière plus approfondie les critiques formulées par la demanderesse dans ce cadre-là, il convient d'observer, à la suite de celle-ci, que la défenderesse, au cas où elle aurait effectivement commis des actes de concurrence déloyale, ne saurait exclure sa responsabilité de ce chef en se prévalant de la prétendue concordance entre le tableau comparatif qu'elle a inséré dans son article publicitaire et celui que "Z." avait publié dans son magazine. En effet, comme on l'a indiqué plus haut, le concurrent qui utilise un test comparatif pour ses propres besoins assume la même responsabilité que l'auteur du test. La défenderesse ne peut donc pas échapper à sa responsabilité du seul fait qu'elle a utilisé le même outil graphique que "Z.", si cet outil était insuffisant. L'opinion contraire, apparemment professée par la cour cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral.
La manière dont la défenderesse a reproduit le tableau comparatif dans son article publicitaire apparaît critiquable à plus d'un titre. On a déjà noté, par ailleurs, qu'il s'agit d'un tableau tronqué où ne figurent les noms que de quatre des douze concurrents mentionnés dans le tableau publié par "Z.". Force est également de constater que, dans l'énoncé des noms des concurrents retenus par elle, la défenderesse a inversé l'ordre de présentation suivi par "Z.": alors que le magazine l'avait placée en seconde position dans la colonne de gauche de son tableau comparatif, elle s'est au contraire attribué la place d'honneur dans son propre tableau pour donner du relief au classement reproduit dans celui-ci. La mise en évidence du fait que certains des prix pratiqués par la défenderesse résultaient d'une action temporaire laisse aussi à désirer. La rédaction du magazine "Z." en était du reste consciente, qui avait suggéré à la défenderesse de faire ressortir cette circonstance dans sa publicité. Effectivement, le procédé consistant à signaler la chose par un renvoi, au moyen d'une lettre écrite en petits caractères, à l'une des quatre notes, elles aussi rédigées en petits caractères, apposées au bas du tableau n'est pas propre à éveiller l'attention du consommateur moyen, lequel se contentera la plupart du temps d'une lecture cursive, sans prêter garde aux détails et nuances, surtout lorsqu'il parcourt un article publicitaire. Mais ce qui fait le plus problème, en l'occurrence, c'est le complètement du tableau par la défenderesse. Aussi bien, cette dernière s'est permis d'ajouter de son propre chef au tableau publié par "Z." une colonne intitulée "Total" et couverte par l'indication: "Source: Z. du 28 mars 2001", faisant ainsi croire au lecteur de son annonce que ladite colonne se trouvait déjà dans le tableau repris par elle. En agissant ainsi, la défenderesse a fourni une indication inexacte, ce qui suffit à rendre son comportement déloyal, au sens de l'art. 3 let. e LCD, que cette indication ait été fallacieuse ou non. Son attitude est d'autant plus critiquable qu'elle a pris soin de bien mettre en évidence cette colonne en utilisant des chiffres plus grands que ceux des différents articles et en les faisant ressortir en blanc sur fond noir par opposition aux autres chiffres. Que cette indication inexacte ait été, en outre, de nature à tromper le public cible, la demanderesse le démontre de manière convaincante dans son recours en réforme. Avec elle, il faut, en effet, admettre que, grâce à l'ajout de la colonne indiquant le prix total des huit produits testés, la défenderesse - intentionnellement ou non, peu importe - a pu faire croire au lecteur de son article publicitaire qu'elle était la meilleur marché sur chacun de ces huit produits, alors que ce n'était le cas que pour les quatre produits soldés vendus par elle. Le lecteur pouvait d'ailleurs être conforté dans son impression erronée par le texte de l'annonce, dans lequel la défenderesse écrivait ceci, sans préciser qu'il s'agissait d'un total arithmétique: "En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés ... Y. est en réalité moins cher que ses concurrents". Et l'expression "globalement le meilleur", utilisée à la fin de l'article, ne pouvait qu'inciter ce lecteur à conclure qu'au total ou en moyenne, c'était bien la défenderesse qui pratiquait les prix les plus avantageux. La cour cantonale exprime l'avis contraire en faisant valoir, d'une part, que le prix de chaque produit ressort clairement du détail du tableau comparatif et, d'autre part, que le montant total indiqué n'est pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, dans la mesure où il n'est guère vraisemblable que ces derniers acquièrent l'ensemble du lot composé aux fins de la comparaison. Cette double argumentation ne convainc pas. Sa première branche néglige le fait que le consommateur moyen ne s'embarrasse pas des détails et va d'ordinaire directement à l'essentiel, surtout lorsqu'on l'y guide par un procédé graphique attractif. La seconde branche de l'argumentation ne pose pas le problème en des termes corrects: s'il est exact qu'un consommateur n'achètera pas un lot aussi disparate que celui qui a été composé pour les besoins du test, il est tout aussi vrai qu'il se rendra d'abord chez l'opticien qui pratique en moyenne les prix les plus bas (à qualité et service équivalents) pour y choisir l'article qui l'intéresse, abstraction étant faite ici des circonstances subjectives telles que la fidélité à un commerçant sympathique.
S'agissant du contenu de l'article publicitaire incriminé, la cour cantonale considère que la défenderesse ne saurait se voir reprocher d'avoir proposé le même type de comparaison - le prix effectif à payer pour un produit donné, qu'il repose ou non sur une offre promotionnelle - que celui ressortant de l'étude du magazine "Z.", qu'elle a du reste clairement explicité ses pratiques commerciales dans le corps même de la publicité litigieuse et qu'elle n'a donc pas induit le consommateur en erreur. Cette dernière remarque n'est pas pertinente, car le risque de tromperie du public suffit pour qu'une publicité comparative puisse être qualifiée de fallacieuse. Quoi qu'il en soit, les autres éléments de l'argumentation développée par les juges précédents n'emportent pas la conviction. Comme on l'a souligné plus haut, seul peut être comparé ce qui est comparable. Tolérer que des prix soldés et des prix normaux soient mis sur un pied d'égalité sans plus ample précision est manifestement contraire à ce principe. En cela, la publication par "Z." d'un tableau comparatif mélangeant différentes sortes de prix, sans attirer clairement l'attention du lecteur sur cet état de choses (sinon par une note discrète apposée au bas du tableau), pouvait déjà prêter à discussion, encore qu'elle visait seulement à étayer la thèse, défendue par l'auteur de l'article, d'une certaine opacité dans la politique des prix appliquée par les opticiens. A plus forte raison en allait-il de même de l'utilisation par un concurrent, à des fins publicitaires, d'une étude fondée sur de telles bases, sans que celles-ci soient dûment expliquées aux destinataires du message publicitaire. Or, c'est bien ce qu'a fait la défenderesse en l'espèce. Le texte de son annonce n'est pas mis directement en relation avec le tableau comparatif placé au centre de celle-ci, qui accroche immédiatement le lecteur. Il y est surtout question des verres optiques, pour lesquels les prix indiqués dans le tableau sont d'ailleurs plus élevés chez la défenderesse que chez la demanderesse, ainsi que du service à la clientèle. Certes, y figure aussi la phrase suivante: "les collections démodées font l'objet de soldes à moitié prix". Il faut toutefois admettre, avec la demanderesse, que cette phrase est trop générale et imprécise pour permettre au lecteur de comprendre tout de suite que les prix favorables de la défenderesse indiqués dans le tableau comparatif sont le résultat de ces soldes. Au demeurant, le caractère permanent des offres à moitié prix, retenu par la cour cantonale, ne ressort pas non plus de manière claire et précise de l'annonce litigieuse. A cet égard, la mention "Action limitée dans le temps", apposée au bas du tableau, serait plutôt de nature à égarer le lecteur et il n'est pas sûr qu'en parcourant l'annonce incriminée, celui-ci en déduira forcément que la défenderesse offre en permanence des prix soldés sur les collections démodées, mais durant une période limitée.
3.2.4 L'article publicitaire litigieux viole également les principes régissant la publicité superlative.
Dans le sous-titre de son annonce, rédigé en gros caractères, la défenderesse affirme ce qui suit: "Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z." ..., Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher". La Cour de justice considère, à juste titre, que la dernière partie de cette affirmation peut être prouvée, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un pur slogan publicitaire. Elle a tort, en revanche, lorsqu'elle ne voit dans l'allégation touchant le leadership qu'une emphase publicitaire, en soi admissible. Au contraire de celui qui assure être "globalement le meilleur" (expression figurant à la fin de l'annonce publiée par la défenderesse), le concurrent qui prétend être le leader dans une branche déterminée du commerce assure, par là même, y occuper la première place ou, à tout le moins, une position dominante. Il fournit aux destinataires de son message une donnée concrète et objectivement vérifiable, qui doit être exacte et dont il lui incombe d'établir la véracité en cas de contestation (cf. mutatis mutandis, l' ATF 102 II 286 concernant le fait de présenter une école par correspondance comme étant la plus grande de Suisse).
La cour cantonale est d'avis que la défenderesse n'a pas menti en prétendant être meilleur marché que ses concurrents. Elle en veut pour preuve les résultats de la colonne "Total". Sans doute reconnaît-elle que l'affirmation doit être nuancée si l'on tient compte individuellement des prix des différents produits. Mais, ajoute-t-elle, la défenderesse ne s'en est pas cachée, puisqu'elle a publié le tableau comparatif qui fournit le détail de ces prix. Elle rappelle, en outre, que toute publicité comparative contient des déclarations qui reposent sur des éléments appréciatifs, lesquels sont empreints de la partialité caractérisant la publicité. Semblable opinion ne saurait être partagée. Elle recèle déjà une contradiction interne dans la mesure où les juges cantonaux, après avoir soutenu à un autre endroit que le montant total indiqué dans la colonne ad hoc n'était pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, accordent un poids décisif à l'existence de ladite colonne pour démontrer que la défenderesse n'a pas menti en affirmant pratiquer des prix inférieurs à ceux de la concurrence. De surcroît, cette dernière affirmation était erronée en tant qu'elle prenait appui sur l'article publié par "Z.". Cet article faisait ressortir, notamment, que la demanderesse n'était pas toujours la meilleur marché (cf. l'un de ses sous-titres: "X. nicht immer am günstigsten") et le rectificatif publié ultérieurement précisait que la comparaison des prix normaux tournait presque toujours à l'avantage de celle-ci. Dans ces conditions, venir prétendre - en se référant audit article et à un tableau comparatif y figurant mais que l'on a à la fois tronqué et complété pour les besoins de la démonstration - que l'on est le moins cher, comme l'a fait la défenderesse, procédait d'une interprétation tendancieuse de l'étude comparative sur laquelle on entendait s'appuyer. Un tel comportement doit être qualifié sans aucun doute de déloyal, en tant qu'il est susceptible d'induire le public en erreur, et la partialité qui caractérise toute oeuvre publicitaire ne saurait le rendre licite.
La défenderesse affirme sans ambages qu'elle est le leader suisse du marché de l'optique. A lire le passage de son article publicitaire où figure cette affirmation, il n'est pas certain que celle-ci doive être mise en relation avec l'article de "Z.". En toute hypothèse, l'intéressée n'a pas apporté la moindre preuve du bien-fondé de cette assertion. L'étude comparative publiée par "Z." n'en constitue pas une, car elle a trait à la politique des prix dans le secteur suisse de la lunetterie. Or, il n'y a pas de lien, ou en tout cas pas de lien nécessaire, entre le niveau des prix et le leadership, de sorte qu'un commerçant n'occupera pas forcément la première place dans ce secteur du seul fait qu'il pratique les prix les plus bas. En réalité, ce n'est pas à l'aune des prix que l'on décidera du leadership dans telle ou telle branche du commerce, mais, d'ordinaire, en fonction des chiffres d'affaires respectifs réalisés par les différents concurrents oeuvrant dans la branche considérée. Il eût donc appartenu à la défenderesse de fournir des indications concrètes à ce sujet. Au lieu de quoi, elle s'est contentée d'assener un slogan publicitaire propre à allécher ses clients potentiels, tant il est vrai que, dans un marché compétitif comme celui de l'optique, le consommateur sera souvent enclin à se tourner vers le commerçant qui est censé y occuper le premier rang. Le comportement adopté par la défenderesse apparaît ainsi déloyal sous cet angle également.
3.3 Force est d'admettre, au terme de cet examen, qu'en publiant l'article publicitaire litigieux, la défenderesse a violé à maints égards l'art. 3 let. e LCD relatif à la publicité comparative, tel qu'il est interprété par la jurisprudence et la doctrine. La conclusion inverse, à laquelle ont abouti les juges précédents, viole le droit fédéral.
(...)
Dispositiv
Extrait du dispositif:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Il est constaté que Y. SA a commis des actes de concurrence déloyale, au sens de l'art. 3 let. e LCD, en publiant, entre le 20 mai et le 6 juin 2001, dans plusieurs journaux suisses, un article publicitaire dans lequel elle prétend être l'opticien le moins cher et le leader suisse du marché de l'optique, en faisant référence à une enquête parue le 28 mars 2001 dans la revue "Z.".
3. Interdiction est faite à Y. SA, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP (arrêts ou amende), de renouveler à l'avenir, sous quelque forme que ce soit, de telles allégations en faisant référence à ladite enquête.
4. La demande est rejetée pour le surplus.
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Concurrence déloyale; publicité comparative (art. 3 let. e LCD). Définition de l'objection dite des "unclean hands". Le droit suisse de la concurrence n'admet pas, en principe, une telle objection (consid. 2).
Règles régissant la publicité comparative (consid. 3.1.1) et superlative (consid. 3.1.2).
Conditions de l'utilisation par un concurrent des résultats d'un test comparatif à des fins publicitaires (consid. 3.1.3). Dans le cas concret, une société active dans le domaine de l'optique n'a pas respecté ces conditions en publiant un article publicitaire reprenant partiellement les résultats d'une étude comparative faite par un magazine d'information à l'intention des consommateurs (consid. 3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 427
A.-
A.a X. AG, dont le siège est à A., appartient à un groupe de sociétés actif dans le domaine de l'optique. Elle dispose de nombreux points de vente en Suisse.
Y. SA, dont le siège est à B., est l'un des principaux concurrents de X. AG. Implantée dans toute la Suisse, elle pratique une politique commerciale similaire en matière de bas prix.
A.b Le 28 mars 2001, "Z.", magazine d'information à l'intention des consommateurs, a publié, sous le titre (traduction française): "Lunettes: politique opaque des prix des opticiens", une étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie. La politique en matière de prix d'une douzaine d'opticiens, dont les deux sociétés susmentionnées, a été examinée sur la base d'un échantillonnage de six modèles de lunettes (quatre montures de lunettes optiques et deux paires de lunettes de soleil) et de deux modèles de verres optiques. Les résultats obtenus ont été discutés dans une partie rédactionnelle, puis présentés sous la forme d'un tableau comparatif. "Z." a relevé que X. AG n'était pas toujours le concurrent le plus avantageux, puisque, dans quatre cas (trois montures et une paire de lunettes de soleil), Y. SA s'était révélée meilleur marché grâce à des offres promotionnelles limitées dans le temps.
Le 9 mai 2001, "Z." a publié un rectificatif intitulé "Falsche Preisangaben". Il y était précisé qu'un opticien avait livré de faux renseignements quant aux prix qu'il pratiquait. Tel n'était pas le cas des deux sociétés précitées. L'article soulignait, à leur sujet, que Y. SA était en mesure, par des actions limitées dans le temps, d'offrir des prix très avantageux mais que, lorsque l'on comparait les prix dits normaux, X. AG faisait presque toujours la meilleure offre pour la plupart des modèles comparés.
A.c Entre le 20 mai et le 6 juin 2001, Y. SA a fait paraître, dans plusieurs journaux suisses, avec l'autorisation expresse de "Z." donnée le 7 mai 2001, un article publicitaire intitulé (en français): "Optique: les résultats d'une étude comparative de prix". L'article reprenait partiellement (quatre opticiens sur douze) le tableau publié par "Z." mais ne faisait aucune référence au rectificatif. Une lettre "c)", écrite en petits caractères après certains des chiffres de la ligne du tableau concernant Y. SA, renvoyait à l'une des quatre notes figurant au pied du tableau, qui était ainsi libellée: "c) Soldes à demi-prix. Action limitée dans le temps". Le tableau publié par Y. SA comportait une colonne, intitulée "Total", qui faisait ressortir, par des chiffres en gros caractères, le prix global de tous les articles comparés. Dans le texte de sa publicité, Y. SA se référait à l'enquête réalisée par "Z." pour prétendre être meilleur marché que ses concurrents ("Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher"). Elle expliquait cela par le fait que les collections des grandes marques qu'elle vendait sortaient en moyenne deux à quatre fois par an, si bien que "les collections démodées" pouvaient faire l'objet de soldes à moitié prix. L'annonce vantait, pour le surplus, la qualité du conseil donné et de l'accueil réservé aux clients de la société, ainsi que la rapidité des services qui leur étaient proposés.
X. AG a mis Y. SA en demeure de renoncer immédiatement à cette campagne publicitaire qu'elle jugeait trompeuse et mensongère. Face au refus de sa concurrente d'obtempérer, elle a requis des mesures provisionnelles visant à faire cesser ce qu'elle considérait être de la concurrence déloyale. Statuant le 6 juin 2001, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la requête de mesures provisionnelles au motif que le comportement de Y. SA ne pouvait être considéré comme déloyal.
A.d Entre le 30 mars et le 18 novembre 2001, X. AG a également fait paraître, dans divers quotidiens suisses, des annonces publicitaires. Elle y soulignait notamment ce qui suit: "Chez X., vous ne payez jamais trop. Les lunettes de marque vous sont proposées à moitié prix. Celui-ci est, en fait, 70% au-dessous du niveau du marché. Acheter ailleurs, c'est payer plus du double! ...". Cette publicité ne se référait pas à l'analyse comparative réalisée par "Z.".
B.- Le 3 septembre 2001, X. AG a assigné Y. SA devant la Cour de justice genevoise à qui elle a demandé de:
"1. Constater le caractère illicite de l'article publicitaire de Y. SA dans la mesure où il affirme:
«Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z.", magazine d'information à l'intention des consommateurs, Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»
«Cette entreprise suisse évite de ce fait les intermédiaires et propose ainsi des verres de qualité à des prix compétitifs, de même qu'un service rapide et sur mesure.»
«En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés, soit 4 montures optiques de marque, 2 paires de verres et 2 lunettes de soleil, Y. est en réalité moins cher que ses concurrents. [...] En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il> est globalement le meilleur.»
2. Faire interdiction à Y. SA d'alléguer, dans ses publicités et autres publications, des phrases telles que:
«Y., leader du marché suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher.»
«Y. est en réalité moins cher que ses concurrents ... En résumé, lorsque l'on compare des produits comparables et que l'on tient compte de l'ensemble des prestations, le leader du marché suisse n'occupe pas cette position par hasard, mais bien parce qu'il est globalement le meilleur.»
Et ceci sous les menaces des peines prévues à l'art. 292 CPS, soit des arrêts et de l'amende.
3. Ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à prononcer par Y. SA et à ses frais à deux reprises dans les journaux ...
..."
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Statuant par arrêt du 11 octobre 2002, la Chambre civile de la Cour de justice a débouté X. AG des fins de sa demande.
C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend les conclusions au fond qu'elle avait soumises aux premiers juges.
La défenderesse propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans une argumentation subsidiaire critiquée par la demanderesse, la Cour de justice considère que celle-ci ne saurait faire grief à la défenderesse d'avoir adopté un comportement prétendument déloyal dès lors qu'elle a fait preuve de déloyauté dans sa propre pratique publicitaire. Aussi lui dénie-t-elle, en vertu du principe de la bonne foi, la qualité pour agir en justice contre sa concurrente.
Cette argumentation repose sur des données factuelles qui n'ont pas été jugées arbitraires dans l'arrêt rendu séparément ce jour par la Cour de céans sur le recours de droit public connexe exercé par la demanderesse. Elle suffirait à justifier la solution retenue par les juges cantonaux même s'il fallait admettre, contrairement à leur opinion, que la défenderesse a commis des actes de concurrence déloyale. Aussi l'économie de la procédure commande-t-elle d'examiner en premier lieu les critiques dirigées contre cette argumentation subsidiaire, car, si elles se révélaient infondées, le sort du litige s'en trouverait scellé, que l'argumentation principale - elle soulève des problèmes délicats - viole ou non le droit fédéral.
2.2 L'argumentation subsidiaire critiquée correspond à ce qu'il est convenu d'appeler, par référence au droit anglo-saxon, l'objection des "unclean hands" (sur la question, cf., parmi d'autres: CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 35 ss ad art. 2 LCD [RS 241]; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2e éd., n. 4.69; JÜRG MÜLLER, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 11; SIBYLLE M. WIRTH, Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, thèse Zurich 1993, p. 250 ch. 8; pour le droit allemand, voir notamment: ADOLF BAUMBACH/WOLFGANG HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 22e éd., n. 448 ss ad UWG Einl; JÜRGEN PRÖLSS, Der Einwand der "unclean hands" im Bürgerlichen Recht sowie im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 121/1968 p. 35 ss; CHRISTIAN-F. FRIEHE, "unclean hands" und lauterer Wettbewerb, in Wettbewerb in Recht und Praxis 33/1987 p. 439 ss, avec une typologie des cas de "unclean hands"). Cette objection signifie, littéralement, que quiconque a "les mains sales" ne peut pas reprocher à autrui de les avoir dans le même état. En d'autres termes, admettre une telle objection revient à refuser la protection de la loi à celui qui ne la respecte pas lui-même. C'est imputer au demandeur une attitude contraire aux règles de la bonne foi et un abus manifeste de son droit d'agir en justice (art. 2 CC). Certes, un tel comportement ne rend pas licite la violation du droit par le défendeur, mais il a un effet paralysant en ce sens qu'il prive le demandeur de la possibilité de faire sanctionner cette violation par le juge.
Il n'existe pas de règle générale voulant que seul celui qui respecte la loi puisse en réclamer le respect (cf. HANS MERZ, Commentaire bernois, n. 582 ss ad art. 2 CC). Aussi la jurisprudence fédérale exclut-elle de longue date la susdite objection, même si elle n'utilise pas l'expression qui la caractérise ("unclean hands"). Elle s'en est expliquée dans l'arrêt publié aux ATF 81 II 65 consid. 4 et confirmé par la suite (ATF 104 II 124 consid. 4a p. 129). Selon cet arrêt, la concurrence déloyale imputable à la partie défenderesse suffit à légitimer l'action de la partie demanderesse, sans que cette dernière puisse se voir opposer un abus de droit quand bien même elle se serait rendue coupable, elle aussi, de concurrence déloyale. Adopter l'opinion contraire équivaudrait, en effet, à rendre la loi sur la concurrence déloyale inapplicable lorsque deux ou plusieurs entreprises se font une concurrence déloyale. Les cas où la concurrence dégénérerait de façon particulièrement grave échapperaient ainsi à la justice, alors que l'intervention du juge serait des plus nécessaires. Telle n'a pas pu être l'intention du législateur. Il a, au contraire, voulu que, dans l'intérêt de la lutte contre les abus de concurrence, dès que les règles de la bonne foi sont violées, tout concurrent lésé par de tels agissements puisse exercer les actions prévues par la loi. Si donc, de son côté, la partie défenderesse estime que son adverse partie a également enfreint les règles de la concurrence, il lui est loisible de l'actionner en justice (dans le même sens, au niveau cantonal, voir l'arrêt du Tribunal supérieur argovien publié in RSPI 1981 p. 160 ss, 166/167).
La doctrine suisse partage cet avis (voir les auteurs précités, ibid.), tandis que la doctrine allemande, plus hétéroclite, semble vouloir laisser la porte ouverte à l'objection des "unclean hands" dans certaines hypothèses (voir les auteurs précités, en particulier PRÖLSS, op. cit., p. 70 ss et FRIEHE, op. cit., p. 442 s. ch. 5), suivie en cela, au point de vue théorique du moins, par la jurisprudence (voir par ex. les arrêts publiés in GRUR 1957 p. 24, avant-dernier § in fine, et 1971 p. 584 ch. 3, ainsi que la jurisprudence mentionnée par FRIEHE, op. cit., p. 447 ch. 2).
La jurisprudence actuelle, en tant qu'elle exclut l'objection des "unclean hands" mérite d'être confirmée. De même que le citoyen ne peut en principe pas faire valoir un droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité (ATF 127 I 1 consid. 3a et les références), de même un concurrent ne saurait-il se prévaloir de l'illégalité du comportement d'un ou de plusieurs concurrents pour adopter un comportement semblable et réclamer l'impunité de ce chef en soulevant l'objection en question (cf. l'arrêt argovien précité, RSPI 1981 p. 167: "Unrecht schafft kein Recht"). A ce défaut, la loi contre la concurrence déloyale deviendrait lettre morte puisque l'on tolérerait que la victime d'un acte de concurrence déloyale se fasse justice en adoptant elle-même un comportement déloyal. Un autre motif milite contre l'admissibilité de ladite objection: il s'agit du caractère tridimensionnel du droit de la concurrence, lequel a ceci de particulier qu'il vise la protection non seulement des concurrents, mais également de la collectivité et des consommateurs (ATF 120 IV 287 consid. 2f p. 293 s.; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, Bâle/Genève/Munich 2001 [cité ci-après: Précis], p. 329 in fine; ANIA KORALNIK, La publicité comparative en droit suisse et en droit européen, in RSDA 2000 p. 116 n. 63 avec d'autres références). Cette spécificité revêt toute son importance dans le domaine de la publicité comparative, ici en cause, où l'accent est mis au premier chef sur la protection du consommateur et la transparence des informations qu'elle suppose (cf. le Message du Conseil fédéral à l'appui de la LCD [cité ci-après: Message], in FF 1983 II 1037ss, spéc. p. 1081 et 1096 ss; LUCAS DAVID/MARK A. REUTTER, Schweizerisches Werberecht, 2e éd., p. 115). Or, il va sans dire que, dans la mesure où une action intentée par un concurrent contre un autre concurrent, en vue de faire respecter les règles de la concurrence, intéresse indirectement la collectivité en général et les consommateurs en particulier, elle concerne également des tiers auxquels on ne saurait opposer le comportement déloyal de la partie demanderesse. Il y a là une raison supplémentaire pour ne pas admettre l'objection des "unclean hands". Celle-ci ne pourrait entrer en ligne de compte, tout au plus, que dans l'hypothèse où les effets du comportement déloyal incriminé se feraient sentir exclusivement ou essentiellement dans le rapport de concurrence liant les parties en litige, sans que la situation des tiers (autres concurrents et consommateurs) ou de la collectivité en soit affectée. Tel n'étant pas le cas en l'espèce, il n'y a pas lieu de pousser plus avant l'examen sur ce point (cf. BAUDENBACHER, op. cit., n. 38 ad art. 2 LCD, lequel exclut de soulever l'objection même en pareille hypothèse).
2.3 Pour admettre l'objection des "unclean hands", la Cour de justice s'est fondée sur un arrêt zurichois publié in ZR 82/1983 no 96 et résumé in ISABELLE ROMY/EVE WOLLMANN GAUTIER/MARTIN WERNLI, Concurrence déloyale, Cedidac, Lausanne 1989, p. 159. Toutefois, hormis le fait que ce précédent n'est pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les considérations qui y figurent ne peuvent pas être reprises telles quelles dans la présente cause. Le Tribunal supérieur était en effet saisi d'une action en dommages-intérêts que l'éditeur d'un "plan de ville pour hommes" avait ouverte contre un imprimeur pirate de son plan. Il a admis l'objection d'abus de droit soulevée par le défendeur dans le cadre de cette action en réparation, tout en soulignant qu'il l'aurait écartée si le demandeur avait pris des conclusions en cessation de trouble afin que son nom ne soit pas utilisé de manière trompeuse (pour une semblable différenciation opérée en fonction du type d'action, cf. BAUMBACH/HEFERMEHL, op. cit., n. 449 à 451a ad UWG Einl; contre une telle différenciation: BAUDENBACHER, op. cit., n. 36 ad art. 2 LCD). C'est dire que, même sur la base de la jurisprudence zurichoise invoquée par elle, la Cour de justice, qui n'était saisie que d'une action en constatation de droit et en interdiction ou cessation de trouble, aurait dû écarter l'objection des "unclean hands". En ne le faisant pas, elle a violé le droit fédéral.
Cela étant, il est nécessaire d'examiner le bien-fondé de l'argumentation principale sur laquelle repose l'arrêt attaqué.
3. La demanderesse fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire de la défenderesse.
3.1
3.1.1 A la différence d'autres pays (l'Allemagne, par exemple), la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite (voir l'énumération chronologique des arrêts du Tribunal fédéral publiés en la matière, faite par MAGDA STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [Art. 3 UWG], in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 126 n. 37; pour la situation dans les pays limitrophes de la Suisse et en droit européen, cf. BAUDENBACHER, op. cit., n. 10 à 25 ad art. 3 let. e LCD avec d'autres références). En effet, la publicité comparative favorise la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui (cf. Message, op. cit., p. 1081; DAVID/REUTTER, ibid.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3e éd., n. 247). Encore faut-il qu'elle respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi.
Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Il suffit qu'un seul des différents faits constitutifs mentionnés dans cette disposition existe pour que la publicité devienne déloyale (Message, op. cit., p. 1096 in fine).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Doit être qualifiée de fallacieuse, notamment, la comparaison qui prend en considération des facteurs secondaires sans mentionner des circonstances essentielles. D'un autre côté, une comparaison n'est pas constitutive de concurrence déloyale du simple fait qu'elle n'inclut pas tous les critères concevables, pour autant que cette limitation y soit énoncée sans équivoque de manière à ne pas suggérer que les offres ont été soumises à un test comparatif complet (ATF 125 III 286 consid. 5a et les références; voir aussi, parmi d'autres: BAUDENBACHER, op. cit., n. 39 ss ad art. 3 let. e LCD; TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome II, 2e éd. [cité ci-après: Manuel], p. 953 ss et Précis, op. cit., p. 364 s.; KORALNIK, op. cit., p. 117 s.). De surcroît, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (ATF 125 III 286 consid. 5a p. 289; ATF 104 II 124 consid. 5b p. 133, chacun avec des références; BAUDENBACHER, op. cit., n. 122 ss ad art. 3 let. e LCD; TROLLER, Manuel, op. cit., p. 953 et 1002). La transparence sera également de mise en ce qui concerne les différents types de prix retenus pour la comparaison. Il est ainsi exclu, par exemple, de comparer un prix résultant d'une offre spéciale (prix de lancement, prix soldé, prix de gros, etc.) avec un prix dit normal sans faire clairement état de la spécificité de cette offre (cf., mutatis mutandis, ATF 116 IV 371 consid. 2d).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier (cf. ATF 94 IV 34 consid. 1 p. 36; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 116). Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué (cf. KORALNIK, op. cit., p. 118; BAUDENBACHER, op. cit., n. 44, 47 et 57 ad art. 3 let. e LCD). Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (TROLLER, Précis, op. cit., p. 337; BAUDENBACHER, op. cit., n. 58 ad art. 3 let. e LCD). Il ne faut d'ailleurs pas sous-estimer le pouvoir attractif et l'impact de la publicité sur le consommateur moyen, ni surestimer la capacité d'attention et l'esprit critique de celui-ci. De fait, pour ce consommateur, comparaison sera souvent raison. Aussi se justifie-t-il de poser des exigences relativement sévères, s'agissant d'apprécier le caractère trompeur d'une publicité comparative, sous peine d'ouvrir la porte à tous les abus (cf. DAVID/REUTTER, ibid.).
3.1.2 La publicité dite superlative (Alleinstellungswerbung, Superlativwerbung) constitue une forme de publicité comparative très prisée en Suisse (STREULI-YOUSSEF, op. cit., p. 129). Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence (DAVID, op. cit., n. 260). Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes (STREULI-YOUSSEF, ibid.; DAVID, op. cit., n. 262; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 120; KORALNIK, op. cit., p. 117; BAUDENBACHER, op. cit., n. 41 ad art. 3 let. e LCD). Il en va ainsi du prix (THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 97). Partant, celui qui affirme que ses prix sont "les plus bas de Suisse" est tenu de prouver ses dires (voir l'arrêt du Tribunal fédéral C.271/1981 du 12 novembre 1981, publié in RSPI 1983 p. 109 ss de même que l' ATF 94 IV 34; pour d'autres exemples, cf. DAVID, op. cit., n. 257 et 262; voir aussi l'arrêt du Tribunal de commerce de Zurich du 6 novembre 1998, reproduit in sic! 1/2001 p. 41 ss). Plus généralement, il convient de faire preuve d'une grande prudence si l'on prétend être unique. On ne peut rien objecter à l'affirmation lorsqu'elle est vraie. Toutefois, s'il existe un doute, il est préférable d'y renoncer (TROLLER, Précis, op. cit., p. 338).
En revanche, lorsqu'une réclame n'éveille que l'impression d'une emphase publicitaire, lorsqu'elle a recours à des jugements de valeur, à des expressions de volonté subjective ou à des exagérations reconnaissables par le destinataire ("le must", "le fin du fin", "la plus belle création de l'homme", "la meilleure odeur du monde", "l'unique voiture de vos rêves", "l'appareil de photo incomparable", "la lessive qui nettoie la concurrence", etc.), cette réclame tapageuse ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle de l'art. 3 let. e LCD (TROLLER, Précis, op. cit., p. 337 s.; KORALNIK, op. cit., p. 113 s. et 117; DAVID, op. cit., n. 261 avec des exemples).
3.1.3 La publicité comparative peut aussi consister en l'utilisation de tests comparatifs à des fins publicitaires (sur les tests eux-mêmes, cf. parmi d'autres: BERNARD ABRECHT, La licéité des tests comparatifs, thèse Lausanne 1994, passim). La licéité de l'usage publicitaire d'un test fait avec sérieux, soit de façon neutre et objective, par des personnes compétentes, n'est pas discutable. Cependant, il va de soi que ceux qui veulent tirer parti d'un test doivent le faire de façon absolument loyale et complète afin que le public puisse avoir une compréhension exacte et entière de l'étude effectuée (EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, Lausanne 1988, p. 60). Le concurrent qui utilise un test comparatif pour sa publicité devra donc faire preuve de réserve et d'objectivité pour ne pas faire ressortir uniquement les éléments en faveur de son produit. Il devra aussi mentionner ceux qui le sont moins et ne pas taire des éléments importants (TROLLER, Précis, op. cit., p. 344 s. et Manuel, op. cit., p. 954 s.). Il évitera de n'en citer qu'une partie ou de les extraire de leur contexte et sollicitera l'autorisation expresse de l'auteur du test effectué par un institut neutre lorsqu'il entend citer son nom (DAVID, op. cit., n. 263 s.; DAVID/REUTTER, op. cit., p. 121 s.; BAUDENBACHER, op. cit., n. 130 ad art. 3 let. e LCD). Enfin, le concurrent veillera tout particulièrement à ne pas franchir les limites de la concurrence loyale lorsqu'il voudra ajouter son propre commentaire aux résultats du test, car cette manière de procéder comporte un risque évident d'abus (BAUDENBACHER, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD).
Pour le surplus, le concurrent qui utilise les résultats d'un test comparatif assume lui-même la responsabilité de ces résultats du point de vue tant de leur exactitude que de leur exhaustivité (Message, op. cit., p. 1098 in fine; BAUDENBACHER, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD; WYLER, op. cit., p. 108).
3.2 Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes et au regard des griefs articulés dans le recours en réforme, si les considérations émises par la Cour de justice à l'appui de son argumentation principale violent le droit fédéral.
3.2.1 A titre préalable, il y a lieu de réfuter l'argument que la demanderesse croit pouvoir tirer du texte même de la motivation subsidiaire de l'arrêt attaqué, dont il a été question plus haut (cf. consid. 2). Dans le passage topique, la Cour de justice relève que la demanderesse "a également contrevenu aux principes de véracité et de loyauté relatifs à la publicité comparative ...". A en croire la demanderesse, l'adverbe utilisé par les juges cantonaux dans ce passage signifierait qu'ils étaient conscients du fait que la défenderesse avait en premier lieu méconnu ces principes. Il n'en est rien. Comme le souligne à juste titre la défenderesse dans sa réponse au recours, le passage cité, replacé dans son contexte, ne saurait revêtir la signification que lui prête la demanderesse et l'ambiguïté créée par l'utilisation de l'adverbe "également" ne constitue rien de plus qu'une imprécision de plume de la part de la cour cantonale. En effet, si tel n'était pas le cas, on ne comprendrait pas pour quelle raison cette autorité se serait employée à démontrer de manière détaillée l'absence de tout comportement déloyal imputable à la défenderesse. Tout porte à croire, en réalité, que c'est en se plaçant dans la perspective du raisonnement tenu par la demanderesse, c'est-à-dire en admettant, par hypothèse, l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la défenderesse, que la Cour de justice a constaté que la demanderesse avait "également" contrevenu aux principes gouvernant la publicité comparative. Y voir, avec la demanderesse, la reconnaissance judiciaire d'une pratique déloyale de la défenderesse relève, dès lors, du sophisme.
3.2.2 Il est constant que, par lettre du 7 mai 2001, le magazine "Z." a autorisé la défenderesse à faire état, dans sa publicité, des résultats de l'étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie qu'il avait publiée le 28 mars 2001, pour autant qu'elle en cite la source, ce qui a bien été le cas. Aussi l'utilisation, à des fins publicitaires, de cette étude effectuée par un tiers n'est-elle pas critiquable dans son principe. Encore faut-il vérifier si la manière dont l'intéressée a tiré parti de ce test comparatif reste dans les limites d'une concurrence loyale, telles qu'elles ont été fixées par la jurisprudence et la doctrine susmentionnées.
Comme on peut s'en convaincre en mettant en parallèle l'article publicitaire incriminé et l'étude comparative publiée par "Z.", celui-là ne reproduit qu'en partie les résultats de celle-ci. Non seulement, il passe sous silence le texte accompagnant le tableau comparatif des prix pratiqués par les opticiens, mais encore il ne reproduit que partiellement ce tableau, sans préciser d'ailleurs qu'il l'a tronqué, ne retenant que quatre des douze opticiens qui y figurent. Ce mode de faire est déjà sujet à caution dans la mesure où il ne reflète pas de manière complète les résultats dont l'un des opticiens concernés entend tirer parti dans un but publicitaire. La première omission est propre à induire le public en erreur, car elle confère au tableau comparatif une portée qu'il n'a pas si on le replace dans son contexte. De fait, ce tableau ne visait de toute évidence qu'à illustrer le propos de l'auteur de l'article, qui entendait démontrer le caractère opaque des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie, comme l'atteste le jeu de mots utilisé dans le titre de son étude. Quant à la seconde omission, elle confère graphiquement au tableau inséré dans l'article publicitaire un pouvoir attractif plus important que celui du tableau initial, dès lors qu'elle a pour effet de mettre directement en compétition, aux yeux du lecteur, les principaux concurrents qui se partagent le marché suisse de l'optique, au lieu qu'ils se fondent dans le groupe plus étoffé des opticiens inclus dans le test comparatif. La Cour de justice considère pourtant que les données non mentionnées par la défenderesse sont sans influence sur le rapport de concurrence des parties en litige. Outre qu'elle est fausse, pour les motifs qui viennent d'être indiqués, une telle opinion n'est pas conciliable avec le principe voulant que, pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge se place du point de vue du destinataire, soit de l'acheteur moyen.
Si la défenderesse n'a reproduit qu'in parte qua les résultats de l'étude comparative, elle a fait abstraction totale du rectificatif publié le 9 mai 2001 par "Z.". La demanderesse le lui reproche. Selon elle, ce rectificatif visait certes à dénoncer le comportement critiquable d'un concurrent qui avait pris part à l'enquête, mais il apportait aussi un correctif à l'étude comparative publiée le 28 mars 2001 en ce sens qu'il établissait sa suprématie en matière de bas prix si l'on faisait abstraction des actions spéciales de la défenderesse, limitées dans le temps. Sur ce point, il faut toutefois admettre, à l'instar de la cour cantonale, que le rectificatif ne constituait pas à proprement parler un correctif pour les parties en litige, mais qu'il ne faisait que rappeler, sous une autre forme, les conclusions de l'étude initiale quant aux prix pratiqués par la demanderesse et la défenderesse. Aussi bien, c'est énoncer la même proposition sous un angle différent que d'affirmer, ici, qu'un concurrent (la demanderesse) n'est pas toujours le plus avantageux si l'on tient compte des prix offerts par un autre commerçant (la défenderesse) dans le cadre d'actions spéciales limitées dans le temps et, là, que ce concurrent est, en règle générale, le moins cher si l'on fait abstraction de telles actions. Dans les deux cas, on donne à penser que ledit concurrent est habituellement le meilleur marché. Reste que, dans ce rectificatif, comme dans la lettre du 7 mai 2001 autorisant la défenderesse à reprendre les résultats de son étude comparative, "Z." mettait l'accent sur la relation de cause à effet existant entre les offres temporaires et la modicité des prix. Il conviendra d'examiner plus loin si la défenderesse en a fait de même dans sa publicité.
3.2.3 La présentation graphique du tableau comparatif inséré dans l'article publicitaire et le contenu du texte qui accompagne ce tableau ont trouvé grâce aux yeux des premiers juges. La demanderesse ne partage pas cet avis. Selon elle, diverses raisons auraient dû conduire ceux-ci à sanctionner cette pratique publicitaire de la défenderesse sous l'angle de la concurrence déloyale.
Avant d'examiner de manière plus approfondie les critiques formulées par la demanderesse dans ce cadre-là, il convient d'observer, à la suite de celle-ci, que la défenderesse, au cas où elle aurait effectivement commis des actes de concurrence déloyale, ne saurait exclure sa responsabilité de ce chef en se prévalant de la prétendue concordance entre le tableau comparatif qu'elle a inséré dans son article publicitaire et celui que "Z." avait publié dans son magazine. En effet, comme on l'a indiqué plus haut, le concurrent qui utilise un test comparatif pour ses propres besoins assume la même responsabilité que l'auteur du test. La défenderesse ne peut donc pas échapper à sa responsabilité du seul fait qu'elle a utilisé le même outil graphique que "Z.", si cet outil était insuffisant. L'opinion contraire, apparemment professée par la cour cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral.
La manière dont la défenderesse a reproduit le tableau comparatif dans son article publicitaire apparaît critiquable à plus d'un titre. On a déjà noté, par ailleurs, qu'il s'agit d'un tableau tronqué où ne figurent les noms que de quatre des douze concurrents mentionnés dans le tableau publié par "Z.". Force est également de constater que, dans l'énoncé des noms des concurrents retenus par elle, la défenderesse a inversé l'ordre de présentation suivi par "Z.": alors que le magazine l'avait placée en seconde position dans la colonne de gauche de son tableau comparatif, elle s'est au contraire attribué la place d'honneur dans son propre tableau pour donner du relief au classement reproduit dans celui-ci. La mise en évidence du fait que certains des prix pratiqués par la défenderesse résultaient d'une action temporaire laisse aussi à désirer. La rédaction du magazine "Z." en était du reste consciente, qui avait suggéré à la défenderesse de faire ressortir cette circonstance dans sa publicité. Effectivement, le procédé consistant à signaler la chose par un renvoi, au moyen d'une lettre écrite en petits caractères, à l'une des quatre notes, elles aussi rédigées en petits caractères, apposées au bas du tableau n'est pas propre à éveiller l'attention du consommateur moyen, lequel se contentera la plupart du temps d'une lecture cursive, sans prêter garde aux détails et nuances, surtout lorsqu'il parcourt un article publicitaire. Mais ce qui fait le plus problème, en l'occurrence, c'est le complètement du tableau par la défenderesse. Aussi bien, cette dernière s'est permis d'ajouter de son propre chef au tableau publié par "Z." une colonne intitulée "Total" et couverte par l'indication: "Source: Z. du 28 mars 2001", faisant ainsi croire au lecteur de son annonce que ladite colonne se trouvait déjà dans le tableau repris par elle. En agissant ainsi, la défenderesse a fourni une indication inexacte, ce qui suffit à rendre son comportement déloyal, au sens de l'art. 3 let. e LCD, que cette indication ait été fallacieuse ou non. Son attitude est d'autant plus critiquable qu'elle a pris soin de bien mettre en évidence cette colonne en utilisant des chiffres plus grands que ceux des différents articles et en les faisant ressortir en blanc sur fond noir par opposition aux autres chiffres. Que cette indication inexacte ait été, en outre, de nature à tromper le public cible, la demanderesse le démontre de manière convaincante dans son recours en réforme. Avec elle, il faut, en effet, admettre que, grâce à l'ajout de la colonne indiquant le prix total des huit produits testés, la défenderesse - intentionnellement ou non, peu importe - a pu faire croire au lecteur de son article publicitaire qu'elle était la meilleur marché sur chacun de ces huit produits, alors que ce n'était le cas que pour les quatre produits soldés vendus par elle. Le lecteur pouvait d'ailleurs être conforté dans son impression erronée par le texte de l'annonce, dans lequel la défenderesse écrivait ceci, sans préciser qu'il s'agissait d'un total arithmétique: "En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés ... Y. est en réalité moins cher que ses concurrents". Et l'expression "globalement le meilleur", utilisée à la fin de l'article, ne pouvait qu'inciter ce lecteur à conclure qu'au total ou en moyenne, c'était bien la défenderesse qui pratiquait les prix les plus avantageux. La cour cantonale exprime l'avis contraire en faisant valoir, d'une part, que le prix de chaque produit ressort clairement du détail du tableau comparatif et, d'autre part, que le montant total indiqué n'est pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, dans la mesure où il n'est guère vraisemblable que ces derniers acquièrent l'ensemble du lot composé aux fins de la comparaison. Cette double argumentation ne convainc pas. Sa première branche néglige le fait que le consommateur moyen ne s'embarrasse pas des détails et va d'ordinaire directement à l'essentiel, surtout lorsqu'on l'y guide par un procédé graphique attractif. La seconde branche de l'argumentation ne pose pas le problème en des termes corrects: s'il est exact qu'un consommateur n'achètera pas un lot aussi disparate que celui qui a été composé pour les besoins du test, il est tout aussi vrai qu'il se rendra d'abord chez l'opticien qui pratique en moyenne les prix les plus bas (à qualité et service équivalents) pour y choisir l'article qui l'intéresse, abstraction étant faite ici des circonstances subjectives telles que la fidélité à un commerçant sympathique.
S'agissant du contenu de l'article publicitaire incriminé, la cour cantonale considère que la défenderesse ne saurait se voir reprocher d'avoir proposé le même type de comparaison - le prix effectif à payer pour un produit donné, qu'il repose ou non sur une offre promotionnelle - que celui ressortant de l'étude du magazine "Z.", qu'elle a du reste clairement explicité ses pratiques commerciales dans le corps même de la publicité litigieuse et qu'elle n'a donc pas induit le consommateur en erreur. Cette dernière remarque n'est pas pertinente, car le risque de tromperie du public suffit pour qu'une publicité comparative puisse être qualifiée de fallacieuse. Quoi qu'il en soit, les autres éléments de l'argumentation développée par les juges précédents n'emportent pas la conviction. Comme on l'a souligné plus haut, seul peut être comparé ce qui est comparable. Tolérer que des prix soldés et des prix normaux soient mis sur un pied d'égalité sans plus ample précision est manifestement contraire à ce principe. En cela, la publication par "Z." d'un tableau comparatif mélangeant différentes sortes de prix, sans attirer clairement l'attention du lecteur sur cet état de choses (sinon par une note discrète apposée au bas du tableau), pouvait déjà prêter à discussion, encore qu'elle visait seulement à étayer la thèse, défendue par l'auteur de l'article, d'une certaine opacité dans la politique des prix appliquée par les opticiens. A plus forte raison en allait-il de même de l'utilisation par un concurrent, à des fins publicitaires, d'une étude fondée sur de telles bases, sans que celles-ci soient dûment expliquées aux destinataires du message publicitaire. Or, c'est bien ce qu'a fait la défenderesse en l'espèce. Le texte de son annonce n'est pas mis directement en relation avec le tableau comparatif placé au centre de celle-ci, qui accroche immédiatement le lecteur. Il y est surtout question des verres optiques, pour lesquels les prix indiqués dans le tableau sont d'ailleurs plus élevés chez la défenderesse que chez la demanderesse, ainsi que du service à la clientèle. Certes, y figure aussi la phrase suivante: "les collections démodées font l'objet de soldes à moitié prix". Il faut toutefois admettre, avec la demanderesse, que cette phrase est trop générale et imprécise pour permettre au lecteur de comprendre tout de suite que les prix favorables de la défenderesse indiqués dans le tableau comparatif sont le résultat de ces soldes. Au demeurant, le caractère permanent des offres à moitié prix, retenu par la cour cantonale, ne ressort pas non plus de manière claire et précise de l'annonce litigieuse. A cet égard, la mention "Action limitée dans le temps", apposée au bas du tableau, serait plutôt de nature à égarer le lecteur et il n'est pas sûr qu'en parcourant l'annonce incriminée, celui-ci en déduira forcément que la défenderesse offre en permanence des prix soldés sur les collections démodées, mais durant une période limitée.
3.2.4 L'article publicitaire litigieux viole également les principes régissant la publicité superlative.
Dans le sous-titre de son annonce, rédigé en gros caractères, la défenderesse affirme ce qui suit: "Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue "Z." ..., Y., leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher". La Cour de justice considère, à juste titre, que la dernière partie de cette affirmation peut être prouvée, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un pur slogan publicitaire. Elle a tort, en revanche, lorsqu'elle ne voit dans l'allégation touchant le leadership qu'une emphase publicitaire, en soi admissible. Au contraire de celui qui assure être "globalement le meilleur" (expression figurant à la fin de l'annonce publiée par la défenderesse), le concurrent qui prétend être le leader dans une branche déterminée du commerce assure, par là même, y occuper la première place ou, à tout le moins, une position dominante. Il fournit aux destinataires de son message une donnée concrète et objectivement vérifiable, qui doit être exacte et dont il lui incombe d'établir la véracité en cas de contestation (cf. mutatis mutandis, l' ATF 102 II 286 concernant le fait de présenter une école par correspondance comme étant la plus grande de Suisse).
La cour cantonale est d'avis que la défenderesse n'a pas menti en prétendant être meilleur marché que ses concurrents. Elle en veut pour preuve les résultats de la colonne "Total". Sans doute reconnaît-elle que l'affirmation doit être nuancée si l'on tient compte individuellement des prix des différents produits. Mais, ajoute-t-elle, la défenderesse ne s'en est pas cachée, puisqu'elle a publié le tableau comparatif qui fournit le détail de ces prix. Elle rappelle, en outre, que toute publicité comparative contient des déclarations qui reposent sur des éléments appréciatifs, lesquels sont empreints de la partialité caractérisant la publicité. Semblable opinion ne saurait être partagée. Elle recèle déjà une contradiction interne dans la mesure où les juges cantonaux, après avoir soutenu à un autre endroit que le montant total indiqué dans la colonne ad hoc n'était pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, accordent un poids décisif à l'existence de ladite colonne pour démontrer que la défenderesse n'a pas menti en affirmant pratiquer des prix inférieurs à ceux de la concurrence. De surcroît, cette dernière affirmation était erronée en tant qu'elle prenait appui sur l'article publié par "Z.". Cet article faisait ressortir, notamment, que la demanderesse n'était pas toujours la meilleur marché (cf. l'un de ses sous-titres: "X. nicht immer am günstigsten") et le rectificatif publié ultérieurement précisait que la comparaison des prix normaux tournait presque toujours à l'avantage de celle-ci. Dans ces conditions, venir prétendre - en se référant audit article et à un tableau comparatif y figurant mais que l'on a à la fois tronqué et complété pour les besoins de la démonstration - que l'on est le moins cher, comme l'a fait la défenderesse, procédait d'une interprétation tendancieuse de l'étude comparative sur laquelle on entendait s'appuyer. Un tel comportement doit être qualifié sans aucun doute de déloyal, en tant qu'il est susceptible d'induire le public en erreur, et la partialité qui caractérise toute oeuvre publicitaire ne saurait le rendre licite.
La défenderesse affirme sans ambages qu'elle est le leader suisse du marché de l'optique. A lire le passage de son article publicitaire où figure cette affirmation, il n'est pas certain que celle-ci doive être mise en relation avec l'article de "Z.". En toute hypothèse, l'intéressée n'a pas apporté la moindre preuve du bien-fondé de cette assertion. L'étude comparative publiée par "Z." n'en constitue pas une, car elle a trait à la politique des prix dans le secteur suisse de la lunetterie. Or, il n'y a pas de lien, ou en tout cas pas de lien nécessaire, entre le niveau des prix et le leadership, de sorte qu'un commerçant n'occupera pas forcément la première place dans ce secteur du seul fait qu'il pratique les prix les plus bas. En réalité, ce n'est pas à l'aune des prix que l'on décidera du leadership dans telle ou telle branche du commerce, mais, d'ordinaire, en fonction des chiffres d'affaires respectifs réalisés par les différents concurrents oeuvrant dans la branche considérée. Il eût donc appartenu à la défenderesse de fournir des indications concrètes à ce sujet. Au lieu de quoi, elle s'est contentée d'assener un slogan publicitaire propre à allécher ses clients potentiels, tant il est vrai que, dans un marché compétitif comme celui de l'optique, le consommateur sera souvent enclin à se tourner vers le commerçant qui est censé y occuper le premier rang. Le comportement adopté par la défenderesse apparaît ainsi déloyal sous cet angle également.
3.3 Force est d'admettre, au terme de cet examen, qu'en publiant l'article publicitaire litigieux, la défenderesse a violé à maints égards l'art. 3 let. e LCD relatif à la publicité comparative, tel qu'il est interprété par la jurisprudence et la doctrine. La conclusion inverse, à laquelle ont abouti les juges précédents, viole le droit fédéral.
(...)
Dispositiv
Extrait du dispositif:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Il est constaté que Y. SA a commis des actes de concurrence déloyale, au sens de l'art. 3 let. e LCD, en publiant, entre le 20 mai et le 6 juin 2001, dans plusieurs journaux suisses, un article publicitaire dans lequel elle prétend être l'opticien le moins cher et le leader suisse du marché de l'optique, en faisant référence à une enquête parue le 28 mars 2001 dans la revue "Z.".
3. Interdiction est faite à Y. SA, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP (arrêts ou amende), de renouveler à l'avenir, sous quelque forme que ce soit, de telles allégations en faisant référence à ladite enquête.
4. La demande est rejetée pour le surplus.
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Concorrenza sleale; pubblicità comparativa (art. 3 lett. e LCSl). Definizione dell'obiezione denominata "unclean hands". Di principio, il diritto svizzero della concorrenza non ammette una simile obiezione (consid. 2).
Regole cui soggiacciono la pubblicità comparativa (consid. 3.1.1) e quella superlativa (consid. 3.1.2).
Condizioni alle quali un concorrente può servirsi dei risultati di un test comparativo a scopo pubblicitario (consid. 3.1.3). Tali condizioni sono state disattese, in concreto, da una società attiva nel settore dell'ottica, la quale ha pubblicato un articolo pubblicitario riportando in maniera parziale i risultati di uno studio comparativo eseguito da una rivista d'informazione destinata ai consumatori (consid. 3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 446
A.-
A.a A. et B. sont toutes deux des skieuses de fond de nationalité X. Membres de l'Association X. de Ski, elles ont représenté le pays X. dans différentes compétitions internationales et ont participé aux Jeux Olympiques d'Hiver de Salt Lake City (Etats-Unis d'Amérique) en 2002.
Le Comité International Olympique (CIO) est une organisation internationale non gouvernementale, à but non lucratif, constituée sous la forme d'une association de droit suisse, dont le siège est à Lausanne. La Charte olympique lui confère la mission de diriger le Mouvement olympique qui comprend, outre le CIO, les Fédérations Internationales (FI), les Comités Nationaux Olympiques (CNO), les Comités d'Organisation des Jeux Olympiques (COJO), les associations nationales, les clubs, de même que les personnes qui en font partie, notamment les athlètes, ainsi que d'autres organisations et institutions reconnues par le CIO. Le Mouvement olympique a pour but de contribuer à bâtir un monde pacifique et meilleur en éduquant la jeunesse par le moyen du sport pratiqué dans les conditions définies par la Charte olympique. Les Jeux Olympiques constituent le point culminant de son activité. Pour être admis à y participer, un concurrent doit se conformer à la Charte olympique ainsi qu'aux règles édictées par la FI concernée. Il est tenu, en particulier, de respecter le Code antidopage du Mouvement olympique. En cas de transgression de la Charte olympique, l'athlète fautif sera disqualifié et perdra le bénéfice de toutes les places obtenues; toute médaille qu'il a remportée, tout diplôme qui lui a été remis à ce titre lui sera retiré. La Charte olympique prévoit que tout différend survenant à l'occasion des Jeux Olympiques ou en relation avec ceux-ci sera soumis exclusivement au Tribunal Arbitral du Sport (TAS), conformément au Code de l'arbitrage en matière de sport.
La Fédération Internationale de Ski (FIS), qui a son siège en Suisse, est l'autorité suprême pour toutes les questions ayant trait au ski. En font partie les Associations Nationales de Ski qui ont approuvé les Statuts et qui ont été admises comme membres. Tel est le cas de l'Association X. de Ski. Pour pouvoir participer à une compétition internationale de ski, le compétiteur doit être en possession d'une licence FIS délivrée par son association nationale. La licence n'est délivrée qu'aux compétiteurs ayant signé la déclaration d'athlète. En signant cette déclaration, le compétiteur se déclare prêt à soumettre ses prétentions en premier lieu à un tribunal arbitral constitué conformément aux statuts et aux règlements de la Cour d'arbitrage du Sport. Les compétiteurs doivent respecter les règlements édictés par la FIS. En cas de dopage intentionnel, ils s'exposent, la première fois, à une suspension de toutes les compétitions internationales pour une durée minimale de deux ans et à l'invalidation de tous les résultats obtenus pendant la période de suspension. Les décisions prises par le Conseil de la FIS dans les cas de dopage peuvent faire l'objet d'un appel auprès du TAS.
A.b Les 8, 14 et 22 décembre 2001, à l'occasion de compétitions internationales de ski de fond organisées en Italie, en Suisse et en Autriche par la FIS, A. a été soumise à des contrôles antidopage qui ont révélé la présence dans son organisme d'une substance prohibée, la darbepoïétine.
Des contrôles effectués, le 21 février 2002, lors des Jeux Olympiques de Salt Lake City, sur la personne de A. et celle de B. ont abouti au même résultat et, partant, à l'ouverture d'une enquête disciplinaire.
Sur le vu des conclusions de celle-ci, la Commission exécutive du CIO, par décision du 24 février 2002, a disqualifié les deux skieuses d'une épreuve à laquelle elles avaient pris part, retiré la médaille d'or que A. y avait conquise et le diplôme que B. y avait obtenu, et prononcé l'exclusion des deux athlètes des Jeux Olympiques d'Hiver 2002. Le dossier a ensuite été transmis à la FIS pour qu'elle modifie le résultat de la course et prenne les mesures qui s'imposaient.
Lors de sa séance du 3 juin 2002, le Conseil de la FIS a suspendu les deux skieuses de compétitions internationales pour une durée de deux ans, A. à compter du 8 décembre 2001 et B. à partir du 21 février 2002.
B.- A. et B. ont interjeté appel contre les décisions prises par le CIO et la FIS.
Statuant le 29 novembre 2002, le TAS a rendu quatre sentences au terme desquelles il a rejeté les appels et confirmé les décisions prises par le CIO et la FIS à l'encontre des appelantes.
C.- A. et B. ont formé séparément des recours de droit public, au sens des art. 191 al. 1 LDIP et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation de chaque sentence les concernant.
Le CIO et la FIS concluent au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables. Le TAS propose, lui aussi, le rejet des recours.
Le Tribunal fédéral, après avoir joint les causes, a rejeté les quatre recours, dans la mesure où ils étaient recevables, par un seul et même arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes soutiennent, à titre d'argument principal, que le TAS n'est pas un tribunal indépendant dans un litige auquel le CIO est partie. Se fondant sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP en liaison avec les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst., elles concluent à l'annulation des deux sentences dans lesquelles le CIO apparaît comme partie. Selon elles, le vice affectant lesdites sentences s'étendrait également aux deux autres sentences, qui concernent la FIS, dès lors que les quatre causes ont été instruites conjointement par les mêmes arbitres.
3.1 De leur propre aveu, les recourantes ont procédé sans réserve devant le TAS. A les en croire, cela ne les empêcherait pas de se prévaloir aujourd'hui du défaut d'indépendance de ce tribunal arbitral. Les auteurs dont elles invoquent l'autorité (THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 142 s.) ne leur sont toutefois d'aucun secours, car ils affirment précisément le contraire (voir aussi: BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 17 in limine; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 4 ad art. 190 LDIP; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 178 ss). La jurisprudence du Tribunal fédéral contredit également l'opinion des recourantes. Lorsqu'un tribunal arbitral présente un défaut d'indépendance ou d'impartialité, il s'agit d'un cas de composition irrégulière au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP. En vertu du principe de la bonne foi, le droit d'invoquer le moyen se périme cependant si la partie ne le fait pas valoir immédiatement; elle ne saurait garder à ce sujet ses arguments en réserve pour ne les soulever qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001, consid. 2b, citant l' ATF 126 III 249 consid. 3c).
En l'occurrence, les recourantes n'ont pas saisi la justice étatique pour faire annuler les décisions du CIO les concernant. Elles ont interjeté appel auprès du TAS, ont signé, par l'entremise de leur conseil, l'ordonnance de procédure confirmant la compétence de cette juridiction arbitrale et n'ont soulevé à aucun moment la question de l'indépendance du TAS par rapport au CIO. Evoquer cette question pour la première fois devant le Tribunal fédéral, dans un recours dirigé contre une sentence finale, apparaît difficilement compatible avec les règles de la bonne foi. Au regard de ces règles, la recevabilité du grief correspondant, formulé tardivement, est sujette à caution. Une réponse définitive à cette question de recevabilité ne s'avérerait pourtant nécessaire que dans l'hypothèse où le grief examiné serait jugé bien fondé. Il convient de rechercher maintenant si c'est le cas, en laissant en suspens ce problème de recevabilité, d'autant plus que l'on a affaire à une question de principe qu'il serait peu judicieux d'esquiver.
3.2 Le Tribunal fédéral a admis que le TAS peut être considéré comme un véritable tribunal arbitral pour ce qui est des procédures dans lesquelles le CIO n'apparaît pas comme partie, mais où le TAS est institué par une association sportive internationale comme instance de recours chargée d'examiner la validité des sanctions prononcées par les organes de celle-ci (ATF 119 II 271 consid. 3b, confirmé en dernier lieu par l'arrêt 4P.64/2001 du 11 juin 2001, consid. 2d/ee).
Appliquée au cas particulier, cette jurisprudence solidement établie commande de rejeter le moyen pris du défaut d'indépendance du TAS dans la mesure où il vise les deux sentences rendues dans les causes opposant les recourantes à la FIS. On ne voit pas en quoi le fait que, par hypothèse, le TAS ne jouirait pas d'une indépendance suffisante par rapport au CIO impliquerait qu'il faille tirer la même conclusion en ce qui concerne la FIS. Les recourantes le prétendent certes, mais ne fournissent pas d'arguments convaincants pour étayer leur thèse. Que les quatre causes aient été instruites conjointement par les mêmes arbitres n'en constitue pas un. Aussi bien, rien n'interdisait, théoriquement, à ceux-ci de statuer de manière différente à l'égard du CIO et de la FIS dans les quatre sentences séparées qu'ils ont rendues le même jour. L'une de celles-ci (A. contre FIS) avait d'ailleurs trait à des cas de dopage antérieurs aux Jeux Olympiques d'Hiver 2002, dont la constatation reposait sur des éléments de preuve forcément différents de ceux qui ont conduit à la mise au jour d'un nouveau cas de dopage touchant la même skieuse lors de ces Jeux et, partant, à la disqualification de cette dernière (A. contre CIO).
3.3 Pour résoudre la question de l'indépendance du TAS par rapport au CIO, on commencera par faire un bref historique de cette institution permanente d'arbitrage, puis on en décrira l'organisation actuelle (consid. 3.3.1) et l'on exposera les opinions qui ont été émises au sujet de sa réforme (consid. 3.3.2). Il y aura lieu ensuite de considérer la situation du TAS en fonction des objections soulevées par les recourantes et des arguments que leur opposent le CIO et l'autorité intimée (consid. 3.3.3). Enfin, il conviendra de tirer les conclusions qui s'imposent quant au mérite du grief et, corollairement, quant à la recevabilité des recours dirigés contre les sentences mettant en cause le CIO (consid. 3.3.4).
3.3.1 Le TAS a été officiellement créé le 30 juin 1984, date de l'entrée en vigueur de ses statuts, dans le but de résoudre les litiges relatifs au sport, et son siège a été fixé à Lausanne. Institution d'arbitrage autonome au plan de l'organisation, mais sans personnalité juridique, il était composé à l'origine de 60 membres désignés à raison d'un quart chacun par le CIO, les FI, les CNO et le Président du CIO. Les frais de fonctionnement du TAS étaient supportés par le CIO, qui était compétent pour modifier le Statut de ce tribunal (pour plus de détails, cf. l' ATF 119 II 271 consid. 3b p. 277 ss et les auteurs cités).
Dans un arrêt rendu en 1993, le Tribunal fédéral a formulé des réserves quant à l'indépendance du TAS par rapport au CIO, en raison des liens organiques et économiques existant entre les deux institutions. Selon lui, il était souhaitable que l'on assurât une indépendance accrue du TAS à l'égard du CIO (ATF 119 II 271 consid. 3b p. 280). Cet arrêt a entraîné une importante réforme du TAS. Les principales nouveautés ont consisté dans la création à Paris, le 22 juin 1994, du Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS) et dans la rédaction du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), mis en vigueur le 22 novembre 1994 (pour des développements plus complets au sujet de l'évolution du TAS, voir les explications fournies par MATTHIEU REEB, Secrétaire général dudit tribunal, in Recueil des sentences du TAS, II, 1998-2000, p. xiii ss [cité ci-après: Recueil II] et in Revue de l'avocat 10/2002 p. 8 ss [citée ci-après: Revue]; voir aussi, parmi d'autres: PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit du Sport, Schulthess 2002, n. 1461 ss).
Fondation de droit privé soumise au droit suisse (art. 80 ss CC), le CIAS, dont le siège est à Lausanne (art. S1 du Code), est composé de 20 membres juristes de haut niveau désignés de la manière suivante (art. S4 du Code): 4 membres par les FI olympiques d'été (3) et d'hiver (1), choisis en leur sein ou en dehors; 4 membres par l'Association des CNO (ACNO), choisis en son sein ou en dehors; 4 membres par le CIO, choisis en son sein ou en dehors; 4 membres par les 12 membres susmentionnés, après des consultations appropriées, en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes; 4 membres par les 16 membres précités et choisis parmi des personnalités indépendantes des organismes désignant les autres membres du CIAS. Les membres du CIAS sont désignés pour une période renouvelable de quatre ans. Lors de leur désignation, ils doivent signer une déclaration solennelle d'indépendance (art. S5 du Code). Les membres du CIAS ne peuvent figurer sur la liste des arbitres du TAS, ni agir comme conseil d'une des parties dans une procédure devant le TAS; dans certaines circonstances, ils doivent se récuser spontanément, resp. peuvent être récusés (art. S5 et S11 du Code). Selon l'art. 3 de la convention relative à la constitution du CIAS, le financement de cette fondation, qui provient des sommes perçues par le CIO pour l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques, est assuré par le CIO (4/12), par les FI olympiques de sports d'été (3/12) et d'hiver (1/12) et par l'ACNO (4/12). Le CIAS a notamment pour mission de sauvegarder l'indépendance du TAS et les droits des parties (art. S2 du Code). Exerçant diverses fonctions, c'est à lui qu'il incombe, en particulier, d'adopter et de modifier le Code, d'administrer et de financer le TAS, d'établir la liste des arbitres du TAS pouvant être choisis par les parties, de statuer en matière de récusation et de révocation des arbitres et de nommer le Secrétaire général du TAS (art. S6 du Code).
Le TAS met en oeuvre des Formations qui sont chargées de trancher les litiges survenant dans le domaine du sport. Il est composé de deux Chambres placées chacune sous la responsabilité d'un Président, qui dirige les premières opérations de l'arbitrage avant la constitution de la Formation d'arbitres, soit la Chambre d'arbitrage ordinaire et la Chambre arbitrale d'appel (art. S12 du Code). La première s'occupe des litiges soumis au TAS en qualité d'instance unique (exécution de contrats, responsabilité civile, etc.), tandis que la seconde connaît des recours dirigés contre des décisions disciplinaires prises en dernière instance par des organismes sportifs, tels que les fédérations (par ex. suspension d'un athlète pour cause de dopage, de brutalité sur un terrain ou d'injures envers un arbitre de jeu). Les arbitres du TAS sont au nombre de 150 au moins et ils ne sont pas attribués à une Chambre particulière (art. S13 et S18 du Code). Le CIAS en établit la liste, qui est tenue à jour et publiée (art. S15 du Code), en faisant appel à des personnalités ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport, tout en respectant la répartition suivante (art. S14 du Code) et en veillant, autant que possible, à une représentation équitable des continents (art. S16 du Code): à raison d'1/5 chacun, les arbitres sont sélectionnés parmi les personnes proposées par le CIO, les FI et les CNO, choisies en son/leur sein ou en dehors; pour 1/5, les arbitres sont choisis parmi des personnes indépendantes de ces organismes; enfin, le dernier groupe d'arbitres (1/5) est choisi, après des consultations appropriées, en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes. Seuls les arbitres figurant sur la liste ainsi constituée - ils y restent inscrits pendant une période renouvelable de quatre ans (art. S13 du Code) - peuvent siéger dans une Formation (art. R33, R38 et R39 du Code). Lorsqu'ils sont appelés à le faire, ils doivent signer une déclaration solennelle d'indépendance (art. S18 du Code). Au demeurant, l'arbitre a l'obligation de révéler immédiatement toute circonstance susceptible de compromettre son indépendance à l'égard des parties ou de l'une d'elles (art. R33 du Code). Il peut d'ailleurs être récusé lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance. La récusation, qui est de la compétence exclusive du CIAS, doit être requise sans délai dès la connaissance de la cause de récusation (art. R34 du Code). Lorsque la Formation est composée de trois arbitres, à défaut de convention chaque partie désigne son arbitre, qui dans la requête d'arbitrage, qui dans la réponse, et le Président de la Formation est choisi par les deux arbitres ou, à défaut d'entente, nommé par le Président de Chambre (art. R.40.2 du Code). Les arbitres désignés par les parties ou par d'autres arbitres ne sont réputés nommés qu'après confirmation par le Président de la Chambre. Une fois la Formation constituée, le dossier est transmis aux arbitres pour qu'ils instruisent la cause et rendent leur sentence.
En 1996, le CIAS a créé deux bureaux décentralisés permanents en Australie et aux Etats-Unis d'Amérique. La même année a vu l'apparition d'une nouvelle institution spécifique: la Chambre ad hoc du TAS. Il s'agit d'une structure d'arbitrage non permanente créée par le CIAS, sur la base de l'art. S6 par. 8 du Code, lors de certains événements sportifs majeurs, tels que les Jeux Olympiques, les Jeux du Commonwealth ou le Championnat d'Europe des Nations de Football. Pour chaque Chambre ad hoc, le CIAS nomme une équipe d'arbitres qui se rend généralement sur le site même de l'événement sportif afin d'être en mesure de siéger en tout temps durant une période limitée. Un règlement d'arbitrage prescrit une procédure simplifiée pour la constitution des Formations et la liquidation des litiges. Une décision doit être rendue, en principe, dans les 24 heures à compter du dépôt de la demande.
Composé au départ de 60 membres, le TAS compte aujourd'hui quelque 200 arbitres. Selon son Secrétaire général, toutes les FI olympiques en ont reconnu la juridiction, de sorte qu'il est devenu, au cours des années, une institution incontournable dans le monde du sport.
3.3.2 De l'avis de son Président et de son Secrétaire général, le TAS, depuis qu'il a été restructuré, a assis son indépendance vis-à-vis du CIO (KÉBA MBAYE, in Recueil II, p. ix; REEB, in Recueil II, p. xvi et in Revue, p. 9). Cet avis ne fait pas l'unanimité au sein de la doctrine, contrairement à ce que soutient le CIO dans ses réponses aux recours. Un certain nombre d'auteurs le partagent (JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 106; PHILIPPE MEIER/CÉDRIC AGUET, L'arbitrabilité du recours contre la suspension prononcée par une fédération sportive internationale, in JdT 2002 I p. 56 n. 6; GÉRALD SIMON, L'arbitrage des conflits sportifs, in Revue de l'arbitrage 1995 p. 185 ss, 209 s.; ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 1463). D'autres auteurs sont plus sceptiques quant à l'efficacité de la réforme entreprise en 1994 (MARK SCHILLIG, Schiedsgerichtsbarkeit von Sportverbänden in der Schweiz, thèse Zurich 1999, p. 157 ss; MARGARETA BADDELEY, L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 272 s. n. 79; DIETMAR HANTKE, Brauchen wir eine Sport-Schiedsgerichtsbarkeit?, in SpuRt - Zeitschrift für Sport und Recht 1998 p. 187; RÉMY WYLER, La convention d'arbitrage en droit du sport, in RDS 116/1997 I p. 45 ss, 60), l'un d'entre eux n'y voyant qu'une "Symptombekämpfung" qui ne change rien au problème de fond (SCHILLIG, op. cit., p. 159).
3.3.3 Pour dire si un tribunal arbitral présente des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (ATF 125 I 389 consid. 4a; ATF 118 II 359 consid. 3c p. 361).
Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84 et les arrêts cités).
Savoir s'il faut se montrer moins exigeant - comme la doctrine le soutient - à l'égard de l'arbitre choisi par l'une des parties est une question qui n'a pas été tranchée (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001, consid. 2b in fine; ATF 118 II 359 consid. 3c p. 362 et les auteurs cités; voir aussi: CORBOZ, op. cit., p. 16 s.) et qu'il n'est pas nécessaire de résoudre dans la présente affaire. En revanche, la jurisprudence préconise de tenir compte des spécificités de l'arbitrage, et singulièrement de l'arbitrage international, lorsqu'il s'agit d'examiner si un tribunal arbitral offre des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance (arrêt 4P.224/1997 du 9 février 1998, consid. 3, publié in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1999 p. 579 ss; arrêt 4P.292/1993 du 30 juin 1994, consid. 4a). De fait, le milieu de l'arbitrage international est étroit et il est inévitable que, après quelques années de pratique arbitrale, les arbitres, souvent eux-mêmes avocats, aient eu l'occasion de collaborer dans d'autres arbitrages avec l'un ou l'autre de leurs collègues ou avec l'un ou l'autre des conseils. Il n'en résultera pas automatiquement une perte d'indépendance (PIERRE LALIVE/JEAN-FRANÇOIS POUDRET/CLAUDE REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 8 ad art. 180 LDIP; voir aussi: PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, n. 1031; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 418 s.; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 178 n. 288; CORBOZ, op. cit., p. 16).
3.3.3.1 Les recourantes contestent que le TAS offre des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance à l'égard du CIO. A leur avis, la structure du CIAS, le mode de désignation des arbitres, de même que l'organisation, le financement et le fonctionnement du TAS créeraient des liens trop étroits entre l'institution permanente d'arbitrage et l'autorité suprême du Mouvement olympique.
Concrètement, les recourantes soulignent, en premier lieu, que le CIAS est composé de nombre de membres subordonnés au CIO par leur appartenance au Mouvement olympique. En effet, affirment-elles, le Président du CIAS est un ancien vice-président du CIO dont il est encore membre honoraire. Les deux vice-présidents du CIAS sont membres de Commissions du CIO. Le Président de la Chambre d'appel est vice-président du CIO et son suppléant est membre d'une Commission du CIO. De surcroît, sur les neuf membres du CIAS qui ne sont mentionnés avec aucune fonction particulière, quatre sont ou ont été membres de CNO. Quant au Secrétaire du CIAS, il est aussi le Secrétaire général du TAS.
Les recourantes observent ensuite qu'elles ont dû choisir pour arbitre l'une des personnes figurant sur la liste officielle. A les en croire, la prétendue possibilité de choix offerte aux athlètes se réduirait comme peau de chagrin pour celui qui voudrait désigner un arbitre familiarisé avec le sport qu'il pratique, avec la langue qu'il parle et avec le pays où il vit.
Les recourantes estiment, enfin, que, par le jeu de l'art. 3 de la Convention du 22 juin 1994 relative à la constitution du CIAS, dite "Convention de Paris" et de l'art. 11 de la Charte olympique, le CIO a la maîtrise complète du financement du CIAS et du TAS. C'est en particulier lui qui prendrait en charge les frais de voyage, le séjour et les honoraires des arbitres faisant partie des Chambres ad hoc.
3.3.3.2 L'argumentation ainsi résumée, qui repose en partie sur des prémisses de fait erronées, n'apparaît pas convaincante.
Il ressort des explications que le TAS a fournies dans ses réponses aux recours, avec pièces à l'appui, sans être contredit sur ce point par les recourantes, que, pour l'année 2002, le CIAS comptait dans ses rangs un ancien membre du CIO, un vice-président du CIO et un membre du CIO, mais que tous ses autres membres ne faisaient partie ni du CIO ni de l'une de ses Commissions. Cette proportion n'était pas de nature à permettre au CIO de contrôler en fait le CIAS. L'art. S4 du Code, tel qu'il est rédigé, n'exclut certes pas totalement la possibilité d'une mainmise de celui-là sur celui-ci. En effet, si les organismes mentionnés sous lettres a (FI) et b (ACNO) dudit article désignaient chacun quatre membres du CIO pour siéger au CIAS, ce qu'il leur serait loisible de faire ("choisis en leur/son sein ou en dehors"), et que le CIO désignât quatre de ses propres membres, les membres du CIO occuperaient alors douze sièges sur vingt au CIAS, ce qui pourrait poser problème. Il ne s'agit là toutefois que d'une hypothèse, assez théorique à vrai dire, qui n'entre pas en ligne de compte en l'espèce. Pour le surplus, on ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles affirment que les organes du CIAS sont structurellement dépendants du CIO en raison de leur appartenance au Mouvement olympique. Fondation autonome, le CIAS n'est pas mentionné par la Règle 3 de la Charte olympique, qui fixe les conditions de cette appartenance, en liaison avec la Règle 4; il peut modifier lui-même son Statut (art. S25 du Code), n'a pas d'ordres à recevoir du CIO et n'est pas tenu de se conformer aux décisions de cet organisme (Règle 1 de la Charte olympique, a contrario). Au demeurant, le CIAS n'exerce pas d'influence sur les procédures arbitrales du TAS en tant que telles, sinon, incidemment, lorsqu'il est appelé à statuer sur une demande de récusation d'un arbitre (art. R34 du Code); mais, dans ce cas, le membre du CIAS devrait se récuser spontanément si un organisme sportif auquel il appartient (par ex. le CIO) était partie à l'arbitrage (art. S11 du Code). Les membres du CIAS ne peuvent d'ailleurs figurer sur la liste des arbitres du TAS, ni agir comme conseil d'une des parties dans une procédure devant le TAS (art. S5 du Code). Quant au Secrétaire général du TAS, qui fonctionne également comme secrétaire du CIAS, il n'a qu'une voix consultative au sein de cette dernière institution (art. S8 du Code) et il ne fait pas partie des Formations du TAS. Tel qu'il est organisé et sous la susdite réserve, le CIAS est ainsi à même de sauvegarder l'indépendance du TAS et les droits des parties.
La règle prévoyant que seuls des arbitres figurant sur la liste constituée par le CIAS peuvent siéger dans une Formation est controversée, comme le reconnaît le Secrétaire général du TAS (REEB, Revue, p. 10; sur un plan plus général, voir aussi: RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 129 ch. 1 et 149 ch. 4; BADDELEY, op. cit., p. 267; SCHILLIG, op. cit., p. 157 ss; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, op. cit., n. 1004). Ce système est surtout pratiqué dans les institutions corporatives, où il s'explique par le caractère éminemment technique de la plupart des litiges, mais il restreint le choix des parties et peut porter atteinte, suivant les circonstances, au principe de l'égalité de celles-ci (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, ibid.). Toujours est-il que le Tribunal fédéral s'est refusé à le condamner en tant que tel, lorsqu'il a été confronté à ce problème, tout en préconisant de prendre garde à l'influence éventuelle d'une partie sur la composition de la liste d'arbitres (voir les ATF 107 Ia 155 consid. 3b p. 161; ATF 93 I 265 consid. 3c; ATF 84 I 39 consid. 6a, qui font toutefois la différence entre les tribunaux arbitraux des chambres de commerce, visés par eux, et les tribunaux arbitraux créés par des associations; sur cette jurisprudence, cf. THOMAS CLAY, L'arbitre, Dalloz 2001, n. 477). Pour en justifier le maintien, le Secrétaire général du TAS avance la nécessité de garantir une spécialisation des arbitres auxquels il est demandé de trancher un litige dans un contexte bien précis (REEB, Revue, ibid.). Il s'agit là effectivement d'une raison valable, qui milite en faveur du statu quo. Dans le sport de compétition, en particulier aux Jeux Olympiques, un règlement rapide, simple, souple et peu onéreux des litiges, par des spécialistes au bénéfice de connaissances à la fois juridiques et sportives, est indispensable tant pour les athlètes que pour le bon déroulement des compétitions (pour plus de détails sur les avantages prêtés à l'arbitrage judiciaire et appliqués au domaine sportif, cf. ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 1420). Le système de la liste d'arbitres, pratiqué par le TAS, est propre à favoriser la poursuite de ces objectifs. Grâce, notamment, à la constitution de Chambres ad hoc, il permet aux parties intéressées d'obtenir à bref délai une décision de justice prise en connaissance de cause par des personnes ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport, tout en sauvegardant leur droit d'être entendues. Les arbitres du TAS étant régulièrement informés de l'évolution du droit du sport et de la jurisprudence de ce tribunal arbitral, le système en question, qui remédie aussi aux inconvénients liés au caractère fréquemment international des litiges sportifs, a encore le mérite d'assurer une certaine unité de doctrine dans les décisions rendues (cf., sur ces deux derniers points, ZEN-RUFFINEN, ibid.).
Tel qu'il a été aménagé depuis la réforme de 1994, le système de la liste d'arbitres satisfait aujourd'hui aux exigences constitutionnelles d'indépendance et d'impartialité applicables aux tribunaux arbitraux. Les arbitres figurant sur la liste sont au nombre de 150 au moins et le TAS en compte environ 200 à l'heure actuelle. La possibilité de choix offerte aux parties est ainsi bien réelle, quoi qu'en disent les recourantes, même si l'on tient compte de la nationalité, de la langue et de la discipline sportive pratiquée par l'athlète qui saisit le TAS. L'importance de ces trois facteurs doit d'ailleurs être relativisée: la nationalité d'un arbitre ne devrait normalement pas influer sur son choix, puisqu'aussi bien tout arbitre doit, ou du moins devrait, être indépendant des parties, y compris celle qui l'a choisi. Les langues de travail du TAS étant le français et l'anglais (art. R29 du Code), la question de la langue n'apparaît pas non plus décisive pour le choix de tel ou tel arbitre. S'agissant du problème de la discipline sportive, force est de constater que les recourantes ne l'abordent pas sous le bon angle. En effet, elles ne sauraient faire valoir un droit à être jugées par des arbitres ayant pratiqué la même discipline sportive qu'elles. A cet égard, l'important est que la liste offre un large choix d'arbitres compétents qui ont une certaine expérience des compétitions sportives. Si un sportif préfère choisir un arbitre d'une autre discipline, parce qu'il lui paraît plus indépendant et impartial, il est libre de le faire. Il ne faut d'ailleurs pas exagérer les inconvénients qu'il pourrait y avoir à choisir un arbitre ayant pratiqué un autre sport, car les problèmes soumis au TAS (dopage, insultes à l'arbitre, violences sur le terrain, etc.) sont plus ou moins communs à tous les sports. Les affaires de dopage, en particulier, présentent de nombreuses similitudes, quel que soit le sport pratiqué par l'athlète sanctionné. Demeure réservée la situation exceptionnelle, non réalisée en l'espèce, où, du fait de la spécificité de l'objet du litige et des questions à résoudre, la désignation comme arbitre d'un spécialiste de la discipline pratiquée par le sportif impliqué dans une procédure devant le TAS s'avérerait nécessaire et où cet arbitre ne serait pas suffisamment indépendant du CIO.
Par ailleurs, le système mis en place pour la constitution de la liste d'arbitres, caractérisé par l'institution d'un organisme autonome - le CIAS - à qui il incombe d'établir cette liste, permet d'éviter que le CIO n'influence la composition de celle-ci. La même remarque peut être faite en ce qui concerne le choix des arbitres appelés à figurer sur la liste, étant donné que le CIO ne peut en proposer qu'un cinquième. C'est le lieu de rappeler que, pour un autre cinquième, les arbitres doivent être choisis en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes, ce qui permet à l'athlète impliqué dans une procédure devant le TAS de puiser dans un réservoir de trente arbitres au moins ayant été sélectionnés dans ce but-là.
Néanmoins, il convient de faire ici une réserve quant à la lisibilité de la liste d'arbitres. Il serait en effet souhaitable, dans cette optique et par souci de transparence, que la liste publiée indiquât, en regard du nom de chacun des arbitres qui y figurent, à quelle catégorie d'arbitres il appartient parmi les cinq mentionnées à l'art. S14 (arbitres sélectionnés sur proposition du CIO, des FI et des CNO; arbitres sélectionnés en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes; arbitres choisis parmi des personnes indépendantes des trois organismes précités) et, s'agissant de deux d'entre elles, par quelle FI ou quel CNO il a été proposé (dans le même sens, cf. SCHILLIG, op. cit., p. 159). Les parties seraient ainsi en mesure de désigner leur arbitre respectif en toute connaissance de cause. On éviterait ainsi, par exemple, que l'une d'entre elles, croyant choisir un arbitre totalement étranger au CIO, contre lequel elle plaide, désigne en réalité une personne qui a été proposée par cet organisme, bien qu'elle n'en fasse pas partie (cf. l'art. S14 du Code, qui autorise ce mode de faire).
Pour le reste, les dispositions réglementaires relatives à l'indépendance et à la récusation des arbitres (art. R33 et R34 du Code), interprétées à la lumière des art. S11 et S21 du Code, s'opposent à ce qu'une personne membre du CIO ou de l'une de ses Commissions, ou trop liée à lui pour d'autres motifs tels que le mode de sélection, intervienne comme arbitre dans un arbitrage où le CIO figure en qualité de partie.
Force est, en outre, de souligner que le TAS, lorsqu'il fonctionne comme instance d'appel extérieure aux fédérations internationales, n'est pas comparable à un tribunal arbitral permanent d'une association, chargé de régler en dernier ressort des différends internes. Revoyant les faits et le droit avec plein pouvoir d'examen et disposant d'une entière liberté pour rendre une nouvelle décision en lieu et place de l'instance qui a statué préalablement (REEB, Revue, ibid.), il s'apparente davantage à une autorité judiciaire indépendante des parties. A son égard, le système de la liste d'arbitres ne soulève dès lors pas les mêmes objections que celles qu'il rencontre lorsqu'il est utilisé par les tribunaux arbitraux créés par des associations. Au demeurant, il n'est pas certain que le système dit de la liste ouverte - il offre aux parties (ou à l'une d'elles) la possibilité de choisir un arbitre en dehors de la liste, contrairement au système de la liste fermée appliqué par le TAS (cf. CLAY, op. cit., n. 478 p. 400) -, qui a les faveurs de certains auteurs (voir not.: BADDELEY, op. cit., p. 274; STEPHAN NETZLE, Das Internationale Sport-Schiedsgericht in Lausanne. Zusammensetzung, Zuständigkeit und Verfahren, in Sportgerichtsbarkeit, in Recht und Sport, vol. 22, p. 9 ss, 12), constitue la panacée. Au contraire, sous l'angle de l'efficacité du tribunal arbitral, ce système comporte le risque qu'il y ait, au sein du tribunal, un ou plusieurs arbitres non spécialisés et enclins à agir comme s'ils étaient les avocats des parties qui les ont désignés (cf., à ce sujet: SCHILLIG, op. cit., p. 160).
Selon les recourantes, le mode de financement du CIAS et du TAS, qui a déjà été critiqué par la doctrine, n'assure pas une indépendance financière de ces institutions à l'égard du CIO. Il convient d'observer d'emblée qu'en fait de doctrine, les intéressées se bornent à citer l'opinion dépourvue de toute motivation que leur mandataire a exprimée dans l'article précité (RDS 116/1997 I p. 47 s.). Cela étant, il est faux de soutenir, à l'instar des recourantes, que le CIO a la maîtrise complète du financement du TAS et du CIAS. Conformément à l'art. S6 par. 5 du Code, c'est le CIAS qui assure le financement du TAS, dont il approuve le budget et les comptes annuels. A cet effet, il reçoit et gère les fonds affectés à son fonctionnement. Le financement des activités de ces deux organismes est réparti entre le CIO, les FI et l'ACNO dans les proportions prévues à l'art. 3, déjà cité, de la Convention de Paris. Le CIO n'en supporte qu'un tiers, en vertu de cette disposition, le solde étant à la charge des autres organisations qui sont indépendantes de lui. Sans doute le financement ainsi arrêté intervient-il par prélèvements sur les parts que le CIO alloue auxdites organisations sur les sommes perçues par lui pour l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques. Cette circonstance ne modifie toutefois en rien la clé de répartition du financement du CIAS et du TAS. Il ne s'agit que d'un mécanisme de perception (retenue à la source) dicté par des raisons pratiques et visant à éviter que le CIAS ne doive s'adresser directement à chacune des nombreuses FI existantes ainsi qu'à l'ACNO ou à ses différents membres pour recueillir les fonds nécessaires à son fonctionnement et à celui du TAS. Au surplus, on ne voit pas en quoi le fait que les Jeux Olympiques et tous les droits s'y rapportant sont la propriété exclusive du CIO (cf. art. 11 de la Charte olympique) conférerait à celui-ci le contrôle exclusif sur les deux tiers restants des sommes destinées au CIAS. S'il venait au CIO l'idée saugrenue de conserver pour lui seul l'intégralité des sommes afférentes à l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques, la clé de répartition fixée à l'art. 3 de la Convention de Paris ne s'en trouverait pas modifiée pour autant et les autres organisations tenues de financer le CIAS et le TAS aux côtés du CIO devraient sans doute chercher ailleurs les liquidités leur permettant de remplir cette obligation. S'agissant des frais liés au fonctionnement des Chambres ad hoc du TAS, il ressort des explications fournies par ce dernier dans ses réponses aux recours qu'ils sont assumés à la fois par le CIAS et par le Comité d'organisation de la manifestation en question, mais en aucun cas par le CIO. Il suit de là que le mode de financement du TAS n'est pas de nature à mettre en péril l'indépendance de cette institution d'arbitrage à l'égard du CIO.
Sur un plan plus général, il n'est du reste guère possible d'envisager des solutions de remplacement susceptibles d'assurer l'autarcie financière du TAS, et les recourantes n'en proposent pas. Cet état de choses est lié à la structure très hiérarchisée que présente le sport, aussi bien au niveau international qu'au niveau national (sur ce point, voir: ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 103 ss). Etablies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel. Cette différence structurelle entre les deux types de relations n'est pas sans influence sur le financement des organismes chargés de régler les litiges qui peuvent en résulter. En effet, si un financement paritaire s'impose logiquement lorsqu'il s'agit de soumettre à un tribunal arbitral un litige issu d'une relation contractuelle, que ce financement provienne des parties elles-mêmes ou des organisations chargées de défendre leurs intérêts (syndicats patronaux et de travailleurs, associations de défense des propriétaires et des locataires, etc.), il n'en va pas de même lorsqu'un tribunal arbitral est appelé à examiner la validité d'une sanction prise par l'organe faîtier d'une fédération sportive à l'égard de l'un de ses membres, parce que, dans cette dernière hypothèse, la capacité contributive des parties antagonistes (la fédération et l'athlète sanctionné) est par trop inégale (à de rares exceptions près), et ce au préjudice de la personne se trouvant au bas de la pyramide, c'est-à-dire l'athlète.
On ajoutera, pour terminer l'examen de la question du financement du TAS, qu'il n'y a pas de relation de cause à effet nécessaire entre le mode de financement d'un organisme judiciaire et le degré plus ou moins élevé d'indépendance de cet organisme. Preuve en est, par exemple, le fait que, dans un Etat fondé sur le droit, les tribunaux étatiques seront régulièrement amenés à statuer sur des litiges mettant en cause cet Etat, sans que l'indépendance de leurs juges puisse être mise en doute au seul motif qu'ils sont liés financièrement à lui. De même, on doit présumer la capacité des juges du TAS de traiter le CIO à l'égal de toute autre partie, sans égard au fait qu'il assure une partie du financement du tribunal dont ils sont membres et qui leur verse des honoraires.
3.3.3.3 Le TAS a prouvé, dans les faits, qu'il n'est pas inféodé au CIO. Son Secrétaire général a recensé les affaires dans lesquelles le CIO a été partie à la procédure. Selon ses indications, non contestées, dans les douze affaires soumises au TAS depuis 1996 où il agissait en qualité de défendeur (sans compter les affaires présentement examinées), le CIO a obtenu gain de cause huit fois et a succombé à quatre reprises. On remarquera d'ailleurs, en passant, que les arbitres C., E. et D., qui ont statué sur les appels interjetés par les recourantes, ont tous siégé dans l'une ou l'autre des Formations ayant rendu des sentences défavorables au CIO. Sans doute cette statistique n'a-t-elle qu'une valeur indicative. Elle n'en constitue pas moins un indice concret de l'indépendance et de la liberté d'action dont jouit le TAS envers quelque partie que ce soit, y compris le CIO.
Véritable "Cour suprême du sport mondial", selon l'expression utilisée par Juan Antonio Samaranch, ex-Président du CIO (cité par KÉBA MBAYE, in Recueil II, p. x), le TAS est en plein essor et son développement n'est pas encore terminé (cf., sur ce point, REEB, Recueil II, p. xx s.). Une nouvelle étape décisive dans cette évolution permanente a été franchie récemment à l'occasion de la Conférence mondiale sur le dopage dans le sport qui s'est tenue à Copenhague au début mars 2003. Cette conférence a accepté le Code Mondial Antidopage comme fondement de la lutte dans le sport à l'échelle mondiale. Un grand nombre d'Etats, dont la Chine, la Russie et les Etats-Unis d'Amérique, ont adopté la Déclaration de Copenhague contre le dopage dans le sport et se sont ainsi engagés à appuyer un processus qui devrait conduire à la mise en application du Code d'ici aux Jeux Olympiques d'Hiver de 2006. L'art. 13.2.1 dudit Code institue le TAS en qualité d'autorité d'appel pour tous les litiges en matière de dopage découlant d'épreuves organisées au niveau international ou concernant des athlètes d'un tel niveau. Il faut y voir un signe tangible de la confiance que les Etats et tous les milieux concernés par la lutte contre le dopage accordent au TAS. On imagine mal que les intéressés aient pu consacrer de manière aussi éclatante le pouvoir juridictionnel de cette institution d'arbitrage, s'ils avaient eu le sentiment qu'elle se trouve sous la coupe du CIO.
Cette nouvelle marque de reconnaissance venant de la communauté internationale démontre que le TAS répond à un besoin. Il n'est pas certain que d'autres solutions existent, qui soient susceptibles de remplacer une institution à même de résoudre rapidement et de manière peu coûteuse des litiges internationaux dans le domaine du sport. En tout cas, les recourantes n'en proposent aucune. Le TAS, tel qu'il est organisé actuellement, est sans doute une institution perfectible. On l'a déjà noté en ce qui concerne la lisibilité de la liste de ses arbitres (cf. consid. 3.3.3.2 ci-dessus). Ayant acquis progressivement la confiance des milieux sportifs, cette institution aujourd'hui reconnue, qui fêtera bientôt ses vingt ans d'existence, n'en reste pas moins l'un des principaux piliers du sport organisé.
3.3.4 Force est d'admettre, au terme de cet examen, que le TAS est suffisamment indépendant du CIO, comme de toutes les autres parties qui font appel à ses services, pour que les décisions qu'il rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d'un tribunal étatique.
Par conséquent, les recours de droit public formés contre les sentences rendues par le TAS dans les causes opposant les deux skieuses au CIO sont recevables. Quant au grief tiré de la composition irrégulière de ce tribunal arbitral, que les recourantes y formulent, il n'est pas fondé.
4.
4.1 Dans un deuxième moyen, lui aussi basé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, les recourantes contestent, cette fois-ci, non plus l'indépendance du TAS en tant que tel, mais celle des trois arbitres constituant la Formation qui a rendu les quatre sentences attaquées.
Selon elles, du fait que les arbitres, peu nombreux, se déplacent sur les lieux où se déroulent les Jeux Olympiques pour y siéger dans les Chambres ad hoc du TAS, il se crée entre eux des relations personnelles et professionnelles si étroites que leur indépendance en est affectée lorsqu'ils s'occupent ultérieurement, à des titres différents, d'une cause soumise au TAS, l'un fonctionnant alors comme membre de la Formation, l'autre en tant qu'avocat ou associé de l'avocat d'une des parties. Ainsi, l'arbitre E. a siégé avec l'avocat du CIO (Me F.) dans l'une de ces Chambres qui s'est occupée d'une affaire où le CIO était partie. Il a également siégé, avec le Président C., aux côtés de Me G., associé du conseil de la FIS (Me I.). Quant à D., elle aussi a fait partie d'une Chambre ad hoc conjointement avec l'avocat F. Dans ces circonstances, propres à faire douter de leur indépendance et de leur impartialité, ces trois arbitres auraient dû se récuser, de l'avis des recourantes. Ces dernières contestent avoir agi tardivement dans ce sens et elles reprochent, en outre, à la Formation du TAS d'avoir violé l'ordre public procédural en statuant elle-même sur sa propre récusation en lieu et place du CIAS, qui jouit d'une compétence exclusive en la matière.
Dans leurs réponses aux recours, tant le CIO que la FIS contestent que les circonstances invoquées par les recourantes, tardivement au demeurant, puissent constituer un motif de récusation.
De son côté, le TAS soutient que les recourantes n'ont jamais saisi le CIAS d'une demande de récusation en bonne et due forme. C'est sur ce point précis que les intéressées argumentent dans leur mémoire complémentaire pour tenter de réfuter cette thèse. A leur avis, il n'est pas nécessaire qu'une demande de récusation soit formulée par écrit et elle peut fort bien être adressée au CIAS via le TAS.
4.2
4.2.1 Une sentence peut être attaquée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural. L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 128 III 191 consid. 4a p. 194 et l'arrêt cité). Il faut cependant préciser que toute violation, même arbitraire, d'une règle procédurale ne constitue pas une violation de l'ordre public procédural. Seule peut entrer en considération ici la violation d'une règle essentielle pour assurer la loyauté de la procédure (ATF 126 III 249 consid. 3b et les références; CORBOZ, op. cit., p. 29).
4.2.2 La récusation d'un arbitre du TAS est de la compétence exclusive du CIAS (art. R34 du Code; voir aussi l'art. S6 par. 4 du Code). En l'occurrence, la Formation s'est prononcée elle-même sur sa propre récusation lors de l'audience qu'elle a tenue les 4 et 5 novembre 2002 à Lausanne et dont les débats ont été enregistrés sur CD-ROM. Qu'elle se soit arrogé pareille compétence ne signifie pas encore qu'il y ait eu violation de l'ordre public procédural de sa part. C'est le lieu de rappeler, à ce propos, que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le tribunal dont la récusation est demandée en bloc peut déclarer lui-même la requête irrecevable lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée, alors même que cette décision incomberait, selon la loi de procédure applicable, à une autre autorité (arrêts 1P.391/2001 du 21 décembre 2001, consid. 3.1; 1P.553/2001 du 12 novembre 2001, consid. 2b; 1P.396/2001 du 13 juillet 2001, consid. 2a; ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279; ATF 105 Ib 301
consid. 1c et d p. 304). Si cette exception à la règle entrait en ligne de compte en l'espèce, on ne saurait imputer une violation de l'ordre public procédural aux arbitres mis en cause. Or, tel est bien le cas dès lors que la demande de récusation formulée par les recourantes était à l'évidence non seulement irrecevable (cf. consid. 4.2.2.1), mais encore dénuée de tout fondement (cf. consid. 4.2.2.2).
4.2.2.1 La partie qui entend récuser un arbitre doit invoquer le motif de récusation aussitôt qu'elle en a connaissance (ATF 128 V 82 consid. 2b p. 85; ATF 126 III 249 consid. 3c et les références). Cette règle jurisprudentielle, reprise expressément à l'art. R34 par. 1 du Code, vise aussi bien les motifs de récusation que la partie intéressée connaissait effectivement que ceux qu'elle aurait pu connaître en faisant preuve de l'attention voulue (arrêt 4P.217/1992 du 15 mars 1993, consid. 6 non publié in ATF 119 II 271).
Le 7 mai 2002, le Président de la Formation a rendu une ordonnance de procédure dans les causes A. contre CIO et B. contre CIO. Dans cette ordonnance de procédure, qui a été signée pour accord par les conseils des deux parties, figuraient, entre autres indications, les noms des trois arbitres et ceux des conseils des parties. Une ordonnance similaire a été rendue le 17 juillet 2002 dans les causes A. contre FIS et B. contre FIS. Ayant pris connaissance de ces ordonnances, les recourantes ne pouvaient plus ignorer par qui leur appel respectif serait jugé, ni à qui leurs parties adverses avaient confié la défense de leurs intérêts. Aussi leur appartenait-il de procéder aux vérifications nécessaires afin de s'assurer de l'indépendance des arbitres désignés pour s'occuper de leurs causes. Au lieu de quoi, elles ont attendu de nombreux mois avant de soulever la question in fine litis. Les arguments pratiques qu'elles avancent pour excuser cet atermoiement apparaissent pour le moins légers. En particulier, la difficulté, alléguée par elles, d'accéder aux documents et sources d'informations n'est guère crédible, venant de la part de sportives de niveau mondial, représentées par une puissante fédération nationale et impliquées dans un procès aux enjeux énormes (perte d'une médaille d'or acquise aux Jeux Olympiques, suspension de toutes compétitions internationales pour une longue durée, etc.). D'ailleurs, comme le relève le TAS dans ses réponses aux recours, toutes les informations concernant les circonstances personnelles que les recourantes voudraient ériger en motifs de récusation étaient publiées sur le site internet du TAS, à l'époque où les appels avaient été déposés, de sorte qu'il était facile d'y accéder, même depuis le pays X., où était domicilié le conseil principal des recourantes.
En écartant eux-mêmes une demande de récusation manifestement tardive, les arbitres de la Formation n'ont donc pas violé l'ordre public procédural. Peu importe, dès lors, de savoir si ladite demande aurait dû être formulée par écrit et si elle aurait pu être adressée au CIAS par l'intermédiaire du TAS. Le débat ouvert sur ce point dans les réponses au recours, et prolongé dans le mémoire complémentaire que les recourantes souhaiteraient verser au dossier, n'a pas d'incidence sur l'issue du litige, si bien qu'il n'est pas nécessaire de le clore.
4.2.2.2 L'art. 180 al. 1 let. c LDIP autorise la récusation d'un arbitre lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance. L'indépendance de l'arbitre signifie qu'il ne doit pas être lié d'une manière ou d'une autre à la partie qui l'a désigné et n'être finalement qu'un représentant de cette dernière. Pour en juger, il faut considérer les circonstances de chaque cas; il n'y a pas de motifs absolus de récusation. Les doutes concernant l'indépendance de l'arbitre doivent se fonder sur l'existence de faits objectifs qui sont de nature, pour un observateur raisonnable, à éveiller des soupçons quant à l'indépendance de l'arbitre. En revanche, les réactions purement subjectives d'une partie ne sauraient être prises en compte. Les principes que le Tribunal fédéral a développés à partir de l'art. 58 al. 1 aCst. (actuellement: art. 30 al. 1 Cst.) sur des demandes de récusation concernant des juges étatiques s'appliquent également aux membres des tribunaux arbitraux. Il faut cependant tenir compte du contexte différent des relations entre un juge d'un tribunal étatique ou un arbitre, d'une part, et les parties, respectivement leurs avocats, d'autre part. Ces rapports sont plus fréquents et impliqués par les nécessités économiques ou professionnelles, en ce qui concerne les personnes actives dans le domaine de l'arbitrage privé, de sorte qu'ils ne doivent pas sans autre être considérés comme un motif de récusation (arrêt 4P.224/1997, précité, du 9 février 1998, consid. 3, publié in RSDIE 1999 p. 579 ss; dans le même sens: POUDRET/BESSON, op. cit., n. 419 p. 372). Il a même été jugé qu'un rapport amical (tutoiement et recommandations mutuelles) entre un arbitre et l'avocat d'une des parties ne suffisait pas, en principe, à fonder un motif de récusation (arrêt 4P.292/1993, précité, du 30 juin 1994, consid. 4a, mentionné par CORBOZ, op. cit., p. 17 n. 79).
D'une manière générale, un juge ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans une procédure antérieure, il s'était déjà occupé de la partie qui comparaît devant lui, même s'il avait tranché en défaveur de celle-ci (ATF 114 Ia 278 consid. 1; ATF 113 Ia 407
consid. 2a p. 409 in fine; ATF 105 Ib 301 consid. 1c). Il ne saurait en aller autrement en matière d'arbitrage et plus particulièrement dans le domaine de l'arbitrage international (cf., parmi d'autres: LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 8 ad art. 180 LDIP, p. 343; JERMINI, op. cit., n. 327). Les rencontres sont fréquentes dans le cercle restreint de l'arbitrage international; il n'est pas rare, comme le souligne le CIO, que la même personne soit à une occasion arbitre dans une affaire déterminée, et une autre fois conseil d'une partie dans une autre affaire, plaidant devant son coarbitre de l'affaire précédente. Ces contacts seront encore plus réguliers, par la force des choses, lorsque les arbitres, tenus de figurer sur une liste fermée, doivent être au bénéfice d'une formation juridique et avoir une compétence reconnue en matière de sport, comme ceux du TAS. Que chaque membre de la Formation qui s'est occupée des affaires des recourantes ait été, à l'occasion de Jeux Olympiques, membre de la Chambre ad hoc du TAS en même temps que l'avocat d'une des parties adverses (CIO) ou de l'associé de l'avocat de l'autre partie adverse (FIS) ne constitue donc pas en soi une circonstance propre à éveiller objectivement un doute légitime au sujet de son indépendance, d'autant moins que les arbitres C., E. et D. ont tous siégé dans l'une ou l'autre des Formations ayant rendu des sentences défavorables au CIO. Seules des circonstances additionnelles pourraient justifier la récusation de tels arbitres. Celles qu'invoquent les recourantes - les arbitres auraient partagé des repas, auraient vraisemblablement logé dans le même hôtel et se seraient déplacés ensemble - ne sont en tout cas pas de cette nature. La qualité des personnes concernées permet de penser que ces contacts ne sont pas propres à altérer leur indépendance d'esprit et d'opinion. De fait, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on doit présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus des contingences liées à leur désignation lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge (ATF 126 I 235 consid. 2c p. 239; ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85).
Ainsi, la demande de récusation des arbitres de la Formation apparaît manifestement infondée. En l'écartant eux-mêmes, les arbitres mis en cause n'ont, dès lors, nullement porté atteinte à l'ordre public procédural.
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Unabhängigkeit des Schiedsgerichts für Sport (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG). Das Schiedsgericht für Sport ist vom Internationalen Olympischen Komitee genügend unabhängig, damit seine Entscheide in Angelegenheiten, welche die Interessen des Internationalen Olympischen Komitees berühren, als Urteile betrachtet werden können, die mit solchen eines staatlichen Gerichts vergleichbar sind (E. 3).
Ablehnung eines Schiedsrichters; prozessrechtlicher Ordre public (Art. 180 Abs. 1 lit. c und Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG).
Das Schiedsgericht, dessen gesamte Besetzung abgelehnt wird, kann selbst über ein offensichtlich unzulässiges oder unbegründetes Gesuch entscheiden, ohne den prozessrechtlichen Ordre public zu verletzen; dies selbst dann, wenn der Entscheid gemäss dem anwendbaren Verfahrensrecht von einer anderen Instanz zu fällen wäre (E. 4.2.2). Diejenige Partei, welche einen Schiedsrichter abzulehnen beabsichtigt, muss den Ablehnungsgrund angeben, sobald sie diesen kennt oder bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte kennen können (E. 4.2.2.1). Die Tatsache, dass jedes Schiedsgerichtsmitglied bei anderer Gelegenheit mit dem Anwalt einer Partei getagt hat, stellt für sich allein keinen Grund dar, an der Unabhängigkeit des Schiedsgerichts objektiv zu zweifeln (E. 4.2.2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 446
A.-
A.a A. et B. sont toutes deux des skieuses de fond de nationalité X. Membres de l'Association X. de Ski, elles ont représenté le pays X. dans différentes compétitions internationales et ont participé aux Jeux Olympiques d'Hiver de Salt Lake City (Etats-Unis d'Amérique) en 2002.
Le Comité International Olympique (CIO) est une organisation internationale non gouvernementale, à but non lucratif, constituée sous la forme d'une association de droit suisse, dont le siège est à Lausanne. La Charte olympique lui confère la mission de diriger le Mouvement olympique qui comprend, outre le CIO, les Fédérations Internationales (FI), les Comités Nationaux Olympiques (CNO), les Comités d'Organisation des Jeux Olympiques (COJO), les associations nationales, les clubs, de même que les personnes qui en font partie, notamment les athlètes, ainsi que d'autres organisations et institutions reconnues par le CIO. Le Mouvement olympique a pour but de contribuer à bâtir un monde pacifique et meilleur en éduquant la jeunesse par le moyen du sport pratiqué dans les conditions définies par la Charte olympique. Les Jeux Olympiques constituent le point culminant de son activité. Pour être admis à y participer, un concurrent doit se conformer à la Charte olympique ainsi qu'aux règles édictées par la FI concernée. Il est tenu, en particulier, de respecter le Code antidopage du Mouvement olympique. En cas de transgression de la Charte olympique, l'athlète fautif sera disqualifié et perdra le bénéfice de toutes les places obtenues; toute médaille qu'il a remportée, tout diplôme qui lui a été remis à ce titre lui sera retiré. La Charte olympique prévoit que tout différend survenant à l'occasion des Jeux Olympiques ou en relation avec ceux-ci sera soumis exclusivement au Tribunal Arbitral du Sport (TAS), conformément au Code de l'arbitrage en matière de sport.
La Fédération Internationale de Ski (FIS), qui a son siège en Suisse, est l'autorité suprême pour toutes les questions ayant trait au ski. En font partie les Associations Nationales de Ski qui ont approuvé les Statuts et qui ont été admises comme membres. Tel est le cas de l'Association X. de Ski. Pour pouvoir participer à une compétition internationale de ski, le compétiteur doit être en possession d'une licence FIS délivrée par son association nationale. La licence n'est délivrée qu'aux compétiteurs ayant signé la déclaration d'athlète. En signant cette déclaration, le compétiteur se déclare prêt à soumettre ses prétentions en premier lieu à un tribunal arbitral constitué conformément aux statuts et aux règlements de la Cour d'arbitrage du Sport. Les compétiteurs doivent respecter les règlements édictés par la FIS. En cas de dopage intentionnel, ils s'exposent, la première fois, à une suspension de toutes les compétitions internationales pour une durée minimale de deux ans et à l'invalidation de tous les résultats obtenus pendant la période de suspension. Les décisions prises par le Conseil de la FIS dans les cas de dopage peuvent faire l'objet d'un appel auprès du TAS.
A.b Les 8, 14 et 22 décembre 2001, à l'occasion de compétitions internationales de ski de fond organisées en Italie, en Suisse et en Autriche par la FIS, A. a été soumise à des contrôles antidopage qui ont révélé la présence dans son organisme d'une substance prohibée, la darbepoïétine.
Des contrôles effectués, le 21 février 2002, lors des Jeux Olympiques de Salt Lake City, sur la personne de A. et celle de B. ont abouti au même résultat et, partant, à l'ouverture d'une enquête disciplinaire.
Sur le vu des conclusions de celle-ci, la Commission exécutive du CIO, par décision du 24 février 2002, a disqualifié les deux skieuses d'une épreuve à laquelle elles avaient pris part, retiré la médaille d'or que A. y avait conquise et le diplôme que B. y avait obtenu, et prononcé l'exclusion des deux athlètes des Jeux Olympiques d'Hiver 2002. Le dossier a ensuite été transmis à la FIS pour qu'elle modifie le résultat de la course et prenne les mesures qui s'imposaient.
Lors de sa séance du 3 juin 2002, le Conseil de la FIS a suspendu les deux skieuses de compétitions internationales pour une durée de deux ans, A. à compter du 8 décembre 2001 et B. à partir du 21 février 2002.
B.- A. et B. ont interjeté appel contre les décisions prises par le CIO et la FIS.
Statuant le 29 novembre 2002, le TAS a rendu quatre sentences au terme desquelles il a rejeté les appels et confirmé les décisions prises par le CIO et la FIS à l'encontre des appelantes.
C.- A. et B. ont formé séparément des recours de droit public, au sens des art. 191 al. 1 LDIP et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation de chaque sentence les concernant.
Le CIO et la FIS concluent au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables. Le TAS propose, lui aussi, le rejet des recours.
Le Tribunal fédéral, après avoir joint les causes, a rejeté les quatre recours, dans la mesure où ils étaient recevables, par un seul et même arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes soutiennent, à titre d'argument principal, que le TAS n'est pas un tribunal indépendant dans un litige auquel le CIO est partie. Se fondant sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP en liaison avec les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst., elles concluent à l'annulation des deux sentences dans lesquelles le CIO apparaît comme partie. Selon elles, le vice affectant lesdites sentences s'étendrait également aux deux autres sentences, qui concernent la FIS, dès lors que les quatre causes ont été instruites conjointement par les mêmes arbitres.
3.1 De leur propre aveu, les recourantes ont procédé sans réserve devant le TAS. A les en croire, cela ne les empêcherait pas de se prévaloir aujourd'hui du défaut d'indépendance de ce tribunal arbitral. Les auteurs dont elles invoquent l'autorité (THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 142 s.) ne leur sont toutefois d'aucun secours, car ils affirment précisément le contraire (voir aussi: BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 17 in limine; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 4 ad art. 190 LDIP; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 178 ss). La jurisprudence du Tribunal fédéral contredit également l'opinion des recourantes. Lorsqu'un tribunal arbitral présente un défaut d'indépendance ou d'impartialité, il s'agit d'un cas de composition irrégulière au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP. En vertu du principe de la bonne foi, le droit d'invoquer le moyen se périme cependant si la partie ne le fait pas valoir immédiatement; elle ne saurait garder à ce sujet ses arguments en réserve pour ne les soulever qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001, consid. 2b, citant l' ATF 126 III 249 consid. 3c).
En l'occurrence, les recourantes n'ont pas saisi la justice étatique pour faire annuler les décisions du CIO les concernant. Elles ont interjeté appel auprès du TAS, ont signé, par l'entremise de leur conseil, l'ordonnance de procédure confirmant la compétence de cette juridiction arbitrale et n'ont soulevé à aucun moment la question de l'indépendance du TAS par rapport au CIO. Evoquer cette question pour la première fois devant le Tribunal fédéral, dans un recours dirigé contre une sentence finale, apparaît difficilement compatible avec les règles de la bonne foi. Au regard de ces règles, la recevabilité du grief correspondant, formulé tardivement, est sujette à caution. Une réponse définitive à cette question de recevabilité ne s'avérerait pourtant nécessaire que dans l'hypothèse où le grief examiné serait jugé bien fondé. Il convient de rechercher maintenant si c'est le cas, en laissant en suspens ce problème de recevabilité, d'autant plus que l'on a affaire à une question de principe qu'il serait peu judicieux d'esquiver.
3.2 Le Tribunal fédéral a admis que le TAS peut être considéré comme un véritable tribunal arbitral pour ce qui est des procédures dans lesquelles le CIO n'apparaît pas comme partie, mais où le TAS est institué par une association sportive internationale comme instance de recours chargée d'examiner la validité des sanctions prononcées par les organes de celle-ci (ATF 119 II 271 consid. 3b, confirmé en dernier lieu par l'arrêt 4P.64/2001 du 11 juin 2001, consid. 2d/ee).
Appliquée au cas particulier, cette jurisprudence solidement établie commande de rejeter le moyen pris du défaut d'indépendance du TAS dans la mesure où il vise les deux sentences rendues dans les causes opposant les recourantes à la FIS. On ne voit pas en quoi le fait que, par hypothèse, le TAS ne jouirait pas d'une indépendance suffisante par rapport au CIO impliquerait qu'il faille tirer la même conclusion en ce qui concerne la FIS. Les recourantes le prétendent certes, mais ne fournissent pas d'arguments convaincants pour étayer leur thèse. Que les quatre causes aient été instruites conjointement par les mêmes arbitres n'en constitue pas un. Aussi bien, rien n'interdisait, théoriquement, à ceux-ci de statuer de manière différente à l'égard du CIO et de la FIS dans les quatre sentences séparées qu'ils ont rendues le même jour. L'une de celles-ci (A. contre FIS) avait d'ailleurs trait à des cas de dopage antérieurs aux Jeux Olympiques d'Hiver 2002, dont la constatation reposait sur des éléments de preuve forcément différents de ceux qui ont conduit à la mise au jour d'un nouveau cas de dopage touchant la même skieuse lors de ces Jeux et, partant, à la disqualification de cette dernière (A. contre CIO).
3.3 Pour résoudre la question de l'indépendance du TAS par rapport au CIO, on commencera par faire un bref historique de cette institution permanente d'arbitrage, puis on en décrira l'organisation actuelle (consid. 3.3.1) et l'on exposera les opinions qui ont été émises au sujet de sa réforme (consid. 3.3.2). Il y aura lieu ensuite de considérer la situation du TAS en fonction des objections soulevées par les recourantes et des arguments que leur opposent le CIO et l'autorité intimée (consid. 3.3.3). Enfin, il conviendra de tirer les conclusions qui s'imposent quant au mérite du grief et, corollairement, quant à la recevabilité des recours dirigés contre les sentences mettant en cause le CIO (consid. 3.3.4).
3.3.1 Le TAS a été officiellement créé le 30 juin 1984, date de l'entrée en vigueur de ses statuts, dans le but de résoudre les litiges relatifs au sport, et son siège a été fixé à Lausanne. Institution d'arbitrage autonome au plan de l'organisation, mais sans personnalité juridique, il était composé à l'origine de 60 membres désignés à raison d'un quart chacun par le CIO, les FI, les CNO et le Président du CIO. Les frais de fonctionnement du TAS étaient supportés par le CIO, qui était compétent pour modifier le Statut de ce tribunal (pour plus de détails, cf. l' ATF 119 II 271 consid. 3b p. 277 ss et les auteurs cités).
Dans un arrêt rendu en 1993, le Tribunal fédéral a formulé des réserves quant à l'indépendance du TAS par rapport au CIO, en raison des liens organiques et économiques existant entre les deux institutions. Selon lui, il était souhaitable que l'on assurât une indépendance accrue du TAS à l'égard du CIO (ATF 119 II 271 consid. 3b p. 280). Cet arrêt a entraîné une importante réforme du TAS. Les principales nouveautés ont consisté dans la création à Paris, le 22 juin 1994, du Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS) et dans la rédaction du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), mis en vigueur le 22 novembre 1994 (pour des développements plus complets au sujet de l'évolution du TAS, voir les explications fournies par MATTHIEU REEB, Secrétaire général dudit tribunal, in Recueil des sentences du TAS, II, 1998-2000, p. xiii ss [cité ci-après: Recueil II] et in Revue de l'avocat 10/2002 p. 8 ss [citée ci-après: Revue]; voir aussi, parmi d'autres: PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit du Sport, Schulthess 2002, n. 1461 ss).
Fondation de droit privé soumise au droit suisse (art. 80 ss CC), le CIAS, dont le siège est à Lausanne (art. S1 du Code), est composé de 20 membres juristes de haut niveau désignés de la manière suivante (art. S4 du Code): 4 membres par les FI olympiques d'été (3) et d'hiver (1), choisis en leur sein ou en dehors; 4 membres par l'Association des CNO (ACNO), choisis en son sein ou en dehors; 4 membres par le CIO, choisis en son sein ou en dehors; 4 membres par les 12 membres susmentionnés, après des consultations appropriées, en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes; 4 membres par les 16 membres précités et choisis parmi des personnalités indépendantes des organismes désignant les autres membres du CIAS. Les membres du CIAS sont désignés pour une période renouvelable de quatre ans. Lors de leur désignation, ils doivent signer une déclaration solennelle d'indépendance (art. S5 du Code). Les membres du CIAS ne peuvent figurer sur la liste des arbitres du TAS, ni agir comme conseil d'une des parties dans une procédure devant le TAS; dans certaines circonstances, ils doivent se récuser spontanément, resp. peuvent être récusés (art. S5 et S11 du Code). Selon l'art. 3 de la convention relative à la constitution du CIAS, le financement de cette fondation, qui provient des sommes perçues par le CIO pour l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques, est assuré par le CIO (4/12), par les FI olympiques de sports d'été (3/12) et d'hiver (1/12) et par l'ACNO (4/12). Le CIAS a notamment pour mission de sauvegarder l'indépendance du TAS et les droits des parties (art. S2 du Code). Exerçant diverses fonctions, c'est à lui qu'il incombe, en particulier, d'adopter et de modifier le Code, d'administrer et de financer le TAS, d'établir la liste des arbitres du TAS pouvant être choisis par les parties, de statuer en matière de récusation et de révocation des arbitres et de nommer le Secrétaire général du TAS (art. S6 du Code).
Le TAS met en oeuvre des Formations qui sont chargées de trancher les litiges survenant dans le domaine du sport. Il est composé de deux Chambres placées chacune sous la responsabilité d'un Président, qui dirige les premières opérations de l'arbitrage avant la constitution de la Formation d'arbitres, soit la Chambre d'arbitrage ordinaire et la Chambre arbitrale d'appel (art. S12 du Code). La première s'occupe des litiges soumis au TAS en qualité d'instance unique (exécution de contrats, responsabilité civile, etc.), tandis que la seconde connaît des recours dirigés contre des décisions disciplinaires prises en dernière instance par des organismes sportifs, tels que les fédérations (par ex. suspension d'un athlète pour cause de dopage, de brutalité sur un terrain ou d'injures envers un arbitre de jeu). Les arbitres du TAS sont au nombre de 150 au moins et ils ne sont pas attribués à une Chambre particulière (art. S13 et S18 du Code). Le CIAS en établit la liste, qui est tenue à jour et publiée (art. S15 du Code), en faisant appel à des personnalités ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport, tout en respectant la répartition suivante (art. S14 du Code) et en veillant, autant que possible, à une représentation équitable des continents (art. S16 du Code): à raison d'1/5 chacun, les arbitres sont sélectionnés parmi les personnes proposées par le CIO, les FI et les CNO, choisies en son/leur sein ou en dehors; pour 1/5, les arbitres sont choisis parmi des personnes indépendantes de ces organismes; enfin, le dernier groupe d'arbitres (1/5) est choisi, après des consultations appropriées, en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes. Seuls les arbitres figurant sur la liste ainsi constituée - ils y restent inscrits pendant une période renouvelable de quatre ans (art. S13 du Code) - peuvent siéger dans une Formation (art. R33, R38 et R39 du Code). Lorsqu'ils sont appelés à le faire, ils doivent signer une déclaration solennelle d'indépendance (art. S18 du Code). Au demeurant, l'arbitre a l'obligation de révéler immédiatement toute circonstance susceptible de compromettre son indépendance à l'égard des parties ou de l'une d'elles (art. R33 du Code). Il peut d'ailleurs être récusé lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance. La récusation, qui est de la compétence exclusive du CIAS, doit être requise sans délai dès la connaissance de la cause de récusation (art. R34 du Code). Lorsque la Formation est composée de trois arbitres, à défaut de convention chaque partie désigne son arbitre, qui dans la requête d'arbitrage, qui dans la réponse, et le Président de la Formation est choisi par les deux arbitres ou, à défaut d'entente, nommé par le Président de Chambre (art. R.40.2 du Code). Les arbitres désignés par les parties ou par d'autres arbitres ne sont réputés nommés qu'après confirmation par le Président de la Chambre. Une fois la Formation constituée, le dossier est transmis aux arbitres pour qu'ils instruisent la cause et rendent leur sentence.
En 1996, le CIAS a créé deux bureaux décentralisés permanents en Australie et aux Etats-Unis d'Amérique. La même année a vu l'apparition d'une nouvelle institution spécifique: la Chambre ad hoc du TAS. Il s'agit d'une structure d'arbitrage non permanente créée par le CIAS, sur la base de l'art. S6 par. 8 du Code, lors de certains événements sportifs majeurs, tels que les Jeux Olympiques, les Jeux du Commonwealth ou le Championnat d'Europe des Nations de Football. Pour chaque Chambre ad hoc, le CIAS nomme une équipe d'arbitres qui se rend généralement sur le site même de l'événement sportif afin d'être en mesure de siéger en tout temps durant une période limitée. Un règlement d'arbitrage prescrit une procédure simplifiée pour la constitution des Formations et la liquidation des litiges. Une décision doit être rendue, en principe, dans les 24 heures à compter du dépôt de la demande.
Composé au départ de 60 membres, le TAS compte aujourd'hui quelque 200 arbitres. Selon son Secrétaire général, toutes les FI olympiques en ont reconnu la juridiction, de sorte qu'il est devenu, au cours des années, une institution incontournable dans le monde du sport.
3.3.2 De l'avis de son Président et de son Secrétaire général, le TAS, depuis qu'il a été restructuré, a assis son indépendance vis-à-vis du CIO (KÉBA MBAYE, in Recueil II, p. ix; REEB, in Recueil II, p. xvi et in Revue, p. 9). Cet avis ne fait pas l'unanimité au sein de la doctrine, contrairement à ce que soutient le CIO dans ses réponses aux recours. Un certain nombre d'auteurs le partagent (JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 106; PHILIPPE MEIER/CÉDRIC AGUET, L'arbitrabilité du recours contre la suspension prononcée par une fédération sportive internationale, in JdT 2002 I p. 56 n. 6; GÉRALD SIMON, L'arbitrage des conflits sportifs, in Revue de l'arbitrage 1995 p. 185 ss, 209 s.; ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 1463). D'autres auteurs sont plus sceptiques quant à l'efficacité de la réforme entreprise en 1994 (MARK SCHILLIG, Schiedsgerichtsbarkeit von Sportverbänden in der Schweiz, thèse Zurich 1999, p. 157 ss; MARGARETA BADDELEY, L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 272 s. n. 79; DIETMAR HANTKE, Brauchen wir eine Sport-Schiedsgerichtsbarkeit?, in SpuRt - Zeitschrift für Sport und Recht 1998 p. 187; RÉMY WYLER, La convention d'arbitrage en droit du sport, in RDS 116/1997 I p. 45 ss, 60), l'un d'entre eux n'y voyant qu'une "Symptombekämpfung" qui ne change rien au problème de fond (SCHILLIG, op. cit., p. 159).
3.3.3 Pour dire si un tribunal arbitral présente des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (ATF 125 I 389 consid. 4a; ATF 118 II 359 consid. 3c p. 361).
Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84 et les arrêts cités).
Savoir s'il faut se montrer moins exigeant - comme la doctrine le soutient - à l'égard de l'arbitre choisi par l'une des parties est une question qui n'a pas été tranchée (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001, consid. 2b in fine; ATF 118 II 359 consid. 3c p. 362 et les auteurs cités; voir aussi: CORBOZ, op. cit., p. 16 s.) et qu'il n'est pas nécessaire de résoudre dans la présente affaire. En revanche, la jurisprudence préconise de tenir compte des spécificités de l'arbitrage, et singulièrement de l'arbitrage international, lorsqu'il s'agit d'examiner si un tribunal arbitral offre des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance (arrêt 4P.224/1997 du 9 février 1998, consid. 3, publié in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1999 p. 579 ss; arrêt 4P.292/1993 du 30 juin 1994, consid. 4a). De fait, le milieu de l'arbitrage international est étroit et il est inévitable que, après quelques années de pratique arbitrale, les arbitres, souvent eux-mêmes avocats, aient eu l'occasion de collaborer dans d'autres arbitrages avec l'un ou l'autre de leurs collègues ou avec l'un ou l'autre des conseils. Il n'en résultera pas automatiquement une perte d'indépendance (PIERRE LALIVE/JEAN-FRANÇOIS POUDRET/CLAUDE REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 8 ad art. 180 LDIP; voir aussi: PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, n. 1031; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 418 s.; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 178 n. 288; CORBOZ, op. cit., p. 16).
3.3.3.1 Les recourantes contestent que le TAS offre des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance à l'égard du CIO. A leur avis, la structure du CIAS, le mode de désignation des arbitres, de même que l'organisation, le financement et le fonctionnement du TAS créeraient des liens trop étroits entre l'institution permanente d'arbitrage et l'autorité suprême du Mouvement olympique.
Concrètement, les recourantes soulignent, en premier lieu, que le CIAS est composé de nombre de membres subordonnés au CIO par leur appartenance au Mouvement olympique. En effet, affirment-elles, le Président du CIAS est un ancien vice-président du CIO dont il est encore membre honoraire. Les deux vice-présidents du CIAS sont membres de Commissions du CIO. Le Président de la Chambre d'appel est vice-président du CIO et son suppléant est membre d'une Commission du CIO. De surcroît, sur les neuf membres du CIAS qui ne sont mentionnés avec aucune fonction particulière, quatre sont ou ont été membres de CNO. Quant au Secrétaire du CIAS, il est aussi le Secrétaire général du TAS.
Les recourantes observent ensuite qu'elles ont dû choisir pour arbitre l'une des personnes figurant sur la liste officielle. A les en croire, la prétendue possibilité de choix offerte aux athlètes se réduirait comme peau de chagrin pour celui qui voudrait désigner un arbitre familiarisé avec le sport qu'il pratique, avec la langue qu'il parle et avec le pays où il vit.
Les recourantes estiment, enfin, que, par le jeu de l'art. 3 de la Convention du 22 juin 1994 relative à la constitution du CIAS, dite "Convention de Paris" et de l'art. 11 de la Charte olympique, le CIO a la maîtrise complète du financement du CIAS et du TAS. C'est en particulier lui qui prendrait en charge les frais de voyage, le séjour et les honoraires des arbitres faisant partie des Chambres ad hoc.
3.3.3.2 L'argumentation ainsi résumée, qui repose en partie sur des prémisses de fait erronées, n'apparaît pas convaincante.
Il ressort des explications que le TAS a fournies dans ses réponses aux recours, avec pièces à l'appui, sans être contredit sur ce point par les recourantes, que, pour l'année 2002, le CIAS comptait dans ses rangs un ancien membre du CIO, un vice-président du CIO et un membre du CIO, mais que tous ses autres membres ne faisaient partie ni du CIO ni de l'une de ses Commissions. Cette proportion n'était pas de nature à permettre au CIO de contrôler en fait le CIAS. L'art. S4 du Code, tel qu'il est rédigé, n'exclut certes pas totalement la possibilité d'une mainmise de celui-là sur celui-ci. En effet, si les organismes mentionnés sous lettres a (FI) et b (ACNO) dudit article désignaient chacun quatre membres du CIO pour siéger au CIAS, ce qu'il leur serait loisible de faire ("choisis en leur/son sein ou en dehors"), et que le CIO désignât quatre de ses propres membres, les membres du CIO occuperaient alors douze sièges sur vingt au CIAS, ce qui pourrait poser problème. Il ne s'agit là toutefois que d'une hypothèse, assez théorique à vrai dire, qui n'entre pas en ligne de compte en l'espèce. Pour le surplus, on ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles affirment que les organes du CIAS sont structurellement dépendants du CIO en raison de leur appartenance au Mouvement olympique. Fondation autonome, le CIAS n'est pas mentionné par la Règle 3 de la Charte olympique, qui fixe les conditions de cette appartenance, en liaison avec la Règle 4; il peut modifier lui-même son Statut (art. S25 du Code), n'a pas d'ordres à recevoir du CIO et n'est pas tenu de se conformer aux décisions de cet organisme (Règle 1 de la Charte olympique, a contrario). Au demeurant, le CIAS n'exerce pas d'influence sur les procédures arbitrales du TAS en tant que telles, sinon, incidemment, lorsqu'il est appelé à statuer sur une demande de récusation d'un arbitre (art. R34 du Code); mais, dans ce cas, le membre du CIAS devrait se récuser spontanément si un organisme sportif auquel il appartient (par ex. le CIO) était partie à l'arbitrage (art. S11 du Code). Les membres du CIAS ne peuvent d'ailleurs figurer sur la liste des arbitres du TAS, ni agir comme conseil d'une des parties dans une procédure devant le TAS (art. S5 du Code). Quant au Secrétaire général du TAS, qui fonctionne également comme secrétaire du CIAS, il n'a qu'une voix consultative au sein de cette dernière institution (art. S8 du Code) et il ne fait pas partie des Formations du TAS. Tel qu'il est organisé et sous la susdite réserve, le CIAS est ainsi à même de sauvegarder l'indépendance du TAS et les droits des parties.
La règle prévoyant que seuls des arbitres figurant sur la liste constituée par le CIAS peuvent siéger dans une Formation est controversée, comme le reconnaît le Secrétaire général du TAS (REEB, Revue, p. 10; sur un plan plus général, voir aussi: RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 129 ch. 1 et 149 ch. 4; BADDELEY, op. cit., p. 267; SCHILLIG, op. cit., p. 157 ss; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, op. cit., n. 1004). Ce système est surtout pratiqué dans les institutions corporatives, où il s'explique par le caractère éminemment technique de la plupart des litiges, mais il restreint le choix des parties et peut porter atteinte, suivant les circonstances, au principe de l'égalité de celles-ci (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, ibid.). Toujours est-il que le Tribunal fédéral s'est refusé à le condamner en tant que tel, lorsqu'il a été confronté à ce problème, tout en préconisant de prendre garde à l'influence éventuelle d'une partie sur la composition de la liste d'arbitres (voir les ATF 107 Ia 155 consid. 3b p. 161; ATF 93 I 265 consid. 3c; ATF 84 I 39 consid. 6a, qui font toutefois la différence entre les tribunaux arbitraux des chambres de commerce, visés par eux, et les tribunaux arbitraux créés par des associations; sur cette jurisprudence, cf. THOMAS CLAY, L'arbitre, Dalloz 2001, n. 477). Pour en justifier le maintien, le Secrétaire général du TAS avance la nécessité de garantir une spécialisation des arbitres auxquels il est demandé de trancher un litige dans un contexte bien précis (REEB, Revue, ibid.). Il s'agit là effectivement d'une raison valable, qui milite en faveur du statu quo. Dans le sport de compétition, en particulier aux Jeux Olympiques, un règlement rapide, simple, souple et peu onéreux des litiges, par des spécialistes au bénéfice de connaissances à la fois juridiques et sportives, est indispensable tant pour les athlètes que pour le bon déroulement des compétitions (pour plus de détails sur les avantages prêtés à l'arbitrage judiciaire et appliqués au domaine sportif, cf. ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 1420). Le système de la liste d'arbitres, pratiqué par le TAS, est propre à favoriser la poursuite de ces objectifs. Grâce, notamment, à la constitution de Chambres ad hoc, il permet aux parties intéressées d'obtenir à bref délai une décision de justice prise en connaissance de cause par des personnes ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport, tout en sauvegardant leur droit d'être entendues. Les arbitres du TAS étant régulièrement informés de l'évolution du droit du sport et de la jurisprudence de ce tribunal arbitral, le système en question, qui remédie aussi aux inconvénients liés au caractère fréquemment international des litiges sportifs, a encore le mérite d'assurer une certaine unité de doctrine dans les décisions rendues (cf., sur ces deux derniers points, ZEN-RUFFINEN, ibid.).
Tel qu'il a été aménagé depuis la réforme de 1994, le système de la liste d'arbitres satisfait aujourd'hui aux exigences constitutionnelles d'indépendance et d'impartialité applicables aux tribunaux arbitraux. Les arbitres figurant sur la liste sont au nombre de 150 au moins et le TAS en compte environ 200 à l'heure actuelle. La possibilité de choix offerte aux parties est ainsi bien réelle, quoi qu'en disent les recourantes, même si l'on tient compte de la nationalité, de la langue et de la discipline sportive pratiquée par l'athlète qui saisit le TAS. L'importance de ces trois facteurs doit d'ailleurs être relativisée: la nationalité d'un arbitre ne devrait normalement pas influer sur son choix, puisqu'aussi bien tout arbitre doit, ou du moins devrait, être indépendant des parties, y compris celle qui l'a choisi. Les langues de travail du TAS étant le français et l'anglais (art. R29 du Code), la question de la langue n'apparaît pas non plus décisive pour le choix de tel ou tel arbitre. S'agissant du problème de la discipline sportive, force est de constater que les recourantes ne l'abordent pas sous le bon angle. En effet, elles ne sauraient faire valoir un droit à être jugées par des arbitres ayant pratiqué la même discipline sportive qu'elles. A cet égard, l'important est que la liste offre un large choix d'arbitres compétents qui ont une certaine expérience des compétitions sportives. Si un sportif préfère choisir un arbitre d'une autre discipline, parce qu'il lui paraît plus indépendant et impartial, il est libre de le faire. Il ne faut d'ailleurs pas exagérer les inconvénients qu'il pourrait y avoir à choisir un arbitre ayant pratiqué un autre sport, car les problèmes soumis au TAS (dopage, insultes à l'arbitre, violences sur le terrain, etc.) sont plus ou moins communs à tous les sports. Les affaires de dopage, en particulier, présentent de nombreuses similitudes, quel que soit le sport pratiqué par l'athlète sanctionné. Demeure réservée la situation exceptionnelle, non réalisée en l'espèce, où, du fait de la spécificité de l'objet du litige et des questions à résoudre, la désignation comme arbitre d'un spécialiste de la discipline pratiquée par le sportif impliqué dans une procédure devant le TAS s'avérerait nécessaire et où cet arbitre ne serait pas suffisamment indépendant du CIO.
Par ailleurs, le système mis en place pour la constitution de la liste d'arbitres, caractérisé par l'institution d'un organisme autonome - le CIAS - à qui il incombe d'établir cette liste, permet d'éviter que le CIO n'influence la composition de celle-ci. La même remarque peut être faite en ce qui concerne le choix des arbitres appelés à figurer sur la liste, étant donné que le CIO ne peut en proposer qu'un cinquième. C'est le lieu de rappeler que, pour un autre cinquième, les arbitres doivent être choisis en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes, ce qui permet à l'athlète impliqué dans une procédure devant le TAS de puiser dans un réservoir de trente arbitres au moins ayant été sélectionnés dans ce but-là.
Néanmoins, il convient de faire ici une réserve quant à la lisibilité de la liste d'arbitres. Il serait en effet souhaitable, dans cette optique et par souci de transparence, que la liste publiée indiquât, en regard du nom de chacun des arbitres qui y figurent, à quelle catégorie d'arbitres il appartient parmi les cinq mentionnées à l'art. S14 (arbitres sélectionnés sur proposition du CIO, des FI et des CNO; arbitres sélectionnés en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes; arbitres choisis parmi des personnes indépendantes des trois organismes précités) et, s'agissant de deux d'entre elles, par quelle FI ou quel CNO il a été proposé (dans le même sens, cf. SCHILLIG, op. cit., p. 159). Les parties seraient ainsi en mesure de désigner leur arbitre respectif en toute connaissance de cause. On éviterait ainsi, par exemple, que l'une d'entre elles, croyant choisir un arbitre totalement étranger au CIO, contre lequel elle plaide, désigne en réalité une personne qui a été proposée par cet organisme, bien qu'elle n'en fasse pas partie (cf. l'art. S14 du Code, qui autorise ce mode de faire).
Pour le reste, les dispositions réglementaires relatives à l'indépendance et à la récusation des arbitres (art. R33 et R34 du Code), interprétées à la lumière des art. S11 et S21 du Code, s'opposent à ce qu'une personne membre du CIO ou de l'une de ses Commissions, ou trop liée à lui pour d'autres motifs tels que le mode de sélection, intervienne comme arbitre dans un arbitrage où le CIO figure en qualité de partie.
Force est, en outre, de souligner que le TAS, lorsqu'il fonctionne comme instance d'appel extérieure aux fédérations internationales, n'est pas comparable à un tribunal arbitral permanent d'une association, chargé de régler en dernier ressort des différends internes. Revoyant les faits et le droit avec plein pouvoir d'examen et disposant d'une entière liberté pour rendre une nouvelle décision en lieu et place de l'instance qui a statué préalablement (REEB, Revue, ibid.), il s'apparente davantage à une autorité judiciaire indépendante des parties. A son égard, le système de la liste d'arbitres ne soulève dès lors pas les mêmes objections que celles qu'il rencontre lorsqu'il est utilisé par les tribunaux arbitraux créés par des associations. Au demeurant, il n'est pas certain que le système dit de la liste ouverte - il offre aux parties (ou à l'une d'elles) la possibilité de choisir un arbitre en dehors de la liste, contrairement au système de la liste fermée appliqué par le TAS (cf. CLAY, op. cit., n. 478 p. 400) -, qui a les faveurs de certains auteurs (voir not.: BADDELEY, op. cit., p. 274; STEPHAN NETZLE, Das Internationale Sport-Schiedsgericht in Lausanne. Zusammensetzung, Zuständigkeit und Verfahren, in Sportgerichtsbarkeit, in Recht und Sport, vol. 22, p. 9 ss, 12), constitue la panacée. Au contraire, sous l'angle de l'efficacité du tribunal arbitral, ce système comporte le risque qu'il y ait, au sein du tribunal, un ou plusieurs arbitres non spécialisés et enclins à agir comme s'ils étaient les avocats des parties qui les ont désignés (cf., à ce sujet: SCHILLIG, op. cit., p. 160).
Selon les recourantes, le mode de financement du CIAS et du TAS, qui a déjà été critiqué par la doctrine, n'assure pas une indépendance financière de ces institutions à l'égard du CIO. Il convient d'observer d'emblée qu'en fait de doctrine, les intéressées se bornent à citer l'opinion dépourvue de toute motivation que leur mandataire a exprimée dans l'article précité (RDS 116/1997 I p. 47 s.). Cela étant, il est faux de soutenir, à l'instar des recourantes, que le CIO a la maîtrise complète du financement du TAS et du CIAS. Conformément à l'art. S6 par. 5 du Code, c'est le CIAS qui assure le financement du TAS, dont il approuve le budget et les comptes annuels. A cet effet, il reçoit et gère les fonds affectés à son fonctionnement. Le financement des activités de ces deux organismes est réparti entre le CIO, les FI et l'ACNO dans les proportions prévues à l'art. 3, déjà cité, de la Convention de Paris. Le CIO n'en supporte qu'un tiers, en vertu de cette disposition, le solde étant à la charge des autres organisations qui sont indépendantes de lui. Sans doute le financement ainsi arrêté intervient-il par prélèvements sur les parts que le CIO alloue auxdites organisations sur les sommes perçues par lui pour l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques. Cette circonstance ne modifie toutefois en rien la clé de répartition du financement du CIAS et du TAS. Il ne s'agit que d'un mécanisme de perception (retenue à la source) dicté par des raisons pratiques et visant à éviter que le CIAS ne doive s'adresser directement à chacune des nombreuses FI existantes ainsi qu'à l'ACNO ou à ses différents membres pour recueillir les fonds nécessaires à son fonctionnement et à celui du TAS. Au surplus, on ne voit pas en quoi le fait que les Jeux Olympiques et tous les droits s'y rapportant sont la propriété exclusive du CIO (cf. art. 11 de la Charte olympique) conférerait à celui-ci le contrôle exclusif sur les deux tiers restants des sommes destinées au CIAS. S'il venait au CIO l'idée saugrenue de conserver pour lui seul l'intégralité des sommes afférentes à l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques, la clé de répartition fixée à l'art. 3 de la Convention de Paris ne s'en trouverait pas modifiée pour autant et les autres organisations tenues de financer le CIAS et le TAS aux côtés du CIO devraient sans doute chercher ailleurs les liquidités leur permettant de remplir cette obligation. S'agissant des frais liés au fonctionnement des Chambres ad hoc du TAS, il ressort des explications fournies par ce dernier dans ses réponses aux recours qu'ils sont assumés à la fois par le CIAS et par le Comité d'organisation de la manifestation en question, mais en aucun cas par le CIO. Il suit de là que le mode de financement du TAS n'est pas de nature à mettre en péril l'indépendance de cette institution d'arbitrage à l'égard du CIO.
Sur un plan plus général, il n'est du reste guère possible d'envisager des solutions de remplacement susceptibles d'assurer l'autarcie financière du TAS, et les recourantes n'en proposent pas. Cet état de choses est lié à la structure très hiérarchisée que présente le sport, aussi bien au niveau international qu'au niveau national (sur ce point, voir: ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 103 ss). Etablies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel. Cette différence structurelle entre les deux types de relations n'est pas sans influence sur le financement des organismes chargés de régler les litiges qui peuvent en résulter. En effet, si un financement paritaire s'impose logiquement lorsqu'il s'agit de soumettre à un tribunal arbitral un litige issu d'une relation contractuelle, que ce financement provienne des parties elles-mêmes ou des organisations chargées de défendre leurs intérêts (syndicats patronaux et de travailleurs, associations de défense des propriétaires et des locataires, etc.), il n'en va pas de même lorsqu'un tribunal arbitral est appelé à examiner la validité d'une sanction prise par l'organe faîtier d'une fédération sportive à l'égard de l'un de ses membres, parce que, dans cette dernière hypothèse, la capacité contributive des parties antagonistes (la fédération et l'athlète sanctionné) est par trop inégale (à de rares exceptions près), et ce au préjudice de la personne se trouvant au bas de la pyramide, c'est-à-dire l'athlète.
On ajoutera, pour terminer l'examen de la question du financement du TAS, qu'il n'y a pas de relation de cause à effet nécessaire entre le mode de financement d'un organisme judiciaire et le degré plus ou moins élevé d'indépendance de cet organisme. Preuve en est, par exemple, le fait que, dans un Etat fondé sur le droit, les tribunaux étatiques seront régulièrement amenés à statuer sur des litiges mettant en cause cet Etat, sans que l'indépendance de leurs juges puisse être mise en doute au seul motif qu'ils sont liés financièrement à lui. De même, on doit présumer la capacité des juges du TAS de traiter le CIO à l'égal de toute autre partie, sans égard au fait qu'il assure une partie du financement du tribunal dont ils sont membres et qui leur verse des honoraires.
3.3.3.3 Le TAS a prouvé, dans les faits, qu'il n'est pas inféodé au CIO. Son Secrétaire général a recensé les affaires dans lesquelles le CIO a été partie à la procédure. Selon ses indications, non contestées, dans les douze affaires soumises au TAS depuis 1996 où il agissait en qualité de défendeur (sans compter les affaires présentement examinées), le CIO a obtenu gain de cause huit fois et a succombé à quatre reprises. On remarquera d'ailleurs, en passant, que les arbitres C., E. et D., qui ont statué sur les appels interjetés par les recourantes, ont tous siégé dans l'une ou l'autre des Formations ayant rendu des sentences défavorables au CIO. Sans doute cette statistique n'a-t-elle qu'une valeur indicative. Elle n'en constitue pas moins un indice concret de l'indépendance et de la liberté d'action dont jouit le TAS envers quelque partie que ce soit, y compris le CIO.
Véritable "Cour suprême du sport mondial", selon l'expression utilisée par Juan Antonio Samaranch, ex-Président du CIO (cité par KÉBA MBAYE, in Recueil II, p. x), le TAS est en plein essor et son développement n'est pas encore terminé (cf., sur ce point, REEB, Recueil II, p. xx s.). Une nouvelle étape décisive dans cette évolution permanente a été franchie récemment à l'occasion de la Conférence mondiale sur le dopage dans le sport qui s'est tenue à Copenhague au début mars 2003. Cette conférence a accepté le Code Mondial Antidopage comme fondement de la lutte dans le sport à l'échelle mondiale. Un grand nombre d'Etats, dont la Chine, la Russie et les Etats-Unis d'Amérique, ont adopté la Déclaration de Copenhague contre le dopage dans le sport et se sont ainsi engagés à appuyer un processus qui devrait conduire à la mise en application du Code d'ici aux Jeux Olympiques d'Hiver de 2006. L'art. 13.2.1 dudit Code institue le TAS en qualité d'autorité d'appel pour tous les litiges en matière de dopage découlant d'épreuves organisées au niveau international ou concernant des athlètes d'un tel niveau. Il faut y voir un signe tangible de la confiance que les Etats et tous les milieux concernés par la lutte contre le dopage accordent au TAS. On imagine mal que les intéressés aient pu consacrer de manière aussi éclatante le pouvoir juridictionnel de cette institution d'arbitrage, s'ils avaient eu le sentiment qu'elle se trouve sous la coupe du CIO.
Cette nouvelle marque de reconnaissance venant de la communauté internationale démontre que le TAS répond à un besoin. Il n'est pas certain que d'autres solutions existent, qui soient susceptibles de remplacer une institution à même de résoudre rapidement et de manière peu coûteuse des litiges internationaux dans le domaine du sport. En tout cas, les recourantes n'en proposent aucune. Le TAS, tel qu'il est organisé actuellement, est sans doute une institution perfectible. On l'a déjà noté en ce qui concerne la lisibilité de la liste de ses arbitres (cf. consid. 3.3.3.2 ci-dessus). Ayant acquis progressivement la confiance des milieux sportifs, cette institution aujourd'hui reconnue, qui fêtera bientôt ses vingt ans d'existence, n'en reste pas moins l'un des principaux piliers du sport organisé.
3.3.4 Force est d'admettre, au terme de cet examen, que le TAS est suffisamment indépendant du CIO, comme de toutes les autres parties qui font appel à ses services, pour que les décisions qu'il rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d'un tribunal étatique.
Par conséquent, les recours de droit public formés contre les sentences rendues par le TAS dans les causes opposant les deux skieuses au CIO sont recevables. Quant au grief tiré de la composition irrégulière de ce tribunal arbitral, que les recourantes y formulent, il n'est pas fondé.
4.
4.1 Dans un deuxième moyen, lui aussi basé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, les recourantes contestent, cette fois-ci, non plus l'indépendance du TAS en tant que tel, mais celle des trois arbitres constituant la Formation qui a rendu les quatre sentences attaquées.
Selon elles, du fait que les arbitres, peu nombreux, se déplacent sur les lieux où se déroulent les Jeux Olympiques pour y siéger dans les Chambres ad hoc du TAS, il se crée entre eux des relations personnelles et professionnelles si étroites que leur indépendance en est affectée lorsqu'ils s'occupent ultérieurement, à des titres différents, d'une cause soumise au TAS, l'un fonctionnant alors comme membre de la Formation, l'autre en tant qu'avocat ou associé de l'avocat d'une des parties. Ainsi, l'arbitre E. a siégé avec l'avocat du CIO (Me F.) dans l'une de ces Chambres qui s'est occupée d'une affaire où le CIO était partie. Il a également siégé, avec le Président C., aux côtés de Me G., associé du conseil de la FIS (Me I.). Quant à D., elle aussi a fait partie d'une Chambre ad hoc conjointement avec l'avocat F. Dans ces circonstances, propres à faire douter de leur indépendance et de leur impartialité, ces trois arbitres auraient dû se récuser, de l'avis des recourantes. Ces dernières contestent avoir agi tardivement dans ce sens et elles reprochent, en outre, à la Formation du TAS d'avoir violé l'ordre public procédural en statuant elle-même sur sa propre récusation en lieu et place du CIAS, qui jouit d'une compétence exclusive en la matière.
Dans leurs réponses aux recours, tant le CIO que la FIS contestent que les circonstances invoquées par les recourantes, tardivement au demeurant, puissent constituer un motif de récusation.
De son côté, le TAS soutient que les recourantes n'ont jamais saisi le CIAS d'une demande de récusation en bonne et due forme. C'est sur ce point précis que les intéressées argumentent dans leur mémoire complémentaire pour tenter de réfuter cette thèse. A leur avis, il n'est pas nécessaire qu'une demande de récusation soit formulée par écrit et elle peut fort bien être adressée au CIAS via le TAS.
4.2
4.2.1 Une sentence peut être attaquée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural. L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 128 III 191 consid. 4a p. 194 et l'arrêt cité). Il faut cependant préciser que toute violation, même arbitraire, d'une règle procédurale ne constitue pas une violation de l'ordre public procédural. Seule peut entrer en considération ici la violation d'une règle essentielle pour assurer la loyauté de la procédure (ATF 126 III 249 consid. 3b et les références; CORBOZ, op. cit., p. 29).
4.2.2 La récusation d'un arbitre du TAS est de la compétence exclusive du CIAS (art. R34 du Code; voir aussi l'art. S6 par. 4 du Code). En l'occurrence, la Formation s'est prononcée elle-même sur sa propre récusation lors de l'audience qu'elle a tenue les 4 et 5 novembre 2002 à Lausanne et dont les débats ont été enregistrés sur CD-ROM. Qu'elle se soit arrogé pareille compétence ne signifie pas encore qu'il y ait eu violation de l'ordre public procédural de sa part. C'est le lieu de rappeler, à ce propos, que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le tribunal dont la récusation est demandée en bloc peut déclarer lui-même la requête irrecevable lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée, alors même que cette décision incomberait, selon la loi de procédure applicable, à une autre autorité (arrêts 1P.391/2001 du 21 décembre 2001, consid. 3.1; 1P.553/2001 du 12 novembre 2001, consid. 2b; 1P.396/2001 du 13 juillet 2001, consid. 2a; ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279; ATF 105 Ib 301
consid. 1c et d p. 304). Si cette exception à la règle entrait en ligne de compte en l'espèce, on ne saurait imputer une violation de l'ordre public procédural aux arbitres mis en cause. Or, tel est bien le cas dès lors que la demande de récusation formulée par les recourantes était à l'évidence non seulement irrecevable (cf. consid. 4.2.2.1), mais encore dénuée de tout fondement (cf. consid. 4.2.2.2).
4.2.2.1 La partie qui entend récuser un arbitre doit invoquer le motif de récusation aussitôt qu'elle en a connaissance (ATF 128 V 82 consid. 2b p. 85; ATF 126 III 249 consid. 3c et les références). Cette règle jurisprudentielle, reprise expressément à l'art. R34 par. 1 du Code, vise aussi bien les motifs de récusation que la partie intéressée connaissait effectivement que ceux qu'elle aurait pu connaître en faisant preuve de l'attention voulue (arrêt 4P.217/1992 du 15 mars 1993, consid. 6 non publié in ATF 119 II 271).
Le 7 mai 2002, le Président de la Formation a rendu une ordonnance de procédure dans les causes A. contre CIO et B. contre CIO. Dans cette ordonnance de procédure, qui a été signée pour accord par les conseils des deux parties, figuraient, entre autres indications, les noms des trois arbitres et ceux des conseils des parties. Une ordonnance similaire a été rendue le 17 juillet 2002 dans les causes A. contre FIS et B. contre FIS. Ayant pris connaissance de ces ordonnances, les recourantes ne pouvaient plus ignorer par qui leur appel respectif serait jugé, ni à qui leurs parties adverses avaient confié la défense de leurs intérêts. Aussi leur appartenait-il de procéder aux vérifications nécessaires afin de s'assurer de l'indépendance des arbitres désignés pour s'occuper de leurs causes. Au lieu de quoi, elles ont attendu de nombreux mois avant de soulever la question in fine litis. Les arguments pratiques qu'elles avancent pour excuser cet atermoiement apparaissent pour le moins légers. En particulier, la difficulté, alléguée par elles, d'accéder aux documents et sources d'informations n'est guère crédible, venant de la part de sportives de niveau mondial, représentées par une puissante fédération nationale et impliquées dans un procès aux enjeux énormes (perte d'une médaille d'or acquise aux Jeux Olympiques, suspension de toutes compétitions internationales pour une longue durée, etc.). D'ailleurs, comme le relève le TAS dans ses réponses aux recours, toutes les informations concernant les circonstances personnelles que les recourantes voudraient ériger en motifs de récusation étaient publiées sur le site internet du TAS, à l'époque où les appels avaient été déposés, de sorte qu'il était facile d'y accéder, même depuis le pays X., où était domicilié le conseil principal des recourantes.
En écartant eux-mêmes une demande de récusation manifestement tardive, les arbitres de la Formation n'ont donc pas violé l'ordre public procédural. Peu importe, dès lors, de savoir si ladite demande aurait dû être formulée par écrit et si elle aurait pu être adressée au CIAS par l'intermédiaire du TAS. Le débat ouvert sur ce point dans les réponses au recours, et prolongé dans le mémoire complémentaire que les recourantes souhaiteraient verser au dossier, n'a pas d'incidence sur l'issue du litige, si bien qu'il n'est pas nécessaire de le clore.
4.2.2.2 L'art. 180 al. 1 let. c LDIP autorise la récusation d'un arbitre lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance. L'indépendance de l'arbitre signifie qu'il ne doit pas être lié d'une manière ou d'une autre à la partie qui l'a désigné et n'être finalement qu'un représentant de cette dernière. Pour en juger, il faut considérer les circonstances de chaque cas; il n'y a pas de motifs absolus de récusation. Les doutes concernant l'indépendance de l'arbitre doivent se fonder sur l'existence de faits objectifs qui sont de nature, pour un observateur raisonnable, à éveiller des soupçons quant à l'indépendance de l'arbitre. En revanche, les réactions purement subjectives d'une partie ne sauraient être prises en compte. Les principes que le Tribunal fédéral a développés à partir de l'art. 58 al. 1 aCst. (actuellement: art. 30 al. 1 Cst.) sur des demandes de récusation concernant des juges étatiques s'appliquent également aux membres des tribunaux arbitraux. Il faut cependant tenir compte du contexte différent des relations entre un juge d'un tribunal étatique ou un arbitre, d'une part, et les parties, respectivement leurs avocats, d'autre part. Ces rapports sont plus fréquents et impliqués par les nécessités économiques ou professionnelles, en ce qui concerne les personnes actives dans le domaine de l'arbitrage privé, de sorte qu'ils ne doivent pas sans autre être considérés comme un motif de récusation (arrêt 4P.224/1997, précité, du 9 février 1998, consid. 3, publié in RSDIE 1999 p. 579 ss; dans le même sens: POUDRET/BESSON, op. cit., n. 419 p. 372). Il a même été jugé qu'un rapport amical (tutoiement et recommandations mutuelles) entre un arbitre et l'avocat d'une des parties ne suffisait pas, en principe, à fonder un motif de récusation (arrêt 4P.292/1993, précité, du 30 juin 1994, consid. 4a, mentionné par CORBOZ, op. cit., p. 17 n. 79).
D'une manière générale, un juge ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans une procédure antérieure, il s'était déjà occupé de la partie qui comparaît devant lui, même s'il avait tranché en défaveur de celle-ci (ATF 114 Ia 278 consid. 1; ATF 113 Ia 407
consid. 2a p. 409 in fine; ATF 105 Ib 301 consid. 1c). Il ne saurait en aller autrement en matière d'arbitrage et plus particulièrement dans le domaine de l'arbitrage international (cf., parmi d'autres: LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 8 ad art. 180 LDIP, p. 343; JERMINI, op. cit., n. 327). Les rencontres sont fréquentes dans le cercle restreint de l'arbitrage international; il n'est pas rare, comme le souligne le CIO, que la même personne soit à une occasion arbitre dans une affaire déterminée, et une autre fois conseil d'une partie dans une autre affaire, plaidant devant son coarbitre de l'affaire précédente. Ces contacts seront encore plus réguliers, par la force des choses, lorsque les arbitres, tenus de figurer sur une liste fermée, doivent être au bénéfice d'une formation juridique et avoir une compétence reconnue en matière de sport, comme ceux du TAS. Que chaque membre de la Formation qui s'est occupée des affaires des recourantes ait été, à l'occasion de Jeux Olympiques, membre de la Chambre ad hoc du TAS en même temps que l'avocat d'une des parties adverses (CIO) ou de l'associé de l'avocat de l'autre partie adverse (FIS) ne constitue donc pas en soi une circonstance propre à éveiller objectivement un doute légitime au sujet de son indépendance, d'autant moins que les arbitres C., E. et D. ont tous siégé dans l'une ou l'autre des Formations ayant rendu des sentences défavorables au CIO. Seules des circonstances additionnelles pourraient justifier la récusation de tels arbitres. Celles qu'invoquent les recourantes - les arbitres auraient partagé des repas, auraient vraisemblablement logé dans le même hôtel et se seraient déplacés ensemble - ne sont en tout cas pas de cette nature. La qualité des personnes concernées permet de penser que ces contacts ne sont pas propres à altérer leur indépendance d'esprit et d'opinion. De fait, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on doit présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus des contingences liées à leur désignation lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge (ATF 126 I 235 consid. 2c p. 239; ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85).
Ainsi, la demande de récusation des arbitres de la Formation apparaît manifestement infondée. En l'écartant eux-mêmes, les arbitres mis en cause n'ont, dès lors, nullement porté atteinte à l'ordre public procédural.
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Arbitrage international. Indépendance du Tribunal Arbitral du Sport (art. 190 al. 2 let. a LDIP). Le Tribunal Arbitral du Sport est suffisamment indépendant du Comité International Olympique pour que les décisions qu'il rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d'un tribunal étatique (consid. 3).
Récusation; ordre public procédural (art. 180 al. 1 let. c et art. 190 al. 2 let. e LDIP).
Le Tribunal dont la récusation est demandée en bloc peut statuer lui-même sur une requête manifestement irrecevable ou dénuée de tout fondement, sans violer l'ordre public procédural, alors même que cette décision incomberait, selon la loi de procédure applicable, à une autre autorité (consid. 4.2.2). La partie qui entend récuser un arbitre doit invoquer le motif de récusation aussitôt qu'elle en a connaissance ou qu'elle aurait pu le connaître en faisant preuve de l'attention voulue (consid. 4.2.2.1). Le fait que chacun des membres de la formation arbitrale ait déjà siégé à une autre occasion avec l'avocat d'une partie ne constitue pas en soi une circonstance propre à éveiller objectivement un doute légitime au sujet de son indépendance (consid. 4.2.2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 446
A.-
A.a A. et B. sont toutes deux des skieuses de fond de nationalité X. Membres de l'Association X. de Ski, elles ont représenté le pays X. dans différentes compétitions internationales et ont participé aux Jeux Olympiques d'Hiver de Salt Lake City (Etats-Unis d'Amérique) en 2002.
Le Comité International Olympique (CIO) est une organisation internationale non gouvernementale, à but non lucratif, constituée sous la forme d'une association de droit suisse, dont le siège est à Lausanne. La Charte olympique lui confère la mission de diriger le Mouvement olympique qui comprend, outre le CIO, les Fédérations Internationales (FI), les Comités Nationaux Olympiques (CNO), les Comités d'Organisation des Jeux Olympiques (COJO), les associations nationales, les clubs, de même que les personnes qui en font partie, notamment les athlètes, ainsi que d'autres organisations et institutions reconnues par le CIO. Le Mouvement olympique a pour but de contribuer à bâtir un monde pacifique et meilleur en éduquant la jeunesse par le moyen du sport pratiqué dans les conditions définies par la Charte olympique. Les Jeux Olympiques constituent le point culminant de son activité. Pour être admis à y participer, un concurrent doit se conformer à la Charte olympique ainsi qu'aux règles édictées par la FI concernée. Il est tenu, en particulier, de respecter le Code antidopage du Mouvement olympique. En cas de transgression de la Charte olympique, l'athlète fautif sera disqualifié et perdra le bénéfice de toutes les places obtenues; toute médaille qu'il a remportée, tout diplôme qui lui a été remis à ce titre lui sera retiré. La Charte olympique prévoit que tout différend survenant à l'occasion des Jeux Olympiques ou en relation avec ceux-ci sera soumis exclusivement au Tribunal Arbitral du Sport (TAS), conformément au Code de l'arbitrage en matière de sport.
La Fédération Internationale de Ski (FIS), qui a son siège en Suisse, est l'autorité suprême pour toutes les questions ayant trait au ski. En font partie les Associations Nationales de Ski qui ont approuvé les Statuts et qui ont été admises comme membres. Tel est le cas de l'Association X. de Ski. Pour pouvoir participer à une compétition internationale de ski, le compétiteur doit être en possession d'une licence FIS délivrée par son association nationale. La licence n'est délivrée qu'aux compétiteurs ayant signé la déclaration d'athlète. En signant cette déclaration, le compétiteur se déclare prêt à soumettre ses prétentions en premier lieu à un tribunal arbitral constitué conformément aux statuts et aux règlements de la Cour d'arbitrage du Sport. Les compétiteurs doivent respecter les règlements édictés par la FIS. En cas de dopage intentionnel, ils s'exposent, la première fois, à une suspension de toutes les compétitions internationales pour une durée minimale de deux ans et à l'invalidation de tous les résultats obtenus pendant la période de suspension. Les décisions prises par le Conseil de la FIS dans les cas de dopage peuvent faire l'objet d'un appel auprès du TAS.
A.b Les 8, 14 et 22 décembre 2001, à l'occasion de compétitions internationales de ski de fond organisées en Italie, en Suisse et en Autriche par la FIS, A. a été soumise à des contrôles antidopage qui ont révélé la présence dans son organisme d'une substance prohibée, la darbepoïétine.
Des contrôles effectués, le 21 février 2002, lors des Jeux Olympiques de Salt Lake City, sur la personne de A. et celle de B. ont abouti au même résultat et, partant, à l'ouverture d'une enquête disciplinaire.
Sur le vu des conclusions de celle-ci, la Commission exécutive du CIO, par décision du 24 février 2002, a disqualifié les deux skieuses d'une épreuve à laquelle elles avaient pris part, retiré la médaille d'or que A. y avait conquise et le diplôme que B. y avait obtenu, et prononcé l'exclusion des deux athlètes des Jeux Olympiques d'Hiver 2002. Le dossier a ensuite été transmis à la FIS pour qu'elle modifie le résultat de la course et prenne les mesures qui s'imposaient.
Lors de sa séance du 3 juin 2002, le Conseil de la FIS a suspendu les deux skieuses de compétitions internationales pour une durée de deux ans, A. à compter du 8 décembre 2001 et B. à partir du 21 février 2002.
B.- A. et B. ont interjeté appel contre les décisions prises par le CIO et la FIS.
Statuant le 29 novembre 2002, le TAS a rendu quatre sentences au terme desquelles il a rejeté les appels et confirmé les décisions prises par le CIO et la FIS à l'encontre des appelantes.
C.- A. et B. ont formé séparément des recours de droit public, au sens des art. 191 al. 1 LDIP et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation de chaque sentence les concernant.
Le CIO et la FIS concluent au rejet des recours dans la mesure où ils sont recevables. Le TAS propose, lui aussi, le rejet des recours.
Le Tribunal fédéral, après avoir joint les causes, a rejeté les quatre recours, dans la mesure où ils étaient recevables, par un seul et même arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes soutiennent, à titre d'argument principal, que le TAS n'est pas un tribunal indépendant dans un litige auquel le CIO est partie. Se fondant sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP en liaison avec les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst., elles concluent à l'annulation des deux sentences dans lesquelles le CIO apparaît comme partie. Selon elles, le vice affectant lesdites sentences s'étendrait également aux deux autres sentences, qui concernent la FIS, dès lors que les quatre causes ont été instruites conjointement par les mêmes arbitres.
3.1 De leur propre aveu, les recourantes ont procédé sans réserve devant le TAS. A les en croire, cela ne les empêcherait pas de se prévaloir aujourd'hui du défaut d'indépendance de ce tribunal arbitral. Les auteurs dont elles invoquent l'autorité (THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 142 s.) ne leur sont toutefois d'aucun secours, car ils affirment précisément le contraire (voir aussi: BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 17 in limine; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 4 ad art. 190 LDIP; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 178 ss). La jurisprudence du Tribunal fédéral contredit également l'opinion des recourantes. Lorsqu'un tribunal arbitral présente un défaut d'indépendance ou d'impartialité, il s'agit d'un cas de composition irrégulière au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP. En vertu du principe de la bonne foi, le droit d'invoquer le moyen se périme cependant si la partie ne le fait pas valoir immédiatement; elle ne saurait garder à ce sujet ses arguments en réserve pour ne les soulever qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001, consid. 2b, citant l' ATF 126 III 249 consid. 3c).
En l'occurrence, les recourantes n'ont pas saisi la justice étatique pour faire annuler les décisions du CIO les concernant. Elles ont interjeté appel auprès du TAS, ont signé, par l'entremise de leur conseil, l'ordonnance de procédure confirmant la compétence de cette juridiction arbitrale et n'ont soulevé à aucun moment la question de l'indépendance du TAS par rapport au CIO. Evoquer cette question pour la première fois devant le Tribunal fédéral, dans un recours dirigé contre une sentence finale, apparaît difficilement compatible avec les règles de la bonne foi. Au regard de ces règles, la recevabilité du grief correspondant, formulé tardivement, est sujette à caution. Une réponse définitive à cette question de recevabilité ne s'avérerait pourtant nécessaire que dans l'hypothèse où le grief examiné serait jugé bien fondé. Il convient de rechercher maintenant si c'est le cas, en laissant en suspens ce problème de recevabilité, d'autant plus que l'on a affaire à une question de principe qu'il serait peu judicieux d'esquiver.
3.2 Le Tribunal fédéral a admis que le TAS peut être considéré comme un véritable tribunal arbitral pour ce qui est des procédures dans lesquelles le CIO n'apparaît pas comme partie, mais où le TAS est institué par une association sportive internationale comme instance de recours chargée d'examiner la validité des sanctions prononcées par les organes de celle-ci (ATF 119 II 271 consid. 3b, confirmé en dernier lieu par l'arrêt 4P.64/2001 du 11 juin 2001, consid. 2d/ee).
Appliquée au cas particulier, cette jurisprudence solidement établie commande de rejeter le moyen pris du défaut d'indépendance du TAS dans la mesure où il vise les deux sentences rendues dans les causes opposant les recourantes à la FIS. On ne voit pas en quoi le fait que, par hypothèse, le TAS ne jouirait pas d'une indépendance suffisante par rapport au CIO impliquerait qu'il faille tirer la même conclusion en ce qui concerne la FIS. Les recourantes le prétendent certes, mais ne fournissent pas d'arguments convaincants pour étayer leur thèse. Que les quatre causes aient été instruites conjointement par les mêmes arbitres n'en constitue pas un. Aussi bien, rien n'interdisait, théoriquement, à ceux-ci de statuer de manière différente à l'égard du CIO et de la FIS dans les quatre sentences séparées qu'ils ont rendues le même jour. L'une de celles-ci (A. contre FIS) avait d'ailleurs trait à des cas de dopage antérieurs aux Jeux Olympiques d'Hiver 2002, dont la constatation reposait sur des éléments de preuve forcément différents de ceux qui ont conduit à la mise au jour d'un nouveau cas de dopage touchant la même skieuse lors de ces Jeux et, partant, à la disqualification de cette dernière (A. contre CIO).
3.3 Pour résoudre la question de l'indépendance du TAS par rapport au CIO, on commencera par faire un bref historique de cette institution permanente d'arbitrage, puis on en décrira l'organisation actuelle (consid. 3.3.1) et l'on exposera les opinions qui ont été émises au sujet de sa réforme (consid. 3.3.2). Il y aura lieu ensuite de considérer la situation du TAS en fonction des objections soulevées par les recourantes et des arguments que leur opposent le CIO et l'autorité intimée (consid. 3.3.3). Enfin, il conviendra de tirer les conclusions qui s'imposent quant au mérite du grief et, corollairement, quant à la recevabilité des recours dirigés contre les sentences mettant en cause le CIO (consid. 3.3.4).
3.3.1 Le TAS a été officiellement créé le 30 juin 1984, date de l'entrée en vigueur de ses statuts, dans le but de résoudre les litiges relatifs au sport, et son siège a été fixé à Lausanne. Institution d'arbitrage autonome au plan de l'organisation, mais sans personnalité juridique, il était composé à l'origine de 60 membres désignés à raison d'un quart chacun par le CIO, les FI, les CNO et le Président du CIO. Les frais de fonctionnement du TAS étaient supportés par le CIO, qui était compétent pour modifier le Statut de ce tribunal (pour plus de détails, cf. l' ATF 119 II 271 consid. 3b p. 277 ss et les auteurs cités).
Dans un arrêt rendu en 1993, le Tribunal fédéral a formulé des réserves quant à l'indépendance du TAS par rapport au CIO, en raison des liens organiques et économiques existant entre les deux institutions. Selon lui, il était souhaitable que l'on assurât une indépendance accrue du TAS à l'égard du CIO (ATF 119 II 271 consid. 3b p. 280). Cet arrêt a entraîné une importante réforme du TAS. Les principales nouveautés ont consisté dans la création à Paris, le 22 juin 1994, du Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS) et dans la rédaction du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), mis en vigueur le 22 novembre 1994 (pour des développements plus complets au sujet de l'évolution du TAS, voir les explications fournies par MATTHIEU REEB, Secrétaire général dudit tribunal, in Recueil des sentences du TAS, II, 1998-2000, p. xiii ss [cité ci-après: Recueil II] et in Revue de l'avocat 10/2002 p. 8 ss [citée ci-après: Revue]; voir aussi, parmi d'autres: PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit du Sport, Schulthess 2002, n. 1461 ss).
Fondation de droit privé soumise au droit suisse (art. 80 ss CC), le CIAS, dont le siège est à Lausanne (art. S1 du Code), est composé de 20 membres juristes de haut niveau désignés de la manière suivante (art. S4 du Code): 4 membres par les FI olympiques d'été (3) et d'hiver (1), choisis en leur sein ou en dehors; 4 membres par l'Association des CNO (ACNO), choisis en son sein ou en dehors; 4 membres par le CIO, choisis en son sein ou en dehors; 4 membres par les 12 membres susmentionnés, après des consultations appropriées, en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes; 4 membres par les 16 membres précités et choisis parmi des personnalités indépendantes des organismes désignant les autres membres du CIAS. Les membres du CIAS sont désignés pour une période renouvelable de quatre ans. Lors de leur désignation, ils doivent signer une déclaration solennelle d'indépendance (art. S5 du Code). Les membres du CIAS ne peuvent figurer sur la liste des arbitres du TAS, ni agir comme conseil d'une des parties dans une procédure devant le TAS; dans certaines circonstances, ils doivent se récuser spontanément, resp. peuvent être récusés (art. S5 et S11 du Code). Selon l'art. 3 de la convention relative à la constitution du CIAS, le financement de cette fondation, qui provient des sommes perçues par le CIO pour l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques, est assuré par le CIO (4/12), par les FI olympiques de sports d'été (3/12) et d'hiver (1/12) et par l'ACNO (4/12). Le CIAS a notamment pour mission de sauvegarder l'indépendance du TAS et les droits des parties (art. S2 du Code). Exerçant diverses fonctions, c'est à lui qu'il incombe, en particulier, d'adopter et de modifier le Code, d'administrer et de financer le TAS, d'établir la liste des arbitres du TAS pouvant être choisis par les parties, de statuer en matière de récusation et de révocation des arbitres et de nommer le Secrétaire général du TAS (art. S6 du Code).
Le TAS met en oeuvre des Formations qui sont chargées de trancher les litiges survenant dans le domaine du sport. Il est composé de deux Chambres placées chacune sous la responsabilité d'un Président, qui dirige les premières opérations de l'arbitrage avant la constitution de la Formation d'arbitres, soit la Chambre d'arbitrage ordinaire et la Chambre arbitrale d'appel (art. S12 du Code). La première s'occupe des litiges soumis au TAS en qualité d'instance unique (exécution de contrats, responsabilité civile, etc.), tandis que la seconde connaît des recours dirigés contre des décisions disciplinaires prises en dernière instance par des organismes sportifs, tels que les fédérations (par ex. suspension d'un athlète pour cause de dopage, de brutalité sur un terrain ou d'injures envers un arbitre de jeu). Les arbitres du TAS sont au nombre de 150 au moins et ils ne sont pas attribués à une Chambre particulière (art. S13 et S18 du Code). Le CIAS en établit la liste, qui est tenue à jour et publiée (art. S15 du Code), en faisant appel à des personnalités ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport, tout en respectant la répartition suivante (art. S14 du Code) et en veillant, autant que possible, à une représentation équitable des continents (art. S16 du Code): à raison d'1/5 chacun, les arbitres sont sélectionnés parmi les personnes proposées par le CIO, les FI et les CNO, choisies en son/leur sein ou en dehors; pour 1/5, les arbitres sont choisis parmi des personnes indépendantes de ces organismes; enfin, le dernier groupe d'arbitres (1/5) est choisi, après des consultations appropriées, en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes. Seuls les arbitres figurant sur la liste ainsi constituée - ils y restent inscrits pendant une période renouvelable de quatre ans (art. S13 du Code) - peuvent siéger dans une Formation (art. R33, R38 et R39 du Code). Lorsqu'ils sont appelés à le faire, ils doivent signer une déclaration solennelle d'indépendance (art. S18 du Code). Au demeurant, l'arbitre a l'obligation de révéler immédiatement toute circonstance susceptible de compromettre son indépendance à l'égard des parties ou de l'une d'elles (art. R33 du Code). Il peut d'ailleurs être récusé lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance. La récusation, qui est de la compétence exclusive du CIAS, doit être requise sans délai dès la connaissance de la cause de récusation (art. R34 du Code). Lorsque la Formation est composée de trois arbitres, à défaut de convention chaque partie désigne son arbitre, qui dans la requête d'arbitrage, qui dans la réponse, et le Président de la Formation est choisi par les deux arbitres ou, à défaut d'entente, nommé par le Président de Chambre (art. R.40.2 du Code). Les arbitres désignés par les parties ou par d'autres arbitres ne sont réputés nommés qu'après confirmation par le Président de la Chambre. Une fois la Formation constituée, le dossier est transmis aux arbitres pour qu'ils instruisent la cause et rendent leur sentence.
En 1996, le CIAS a créé deux bureaux décentralisés permanents en Australie et aux Etats-Unis d'Amérique. La même année a vu l'apparition d'une nouvelle institution spécifique: la Chambre ad hoc du TAS. Il s'agit d'une structure d'arbitrage non permanente créée par le CIAS, sur la base de l'art. S6 par. 8 du Code, lors de certains événements sportifs majeurs, tels que les Jeux Olympiques, les Jeux du Commonwealth ou le Championnat d'Europe des Nations de Football. Pour chaque Chambre ad hoc, le CIAS nomme une équipe d'arbitres qui se rend généralement sur le site même de l'événement sportif afin d'être en mesure de siéger en tout temps durant une période limitée. Un règlement d'arbitrage prescrit une procédure simplifiée pour la constitution des Formations et la liquidation des litiges. Une décision doit être rendue, en principe, dans les 24 heures à compter du dépôt de la demande.
Composé au départ de 60 membres, le TAS compte aujourd'hui quelque 200 arbitres. Selon son Secrétaire général, toutes les FI olympiques en ont reconnu la juridiction, de sorte qu'il est devenu, au cours des années, une institution incontournable dans le monde du sport.
3.3.2 De l'avis de son Président et de son Secrétaire général, le TAS, depuis qu'il a été restructuré, a assis son indépendance vis-à-vis du CIO (KÉBA MBAYE, in Recueil II, p. ix; REEB, in Recueil II, p. xvi et in Revue, p. 9). Cet avis ne fait pas l'unanimité au sein de la doctrine, contrairement à ce que soutient le CIO dans ses réponses aux recours. Un certain nombre d'auteurs le partagent (JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 106; PHILIPPE MEIER/CÉDRIC AGUET, L'arbitrabilité du recours contre la suspension prononcée par une fédération sportive internationale, in JdT 2002 I p. 56 n. 6; GÉRALD SIMON, L'arbitrage des conflits sportifs, in Revue de l'arbitrage 1995 p. 185 ss, 209 s.; ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 1463). D'autres auteurs sont plus sceptiques quant à l'efficacité de la réforme entreprise en 1994 (MARK SCHILLIG, Schiedsgerichtsbarkeit von Sportverbänden in der Schweiz, thèse Zurich 1999, p. 157 ss; MARGARETA BADDELEY, L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 272 s. n. 79; DIETMAR HANTKE, Brauchen wir eine Sport-Schiedsgerichtsbarkeit?, in SpuRt - Zeitschrift für Sport und Recht 1998 p. 187; RÉMY WYLER, La convention d'arbitrage en droit du sport, in RDS 116/1997 I p. 45 ss, 60), l'un d'entre eux n'y voyant qu'une "Symptombekämpfung" qui ne change rien au problème de fond (SCHILLIG, op. cit., p. 159).
3.3.3 Pour dire si un tribunal arbitral présente des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (ATF 125 I 389 consid. 4a; ATF 118 II 359 consid. 3c p. 361).
Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84 et les arrêts cités).
Savoir s'il faut se montrer moins exigeant - comme la doctrine le soutient - à l'égard de l'arbitre choisi par l'une des parties est une question qui n'a pas été tranchée (arrêt 4P.188/2001 du 15 octobre 2001, consid. 2b in fine; ATF 118 II 359 consid. 3c p. 362 et les auteurs cités; voir aussi: CORBOZ, op. cit., p. 16 s.) et qu'il n'est pas nécessaire de résoudre dans la présente affaire. En revanche, la jurisprudence préconise de tenir compte des spécificités de l'arbitrage, et singulièrement de l'arbitrage international, lorsqu'il s'agit d'examiner si un tribunal arbitral offre des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance (arrêt 4P.224/1997 du 9 février 1998, consid. 3, publié in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1999 p. 579 ss; arrêt 4P.292/1993 du 30 juin 1994, consid. 4a). De fait, le milieu de l'arbitrage international est étroit et il est inévitable que, après quelques années de pratique arbitrale, les arbitres, souvent eux-mêmes avocats, aient eu l'occasion de collaborer dans d'autres arbitrages avec l'un ou l'autre de leurs collègues ou avec l'un ou l'autre des conseils. Il n'en résultera pas automatiquement une perte d'indépendance (PIERRE LALIVE/JEAN-FRANÇOIS POUDRET/CLAUDE REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 8 ad art. 180 LDIP; voir aussi: PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, n. 1031; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 418 s.; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 178 n. 288; CORBOZ, op. cit., p. 16).
3.3.3.1 Les recourantes contestent que le TAS offre des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance à l'égard du CIO. A leur avis, la structure du CIAS, le mode de désignation des arbitres, de même que l'organisation, le financement et le fonctionnement du TAS créeraient des liens trop étroits entre l'institution permanente d'arbitrage et l'autorité suprême du Mouvement olympique.
Concrètement, les recourantes soulignent, en premier lieu, que le CIAS est composé de nombre de membres subordonnés au CIO par leur appartenance au Mouvement olympique. En effet, affirment-elles, le Président du CIAS est un ancien vice-président du CIO dont il est encore membre honoraire. Les deux vice-présidents du CIAS sont membres de Commissions du CIO. Le Président de la Chambre d'appel est vice-président du CIO et son suppléant est membre d'une Commission du CIO. De surcroît, sur les neuf membres du CIAS qui ne sont mentionnés avec aucune fonction particulière, quatre sont ou ont été membres de CNO. Quant au Secrétaire du CIAS, il est aussi le Secrétaire général du TAS.
Les recourantes observent ensuite qu'elles ont dû choisir pour arbitre l'une des personnes figurant sur la liste officielle. A les en croire, la prétendue possibilité de choix offerte aux athlètes se réduirait comme peau de chagrin pour celui qui voudrait désigner un arbitre familiarisé avec le sport qu'il pratique, avec la langue qu'il parle et avec le pays où il vit.
Les recourantes estiment, enfin, que, par le jeu de l'art. 3 de la Convention du 22 juin 1994 relative à la constitution du CIAS, dite "Convention de Paris" et de l'art. 11 de la Charte olympique, le CIO a la maîtrise complète du financement du CIAS et du TAS. C'est en particulier lui qui prendrait en charge les frais de voyage, le séjour et les honoraires des arbitres faisant partie des Chambres ad hoc.
3.3.3.2 L'argumentation ainsi résumée, qui repose en partie sur des prémisses de fait erronées, n'apparaît pas convaincante.
Il ressort des explications que le TAS a fournies dans ses réponses aux recours, avec pièces à l'appui, sans être contredit sur ce point par les recourantes, que, pour l'année 2002, le CIAS comptait dans ses rangs un ancien membre du CIO, un vice-président du CIO et un membre du CIO, mais que tous ses autres membres ne faisaient partie ni du CIO ni de l'une de ses Commissions. Cette proportion n'était pas de nature à permettre au CIO de contrôler en fait le CIAS. L'art. S4 du Code, tel qu'il est rédigé, n'exclut certes pas totalement la possibilité d'une mainmise de celui-là sur celui-ci. En effet, si les organismes mentionnés sous lettres a (FI) et b (ACNO) dudit article désignaient chacun quatre membres du CIO pour siéger au CIAS, ce qu'il leur serait loisible de faire ("choisis en leur/son sein ou en dehors"), et que le CIO désignât quatre de ses propres membres, les membres du CIO occuperaient alors douze sièges sur vingt au CIAS, ce qui pourrait poser problème. Il ne s'agit là toutefois que d'une hypothèse, assez théorique à vrai dire, qui n'entre pas en ligne de compte en l'espèce. Pour le surplus, on ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles affirment que les organes du CIAS sont structurellement dépendants du CIO en raison de leur appartenance au Mouvement olympique. Fondation autonome, le CIAS n'est pas mentionné par la Règle 3 de la Charte olympique, qui fixe les conditions de cette appartenance, en liaison avec la Règle 4; il peut modifier lui-même son Statut (art. S25 du Code), n'a pas d'ordres à recevoir du CIO et n'est pas tenu de se conformer aux décisions de cet organisme (Règle 1 de la Charte olympique, a contrario). Au demeurant, le CIAS n'exerce pas d'influence sur les procédures arbitrales du TAS en tant que telles, sinon, incidemment, lorsqu'il est appelé à statuer sur une demande de récusation d'un arbitre (art. R34 du Code); mais, dans ce cas, le membre du CIAS devrait se récuser spontanément si un organisme sportif auquel il appartient (par ex. le CIO) était partie à l'arbitrage (art. S11 du Code). Les membres du CIAS ne peuvent d'ailleurs figurer sur la liste des arbitres du TAS, ni agir comme conseil d'une des parties dans une procédure devant le TAS (art. S5 du Code). Quant au Secrétaire général du TAS, qui fonctionne également comme secrétaire du CIAS, il n'a qu'une voix consultative au sein de cette dernière institution (art. S8 du Code) et il ne fait pas partie des Formations du TAS. Tel qu'il est organisé et sous la susdite réserve, le CIAS est ainsi à même de sauvegarder l'indépendance du TAS et les droits des parties.
La règle prévoyant que seuls des arbitres figurant sur la liste constituée par le CIAS peuvent siéger dans une Formation est controversée, comme le reconnaît le Secrétaire général du TAS (REEB, Revue, p. 10; sur un plan plus général, voir aussi: RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 129 ch. 1 et 149 ch. 4; BADDELEY, op. cit., p. 267; SCHILLIG, op. cit., p. 157 ss; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, op. cit., n. 1004). Ce système est surtout pratiqué dans les institutions corporatives, où il s'explique par le caractère éminemment technique de la plupart des litiges, mais il restreint le choix des parties et peut porter atteinte, suivant les circonstances, au principe de l'égalité de celles-ci (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, ibid.). Toujours est-il que le Tribunal fédéral s'est refusé à le condamner en tant que tel, lorsqu'il a été confronté à ce problème, tout en préconisant de prendre garde à l'influence éventuelle d'une partie sur la composition de la liste d'arbitres (voir les ATF 107 Ia 155 consid. 3b p. 161; ATF 93 I 265 consid. 3c; ATF 84 I 39 consid. 6a, qui font toutefois la différence entre les tribunaux arbitraux des chambres de commerce, visés par eux, et les tribunaux arbitraux créés par des associations; sur cette jurisprudence, cf. THOMAS CLAY, L'arbitre, Dalloz 2001, n. 477). Pour en justifier le maintien, le Secrétaire général du TAS avance la nécessité de garantir une spécialisation des arbitres auxquels il est demandé de trancher un litige dans un contexte bien précis (REEB, Revue, ibid.). Il s'agit là effectivement d'une raison valable, qui milite en faveur du statu quo. Dans le sport de compétition, en particulier aux Jeux Olympiques, un règlement rapide, simple, souple et peu onéreux des litiges, par des spécialistes au bénéfice de connaissances à la fois juridiques et sportives, est indispensable tant pour les athlètes que pour le bon déroulement des compétitions (pour plus de détails sur les avantages prêtés à l'arbitrage judiciaire et appliqués au domaine sportif, cf. ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 1420). Le système de la liste d'arbitres, pratiqué par le TAS, est propre à favoriser la poursuite de ces objectifs. Grâce, notamment, à la constitution de Chambres ad hoc, il permet aux parties intéressées d'obtenir à bref délai une décision de justice prise en connaissance de cause par des personnes ayant une formation juridique et une compétence reconnue en matière de sport, tout en sauvegardant leur droit d'être entendues. Les arbitres du TAS étant régulièrement informés de l'évolution du droit du sport et de la jurisprudence de ce tribunal arbitral, le système en question, qui remédie aussi aux inconvénients liés au caractère fréquemment international des litiges sportifs, a encore le mérite d'assurer une certaine unité de doctrine dans les décisions rendues (cf., sur ces deux derniers points, ZEN-RUFFINEN, ibid.).
Tel qu'il a été aménagé depuis la réforme de 1994, le système de la liste d'arbitres satisfait aujourd'hui aux exigences constitutionnelles d'indépendance et d'impartialité applicables aux tribunaux arbitraux. Les arbitres figurant sur la liste sont au nombre de 150 au moins et le TAS en compte environ 200 à l'heure actuelle. La possibilité de choix offerte aux parties est ainsi bien réelle, quoi qu'en disent les recourantes, même si l'on tient compte de la nationalité, de la langue et de la discipline sportive pratiquée par l'athlète qui saisit le TAS. L'importance de ces trois facteurs doit d'ailleurs être relativisée: la nationalité d'un arbitre ne devrait normalement pas influer sur son choix, puisqu'aussi bien tout arbitre doit, ou du moins devrait, être indépendant des parties, y compris celle qui l'a choisi. Les langues de travail du TAS étant le français et l'anglais (art. R29 du Code), la question de la langue n'apparaît pas non plus décisive pour le choix de tel ou tel arbitre. S'agissant du problème de la discipline sportive, force est de constater que les recourantes ne l'abordent pas sous le bon angle. En effet, elles ne sauraient faire valoir un droit à être jugées par des arbitres ayant pratiqué la même discipline sportive qu'elles. A cet égard, l'important est que la liste offre un large choix d'arbitres compétents qui ont une certaine expérience des compétitions sportives. Si un sportif préfère choisir un arbitre d'une autre discipline, parce qu'il lui paraît plus indépendant et impartial, il est libre de le faire. Il ne faut d'ailleurs pas exagérer les inconvénients qu'il pourrait y avoir à choisir un arbitre ayant pratiqué un autre sport, car les problèmes soumis au TAS (dopage, insultes à l'arbitre, violences sur le terrain, etc.) sont plus ou moins communs à tous les sports. Les affaires de dopage, en particulier, présentent de nombreuses similitudes, quel que soit le sport pratiqué par l'athlète sanctionné. Demeure réservée la situation exceptionnelle, non réalisée en l'espèce, où, du fait de la spécificité de l'objet du litige et des questions à résoudre, la désignation comme arbitre d'un spécialiste de la discipline pratiquée par le sportif impliqué dans une procédure devant le TAS s'avérerait nécessaire et où cet arbitre ne serait pas suffisamment indépendant du CIO.
Par ailleurs, le système mis en place pour la constitution de la liste d'arbitres, caractérisé par l'institution d'un organisme autonome - le CIAS - à qui il incombe d'établir cette liste, permet d'éviter que le CIO n'influence la composition de celle-ci. La même remarque peut être faite en ce qui concerne le choix des arbitres appelés à figurer sur la liste, étant donné que le CIO ne peut en proposer qu'un cinquième. C'est le lieu de rappeler que, pour un autre cinquième, les arbitres doivent être choisis en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes, ce qui permet à l'athlète impliqué dans une procédure devant le TAS de puiser dans un réservoir de trente arbitres au moins ayant été sélectionnés dans ce but-là.
Néanmoins, il convient de faire ici une réserve quant à la lisibilité de la liste d'arbitres. Il serait en effet souhaitable, dans cette optique et par souci de transparence, que la liste publiée indiquât, en regard du nom de chacun des arbitres qui y figurent, à quelle catégorie d'arbitres il appartient parmi les cinq mentionnées à l'art. S14 (arbitres sélectionnés sur proposition du CIO, des FI et des CNO; arbitres sélectionnés en vue de sauvegarder les intérêts des athlètes; arbitres choisis parmi des personnes indépendantes des trois organismes précités) et, s'agissant de deux d'entre elles, par quelle FI ou quel CNO il a été proposé (dans le même sens, cf. SCHILLIG, op. cit., p. 159). Les parties seraient ainsi en mesure de désigner leur arbitre respectif en toute connaissance de cause. On éviterait ainsi, par exemple, que l'une d'entre elles, croyant choisir un arbitre totalement étranger au CIO, contre lequel elle plaide, désigne en réalité une personne qui a été proposée par cet organisme, bien qu'elle n'en fasse pas partie (cf. l'art. S14 du Code, qui autorise ce mode de faire).
Pour le reste, les dispositions réglementaires relatives à l'indépendance et à la récusation des arbitres (art. R33 et R34 du Code), interprétées à la lumière des art. S11 et S21 du Code, s'opposent à ce qu'une personne membre du CIO ou de l'une de ses Commissions, ou trop liée à lui pour d'autres motifs tels que le mode de sélection, intervienne comme arbitre dans un arbitrage où le CIO figure en qualité de partie.
Force est, en outre, de souligner que le TAS, lorsqu'il fonctionne comme instance d'appel extérieure aux fédérations internationales, n'est pas comparable à un tribunal arbitral permanent d'une association, chargé de régler en dernier ressort des différends internes. Revoyant les faits et le droit avec plein pouvoir d'examen et disposant d'une entière liberté pour rendre une nouvelle décision en lieu et place de l'instance qui a statué préalablement (REEB, Revue, ibid.), il s'apparente davantage à une autorité judiciaire indépendante des parties. A son égard, le système de la liste d'arbitres ne soulève dès lors pas les mêmes objections que celles qu'il rencontre lorsqu'il est utilisé par les tribunaux arbitraux créés par des associations. Au demeurant, il n'est pas certain que le système dit de la liste ouverte - il offre aux parties (ou à l'une d'elles) la possibilité de choisir un arbitre en dehors de la liste, contrairement au système de la liste fermée appliqué par le TAS (cf. CLAY, op. cit., n. 478 p. 400) -, qui a les faveurs de certains auteurs (voir not.: BADDELEY, op. cit., p. 274; STEPHAN NETZLE, Das Internationale Sport-Schiedsgericht in Lausanne. Zusammensetzung, Zuständigkeit und Verfahren, in Sportgerichtsbarkeit, in Recht und Sport, vol. 22, p. 9 ss, 12), constitue la panacée. Au contraire, sous l'angle de l'efficacité du tribunal arbitral, ce système comporte le risque qu'il y ait, au sein du tribunal, un ou plusieurs arbitres non spécialisés et enclins à agir comme s'ils étaient les avocats des parties qui les ont désignés (cf., à ce sujet: SCHILLIG, op. cit., p. 160).
Selon les recourantes, le mode de financement du CIAS et du TAS, qui a déjà été critiqué par la doctrine, n'assure pas une indépendance financière de ces institutions à l'égard du CIO. Il convient d'observer d'emblée qu'en fait de doctrine, les intéressées se bornent à citer l'opinion dépourvue de toute motivation que leur mandataire a exprimée dans l'article précité (RDS 116/1997 I p. 47 s.). Cela étant, il est faux de soutenir, à l'instar des recourantes, que le CIO a la maîtrise complète du financement du TAS et du CIAS. Conformément à l'art. S6 par. 5 du Code, c'est le CIAS qui assure le financement du TAS, dont il approuve le budget et les comptes annuels. A cet effet, il reçoit et gère les fonds affectés à son fonctionnement. Le financement des activités de ces deux organismes est réparti entre le CIO, les FI et l'ACNO dans les proportions prévues à l'art. 3, déjà cité, de la Convention de Paris. Le CIO n'en supporte qu'un tiers, en vertu de cette disposition, le solde étant à la charge des autres organisations qui sont indépendantes de lui. Sans doute le financement ainsi arrêté intervient-il par prélèvements sur les parts que le CIO alloue auxdites organisations sur les sommes perçues par lui pour l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques. Cette circonstance ne modifie toutefois en rien la clé de répartition du financement du CIAS et du TAS. Il ne s'agit que d'un mécanisme de perception (retenue à la source) dicté par des raisons pratiques et visant à éviter que le CIAS ne doive s'adresser directement à chacune des nombreuses FI existantes ainsi qu'à l'ACNO ou à ses différents membres pour recueillir les fonds nécessaires à son fonctionnement et à celui du TAS. Au surplus, on ne voit pas en quoi le fait que les Jeux Olympiques et tous les droits s'y rapportant sont la propriété exclusive du CIO (cf. art. 11 de la Charte olympique) conférerait à celui-ci le contrôle exclusif sur les deux tiers restants des sommes destinées au CIAS. S'il venait au CIO l'idée saugrenue de conserver pour lui seul l'intégralité des sommes afférentes à l'exploitation des droits de télévision relatifs aux Jeux Olympiques, la clé de répartition fixée à l'art. 3 de la Convention de Paris ne s'en trouverait pas modifiée pour autant et les autres organisations tenues de financer le CIAS et le TAS aux côtés du CIO devraient sans doute chercher ailleurs les liquidités leur permettant de remplir cette obligation. S'agissant des frais liés au fonctionnement des Chambres ad hoc du TAS, il ressort des explications fournies par ce dernier dans ses réponses aux recours qu'ils sont assumés à la fois par le CIAS et par le Comité d'organisation de la manifestation en question, mais en aucun cas par le CIO. Il suit de là que le mode de financement du TAS n'est pas de nature à mettre en péril l'indépendance de cette institution d'arbitrage à l'égard du CIO.
Sur un plan plus général, il n'est du reste guère possible d'envisager des solutions de remplacement susceptibles d'assurer l'autarcie financière du TAS, et les recourantes n'en proposent pas. Cet état de choses est lié à la structure très hiérarchisée que présente le sport, aussi bien au niveau international qu'au niveau national (sur ce point, voir: ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. 103 ss). Etablies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel. Cette différence structurelle entre les deux types de relations n'est pas sans influence sur le financement des organismes chargés de régler les litiges qui peuvent en résulter. En effet, si un financement paritaire s'impose logiquement lorsqu'il s'agit de soumettre à un tribunal arbitral un litige issu d'une relation contractuelle, que ce financement provienne des parties elles-mêmes ou des organisations chargées de défendre leurs intérêts (syndicats patronaux et de travailleurs, associations de défense des propriétaires et des locataires, etc.), il n'en va pas de même lorsqu'un tribunal arbitral est appelé à examiner la validité d'une sanction prise par l'organe faîtier d'une fédération sportive à l'égard de l'un de ses membres, parce que, dans cette dernière hypothèse, la capacité contributive des parties antagonistes (la fédération et l'athlète sanctionné) est par trop inégale (à de rares exceptions près), et ce au préjudice de la personne se trouvant au bas de la pyramide, c'est-à-dire l'athlète.
On ajoutera, pour terminer l'examen de la question du financement du TAS, qu'il n'y a pas de relation de cause à effet nécessaire entre le mode de financement d'un organisme judiciaire et le degré plus ou moins élevé d'indépendance de cet organisme. Preuve en est, par exemple, le fait que, dans un Etat fondé sur le droit, les tribunaux étatiques seront régulièrement amenés à statuer sur des litiges mettant en cause cet Etat, sans que l'indépendance de leurs juges puisse être mise en doute au seul motif qu'ils sont liés financièrement à lui. De même, on doit présumer la capacité des juges du TAS de traiter le CIO à l'égal de toute autre partie, sans égard au fait qu'il assure une partie du financement du tribunal dont ils sont membres et qui leur verse des honoraires.
3.3.3.3 Le TAS a prouvé, dans les faits, qu'il n'est pas inféodé au CIO. Son Secrétaire général a recensé les affaires dans lesquelles le CIO a été partie à la procédure. Selon ses indications, non contestées, dans les douze affaires soumises au TAS depuis 1996 où il agissait en qualité de défendeur (sans compter les affaires présentement examinées), le CIO a obtenu gain de cause huit fois et a succombé à quatre reprises. On remarquera d'ailleurs, en passant, que les arbitres C., E. et D., qui ont statué sur les appels interjetés par les recourantes, ont tous siégé dans l'une ou l'autre des Formations ayant rendu des sentences défavorables au CIO. Sans doute cette statistique n'a-t-elle qu'une valeur indicative. Elle n'en constitue pas moins un indice concret de l'indépendance et de la liberté d'action dont jouit le TAS envers quelque partie que ce soit, y compris le CIO.
Véritable "Cour suprême du sport mondial", selon l'expression utilisée par Juan Antonio Samaranch, ex-Président du CIO (cité par KÉBA MBAYE, in Recueil II, p. x), le TAS est en plein essor et son développement n'est pas encore terminé (cf., sur ce point, REEB, Recueil II, p. xx s.). Une nouvelle étape décisive dans cette évolution permanente a été franchie récemment à l'occasion de la Conférence mondiale sur le dopage dans le sport qui s'est tenue à Copenhague au début mars 2003. Cette conférence a accepté le Code Mondial Antidopage comme fondement de la lutte dans le sport à l'échelle mondiale. Un grand nombre d'Etats, dont la Chine, la Russie et les Etats-Unis d'Amérique, ont adopté la Déclaration de Copenhague contre le dopage dans le sport et se sont ainsi engagés à appuyer un processus qui devrait conduire à la mise en application du Code d'ici aux Jeux Olympiques d'Hiver de 2006. L'art. 13.2.1 dudit Code institue le TAS en qualité d'autorité d'appel pour tous les litiges en matière de dopage découlant d'épreuves organisées au niveau international ou concernant des athlètes d'un tel niveau. Il faut y voir un signe tangible de la confiance que les Etats et tous les milieux concernés par la lutte contre le dopage accordent au TAS. On imagine mal que les intéressés aient pu consacrer de manière aussi éclatante le pouvoir juridictionnel de cette institution d'arbitrage, s'ils avaient eu le sentiment qu'elle se trouve sous la coupe du CIO.
Cette nouvelle marque de reconnaissance venant de la communauté internationale démontre que le TAS répond à un besoin. Il n'est pas certain que d'autres solutions existent, qui soient susceptibles de remplacer une institution à même de résoudre rapidement et de manière peu coûteuse des litiges internationaux dans le domaine du sport. En tout cas, les recourantes n'en proposent aucune. Le TAS, tel qu'il est organisé actuellement, est sans doute une institution perfectible. On l'a déjà noté en ce qui concerne la lisibilité de la liste de ses arbitres (cf. consid. 3.3.3.2 ci-dessus). Ayant acquis progressivement la confiance des milieux sportifs, cette institution aujourd'hui reconnue, qui fêtera bientôt ses vingt ans d'existence, n'en reste pas moins l'un des principaux piliers du sport organisé.
3.3.4 Force est d'admettre, au terme de cet examen, que le TAS est suffisamment indépendant du CIO, comme de toutes les autres parties qui font appel à ses services, pour que les décisions qu'il rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d'un tribunal étatique.
Par conséquent, les recours de droit public formés contre les sentences rendues par le TAS dans les causes opposant les deux skieuses au CIO sont recevables. Quant au grief tiré de la composition irrégulière de ce tribunal arbitral, que les recourantes y formulent, il n'est pas fondé.
4.
4.1 Dans un deuxième moyen, lui aussi basé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, les recourantes contestent, cette fois-ci, non plus l'indépendance du TAS en tant que tel, mais celle des trois arbitres constituant la Formation qui a rendu les quatre sentences attaquées.
Selon elles, du fait que les arbitres, peu nombreux, se déplacent sur les lieux où se déroulent les Jeux Olympiques pour y siéger dans les Chambres ad hoc du TAS, il se crée entre eux des relations personnelles et professionnelles si étroites que leur indépendance en est affectée lorsqu'ils s'occupent ultérieurement, à des titres différents, d'une cause soumise au TAS, l'un fonctionnant alors comme membre de la Formation, l'autre en tant qu'avocat ou associé de l'avocat d'une des parties. Ainsi, l'arbitre E. a siégé avec l'avocat du CIO (Me F.) dans l'une de ces Chambres qui s'est occupée d'une affaire où le CIO était partie. Il a également siégé, avec le Président C., aux côtés de Me G., associé du conseil de la FIS (Me I.). Quant à D., elle aussi a fait partie d'une Chambre ad hoc conjointement avec l'avocat F. Dans ces circonstances, propres à faire douter de leur indépendance et de leur impartialité, ces trois arbitres auraient dû se récuser, de l'avis des recourantes. Ces dernières contestent avoir agi tardivement dans ce sens et elles reprochent, en outre, à la Formation du TAS d'avoir violé l'ordre public procédural en statuant elle-même sur sa propre récusation en lieu et place du CIAS, qui jouit d'une compétence exclusive en la matière.
Dans leurs réponses aux recours, tant le CIO que la FIS contestent que les circonstances invoquées par les recourantes, tardivement au demeurant, puissent constituer un motif de récusation.
De son côté, le TAS soutient que les recourantes n'ont jamais saisi le CIAS d'une demande de récusation en bonne et due forme. C'est sur ce point précis que les intéressées argumentent dans leur mémoire complémentaire pour tenter de réfuter cette thèse. A leur avis, il n'est pas nécessaire qu'une demande de récusation soit formulée par écrit et elle peut fort bien être adressée au CIAS via le TAS.
4.2
4.2.1 Une sentence peut être attaquée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural. L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 128 III 191 consid. 4a p. 194 et l'arrêt cité). Il faut cependant préciser que toute violation, même arbitraire, d'une règle procédurale ne constitue pas une violation de l'ordre public procédural. Seule peut entrer en considération ici la violation d'une règle essentielle pour assurer la loyauté de la procédure (ATF 126 III 249 consid. 3b et les références; CORBOZ, op. cit., p. 29).
4.2.2 La récusation d'un arbitre du TAS est de la compétence exclusive du CIAS (art. R34 du Code; voir aussi l'art. S6 par. 4 du Code). En l'occurrence, la Formation s'est prononcée elle-même sur sa propre récusation lors de l'audience qu'elle a tenue les 4 et 5 novembre 2002 à Lausanne et dont les débats ont été enregistrés sur CD-ROM. Qu'elle se soit arrogé pareille compétence ne signifie pas encore qu'il y ait eu violation de l'ordre public procédural de sa part. C'est le lieu de rappeler, à ce propos, que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le tribunal dont la récusation est demandée en bloc peut déclarer lui-même la requête irrecevable lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée, alors même que cette décision incomberait, selon la loi de procédure applicable, à une autre autorité (arrêts 1P.391/2001 du 21 décembre 2001, consid. 3.1; 1P.553/2001 du 12 novembre 2001, consid. 2b; 1P.396/2001 du 13 juillet 2001, consid. 2a; ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279; ATF 105 Ib 301
consid. 1c et d p. 304). Si cette exception à la règle entrait en ligne de compte en l'espèce, on ne saurait imputer une violation de l'ordre public procédural aux arbitres mis en cause. Or, tel est bien le cas dès lors que la demande de récusation formulée par les recourantes était à l'évidence non seulement irrecevable (cf. consid. 4.2.2.1), mais encore dénuée de tout fondement (cf. consid. 4.2.2.2).
4.2.2.1 La partie qui entend récuser un arbitre doit invoquer le motif de récusation aussitôt qu'elle en a connaissance (ATF 128 V 82 consid. 2b p. 85; ATF 126 III 249 consid. 3c et les références). Cette règle jurisprudentielle, reprise expressément à l'art. R34 par. 1 du Code, vise aussi bien les motifs de récusation que la partie intéressée connaissait effectivement que ceux qu'elle aurait pu connaître en faisant preuve de l'attention voulue (arrêt 4P.217/1992 du 15 mars 1993, consid. 6 non publié in ATF 119 II 271).
Le 7 mai 2002, le Président de la Formation a rendu une ordonnance de procédure dans les causes A. contre CIO et B. contre CIO. Dans cette ordonnance de procédure, qui a été signée pour accord par les conseils des deux parties, figuraient, entre autres indications, les noms des trois arbitres et ceux des conseils des parties. Une ordonnance similaire a été rendue le 17 juillet 2002 dans les causes A. contre FIS et B. contre FIS. Ayant pris connaissance de ces ordonnances, les recourantes ne pouvaient plus ignorer par qui leur appel respectif serait jugé, ni à qui leurs parties adverses avaient confié la défense de leurs intérêts. Aussi leur appartenait-il de procéder aux vérifications nécessaires afin de s'assurer de l'indépendance des arbitres désignés pour s'occuper de leurs causes. Au lieu de quoi, elles ont attendu de nombreux mois avant de soulever la question in fine litis. Les arguments pratiques qu'elles avancent pour excuser cet atermoiement apparaissent pour le moins légers. En particulier, la difficulté, alléguée par elles, d'accéder aux documents et sources d'informations n'est guère crédible, venant de la part de sportives de niveau mondial, représentées par une puissante fédération nationale et impliquées dans un procès aux enjeux énormes (perte d'une médaille d'or acquise aux Jeux Olympiques, suspension de toutes compétitions internationales pour une longue durée, etc.). D'ailleurs, comme le relève le TAS dans ses réponses aux recours, toutes les informations concernant les circonstances personnelles que les recourantes voudraient ériger en motifs de récusation étaient publiées sur le site internet du TAS, à l'époque où les appels avaient été déposés, de sorte qu'il était facile d'y accéder, même depuis le pays X., où était domicilié le conseil principal des recourantes.
En écartant eux-mêmes une demande de récusation manifestement tardive, les arbitres de la Formation n'ont donc pas violé l'ordre public procédural. Peu importe, dès lors, de savoir si ladite demande aurait dû être formulée par écrit et si elle aurait pu être adressée au CIAS par l'intermédiaire du TAS. Le débat ouvert sur ce point dans les réponses au recours, et prolongé dans le mémoire complémentaire que les recourantes souhaiteraient verser au dossier, n'a pas d'incidence sur l'issue du litige, si bien qu'il n'est pas nécessaire de le clore.
4.2.2.2 L'art. 180 al. 1 let. c LDIP autorise la récusation d'un arbitre lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance. L'indépendance de l'arbitre signifie qu'il ne doit pas être lié d'une manière ou d'une autre à la partie qui l'a désigné et n'être finalement qu'un représentant de cette dernière. Pour en juger, il faut considérer les circonstances de chaque cas; il n'y a pas de motifs absolus de récusation. Les doutes concernant l'indépendance de l'arbitre doivent se fonder sur l'existence de faits objectifs qui sont de nature, pour un observateur raisonnable, à éveiller des soupçons quant à l'indépendance de l'arbitre. En revanche, les réactions purement subjectives d'une partie ne sauraient être prises en compte. Les principes que le Tribunal fédéral a développés à partir de l'art. 58 al. 1 aCst. (actuellement: art. 30 al. 1 Cst.) sur des demandes de récusation concernant des juges étatiques s'appliquent également aux membres des tribunaux arbitraux. Il faut cependant tenir compte du contexte différent des relations entre un juge d'un tribunal étatique ou un arbitre, d'une part, et les parties, respectivement leurs avocats, d'autre part. Ces rapports sont plus fréquents et impliqués par les nécessités économiques ou professionnelles, en ce qui concerne les personnes actives dans le domaine de l'arbitrage privé, de sorte qu'ils ne doivent pas sans autre être considérés comme un motif de récusation (arrêt 4P.224/1997, précité, du 9 février 1998, consid. 3, publié in RSDIE 1999 p. 579 ss; dans le même sens: POUDRET/BESSON, op. cit., n. 419 p. 372). Il a même été jugé qu'un rapport amical (tutoiement et recommandations mutuelles) entre un arbitre et l'avocat d'une des parties ne suffisait pas, en principe, à fonder un motif de récusation (arrêt 4P.292/1993, précité, du 30 juin 1994, consid. 4a, mentionné par CORBOZ, op. cit., p. 17 n. 79).
D'une manière générale, un juge ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans une procédure antérieure, il s'était déjà occupé de la partie qui comparaît devant lui, même s'il avait tranché en défaveur de celle-ci (ATF 114 Ia 278 consid. 1; ATF 113 Ia 407
consid. 2a p. 409 in fine; ATF 105 Ib 301 consid. 1c). Il ne saurait en aller autrement en matière d'arbitrage et plus particulièrement dans le domaine de l'arbitrage international (cf., parmi d'autres: LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 8 ad art. 180 LDIP, p. 343; JERMINI, op. cit., n. 327). Les rencontres sont fréquentes dans le cercle restreint de l'arbitrage international; il n'est pas rare, comme le souligne le CIO, que la même personne soit à une occasion arbitre dans une affaire déterminée, et une autre fois conseil d'une partie dans une autre affaire, plaidant devant son coarbitre de l'affaire précédente. Ces contacts seront encore plus réguliers, par la force des choses, lorsque les arbitres, tenus de figurer sur une liste fermée, doivent être au bénéfice d'une formation juridique et avoir une compétence reconnue en matière de sport, comme ceux du TAS. Que chaque membre de la Formation qui s'est occupée des affaires des recourantes ait été, à l'occasion de Jeux Olympiques, membre de la Chambre ad hoc du TAS en même temps que l'avocat d'une des parties adverses (CIO) ou de l'associé de l'avocat de l'autre partie adverse (FIS) ne constitue donc pas en soi une circonstance propre à éveiller objectivement un doute légitime au sujet de son indépendance, d'autant moins que les arbitres C., E. et D. ont tous siégé dans l'une ou l'autre des Formations ayant rendu des sentences défavorables au CIO. Seules des circonstances additionnelles pourraient justifier la récusation de tels arbitres. Celles qu'invoquent les recourantes - les arbitres auraient partagé des repas, auraient vraisemblablement logé dans le même hôtel et se seraient déplacés ensemble - ne sont en tout cas pas de cette nature. La qualité des personnes concernées permet de penser que ces contacts ne sont pas propres à altérer leur indépendance d'esprit et d'opinion. De fait, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on doit présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus des contingences liées à leur désignation lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge (ATF 126 I 235 consid. 2c p. 239; ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85).
Ainsi, la demande de récusation des arbitres de la Formation apparaît manifestement infondée. En l'écartant eux-mêmes, les arbitres mis en cause n'ont, dès lors, nullement porté atteinte à l'ordre public procédural.
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Arbitrato internazionale. Indipendenza del Tribunale Arbitrale dello Sport (art. 190 cpv. 2 lett. a LDIP). Il Tribunale Arbitrale dello Sport è sufficientemente indipendente dal Comitato Internazionale Olimpico per poter considerare le sue decisioni nelle cause concernenti tale organismo quali vere e proprie sentenze, assimilabili ai giudizi di un tribunale ordinario (consid. 3).
Ricusa; ordine pubblico procedurale (art. 180 cpv. 1 lett. c e art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP).
Il Tribunale di cui è postulata la ricusa in blocco può statuire su una richiesta manifestamente irricevibile o priva di ogni fondamento, senza violare l'ordine pubblico procedurale, anche qualora tale decisione spetti - secondo la normativa di procedura applicabile - ad un'altra autorità (consid. 4.2.2). La parte che intende ricusare un arbitro deve invocare il motivo di ricusa non appena ne abbia preso conoscenza o non appena avrebbe potuto venirne a conoscenza facendo prova della necessaria attenzione (consid. 4.2.2.1). Il fatto che ciascuno dei membri della corte arbitrale abbia già partecipato, in un'occasione, ad un collegio arbitrale insieme all'avvocato di una delle parti in causa non costituisce, di per sé, circostanza atta a suscitare obiettivamente un dubbio legittimo quanto alla sua indipendenza (consid. 4.2.2.2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 468
A.- Die K. AG wurde 1989 gegründet, namentlich mit dem Zweck, den Tochterfirmen der X. Holding AG Management-Dienstleistungen zu erbringen. Sie gehörte zur so genannten "X. Gruppe", die aus mehreren unter dem Dach der X. Holding AG vereinigten, vorab im Bauwesen tätigen Firmen bestand. Am 22. März 2000 wurde über die K. AG der Konkurs eröffnet.
Die BVG-Personalvorsorgestiftung der X. Holding AG mit Sitz in N. gab beim Konkursamt des Kantons Thurgau Forderungen über Fr. 256'442.55 (Forderungsgrund: BVG-Prämien-Kontokorrent) und Fr. 538'989.40 (Forderungsgrund: Darlehen vom 14. Mai 1998) ein und verlangte, die beiden Forderungen in der ersten Klasse zu kollozieren.
Das Konkursamt kollozierte Fr. 256'442.55 in der ersten Klasse. Die Forderung über Fr. 538'989.40 verwies es in die dritte Klasse mit der Begründung, das Privileg für "die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern" (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG) erfasse nur Forderungen mit einem unmittelbaren Bezug zum Vorsorgeverhältnis, hingegen nicht die angemeldete Forderung aus Darlehen (Kollokationsplan und Kollokationsverfügung vom 17. Januar 2001). Gemäss konkursamtlicher Schätzung werden die Forderungen in der ersten Klasse voll und diejenigen in der dritten Klasse zu 16% gedeckt werden können.
B.- Klageweise begehrte die BVG-Personalvorsorgestiftung der X. Holding AG, ihre in der dritten Klasse kollozierte Forderung im Umfang von Fr. 538'989.40 in der ersten Klasse zu kollozieren. Das Bezirksgericht N. wies die Klage ab (Urteil vom 1. November 2001). Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin für begründet, hiess die Klage gut und kollozierte die Forderung der Klägerin antragsgemäss in der ersten Klasse (Urteil vom 2. Juli 2002).
C.- Die beklagte Konkursmasse der K. AG beantragt dem Bundesgericht, die Kollokationsklage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Strittig ist unter den Parteien das Konkursprivileg für "die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern" (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG) und dabei einzig die Frage, welche Forderungen privilegiert sind.
1.1 Die Klägerin hält gestützt auf den Gesetzeswortlaut dafür, als Personalvorsorgeeinrichtung der konkursiten AG sei sie mit ihrer Darlehensforderung in der ersten Klasse zuzulassen. Die Beklagte entgegnet, das geltend gemachte Konkursprivileg sei zu weit gefasst und müsse einschränkend dahin verstanden werden, dass nur sozialversicherungsrechtliche Forderungen, vorab Beitragsforderungen der Personalvorsorgeeinrichtungen, privilegiert seien. Die angemeldete Forderung der Klägerin beruhe nun aber auf einem privatrechtlichen Darlehen. Ob dem Darlehen wirtschaftlich betrachtet Beitragsforderungen zugrunde gelegen hätten, spiele rechtlich keine Rolle. Denn die konkursite AG und die Klägerin hätten das Darlehen kontokorrentmässig geführt und dabei regelmässig den Saldo gezogen und anerkannt. Durch die Saldoziehung und Saldoanerkennung sei die alte Beitragsschuld der konkursiten AG von Gesetzes wegen untergegangen und eine neue Forderung der Klägerin mit eigenem Rechtsgrund (Darlehen) entstanden (unter Verweis auf Art. 117 OR).
1.2 Art. 219 SchKG legt die Reihenfolge fest, in der die Gläubiger aus dem Erlös der Konkursmasse befriedigt werden sollen (Marginalie: "Rangordnung der Gläubiger"). Nach Bezahlung der pfandgesicherten Forderungen (Abs. 1-3 i.V.m. Art. 198 SchKG) werden die nicht pfandgesicherten Forderungen sowie der ungedeckte Betrag der pfandgesicherten Forderungen gedeckt, und zwar nach Klassen, so dass die Forderungen einer nachfolgenden Klasse erst dann und nur soweit bezahlt werden, als die Forderungen der vorhergehenden Klasse voll gedeckt sind (Abs. 4 und Art. 220 SchKG). Seit der SchKG-Revision von 1994/1997 bestehen drei Klassen, deren zweite mit einer Gesetzesänderung von 2000/2001 ergänzt worden ist. Die dritte und letzte Klasse vereinigt alle Forderungen, die nicht einer der beiden vorangehenden Klassen zugewiesen sind. In der zweiten Klasse finden sich Forderungen von Personen, deren Vermögen kraft elterlicher Gewalt dem Schuldner anvertraut war (lit. a), sowie ein Katalog von Beitrags- und Prämienforderungen sozialer Kassen und von Sozialversicherungen (lit. b-d). Die erste Klasse umfasst nebst Forderungen der Arbeitnehmer (lit. a) und familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüchen (lit. c) die Ansprüche der Versicherten nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (SR 832.20) sowie aus der nicht obligatorischen beruflichen Vorsorge und die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern (lit. b). Zusätzlich zu diesen Konkursprivilegien bestehen vereinzelte Sonderklassen, die hier nicht interessieren (z.B. im Falle einer Bankeninsolvenz).
1.3 Die Meinungen zum Umfang des Erstklassprivilegs für "die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern" sind geteilt. Überwiegend nimmt die Lehre an, das Privileg umfasse sämtliche Forderungen unbesehen ihres Rechtsgrundes, also Beitragsforderungen gleichwie Forderungen aus Darlehen an den Arbeitgeber (z.B. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 42 N. 76 S. 345). Die Auffassung wird damit begründet, dass der Wortlaut des Gesetzes klar sei und den Willen des Gesetzgebers richtig wiedergebe (OLIVIER RIGHETTI, Les créances privilégiées dans la faillite, Der Schweizer Treuhänder 72/1998 S. 1423 ff., 1425 und 1428 Anm. 27; KATHRIN TANNER, Das BVG-Privileg auf dem Prüfstand, IWIR 1999 S. 25 ff.). Ein Teil der Lehre beschränkt das Privileg auf Forderungen, die auf dem Sozialversicherungsrecht beruhen (PETER, Basler Kommentar, 1998, N. 46 zu Art. 219 SchKG). Dieser Ansicht nach geht der Gesetzeswortlaut über den eigentlichen Zweck des Privilegs hinaus und muss deshalb eingeschränkt werden (FRANCO LORANDI, Konkursprivilegien und Sozialversicherungsrecht, AJP 2002 S. 263 ff.). Die Lehre vertritt diese beiden Standpunkte mit den kurz geschilderten Begründungen. Es ist nicht ersichtlich, was die Beklagte zusätzlich aus der Kommentierung von JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl., Zürich 1997/1999) ableiten will; die zitierte N. 27 zu Art. 219 SchKG verweist kommentarlos auf die Zusammenstellung der Ansprüche im Basler Kommentar. Richtig ist hingegen, dass das Privileg für Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen in der Lehre mehrheitlich als systemwidrig betrachtet wird (zuletzt: WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, Bern 2002, § 10 N. 138 S. 297; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, N. 83 zu Art. 219 SchKG, ohne eigene Kommentierung des Konkursprivilegs).
1.4 Das Bundesgericht hat sich mit dem Erstklassprivileg für "die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern" bisher nicht befasst. Hingegen ist zum gleichrangigen Privileg für die Ansprüche der Versicherten "aus der nicht obligatorischen beruflichen Vorsorge" bereits ein Urteil ergangen, in dem das Bundesgericht - entgegen der Darstellung der Beklagten - mit den vorliegenden übereinstimmende Fragen beantwortet hat. Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) sieht einen Sicherheitsfonds vor, der unter anderem die Aufgabe hat, die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicherzustellen (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Mit der BVG-Revision von 1996/1997 wurde die Sicherstellungspflicht auf Teile der über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen, d.h. auf Teile des nicht obligatorischen Bereichs, ausgeweitet (Art. 56 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BVG). Es hat sich daher die Frage gestellt, ob das Privileg für Ansprüche "aus der nicht obligatorischen beruflichen Vorsorge" dort einsetzt, wo der Schutz des BVG-Sicherheitsfonds endet, oder ob sich das Konkursprivileg und die Deckung des Sicherheitsfonds überschneiden. In seinem Urteil 2A.408/2000 vom 4. Mai 2001 (publ. in: SZS 2001 S. 357 ff.) hat das Bundesgericht auf den klaren Gesetzeswortlaut abgestellt, wonach Ansprüche "aus der nicht obligatorischen beruflichen Vorsorge" privilegiert seien und dabei nicht unterschieden werde, ob diese Ansprüche durch den Sicherheitsfonds gedeckt würden oder nicht; das Gesetz ziehe die Grenze vielmehr zwischen Ansprüchen aus gesetzlicher Vorsorge und jenen aus der weitergehenden, nicht obligatorischen Vorsorge (E. 3b). Das Bundesgericht hat sodann keine triftigen Gründe dafür erkennen können, abweichend vom klaren Wortlaut das Konkursprivileg dahin zu verstehen, dass es nur jenen Ansprüchen zukommen soll, für die eine Deckung des Sicherungsfonds fehlt (E. 3c).
(...)
2. Das Konkursprivileg gemäss Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG gilt für "die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern" ("les créances des institutions de prévoyance à l'égard des employeurs affiliés"; "i crediti degli istituti di previdenza del personale nei confronti dei datori di lavoro affiliati"). Der Gesetzeswortlaut stimmt in allen drei Amtssprachen überein. Er ist insoweit klar, als das Gesetz weder vorschreibt, dass es sich um Forderungen aus dem Vorsorgeverhältnis handeln muss, noch Forderungen aus bestimmtem Entstehungsgrund von vornherein ausschliesst. Dass nur Forderungen "gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern" privilegiert sind, qualifiziert nicht die Forderungen, sondern schränkt den Kreis der Schuldner ein, in deren Konkurs die Forderungen der Personalvorsorgeeinrichtungen in der ersten Klasse zu kollozieren sind. Das Gesetz grenzt die Forderungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern von jenen gegenüber irgendwelchen Arbeitgebern ab und privilegiert erstere schlechthin und ungeachtet ihrer rechtlichen Grundlage.
3. Das geltend gemachte Konkursprivileg ist mit der SchKG-Revision von 1994/1997 neu gefasst worden. Seiner Entstehungsgeschichte kommt für die Auslegung besondere Bedeutung zu.
3.1 Bereits der Art. 219 Abs. 4 SchKG von 1889/1892 privilegierte in der zweiten Klasse die "Forderungen der Arbeiterkassen gegenüber dem Arbeitgeber" (lit. b), und 1936/1937 kam im gleichen Rang das Konkursprivileg hinzu für "Forderungen von Fonds zur Gründung und Unterstützung von Wohlfahrtseinrichtungen für Angestellte und Arbeiter gegenüber dem Arbeitgeber sowie für Genossenschafter, soweit diese Fonds mit dem Rechte der Persönlichkeit ausgestattet sind" (lit. e). In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Privileg den Forderungen von Wohlfahrtsfonds ganz allgemein zukommt und weder einer Bedingung noch einem Vorbehalt unterliegt, was den Rechtsgrund oder die Herkunft der Forderung angeht. Die Privilegierung aller Forderungen von Wohlfahrtsfonds gegen den Arbeitgeber hat das Bundesgericht mit der besonderen Schutzbedürftigkeit des Vermögens gerechtfertigt, dessen Verwaltung dem Arbeitgeber anvertraut sei oder auf dessen Verwaltung er mindestens einen massgebenden Einfluss ausübe. Das Schutzbedürfnis sei besonders stark bei Geldmangel des Arbeitgebers, weil diesfalls nicht bloss die Forderungen gegen den Arbeitgeber gefährdet seien, sondern der Arbeitgeber versucht sein könnte, Mittel des Wohlfahrtsfonds für sein Unternehmen zu verwenden. Entscheidend sei die tatsächliche Verfügungsmacht des Arbeitgebers über das Vermögen des Wohlfahrtsfonds und nicht so sehr das Verfügungsrecht, das der Arbeitgeber als Organ des Wohlfahrtsfonds besitzen könne (zuletzt: BGE 97 III 83 E. 5 S. 85 f.).
3.2 Die Arbeiten zur SchKG-Revision von 1994/1997 begannen mit Vorstudien in den Jahren 1972 bis 1975 und der Einsetzung einer Expertenkommission am 3. Dezember 1976 (Botschaft, BBl 1991 III 1, S. 10 ff.). Die Expertenkommission überprüfte unter anderem das System der Privilegierung und die objektive Berechtigung der einzelnen Konkursprivilegien im Lichte der heutigen Gegebenheiten. Sie schlug vor, das bisherige Privileg für Forderungen der Arbeiterkassen (lit. b) im Privileg für Forderungen der Wohlfahrtsfonds (lit. e) aufgehen zu lassen, und dieses neu unter lit. c - mit einer redaktionellen Änderung (Wohlfahrtseinrichtungen für "Arbeitnehmer" statt für "Angestellte und Arbeiter") - in der zweiten Klasse beizubehalten (Vorentwurf für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981 S. 68; Bericht zum Vorentwurf vom Dezember 1981 S. 65 ff., 69).
Im Vernehmlassungsverfahren stiessen einzelne Punkte der Privilegienordnung - nicht die Straffung als solche - auf Kritik (Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens, Bern, April 1984, S. 559 ff.). Mit Blick darauf überprüfte eine Arbeitsgruppe, bestehend vorab aus den Mitgliedern der Expertenkommission, den Vorentwurf. Die Konkursprivilegien wurden dabei offenbar erneut diskutiert. Aus Entwürfen geht jedenfalls hervor, dass die Forderungen der Wohlfahrtsfonds nicht mehr privilegiert werden sollten. Die Arbeitsgruppe begründete die Streichung des Privilegs damit, dass dem leistungsberechtigten Arbeitnehmer kein Schaden entstehen könne, wenn eine Vorsorgeeinrichtung im Konkurs eines Arbeitgebers Verluste erleiden sollte. Denn der BVG-Sicherheitsfonds stelle die gesetzlichen Leistungen sicher, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig werde. Zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtungen dürften die Ausnahme bilden, da die gesetzlich vorgesehene Aufsicht und Kontrolle gut ausgebaut sei (Gesetzesentwurf vom 16. Dezember 1987 S. 96 ff.; Botschaftsentwurf vom 29. Februar 1988 S. 19f f. und 222).
In seiner Botschaft vom 8. Mai 1991 schlug der Bundesrat ein Konkursprivileg erster Klasse vor für "die Beitragsforderungen der Vorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern, soweit sie nicht durch den Sicherheitsfonds gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 (SR 831.40) über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge gedeckt sind" (S. 254 lit. b). Auf Grund der Regelung über den Sicherheitsfonds und wegen der gut ausgebauten Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen und die Auffangeinrichtung im BVG wollte der Bundesrat grundsätzlich auf die Privilegierung der Forderungen von Vorsorgeeinrichtungen verzichten. Im Interesse der Versicherten sollten freilich die Beitragsforderungen der Pensionskasse gegen die angeschlossenen Arbeitgeber im nicht obligatorischen Bereich, wo der Sicherheitsfonds BVG nicht greift, privilegiert bleiben, und zwar in der ersten Klasse, weil das Vorsorgeverhältnis eng mit dem Arbeitsverhältnis verbunden und der Vorsorgeschutz als Bestandteil des arbeitsvertraglichen Privilegs zu betrachten sei (Botschaft, a.a.O., S. 18, 129, 131 und 254).
3.3 In der Kommission des Nationalrats wurde das Konkursprivileg für Forderungen der Vorsorgeeinrichtungen erneut geprüft und vorgeschlagen, dass nicht nur die Beitragsforderungen im nicht obligatorischen Bereich, sondern sämtliche Forderungen der Vorsorgeeinrichtungen im Konkurs des Arbeitgebers privilegiert sein sollten, wie das im geltenden Recht der Fall sei. Der Antragsteller begründete die Änderung damit, dass nach der bundesrätlichen Vorlage Arbeitnehmer im Konkurs des Arbeitgebers bei ausstehenden Forderungen der Vorsorgeeinrichtung schlechter gestellt wären. Arbeitgeber in finanziellen Schwierigkeiten investierten oft bis zur Maximalgrenze Gelder der Vorsorgeeinrichtung im eigenen Betrieb.
Solche Gelder seien nach der bundesrätlichen Vorlage nicht mehr privilegiert. Der Bundesrat meinte, zu diesem Antrag ohne weiteres Hand bieten zu können (Sitzung vom 22./23. April 1992, S. 22 f.). Die Forderungen der Vorsorgeeinrichtung sollten damit im Konkurs des Arbeitgebers "tel quel" privilegiert sein. Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG erhielt in der Kommission - mit unbedeutenden Abweichungen - seinen heutigen Wortlaut (Sitzung vom 16./17. November 1992, S. 57 f.).
3.4 Im Nationalrat gab das Konkursprivileg für die Forderungen der Personalvorsorgeeinrichtungen gemäss Antrag der Kommission zu keinen weiteren Diskussionen Anlass. Dabei wurde die Erweiterung gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf erwähnt und als positiv gewertet, dass es in der Kommission gelungen sei, die Ansprüche der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in lit. b der ersten Klasse einzufügen, weil es nicht angehen könne, über die Nichtprivilegierung der Forderungen der Personalvorsorgeeinrichtungen die Arbeitnehmer auch noch bezüglich ihrer Pensionskassenansprüche zu Schaden kommen zu lassen (Votum Rechsteiner, AB 1993 N 36 f.). Der Ständerat stimmte dem Beschluss des Nationalrats in diesem Punkt vorbehaltlos zu (AB 1993 S 651 ff.).
3.5 Die Entstehungsgeschichte verdeutlicht, dass der Gesetzgeber das vormalige Privileg zweiter Klasse für die Forderungen von Wohlfahrtsfonds im bisherigen Umfang neu als Privileg erster Klasse für die Forderungen der Personalvorsorgeeinrichtungen weitergelten lassen wollte und sich dabei ausdrücklich gegen eine Einschränkung des Konkursprivilegs auf Beitragsforderungen entschieden hat, wie dies noch im bundesrätlichen Entwurf vorgesehen war. Diese bewusste Wertentscheidung des Gesetzgebers für die eine von zwei diskutierten Regelungsmöglichkeiten schliesst eine einschränkende Auslegung des klaren Gesetzwortlautes von vornherein aus. Das Konkursprivileg erster Klasse geniessen deshalb alle Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern, unabhängig von ihrer rechtlichen Grundlage.
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Konkursprivileg für die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG). Das Konkursprivileg besteht unabhängig von ihrer rechtlichen Grundlage für alle Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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